Kusurluluğu etkileyen bir hal olarak haksız tahrik (TCK M.29)

Haksız tahrik, failin suç oluşturan eyleminin hukuka aykırılık unsuru ile birlikte, onu bu suçu işlemeye sürükleyen psikolojik durumun da dikkate alınması sonucu doğmuş bir hukuki kurumdur. Modern hukukta kişini bu ruh haline bir değer atfedilerek cezada bazı indirimler yapılması gerektiği düşünülmektedir. Aksi bir kabul, insanı dış etkilerden hiç etkilenmeyen bir varlık olarak kabul etmek manasına gelecektir. Objektif sorumluluk anlayışının tamamen terkinden sonra, suçun oluşabilmesi için her türlü sübjektif parametre değerlendirmeye tabi tutulmaktadır. Suçun işlenmesinde insan iradesine yön veren dış etkilerin rolü düşünüldüğünde, suç ile sonuçlanan bu sürecin tüm yönleriyle ele alınması kadar doğal bir durum yoktur. Ceza hukuku insan davranışlarının bazılarının yapılması durumunda uygun cezalar öngören ve bu fiillerin işlenmesi durumunda bazı yaptırımlara başvuran normlar bütünüdür. Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümlerinde düzenlenen ve bütün suç tipleri için uygulanabilir olan haksız tahrik, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 51. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 29. maddesinde yer almaktadır. Failin, haksız tahrik nedeniyle cezasında indirime gidildiği durumlar, Türk Ceza Kanunu'nun gerek genel hükümlerinde gerekse özel hükümlerinde belirli suç tiplerine özgülenmek suretiyle çeşitli şekillerde düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanunu'nun özel hükümleri altında da, belli suç tipleri bakımından özel haksız tahrik kurumuna yer verildiği görülmektedir. Örneğin, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun birden fazla maddesinde, bazı koşulların varlığı durumunda, bazı suç tipleri bakımından özel haksız tahrik denilen ve genel hükümlerdeki tahrik düzenlemesine göre özel düzenleme olarak görülmesi gereken haksız tahrik halleri bulunmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda ise sadece tek madde ile ve hakaret suçu bakımından özel bir haksız tahrik hali düzenlenmiştir. Türk Ceza Hukukunda haksız tahrik indiriminin uygulanabilmesi için, haksız fiilin failde hiddet veya şiddetli elem oluşturması, failin de bu psikolojik durum ve ruh haliyle suçun konusu olan tepki fiilini gerçekleştirmesi gerekir. Haksız tahrikin psikolojik unsuru olarak da adlandırılan bu durum sonunda, failin haksız fiil neticesinde kusurluluğunun etkilendiği düşünülür. Hukukumuz heyecanın iki türüne yer vermiş olmakla, her türlü ruhsal dalgalanmayı psikolojik esasa dahil etmek istememiştir. Çeşitli ülke uygulamalarında, kızgınlık, hiddet, öfke, kaynağı belli olmasa da süreklilik gösteren bir heyecan hali ve hatta ruhsal karışıklık haksız tahrik indirimi için yeterli görülmüştür. Ancak ülkemiz uygulaması açısından sadece hiddet veya şiddetli elemin kişi üzerinde yapacağı etkinin varlığı aranır. Türk Ceza Kanunu'nda haksız tahrik, suç işlenmesi durumunda kişinin cezasında indirime gidilen veya kişiye hiç ceza verilmeyebileceğini hüküm altına almış bir haldir. Hukukumuza göre haksız tahrik kurumunun varlığının kanıtlanması ve hükümlerinde belirtilen indirimlerin uygulanabilmesi için; somut olayda tahrik teşkil eden bir fiilin varlığı, tahrik fiilinin haksız olması, haksız fiilin faile veya başkasına yönelmiş olması, tahrik teşkil eden fiilin failde hiddet veya şiddetli eleme sebep olması, failin hiddet veya şiddetli elem etkisi altındayken ve bu nedenle bir suç işlemesi gerektiği kabul edilmektedir. Tahrike neden olan fiilin mutlaka soruşturma konusu yapılabilmesi veya özel hukuktaki haksız fiilin özelliklerine sahip olması gerekmemekte, ancak haksızlığı haiz olması beklenmektedir. Bu fiili kişi bizzat kendisi icra ettiyse haksız tahrik hükümlerinden yararlanamayacaktır. Mağdurdan kaynaklanan ve sanığın da buna karşılık sergilediği hareketleri nedeniyle mağdurun tahrike kapılması ve suç işlemesi durumu, Türk Ceza Kanunu 29 madde mucibince indirim konusu yapılamayacaktır. Ancak bu durumda failin tepki fiili orantısız ve aşırı olursa, mağdur yönünden haksız tahrik indirimine gidilebilecektir. Kanunda, tahrike neden olan fiilin kime yöneltilmesi gerektiğiyle ilgili bir netlik bulunmamaktadır. Bu durum hukuk doktrininde zaman zaman tartışmalara neden olsa da, tahrik fiilinin mutlaka tepki fiilinde bulunana karşı gerçekleştirilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Tahrik fiiline maruz kalan kişi, failin kendisi olmayabilir. Tahrik edici fiilin mağduru, failin akrabaları, arkadaşları veya üçüncü bir kişi de olabilir. Haksız tahrik koşullarından bir diğeri de tepki fiilinin haksız fiili gerçekleştiren kişiye karşı işlenmesidir. Fiilin hedefi mutlaka vücut dokunulmazlığı veya diğer şahıs hakları olabileceği gibi, kişinin malvarlığı hakları da olabilir. Tahrik fiilinin mutlaka tepki fiilinde bulunana karşı gerçekleştirilmesi zarureti olmasa da, tepki fiilinin haksız fiili gerçekleştiren kişiye yöneltilmesi zorunluluğu, hükmün çok geniş uygulanması tehlikesinin önüne geçilmek gayesiyle getirilmiştir. Yine doktrindeki çeşitli tartışmalara rağmen belirtmek gerekir ki; failin haksız tahrik indiriminden yararlanabilmesi için haksız fiilin ya mağdur tarafından gerçekleştirilmesi ya da mağdurun o haksız fiili önleme sorumluluğu bulunmasına rağmen önlemek için icrai bir faaliyette bulunmaması gerekir. İcrai faaliyette bulunulmaması, ilgili haksız fiilin zımni olarak onaylanması anlamına geldiğinden ve önleme sorumluluğu bulunan bir kişinin bu tür hareketleri onaylamasının, failde yaratacağı psikolojik durum nedeniyle bu tür bir yaklaşıma gidilmektedir. Haksız tahrikin şartlarından bir diğeri, tahrik fiili ile tepki fiili arasındaki uygun nedensellik bağıdır. Eğer bu iki fiil arasına çok fazla zaman girmediyse ve derhal tepki fiili ortaya konduysa nedenselliğin kanıtlanması kolaydır. Ancak zaman zaman araya çeşitli zaman periyotlarının girmesi, kişinin hiddet ve şiddetli elem etkisinde tepki fiilini gerçekleştirip gerçekleştirmediği noktasında şüpheler uyandırmaktadır. Tahrik fiili ile tepki fiili arasında bir orantı bulunması gerektiği ile ilgili 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemden itibaren süregelen bir tartışma da vardır. Kanunda açık bir düzenleme olmamasına rağmen, önemli olan hiddet veya şiddetli elem duygularının failde yaratılmış olmasıdır ki; bu durumda somut olay her yönüyle incelenmeli, failin genel ruhsal tabiatı, eğitim durumu, aile ilişkileri ve yetiştiği ortam tamamen değerlendirme yapılırken göz önünde bulundurulmalıdır. Haksız tahrike hukuk düzeninin ayrı bir değer atfederek varlığının aranmasının sebebi failin kusurluluğunu etkileyen nedenlerden birisi olmasıdır. Bu unsur, haksız tahrikin hukuki olarak altlanması fikrinden çıkar. Haksız tahrikin hukuki olarak altlanması konusunda çok çeşitli görüşler olmakla birlikte hukukumuzda sübjektif teori benimsenmiştir. Sübjektif teoriye göre, cezada indirime gidilmesinin nedeni, faili suç işlemeye yönelten saiklerin, haksız fiil nedeniyle duyduğu öfke ve elem nedeniyle, daha az vahim sayılması gerektiğidir. Objektif teoriye göre ise, haksız tahrik halinde biri tahrik eden, diğeri tahrike maruz kalan olmak üzere iki suçlunun varlığı kabul edilmeli ve bu iki kişi hukuk düzeninde buna göre muamele görmelidir. Her iki teoride, aslında, hukuki altlamayı tam olarak yapamamaktadır. Yalnızca failin subjektif durumu dikkate alındığında kişilerin kurallara uyma konusunda gösterecekleri çaba anlamında beklentinin azaldığı, kişinin hiddet veya şiddetli elem neticesinde iradesinde meydana gelen zayıflamanın kusurunu azalttığı fikri ortaya çıkacaktır. Objektif teori de tek başına uygulanmaya müsait değildir. Zira fail ve mağdurun kusuru karşılıklı mahsup edildiğinde, faile hiçbir zaman ceza verilememesi gibi telafisi güç bir zarar hukuk düzenine verilmiş olur. Esasında yapılması gereken iki teorinin birlikte kullanılmasıdır. Elbette haksız bir fiilin etkisinde olan kişinin işlediği bir suçta, kusurluluğunun, irade zayıflığı sebebiyle etkilendiğini kabul etmek gerekir. Ancak yine de hukuk düzeni, bu kişinin kendisini tüm şartlara rağmen kontrol etmesini bekler. Haksız tahrik konusu incelenirken, ceza hukukunun kusurluluğu etkileyen hallerden akıl hastalığı ve yaş küçüklüğü ile; hukuka uygunluk nedenlerinden meşru müdafaa ve zorunluluk hali ile; cezayı etkileyen hallerden tasarlama, töre saiki, kan gütme ve takdiri hafifletici sebepler ile; çeşitli suç türlerinden taksirli suç, zincirleme suç, kesintisiz suç, müteselsil suç, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç, teşebbüs aşamasında kalan suçlar ile iştirak ve içtima gibi ceza hukukunun çeşitli kurumlarıyla ilişkisini ve bu kurumlarla haksız tahrikin birlikte nasıl uygulanması gerektiği de önemli bir husus olarak karşımıza çıkmaktadır. Eğer tasarlama plan kurma teorisine göre açıklanırsa haksız tahrikin tasarlama ile uygulanması mümkün iken, soğukkanlılık teorisiyle tasarlamanın açıklanması durumunda bu iki kurum bağdaşmayacaktır. Ayrıca kan gütme, töre saiki ile haksız fiilin de birlikte uygulanmasının mümkün olmadığı genel anlamda kabul gören görüştür. Son olarak haksız tahrikin tespiti, haksız tahrikin derecesinin saptanması ve uygulanacak indirim oranları konusunda, kanunun hakimlere çok geniş takdir yetkisi bıraktığı da mutlaka değinilmesi gereken diğer bir düzenlemedir.