Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.92.

III-HUKUKİ NİTELİĞİNE GÖRE HAPİS

AMİR, No: 326.

ı-GİRİŞ

İslam hukukçuları had ve kısas suçlarında ikinci ve üçüncü derecede, ta?zir suçlarında ilk derecede hapis cezasının uygulanabileceği görüşündedirler. Süreli ve süresi belirsiz hapsin her iki nevi, İslam hukukunda kabul edilmiştir. Ancak ikinci nevi yaptırımlar, daha çok tehlike yoğunluğu daha fazla olan mükerrirler ve itiyadi suçlular için ağırlaştırma kabilinden öngörülmüş yaptırımlardır. Suçlu normal ceza ile suçtan caydırılamıyorsa, süresi belirlenmeksizin hapse mahkum edilir, böylelikle toplumdan tasfiye edilmiş ve tehlikesi önlenmiş olur. Bu cezalarda tahliye, suçlunun iyi halinin görülmesi şartına bağlanmıştır. Süresi belirli hapis cezaları ise daha ziyade ağırlaştırıcı bir müeyyide olarak diğer cezalara ilave edilen ikinci derecede cezalardır. Ramazan ayında gündüz vakti içki içen suçluya had cezası tatbik edildikten sonra ta?ziren hapis cezası verilir. Suç, Ramazan ayında gündüz vakti işlenmiş olması nedeniyle yaptırım hapisle ağırlaştırılmıştır. Yine arazisini komşusunun su arkından izinsiz olarak sulayan kimse dayakla cezalandırılır. Bu fiili tekrarlarsa, cezası hapisle ağırlaştırılır.

Doç. Dr. Mustafa AVCI

MUTTAKİ, Alauddin Ali, Kenzu?l-Ummal fi Süneni?l akval ve?l-ef?al, Müessesetü?r-Risale, Beyrut, 1985, Hadis No: 39838, UDEH, II/129, No:156.

İslam dışındaki dinlere mensup olanların din değiştirmesi konusu da ihtilaflıdır. ?Cuhud kaçan Nasrani olsa zindanlana , ya depelene, ya nasrani cuhud olsa böyledir. Yani cuhud nasrani olsa ya mecusi olsa ya aksi; hapseyleyeler, geri milletine döne, ya depeleyeler Şafii katında, bizim katımızda cebr eyleyeler, depelemeyeler.? NESEFİ, Nazmü?l-Hilafiyyat, s.188.

?... eşkıya her ne mahalde olursa ittifak ve ittihadları ile üzerlerine varıp ala eyyi halin ele getirip şakavetleri mütebeyyin ve müteayyin olanları bila aman katl eyleyip... müstahak oldukları ukubat-ı meşrua olan katli iktiza edenleri katl ve habs iktiza edenleri habs ve hudud ve evamir-i ilahiyeyi tenfiz...? akt. ULUÇAY, M. Çağatay, XVII. Asırda Saruhan?da Eşkıyalık ve Halk Hareketleri, İst. 1944, s.447.

Hz. Ali?ye göre müebbet hapis cezası gerektiren suçlar üçtür: Adam öldürme suçuna fer?an iştirak, kadının irtidadı ve had cezası infaz edilmiş olmasına rağmen tekrar işlenen hırsızlık. Yine Hz. Ali?ye bir cariyenin kulağından inci çarpan biri getirilmiş, Hz. Ali onu dayak ve hapis ile cezalandırmış, gizlilik unsuru eksik oluğu için fiili had suçu şeklinde sirkat olarak değerlendirmemiştir.

İBN HÜMAM, V/350, HUSARİ, I/391.

?Ölüleri mezardan çıkarıp yakan kimseler, şedid tazir ve hapis cezasına müstahik olur.? BİLMEN, III/319.

Süresi belirli hapis cezalarında sürenin alt ve üst sınırını belirlemeden ziyade, işlenen suçla ceza arasında dengenin bulunması, bunun takdirinin hakime bırakılması üzerinde durulur. Hakim hapsin müddetini tayin ederken suçu, suçluyu ve suçu çevreleyen şartları göz önüne alır. Hapis süresinin kısalığında ve uzunluğunda ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler etkili olur. Şafii hukukçusu Cüveyni (ö.478h) had cezalarında ağırlaştırmanın ancak hürriyeti bağlayıcı cezanın süresini uzatmak suretiyle olacağı kanaatindedir.

Fetava-yı Behce?den akt. AKALTUN-AYDIN, III/190.

Hapis cezalarının da tenkil özelliği vardır. ?... habs ile tenkil...? DEDE CÖNGİ, Minkarizade İbrahim Kemaleddin (ö.973/1565), Siyasetname Tercümesi, in: AKGÜNDÜZ, Osmanlı Kanunnameleri ve Şer?i Tahlilleri, C: IV. İst. 1992, s.129, 160.

MOLLA HÜSREV, II/85.

SERAHSİ, IX/79, KASANİ, VII/34, MERGINANİ, II/102, MEVSILİ, IV/338-339, BİLMEN, III/208.

BOZKURT, Gülnihal, Alman-İngiliz Belgelerinin ve Siyasi Gelişmelerin Işığı Altında Gayrimüslim Osmanlı Vatandaşlarının Hukuki Durumu, Ank. 1989, s.21.

EBU YUSUF, s.267-268.

EBU ZEHRA, el-Ukube, No:81.

DERDİR, Ebu'l-Berakat Ahmed b. Ahmed el-Adevi,-eş-Şerhu's-Sağir ale Akrabi'l-Mesalik, Kahire, 1953, IV/436.

Müebbet hapis Osmanlı belgelerinde habs-i ebedi şeklinde ifade edilmiştir. ?... bazı kimesneler mezkur Yahudi?yi hapisten ıtlak eylemek istediklerin bildirip... buyurdum ki: Mezkur Yahudi habs-i ebedi ile habs edip min ba?d ıtlak eylemeyesin ve kimesne ile buluşturmayasın.?

1840 Osmanlı CK Dokuzuncu Fasıl m.1?e göre: ?Vergisini vakt ü zamanıyla vermesi fariza-i zimmeti olmağla bu hususta muhalefeti vukuunda ahz ve hapis ile icbar oluna.?

Hapis cezası had cezası olarak kabul edilirse bunu hakimin değiştirme ve adli affa karar verme yetkisi yoktur.

?Sirkat maksadıyla bir kimsenin duvarını delerek veya bir kapının kilidini açarak içeriye girip de bir takım eşyayı toparlamış olduğu halde derdest edilen mücrim hakkında hapis ve darp suretiyle tazir...? BİLMEN, III/321.

?Zeyd-i yahudi cima lafzı ile Hz. İsa ve meryem?e sebbeylese ne lazım gelir? El-cevap: darb-ı şedid ve habs-i medid olunur ki sairlere mucib-i ibret ola.?

KARİ, Ali, Mirkatü?l-Mefatih, VII/41.

?Habs-i medid için bir hadd-i muayyen var mıdır? El-cevap: Yoktur, re?yi hakime müfevvazdır ve mahpusun sebeb-i hapsine göre takdir olunur.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, Ertuğrul, Ebussuud Efendi Fetvaları Işığında 16. Asır Türk Hayatı, İst. 1983, s.141.

Malik b. Enes ve Leys?e göre, kasten adam öldüren kişiye kısas cezası hangi sebeple olursa olsun infaz edilmiyorsa ayrıca tazir cezası olarak ya 1 sene hapis ve 100 değnek uygulanır.

?Zeyd-i zimmi Amr-i müslime cima lafzı ile ağzına ve avretine şetm eylese şer?an ne lazım olur? El-cevap: Tazir-i şedid ve habs-i medid.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.101. Sövme ve hakaret suçlarının cezasının 1 ay hapis cezası olduğuna dair görüş için bkz. HUSARİ, s.398.

Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.142.

?İslam hukukunda her dönemde rastlanabilecek tip suçlar düzenlenmiş, bu düzenlemenin ortaya koyduğu esaslar ışığında değişik zamanlarda rastlanabilecek farklı suçların düzenlenmesi devlet başkanına bırakılmıştır.? AYDIN, M. Akif, Türk Hukuk Tarihi, İst. 1999, s.72, 162.

Müslim, Birr, 117-118, İbn Hanbel, III/403-404.

İBN FERHUN, II/146.

Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.102.

a)Azmettirenin Hapsi: Adam öldürme suçunda azmettirene veya suça teşvik edene hapis, fiili irtikap edene ise kısas cezası verilir. ?Bir kimse diğerine filan kimseyi katlet diye min gayri ikrah emretmekle me?mur dahi o kimseyi katl eylese... amir, tazir-i şedid ve habs-i medide müstahak olur.?

?... merkum Mehmet müteveffa-yı merkum Ali?yi bi-gayri hak amden tüfenk kurşunuyla darp ve cerh edip müteessiren fevt olduğundan bahisle... tav?an ikrar ve itiraf etmiş... olmakla zevce-i mezbure... katil-i merkumu kısastan meccanen meclis-i şer?de affedip mucib-i kısas sığar-ı mezbure hakkında diyete munkalip olmakla diyet-i recül olan 10.000 dirhem gümüşten zevce-i mezburenin semen-i hissesinden maada iktiza eden 8750 dirhem-i şer?inin sığarı mezburelerin vasisine muksitan tediyesi... yedine tezkere itasıyla hapis tarihinden itibaren 2 sene müddet için mahallinde prangabent olarak hidemat-ı süfyilede bil-istihdam müddeti hitamında tahliye-i sebili hususu... 29 1262.? A. MKT. MVL. No:2/42-1.

BEHNESİ, A. Fethi, Mevsuatü?l-Cinaiye fi?l-Fıkhi?l-İslami, Beyrut, 1991, III/254-5, ŞERİF, Abdüsselam Muhammed, el-Mebadiü?ş-Şer?iyye fi Ahkami?l-Ukubat fi?l-Fıkhi?l-İslami Bahs Fıkhi Mukaren, Beyrut, 1986, s.286. İslam hukukçularına göre uzun süreli hapis cezaları had cezaları kadar önemlidir, bu sebeple şüphe varsa uzun süreli hapis cezası verilemez. ALFI, s.236.

EBU YUSUF, s.271.

Şafiiler ve Hanbelilere göre sürgün zina haddinin bir parçasıdır. Kadın erkek ayrımı yapılmadan her faile uygulanır. Suçu işledikleri yerleşim yerinden asgari kasr mesafesi kadar bir uzaklığa sürülür. Şafiiler sürgün edildiği yerde yeniden suç işleme tehlikesi belirirse ayrıca hapsedileceklerini söylemişlerdir. Zahirilere göre de tağrib açık bir nass ile emredilmiş had cezasıdır.

BİLMEN, III/306. ?Biz sizden azabı biraz kaldırsak siz yine eski halinize dönersiniz.? Duhan, 44/15 ayeti itiyadi suçluların veya yeniden suç işleme tehlikesi bulunan ve ağır suç işlemiş faillerin müddetsiz hüküm şeklinde hapsedilmesine ve böylece toplumun korunmasına işaret etmektedir. İslam hukukçularının çoğunun müddetsiz hüküm şeklindeki hapsi önerdikleri iddiası için bkz. ÜÇOK, Coşkun, Osmanlı Kanunnamelerinde İslam Ceza Hukukuna Aykırı Hükümler, AHFM, C: IV, S:1-4, s.50.

KASANİ, VII/39. Zemahşeri?ye göre celde cezası infaz edilen kadın suçlu, hapsedilerek tekrar suç işlemesinin önüne geçilir. Yani celde cezasına feri ceza olarak hapis uygulanmalıdır. Bkz. ZEMAHŞERİ, Ebülkasım Carullah Muhammed b. Ömer (v.583/1143), el-Keşşaf an Hakikati?t-Tenzil ve Uyuni?l-Ekavil fi Vücuhi?t-Te?vil, Kahire, 1977, I/235.

İBN RÜŞD, II/338, ZUHAYLİ, Vehbe, Nazariyyetü?d-Daman, Beyrut, 1998, s.312. Günümüz İslam hukukçularından suçun ağırlığını göz önüne alarak kasten adam öldürene müebbet hapis şeklinde tazir cezası verileceğini söyleyenler vardır. UDEH, II, No: 216, BİLMEN, III/61.

EBU YUSUF, s.277.

d)Kasten Adam Öldüren Kısastan Affedilmişse: Mağdur tarafın katili kısastan affetmesi onun alacağı cezayı tazir nevine çevirir. Cezanın genel ve özel önleme özelliği ve failin ıslah olma durumu dikkate alınarak uygun bir tazir cezası verilir. Kasten adam öldürmede tazir cezası olarak müebbet hapis cezası verilebilir.

Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.181.

Tazir suçları: Kur?an ve Sünnet tarafından yasaklanmakla birlikte cezası belirlenmeyen (örneğin rüşvet, zimmet , tefecilik, hakaret ve sövme vb.) veya hukuken serbest olan bir hareketin zamanla kişiler ve toplum için zararlı bir özellik kazanmasına binaen yasama organı tarafından suç haline getirilen ve karşılığında yaptırım öngörülen fiillerdir. Unsurları eksik veya cezalandırılabilme şartları oluşmamış had ve kısas suçları da tazir suçları kategorisinde değerlendirilebilir. Geniş bilgi için bkz. KASANİ, Ebubekir, Bedaiu?s-Sanai fi Tertibi?ş-Şerai?, Mısır, 1327, VII/63, EBU ZEHRA, Muhammed, el-Cerime, Kahire, Ty, el-Cerime, s.25, 112, UDEH, Abdulkadir, et-Teşriu?l-Cinai?l-İslami, Beyrut, Ty, I/149, ALFI, Ahmad Abd al-Aziz, ?Punishment in Islamic Criminal Law?, in: The Islamic Criminal Justice System, New York, 1982, s.227-228, AMİR, AMİR Abdülaziz, et-Ta?zir fi?ş-Şeriati?l-İslamiyye, Mısır, 1969, s.3, BENMELHA, Ghaouti, ?Ta?azir Crimes?, in: The Islamic Criminal Justice System, New York, 1982, s.213, ZERKA, M. Ahmed, el-Medhalü?l-Fıkhi?l-Amm Dımaşk, 1965-1968, II/631. Had suçları ile adam öldürme ağır cezalık, tedip ve takyit edici ceza gerektiren suçlar , hafif hapis, para ve tekdir cezası gerektiren kabahatler şeklindeki üçlü ayrım için bkz. SAVA PAŞA, İslam Hukuku Nazariyatı Hakkında Bir Etüt, Ank. 1955, I/201.

?Mümeyyiz küçüklerin fiilleri suç olarak nitelendirilemez. Onlara tazir, ceza olarak değil, tedib olarak uygulanabilir. çünkü onlar ceza ehliyeti olmayan ve eğitilmeye elverişli kişilerdir. Mümeyyiz olmayan küçük ve tam akıl hastalarının ise hem ceza, hem de güvenlik tedbiri ehliyetleri yoktur .? KASANİ, VII/63-64. ?Tediben tazir; akil olduğu halde henüz mükellefiyet çağında bulunmayan bir çocuğun yaptığı bir cürümden dolayı hakkında tedib ve tehzib maksadıyla yapılan tazirdir. Tedib, hafif ceza ile ıslah ve terbiye etmektir.? BİLMEN, III/24.

Ayetlerde geçen hapis cezasının nesh edildiği yönündeki görüşlere rağmen, unsurları tam oluşmamış zina suçu ile aynı değeri ihlal eden suçlara bu yaptırımın uygulanması gerektiğini söyleyen hukukçular da vardır. Naslarda çok fazla yer almasa da kurulu devlet düzeni, infaz edilecek kurumlar ve gelişmişlik düzeyine göre çeşitlenen suçlar sebebiyle hapis cezası uygulaması zamanla artarak devam etmiş, anayasal sistem, siyasi rejim, devletin harici ve dahili güvenliği, kamu düzeni ve sağlığı, genel ahlak, hayat ve vücut tamlığı, insan onuru, şahsi hürriyet, devlet idaresi, adliye ve din aleyhine işlenen suçlardan çoğu hapis cezasıyla karşılanan fiiller haline gelmiştir.

?.. Mehmet nam kimesne... kerimesi Sadiye?yi cebren kaldırıp dağa götürerek bikrini izale etmiş ve merkum ahz u girift olunarak davacısı hazır olduğu halde huzur-u şer?i şerifte tekrar ikrar ve itiraf etmiş ve bu misilli fuhşiyata cesaret edenlerin cezası Kanunname-i Hümayunda münderiç olmadığından emsalini terhiben merkumun cay-ı muhassıllıkta üç mah müddet hidemat-ı süfliyede istihdamına karar verilmiş olduğu tarafınızdan ba mazbata inha olunmuş ve mukirr-i zina olan Mehmet b. Hüseyin muhsan olmadığı takdirde hadd-i şer?i olan yüz değnek urulup badehu sebili tahliye olunmak şer?an lazım geldiği ve ba?de icra-yı hudud zani-yi müslim hakkında hapis ve sair gune tazib meşru olmadığı... yüz değneğin darbıyla icra-yı hadd-i şer?i olunarak eğer ki mahbeste ise sebilinin tahliyesi hususu... 26 1257. Ayniyat Defteri, No: 370, s.113.

TRABLUSİ, Alaeddin Ali b. Halil, Muinu?l-Hukkam fima Yetereddedü beyne?l-Hasmeyni mine?l-Ahkam, Mısır, 1973, s.194.

EBU YUSUF, Yakub b. İbrahim, Kitabu?l-Harac İst. 1970, s.244.

Fetava-yı Abdurahim?den akt. AKALTUN-AYDIN, III/195.

ERGİN, O. Nuri, Mecelle-i Umur-u Belediye, İst. 1995, II/622.

?Sahabe-i kiramdan Muaviye?ye lanet eden Zeyd?e şer?an ne lazım olur? El-cevap: Tazir-i beliğ ve hapis.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.112. Hz. Peygambere sövme veya saygısızlık etmenin hapis cezası gerektirmesi ile ilgili örnekler için bkz. EBU GUDDE, s.151-152. ?Zeyd-i şair ulema ve sulehadan bazı kimseleri elfaz-ı kabiha ile hicvetmek adet edinse şer?an Zeyd?e ne lazım gelir? El-cevap. Tazir-i şedidten sonra zindana ilka...? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.181.

VAİLİ, s.44. Gasp, fıkıh kitaplarında genellikle bir haksız fiil türü olarak ele alınmışsa da aynı zamanda kamu güvenliğine karşı işlenmiş bir suç olarak kabul edildiği için mağdur affetse bile fail hapis cezasına çarptırılır. BİLMEN, VII/335-336.

EBU ZEHRA, el-Ukube, No:55.

Müessir fiillerde kısas yapılamıyorsa yaralama diyeti ve ıslah oluncaya kadar hapis cezası verilir.

Geniş bilgi için bkz. İBN FERHUN, II/152, EBU GUDDE, s.188, 209vd. İslam hukukunda zekat vermeyenlerin hapsen tazyik edilmesi hakkında bkz. Mevsua, ?Hapis?, XVI/308. Cizye denilen baş vergisini ödemeyen zimmiye bedeni tazyik değil, hapis ile tazyik uygulanır. BECKER, C. H. ?Cizye? İA, III/200.

Maliki mezhebine göre mürted ister kadın ister erkek olsun, hakkında irtitad hükmünün verildiği günden itibaren tövbe etmesi için mürtedde üç gün üç gece mühlet tanınması vaciptir. Çünkü Allah, Salih kavmine tövbe etmeleri için bu süreyi tanımıştır. Mürted bu süre içinde tövbe ederse had cezası uygulanmaz.

BİLMEN, III/68, EBU ZEHRA, el-Ukube, No:262.

Fetava-yı Behce?den akt. AKALTUN-AYDIN, III/191.

Osmanlı kanunnamelerinde hapsin süresi genellikle tayin edilmemiştir. Fetva kitaplarında da uzun süreli hapis için sabit bir sınır belirlenmemiş, sürenin takdiri hakime bırakılmıştır. Hakim bu süreyi işlenen suça göre takdir edecektir.

18-Dini Gerekçeler: Namaz kılmayanlar, açıktan oruç yemek veya gündüz içki içmek gibi fiillerle ramazan ayının hürmetini ihlal edenler, sahabeye sövüp dinde bidat çıkaranlar, sihirbazlar, kefaret ödemeyenler ve fetvada tesahül edenlere zamanın anlayışına göre kamu düzenini bozacağı farz edilerek hapis cezası verilmesi gerektiği söylenmiştir. Miri arazi üzerindeki bir kilise yandıktan sonra devletin müsaadesi ile yerine yapılan ve ibadete açılmış olan bir cami, gayrimüslimler tarafından yıkılsa, faillere tazir-i şedid ve habs-i medid gerekir.

VAİLİ, Ahmed: Ahkamu?s-Sücun Beyne?ş-Şeriati ve?l-Kanun, Beyrut, 1987, s.42. Kur?an?da hırsızlık suçu için yalnızca el kesme cezası öngörüldüğü halde, mükerrir hırsız için tövbe edinceye kadar hapsedilmesi veya had cezasına ilaveten hapsin feri ceza olarak uygulanması kabul edilmiştir. ÜÇOK-MUMCU-BOZKURT, Türk Hukuk Tarihi, Ank. 1999, s.80. İlk çaldığında hırsızın sağ elinin kesileceği konusunda görüş birliği vardır. Malik, Şafii, Ahmed, Zühri, Ebu Sevr ve Medine ulemasına göre ikincide sol ayak, üçüncüde sol el, dördüncüde sağ ayak kesilir, Hanefilere göre ikinci hırsızlıkta sol ayak kesilir, bir daha çalarsa artık el ve ayak kesilmez, tevbe edinceye kadar hapsedilir. DAVUDOĞLU, Ahmet, Sahih-i Müslim Tercüme ve Şerhi, İst. 1977, VIII/341.

?Ölünceye kadar? ifadesinden müebbet hapis, ?Allah onlara bir yol açıncaya kadar? ifadesinden de süresiz hüküm anlaşılmaktadır. BEYDAVİ, Nasıruddin Ömer, Envaru?t-Tenzil ve Esraru?t-Te?vil, İst. 1296, I/264, YAZIR, II/1315. İbn Furek?e göre, evlerde hapis İslam?ın ilk yıllarında suçlular çoğalmadan mevcut olan uygulama idi. Suçlular çoğalıp kuvvetlerinden korkulacak düzeye gelinince özel hapishaneler edinildi. KURTUBİ, Ebu Abdullah Muhammed b. Ahmed el-Ensari, el-Camiu li-Ahkami?l-Kur?an, Beyrut, 1988, V/56.

Mevsua, ?Hapis?, XVI/292.

1-Adam Öldürme Suçu

BİLMEN, III/314.

Şer?iyye Sicilleri İstanbul Kadılığı, No: 42, akt. ERGİN, II/870.

CÜVEYNİ, Ğiyasi?l-Ümem, s.226.

?... Simon nam zimmi dayini olan yine basmacı Noroz Serkiz?e teslim etmek üzere kalfası... bil-emane vermiş olduğu 1400 kuruşluk ecnas altını mersum bil-ahz firar etmiş olduğundan... ahz u girift birle Kayseri Meclisinde istintak olundukta bu hususa cüretini ikrar etmiş ve meblağ-ı mezkur bil-istirdat sahibine ita ve mersum dahi zuhur-u iradeye tarakkuben mahbese ilka olunmuş... meblağ-ı mezburu mersumun ahzı sirkat olmayıp gaspın bir nev-i hafifisi demek olduğuna binaen eğer ki bu madde hakkında Ceza Kanunname-i Hümayununda bir gune hükm-ü sarih bulunmamış ise de mersum yine kabahatli görülmüş olduğundan... altı mah müddet için habs olunması Meclis-i Vala-yı mezkurda müzakere ve tensip olunmuş... 1257.? Ayniyat Defteri, No: 370, s.112, 1858 tarihli CK m.222.

UZUNÇARŞILI, Osmanlı Tarihi, I/366. Şeyh Bedrettin idamından birkaç sene öncede hapsedilmiş ve hapisteyken bir İslam hukuku eseri yazmıştır. Gbi bkz. AKGÜNDÜZ-ÖZTÜRK, Bilinmeyen Osmanlı, İst. 1999, s.67.

Yine insanları hadım etmek de suç olarak kabul edilmiş ve karşılığında hapis cezası konulmuştur. ?Habeş ve zenci taifesinden Mısır ve havalisinden celp olunan rical ve sıbyanın bazılarının alet-i tenasüllerini kat? edip mecbub yahut hasy etmek Şer?an caiz olur mu? El-cevap: Haramdır. Bu surette bu makule rical ve sıbyanın bazılarının ol tarikle katillerine ve bazılarının inkıta-ı nesillerine bais olan fiil-i muharremi irtikap edenlere Şer?an ne lazım gelir? El-cevap: Tazir-i şedid ve habs-i medid ile zecr...?

c)Katil ile Maktul Arasında Hukuki Eşitsizlik Sebebiyle Kısas Uygulanamıyorsa Failin Hapsi: Bir Müslümanın bir zimmi veya müstemeni, hür birinin bir köleyi öldürmesi durumunda Malikiler ve Zühri?ye göre denklik olmadığı için kısas cezası düşer ve tazir cezası gerekir. İmam Malik?e göre ne sebeple olursa olsun kısas cezası verilemiyorsa diyet ister ödensin, ister ödenmesin, tazir cezası olarak fail bir sene hapis ve yüz sopa cezası ile cezalandırılır. Hukukçuların çoğuna göre bu durumda hapis cezası gerekmez. Hanefilere göre kısas, Şafiiler ve Hanbelilere göre de diyet gerekir.

DEDE CÖNGİ, s.155.

MOLLA HÜSREV, Muhammed b. Feramuz, Dureru?l-Hukkam fi Şerhi Ğureri?l-Ahkam, İst. 1978, II/64, UDEH, II/383

Eski Rumeli Kazaskeri Hamid ve Abdurrahman Çelebi?nin Fetvaları, akt. AKMAN, Mehmet, Osmanlı Devletinde Kardeş Katli, İst. 1997, s.143-144.

?Ankara?da... müslümanlar Meclis-i Şer?e gelip Bağdat?tan Hacı Mehmet nam kimseyi ihzar ve mahzarında takrir-i dava edip mezbur... Hz. Ebubekir, Ömer ve Osman?a lanet eyleyip, İmam-ı Azam mezhebini inkar edip hak değildir, ben Caferiyim sual olundukta inkar ile cevap verip... udul-ü müsliminden (3 kişi) bu hususa şahitleriz demekle kaydolundu. Evahir-i L 997? Ankara?nın İki Numaralı Şer?iyye Sicili, No: 171, akt. ONGAN, s.14.

EBU GUDDE, s.186vd. Hapsin hırsızlık suçunda had cezasına ek olarak verilmesiyle ilgili fetvalar da vardır: ?Zeyd bazı kimesnelerin mekan-ı muhrezlerinden esbap ve emvalin serika eylese ahz olunup şer?le sabit olucak Zeyd?e ne lazım gelir? El-cevap: Kadr-i nisabda ise eli kesilip zindanda habs olunur.? Fetava-yı Sunullah, vr. 26a, akt. MENEKŞE, s.81.

UDEH, II, No: 513.

Tazir cezaları maslahatların korunmasına yönelik, kötülüğü önleyici veya sonuçlarını hafifletici ve suç ile dengeli olmalı, insan onuruna aykırı olmamalı, eşit ve adil uygulanmalıdır.

II-SÜRESİNE GÖRE HAPSİN TASNİFİ

Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.97-98.

Buradaki kurum af değil, müddetsiz hüküm şeklindeki hapsin, mahpusun uslanması şartına bağlı olarak tahliyesi ile ilgili olması sebebiyle uslandığının tespiti ve salıverilmesi ile ilgilidir.

CİN, Halil, Eski Hukukumuzda Boşanma, Ank. 1976, s.122. ?Zeyd zevcesi Hind?i üç bain talakla boşayıp badehu hülle olunmadan nikah ettirip tasarruf eylese ne lazım gelir? El-cevap: Tazir-i şedid ve haps-i medid.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.51.

İBN FERHUN, II/317, TRABLUSİ, s.197. Kendisine had cezası uygulanmış olmasına rağmen tekrar hırsızlık suçu işlemiş mükerrir hırsızlara hapis şeklinde tazir veya taziren katl cezası verilmesi konusunda hukukçuların ihtilafı vardır. Geniş bilgi için bkz. EBU GUDDE, s.181vd.

UDEH, II/263.

Şafiiler, Hanbeliler ve Zahirilere göre kadın erkek bütün faillere uygulanan tağrib, suçluyu sürgün edildiği yerde gözetim altında tutmak şeklinde infaz edilir.

15-Orman Yakma Suçu: Kamuya ait ormanı yakan kişiye tazir-i şedid ve hapis cezası gerekir.

Hz. Ömer halife iken, Müslüman olduktan sonra dinden çıkanın hemen ölüm cezasına çarptırıldığını ve infazın yapıldığını duyunca: ?Üç gün hapsetseniz, ekmek verseniz bundan sonra tövbe etmezse ölüm cezası verseydiniz ya! Allah?ım, bu cezanın infazında hazır bulunmadım, böyle yapmalarını emretmedim, bu muameleye de razı olmadım? demiştir. Eğer mürtedin hapsi vacip olmasa, Hz. Ömer adamlarının yaptıkları karşısında böyle söylemezdi.

Ali Efendi, Fetava, I/203, ?Başkasının karısını iğfal ile hanesinden çıkarıp kaçıran veya başkasına tezvic eden veyahut başka bir memlekete götüren şahıs salah hali zahir oluncaya veya ölünceye kadar hapis suretiyle tazir olunur.? BİLMEN, III/320. Kanuni Kanunnamesi, m.10, dn 4?e göre: ?Kız çeken, kız-oğlan çekmeye bile gelen kimesneleri zindana dögeler, ondan aşgarlık ceza edeler.? Metin için bkz. HEYD, Criminal Law, s.58.

Bu araştırmada hapsin sadece tazir cezası olduğu yönündeki genel kanının aksine, aynı zamanda bir had cezası olduğu sonucuna varmış bulunuyoruz.

UDEH, II, No: 511. Zina suçunda had cezası infaz edilmişse faillerin hapsedilmeyeceği, hırsızlık suçunda had cezası uygulanmış olsa bile failin tövbe edinceye kadar feri ceza olarak hapsedileceğine dair görüş için bkz. İBN ŞIHNE, Ebu?l-Velid İbrahim b. Ebi?l-Yümn Muhammed b. Ebi?l-Fadl, Lisanu?l-Hukkam fi Marifeti?l-Ahkam, Mısır, 1973, s.400.

Osmanlı uygulamasında İncil, diğer muharref kitaplar, haç vb. nesneleri alenen izhar ve satmakta ısrar edenlere tazir-i şedid ve hapsi medid cezası verilmiştir.

İBN ŞIHNE, s.398.

?Eğer yola çıkmayıp gasp ile mal aldılar ise tazmin olunup tazir-i şedid ve habs-i medid olunurlar.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.151. Osmanlı 1858 CK m.62?ye göre: ?... Dağlarda ve kırlarda müsellah olarak gezen ve rast geldikleri yolcuları tutup soymak fazihasını irtikap eden eşhasa kutta-i tarik tesmiye olunur, bu makuleler hal ve sıfatlarına ve derece-i şekavetlerine göre muvakkat veyahut müebbet kürek cezası ile mücazat olunur...?

Osmanlı devri fetvalarında, boşadığı kadınla nikahsız olarak bir arada yaşayan kişi ve gayrimüslim vatandaşlardan biri ile zina eden kişiye had cezasına ilaveten uzun süreli hapis cezası verilmesi önerilmiştir. Yine süt kardeşliği vb. sebeplerle evlenmesi yasak olanların evlenmesi halinde tazir-i şedid ve hapis cezası gerekir.

?... gaip anil-meclis Abdulkadir b. İbrahim nam şabb ü emred 20 günden beri medine-i mezburede manav ve bakkal dükkanlarından hufyeten dirhemlerini ahz ve mezbur Seyyid Hüseyin?e bey ve halen mezbur Abdulkadir ahzolunup zikrolunan dirhemler dahi mezburanın dükkanında zuhur ve eshabına reddolunup lakin mezburan li ecli?t-tedip Üsküdar ustası mahbesinde mahpus ve dükkanları sedd ü bend olunmağla...? Üsküdar Bap Mahkemesi, nr.489, vr.12a-1, akt. MENEKŞE, s.70.

İBN FERHUN, Burhaneddin Ebu?l-Vefa, Tabsıratü?l-Hukkam, Beyrut, 1995, II/126, UDEH, I/686, No:477.

EBU YUSUF, s.279, SCHACHT, s.135, 192, BİLMEN, IV/10. ?Avrat mürted olsa geri müslüman olmasa depeleyeler Şafii katında bizim katımızda depelemeyeler, lakin hapseyleyeler, cebr eyleyeler İslam?a, gerek hürre olsun, gerek eme . Ebu Hanife?den rivayettir: Her gün çıkaralar 39 ağaç tazir uralar geri hapse bırakalar tevbe edince ya ölünce . NESEFİ, Nazmü?l-Hilafiyyat Tercümesi, s.190.

Modern ceza hukukundaki alt ve üst sınır belirlenmesi İslam hukukunun süresiz hüküm uygulamasında yoktur. Hakim, hapse bir süre belirlemeksizin ve mahkumun iyi hal göstermesi şartıyla salıverileceği kaydıyla hükmeder.

Osmanlı uygulamasında yalan tanıklara hapis cezası verilmiştir.

SERAHSİ, Şerhu?s-Siyeri?l-Kebir, V/2041, YAMAN, Ahmet, İslam Hukukunda Uluslararası İlişkiler, Ank. 1998, s.215. Bu suçun faili zimmi olup mükerrir ise ölüm cezası bile verilebilir. BİLMEN, III/315. Hz. Peygamberin bir casusun boynunu vurdurduğuna dair rivayet için bkz. HAMİDULLAH, Muhammet, İslam?da Devlet İdaresi, Ank. 1979, s.359.

Şeyhülislam Dürrizade M. Arif Efendi?nin fetvasının metni için bkz. AKGÜNDÜZ-ÖZTÜRK, s.332.

BİLMEN, III/195.

Zina suçu ile ilgili hapis cezası hakkında geniş bilgi için bkz. KESKİN, Yusuf Ziya, Recm Cezası, İst. 2001, s.50-56.

KASANİ, VII/135.

9-Yalan Tanıklık: Hz. Ömer Şam diyarındaki valilere gönderdiği talimatnamede yalan tanığa kırk sopa vurulmasını, yüzünün karartılmasını, sarığının boynuna sarılmasını, başının tıraş edilmesini ve uzun süre hapsedilmesini emretmiştir. Yalan tanıklık ve iftira suçları Ebu Hanife?ye göre teşhir; İmameyne göre ise dayak ve hapis cezası gerektirir. Yalan tanıklık ve bu suça azmettirmeye bazılarına göre uzun süreli, bazılarına göre de 1 sene müddetle hapis cezası verilir.

SENAN, M. b. Ali, el-Canibi?t-Ta?ziri, fi?l-Cerimeti?z-Zina, 1982. Yy, s.71.

İslam hukukunda süresine göre hapis cezası, müddetsiz hüküm ve süresi belirli hapis olmak üzere ikiye ayrılır. Süresi belirli hapis daha çok hafif suçlara ve ilk defa suç işlemiş suçlulara ıslah amacıyla verilir. Müddetsiz hüküm şeklindeki hapis cezası ise ağır suçlar karşılığı olarak ve tehlikeli suçlular için hükmolunur. Kendisine uygulanan bütün cezalara rağmen suç işlemekten vazgeçmeyen, insanlara zarar vermeye devam eden kimse ıslah oluncaya veya ölünceye kadar hapsedilir.

Yasakname metni için bkz. AKGÜNDÜZ, Osmanlı Kanunnameleri, II/232.

Mevsua, ?Hapis? XVI/288.

AMİR, No: 322, EBU GUDDE, Hasan, Ahkamu?s-Sicni ve Muameleti?s-Sücena fi?l-İslam, Kuveyt, 1987, s.226. Suçu itiyat haline getirenlerin idam veya müebbet hapisle cezalandırılmaları gerektiğine dair görüş için bkz. UDEH, I/766-769, CİN-AKGÜNDÜZ, Türk-İslam Hukuk Tarihi, İst. 1990, I/316.

İmamiyye Şiasına göre de hapis, daimi ve mahdud olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. HUSARİ, I/398.

Failin hasta olması sebebiyle had cezası infaz edilemiyorsa büsbütün cezasız kalması düşünülemez, tevbe edinceye kadar hapsedilmesi gerekir.

Miyar-ı Adalet, m.49. (Ömer Hilmi, ?Mi?yar-ı Adalet?, in: AKGÜNDÜZ, Mukayeseli İslam ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır, 1986) Bir küçüğe bir kişiyi öldürmesini emreden kişi , bu emri yerine getirilirse, küçük kısas cezası almaz, emredene rücu etmek şartıyla diyet küçüğün malından verilir, emreden de şiddetli tazir ve hapse müstahak olur. BİLMEN, III/64. ?Zeyd Amr?a?seni öldürürüm? deyü hizmetkarlar gönderip Amr?ı alet-i cariha ile katlettirse Şer?an Zeyd?e ve hizmetkarlarına ne lazım gelir? El-cevap: Hizmetkarlar kısas olunur, Zeyd ise nice yıllar zindanda yatar kalır.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.153.

b)Feri Şerikin Hapsi: Birini tutarak bir başkasının onu öldürmesine yardım eden feri şerik, -?Bir kimse diğerini tutar da bir başkası o tutulan adamı öldürürse katile ölüm; tutana ölünceye kadar hapis cezası verilir.? Yani icra hareketinin failine ölüm, tutarak ona yardım edene de ölünceye kadar hapis cezası gerekir? hadisine göre- müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Hz. Ali?nin uygulaması da bu yöndedir. İmam Malik ve bir rivayete göre Ahmed b. Hanbel?e göre ise tutan kişi failin onu öldüreceğini biliyorsa tutan da asli fail gibi kısas cezasına çarptırılır, bilmiyorsa müebbet hapis cezası verilir.

Kahvehanelerde toplanıp tavla, satranç vb. oyunlar oynayan, afyon ve bengi macun yiyip, farz namazları ihmal eyleyenlere habs-i medid, bunları önlemeye imkanı olduğu halde müsahele eden hakimlere azil cezası verilmesi gerektiğine dair fetva için bkz. Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.149. ?Zeyd?in hizmetkarları ve kulları evkat-ı hamseyi kılmayıp fısku fücur eylese, ne tarikle ukubet eylemek gerektir? El-cevap: Had, tazir-i şedid ve habs-i medid lazımdır.? İbid, s.120. Namazı tamamen terk edenlerin hapsedileceğine dair fetva için bkz. Ali Efendi, Fetava, I/202, Abdurrahim, Fetava, akt. AKALTUN-AYDIN, III/194.

AKGÜNDÜZ, Ahmet, Osmanlı Kanunnameleri ve Hukuki Tahlilleri, İst. 1990, I/287. Cariye irtidat ederse efendisi onu evinde hapseder, tekrar müslüman olması için onu zorlar , mümeyyiz küçüğün irtidadı halinde ise hapis ile cebredilir . KASANİ, VII/135. Mümeyyiz küçüğün hem hapis, hem de tazir ile zorlanacağına dair görüş için bkz. UDEH, II/722, No: 681.

10-Hürriyeti Tahdit: Hürriyeti tahdit suçunun cezası da hapistir. Osmanlıda zamanın şartlarına göre hür insanları köle diye satanların cezası da tazir-i şedid ve habs-i medid idi. 1858 CK m.203?e göre: ?... Kavanin ve nizamatın tayin etmiş olduğu usulün haricinde olarak bir şahsı hapis ve tevkif eyler veya rehin suretiyle saklar ise 6 aydan 3 seneye kadar hapis...?

UDEH, II/262. Osmanlıda hapis cezası yerine özellikle ulema için azil cezası da verilebilirdi. MUMCU, Osmanlı Hukukunda Zulüm Kavramı, Ank. 1985, s.24.

İBN KAYYIM, el-Cevziye, et-Turuku?l-Hukmiyye, Kahire, 1977, s.144.

Süresiz hüküm mahkumun uslanması şartına bağlı olarak hapis süresinin önceden belli olmaması ve infaz edenlerin takdirine bırakılması şeklinde uygulanan hapistir. Süreli hapis ise müebbet ve muvakkat olmak üzere, muvakkat hapis de ağır suçlar için uygulanan uzun süreli ve hafif suçlara uygulanan kısa süreli hapis olmak üzere alt ayrımlara tabi tutulabilir.

?Zeyd, zevci yanına evine bazı na-mahrem yaranını getirip şürb-i hamr eylese Zeyd?e ve Hind?e ne lazım gelir? El-cevap: Had ve tazir-i habs.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.57.

BİLMEN, III/314. Seyyid olmayan Zeyd, seyyid olduğunu iddia etse, tazir ve salahı zahir oluncaya kadar haps olunur. TRABLUSİ, s.192, Fetava-yı Behce?den akt. AKALTUN-AYDIN, İslam Hukukundaki 3562 Fetva, Ank. 1976, III/191.

?Zeyd-i Yahudi, ?Amr esbabım sirkat etti? deyi sancakbeyi olan Bekir?e örf ettirip altı yedi günden sonra Amr fevt olsa esbabı sirkat edenler bulunsalar Zeyd?e ve Bekir?e ne lazım olur? El-cevap: Örf edene diyet, Zeyd?e tazir-i şedid ve hapsi medid lazımdır.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.139.

İbn Hümam?ın Fethu?l-Kadir adlı eseri ile İbn Abidin?in Reddu?l-Muhtar Haşiyesi?nde bu suçlar için hapis cezasının failin tevbe etmesine kadar süreceği yazılıdır. İBN HÜMAM, V/353, İBN ABİDİN, IV/67. Tevbe failin dış görünüşü itibarıyla hareketlerindeki düzelmedir, yoksa onun iç dünyasına nüfuz etmek zaten mümkün değildir. İBN ABİDİN, III/181, 187.

KASANİ, VI/289, BİLMEN, III/314, HUSARİ, İlmü?l-Kada, I/449-451, ERBAY, s.166.

TSA. N. E/12079, akt. MUMCU, Siyaseten Katl, s.227.

Uyuşturucu kullanma suçu da hapis cezasıyla karşılanmıştır. ?Edirne Mollasına, Bostancıbaşısı-na ve Yeniçeri Zabitine hüküm ki: Haşiş makulesinden gonca tabir edilen nebatın karib zamanda duhan misilli şürbüne müptela olanların müddet-i yesirede akl ü şuurlarına hıffet ve kuvve-i muhayyilelerin ifsat ile envai mazarrat iras eylediğinden... Asitane?de ahz olunanlardan ekseri nefy ü icla ve bazıları küreğe vaz ü tazir ve habs ü tazyik ile tedib ve bey ü şiradan ve istimalinden men ü tahzir olunup... sırren ve alenen bey ü şiradan ve istimal olunmaktan men ü tehdit ile zecr edip bundan sonra dahi ısga ile mütenebbih olmayanları ahz ü habs ve tedip ve iktiza ederse isim ve resimlerini arz u ilam... fi evaili M 1138?

b)Muhsan Olmayan Zaninin Cezası: ?Zina eden erkek ve kadından her birine yüz sopa vurun? (Nur, 24/2) ayetine göre bekar zina failinin 100 sopa ile cezalandırılacağı konusunda görüş birliği vardır. Ancak?... bekar zinacıya 100 sopa ve bir yıl sürgün... cezası vardır.? hadisinde bahsi geçen tağrib cezasının had mi, yoksa tazir mi olduğu, ayrıca uygulanacaksa nasıl uygulanacağı konusunda ihtilaf hasıl olmuştur.

Ali Efendi, Fetava, akt. AKALTUN-AYDIN, III/188.

BİLMEN, III/306, ŞAFAK, Ali, Mezheplerarası Mukayeseli İslam Ceza Hukuku, Erzurum, 1977, s.198. ?Ölünceye değin, hapsi daimi olmak üzere...? YAZIR, M. Hamdi, Hak Dini Kur?an Dili, İst. 1979, II/1315.

8-İftira: Soruşturma sonucu suçsuz olduğu anlaşılan sanıklara tezvir ve iftirada bulunanlar genellikle hapisle cezalandırılırdı. İftira suçu sebebiyle kendisine işkence edilen sanık ölse, maktulün diyeti işkence edenden alınır, iftira eden ise hapis cezasına çarptırılır. Tezvir ve şakavet ehli kişiler tazir ve salahı zahir oluncaya kadar zindana atılır.

Ali Efendi, Fetava, akt. AKALTUN-AYDIN, III/189. Köy camiine saman dolduran kişiye temizlettirilip, tazir-i şedid ve habs-i medid gerektiğine dair fetva için bkz. Abdurrahim, Fetava, akt. AKALTUN-AYDIN, III/194.

HUSARİ, I/398.

İBN TEYMİYE, Takıyyuddin Ahmed, es-Siyasetü?ş-Şer?iyye fi Islahı?r-Rai ve?r-Raiyye, Beyrut, 1993, s.137. ?Tazir uslandırıcı ve önleyici araçlardır.? MAVERDİ, Ebu?l-Hasen Ali b. Muhammed, Ahkamu?s-Sultaniye, Beyrut, 1990, s.386. ?Tazir, hakkında muayyen bir ukubet, bir hadd-i Şer?i mevcut olmayan cürümlerden dolayı tertip ve tatbik edilecek tedib ve cezadır.? BİLMEN, Ö. Nasuhi, Hukuk-u İslamiyye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kamusu, İst. Ty, III/24, 130. ?Tazir, İslam hukuku kaynaklarında kendisiyle ilgili bir ceza konulmamış suçlardan dolayı uygulanacak iyileştirici, caydırıcı ve terbiye edici tedbirler ile had ve kısas cezaları dışındaki cezalardır.? ŞEKERCİ, Osman, İslam Ceza Hukukunda Tazir Suçları ve Cezaları, İst. 1996, s.25.

Abdurrahim, Fetva, akt. AKALTUN-AYDIN, III/195.

İBN KESİR, Tefsir, İst. 1986, I/462. Irza tasaddi, sarkıntılık, söz atma, kız ve kadın kaçırma, fuhşiyata tahrik, sevicilik vb. suçlarda tazir olarak hapis cezası gerektiği söylenmiştir. İBN KUDAME, X/347, İBN ABİDİN, VI/67.

Hanefi mezhebinde mürtedin öldürülmesi, muhariplik vasfına dayandırılması nedeniyle diğer mezheplerin aksine olarak mürted kadının öldürülmeyeceği kanaatine varmışlardır. Tartışmalar için bkz. İNCE, İrfan, İslam Hukukunda İrtidat Suçu ve Cezası, MÜSBE Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İst. 1995. s.77, 84vd. Mürted erkek köle ise yine ölüm cezası verilir, ancak cariye ise efendisi tarafından evde hapsedilir. Mümeyyiz küçüğün irtidadını muteber saymayan fakihlere göre onu hapsetmek de yersizdir. BİLMEN, IV/9/11. İmamiyye Şiasına göre de mürted kadına daimi hapis denilen müddetsiz hüküm uygulanır. HUSARİ, I/398.

?Baba Cafer Zindanına bendolunarak mahalli- mezkurda teraküm-ü ihtişad eden taife-i nisvanın ıslah-ı nefs edinceye dek zindan-bend olduklarından sonra içlerinden tevbe ve tezkiye-i nefs edenlerin bir dahi mürtekib-i fuhş ü şenaat olmayacaklarına mahalleleri imamları marifetiyle huzur-u hakimde yarar kefilleri ahz olundukça bir taraftan sebillerinin tahliyesi... 20 B 1192/1778? İstanbul Kadılığı Sicili, No:42, akt. ERGİN, II/870.

2-Süreli Hapis: İslam hukukuna göre hapse bir sınır konulması ve süresinin önceden belirlenmesi, alt ve üst sınır konularak bu iki sınır arasında bir sürenin hakimin takdirine bırakılması mümkün müdür? Fıkıh kitaplarında geçen?tövbe edinceye kadar hapis?ten maksat, belirlenecek üst sınır geçmeden uslanan suçlunun uslanma şartının gerçekleşmiş olması, bu şart gerçekleşmemişse sürenin dolması ile salıverilmesi anlamına gelir. Yoksa adam öldürmede feri şerikin cezası ile tahkir suçunu itiyat haline getirenlere öngörülen hapis cezası nasıl aynı miktar ve ağırlıkta olabilir?

UDEH, II, No:216, EBU ZEHRA, el-Cerime, No: 59.

Livata suçunun cezası konusunda da çok şey söylenmiş, Ebu Hanife zina suçunun unsurları oluşmadığı için bu suçun cezasının hapis olduğunu belirtmiştir.

1840 tarihli Osmanlı Ceza Kanunu, irtidat ile ilgili bir hüküm koymamış, mürtedin ölümle cezalandırılmasına devam edilmiş; ancak zamanın İngiliz Büyükelçisi Canning Kur?an metninde böyle bir ceza olmadığını, bu sebeple bu cezanın uygulanmaması gerektiğini Abdülmecid?e anlatmış, O da bu cezanın uygulanmayacağına dair söz vermiş, ancak konu yine de hukuki olarak halledilmemiştir.

?... şahid-i zur olmaktan ictinabı olmamak üzere şöhret-yab olanları buldurup ahz ü habs ü tahvif eyledi...? Defterdar Sarı Mehmet Paşa, Netaic-i Vekayiat Ank. 1995, s.472.

16-Yetkili mercilerin emirlerine riayetsizlik: ?Zimmiler kul ve cariye kullanamaz? diye emr-i şer?i var iken kullananlara şer?an ne lazım olur? El-cevap: tazir-i şedid ve habs-i medid.?

1-Süresiz Hüküm: Gayri muayyen, gayri mahdut, salah hali zahir oluncaya kadar, meçhul veya müphem süreli ve daimi hapis de denen müddetsiz hüküm; sürenin önceden belli olmaması ve suçlunun uslanması veya tehlike halinin sona ermesine kadar devam etmesi usulüdür. İslam hukukunda süresiz hüküm şeklindeki hapis cezaları, suçu itiyat haline getirenler ve tehlikeli suçlular için uygulanır. Özellikle tehlike hali yoğun itiyadi suçlular için süresi belirsiz hapis, cezada bir ağırlaştırmadır. Hanefiler ve İbn Kayyım?a göre hadlerle suçu önlenemeyen ve suçu itiyat haline getiren suçlunun cezasını uygun gördükleri takdirde, taziren veya siyaseten, hapisle veya ölüm cezasıyla ağırlaştırma yetkisi ilgili makamlara tanınmıştır. Bidat davetçisi, Ahmed b. Hanbel?e göre tövbe edinceye veya ölünceye kadar hapsedilir. Şarap ticareti yapanlar, İçki içilmesi için bir yer hazırlayan ve fesat ehlinin orada toplanmasını sağlayan insanlara tahkiri itiyat haline getiren kişiler zaruret sınırına varmayan ihtiyacı için hırsızlık yapan failler ve mabetlerden eşya çalanlar ıslah oluncaya kadar hapsedilir.

Başkasına ait köleyi öldürene kısas, kendi kölesini kasten ve elverişli araçlarla öldürene ise tazir-i şedid ve habs-i medid lazım gelir. Bkz. Miyar-ı Adalet, m.69.

?... mersumun madde-i katle ictisarı ber nehc-i şer?i sabit olarak varis-i merkum dahi mukaddem dava eylediği kısastan feragat ile ber vech-i muharrer sulh olmuş olduğundan katil-i mersumun uygunsuzluğundan bahisle bundan böyle Bursa?ya ayak basmamasını Bursa ahalisi istida eylemiş olduklarından fima ba?d Bursa?ya ayak basmamak ve ıslah-ı nefs edinceye kadar ikamet eylemek üzere liecli?t-tedip Tokat?a nefy ve tağrip olunması ve ıslah-ı nefs eylediği tebeyyün edip de ıtlakı takririne Bursaya gönderilmeyerek sair dilediği mahalde eğlenmesi babında lazım gelen emri alinin ısdarı ve salifü?z-zikr musalaha ilam-ı şer?isinin dahi liecli?l-ihticac katil-i mesfur yedine itası Meclis-i Vala?da tezekkür kılındığı muhat-ı ilmi alileri... 26 CA 1261.? A. MKT. MVL. No:2/4.

Hz. Osman Temim oğullarının itiyadi hırsızı Dabi b. Haris?i hapsetmiş, suçlu ölünceye kadar hapiste kalmıştır.

Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.105.

MAVERDİ, s.367.

Osmanlıda fahişelerin müddetsiz hüküm şeklinde hapsedilip ıslah-ı nefs edenlere kefil de bulunmuş ise tahliye edilmişlerdir. 1858 CK m. 201?e daha sonra yapılan ilaveye göre fiili icra halinde yakalanmak, başkasının evinde bulunmak veya kendisi tarafından yazılmış mektuplarla zinası ispatlananlara suçlarının cezası olarak 3 aydan 2 seneye kadar hapis ve 5-100 mecidiye altını para cezası verilecektir.

DEDE CÖNGİ, s.161.

YAZIR, III/1666.

Hz. Ömer devlet hazinesinden veya efendisinin malından çalanlara dayak ve hapis cezası vermiştir.

UDEH, II, No: 216.

AMİR, No: 322. Livata suçunun cezalarından biri de ölünceye kadar hapistir. MEVSILİ, Abdullah b. Mahmud, el-İhtiyar fi Ta?lili?l-Muhtar, Beyrut, 1975, IV/91, İBN HÜMAM, V/262. Irza geçme suçunda mağdurun kollarından tutarak feran iştirak halinde de hapis cezası verilir. KARİ, Ali, Mirkatü?l-Mefatih, VII/41.

?... katil-i merkum maktul-u merkumu amden katletmeyip dağ hayvanı zannıyla tüfenk endaht ederek kazaen idam etmiş olduğu anlaşılmış ve bu makule kendisine hataen madde-i katl sadır olan kimesnenin bu makule ef?alde bir gune sabıkası olmayıp hakkında hüsnü şahadet olunarak mazanne-i su olmadığı inde?ş-Şer? tebeyyün eylediği halde yalnız diyetle iktifa ve mazanne-i su oldu ise yine tediye-i diyetle beraber nizamen bir sene müddet için küreğe vaz ve ilka olunması... tediye-i diyete adem-i kudretine nazaran vaz-ı kürek için bu tarafa gönderilmesi lazım gelmeyerek muahharan karargir olan hüküm iktizasınca merkum Küre-i nühas madenine gönderilerek orada... tarihinden itibaren bir sene müddet ücret-i cariye ile prangabent olarak bil-istihdam ücretinden kifayet miktarı kendisine verilip maadası müdür tarafından hıfz olunarak marifet-i şer?de vereseye ita ve bade hitam-ı müddet sebili tahliyesinde diyetten ne miktar kalır ise kezalik ber nehc-i şer?i iktizasının icrası... 26 1257.? BOA Ayniyat Defteri, No:370, s.114.

İslam ceza hukukunda suçlar, yaptırımın ağırlığına veya bunların ana kaynaklarda belirlenmiş olup olmamasına göre üçe ayrılır. Had, kısas ve tazir, hem suçların, hem de cezaların tasnifinde kullanılan terimlerdir. Tazir cezaları, alt ve üst sınırı belli olmakla birlikte bunlar kısas, diyet ve had suçlarındaki gibi sabit olmayıp seçenek yaptırımları içeren esnek bir yapıya sahiptir. Tazir suçlarına belli ölçülere riayet etmek üzere, uygun bir cezanın yasama organı tarafından öngörülmesi ve hakimin takdirine bırakılması, bir yandan cezaların ferdileştirilmesi, diğer yandan hukukun hayata ve olaylara tatbikini kolaylaştıran ve boşluklardan yararlanarak topluma veya kişilere zarar veren fiilleri işleyip cezadan kurtulmaya çalışanlara açık kapı bırakmamış olması açısından önemlidir.

?Diyarbekir Beylerbeyi ve Mardin Kadısına hüküm ki; Musul sancağı beyi olan Hacı Şahkulu adam gönderip Hacı İbrahim nam kimesnede yirmi bin altın emanet verip talep ettikte inkar edip badehü ol miktar altın emanet koduğuma ikrar ettiğine nice müslümanlar meclis-i Şer?de şahadet ettiklerinde kendi dahi şahadetlerin kabul edip hükmolunup hüccet verilip hakkı alınmak babında hükmü şerifim talep edip bu veçhile hıyanet ettiği ecilden Şer? ile lazım gelen dahi icra olunmasına reca idüp Şer? ile tazir ve habs lazım olduğuna fetva-yı şerif olduğun bildirmeğin...? BOA 3 Numaralı Mühimme Defteri, Hüküm No:859.

Buhari, Cihad, 149, Ebu Davud, Hudud, 1, Tirmizi, Hudud, 25, Nesai, Tahrim, 14, İbn Mace, Hudud, 2.

UZUNÇARŞILI, İ. Hakkı: Osmanlı Devleti Teşkilatına Medhal, Ank. 1988, s.66.

17- Osmanlı uygulamasında bir kısım askeri suçlara hapis cezası verilmiştir. Örneğin: vakitsiz gülbank edip tabl-hane çalmak, icazetsiz cenge mübaşeret etmek veya özürsüz katılmamak, kendi safında olmayıp diğer bölükte olmak, karavul tayin olunmuş iken uyumak, yoldaşlarına yardım etmesi gerekirken etmemek, komutanını asılsız olarak şikayet veya başkomutana ta?n eylemek, askeri işlerde yalan söylemek, askeri ümitsizliğe sürükleyecek şeyler söylemek cürümdür. ?Bu cerimeler mukabelesinde katl, ya kat?ı rızk, ya darp, ya habs, ya zecr ile hakkından gelmek vaciptir ki sairlere ibret ola.?

İslam hukukçuları kefen soyan, cesede kötü muamele eden, mescitlerin kapı, halı vb. eşyaları ile namaz kılanların ayakkabılarını çalmayı itiyat haline getiren hırsızların, yine sattıkları kumaştan çalmayı itiyat haline getiren manifaturacılar ile ölçü ve tartıda hile yapan satıcıların tövbe edinceye kadar hapsedilmeleri gerektiği görüşündedirler. Bayıltıcı ilaç kattığı şerbeti içirerek bayılttığı kimsenin eşyasını çalan kişiye de ukubet-i şedide ve hapis cezası gerekir.

12-Görevi İhmal: Özellikle Selçuklularda emir veya devlet adamlarından birinin görevi ihmali veya hıyaneti görülürse suçun vahametine göre teşhir, tahkir, azil, hapis, müsadere ve idam gibi cezalar verilirdi.

SCHACHT, Joseph, İslam Hukukuna Giriş, , Ank. 1986, s.181-182.

Fıkıh kitaplarında bir süre belirlenerek hapis cezası öngörülen suçlar şunlardır: 1)Yalan tanıklık suçunda bazılarına göre hapis bir yıl, bazılarına göre ise hakimin takdirine bağlıdır. 2)Müslümanların idarecileri hakkında asılsız dedikodular çıkaran şahıs, ağır ceza ile cezalandırılır ve ayrıca bir ay hapse mahkum edilir. Bir Müslümanın içki satması veya faizcilik yapması halinde de hapis cezası verilir.

IV-SONUÇ VE DEĞERLENDİRME:

?Tersane-i Amire?de Enderun-ı Hümayun ağaları süvar olacak sandallardan bir sandalın esirleri şehr-i recebin yirmi beşinci gecesi şeb-i tarikte süvar ve Karadeniz Boğazından firar eylediği ertesi malum u aşikar olup sem?i hümayuna ilka olunmakla Boğaz hisarlarında dizdar makamında olan iki usta dide-güşa-yı basiret olmadıklarına binaen ahz ü habs ve bostancıbaşıya beş yüz değnek vurulup tedip olunmak üzere Sadrazama ferman-ı hümayun sadır olmakla ustalar habs ve Serbostani Ağa ber muceb-i Ferman-ı Hümayun tedip olundu. 1093.? Akt. Defterdar Sarı Mehmet Paşa, s.133-134.

İBN ABİDİN, IV/93. ?Bir caminin kilidini kırıp içinde olan kaliçeleri ve çerağları serika eden Zeyd?e Şer?an ne lazım gelir? El-cevap: Serika ettiği mevcut ise istirdat, değil ise tazmin olunup tazir ve habsolunur.? Fetava-yı Yahya Efendi, vr.55a, akt. MENEKŞE, Ömer, XVII. ve XVIII. Yüzyılda Osmanlı Devletinde Hırsızlık Suçu ve Cezası, İst. 1998, s.85.

Kasten adam öldürme suçunda fiili irtikap eden/edenlerin dışında suçun işlenmesine değişik şekil ve miktarlarda katkıda bulunan şeriklerin durumu ise şöyle belirlenebilir:

Ali Efendi, Fetava, I/203, BİLMEN, III/318.

BARDAKOĞLU, ?Hapis?, XVI/55.

Osmanlıda Şeyh Bedrettin isyanına, o taraf akıncılarının iştirak etmiş olması sebebiyle Balkanlardaki akıncıların kumandanı Beylerbeyi Mihaloğlu Mehmet Bey?den şüphelenilerek Tokat Kalesine hapsolunmuş, bir sene sonra Çelebi?nin vefatı ve II. Murad?ın cülusu üzerine hapisten çıkarılmıştır.

Hanefilere göre ise, sürgün had değil, tazir cezasıdır. Sürgün edilen birinin Bizans?a iltica etmesi üzerine Hz. Ömer, ?bundan sonra asla sürgün cezası vermeyeceğim!? demiştir. Yine Hz. Ali?nin?sürgün fitne olarak yeter!? sözünü dikkate alanlar, failin kendi çevresinden uzaklaşması ve tanınmadığı yerde toplumun oto kontrolünden kurtulunca başka suçlar da işleyebileceğini, dolayısıyla hakim gerekli görürse had cezasına ilaveten kendi beldesinde hapsedilebileceğini söylemişlerdir.

CİN, Halil, Eski Hukukumuzda Boşanma, Ank.1976, s.81, CİN-AKGÜNDÜZ, II/114.

NESEFİ, Nazmu?l-Hilafiyat Tercümesi, s.185. ?Eğer üçüncü ya dördüncü kez uğrılık etse ayruk elin ayağın kesmeyeler velakin zindana koyalar ta tevbe kılınca . İmam Kadı, Kitab-ı Gunya, s.359. Bekarın zinası, mağdursuz suçlardan olduğu için had cezası olarak dayak cezası infaz edilmişse onun tamamlayıcı ceza olarak hapsedilmesine gerek yoktur. Ancak hırsızlık suçu mağduru olan bir suç oluğu için elin kesilmesinden sonra fail ıslah oluncaya kadar ayrıca hapsedilir. İBN ŞIHNE, s.400.

çok uzunmuş, kısım kısım okuduk faydalandık.. teşekkür ederiz...

Hapsin infazının özellik gösterdiği türleri olan kürek, kalebentlik ve prangabentlik cezaları üzerinde başka bir çalışmamızda durmuştuk. Bu çalışmada İslam hukuku kaynakları ile daha çok Osmanlı döneminde yazılmış fıkıh kitapları ve fetva koleksiyonlarından yararlanılmış, Kanunnamelerle hapsin infazını gösteren arşiv belgelerine pek fazla yer verilmemiştir.

el-Fetava?l-Hindiyye, II/188, HUSARİ, I/393.

14-Alkollü İçki ve Uyuşturucu Madde Kullanma: Osmanlı uygulamasında alkollü içki içme suçunda Ebu Hanife?nin görüşü tercih edilerek, şarap dışındaki içkileri sarhoş olacak kadar, şarabı ise az da olsa içmek had gerektireceğinden, bunun dışındaki durumlarda tazir cezası verilir, bu ceza yerine göre hapis de olabilirdi. 913/1507 tarihli II. Bayezit devri İçki Yasaknamesi m.4?e göre, ?Velimelerde ve sair cemiyetlerde feseka ve fecere cem olup şirb-i müskirat ve izhar-ı fesadat lehv ile münkerat irtikap ederlerse onların cemiyetlerin bozup ve dağıtıp ve kendilerin tutup getirtip had lazım olanları tahdit ve tazir lazım olanları tazir ve teşhir ve tedip ve habs-i medid eyleyip...?

Osmanlıda Tanzimat döneminde tazir nevinden nefy cezası verilmiştir.

3-Bağy: Bağy suçunda örgüt üyesi olmayıp, faillere yardım ve yataklık edenlerin cezası da hapistir. ?Malla ve kaville ve fiille muavenet edenler, onların cemiyetlerinde bile olmayıcak, darb-ı şedidten sonra tövbeleri ve salahları zahir oluncaya değin habs olunmak vacip olur.? ?Ehl-i bağye muavenet edenler müfsitlerdir, cezaları hapistir.?

Ebu Yusuf?un açıklamalarından Abbasiler döneminde hapishanelerde hırsızlık suçundan dolayı mahkum olan bir çok suçlunun var olduğunu anlıyoruz. ?Evvelki uğrılıkta sağ elin keseler, ikincide sol ayağını, ayruk kesmek yoktur. Üçüncü kezde tazir uralar ebeda habs eyleyeler ta tövbe edince .?

İBN HÜMAM, Kemaleddin, Şerhu Fethi?l-Kadir, Mısır, 1970, V/116-7, AMİR, s.367.

?İmam Muhammed cenabından rivayet olunmuştur ki; habs içün zaman-ı muayyen yoktur. Heman her müttehem gam ve gussa edinceye dek habs olunmak lazımdır. Çünkü nas şeref ve denaet cihetiyle mütefavit olduklarına nazaran habs ile ilam ve tekdir hususunda dahi tefavütleri derkardır ki ashab-ı cah bir gün belki bir saat habsle ziyade müteellim ve gamnak olurlar. Halen ki avam-ı nas kat?a habs ile gussanak olmazlar...?

Behce, Fetava, akt. AKALTUN-AYDIN, III/191.

?Enbiya-i izamdan, sahabe-i kiramdan, sadattan veya ulema ve sulehadan bir zat hakkında fezahat-ı lisaniyede bulunulması... habs ile taziri müstelzim olur.? BİLMEN, III/312.

VAİLİ, Ahmed, Ahkamu?s-Sücun Beyne?ş-Şeriati ve?l-Kanun, Beyrut, 1987, s.57-58.

Madde metni için bkz. AKGÜNDÜZ, Külliyat, s.887. 1274/1858 Osmanlı CK m.175?e göre; ?Muin-i katil olan kimse muvakkaten küreğe konulur.?

Osmanlı uygulamasında?sai bil-fesad? sayılan eşkıyadan katli iktiza edenlere katl, hapsi iktiza edenlere hapis cezası verilmiştir.

Malik b. Enes, el-Muvatta?, Akdiye, 16, EBU YUSUF, s.278.

1-Hırabe Suçunda Hapis: Maide, 5/33 ayetinde: ?Allah ve Resulüne karşı savaşan ve yeryüzündeki hak düzeni bozmaya çalışanların cezası... yerden nefy edilmeleridir.? ifadesi geçmektedir. Bir görüşe göre buradaki nefyin süresi belirli olmadığı için bu ceza tazir nevindendir. Malik b. Enes?e göre buradaki nefy, suçlunun İslam yurdu dışına çıkarılması , Ömer b. Abdülaziz ve Said b. Cübeyr?e göre, suç işlediği beldeden bir başka beldeye sürülmesi; Ebu Hanife ve İmam Malik?ten rivayet edilen ikinci bir görüşe göre de hapis cezası; bir başka görüşe göre de kaçmamasını temin maksadıyla gözetim altında tutulmasıdır. Zahirilere göre hırabe suçundaki nefy Kur?an ayeti; zina suçundaki tağrib ise sünnet ile konulmuştur. Buradaki nefy hapis değil, suçluyu bir beldeden diğerine sürekli sürüp, rahatını selb etmektir. Bazıları zina suçundaki tağribin süresine kıyasla, hırabe suçunda da sürgünün bir yıl süreli olduğunu söylemiştir. Ebu Hanife, Malik ve İmam Şafii?ye (ö.204/819) göre sürgünün süresi belirsizdir, fail halini düzeltinceye kadar hapsedilir. Yakalama, Maide, 5/33-34 ayetinde, hırabe suçunun faillerinin faal nedametlerinin cezayı düşürücü bir hal olarak kabul edilebilmesi bakımından dönüm noktası olarak zikredilmiştir.

Yabancı bir kadını öpme, şehvetle dokunma ve kucaklama gibi tasaddi teşkil eden fiilleri yapanlara hapis cezası verilir. İBN HÜMAM, V/353. Medine kadısı Hişam b. Abdülmelik?e çocuklara sarkıntılık yapan bir adam getirdiler, dayak ve hapis cezası verdi. İBN FERHUN, II/146.

a)İlk Ceza: İslam?ın ilk zamanlarında zina suçunun cezası kadınlar için evlerde tutmak , erkekler için de kınamak, ayıplamak veya dövmek şeklinde idi. ?Kadınlarınızdan fuhuş yaptığı dört tanıkla sabit olanı ölünceye veya Allah onlara bir yol açıncaya kadar evlerde tutun .? (Nisa, 4/16) ayetindeki fuhuştan zinanın kastedildiği konusunda tefsirciler çoğunluğunun görüşü mevcuttur. Ancak hapis cezasının kime, hangi suç karşılığı uygulanacağı konusunda ihtilaf edilmiştir. Ayet kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların mahkumun oturduğu yerde infazına işaret etmektedir. Ancak ayetin ifadesinden müddetsiz hüküm şeklinde hapsi anlamak da mümkündür. Ayet aynı zamanda bu hükmün geçici olduğuna dair ipucu vermektedir. Sahabeden İbn Abbas, Ubade b. Samit, Seleme b. Muhbik ve Übeyy b. Ka?b ile Tabiinden İkrime, Said b. Cübeyr, Hasan, Ata el-Horasani, Ebu Salih, Katade, Zeyd b. Eslem ve Dahhak (Nisa, 4/15-16) ayetlerinin hükmünün nesh edildiğini söylerler. Ayetleri nesh eden hükmün (Nur, 24/2) ayeti mi, yoksa?Allah onlara yol açtı, bekar zinacıya 100 sopa ve bir yıl sürgün; evli zinacıya ise 100 sopa ve recm cezası vardır.? hadisi mi olduğu konusu tartışmalıdır. Ayetin hükmünün mensuh olmadığını söyleyen alimler sevicilik suçuna hapis cezasının verileceğini, karşı cinsle yapılan zina suçuna ait cezayı ise (Nur, 24/2) ayetinin belirlediğini söylemişlerdir.

NESEFİ, Nazmü?l-Hilafiyyat Tercümesi, s.184.

?Müteğallibeden bir şahıs bir kimseyi haksız yere zincire vursa veya hapsetse, hapse ve tazire müstahak olur.? BİLMEN, III/317.

İBN KUDAME, el-Muğni, X/74vd.

Müddetsiz hüküm Osmanlıca Fetvalarda suçlunun tövbesi ve salahı zahir oluncaya kadar hapis, eserlerde ise?tövbesi zahir oluncaya dek habs-i zindan ile tenkib...? şeklinde ifade edilmiş, uygulamada genellikle hapis cezaları veya borç için hapiste bir süre belirlenmemiş, süre suçun veya borcun ağırlığına göre hakimin takdirine bırakılmıştır. Süresiz hüküm şeklindeki hapisten tahliye için mahpus hangi esnaftan ise onlardan birkaç kişinin mahkemeye gelip mahpus lehine hüsnü şahadette bulunması geleneği vardı. ?Zindan-bend olan güruh-u fevahişin tezkiye-i nefs eyleyip ıtlaka şayan olanlarından mahallesi imamları marifetiyle bir daha irtikab-ı fuhş etmeyeceğine yarar kefilleri ahz olunup sebillerinin tahliyesine... 20 B 1192/1778?

Muvakkat hapsin asgari haddi bir gün olup, azami haddi tartışmalıdır. Hanefi, Maliki ve Hanbeliler üst sınır koymayıp takdiri zaman ve mekan şartlarına göre kanun koyucuya bırakırken, Şafiilerden Abdullah ez-Zübeyri?ye göre tutuklamada bir ay, cezada altı ay, diğer Şafiilere göre de bir yıldır.

İBN ABİDİN, VI/544, UDEH, II/67, BİLMEN, III/130. ?Bir kimse diğer kimesneyi aslan gibi bir yırtıcı hayvan önüne doğru kakıp da ol hayvan o kimesneyi paralayıp telef etse diyet lazım gelmez. Fakat o kimse müebbeden hapis cezasına müstahak olur.? Miyar-ı Adalet, m.126.

Fıkıh kitaplarında bir süre belirlenmeden ya da suçlunun tövbesi veya ölümüne talik edilmeden yalnızca?hapsedilir? ifadesiyle anılan suçlar şöyle sıralanabilir: 1) Başkasına hakaret eden veya söveni hakim dilerse hapsedebilir. 2) İçki satan veya faiz yiyen Müslüman hapsedilir. 3) Ramazan ayında gündüz içki içen kişiye 80 sopa içki haddi vurulduktan sonra tazir cezası olarak ilaveten ramazan hürmetini çiğnediği için hapsedilir. Mazeretsiz olarak orucunu açıktan yiyen kimse de hapsedilir. 4) Arazisini komşusunun arkından izinsiz sulayan kişi bu suçu mükerreren işlerse dayak ve hapis cezası verilebilir. 5) Müessir fiil suçlarında kısas yapma imkanı yoksa diyet alınmakla birlikte fail ıslah oluncaya kadar hapsedilir. 6) Nişan, unvan, alamet ve kıyafetlerin gaspı suçuna da hapis cezası verilir. ?Şürefaya mahsus alameti takınarak seyadet iddiasında bulunan bir kimse habs suretiyle tazire müstahak olur.? 7) Muhannes, muğanni ve ağıtçı kadınlar da tevbesi zahir oluncaya kadar hapsedilir. Burada zikredilen suçlar vahamet arz etmeyen basit suçlar olduğu için daha çok kısa süreli hapis ile cezalandırılabilenlerdir.

Ahmed Refik, Onikinci Asr-ı Hicride İstanbul Hayatı, İst. 1988, s.83-84.

DEDE CÖNGİ, s.134.

İBN HAZM, Ebu Muhammed Ali b. Ahmed, el-Muhalla, Beyrut, Ty. X/220.

?Zeyd?in zevcesi Hind ile Amr ittifak edip Zeyd-i mezbura zehir içirip helak ettiklerini tav?an ikrar eyleseler mezburlara ne lazım olur? El-cevap: Elleri ile içirdiler ise diyet lazımdır. Zeyd kendi içti ise tazir-i şedid ve haps-i medid lazımdır.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.154.

İBN KAYYIM, İ?lam, III/181-191. Maan b. Zaide beytülmalden haksız yere mal aldığı için hapsedilmiştir. İBN KUDAME, VIII/325, İBN FERHUN, II/299, EBU GUDDE, s.196.

EBU YUSUF, s.241vd. BARDAKOĞLU, ?Hırsızlık? DİA, XVII/384.

3-Ridde Suçunda Hapis: ?Dinini değiştiren kimseye ölüm cezası veriniz? hadisi?mürteddi hemen öldürün? anlamına gelmez. Hadis tevbe teklifine rağmen irtidadında ısrar eden kimseler hakkındadır. Kendi özgür iradesiyle Müslüman olduktan sonra dinden çıkan bir kimsenin şüphelerinin giderilmesi ve tövbe etmesi için hapsedilmesi gerektiği söylenmekle birlikte, bu hapsin hükmü ve uygulanması konusunda ihtilaf edilmiştir.

HEYD, Uriel, Studies in Old Ottoman Criminal Law, Oxford, 1973, s.302. Ağır cezalardan sayılan hapsin süresinin takdirinin bizzat padişaha ait olduğuna dair görüş için bkz. MUMCU, Zulüm, s.29. ?Ellisekiz Cemaatin neferatından Palancı nam yeniçeri şaki ve muzırr-ı ibadullah olmakla habs-i medid lazım gelmeğin ıslah-ı nefs edince Sinop Kalesinde muhkem habs olunmak için marifetiyle irsal olunmağın vusulünde gerektir ki mezburu derun-u kalede muhkem habs ve madam ki ferman-ı şerifim sadır olmadıkça ıtlak eylemeyesiz... 1113? BOA 113 Numaralı Mühimme Defteri, Hüküm: 81.

Modern mevzuattan farklı olarak İslam hukukçuları hapsin asli ve seçenek bir yaptırım olmasına pek sıcak bakmamışlar, buna rağmen ceza olan hapsin ıslah amaçlı veya toplumun korunması maksadıyla bastırıcı bir ceza olarak verilebileceği hususunu açıkça vurgulamışlardır. Uygulamada hapsin, ikinci derecede ve az uygulanan bir yaptırım olduğu söylenmiş ise de Osmanlı uygulamasında infaz tarzı özellik göstermeden uygulanan hapis ve özellik gösteren türleri olarak kalebentlik, kürek ve prangabentlik cezaları dikkate alınırsa, azımsayamayacak ölçüde hapsin yer aldığı söylenebilir.

Bir beldeden birkaç kişinin sürgün edilmesi emrini tebliğ ve cezayı infaz edecek mübaşir beldeye gelince?bazı müfsit kimesneler belde-i mezbure ahalisinden kırk elli nefer kimesnelerin katline fetva gelmiş deyü halka işaat ve istima etmeleriyle ahali-i belde havfa düşüp vali-yi vilayet üzerine tecemmu? ve nefylerine ferman kimesneleri mübaşir elinden alıp ferman-ı aliye adem-i itaat gösterdiklerinden? bu kişiler sai bil-fesad sayılarak şer?an katillerine fetva istenmiş ise de, fermana itaatsizliğin cezasının sadece tazir cezası olup?salahları zahir olunca habs ve içlerinde muzır nas olanlar re?y-i ülülemr ile tağrib ve nefy ve icla olunmakla iktifa olunur? denilerek ölüm cezası verilmesine karşı çıkılmış, sadece hapis cezası önerilmiştir.

ŞAFAK, s.143. İslam?ın ilk yıllarında zinanın cezası, evliler ve dullar için müebbet hapis, bekarlar için de?eza? idi. RAZİ, Tefsir-i Kebir, XVI/488. Zina suçunun cezası fail erkek ise hakimin takdirine göre bir eza ile tazir idi, bir haddi mukadderi yoktu. YAZIR, V/3471.

Sarkıntılık, ırza tasaddi, fuhşiyata tahrik ve aracılık, alenen hayasızca hareket ve yabancı kadınla baş başa kalmak gibi genel ahlak ve aile düzenine karşı sayılan suçlar sebebiyle faile hapis cezası verilir. Üçlü boşamadan sonra eski karı koca yeniden birleşmek isterlerse hülle gerekir. Hülleye başvurmadan eski karısı ile cinsi münasebette bulunan kocaya da hapis cezası verilir.

İBN FERHUN, II/302, AMİR, No: 316, HUSARİ, I/398.

D. Ü. Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi

BENMELHA, s.217.

Ali Efendi, Fetava, I/202, BİLMEN, III/64. ?Zeyd Amr?a... hizmetkarlar gönderip alet-i cariha ile katlettirse şer?an ne lazım gelir? El-cevab: Hizmetkarlar kısas olunur, Zeyd nice yıllar zindanda yatar.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.153.

Kanuni Kanunnamesi, m.41?e göre, kısas uygulanıyorsa para cezası olmaz, uygulanmıyorsa failin mali durumuna göre, 400, 200, 100, 50 akçe para cezası alınacaktır. Bkz. HEYD, Criminal Law, s.66.

Evine getirdiği misafirlerle eşinin yanında içki içen erkeğe veya eşinin birlikte içki içtiği misafirlerin yanında bulunan evin hanımına da hapis cezası verileceği belirtilmiştir. Yine çalgıcılık yapmak veya çalgıcı getirerek işret alemi düzenlemek de hapis cezası ile karşılanan birer suç olarak kabul edilmiştir. kadın elbisesi giyerek gece kadınların düğününe gidip onları seyreden kişiye de darb-ı şedid ve habs-i medid gerekir.

AVVA, M. Selim, Fi Usuli?n-Nizami?l-Cinaiyyi?l-İslami, Kahire, 1983, s.277.

Osmanlı uygulamasına göre, süresi önceden belirlenmiş hapis veya hürriyeti bağlayıcı cezalarda sürenin sona ermesine rağmen mahkum uslanmamış veya bu hususta kefil gösterememiş ise süresinin uzatılması veya yeni bir süre tayini mümkündür. ?Kezalik ceraim ve cinayat kendisinden ikraren sebkat etmiş ve zevacir ve ukubat ile meluf olduğu habasetten tefriğ-i zimmete himmet etmemiş olan şahs-ı fasit hakkında vali-i mezalim için tecviz olunan istidame-i habs ile muamele kadı için dahi caizdir...?

İBN FERHUN, II/125.

EBU ZEHRA, el-Ukube, No:234.

MÜZENİ, İsmail b. Yahya, Muhtasar , Daru?l-Fikr, Beyrut, 1990, el-Muhtasar, s.280, MAVERDİ, el-Havi?l-Kebir, XIII/364, ŞİRAZİ, Ebu'l-İshak Cemaleddin İbrahim b. Ali, el-Mühezzeb fi Fıkhi'l-İmam eş-Şafii, Matbaatü İsa el-Babi el-Halebi, Mısır, Ty, III/367, NEVEVİ, Ebu Zekeriya, Muhyiddin b. Şeref, el-Mecmu şerhu?l-Mühezzeb, Mektebetü?l-İrşad, Cidde, Ty, XXII/235, REMLİ, Nihayetü?l-Muhtac, VIII/7.

İBN TEYMİYE, Siyaset, s.85. Hırabe suçunun failleri yakalanmadan önce pişman ve teslim olursa bu suçla ilgili had cezaları düşer. Örneğin birinin malını almışlarsa el ve ayakları kesilmez, korkutmuşlarsa sürgün veya hapis, adam öldürmüşlerse had cezası olarak ölüm cezası verilmez. Ancak şahsi haklar zayi olmadığından aldığı malı iade veya değerini tazmin etmek zorundadır. Adam öldürme durumunda had cezası olarak ölüm düşmekte ise de ölenin yakınları kısas veya diyet talep edebilirler. UDEH, II/660, EBU ZEHRA, el-Ukube, s.159-160, AYDIN, Türk Hukuk Tarihi, s.192-193.

AMİR, No:322-323. Tevbe hali zahir oluncaya kadar hapis süresi uzatılır. TRABLUSİ, s.192.

Hz. Ali, Evzai ve Malikilere göre; sürgün zina haddinin bir parçasıdır. Ancak yalnız erkek faillere uygulanır. Çünkü kadını tek başına sürgün etmek mümkün değildir. Bu cezanın ona uygulanabilmesi için suçlunun mahremi olan bir erkeği de sürmek gerekir. Bu durum cezanın şahsiliği ilkesini zedeleyeceği için cezayı düzenleyen nas erkekler bakımından bağlayıcıdır. Malikilerden bir görüşe göre, kadın mazerete binaen sürgün edilmese de bulunduğu yerde hapsedilir.

Hırsızlık konusu malı satın alma suçuna da hapis ve dükkanın kapatılması şeklinde feri ceza verilmiştir. Ayrıca emniyeti suiistimal suçuna hapis cezası verilmiştir. Hırsızlık sayılmayan emniyeti suiistimal suçu kanunda açıkça cezalandırılmadığı halde fail hapis cezası ile cezalandırılmıştır.

UDEH, II, No: 639. Hırabe suçunda failler kimsenin malını almadan ve kimseyi öldürmeden yakalanmışsa, tövbe edinceye kadar hapsedilirler. KANTAR, s.62. Buradaki nefyin süresi belirli olmadığı için tazir cezası olduğu söylenmiştir. YAZIR, III/1666.

Hezarfen Hüseyin Efendi, Telhisü?l-Beyan fi Kavanin-i Al-i Osman Ank. 1998, s.177.

Dinden çıkıp tekrar dine dönen kişinin asli cezası düşse bile, riddesini açıkladığı için dayak, hapis, para veya teşhir gibi bir tazir cezası verilir görüşü için bkz. UDEH, II, No:687.

b)Muvakkat Hapis: Muvakkat hapis cezası, suçlunun ıslahına medar olmak üzere muayyen bir müddet hapsedilmesi olarak tanımlanan ve genellikle adi suçlar için öngörülen, ıslah ve önleme yönünden elverişli olan ta?zir cezalarının bir türüdür. Suçun niteliği ve suçlunun durumuna göre uzun ve kısa süreli olabilir. Örneğin; yalancı tanık ile yalancı tanıklığa azmettirenler uzun süreli hapse mahkum edilir. ?Rüşvet alan, veren ve aracılık edenler şiddetli tazir ve uzun süreli hapse müstahak olur.? Suçların toplum üzerindeki etkisine göre süresi ayarlanıp kanunda gösterilir. Bu sebeple zaman ve mekana göre aynı suça verilecek hapis cezasının süresi farklı olabileceği gibi ferdileştirme yoluyla ilk defa suç işleyenlerle itiyadi ve mükerrir suçlulara farklı sürelerde hapis cezası verilmeli, yani ağırlatıcı ve hafifletici sebepler göz önüne alınmalıdır.

4-Hırsızlık: Hırsızlık suçunda değeri nisaba ulaşmayan bir malın çalınması veya suçun yankesicilik suretiyle işlenmesi halinde failin eli kesilmez, ıslah oluncaya kadar hapis cezası verilir. aynı şekilde hırsızlığa teşebbüsün cezası da hapistir. unsurları tamam olan hırsızlık suçunda da failin sağ eli başka bir sebepten dolayı kesilmiş bulunursa, yaptığı ilk hırsızlıkta sol ayak kesilmez, bu fail de hapisle cezalandırılır.

BİLMEN, III/208.

1858 Osmanlı CK?na göre de hapis asli cezalardandı. ZÖHRAP, Krikor, Hukuk-u Ceza, İst. 1325, s.263.

f) Birini yırtıcı hayvan veya yılan önüne atarak öldüren kişi Hanefi, Şafii ve Hanbelilere göre hapis cezası ile cezalandırılır. Hanefilerin bir kısmı bu cezanın müebbet olacağını söylemiştir. Zehirlemek suretiyle adam öldürme halinde maktul zehri kendi eliyle almış ise faillere hapis cezası verilir.

İBN RÜŞD, II/338. Medine alimleri de bu görüşte olup, Hz. Ömer?den de böyle bir görüş rivayet edilir. AMİR, s.163. Udeh?e göre buradaki tazir cezası idam veya müebbet hapis olabilir. UDEH, II, No: 216. İmam Malik?e göre kasten müessir fiillerde fail kısasen cezalandırılsın cezalandırılmasın ayrıca tazir cezası verilir. Ancak cezanın takdirinde kısas cezasının infaz edilip edilmediği dikkate alınarak tazirin nevi ve miktarı belirlenir. DUSUKİ, Muhammed b. Ahmed b. Arafe,-Haşiye ale'ş-Şerhi'l-Kebir li'd-Derdir ale Muhtasari Halil, Daru?l-Fikr, Ty, Ty., IV/287, UDEH, I/668, II/260. Ebu Hanife, Şafii ve Ahmed?e göre kısasla birlikte tazir cezası verilemez. Kısas cezası herhangi bir sebeple düşerse tazir cezası verilebilir. UDEH, II, No: 333-334.

h) Osmanlı uygulamasında, taksirle adam öldürme suçunda failin sabıkalı bir suçlu veya mazanne-i su şahıs olması halinde hapsedilmesi, ağır işlerde çalıştırılması ve kazancından maktulün diyetinin ödettirilmesi hususu emredilmiştir.

Süresi önceden belirli olan hapis, müebbet ve muvakkat olmak üzere ikiye ayrılır.

MEVSILİ, V/27.

BİLMEN, III/227, GÖKCEN, Ahmet, Tanzimat Devri Ceza Kanunları ve Bu Kanunlardaki Ceza Müeyyideleri, İst. 1989, s.46.

ALFI, s.228, EBU ZEHRA, el-Cerime, s.172, UDEH, I/148-149. İslam hukuku kaynakları ancak pek sınırlı sayıdaki fiil ve hareketi göstererek cezalandırmış bulunduğundan ve?toplum hayatında bi-nihaye cürümler ve kusurlar vücuda geleceğinden, söz konusu hareketleri tespit ile uygun bir yaptırım uygulamak yetkisinin ülülemre verilmesi zorunlu görülmüştür.? DÖNMEZER-ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, İst. 1994, I/117, No:180.

BOZKURT, Gayrimüslim Osmanlı Vatandaşlarının Hukuki Durumu, s.21.

Bkz. İBN FERHUN, II/235-236. Müellifin ölüm tarihi (799h/1397m.) dikkate alındığında hürriyeti bağlayıcı ceza olarak hapsin ıslah amacı üzerinde batılı yazarlardan önce durmuş olduğu görülecektir.

ALİ HAYDAR, Hoca Emin Efendizade, Dürerü?l-Hukkam Şerh-i Mecelleti?l-Ahkam, İst. 1319, III/90.

İBN HÜMAM, V/353. Yine Ramazan ayında zina edenin had cezası şüphe sebebiyle düşse bile taziren hapsedilir. AMİR, No:315.

B-TAZİR CEZASI OLARAK HAPİS

1840 Osmanlı CK Üçüncü Fasıl m.5?e göre: ?... İftirası tebeyyün ettikte müfteri bulunan şahıs tediben 5 günden 45 güne kadar hapsedile.?

Livata Ebu Hanife?ye göre zina suçu sayılmadığı için, ağır bir tazir ve hapis cezasıyla karşılanır. Kendi eşi, cariyesi veya kölesi ile zahri cima yapanlar şiddetli tazir ve hapse müstahak olur. Bu fazihayı itiyat edinen şahıs hakkında hapis, dayak veya katl suretiyle ceza tayini ülülemre aittir.

İBN NÜCEYM, Zeynelabidin b. Muhammed, İslam Hukukunda Rüşvetin Durumu in: Fıkhi Risaleler, İst. 1990, s.158.

Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.94.

DALGIN, Nihat, İslam?da Tevbe ve Cezalara Etkisi, s.149.

Malik b. enes, el-Muvatta?, Ukul, 16, İBN KAYYIM, et-Turuk, s.71, UDEH, II/128, BİLMEN, III/72. Gbi bkz. FAHIRİ, G. Mahmud, el-İştiraku?l-Cinai fi?l-Fıkhi?l-İslami, Bingazi, 1993, s.251vd.

İBN HÜMAM, V/353.

Had suçları ve cezaları ile tazir suçları ve cezaları arasındaki farklar bakımından geniş bilgi için bkz. KASANİ, VII/55vd. ÇALIŞKAN, s.367vd.

Ali Efendi, Fetava, I/194. Gayrimüslim kadının dübüründen ırzına geçene de tazir-i şedid ve salah hali zahir oluncaya kadar hapis cezası verilir. Ali Efendi, Fetava, I/193.

?Zeyd-i zimmi Hind-i müslimeye zina eylese mezburlara ne lazım gelir? El-cevap: Katl olunmaz, hadd-i zinadan sonra zaman-ı tavil zindanın ahbes mevaziinden çıkarılmaz.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.102.

g) Adam öldürme veya müessir fiile teşebbüs suçuna da hapis cezası verilir. ?Bir kimseye karşı katl veya cerh kastıyla silahını teşhir ederek hücum eden şahıs tazir suretiyle hapse müstahak olur.?

Geniş bilgi için bkz. MUMCU, Siyaseten Katl, s.179.

EBU GUDDE, s.232.

AMİR, No:322.

Bir yılı geçen süreli hapis cezalarında yıl hesabı, miladi takvime göre 11 gün mahkum lehine olduğu için, hicri takvime göre (354 gün üzerinden) yapılır.

Lianda yeminden kaçınan kadın yemin veya kocasının ithamını kabul edinceye kadar hapsedilir. Koca da yemin edinceye, karısını boşayıncaya veya yalan söylediğini kabul edinceye kadar hapsedilir. Ancak bu hapsin yemine zorlamak için hapsen tazyik mi, yoksa ceza olarak hapis mi olduğu tartışmalıdır.

a-Had cezası olarak

Kefaret ödemeyenlerin Şafiilere göre hapsi gerekirse de, Malikiler hapis değil, tedib edilmesi gerektiğini söylemişlerdir. Geniş bilgi için bkz. EBU GUDDE, s.152-161.

?... müddet-i mezkure zarfında merkumlar cümleten veyahut içlerinden bazıları terbiye olup kendilerinden emniyet-i ahali hususuyla kefil verirlerse senesi hitamında sebilleri tahliye olunmak ve müddet-i merkumede emniyet-i ahali hasıl olarak kefil veremedikleri halde yine icabı vechile temdid-i müddetleri icra olunmak lazım geleceği... siyakında, 1257.? Ayniyat Defteri, No: 370, s.112-113. ?... müdet-i merkume içinde ıslah-ı nefs edip kendisinden emniyet-i ahali hasıl ettirerek ahaliden kefil verebilirse sebili tahliye olunup emniyet-i ahali hasıl olmadığı takdirde emniyet-i ahali hasıl oluncaya kadar müddeti temdid kılınması... 4 Ş 1262.? A. MKT. MVL. No:2/47.

UDEH, I/152, No:107. Tazir suçlarında kanunilik ilkesinin gözetilmediği ve keyfi ve tesadüfi bir uygulamaya müsait olduğu iddiası için bkz. ANSAY, Hukuk Bilimine Başlangıç, s.224. Tazir cezalarının, ferdileştirme açısından önemi hakkında bkz. TOSUN, Öztekin, Suç Hukuku Dersleri, İst. 1967, s.10.

BABERTİ, Muhammed b. Mahmud, Şerhu?l-İnaye ale?l-Hidaye, Mısır, 1970, V/350.

e)Adam Öldürme Suçunda Sulh Bedeli Üzerinde Anlaşılmışsa: Sulh, mağdur tarafın hususi haklarını bertaraf ederse de, kamunun hakları baki kaldığından tazir cezası verilebilir. İmam Malik?e göre kasten adam öldüren sulh veya af yoluyla kısastan kurtulsa bile tamamen cezadan kurtulamaz, 100 celde ve bir sene müddetle hapis cezasına müstahak olur.

MAVERDİ, s.268, BENMELHA, s.217.

?İmam haramileri tutsa... eğer kişileri yolda korkutsalar, mal almasalar kişi tepelemeseler, habs eyleyeler, tazir uralar, nefyden murat budur, tertip hallerince ukubet eylemektir.? NESEFİ, Ebu Hafs Ömer b. Muhammed, Nazmü?l-Hilafiyyat Tercümesi , Haz: Azmi Bilgin, Ank. 1996, s.235. ?... eğer yola çıkmayıp gaspla mal aldılar ise tazmin olunup tazir-i şedid ve habs-i medid olunurlar.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.151.

EBULFÜTUH, Ebu?l-Meati Hafız, en-Nizamu?l-İkabi?l-İslami, Yy. 1976, s.513.

Dinden dönen kadın tövbe etmese dahi Hanefilere göre ölüm cezası verilmez, hapse atılır, her gün hapisten çıkarılarak kendisine tövbe teklif edilir ve tekrar Müslüman olmaya zorlanır. Tövbe ederse serbest bırakılır, etmezse tekrar Müslüman oluncaya veya ölünceye kadar hapsedilir. Hanefiler, Hasan Basri, Tavus ve Malikilerden bir kısmına göre; mürtedin hapsi vacip değil, müstehaptır. Bunlar?dinden çıkanı öldürünüz.? hadisini delil göstermişlerdir. Hanbeliler mürted kadın veya erkek olsun kendisine tövbe teklif edileceği ve kendisine İslam?ın anlatılacağı görüşündedirler. Tövbe teklifi üç gün içerisinde olur ve bu müddet içerisinde hapiste tutuklu bulunur. Tövbeye olumlu cevap verdiği takdirde tahliye edilir, aksi takdirde öldürülür.

Bkz. İBN KUDAME, Ebu Muhammed Abdullah b. Ahmed, el-Muğni, Kahire, Ty, IX/43, İBN ABİDİN, IV/272 BENMELHA, s.217, ANSAY, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, s.292. Mevsua, ?Hapis? XVI/287. Serahsi?nin el-Mebsut adlı eserinde; ?zina suçunun ilk haddi hapis cezası idi? şeklinde geçen ifadeyi teknik anlamda had cezası olarak değil, geniş anlamda ceza olarak anlamak gerekir. bkz. SERAHSİ, Ebu Bekr Muhammed b. Ahmed, el-Mebsut, Beyrut, 1986, XX/88-90.

Kolluk görevlisi olan biri, Müslüman bir kadını gayrimüslim vatandaşa zorla nikah ettirip teslim etse ya da hürriyeti tahdit suçunu işlese, ?tazir-i şedid ve habs-i medid? gerekir denmiştir.

?Zeyd, zevcesi Hind?i üç talakla boşayıp badehu hulle olunmadan nikah ettirip tasarruf eylese ne lazım gelir? El-cevap: Tazir-i şedid ve habs-i medid lazımdır.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.51.

ÇALIŞKAN, İbrahim, İslam Hukukunda Ceza Kavramı ve Had Cezaları, AÜİFD, C:31, Ank. 1993, s.368.

Ebu Zehra?ya göre mürtedin hapsedilmesi ridde suçunun cezası değil, tekrar Müslüman olması için uygulanan hapsen tazyiktir. Bir görüşe göre de mürtedin hapsedilmesi ridde suçunun cezası olarak değil, toplumu onun saygısız davranışından, mürteddi de toplumun infial hareketiyle bir şey yapmasından korumak içindir.

7-Sövme: Hz. Ömer devrinde?... Hatie meşahir-i şuaradan iken bazı kimselere taarruz etmeğin tazir ve hapsedip, tövbesi zahir olmayınca ıtlak etmemiştir.? Bir zimminin bir müslümana sövmesi veya sahabeden birine sövülmesi halinde hapis cezası gerekir. Bir gayrimüslim, müslümana?size ve dininize lanet olsun? şeklinde sövse, tazir-i şedid ve hapis gerekir. Yine bir zimmi bir camiye veya avlusuna pislik dökse veya küçük abdest bozsa, tazir ve tedib ile men, tekrar ederse hapsedilir.

Hukuki önleme araçlarından olan hapis bir görüşe göre aslında bir ceza değil, tövbe etmeyi amaçlayan bir tazir veya arzu edilen bir hareketin yapılmasını sağlayan baskı tedbiri dir. Aşağıda da görüleceği gibi hapis, Kur?an ve hadislerde bir yaptırım olarak zikredilmektedir. Buna rağmen İslam hukukçularının genelinde bu cezanın tazir nevinden bir yaptırım olduğu yönünde kanaat oluşmuştur. Gerekçe olarak, had cezalarının af kapsamı dışında olmasına rağmen hapis cezasının kısmen infazından sonra affedilebildiği, yine had cezalarının mescitte infazının caiz olmamasına rağmen hapsin Hz. Peygamber devrinde bile mescitte infaz edildiğine dair örneklere rastlandığı gösterilmiştir.

Had suçunun cezasının, kanunda mevcut olmaması hasebiyle emsaline göre verilen bir hapis cezası, had cezası gerektirdiği gerekçesiyle bozulmuş, had cezası alan faillerin ayrıca hapsedilemeyeceği açıkça vurgulanmıştır. 1274/1858 tarihli CK m.199?a göre cebren fiil-i şeni icrası mağdurun veli, vasi veya mürebbileri tarafından işlenirse, faile 5 seneden az olmamak üzere muvakkat kürek cezası gerekir. m.201?e daha sonra yapılan ilaveye göre zina suçunun cezası 3 aydan 2 seneye kadar hapis ve 5-100 mecidiye altını para cezası olarak belirlenmiştir.

Hanefilerden bazıları kaynak irtifakına tecavüz edenlerin dayak veya hapisle cezalandırılacağını söylemişlerdir. DAMAD, Şeyhzade Abdurrahman, Mecmau?l-Enhür fi Şerhi Mülteka'l-Ebhur, İst. 1289, II/568.

MERĞINANİ, Ebu'l-Hasen Ali b. Ebi Bekr, el-Hidaye Şerhu Bidayeti'l-Mübtedi, İst. 1986, II/117, SALEH, Osman Abd al-Malek, ?The Right of the Individual to Personal Security in Islam?, in: The Islamic Criminal Justice System, New York, 1982, s.74.

a)Müebbet Hapis: Suçlunun kötülüğünü önlemek için mahkumun ölümüne kadar devam eden hapis olup adam öldürme suçunda feri şerik ile yırtıcı hayvan önüne atarak, soğuk ve sıcakta bırakarak ölüme sebebiyet verenlere uygulanır. Ebu Hanife?ye göre erkek çocuğun ırzına geçme suçuna müebbet hapis cezası verilir. Kadınları ve kızları kötü yola düşüren ve fuhşiyata aracılık eden kimselere İmam Muhammed?e göre müebbet hapis, itiyat haline getirmişse ölüm cezası verilebilir. İmam Malik?e göre, fesat ehli olarak bilinen mükerrir veya itiyadi suçlular bastırıcı dayak cezasına çarptırılır. İbn Ferhun böylelerine müebbet hapis cezası verilip infaz sırasında ayaklarına pranga takılması ve firarının önlenmesi gerektiğini söyler. İbn Kayyım?a göre, bidat davetçisi ile rüşvet yiyen hakim veya önemli bir makamı işgal eden kamu görevlisi müebbet hapse tabi tutulur.

İBN RÜŞD, Kadı Ebu?l-Velid, Bidayetü?l-Müctehid, İst. 1985, II/381, UDEH, II, No:639, BİLMEN, III/290-291.

Hanbeliler ile Zahirilere göre de asli maddi failin cezası kısas, feri şerikin cezası ise müebbet hapistir. BİLMEN, III/77, HUSARİ, I/399.

Ali Efendi, Fetava, I/199.

SCHACHT, s.192. 1858 Osmanlı CK m.207-212 yalan tanıklık suçunun çeşitli şekillerine hapis cezası öngörmüştür.

6-Vergi Ödememe Sebebiyle Hapis: İslam tarihinde cizye veya haraç vergisini ödemeyen zimmi bir topluluk hapsedilmiş, güneşte bekletildiklerini gören birinin bu uygulamanın işkence teşkil ettiği söyleyince salıverilmişlerdir. ?... haraçtan kendini kaçırıp beytülmale gadr eyleyen zimmilere şer?an ne lazım gelir? El-cevap: Habs-i medid lazımdır.? Müslüman vatandaşlar bakımından zekat, gayrimüslim tebaa bakımından ise cizye ve haraç olarak nitelendirilen vergileri ödememek mükellef bakımından suç teşkil eder mi? Özellikle bunların kaçırılması veya vergi kaçakçılığına teşebbüs edilmesi ayrı, beyan ettiği vergiyi ödeyeceğini söylemesine rağmen geciktirmesi ise ayrı bir husustur. Malikilere göre vergi ödememek sebebiyle hapis uygulaması olmaz. Diğer hukukçulara göre özellikle malvarlığını gizleyen veya vergi kaçakçılığı yapanlar dayak ve hapis cezası ile cezalandırılır, ödemeyi geciktirenler ise hapsen tazyik uygulaması ile ödemeye zorlanırlar.

NİZAMÜLMÜLK, Ebu Ali Hasen b. Ali, Siyasetname İst. 1998, s.194. ?... mahkemeden verilmiş olan bir ilamda bazı tahrifler yapan, sahte mühür tatbik eden bir kimse şiddetli bir surette tazir edilerek salah hali zahir oluncaya kadar habs ve zecr edilir.? BİLMEN, III/316. Osmanlıda kalpazanlık ve resmi evrakta sahtecilik suçu?şer?an sabit olsa, sai bil-fesat olmakla şerlerini def için katilleri ferman buyrulmakta beis yoktur. Lakin şer?an sabit olmazsa tazir-i şedid ve habs-i medid lazımdır.? Akt. MUMCU, Ahmet, Osmanlı Devletinde Siyaseten Katl, Ank. 1985, s.53.

?Bir taife karye karye gezip avretlerine ve kızlarına ve cariyelerine zina ettirmeyi adet edinseler şer?an ne lazım gelir? El-cevap: Cumhuru ile fevkal-hadd darb-ı şedidten sonra salahları zahir oluncaya dek zindandan çıkarılmayıp zinası sabit olan avretler cemian recm olunmak lazımdır.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.159.

EBU YUSUF, s.244.

2-Hırabe: Had suçu olan hırabenin unsurları oluşmamışsa hapis cezası verilir. Hırabe suçunun hazırlık hareketleri içinde olan veya bu suça teşebbüs eden kişiler hapsedilir. Yol kesmiş olmasına rağmen yolculardan henüz bir mal almadan yakalanan failler de tevbe edinceye kadar hapsedilirler. Şafiilere göre adam öldüren veya mal alanlardan başka sadece olay yerinde hazır bulunan, eşkıyanın kalabalığını artıran, grubu heybetli gösteren veya asli faillere yardım eden kimselerle, keşif görevi üstlenen ve suçun maddi unsurunun gerçekleşmesinde rolü bulunmayan feri faillere hırabe haddi uygulanmaz, tazir ve hapis cezası verilebilir. ?... bir şahıs köy ile şehirde haramilik eylese gündüzün, kat? eyleyeler Şafii katında, bizim katımızda kat? eylemeyeler illa tazir uralar, habs eyleyeler.? ?İki şehir ve iki karye mabeynlerinde yola çıkıp mal alıp, mabeynlerinde taksim edip her birine nisab-ı şer?i miktarı mal düşse yahut katl-i nefs eyleseler hükm-ü Şer?i Şerif nicedir? El-cevap: Mal tazmin olunup tedip ve hapsolunurlar... Amma Ebu Yusuf?tan rivayet vardır ki; eğer mısırda dahi silah ile kat?a kast ederlerse, kutta-i tarik olurlar.?

2-Zina Suçunda Hapis

BOA 5 Numaralı Mühimme Defteri, Hüküm No:1714.

Evli bir kadını veya kızı kaçırma suçunun faili, ölünceye veya salah hali zahir oluncaya kadar hapisle cezalandırılır.

Suçlulardan oluşan bir topluluk ıslah için elverişli olmadığı için Allah kadınların evde tutulmasını yani sağlam bir çevre içinde ıslah edilmesini emrediyor.

5-Genel Ahlak ve Aile Düzenine Karşı İşlenen Suçlar: Zina suçunda fail ikrah altında kalarak bu suçu işlerse, onun için ceza sorumluluğunu kaldıran bir hal olarak kabul edilip had cezası verilmez; ancak erkek ikrah altında olsa bile bu fiili işlemişse hapis cezası verilir diyen Ebu Hanife?ye karşılık İmameyn, ikrah altında kalan kişinin korku sebebiyle zina etmesinin mümkün olmadığını, eğer zina etmiş ise ikrahın etkisi altında olmadığının bir alameti sayılarak yine de had cezası verileceğini söylerler. Irza geçme suçunda mağdurun kollarından tutarak failin işini kolaylaştıran ve suça feran iştirak eden kişiye hapis cezası verilir.

Hz. Peygamber kendi kölesini öldüren birini, yüz sopa ve bir yıl sürgün cezasıyla cezalandırmış, ayrıca bir köle azat etmesini emretmiştir. BEYHAKİ, Ebu Bekr Ahmed b. el-Huseyn, es-Sünenü'l-Kübra, Beyrut, Daru?l-fikr, T. y, VIII/36.

?Zeyd-i müslim çalgıcı olup kefereye kopuz çalıverse ona ne lazım olur? El-cevap: Tazir-i şedid ve hapis ile zecr edeler.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.202. ?Zeyd?in kulları kahpeler getirip şürb-i hamr ve çalgı çaldırıp komşularının evlerine taş attırıp camlarını dahi ufaltsalar bu fiillerini bilip Zeyd sükut eylese şer?an ne lazım gelir? El-cevap: Kendi darb-ı şedid ve hapsi medid ile kulların zapt ettirilir.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.120.

Osmanlı 1851 CK Üçüncü Fasıl m.19?a göre dirhemi noksan olanlar veya narhtan fazlaya eşya satanlar hapis ile tedip edilecektir. Hırsızlığa teşebbüs halinde de hapis cezası verilir. 1858 CK m.216?ya göre: ?... madde-i sirkati itiyat etmiş bulunduğu halde hapis cezasıyla mücazat olunur.?

Fetava-yı Ali Efendi?den akt. MUMCU, Zulüm, s.23.

İBN ABİDİN, M. Emin, Reddü?l-Muhtar, İst. 1984, IV/16, 29, İBN FERHUN, II/125, RAMLİ, Şemseddin Muhammed b. Ahmed, Nihayetü?l-Muhtac ila Şerhi'l-Minhac, Beyrut, 1984, VIII/22, HULEYFİ, Nasır Ali Nasır, ez-Zurufu?l-Müşeddide ve?l-Muhaffife fi Ukubeti?t-Ta?zir fi?l-Fıkhi?l-İslami, Kahire, 1992, s.138.

İslam hukuku teorisinde gayrimüslimlerin din veya mezhep değiştirmesi cezalandırılmazken, Osmanlıda millet sistemini bozduğu gerekçesiyle yasaklanmış, mezhep değiştirmek için propaganda yapan 4 Ermeniye kürek cezası verilmiştir.

Başkasının taşınmazına tecavüz edenler de hapis cezası ile cezalandırılır. Emniyeti suiistimal, yankesicilik, kefen soyuculuk gibi mal aleyhine suçlarda hırsızlık suçunun bir kısım unsurları eksik olduğu için had cezası verilemiyorsa tazir nevinden hapis cezası verilir. Bir köye giderek vergi memuru olduğunu söyleyip sahte evrak dağıtarak para toplayan kişiye tazir-i şedid ve hapis cezası gerekir. kalpazanlık suçuna da tazir-i şedid ve habs-i medid gerekir.

Yaptırım olarak hapis, suç isnadı ve yargılama sonucu mahkeme tarafından verilmiş hapis kararının infazı şeklinde kişi özgürlüğünün kısıtlanmasıdır .

BARDAKOĞLU, ?Hapis? DİA, XVI/56. İslam hukukunda asli cezanın celde olduğu, hapsin ise tali bir cezalandırma şekli olduğu iddiası için bkz. HUSARİ, Ahmet, es-Siyasetü?l-Cezaiyye fi?l-Fıkhi?l-Ukubati?l-İslami?l-Mukaran, Beyrut, 1993, I/426.

ZEYLAİ, Fahruddin Osman b. Ali, Tebyinu'l-Hakaik ale Kenzi'd-Dekaik, Daru?l-Ma?rife, Beyrut, III/116, İBN HÜMAM, V/138, İBN ABİDİN, IV/100, 102. Karaborsacılık, tefecilik ve şarap satıcılığı fiillerine de hapis cezası verilir. EBU GUDDE, s.197-199.

Tazir cezalarının vasfıyla ilgili olarak fıkıh kitaplarında geçen ifade, ?tenkil? ve?tedip? kelimeleridir. Bu kelimeler cezanın bastırma ve uslandırma yönlerini ifade ediyor gibi gözükse de, aslında tazir kelimesi yalnızca ceza değil, güvenlik tedbiri kavramını da kapsamaktadır. Yani tazir, ceza ehliyeti olanlar için bir ceza, olmayanlar için ise güvenlik tedbiridir.

?Bir mısra açıktan idhal-i hamr eylemeye ictisar eden... haramı irtikabına binaen taziren darb-ı sıyatla ilam ve ica? ve tevbesi zahir oluncaya dek habs ve tenkil ile iz?ac...? DEDE CÖNGİ, s.129.

Yaptırım belirlenirken suç-yaptırım dengesi göz önünde tutulur, mümkünse yaptırım, suç cinsinden olur. EBU ZEHRA, el-Cerime, No: 27.

HUSARİ, s.398. Gasıp, hakimin takdirine göre hapsedilir. Gasp aynı zamanda kamu haklarını ihlal sayıldığından mağdurun affı cezayı düşürmez. BİLMEN, VII/335. ?Bir şehrin makbereliği üstünde bazı kimselerin sığırları ve atları çiğneyip gezse, hakim nice defa men edip men ile memnu olmasalar Şer?an mezburlara ne lazım olur? El-cevap: Tazir ile men olunmak lazımdır, tazir-i şedid ve hapis ile zecr lazımdır.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.174.

Osmanlıda da kendisine ait bir görevi başkasına havale edip de haksızlık yapılmasına sebep olanların azledileceği, haksızlık yapanların ise şiddetli tazir ve habs-i medid cezasıyla tecziyeleri önerilmiştir. Yine rüşvet yiyen memurun şiddetli tazir ve tevbe ve salah hali zahir oluncaya kadar zindana atılma cezası verilmesi önerilmiştir. Görevini ihmal ederek hapisten firara sebebiyet verenlerin hapsedilmesi örnekleri de vardır.

Tazir cezaları fıkıh kitaplarında tahdidi olarak değil, tadadi olarak sayılmıştır. Uslandırıcı, caydırıcı ve toplumu koruyucu özelliği olan yeni yaptırımları yasama organı belirler ve kanunlaştırır. Hakimin kendi takdiri ile zararlı fiilleri suç olarak kabul etme ve bunların karşılığında dilediği yaptırımı uygulama yetkisi yoktur; o ancak kanunda kendisi için belirlenen sınırlar içinde takdir hakkını kullanır.

(http://www.akader.info/KHUKA/2002_mart/osmanli_hukukunda_hapis.htm)

MUMCU, Zulüm, s.27. İftira suçuna hapis cezası verilmesine örnek: ?... Sancağı Beyi hakkındaki şikayetin hilafı vaki olduğundan hapsedilmeleri hakkında Şam Beylerbeyine hüküm.? ?... Tezviri yapanların ahvali tetkik olunup şirretlikleri sabit olursa cümlesi hapsolunup...? BOA 5 Numaralı Mühimme Defteri, Hüküm No: 1017.

HEYD, Criminal Law, s.302.

ŞAFAK, s.198.

Hapis, tazir nevinden uygulanabilecek uygun bir cezadır. Hz. Peygamberin hapsi tazir cezası şeklinde tek başına yani asli ceza olarak uyguladığı söylenir. Hukukçuların genel kabullerine göre hapis tazir cezalarındandır. Tazir olarak hapis cezası gerektiren suçları şu örneklerle açıklayabiliriz:

11-Casusluk: Casusluk yapanların cezası konusunda da görüş birliği yoktur. Bazıları casusluğun cezasının süresiz hapis olduğunu söyler. Ebu Yusuf?a göre, Müslümanın casusluğu irtidat suçundan daha hafif olduğu için casusa hapis veya bedeni cezalar verilir, İmam Muhammed?e göre müslümanın casusluğu hırsızlıktan daha hafif bir suçtur, ancak casus yabancı olursa ölüm cezası verilir.

Borcunu ödemeyenin hapsedilmesi ile mürteddi hapsetmenin hukuki niteliği aynıdır. EBU ZEHRA, el-Cerime, s.106, No: 118. Ebu Hanife?ye göre mükerrir mürted üçüncü irtidadından sonra tekrar müslümanlığı kabul etse tövbesinin eseri ve kendisinde samimiyet emaresi tecelli edinceye kadar hapsedilir. BİLMEN, IV/9.

AMİR, s.365, 369-370, BARDAKOĞLU, ?Hapis? DİA, XVI/60.

HAMİDULLAH, İslam?da Devlet İdaresi, s.359. Ayrıca bkz. HAMİDULLAH, M. Hz. Peygamberin Savaşları, İst. 1981, s.250, EBU GUDDE, s.241vd.

Ali Efendi, Fetava, I/201, BİLMEN, III/429.

İslam hukukunda aslında bir sürenin olmadığı, azami sınır olan bir yılın altında olmak üzere ve her olayın özelliğine göre hakim tarafından belirlenmesi gerektiğine dair görüş için bkz. ŞİRBİNİ, Muhammed el-Hatib, Muğni?l- Muhtac, Mısır, 1958, IV/192.

Osmanlının klasik dönem uygulamasında failin mali durumuna göre ayarlanan para cezası, Tanzimat döneminde ise prangabentlik cezası öngörülmüştür. 1274/1858 CK m.169?a göre taammüden katl halinde idam cezası öngörülmüştür. Bu cezanın padişah tarafından affedilmesi mümkündü. Taammüden katl olmasa bile kasten katilde mağdur taraf kısas isteyebilir. Eğer kısas istememiş ve diyet mukabili veya ivazsız olarak affetmişlerse, gerek şikayetten vazgeçme diyebileceğimiz bu af, gerekse padişahın affı failin tamamen cezasız kalması sonucunu doğurmaz, aynı kanunun 172. maddesi gereği müebbet veya 15 seneden az olmamak üzere küreğe konulurdu.

13-Yasak Eşya Ticareti: İslam ülkesinin gayrimüslim vatandaşı olan zimmilerin alkollü içki içmeleri veya domuz eti yemeleri suç değildir. Ancak açıktan açığa şarap veya domuz eti ticareti yapanlar hapis cezasıyla cezalandırılır.

AMİR, s.369.

ZERKA, I/42.

Miyar-ı Adalet, m.46?ya göre; birisi ölüm sonucunu doğuracak bir darbe ile birini yaraladıktan sonra aynı özelliği taşıyan ikinci darbeyi vuran faile, tazir-i şedid ve habs-i medid lazım gelir.

Müslim, Hudud, 12-13, Ebu Davud, Hudud, 23, Tirmizi, Hudud, 8, İbn Mace, Hudud, 7.

MERGINANİ, Ebü'l-Hasen Ali b. Ebi Bekr, el-Hidaye Şerhu Bidayeti'l-Mübtedi, İst. 1986, II/87, MEVSILİ, IV/91, EBU GUDDE, s.165. Livata suçunun cezasının, fail tevbe edinceye kadar süresiz hüküm veya ölünceye kadar devam edecek olan müebbet hapis olduğuna dair görüş için bkz. DAMAD, I/466, Ali Efendi, Fetava, akt. AKALTUN-AYDIN, III/188. Zinaya zorlanan ve ikrah altında zina eden erkeğin cezası da Ebu Hanife?ye göre tazir ve hapis, İmameyne göre haddir. Livata suçunda da hapse ilaveten dayak cezası vardır. İBN ŞIHNE, s.398.

Fetava-yı Netice?den akt. AKALTUN-AYDIN, III/186.

EBU GUDDE, s.170-174. ?Zeyd?i filan avretin evinde bulduk? deyü iki kimse şahadet eylemek ile Şer?an ehl-i hüküm Zeyd?e dahl eylemeğe kadir olur mu? Tazir-i beliğ ve hapse kadirdir.? Ebussuud Efendi Fetvaları, akt. DÜZDAĞ, s.158.