İş Hukukunda ölçülülük ilkesi

Ölçülülük ilkesi, antik çağdan bu yana filozofların ve sonra batı hukuk doktrinlerinin üzerine düşündüğü, M. Ö. 300'lü yıllarda, Aristo'nun, adalet tanımında kullandığı bir ilkedir. İnceleme konusu yaptığımız ve bugün temel bir hukuk ilkesi haline gelen ölçülülük ilkesi; bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin, devlete karşı korunması ihtiyacı doğrultusunda, öncelikle kamu hukukunda, anayasa yargısı ile idari yargı kararlarıyla ortaya çıkmış ve benimsenmiştir. Bireyler arası ilişkilerde de, taraflar arasındaki varsayımsal eşitliğin her zaman gerçekten var olmadığı fark edildiğinde; özel hukuk alanında da ölçülülük ilkesi önemli bir işlev üstlenmeye başlamıştır. Gerçekten, ölçülülük ilkesi, hukuk devleti ilkesinin temelinde, temel hak ve özgürlüklerin güvenceye kavuşturulabilmesi için yargıcın gerçekleştireceği denetimin en önemli aracıdır. Dolayısıyla, ölçülülük, toplum halinde yaşamanın bir yansıması olarak, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması gereği karşısında; bu sınırlamaların sınırını çizerek, temel hak ve özgürlüklere en üst düzeyde güvence sağlanabilmesine hizmet eder. En yalın ifadeyle, birbiriyle çatışan özgürlüklerin, ihlal edilmeksizin, birlikte var olabilmesinin anahtarı, ölçülülük olmaktadır. Çatışma halindeki değerlerin birlikte varlığını sürdürmesine en iyi örneklerden biri, kuşkusuz, işyerinin çatısı altındaki işçi ve işveren menfaatleridir. Gerçekten; sınırlı sayıda olmayan pek çok menfaat çatışmasının dengelenmesi ve bu sayede işçinin korunması gerekliliği, iş hukukunun konusu olmaktadır. Bunun gerekçesi ise, bu ilişkinin, bir sözleşme ilişkisi olmasına karşın; aynı zamanda bir güç ilişkisi olmasıdır. Çünkü işveren, bu sözleşme ilişkisinde, sahip olduğu ekonomik üstünlük ve yönetim yetkisi ile işçinin menfaat alanına müdahale edebilecek konumda bulunmaktadır. Bu nedenle, işçinin tabi olduğu ve işverenin sahip olduğu yönetim yetkisinin çerçevesini çizmek; hukuki sınırlar içinde kalmasını sağlayacak araçları oluşturmak ve böylece yetkinin kullanılmasını denetlemek ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. Bu yönüyle ölçülülük, yargıca, işyerindeki özgürlüklerin koruyucusu olma işlevini vermiş ve böylece, işçiye sağlanan hukuki korumanın en çarpıcı araçlarından biri haline gelmiştir. Sözü edilen sınırlama ve denetim ihtiyacı, menfaatler arasında adil denge kurulmasını sağlama özelliğine sahip ölçülülük ilkesini, iş hukukunun merkezine oturtur. İşverenin anayasa ile güvenceye kavuşturulan girişim özgürlüğünün uzantısı olarak, işletmesinin organizasyonunu yönetim yetkisinin bulunduğunda kuşku olmamakla birlikte; bu yetki, işçinin temel hak ve özgürlüklerinin ve insan onurunun korunması karşısında, ölçülülük ilkesi sayesinde sınırlanacaktır. Gerçekten, hukukun diğer dallarında olduğu gibi, iş hukukunda da, ne yetki ne de özgürlükler mutlaktır. Yetki ve özgürlüklerin bir arada var olması ise, karşılıklı ödün vermeyi, diğer bir ifadeyle pratik uyuşumu ve bu ödünün, hangi andan itibaren ihlal teşkil edeceğinin belirlenmesini gerektirir. Bunun yanıtı, kuşkusuz, müdahalenin ölçülü sayılamayacağı anın tespitinin ardında yatar. İş hukukunun odağında yer alan ölçülülük ilkesi, sözü edilen işlevlerinin önemi nedeniyle, inceleme konusu yapılmak üzere seçilmiş ve konu, tezimizde, üç bölümde ele alınmaya çalışılmıştır. İlk bölüm, bir yargısal denetim aracı olarak ölçülülüğün, zıt menfaatleri dengeleme işlevine ve niteliğinin tespitine ayrılmıştır. Hukuki bir kavram inceleme konusu yapılırken, öncelikle onun doğuşu ve yerleşmesi sürecindeki olguları ve nedenleri göz önünde bulundurmak gerekir. Diğer bir deyişle, hangi sorulara aranan yanıtlar bu kavramın ortaya çıkmasına neden olmuştur, bunun bilinmesi, bu kavrama şimdiki bakış açımızı şekillendirecektir. Bu nedenle çalışmamızın ilk bölümünde, hukukta bir denetim aracı olarak ölçülülük kavramının, başta Alman Hukuku olmak üzere, kamu hukukunda ortaya çıkışı ve izleyen süreçte, özel hukuk ilişkilerinde de uygulanma alanı bulmasına ve işlevlerine değinilmiştir. Bu ilk bölümde, ölçülülük ilkesinin ve denetim yönteminin özelliklerinin ve niteliğinin ortaya konabilmesi için, bu ilkeyi içtihadının merkezi haline getirmiş olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa Birliği Adalet Divanının izlediği yöntem inceleme konusu yapılmış; bu bağlamda, ölçülülük denetiminin yapısall niteliğinin dogmatik değil; diyalektik bir akıl yürütme olduğu saptanmıştır. Bu saptama, yargıcın gerçekleştirdiği yargılama faaliyetinin karmaşık yapısının da doğal sonucudur. Ölçülülük ilkesi, kendi içinde bir paradoksu andıran ikili bir işleve sahip bulunmaktadır: Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasının sınırı olarak, hem müdahalenin sınırını çizer, hem de bu sınırlar içinde kalan müdahaleye meşruiyet kazandırmış olur. Üstelik, yargıcın, menfaat çatışmalarını çözüme kavuşturmasını sağlayan ölçülülük denetimi, esnek veya diğer bir ifadeyle dinamik olduğu kadar objektif bir denetim metodudur. Gerçekten, ölçülülük denetimi kapsamında; oranlılık değerlendirmesinde, her somut olay, kendi koşulları içinde değerlendiriliyor olsa da; ölçülülük denetimine objektif niteliğini kazandıran, elverişlilik ve gereklilik alt ilkeleridir: Buna göre, temel hak ve özgürlüğü sınırlama ile izlenen amaca ulaşmayı sağlayan uygun/elverişli ve amacın gerektirdiği müdahale düzeyini aşmayan bir aracın seçilmesi gerekecektir. Nitekim AİHM içtihadına göre, sözü edilen adil dengenin kurulması, temel hak ve özgürlüklere getirilebilecek sınırlamaların, sadece demokratik bir toplumda gerekli olabilecek sınırlamalar olmasına bağlı bulunmaktadır. İş ilişkisinin hem bir sözleşme, hem de bir güç ilişkisi olması biçimindeki benzersiz yapısı ise, işte bu demokratik toplum yapısı ile ortak noktalara sahip olması sonucunu doğurmaktadır. Bu ortak noktalardan ilki, yetki/otorite kavramı olup; ikincisi de bunun doğal uzantısı olarak, işçinin her şeyden önce bir 'insan' ve 'yurttaş' olarak korunması için, yetkinin sınırlarının çizilmesi gerekliliği olacaktır. Bu koruma, demokrasinin geliştiği iki eksende ortaya çıkmaktadır: Eşitlik ve özgürlük. Bu nedenle çalışmamızın izleyen iki bölümü, bu iki değer çerçevesinde kaleme alınmıştır. Gerçekten, iş hukukunda ölçülülük ilkesi, bu iki temel beklentiye yanıt vermektedir: İlki, eşitliğin sağlanması; ikincisi ise, işyerinde özgürlüklere yapılabilecek müdahalenin sınırlanması ve denetlenmesi yönündeki beklenti. Bu tespitlerden hareketle, tezimizin ikinci bölümünde, yetki eşitlik arasındaki ölçülülük ilişkisi, özellikle işverenin sözleşme özgürlüğüne getirilen sınırlar açısından inceleme konusu yapılmıştır. İşveren, işletmesinin menfaatleri doğrultusunda istihdam etmek için en uygun kişiyi seçme ve yine aynı menfaat doğrultusunda, iş sözleşmesini feshedeceği işçileri belirleme özgürlüğüne sahip bulunmakla birlikte; hem ayrım yasakları, hem de belli koşullarla dar anlamda eşit davranma borcu, işverenin bu özgürlüğünün sınırlarını çizmektedir. Bunun yanında, işverenin, işçileri arasında yapacağı farklı uygulamaların, eşitlik ilkesinin ihlali sayılmaması; öncelikle, bu uygulamanın, esaslı ve belirleyici bir mesleki gerekliliğe dayanmasına bağlıdır. Buna ek olarak, böyle bir meşru gerekçenin varlığına karşın, işverenin, başvurduğu aracın, izlediği amaçla ölçülü olup olmadığı denetlenecektir. Bu yönüyle başvurulan aracın, amacı gerçekleştirmek için elverişli ve gerekli olması aranacağı gibi; işçinin menfaatlerine, amaçla oransız, aşırı bir müdahale yapılmamış olması gerekecektir. Böylece ölçülülük, yetki - eşitlik ilişkisinde, müdahalenin kabul edilebilir eşiğinin tespitinde önemli bir işleve sahip olmaktadır. Çalışmamızın üçüncü bölümünde ise, yetki ile özgürlük arasında adil bir dengenin kurulması bağlamında, işverenin sözleşme özgürlüğü ile işçinin temel hak ve özgürlükleri arasındaki ölçülülük ilişkisi üzerinde durulmuştur. İş sözleşmesinin intuitus personae niteliği; işverenin, bu kişilik değerlerine müdahalesi olasılığını güçlendirmektedir. Sözü edilen olasılığın karşısında, işçinin korunması gerekliliği açık olup; bu korumanın sağlanması için, müdahalenin sınırlanması gerekecek; müdahalenin sınırları ise yargıç tarafından çizilecektir. Yargıcın gerçekleştireceği ölçülülük denetimi sonunda, ölçüsüz müdahalenin geçersiz sayılması ya da geçerli görülebilecek düzeye indirgenmesi ile işçinin, işyerinde özgürlüklerini kullanabilmesi, güvence altına alınmaktadır. Bu güvence, belki de en çarpıcı biçimde, işverenin feshe son çare olarak başvurması ve böylece işçinin iş sözleşmesinin sürekliliğine ilişkin menfaatinin korunmasında, iş güvencesiyle ortaya çıkmaktadır. Zira, işçi ve işverenin menfaatlerinin en keskin biçimde çatıştığı an, kuşkusuz iş sözleşmesinin feshi anıdır. Bu menfaat çatışmasında, işverenin iş sözleşmesini fesih hakkı tümüyle ortadan kaldırılamasa da; sözleşmenin keyfi biçimde sonra erdirilmesine de engel olunmalıdır. Çağdaş iş hukukunda, iş sözleşmesinin sürekliliğinin, işçi açısından ekonomik bir anlam ifade etmekten öte, yaşamsal bir öneme sahip olduğu gerçeği karşısında; iş güvencesinin geliştirilmesi ve ölçülülük ilkesinin ise, bu sistemin ana unsuru olması şaşırtıcı değildir. Sonuç itibariyle, işletmesinin menfaati yönünde hareket etmek isteyen işveren ile iş görme edimiyle kişiliğini, ister istemez adeta bir bütün haline getiren işçinin menfaatleri arasındaki çelişki ve çatışma, iş sözleşmesinin kurulmasından, sona erdiği ana dek varlığını sürdürmekte olduğundan, tarafların zıt yöndeki menfaatlerinin uyumlaştırılması ihtiyacı doğmaktadır. Bu ihtiyaç karşısında, adil dengeyi kurmada belirleyici olan ölçülülük esasına başvurulabilmesi için; ölçülülüğün, pozitif bir temele kavuşmuş olmasının ise zorunlu olmadığı; Türk hukuku ve yabancı hukuk uygulamalarında, yargıcın pozitif bir normda ifadesini bulmasa dahi, örtülü ya da açık biçimde, ölçülülükten yararlandığı görülmektedir. Ne var ki, yargıcın ölçülülük denetiminde izleyeceği yöntemin belirginlik kazanmasını sağlayacak ve iş ilişkilerinin niteliğine uygun bir pozitif düzenlemenin, iş mevzuatına eklenmesi yerinde olabilecektir. Özellikle, işverenin, işçinin kişiliğini koruma borcunu ve işçinin kişilik hakkına müdahalenin sınırlarını öngören bir hükmün İş Yasasında düzenlenmesinin, iş hukukunun bağımsızlığı, bütünlüğü ve işçinin temel hak ve özgürlüklerine güvence sağlama isteğinin en ön planda tutulduğunun vurgulanması açısından isabetli olacağı kanaatindeyiz. Bu bağlamda, 'İşveren, işçinin kişiliğini koruma borcu altındadır. İşçinin temel hak ve özgürlükleri, iş görme ediminin niteliği gereği meşru bir gerekçe bulunmadıkça ve müdahale, izlenen amaçla ölçülü olmadıkça, sınırlamaya konu olamaz.' yönündeki bir düzenlemenin İş Yasasında yer alması, de lege ferenda olarak önerilebilecektir. Temel hak ve özgürlüklerin gerçek bir güvenceye kavuşturulabilmesi, yalnızca müdahale sonrası bir yargı denetimi ile olanaklı olamayacaktır. İşyerinde özgürlüklere müdahale teşkil edebilecek bir uygulamanın, işveren tarafından yürürlüğe konulmasından önce veya bir ihlal söz konusu olduğunda, yargıca başvurmadan önce; işçi temsilcileri ile işverenin karşılıklı görüşmeleriyle ortak bir sonuca varılabilmesi; yargı denetimine gitmeden önce, menfaatler arasında adil bir dengenin sağlanması olasılığını gündeme getirebilecektir. Böyle bir yaklaşım, demokratik bir yapının gereği olarak, işyerinde, ölçülülüğün, müdahale öncesine, önleyici bir tedbir olarak taşınmasına hizmet edecek ve yönetime katılma sistemi, kuşkusuz, sözleşmenin her iki tarafı için de olumlu sonuçlar doğurmakla kalmayacak, yargının da iş yükünün azaltılmasına önemli bir katkı sağlayacaktır.