Anonim ortaklıkta sermaye kaybı ve borca batıklığın hukuki sonuçları

Sermaye kaybı ve borca batıktık, ödeme güçlüğü ve aciz halinden farklı olarak ortaklığın sermaye ve malvarlığı yapısının bozulması anlamına gelir. Sermaye kaybı öz kaynakların esas sermayenin altına inmesi, borca batıktık ise malvarlığının borçlan karşılamaya yetmemesidir. Başta Türk Ticaret Kanunu'nun 324. maddesi olmak üzere yasa koyucu sermaye kaybı ve borca batıklığa bir takım hukuki sonuçlar bağlamıştır, öngörülen hukuki sonuçları iki ana gruba ayırmak mümkündür. Alacaklıların çıkarlarını korumaya yönelik tedbirler ve ortaklığın bozulan mali durumunun iyileştirilmesine yönelik tedbirler. Her iki grup tedbir de malvarlığının korunması ilkesinin gereği olarak öngörülmüşlerdir. Bu tedbirler mali durumdaki bozulmanın derecesine, göre değişen oranlarda olmakla birlikte çoğu kez bir arada uygulanırlar. 1/2 oranında sermaye kaybı halinde yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırmasında ön plandaki amaç, pay sahiplerinin durumdan haberdar e- dilerek, mali durumun iyileştirilmesi tedbirlerinin uygulanmasına imkan sağlamaktır. 324. maddenin 1. fıkrasında 1/2 oranında sermaye kaybına ilişkin olarak öngörülen tedbir, hükmün getirilme amacına uygun kapsamda değildir. Fıkrada sadece durumun yönetim kurulunca genel kurula bildirilmesi tedbirine açıkça yer verilmiştir. Ancak mevcut yasal düzenleme yönetim kurulunun genel kurula hiçbir teklif götürmekle yükümlü olmadığı şeklinde yorumlanamaz. Yönetim kurulunun takdirine göre eğer ortaklığın mali durumunun iyileştirilmesi esas sermayenin indirilmesi veya indirimle eş zamanlı olarak artırılması gibi genel kurulun yetki alanına giren bir kararın alınmasına bağlıysa gündeme bu konuda madde konulması özen borcu başta olmak üzere kendisine yüklenen yükümlülüklerin zorunlu bir sonucu olarak kabul edilmelidir. 2/3 oranında sermaye kaybı halinde de ilk başta gelen amaç, mali durumun iyileştirilmesi tedbirlerinin alınmasını sağlamaktır. Hatta mali durumun iyileştirilmesi için alınacak tedbirler yasada açıkça belirlenmiştir (TTK., m. 324. H, c.2). Aslınla bu hükümle mali durumun iyileştirilmesi tedbirleri bakımından bir sınırlandırma getirilmek istenmemiştir. Sadece mali durumun iyileştirilmesi tedbirlerinin asgari muhtevası emredici bir biçimde, fakat alternatif olarak belirlenmiştir. Yasaya göre genel kurul ya sermayenin tamamlanmasına, ya da kalan sermaye ile yetinmeye karar vermek zorundadır. Kanımızca kalan sermaye ile yetinme karan, öz kaynaklar ile esas sermaye arasında zararlar sonucu ortaya çıkan dengesizliğin öz kaynaklar lehine giderilmesi, yani esas sermayenin fiili öz kaynaklar miktarına kadar indirilmesi anlamına gelir. Bunun için zaten yönetim kurulunu alacaklıları davet ve haklarını ödeme veya temin etme yükümlülüğünden kurtaran, özel bir esas sermaye indirimi türü öngörülmüştür (TTK., m. 397 .11). Bu indirim türü, mali durumun iyileştirilmesini amaçlandığından ve andan indirim türünde yasa koyucu esasen alacaklılara bir itiraz hakkı tanımadığından genel kurul sermaye indirimi alternatifini seçtiği takdirde alacaklıların fesih davası açamayacakları kanısındayız. Yasanın öngördüğü diğer alternatif olan sermayenin tamamlanması karan ise, öz kaynaklarla esas sermaye arasındaki dengesizliği esas sermaye lehine gidermeye yönelik tedbirleri devreye sokar. Yani öz kaynaklar genel kurul kararına dayanılarak esas sermaye düzeyine çıkarılır. Böylece sermaye tamamlanmış olur. Öngörülen alternatif kararların niteliği göstermektedir ki, yasa koyucu mali durumun iyileştirilmesi tedbirleriyle bozulan öz kaynaklar esas sermaye dengesini yeniden kurmayı, sermaye kaybını tamamen gidererek ortaklığı yeniden karlı ve verimli hale getirmeyi amaçlamıştır. Bu nedenle kanımızca sermayenin tamamlanması karan esas sermayenin artırılması kararı demek değildir. Çünkü sadece esas sermayenin artırılmasıyla hiçbir zaman bu denge tam olarak kurulamaz. Sermaye, ya aynı genel kurul kararı gereğince esas sermayenin eş zamanlı olarak indirilip artırılmasıyla (TTK., m. 396.1, el), ya da pay sahiplerinin taahhütlerinin artırılmasıyla tamamlanabilir. 2/3 oranında sermaye kaybı halinde bilançonun sermaye kaybından tamamen arındırılması amaçlandığına göre, aktiflerin satış fiyatlarına göre belirlenen öz kaynaklar miktarı sermayenin indirimi ve tamamlanmasına esas oluşturamaz. Aksi takdirde yıllık bilançoda arzu edilen denklik sağlanamaz. Bu aşamada sermaye kaybının derecesi daha yüksek olduğundan alacaklıların çıkarlarının korunması amacını güden bir takım tedbirlerin alınması da öngörülmüştür. Eğer yönetim kurulu, en az 2/3 oranında sermaye kaybının varlığına rağmen, ileri derecede sermaye kaybı veya borca batıktık şüphesini doğuran belirtileri objektif özen ölçüsünün gerekli kıldığı şekilde takdir etmez ve ara bilanço düzenlemezse veya ara bilançoyla durum sabit olmasına rağmen genel kurulu özel gündemle toplantıya çağırmazsa alacaklılar fesih davası açabilirler (TTK., m. 436). Yani yönetim kurulunun ihmali alacaklıların fesih davası ile yaptırıma bağlanmıştır. Eğer genel kurul yönetim kurulunun çağrısına rağmen toplanmazsa asıl amacın mali durumun iyileştirilmesi olduğu göz önünde bulundurularak 324. madde gereğince infisah değil, 435. madde gereğince fesih yaptırımının uygulanacağını kabul etmek gerekir. Buna karşılık genel kurul çağrı üzerine toplanmış olmasına rağmen yasada alternatif olarak öngörülen kararlardan birini almazsa, genel kurulun bu ihmali ortaklığın infisah etmesi sonucunu doğurur. Ortaklık borca batık hale girer girmez iflas hukukunun devreye girmesi alacaklıların çıkarlarının korunması yönünden zorunludur. Bu özel iflas nedeni sayesinde ortaklık aciz haline düşmeden, ödemelerini tatil etmeden önce iflas yolu açılmış olur. Böylece borca batık haldeki bir ortaklığın daha fazla borçlanarak ve zarar ederek malvarlığının daha fazla erimesi önlenir. Bu nedenle yasa koyucu hem ortaklığı mahkemeye borca batıldık bildiriminde bulunmakla yükümlü kılmış, hem de alacaklılara haklarının muaccel olup olmadığı önem taşımaksızın ortaklığın doğrudan doğruya iflasını isteme yetkisi vermiştir. Borca batıklık, bu durumdan şüphelenilmesi üzerine aktiflerin satış fiyatları esas alınarak düzenlenen bir ara bilançodan tespit edilir. Bu nedenle 324. maddenin 2. fıkrasında bu bilançonun düzenlenmesi bakımından 'aciz hali şüphesi' nin esas alınmasının bir anlamı yoktur. Aciz hali malvarlığı yapısıyla değil, likidite durumuyla ilgilidir. Aciz halinin tespiti bakımından maddede öngörülen bilanço elverişli olmadığı gibi, 324. maddede aciz haline bağlanmış bir hukuki sonuç yoktur, öz kaynaklar darlığı ve borçlanma derecesinin yüksekliği, malvarlığı yapısını derinden etkileyen olağanüstü olaylar borca batıklık şüphesi doğuran belirtilerdir. Bunun üzerine düzenlenen ara bilançoda ortaklığın tasfiyesi varsayımıyla malvarlığı konuları varsayımsal satış fiyatlarına göre değerlendirilir. Bu arada işletmenin toptan veya kısım kısım, ya da dağıtılarak tek tek malvarlığı konuları itibarıyla satışı ihtimalleri göz önünde bulundurulur. Borçlar ödenmesi tahmin edilen miktar üzerinden değerlendirilir. Çekişmeli ve miktarı belli olmayan borçlar için karşılık ayrılır. Bu bilançoda öz kaynak kalemleri ayrı ayrı gösterilmez. Ortaklığın borca batıklığı mahkemeye bildirmesi iflas istemi değildir. Bura da bir çekişmesiz yargı işi vardır. Borca batıklık bildirimi tasavvur açıklaması ni-tetiğinde bir beyandır. Mahkeme yasa gereği iflasa hükmeder. Bildirim yükümlülüğünün alacaklıları koruma amacını güttüğü güz ününde bulundurularak yükümlülüğün istisnaları dar yorumlanmalıdır. Kural olarak mali durumun derhal iyileştirilmesi imkanı ve alacaklıların haklarının güvenceye bağlanması bildirim yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Kanımızca yönetim kurulu tedbirli bir iş yöneticisi gibi hareket ederek şartlara göre en iyi çözümün konkordato olduğu kanısına varmışsa, borca batıklığı mahkemeye bildirmek yerine konkordato teklif edebilir. Buna karşılık sıradan çekilme sözleşmesi bildirim yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Bu ancak olması gereken hukuk yönünden savunulabilir. Mahkeme ortaklığın gerçekten borca batık durumda olup olmadığını incelemek zorundadır. Böyle olmasına rağmen alacaklılara iflasın açılmasını önlemeye yönelik bir itiraz hakkı öngörülmemiş olması doğru olmamıştır. Mahkeme alacaklıları davet edip dinleyebilirse de, tıpkı İcra ve İflas Kanunu'nun 178. maddesinde olduğu gibi alacaklılara yasal bir itiraz hakkı tanınmalıdır. Borca batıktık halinde alacaklıların çıkarının korunması temel kural olmakla birlikte 324. maddeye egemen olan mali durumun iyileştirilmesi düşüncesi bu aşamada tamamen göz ardı edilmiş değildir. Yönetim kurulu veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme mali durumun iyileştirilmesini mümkün görürse iflasın ertelenmesine karar verebilir. Fakat en az konkordato kadar önem taşıyabilecek olan bu kurum yeter açıklıkla düzenlenmemiştir. Gerçi iflasın ertelenmesinin avantajlı yanı yargıca somut olayın şartlarına göre durumu takdir etme imkanı vermesidir. Bununla birlikte öğretide görüş ayrılıklarına yol açan bazı hususlar bir yasa değişikliği ve açıklığa kavuşturulmalıdır. Mahkemece atanacak kayyımın hukuki statüsü daha belirgin hale getirilmelidir. Erteleme kararının niteliği gereği ve konkordatoya kıyasen bu kararla birlikte icra takiplerinin kendiliğinden duracağı kanısındayız. Ancak bu konunun bir yasa hükmüyle açıklığa kavuşturulması her türlü tereddütü gidermek bakımından yararlı olacaktır.