İdari sözleşmeler ve bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yolları

İdare Hukukunda yer alan birçok kavramın kapsam ve niteliği, artan toplum gereksinimleri gelişen teknoloji ve çağdaş demokrasi anlayışı karşısında değişikliğe uğramıştır. İdare Hukukunun en önemli kavramlarından biri olan kamu hizmeti de bu değişim içinde yer almıştır. Kamu hizmeti kavramı artık klasik anlamıyla Devletçe veya kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının dışına taşmış ve kapsamı genişlemiştir. Çağdaş anlamıyla kamu hizmeti, bir kamu kurumunun ya kendisi tarafından ya da bu kurumun yakın gözetimi altında özel girişimci eliyle kamuya sağlanan hizmetlerdir. Kamu hizmeti niteliğini taşıyan bir görevin yerine getirilmesi özel girişime devredilebilir. Bu kapsamda idarenin kamusal yetkilerine dayanarak yaptığı sözleşmeler idari sözleşmedir. Taraflardan birini idarenin oluşturduğu ve konusu kamu hizmeti olan bir hizmetin yürütülmesi için yapılan ve amacı kamu yararı olarak saptanan ve idareye üstünlük ve ayrıcalık tanıyan sözleşmeler idari sözleşme niteliğini taşırlar. Devlet bugün için artan toplum gereksinimleri ve bu kapsamda artan görevlerini tek başına yerine getirmekte zorlanmakladır. Bu nedenle de idari sözleşmelere başvurma gereği ortaya çıkmaktadır. İdari sözleşmelerin hukuki niteliklerini ve çeşitlerinin ne olduğu kanunlarla belirlenmekten ziyade, doktrin ve mahkeme içtihatları ile belirlenmesinde fayda vardır. Gelişen zaman içerisinde ölçütlerde ve çeşitlerde değişiklikler olduğu gözlemlenmiş, yeni sözleşme çeşitleri ortaya çıkarken bazılarının günümüzde yürürlükten kalktığı anlaşılmıştır. Özellikle günümüzde birçok alanda uygulama alanı bulmaya başlayan Yap-işlet-Devret modeli üzerinde durmak gerekir. Kamu hizmetlerinin özel girişim eliyle görülmesi yöntemlerinden biri olan yap-işlet-devret modeli ile büyük benzerlikler gösteren imtiyaz sözleşmelerini karşılaştırdığımızda; iki farklı görüş ortaya çıkmaktadır. Bir kısım yazarlar değişik bir isim altında düzenlenmiş olsa bile Yap-işlet-devret modeline dayalı sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşme niteliğinde olduğunu ileri sürmüşlerdir. Karşıgörüşte olanlarsa modelin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi ile ortak yanlan olsa bile farklı ve kendine özgü bir kavram olduğunu ifade etmişlerdir. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi, idarenin gerçek veya genel olarak sermaye şirketi olan tüzel bir kişiyle yaptığı sözleşmeyle bir kamu hizmetinin belirli ve uzun bir süre içerisinde kurulmasının ve işletilmesinin karşılığında hizmetten yararlananlardan ücret ya da bedel almak ve giderleriyle kar ve zararı özel girişimciye ait olmak üzere idarenin kendi buyruğu ve sorumluluğu altında yürütülen bir yönetim biçimidir. Bu kapsamda yap-işlet-devret modeline dayalı sözleşmelerin unsurlarını değerlendirirsek ortaya bir kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi çıkmaktadır. Yap-işlet-devret modelinin konusunu da kamu hizmet ve faaliyetleri teşkil etmektedir. Bu hizmet ve faaliyetlerin kurulması ve işletilmesi idarece sözleşmeyle özel girişime devredilmektedir. Her ikisinde de hasar ve risk özel girişimciye aittir. Özel girişimci hizmeti kurması ve işletmesinin karşılığını sonuç olarak hizmetten yararlananlardan almaktadır. İkisinde de idarenin üstünlüğünü belirleyen unsurlar vardır. Bu sözleşmelerin uygulanmasından önce doğan uyuşmazlıkların idari işlemlerden kaynaklanması halinde idari yargı makamlarına İptal ve tam yargı davası açılabilecektir. Sözleşmelerin uygulanmasından sonra doğan uyuşmazlıkların sözleşmeler ve sözleşmelerle ilgili idari işlemlerden kaynaklandığı takdirde, ayrılabilir işlemler teorisine göre bu idari işlemlerden dolayı idari yargıda iptal ve tam yargı davası açılabileceği gibi yine sözleşmenin tamamen iptali için de idari yargıda iptal davaları açılabilecektir. Menfaat ihlali yani hukuka aykırılık varsa iptal, hak ihlali varsa yani zarar görülmüş tazminat istenecekse Tam yargı davası açılmalıdır. Kesin olmayan işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda İYUK m. 11'e göre 'Üst makama başvurma' şeklinde bir çözüm yolu da bulunmaktadır. İdari sözleşmelerden doğan davalar idari yargının görev alanına girip İYUK'na göre idari mahkemelerince çözümlenmesi gerekmektedir. İstisnaen ; imtiyaz sözleşmelerinden doğan davalarda Danıştay'ın görevli olduğu kanununla belirlenmiştir. İdarenin özel hukuk sözleşmelerinden doğan davalar adli yargının görevine girmekte ancak sözleşmelerin uygulanmasından önce idari işlemlerden dolayı açılacak davaların ve uygulanması sırasında yine idari işlemlerden dolayı açılacak davalar ayrılabilir işlemler teorisine göre idari yargının görev alanına girmektedir. IIYetki; bir işi veya görevi yapabilme hakkı yani davayı hangi yerdeki hüküm mahkemesi tarafından bakılacağını belirlenmesidir. İdari yargıda yetki kamu düzenine ilişkin olup yetkili mahkemelerin nereleri olduğunun kanunla düzenlenmiş ve tarafların sözleşmeyle yetkili yargı yerini belirleme imkanları bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın çözüm yollarından biri de Tahkim müessesesidir. Müesseselerin incelenmesinden görülmüştür ki; tahkim usulü bizim hukukumuzda, kendi düzenleme alanında, yani medeni hukuk alanında bile yeterli, tatmin edici ve istenen seviyede uygulanmamakta, tahkim müessesesi inkişaf edememektedir. Aslında devlet mahkemelerinin iş yoğunluğu ve usul kuralları sebebiyle davaların olağanüstü şekilde ve kolaylıkla uzayabilmesinin önüne geçebilecek tahkim yolunu, insanlarımızın tercih etmesini sağlayacak birçok sebep vardır. Mesela, hakemlerin iş yoğunluğundan söz edilemez. Davayı çözümlemek için gerekli maddi ve usul hukuku kuralları taraflarca tespit ve tayin edilebilir. Bu usul daha ucuzdur ve uyuşmazlığın bir an önce çözümlenmesini sağlayıcı tedbirlere sahiptir. Yargıtay'ın temyizi incelemesi daha sınırlı sebeplerle gerçekleşmektedir. Bu tercihlere rağmen Tahkim usulünün gelişmemesinin en büyük sebebi kanunumuzdaki düzenlemedir. Biz de hakeme gitmek konusunda anlaşılsa bile hakem bulmak ve hakem heyetini teşekkül ettirmek ciddi bir sorundur. Çünkü bir icap - kabul şartı vardır. Ayrıca hakem gerçekten özel, yani hiçbir resmi yönü ve güvencesi olmayan bir kişidir. Kendisini seçen tarafın hamisi olmadığını bilmelidir. Bu sebeplerle uyuşmazlık, daha güvenli, heybetli ve istikrarlı görülen devlet mahkemelerine gitmektedir. Yargıtay'ın incelemesinde, kanunun düzenlemesinden ötürü etkin olamamaktadır. Yargıtay'ın birçok kararında, aslında kararın maddi ve şekli açıdan bozulması gerektiğinin ancak kanun gereği onamak zorunda kalındığının ifadesini görüyoruz. Bu sebeple, verilen kararlar içerik açısından insanımızı tatmin edememektedir. Anlaşılan o ki; tahkim usulüne ilişkin mevzuatımızın yetersiz oluşu, ciddi ve tatminkar düzenlemeler yapılmamasından ötürü bu müesseseye başvuru yolu pek tercih edilmemektedir. III