Gayrimenkul sertifikaları ve uygulaması

Türk Medeni Kanunu m. 1023 .'de düzenlenen tapu siciline güven ilkesi toplumumuz içerisinde de yatırım aracı olarak taşınmazlara verilen önemi arttırmıştır. Öyle ki ülkemizde taşınmaz ve taşınmaza bağlı haklara dair yatırımlar, diğer tüm yatırım çeşitlerinden daha fazla rağbet görmekte ve bu nedenle toplum nezdinde de büyük öneme sahip olmaktadır. Türk Hukukunda taşınmazların el değiştirmesine yani taşınmaz mülkiyetinin nakline imkan veren bir menkul kıymet veyahut kıymetli evrak bulunmamaktadır. Türk Medeni Kanunu'nun taşınmaz mülkiyetini düzenleyen m. 706 vd. ile 2644 sayılı Tapu Kanunu hükümleri nedeniyle de böyle bir düzenleme yapılmasına henüz imkan bulunmamaktadır zira bu düzenleme eşya hukuku ilkelerini temelden değiştirilmesine ihtiyaç duyacağından henüz bu konuda herhangi bir çalışma da yapılmamaktadır. Ancak taşınmazlara dair mülkiyetin kural olarak ilgili tapu sicil müdürlüğü nezdinde gerçekleştirilecek bir işlemle devredilebilmesi bu taşınmazlarının değerinin tedavülünü amaçlayan menkul kıymet düzenlenemeyeceği anlamına gelmemektedir. Nitekim, Türk Medeni Kanunu m. 898'de düzenlenen ipotekli borç senetleri, m. 903'te düzenlenen irat senetleri, m. 930'da düzenlenen rehinli tahviller taşınmazların değerinin tedavülünü amaçlayan kavramlardır. Bildiğimiz kadarı ile söz konusu kavramlara dayalı olarak gerçekleştirilen işlem sayısı günümüze kadar sadece bir tanedir. Bunun sebebi Türk Medeni Kanun'unda öngörülen diğer şekli şartlar ve bu şartların pratik hayatta karşılanmasında yaşanacak güçlüklerdir. Gayrimenkul sertifikalarının öngörülme nedenlerinin bir tanesi de Türk Medeni Kanunu'nda düzenlenen taşınmazın değerinin tedavülüne imkan veren araçların uygulamada pratik olmaması nedeniyle daha pratik bir sermaye piyasası aracının ihracına olanak verilmesidir. Gayrimenkul sertifikaları uygulamasından önce TOKİ tarafından 1989 yılında 'konut sertifikası' uygulaması hayata geçirilmiştir. Bu uygulama dikkate alınarak 1995 yılında Sermaye Piyasası Kurulu tarafından Gayrimenkul Sertifikalarının Kurul Kaydına Alınmasına Dair Esaslar Tebliği yürürlüğe konulmuştur. Bu tebliğde yer alan hükümlerin ihraççılar açısından zorlayıcı olması nedeniyle uygulama sayısı sadece birle kalmıştır. Sermaye Piyasası Kanunu'nun değişmesi nedeniyle Kurul tarafından 2013 yılında Gayrimenkul Sertifikaları Tebliği yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Tebliğde birçok kez değişiklik yapılmış ve genellikle uygulama açısından ihraççıların zorlanabileceği konular yeniden düzenlenmiştir. Gayrimenkul sertifikalarına dair yasal düzenleme ise 01.02. 2018 tarihli 7077 sayılı mevzuat ile kanunlaşan 17.04. 2017 tarihli ve 690 sayılı KHK'nın 66. maddesi ile birlikte SerPK'na m. 61/A olarak eklenmiştir. Gayrimenkul sertifikaları temelde birer menkul kıymet olduklarından çalışmamızda menkul kıymetleştirme ve menkul kıymet kavramları üzerinde de durulmuş ve menkul kıymetlere ilişkin tarihi gelişim özet olarak anlatılmıştır. Gayrimenkul sertifikaları, SerPK ilgili maddeleri doğrultusunda halka edilerek veya halka arz edilmeksizin tahsisli olarak da satışı mümkündür. Uygulamada sertifikalar halka arz edilmek suretiyle ihraç edildiğinden çalışmamızda izahname kavramı ve izahnameden doğan sorumluluğa da ayrıca değinilmiştir. Bu doğrultuda SerPK m. 10 ve m. 32'de düzenlenen sorumluluk hallerinin hukuki niteliği tartışılmış ve ihraççının izahnameden doğan sorumluluğunun m.10'da ayrıca ve özel olarak düzenlendiği ve bu sorumluluğun bir kusursuz sorumluluk hali olduğu tarafımızca kabul edilmiştir. SerPK m. 32'de yer alan düzenleme nedeniyle m. 10'daki düzenlemelerin çeliştiği ayrıca ifade edilmiş ancak bu iki madde kapsamında değerlendirme yaparken m.32'de yer alan 'izahname' sözcüğünün SerPK'da sehven bırakıldığı kabul edilerek değerlendirme yapılmıştır. Gayrimenkul sertifikasının ihracı ile oluşan fon'un SerPK'da düzenlene diğer fonlar ile benzerliği bulunup bulunmadığı hususu çalışmamızda ayrıca incelenmiş ve yapılan değerlendirme akabinde Tebliğ'de kastedilen fon kavramı ile SerPK'da düzenlenen fon kavramının farklı olduğu bu nedenle gayrimenkul sertifikası ihracı akabinde oluşan fon için ayrıca fon katılma belgesi düzenlenmesinin gerekmediği belirtilmiştir. Gayrimenkul sertifikaları içeriğinde şarta bağlı haklar bulunduran bir menkul kıymettir. Bu haklardan ilki taşınmazda gerçekleştirilen gayrimenkul projesinden bir bağımsız bölümün kendisine devrini talep etme hakkı veren aslı edim'dir. Asli edim talebinin, Türk Medeni Kanunu'nda yer alan taşınmaz mülkiyetinin devir şekline dair düzenlemeler mevcut olduğundan, bir ayni hak olduğu ileri sürülemez. Zira asli edimin bir ayni hak olarak kabul edilmesi halinde sertifika sahipleri yani yatırımcılar gayrimenkul projesine müştereken malik olacaklardır. Bu ihtimalde ise sertifikanın borsa aracılığıyla bir başka yatırımcıya devredilmek istenmesi durumunda diğer maliklerin sahip olduğu önalım hakkı gibi bir takım hukuki sorunlar ortaya çıkacaktır. Bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde asli edimin ayni bir hak olarak düzenlenmemesinin doğru bir tercih olduğunu zira taşınmaz mülkiyetinin sermaye piyasası araçları ile el değiştirmesinin Türk Medeni Kanunu, 2644 sayılı Tapu Kanunu, 5403 sayılı Toprak Kanunu gibi temel düzenlemelere aykırılık teşkil edeceği kanaatindeyiz. Bu nedenle gayrimenkul sertifikasına dair ihraçlarda yatırımcılar tarafından ileri sürülebilecek asli edim taleplerine Türk Medeni Kanunu ve diğer kanun hükümlerinin tamamlayıcı olarak uygulanması gerekmektedir. Tali edim ise gayrimenkul sertifikalarına konu bağımsız bölümlerden asli edime konu olmayanların satılarak buradan elde edilecek gelirin tali edim talep eden gayrimenkul sertifikası sahiplerine dağıtılmasını konu almaktadır. İhraççının bu edimi şüphesiz bir iş görme borcu doğurmaktadır. Zira söz konusu bağımsız bölümlerin mülkiyeti her ne kadar ihraççıya ait ise de bu bağımsız bölümlere ilişkin yatırımcıların mülkiyetinde sertifikalar bulunduğundan ve bu bağımsız bölümlerin başka surette tasarrufunun mümkün olmaması sebebiyle ihraççının söz konusu bağımsız bölümlerin satışını gerçekleştirmesi bunun yatırımcılar adına yapıldığı gerçeğini değiştirmemektedir. Gayrimenkul sertifikalarına dair asli ve tali edim sürelerine riayet edilmemesi yani bu öngörülen süreler içerisinde bu edimlerin ifa edilmemesi halinde sırasıyla projenin gecikmesi bu gecikme akabinde Kurul tarafından verilen ek süre boyunca da ifanın gerçekleşmemesi halinde projenin durması söz konusu olur. Projenin gecikmesi halinde ihraççı izahnamede öngörülen doğrultuda yatırımcılara belirli bir cezai şart ödemek zorundadır. Bu cezai şart, nitelik itibariyle ifaya eklenen cezai şart mahiyetindedir. İhraççının Kurulca verilecek ek süre içerisinde asli ve tali edimleri yerine getirememesi halinde gayrimenkul sertifikası sahipleri toplantısı tertip edilerek yatırımcılara inşaata devam edilmesi veya mevcut haliyle satış işleminin gerçekleştirilerek fonda kalan ve bu satıştan elde edilecek gelirin dağıtılması hususunda söz hakkı tanınmıştır. Böylelikle yatırımcılar bu toplantıda alacakları karar ile dilerlerse inşaatın devamına karar verebilecekleri gibi mevcut yapının satılarak fonda kalan meblağa eklenmesi ve bunun kendilerine dağıtılmasına karar verebilirler. Projenin durması halinde her ne kadar tasarruf yetkisi kısıtlanmış ise de nihayetinde ihraççı mülkiyetinde olan taşınmazların satılması veya bu taşınmazlara ilişkin bir başka ihraççının devreye girerek inşaatı tamamlaması hususu eşya hukuku ve borçlar hukuku açısından ayrıca değerlendirilmiştir. Özellikle gayrimenkul sertifikası sahipleri toplantısının hukuki açıdan çok önemli olması nedeniyle bu konu projenin gerçekleşmemesine dair bölümde ayrı bir başlık altında incelenmiştir. Bu bölümde özellikle gayrimenkul sertifikası sahipleri toplantısının hukuki mahiyeti izah edilmeye ve bu toplantı akabinde alınacak kararların ne şekilde icra edilebileceği belirlenmeye çalışılmıştır. Gayrimenkul sertifikası bir sermaye piyasası aracı ihracı olduğundan Yatırımcı Tazmin Merkezi'nin bu husustaki fonksiyonu ele alınmış ve yatırımcıların hangi konularda Yatırımcı Tazmin Merkezi'ne başvurabilecekleri belirlenmiştir. Son olarak, Tebliğ'de gerçekleştirilen değişiklikler doğrultusunda gayrimenkul sertifikalarının kentsel dönüşüm alanlarına dair uygulanmasının diğer gayrimenkul sertifikası ihraçlarından farkları üzerinden durulmuş ve konu izah edilmiştir.