Ceza Hukukunda hukuka aykırılık

Ceza hukukunda hukuka aykırılık konusu, temel olarak iki ana bölüm altında ele alınabilir. Bunlardan ilki, hukuk ile çatışmayı ifade eden hukuka aykırılığın varlığı için hangi hukuka aykırılığın gerekli ve yeterli olduğunun saptanmasına ilişkin tartışmalardan oluşmaktadır. İkinci bölüm ise, hukuka aykırılık ve suçun yapısı arasındaki ilişki çevresinde yoğunlaşan tartışmalar ile ilgilidir. Ancak bunlardan önce, hukuka aykırılığın, hukukun geneli bakımından hüküm ve sonuç ifade edip etmediği konusu ele alınmıştır. Kanımızca, suç ile diğer hukuk dalları bakımından söz konusu olan ihlaller arasında bir bünyesel fark bulunmamaktadır. Esasen pratik amaçlarla müeyyide ölçütünden yararlanmak suretiyle, farklı hukuk dalları bakımından ihlallerin tespiti mümkün olmakla birlikte, ister suç, ister haksız fiil, ister bir idari ihlal söz konusu olsun, hukuka aykırılığın genel ve ortak bir mahiyet taşıdığını düşünüyoruz. Bu anlamda, ceza hukukunun müeyyidelendirici anlayışını benimsemeksizin de hukuka aykırılığın genel bir özellik arz ettiğini savunmak mümkündür. Pratik nedenlerle, her bir fiilin, öncelikle ilgili bulunduğu hukuk dalına aykırı olduğunu, bununla birlikte, ayrıca bu değerlendirmenin, hukukun birliği ve bütünlüğü karşısında hukukun geneli bakımından da hüküm ifade ettiğini kabul etmek yerinde olacaktır. Yine hukuka uygunluk nedenlerinin de hukukun bütünü bakımından hüküm ifade etmesi bunun en güzel kanıtlarından birini teşkil etmektedir. Hukuka aykırılığın, öncelikle fiilin hukuk düzeninin bütünü ile çatışması olarak tanımlanması dolayısıyle, ceza hukukunda hukuka aykırılık ile ilgili tartışmaların bir bölümü, esasen fiilin çatıştığı hukukun ne olduğu sorusu etrafında yoğunlaşmıştır. Bu anlamda, maddi ve biçimsel hukuka aykırılık ayrımı, esasen ceza hukukunun kaynaklarına ilişkin bir tartışma alanı olarak karşımıza çıkmakta ve bu yönüyle doğal 211 hukuk ve pozitif hukuk arasındaki ikiliğe kadar uzanmaktadır. Ceza hukukunda kanunötesi kaynakların reddi ile maddi aykırılık kavramı bugün daha çok hukuka aykırılığın içeriği olarak kabul edilmektedir. Bu anlamda fiil, kanunun bir emir ya da yasağını ihlal ediyor ise, biçimsel; bireysel ya da kollektif bir menfaati ihlal ediyor, tehlikeye sokuyor ya da normun amacına aykırılık teşkil ediyor ise, maddi bakımdan hukuka aykırı olarak kabul edilmekte, ancak başlı başına bir varlık ya da menfaati ihlal eden fiil ayrıca ceza kanunları bakımından suç teşkil etmediği sürece ceza hukukunu ilgilendirmemektedir. Bununla birlikte salt biçimsel kaynakların kabulü, hukuka aykırılığın içerikten yoksun olduğu anlamına da gelmemektedir. Biçimsel anlayışın yerine getirdiği güvence işlevi görmezden gelinemeyeceği gibi, biçimsel hukuka aykırılığın, hukuki varlık ya da menfaatlerin ihlaline karşılık gelen bir içerik ile tamamlanması da bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Maddi hukuka aykırılık anlayışı, kanunötesi kaynaklara değer atfetmekle, toplumsal, etik ve siyasi değerlendirmeleri de yansıttığından, bu anlayıştan bugün kanunların yorumu, kanunlarda yer almayan yeni hukuka uygunluk nedenlerinin geliştirilmesi ve bunların uygulanması ile cezanın ağırlığının tayini konularında yararlanılmaktadır. Yine bu yaklaşım, bir suç siyaseti programı olarak da kaynaklık etmektedir. Çalışmamızda aktardığımız bir başka konu da objektif ve sübjektif hukuka aykırılık ayrımıdır. Hukuka aykırılık, bir çatışmayı ya da çelişmeyi ifade eden bir kavram olarak kabul edildiğinde hukuk ile neyin çatıştığı tatışılmıştır. Bu anlamda, hukuka aykırılık değerlendirmesinin konusunun davranış mı yoksa kusurluluk mu olduğu, yoksa her ikisinin birden bu değerlendirmenin konusunu teşkil edip etmediği soruları yanıtlanmaya çalışılmıştır. Objektif anlayışa göre, hukuka aykırılık, değerlendirme işlevi gören objektif norma, objektif hukuka aykırılıktır. Sübjektif anlayışa göre ise, hukuka aykırılık yargısının verilmesi için temel ölçüt, hukuk normunda yer alan emredici nitelikteki iradenin ihlal edilip edilmediğidir 212 Objektif hukuka aykırılık görüşü, hukuka aykırılığın teşekkülü bakımından sadece maddi unsuru ele aldığı için eleştirilmiştir. Gerçekten de, maddi unsur tek başına yeterli olmamakta, hukuka aykırılığın varlığı için sübjektif unsurlara da gereksinim duyulmaktadır. Hukuka aykırılığın sübjektif unsurları kuramının ortaya çıkmasının ardında yatan temel neden de bu olmaktadır. Hukuku, isnat yeteneğine sahip kişilerin iradelerine yönelen ödevler bütünü olarak kabul eden sübjektif hukuka aykırılık anlayışında, salt objektif bir yaklaşımın kimi temel eksiklerini gidermeye çalışmakla birlikte, esasen kusurluluk ile hukuka aykırılık bilincini biribirine karıştırmış, yürürlükteki kanun hükümlerini görmezden gelmiştir. Hukuk düzeni sadece fiil ile ilgilenmediği gibi, sadece sübjektif boyutla da yetinmemektedir. Bir bütün olarak suç ile hukuk düzeni arasındaki çatışmayı ifade eder. Ortada ihlal edici bir davranış bulunmadığında, ödeve aykırılık bilinci ya da belli bir davranış ya da neticenin gerçekleştirilmesine yönelik iradenin vücudu yeterli olmamaktadır. Kusurluluk değerlendirmesi yapılabilmesi için her halde, dışsal, objektif bir davranışa gereksinim vardır. Hukuka aykırılık kavramının, suçun yapısı bakımından ele alındığı bir diğer başlık olan hukuka özel aykırılık, genel aykırılık ayrımı ise, suç genel teorisinin birden fazla kurumunu ilgilendiren tartışmalara zemin oluşturmuştur. Bazı durumlarda, 'gönderenin rızası hilafına' (TCK m. 197), 'meşru bir sebebe müstenit olmaksızın' (TCK m. 198) gibi ya kanuni tipte hukuka aykırılık kavramına açık olarak atıf yapılması söz konusu olmaktadır. Bu gibi açık ve özel düzenlemelerin bulunduğu durumlarda söz konusu olan kurumların, mahiyet itibariyle aynı olduklarını söylemek güçtür. Bu gibi özel durumların doğasına ilişkin farklı görüşlerin bulunmasının ardında, bu özel durumların bütününün aynı doğada olmaması gerçeği yatmaktadır. Yerine göre ya özel kasıt, ya özel bir hukuka uygunluk nedeni ya da fiilin özel bir biçimi olarak karşımıza çıkan bu özel durumlar, tek bir başlık altında toplanınca, ister 213 istemez, bunların mahiyetine ilişkin farklı görüşler ortaya çıkmıştır. Mağdurun rızası, memuriyet sıfatının kötüye kullanılması, meşru bir sebebe dayanılmaması gibi durumların farklı kurumları ilgilendirmelerine karşın, tek bir başlık altında incelenmeleri sonucunda, kurumlara ilişkin çeşitlilik, hukuka özel aykırılık denen durumlara ilişkin görüşlerdeki çeşitliliği sonuçlamıştır. Suçun yapısı ve hukuka aykırılık kavramı arasındaki ilişki bakımından bir başka tartışma konusunda, hukuka aykırılığın suçun unsurları arasında sayılıp sayılmayacağıdır. Bu çerçevede sorun öncelikle, suçun incelenmesinde benimsenen yöntemin tahlilci ya da tekçi olmasına göre ele alınmalıdır. Buna göre, bütünün parçalarına ayrılarak öğrenilemeyeceğisavunan ve sezgisel özellik gösteren tekçi yöntemin benimsenmesi durumunda zaten suçun unsurlarından bahsedilmemektedir. Tahlilci yöntemin benimsenmesi durumunda ise, hukuka aykırılığın unsur olarak kabul edilmesi konusunda bir ittifak olduğundan bahsedilmesi mümkün değildir Üçlü ayrım, maddi ve manevi unsurdan ibaret bulunan klasik ikili ayrımdan farklı olarak objektif anlamda zarar veya da tehlikenin yani objektif hukuka aykırılığın da suçun unsuru olarak kabul edilmesinin bir ürünüdür. Üçlü ayrım, ikili ayrımın bazı gerekesinimleri karşılamadığı düşüncesi ile ortaya çıkmış olmaktadır. Bu anlamda, esas itibariyle hukuki varlık ya da menfaatlerin uğradığı zarar ya da maruz kaldığı tehlikenin, hukuka uygunluk nedenlerinin sistemleştirilmesi kaygısı ile hukuka aykırılık, fiil ve kusurluluğun yanında suçun bir unsuru olarak kabul edilmiştir. Buradaki hukuka aykırılık, objektif hukuka aykırılıktır ve hukukun bütünü bakımından hüküm ifade edecektir. Objektif hukuka aykırılık anlayışına yöneltilen eleştiriler, bu çerçevede suçun üçlü ayrımı bakımından da sonuç doğurmaktadır. Yine objektif hukuka aykırılık anlayışının ardında yatan nedenlerden biri olan Binding'in norm teorisine yöneltilen eleştiriler, bu teorinin de bir sonucu olan objektif hukuka aykırılığı, suçun unsurları arasında sayan üçlü ayrım için de geçerli olmaktadır. Hukuka 214 aykırılığı suçun unsuru olarak kabul eden üçlü ayrım hukuka aykırılık ile suçun maddi ve manevi unsurunun aynı doğada olmadığı gerekçesiyle de eleştirilmiştir. Bu anlamda, Vassalli, 'İtalyan Hukuka Aykırılık öğretiş? başlıklı makalesinde, öğretide tekrar ikili ayrımın egemen olmaya başladığı ve üçlü ayrımın etkisini yitirdiği tespitine yer vermiştir. Bu çerçevede, Carrara'dan bugüne miras kalan ikili ayrımın yalınlığının hukuk uygulaması bakımından yararları öğretide ayrıca vurgulanmıştır. İkili ve üçlü ayrım dışında öğretide başkaca ayrım girişimleri yer almış olmakla birlikte, asıl tartışmanın bu iki yaklaşım etrafında yoğunlaştığı görülmektedir. 215