Şirketlerin yerleşim serbestisinden yararlanması ve KKTC Hukukunun AB Hukukuna uyumu

Avrupa Topluluğunun en önemli amacı, tüm üretim faktörlerinin üye devletler arasında serbestçe dolaşmasını sağlamaktır. Diğer bir ifadeyle, Avrupa Topluluğu, diğer ekonomik bütünleşmelerden farklı olarak, sadece ürünlerin ve hizmetlerin serbest dolaşımını değil, kişilerin ve sermayenin de serbest dolaşımını öngörmektedir. Kişilerin, topluluk içerisinde serbestçe dolaşmasını garanti altına almak bakımından öngörülmüş en temel özgürlüklerden biri de yerleşim serbestisidir. Yerleşim serbestisini düzenleyen AT Antlaşması hükümleri, hem gerçek kişilere, hem de tüzel kişilere yani şirketlere, diğer üye devletlerde işyeri kurarark faaliyet gösterme olanağı tanımaktadır. Bu çerçevede, gerçek kişiler, Topluluk içerisinde birden fazla işyeri bulundurabilmekte ve hatta işyerlerini bir üye devletten diğer üye devlete taşıyabilmektedirler. Şirketlerin yerleşim serbestisinden yararlanması, gerçek kişiler kadar kolay olmamaktadır. Zira, şirketler hukukun ürünü olmakta ve ancak tüzel kişilik kazandıkları hukuka göre varlıklarını devam ettirebilmektedirler. Üye devletlerin hukuklarının, özellikle de kanunlar ihtilafı kurallarının birbirinden farklı olması, şirketlerin, bir üye devletten başka bir üye devlete taşınmalarını engellemekle kalmamakta, Topluluk içerisinde birden fazla işyeri bulundurması önünde bile bazı engeller yaratmaktadır. İngiltere ve Hollanda gibi ülkeler, kanunlar ihtilafı kurallarını şekillendirken, Kuruluş Yeri Teorisini benimsemekte, bu çerçevede şirketin tabi olduğu hukuku belirlerken şirketin kayıtlı ofisini esas almaktadırlar. Oysa Almanya ve Fransa gibi ülkelerin hukukları Esas İdare Merkezi Teorisine dayanmakta, bu çerçevede şirketin tabi olduğu hukuku belirlerken şirketin kayıtlı ofisinin nerede olduğundan ziyade idare merkezinin nerede olduğuna önem vermektedirler. Bu durumda, bir üye devlette kayıtlı olan şirketin diğer üye devlette açacağı şube, esas idare merkezi olarak kabul edilebilmektedir. Diğer üye devletlerde açılan ve esas idare merkezi teşkil eden bir şube, şirketin tabi olduğu hukukun değiştiği anlamına gelmekte, böyle bir durumda da şirketin kurulduğu ülkede tasfiye edilip, şubenin bulunduğu ülkede yeniden kurulması gerekmektedir. Adalet Divanı, Centros, Überseering ve Inspire Art davalarında, Esas İdare Merkezi Teorisinin büyük ölçüde yerleşim serbestisi ile bağdaşmadığını ortaya koyan kararlar vermiştir. Bu durumda, şirketlerin şube kurmak suretiyle yerleşmek istedikleri üye devletlerin, Esas İdare merkezi teorisini uygulayarak, şubenin esas idare merkezi teşkil ettiği gerekçesiyle, şirketi kendi hukuklarına tabi kılmaları mümkün olmamaktadır. Daily Mail ve Cartesio davalarında ise, Adalet Divanı'nın verdiği kararlar, Esas İdare Merkezi Teorisinin ancak şirketin kurulmuş olduğu ülke tarafından uygulanabileceği sonucunu doğurmaktadır. Esas İdare Merkezi Teorisinin, yerleşim serbestisine büyük ölçüde aykırı bulunması, Amerika Birleşik Devletleri'ndeki Delaware sendromunun Avrupa'da da yaşanabileceği endişelerini yaratmıştır. Tüm şirketlerin, kuruluş bakımından en esnek kurallar getiren üye devletlerde kurulacağı ve orada hiç faaliyet göstermeden hizmet edimi serbestisi veya yerleşim serbestisinden yararlanarak tüm faaliyetlerini başka üye devletlere yönlendirebilecekleri düşünülmektedir. Bu durum, şirketleri kendi ülkelerine çekmek isteyen devletleri en esnek kuralları belirleme konusunda rekabet içine sokacağı, Avrupa çapında şirket alacaklılarının ve diğer üçüncü kişilerin haklarını koruyucu tedbirlerin ortadan kalkacağı korkusunu yaratmaktadır. AT Antlaşması, Topluluğa bu korkuları giderici tedbirler almak konusunda yetkiler vermektedir. AT Antlaşması'nın verdiği yetkilere dayanarak, Topluluk şirketler hukuku alanında çeşitli düzenlemeler yapmaktadır. Topluluk bu düzenlemeleri yaparken, hem şirketlerin sınır ötesi hareketlerini desteklemeye hem de Avrupa'da Delaware sendromunun yaşanmasını önlemeye yönelik tedbirler getirmeye çalışmaktadır. Topluluk, şirketler hukukunu uyumlaştırıcı direktifler çıkardığı gibi, Avrupa Şirketine ilişkin tüzük gibi düzenlemeler de yapmıştır. KKTC hukukunun şirkete uygulanacak hukukun tespiti konusunda Kuruluş Yeri teorisini mi yoksa, Esas İdare Merkezi Teorisini mi benimsediği tam olarak aşikar değildir. Zira, İngiliz koloni döneminden kalan yasalar ile, özellikle 1974 yılından sonra çıkarılan yasalar birbiri ile bütünlük teşkil etmemektedir. Buna karşın özellikle 2000'li yıllarda yürürlüğe sokulan Yabancı Sermaye yasası, yerleşim serbestisini kısıtlayıcı birçok düzenleme içermektedir. KKTC hukukunun yerleşim serbestisine ilişkin AT hukukuna uyumlaştırılması için özellikle Yabancı Sermaye Yasası'nın ortadan kaldırılması veya tadil edilmeli, sonra da, özellikle Limited Şirketler yasası, Topluluk direktiflerine uyum sağlayacak şekilde değiştirilmelidir. Yapılacak yasal revizyonda, İngilitere ve Kıbrıs Rum Kesimi'nin yaptığı düzenlemeler yol gösterici olacaktır.