Milletlerarası özel Hukukta banka teminat mektupları

Teminat mektuplarının hukuki niteliğinin kefalet olduğu uzun sure gerek doktrinde gerek yargıda savunulmuş, ancak Yargıtay aşağıda değinilecek olan 13.12. 1967 tarihli ve 11.6. 1969 tarihli iki İçtihadı Birleştirme Kararı ile banka teminat mektuplarının Borçlar Kanununun 11O. maddesinde düzenlenen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti sözleşmesi olduklarına hükmetmiştir. Bundan sonra, banka teminat mektuplarının garanti akdi niteliği taşıdıkları hem doktrin hem de uygulamada kabul edilmiştir. Teminat mektubunun tarafları banka, muhatap ve lehdar olup; lehdar ile muhatap arasındaki temel borç ilişkisi teminat mektubu ile ifa edilmemesi halinde doğacak zararın belli bir meblağa kadar garanti edildiği bir hukuki ilişkidir. Banka ile lehdar arasında teminat mektubu düzenlenmesi aşamasında kurulan ilişki, gayri nakdi kredi ilişkisidir. Bu ilişkinin hukuki niteliğinin vekalet akdi olduğu Türk doktrininde ileri sürülmüştür. Banka ile muhatap arasındaki ilişki ise garanti akdi niteliği taşımakta olup; çalışmanın zemini bu esas üzerine oturtulmuştur. Çalışmanın ilk bölümünde, İngiliz ve Amerikan hukuk düzenlerinde teminat mektuplarına kısaca değinilmiş; teminat mektubu uygulamaları hakkında bilgi verilmiştir. Daha sonra MTO'nun 325 e 458 sayılı Yeknesak Kuralları incelenmiştir. 458 sayılı Yeknesak Kuralların taraflarca seçilmesi hali, ikinci bölümde incelenmiştir. Tarafların sözleşmeden doğan uyuşmazlıkları çözecek mahkeme hususunda anlaşma yapmamış olmaları halinde, sözleşmeden doğan uyuşmazlığın hangi ülke mahkemesi önünde çözüleceği hususu MÖHUK 27. maddeye göre tespit edilecektir. MÖHUK 27. maddedeki gönderme yoluyla, yabancı unsurlu bir hukuki işlemden doğan uyuşmazlığın bir Türk mahkemesince çözüme kavuşturulabilmesi için, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu veya diğer özel kanunlar çerçevesinde yer itibarıyla yetki tesis edilebilmesi gerekir. 128 Türk mahkemelerinin yer itibarıyla genel yetkisinin HUMK md. 9'da düzenlendiği görülür. Bu maddenin Lfikrasına göre, her dava, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça açıldığı tarihte davalının Türk Kanunu Medenisi gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde görülür. HUMK md.10 uyarınca, dava mukavelenin icra olunacağı (BK md.73 çerçevesinde) veyahut müddeialeyh veya vekili dava zamanında orada bulunmak şartıyla akdin vuku bulduğu mahal mahkemesinde de bakılabilir. Yabancı unsurlu teminat mektupları hakkında çıkan uyuşmazlıklarda, tarafların hangi ülke mahkemesinin yetkili olduğunu belirlememeleri halinde, Türk mahkemelerinin yetkili olup olmayacağı HUMK 9. ve 10. maddeleri uyarınca tespit edilecektir. Yine MÖHUK 27. maddenin yaptığı gönderme ile taraflar HUMK 22. maddede öngörülen şartlar ile Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkili kılabilirler. Yabancı unsurlu bir teminat mektubu veya kontrgarantide de tarafların, yetkili olmayan bir Türk mahkemesini, HUMK 22. madde esaslar çerçevesinde yetkili kılmaları mümkündür. MÖHUK 31. madde uyarınca, yer itibarıyla yetkili bir Türk mahkemesinin varlığına rağmen, yabancı unsurlu bir borç ilişkisinde taraflar, yetkili mahkemenin bir yabancı mahkeme olarak belirlenmesi hususunda anlaşmakta serbesttirler. Yabancı unsurlu bir banka teminat mektubundan doğan uyuşmazlıkların çözüleceği yer itibarıyla yetkili bir Türk mahkemesinin varlığı, tarafların yapacağı yetki sözleşmesi ile yabancı bir mahkemeyi yetkili kılmaları halinde, bertaraf edilebilir. Zira sözleşmelere ilişkin yetkinin düzenlendiği HUMK 10 kamu düzenine ilişkin veya kesin yetki kuralları değildirler. Bu nedenle, tarafların yabancı unsurlu bir banka teminat mektubundan doğacak uyuşmazlıkların çözümünde yabancı bir mahkemeyi yetkili kılmaları için, 31. maddedeki diğer şartlarında yerine getirilmiş olması gerekir. Türk Hukukunda sözleşmeye uygulanacak hukukun belirlenmesinde de önceliğin tarafların iradesine bırakıldığı görülür. MÖHUK 24/1 uyarınca, sözleşmeden doğan borç ilişkileri, tarafların açık olarak seçtikleri kanuna tabidir. Bu hüküm çerçevesinde tarafların 129 yabancı unsurlu teminat mektubuna uygulanacak hukuku, teminat mektubunu düzenleyen bankanın hukuku olarak belirlendiği görülmektedir. Tarafların akde uygulanacak hukuku belirlememiş olmaları halinde, MÖHUK 24/II uyarınca, tarafların açık olarak bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri hukuku; borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığım teşkil eden edimin ifa yeri hukuku; bu yerin de tespit edilemediği hallerde ise sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukuku uygulanır. Maddenin bu fıkrası hukuk seçiminin açık olmadığı hallerde hangi ülkenin hukuku sözleşmeye uygulanacak hukuk olacaktır? Banka teminat mektupları tek tarafa borç yükleyen hukuki ilişkiler olduklarından; bu ilişkilerde borcun ifa yeri hukuku uygulanacaktır. Burada bankanın edimi söz konusu olacağından, borcun ifa yeri hukuku önem kazacak olup; bankanın ifa yerinin neresi olacağı ise, lex forVye göre belirlenecektir. Bu doğrultuda BK. md.73'e göre tazmin para borcu olduğundan, BK md.73/ 1 uyarınca ödeme zamanında alacaklının mukim bulunduğu yer ifa yeri olacaktır. Ancak doktrinde, banka teminat mektuplarında bankanın edirmnin söz konusu olduğundan, borcun ifa yerinin borçlu bankanın ikametgahının bulunduğu yer olarak kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. 130