Mutabakat Metni nin d fıkrasında, ekli I sayılı listede yer alan konuların gerçekleştirilmesi ifade edilmiştir. Ekli I sayılı listede yer alan 23 konudan 19. madde haricindeki diğer maddelerin tümü 2004 yılı Mutabakat metnine ekli metinde yer alan konular ile halen mevcut mevzuatta yer alan birkaç hususu içermektedir.

Avrupa İnsan Hakları Divanı Yargıcı Feyyaz Gölçüklü ile Avrupa İnsan Hakları Komisyonu üyesi Şeref Gözübüyük?ünde belirttiği gibi;

1) Yalnızca "kamu gücünün organları" olarak görev yapan memurlar sözleşmenin kapsamı dışında kalır.

Galatasaray Üniversitesi Öğretim Üyesi Necmi Yüzbaşıoğlu:

3- YALNIZ YASALAR DEĞİL, YÜRÜTMENİN TÜM DÜZENLEYİCİ İŞLEMLER DE ULUSLAR ARASI SÖZLEŞMELERE GÖRE DÜZENLENMELİDİR

?Bizim bugün artık yeni hükümden sonra, yeni Anayasa değişikliğinden sonra, antlaşmalarımızın iç hukuktaki değeri ve etkisi iki kategoridedir. Birincisi, temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşmalar, yasalarımızın üzerindedir.?

TÜRKİYE?DE İŞ GÜVENCESİNİN YASAL ÇERÇEVESİ

Tüm bu gerçeklik ortada iken, sermeye iktidarı AKP ve yandaşı lobi kuruluşu Memur Sen neyin tartışmasını yapıyor?

?Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası andlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 ıncı maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.? denilmiştir.

Böylece Komite, özellikle şu noktaları ülkemiz içinde vurgulamıştır.

Zira sayıları yüz bini geçen iş güvencesiz 4/B liler, sayıları 20 bin civarında olan iş güvencesiz 4/C liler, sayıları 10 bini geçen iş güvencesiz 4924/lüler için gözle görülür elle tutulur hiçbir hak veya kazanım elde edilmemiştir.

? İşçinin ancak geçerli bir nedenin varlığı koşuluyla işten çıkarılabilmesi,

?Değişen biçimiyle Anayasa?nın 90. maddesini, yine Anayasa?nın 11. maddesi karşısında sorguladığımız zaman, bu kuralın, hiçbir tartışmaya yer bırakmayacak biçimde, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağladığını görmekteyiz?

? İşe iade mekanizmasının işlerliği.

Ayrıca, Zonguldak İdare Mahkemesi, (Esas No: 2006/633, Karar No: 2006/11142) 14.09.2006 tarihinde; ILO Sözleşmeleri ve Avrupa Sosyal Şartı?na atıfta bulunmuş ve bu sözleşmelerde kamu emekçilerinin toplu sözleşme hakkının bulunduğunu belirtmiş ve Anayasa?nın 90. maddesi gereği bu sözleşmelerin iç hukukta uygulanmasını öncelikli olduğunu kabul etmiştir.

Danıştay Kararları

Bu çerçevede, modern iş hukuku çerçevesinde iş güvencesi,

Mutabakat Metni nin b fıkrasında, prensip olarak kamu yönetiminde etkinlik, verimlilik ve performans esasına dayalı bir çalışa düzeninin yerleştirilmesi ve sosyal diyalogun geliştirilmesi düzenlenmiştir.

Danıştay Başkanı aynı görüşünü şu ifadeleriyle de belirtmiştir. ?Genelde tüm hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşmalar, özelde ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eki protokoller pozitif hukukumuzun yasalar üstünde bir parçası haline gelmiş? yargı organları tarafından doğrudan uygulanması gereken hukuk kaynakları arasında yer almıştır.?

Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu, bunun yanı sıra denetim organlarının kararlarının da esas alınması gerektiğini belirtmektedir.

Danıştay Başkanı Ender Çetinkaya?da konuyla ilgili olarak aynı düşünceyi paylaştığını şu sözlerle belirtmiştir.

TBMM Avrupa Birliği Uyum Komisyonu Başkanı Yaşar Yakış:

İLO Sözleşmesi gereği, Kamu Çalışanlarının Grev ve Toplu Sözleme Hakkı Vardır. Ayrıca Bunun Tartışılması Abesle İştigaldir. İktidara Düşen Görev; Oyalamacayı Bırakıp, İLO Sözeşmesinin Gereğini yerine Getirmektir.

Peki, ülkemizde henüz çok yeni bir sistem olan iş güvencesi, uluslararası kurallarla hangi noktalarda örtüşmemektedir? 4857 sayılı Kanun iş güvencesi açısından işçiler için ne gibi haklar sağlamaktadır?

Uzmanlar Komitesi 22 Mart 1989 tarihli raporunda, bunu Türkiye ile ilgili olarak yinelemiştir. T. C hükümetinden, "98 sayılı sözleşme bağlamında, sözleşmenin kapsadığı kamu görevlilerinin sendikalaşma ve çalışma koşullarının özgürce pazarlığını yapma hakkından yararlanıp yararlanmadıklarını belirtmesini" istemiştir.

b) Milletlerarası Sözleşmenin?Esas Alınması? Ne Demektir?

Çünkü 4-C, eğer bugünden karşı çıkılmazsa, gelecekte tüm çalışanalara dayatılmaya başlanacak!

Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği Genel Müdürü Hakim, Dr. Ayşe Saadet Arıkan:

Sendikalaşma Hakkı

? Geçerli bir nedenin varlığı,

Yargıtay Onuncu Ceza Dairesi bir kararında (10. CD 24.12.1996 gün ve 13975/14546 E/K.) Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu?nun 138 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin bazı maddelerinin birlikte değerlendirildiğinde Devlet Güvenlik Mahkemeleri yönünde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin bir maddesi ile çatışma olduğunu saptamış ve ardından da Anayasa?nın 90. maddesi hükmünce sözleşme hükmünün yasa-üstü olduğu ve doğrudan uygulanması gerektiği sonucuna varmıştır.

Bilindiği gibi, neo liberalizm kamuda esnek çalışmayı dayatmaktadır. Esnek çalışma iş güvencesinden yoksunluk, kısmi zamanlı çalışma, performansa dayalı ücret ve çalışma sürelerinin belirsizliği demektir. AKP Hükümeti döneminde sayıları yüz bini geçen iş güvencesiz 4/B liler, sayıları 20 bin civarında olan iş güvencesiz 4/C liler, sayıları 10 bini geçen iş güvencesiz 4924/lüler ve sayıları tespit edilemeyen ancak binlerle ifade edilen vekil personel düşünüldüğünde bunların kadroya alınması için mücadele etmek yerine diğer çalışanların da bunlar gibi olabilmesini öngören bir düzenlemeye prensipte imza atmak, her iki konfederasyon için bir intihardır.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi Üyesi Hamdi Arıkan?da, Yargıtay?ın kararlarında uluslararası sözleşmeleri kullanmakta olduğunu belirtmekte ve sözleşmelere referans verildiğini ifade etmektedir. Bu görüşüne örnek olarak çeşitli mahkeme kararlarını vermektedir.

39. Ayrıca imzalanan bu Sözleşme uygulamaya konulmuştur. Sözkonusu Toplu İş Sözleşmesi, taraflar arasında tartışma konusu oluşturan bazı mali hükümler dışında, iki yıl boyunca Gaziantep Büyükşehir Belediyesi bünyesindeki iş ilişkilerini düzenlemiştir.

İşini koruyabilmek, işçi için yaşamsal önem taşır. Bu nedenle gerek uluslar arası hukuk ve gerekse Batı ülkelerinde yürürlükte olan feshe karşı koruma yasaları, iş güvencesini, işçinin yaşamının odak noktası olarak görmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki, Dünyanın hiçbir yerinde işçiyi mutlak olarak feshe karşı koruyan bir iş güvencesi sistemi bulunmamaktadır.

Haksız yere işten çıkarılan işçi mahkeme kararıyla işine iade edilmektedir.

Bu bölümde çok sayıda yargı kararından sadece bazı örnekler verilmektedir. Öncelikle geçtiğimiz günlerde verilen bir karara yer vermek istiyoruz.

Danıştay 1. Daire Üyesi Yılmaz Çimen:

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi adına Prof. Dr Erdoğan Teziç tarafından Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'na bildirilen görüşte de, "Memurların Anayasa'dan doğan bir talep hakları bulunmamakla birlikte söz konusu Anayasa hükümleri yasa yoluyla memurlara toplu sözleşme ve grev hakkı tanımasına da engel değildir" denilmiştir.

Bu alıntılardan da açıkça anlaşılacağı gibi, uluslararası antlaşmalar iç hukukta doğrudan sonuç doğurur, uygulanabilmesi için ayrıca bir düzenleme yapılmasına gerek yoktur.

Anayasa'nın 90 ıncı maddesine yapılan ek düzenleme dışında, Anayasanın 90/5 maddesi; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz" demektedir.

a- Temel Hak ve Özgürlüklere İlişkin Milletler Arası Andlaşmalar Hangileridir?

? İşçinin itiraz hakkı,

Ne var ki iş güvencesi hükümlerinin, sadece 4857 sayılı İş Kanunu kapsamına giren işçileri kapsamakta oluşu, ILO?nun 158 sayılı Sözleşmesine açıkça aykırılık taşımaktadır. Gerçi 4857 sayılı İş Kanununun iş güvencesine ilişkin 18, 19, 20, 21 ve 29. maddelerinin kıyas yoluyla Basın İş Kanunu kapsamında çalışanlara da uygulanacağı kabul edilmiştir. (4857-116 ve Basın İş Kanunu m.6/SON) Ancak Deniz İş Kanunu ve Borçlar Kanunu kapsamında çalışan işçiler kapsam dışı bırakılmışlardır. Bu temel eksikliğin yanında, doğrudan 4857 sayılı İş Kanununun bazı sınırlamaları da ILO?nun 158 sayılı Sözleşmesiyle uyum içinde değildir.

Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi adına Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. İbrahim Kabaoğlu, Bakanlığa gönderdiği ve ekte bulunan görüşünde, "Yasa koyucu, kamu görevlilerinin sendika ve toplu sözleşme haklarını, Anayasa'nın 90. maddesi gereği iç hukukla bütünleşmiş olan ve yasa koyucuyu da bağlayan özellikle 87 ve 98 sayılı uluslararası sözleşmelere elden geldiğince uygun bir düzenleme yapmalıdır. Anayasa, kamu görevlilerine grev hakkı tanımamıştır; ancak, grev yasağı da koymayarak, bu hak karşısında sessiz kalmıştır. Liberal demokratik rejimin geçerli olduğu çoğulcu siyasal sistemlerde, 'açıkça tanınmamış olan yasaktır' kuralı değil, 'Yasaklanmamış olan serbesttir' ilkesi geleneksel hale gelmiştir," demekte ve bir yasak olmadığını açık olarak belirtmektedir.

14 Ağustos 1951 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkının Korunmasına ilişkin 98 Sayılı ILO sözleşmesine göre kamu emekçilerinin toplu sözleşme hakkı vardır. Kamu emekçilerinin toplu sözleşme hakkının bulunduğuna ilişkin olarak ILO Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi'nin çeşitli ülkelerdeki uygulamalar hakkındaki şikayet başvurularına yönelik çok sayıda kararı vardır.

Toplu Sözleşme ve GREV hakkımız vardır, bu hakkımızı uygulamaya koymayan siyasi iktidar AKP, bizleri fiili olarak engelleyerek hukuksuzluk yapmaktadır. AKP sözde demokrasicilik oyunu oynamayı bırakarak, çalışanların haklarını gasp etmekten vazgeçmeli, 4688 sayılı yasayı değiştirerek Toplu Görüşme aldatmacasını bir kenera bırakarak, GREVLİ Toplu Sözleşmeli Sendika Hakkımızı işler hale getirmelidir.

Aynı şekilde Mümtaz Soysal'a göre; "... bu, uluslararası sözleşmeler yasalardan biraz farklı, Anayasa'ya yaklaşıcı, en azından Anayasa'ya yeni bir anlam ve yorum kazandırıcı bir ağırlık tanımak oluyor. Uluslararası sözleşme hükümlerinin Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülemeyeceğine göre, o hükümleri de Anayasa'yla birlikte düşünmek ve Anayasa'yı onunla birlikte yorumlamak gerekecektir."

tuzla tersanelerinde yaşanan insanlık dışı iş cinayetleri buna en açık örnektir.

?Temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslar arası normların iç hukuktan üstün olduğunun, daha Anayasa değişikliği yapılmadan önce altını çizmiştir.? 39

Uluslar arası hukukun ve özellikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin Türk hukukundaki yerine ilişkin Danıştay?ın çarpıcı kararlar verdiğini belirtmiştir.

? diğer yandan, dünyada gelişen yeni demokratik açılımlara uyum sağlanması ve bu açılıma uygun bir şekilde temel hak ve hürriyetlerin, evrensel düzeyde kabul edilmiş standart ve normlar ile Avrupa Birliği kriterleri seviyesine çıkarılması amacıyla kanunlarımızda düzenlemeler yapılması ihtiyacı temel yasamız olan Anayasada da değişiklikler yapma zorunluluğu doğurmuştur.?

Uluslararası sözleşmelere atıfta bulunarak,

4- Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülemeyen antlaşmanın, kendinden sonra çıkan yasaya aykırılığı nedeniyle uygulanmaması, Anayasa'nın getirdiği sisteme ters düşer. Antlaşmadan sonra yürürlüğe giren Anayasa, antlaşmayı değiştirmeyecektir.

Yargıtay 7. Ceza Dairesi, Anayasanın 90/ son maddesi hükmüne dayanarak Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin?bu sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, on sekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır.? şeklindeki 1. Maddesi hükmü karşısında 2253 sayılı yasanın 41. Maddesinin?bu kanundaki küçük deyimi suçun işlendiği tarihte henüz on beş yaşını bitirmemiş kimseleri kapsar? hükmünün geçersiz hale geldiğini ve buradan hareketle aynı yasanın 26. Maddesi uyarınca yargılamanın 3005 sayılı Yasa uyarınca yapılamayacağını belirtmek suretiyle sözleşmenin doğrudan uygulanması gerektiğine karar verdiği gibi sözleşmenin iç hukukla ilga ettiğini de açıklamıştır.? (7. CD 14.7.2004 gün ve 16002/9362 E/K.)

32. AİHS?nin 11. maddesi temel olarak, maddede yer verilen hakların kullanımında kamu kurumlarının keyfi müdahalelerine karşı kişiyi korumayı amaçlasa da, aynı zamanda, söz konusu haklardan etkili bir şekilde faydalanılmasını sağlama pozitif yükümlülüğünü de gerekli kılabilir. Dava konusu olaylar, AİHS?nin 11. maddesi tarafından yer verilen haklardan ulusal hukukta faydalanılmasını başvuranlara sağlama yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklandığı takdirde, Sözleşmeci Devlet bundan sorumlu tutulacaktır. (Wilson§Ulusal gazeteciler birliği ve diğerleri-Birleşik Krallık, no: 30668/96, 30671/96 ve 30678/96, § 41, AİHM 2002-V, ve Gustafsson-İsveç, 25 Nisan 1996 tarihli karar, Derleme Kararlar ve Hükümler 1996-II, ss. 652-653, § 45).

Mustafa Bumin, Anayasa Mahkemesi?nin 43. Kuruluş Yıldönümü Kutlama Töreninde yaptığı konuşmasında da;

Gerçek anlamda iş güvencesinden söz edebilmek için bu üç unsurun bir arada bulunması gerekmektedir:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da insan haklarına kararlarında yer vermektedir. Kurul?un 15.06.1999 tarihli bir kararında (CGD. 15.6.1999 gün ve 8-109/164. E/K.) o tarihte Türkiye?nin henüz katılmadığı Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşme?nin 7. maddesi destek normu olarak kullanılmıştır.

? ek cümlenin uygulamak için varlığını koşul saydığı uluslar arası antlaşmalar ile yasalar arasında çatışma çıkmış ise, yargıç doğal olarak uyuşmazlığı çözme görevini yerine getirirken, iç hukukun kaynağı haline gelmiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslar arası antlaşma hükümlerini esas alacak ve öncelikle uygulayacaktır.?

olmazsa olmazdır...

İş güvencesi işverenin fesih hakkını ortadan kaldırmamakta, ancak sınırlandırmaktadır.

?Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır? cümlesi eklenmiştir.

Yine Anayasa Mahkemesi benzer nitelikte bir başvuru üzerine Uluslararası sözleşmeleri incelemiş ve Türk Medeni Yasası'nın 159. Maddesinin sözleşmelere aykırı olduğu gerekçesiyle tümüyle iptal edilmesi gerektiğini bildirmiştir. 42

Dünya?da iş güvencesi, keyfi işten çıkarmaların önlenmesi esasına dayanmaktadır.

Teşkilatlanma ve Kollektif Müzakere Hakkı Prensiplerinin Uygulanmasına Müteallik 98 No?lu ILO Sözleşmesinin 08.08.1951 günlü 5834 sayılı yasayla onaylanması uygun bulunmuş ve 14.08.1951 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 98 Sayılı Sözleşmenin 4. maddesi toplu pazarlık hakkını düzenlemektedir. Bu sözleşme uyarınca tüm çalışanların toplu sözleşme hakkı vardır.

c) Yargıtay ve Danıştay Kararlarından Örnekler:

" Diğer taraftan, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile onayladığımız İnsan Hakları ve Temel Özgürlükler Avrupa Sözleşmesi'nin 11. maddesi ile l. bölümü ve üyesi olduğumuz ILO Anayasa'sı dibacesi ve ayrıca ülkemiz tarafından onaylanmış bulunan Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkının Korunmasına İlişkin 98 Sayılı Sözleşmeler dolayısıyla, kamu personeli dahil tüm çalışanlara sendikalaşma ve toplu pazarlık hakkının tanınması ülkemizce esasen üstlenilmiş bulunulmaktadır. Belirtilen uluslararası belgelerle üstlenilen bu yükümlülük, 87 Sayılı ILO sözleşmesinin onaylanması ile yerine getirilmiş olacaktır." denilerek, toplu sözleşme hakkımız bizzat yürütme tarafından da tespit ve teyit edilmiştir.

İŞ GÜVENCESİ KAVRAMI

?Antlaşmanın düzenlediği alanda Anayasa ve yasaların suskun olması durumunda temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşma hükmü yasa kuralı gibi uygulanır.?

ILO?nun 158 sayılı sözleşmesinin 8. maddesinde, işine haksız olarak son verildiği kanısında olan işçinin itirazda bulunma hakkı kabul edilmiştir. İşçi itirazını, mahkeme, iş mahkemesi, hakemlik kurulu veya hakem gibi tarafsız bir merciye yapabilecektir.

Giriş:

?Yeni düzenlemeyle, çıkacak uyuşmazlıkların salt?yasalar? ile değil, kanun hükmünde kararnameler ve insan haklarıyla ilgili düzenlemeler yapan tüm yasal veya dayanağını yasalardan alan yönetsel düzenlemeler ile uluslar arası sözleşmeler arasında çıkmış olması durumunda da, uluslar arası sözleşmeler?esas? alınacaktır?.37

Hukukçuların bu yaklaşımları yanında, bu dosyanın mahkeme kararlarına yer verilen bölümde, çok sayıda mahkemenin, Uluslar arası Çalışma Örgütü nün Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunması ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin Sözleşme?sine (151 Sayılı Sözleşme), Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin Sözleşme?sine (87 Sayılı Sözleşme) ve Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkına İlişkin Sözleşme?sine (98 Sayılı Sözleşme) yer verdiği görülecektir.

TODAİE Öğretim Üyesi Prof. Dr. Mesut Gülmez:

Diğer yandan 87 Sayılı ILO sözleşmesinin onaylanması için TBMM'ye sunulan ve dönemin Başbakan Süleyman Demirel'in imzasını taşıyan 21.05.1992 tarihli gerekçede;

2- Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı Sözleşmesi, 1949?

Anayasa?nın 90. maddesinin son fıkrası, ?Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa?ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.? hükmünü içermektedir.

a) Görüşler:

Anayasanın 90. maddesinde geçen?uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır? cümlesindeki?esas almanın? öncelikle uygulama anlamına geldiğini belirterek,

Anayasa Mahkemesi de, Anayasa'da açıkça yer almayan ve güvenceye bağlanmayan bir hakkın yasa koyucunun takdir yetkisi çerçevesinde bir yasal düzenlemeye konu olabileceğini bir çok kararında belirtmiştir.

?Bütün bunların yanında, Avrupa Komisyonu tarafından Türkiye için hazırlanan 2004 İlerleme Raporu?nda Anayasanın 90. maddesine getirilen ek hükme önemle değinilmiş ve özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi?nin iç hukukta zaten mevcut olan, doğrudan uygulanma ilkesini pekiştiren ve bu ilkeyi anayasal güvence altına alan bu düzenlemenin, Türk yargı sisteminde sözleşmeye tanınan üstünlüğün pratik ve uygulamasını derinleştireceği vurgulanmıştır.?

Aynı Daire bir başka kararında ise (8. CD 9.12.2002 gün ve 9903/11324 E/K.) Türkiye?nin taraf olduğu Uluslar arası Sözleşmeler ve bu bağlamda İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile Avrupa Birleşmiş Milletler İşkence Sözleşmeleri?ne gerekçesinde güçlendirici destek normu olarak değinmiştir.

Atılım Üniversitesi öğretim üyesi Prof. Dr. Hüseyin Pazarcı?da aynı düşüncededir.

1- Sendikalaşma Hakkı ve Sendika Özgürlüğü?nün Korunması Hakkında Sözleşme, 1948

Danıştay, 4/C'nin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurdu

31. AİHS?nin 11. maddesinin 1. paragrafı; sendika üyelerine çıkarlarını koruyabilmek amacıyla seslerini duyurmalarına imkan tanımaktadır. Fakat bununla birlikte bu amaca ulaşabilmek için uygulanacak olan yöntemleri belirleme takdirini Devlet?e bırakmaktadır. AİHS, kanunların, 11. maddeye aykırı olmayacak bir şekilde, sendika üyelerinin çıkarlarını koruyabilmek amacıyla mücadele etmelerine izin verilmesi hususunu içermektedir (Ulusal Polis Sendikası-Belçika, adıgeçen, § 39, İsveçli Lokomotif Sürücüleri Sendikası-İsveç, adıgeçen, § 40, ve Schmidt ve Dahlström-İsveç, adıgeçen, §36).

33. AİHM, ilk etapta, 11. maddenin bir sendikaya özel bir muameleyi, özellikle de Toplu İş Sözleşmesi imzalama hakkını güvence altına almadığına kanaat getirmiştir (İsveçli Lokomotif Sürücüleri Sendikası-İsveç, adıgeçen, § 39). Diğer yandan, bu hak AİHS ile güvence altına alınan bir hakka bağlı olması gereken bir unsuru teşkil etmemektedir (Schmidt ve Dahlström, adıgeçen, § 34).

Türkiye?nin, İnsan Hakları Yüksek Komiserinin göndermiş olduğu sorulara verdiği yanıt:

c) Yasaların Uluslar Arası Sözleşmelerle Çelişme Durumunda Ne Yapılacak?

Anayasa Mahkemesi eski üyelerinden Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu:

Kamu Görevlileri Sendikası Kanunu Genel Gerekçesi?nde, sendikal hakların uluslararası kaynakları arasında 98 sayılı ILO sözleşmesi de yer almıştır. Buradan da anlaşılmaktadır ki, 98 Sayılı Sözleşme, kamu emekçileri için de haklar doğurmaktadır.

Anayasa değişikliği ile getirilen hükmün, ?temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslar arası antlaşma ile bir yasa hükmü arasında çıkabilecek uyuşmazlıkları çözümleyici bir çatışma kuralı olması nedeniyle yerinde bir düzenleme? olduğunu belirtmiştir.

Madde gerekçesinde de;

Anayasanın 90. maddesine eklenen fıkra, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslar arası andlaşmanın çelişmesi durumunda, andlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili?tereddütlerin giderilmesi amacıyla? yapıldığı belirtilmektedir.

Danıştay Başkanı Ender Çetinkaya:

Mutabakat Metni nin c fıkrasında, her yıl Toplu Görüşme sürecinde en başarılı üç kamu kurum ve kuruluşu ile başarılı bulunan üç kamu çalışanının belirlenerek ödüllendirilmesi düzenlenmiştir.

Mademki, insan hakları antlaşmaları yasalara üstün tutulacaktır, bunun aynı zamanda bu tür düzenleyici işlemlere de üstün tutulması gerektiği kanısındayım. Bunun en temel nedeni, söz konusu bütün bu düzenleyici işlemlerin, ya Türkiye Büyük Millet Meclisi?nin verdiği bir etki sonucunda çıkarılması veyahut da kanunlara, yönetmelikler içinde gerektiğinde tüzüklere, bağımlı bulunmaları olabilir; yani bir normlar hiyerarşisi ilişkisi içindedirler? 36

Konuyla ilgi görüş bildiren hukukçuların ayrımsız tümü, temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalar arasında, Uluslar arası Çalışma Örgütü 98 Sayılı Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı Sözleşmesi?ni temel sözleşmeler arasında saymaktadır.

TOPLU SÖZLEŞME YAPMANIN HUKUKSAL DAYANAKLARI

?Uluslar arası bir antlaşmayı, iç hukukla bütünleştirdikten sonra, onu ne yasama ne de yargı organları bir bölümüyle yada tümüyle geçersiz kılabilir yada değiştirebilir.?

158 sayılı sözleşmenin 9. maddesine göre, İş mahkemeleri;

1961 Anayasası'nın 47 inci maddesinde yalnızca toplu sözleşme ve grev hakkından söz edilmiş, lokavtla ilgili her hangi bir hükme yer verilmemiştir. Ancak, 1963 yılında çıkarılan 275 sayılı toplu iş sözleşmesi grev ve lokavt kanunu, lokavtı bir hak olarak işverenlere tanımıştır. CHP tarafından Anayasa Mahkemesine yapılan lokavtın iptaline ilişkin istem, Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

Arıkan, ayrıca, hakim ve savcıların uluslararası anlaşmaları esas alan kararlarına ilişkin istatistikler vermekte ve hakim ve savcılara verilen eğitimler sonucu Anayasanın 90. maddesine eklenen son cümleden önce de uluslararası sözleşmelere atıfta bulunan çok sayıda karar olduğunu belirtmektedir. Bunlara örnek olarak 20.01.2004 tarihinde Sivas Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen kararı göstermektedir.

ILO?nun 158 sayılı sözleşmesinde, ?işçinin kapasitesine veya işin yürütümüne veya işyeri gereklerine dayalı geçerli bir son verme nedeni olmadıkça hizmet ilişkisine son verilemez.? hükmü yer almaktadır. (Madde 4) Buna göre işçinin işine son verilebilmesi için mutlaka?geçerli bir neden? olmalıdır. Bu geçerli neden, işçiden kaynaklanabileceği gibi, işyerinden de kaynaklanabilecektir.

?Evrensel ve bölgesel ölçekli uluslar arası insan hakları hukukunun kaynaklarını oluşturan sözleşmelerden taraf olduklarımızı, denetim organlarının karalarını da kapsayacak biçimde ulusal düzenlemelere üstün tutarak doğrudan doğruya uygulama yükümlülüğü getirilmiştir.?

Türkiye Barolar Birliği eski Başkanı Güney Dinç:

?Kanımca yeni düzenleme, taraf olduğumuz ve usulüne uygun olarak yürürlüğe konmuş tüm insan hakları sözleşmelerini kapsar. Bu bağlamda; üyesi olduğumuz bölgesel ve evrensel ölçekli kuruluşlarca kabul edilmiş insan hakları sözleşmelerinden onayladıklarımızdan? Sendika Özgürlüğü ve Sendika Hakkının Korunması Sözleşmesi (1948-1993), Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Sözleşmesi, ?

?Türkiye Anayasasının 90. maddesi uyarınca, gereğine gore onaylanmış uluslararası sözleşmeler yasa hükmündedir. Bu nedenle Türkiye Parlamentosu tarafından kabul edilen sözleşmeler doğrudan iç hukukun parçası haline gelmektedir. Bu nedenle Anayasanın 90. maddesi gereğince, Türkiye mahkemelerinde, Türkiye tarafından onaylanmış uluslararası insan hakları sözleşmelerine doğrudan başvurulabilir? demiştir.

TBMM Anayasa Komisyonu Başkanı Prof. Dr. Burhan Kuzu:

?Bu hükmün anlamı, bir iç hukuk işlemine gerek olmaksızın, doğrudan uygulanabilir nitelikte uluslar arası antlaşmaların kanunlar gibi uygulanabilmesidir; yasama, yürütme, yargı organları tarafından doğrudan uygulanabilir anlamındadır?

37. Tüm Bel Sen sendikası, öncelikle üyelerinin menfaat ve çıkarları için önemli olduğunu düşündüğü sorunlar hakkında bir Toplu İş Sözleşmesi imzalanması ve karşılıklı ödev ve zorunlulukların belirlenebilmesi amacıyla, anlaşmaya varılabilmesi için Gaziantep Büyükşehir Belediyesi?ni ikna etmiştir.

?Yargı organlarının bu tür sözleşmeleri doğrudan uygulaması için, artık, ulusal yasaların sözleşmelere uyarlanmasına gerek kalmıyor.?

?Genelde tüm hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşmalar, özelde ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eki protokoller pozitif hukukumuzun yasalar üstünde bir parçası haline gelmiş, idarenin yanı sıra gerçek ve tüzelkişiler tarafından uyulması, yargı organları tarafından doğrudan uygulanması gereken hukuk kaynakları arasında yer almıştır.? 38

Marmara Üniversitesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu:

Yargıtay Onursal 1. Başkanı Sayın Eraslan Özkaya:

Anayasa?da son yapılan düzenlemenin madde gerekçesinde de, ?tereddütlerin giderilmesi amacıyla? böylesi bir düzenleme yapıldığı belirtilmektedir.

4- TOPLU SÖZLEŞME HAKKI İÇİN ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİNE GEREK YOKTUR

24 Mart 2010

Muzaffer Sencer'e göre de; "Anayasa'da geçen yasa hükmünde sözü yasa gücünde olarak anlaşıldığından ve uluslararası antlaşmalar için anayasal yargı yolunun kapalı olduğu göz önüne alındığında, T. C. Anayasasında uluslararası hukukun en azından yasalar üstü, daha uygun bir yorumla Anayasal bir konumda bulunduğu yargısına kolayca varılabilir."

? Geçerli nedenin mahkeme tarafından denetimi,

?Yine Sayın Başkan Bumin?in söylediği gibi antlaşmaya taraf olmayabilirsiniz; o da sizin ihtiyarınızda, ama olmuşsanız artık ulusal yasanıza nazaran ona üstünlük sağlamak mecburiyetindesiniz.?

Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı İlkelerinin Uygulanmasına İlişkin 98 Sayılı Sözleşme:

Kurulun gerekçesinde bu kapsamda çalıştırılan personele Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlükler ile sosyal güvenliğe ilişkin hakların verilmediği vurgulandı. Gerekçede, Anayasa'daki düzenlemeler dikkate alınmaksızın 4/C'ye ilişkin tüm yetkinin Bakanlar Kurulu'na bırakılması da hukuka aykırı bulundu.

Yasalarla?güvence altına alınmış? haklarına güvenerek örgütlenen işçilerin işlerine rahatlıkla son verilebiliyor. Günlük ve haftalık çalışma süreleri yasalarla sınırlandırılmış olmasına rağmen, pek çok yerde uzun çalışma süreleri, zorunlu mesai uygulamaları yapılıyor.

2004 Anayasa değişikliği belirtilerek,

?Sekizinci Ceza Dairesi bir kararında (8. CD 12.10.1998 gün ve 10667/12819 E/K.) ?ülkemiz, evrensel boyuttaki insan hakları ile ilgili uluslar arası Sözleşmeleri benimsemiş ve iç hukukumuzun bir parçası olarak yasalaştırmıştır. Anayasamızın 90/son madde-fıkrasına göre usulünce yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Sözleşmeler kanun hükmündedir? gerekçesini kullanmıştır.?

? Taraflarca getirilen kanıtlar ve ulusal mevzuatın öngördüğü usuller çerçevesinde son verme nedeni üzerinde bir sonuca varmaya,

?Sonuç olarak?. idari düzenlemeler ile milletlerarası antlaşma çatışması durumunda da tabii antlaşmayı öne çıkaracağız, o tespit doğrudur?.

TOPLU SÖZLEŞME VE HUKUK SEKRETERLİĞİ

Anayasada yapılan değişiklik ile ilgili olarak,

Anayasa Mahkemesi eski Başkanı Mustafa Bumin:

?Yasama organının amacı kanımca çok açık biçimde ortaya konmuştur. Bu değişiklik, ?usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmaları...? üst hukuk normları düzeyine çıkarmıştır. TBMM?nce onaylanan sözleşmeler, sonuçta ulusal yasalar olmaktadır. Aynı konulara değinen başka yasalarda?uyuşmazlık? olarak nitelenebilecek farklı düzenlemelerin gözlenmesi durumunda, başkaca bir işleme gerek kalmaksızın uluslar üstü hukuk uygulanacaktır.?

Kamu görevlilerinin toplu sözleşme ve grev hakkını kullanmak yerine burada yazıldığı gibi, her yıl yapılacak toplu görüşme sürecinden bahsetmek T. Kamu Sen ve Memur Sen in Hükümete teslim olduğunun açık bir göstergesidir.

Anayasa Mahkemesi Başkanvekili Haşim Kılıç:

29.08.2008 günü, Hükümeti temsilen Kamu İşveren Kurulu ile Kamu Sen, Memur Sen ve bunlara bağlı yetkili sendikalar tarafından imzalanan ve 10 YTL aidatın gölgesinde geçen Toplu Görüşme mutabakat metni, yine ve yeni bir fiyaskodur.

1- ANAYASA?NIN 90. MADDESİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME

Anayasa Mahkemesi'nin bu kararından da açıkça anlaşılacağı gibi, Anayasa'da açık bir yasak olmaması durumunda, yapılacak yasal düzenleme içerisinde bu haklar yer alabilir ve bu da Anayasa'ya aykırı olamaz.

Bu madde ile de tartışmasız biçimde uluslar arası sözleşmelerin iç hukukta uygulanması gerektiği belirtilmesine karşın, özellikle idarenin kimi çelişik kararları nedeniyle, yeni düzenleme bu maddeyi güçlendirmiştir.

Bilindiği üzere Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına 7 Mayıs 2004 gün ve 5170 sayılı Yasa?yla;

?2001, 2002 ve 2004 yılları Törenlerinde yaptığım konuşmalarda, Uluslararası hukuk kurallarının iç hukukumuzdaki yeri ve önemine değinerek, Anayasa?nın 90. maddesinin değiştirilerek, özellikle temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası hukuk normlarının iç hukukumuzda, ulusal yasalarımızın üzerinde yer almasının sağlanması gerektiğini belirtmiştim.

Burada ifade edilmek istenen husus, Kamu Personel Rejimi nin gerçekleştirilecek olmasıdır. AKP Hükümeti, iktidara geldiğinden beri kamuyu ve kamu yönetimini neo liberalizmin ihtiyaçlarına göre düzenlemek istemekte ve bunun adını da Yeni Personel Rejimi olarak ifade etmektedir.

?Şimdi bu yeni getirdiğimiz metinle milletlerarası antlaşmayı doğrudan uygulama imkanını da bulmuş olacak.?

?Bir başka örnek; 1993 yılında usulüne göre yürürlüğe koyduğumuz 87 sayılı Sözleşmede?grev hakkından? söz edilmemesine karşın, Sözleşmeyi onaylayan taraf devletlerin yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini inceleyen Uzmanlar Komisyonunun ve UÇÖ kapsamındaki Sendika Özgürlüğü Komitesinin kararları esas alınarak 87 sayılı Sözleşmenin grev hakkını da kapsadığı kabul edilmiştir. Sözleşmenin yorumlanmasında bu organların kararlarının göz önünde tutulmaması Anayasaya aykırılık oluşturur. Böylece, ek cümle, yargı yerlerine ve yönetsel yetkililere sorumluluk yüklemekte ve bu konuda ciddi bir insan hakları eğitimi gereksinimini ortaya çıkarmaktadır.?

?İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile 87 sayılı sözleşme arasında hiçbir fark yoktur. Yine, anılan sözleşmeleri denetleme yetkisi bulunan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin kararları ile UÇÖ denetim organlarının kararları arasında da, yargısal nitelik taşıyıp taşımamaları ve yaptırımlar dışında, temel bir fark yoktur.?

Aynı hata "işçi" ve "çalışan" sözcüklerinde de görülmektedir. 98 sayılı ILO sözleşmesinin yıllar önceki çevirisiyle, 87 sayılı ILO sözleşmesinin çevrilerek onaylanan orijinal metninde kullanılan "işçi" ve "çalışan sözcüklerinin İngilizce ve Fransızca karşılıkları aynıdır .

5170 sayılı Yasa?nın Genel Gerekçesinde de bu durum şöyle açıklanmıştır.

?Özellikle UÇÖ? nün 1950?li yıllarda başlattığı ve daha sonra, Birleşmiş Milletler? in uygulamalarıyla giderek yaygınlaşan ve?sözleşme dışı? olarak adlandırılan koruma ve denetim yöntemleri, bireyin hak aramasını devletin siyasal iradesinden bağımsız olarak güvenceye bağlamıştır. Böylece geliştirilen bu yöntemler insan haklarını, uluslararasılıktan ulusal üstlüğe taşımıştır.?

? İşçi temsilciliği yapmış olmak,

34. AİHM, daha sonra, Wilson&Ulusal gazeteciler birliği ve diğerleri davasında, sendikal hakkın etkili bir şekilde kullanımında Toplu İş Sözleşmesi gerekli olmasa da, sendikaların, üyelerinin çıkar ve menfaatlerini koruyabilmesi için başvurulabilecekleri yöntemlerden birisini teşkil edebilirdi. Sendika öyle ya da böyle, bir şekilde üyeleri adına söyleyeceklerini dinlemesi için işvereni ikna etme şekillerini arama konusunda özgür olabilmelidir (adıgeçen karar, §44).

3- Antlaşmaların Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülemez, Anayasa'ya aykırı bile olsalar uygulanırlar.

?Böyle düşünmemin nedeni şu: 90. maddeye eklenen cümlede, usulüne göre imzalanmış olan antlaşmaların insan haklarıyla ilgili alanlarda olması koşuluyla ulusal yasaya üstünlüğü kabul ediliyor.?

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ve özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmeler kanunlar karşısında öncelikle uygulama niteliği kazanmıştır. Yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesi iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazanmıştır, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakları vardır.

5- ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN İÇ HUKUKTA UYGULANMASI GEREKTİĞİNE İLİŞKİN MAHKEME KARARLARI

38. Yapılan görüşmeler sonrasında, işverenle Tüm Bel Sen sendikası arasında bir Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır. Tüm Bel Sen sendikası üyelerinin tamamının hak ve zorunlulukları, bu sözleşme çerçevesinde belirlenmiş ve güvence altına alınmıştır.

? Geçerli bir nedene dayanmadan işten çıkarılan işçinin mahkeme kararı ile işe iadesinin sağlanması,

Asgari uluslar arası kurallar, geçerli bir neden olmaksızın işçinin işten çıkarılmasına izin vermemektedir.

2- ILO SÖZLEŞMELERİNDE TOPLU SÖZLEŞME HAKKI

1- Antlaşmalar iç hukukun bir parçasıdır.

Türkiye?de iş güvencesi ilk kez 15/08/2002 gün ve 4773 sayılı iş güvencesi kanunu ile kabul edildi. 4773 sayılı kanun 15/03/2003 tarihinde yürürlüğe girdi ve 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girdiği 10/06/2003 tarihine kadar uygulandı. 4857 sayılı yeni iş kanunu 4773 sayılı iş güvencesi kanununun hükümlerini kimi değişikliklerle çalışma yaşamına taşıdı.

Genel olarak toplumda ya da işyerinde, içeriği duruma göre değişse de, önceden belirlenmiş kurallara uyma benzer şekillerde gerçekleşir. Kurallara uyulmadığı zaman, yine önceden belirlenmiş yaptırımlar, cezalar uygulanır. Ancak bu kurallara, onları yapanlar uymamaya başlayınca işin rengi değişir. Gücünü en genel anlamıyla kendi koyduğu kurallardan alan sistemin normal koşullar altında devam etmesi güçleşir.

? Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile sorumlulukları, hamilelik, din, siyasi görüş, etnik veya sosyal köken,

Nitekim konuyla İlgili olarak Danıştay Birinci Dairesi (Esas No: 2005/1067, Karar No: 2005/1363) 17.11.2005 tarihli kararında, sendikamız TÜM BEL SEN ile Niğde Ulukışla Belediyesi arasında yapılan toplu sözleşmenin suç teşkil etmediğini, dolayısıyla kamu emekçileri sendikalarının toplu sözleşme yapmak hakkı olduğuna karar vermiştir.

Danıştay 5. Dairesinin 1986/1723 esas ve 1991/992 sayılı kararında; "Söz konusu hükümlere göre iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan uluslararası sözleşmelerin yukarıda belirtilen niteliği ve bunlara karşı Anayasa Mahkemesine başvurulmaması ve böylece bu sözleşmelerin sonradan yapılacak ulusal yasal düzenlemelerle etkisiz kılınması yolunun kapatılmış olması bu sözleşmelerin iç hukukta yasalar üstü bir konumda olduğunu ve yürütme ve yargı organları için bağlayıcı nitelik taşıdığını apaçık ortaya koymaktadır." denilmektedir.

Yine Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Profesörlerinden Alpaslan IŞIKLI ve TODAIE Profesörlerinden Mesut GÜLMEZ başta olmak üzere bir çok bilim insanı ve sendika uzmanının konuya yaklaşımlarının bu çerçevede olduğu, yaptıkları açıklamalarda görülmüştür.

?İnsan Haklarına ilişkin bir tek maddesi dahi varsa, o zaman insan haklarına tanınan o antlaşmalara ilişkin biçimde bunun yorumlanması gerektiği kanısındayım.

Dolaysıyla imza atan konfederasyonların övündükleri hiçbir şey bulunmamaktadır. Hükümet açsından ise, 2004 yılında varılan yazılı mutabakatın aradan geçen 4 yıla rağmen yerine getirilmediğinin açık bir itirafıdır.

?Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşmalarla yasalar arasında bir çatışma çıktığı, aynı konuda farklı durum çıktığında antlaşma esas alınır? hükmü kuralıdır, bir çatışma hükmüdür. Burada aynı konuyu düzenleyen sözleşmeye yasaya göre bir öncelik tanımaktadır. Tabii, burada yasa dedikten sonra, ?yalnız yasa mı? sorusu, doğal olarak kanun hükmünde kararnamelerde aynı görüşü paylaşarak, kanun hükmünde kararnameler, yürütmenin düzenleyici işlemlerinin hep aynı kapsam içinde düşünülmesi gerekir.? 35

274 sayılı sendikalar Yasası'nın lokavta ilişkin kuralının (m. 14/1, h ve m. 14/4) Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek yapılan iptal başvurusunu, Anayasa Mahkemesi 26-27 Eylül 1967 tarihli kararında (Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı 6, Ankara 1969, s.28) aşağıdaki gerekçeyle reddetmiştir.

Olarak tanımlanmaktadır.

Uluslararası normlar ve ulusal düzenlemeler açısından mutlak anlamda bir iş güvencesinden söz etmek mümkün değildir.

?Bu hüküm uyarınca antlaşmayla kanun arasında çıkabilecek bu tür uyuşmazlıklarda artık yargı yerleri, kendiliğinden uygulanabilen antlaşma hükümlerini esas alarak sorunu çözebilecekleri gibi, bu antlaşma hükümleri bireylere haklar sağlıyorsa, bireyler bu haklardan yararlanmayı ilgili makamlardan talep edebileceklerdir.?

? 7 Mayıs 2004 tarihinde 90. maddenin son fıkrasına; ?Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır? kuralı getirilerek bu konudaki sıkıntının giderilmesi sağlanmıştır.? demektedir.

? bir hukukçu olarak vurgulanması gereken bir diğer husus; sadece insan hakları andlaşmaları değil, fakat usulüne uygun şekilde iç hukuka aktarılmış tüm uluslararası andlaşmaların?bağlayıcı? ve?uygulanması? açısından bir uluslararası sözleşmenin altını çizme gereğidir.? demekte ve Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin ilgili maddelerini hatırlatarak, ?Andlaşmayı uygulamamaktaki hatanın, ulusal düzenlemelere dayanılarak haklı gösterilmeye çalışılamayacağı?nı vurgulamaktadır.

? Son verme nedenlerini incelemeye ve son vermenin haklı olup olmadığına karar vermeye,

?Ek tümceyle yapılan düzenleme, uluslar arası denetim organlarının kararlarının da esas alınmasını gerektirir.?

Bu sorunun yanıtını yine ILO?nun 158 sayılı sözleşmesinde buluyoruz. 158 sayılı sözleşmenin 5. maddesinde nelerin geçerli neden sayılmayacağı açıkça belirtilmiş. Buna göre;

36. Bu ilkeler ışığında AİHM mevcut davada, olayların meydana geldiği dönemde pek çok argümanın, bu davada sözkonusu olan Toplu İş Sözleşmesinin başvuranların sendikal özgürlüğünün ayrılmaz bir parçasıymış gibi değerlendirilmesini sağlayacak yönde olduğu kanısındadır.

5- Antlaşmaların yasa değerinde olduğunu söylemek, antlaşmanın yasa ile değiştirilebileceği anlamına gelmez. Antlaşmalar ne iç hukukta ne de uluslararası hukuka göre yasa ile değiştirilemez, sağladığı haklar ortadan kaldırılamaz. Antlaşmadan sonra çıkan Anayasa'nın ya da yasanın ne açıkça ne de üstü kapalı bir biçimde antlaşmada değişiklik yapması olanağı yoktur. Antlaşma hem iç hukukta hem de uluslararası hukukta sonuçlar doğurmaya devam eder.

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı yasa 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına?Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.? hükmü eklenmiştir.

Uzmanlar komitesi, 1991 yılına ilişkin raporunda da 98 sayılı ILO sözleşmesinin ilkece tüm kamu emekçilerini kapsadığı yolundaki şu yerleşik görüşünü bir kez daha yinelemiştir: "... Memur kavramının çeşitli ulusal yasal sistemlerde değişebilmesine karşın, Komite devlet yönetiminde görevli olmayan kişilerin Sözleşmenin 6. Maddesinin gerekleriyle bağdaşmadığını bir kez daha anımsatır. O halde, bir yandan bakanlıklarda ya da benzer öteki kurumlarda çeşitli sıfatlarla istihdam edilen kamu görevlileri öte yandan hükümet, kamu teşebbüsleri ya da bağımsız kamu hukuku kurumları tarafından çalıştırılan kişiler arasında ayrım yapılması gerekir." (BİT, Rapport de la Commission d'experts pour l'application de convention et recommandtion (Rapport III, partie 4 A) Conference internationale du Travil, 78 session 1991, Geneve, s.303-305)

4121 sayılı Kanunun 4. maddesi ile Anayasa'nın 53. maddesine şu fıkra eklenmiştir." 128'inci maddenin ilk fıkrası kapsamına giren kamu görevlilerinin kanunla kendi aralarında kurmalarına cevaz verilecek olan, bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile 54'üncü madde hükümlerine tabi olmayan sendikalar ve üst kuruluşları, üyeleri adına yargı mercilerine başvurabilir ve idare ile amaçları doğrultusunda toplu görüşme yapabilirler."

İş güvencesi nedir?

Anayasa Mahkemesi 1986/18 E Sayılı bir başka kararında; " Milletlerarası hukuka da devletlerin taraf oldukları ikili veya çok taraflı antlaşmalar, milletlerarası temayüller medeni milletlerce kabul edilen ve temel hukuk prensiplerinde bulunan iyi niyet ahde vefa, kazanılmış haklar saygı, devletler hukukunun iç hukuka üstünlüğü ilkeleri ve yardımcı kaynak sayılan ilmi ve kazai içtihatlar oluşturmaktadır. " hükmüyle açıkça uluslararası hukukun iç hukuka üstün olduğunu ifade etmiştir.

Geçerli bir nedenin bulunduğunu ispat yükü işverene ait olmalıdır.

d) 2004 Yılında Yapılan Anayasa Değişikliği Öncesi Durum

40. AİHM sonuç olarak, mevcut davada daha önce başvuranlarla işveren arasında imzalanmış olan Toplu İş Sözleşmesi?nin, Tüm Bel Sen için, üyelerinin çıkarlarını sağlama ve korumanın tek olmasa da başlıca yolu olduğunu saptamakla yetinebilir. Dolayısıyla başvuran sendika ile İdare arasında imzalanan ve iki yıldır uygulanan Toplu İş Sözleşmesi?nin iptal edilmesi, AİHS?nin 11. maddesi uyarınca başvuranların dernek ve sendika kurma ve toplanma özgürlüklerine yapılan bir müdahaleyi teşkil etmektedir.? diyerek belediye memurlarının toplu sözleşme hakkının bulunduğunu belirtmiş ve bu hakkın ihlal edilmesi nedenle 20.500 euro tazminat ödenmesine karar vermiştir.

4-C Sadece TEKEL İşçilerinin Sorunu Değil, Tüm Çalışanların Ortak Sorunudur!

ILO?nun?Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 Sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesi? Türkiye tarafından, 09/06/1994 tarih ve 3999 sayılı kanunla onaylanmıştır. Bu temel uluslararası sözleşme 1994 yılında önemli bir gecikmeyle de olsa onaylanmış olmasına rağmen, iş güvencesi hukuk sistemimize ancak 2002 yılının sonlarına doğru girebilmiştir. ILO Anayasası gereği, bir sözleşmeyi onaylayan üye devlet, iç mevzuatını bu sözleşmeyle uyumlu hale getirmek zorunda olduğundan, ILO denetim organları 1999 ve 2001 yıllarında Türk mevzuatının 158 sayılı ILO sözleşmesine uyumlu hale getirilmesi yönünde raporlar düzenlemişlerdir.

35. AİHM, yerleşik içtihadının Toplu İş Sözleşmesi imzalama hakkının, Tüm Bel Sen için, üyelerinin çıkarlarını sağlama ve korumanın tek yolu olabileceğini göz ardı etmediği kanaatindedir. AİHM bununla ilgili olarak, sendika özgürlüğü ile Toplu İş Sözleşmesi imzalama özgürlüğü arasındaki organik bağın, Avrupa Sosyal Şartı içerisinde yer alan Bağımsız Uzmanlar Komitesi tarafından değerlendirildiğini tespit etmektedir. Bağımsız Uzmanlar Komitesi?ne göre, Sözleşmeci Devlet, Sosyal Şartın 5. maddesi uyarınca, çalışanların örgütlenme hakkına riayet etmezse, aynı Şart?tın 6. maddesinde ifade edilen toplu pazarlık hakkına da riayet edemez (Karar XIV-1, s. 419, , ibid, s. 179 ve s. 530 ; Türkiye, Avrupa Sosyal Şartı?nın 5. ve 6. maddelerini uygulamayı halen kabul etmemiştir).

?Ancak, temel hak ve özgürlüklerle ilişkin insan hakları sözleşmelerinin, sadece?kanun hükmündedir? sözcüğüne dayanarak kanunla aynı seviyededir, biçiminde anlaşılması ve yorumlanması artık söz konusu olamaz. ?Esas alma?, uluslar arası antlaşmayı ana öğe, temel kural olarak kabul etmek, diğer bir deyişle ihmal ederek uyuşmazlığı uluslar arası anlaşma hükümlerine göre çözmek demektir.?

ILO uluslar arası?evrensel- hukuk normları hangi nedenleri geçerli neden saymaktadır?

işgüvencesiz can güvencesiz taşeron elinde çalıştırıla işçiler hem iliklerine kadar sömürülüyor, hem de canlarından oluyorlar.

Kurul, Danıştay 2. Dairesi'nin baktığı bir davada itiraz üzerine konuya ilişkin dosyayı inceledi.

Anayasa Mahkemesi 27 Eylül 1967 tarihli kararında, (E: l963/ 336, K: 1967/29/29) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11 'inci maddesini bir Anayasa kuralı olarak değerlendirmiş ve böylece sözleşmenin Anayasal değer taşıdığını kabul etmiştir.41

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi (E. 1996/2261, K. 1996/4250) kararında, ?Kısaca Mahkeme, ?ILO Sözleşmesi? hükümlerine İç Hukuk?u kurallarını dikkate almadan öncelik vermiştir. Bu tür bir sonuç ise, Anayasal sistemimize ve ücret konusunda egemen İş Hukuku kurallarına uygun düşmemiştir.? demektedir.

Toplu Görüşmeler 4/C 'li İşgüvencesiz Çalışanlar İçin de Bir Fiyaskodur!

?Antlaşma?yasa çatışmasında, onaylanmış uluslar arası antlaşma Anayasa buyruğu olarak uygulanacaktır.?

Özdemir Özok, ILO sözleşmeleri yanında, denetim organlarının kararlarının da uygulanması gerektiğini belirtmekte ve şöyle demektedir.

2- Antlaşmalar iç hukukta kendiliğinden uygulanabilir.

Türkiye tarafından, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ile Avrupa İnsan Hakları Divanı?na bireysel başvuru hakkının tanındığı 1987 ve Divan?ın zorunlu yargı yetkisinin tanındığı 1990 tarihinden itibaren, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin iç hukukumuzdaki önemi daha da artmıştır. Ancak 7 Mayıs 2004 tarihinde Anayasa?nın 90. maddesinin son fıkrasına yapılan ilaveden önce, ulusal yasalarımızla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer alan kuralların çatışması halinde , Sözleşme kuralları esas alınarak dava sonuçlandırılmıyor, iki ulusal yasanın çatışması halinde uyulacak yöntem izlenerek uyuşmazlık çözüme kavuşturuluyordu. Bu nedenle de, çoğu kez Sözleşme kurallarına aykırı biçimde alınan kararlar nedeniyle, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru sonucu, ihlal kararları veriliyor ve Türkiye tazminat ödemeye mahkum ediliyordu.

Yine aynı sözleşmenin 7. maddesine bakacak olursak, ILO, işçinin davranışları ve verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshinden önce, mutlaka işçiye kendini savunma fırsatı verilmesi gereğini kabul etmektedir. Maddeye göre; ?hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez.?

Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 20 Mart 1997 tarih ve 4027 sayılı Karar?la, ILO sözleşmeleriyle kamu sendikalarının tüzel kişilik kazandığını karara bağlayıp ve bu karara dayanılarak, bu açıklamadan sonra bu gerekçeye bağlı olarak, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Yasası?ndaki suçun oluşmadığına, sendikal bağlamında düşünülerek, bu yasa kapsamı dışında olduğuna karar vermiştir.

?Sözleşmelerin tümü ulusal hukukla çatışmaları durumunda bu sözleşmeler esas alınarak öncelikle uygulanacaktır.?

- ?Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkı Sözleşmesi? ise, ILO?nun 98 Sayılı Sözleşmesidir ve ülkemiz tarafından 5834 sayılı Kanunla kabul edilmiş ve 14 Ağustos 1951 tarih ve 7884sayılı Resmi Gazete?de yayınlanmıştır.

Kamu emekçilerinin sendikal hakları hemen hemen bütün evrensel insan hakları ve özgürlükleri ile ilgili belgelerde yer almaktadır. Temel insan hakları içerisinde yer alan sendikal haklar; özgür biçimde örgütlenme, toplu sözleşme yapma ve grev hakkını kapsamaktadır.

?Anayasa?nın 90. maddesinde usulüne göre yürürlüğü konulmuş uluslararası anlaşmaların kanun hükmünde olduğu açıkça belirlenmesine karşın, Türkiye, kendisinin de taraf olduğu sözleşme hükümlerini yeterli düzeyde hayata geçiremiyor. Başta Anayasa Mahkemesi olmak üzere, adli ve idari yargı mensupları milli bir yasaya gerek duyulmadan doğrudan uygulanabilir netlikteki sözleşme hükümlerini uygulamada maalesef istekli görünmüyor.?

- ?Sendikalaşma Hakkı ve Sendika Özgürlüğü?nün Korunması Hakkında Sözleşme?, ILO?nun 87 Sayılı Sözleşmesidir ve ülkemiz tarafından 3847 sayılı Kanun olarak kabul edilmiş ve 25 Şubat 1993 tarih ve 21507 sayılı Resmi Gazete?de yayınlanmıştır.

Her ne kadar, yukarıda belirtilen tartışmalar, 2004 yılı Mayıs ayında yapılan Anayasa değişikliğine yönelik yapılmış ise de, bu değişiklik öncesi de bugün ki gibi toplu sözleşme yapma hakkımız vardı. Bu hakkımıza yönelik dosyanın ekinde yer alan ve sendikamızın yaptığı toplu sözleşmelere ilişkin açılmış davalara ilişkin yargı kararları görülecektir.

Anayasa'nın 90 ıncı maddesine yapılan ek düzenleme öncesi Anayasa?da var olan, "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası Antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz" maddesi için hukukçular şunları söylemektedirler.

?30. AİHM?nin yerleşik içtihadı uyarınca, AİHS?nin 11. maddesi, bir sendikanın üyelerinin mesleki çıkarlarını sendikanın toplu eylemi yoluyla koruma ilkesini içermektedir. Sözleşmeci Devletler ortak harekete izin vermeli, seyrini ve gelişimini mümkün kılabilmelidirler (Ulusal Polis Sendikası-Belçika, adıgeçen, § 39, İsveçli Lokomotif Sürücüleri Sendikası-İsveç, adıgeçen, § 40, ve Schmidt ve Dahlström-İsveç, 6 Şubat 1976 tarihli karar, A serisi no: 21, §36).

b) Anayasa Mahkemesi Kararlarından Örnekler:

?Anayasada 5170 sayılı Yasayla yapılan değişiklikle 90. maddeye eklenen ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası hükümlerinin esas alınacağı yolundaki kuralla, kanun koyucu, temel hak ve özgürlüklere ilişkin olmak kaydıyla milletlerarası antlaşmalara yasalar önünde öncelik vermiş, başka bir anlatımla antlaşmaları Anayasa-altı ulusal hukuk kurallarının üstüne taşımıştır.?

Eraslan Özkaya da 2003-2004 Adli Yıl Açılış Konuşmasında, uluslararası sözleşmelerin uygulanması gerektiğini belirterek,

Anayasanın 90. maddesinde geçen?uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır? cümlesindeki?esas alma? nasıl yorumlanmalıdır. Aşağıdaki hukukçuların yaptığı açıklamalardan da görüleceği üzere, ?esas alma? uluslar arası sözleşmeye öncelik verme, belirleyici olanın uluslar arası sözleşme olması anlamındadır.

Kaldı ki, 657 sayılı kanunda ödüllendirme ilgili hükümler mevcut olup, bu düzenleme ile Toplu Görüşme bile sulandırılmıştır.

Peki nedir bu geçerli neden?

Diğer yandan ILO Uzmanlar Komitesi de, metinler arasındaki ifade farklılıklarını göz önüne alarak, "Komite, devlet memuru kavramının değişik hukuk sistemlerine göre bir ölçüde değişeceğini kabul eder. Bununla birlikte devletçe ya da kamu kesimince çalıştırılan ancak kamu görevinin organları sıfatıyla hareket etmeyen kişilerin sözleşmenin uygulama alanı dışında tutulması sözleşmenin özüne ve anlamına aykırıdır" şeklinde görüş bildirmiştir.

Bunun en acı sonuçlarını taşeronlaştırma, sendikasızlaştırma, sigortasız-güvencesiz çalıştırma ve uzun çalışma sürelerinin yaygınlaşması vb şekillerde gözlemlemek mümkün. Tam zamanlı, kadrolu çalışmanın yerini alan taşeronlaştırma uygulamaları iş cinayetlerini arttırıyor.

? İşvereni şikayet etmek, işveren aleyhine idari makamlar nezdinde müracaatta bulunmak,

Anayasa'da "bir hak açıkça yasaklanmadığı sürece vardır" ilkesi, temel bir hukuk ilkesidir. "Kuşkulu ya da duraksamalı durumlarda özgürlük yararına yorum yapılması" temel bir ilkedir. Bu ilke sendikal haklar içinde geçerlidir.

KAMU EMEKÇİLERİ SENDİKALARI KONFEDERASYONU

"Gerçekten Anayasa, lokavt hakkından olumlu veya olumsuz söz etmemiştir. Anayasa bu hakkı ne güvence altına almış ve ne de yasaklamıştır. Grev Anayasa'nın güvencesi altında bir temel hak olduğu halde, lokavtta böyle bir nitelik yoktur. Bunun sonucu şudur: Anayasa'nın grevi bir hak olarak kabul ettiği halde lokavttan söz etmemesi, lokavtı reddettiğini göstermez. Yasama organı, memleketin sosyal ve ekonomik ihtiyaçlarını göz önüne alarak lokavtı ister bir hak olarak tanır, isterse tanımaz; yeter ki işverenlerle işçiler arasındaki uyuşmazlıkla sosyal dengeyi adalete uygun bir yolla bağdaştıracak hükümleri koymuş bulunsun. Her iki halde de Anayasa'ya aykırılık söz konu olmaz. Fakat grev hakkı temel haklardan olduğu için özel bir kanunun bu hakkı tanımaması Anayasa'ya aykırı olur. Burada göz önünde tutulması gereken husus, kanun koyucunun grevi ve gerekli görmesi halinde de, lokavtı Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak düzenlemek zorunluluğu da olduğudur. Bu esasa riayet şartıyla her iki konuyu da kendi takdir ölçüleri içinde düzenlemekte kanun koyucu serbesttir."

Türkiye Barolar Birliği Başkanı Özdemir Özok:

ILO?nun 158 sayılı sözleşmesinin 9. maddesinde, iş sözleşmesine son veren işverenin, geçerli bir nedene dayandığını ispat etmekle yükümlü olduğu açıkça hükme bağlanmaktadır.

? Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlere katılma,

"Madde 4- Çalışma hükümleri ve koşullarının toplu iş sözleşmeleri yoluyla düzenlenmesi amacıyla işverenler ve işveren örgütleriyle işçilerin örgütleri arasında gönüllü görüşmeler yönteminin tam gelişmesi ve kullanılmasını özendirmek ve sağlamak üzere gerektiğinde ulusal koşullara uygun önlemler alınır." demek suretiyle kamu emekçilerine de toplu sözleşme hakkını tanımıştır.

?Esasen, bu husus Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrası hükmünün gereğidir. Karar gerekçelerinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının göz önünde tutulup tartışılması, hükme derinlik, evrensellik ve güven kazandıracaktır.

Anayasa?da yapılan yeni düzenleme ile, çıkacak uyuşmazlıklarda yalnızca yasalar değil, dayanağını yasalardan alan tüm kanun hükmünde kararname, genelge, tüzük ve yönetmelik ve diğer idari işlemlerde insan hakları ile ilgili uluslar arası andlaşmalar esas alınarak hazırlanmak durumundadır.

Danıştay Birinci Dairesi 22 Nisan 1992 tarihinde oybirliğiyle verdiği kararında, Anayasa'nın 51. maddesinden ve Anayasa'nın bütününden memurların sendikalaşmalarının yasaklandığı sonucuna ulaşılamayacağını vurgulamıştır. Kamu emekçilerinin sendika hakkı konusunda boşluğu (l992 itibariyle) saptayan Birinci Daire "bir hakkın Anayasa'da yer almamış olması yasayla tanınmasına engel olmayacağını" vurgulamış ve 1961 Anayasa'sının lokavta ilişkin bir kural içermemesine karşın yasa koyucunun 275 sayılı yasayla "lokavtı yasal bir hak olarak işverenlere tanıdığını" anımsatmıştır.

Anayasa değişikliği hükmünde temel hak ve özgürlüklere ilişkin antlaşmaların yasalarla çatışması durumunda onların esas alınacağı belirterek,

Bu haklar içerisinde kamu çalışanları da dahil olmak üzere bütün çalışanların toplu sözleşme yapma hakkı, Uluslararası Çalışma Örgütü?nün 8 temel sözleşme arasında saydığı 98 sayılı Sözleşmesinde yer almaktadır.

Kendisine, sendika veya konfederasyon diyen örgütlerin böyle bir düzenlemeye imza atması sarı sendikacılığın vardığı boyutu göstermektedir.

Kabul edilen uluslararası sözleşmeler ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile iç hukuk kuralları arasında çatışma ve çelişki çıktığında, iç hukuk kurallarının uygulanması şeklindeki kimi hukukçuların görüşlerine iştirak etmeyi olanaksız görüyorum. Hemen belirtmek gerekir ki, uluslararası sözleşme kabul edilmekle, kendisiyle çelişen iç hukuk hükmü açıktan olmasa da örtülü olarak yürürlükten kaldırılmış sayılmalıdır. Uluslararası sözleşme yürürlükte iken, sonradan onun hükümlerine aykırı bir yasanın kabul edilmesi de tek taraflı olarak uluslararası sözleşme hükümlerini ortadan kaldırmak gibi bir durum yaratır. Böylece, bir devlet uluslararası sözleşmenin bağlayıcı hükümlerinden kurtulmuş olur. Oysa evrensel hukuk kurallarına göre bir uluslararası sözleşme başka bir uluslararası sözleşme ile ancak ortadan kaldırılabilir. Esasen Anayasaya aykırılığı ileri sürülememe, tek yanlı olarak yürürlükten kaldırılamama gibi özellikleri bulunan uluslararası sözleşmelerin ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin ulusal yasalarımıza göre konumunu tartışmanın pratikte hiçbir yararı ve gereği de yoktur. Bazı görüş ve bahanelerle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümlerinin göz ardı edilmesi, sözleşme hükümlerine ve evrensel hukuk kurallarına ters düşer.?

2) Sözleşme bunlar dışındaki tüm kamu emekçilerinin sendikalaşma ve toplu pazarlık haklarını güvence altına alır.

O halde, uluslararası asgari hukuk kuralları çerçevesinde, iş güvencesinin temel dayanakları şunlardır:

?Üçüncüsü, ?esas alma? deyimine ilişkindir. Buna göre, uluslar arası sözleşme hükmü, ilgili uyuşmazlığın çözümünde?belirleyici? olacaktır. Gerçekten?esas alma? sözcükleri, bir şeyin özünü oluşturan ana öğe, temel doğru anlamına geliyor.?

Konuyla ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi eski üyelerinden Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu şöyle demektedir:

İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesinin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10., örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 11. maddeleri, Kamu Hizmetinde Örgütlenme Hakkının Korunması ve İstihdam Koşullarının Belirlenmesi Yöntemlerine İlişkin Sözleşme, Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin Sözleşme, Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkına İlişkin Sözleşmeler de dikkate alındığında, bu sözleşmeler ve diğer mevzuat iç hukukumuzda bütünleşmiş belgeler niteliği ile yargı yerlerini de bağlayan onaylanmış uluslararası sözleşme niteliğindedir.?

Bu Sözleşmelerden;

?90. Maddenin düzenleme tarzı, monist sisteme uygun düşmektedir ve yasayla onaylanmış uluslar arası sözleşmeyi yargıç, doğrudan uygulayacaktır.?

Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu?nun bu görüşü Prof. Dr. Mesut Gülmez ve Özdemir Özok tarafından da paylaşılmaktadır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden sayılmamaktadır.

Özellikle tekstil gibi yaygın sektörlerde?yasak? olmasına rağmen çocuk işçilerin çalıştırılması, kayıt dışılığın yüzde 90?ları bulması ve işçilerin asgari ücretin altında birer köle gibi çalıştırılması artık normal kabul ediliyor.

Diğer yandan içişleri Bakanlığı'nın 28.02. l991 gün ve 630 sayılı, "Memurların Sendika Kurma ve Sendikal Faaliyette Bulunmalarının Mümkün olmadığı"na ilişkin genelgesinin iptali istemiyle Eğitim-İş Sendikası tarafından açılmış olan bir davada, Danıştay 10. Dairesi (10.11.1992 gün, 91/1282 E. ve 1992/3911 K. sayılı kararı); uluslararası sözleşmelerin iç hukukumuzda yaratmış olduğu etkiyi Anayasal boyut içerisinde değerlendirdikten sonra, "Çalışanların sendika kurma ve sendikal faaliyette bulunma hakları temel hak ve özgürlükler kapsamında olup temel hak ve özgürlükler kapsamı içindeki bir hakkın sadece Anayasa'da yer almadığı gerekçesiyle kullanılmasının engellenemeyeceği " gerekçesiyle genelgeyi iptal etmiştir.

Sivas Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen kararın gerekçesinde, ?AHİS 1954 yılında onaylanmıştır. Anayasa?nın 90. maddesi gereğince Sözleşme, Anayasa?ya aykırılığı dahi iddia edilemeyen yasa hükmündedir. Bu nedenle Sözleşme, Anayasa?ya aykırılığı iddia edilebilecek olan diğer yasalara göre daha güçlü niteliğe sahip bir hukuk normudur. Ayrıca, mahkememizce, öncelikle uygulanması ve temel hak ve özgürlüklerini düzenlediği için diğer yasalara oranla üstün tutulması gerektiği düşünülen bir hukuk normudur.? denilmektedir.

Anayasadaki yeni düzenleye yönelik olarak, bu kanunun madde gerekçesinde, ?Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası andlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 ıncı maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.? denilmiştir.

Yapılan değişiklik yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslar arası andlaşmanın çelişmesi durumunda, andlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili?tereddütlerin giderilmesi amacıyla? yapıldığı belirtmektedir. Buna rağmen konunun ayrıntılarına bakmakta yarar vardır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun geçici personel çalıştırılmasına ilişkin ''4/c'' maddesini Anayasa'ya aykırı bulan Kurul, maddenin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurma kararı aldı.

98 Sayılı ILO Sözleşmesinin kamu emekçilerini kapsamadığı görüşü dayanaktan yoksundur. 98 Sayılı Sözleşmenin çevirisinde "işçiler" sözcüğünün kullanılmış olmasına dayanarak, kamu emekçilerinin bu sözleşmeden yararlanamayacağı ileri sürülemez. Çünkü ILO açısından geçerli metinler ulusal dile çevrilen metinler değil İngilizce ve Fransızca orijinalleridir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile, Sözleşmeye taraf olan devletlerde herkese, bu sözleşme kapsamına giren hak ve özgürlükler tanınmış, böylece bireyler ulusal hukuk öznesi olmanın yanında, uluslararası hukuk öznesi olarak da hak sahibi olmuşlardır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun Eğitim-Sen'in kapatılma davasına ilişkin, 2005/9-320-355 sayılı gerekçeli kararı; ?90. madde uyarınca uluslararası andlaşmaların anayasaya aykırılığı iddia edilemeyeceği için bu andlaşmaların Anayasa ile birlikte yorumlanması gerekecektir.

Konuyla ilgili olarak, yargı çevrelerinin ve bilim insanlarının tümü aynı görüştedir. Usulüne göre onaylanmış uluslar arası sözleşmeler yasalardan üstündür.

Aslında konu gerek Anayasa?ya eklenen ek fıkrada, gerekse de madde gerekçesinde yeterince açık olarak belirtilmiştir. Bir yasa?temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası andlaşmalarla? çatışıyorsa, hiçbir tereddüde gerek duyulmadan anlaşma esas alınacaktır. Anayasa da zaten bu amaçla değiştirilmiştir.

Atılım Üniversitesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Hüseyin Pazarcı:

?Usulüne uygun biçimde imzalanmış uluslar arası antlaşmalar, o ülkelerin iç hukukunda yasa üstünde norm niteliği taşımaktadır. Hatta anayasa-üstü niteliği taşıyan az da olsa ülkeler vardır.?

Anayasa'da toplu sözleşme hakkının güvence altına alınmaması, bu hakkın olmaması anlamına gelmez. Anayasa, toplusözleşme ve grev hakkımızı açıkça yasaklamamış, yalnızca en alt bir hak olarak toplugörüşmeyi güvence altına almıştır. Anayasal güvenceye alınmayan, Anayasa'nın 90. maddesi gereğince uluslararası sözleşmelerden doğan toplu sözleşme ve grev hakkımız yukarıda da belirtildiği gibi kullanılabilir ve buna engel hiç bir durum yoktur.

1995 Yılında yapılan Anayasa değişiklikleri sonrası kamu emekçilerinin toplu sözleşme ve grev hakkının Anayasaya aykırılığı gündeme gelmiş ve konuyla ilgili olarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından 1996 yılında çeşitli üniversitelerin hukuk fakültelerinden görüş sorulmuştu.

Hakim, Dr. Ayşe Saadet Arıkan, bu kararı yorumlarken, mahkemeye atfen şöyle demektedir. .

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, geçici personel çalıştırılmasına olanak sağlayan ''4/c'' maddesinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurma kararı aldı.

Yine benzer düşünceyi Türkiye Barolar Birliği Başkanı Özdemir Özokda şöyle ifade etmektedir.

Anayasanın 90. maddesini kastederek,

Anayasa Mahkemesi, SHP'nin 399 sayılı ve 22 Ocak 1990 tarihli Kanun Hükmünde Kararname'nin tüm maddelerinin Anayasa'nın kimi maddelerine aykırılığı savıyla açtığı iptal davasına ilişkin 4.4.1991 tarihli kararında da çok açık biçimde Anayasa'da bir hak öznesi için güvenceye alınmayan hakların yasayla düzenlenmesi konusunda yasa koyucunun takdir hakkı bulunduğunu belirtmiştir (Resmi Gazete 13 Ağustos 1991, sayı: 20959, s.52) Anayasa Mahkemesi 1988/13 K. sayılı kararında "... Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası, usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvuru yapılamayacağını hükme bağlamıştır... Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalar yasa hükmündedir ve bunlar hakkında Anayasa Mahkemesine başvurulamaz..." demektedir.

yetkili kılınmalıdır.

Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi de bir kararında (4. CD 24.3.2004 gün ve 2003/2630 E, 2004/3746 K.) Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi?nin iç hukuk kuralı haline geldiğinden söz ederek, Sözleşmenin bazı maddelerine gerekçesinde ayrıntılı olarak yer vermiştir.

Ulusal mahkemelerin yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Gaziantep Belediye ile yaptığımız toplu sözleşme ile ilgili olarak, 21 Kasım 2006 tarihli kararında;

?Çalışanların temel hakları ile ilgili uluslar arası çalışma standartlarını, andlaşmalar ve tavsiye kararları aracılığı ile oluşturmayı amaçlayan ILO?nun hazırladığı 185 andlaşmadan 8?i insan hakları ile doğrudan bağlantılıdır. Bunları, sendikalaşma hakkı, zorla çalıştırma yasağı, eşitlik ve çocuk işçiliğinin önlenmesi olmak üzere dört ana başlıkta toplamak mümkündür.

Kapitalizm, uzunca bir süredir kendi koyduğu kuralları bile hiçe sayan bir yönelime girdi.

98 sayılı sözleşmenin İngilizce metninde, "puplic secretarly the administration of the state" biçiminde yer alan ifade, "devlet yönetiminde görevli devlet memurları" veya "devlet adına erk kullanma yetkisi bulunan devlet memurları" şeklinde çevrilmesi gerekirken, "devlet memurları" biçiminde çevrilmiştir.

Anayasa Mahkemesi bir başka kararında; "Avrupa Konseyinin 1950 yılında kabul ettiği, ülkemizde 6366 sayılı yasa ile yürürlüğe konan İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme ye atıfta bulunarak söz konusu sözleşmenin buyurucu ve bağlayıcı içeriği, sanıklar için bir hak olduğu kadar insan hak ve özgürlükleri yönünden de bir güvence olarak hukuk düzenimizde kurumlaşan üstün ve evrensel hukuk kuralı niteliğini taşımaktadır." demek suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Türk hukuk düzeninde yürürlükte olduğunu, kurallarının doğrudan uygulanması gerektiğini, iptali talep edilen yasaya üstün olduğunu açıkça vurgulamıştır. 40

?Bu değişim, kapsadığı sözleşmeleri üst hukuk normları düzeyine çıkarmakla yetinmiyor, onların güncel işlem ve ilişkilerin her aşamasında yaşama egemen olmasını amaçlıyor. Tapu memurundan kolluk görevlisine, Bakanlar Kurulu?ndan Belediye Meclisi?ne kadar tüm yürütme birimleri uluslar üstü hukuk kurallarına uygun davranma yükümlülüğü altına giriyorlar.?

?Danıştay bu kararlarında, başta İHAS olmak üzere insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeleri; bazen yardımcı norm olarak değer ve etkisi göz önünde tutulması gereken nitelikte, bazen de kanunların üstünde, hatta anayasal değerde yorumlamıştır?