Hak

Hak, kişilerin hukuk düzenince korunan menfaatleridir. Kişilerin lehlerine olan bir durumun kanunlar tarafından korunması, bu korumaya uymayan kişilere karşı ise kanuni girişimlerde bulunulması gibi yetkiler verir. Esasen Arapça'da hukuk kelimesinin tekil hali olan bu kelime, zamanla kişilerin hukuken korunan menfaatlerini tanımlamak için kullanılırken, hakların oluşturduğu düzene ise hukuk adı verilmiştir.
Hak kavramının tam olarak ne olduğuna dair çeşitli teoriler ortaya atılmıştır. Bazı hukukçulara göre, hak, ilgilisine ait bir irade kudreti iken, bazılarına göre ise bu iradeyi harekete geçiren şey, yani menfaattir (yarar). Bazı yazarlar ise bu iki görüşü birleştirerek hukuken korunan menfaate hak denildiğini ileri sürmüştür. Buna karşılık, Duguit ve Kelsen gibi bazı yazarlar ise hak diye bir şeyin olmadığını savunmaktadır.
Tanımı ve teoriler
Hak, kişinin hukuken korunan ve sahibine bu korumadan yararlanma yetkisi veren bir menfaattir. Hak, esasen Arapça hukuk kelimesinin tekil halidir. Günümüzde ise hak kavramı, kişilerin hukuken menfaati olarak tanımlanmaktadır.
Hak kavramı, hukuk doktrininde üzerinde uzlaşma sağlanmış bir kavram değildir. Yazarlar, hakları kendilerince tanımlamışlar ve böylece kendilerine ait teoriler oluşturmuşlardır. Bununla birlikte, hak kavramını reddeden yazarlar da vardır.
Haklar çeşit çeşittir, bu nedenle doktrinde de haklar türlere ayrılarak incelenmiştir. Bu ayrım, hakkın niteliğine ve uygulanma alanına göre yapılabildiği gibi; para ile ölçülebilme, kullanımının etkisi, kullanma yetkisi ve hakkın bağımsız olup olmamasına göre de yapılabilir.
Hak sahibi, hakkından onu kullanarak yararlanır. Bu kullanım sırasında hak sahibinin dikkat etmesi gereken noktalar vardır. Buna göre, hak sahibi hakkını dürüstlük kuralına uygun olarak kullanmalıdır. Dürüstlük kuralı ise, kişinin bir olayda namuslu, dürüst ve makul bir insanın sergilemesi gereken tavrı sergilemesidir. Aksi halde, hakkın kötüye kullanıldığı sonucuna ulaşılır. Hakkın kötüye kullanımını ise hukuk düzeni korumaz.
Haklar, hukuki işlemlerle kazanılır ve kaybedilir. Hukuki işlem, tarafların hukuki bir sonuç doğurmak kastıyla yapmış oldukları işlemlerdir. Bu işlemler, türlerine göre çeşitli geçerlilik şartları barındırabilirler. Bu şartları taşımayan bir işlem geçersiz sayılacağından, ortada korunacak bir hak da olmayacaktır. Fakat bazı hallerde, iyi niyet de varsa, hukuken geçersiz olan bir işleme rağmen hak geçerli bir işlem varmış gibi kazanılabilecektir. Ancak bunun istisnaları sınırlı olup anca kanunlarda öngörülebilen hallerde geçerli olabilecektir.
Hak kavramını kabul eden teoriler
İrade teorisi
İrade teorisi, Alman hukukçusu Friedrich Carl von Savigny ve öğrencisi Bernhard Windscheid tarafından açıklanan bir teoridir. Bu teoriye göre hak, hukuk düzenince tanınan ve korunan kişiye ait bir irade kudretidir. Windscheid, hak sahibinin iradesinin diğer kişiyi etkilediğini savunmuştur. Ona göre, bir kişi başkalarını kendi iradesine göre harekete zorlayabilirse hak sahibi olabilir. Bu teori, kısaca bir iradenin diğerine karşı üstünlüğü anlamına gelmektedir. Haklar kişilerin yaptıkları tercihleri korurlar, bu yönüyle de haklar kişilerin hukuken korunan tercihleri olarak da tanımlanabilir.
İrade teorisi, hakkı sadece irade kudreti ile ilişkilendirdiği ve içeriğini belirtmediği için eleştirilmiştir. Bu teorinin doğru olduğu varsayıldığında, çeşitli nedenlerle irade kudretinden geçici ya da kalıcı olarak yoksun kalan kişilerin hak sahibi olamayacağının kabul edilmesi gerekir. Halbuki bu durumda olan kimseler de hak sahibi olabilmektedir.
Menfaat teorisi
Menfaat teorisi de Alman hukukçu Rudolf von Jhering tarafından savunulmuştur. Jhering'e göre, hak sahibi olan iradeyi harekete geçiren sebebi de araştırmak gerekir. Ona göre hakkın özü menfaattir, bu nedenle hak da hukuken korunan kişisel menfaattir. Önemli olan, bu menfaatin hukuk düzeni tarafından korunuyor olmasıdır, korunmayan menfaatler hak olarak kabul edilemez. Hakların esası ise hak sahiplerinin menfaatlerini korumak ve hatta artırmaktır.
Menfaat teorisi bir yönüyle de hakları ödevlerin dayanağı ya da gerekçesi olarak görmektedir. Bu görüşte olan yazarlara göre, bir kişinin çıkarı, ancak başka bir kişiyi ödev sorumluluğu altına itmeye yeterliyse onu hak sahibi haline getirir. Teoriye yönelen eleştiriler de, bu teorinin hakla ödev arasındaki bu bağından kaynaklanmaktadır. Bu görüşü eleştirenlere göre, haklar ödevlerin yansıması olarak görülmektedir ve bu yanlıştır. Bir diğer eleştiri ise, hak ile menfaatin ayrılabilmesinin göz ardı edilmesi üzerinedir. Söz konusu menfaatten istifade etmeyen hak sahipleri de olabileceği gibi, o menfaatten istifade eden ama hak sahibi olmayan kişiler de vardır. Bir diğer eleştiri ise, teorinin iradeye önem vermemesi üzerine olmuştur.
Karma teori
Bu iki teoriyi birleştiren karma teoriye göre hak, insana irade kudreti tanınarak korunan menfaattir. Bu teoriyi savunan Alman hukukçu Georg Jellinek'e göre, hak kavramını tanımlamak için sadece irade ya da menfaat kavramları yeterli değildir. Bu iki unsurun da birlikte yer alması gerekir. İrade teorisinden farklı olarak, karma teoride menfaat sahibi kişinin iradesinin olması gerekli değildir.
Hak kavramını reddeden teoriler
Hak kavramını reddeden iki teori vardır. Bunlardan ilki Fransız hukukçu Léon Duguit'e aittir. Duguit'e göre hukuk metafizik kavramların egemenliğinden kurtulamamıştır. Hak da bu nedenle hayali, fizikötesi bir kavramdır. Gerçekliğe sahip olan yalnızca hukuk kurallarıdır. Bu kurallar da hak yaratmaz, hukuki durum yaratır.
Bir diğer teori ise Avusturyalı hukuk teorisyeni Hans Kelsen'e aittir. Kelsen'e göre, hak hukuk kuralı olduğu için vardır. Hukuk kuralı hakkı belirtmez, hukuki yükümlülükleri ve ödevleri belirtir. Bu nedenle hak hukuktan farklı bir şey değildir, yalnızca hukukun bireyselleştirilmesi ve somutlaşmasıdır.
Hakkın unsurları
Hakkın üç unsuru vardır. Bunlar; irade, menfaat ve hukuki korumadır. Hak ancak kişilere ait olabilir ve kişinin iradesi ile kullanılır. Bu kişiler gerçek (insan) ya da tüzel (insan ya da mal topluluğu) kişi olabilirler. Kişilere ait olan hakkın özü menfaat olmalıdır. Menfaat ise korunmaya değer bir iyilik, avantaj olarak tanımlanır. Son olarak ise, kişilerin sahip olduğu bu menfaatin hukuk düzenince korunuyor olması gerekir.
Kişi
Haktan bahsedilebilmesi için ortada bir kişi olması gerekir. Bu kişi gerçek bir kişi olabileceği gibi, tüzel kişi de olabilir. Hukuken kişi, hak ve borçlara sahip olabilen varlık olarak tanımlanır. Kişi olmadan hak olamaz.
Gerçek kişiden kasıt, insandır. Kişilik, çocuğun tam ve sağ olarak doğmasıyla başlar. Tam ve sağ doğmak şartıyla, anne rahmine düşen çocuk da hak sahibi olabilir. Fakat doğuma kadar geçen sürede sahip olduğu hak ehliyeti sınırlıdır. Tüzel kişi ise belirli bir amacı gerçekleştirmek için bağımsız bir varlık halinde örgütlenen, hak ve borç sahibi olabilen kişi veya mal topluluklarıdır. Bu kişiler, idare hukukuna tabi kamu hukuku tüzel kişileri (devlet, mahalli idareler ve kamu kurumları) olabileceği gibi; dernek, vakıf ve şirketler gibi özel hukuk tüzel kişileri de olabilir.
1. İrade (İstenç): Hak aslında kişilere hukuk sistemi tarafından verilen irade gücüdür. Kişi bu güç ile kendi iradesini başka birisine/birilerine -hukukun çizdiği sınırlar içerisinde- kabul ettirebilmekte ve belirli bir yönde davranmaya zorlayabilmektedir. (Elbette ki herkesin eşit haklara sahip olduğu konularda bu zorlama ortaya çıkamayacaktır. Ancak bu durumda yine de hak başkası tarafından çiğnendiğinde kişi kendisine tanınan bu iradenin korunması yönünde diğer kişilerin zorlanmasını devletten talep edebilecektir.) Buna göre hak, bir kişinin iradesinin diğer kişilerin iradelerinin üzerindeki üstünlüğüdür. İrade hakkın biçimsel yönünü tanımlar ve içeriği (özü) ile ilgilenmez.
2. Menfaat (Yarar): Hak, hukuk düzeni tarafında korunmakta olan bir menfaattir. Başka bir deyişle hakkın özünü kişinin lehine olan bir menfaat (fayda, yarar) oluşturmaktadır. Ancak buna karşın her menfaat (çıkar) hak olarak kabul edilemez çünkü hukukun tanımlamadığı bir menfaat hak olarak nitelendirilemez. Mantıksal olarak da hukuka aykırı çıkarlar hukuk düzeni tarafından korunmadıklarından birer hak değildirler. Ayrıca kimi menfaatler hukuk sistemi tarafından korunmakla beraber sahibine yararlanıp yararlanmama yönünde seçme hakkı verilmiştir. Kimi durumlarda ise bazı haklar kişinin kendisi istemese bile korunur. Menfaat, bir kişi için iyi, önemli olan, kendisine avantaj sağlayan bir şeydir. Hakkın özü, menfaattir, bu yüzden haktan bahsedilmek için ortada bir menfaat olması gerekir. Menfaatin ne olduğu somut olarak tespit olunamaz. Her olayda ve durumda bunun ayrı ayrı tespit edilmesi gerekir. Bu menfaatin, kişiye kendi düşüncesine göre maddi veya manevi bir iyilik, avantaj, getiri sağlaması gerekir.
Hukuk düzenince korunma
Bir kişinin bir menfaatinin hak kabul edilebilmesi için o hakkın hukuk düzenince tanınması ve korunması gerekir. Korunmayan bir menfaat hak olarak kabul edilemez. Her menfaat hukuk düzenince tanınmaz ve korunmaz. Bu nedenle ortada bir hak varsa menfaatin olduğu kabul edilirken, menfaatin olduğu her durumda hakkın da olduğu ise kabul edilmez. Menfaatler, kanunlarda düzenlenir ve böylece koruma altına alınırlar. Haklar, hukuk düzenince korunurlar. Bu nedenle hakkı ihlal edilen kişi, hakkını ihlal eden kişiden ihlale sebep olan fiilini sonlandırmasını istemesine rağmen bir sonuç alamıyorsa, hukuk düzenince görevlendirilmiş ve yetkilendirilmiş mercilerden hakkının korunmasını istemesi gerekir. Bu isteme dava denir.
Çeşitleri
Hukuk düzenlerince tanınan ve korunan birçok hak vardır, bu yüzden hak çeşitleri doktrinde de kabul görmüş bir listelemeye tabi değildir. Yazarlar, kitaplarında farklı farklı listelemeler yapmışlardır. Yine de, özellikle Roma Hukukunda yapılan ayrıma göre, haklar, mutlak ve nisbi olmak üzere iki kategoride incelenir. Mutlak haklar, hak sahibinin herkese karşı ileri sürebileceği haklar iken, nisbi haklar ise hakkın doğası gereği sadece belirli kişi ya da kişilere karşı ileri sürülebilen haklardır.
Haklar kişi ile devlet arasında ve kişiler arasında olmasına göre de bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Kişi ile devlet arasında olan haklara kamu hakları denirken, kişiler arasındaki hak ilişkilerine ise özel haklar adı verilir.
Bunlarla birlikte, haklar çeşitli kıstaslara göre de ayrıma tabi tutulabilmektedir. Bu kıstaslar; hakkın değerinin para ile ölçülebilirliği, ileri sürülebileceği çevre, kullanılmasının yarattığı etki, kullanma yetkisi ve bağımsız olup olmama gibi kıstaslardır.
Mutlak hak ve nisbi hak ayrımı
Bu ayrım temelini Roma Hukukundaki usul kurallarından alır. Roma döneminde mahkemelerin davaları ayni ve şahsi olarak ayırmalarından doğan bu ayrıma göre, haklar etki doğurdukları alan bakımından tasniflenirler. Mutlak haklar, herkese karşı ileri sürülebilirken, nisbi haklar ise yalnızca ilgili olduğu kişiye karşı ileri sürülebilir. Mutlak haklar, eşya ya da şahıs üzerinde kurulabilir. Eşya üzerinde kurulan mutlak hak ise mülkiyet hakkıdır. Mülkiyet hakkı, tam ya da sınırlı olabilen ve ayni niteliğe sahip bir haktır. Bu yüzden aynı zamanda ayni bir haktır.
Hukuki anlamda eşya; fiziki bir varlığa sahip, sınırları belirlenebilir, mülk edinilmeye elverişli olan ve kişisel olmayan varlıktır. Haklar, genel olarak eşyalar üzerinde kurulabilmekle birlikte, hukuken eşya sayılmayan, maddi varlığa sahip olmayan şeyler için de haklar söz konusu olabilmektedir. Fikir ve sanat ürünleri üzerindeki telif hakkı ve sınai buluşlar üzerindeki patent hakkı buna örnek verilebilir.
Tam ayni hak, yani mülkiyet hakkı, sahibine eşya üzerinde en geniş yetkileri veren ayni haktır. Bu yetkiler; kullanma, yararlanma ve tasarruf yetkileridir. Tam olmayan ayni haklar ise genellikle sınırlı ayni hak olarak bilinir. Bu haklarda, mülkiyet hakkının sahibine tanıdığı üç yetkiden herhangi biri ya da ikisi yoktur. Bu hakkın sahibi söz konusu eşyanın mülkiyetini haiz değildir, başkasının malı üzerinde sınırlı bir ayni hak sahibidir. Bu sınırlı haklar da kendi içerisinde üçe ayrılır.
Bu haklardan ilki olan irtifak hakkı, sahibine eşya üzerinde doğrudan doğruya ama sınırlı bir hakimiyet ve yararlanma yetkisi veren bir haktır. Rehin hakkı, sahibine alacağı ödenmediği takdirde rehin konusu eşyanın ya da hakkın sattırılarak bedelin alacağını doğrudan ve öncelikle tahsil etmesini sağlar. Taşınmaz yükü ise, rehin hakkının taşınmazlar için kurulan bir benzeridir.
Nisbi haklar ise bir hukuki ilişki çerçevesinde yalnızca o ilişkinin taraflarından biri olan kişi veya kişilere karşı ileri sürülebilecek haklardır. Yapılan bir borç sözleşmesi sonucu borçlu olan kişiden alacaklı olan kişinin alacağını talep edebilmesi anlamına gelen alacak hakkı buna örnektir. Bununla birlikte, sonucunda yeni bir hukuki durum yaratan yenilik doğurucu haklar da bu kapsamdadır.
Nisbi haklar, alelade ve etkisi güçlendirilmiş nisbi haklar olmak üzere ikiye ayrılır. Alelade nisbi hak, nisbi hakkın genel tanımını karşılamakla birlikte, etkisi güçlendirilmiş nisbi haklar ise istisnai bir niteliğe sahiptir. Bu haklar yalnızca kanunların öngördüğü durumlarda geçerli olabilir. Hakkın tapu sicili gibi bir sicile tescil edilerek etki alanının genişletilmesini ifade eder. Fakat hakkın niteliğini değiştirmez.
Kamu hakları ve özel haklar ayrımı
Bu ayrım, kaynağını hakların aralarında hukuki ilişki kurduğu kişilere, yani taraflara göre yapılmaktadır. Hak, bir kişi ile devlet ya da devlete bağlı bir organ arasında bir ilişki yaratıyorsa kamu hakkı, devletten tamamen bağımsız kişiler arasında ilişki yaratıyorsa özel hak olarak kabul edilir. Bu ayrıma göre; kamu hakkından doğan ihtilaflar kamu hukukuna göre çözülürken, özel haklar ise özel hukuka göre çözülecektir. Örneğin, kişilerle idare arasındaki ihtilaflar idari yargı mercilerinde çözülerek karara bağlanır.
Kamu hakları, Alman hukukçu Jellinek tarafından yapılan ve onun ismiyle anılan bir üçleme (Jellinek üçlemesi) ile bilinmektedir. Bunlardan ilki negatif statü haklarıdır. Bu haklar, devletin kişiler aleyhine herhangi bir surette müdahale edemeyeceği, kişinin özel alanını belirleyen haklardır. Din hürriyeti, kişi güvenliği gibi haklar bu kategoriye girer. Devletin müdahale edemeyeceği özel alanı tespit ettiği için, bu haklara koruyucu haklar, hürriyet hakları ya da kişisel haklar gibi farklı isimler de verilmiştir.
Bir diğer hak ise pozitif statü haklarıdır. Bu haklar ise kişilere devletten bir şey isteme hakkı tanıyan haklardır. Bu haklar, kişiye devletten bir şey talep etme hakkı verir, bu yönüyle bu haklara isteme hakları da denilmektedir. Yine, devletin kişilere karşı borçlarını tespit etmesi nedeniyle sosyal haklar ya da hizmet hakları olarak da adlandırılırlar.
Son hak olan aktif statü hakları ise kişinin devlet yönetimine katılmasını sağlayan haklardır. Seçme ve seçilme hakkı, siyasi parti kurma hakkı ve dilekçe hakkı bunlara örnek verilebilir. Bu nedenle bu haklara siyasi haklar da denmektedir.
Diğer ayrımlar
Haklarla ilgili yapılan diğer ayrımlar ise genel itibarıyla hakların sahip olduğu nitelikler üzerinden yapılmaktadır. Bunlar; para ile ölçülebilen bir değerinin olup olmaması, kullanılmasının yarattığı etki, kullanılma yetkisi ve hakkın bir şeyden bağımsız olup olmaması gibi kriterlerdir.
Para ile ölçülebilme
Para ile ölçülebilen bir değerinin olup olmamasına göre haklar, malvarlığı ve şahıs hakları olarak ikiye ayrılırlar. Malvarlığı hakları, değeri para ile ölçülebilen hakları ifade ederken, şahıs hakları ise ölçülemeyen hakları ifade eder. Malvarlığı hakları; alacak hakları, ayni haklar, maddi değeri haiz yenilik doğurucu haklar ve fikri haklar olmak üzere dört alt grupta incelenir. Bu gruplandırmalar, kişilerin malvarlığındaki olumlu yöndeki (aktif) gelişmeyi, yani artışı kapsadığı gibi, tersi yöndeki (pasif) gelişmeyi, yani eksilmeyi de kapsar. Bu haklar, kişilerin maddi menfaatlerine yönelik haklardır.
Alacak hakları, bir hukuki işlem sonucu işlemin taraflarından birinin diğerinden bir şey talep etme hakkına sahip olmasını sağlayan haklardır. Genellikle bu işlemlerin sonucunda hak talep etme yetkisi kazanan kişiye alacaklı, diğer tarafa ise borçlu denir. Ayni hak ise sahibine eşya üzerinde doğrudan doğruya hakimiyet sağlayan ve bu nedenle herkese karşı ileri sürülebilen haktır. Bu hak, sahibine eşya üzerinde doğrudan hakimiyet verir ve hakkını herkese karşı ileri sürebilmesine imkan tanır. Bu hak, sahibine üç adet yetki verir; bu yetkiler, kullanma, yararlanma ve tüketmedir (tasarrufta bulunma). Ayni hak sınırlı olabilir, bu halde bu üç yetkiden herhangi biri ya da ikisi kullanılamaz. Bunlara sınırlı ayni haklar denir. Tam ayni hak ise mülkiyet hakkıdır.
Bazı yenilik doğurucu haklar, sahiplerine maddi bir getiri sağlar. Bu hakların maddi değeri var kabul edilir ve bunlar da malvarlığı haklarına girer. Aksi yöndeki yenilik doğurucu haklar ise şahıs varlığı haklarındandır. Şahıs haklarının daha çok manevi değeri vardır, bu değer parayla ölçülemez. En temel şahıs hakkı kişilik hakkıdır. Bir kişinin bedeni, sağlığı, şeref ve haysiyeti, sırları, ismi, resmi ve sesi gibi o kişiye ait şeyler kişilik hakkı kapsamında yer alır. Bu haklar devredilemez ve miras yoluyla haleflerine de geçmez.
Fikri haklar da malvarlığına ilişkin haklardandır. Zeka, düşünce ve yaratıcılık kullanılarak üretilen fikir ürünleri üzerindeki haklar fikri haklardır. Buluşlar, kitaplar, sanat eserleri, yazılımlar, keşifler, ticaret unvanları, markalar fikri haklara örnek gösterilebilir. Bu hakların özleri değil, mali değerleri malvarlığına ilişkindir.
Kullanılmasının yarattığı etki
Bazı haklar, hak konusu üzerinde hakimiyet sağladığı, bazıları da bir edimin ifasını talep etme yetkisi verdiği halde, bazıları ise kullanıldığında ortaya yeni bir hukuki durum çıkmasını sağlar. Bunlar yenilik doğuran haklardır. Bu haklar, oluşturdukları duruma göre farklı farklı isimler alır. Yeni bir hukuki durum oluşturan haklara kurucu yenilik doğuran, mevcut durumda değişiklik yaratan haklara değiştirici yenilik doğuran, mevcut hukuki ilişkiyi sona erdiriyorsa da bozucu yenilik doğuran hak adını alır.
Yenilik doğuran haklar, kural olarak şarta tabi tutulamaz ve aksine hüküm olmadıkça zamanaşımı söz konusu olmaz. Usulüne uygun kullanıcılınca sona erer ve kullanıldıktan sonra da geri dönüş mümkün değildir. Kullanılması için hak sahibinin kullanma iradesi yeterlidir. Hak doğrudan ilgilisine karşı ileri sürülebileceği gibi, mahkemeye karşı da ileri sürülebilir.
Yenilik doğurmayan haklara ise alelade haklar denir. Bu haklar mevcut hukuki durum içerisinde, herhangi bir değişikliğe yol açmadan kullanılan haklardır.
Kullanma yetkisi
Hakkı kullanma yetkisine göre yapılan bu ayrımda kıstas, hakkın bizzat hak sahibince kullanımının zorunlu ve gerekli olup olmadığıdır. Burada önemli olan, hakkın hak sahibince kullanılmasına karar verilip verilmediğidir, eğer hak sahibi hakkını kullanmaya karar verirse bunu bir vekil ya da temsilci aracılığıyla ileri sürebilir. Fakat evlilik gibi bazı durumlarda o da mümkün değildir. Şahsen kullanımı zorunlu olan haklar, kişilik ile olan yakın ilgisi nedeniyle başkaları tarafından kullanılamaz. Ayrıca başkasına devredilemez. Şahsen kullanımı zorunlu olmayan haklar ise devredilebilir.
Hakkın bağımsızlığı
Hakkın bağımsızlığı, hakkın başka bir şeye bağlı olarak kullanılıp kullanılmadığını belirler. Bağımsız haklar, başka bir şeye bağlı olmadan kullanılabilen haklardır. Bu haklar doğrudan doğruya kişinin kendi şahsına bağlı haklardır, bu nedenle devredilmeleri ve miras yoluyla başkalarına geçmesi mümkün değildir. Bağlı haklar ise kişiden farklı olarak başka bir şey bağlı olarak kullanılabilen haklardır. Bu şey; bir eşya, alacak, borç ilişkisi ya da bir topluluğa mensup olmak olabilir.
Hakların kullanılması
Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması
Hak sahibi, hakkından onu kullanmak suretiyle yararlanır. Hakkın kullanılışı, hakkın türüne göre değişmekle birlikte, bütün haklar için geçerli olduğu kabul edilen kural, dürüstlük kuralıdır. Buna göre; bir olayda, namuslu, dürüst ve makul bir insanın sergilemesi gereken davranışı sergileyen insan dürüstlük kuralına uygun davranmış sayılır. Kanunlarda da hakların kullanımında dürüstlük kuralına uyulması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Dürüstlük kuralının sınırını çizdiği namuslu, dürüst ve makul insan davranışı ise toplumda hakim olan ahlaki ölçütlere, geçerli olan örf-adete ve hakları sağlayan ilişkilerin gayesine göre tespit edilir.
Aksi durum, hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilir. Hakkın kötüye kullanılması da hukuk düzenince korunmamaktadır. Hakkın kötüye kullanılması, hak sahibinin hakkını, hakkın kendisine tanınmasındaki amacın dışına çıkarak kullanması halinde söz konusu olur. Bütün haklar için hakkın kötüye kullanılması söz konusu olabilmektedir. Hakkın kötüye kullanılmasının tespitinde, ilke olarak her olayın kendi şartlarının göz önünde tutulması gerektiği kabul edilmiştir. Hakkı kötüye kullanan kişinin kusurlu olması veyahut zarar verme kastıyla hareket etmiş olması da zorunlu bir unsur olarak görülmemektedir. Aynı şekilde, birine zarar verilmesi veyahut bir zarar tehlikesinin oluşması hali de hakkın kötüye kullanıldığını göstermek için zorunlu bir unsur kabul edilmemektedir.
Hakkın kötüye kullanıldığını belirten unsurlardan biri, hakkın kullanılmasında meşru bir menfaatin bulunup bulunmamasıdır. Buna göre, meşru bir menfaatten ziyade bir başkasına zarar vermek, onu zor duruma düşürmek gibi bir amacın bulunması halinde hak kötüye kullanılmış sayılır. Ortada bir menfaat yok iken bir başkasını rahatsız etmeye yönelik bir davranış var ise bu da kötüye kullanıma örnek kabul edilir. Buna göre, hakkı kullanan kişinin meşru bir menfaatinin bulunması gerekmektedir.
Hakkın kullanımının hak sahibine sağlayacağı menfaat ile başkasına vereceği zarar arasında aşırı denebilecek ölçüde bir oransızlık var ise, bu da hakkın kötüye kullanımı kabul edilebilmektedir. Kural olarak, hak sahibinin hakkını kullanırken başkalarının uğrayabileceği zararı düşünmek gibi bir zorunluluğu olmasa da, sağlanacak yarar uğratılacak zarara nazaran çok önemsiz kalıyorsa hakkın kötüye kullanıldığı kabul edilebilecektir. Hak sahibinin, aleyhine durum yaratılacak kişinin kişisel durumunu gözetmeden hakkını kullanmak istemesi de böyle bir durum yaratabilir.
Kişinin ahlaka aykırı bir eylemine dayanarak talepte bulunamaması () hakkın kötüye kullanımını gösterir unsurlardan biridir. Buna göre, bir kimse aldatıcı davranışlarıyla ya da başka bir yolla ahlaka aykırı hareket ederek yaratmış olduğu durumdan istifade ederek bir hakkı kullanmak isterse, burada hakkın kötüye kullanılması söz konusu olabilecektir. Bir kişinin herhangi bir hakkını kullanmasını bu tip davranışlarla engelleyerek kendi lehine bir durum yaratan kişinin daha sonra bu durumu kullanmak istemesi de hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmektedir. Bir sözleşmenin kanunen yapılması lazım gelen şekle aykırı olarak yapılmasına kasten sebep olan tarafın sonradan bu sözleşmenin şeklen hukuka aykırı olduğunu iddia etmesi de hakkın kötüye kullanılması olarak görülür.
Hakkın kötüye kullanıldığını gösteren unsurlardan bir diğeri de uyandırılan güvene aykırı davranışlarda bulunulmasıdır. Esasen kişilerin davranışlarda tutarlılık göstermesi beklenmemekle birlikte, bir hukuki ilişkide yer alan kimse davranışlarıyla diğer tarafta korunmaya layık ve esaslı bir güven uyandırdıktan sonra bu davranışlarına ve yarattığı güven ortamına aykırı, onunla çelişen bir tutum içerisine giremez. Latince'de venire contra factum proprium nemini licet olarak ifade edilen bu ilke, kısaca çelişkili davranış yasağı olarak da adlandırılır. Örneğin, kişinin sahip olduğu bir hakkı kullanmayacağı yönünde karşı tarafta güven uyandırdıktan sonra bu hakkın kullanılması, bu kapsamda hakkın kötüye kullanılması sayılabilir. Benzer şekilde, herhangi bir sebeple geçersiz olan sözleşmenin rızaen ifa edildikten sonra geçersizliğinin ileri sürülmesi de bu kapsamda sayılabilmektedir.
Hakkın kötüye kullanılmasının yaptırımı
Medeni kanunlar, hakkın kötüye kullanımını korumamak yoluna giderler. Korunmama, genel olarak kötüye kullanılan hakka dayanan taleplerin ya da savunmaların dikkate alınmaması suretiyle gerçekleştirilir. Savunma sırasında hakkın kötüye kullanılması halinde bu savunma dikkate alınmayacak, dava açılması sırasında hakkın kötüye kullanılması halinde ise açılan dava reddedilecektir. Buna paralel olarak, hukuki ilişkinin devam ettirilmesini ya da sona erdirilmesini talep etmek hakkın kötüye kullanımı kapsamında ise, bu talebin reddedilmesi yönünde de karar verilebilecektir. Hakkın kötüye kullanıldığına ilişkin bir iddia dava dosyasında yer almasa dahi, hakimin bu konuyu da re'sen incelemesi ve buna dair bir hüküm kuracak ise gerekçeli kararında bu durumdan da bahsetmesi gerekecektir.
Uygulama alanı
Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağının uygulama alanı çeşitlidir. Kanunun yorumlanmasında ve kanun hükümlerindeki boşlukların doldurulmasında uygulanan bu kurallar, ayrıca; kanuna karşı hilenin önlenmesinde, hukuki işlemin oluşması, yorumlanması ve tamamlanmasında, borçların doğumunda ve sözleşmelerde değişiklik yapılması ya da sözleşmenin sona erdirilmesinde de uygulanmaktadır.
Kanun metinlerinin yorumlanması ve hükümlerdeki boşlukların doldurulmasında, karar verici kişi ya da makamın (çoğunlukla, hakimin) dürüstlük kuralına uygun hareket etmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, bir tarafın dürüstlük kuralına ya da hakkı kötüye kullanma yasağına aykırı edip etmediğinin tespitini yapan kişi ya da makam da bu kurallar çerçevesinde hareket etmek zorundadır. Buna göre, bir hükmün uygulanmasını istemek de hakkın kötüye kullanılması sayılabilecek ise, hükmü uygulayacak kişi ya da makamın bu hükmü uygulamaktan kaçınması ve bu nedenle ortaya çıkan boşluğu doldurması gerekir.
Kanuna karşı hile, emredici nitelikteki bir hukuk kuralına aykırı bir fiile ya da hukuki işleme uygulanacak yaptırımdan kaçınmak için, hukuken uygun görülen başka yollara başvurmak anlamına gelir. Dürüstlük kuralı ile hakkın kötüye kullanılmasının yasağının buradaki uygulama alanı, başvurulan bu hileli yolla ulaşılmak istenen nihai neticeden yoksun olmaktır. Buna göre, ihlal etmemek için etrafından dolanılan hükmün doğrudan ihlal edilmesi halinde uygulanacak yaptırım ne ise, hileli işleme uygulanacak yaptırım da o olmaldır. Fakat o duruma özel bir hüküm de ayrıca var ise, o halde o özel hüküm uygulanmalıdır.
Bir hukuki ilişkinin oluşması ve yorumlanmasında uygulanan güven prensibi temelini dürüstlük kuralından alır. Güven prensibine göre, bir davranışı kendisine yönelik bir irade beyanı saymakta dürüstlük kuralı uyarınca haklı görülen kişinin bu varsayımı doğru kabul edilir ve kendisine gerçekten bir irade beyanı yöneltilmiş sayılır. Tarafların ortak iradeleri net bir şekilde anlaşılabiliyorsa, bu ortak irade esas alınmakla birlikte, bunun aksinin söz konusu olduğu durumlarda ise uyuşmazlığı çözecek kişi ya da makamca bu iradelerin gerçek ve ortak anlamının ortaya çıkarılması gerekir. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı ise bu noktaya ortaya çıkacaktır.
Dürüstlük kuralı ile hakkın kötüye kullanılması yasağının uygulandığı alanlardan bir diğeri de borçların doğum anının tespitidir. Kural olarak, iki kişinin bir borç ilişkisi doğurması tamamen iradelerine bağlı olmakla birlikte, bu iradelerin önceden kanunla veyahut iradi olarak kısıtlanması ve bu nedenle taraflardan birinin sözleşme yapma zorunluluğu söz konusu olabilir. İdare tarafından verilen bir kamu hizmetinden yararlanmak için şartlarına uygun olarak başvuruda bulunan herkes o hizmetten yararlanabilir. Özel kişiler açısından da bu sorumluluk kanundan doğabileceği gibi, kanun hükmünün bulunmadığı durumlarda ise dürüstlük kuralına göre böyle bir zorunluluğun var olduğu savunulabilir. Bu zorunluluğun varsayıldığı durumlarda, sözleşme yapmakla bağlı olan tarafın haklı bir sebep olmaksızın sözleşme yapmaktan kaçınması hakkın kötüye kullanılması sayılır. Bu nedenle sözleşme konusu himzetten yararlanamayan kimsenin bu nedenle uğradığı zararları tazmin ettirme hakkı vardır.
Tarafların sözleşme görüşmeleri sırasında da dürüst davranma yükümlülüğü vardır. Bu husus bizzat dürüstlük kuralının kendisinden kaynaklanmaktadır. Eğer bir taraf bu yükümlülüğüne aykırı davranırsa sözleşme görüşmelerinde kusurlu davranıştan () bahsedillir. Bundan doğan sorumluluk ise Borçlar hukuku hükümleri çerçevesinde çözümlenecektir.
Sözleşme yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, sözleşmenin borçlusundan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin ifasını borçlu aleyhine aşırı derecede zorlaştırır ise, borçlu mahkemeye başvurarak sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilmekte, aksi takdirde ise sözleşmeden dönebilmektedir. Tüm borç ilişkilerinde geçerli olan bu durum da kaynağını dürüstlük kuralından almaktadır.
Hakların kazanılması ve kaybedilmesi
Hukuki olay, fiil ve işlem kavramları
Bir kişinin bir başkasına ait olan hakkı elde etmesine hakkın kazanılması (iktisabı) denir. İktisap, kelime anlamı olarak da kazanma, edinim anlamlarına gelmektedir. Hukuki anlamda iktisap da hakkın kazanılmasını karşılamaktadır. Hakkın kazanılması (iktisabı) hukuken geçerli olan fiil ve işlemlerle gerçekleşir. Aynı şey hakkın kaybedilmesinde de geçerlidir.
Hukuken geçerli olan fiil ve işlemler üç çeşittir. Bunlar; hukuki olay, hukuki fiil ve hukuki işlemdir. Hukuki olay, kendisine hukuken bir sonuç bağlanan olaydır (vaka). Her olay hukuki olay değildir, yalnızca kendisine hukuki sonuçlar bağlanan olaylar hukuki olaydır. Hukuki fiil ise insanın kendi iradesi ile gerçekleşen ve hukuki neticeleri haiz olaylardır. Hukuki olay ile hukuki fiillerin farkı da buradadır. Hukuki olay, insanın iradesi dışında gerçekleşen olayları ifade etmek için kullanılırken, hukuki fiil ise insan iradesine bağlı olarak gerçekleşen olayları tanımlar. Hukuka uygun fiiller sonucu, hukuk düzenince o fiile, fiili gerçekleştiren(ler)in arzusunu da göz önünde tutarak birtakım hukuki sonuçlar bağlanmış ise, bu fiillere hukuki işlem denir. Hukuki işlemin diğer kavramlardan farkı, fiili gerçekleştirenin (failin) arzusunu da hesaba katmasıdır, burada failin arzusu da önem taşırken diğer iki kavramda ise failin arzusunun bulunup bulunmaması önemli değildir.
Hukuki işlem türleri
Hukuki işlemler kendi içerisinde gruplara ayrılmaktadır. Gereken irade beyanı sayısı açısından, tek tarafça yönetilmesi yeterli olan beyanlar için tek taraflı hukuki işlemler, iki tarafın karşılıklı irade beyanlarını gerektiren hukuki işlemler için ise sözleşme tabirleri kullanılır. Bununla birlikte, tek taraflı irade beyanı olarak da sayılabilen fakat birden fazla kişinin aynı yönde irade açıklaması gerektiği için ayrı tanımlanan kararlar ile bir irade beyanı için birden fazla kişinin beyanlarının birleşmesi yoluyla oluşan irade beyanları (müşterek hukuki işlemler) de bu ayrıma tabidir. Bu işlemlerde, asıl irade beyanının kurulabilmesi için birden fazla kişinin ortak iradesi gerektiğinden, bunlara toplu hukuki işlem de denilmektedir.
Hukuki işlemler, irade beyanının bir şahsa yönetilmesinin gerekli olup olmadığına göre de bir ayrıma tabi tutulabilmektedir. Bu işlemlerde irade beyanının yöneltilmesinin gerekip gerekmediği işlemin niteliğine göre belirlenir. Bir diğer ayrım ise hukuki işlemin etki doğurduğu alan bakımından yapılmaktadır. Bu işlemler, kişilik ya da malvarlığı üzerinde etki doğurabilir ve etki doğurduğu alana göre isimlendirilir.
Hukuki işlemler, etki doğurduğu an bakımından da bir ayrıma tabi tutulur. Bu işlem, taraflar hayatta iken hüküm ifade ediyorsa hayatta hüküm ifade eden (sağlar arası) işlem olarak tanımlanırken, bir kişinin ölmesi halinde hüküm ifade edecek işlemler için ise ölüme bağlı tasarruflar tanımı kullanılır. Bir kişinin vasiyetnamesi ya da bir başka kişiyle yaptığı miras sözleşmesi gibi hukuki işlemler ölüme bağlı tasarruf olarak kabul edilir.
Hukuki işlemler son olarak malvarlığına yaptıkları etki bakımından gruplandırılır. Bu etkiler üç çeşittir; borçlandırma, tasarrufta bulunma ve kazandırma. Borçlandırıcı işlem, işlemi yapanın malvarlığında pasif yönde bir artış sağlayan işlemdir. Yani o işlem ile kişinn malvarlığının borçlar (eksi) kısmında bir artış olur ve böylece malvarlığının toplam değerinde azalma meydana gelir. Tasaaruf işlemleri de borçlandırıcı işlemler gibi malvarlığının toplam değerinde bir azalma meydana getirir, ama azalma borçlandırıcı işlemden farklı olarak malvarlığının pasif (borçlar kısmı, eksi) tarafındaki artış ile değil, aktif (alacaklar kısmı, artı) tarafındaki azalma ile meydana gelir. Kazandırıcı işlemler ise bu iki işlemden farklı olarak kişinin malvarlığına pozitif yönde katkı sağlayan işlemlerdir. Bu işlemler ile kişilerin malvarlığında aktif yönde (alacaklar kısmı, artı) artış yaşanır.
Hukuki işlemin unsurları
Hukuki işlemlerin geçerli olabilmesi için sahip olmaları gereken birtakım unsurlar vardır. Bu unsurlar da niteliklerine göre farklı isimler almaktadır. Hukuki işlemden bahsedebilmek için, irade beyanı ile birlikte bulunması gereken unsurlar kurucu unsurlardır. Kurucu unsurlar olmadığı sürece hukuki işlemin varlığından bahsedilemez. Bu unsurlar, hukuki işlemin türüne göre değişmekle birlikte, genel kural, ortada bir irade beyanının bulunmasıdır. Bazen buna ek olarak irade beyanının bir şahsa yöneltilmesi, veyahut işlemin belirli bir yerde ya da belirli bir şekilde yapılması gibi şartlar da gerekebilmektedir.
Hukuki işlemle amaçlanan hukuki sonuçların gerçekleşmesi için gerekli diğer bir şart ise geçerlilik şartlarıdır. Kurucu unsurlardan farklı olarak geçerlilik şartlarının yokluğu halinde de hukuki işlemden bahsedilebilir. Fakat o işlem geçersizdir ve iptal edilmesi gerekir. Kurucu unsuru bulunmayan bir işlem için ise böyle bir şeye de yoktur, çünkü öyle bir işlem hukuken yoktur.
Geçerlilik şartları her hukuki işlem için olmakla birlikte, bazı hukuki işlemlerde farklı olarak daha özel nitelikli şartlar da bulunmaktadır. Her işlemde aranması gereken genel şartlar; ehliyet,, işlemin hukuka, kamu düzenine, genel ahlaka, kişilik haklarına aykırı ya da imkansız olmaması, irade beyanlarının sağlıklı olması ve muvazaalı irade beyanlarının olmamasıdır. Ehliyet, kişinin hukuken bir işlem yapabilme ehliyetine sahip olmasıdır. Hukuken iki tür ehliyet vardır, bunlar hak ve fiil ehliyetleridir. Hak ehliyeti, kişilik ile ilgilidir ve haklara sahip olma yeteneği olarak tanımlanır. Kişilik, resmen tam ve sağ doğmakla başlamakla birlikte, tam ve sağ doğmak şartıyla ana rahmine düşen ceninin de hak sahibi olduğu kabul edilir. Fiil ehliyeti ise kişinin hak ve borç doğuran hukuki işlemleri yapabilme ehliyetidir. Hak ehliyeti için, kişinin tam ve sağ olarak doğması aranırken, fiil ehliyeti için ise ayırt etme (temyiz) kudreti, yaş ve kısıtlanmamış olma gibi koşullar aranmaktadır. Bu şartları sağlamayan kişilerin hak ehliyeti olsa da fiil ehliyetleri yoktur, bu nedenle yaptıkları işlemler de hukuken geçerli olmazlar.
Kanuna, kamu düzenine, genel ahlaka, kişilik haklarına aykırı veya imkansız olan hukuki işlemler kesin hükümsüz kabul edilirler ve kendilerine buna göre sonuç bağlanır. İşlemi meydana getiren irade beyanı sağlıklı değilse o işlem iptal edilebilmektedir. İrade beyanının sağlığını bozan sebepler; hata (yanılma), hile (aldatma) ve tehdit (korkutma) olmak üzere üç tanedir. Buna göre, hatalı olarak ya da aldatılma veyahut tehdit sonucu bir irade beyanında bulunan kimse, sonradan bu unsurlar ortadan kalktıktan itibaren belirli bir süre içerisinde işlemin iptalini sağlayabilirler.
Muvazaa, işlemi yapan tarafların o işlemi hiç hüküm doğurmaması ya da farklı bir hüküm doğurması kastıyla yapmaları konusundaki anlaşmalarıdır. Muvazaanın amacı, tarafların sözleşmeye taraf olmayan kişilere karşı aralarında yapmak istedikleri işlemi gizlemek ya da bir işlem yapmış gibi görünmektir. Muvazaa, bu amacına göre farklı isimler alır. Hukuken yapılmış gözüken bir işlem aslında hiç yoksa, taraflar bu işlemin geçersiz olacağı konusunda anlaşmışlarsa burada basit (adi, mutlak) muvazaa vardır. Asıl yapılmak istenen işlem farklı olmakla birlikte, taraflar bunu gizlemek kastıyla başka bir işlem yapıyorlar ise o halde ortada nitelikli (mevsuf, nisbi) muvazaa vardır. Muvazaalı işlemler, muvazaa nedeniyle hüküm doğurmazlar. Tarafların gerçek iradeleri esas alınır. Bu iradeye uygun olan işlemler geçerli iken, uygun olmayanlar ise geçersiz olacaktır.
Bazı hukuki işlemlerde aranan şartlar ise genel olarak; şekil şartı, tasarruf işlemlerinde tasarruf yetkisi, sebebe bağlı borç ilişkilerinde borcun bağlandığı geçerli bir borçlanma işlemi ve karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde aşırı yararlanmanın (gabin) bulunmamasıdır. Şekil şartı, yapılan işlemin belirli bir şekle uygun olarak yapılmasıdır. Bu şekil genel olarak yazılılıktır. Bu şekil şartı kanunla öngörülebileceği gibi, taraflar arasında da kararlaştırabilir. Yazılı şekil, adi ve resmi olmak üzere ikiye ayrılır. Adi yazılı şekilde, herhangi bir şekilde yazılı bir metnin altının elle imzalanması yeterli iken, resmi yazılı şekilde ise metin baştan sona o işlemi yapmaya yetkili bir makam tarafından düzenlenir ya da sadece imzalar bu makamca onaylanır.
Bununla birlikte, bazı hukuki işlemlerin hüküm doğurması için gerekli bazı özel unsurlar vardır. Buna tamamlayıcı unsurlar da denir. Fiil ehliyetinin şartlarından biri olan yaş şartını sağlamayan kişilerin yaptığı bazı işlemler, kanuni temsilcileri (velileri ya da vasileri) tarafından önceden izin verilerek ya da sonradan onaylanarak geçerli hale getirilebilir. Verilen bu izin ya da onay bir tamamlayıcı unsurdur. Bununla birlikte, temsilcinin var olmayan temsil yetkisine dayanarak yaptığı işlem, sonradan temsil olunan tarafından onaylanırsa yapılan işlem geçerli hale gelecektir. Bu nedenle temsil olunan tarafından verilen icazet de bir tamamlayıcı unsur olmaktadır. Tasarruf işlemlerinde, tasarrufta bulunmak isteyenin bu yetkisini kısıtlayan bir hal var ise, bu hali ortadan kaldırmaya yönelik verilen izin ya da icazet de bu türdendir. Aynı şekilde, bir resmi makamın işlemi tamamlamak için yapması gereken fiil, gelecekte gerçekleşmesi beklenen bir şarta bağlı yapılan işlemlerde bu şartın gerçekleşmesi ve bir vadeye bağlı yapılan işlemlerde vadenin gelmesi de diğer tamamlayıcı unsurlardır.
Hukuki işlemlerin hükümsüzlüğü
Hukuki işlemler, geçerli olmaları için taşımaları gereken unsurları taşımadıkları zaman hükümsüz hale gelirler. Hükümsüzlük, eksik olan unsurun niteliğine göre farklı hukuki rejimlere tabi olurlar. Bu rejimler; yokluk, kesin hükümsüzlük, iptal edilebilirlik, noksanlık ve nisbi etkisizliktir.
Yokluk
Yokluk, hukuki işlemin kurucu unsurlarından birindeki eksiklik halinde söz konusu olur. Bu rejimin hükmü, söz konusu işlemin gerçekleşmemiş sayılmasıdır. Ortada hukuki bir işlem hiç olmamıştır. Yokluk iddiasını herkes, her zaman ileri sürebilir.
Kesin hükümsüzlük
Mutlak butlan olarak da adlandırılan kesin hükümsüzlük, hukuki işlemin kurucu unsurları tamam olmakla birlikte geçerlilik unsurlarında kamu düzenini ilgilendirecek derecede önemli olanların gerçekleşmemiş olması halinde söz konusu olur. Bu unsurlar; kişinin ayırt etme gücünden yoksun olması, işlemin kanunlara, genel ahlaka aykırı ya da imkansız olması, şekil şartına uyulmaması ve muvazaadır. Kesin hükümsüzlük iddiasını herkes, her zaman ileri sürebilir.
İptal edilebilirlik
İptal edilebilirlik, iradesi hata, hile ya da tehdit sonucu sakatlanan ve sakatlık etkisindeyken yapılan işlemlerin sonradan irade sakatlanan tarafça iptal edilebilmesidir. İptal hakkı, bozucu yenilik doğuran bir haktır, böylece işlem hükümsüz hale gelir.
Noksanlık
Kurucu unsurları tamam olan bir işlemin hüküm ifade edebilmesi için tamamlanması gereken bir unsurun yokluğu halinde noksanlık söz konusu olur. Noksan işlemler askıdadır, hüküm ifade etmedikleri gibi hükümsüz de değillerdir. Bu durumdaki işlemlerde ya noksanlık giderilerek işlem hüküm ifade edecek ya da noksanlığın giderilemeyeceği anlaşılarak işlem tamamen hükümsüz hale gelecektir.
Nisbi etkisizlik
Tasarruf işlemlerinde, meydana gelen değişiklikler bazı hallerde bazı kişilere karşı ileri sürülemez, yani o kişi değişiklikten etkilenmez. Buna nisbi etkisizlik denir. Bu etkisizlik kesin olabileceği gibi, düzeltilebilir de olabilir.
Hakların kazanılması (iktisabı)
Hakkın kazanılması, çeşitli yollarla olabilir. Bir hakkın doğrudan doğruya, ilk sahibi olarak kazanılmasına aslen iktisap denir. Burada hak, iktisap edildiği anda doğan, var olan bir haktır. Hukuki bir olay ya da fiil sonucu gerçekleşir. Genellikle sahipsiz olan mallar üzerinde aslen hak kazanılır. Bu hakkın bir kişiden bir kişiye geçerek (devredilerek) kazanılması halinde ise devren iktisap söz konusu olur. Burada hak önceden de vardır, yalnızca sahibi değişmektedir. Fakat hakkın devredilebilmesi için devreden kişinin devrettiği hakka sahip olması gerekir.
Devren iktisap hakkın iradeye dayanan devrini tanımlarken, hakkın irade dışı devri ise hakkın intikali olarak tanımlanır. İntikal, cüz'i ve külli olmak üzere iki şekilde gerçekleşir. Cüz'i intikal, bir kişinin hakkının o hak için öngörülen devir işleminin yapılması ile gerçekleşirken, kişinin malvarlığının bütünüyle (külliyen) bir başkasına geçmesi ise külli intikal olarak tanımlanır.
Hakkın kazanılmasının bir diğer yolu ise tesisen iktisaptır. Tesisen iktisap, kişinin sahip olduğu hakkı devretmeden, bu hakka dayanarak bir başkasına yeni bir hak sağlamasıdır. Bir kişinin mülkiyet hakkına dayanarak evini bir başkasına kiralaması buna örnektir. Bunun yapılabilmesi için, hak tesisi yapacak kişinin tasarruf yetkisini haiz olması gerekir.
Hakların kazanılmasında iyi niyetin etkisi
Kanunlar, bazı durumlarda iyi niyetli olan kişinin aslen haksız olan kazanımlarını korumak yoluna gitmektedir. İyi niyet, kaynağını İsviçre Medeni Kanunu'ndan alan bir tabirdir. İyi niyet, içinde bulunulan durumun gerektirdiği tüm özen gösterildiği halde, hakkın kazanılması ya da başka bir hukuki neticenin gerçekleşmesine ilişkin bir engelin varlığının farkında olmamak, bu engeli bilmemek ya da bilebilecek durumda olmamak olarak tanımlanır. Roma Hukukunda, esasen iyi niyete bir yer verilmemiş, kimsenin sahip olduğu haktan fazlasını başkasına devredemeyeceği hüküm altına alınmıştı.
İyi niyetin sağladığı koruma ve kazanım farklı sebeplere dayanabilir. Fakat iyi niyet her halde de korunmaz, yalnızca kanunların öngördüğü hallerde ve ölçülerde korunur.
İyi niyet, korunması amaçlanan kişide aranmalıdır. Temsilci vasıtasıyla yapılan işlemlerde ise hem temsilcinin hem de temsil olunanın iyi niyetli olması gerekir. Tüzel kişilerde ise yetkili organı oluşturan kişilerde iyi niyet olması gerekir. Tüzel kişiliği bulunmayan topluluklarda ise topluluğu oluşturan bütün kişilerin iyi niyetli olması gerekir, bir kişinin dahi iyi niyetli olmaması topluluğun iyi niyetli olmadığı anlamına gelir.
İyi niyetin bazı durumlarda sadece belirli bir zaman diliminde bulunması yeterli iken, bazı durumlarda ise belirli bir süre boyunca devam etmesi gerekir. Her iki durumda da bu şartlar gerçekleştikten sonra iyi niyetin ortadan kalkması, o kişinin durumdan olumsuz etkilenmesine neden olmaz.
İyi niyetin varlığı değil, yokluğu ispat edilmelidir. Buna iyi niyet karinesi de denilmektedir. Bu nedenle, korumadan yararlanan kimsenin aleyhine bir iddiada bulunan kimse, iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. İyi niyet, korumadan yararlananacak kişinin gerekli özeni göstermesi halinde söz konusu olur. Öte yandan, bazı durumlarda kanunlar iyi niyetin ispatlanmasını da arayabilir.
Hakların kaybı
Hak sahibinin hakkından ayrılması hakkın kaybı olarak tanımlanır. Bu hak, başkasına devredilerek kaybedilebileceği gibi, kullanılarak, tüketilerek ya da eskiyerek de yok olabilir. İlk durumda hakkın devren (nisbi) kaybı söz konusu iken, ikinci durumda ise aslen (mutlak) kayıp söz konusu olur.
Hakların korunması
Bir hak sahibinin hakkı, hakka uymakla yükümlü olanlarca ihlal edildiğinde hakkın korunması gerekir. Bu hakkın korunması için hak sahibine tanına temel yetki, talep yetkisidir. Talep amacına ulaşır, hakka uyulması sağlanırsa hak korunmuş olur. Talep, bizzat hakka riayet etmeyen kişi ya da kişilere yöneltilir. Bu talebe riayet eden kişiler hakkın gereğini yerine kendi rızalarıyla yerine getirmiş olurlar. Eğer bu kişiler talebe uymazsa, o halde hak sahibinin hakkını yasal yollarla koruması gerekmektedir. Hukukta bir kimsenin hakkının kendi başına alması yasaktır. Bu nedenle hakkı ihlal edilen kişinin hukuki yollara başvurması gereklidir. Bu da ihlalde bulunan kişiye dava açılması suretiyle olur. Dava, bir anlaşmazlığın çözülmesi ya da engellenmesi veyahut bir kişiye karşı hukuki etkide bulunulması için mahkemelere başvurulmasıdır. Başvuruyu yapan kişiye davacı, aleyhine dava açılana ise davalı denir. Mahkemenin anlaşmazlığı çözmek için yürüttüğü faaliyet ise çekişmeli yargı (nizalı kaza) olarak adlandırılır..
Haklara ilişkin dava türleri çeşitlidir. Davanın niteliğine göre, davalar farklı isimler almaktadır. Eğer davacı, davalıdan bir şey yapmasını, bir şeyi vermesini ya da bir şeyden kaçınmasını talep ediyorsa, bu davaya eda davası denir. Bu dava, dayanılan hakka göre farklı isimler alabilmekle birlikte, bütün bu davalar esasen eda davasıdır. Bir ayni hakka dayanan eda davaları istihkak davası olarak adlandırılırken, borcun ifa edilmesini istemek ise bir ifa davasıdır. Hakkın korunmasını değil, zararın tazminini talep eden eda davaları için ise tazminat davaları tabiri kullanılır.
Bir diğer dava türü olan tespit davaları ise, bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığının saptanması için açılar davalardır. Bu ilişkinin varlığı tespit edilmek isteniyorsa olumlu (müspet) tespit, yokluğu tespit edilmek isteniyorsa olumsuz (menfi) tespit davası söz konusu olur. Her türlü hukuki ilişki bu davaya konu olabilmektedir. Fakat maddi vakıalar (olaylar) tek başına dava konusu olamaz, ayrıca davanın açılabilmesi için davacının hukuki bir yararının bulunması gerekir. Bu şartları sağlamayan tespit davaları açılamaz.
Yenilik doğuran haklardan, mahkemeye başvurularak kullanılması gereken hakların kullanılması amacıyla açılan davalara yenilik doğuran (inşai) davalar denir. Bu davalar sadece yenilik doğuran haklardan kaynaklanan konular hakkında olabilir, bu haklardan kaynaklanmayan bir dava inşai dava olarak kabul edilmez. Kural olarak, hak sahibinin tek taraflı olarak hakkını kullanmasıyla sonuç doğurur. Fakat kamu düzeni ve hukuki durumun açık ve net olarak ortaya çıkarılabilmesi amacıyla bu haklardan bazılarının mahkeme yoluyla kullanılması öngörülmüştür. Bu davanın sonunda, mahkeme davacının talebinin reddine karar verirse, bu karar aynı zamanda iddia edilen hakkın bulunmadığına dair bir tespit kararı niteliğini de taşır.