Banka teminat mektupları ve milletlerarası Özel Hukuk

Milletlerarası ticarette ithalatçılar için ihracatçıların mali durumunu ve mesleki yeterliliğini bilmek zordur. Bu nedenle, ithalatçı pek haklı olarak ihracatçının edimini yerine getirme yeteneğinin güvence altına alınmasını ister ve bu amaçla banka teminat mektubu düzenlenir. Bugün ticaretin belirli bir özelliği onun küresel büyümesidir. Günümüzde milletlerarası ticarette projeler çoğu kez karışık, etraflı ve geniş çaplıdır. Bu projelerin büyüklülerinin ve karmaşıklıklarının sonucu olarak birçok faktör ifa edilmeme riskini arttırmaktadır. Geleneksel anlamdaki teminat, örneğin kefalet kullanışsız ve alacaklının zararınadır, çünkü kefil asıl borçlunun ileri sürebileceği tüm savunmalara başvurabilir. Ayrıca temel ilişkideki taraflar arasındaki ihtilaflara karışır hale gelebilirler. Bu sebeple bankalar için hangi durumda ödeme yapacaklarını tayin etmek zor olduğundan bankalar kefil gibi hareket etmeye hevesli değildirler. Bu sakıncalardan kaçınmak için uygulama, bankalar gibi güvenilir ve mali açıdan sağlam kuruluşlar tarafından düzenlenen banka teminat mektuplarını meydana çıkarmıştır. Bir banka garantisi, asıl borçlu tarafından bir akdin ifa edilmemesi durumunda bir miktar paranın ödenmesine ilişkin bankanın geri dönülemez bir borç yükümlülüğü olarak tanımlanabilir. Garanti, garanti alan ile asıl borçlu arasındaki akdi ilişkiden veya asıl borçtan bağımsız ayrı bir borçtur. Garantinin ifadeleri kapsamında banka, temel ilişkiyle alakalı herhangi bir savunmaya başvurmaksızın garanti alanın ilk talebi üzerine ödeme yapmak zorundadır. Türk Hukukunda, mahkeme kararlarına ve yazarların çoğuna göre, banka teminat mektupları garanti akdi olarak bilinmektedir. Bu nedenle banka teminat mektupları asıl borçlu ile garanti alan arasındaki temel ilişkiden veya asıl borçlu ile garanti veren arasındaki akitten bağımsızdır ve banka temel ilişkiden kaynaklanan savunmalara başvuramaz. Eğer garanti alan kötü niyetli olarak ödeme talebinde bulunmuş ise banka kesin deliller ileri sürerek ödeme talebini reddedebilir. 251 Fakat garanti, asıl borçlunun akdi ihlalini saptayan bir mahkeme veya hakem kararının ibrazı üzerine ödenebilir ise bağımsızlık prensibi az bir öneme sahip olur ve garanti ile kefalet arasındaki fark önemsiz kalır. Garanti, garanti veren veya banka ve garanti alan olarak adlandırılan iki taraf arasındaki bir akittir ve temel ilişkiden bağımsızdır. Fakat garanti akdinin sadece iki taraflı bir ilişki olmadığının bilinmesi gerekir. Banka garantileri, garanti akdinin kendinden ayrı olarak, asıl borçlu ile garanti alan ve asıl borçlu ile banka arasındaki ilişkilerden oluşan çok taraflı bir ilişki içinde gerçekleşir ve bu ilişki içinde yer alır. Garanti akdi bu diğer iki sözleşme olmaksızın vücut bulamaz. Genel olarak bu ilişkilerin tarafları birbirlerine yabancıdırlar ve ilişkiler birden fazla devletin ekonomik ve ticari ilişkileriyle alakalı hale gelir ve uygulanacak hukuk sorunu ortaya çıkar. Kural olarak birçok ülkede milletlerarası özel hukuk kurallarına göre banka garantisinin tarafları, uygulanacak hukuku seçebilirler. Bu durumda, akit tarafların seçtikleri hukuk tarafından idare edilir. Hukuk seçiminin bulunmaması halinde akit garanti verenin garantiyi düzenlediği işyerinin bulunduğu devletin hukuku tarafından idare edilir. Türk Milletlerarası Özel Hukukunda taraflar uygulanacak hukuku seçebilirler. Hukuk seçiminin bulunmaması halinde akit, garantinin ifa edileceği yer hukuku tarafından idare edilir. İfa yeri, Türk Borçlar Kanununun 73'üncü maddesine göre belirlenir. Fakat doktrine göre garanti, bankanın garantiyi düzenlediği yer hukuku tarafından idare edilmelidir. Garanti veren ile garanti alan arasındaki garantiye ilişkin ihtilafları çözmek için taraflar yetkili mahkemeyi seçebilirler. Yetkili mahkemenin seçilmemiş olması halinde garanti veren ile garanti alan arasındaki ihtilaflar garanti verenin işyerinin bulunduğu devletin yetkili mahkemelerinde çözüme bağlanacaktır. Garanti veren birden fazla iş yerine sahipse ihtilaflar garantiyi düzenleyen şubenin bulunduğu ülkenin yetkili mahkemelerinde çözülecektir. 1978'de Milletlerarası Ticaret Odası, 325 sayılı Akdi Teminatlara İlişkin Yeknesak Kuralları takdim etti. Hazırlanma aşamasında, ithalatçıların güçlü pazarlık gücü nedeniyle bu kurallar geniş bir şekilde kabul görmedi. ATİYK'nın sınırlı başarısı nedeniyle 1992 yılında, 458 numaralı yayın 252 olarak MTO, Talep Garantilerine İlişkin Yeknesak Kuralları takdim etti. TGİYK'nın başarısı, bu kuralların uygulamada benimsenmesi için milletlerarası iş dünyasına hazırlanacak imkana bağlıdır. Hukukun yeknesaklaştırılmasına ilişkin bir başka gelişme ise bağımsız banka garantilerine ve belgeli banka garantisine ilişkin UNCITRAL Sözleşmesidir. Bu sözleşmenin temel fonksiyonu yeknesaklık yaratmaktır.