Sendikasyon kredisi sözleşmelerine uygulanacak Hukuk

Ticari ve ekonomik faaliyetlerde gözlenen gelişmeler krediyi günlük hayatın bir parçası haline getirmiş ve en küçük alış-veriş ilişkisinden, büyük ölçekli projelerin finansmanına kadar kredi kullanımı yaygınlaşmıştır. Kredi 'belli bir satın alma gücünden, belli ve geçici bir süre ile vazgeçmek' olarak tanımlanabilir, bir riskten doğacak sorumluluğun herhangi bir şekilde üstlenilmesi de kredi kapsamında kabul edilmelidir. Bu surette kredinin tanımında zaman, güven, risk ve gelir olarak sıralanabilecek dört temel unsur yer almaktadır. Ticari krediler, ticari bir banka tarafından veya birçok ticari bankanın bir araya gelerek bir grup halinde finansman sağladıkları 'sendikasyon kredileri' şeklinde veya ticari bankalar aracılığı ile uluslararası sermaye piyasalarında tahvil ihraci şeklinde gerçekleştirilebilecektir. Ticari bankalar, özel ve kamu tüzel kişilerinin kredi ihtiyaçlarını karşılamakta önemli bir rol oynamaktadırlar. Bankalar, yasal engeller veya kapasite yetersizliği nedeniyle kendi imkanları ile karşılayamadıkları bir kredi talebi karşısında sendikasyon yöntemini kullanmaktadırlar. Sendikasyon Kredisi, iki veya ikiden fazla kredi kuruluşunun bir araya gelmesiyle ve genellikle birinin önderliğinde, ortak bir dokümantasyon altında, benzer hüküm ve koşullarla ve ortak bir temsilci vekil kullanılarak büyük miktarda fon ihtiyacında bulunan borçluya sağlanan kredi olarak tanımlanabilir Sendikasyon borç vermekten doğan riskin dağıtıldığı bir teknik olduğundan tek bir bankanın kendi portföyüne alabileceğinden fazla 138 miktarda krediler için bu yöntem kullanılmaktadır. Borçlunun ihtiyacının, bankadan kredi limitin aşan miktara ulaşması halinde, banka bu krediyi sağlamak için, krediye katılacak başka bankalar arar. Sendikasyon kredisi sözleşmeleri oluşumuna göre, doğrudan kredi sendikasyonu, katılım sendikasyonu ve karma sendikasyon olarak üç; kredi ihtiyacına göre ise, belirli vadeli, devredilebilir, rotatif kredi, teminat, kabul ve ihale kredileri olarak altı türe ayrılır. Diğer kredi sözleşmelerinde olduğu gibi sendikasyon kredisi sözleşmelerinde de temel olarak 'Borçlu' ve 'Kredi Veren' olmak üzere iki taraf bulunmaktadır. Kredi veren bankalar grubu içinde Lider Banka yanında Yönetici Bankalar Grubu, Yardımcı Yönetici Bankalar Grubu gibi alt gruplar da bulunabilmektedir. Ayrıca kredinin işleyişini kolaylaştırmak üzere kredinin türüne göre Aracı Banka ya da Temsilci Vekil, İhraç ve Ödeme Aracısı, Akreditif Bankası, Garantör gibi taraflar da yer almaktadır. Geleneksel devletler özel hukuku metodu, yabancılık unsuru içeren bir olaya uygulanacak yetkili kanunun tespitinde hukuki ilişkilerin niteliğinden hareketle soyut nitelikteki bu hukuki ilişkilerin niteliğine göre, unsurlarından birisine ağırlık vermekte, kendisine ağırlık verilen unsurdan hareketle belli bir hukuki ilişkiye uygulanacak hukuk belirlenmektedir. Sözleşmelerde ortaya çıkan hukuki ilişkiler tarafların isteklerine bağlı olarak oluşmaktadır, iç hukukta sözleşmeler alanında tanınan bu sözleşme serbestisi devletler özel hukukunda farklı nitelikte olmakla birlikte 'hukuk seçimi' veya 'irade muhtariyeti' denilen kavramın ve bununla uyumlu tatbikatın gelişmesine yol açmıştır. Sözleşmeler alanında taraf menfaatinin 139 ağır basması, taraf menfaatinin söz konusu olduğu diğer hallerde, 'kişinin hukuku ve aile hukuku ilişkilerindeki' gibi milli hukukun değil, tarafların seçtikleri hukukun uygulanması ile sonuçlanmıştır. Çok sayıda taraf ve hukuki ilişki barındıran sendikasyon kredisi sözleşmelerinde, tarafların genellikle sözleşmeye uygulanacak hukuk konusunda bir seçim yaptıkları görülmektedir Taraflar hukuk seçimi yaparken sahip oldukları pazarlık gücü ile korumak istedikleri menfaatleri göz önüne almaktadırlar. Kredi verenler genellikle, ya uluslararası ilişkileri ve olası sorunları çözmeye ehil, sendikasyon kredisi sözleşmesinin işleyişini tarafların makul beklentileri çerçevesinde düzenleyebilecek gelişmiş bir hukuk düzeninin sağlayacağı menfaatleri gözeterek, ticari merkez konumundaki bir ülke hukukunu ya da bildikleri bir hukukun yönetimindeki sözleşme ile yabancı hukukun seçilmesinde doğabilecek riskleri yok etmek amacıyla bulundukları ülkenin hukukunun seçilmesini istemektedirler. Diğer taraftan, sendikasyon kredisi sözleşmesinin karşı tarafı olan borçlu da kendi bulunduğu ülke hukukunun sözleşmeye uygulanmasını tercih etmektedir. Sonuç olarak, kredi verenlerin, kendilerini tam olarak emniyete aldığını düşündükleri hukukun, uygulanacak hukuk olarak belirlenmediği durumlarda, kredi vermeyi kabul etmeye yanaşmamaları sebebi ile, sendikasyon kredisi sözleşmeleri de dahil olmak üzere uluslararası kredi sözleşmelerinin tamamında, kredi verenlerce talep edilen hukukun, uygulanacak hukuk olarak seçildiği söylenebilir. Bununla birlikte kredi verenler tarafından yapılan hukuk seçimi, borçlunun işlem yapma ehliyeti, borçlunun ülkesinde bulunan gayrimenkulleri üzerinde ipotektesisi veya bu malların haczi gibi hususlarda borçlunun hukukunun etkisini kaldırmayacaktır. Tarafların, açık veya zımni iradeleri ile belirli bir hukuk düzenini uygulanacak hukuk olarak belirlemedikleri hallerde, sözleşmeye uygulanacak hukukun tayini için birçok görüş ileri sürülmüştür. Uygulanacak hukuku tespitte hareket noktası olarak, hukuki ilişkinin mahiyeti itibariyle tabi olduğu hukuk, hukuki ilişkinin ağırlık noktası, en yakın yersel ilişki veya en sıkı ilişki ölçütleri benimsenebilir. Karşılaştırmalı hukukta akdi borç ilişkileri alanında objektif bağlama kuralının ilk basamağını akdin sıkı irtibat halinde bulunduğu ülke hukuku oluşturmaktadır. Sıkı ilişkinin tespitine yönelik olarak ise, karakteristik veya ağırlıklı edim borçlusunun ikametgahı veya mutad meskeni hukuku ile akdi ilişkinin sıkı irtibatının olduğu yönünde aksi ispat edilebilir bir karinenin dikkate alındığı görülmektedir. Sözleşme görüşmelerinin yapıldığı yer, kullanılan para birimi veya kredinin sendikasyonu için fonların toplandığı yer, mahkemeye, uygulanacak hukukun tespiti konusunda yardımcı olacak kriterlerdir. Diğer bir yöntem de akdin yapıldığı yer veya sözleşmenin ifa yerinin esas alınmasıdır. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, 24. maddesinde, sözleşmenin öncelikle tarafların açık olarak seçmiş oldukları hukuka tabi olduğunu düzenlemektedir. Hukuk seçiminin açık olarak yapılmadığı hallerde ise 'borcun ifa yeri hukuku', birden fazla edimin ifasının söz konusu olması ve bu edimlerin ifa yerlerinin birbirinden farklı olması halinde 'borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri' hukuku sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak ifade edilmektedir. Borç ilişkisinin 141 ağırlığını teşkil eden edimin, diğer ifade ile karakteristik edimin ifa yerinin tespit edilemediği haller için hakime Kanundaki deyim ile 'sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer'' hukukuna göre uygulanacak hukuku tayin yetkisi verilmiştir Sendikasyon kredisi sözleşmelerinde birden fazla edimin, dolayısıyla birden fazla ifa yerinin mevcut olduğu açıktır. Bu durumda, ağırlıklı edimin' hangi edim olduğunun tespit edilip edilemeyeceği önemlidir. Sendikasyon kredisi sözleşmesi taraflarını ve edimlerini incelediğimizde, lider banka, yardımcı yöneticiler, temsilci vekil ve katılımcılardan oluşan kredi verenlerin edimleri ile, borçlunun geri Ödeme yükümlülüğü ve faiz borcu karşı karşıya gelmektedir. Kredi verme borcu açısından, lider banka, yardımcı, yönetici, temsilci vekil veya katılımcı bankalar arasında, temin edilen kredinin miktarı dışında, başka bir ayrım gözetmek doğru olmayacaktır. Ancak lider banka ve temsilci vekil, konumlan itibariyle kredi verme borcu dışında da bir takım yükümlülükler üstlenmektedirler, özellikle temsilci vekil sözleşmenin ifası sırasında para akışının sağlanması gibi çok önemli bir rol oynamaktadır. Örneğin, borçluya ödeme yapılacak zamanlarda katılımcılardan gerekli fonları toplamak, değişken faiz oranını düzenli aralıklarla sabitlemek, muaccel olmuş anapara ve faiz ödemelerini hesaplayarak borçludan alıp kredi verenlere dağıtmak, temerrüt halinde temerrüt ihbarında bulunmak gibi görevler üstlenmektedir, ifa yerinin borçlunun ikametgahının kabulü ve dolayısıyla sendikasyon kredisi sözleşmelerine uygulanacak hukukun borçlunun ikametgahı hukuku olarak belirlenmesi günümüzde, gerçekçi bir yaklaşım değildir. Karşılaştırmalı hukukta ise genellikle kabul görenkarakteristik edim borçlusunun mutad meskeni ya da iş ikametgahı kriteri veya banka muameleleri için mevcut özel düzenlemelerde getirilen bankanın idare merkezinin bulunduğu yer ölçütü uygun bir çözüm sağlamamaktadır, zira sendikasyon kredisi sözleşmelerinde farklı tabiyetlerde karakteristik edim borçlusu bankalar bulunmaktadır. Bu durumda en sıkı irtibatlı hukukun belirlenmesinde karakteristik edim dışında yöntemlerin kullanılması gerekmektedir, önerilen görüşlerden bir tanesi krediyi oluşturan fonların toplandığı finansman piyasasının bulunduğu ülkedir. Bu da genellikle, temsilci vekilin iş merkezi ya da Londra ve New York gibi finansal merkezler olmaktadır. Temsilci vekil görevini üstlenen banka, sözleşmenin idaresini üstlenerek, tarafların hak ve yükümlülüklerini yerine getirip getirmedikleri, ödemelerin zamanında yapılıp yapılmadığı gibi konularda ön planda olup, kredi verenler ve borçlu arasındaki para trafiğini düzenleyen rolü ile sözlenin önemli bir unsuru olarak karşımıza çıkmaktadır. Öyleyse, her bir somut olayın verilerine dayanarak ve sözleşmenin mevcut irtibatlarından hareketle ortaya konan en sıkı irtibat, temsilci vekilin iş merkezine işaret ediyor ise sendikasyon kredisine uygulanacak hukukun temsilci vekilin iş merkezi olduğu kabul edilecektir. Borçlunun malları üzerinde rehin veya ipotek gibi ayni hak tesisi sureti ile teminat sağlandığı hallerde ise, pek çok hukuk düzeninde taşınır ve taşınmaz mallara uygulanacak hukuka ilişkin olarak ayrı bağlama kuralları düzenlenmiş, özellikle taşınmaz mallar ile ilgili haklar çoğu kez kamu düzenine ilişkin kabul edildiğinden, bulundukları yer hukukuna tabi kılınmışolduklarından sendikasyon kredisi sözleşmesine uygulanacak hukuktan farklı bir hukukun uygulanması ile karşı karşıya kalınabilecektir. Ayrıca doğrudan uygulanan kurallarda, özellikle kambiyo rejimine ilişkin mevzuat da uygulanacak hukuk üzerinde etkili olacaktır. 144