Nefret söylemi kapsamında Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçu

Kimliksel ayrışmayla beraber son dönemde ülkemizde ve dünyada yeni suç türleri ve söylemlerden bahsedilmeye başlanmıştır. Tarih olarak eskilere dayanmasına rağmen özellikle son dönemde nefret içerikli ifadeler ve eylemler ulusal hukukta suç türü; uluslararası hukuk alanında ise ifade özgürlüğünün sınırlandırılması sebebi olarak düzenlenmiştir. Türk Ceza Kanunun 216/1. maddesinde düzenlenen 'Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik' de suç türü olarak düzenlenen nefret söylemi eylemlerinden biridir. Çalışmamız nefret söylemi ve bu kapsamda halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunu incelemeyi amaçlamaktadır. Ulusal hukuk ve uluslararası hukuk alanında nefret içerikli ifadeler, özellikle nefret söylemi, nefret suçları ve ayrımcılık başlıkları altında yer alması sebebi ile çalışmamızda öncelikli olarak bu kavramlara yer verilmiştir. Söz konusu kavramların içerikleri açıklanırken, bu kavramları eyleme geçiren bireylerin, mağdur bireylere karşı bir önyargı ile hareket ederek mağduru ve onun mensup olduğu grubu derinden etkilediklerinden bahsedilmiş; eylemlerin gerçekleştirilmesi sonucunda mağdur birey ve grupların korkuya sevk edildikleri ve toplumda istenmediği hissine kapıldıkları, devlet tarafından önlemlerin alınmaması sebebi ile mağdur kişi ve grupların hukuka ve kamuya olan güvenin sarsıldığı belirtilmiştir. Çalışmamızda yer verilen bu kavramların temelinde önyargı yatmasına ve etkileri de benzer olmasına rağmen, her birinin diğerinden farklı nitelikler arz ettiği görülmektedir. Şöyle ki;Günümüzde nefret suçunu düzenleyen yeknesak bir düzenleme olmamasına rağmen kapsamlı düzenlemeyi Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı yapmıştır. Bu düzenlemeye göre ' A) Nefret suçu, mağdur, mülk ya da suçun hedefi B şıkkında tanımlandığı gibi bir grupla gerçek ya da varsayılan bağlantısı, ilgisi, ilişkisi, destekçisi ya da üyesi olduğu için seçilerek, mülke ya da kişiye karşı işlenen herhangi bir suçu kapsamaktadır. B) Grup üyelerinin genel özellikleri gerçek ya da varsayılan ırk, ulus ya da etnik orijin, dil, renk, din, cinsiyet, yaş, fiziksel ya da zihinsel engellilik, cinsel kaynaklı ya da benzer unsurlara dayandırılabilir.' Nefret söylemi bakımından da bir tanım bulunmamasına ya da kapsamı belirlenememesine rağmen, uluslararası alanda yapılmış tek tanım Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilen 1997 tarihli R (97) 20 sayılı tavsiye kararında yer alan tanımdır. Buna göre, 'ırkçı nefreti yabancı düşmanlığını, Yahudi düşmanlığını veya azınlıklara, göçmenlere ve göçmen kökenli insanlara yönelik saldırgan ulusalcılık ve etnik merkezcilik, ayrımcılık ve düşmanlık şeklinde ifadesini bulan dinsel hoşgörüsüzlük dahil olmak üzere hoşgörüsüzlüğe dayalı başka ret biçimlerini yayan, kışkırtan, teşvik eden veya meşrulaştıran her türlü ifade biçimini kapsayacak şekilde anlaşılacaktır. Bu anlamda 'nefret söylemi' muhakkak belirli bir kişiye veya gruba yönlendirilmiş yorumları kapsamaktadır.' Ayrımcılık kavramı ise Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi tarafından 'bütün hak ve özgürlüklerin herkes tarafından eşit biçimde tanınmasını ve kullanılmasını engelleme veya tanınmasını ve kullanılmasını hükümsüz kılma amacını taşıyan veya bu etkiye sahip ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya diğer görüşler, ulusal ya da toplumsal köken, mülkiyet, doğum veya diğer statülere dayalı olarak gerçekleştirilen ayırma, dışlama, kısıtlama ve tercih olarak' tanımlanırken; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre ise 'Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesi bakımından bir muameledeki farklılık, objektif ve makul bir haklılığa sahip değilse, yani meşru bir amaç izlemiyorsa veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmuyorsa ayrımcılık oluşur' denmiştir. Tanımlarına yer verilen kavramlardan yola çıkılarak, Türk Ceza Kanununun 216/1. maddesinde düzenlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun da nefret söylemi bağlamında değerlendirilebilecek nitelikte olduğu çalışmamızda kabul edilmiştir. Nitekim söz konusu suç kapsamında hoşgörüsüzlük temeline dayalı, nefret biçimlerini kışkırtan, yayan ve öven ifade biçimi cezalandırılmaktadır. Çalışmamızda Eski Yunan ve Roma hukuku ile İngiltere, Fransa, İtalya ve Almanya örneklerinde 'Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçunun tarihi gelişimine değinilmiş ve söz konusu suçun spesifik olarak aynı adla değil, 'teşvik ve tahrik' kavramları kullanılarak düzenlendiği görülmüştür. Tez konumuz kapsamında, uluslararası belgelerde, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu ile ilgili doğrudan düzenlemelere rastlanılmamış olsa da nefret söylemi ve ayrımcılığın önlenmesi ile ifade özgürlüğü ve vicdan özgürlüğünün sağlanması bağlamında oluşturulmuş düzenlemelerin suçun ulusal mevzuatlarda yer almasına katkı sağladığı görülmüştür. Söz konusu uluslararası belgelerin bir kısmı tavsiye niteliğinde olup, bir kısmı ise taraf ülkelere yükümlülükler getiren düzenlemelerdir. Bu kapsamda Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ile Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması sözleşmesi uluslararası alanda; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Ulusal Azınlıkların Korunması İçin Çerçeve Sözleşme, Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi Ek Protokol, Avrupa Temel Haklar Şartı, bölgesel alanda dikkate alınacak olan ve taraflarına bir kısım yükümlülükler öngören belgelerdir. Sözleşmeler haricinde Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tavsiye kararları, Parlamenter Asamblesi kararları, Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu raporları, Irkçılık ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu raporları gibi yükümlülük getirmeyen, fakat ülkelere yol gösterici nitelikte olan belgeler de bulunmaktadır. Çalışmamızda modern ceza kanunlarındaki durum açısından, Almanya, Fransa, İtalya ve İngiltere'nin ulusal mevzuatları incelenmiş, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun Almanya'da Ceza Kanunu ile Gençlik Koruma Kanununda, Fransa'da Ceza Kanunu ile Basın Özgürlüğü Kanununda, İtalya'da Ceza Kanunda ve İngiltere'de ise Public Order Act'te düzenlendiği belirtilmiştir. Çalışmamızın ikinci bölümünde ise, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 216/1. maddesinde yer alan halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun unsurlarına değinilmeden önce tarihi gelişiminin ne yönde olduğu açıklanmıştır. Buna göre, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu tanzimat öncesi ve sonrası dönemde düzenlenmemiş olmasına rağmen, bu dönemlerde tahrik kavramının iştirakten bağımsız olarak nitelendiği ve devletin birliğine yönelik tahriklerin cezalandırıldığı görülmüştür. Tanzimat sonrası dönemde ise tahrik kavramı daha ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş ve halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçuna biraz daha yaklaşan düzenlemelere yer verilmiştir. Cumhuriyet döneminde ise halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu bakımından yapılan ilk düzenleme 765 sayılı TCK'nın 312. maddesinde cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek tarzda kin ve adavete tahrik suçudur, 1981 yılında maddede 2370 sayılı kanunla yapılan değişiklik ile suç halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu ismini almıştır. Söz konusu suç, 765 sayılı TCK döneminde 2002 yılında 4744 sayılı kanunla değişikliğe uğramasının ardından, 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girişi ile günümüzdeki halini almıştır. Tez konumuzu oluşturan, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 'Özel Hükümler' başlıklı ikinci kitabının 'Topluma Karşı Suçları' düzenleyen üçüncü kısmının 'Kamu Barışına Karşı Suçlar' başlığını taşıyan beşinci bölümünde yer almaktadır. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun düzenlendiği 216. maddede bu suçla beraber, 2. fıkrada 'halkın bir kesimini aşağılama' ve 3. fıkrada 'dini değerleri aşağılama suçu' düzenlenmiştir. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu 216. maddenin 1. fıkrasında şu şekilde düzenlenmiştir: 'Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' Suçun ağır cezayı gerektiren nitelikli hali 218. maddede düzenlenmiştir: '(Değişik: 5377 - 29.6. 2005 / m.25) Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar artırılır. Ancak, haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.'Çalışmamız kapsamında suçun düzenleniş şekline yer verilirken doktrindeki farklı görüşlerden ve Yargıtay kararlarından yararlanılmıştır. Söz konusu kaynaklardan yararlanmamızın ardından suç bakımından çeşitli sonuçlara varılmıştır. Buna göre; Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu ile toplumsal bakımdan zararlı olan tahriklerin, belli toplum kesimlerine karşı düşmanca fiillerin işlenmesini teşvik eden bir ortamın tesisinin önüne geçmek ve böylece barış içindeki ortak hayatın korunmasına hizmet etmenin amaçlanmaktadır. Ayrıca halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu ile toplumda yaşayan fertlerde hukuk güvenliğinin ve toplum barışının varlığının sürdürdüğü hususunda oluşan duygunun korunması da sağlanmaya çalışılmaktadır. Bu bakımdan suç ile korunan hukuki menfaat kamu barışıdır. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun faili ceza sorumluluğu olan herhangi bir şahıs olabilir. Suçun mağduru ise 216/1. maddedeki özellikleri taşıyan halk kesimidir. Bu kitle tahrik edilen gruptan sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge bakımından farklı olmalı ve tahrik edilen grubun husumeti kendilerine yöneltilmelidir. Maddi unsur bakımından halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu, serbest hareketli ve neticeli bir suçtur. 'Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik' suçunun maddi unsurunun hareket kısmını kanunda belirtilmiş farklı özelliklere sahip halk kesimleri arasında kin ve düşmanlık yaratmaya ya da mevcut kin ve düşmanlıkları devam ettirmeye yönelik alenen tahrik etme oluşturmaktadır. Doktrindeki genel görüşe göre, kin ve düşmanlığa tahrik 'husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zemini oluşturan psikolojik bir hal olarak' açıklanmıştır. Tahrik bakımından ise hukuk terminolojisinde genel anlamı ile 'bir hususun gerçekleştirilmesi ya da gerçekleştirilmemesi ya da var olan bir durumun kişi veya kişilerin iradesi üzerinde etki yapması, iradenin harekete geçirilmesi, belirli bir yöne itilmesini' ifade etmektedir Her iki kavramdan yola çıkarsak, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun oluşumu için halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip kesimleri birbirine karşı, öç almayı gerektiren şiddetli düşmanlığa, nefret ve kötülüğe tahrik etmiş olmalıdır. Ayrıca tahrikin alenen yapılması gerekmektedir. Çalışmamız sırasında aleniyetin tanımında farklı görüşler bulunduğu görülmüş olup; bu görüşlerin bir kısmına göre hareketin yapılmış olduğu yer-yön plandadır ve bu yere önem verilmek istenmektedir. Bir kısmına göre de üçüncü kişilerin bir yere girip girebilme imkanlarına göre kavram belirtilmek istenmektedir. Son olarak ise yapılan hareketin belirli olmayan ve birden çok kişi tarafından algılanabilme imkanının varlığı aleniyetin kabulünde esas alınmaktadır. Aleniyeti unsur içinde değerlendirenler olduğu gibi objektif cezalandırma şartı olarak değerlendirenler de bulunmaktadır. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda netice bakımından da çeşitli görüşler ileri sürülmüş ve bu görüşlerde aleniyete getirilen tanıma göre suçun tamamlanma anı ve neticesi belirlenmiştir. İnceleme konumuz olan suçta suçun oluşumu için tahrikin kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlike ortaya çıkarması aranır. Bu bakımdan halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu somut tehlike suçudur. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun oluşması için kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlikenin netice bakımından gerçekleşmesi gerekir. Söz konusu suçun oluşması için kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak ortaya çıkması gerekir. Suç tipi incelenirken tarafımızca açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkması netice olarak görülmesi sebebi ile teşebbüs mümkün olduğu savunulsa da; kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlike ortaya çıkarması aranmasını objektif cezalandırma şartı olduğunu belirtenlere göre halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçuna teşebbüs mümkün değildir. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu bakımından hukuka uygunluk nedeni olarak ise hakkın kullanılması kapsamında değerlendirilecek olan düşünceyi açıklama hürriyeti hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmiştir. Manevi unsur yönünden ise, halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu kasten işlenebilen bir suçtur ve taksirle ya da bilinçli taksirle işlenemez. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu, maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleşmesi ile tamamlanır. Bu sebeple failin kastı açık ve yakın tehlikeyi de kapsamalıdır. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun olası kast ile işlenebilmesi de mümkündür. Bu bakımdan fail hareketinden doğacak olan açık ve yakın tehlikeyi öngörmüş olmalı ve fakat bu tehlikenin meydana gelmesine duyarsız kalmış olmalıdır. Özel kastın aranıp aranmayacağı hususu tartışmalı olsa da; kanaatimizce suçun tanımında failde bu suçu gerçekleştirirken herhangi bir saikin bulunması aranmadığı için özel kast aranmayacaktır. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik bakımından özel içtima kuralları getirilmediğinden Türk Ceza Kanunun genel hükümleri kapsamında değerlendirme yapılmıştır. Bu sebeple söz konusu suç bakımından zincirleme suç, fikri içtima ve cezaların içtimaı uygulanabilmektedir. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunda her türlü iştirak mümkündür ve suç birden fazla kişinin katılımı ve yardımı ile işlenebilecektir. Bu durumda, suçun işlenmesine katılan kişilerin sorumlulukları TCK'nın 37 ve devamı maddelerine göre belirlenecektir. 6352 sayılı kanun ile getirilen geçici 1. madde ile düşünce ve kanaat açıklama yolu ile işlenen halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçu 31.12. 2011 tarihinden önce işlenmesi durumunda kamu davası açılması, kovuşturma ve hükmün infazı ertelenebilecektir. Çalışmamız sonucunda Türk mevzuatında nefret söylemi konusunda doğrudan bir düzenleme yapılmadığı, fakat halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun da dahil olduğu kimi suç tiplerine yer verilerek, bu şekilde dolaylı da olsa nefret söylemi içeren eylemlere izin verilmeyeceği gözlemlenmiştir. Uygulamada halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun doğru uygulanış biçimlerine rastlansa da; kimi zaman devletin birliği ve bütünlüğüne yönelik suç kapsamında değerlendirildiği kimi zaman ise suçun yanlış yorumlanarak ifade özgürlüğü kısıtlamalarına sebep olunduğu tarafımızca saptanmıştır.