tomron87/hebrew-wikipedia-sentences-corpus huggingface dataset:
הסדר הציבורי הוא מושג רחב שלדברי השופט ברק כולל פגיעה בדמוקרטיה, בשלום הציבור, במוסר, בקיום המדינה ועוד.
למרות היותה של זכות ההפגנה והתהלוכה זכות יסוד אין זו זכות בלתי מוגבלת.
מכיוון שהזכויות יחסיות יש ליצור איזון בין זכות ההפגנה והתהלוכה לבין זכויות יסוד אחרות או אינטרסים כגון הצורך לשמור על הסדר הציבורי וביטחון הציבור.
על פי פקודת המשטרה ניתן לשלול או להגביל את חופש ההפגנה מנימוקים של חשש לפגיעה בביטחון הציבור או הסדר הציבורי.
האיזון בין הזכויות נתון לסמכותו של מפקד המחוז מכוח פקודת המשטרה ומאפשרת לו לשמור על ביטחון הציבור ולמנוע את ההפרעה.
השופט אהרון ברק על פסק כי יש לאזן על בסיס שתי רמות איזון.
עניינה הפעולות הפיזיות, אשר על המשטרה לנקוט אותן, כדי למנוע מקהל העוין לפגוע במשתתפי התהלוכה וההפגנה.
מחד, המשטרה מחויבת להפעיל את כל האמצעים הסבירים שברשותה כדי להגן על משתתפי ההפגנה מפני איומים והפרעות.
"קיום הסדר אין פירושו כניעה למאיימים בהפרתו, כי אם להפך: מתן חסות והגנה לקורבנות"
מנגד, בבדיקת סבירות המשאבים שברשותה על המשטרה להתחשב במשימותיה האחרות, בציוד ובמיומנות הכוח שעומד לרשותה וכן בגודל קהל המפגינים.
ביטול ההפגנה כתוצאה מחוסר יכולת לאבטח אותה חייב להיעשות כצעד אחרון ורק לאחר שמוצו האמצעים הפיזיים העומדים לרשות המשטרה.
רק אם הסיכון הנובע מהמפריעים למפגינים לא חלף יש להפעיל את רמת האיזון השנייה.
רמה זאת מאזנת בין חופש ההפגנה והתהלוכה לבין ביטחון הציבור.
בית המשפט אימץ על פי בג"ץ קול העם את נוסחת האיזון של "הודאות הקרובה".
על פי מבחן זה יש לבחון את האפשרות הממשית לפגיעה בציבור אל מול ההסתברות שהדבר יקרה.
רק אם הפגיעה עלולה להיות חמורה וההסתברות להתרחשות גבוהה אזי יש למנוע את ההפגנה.
איסור לביצוע ההפגנה ראוי שיעשה בו שימוש האחרון ורק לאחר שנעשה ניסיון לשימוש באמצעים פחות קיצוניים כשינוי זמן, מקום והיקף התהלוכה וההפגנה.
ההחלטה בעניין קיום התהלוכה נוכח המבחנים לעיל
לדעת בית המשפט טעה מפקד המחוז בהערכה העובדתית של הסכנה כשמצא לנכון כי גם לאחר שיוקצו כל הכוחות הדרושים לאבטחת התהלוכה וההפגנה, קרי התקיים האיזון הראשון, עדיין קיים חשש שתהיה לפגיעה חמורה בסדר הציבורי וביטחון הציבור.
חשש זה התבסס על אירועי ההפגנה מחודש קודם אך לא על בסיס עובדות עדכניות.
חששות והערכות חייבות להתבסס על עובדות ולהצביע על "ודאות קרובה", על פי נוסחת האיזון השנייה, התבססות על אירועי העבר יוצרים "חשש" אך לא "ודאות קרובה".
לאור המסקנה כי קיום התהלוכה לא יהווה סיכון המצדיק איסור, לא מצא בית המשפט סיבה לחפש מסלולים חלופיים.
בית המשפט אישר לוועד נגד המלחמה בלבנון לקיים את התהלוכה וההפגנה.
בפסק דין זה נקבע כי המשטרה אינה יכולה להגביל את חופש הביטוי לפני שמיצתה את המשאבים למנוע את הסכנה עצמה.
בפסק הדין חודד נושא חופש הביטוי כנשמת אפה של הדמוקרטיה, ושזכות ההפגנה היא חלק בלתי נפרד ממנו אך גם קבע כי זאת אינה זכות אבסולוטית וכי ניתן להגביל אותה על ידי זכויות אדם יסודיות אחרות.
כמו כן קבע בית המשפט כי זכות ההפגנה היא "מזכויות היסוד של האדם בישראל.
שימוש בפס"ד לוי בפסיקה מאוחרת
בפסק דין אלן לוי חידד השופט אהרון ברק את המבחנים והאיזונים לקיומה של הפגנה ותהלוכה.
פסקי דין אחרים שדנו בזכות ההפגנה והתהלוכה התבססו על שני האיזונים שנקבעו בפסק דין זה.
אציין את ארבעה פסקי הדין שאימצו את האיזונים שנקבעו בפסק הדין.
בבג"ץ דיין נגד מחוז ירושלים אישר בית המשפט להפגין בסמוך לביתו של הרב עובדיה יוסף במיקום וזמן פחות פוגעניים תוך הפעלת מבחן "הודאות הקרובה" וביצוע איזונים בין זכות ההפגנה והתהלוכה לזכות התנועה והקניין.
בבג"ץ סיעת מרץ נגד מפקד מחוז ירושלים אישר בית המשפט לקיים תהלוכה ברחוב בר-אילן בשבת לאחר שהציבור החרדי רצה לסגור את הכביש בשבת.
בית המשפט הפעיל את נוסחת האיזון הראשונה לפי פסק דין אלן לוי וכן את מבחן הודאות הקרובה.
בפסק דין "מטה הרוב" נגד משטרת ישראל שבו ביקשה המשטרה סכום גבוה לצורך אבטחת ההפגנה, נפסק על פי האיזון הראשן לפסק דין אלן לוי כי על המשטרה להקצות את משאביה, במידת האפשר, כדי לממש את זכות ההפגנה.
פסק הדין שניתן בשנת 2002 בבג"ץ 4112/99 עדאלה והאגודה לזכויות האזרח בישראל נגד העיריות והיועץ המשפטי לממשלה על ידי נשיא בית המשפט העליון השופט אהרן ברק, השופט מישאל חשין והשופטת דליה דורנר הכריע בסוגיית השילוט בשפה הערבית מבלי לקבוע מסמרות בעניין מעמדה כשפה רשמית.
הסוגיה שנידונה בפני בית המשפט הייתה האם עיריות אשר בתחום שיפוטן חי מיעוט ערבי מחויבות ברישום בשפה הערבית על השילוט העירוני.
בית המשפט קבע כי במקומות העונים לתנאים מסוימים נדרש שהשילוט העירוני יהיה כתוב בשלוש שפות, עברית, ערבית ואנגלית, ויאפשר נגישות לאוכלוסיות שונות.
החוק היחיד שמגדיר באופן מפורש את השפות הרשמיות במדינת ישראל הוא סימן 82 בדבר המלך במועצה על ארץ ישראל שנחקק על ידי ממשלת בריטניה בראשית ימי המנדט הבריטי.
חוק זה עדיין תקף בכפוף לתיקונים שנעשו בו עם קום המדינה, אולם במשך השנים נוספו עליו תקנות, חוקים וכללים שלא תמיד עולים בקנה אחד עם הנוסח המקורי שלו.
בסופו של דבר נדרשו עתירות לבג"ץ כדי להבהיר את המצב המשפטי בעניין זה.
מכלל החוקים ומפסיקת בג"ץ עולה כי לישראל שתי שפות רשמיות עיקריות: עברית וערבית.
השפות הרשמיות אינן שוות-מעמד – השפה העברית היא השפה העיקרית שבה נעשית רוב עבודת הרשויות, ויש לה עדיפות על-פני הערבית.
תרגום לערבית מצורף לחלק מההודעות הרשמיות, בעיקר אלה המיועדות לציבור הערבי.
ארגון עדאלה מייצג במקרים רבים ערבים ישראלים ופלסטינים.
עדאלה יחד עם האגודה לזכויות האזרח בישראל הגישו עתירה לבית משפט העליון נגד עיריות אשר בתחומן מתגורר מיעוט ערבי ואינן משתמשות בשפה הערבית בכיתוב על השילוט העירוני לצד השפה העברית והאנגלית.
עיריות אשר בתחומן מתגורר מיעוט ערבי אינן משתמשות בשפה הערבית בכיתוב על השילוט העירוני לצד השפה העברית והאנגלית, למרות הגדרת השפה הערבית כשפה רשמית במדינת ישראל.
טענות עדאלה והאגודה לזכויות האזרח בישראל
מרבית השילוט העירוני המצוי בתחום שיפוטן של עיריות אשר חלק מתושביהן ערבים כולל כיתוב בשפה העברית ובשפה האנגלית, אך אינו כולל כיתוב בשפה הערבית.
היות שהשפה הערבית היא שפה רשמית במדינת ישראל, חלה חובת השימוש בשפה הערבית לצד השפה העברית בכל שלטי ההכוונה, ההדרכה, האזהרה והמודיעין באותן ערים, חובה זו נגזרת מהמשפט הבין-לאומי ומהזכות לשוויון וכבוד האדם.
גישה נאותה לשירותים הציבוריים היא חלק מהאינטרס הציבורי אשר מקדם ושומר על הסדר הציבורי.
כדוגמה בנצרת עילית אין כלל שכונות ערביות ובכל זאת מתגוררים ערבים בכל רחבי העיר, אותם ערבים זכאים ליחס של כבוד לשפתם ולגישה נאותה לכלל השירותים הציבוריים.
סמכותן של העיריות בהצבת שלטי הכוונה ושמות רחובות בתחום שיפוטן נגזרות מסעיפים 249, 234(4) לפקודת העיריות ומתקנה 18 לתקנות התעבורה, לפיה העיריות משמשות כ"רשת תמרור מקומית".
בהוראות אלה אין קביעה מפורשת באשר לשפתן.
השופט אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון:
מקור סמכותה של העירייה בהצבתם של שלטי הכוונה בתחום העירייה היא מכוח פקודת העיריות ומתקנות התעבורה, אין בלשונן של ההוראות הללו קביעה מפורשת באשר לשפתן.
הבטחת השוויון, מונח ביסוד הקיום החברתי ומעמודי התווך של המשטר הדמוקרטי, פגיעה בשוויון עלולה להביא להפשלה ולפגיעה בכבוד האדם, עקרון השוויון חל על כל פעולות השלטון, משמעות העניין כי הרשות חייבת להבטיח שוויון בכל פעילותיה ושירותיה, מקום בו הציבור אינו יכול להבין את השילוט נפגעת זכותו ליהנות באופן שוויוני משירותיה.
מעמדה של השפה הערבית, מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית, אחד הביטויים החשובים של אופייה זה הוא בהיות שפתה העיקרית עברית, כל פעולה של השלטון לפגוע בשפה העברית פוגעת באחד מערכי היסוד של המדינה ונוגדת את תכליתו של החוק המעניק סמכות לשלטון המקומי לבצע פעולה.
מתן שירות ראוי ובטוח, במסגרת השירות שהעירייה נותנת יש לאפשר לתושב הערבי להתמצא גם בחלקי העיר שבהם הוא לא גר, מעמדה של השפה העברית, כשפה עיקרית, לא נפגע פגיעה של ממש לעומת התכלית הכללית שעניינה הגנה על זכותו של אדם לשפתו והצורך להבטיח שוויון וסובלנות.
שנית הערבית הנה שפה רשמית בישראל, רבות הן השפות שהישראלים דוברים, אך רק הערבית לצד העברית היא השפה הרשמית במדינת ישראל.
מעמדה של השפה הערבית כשפה רשמית אינו מתיישב עם צמצום השילוט לאזורים מסוימים בתחומי הרשויות המקומיות, יתר על כן צמצום זה יש בו אף קונוטציה פוגעת.
דעת המיעוט השופט מישאל חשין:
חולק על דעתו של השופט אהרן ברק וסבור כי המשפט הישראלי אינו מכיר בזכויות קולקטיביות, זכות לטיפוח זהותה ותרבותה של קבוצת מיעוט אינה מטילה חובת עשה על הרשות, סימן 82 אף מסדיר את מעמדה של השפה הערבית.
הכרעת הרוב הייתה כי יש להורות על הוספתו של כיתוב בשפה הערבית בכל השלטים העירוניים של אותן ערים בהן מתגורר מיעוט ערבי.
נקבע לוח זמנים מדורג לשינויים השונים: לגבי שילוט חדש או שילוט ישן שהתבלה והמוחלף ממילא נקבעה חובה להוסיף כיתוב בערבית החל מיום מתן פסק הדין.
לשינוי הכיתוב בשילוט העירוני שלא במסגרת שילוט חדש או החלפת שילוט בלוי הוקצו שנתיים.
לשינוי הכיתוב העירוני ביתר השלטים העירוניים הוקצו שנתיים נוספות, דהיינו ארבע שנים מיום מתן פסק הדין.
עד למתן פסק הדין רוב השילוט העירוני היה כתוב בעברית ובאנגלית וללא כיתוב בערבית.
בעקבות פסק הדין חלה הרחבה בהכרת השפה הערבית כשפה רשמית במדינת ישראל וכיום כל השילוט העירוני נכתב בערבית לצד העברית.
השימוש בכיתוב בערבית התרחב לכלי התקשורת והעיתונות כגון פרסום אירועי תרבות פתוחים הנוגעים לציבור הרחב חויב בפרסום גם בערבית.
למעשה לאחר פסק הדין ובמשך השנים התחזק מעמדה של הערבית כשפה רשמית ובשנת 2012 הוכנס הכיתוב בערבית גם לתעודות אזרח ותיק, לצד הכיתוב בעברית ובאנגלית.
רמי מחמלי נגד שרות בתי הסוהר ואח' בג"ץ 6069/10 ניתן בשנת 2014 ובו קיבל בית המשפט העליון את טענותיו של מחמלי להפליה לרעה בעניין קידומו בדרגה ובתפקיד, חרף היותו קצין מוערך אישית ומקצועית וזאת עקב אחוז משרתו הנמוך (3/4 משרה) שנובע מהמוגבלות הרפואית שלו.
בית המשפט החליט שאכן התקיימה הפליה על בסיס מוגבלותו והחליט שהעובד יקודם בתפקידו ותינתן לו דרגת רב כלאי.
בהחלטתו זו, חיזק בית המשפט את הדרישות מן המעסיק לבצע התאמות, על מנת לאפשר שוויון הזדמנויות של עובדים עם מוגבלויות בעבודה.
רמי מחמלי משרת בשב"ס משנת 1995 כאחראי קשר ובקרה, ובשנת 2001 סיים קורס קצינים וקיבל דרגת כלאי.
בשנת 2003, אושפז מחמלי ביחידה לטיפול נמרץ לב ושם התגלה שהוא סובל מדלקת בקרום הלב.
בחוות דעת של הקרדיולוג צוין כי קיימת סבירות גבוהה של קשר נסיבתי לכך שנידבק במחלה עקב תנאי אוורור נחותים במקום עבודתו.
בשנת 2006 החליטה ועדה רפואית של השב"ס כי על מחמלי לעבוד 6 שעות ביום ולעבור ל-3/4 אחוז משרה.
אין חולק על כך שבמשך כל שנותיו ביצע מחמלי את תפקידיו לשביעות רצון הממונים עליו ואף הוערך בחוות דעת ממונה, כקצין שרמת תפקודו היא גבוהה מאוד.
החל משנת 2003, מחמלי פונה לממונים עליו בבקשה חוזרת ונשנית להשתבץ בתפקיד חדש על מנת להתקדם בדרגתו, והגיש 6 מועמדויות לתפקידים שונים שבהם נדחה על הסף, למרות הערכות המקצועיות החיוביות שקיבל.
באחד מנימוקי הדחייה שקיבל לתפקיד נכתב בין היתר, "למרות שהנך עומד בקריטריונים הרלוונטיים, ברמת ההשכלה הנדרשת, והנך מוערך מקצועית, הרי העסקתך במשרה חלקית אינה מספקת לצורך ביצוע היקף המשימות הנדרש מקצין טכנולוגיה".
החלטות שב"ס פעם אחר פעם לדחות על הסף את בקשותיו לקידום בדרגה ולשיבוצו בתפקיד מתאים בשל מוגבלותו שבה לקה במהלך ועקב שירותו, פוגע בזכויותיו ומפלות אותו לרעה.
רוב חוות הדעת החיוביות שקיבל מהממונים עליו ניתנו בזמן שעבד במגבלת השעות ומעולם לא צוין בפניו כי שעות עבודתו יוצרות קושי.
החלטותיהם של גורמי שב"ס נוגדות את הוראות חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח 1998.
ישנם שלושה סוהרים אשר התגייסו לשירות אחריו אך "עקפו אותו בסולם הדרגות" וכבר קיבלו דרגת רב כלאי.
טענות כנגד של נציגי השב"ס
העובד מצוי במאגר הקצינים המיועדים לקידום, משמע, ששב"ס מכירה בכך שהוא קצין איכותי וטוב, ואין על כך חולק, וברגע שיתפנה תפקיד מתאים לצרכיו הוא יקודם.
עובד עם מוגבלויות זכאי להעדפה מתקנת, ככל שהוא כשיר לביצוע התפקיד וכישוריו דומים לכישורי יתר המועמדים, כישורי המועמד שנבחר היו עדיפים ועלו על הכישורים של מר מחמלי, ועל כן לא היה זכאי להעדפה מתקנת.
פעלו בהתאם להוראות הדין בעניינו של העותר ולא פגעו בזכויותיו.
אין לשום עובד זכות קנויה לקידום במקום העבודה, או זכות למשרה בכירה יותר.
הליכי הקידום בשב"ס מוסדרים כך שפרק זמן מינימלי בדרגה מסוימת מאפשר קידום לדרגה הבאה אך רק בתנאי ויש תקן פנוי.
במקרה הנ"ל, בשל מקצועו וכמות המתמודדים האחרים, לא הוא נבחר אלא מתמודדים עדיפים יותר.
לפי סעיף 8 לחוק השיויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, אין רואים כהפליה פעולה או הימנעות מפעולה המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או המשרה, בנוסף לפי סעיף זה גם אין להטיל נטל כבד מידי על השב"ס בפיצול התפקיד למספר עובדים.
באשר לטענה שעקפו אותו שלושה קצינים שגויסו לפניו, נטען כי לא נפל פגם בהליכי קידומם אשר נעשו בהתאם לנהלים פנימים של שב"ס בשים לב לנתונים האישיים שלהם ולצורכי המערכת.
הוראות התקשי"ר אינן חלות על השב"ס וכן אין מקום לבית המשפט להתערב, בהתאם להלכה בדבר התערבות בשיקול הדעת של ארגונים מסוגו של השב"ס, בניהולו הפנימי של כוח האדם, ובעניין קידום ושיבוץ.
בית המשפט קיבל חלקית את טענותיו של מחמלי, ופסל את טענותיהם של נציגי שב"ס.
בית המשפט החל בתיאור תפקידיו של שב"ס וציין שהשב"ס הוא ארגון כליאה לאומי המהווה זרוע של הרשות המבצעת בתי הסוהר והאסירים מצויים בניהולו ופיקוחו של ניצב בתי הסוהר אשר מתמנה על ידי הממשלה בהמלצת שר לביטחון הפנים.
לנציב יש שיקול דעת רחבה לגבי מינוי סוהרים וקידומם אך שיקול דעת זו אינה מוחלטת, הנציב פועל כנאמן הציבור ועליו להפעיל שיקול דעת בתום לב, בהגינות, וסבירות, תוך בחינת מכלול השיקולים הרלונטים, ובתוך כך כפופה שיקול דעתו לביקורת שיפוטית של בית משפט.
בחינת חוקיותה סבירותה ומידותיה של ההחלטה, תעשה בהתאם לכללי המשפט המנהלי, ולאור עקרונות היסוד של המשפט.
בהתייחס בית המשפט לסעיף 8 לחוק, קבע בית המשפט, שסעיף זה מטיל על המעביד חובה פוזטיבית ליצור במקום העבודה תנאים שיאפשרו את העסקתם של אנשים עם מוגבלות ואת קידומם, וזאת בין היתר באמצעות עריכת שינויים בדרישות התפקיד, בשעות העבודה ובנהלים.
בנוסף מגדיר סעיף 8 בחוק גם מהו נטל כבד מידי, בלתי סביר בנסיבות העניין בהתחשב בין היתר בעלות ההתאמה, טיבה, בגודל העסק, בהיקף הפעילות שלו, מספר העובדים ומקורות המימון החיצונים או הממלכתים לביצוע ההתאמה ורק נטל בלתי סביר בהתחשב במכלול הדברים יחשב כנטל כבד מידי.
אין מחלוקת על כך שמדובר באדם עם מוגבלות לפי משמעותו בסעיף 5 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.
בית המשפט סובר שכלאי מחמלי ניחן בכישורים הנדרשים לצורך שיבוצו בכל התפקידים אשר ביקש להתמודד עליהם, מסקנה זו עולה מן ההשוואה בדרישות התפקיד כפי שהוצגו על ידי שב"ס, לבין הכשרתו, השכלתו וניסיונו של מר מחמלי.
חרף כישוריו והכשרתו, נדחתה מועמדותו פעם אחר פעם, למרות שבפועל הוא משרת באותו התפקיד, כקצין טכנולוגיות בדרגת כלאי כבר 12 שנה, פי 3 מהזמן הדרוש לקידום בדרגה, דבר אשר מעיד על הפליה לרעה של כלאי מחמלי.
טענות נציגי שב"ס שלא ניתן לפצל את התפקיד אינה משכנעת, בפרט כאשר קיים תקן כזה של עוזר בבית הסוהר הדרים ודבר זה מלמד שניתן לחלק את התפקיד.
ניתן לראות את הפלייתו גם במבחן התוצאה, בפער העולה בין הערכת המקצועיות החיובית ביותר שקיבל לאורך השנים, לבין העובדה שאינו מצליח להשתבץ בתפקיד שיקדמו בדרגה, מאז שנת 2003 כבר 13 פעמים התמודד, ולכן אין מנוס מלהגיע למסקנה שמה שמפריד בינו לבין קידומו זה מוגבלותו.
בג"ץ 104/87 ד"ר נעמי נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה ניתן ב-22 באוקטובר 1990, ונפסק בו שיינתן גיל פרישה אחיד לנשים ולגברים, בניגוד למקובל בהסכמי עבודה רבים, שבהם נקבע לאישה גיל פרישה נמוך משל גבר.
בשנת 1984 התבקשה ד"ר נעמי נבו לפרוש לפנסיה מעבודתה בסוכנות היהודית בהתאם לחוקת העבודה, שבה נקבע גיל פרישה של 60 שנים לנשים ו-65 לגברים.
נבו פנתה בתביעה לבית הדין האזורי לעבודה ואחר כך לבית הדין הארצי לעבודה לאפשר לה להמשיך בעבודתה עד גיל 65. בדצמבר 1986 דחה בית הדין הארצי לעבודה את בקשתה.
בעקבות זאת עתרה לבג"ץ נגד בית הדין הארצי לעבודה בבקשה לקבוע גיל פרישה אחיד לנשים ולגברים.
ב-1990 פסק בג"ץ (בראשות השופט גבריאל בך) שגיל הפרישה השונה יבוטל.
עוד לפני פסיקת בג"ץ, אך בעקבות מאבקה של נבו, נחקק חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, התשמ"ז-1987, שקבע כי עובדת אשר בהסדרה קיבוצית (לא בחוזה אישי), נקבע לה גיל פרישה נמוך מזה שנקבע לגבר עובד, רשאית לפרוש בכל גיל שבין גיל הפרישה שנקבע לעובדת וגיל הפרישה שנקבע לעובד.
ד"ר חוה שחור-לנדאו ציינה כי פסק הדין של בג"ץ מאיר כמה סוגיות משפטיות מעניינות:
הוא נוגע בסוגיית "משפוט" מערכת יחסי העבודה, בסוגיית התחולה הרטרואקטיבית של חוקים נאורים יותר, בשאלת ההתערבות של בית הדין הגבוה לצדק הן בהחלטת בית הדין לעבודה והן בהסכם העבודה הקיבוצי, נשוא העתירה, וכמובן בבעיית השוויון בין המינים בכל תנאי העבודה ובמניעת אפליה גם בעת הפרישה מן העבודה.
בין "מוקדי הפלוגתא" שאליהם התייחס פסק הדין נמצאת גם סוגיית הסעד הראוי.
ד"ר נעמי נבו עבדה משנת 1960 בסוכנות היהודית, ועסקה שם במחקר יישומי בתחום הסוציולוגיה הכפרית.
בסעיף 6 לחוקת הפנסיה של עובדי הסוכנות היהודית, המהווה חלק בלתי נפרד מחוקת העבודה של הסוכנות, נאמר: "גיל הפרישה לפנסיה הוא 65 שנה לגבר ו-60 שנה לאשה".
כשנה לפני מועד פרישתה הצפוי על-פי חוקת הפנסיה פנתה ד"ר נבו ליו"ר הנהלת הסוכנות ולחברי חבר הנאמנים של הסוכנות וביקשה מהם לפעול לשינוי הקביעה בחוקת הפנסיה, משום שהיא מהווה הפליה לרעת האישה.
מלבד תשובות שהביעו אהדה לעמדתה לא נעשה דבר לשינוי המצב.
מחלקת המנגנון בסוכנות הודיעה לד"ר נבו שמועד פרישתה הוא 31 בינואר 1985 (מעט לאחר הגעתה לגיל 60).
בעקבות זאת הגישה ד"ר נבו תביעה לבית הדין לעבודה, בדרישה לאפשר לה להמשיך ולעבוד בסוכנות.
פסיקת בית הדין האזורי לעבודה
בדין ישבו השופטת עדנה גבריאלי ונציגי ציבור עשהאל וקליין.
בהסכמת הסוכנות עוכבה פרישתה של נבו עד למתן פסק הדין בבית הדין האזורי לעבודה בפסק הדין נקבע כי ההוראה בסעיף 6 לחוקת הפנסיה של הסוכנות היהודית, הקובעת לנשים חובת פרישה בגיל 60 ולגברים בגיל 65, אינה מהווה "הפליה לרעת האשה או הוראה בניגוד לתקנת הציבור".
לפיכך נדחתה תביעתה של ד"ר נבו.
בעקבות פסק הדין הופסקה עבודתה של ד"ר נבו בסוכנות היהודית ב-27 בנובמבר 1985.
פסיקת בית הדין הארצי לעבודה
ד"ר נבו ערערה בפני בית הדין הארצי לעבודה על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה.
עקב חשיבותה העקרונית הגדולה של הסוגיה, ישבו בדין שבעה שופטים: נשיא בית-הדין מנחם גולדברג, סגן הנשיא שאול קובובי, השופט סטיב אדלר, נציגי העובדים בן-משה וגולן ונציגי המעבידים גרשפלד והגואל.
פסק דינם ניתן ב-1 בדצמבר 1986. בנוסף לערעור עתרה המערערת לסעד זמני, על-פיו תמשיך לעבוד עד למתן פסק דין בערעור.
הסוכנות התנגדה לכך, אך הצהירה שאם תזכה נבו בערעורה תוחזר לעבודתה וישולם לה מלוא השכר עבור התקופה עד למתן פסק הדין.
לאור הצהרה זו, ובהתחשב בכך שהוצאתה של המערערת לגמלאות נעשתה על-פי חוקת העבודה של הסוכנות, דחה בית-הדין את הבקשה לסעד זמני.
כיוון שלפסיקה בהליך זה יש השלכה על מאות מעסיקים ועל רבבות נשים המועסקות על-ידם, במקומות עבודה שבהם קיימת, מכוח הסכמים קיבוציים, חובת פרישה לנשים בגיל 60 לעומת חובת פרישה לגברים בגיל 65, החליט בית הדין להביא את דבר קיומו של ההליך לידיעת שלושה גורמים:
היועץ המשפטי לממשלה, על מנת שישקול אם להתייצב בפני בית-הדין ולהשמיע דברו, בהתאם לסעיף 30(א) לחוק בית-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969;
הצדדים להסכם הקיבוצי הכללי מיום 4 ביוני 1979 בין התאחדות התעשיינים בישראל וההסתדרות הכללית בדבר הנהגת פנסיה מקיפה בתעשייה, שאף בו יש הוראה דומה בעניין חובת פרישה;
קרן הפנסיה הגדולה, "מבטחים", משום שלפסק-הדין עשויה להיות השפעה על קרנות הפנסיה.
בפסק דינו הציג בית הדין את מסקנותיהן של ועדות אחדות שעסקו בגיל הפרישה.
מהן שהמליצו להשאיר את המצב ללא שינוי (כלומר 60 שנים לאישה, 65 - לגבר), מהן שהמליצו לצמצם את הפער (כלומר להעלות מעט את גיל הפרישה לאישה), ומהן שהמליצו להשוות את גיל הפרישה לאישה לזה של הגבר.
במקביל לדיון בבית הדין הארצי הגישו אחדים מחברי הכנסת הצעות חוק לקביעת גיל פרישה אחיד לנשים ולגברים.
טענתה של ד"ר נבו הייתה שקביעת גיל פרישה נמוך יותר לאישה מהווה הפליה לרעה הן מבחינה כלכלית (אובדן שנות עבודה בהן השכר יותר גבוה לעומת הפנסיה, שלילת האפשרות לצבור אחוזי פנסיה נוספים) והן מבחינה חברתית-פסיכולוגית (אובדן מעמד חברתי וקשרים חברתיים הקשורים לעבודה, ערעור העצמאות הכלכלית) ועוד.
הזכות לשוויון נמנית עם זכויות היסוד של האזרח במשפט הישראלי וממנה נגזר, שאין להפלות בין אדם לאדם מטעמים פסולים, אשר מין הוא אחד מהם, להבדיל מהבחנה מותרת כאשר יש שוני רלוונטי בעניין הנדון.
מכאן - דין ההוראה, שבחוקת העבודה של הסוכנות, להיפסל, אלא אם יוכח שההוראה השונה מבוססת על שוני רלוונטי בין נשים וגברים לעניין גיל הפרישה.
טענת הסוכנות היהודית הייתה שד"ר נבו חתמה, עם תחילת עבודתה בסוכנות, על התחייבות לכבד את חוקת העבודה, ועליה לקיים את התחייבותה.
בנוסף, סעיף 6 לחוקת הפנסיה אינו מהווה הפליה לרעת האישה ואינו סותר את תקנת הציבור, אלא מהווה פריבילגיה, הגנה מיוחדת לאישה.
הגורמים שהוזמנו על ידי בית הדין להציג את עמדתם הציגו עמדות כדלקמן:
ההסתדרות הכללית: כאשר נחתמה חוקת העבודה, קביעת גיל פרישה נמוך יותר לנשים נחשבה לפריבילגיה.
כיום, לאור השינוי בתפיסה החברתית, הסדר זה פוגע בחלק מן הנשים, אם כי אין ודאות שהסדר זה פוגע בכל הנשים, ויש נשים שרואות בפרישה בגיל 60 הטבה.
חובת הפרישה בגיל מוקדם יותר מלווה בזכות, והיא קבלת הטבות מקרן הפנסיה מוקדם יותר, ואין לנתק את החובה מן הזכות.
לאור זאת יש לבחון את ההוראה ביחס לציבור הנשים כולו ולא ביחס לד"ר נבו כפרט.
את הנושא יש להסדיר במשא-ומתן, על מנת שיימצא פתרון שיתאים לכלל הנשים (ולכלל הציבור), ואין לפסול את סעיף 6 לחוקת הפנסיה.
התאחדות התעשיינים בישראל: גיל הפרישה מעבודה מוסדר בהסכם קיבוצי, וגם שינויו צריך להיעשות בהסכם קיבוצי ולא על ידי בית-הדין.
התכנון לטווח ארוך וטווח קצר של מערך כוח האדם בתעשייה מבוסס על ההסכם הקיים, וכל שינוי שלא על ידי הצדדים להסכם עלול לשבש תכנון זה.
בעידן של אבטלה, טובת המשק הלאומי דורשת שגיל הפרישה מעבודה יוקדם ככל האפשר כדי לפנות מקומות עבודה לעובדים צעירים, וקביעת גיל פרישה של 65 שנה לנשים תביא לתוצאה הפוכה.
קביעת חובת פרישה בגיל נמוך יותר לעובדת אינו מהווה הפליה לרעה, אלא נהפוך הוא, הצדדים להסכם הקיבוצי ראו בכך הישג סוציאלי.
מבטחים: השוואת גיל הפרישה של נשים לזה של גברים והעמדתו על 65 שנה היא כלכלית לטובת "מבטחים", אך בקרב קרנות הפנסיה ישנן דעות שונות.
בקביעת גיל פרישה אין ל"מבטחים" שיקול דעת, והיא מקיימת את ההסכמים הקיבוציים מכוחם חברים בה המבוטחים, ולכן קבעה בתקנות הפנסיה שלה כגיל פרישה - 65 שנה ומעלה לגבר ו-60 שנה ומעלה לאישה.
"מבטחים" מאפשרת לדחות פרישה מעבודה, ואף מעודדת זאת.
שינוי גיל הפרישה צריך להעשות בדרך של משא-ומתן קיבוצי, ו"מבטחים" תבצע את אשר יוסכם.
היועץ המשפטי לממשלה: לאור תחילתם של הליכי חקיקה בנושא הנידון, ולאור העובדה שהחל משא-ומתן לשינוי סעיף 6 לחוקת הפנסיה, החליט היועץ המשפטי שלא להתייצב לדיון.
השאלה שאותה ראה בית הדין כעומדת במרכז הדיון הוצגה על ידי פרופ' אמנון רובינשטיין בספרו "המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל":
"מה קו הגבול המבחין בין הגנה על האשה לבין הפלייתה לרעה.
האם קביעת גיל פרישה נמוך יותר לנשים מגן עליהן או מפלה אותן?" בית הדין קבע שאין הפליה בקביעת גיל פרישה נמוך יותר לנשים.
פעמים רבות נפסק שבית הדין לא יתערב בהוראות נורמטיביות שבהסכם קיבוצי, אלא מקום שההוראה נוגדת חוק או שהיא נוגדת "תיקון עולם".
משלא נמצא שההוראה בדבר גיל פרישה שונה לגברים ולנשים נוגדת תיקון עולם" - לא יתערב בית הדין בהסכם.
בהתאם לכך, הערעור נדחה ברוב דעות של חמישה מחברי המותב.
פסק הדין אינו נוקב בשמם של בעלי דעת המיעוט, אך מציג את עמדתם לפיה קביעת גיל פרישה שונה לגברים ונשים היא הפליה פסולה, ולכן מן הדין הוא לקבל את הערעור ולהחזיר את ד"ר נבו לעבודתה בסוכנות עד הגיעה לגיל 65.
בעקבות פסיקת בית הדין הארצי לעבודה
פרופ' פרנסס רדאי תיארה את התגובה הציבורית לפסק הדין:
החלטה אנטי-שוויונית זו של בית הדין הארצי לעבודה מ-1986 הייתה כנראה הגורם המשמעותי ביותר בדרבון לפעולה של שדולה פמיניסטית.
היא סיפקה הוכחה שמיתוס השוויון אינו אלא מיתוס.
היא סיפקה הוכחה חד-משמעית לכך שהעניינים שבהם התקיים חוסר השוויון אינם רק שרידים של חוסר תשומת לב או של השמטה שיתוקנו מיד כשתופנה אליה תשומת הלב.
בתגובה להחלטה השיפוטית קמה שדולה פמיניסטית.
היא כללה את חברת הכנסת אורה נמיר, את ד"ר ניצה שפירא-ליבאי, שהייתה יועצת ראש הממשלה לענייני נשים, ואת שדולת הנשים בישראל.
השדולה הפמיניסטית קידמה בכנסת, קודם כול, את חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, תשמ"ז-1987, וזמן קצר אחר כך את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988.
עם זאת ניתן לעתור לבג"ץ נגד בית הדין הארצי לעבודה, בתנאי שישנה טעות בולטת מעל פני הפסק או סוגיה ציבורית המחייבת דיון מעמיק.
את מילוי התנאים הללו קובע בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ.
בהתאם לעיקרון זה עתרה ד"ר נבו לבג"ץ, נגד בית הדין הארצי לעבודה וכן נגד המעורבים ביצירת חוקת הפנסיה של הסוכנות היהודית: הסוכנות היהודית לארץ ישראל, המועצה הארצית של עובדי הסוכנות לארץ ישראל והסתדרות הפקידים - הוועד המרכזי.
תחולתו של החוק היא מיום פרסומו, 26 במרץ 1987. בעקבות חקיקה זו נדרש בג"ץ להכריע לא רק בסוגיות שבהן הכריע בית הדין הארצי לעבודה, אלא גם בסוגיית השפעתה של חקיקת חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד על העתירה.
השופט בך פסק שההבחנה בין גבר לאישה בסעיף 6 לחוקת הפנסיה אכן מהווה הפליה, ותמך החלטתו זו בשלל נימוקים, ובהם:
כחיזוק לקביעתו הביא את חקיקת חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד וציין כי "מאחר שלא צוין, שהחוק הנו בעל תחולה רטרואקטיבית, אין הוא חל על המקרה של העותרת.
אך ניתן בהחלט ללמוד מאותו חוק, ומההנמקה בדברי ההסבר להצעת החוק, שההבחנה כאמור בין אישה לגבר בהסכם קיבוצי מהווה הפליה פסולה".
הוא הוסיף וציין: "אינני מוצא פגם במתן האופציה לאישה לפרוש; דבר זה עשוי להיות לתועלתם של כל הנוגעים בדבר.
אך אין הצדקה להסדר, אשר על פיו מחויבת האישה לפרוש לגמלאות, כאשר גבר, המועסק באותה עבודה וגילו זהה לגילה, רשאי להמשיך בעבודתו." הוא הבהיר: "מוכן אני להניח, כי לא היה בכוונת מעסיקיה של העותרת להפלות אותה ואת יתר העובדות לרעה כאשר חתמו על חוקת העבודה.
אך כוונתה של המשיבה אינה קונקלוסיבית לעניין השאלה שעלינו להכריע בה, שכן המבחן לבדיקת קיומה או אי-קיומה של הפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי.
המניע ליצירת שוני בין גברים לנשים אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של הפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית." בהתאם לכך, אותו חלק מסעיף 6, הקובע גיל פרישה כפוי שונה לגבי אישה, נוגד את תקנת הציבור, ומן הדין לבטלו.
באשר לסעד שיינתן לד"ר נבו, שעבודתה הופסקה כחמש שנים טרם מתן פסק דין זה, קבע השופט בך: "על הצדדים לנהל משא ומתן על התוצאות המעשיות של פסק-דין זה ביחס לזכויותיה של העותרת.
אם לא יימצא פתרון מוסכם בעניין זה תוך זמן סביר, הרי תוכל העותרת לפנות בעניין זה פעם נוספת אל בית הדין האזורי לעבודה."
השופטים נתניהו ואריאל הצטרפו לפסק דינו של השופט בך.
השופטת נתניהו הוסיפה הערה: "מצער הדבר בעיניי, כי בישראל של ימינו לא היה זה ברור ומובן מאליו, כי כפיית פרישתה של אישה מעבודתה בגיל מוקדם מאשר גבר מהווה הפליה.
מאז דור המייסדים והחלוצים לקחה האישה ולוקחת עד ימינו חלק שווה עם הגבר בעשייה בכל שטחי החיים ואינה נופלת מהגבר ביכולתה לעשות כן, על-אף המטלות הנוספות שהיא נושאת בהן כרעיה וכאם.
בראיון שנתן השופט בך בשנת 2007 סיפר: "כשראיתי לראשונה את העתירה של ד"ר נעמי נבו, התפלאתי על כך שלא התעוררה התנגדות קודמת להבדל בין גיל הפרישה של גברים ושל נשים, למרות הופעתו בהסכמי עבודה רבים."
פרופ' פרנסס רדאי, שיחד עם עו"ד אביגדור פלדמן ייצגה את ד"ר נבו בעתירה לבג"ץ, סיפרה על חוויותיה:
בהכנת העתירה סבר עמיתי לייצוג אביגדור פלדמן שצריך להראות כי אין הבדל רלוונטי בין גברים לנשים בגיל שישים המצדיק את כפיית פרישתן המוקדמת של נשים.
טענתי שברור מאליו כי אין הבדל, ולכן אין צורך לטעון זאת, אך אם יתעקש לטעון טענה זו, אפנה את הבמה עבורו.
בדיון בעתירה, כאשר פלדמן אכן טען זאת, הביטה בו השופטת נתניהו בהפתעה ואמרה: "מר פלדמן, האם אתה באמת סבור שיש צורך לטעון זאת בכלל?
אני מציעה שתעבור לטענה הבאה".
שתיקה רבת משמעות השתררה מכיוונם של השופטים בהרכב, השופט בך והשופט אריאל.
השופטת נתניהו פנתה לשני עמיתיה הגברים ואמרה: "אני רואה שלא כולם כאן מסכימים איתי שנקודה זו מובנת מאליה.
המשך, בבקשה מר פלדמן, והצג את הטיעון".
פרופ' נילי כהן העירה על פסק דין זה: "לפסק הדין חשיבות חוקתית ממדרגה ראשונה.
עקרון השוויון הוכר כעקרון הגובר על חופש החוזים במובנו הפוזיטיבי.
בית המשפט דוחה את העיקרון כי בחוזה, הצדק הוא מה שהצדדים הסכימו עליו.
בית המשפט קובע אמת מידה חיצונית של צדק, עדיפה על מה שקבעו הצדדים, המושתתת על איסור הפליה, על העיקרון של שוויון בין המינים."
על חקיקתו של חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד במהלך הדיון המשפטי העירה פרופ' כהן:
קיומו של חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד עשוי היה להביא לאחת משתי מסקנות פרשניות נוגדות בעניינה של נעמי נבו: האחת, קונסטיטוטיבית, לפיה ביקש החוק לשנות את המצב המשפטי: עד לאותו חוק הייתה ההפליה מטעמי מין מותרת בכל הנוגע לגיל פרישה.
תחולתו של החוק אינה רטרואקטיבית, ולכן נעמי נבו אינה זכאית לכל סעד.
המסקנה האחרת, הדקלרטיבית, היא זו שאומצה על ידי בית המשפט.
לפיה עמדתו של החוק בכל הנוגע להפליה בגיל הפרישה מטעמי מין, היא הצהרתית.
דהיינו גם לפני חקיקת החוק הייתה הפליה כזו פסולה, ובית המשפט רשאי להעניק סעד על פי עקרונותיה של השיטה כדי למנוע הפליה זו.
בבג"ץ דנילוביץ ניתח המשנה לנשיא, אהרן ברק, את הטכניקה שבה נקט בג"ץ לתיקון האפליה שהתגלתה בבג"ץ נעמי נבו:
הלכה פסוקה היא, כי משטר חוזי מפלה עשוי לבסס טענה כי ההוראה בחוזה פוגעת בתקנת הציבור, ועל-כן פסולה היא.
פסלות זו עשויה להביא לידי כך שהחוזה כולו פסול הוא.
לרוב אין מקום לפסול את החוזה כולו, וניתן להסתפק בפסילת החלק הבלתי חוקי, תוך הפרדתו (severance) מהחלק החוקי (ראה סעיפים 14 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973).
כך, למשל, בפרשת נבו קבע המשטר החוזי כי "גיל הפרישה לפנסיה הוא 65 שנה לגבר ו-60 שנה לאשה".
בית המשפט העליון החליט כי בכך יש משום הפליה כלפי נשים.
נפסק כי הסעד הראוי - שאותו ביקשה העותרת באותה פרשה - הוא במחיקת החלק הפסול.
התוצאה היא, שנשאר על כנו אותו חלק מהסכם העבודה שקבע כי "גיל הפרישה לפנסיה הוא 65 שנה".
בית המשפט נקט אפוא טכניקה של הפרדה.
תריסר שנים לאחר מתן פסק הדין בבג"ץ נעמי נבו נדרש בג"ץ פעם נוספת לדון בהפליה הקשורה לתאריך פרישה שונה לגבר ולאישה.
בג"ץ איתנה ניב עסק בהצעה של קופת חולים כללית לקבוצה מעובדיה, שהגיעו לגיל 57, לפרוש לפנסיה מוקדמת, ולקבל מהקופה פנסיית גישור עד הגיעם לגיל פרישה - הגיל שבו תסכים קרן הפנסיה שבה הם מבוטחים, קרן הגמלאות המרכזית, לשלם להם פנסיית זקנה.
בתקנון של קרן הפנסיה נקבע גיל הפרישה לנשים - 60 שנים, ולגברים - 65 שנים.
בהתאם לכך הוצעה לעובדים פנסיית הגישור.
העותרות, איתנה ניב ונעמי אורטל, פרשו בתנאים אלה, אך לאחר מכן עתרו לבית הדין לעבודה בנימוק שהסכמי הפרישה שחתמו עליהם נוגדים את עקרון השוויון, את תקנת הציבור ועוד דברי חוק שעניינם שוויון זכויות לנשים, ודרשו את ביטול התנאים המפלים.
בית הדין האזורי לעבודה ובית הדין הארצי לעבודה דחו את תביעתן, אך זו התקבלה ברוב קולות בעתירה לבג"ץ.
בעקבות הבג"ץ תוקן חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 15) ונקבעו סטנדרטים חדשים בכל הנוגע לטיפול בחייבי הוצאה לפעול, תוך שינוי עמדות בסיסיות שהיו נהוגות מזה שנים רבות במגמה למצוא איזון בין האינטרסים השונים של הזוכים והחייבים.
בין היתר, נקבע כי לא יינתן צו מאסר, אלא לאחר שהחייב הופיע בפני רשם ההוצאה לפועל וניתנה לו ההזדמנות לטעון טענותיו.
בעקבות העתירה העניקה האגודה לזכויות האזרח את אות זכויות האדם ע"ש אמיל גרינצוויג לעו"ד אייל שמחוני, שייצג את עמותת פר"ח בהליכים.
העותרת, עמותת פר"ח, היא עמותה שהוקמה למען שמירת זכויותיה של חבריה, אשר הם פושטי רגל וחייבים, ושל ציבור החייבים בכלל.
לב עניינה של העתירה שהגישה עמותת פר"ח היא הבעייתיות בהליך מאסר החייבים וזאת לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
הטענה המרכזית שעלתה בבג"ץ זה היא כי מאסר, אשר נעשה מבלי שנבחנת קודם לכן יכולתו הכלכלית של החייב ונסיבותיו האישיות, שלו ושל החוב, פוגע בצורה בלתי מידתית, שלא לתכלית ראויה, ובדרך שאינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, באחת הזכויות הבסיסיות של הפרט – הזכות לחירות.
על פי סעיף 6 לחוק ההוצאה לפועל, על זוכה אשר זכה בדינו ומבקש שפסק דינו יבוצע על ידי לשכת ההוצאה לפועל, להגיש בקשה לצו ביצוע פסק דין.
משהוגשה הבקשה לביצוע פסק הדין, על המוציא לפועל להמציא לחייב אזהרה ובו נדרש החייב למלא אחר פסק הדין תוך התקופה שנקבעה באזהרה.
משחלפה התקופה הקבועה באזהרה, והחייב לא עשה דבר לפירעון חובו וכן לא עשה כל מעשה שיהיה בו כדי להוביל למסקנה שאין ביכולתו לפרוע את החוב, רשאי הזוכה לבקש כי יינקטו כנגד החייב הליכים לביצוע פסק הדין ושתוצא נגדו פקודת מאסר.
סמכותו של ראש ההוצאה לפועל להורות על מאסר חייב בשל אי תשלום חוב קבועה בסעיף 70(א) לחוק ההוצאה לפועל, אשר לשונו:
תקנה 114 לתקנות ההוצאה לפועל, העומדת במוקד הדיון בבג"ץ קובעת כי משהגיש הזוכה בקשה כאמור להוצאת פקודת מאסר נגד החייב, והחייב לא עשה כל מעשה שיש בו כדי להוכיח שהוא חסר יכולת כלכלית, נענה ראש ההוצאה לפועל לבקשה כעניין שבשגרה ומוציא את פקודת המאסר מבלי שהחייב מתבקש להופיע ולטעון לפניו.
כאמור, תקנה 114 אשר עומדת במוקד הדיון בבג"ץ זה, קובעת את סמכותו של רשם ההוצאה לפועל להוציא צו מאסר כנגד חייב לפי סעיף 70(א) לחוק.
הצדדים הסכימו כי בטרם רשאי ומוסמך ראש ההוצאה לפועל להורות על מאסרו של חייב, עליו לבחון אם החייב הוא בעל אמצעים וביכולתו לשלם את החוב, ובנוסף אם אין דרך אחרת לאלצו לבצע את פסק הדין.
אולם המחלוקת בין הצדדים נגעה לאופן בו תתבררנה עובדות אלו לראש ההוצאה לפועל.
עמותת פר"ח טענה כי תקנה 114 לוקה בחוסר סבירות וחורגת מסמכות סעיף 70(א) ועל כן יש לבטלה.
זאת משום שהיא מאפשרת לראש ההוצאה לפועל להוציא צו מאסר מבלי שהחייב הובא בפניו וניתנה לו ההזדמנות להתרשם ולבחון אם ביכולת החייב לשלם את החוב ואם אין דרך אחרת לאלצו לבצע את פסק הדין.
בכך, לטענת עמותת פר"ח, התקנה גורמת למצב משפטי שגוי ולפגיעה חמורה בכבוד האדם וחירותם של חייבים שאין ביכולתם לשלם את החוב.
כמו כן, לטענת העמותה, יש לפרש את המונח " נתברר" כך שכוונת הסעיף היא שראש ההוצאה לפועל יברר עובדות אלה לאחר שהחייב הוזמן להופיע בפניו ולאחר שניתנה לו ההזדמנות לשטוח את טענותיו בפניו.
שר המשפטים והמפקח הכללי של משטרת ישראל טענו כי אין לבטל את תקנה 114, שכן ראש ההוצאה לפועל רשאי להוציא פקודת מאסר אף מבלי שהחייב יובא לפניו, וזאת כל עוד שהחייב לא עשה מעשה שיעיד על כך שהוא חסר יכולת.
כמו כן לעניין פירוש סעיף 70 (א), טענו המשיבים כי יש לפרש את המונח "נתברר" כך שראש ההוצאה לפועל אינו חייב להתרשם במו עיניו מהחייב, על מנת לברר אם ביכולת החייב לשלם את החוב ואם אין דרך אחרת לאלצו לבצע את פסק הדין.
בית המשפט הדגיש את חשיבותה של זכות האדם לחירות אישית וקבע כי כאשר קיימת מחלוקת לעניין אופן פרשנותו של סעיף מסוים, יש להעדיף את הפירוש המצמצם את הפגיעה בזכות יסוד, ואם אכן קיימת פגיעה, אזי יש לבחון אם הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה.
בית המשפט ניתח את הסוגיה לפי פסקת ההגבלה וקבע כי לפי סעיפים 5 ו-8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, חוק הפוגע בחירותו של אדם ומאפשר מאסרו של חייב ללא שניתנה לו הזכות לטעון טענותיו בפני ראש ההוצאה לפועל בטרם מאסרו, נדרש למלא אחר שלושה תנאים:
שהדבר הולם את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
בית המשפט סקר את עקרונות המשפט העברי והמשפט ההשוואתי וקבע כי אכן אמצעי המאסר הוא בהתאם לערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
שהחוק נועד לתכלית ראויה – בית המשפט קבע כי ברור שהתכלית שלשמה ננקט המאסר היא תכלית ראויה – שכן התכלית היא ביצוע פסק דין של בית משפט ותשלום חוב.
בית המשפט קבע פה אחד, בפסק דינו המפורט של השופט מנחם אלון יחד עם השופטים אהרון ברק ואליהו מצא, לקבל את העתירה של עמותת פר"ח וקבע כי דינה של תקנה 114 להתבטל באופן מיידי, שכן הותקנה בחוסר סמכות ועומדת בניגוד גמור להוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
משמעות ההחלטה היא כי יש לפרש את סעיף 70(א) לחוק ההוצאה לפועל כך שהפגיעה בזכות לחירות תהיה מינימלית, ועל כן בית המשפט קבע כי לא יינתן צו מאסר, אלא לאחר שהחייב הופיע בפני ראש ההוצאה לפועל וניתנה לו האפשרות לשטוח את טענותיו בפניו.
על הזוכה המבקש להוציא פקודת מאסר נגד החייב, להגיש ראשית בקשה מתאימה לראש ההוצאה לפועל, כאשר האחרון יקבע מועד לדיון בבקשה בנוכחות הצדדים.
רק לאחר שיתברר לראש ההוצאה לפועל שהחייב הוא בעל יכולת ואין דרך אחרת לאלצו לבצע את פסק הדין, רשאי ראש ההוצאה לפועל, לפי שיקול דעתו, להוציא צו מאסר נגד החייב.
בעקבות הבג"ץ תוקן חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 15).
התיקון התמקד בדרכי ההמצאה של אזהרות מטעם ההוצאה לפועל ונקבע כי לא יינתן צו מאסר, אלא לאחר שהחייב הופיע בפני ראש ההוצאה לפועל.
כמו כן, נקבע כי נקודת המוצא היא שביכולתו של חייב לשלם את חובו, אלא אם הוכיח כי אין באפשרותו לעשות כן באמצעות מסמכים או מידע המצוי בידיו בדבר יכולתו הכלכלית.
עם זאת, נקבע בתיקון שההוראות המגבילות את השימוש במאסר חייבים לא יחולו על חוב מזונות.
עם השנים חלו שינויים נוספים בחוק ההוצאה לפועל אשר מטרתם צמצום הפגיעה בזכות לחירות של האדם, כגון תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל שנכנס לתוקף בשנת 2011, ובמסגרתו הוענקו לזוכה בתיק ההוצאה לפועל כלי אכיפה יעילים יותר לצורכי גביית חובו.
במקביל, תיקון מספר 29 צמצם במידה נכרת את האפשרות להטלת מאסר על חייב המשתמט מתשלום חובותיו ונקבע כי לא ייעשה שימוש במאסר כנגד חייבים שאינם מסוגלים לפרוע את חובם או כנגד חייבים שבתום לב אינם משתפים פעולה עם ההליכים לחקירת יכולתם.
גם תיקון זה נקבע על בסיס ההנחה הקובעת כי עדיף לפגוע בנכסיו וקניינו של החייב, לרבות, הטלת צו עיכוב יציאה מהארץ, שלילת רישיון הנהיגה וכדומה, מאשר לפגוע בחירותו של האדם בדרך של מאסר.
במאי 2014, אושרה הצעת חוק ביוזמתה של ח"כ מרב מיכאלי, המבטלת באופן מוחלט את האפשרות לאסור חייבים כאמצעי לגביית חובות, אולם החלטה זו הוקפאה בכנסת הקודמת וטרם נכנסה לתוקף.
בג"ץ 3071/05 לוזון ואח' נגד ממשלת ישראל (שאוחד לדיון יחד עם שתי עתירות נוספות: בג"ץ 3938/05 בר-און ואח' נגד משרד הבריאות ובג"ץ 4013/05 שיבר ואח' נגד מדינת ישראל) עוסק בעתירה של חולי סרטן כנגד אי הכללתן של תרופות, לטיפול במחלת סרטן המעי הגס וסרטן הערמונית, בסל שירותי הבריאות.
חשיבותה של פסיקת בג"ץ זו היא בדיון המשפטי העוסק בסוגיית הזכות לשירותי בריאות כזכות חוקתית.
בעניין זה בג"ץ פסק, לאחר דיון משפטי מנומק, כי אין זכות חוקתית למימון תרופה פרטנית וכי רק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן תקום חובה חוקתית על רשויות המדינה לממן תרופה פרטנית.
בהתאם נקבע כי במקרה של העתירה לא הוכחה פגיעה בזכות חוקתית הנ"ל.
עניין חשוב נוסף שנידון בבג"ץ זה הוא בחינת התנהלות הוועדה הציבורית להרחבת סל שירותי הבריאות בעת שהיא דנה בבקשות להוספת טכנולוגיות לסל.
בהקשר זה נפסק בבג"ץ כי הוועדה התנהלה כראוי ולא נפל פגם בהחלטתה.
חוק ביטוח בריאות ממלכתי קובע, בין היתר, מהם השירותים הרפואיים הנכללים בסל שירותי הבריאות שמבוטחי קופות החולים זכאים לקבל.
השירותים הרפואיים הכלולים בסל השירותים מפורטים בחוק וכוללים אלפי תרופות, אביזרים רפואיים, פרוצדורות ועוד.
משרד הבריאות שואף ליצור סל שירותי בריאות שייתן מענה מאוזן לכלל החברה, באופן שיבטיח תשתית רחבה להענקת טיפול רפואי הולם ומענה רחב לצרכים השונים והרבים הקיימים בחברה.
משרד הבריאות עושה זאת תוך הקצאת המשאבים המוגבלים הקיימים לרשותו באופן היעיל ביותר.
החוק קובע מנגנון המאפשר עדכון, הרחבה ושינוי של סל שירותי הבריאות מעת לעת, זאת בהתאם להתפתחויות טכנולוגיות מסוימות, בכפוף לסדרי העדיפויות של הממשלה בתקציב המדינה.
לאורך השנים התעורר הצורך במנגנון שיסייע לממשלה בגיבוש החלטה אלו טכנולוגיות ספציפיות ניתן להוסיף לסל שירותי הבריאות, במסגרת התקציב שנקבע לכך.
כמענה לכך, הוחלט על הקמת ועדה ציבורית מיוחדת – היא "הוועדה הציבורית להרחבת הסל" או בקיצור "ועדת הסל".
בשנת 2005, בזמן הגשת העתירות, התקבלו במשרד הבריאות 400 בקשות שונות להוספת תרופות וטכנולוגיות חדשות לסל הבריאות.
הבקשות הועברו לוועדה הציבורית להרחבת הסל וזו קיימה מספר ישיבות שבסופן דירגה את התרופות לפי סדר קדימויות.
ביום 21 במרץ 2005 הציגה ועדת הסל את המלצותיה בפני הממשלה וביום 13 באפריל 2005 התקבלה החלטת ממשלה שבמסגרתה אושרה הוספה של תרופות וטכנולוגיות חדשות לסל בהתאם לטבלה שצורפה לאותה החלטה.
עם זאת, תרופות מסוימות, לסוגים שונים של מחלת הסרטן, אשר לא דורגו בעדיפות גבוהה על ידי חברי הוועדה נותרו מחוץ לסל ועל רקע זה הוגשו העתירות.
העותרים, חולים בסוגים שונים של מחלת הסרטן, התקשו לממן את רכישתן של התרופות עליהן המליצו רופאיהם:
העתירה בבג"ץ לוזון הוגשה על ידי חולים בסרטן המעי הגס אשר ביקשו לכלול בסל את תרופת האווסטין (Avastin).
העתירה בבג"ץ בר-און הוגשה על ידי חולים בסרטן הערמונית אשר ביקשו לכלול בסל את תרופת הטאקסוטר (Taxotere).
העתירה בבג"ץ שיבר הוגשה על ידי חולים בסרטן המעי הגס אשר ביקשו לכלול בסל את תרופת הארביטוקס (Erbitux).
שלוש העתירות אוחדו לדיון אחד.
ממועד הגשת העתירות ועד קיום הדיון בהן הספיקה ממשלת ישראל לבצע הרחבה נוספת של הסל.
בהתאם, החל מיום 20 בספטמבר 2006 נוספו לסל התרופות אווסטין וטקסוטר.
תרופת הארביטוקס אליו התייחסה העתירה בבג"ץ שיבר נותרה מחוץ לסל.
לאור ההרחבה האחרונה, הסעדים שביקשו העותרים לוזון ובר-און הפכו לא רלוונטיות ולכן העתירות נמחקו ואילו העתירה בבג"ץ שיבר נותרה להכרעה.
אי הכללתה של תרופת הארביטוקס בסל מהווה פגיעה בזכותם החוקתית של העותרים לחיים, לשלמות הגוף ולכבוד, זכויות המעוגנות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
שיקול דעתה של ועדת הסל והחלטתה שלא לכלול את תרופת הארביטוקס בסל לקתה בחוסר סבירות ומהווה אפליה לרעה של העותרים אל מול חולים אחרים אשר תרופתם כן נכללה בסל.
העותרים טענו שמחיר התרופות גבוה מידי והציעו מספר פתרונות בניסיון להפחית את מחיר התרופות שאינן נכללות בסל לרווחת ציבור החולים הזקוק להן.
המדינה דחתה את טענת העותרים לפגיעה בזכות חוקתית.
בהקשר זה המדינה ביקשה מבית המשפט להימנע מקביעת זכות חוקתית כללית לבריאות וזאת כי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו מגדיר רק את המסגרת לזכויות ולא מגדיר זכות ספציפית לבריאות ולטיפול רפואי.
החלטת ועדת הסל כפופה למגבלות תקציב.
במקרה הספציפי של תרופת הארביטוקס מדובר בתרופה חדשה אשר באותה העת לא היה ידוע אם יש בתרופה כדי לתת מענה לחולים בסרטן המעי הגס.
בהתחשב בכל אלו הוועדה לא הפלתה לרעה את העותרים וקיבלה החלטה סבירה, עניינית וכדין.
בכל הנוגע להצעות העותרים להוזלת מחיר התרופות שאינן נכללות בסל, השיבה המדינה כי העותרים היו צריכים קודם כל לפעול למימוש ההצעות בדרכים הפורמליות המקובלות אל מול הרגולטור הרלוונטי ומשלא עשו כך יש לדחות את הצעותיהן.
העתירה נדחתה – בג"ץ קבע כי העותרים לא הוכיחו פגיעה בזכות חוקתית וכמו כן נקבע כי לא נפל פגם בהתנהלות ועד הסל ובאמות המידה המנחות אותה בעת קביעת סדרי העדיפויות בין התרופות והטכנולוגיות שהתבקשו להיכלל בסל.
השופטת דורית ביניש בדיון בטענה לפגיעה בזכות חוקתית: העתירה עוסקת בזכות לטיפול רפואי ובקבלת טיפול רפואי-תרופתי במימון ציבורי – הזכויות הנ"ל אינן מנויות במפורש במסגרת חוקי היסוד.
התפיסה המקובלת של בית המשפט העליון היא זהירות מהתערבות בנושאים של מדיניות כלכלית וקביעת סדרי עדיפויות לאומיים שהרי זו אחריותן של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, כך קובעת השופטת ביניש.
בחינה השוואתית של האמנות הבין-לאומיות וחוקותיהן של מדינות שונות מלמד שהיקף הזכות לבריאות, מידת ההגנה עליה ואופן מימושה משתנה ממקום למקום אבל מאופיין בגישה זהירה המושפעת מזמינות המשאבים הציבוריים ומיכולותיה הכלכליות של כל מדינה ומדינה – כך גם בישראל.
תרופת הארביטוקס היא תרופה חדשנית, הנתונים הידועים בדבר יכולתה להציל חיים או להאריך אותם אינם ברורים ואף שנויים במחלוקת וזאת לצד עלותה הגבוהה.
משכך, היא אינה יכולה להיכלל בגדר שירותי בריאות בסיסיים הנדרשים לשם קיום אנושי מינימלי בחברה.
לאור האמור קבעה השופטת, כי לא הוכחה פגיעה בזכות חוקתית של העותרים לקבלת שירותי בריאות.
גם בחינת המישור החוקי (להבדיל מהמישור החוקתי) הביא את השופטת לקבוע כי לא הוכחה פגיעה שלא כדין בזכות העותרים לקבל שירותי בריאות ציבוריים.
במצב החוקי הקיים, היקף הזכות החוקית לשירותי בריאות ציבוריים (שירותים שמעבר לסל היסוד) נגזרת מחוק התקציב.
ועדת הסל היא המייעצת לגורמים הרלוונטיים בעניין קביעת סדרי העדיפויות בין הטכנולוגיות החדשות לצורך הרחבת הסל ובית המשפט לא יעמיד את עצמו במקום אותה הוועדה בשעה שהמלצות הוועדה התקבלו בהליך תקין וענייני – וכך היה במקרה שבעתירה.
השופטת ביניש בדיון בעניין שיקול דעתה של ועדת הסל: ועדת הסל כרשות ציבורית חייבת להתחשב במגבלות תקציביות במסגרת שיקול הדעת שנתון לה.
כמו כן, חוק ביטוח בריאות ממלכתי אוסר על הוספת שירותים לסל ללא מציאת מימון מתאים.
בהתחשב בכל אלו, השיקול התקציבי לגיטימי, אמות המידה שוועדת הסל שמה לנגד עיניה הן ענייניות וסבירות ואין בהן זלזול בחיי אדם.
השופטת ביניש בדיון בהצעות העותרים להוזלת מחירי התרופות: השופטת ביניש מתייחסת בקצרה להצעות העותרים ומעלה תהיות לגבי מימוש הרעיונות שהועלו.
הצעות העותרים עשויות להעלות סוגיות משפטיות שונות.
כמו כן, הדבר ידרוש בדיקה מקיפה ומעמיקה של כל ההיבטים הנוגעים בדבר על ידי משרד הבריאות ושאר הגורמים הרלוונטיים.
בהתחשב בכל אלו פסקה השופטת כי לא ניתן לדון בכל ההצעות ולא ניתן להעניק את הסעד הנ"ל שביקשו העותרים.
השופט אשר גרוניס – מסכים עם פסיקתה של השופטת ביניש.
השופטת מרים נאור – מסכימה ומדגישה כי טווח התערבותו של בית המשפט בעניין תיעדוף התרופות והטכנולוגיות צריך להיות צר.
בנוסף, היא מדגישה כי בפני ועדת הסל עמדה התמונה הרחבה והיא שקללה את מרב הנתונים ובמקרה זה אין מקום להתערב בהחלטת ועדת הסל.
בשנת 2009 המליצה ועדת הסל לראשונה לכלול את תרופת הארביטוקס (Erbitux) בסל התרופות.
פסק הדין בעניין לוזון אוזכר בפסיקות שונות ובערכאות שונות 36 פעמים בהקשרים שונים ושימש כהלכה פסוקה.
כך למשל בבג"ץ 434/09 מיכאל דוידוב נגד שר הבריאות פסק השופט יורם דנציגר (בהסכמת השופטות דורית ביניש ואילה פרוקצ'יה), בעניין דומה למקרה לוזון, כי אין להתערב באמות-המידה המנחות את ועדת הסל בקביעת סדרי העדיפויות.
בהתאם, דחה השופט את עתירת דוידוב להורות על הכללת תרופת הרבלימיד לטיפול בסרטן מסוג מיאלומה נפוצה בסל שירותי הבריאות.
זאת, כל עוד אין ודאות קרובה לפגיעה קשה ב"סדר הציבורי" וברגשות הציבור.
נוכח זאת נקבע שעל רשות השידור לשדר את דבריו של חבר הכנסת מאיר כהנא על אף תוכנם הגזעני.
חבר הכנסת הרב מאיר כהנא
הרב מאיר כהנא נולד בשנת 1932 בברוקלין שבניו יורק, פעל בקרב הקהילות היהודיות, ייסד את "הליגה להגנה יהודית", עלה למדינת ישראל בשנת 1971 וייסד את התנועה הפוליטית "כך".
נודע בדעותיו הקיצוניות ביחסי יהודים וערבים וניסה את כוחו להיבחר לכנסות השמינית והתשיעית בראש רשימת "כך" אך כשל, שכן הרשימה לא עברה את אחוז החסימה.
לבסוף הצליח להיבחר לכנסת ה-11 ועמד בראש רשימת "כך", אשר קיבלה מנדט יחיד.
כהונתו נודעה בעימותים רבים עם ערביי ישראל ואתגרה את מערכות החוק בפעילותו להפיץ את האג'נדה שהטיפה לבצע טרנספר בערבים ולשלילת אזרחותם.
בשנת 1988 נפסלה "כך" מהתמודדות לבחירות בכנסת, משנקבע שמטרותיה גזעניות, וכמה שנים לאחר מכן הוכרזה המפלגה על ידי ממשלת ישראל כארגון טרור.
"חופש הביטוי" היא זכות מסוג חירות, לשם הגשמתה של חירות זו מעניק הדין זכויות נוספות, אחת מהן הזכות לקבל מידע והזכות להשיב על מידע.
הקשר בין המשטר הדמוקרטי לבין חופש הביטוי הוא דו צדדי, ועמד על כך הנשיא שמגר, באומרו: "חירות הביטוי היא תולדה עיקרית של הדמוקרטיה ובין מאפייניה המרכזיים, מאידך גיסא, עצם התארגנותה של הדמוקרטיה מעת לעת מותנית בכך, שחופש הביטוי אכן יהיה קיים, ומבחינה זו הדמוקרטיה היא תולדה של הקניית החירויות ושמירתן.
סיכומו של דבר, דמוקרטיה אמיתית וחירות הביטוי חד הן"
ההתנגשות בכוח ובפועל בין ביטויים לבין זכויות אזרחיות ואינטרסים ציבוריים אחרים מחייבת יצירת איזון בין הזכות לחופש הביטוי לבין זכויות ואינטרסים אחרים, והיא מצריכה התוויית גבולות למימושו של חופש הביטוי בפועל.
חופש הביטוי לא זכה לעיגון מפורש בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בפסיקה קיימות מספר גישות לעניין מעמדו של חופש הביטוי: גישה המשקפת את דעת הרוב בפסק דין שלמה כהן ופסק דין גולן, הגורסת כי חופש הביטוי הוא נגזרת של כבוד האדם ומכאן זכה לעיגון על-חוקתי.
גישה פורמליסטית הגורסת כי מה שלא כלל המחוקק בחוק היסוד, לא זכה לעיגון על-חוקתי, וגישה נוספת המאזנת בין שתי הגישות, הקובעת כי יש לבחון את סוג הביטוי.
לאור חשיבותו של חופש הביטוי הוא עוגן במספר אמנות בין-לאומיות, בראש בראשונה בהכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם, סעיף יט':
לאחר הבחירות לכנסת ה-11, התכנס פורום חדשות של רשות השידור, במטרה להבטיח שכלי התקשורת הממלכתיים לא ישמשו במה להשמעת דברי הסתה נגד אזרחים והצהרות הפוגעות במדינת ישראל והמנוגדות לעקרונות מגילת העצמאות.
אחד מנושאי הפורום היה "מאיר כהנא".
בפורום הוחלט בין השאר: "כי הכתבים והטכנאים יצלמו ויקליטו הכל, אך ישודרו רק אותם עניינים שיש בהם "ערך חדשותי מובהק ואשר אינן פוגעות בעקרונות אלה ובחוק רשות השידור ורוחו".
בהתאם לכך שודרו קטעים מנאומיו של מאיר כהנא בכנסת.
לעומת זאת, הוחלט שלא לשדר התבטאויות אחרות של כהנא ומפלגתו.
כהנא ומפלגתו טענו שהימנעות משידור דעותיהם והשקפותיהם פוגע בחופש הביטוי שלהם ושל ציבור בוחריהם.
חבר הכנסת כהנא ותנועתו – תנועת "כך" עתרו לבג"ץ כנגד הוועד המנהל של רשות השידור, כנגד מנכ"ל רשות השידור וכן כנגד רשות השידור.
כהנא טען כי הוועד המנהל של רשות השידור הטיל "חרם" עליו ועל מפלגתו, ובכך פגע בחופש הביטוי שלהם ושל הציבור.
לטענתו, בפעולתם זו הפר הוועד המנהל של רשות השידור את חוק רשות השידור, תשכ"ח–1965 והביאו להפלייתו של הרב כהנא, היות שמרגע בחירתו לכנסת יש להשמיע את דעותיו והשקפותיו הפוליטיות תוך שוויון בינו לבין שאר חברי הכנסת.
לדבריו של כהנא, פעולתם זו היא פגיעה בדמוקרטיה ובשלטון החוק בשל שלילת חופש הביטוי, ומהווה צנזורה פרטית הפוגעת וסותרת את דוקטרינת ההגינות.
טענה נוספת שטען כהנא הייתה, כי על רשות השידור חלה החובה לשדר את מצעה הפוליטי של סיעה בכנסת ורק הוראת חוק מפורשת יכולה לשחרר אותה מחובה זו.
לטענתו, אף על פי שהוראה זו אינה קיימת בחוק רשות השידור, אין למנוע דעות והשקפות פוליטיות של סיעה בכנסת גם אם יש ודאות קרובה לפגיעה בשלום הציבור, היות שבתחום הדעות וההשקפות הפוליטיות אין מקום למבחן הוודאות הקרובה.
רשות השידור לא שקלה טענה זו ואף לא הגיבה עליה.
טענות הוועד המנהל של רשות השידור
הוועד המנהל של רשות השידור טען, כי לא הטיל "חרם" על כהנא ומפלגתו, הרי רשות השידור המשיכה לשדר ידיעות הקשורות לכהנא שיש להן ערך חדשותי מובהק.
אי לכך, רשאית רשות השידור למנוע פרסום עמדותיו של כהנא שיש בהן הסתה לגזענות, שנאה ופגיעה בדמוקרטיה.
בנוגע לטענה בדבר מבחן הוודאות הקרובה לפגיעה בשלום הציבור, טען הוועד המנהל של רשות השידור, כי רשות השידור אינה יכולה להפוך מכשיר שמפיץ דעות גזעניות של כהנא ומפלגתו, ללא קשר לשאלה האם קיימת ודאות קרובה לפגיעה בסדר הציבורי או לא.
בית המשפט פסק, מפי השופט אהרן ברק, שסמכותה של רשות השידור לשדר או שלא לשדר את עמדותיהם של חבר הכנסת כהנא ומפלגתו תיקבע על פי מקומו של עקרון חופש הביטוי במשפט בארץ.
חופש הביטוי הוא אגד של זכויות, אשר במרכזן החירות של המשמיע ושל השומע.
החירויות והזכויות המרכיבות את חופש הביטוי חלות גם לעניין שידורי הרדיו והטלוויזיה.
לתחולה זו היבט כפול, הן ככל אדם אחר המבקש להשמיע את דעתו, והן כרשות החייבת להבטיח את חופש הביטוי של זולתה.
חובתה של רשות השידור בחברה דמוקרטית אינה רק לשדר חדשות באופן מלא ואובייקטיבי אלא גם לתת ביטוי לדעות ולהשקפות של זרמי הציבור.
בהקשר זה, חופש הביטוי אינו רק החופש לבטא או לשמוע דברים המקובלים על הכול, אלא גם החופש לבטא דעות מסוכנות, מרגיזות וסוטות, אשר הציבור סולד מהן ושונא אותן, לרבות ביטוי גזעני.
אין לקבל את התפיסה לפיה הציבור הגזעני מוצא מעצם תחומו של חופש הביטוי, שכן יש בה סכנה לחופש הביטוי ולמשטר הדמוקרטי.
על רשות השידור לתת ביטוי להשקפות ולדעות ועליה לפעול בהגינות, תום לב, סבירות, ללא הפליה ומתוך שוויון והגינות.
מכוח עיקרון זה חייבת רשות השידור לתת זמן שווה לכל הדעות ואסור לה להפלות בין דעות והשקפות.
עם זאת, חופש הביטוי אינו מוחלט אלא יחסי, שכן בחברה דמוקרטית יש להתחשב בעקרונות יסוד נוספים כגון כבוד האדם, זכות הקניין, טוהר השיפוט ושלום הציבור.
אם יש סכנה שביטוי גזעני יביא לכלל מעשים שיפגעו באופן ממשי בסדר החברתי, בשלום הציבור או באשיות הדמוקרטיה, אזי יש לשקול הגבלת של הביטוי.
אמת המידה לסכנה זו היא מבחן הוודאות הקרובה לסכנה ממשית לסדר הציבורי.
במקרה גבולי יש להימנע מהגבלת חופש הביטוי, שכן לא כל פגיעה קרובה לוודאי בשלום הציבור מצדיקה הגבלת חופש הביטוי.
לגבי היחס בין חופש הביטוי לבין האיסור הפלילי על התבטאות גזעני, סבר השופט ברק ששכל עוד רשות השידור בעצמה אינה עוברת על הוראות החוק הפלילי, ואין ודאות קרובה לסכנה ממשית, על הרשות לאפשר את הביטוי.
אין זה מוצדק לאפשר מניעה מראש של חופש הביטוי, וכי אין להסמיך את רשות השידור למנוע ביטוי מראש רק על בסיס חשד שבוצעה עבירה.
חופש הביטוי יקר הוא מכדי שיופקד בידי מומחה לשידור שאינו בית משפט ושאינו פועל על פי הליכי הדין הפלילי
השופט גבריאל בך הסכים עם השופט ברק כי יש לקבל את העתירה ולהתיר את פרסום דבריו של כהנא, אך חלק על חלק מנימוקיו של השופט ברק.
לדבריו, דברי הסתה על רקע גזעני או לאומי-אתני פוגעים ברגשותיהם של אותם אנשים או חוגים אשר נגדם הם מכוונים, ויש בפרסומם ברבים משום הפרת הסדר הציבורי.
בוודאי קיימת ודאות קרובה כי פרסום כאמור עלול לגרום לתוצאה כזו.
משום כך בלבד רשאית רשות השידור להימנע מלשדר כתבות בעלות תוכן או משמעות כאלה.
במתן אפשרות לשדר את הדברים בנסיבות כאלה הופכת רשות השידור עצמה לשותפת לאותה עבירה.
בנסיבות דנן, בהחלטה הגורפת של רשות השידור למנוע את השמעת דעותיהם של כהנא ומפלגתו באמצעות כלי התקשורת הממלכתיים, יש משום הגבלה בלתי מוצדקת ומשום הפלייתם לרעה לעומת גופים פוליטיים אחרים, וכי אין לפסול את פרסום דברי כהנא ומפלגתו מראש בשל החשש שמא יושמעו דברי גזענות.
עם זאת, יש להתיר לרשות השידור לבדוק כל כתבה מוקלטת לגופה, ולמנוע את שידורה רק במקרים שבהם דברי הסתה גזעניים מהווים סיכון שיש בו משום ודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי.
השופטת שושנה נתניהו, אף היא הסכימה עם קביעתו של השופט ברק להתיר את פרסום דברי כהנא, אך לא קבעה דעה בשאלה אם במתן פרסום על ידי רשות השידור לדברי גזענות של הרב כהנא יש משום עבירה פלילית, וכי אין בהסכמתה להתרת הפרסום, בכדי לחייב את רשות השידור לבצע עבירה פלילית.
בפסקי דין לאחר פרשת כהנא, התמודדו השופטים בפסיקותיהם עם מעמדו של חופש הביטוי כאשר הוא מתנגש עם ערכים אחרים.
נקבע בפסקי הדין כי, זכות הגישה לאמצעי התקשורת, כזכות הנכללת בחופש הביטוי, חובתם של כלי התקשורת הממלכתיים להעניק במה למגוון דעות – כנגזרת מחופש הביטוי.מניעת פרסום פוגעת בזכות החוקתית לחופש הביטוי שהיא נשמת אפו של כל משטר דמוקרטי.
לכן עליה לעמוד במבחנים החוקתיים שנקבעו להגבלת חופש הביטוי ועיקרם – קיומה של ודאות קרובה לפגיעה ממשית באינטרס מוגן.
לעניין האיזון שבין חופש הביטוי לפגיעה בתקינות ההליך הפלילי נקבע בעבר, בהקשר שונה במעט, כי יש הצדקה לפגיעה בחופש הביטוי על דרך של מניעה מוקדמת רק בהתקיים "וודאות קרובה לפגיעה ממשית בתקינות ההליך הפלילי".
הועלתה הצעת חוק חדשה שמטרתה להשלים את מהלך החקיקה ולהרחיב את הגדרת הגזענות בסעיף זה, החלה על פרסום הסתה לגזענות והחזקת פרסומים גזעניים, ולהשוות אותה לקבוע בסעיף 144ו, המתייחס לעבירות שנאה, שהן עבירות שנעברו מתוך מניע של גזענות.
סעיף זה קובע מפורשות, כי בגדר פשעי שנאה יבואו בין היתר עבירות המבוצעות עקב עוינות כלפי ציבור גם מחמת דת, קבוצה דתית, מוצא עדתי, נטייה מינית, או היותם עובדים זרים.