Atm Dolandırıcılıkları Ve Bankanın Sorumluluğu internet dolandırıcılığında bankanın sorumluluğu İnternet veya cep telefonları gibi yaşamımızı kolaylaştıran yeni teknolojilerden cok daha once yaşamımıza giren ATM'ler veya yaygın kullanılan diğer deyimiyle bankamatikler bugune kadar bircok hukuki problemin de konusu olmuştur. ATM denilince ondan ayrı olarak duşunulmesi imkansız olan banka kartları akla gelmektedir. Banka kartlarının temel ozelliği, kart kullanıcısına bir kredi olanağı sağlamaması ve kartın kullanıcısı kişinin kartı, bankanın bilişim sisteminin bir parcası olan ATM'ye sokarak banka nezdindeki hesabına ulaşması ve hesap bakiyesindeki tutar kadar nakit para cekilmesini sağlamasıdır. Banka kartlarında mulkiyet bu kartı cıkaran bankaya ait olmakta, muşteriye yalnızca kullanım hakkı verilmektedir. Banka kartının on yuzunde ait olduğu kurumun ayırıcı işaretleri, kullanıcının adı, soyadı, kart numarası ve kartın gecerlilik suresi bulunmakta; kartın arka yuzunde ise kart ve kullancısına ait bilgilerin sayısal veri halinde bulunduğu manyetik şerit yer almaktadır. Ulkemizde ATM'ler ve banka kartları ile ilgili hukuki problemler genellikle bu cihazların ve kartların bir suca konu olması ile gundeme gelmiştir. Hatta ATM'ler kullanılarak gercekleştirilen eylemlerin hukuki niteliği Yargıtay'ın daireleri arasında ictihat ayrılıklarına dahi yol acmıştır. Ceza mahkemelerinde gorulen davaların bir kısmında mahkemeler, ATM'ler kullanılarak gercekleştirilen eylemlerin dolandırıcılık teşkil ettiğini, bir kısmında ise bu eylemlerin dolandırıcılık değil Ceza Kanunu'nun Bilişim Sucları babında yer alan bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlamak sucunu oluşturduğuna karar vermiştir. Nihayet Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu 2001 yılında verdiği bir kararla bu farklılıkları gidererek bu tur eylemler icin Turk Ceza Kanunu'nun 525/b.2 fıkrasının uygulanması gerektiğine karar vermiştir. Fakat Turk hukukunda bugune kadar bankaların ATM dolandırıcılıklarından dolayı hukuki sorumluluklarının olup olmadığı konusu cok fazla gundeme gelmemiştir. Bu yazıda bankaların hukuki sorumluluğu, bankaların guven kurumu nitelikleri cercevesinde incelenecektir. ATM dolandırıcılıkları sebebiyle zarara uğrayanlar, banka aleyhine dava acabilirler mi? Bankaların sozleşmelere koydukları sorumsuzluk kayıtları gecerli olacak mıdır? Bankaların ozen borcunun sınırları nelerdir? Bu tur soruları aşağıda cevaplamaya calışacağız. Bankaların guven kurumu olması nitelendirmesi ışığında bankaların sorumluluğunun temeldeki hukuki dayanağı Medeni Kanun m.2'den kaynaklanan guven teorisidir. Nitekim bu hususu Yargıtay da ceşitli kararlarında vurgulamıştır. Bankalar icin hukukumuzda sorumluluğu ağırlaştıran birtakım hukumler bulunmaktadır. Borclar Kanunu m.99'a gore, sozleşmeye konulacak hukumler yardımı ile borclunun hafif kusurdan sorumlu olmayacağını kararlaştırması mumkundur. Ancak imtiyazlı işletmelerin sozleşmelere koydukları sorumsuzluk kayıtları hakim tarafından gecersiz kılınabilir. Bankalar da bankacılık faaliyetlerini kendilerine tanınan imtiyaz ile yurutmektedirler. Bu sebeple taraf olduğu sozleşmelerde yer alan hafif kusurdan sorumsuzluğuna dair kayıtlar hakimin denetimine acıktır. Bankaların ozen borcuna ilişkin diğer bir hukum de Turk Ticaret Kanunu'nun 20/2. maddesinde duzenlenen, her tacirin ticaretine ilişkin butun faaliyetlerinde basiretli bir işadamı gibi hareket etmesi zorunluluğudur. Yani bankalar, bankacılık mesleğinin gerektirdiği ozeni gostermek zorundadırlar. Bu acıdan bakıldığında TTK m.20/2 bankalar icin ağırlaştırılmış ozen borcu getirmektedir. Bu soylediklerimizi ATM'ler ve banka kartları acısından acmak gerekmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi bankalar guven kurumlarıdır. Muşterilerinin guveni nedeniyle bankanın ozen borcunun arttırılacağı bir diğer konu da ATM'lerden yapılacak dolandırıcılıklardır. Banka oncelikle ATM'ler ve banka kartları hakkında muşterilerini bilgilendirmelidir. Bu bilgilendirme yuzeysel bir bilgilendirme değil doğru ve tam bir bilgilendirme olmalıdır. Bankacılık uygulamasına baktığımızda muşteriye bankacılık urunleri neredeyse sadece en iyi yonleriyle sunulmaktadır. Reklamlarda, broşurlerde, web sitelerinde hep urunun tanıtımı yapılmakta, getirdiği yararlar anlatılmaktadır. Oysa ki muşterinin urunun ne olduğunu ve faydalarını oğrenmesi kadar onemli diğer hususlar da mevcuttur. Bunlar; sistemin calışma prensibi, hukuki altyapısı, teknik ve hukuki riskleri gibi konular ile muşterinin kolayca bilgiye ulaşabilme hakkıdır. Bugun ulkemizde bankacılık sektorunde muşterinin doğru ve tam olarak bilgilendirildiğinden bahsedebilmek mumkun değildir. Bankanın ATM'ler ve banka kartları ile ilgili olarak ozen borcunun ağırlaştırılacağı diğer bir husus ise muşterileri zarardan koruyucu her turlu onlemin banka tarafından alınmasıdır. Bu onlemlerin icine oncelikle ATM sisteminin ve banka kartlarının teknik guvenliğinin sağlanması gerekmektedir. Bankalar, dunya uzerinde endustri standardı olarak kabul edilmiş standartların altında teknik guvenlik onlemi sunamazlar. Bunun anlamı, eğer banka olarak muşterilere bir hizmet sunuyorsanız maliyeti ne olursa olsun tum dunyada en son cıkan ve endustri standardı olarak kabul edilen teknolojiyi edinmek ve bunu ulke icinde yaygın hale getirmektir. Aksi hal, yani bankanın dunyada artık terkedilmiş veya terkedilmeye başlanmış teknolojiler ile sistemi devam ettirmesi Medeni Kanun m.2, TTK 20/2 ve Borclar Kanunu hukumleri gereğince bankanın sorumluluğunu gerektirecektir. Teknik guvenlikten sonra bankanın sistemin fiziki guvenliğini de sağlaması gerekir. Doktrinde de bu hususun yerine getirilmemesinin bankanın sorumluluğunu gerektireceği belirtilmektedir. Orneğin bankanın, ATM'leri fiziksel olarak koruyucu onlemler alması, hatta ATM'lerden para ceken muşterileri koruyucu tedbirler alması gerektiği belirtilmektedir. Bu koruyucu tedbirler arasında ATM'lerin icine ancak gecerli bir karta sahip olanların girebilmesi, ATM'lere kameralar yerleştirilmesi, ceşitli sebeplerle kartın ATM cihazının icinde kalması durumunda otomatik olarak para cekiminin engellenmesi sayılabilir. ATM dolandırıcılıklarının icinde onemli bir yer tutan kartların kaybedilmesinden kaynaklanan dolandırıcılık vakalarında sorumluluğun kime ait olacağı da ayrıca incelenmesi gereken bir konudur. Bu konu cok tartışmalıdır. İsvicre ve Almanya'da "herkesin kendi alanında doğan rizikolardan doğan sonuclara katlanması" ilkesi doğrultusunda muşteriye ait olması teklif edilmektedir. Burada muşteri icin sorumluluğun doğacağı zaman dilimi, bankanın da uzerine duşeni tam olarak yapmış olması şartıyla, muşterinin bankaya yapacağı bildirime kadar gecen zaman dilimi olarak belirtilmektedir. Kanımca bu hukuki ilişki icinde guclu durumda olan bankaların bu zararları ustlenmesi gerekir. Bu ustlenme basit bir şekilde halledilebilir. Banka kartı muşteriye verilirken kaybolma, calınma gibi olaylar icin banka sigorta yaptırabilir. Bankaların muşteri sayılarının yuksek olduğu duşunulduğunde bir banka icin boyle bir sigorta icin bir havuz oluşturmak pek zor olmayacak ve bir olay vukua geldiğinde muşteri bu sigortadan faydalandırılarak mağdur edilmeyecektir. Cunku hayatın olağan akışı icinde bankaya derhal bildirim yapmak her zaman mumkun olmayacaktır. İşte bu risk yukarıda onerdiğimiz bicimde karşılanabilir. Sistem arızaları veya yazılım hatalarından dolayı banka yukarıda saydığımız diğer hukumlerin yanında Borclar Kanunu m.100 gereğince sorumlu olmalıdır. Sistem arızası veya yazılım hatasından kaynaklanabilecek dolandırıcılık vakalarında, muşteriler acacakları davalarda yukarıda andığımız yasa maddeleri yanında Borclar Kanunu m.100'de duzenlenen yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluk hukmune de dayanabileceklerdir. Bankaların sozleşmelere koyacakları ağır kusur, kusur veya hafif kusurlarından sorumsuzluk hukumleri ile yardımcı şahısların fiillerinden sorumluluğu kaldıran hukumleri, bankaların guven kurumu olması, imtiyaz olarak verilmiş bir hizmeti yurutuyor olmaları Borclar Kanunu'nun 99. maddesi karşısında gecersiz sayılmalı ve ATM dolandırıcılığına maruz kalan muşterilerin talepleri bu sorumsuzluk kayıtları sebebiyle reddedilmemelidir. Sonuc olarak bir bankanın, muşterisi banka kartını kaybettiği veya caldırdığı icin veya ATM cihazını kullanırken gerek cihaza yapılan mudahale gerekse hazırlanan bir mizansen sebebiyle parasını caldırdığı zaman, yuzeysel bir yaklaşımla "muşterinin kendi hatası benim sorumluluğum yok" deme hakkı ve luksu yoktur. Ulkemizde meydana gelen vakıaların ve bunların hukuki nitelendirmelerinin derinlemesine analizinin yapılmıyor olmasına ve bankaların ekonomik olarak guclu olmalarına bakılmaksızın, her olayı dikkatle ele alarak hukukun ince suzgeclerinden gecirmeli ve hakkaniyete ve hukuka uygun bir sonuca gidilmelidir. kaynakv. Ali Osman Ozdilek