Michael Tetzschner (Høyre), 2019-06-03:
Hver dag pålegges våre innbyggere stadig nye plikter som de ikke selv har påtatt seg frivillig. Det kan være påbud om å oppfylle plikter til stat eller kommune, eller forbud som setter grenser for den personlige handlefrihet. Ikke alle rettslige plikter er påtvunget borgerne. Noen forpliktelser inngår vi som privatpersoner med andre private borgere, f.eks. når vi bestiller en vare eller forplikter oss til å yte noe. Mens avtaler mellom private parter typisk er balanserte – ytelse mot ytelse, betaling for en tjeneste eller en vare – er den rettslige posisjon vi kommer i når staten pålegger oss juridiske forpliktelser, preget av asymmetri. Med det mener jeg at statlige reguleringer og inngrep alltid vil ha et element av maktutøvelse overfor den som berøres som person. Det gjelder selv om byrdene som pålegges den enkelte, kan begrunnes ut fra hensynet til fellesskapet eller andre borgere. Vi må tåle å avgi noe av arbeidsinntektene våre for å sikre finansiering av fellesgodene, vi må akseptere å ikke kunne bygge uten å ha fått tillatelse på bestemte forutsetninger, og vi må respektere hygienekravene for å drive restaurant. Det er da heller ikke disse tilfellene som skaper prinsipielle problemer når staten skal regulere et moderne samfunn. Problemene kan heller vise seg å være at mange reguleringsbestemmelser treffes uten konkret og detaljert kunnskap om hvordan de slår ut for enkeltmennesker. Forslagsstillerne, tidligere stortingsrepresentanter Gunnar Gundersen og Erik Skutle og nåværende representanter Heidi Nordby Lunde, Bente Stein Mathisen og undertegnede, har vært opptatt av å få frem en diskusjon om at det skal være en såkalt generalklausul. Det er visstnok det som for tiden heter «backstop». Det er en mekanisme som gjør at et offentlig inngrep som innsnevrer folks frihet, til syvende og sist ikke bare blir målt ut fra sin politiske begrunnelse og hensikt, men også ut fra om det har akseptable virkninger og virker konkret rettferdig overfor dem som rammes av reguleringen. I saksfremstillingen og begrunnelsen for forslaget er det referert til norske juristers diskusjon gjennom tidene om det allerede er etablert en ulovfestet praksis som kan sies å være en avveiningsnorm hvor kravet til proporsjonalitet inngår. Det er en rekke eksempler på at domstolene ikke har vært fremmede for å henvise til en form for forholdsmessighet i sine domspremisser. Svært ofte brukes forholdsmessighetsvurderingen som en fellesbetegnelse for andre forhold som kan gjelde usaklig forskjellsbehandling, utenforliggende hensyn eller myndighetsmisbruk. Men fortsatt mangler norsk rett en uttalt vernebestemmelse mot for inngripende og uforholdsmessig regulering av enkeltmenneskenes handlefrihet. Dermed er det heller ikke utviklet en rettsdogmatisk teori om kravet til proporsjonalitet, slik svært mange av de demokratiske forfatningene vi har i Europa, har. Norsk forvaltningsrett åpner ikke for at domstolene kan stille metodekrav til hvordan forvaltningen bruker sitt frie skjønn, men nøyer seg med å kontrollere om det er utøvet innenfor lovens rammer. Vi har riktignok fremragende jurister, som Hans Petter Graver og Jan Fridthjof Bernt, som vil hevde at proporsjonalitetstankegangen spiller en rolle. Førstnevnte vil hevde at vi har et slikt ulovfestet prinsipp, mens professor Graver mener at vi ikke har en slik regel med hjemstavnsrett i norsk forvaltningsrett. Forslaget vil, hvis det skulle bli vedtatt, avklare denne diskusjonen og vil altså grunnlovfeste et vern mot uforholdsmessige inngrep som et generelt overordnet rettsprinsipp. Forslagsstillerne mener det er behov for å avklare at forholdsmessighetsprinsippet er et anerkjent rettsprinsipp, ved å gi det uttrykkelig hjemmel som en grunnleggende rettsnorm i Grunnloven. Dette betyr at et krav til forholdsmessighet ikke bare blir et krav til innholdet i forvaltningsavgjørelser, men at det også blir en overordnet norm for beskyttelse av den enkelte borger i all offentlig regelproduksjon som griper inn i borgernes handlefrihet, enten det er lov eller forskrift. Jeg vil også peke på andre trekk ved regelutviklingen som tilsier en norsk regel på dette området. Vår rettsutvikling påvirkes av andre – eksterne – rettsdannelser, som folkeretten, menneskerettighetene og EU-retten, som alle får større plass i det norske rettskildebildet. På de områder som implementerer EU-retten gjennom EØS-avtalen, vil det ikke være tvil om dette, men også på andre områder vil det foreligge en påvirkningseffekt. Både Den europeiske menneskerettskonvensjon og andre avtaler Norge har sluttet seg til, har bestemmelser om proporsjonalitet. Da kunne man jo trekke den konklusjonen at norske borgere vil kunne nyte godt av dette. Men fraværet av en nasjonalt formulert regel gjør gjennomslaget av en slik norm mer avhengig av å kunne mobilisere ressurser for å bringe sin sak inn for internasjonale håndhevelsesorganer. Rettskildene – lovtekst, forarbeider og praksis – er heller ikke umiddelbart tilgjengelige for vanlige mennesker på norsk. Når muligheten for å få underkjent et inngrep som uforholdsmessig, og dette avhenger av internasjonale rettsnormer, vil man kunne anta at dette hensynet ikke blir tillagt så stor vekt ved utformingen av nasjonale myndighetsinngrep. Hensikten med en grunnlovsnorm er ikke flere rettssaker, men at dette hensynet er mer nærværende ved utforming av reguleringer og inngrep uansett samfunnsområde. Den sektoriserte staten har på mange områder gitt en sektorisert lovgivning, som legger større vekt på å gjennomføre sektorpolitikk enn å vurdere de totale virkninger for dem som rammes av inngrepene. Derfor er en sektoroverordnet norm av stor verdi. Også to andre utviklingstrekk tilsier behovet for en slik overordnet begrensning av offentlig maktutøvelse og gjør den mer aktuell. Jeg vil peke på fremveksten av administrative straffer samt økt bruk av fullmaktslovgivning. Til det første kan sies at omfanget av administrativt ilagte straffer har økt kolossalt. Det vil si at vedtak om sanksjoner for å hindre eller motvirke enkeltpersoners eller juridiske personers atferd skjer ved administrative beslutninger. Flere har påpekt den faren for rettssikkerheten som ligger i at det er samme instans som gjør seg opp en mening om et faktum, gjerne i form av en påstand om overtredelse av en bestemmelse, som også ilegger sanksjoner med straffepreg uten særlig mulighet til kontradiksjon for den som rammes. Dette står i motsetning til en domstol som opptrer uavhengig av partene. Likeledes settes kravet om bevist skyld lavere enn ved annen straff, gjerne gjennom et vilkår om uaktsomhet fremfor forsett. Det blir lettere tema å bebreide noen for hva de burde ha gjort, eller har unnlatt å gjøre, ut fra en aktsomhetsnorm, enn å føre bevis for at borgeren faktisk subjektivt bevisst har ønsket å handle mot forbudet, vedtaket eller forskriften. Effektivitet har hatt forrang fremfor rettssikkerhet. Samtidig har de administrative vedtakene med straffekarakter vært lettere å akseptere for dem sanksjoner rettes mot, fordi man altså ikke kommer i strafferegisteret; man må bare betale et gebyr, en tilleggsavgift e.l. Det har vært mulig å angripe slike forvaltningsavgjørelser gjennom saksanlegg mot staten, men i realiteten er det en meget høy terskel for den som mener seg urettmessig behandlet, å gå til dette skrittet. Prosessrisikoen er høy, og det offentlige har uendelig av både tid og ressurser til å holde en prosess gående mot en privat part. Et viktig formål med forslaget er å kreve en innholdsmessig forutgående kvalitetssikring som fører til at det i mindre grad treffes vedtak som virker uforholdsmessige overfor de borgere og juridiske personer som rammes av byrdefulle inngrep. Samtidig vil det bli enklere å bringe inn mothensyn mot inngripende regulering fra borgerens perspektiv. Det er særlig den delen av forholdsmessighetsvurderingen som går ut på at det er den aktuelle offentlige instans som har oppgaven med å forsikre seg om at delkravene til forholdsmessighet er oppfylt. Det betyr ikke at man skal stå uten muligheter til å regulere et område, men det må også være slik at man vurderer om dette tiltaket er egnet til å nå de mål som begrunner det, om tiltaket er nødvendig for å oppnå målene som begrunner inngrepet, eller om det foreligger andre valg av virkemidler, der de minst inngripende virkemidler blir valgt. En grunnleggende rettsnorm om krav til forholdsmessighet vil forsterke borgerperspektivet i forberedelsen av nødvendig, men inngripende samfunnsregulering. Samtidig vil det være en norm for etterprøving av at inngrepet er gjort så skånsomt som mulig overfor den enkelte sett i forhold til de fordeler som oppnås. Vi kan også se innholdskravet som en ytre beskyttelse mot de mulige negative effekter av utstrakt fullmaktslovgivning fordi den sikrer borgerne en inngrepsfri kjerne. Allerede i 1960-årene ble det reist kritikk mot den økende tendensen til fullmaktslovgivning, dvs. at Stortinget benytter seg av rammelovgivning som gir departementet hjemmel til å gi utfyllende forskrifter. Ideelt sett skal forskriftene respektere de ytre rammene som Stortinget har hatt et bevisst forhold til under behandlingen av lovsaken, slik at forskriftenes detaljbestemmelser fyller ut loven på et mer praktisk plan. Problemet for rettssikkerhet og forutberegnelighet oppstår likevel når hjemmelsloven ikke inneholder klare ytre grenser som Stortinget har satt. Regelprodusenten, gjerne et departement eller direktorat, vil være fristet til å innfortolke de hjemler de mener er praktiske å ha for hånden. Hvis for store områder blir liggende til forvaltningens egen regelutvikling, uten at Stortinget har hatt anledning til å kontrollere om forskriftene holder seg innenfor de ytre grenser Stortinget har satt, innebærer dette at lovgivningskompetansen overføres fra Stortinget til forvaltningen. Det er i så fall det motsatte av demokrati, og det skjer som en overskridelse av hjemmelsloven og beveger seg på utsiden av denne eller i en uklar gråsone. For øvrig kan jeg vise til Dokument nr. 14 for sesjonen 2002–2003, Rapport fra utvalget til å utrede Stortingets kontrollfunksjon, punkt 6.1, Kontroll med delegert lovgivningsmyndighet. Dette står i begrunnelsen, så jeg skal ikke bruke fellestiden her på det. Vi som står bak forslaget, ser ikke på den foreslåtte grunnlovsbestemmelsen som hele svaret på den manglende parlamentariske kontroll med delegert lovgivningsmyndighet og stor forvaltningsmakt som i stigende grad også skjer utenfor sentraladministrasjonen og departementene. Forslaget vil imidlertid avhjelpe den delen av forvaltningsvedtakene som retter seg mot enkeltpersoner på to måter: Vernet mot urimelige utslag av forvaltningsmakt som innebærer uforholdsmessige inngrep, vil bli konkret styrket, mens en uforholdsmessighetsstandard vil pålegge forvaltningen større aktsomhet i utformingen av nytt regelverk. Jeg viser til den konkrete utformingen som forslagene har fått i to alternativer, og fremmer begge i samsvar med det som er praksis, for å gi Stortinget en valgmulighet. Jeg vil til slutt konstatere at forslaget ikke har utsikter til å oppnå flertall for å bli skrevet inn i Grunnloven i dag. Det er gjerne slik at grunnlovsendringer, i tillegg til de forsinkende omstendelige prosedyrene for endring som vi har ønsket, også vil kreve en politisk modning hos partiene og kanskje representantene. Det ser ut til at grunnlovsendringer for å bli vedtatt må komme som tverrpolitiske initiativ, helst etter kommisjonsarbeid. De iboende konkurranseforhold mellom partiene hever terskelen for et samarbeid over blokkgrensen. Man er imot det man selv ikke har tatt initiativ til. Men om forslaget ikke samler flertall i dag, vil sjansen by seg senere. Den som arbeider med Grunnloven, må ha stor tålmodighet og langt tidsperspektiv. Vi har begge deler.