tomron87/hebrew-wikipedia-sentences-corpus huggingface dataset:
בית המשפט קיבל את העתירה והורה להתיר לאפרת להוסיף לשמה את שמו של בן זוגה, מהטעם שלא מתקיימת תשתית ראייתית לכך ששינוי שם משפחתה של ידועה בציבור לשם המשפחה של בן זוגה עלול לגרום להטעיה או לפגיעה בתקנת הציבור.
הנמקת בית המשפט להכרעה (מפי השופט ברק)
זכותו של אדם לבחור לו שם או לשנותו היא חירות המוענקת לפרט במדינה דמוקרטית.
שמו של אדם הוא חלק מאישיותו, ועל חברה דמוקרטית לכבד את חירותו של הפרט לשנות את שמו אם הוא סבור כי שם אחר מתאים לו יותר מסיבות חברתיות, לאומיות או אישיות.
חוק השמות מעניק לכל אדם את הזכות לבחור לו שם.
מול זכותו של אדם לשנות את שמו עומד האינטרס שבמניעת הטעיה או פגיעה בתקנת הציבור או ברגשותיו.
בסמכותו של שר הפנים לפסול שינוי שם אם שינוי השם עלול להטעות או עלול לגרום לפגיעה בתקנת הציבור או ברגשותיו גם אם אין בכך עבירה פלילית.
הטעיה מתקיימת כאשר שמה החדש של ידועה בציבור עשוי להביא חלק מהציבור לחשוב שמדובר באישה נשואה.
תקנת הציבור מתייחסת למכלול הערכים והאינטרסים של הציבור הנאור במדינת ישראל ובכלל זה שמירתו של מוסד הנישואין.
בפרשת זמולון הוגדרה תקנת הציבור כשמירה על ההבחנה בין מעמדה של אישה נשואה למעמדה של ידועה בציבור.
עם זאת, תופעת הידועים בציבור אינה זוכה לקונצנזוס בחברה הישראלית וההתייחסות אליה מורכבת.
האיזון בין הזכות לאינטרס הציבורי
בקביעת קיומה של הטעיה המצדיקה שימוש בסמכות שר הפנים שלא לאשר שם חדש, לא די בכך שהמצג הנחזה שונה מהמציאות.
על ההטעיה ליצור הסתמכות על המצג באופן שיגרום לפעולה או מחדל.
משמעותה של הטעיה בהקשר זה אינה מתייחסת רק למצבים בהם שינוי השם נעשה בכוונה להטעות.
מידת ההסתברות הנדרשת להטעיה או לפגיעה בתקנת הציבור וברגשותיו היא "וודאות קרובה" ואין די בחשש פוטנציאלי.
בחוק השמות קיימות מספר הוראות, דוגמת סעיף 6 המאפשר לאישה נשואה לשמור על שם נעוריה, מהן ניתן ללמוד כי החוק משלים עם המצב לפיו שמו של אדם אינו משקף בהכרח את הסטטוס המשפחתי שלו.
מכאן ש"הטעיה" היא מצב נסבל בחוק השמות, ואין לסרב לשינוי שם משום שיש בו הטעיה לכאורה ביחס למצב המשפחתי.
שינוי שמה של ידועה בציבור לשם בן זוגה גורם לפער בין חזות למציאות באופן שיוצר חשש להטעיה פוטנציאלית, אולם וודאות קרובה להטעיה לא מתקיימת.
מותר לאדם בישראל להשתמש בשם שאינו שם משפחתו ואין בכך עבירה פלילית.
שמירתו של מוסד הנישואין היא ערך חברתי המהווה חלק מתקנת הציבור, אך לצד מוסד הנישואין קיים מוסד הידועים בציבור שהוא פרי החקיקה והפסיקה.
לפיכך אין לומר כי כל הפער בין סטטוס הנשואים לסטטוס הידועים בציבור משקף תקנת ציבור.
שינוי שמה של ידועה בציבור לשמו של ידוע בציבור אינו מעניק לה זכויות שלא היו נתונות לה לפני שינוי שמה.
לפיכך, הפער הקיים בין סטטוס הנשואים למעמד הידועים בציבור לא משתנה עקב שינוי השם.
שינוי שם היא חירות הנתונה לכל אדם ואין למנוע מידועה בציבור זכות בסיסית זו רק בשל היותה ידועה בציבור.
טובת ילדיהם של ידועים בציבור עשויה להצדיק הכרה בשינוי שמו של אחד ההורים לשמו של האחר כך שיהיה מתאם בין שמות המשפחה של הילדים והוריהם.
טובת הילדים היא מרכיב מרכזי של תקנת הציבור בישראל ולא ניתן לפסול את שינוי שמה של ידועה בציבור המבקשת את טובת ילדיה, בשם תקנת הציבור.
העובדה שהחוק מסדיר את נושא שמם של ילדי ידועים בציבור, אינה מלמדת על כך שהזכות לשינוי שם אינה נתונה לידועה בציבור.
כוונת החוק היא פסילת שינוי שם אם יש בכך להטעות או לפגוע בתקנת הציבור.
תקנת הציבור היא מושג גמיש, תלוי מקום וזמן ומאז פרשת זמולון חלו שינויים ניכרים בחקיקה, בפסיקה ובמציאות החברתית באשר לידועים בציבור.
בנוסף, הטיעון בדבר תקנת הציבור לא זכה בפרשת זו לבחינה מדוקדקת והזרקור הופנה לעניין ההטעיה.
לפיכך מן הראוי לבחון את הסוגיה מחדש ולא להסתמך על ההלכה הקיימת.
טופס ההצהרה המכוון לשינוי שמן של נשים בלבד הוא טופס פסול משום שיש בו הפליה של נשים המנוגדת לחוק שיווי זכויות האישה, ובשל העובדה שלאור פסק דין זה, אין חשיבות לכך שמטרת שינוי השם היא לקבל את שם משפחתו של גבר בעל שם זה.
השופטת נתניהו והשופט אור מסכימים לעמדתו של ברק.
השופט אור מדגיש בדבריו כי על בית המשפט העליון לנהוג בזהירות רבה כאשר בכוונתו לסטות מהלכה שנפסקה על ידו, על אף שהלכה זו אינה מחייבת אותו.
שלוש שנים לאחר מתן פסק הדין בבג"ץ אפרת, אימץ המחוקק את ההלכה שנקבעה בו וביצע תיקון בחוק השמות.
בנוסח החדש נקבע מפורשות , כי השר אינו רשאי לפסול שם מן הטעם שהשם נבחר עקב קשר בין ידועים בציבור.
השימוש בבג"ץ אפרת בפסיקה מאוחרת
בפברואר 1996 ניתן פסק הדין בבג"ץ נזרי נ' הממונה על מרשם האוכלוסין.
בפסק דין זה נדון סירובו של הממונה על מרשם האוכלוסין לאפשר לנזרי לשנות את שם משפחתה לזה של בן זוגה ואבי שני ילדיה, עמו חיה ללא נישואין.
הטעם לסירוב היה כי בן זוגה של נזרי נשוי לאישה אחרת.
בית המשפט, בהסתמכו על הלכת אפרת, קבע כי יש לאפשר לנזרי לקבל את שם משפחתו של בן זוגה, אולם שלא כמו בבג"ץ אפרת, הדיון עסק גם בשאלת זכותה של הידועה בציבור כנגד האינטרס של האישה הנשואה.
פסק דין זה הרחיב את הלכת אפרת בעצם החלתה על מצב בו בן הזוג הידוע בציבור נשוי לאישה אחרת.
במאמרה "לכל אישה יש שם" הדן בהתפתחויות בחקיקה ובפסיקה בתחום זכותה של אישה לבחור שם, מציינת אורית קמיר כי הלכת אפרת משקפת מעבר של בית המשפט העליון לגישה ליברלית פמיניסטית.
התיקון בחוק השמות שבוצע בעקבותיה מהווה לטענתה דוגמה לחקיקה "שאינה מבטלת את המנהג הרווח, אך בהחלט משווה לו משמעות ערכית חדשה ומנתקת אותו מהשקפת העולם הפטריארכלית".
לדעת קמיר חקיקה זו ראויה לשמש מודל לרפורמות בתחומי משפט נוספים.
בהתייחסה לפרשת נזרי, טוענת קמיר כי על אף תוצאת פסק הדין, הרטוריקה בה השתמש בית המשפט שיקפה חזרה לרטוריקה השמרנית המסורתית.
לדעתה, אלמלא דבקותו של בית המשפט בהלכה שנקבעה בבג"ץ אפרת, ייתכן שלא יכול היה להגיע לתוצאה אליה הגיע.
בשנת 1994 הגישה מיכל אפרת לבית הדין לעבודה תביעה נגד המוסד לביטוח לאומי.
אפרת טענה כי היא "עקרת בית" וככזו היא פטורה מתשלום דמי ביטוח, ואילו המוסד טען כי המונח עקרת בית חל רק על אישה נשואה, שעה שלאפרת יש ידוע בציבור.
בפסק הדין נקבע כי לצורך , מעמדה של ידועה בציבור הוא כמעמדה של אישה נשואה.
בג"ץ 1213/10, אייל ניר ואחרים נ' יו"ר הכנסת ואחרים הוא עתירה שהוגשה לבג"ץ, על ידי אייל ניר ומבקשים אחרים, ביניהם נתן זך ויוסי שריד, ועסקה בשאלת חוקתיות חוק הפסקת הליכים ומחיקת רישומים בעניין תוכנית ההתנתקות שהתקבל בשנת 2010, שנקט מדיניות מקלה עם המתנגדים לתוכנית שנפתחו נגדם הליכים פליליים.
בג"ץ דחה את העתירה ואישר את החוק.
לפי הפסיקה, החוק אכן קובע תנאים של אכיפה סלקטיבית, שכן הוא מבחין בין מתנגדים למחאות אחרות על רקע אידאולוגי, אך גם אם ייתכן שהחוק פוגע בשוויון – הפגיעה מידתית והתכלית ראויה.
בשנת 2003, הוכרזה תוכנית להתנתקות מדינת ישראל מאזור חבל עזה ומאזור צפון השומרון, על ידי ראש הממשלה, אריאל שרון.
התוכנית אושרה בשנת 2004 על ידי ממשלת ישראל, והיוותה חלק ראשון בסדרת מהלכים שננקטו למימוש התוכנית והושלמה עם חקיקת חוק יישום תוכנית ההתנתקות, כאשר באוגוסט 2005, במהלך שנמשך תשעה ימים, בוצעה תוכנית ההתנתקות עצמה בה פונו על ידי המדינה, כ-9,000 איש מ-22 יישובים בחבל עזה ו-4 יישובים באזור השומרון.
בעקבות חשש רשויות האכיפה מפני התסיסה הציבורית בעקבות התוכנית, שתוביל לתגובות מחאה קיצוניות, אומצה מדיניות להתמודדות עם אותם המפגינים נגד תוכנית ההתנתקות, אשר באה לידי ביטוי בחקיקה – אימוץ עבירות ייחודיות בחוק ההתנתקות וכן באכיפה מחמירה כלפי המתנגדים.
לאחר שינויים שנערכו אושר חוק הפסקת הליכים ומחיקת רישומים בעניין תוכנית ההתנתקות, התש"ע–2010, ב-25 בינואר 2010, ברוב של 51 חברי כנסת תומכים מול 9 מתנגדים.
בעקבות חקיקת החוק הוגשה עתירה למתן צו על תנאי על ידי אייל ניר ושאר המבקשים, ביניהם כאלה שהשתתפו ונעצרו בהפגנות שונות, לדוג' בהפגנות נגד הבנייה בשייח ג'ראח ולא קיבלו הקלות בדומה למתנגדי ההתנתקות.
נטען כי החוק אינו חוקתי, כיוון שהוא פוגע בזכות לשוויון בפני החוק, עד כדי פגיעה בכבוד – המוגן בסעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, פגיעה אשר אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לאותו חוק.
החוק מפלה בין אלה שהפגינו בתוכנית ההתנתקות לבין אחרים שהפגינו בפעולות אחרות כגון, חלק מהמבקשים שנעצרו על רקע ההפגנה נגד הבניה בשכונת שייח ג'ראח בירושלים, ולא קיבלו הקלות.
החוק אף פוגע בזכות לחופש הביטוי וחירות ההפגנה של קבוצה אחת לעומת קבוצה אחרת.
נטען עוד על ידי העותרים כי החוק מהווה שימוש לא ראוי בכוחו של הרוב הדמוקרטי בכנסת על מנת לפגוע בזכויות המיעוט, וככזה הוא פוגע בעקרונות יסוד של השיטה, ביניהם השוויון.
עוד נטען כי החוק פוגע בעקרון הפרדת הרשויות ונותן לגיטימציה להתערבות פוליטית וכן כי הוא סותר את חוק יסוד: נשיא המדינה, בשל פגיעה בסמכות הנשיא להעניק חנינה.
אומנם החוק מדבר על "חנינה כללית" כאשר לנשיא ישנה הסמכות לחנינה אינדיבידואלית, אך בפועל מדובר לדעתם, בחנינה קבוצתית ומוגדרת של יחידים על בסיס אידאולוגי, פוליטי, דתי ולאומי.
מבחינה חוקתית, אין עילה לביטול החוק, בעיקר עקב העובדה שנחקק תחת נסיבות ייחודיות – אירוע ההתנתקות – מה שהצדיק הסדר ייחודי למעורבים, המייחס חשיבות לפיוס בין חלקי העם.
החוק אינו פוגע בשוויון, כיוון שמדובר ביחס שונה לשונים ולא בהפליה בין שווים.
מחיקת הרישומים כלפי המעורבים מהווה התייחסות לקבוצה ייחודית, כאשר אלה שהשתתפו במחאות על רקע שונה, לא שייכים לקבוצה זאת.
כן נטען לאיזון מתקן כי האכיפה בעניין הייתה מחמירה מלכתחילה.
מטעם הכנסת נטען, כי בהתאם למה שאומץ בעניין בחורי הישיבות רק בעניין הפליה על רקע תכונות הטבועות באדם או בקבוצה, חל השוויון החוקתי הנגזר מכבוד האדם ואילו כאן מדובר בהבחנה על בסיס אירוע מסוים ולכן אין פגיעה בזכות החוקתית לשוויון.
גם אם קיימת כזו היא עדיין עומדת בפסקת ההגבלה שכן החוק הולם את ערכי המדינה, ונועד לתכלית ראויה – איחוי הקרע בעם וכן הוא מידתי.
החוק אינו פוגע בסמכויות הרשויות או בעקרון ההפרדה, כיוון שתחולת החוק מצומצמת, והחנינה היא כללית ומצויה בסמכות המחוקק.
ב־23 בפברואר 2012 ניתנה החלטה על ידי בית המשפט בדעת רוב כנגד דעת המיעוט של השופט ג'ובראן סלים, ודחה את הבקשה לביטול החוק בקביעה כי אין עילה להתערבות חוקתית.
אם ישנה פגיעה בזכות לשוויון בפני החוק, היא עומדת בדרישות פסקת ההגבלה.
דעת הרוב של הנשיאה דורית ביניש, והשופטים אשר גרוניס, מרים נאור, עדנה ארבל, אליקים רובינשטיין, אסתר חיות, יורם דנציגר וניל הנדל.
רק פגיעה בשוויון החוקתי שנגזר מכבוד האדם, ולא כל פגיעה בשוויון, תוכל להביא לביטולו של חוק, אם אינה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה.
לצורך האכיפה, אין לראות בשוני פוליטי או אידאולוגי שיקול רלוונטי בנוגע להבחנה.
מבחן התכלית – התמודדות עם אירוע ייחודי זה איחוי הקרעים בעם שנוצרו בעקבותיו.
נוכח הנסיבות היוצאות דופן של האירוע והעובדה שמדובר בקבוצה ייחודית אשר קיים בעניינה שוני, מה שאפשר לכנסת לקבוע הסדר מיוחד שיעזור באיחוי החברה הישראלית, נקבע כי התכלית ראויה ומתיישבת עם ערכי המדינה.
מבחן הקשר הרציונלי – ההסדר מגשים את תכלית החקיקה, לכן מבחן זה מתקיים.
מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – החוק לא חל על עבירות חמורות וכן לא חל על חיילי צה"ל, וכן הוא מוגדר לקבוצה מסוימת ולאירוע שהסתיים.
כל אלה מפחיתים מהפגיעה בשוויון ואיזונים אלה מצביעים על קיום המבחן.
מבחן המידתיות במובן הצר – מדובר במבחן ערכי הדן בשאלה האם ישנו יחס ראוי בין התועלת מהגשמת התכלית לבין הנזק שיגרם בשל הפגיעה בזכות, ונקבע כי ישנה תועלת חברתית העולה על הנזק החברתי, וזאת בשל צמצום החלת החוק לקבוצה מסוימת גם כך ולא על כל מתנגדי ההתנתקות.
החוק ממילא הצהרתי, שכן מדובר בהתערבות שולית ובהיקף מצומצם, שכן גם כך מתקיים הסדר מקביל של היועץ המשפטי לממשלה בנוגע להנחיות מקלות באשר לעבירות על רקע ההתנתקות.
טענות נגד פגיעה לשימוש לא ראוי בכוחו של הרוב בכנסת נדחו, שכן הצעת החוק המקורית הוגשה בשמם של חברי כנסת רבים מקבוצות פוליטיות שונות.
טענת הפגיעה בסמכות הנשיא נדחתה גם היא כיוון שהחוק מדבר על חנינה כללית, שנמצאת גם כך בסמכות המחוקק, ואילו סמכות הנשיא עוסקת בחנינות אינדיבידואליות.
סלים ג'ובראן לא התייחס למשמעותה הלאומית של התוכנית, אלא לשאלת הפגיעה בזכויות החוקתיות הקיימות שאינן עומדות בדרישות פסקת ההגבלה.
לדבריו, תכלית החוק הולמת רק באופן חלקי את ערכי המדינה, בשל הפגיעה באופייה הדמוקרטי.
בנוגע למידתיות, די בהגשמה חלקית של מטרת החוק, לכן החוק עומד במבחן בקשר הרציונלי, הוא מבחן המשנה הראשון.
בנוגע למבחן השני, קובע כי לא נמצא אמצעי אחר שיכול להגשים את מטרת החוק ואשר לא פוגע יותר מהחוק הקיים, לכן מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה מתקיים.
לעומת זאת, מבחן המידתיות במובן הצר לא מתקיים, ותועלת החוק אינה עולה על הנזק, שאף עלול להתעצם נוכח הפגיעה בשוויון, שמיטיבה עם קבוצה אחת ומעוררת תחושת קיפוח באחרת.
בעיניו קבוצת השוויון עליה תחול החנינה הייתה צריכה להיות כל מבצעי העבירות על רקע אידאולוגי.
לעמדתו החוק פוגע הן באנשים עליהם החוק לא חל, כגון תומכי התוכנית, והן באינטרס הציבורי.
אמצעי פיוס שמבוסס על הבחנה על רקע כזה, מוביל לפגיעה חמורה מדי בשוויון.
כמו הן ציין שהחוק רטרואקטיבי, ונקבע כבר כי חקיקה רטרואקטיבית פוגעת בשוויון ומנוגדת לחוק יסוד הכנסת.
נוכח קביעת הרוב שרק פגיעה בשוויון החוקתי שנגזר מכבוד האדם, ולא כל פגיעה בשוויון, תוכל להביא לביטולו של חוק, אם אינה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה וקביעה שהחוק אכן עומד במבחנים אלו, נקבע בדעת רוב לדחות את הבקשה לביטול החוק.
בועז סנג'רו כתב שחוק החנינה מוצדק, משום שהיווה תיקון לאפליה הנמצאת בחוק, וכן תיקון לאכיפה המחמירה כלפי המתנגדים לתוכנית.
לעומת זאת, ברק מדינה ואילן סבן תמכו בעמדת המיעוט.
לטענתם מטרת החוק נועדה לייחד את התוכנית ולהקשות על התנתקות עתידית.
עוד הם טוענים כי גם תכלית נייטרלית כגון טענת הקרע בעם, לא מספיקה כדי לשלול את המסקנה שמדובר בתוצאה מפלה.
לדבריהם, יישום מבחני פסקת ההגבלה מחייב בדיקה נוספת: האם התייחסות לאיחוי הקרע הזה בלבד ולא ביחס לקרעים האחרים, מבטאת תכלית ראויה, וכן, האם הענקת החנינה לקבוצה אחת היא מידתית.
עוד כתבו שישנו אמצעי חלופי והוא החלת החוק על קבוצות אחרות.
בג"ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית נגד ממשלת ישראל, שניתן בעתירה 8425/13 גבריסלאסי ואח' נגד הכנסת (הדיון בעתירות אוחד), הוא פסק דין של בג"ץ משנת 2014 הדן בעתירה כנגד חוקיות תיקון 4 לחוק למניעת הסתננות, שנחקק בעקבות פסילת תיקון 3 בפסק הדין של בג"ץ אדם נגד כנסת ישראל.
בפסק הדין נקבע שתיקון 4, שביקש להסדיר את פעילות מתקן חולות באופן רך יותר מזה שנפסל על ידי בג"ץ בפסק הדין של בג"ץ אדם נגד הכנסת, פוגע מעבר למותר בזכויות האדם ועל כן דינו גם הוא להתבטל.
בעקבות פסק הדין חוקקה הכנסת תיקון נוסף לחוק שאף הוא נפסל חלקית בבג"ץ.
במסגרת הניסיון למנוע את הסתננות מאפריקה לישראל חוקקה הכנסת את תיקון 3 לחוק למניעת הסתננות על פיו הופעל מתקן חולות.
בבג"ץ אדם נגד כנסת ישראל ביטל בג"ץ את התיקון לחוק ובעקבות זאת חוקק הכנסת את תיקון 4 לחוק ההסתננות שהיה גרסה מרוככת של תיקון 3.
תיקון 4 לחוק למניעת הסתננות
תיקון 4 לחוק למניעת הסתננות קבע בסעיף 30א' שניתן להחזיק מסתננים במשמורת לתקופה של עד שנה, לאחר שהתיקון שקבע תקופה מקסימלית נפסל בפסק דין אדם.
בנוסף, קבע תיקון 4 הסדר חדש של מתקן שהייה, שאינו בית סוהר, בו ניתן לחייב שהות של מסתננים ללא הגבלת זמן.
השוהים במתקן שהייה, על פי תיקון 4, חופשיים להתנהל כראות עיניהם, אולם הם מחויבים לחתום נוכחות שלוש פעמים ביום ולשהות בו במהלך הלילה.
התיקון קבע כי ניתן להחזיק במתקן השהייה מסתננים אשר נכנסו לישראל החל מיום תוקפו של התיקון וגם מסתננים ותיקים שנמצא קושי בגירושם.
לאחר אישור החוק בכנסת ב-10 בדצמבר 2013 הוקם מתקן חולות.
במסגרת השהייה במתקן, המסתננים מקבלים תנאי לינה ומזון בסיסיים, לצד תנאים סוציאליים בתחומי הרווחה והבריאות.
פסק הדין ניתן ב-22 בספטמבר 2014 לאחר שנידון בפני הרכב מורחב של תשעה שופטים בראשות נשיא בית המשפט העליון אשר גרוניס.
בפסק הדין השאלות המשפטיות שלגביהן התקבלה ההחלטה הן:
תוקפו של סעיף 30 א' לחוק
חוקיותו של תיקון 4 לחוק.
בדעת רוב של שישה שופטים, הוחלט להורות על ביטולו של סעיף 30א לחוק המאפשר בהחזקתם במשמורת של מסתננים לתקופה של שנה.
מכאן נקבע כי יחול ההסדר שמופיע בחוק הכניסה לישראל המגדיר כי ניתן לשחרר בערובה מסתנן אשר מוחזק מעל 60 ימים.
בדעת רוב של שבעה שופטים הוחלט על ביטולו של פרק ד לחוק, שמשמעותו הייתה סגירתו של מתקן חולות.
עד לסגירת המתקן, שהושהתה ל-90 ימים מיום פסק הדין, הורה חבר השופטים לבטל לאלתר את חובת החתמת הנוכחות שלוש פעמים ביום.
לגבי הסמכות להעביר מסתננים ממתקן השהייה למשמורת, נקבע שהחל מ-2 באוקטובר 2014 היא תוגבל ל-30 יום.
עקרי דבריו של השופט עוזי פוגלמן מפסק הדין
תחילה בחן השופט פוגלמן את חוקיותו של סעיף 30א המאפשר להחזיק מסתננים במשמורת לתקופה של שנה.
על כך קבע כי אין חולק שהחזקת אדם במשמורת פוגעת בזכותו לחירות, זכות שהוכרה בישראל כזכות יסוד ראשונה במעלה, העומדת בבסיס ערכיה של המדינה.
כמו כן, סבר השופט פוגלמן כי סעיף זה פוגע גם בזכות לכבוד ואוטונומיה.
בהמשך קביעתו מצא כי הסדר זה פוגע או מונע מהמסתנן המוחזק במשמורת להגשים את רצונותיו, שאיפותיו ולהיות אדון לגורלו.
השופט פוגלמן סיכם את מסקנותיו לאחר עריכת מבחן החוקיות של תיקון 4 וכך בעצם קבע:
סעיף 30א מול פסקת ההגבלה – כאשר בדק השופט האם הסעיף עומד בתנאים של פסקת ההגבלה מצא כי בנוגע לפגיעה שנעשתה בחוק מתקיימים התנאים שכן החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל.
מבחן התכלית הראויה – את המבחן הזה חילק השופט לשניים ראשית לפי עמדת המדינה שעניינה בירור זהות המסתנן ומיצוי אפיקי היציאה מהארץ, קבע שאכן התכלית היא ראויה.
ביחס לתכלית של בלימת תופעת ההסתננות קבע שהיא בעייתית שכן אם אדם מושם במעצר ככלי ביד המדינה לצורך הרתעת אחרים, זהו דבר בעייתי מאוד, שכן נוצר הרושם כי האדם הוא האמצעי להשגת מטרותיה של המדינה.
לאחר ששקל את מכלול העובדות קבע השופט פוגלמן כי החוק צולח את מבחן התכלית הראויה.
מבחן המידתיות – כאן קבע השופט פוגלמן כי התועלת היחסית שבחוק למול שלילתה הממושכת של החירות (זכות) אינה מקיימת יחס מידתי וראוי.
השופט סקר את התמודדות שאר מדינות העולם ולבסוף קבע כי סעיף 30א אינו מידתי ואין מנוס מביטולו, לשם כך יש ליישם את האמור בסעיף 13ו (א)(4) לחוק הכניסה לישראל.
לעניין תפעול המתקן על ידי שירות בתי הסוהר קבע השופט כי עצם היות אנשי השירות מתפעלים את המתקן אין בה כדי לפגוע באופן שאינו מידתי, אבל היא מעצימה את הפגיעה בכבוד ובחירות של המסתננים, שכן אופי המתקן צריך שיהיה אזרחי.
עוצמת הפגיעה במסתנן משום החזקתו לתקופה ארוכה אינה עומדת ביחס ישר לתועלת הציבורית המופקת מכך.
חברה דמוקרטית אינה יכולה לשלול לפרק זמן כזה את החופש של אנשים אשר לא מהווים סיכון ושאין הם נושאים בעונש כי פשעו.
זאת אף אם בצד שלילת חופש זה ישנה תועלת.
בנוסף קבע השופט פוגלמן שההסדר שעוסק במתן סמכות לרשות המנהלית להעביר מסתנן למשמורת פוגע באופן לא מידתי בזכות לחירות וכן בזכות להליך הוגן, מכיוון שהחלטת הרשות אינה עומדת בביקורת שיפוטית יזומה.
לאור מכלול מבחנים אלו קבע השופט פוגלמן כי דינו של פרק 4 לחוק הוא בטלות.
את דעת המיעוט הוביל הנשיא גרוניס, שסבר כאמור כי אין מקום לבטל את הוראת סעיף 30א וכי אין לבטל גם את פרק ד' למעט חובת ההתייצבות בשעות הצהריים.
לנימוקו של הנשיא גרוניס, המסקנה כי יש להורות על ביטולו הגורף של תיקון 4 היא מרחיקת לכת, ועל בית המשפט לנקוט זהירות כפולה ומכופלת ולשים לב שרק לפני שנה התערב בית הדין הגבוה לצדק בכך שביטל את תיקון מס' 3 לחוק.
כמן כו, גרס הנשיא כי חזקת החוקתיות המחייבת את בית המשפט להניח כי חוק שיצא מהכנסת לא נועד לפגוע בעקרונות הצדק והחוקתיות.
בדעת רוב הכריע הרכב השופטים על בטלותו של סעיף 30א לחוק המסתננים וכן על ביטולו המלא של תיקון 4 לחוק.
עם זאת, ההחלטה תכנס לתוקפה רק בתוך 90 ימים למעט ביטול הסדר ההתייצבות בצהרי היום ויישום הסדר ההעברה למשמורת שייכנסו שניהם לתוקף בתוך 48 שעות.
לצורך הכרעת הדין, בית המשפט הגבוה לצדק איחד בין העתירה של עמותת "איתן" לבג"ץ 8425/13 גבריסלאסי ואחרים.
איחוד זה, בו בג"ץ שם לנגד עיניו את עקרון זכויות האדם, לרבות הזכות לחופש והזכות לחיים, הוביל את בית המשפט לסגור את מתקן חולות.
העתירה של גבריסלאסי נדונה ביחד עם עתירה של עמותת איתן, הפועלת בין היתר לחינוך והעלאת המודעות לתופעת ההגירה לישראל שדרשה שהמדינה תעשה יותר למנוע מהמסתננים להגיע לדרום תל אביב.
העמותה טענה ששחרור המסתננים בעקבות בג"ץ אדם יביא למעלה מ-2,000 מסתננים ללא אישורי עבודה לשכונות דרום תל אביב ויפגע בתושבי השכונות.
העמותה דרשה שהממשלה תפעל לפיזור גאוגרפי נרחב של המסתננים.
ולהיות אחראית על מציאת דרכים חלופיות לבעיית שחרור המסתננים.
עמותת איתן הציעה להפעיל את מתקן סהרונים כמרכז שהייה פתוח ולהקים מתקנים נוספים כמותו לצד אכיפה מוגברת נגד מעסיקים אשר יעסיקו את המסתננים ששוהים במרכזים הפתוחים.
השופטים ציינו שהם לא מזלזלים במצוקת תושבי שכונות דרום תל אביב, כתבו שהמדינה צריכה למצוא פתרונות יצירתיים לבעיה באופן שאינו פוגע באופן לא מידתי בזכויות אדם ודחו את עתירת עמותת איתן.
פסק הדין גרם לתסיסה בקרב תושבי השכונות, וגרם לסערה פוליטית, היות שמספר מחוקקים ביקרו את עוצמת התערבות בית הדין הגבוה לצדק, בעבודתם כגוף מחוקק, ומכאן נעשים ניסיונות ליישום תיקונים חדשים אשר יביאו לידי ביטוי את הגשמת מדיניות ההגירה לפי רוח המדינה תוך הקפדה על זכויות האדם של המסתננים.
מתקן חולות נסגר ואילו המסתננים יעצרו לתקופה של שנה במקום תקופת זמן של שלוש שנים, פסק הדין פתח את הדלת בפני תיקון 5 (דצמבר 2014)
בג"ץ 1030/99 אורון ואחרים נגד יו"ר הכנסת דן תיכון ואחרים ועוד 4 עתירות נוספות הן פסקי דין של בית המשפט העליון שבו נפסל תיקון שנעשה לחוק.
זהו אחד ממספר מקרים בו בית המשפט העליון פסל חוק של הכנסת.
במקרה זה מדובר על חקיקה שנועדה להכשיר מבחינה חוקית את ערוץ הרדיו שהיה ידוע כ"ערוץ 7" שפעל עד לאותו מועד בניגוד לדין – ללא רישיון וללא זיכיון שנדרשים לפי הדין.
הכנסת הכשירה את תחנת הרדיו באמצעות תיקון לחוק הבזק, תשמ"ב – 1982 בג"ץ, בהרכב מורחב של תשעה שופטים, פסק כי התיקון לחוק בטל, היות שהוא פוגע בחופש העיסוק שמעוגן בחוק יסוד: חופש העיסוק, ולא עומד בתנאי פיסקת ההגבלה שקבועה בחוק.
כך נקבע שבבסיס חופש העיסוק מצוי חופש התחרות בין גורמים שונים, וכי יש להקפיד על עקרון השוויון בין המתחרים.
עת השלטון מתערב בתחרות בדרך של הענקת טובת הנאה לאחד הגורמים ולא לאחרים – הוא מתערב בתחרות החופשית באופן שפוגע בחופש העיסוק.
תחנות רדיו חוקיות בישראל הופעלו בעבר על ידי שני גורמים – רשות השידור וגלי צה"ל.
תחנות רדיו אחרות שפעלו היו לא מורשות (כונו "פיראטיות").
בשנת 1990 נחקק חוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו שנועד ליצור מסגרת חוקית למבקשים לשדר שידורי רדיו פרטיים-מסחריים.
החוק קבע הסדר להענקת זיכיונות להפעלת תחנות רדיו אזוריות פרטיות ומסחריות, אך לא הוסדרה הפעלת תחנות רדיו ארציות פרטיות ומסחריות.
עניין זה אמור היה לקבל מענה בטיוטת הצעת חוק שהוכנה על ידי הממשלה זמן קצר לפני שחוקק התיקון לחוק נשוא הבג"ץ הנדון.
הדיון בטיוטת החוק נפסק כשב-23 בפברואר 1999 נתקבל בכנסת התיקון לחוק הבזק.
הצורך בהסדרת שידורי הרדיו בישראל
הסדרת תחום התקשורת האלקטרונית בארץ, כולל תחום שידורי הרדיו, נדרש היות שהתדרים בספקטרום האלקטרומגנטי, המדיום שדרכו מגיעים השידורים מהמשדר למאזינים, הם משאב ציבורי מוגבל.
לאור זאת יש צורך בהודעה של התדרים (קביעת תחום מסוים של תדרים לשימוש מסוים) והקצאה (מתן אישור למשתמש מסוים) שלהם.
בנוסף לכך, נדרשת הסדרה כדי להבטיח שיוקצו תדרים למשתמשים שונים כדי שמרב הדעות וההשקפות יבוטאו באמצעות המשאב הזה, וכדי למנוע מונופול בשוק הדעות כתוצאה משליטה הומוגנית בכלי התקשורת.
המסגרת הנורמטיבית להסדרת שידורי הרדיו הפרטיים
תחום זה מוסדר בישראל בשני חוקים שונים המחייבים כל גורם המבקש להפעיל שידורי רדיו להיות בעל רישיון לכך וכן בעל זיכיון.
כך פקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש], תשל"ב–1972 קובעת צורך בשני רישיונות על מנת להפעיל שידורי רדיו פרטיים – רישיון להפעלת תחנת רדיו ורישיון עבור המכשיר המשדר עצמו.
במסגרת חוק זה גם נעשית הוועדה והקצאה של תדרים לשימושים שלהם הוועדו כדי שייעשה השימוש המיטבי במשאב הציבורי הזה.
פקודת הטלגרף כוללת אם כן סמכות טכנית – מקצועית ולא עוסקת בתוכן של שידורי הרדיו.
כהשלמה לכך, חוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, תש"ן–1990 מסדיר את נושא מתן הזיכיונות להפעלת תחנות השידור בהתחשב בהיבטים מהותיים-תוכניים, וקובע שהזיכיון לשידורים יינתן על פי מכרז פומבי שהרשות תפרסם.
הפעלת תחנת רדיו ללא זיכיון מהווה עבירה פלילית.
חוק הרשות השנייה קובע את נושא מתן הזיכיונות להפעלת תחנות אזוריות לשידורי רדיו פרטיים ואת הפיקוח עליהם.
מועצה שהוקמה לפי חוק זה מוסמכת לקבוע חלוקה של הארץ לאזורים שבהם יינתן מספר מסוים של זיכיונות, כשבקביעת האזורים והזיכיונות עליה לקחת בחשבון מגמה של קיום שידורי רדיו אזורים בכל הארץ, בהתחשב, בין היתר, באפשרות להקצות תדרים, בשיקולים כלכליים, במגוון סוגי השידורים ואופיים.
במועד מתן פסק הדין חולקה הארץ ל-11 אזורים וניתנו 14 זיכיונות.
13 מבעלי הזיכיונות היו בין העותרים בבג"ץ.
חוק הרשות השנייה לא הסדיר באותו מועד את הנושא של הענקת זיכיונות לשידורי רדיו ארציים.
כאמור לעיל, נושא זה אמור היה לקבל מענה בטיוטת הצעת חוק שהוכנה על ידי הממשלה זמן קצר לפני שחוקק התיקון לחוק נשוא הבג"ץ הנדון.
הכנסת (ביוזמת ח"כ צבי הנדל) חוקקה תיקון לחוק הבזק שקבע שמי שהפעיל במשך חמש שנים רצופות תחנת שידור לשידורי רדיו שנקלטו במרבית שטחי ישראל לפני יום 1 בינואר 1999, והמשיך לעשות כן לאחר מועד זה, יראה כמי שקיבל רישיון לפי פקודת הטלגרף וזיכיון לפי חוק הרשות השנייה.
המשמעות המעשית של התיקון היא שהתיקון מעניק זיכיון ללא הליך תחרותי של מכרז.
לאחר שהתקבלה ברוב הדרוש בקריאה שנייה ושלישית במליאת הכנסת, הפכה לחלק מחוק הבזק.
כאמור, תיקון זה לחוק נועד להכשיר מבחינה חוקית את ערוץ 7 שפעל עד לאותו מועד בניגוד לדין – ללא רישיון וללא זיכיון שנדרשים לפי הדין.
כנגד החוקתיות של עניין זה הוגשה העתירה הנדונה.
הבג"ץ למעשה איחד דיון בחמש עתירות שונות שהוגשו כנגד התיקון לחוק.
העתירות השונות הוגשו על ידי חברי הכנסת חיים אורון, יוסי שריד, איתן כבל ואברהם פורז, עמותת אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות ו-13 תחנות רדיו אזוריות פרטיות.
העתירות הוגשו נגד יושב ראש הכנסת, הכנסת, ועדת הכנסת, ועדת הכספים של הכנסת, הממשלה, שרת התקשורת, היועץ המשפטי לממשלה, הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, ערוץ 7, חבר הכנסת צבי הנדל, ש' פ' ה' פרסום בע"מ, וצורפה, לבקשתה, העמותה לזכות הציבור לדעת.
טיעון אחד הוא כנגד חוקיות הליך החקיקה של התיקון לחוק הבזק.
נטען כי יש לבטל את התיקון לחוק הבזק שכן קיים פגם יסודי בהליכי החקיקה שלו.
זאת מאחר שהתיקון לחוק לא נכלל לכתחילה בהצעת החוק להגברת הצמיחה, במסגרתו נערך התיקון לחוק הבזק, ולא היה קיים עת הצעת החוק עברה בקריאה ראשונה במליאת הכנסת, אלא התווסף בשלב מאוחר יותר – עת הוגשה הסתייגות בזמן הכנת הצעת החוק בוועדת הכספים לקריאה שנייה ושלישית.
העתירות אף תוקפות את חוקתיות התוכן של התיקון לחוק הבזק.
כך נטען שאינו חוקתי שכן הוא מנוגד לחוק יסוד: חופש העיסוק, כשהפגיעה בחופש העיסוק מתבטאת בכך שהוא פוגע בעקרון השוויון בין המתחרים.
כן נטען שהתיקון לחוק אף אינו חוקתי שכן הוא מנוגד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בכך שהוא פוגע בעקרון השוויון ובכך שהוא פוגע בזכות הקניין.
עוד נטען שהתיקון לחוק אינו עומד בדרישות פסקת ההגבלה שבחוקי היסוד המוזכרים לעיל.
במסגרת זאת חלק מהעותרים טענו שהפגיעה בזכויות היסוד הנ"ל לא נעשתה "לפי חוק" כנדרש בפסקת ההגבלה, מכיוון שהתיקון לחוק לא יכול להיחשב ל"חוק" שכן הוא עמום ולא ברור.
הן גם בקשו שבית המשפט יצהיר שעל המדינה לשלם להן פיצוי על נזקים שיגרמו להן בחקיקת התיקון לחוק.
היועץ המשפטי לממשלה והרשות השנייה
היועץ המשפטי לממשלה ייצג הן את הממשלה והן את שרת התקשורת, שאמנם היו בין הגורמים שנגדם הוגשה העתירה, אך בטיעוניו הצטרף לעיקרי עמדת העותרים כדלקמן:
גם הוא סבר כי יש לבטל את התיקון לחוק הבזק בשל פגמים שנפלו בהליכי חקיקתו.
לטעמו התיקון לחוק הבזק צריך להתבטל כי הוא פוגע שלא כדין בזכות לחופש העיסוק שבחוק יסוד: חופש העיסוק, ומשום שיש בו פגיעה בשוויון המגיעה כדי פגיעה בכבוד האדם בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
לדעת היועץ המשפטי לממשלה התיקון לחוק לא עומד בדרישות פסקת ההגבלה הקבועות בשני חוקי היסוד הנ"ל.
עם זאת סבר היועץ המשפטי לממשלה שהתיקון לחוק הבזק לא פוגע בזכות החוקתית לקניין.
עוד סבר היועץ המשפטי לממשלה שהתיקון לחוק הבזק הוא חוק לא ברור (בלשון פסק הדין – סתום) כי ההסדר שקבוע בו לא משתלב במסגרת החקיקה שמסדירה את שידורי הרדיו.
הרשות השנייה הצטרפה, באופן כללי, לעמדתו הנ"ל של היועץ המשפטי לממשלה.
היועץ המשפטי של הכנסת התייחס בתשובתו לתקינות הליכי החקיקה בלבד ולא הביע עמדה לעניין חוקתיות התוכן של התיקון לחוק.
הוא טען שאין עילה לבטל את התיקון לחוק בשל פגם שנפל בהליכי חקיקתו, שכן גם אם היה פגם בהליכי החקיקה זה לא היה פגם היורד לשורשו של עניין שמצדיק את התערבות בית המשפט.
עמדתו של ח"כ הנדל הייתה שהליך החקיקה של התיקון לחוק אינו פגום, אולם גם אם היה פגם בהליך החקיקה, הוא אינו בגדר התחום המצומצם של הנושאים שבהם בית המשפט מתערב בהליכים פנים פרלמנטריים של הכנסת.
ח"כ הנדל דחה את הטענות של העותרים כנגד החוקתיות של החוק.
אין פירוט בפסק הדין לטענות עליהן ביסס עמדה זו.
עמדתו של ח"כ הנדל הייתה כי התיקון לחוק אינו סתום, ואת מה שחסר בו יכולה הרשות המוסמכת להשלים על ידי חקיקת תקנות ושימוש באמות מידה פרשניות מקובלות.
דוחה את הטענות לעניין אי החוקתיות של התיקון לחוק.
אין פירוט בפסק הדין למה שעומד בבסיס עמדה זו של ערוץ 7.
דוחה את הטענה בדבר היותו של החוק "חוק סתום".
הדגישה את הצורך בקיומו של מגוון רחב ופלורליסטי של ערוצי רדיו כי רק בדרך זו תישמר זכות הציבור לקבל מידע חופשי ולביטוי דעותיו.
לכן בקשה לא לפגוע בתיקון לחוק שמקדם תכלית רצויה של יצירת שוק פתוח לשידורי רדיו.
פסק הדין, שקיבל את העתירות, ניתן על ידי השופט תיאודור אור בהסכמת יתר השופטים (הנשיא ברק, המשנה לנשיא ש' לוין והשופטים חשין, שטרסברג-כהן, דורנר, ביניש, אנגלרד וריבלין).
בפסק דינו שם השופט אור דגש על טענה אחת, שציין עוד בתחילת פסק הדין שהיא מקובלת עליו, והיא שהתיקון לחוק פוגע בזכות החוקתית לחופש העיסוק וכי הפגיעה אינה מידתית ולכן אינה עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה.
בפסק הדין נאמר כי הצורך ברגולציה בתחום אינו מתמצה בהודעה והקצאה טכנית של התדרים בספקטרום האלקטרו-מגנטי, אלא קיים גם טעם מהותי תוכני לצורך להסדיר את תחום התקשורת, והיא – הבטחת פלורליזם תקשורתי ושמירה על עקרונות יסוד.
זיכיון לשדר שידורים לציבור מעניק לבעליו כלי רב עוצמה שכן הוא מאפשר לו להפיץ את מסריו, ובדרך זו לנסות להשפיע על הציבור הרחב.
היות שהספקטרום האלקטרו-מגנטי הוא משאב מוגבל, נוצר הצורך לדאוג לכך שמרב הדעות וההשקפות יבוצעו באמצעותו ולמנוע מונופול בשוק הדעות, כתוצאה משליטה הומוגנית בכלי התקשורת.
נמצא כי התיקון לחוק אינו עונה על התכלית הזאת.
התיקון לחוק הבזק למעשה מעניק זיכיון להפעלת תחנת רדיו ללא מכרז, בניגוד לחוק הרשות השנייה, וזאת נוסף על הענקת רישיונות לפי פקודת הטלגרף.
בקבלו את העתירות הנדונות, היוצאות כנגד החוקתיות של התוצאה הזאת, בית המשפט קובע כי התיקון לחוק פוגע בחופש העיסוק המעוגן בחוק יסוד: חופש העיסוק, וכי פגיעה זו אינה עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה המצויה בחוק היסוד, כפי שיפורט להלן.
לאור מסקנה זו נמנע בית המשפט מלדון בפגיעות הנטענות על ידי העותרים בזכות לשוויון ובזכות לקניין.
בית המשפט מציין שהזכות לחופש העיסוק נמנית עם זכויות היסוד הבסיסיות שהוכרו ככאלה עוד טרם חקיקתם של חוקי היסוד.
זכות היסוד עוגנה לאחר מכן בסעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק הקובע ש"כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד", ובכך זכתה למעמד נורמטיבי חוקתי.
בבסיס חופש העיסוק מונח חופש התחרות בין פרטים ועקרון השוויון בין המתחרים.
התערבות שלטונית שמעניקה לגורם אחד את שאינו מוענק לגורם אחר או מצרה את צעדיו של גורם אחד ולא של גורם אחר, מהווה מתן טובת הנאה לאחד המתחרים והעדפתו על פני אחר, ומהווה התערבות בתחרות החופשית באופן שפוגע בחופש העיסוק.
בית המשפט קובע שבמקרה הנדון אין ספק שהתיקון לחוק פוגע בחופש העיסוק.
מכיוון שספקטרום התדרים הוא משאב מוגבל ששייך לציבור בכללותו, תפקיד השלטון להקצותו באופן יעיל והוגן בין מי שמבקשים לנצלו.
התיקון לחוק פוגע בחופש התחרות של כלל המתחרים בכך שהוא מעניק זיכיון לשידורי רדיו ארציים-פרטיים ללא מכרז וללא קריטריון חלוקה שוויוני אחר כלשהו.
הפגיעה מוחרפת לאור העובדה שאמת המידה לקבלת הרישיון והזיכיון לפי התיקון לחוק היא קיום ותק מינימלי של שימוש לא מורשה ושלא כדין בשידורי רדיו.
הגם שלתחנות הרדיו האזוריות אין זכות קנויה שלא יוסיפו תחנות רדיו נוספות, ובכלל זה מסחריות-ארציות, חופש העיסוק שלהן נפגע, במובן שהן עצמן היו מנועות מלהשתתף בהתמודדות על המשאב המוגבל של זיכיון לשידורי רדיו מסחריים ארציים, אף על פי שהן מתחרות פוטנציאליות טבעיות להתמודדות על השימוש במשאב זה.
הפגיעה לא מתמצית בהגבלה על חופש התחרות.
למעשה נחסמת לחלוטין הגישה של מי שלא עומד בתיקון לחוק להפעיל תחנת רדיו שמשדרת שידורים ארציים-פרטיים, כי לא הייתה דרך חוקית אחרת לקבל רישיון וזיכיון להפעלת תחנת רדיו ארצית-פרטית.
לא זו בלבד, אלא שמשאב התדרים המוקצה לשידורי רדיו ארציים-פרטיים מוגבל ביותר, כך שייתכן מצב שימוצה, ואז גם אם תמצא דרך חוקית חלופית להתמודד על זיכיון, לא יהיו עוד תדרים להקצאה.
כאשר הוראת חוק פוגעת בזכות יסוד המעוגנת בחוק יסוד, כפי שנמצא שאירע במקרה דנן, היא תהיה תקפה רק אם היא עומדת בדרישות פסקת ההגבלה שבחוק היסוד.
כך בסעיף 4 לחוק יסוד חופש העיסוק נקבע כי "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
בית המשפט בחן את תכלית התיקון לחוק לפי לשונו ועל רקע הדיון שהתקיים לגביו בכנסת, ומצא כי תכלית החוק היא להכשיר דווקא את ערוץ 7 ותחנות נוספות שהפרו את החוק במשך תקופת הזמן שנקבעה בו (אם כי פקפק שיש עוד כאלה שעומדות בדרישות).
תכלית זו של מתן רישיון וזיכיון לתחנות רדיו שלא פעלו כדין, נקבעה על ידי בית המשפט כלא ראויה בעליל, באשר היא נותנת פרס למי שפעלו שלא כדין, ובכך מהווה פגיעה קשה בשלטון החוק.
כמו כן יש בה פגיעה בחופש העיסוק של מתחרים פוטנציאליים בלי לקדם יעד חברתי כלשהו.
בפסק הדין צוין שמהדיון בכנסת עולה שייתכן שהתיקון לחוק מקפל בחובו תכלית נוספת, ברמת הפשטה גבוהה יותר, של מתן ייצוג תקשורתי פלורליסטי על ידי איתור תחנות רדיו שיש להן קהל מאזינים רחב שלא מצא סיפוק לצרכיו בשידורי הרדיו במסגרת החוקים הקיימת.
לכאורה עולה השאלה מה הדין כשיש שתי תכליות, שאחת מהן ראויה והאחרת אינה ראויה.
בית המשפט לציין שגם אם יניח שהתכליות של התיקון לחוק ראויות, האמצעי להגשמתה – מתן רישיון וזיכיון לתחנות רדיו ששידרו בניגוד לחוק במשך חמש שנים לפחות בפריסה ארצית – אינו מידתי, כפי שיפורט להלן.
בית המשפט קבע שהתיקון לחוק לא עומד בדרישת המידתיות (הפגיעה בחופש העיסוק צריכה להיות "במידה שאינה עולה על הנדרש").
אשר למבחן המשנה הראשון, הדורש התאמה בין האמצעי למטרה, קבע בית המשפט שהאמצעי שנוקט התיקון לחוק הבזק אינו מותאם למטרה, הראויה כשלעצמה, של קידום תכלית של ייצוג תקשורתי פלורליסטי.
ראשית, משום שהעדרו של מנגנון שיקבע סדר עדיפות בין הצרכים התקשורתיים של מגזרים שונים עלול להביא לתוצאה לא ראויה שלא תואמת את תכלית החקיקה.
גם אם כל אחת מתחנות הרדיו שיענו על תנאי הסף משדרת למגזר שיש לו צורך מיוחד, עלול להיווצר מצב שבו כל התדרים הפנויים יתפסו על ידי תחנות שמשדרות למגזר מסוים בלבד, בעוד מגזרים אחרים, שגם להם צורך מיוחד, לא יזכו באף תחנה שתשדר להם.
שנית, משום שאמות המידה בתיקון לחוק אינן מכוונות כלל לאתר קבוצות אוכלוסייה עם צרכים מיוחדים ולקבוע סדר עדיפויות ביניהן.
אין מסננת שתמנע את החלת התיקון לחוק על גופים שלא מייצגים אוכלוסייה ייעודית כלשהי.
אף אין מנגנון שיאתר אוכלוסיות ייעודיות שנזקקות ביותר לייצוג הולם בתקשורת הרדיופונית.
התיקון לחוק גם אינו עומד במבחן המשנה השני של בחירת האמצעי שפגיעתו בזכות פחותה.
זאת משום שהתיקון לחוק לא כולל חובת מכרז או אמצעי אחר שאמור לספק הזדמנות שווה למתחרים פוטנציאליים להתמודד על ערוצי הרדיו הארציים.
כך נמנעת אפשרות שווה למתחרים השונים להיכנס לתחום העיסוק של שידור שידורי רדיו ארציים.
העניין חמור יותר במקרה שבו קיים משאב מוגבל שהענקתו לאחד ולא לאחר, שלא על בסיס שוויוני, חוסמת או מגבילה את האחר מלהיכנס לתחום.
ניתן היה למתן תוצאה זו על ידי קביעת חובת מכרז או אמות מידה ענייניות שעל המתמודדים לעמוד בהן וכך להבטיח שוויון בין מתחרים על המשאב המוגבל.
גם אם נניח שלגיטימי להגביל את התחרות למי שמזוהים עם אוכלוסיית היעד ולא לקיים מכרז פתוח בהקשר זה, עדיין ניתן לקבוע תיקון לחוק שנוסחו פוגע פחות בחופש העיסוק של מתחרים פוטנציאליים.
גם במבחן המשנה השלישי – האם קיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח מהתיקון לחוק לבין היקף פגיעתו בזכות אדם חוקתית – התיקון לחוק אינו עומד.
זאת משום שהנזק למתחרים הפוטנציאליים הוא רב שכן כניסתם לתחום נחסמת.
כמו כן הענקת זיכיון ורישיון בהסתמך על קריטריון יחיד של הפעלת תחנות רדיו למשך פרק זמן מינימלי שאינו קצר, ללא רישיון וזיכיון כדין, מהווה פגיעה קשה בשלטון החוק.
זאת כשהתועלת לציבור בתיקון לחוק מוטלת בספק כי בהיעדר סדרי עדיפויות מהותיים לפיהן יקבע מיהן האוכלוסיות הייעודיות הזקוקות לאמצעי תקשורת, אין ודאות שהתיקון לחוק מועיל.
כמו כן קיימת אפשרות שגוף אחר יכול לייצג נאמנה את האוכלוסייה שאותה משרת ערוץ 7 או אוכלוסיות אחרות.
על כן התועלת הציבורית בהכשרת ערוץ 7 נופלת מהנזק של פגיעה בזכות לחופש העיסוק ובעקרון שלטון החוק.
משנפסק כי התיקון לחוק הבזק פוגע בחופש העיסוק המעוגן בחוק יסוד: חופש העיסוק, ואינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה הקבועה בו, נקבע שהסעד ההולם הוא הכרזה על בטלות התיקון.
במקביל לדיון בעתירות בבג"ץ, ערוץ 7 ומנהליו הועמדו לדין פלילי בגין הפעלת שידורים פיראטיים.
ב-20 באוקטובר 2003 הופסקה פעילות התחנה לאחר שמנהלי התחנה וכן התאגידים שהפעילו אותה הורשעו בגין השידורים הבלתי חוקיים של התחנה.
ב-29 בדצמבר 2003 נגזרו עליהם עונשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי וקנסות.
כיום תחנת ערוץ 7 משדרת באופן חוקי דרך האינטרנט ומשמשת כאתר חדשות.
לאחר סגירת ערוץ הרדיו אנשי הערוץ שיכללו את אתר החדשות באינטרנט, שכולל גם מהדורת חדשות יומית מצולמת, הניתנת לצפייה באתר.
בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין נגד ראש ממשלת ישראל הוא פסק דין של בית המשפט הגבוה לצדק העוסק בשאלת המעמד של הזכות לאיכות הסביבה כחלק מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
בפסק הדין קבע השופט אהרן ברק כי אין להכיר בזכות זאת כחלק מהחוק, בהיותה פרשנות שגויה למושג איכות הסביבה.
לדבריו, הוא אינו מכיר באיכות הסביבה כזכות שהיא חלק מכבוד האדם, כלומר כזכות שכלולה בכבוד המינימלי, וכי הזכות לאיכות הסביבה אינה חלק מהקניין והחירות של האדם.
יתר על כן קבע השופט ברק בפסקה 19 כי אין די בהשפעה על איכות הסביבה כדי להוות פגיעה בחיים או פגיעה בגוף, אלא יש להראות סכנה מוחשית וממשית לחיי האדם או לגופו.
עם זאת, לדברי השופט ברק, אין לבטל את הטענות של אדם טבע ודין בדבר ההחלטות המנהליות ואת האפשרות לתקוף אותן מבחינה משפטית.
השופטת דליה דורנר מציינת כי יש לשקול בחיוב את הארכת המועדים להגשת ההשגות מצד אדם טבע ודין.
השופטת דורנר מדגישה בפסק דין זה את החשיבות הרבה שיש להעניק לשתי זכויות חופפות: הזכות לאיכות הסביבה והזכות לחיים ולבריאות – הזכות האחרונה מעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
לדבריה של השופטת דורנר, יש לתת לחוק התכנון והבנייה פרשנות שתבטא חשיבות יתרה לפיתוח התשתיות הלאומיות על פני שמירת איכות הסביבה.
לסיכום נקבע בפסק הדין, כי יש זכות לאיכות הסביבה כחלק מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אולם רק אם זכות זאת קשורה לזכות לחיים ולשלמות הגוף.
כיוון שבמקרה שהובא בפני בג"ץ, לא הוכח שהפגיעה בסביבה מביאה סכנה מוחשית לחיי אדם או לבריאותם, הרי אין פגיעה בזכות חוקתית וגם אין פגיעה בכבוד האנושי המינימלי.
העתירה באה על רקע הסעיפים בחוק התכנון והבנייה, בהם סעיף 76 ג(4) אשר יש בו כדי להציב זמן לא סביר להכנת התסקיר האמור להגן על איכות הסביבה.
לדברי אדם טבע ודין, הרקע לפסק הדין הוא החשש הגדול לפגיעה באיכות הסביבה בכלל ובחיי האזרחים גם כן, שכן יש בהחלטותיה של הוועדה לפגוע קשות בסביבה.
מדובר בעתירה שהוגשה לבג"ץ מצד ארגון אדם טבע ודין אשר הוא ארגון שכל מטרתו היא להבטיח איכות סביבה טובה יותר.
העתירה נסבה סביב עניין הוראות חוק התכנון והבנייה אשר יש בהם התייחסות לעניין הוועדה לתשתיות אשר הסעיפים שם יכולים לפגוע קשות באיכות הסביבה ובחירותם של האזרחים.
יתרה מזאת, ארגון אדם טבע ודין ביקש כי בג"ץ ירחיב את הזכות הקיימת על איכות הסביבה, מה שכאמור לבסוף לא קרה.
לדברי אדם טבע ודין קיימת סכנה גדולה באי פסילת הסעיפים האמורים בעתירה כנגד התנהלותם של המדינה בכול הנוגע לאי מיגור המפגעים הסביבתיים.
יתר על כן, לדברי אדם טבע ודין קיימת סכנה גדולה הן לחירות האדם, והן לקניין שלו כתוצאה מהסעיפים כמו סעיף 76 ג(8),סעיף 76 ג(4) כאשר יש בהם כדי לפגוע באיכות הסביבה בצורה משמעותית.
יתר על כן לדברי אדם טבע ודין, הזמן אשר הציבו להם להגשת השגות על ההחלטה המנהלית הם אינם סבירות, וכי מן הראוי להעניק להם זמן ארוך יותר לצורך קבלת השגתם על ההחלטה המנהלית שיש בה על מנת לסכן את כלל הציבור.
יתר על כן, לדברי אדם טבע ודין, חוק ההסדרים אשר קובע את ההסדר בדבר הפגיעה בזכויות האדם החוקתיות, יש בו על מנת לעמוד בסתירה ברורה לפסקת ההגבלה וכי הוא אינו לתכלית ראויה ואף לא מידתי.
לדברי המדינה בשם ראש הממשלה, יש לדחות את הטענות של אדם טבע ודין בדבר אי חוקיות התיקון, הכול נעשה באופן מידיתי וסביר, התועלת החברתית היא גדולה כתוצאה ממהלך זה וכי גם הם יתחשבו ככל האפשר בפגיעה מצומצמת באיכות הסביבה.
יתר על כן, לדברי המדינה בשם ראש הממשלה, פרק הזמן אשר הוקצב להגשת השגה, כלומר 30 יום, זהו זמן סביר, הפגיעות שמעלות העותרות לא מצביעה על פגיעה בזכויות חוקתיות, וכי הם מידתיות.
יתר על כן, מציינות המשיבות כי גם אם נפל פגם בהתנהלות הרשות המנהלית, ניתן לתקנה באמצעות ביקורת שיפוטית על חוקיות פעולתו של המינהל.
השופט ברק קובע כי אין זכות לאיכות הסביבה ושהזכות לחיים לא באמת נפגעת בעקבות הנסיבות אשר העלו ארגון אדם טבע ודין.
ביהמ"ש פסק כי אין להכיר באיכות לסביבה ראויה ולחיים ראויים כחלק מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אין לגזור את הזכות לאיכות הסביבה כחלק מחוק יסוד כבוד האדם, כי אז נחטיא את המטרה הפרשנית.
כמו כן, ארגון אדם טבע ודין טוענים כי הפגיעה בזכות החוקתית להליך הוגן נפגעה וזאת בעקבות המועד הלא סביר שנתנו להם על מנת להשיג על ההחלטה של הרשות המנהלית בעניין הקמת תוכנית הוועדה.
בפסיקתה של השופטת דורנר נראה התייחסות לעניין הצורך בהארכת תקופות הזמן אשר נמצא בחוק ההסדרים באשר לקבלת החוק וכניסתו לתוקף.
ביהמ"ש בחר לא להעניק לאיכות הסביבה את ההגנה כחלק מזכות של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וקבע כי יש להכיר בזכות לאיכות הסביבה באופן מינימלי.
השינויים שנעשו בחוק התכנון והבניה נעשו באמצעות חוק ההסדרים אשר הם אלה שהחליטו כי תקום ועדה ארצית לתכנון ובנייה וכי הטענה המרכזית של ארגון אדם טבע ודין היא בדבר הזמן הקצר והבלתי סביר שניתן להם על מנת להשפיע או לשנות את תוכנית הוועדה וזאת כחלק מההגנה על איכות הסביבה.
ביהמ"ש נמנע מלהרחיב את הזכויות המנויות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו מהחשש לזניחת הזכויות הקיימות ולחשש מההרחבה של זכויות אחרות כמו פוליטיות וחברתיות.
העתירה נדחתה ברוב של 5 מול 1.
באשר לחוק ההסדרים, דברי השופט חשין כאשר בפסיקתו בפרשת אדם טבע ודין נראה כי ישנה תקיפה מצד השופט חשין של חוק ההסדרים, כאשר לדבריו בגלל הזריזות והמהירות שבה מועברים החוקים והתיקונים נובע מהרצון להקים פרויקטים חדשים בארץ.
בפס"ד אדם טבע ודין היו 6 שופטים כאשר השופטת דורנר, השופטת א פרוקצ'יה, השופט א.א לוי, השופט א ריבלין מסכימים עם פסק דינו של הנשיא ברק ואילו השופט חשין היה בדעת יחיד וסבר כי יש לפסול את חוק ההסדרים אשר יש בו לזנוח את ההליך החקיקתי הראוי גם בעניין שלפנינו.
אדם טבע ודין העלו את הטענה כי הכנסתה של איכות הסביבה אל תוך הזכויות המנויות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בעצם החלישה את מעמדו של איכות הסביבה, כך שביהמ"ש כלל לא רואה בו כזכות הנכללת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
גלגולים מאוחרים יותר של ההליך המשפטי: פסק הדין בעצם משמר את המצב המשפטי שהיה קיים בדבר אי ההכרה בזכות לאיכות הסביבה כחלק מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
זכות העמידה בעניין מנהלי חוקתי בעקבות פסק הדין
בפסק דין האחים בולוס נקבע כי כדי שביהמ"ש יתערב יש להוכיח כי הרשות המנהלית סטתה באופן מהותי ממסגרת השיקולים העניינים או שיבשה באופן מהותי את האיזון הראוי בין שיקולים אלה או חרגה באופן מהותי ממתחם הסבירות.
על הרשות המנהלית חובה להתחשב בכל השיקולים העניינים.
התעלמות הרשות משיקולים עניינים עלולה לפסול את החלטתה.
כאשר קיימים שיקולים הנכללים באופן ברור בין מטרות החוק אפשר להרכיב עליהם שיקולים נוספים שיש להם קשר ענייני לשיקולים המפורטים בסעיף המטרה.
נראה כי היה מחלוקת באשר לזכות העמידה של ארגון אדם טבע ודין וזאת כאשר לטענת המדינה אין לאפשר לארגון לעתור לבג"ץ וזאת מהסיבה שהעתירה התייתרה וכי אין עדיין הוכחה כי הסביבה עתידית להיפגע כתוצאה מאישור התוכנית.
בפסק דין אדם טבע ודין, לדברי השופטת דורנר בפסקה 3, יש לפרש את הדינים האמורים כתואמים ככל שהדבר יינתן למצב בו זה יהיה תואם את הזכויות והאינטרסים הבאים בדבר איכות סביבה ראויה.
בפסק דין גנימאת: נקבע כי שלמרות ס' שמירת הדינים בח"י כבוד האדם וחירותו, יש לפרש חוקים שהתקבלו לפני חוק היסוד ברוח העקרונות שמופיעים בו.
בפסק דין חוק טל: נקבע כי רק אותם היבטים של הזכויות הקשורות קשר הדוק להיבטים של האוטונומיה של הרצון החופשי מוגנים במסגרת הזכות לכבוד האדם.
בפסק דין חוק טל, שהיה כאמור בזמן פסק דין אדם טבע ודין ניתן לראות התייחסות לכך שביהמ"ש בעצם לא סוטה מהלכת חוק טל, כאשר הוא לא ממהר להרחיב את הזכות לכבוד האדם וכי לא נותן לזכות לאיכות הסביבה להיות כלולה בתוך חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
מעמדו של חופש העיסוק בישראל בעקבות פסק הדין אדם טבע ודין
בפסק דין פולגת נקבע כי: סעיף 3 לחוק יסוד חופש העיסוק קובע כי ניתן לעסוק בכל משלח יד.
נגזר מימנו גם חופש התחרות המושתת על תפיסה של שוויון הזדמנויות בכלכלה ואי התערבות המדינה.
לפני שמעמידים את החוק בפסקת ההגבלה, יש תחילה לאתר האם בכלל מתקיימת פגיעה.
השופטת פרוקצ'יה מבהירה כי חופש העיסוק הוא זכות שלילית (הגנתית).
לא מדובר בזכות חיובית (הדורשת מהמדינה).
חופש העיסוק אינה הזכות להיות מועסק או לעבוד.
היא גם אינה הזכות שלא להיות מפוטר מעבודה.
חופש העיסוק הוא החופש להעסיק או לא להעסיק.
למשל חוק המחייב שלא להעסיק הוא חוק הפוגע בחופש העיסוק.
הוא החופש של אדם לפעול בעיסוקו כפי שחפץ וללא הפרעה או התערבות.
הוא מתפרש גם על זכותו של אדם לעשות שימוש באמצעי הייצור הזמינים במשק לצורכי עיסוקו.
בדרך כלל חופש העיסוק לא טומן בחובו את חיוב רשות להעמיד לאדם כלים למימוש זכותו לעיסוק.
עוד לפני שנפסק פסק הדין בעניין אדם טבע ודין, ניתן לראות את הספרות אומרת את דעתה באשר לזניחת האינטרס החברתי סביבתי מול העדפת שמירת הזכויות הכלכליות:
שני, כאשר ביהמ"ש או המחוקק נותן ביטוי משמעותי ונרחב לזכויות כלכליות מוגנות כמו הזכות לקניין וחופש העיסוק של התעשיינים בישראל ממול הזכות לאיכות הסביבה כאינטרס בלבד, יש בכך על מנת לגרום לניצול יתר של המשאבים בחברה, זה עשוי לגרום לנזקים סביבתיים גדולים, ואף להוביל להחרפת הבעיות הסביבתיות הקיימות.
בנוסף, לדבריו של אדרעי, ישנה רתיעה הקיימת מפני ההגנה החוקתית על זכויות חברתיות וכלכליות כמו הזכות לאיכות הסביבה.
לדבריו של אדרעי, הזכות לאיכות הסביבה צריכה להיות מאופיינת כזכות חיובית ולא שלילית, כזו שהמימוש שלה צריך לגרור אחריו שימוש במשאבים לצורך הבטחת קיומו בכבוד, משאבים כאמור מצד המדינה ולא מצד הארגונים השונים.
פסקי הדין שבאו לאחר פסק דין אדם טבע ודין הראו כי ישנה הכרה מינימלית בזכות לאיכות הסביבה כחלק מהזכות לקיום אנושי בכבוד.
בנוסף, ניתן לציין כי פסק דין אדם טבע ודין אוזכר בהרבה פסקי דין גם אם לא בהקשר של הגנה על הזכות החוקתית.
בבג"ץ 3071/05 גילה לוזון נגד ממשלת ישראל ישנה התייחסות לפסק דין אדם טבע ודין וזאת בהקשר של ההכרה בזכות לאיכות הסביבה ראויה.
בפסקה 9 לפסק הדין, מציין ביהמ"ש את דבריה של השופטת דורנר בפסק דין אדם טבע ודין בהקשר של צמצום הזיקה של הזכות לאיכות הסביבה לזכויות המנויות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
בנוסף, מציין ביהמ"ש את דברי השופט ברק כאשר הגדרת היקפה החוקתי של הזכות לשירותי בריאות ציבוריים והיקף ההגנה החוקתית החלה עליה מחייבת הלכה זהירה ומתונה.
בפסק דין עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נגד החברה להגנת הטבע מציין ביהמ"ש את דברי השופט ברק בבג"ץ אדם טבע ודין באשר לחשיבותה הרבה על שמירת איכות הסביבה כאחד הערכים הראויים להגנה, וזאת כחלק מהגנה על משאבי הטבע.
בג"ץ 4702/94 סלאח אחמד קאדם אל טאיי ואח' נ' שר הפנים הוא פסק דין משנת 1995 שנכתב על ידי נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק.
בג"ץ דן בשלוש עתירות שאוחדו כנגד מדינת ישראל ועוסקות בחוקיות המעצר בו נתונים העותרים, קבוצת פליטים עיראקים.
פסק הדין דן בסמכויות הנתונות לשר הפנים במסגרת הליך הגירוש ובאופן הפעלתן – סמכות הגירוש עצמה, וסמכות המעצר שנלווית לה.
במסגרתו, קבע בית המשפט כי עקרון אי-ההחזרה, כפי שמופיע באמנה בדבר מעמדם של פליטים, נוגע לכל אדם ולא בהכרח למי שעונה להגדרת 'פליט' על פי האמנה.
במסגרת פסק הדין נדונו אפשרויות המעצר והגירוש של העותרים, אזרחי עיראק אשר הגיעו לישראל ושהו בה באופן לא חוקי.
עיקר השאלות המשפטיות שעלו במסגרת העתירה היו לאילו מדינות ניתן לגרש את העותרים, והאם יש לשחררם ממעצר עד ביצוע הגירוש?
בית המשפט לא סיפק תשובות קונקרטיות לשאלות הללו, והותיר את הסמכות לדון ולהכריע בכך אצל המשיבים.
עם זאת, בית המשפט אכן קבע את אמות המידה על פיהן ייבחנו מעצרו או שחרורו של מיועד לגירוש, וכן את העקרונות לפיהם תקבע מדינת היעד.
בין היתר נקבע כי המדינה אליה יגורש אדם תהיה מדינה בה לא תישקף סכנה לחייו או לחירותו, לא במישרין ולא בעקיפין.
בנוסף, על מנת להצדיק מעצר של אדם נגדו קיים צו גירוש, יש להבטיח שהמעצר יתבצע בהתאם לתכלית הגירוש, באופן מידתי וכאשר אין אמצעי אחר שיכול להגשים את התכלית הזו.
בשנת 1967 הוגבלו הגבלות הזמן והמקום באמנה.
לפי האמנה הנחת המוצא לדיון במשמעות המונח "פליט" היא כי הכרתה של מדינה כלשהי באדם כפליט היא מהותית ולא קונסטיטוטיבית.
כלומר אדם הוא פליט מרגע שמתקיימים בו יסודות הגדרת המונח פליט שבאמנה ולא מרגע שמדינה מכירה בו כפליט.
פירוש אחר היה מרוקן את האמנה מתוכן.
האמנה בדבר מעמדם של פליטים קובעת הוראות הרלוונטיות לסוגיית מעצרם של פליטים ומבקשי מקלט בס' 31 לאמנה, שקובע איסור על ענישה, בלשון התרגום העברי.
הדין הבין-לאומי אינו עוסק במפורש בשאלת השימוש במעצר הגירתי באופן כללי.
עם זאת ההוראות הכלליות הנוגעות למעצר באמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות זכו לפרשנות בהקשר של מעצר הגירתי, ולפיה כשמדובר במעצר הנמשך פרק זמן ארוך ואינו מלווה בהליך של גירוש, המעצר חדל להיות חוקי.
מדינת ישראל הייתה מהראשונות לקידום ניסוח אמנת הפליטים ומהראשונות החתומות עליה.
בפועל במהלך השנים, לא פותחה בישראל מדיניות כלפי מהגרים בכלל ומבקשי מקלט בפרט.
חוק הכניסה לישראל הסתפק בקביעה לפיה שר הפנים רשאי לתת צו גירוש למי שאינו עולה או אזרח ישראל ונמצא בישראל ללא רישיון ישיבה.
החוק קובע גם שקצין ביקורות הגבולות או שוטר רשאי לעצור את מי שניתן עליו צו גירוש ולהחזיקו במעצר עד ליציאתו מישראל.
רק ב-2001, במסגרת תיקון מס' 9 לחוק נקבע מנגנון מפורט העוסק בהליכים להוצאת צווי גירוש ומעצר המכונים כעת במסגרת החקיקה החדשה "הרחקה" ו"משמורת".
להבדיל ממעצר פלילי, שבמסגרתו שלילת החירות העולה על פרק זמן קצר ביותר מחייבת צו שיפוטי, המעצר בתיקון מס' 9 הוא מנהלי.
הצו המנהלי תקף לזמן בלתי מוגבל מבלי צורך לחדשו או להאריכו, ונתון לביקורת מעין שיפוטית של גוף המכונה "בית דין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין".
בפני בית דין זה אמור להיות מובא כל עצור בתוך ארבעה ימים ממועד מעצרו.
החוק לא מאפשר לבית הדין סמכות לבחון מחדש את ההצדקה להחזיק אדם במעצר, אלא לקיים ביקורת שיפוטית על החלטת המעצר.
הוראה נוספת באמנת הפליטים אשר נעשתה רלוונטית בישראל גם בהקשר של פרקטיקות של מעצר, היא ההוראה העוסקת בחופש התנועה הפנימי (ס' 26).
הסעיף קובע כי המדינות החברות באמנה תאפשרנה חופש תנועה לפליטים הנמצאים בהן כדין, בכפוף למגבלות הרגילות החלות על "זרים".
בפסק הדין נדון עניינה של קבוצת פליטים עיראקים שהוחזקו במעצר במשך כמה שנים, כשמדינת ישראל מסרבת להעניק להם מקלט, אף שהכירה בכך שאי אפשר לגרשם לעיראק.
"הוותיק" מבין העותרים היה נתון במעצר קרוב לשלוש שנים ואילו העצורים "הטריים" ביותר היו נתונים במעצר למעלה משנה.
המדינה טענה כי נשקף מהעותרים סיכון ביטחוני וכי ספק אם העותרים הם פליטים כמשמעות דיבור זה באמנה בדבר מעמדם של פליטים שכן העידו שעזיבתם היא מסיבות כלכליות.
ככלל, מהגרים כלכליים לא יחשבו כפליטים ועמם מי שעזב ארצו על רקע רעב, היעדר טיפול רפואי הולם, מחלות והיעדר חינוך.
בג"ץ קבע כי מעצרם של העותרים נמשך פרק זמן ארוך מדי, וכי על המדינה לבחון את מידת הסיכון הנשקף מכל אחד ואחד מן העותרים, וככל ששחרורו לא יסכן את ביטחון המדינה, יש לשחררו לחלופת מעצר.
השאלות השנויות במחלוקת בעתירות הן בעיקרן שתיים: ראשית, האם יש להמשיך ולהחזיק את העצורים או שיש לשחררם עד לגירושם; שנית, האם יש בכוח השיקולים הביטחוניים לגבור על שמירת זכויות הפרט והחופש לחירות בפרט.
מדינת ישראל עיגנה זכויות אדם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
הכנסת העניקה לחוק יסוד זה מעמד על-חוקי, שעל-פיו ניתנה לבתי המשפט הסמכות להכריז על בטלותו של חוק העומד בסתירה לחוק יסוד זה.
בין הזכויות המעוגנות נמצא את כבוד האדם, הזכות לחירות, הזכות לחיים, הזכות לשלמות הגוף, חופש התנועה, הקניין והפרטיות.
לא הייתה מחלוקת באשר לסמכות המדינה לגרש את העותרים ולהותירם במעצר.
עם זאת, מוקד המחלוקת היה היקף הסמכות הזאת ובאילו נסיבות יש להשתמש בה.
טענת המשיבים הייתה כי יש להותיר את העותרים במעצר בייחוד לאור מסוכנותם, ואילו העותרים מצידם סברו כי השארתם במעצר אינה מוצדקת ומנוגדת לעקרונות יסוד בסיסיים של זכויות האדם.
נוסף על כך, הצדדים לא היו תמימי דעים גם באשר לארץ היעד אליה יגורשו העותרים.
בית המשפט קבע כי החלטות לגבי יעד הגירוש ושהותם של העותרים במעצר עד הגירוש, מתבססות בראש ובראשונה על שמירה על חייהם וחירותם של המגורשים, תוך איזון בין ערך זה, לבין שמירה על ביטחון המדינה, ובהתבסס על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
סמכות גירוש זו, ככל סמכות – איננה מוחלטת.
לפיכך, בית המשפט קבע את העקרונות לפיהם היא תופעל.
בית המשפט קבע שבעת הפעלתה יש להתחשב בטובת הציבור בישראל ובנוסף לכך חייו וחירותו של האדם המגורש.
ראוי לאזן ערכים אלו בהתבסס על ערך קדושת החיים והיות האדם בן-חורין, כפי שמופיע בסעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
כחלק מאיזון זה, קיים עקרון יסוד בדיני הגירוש (כפי שמוצג על ידי ביהמ"ש) - העיקרון לפיו לא יגורש אדם למדינה בה נשקפת סכנה לחייו או לחירותו.
בהקשר זה בית המשפט מגדיל וקובע כי עיקרון זה מטיל חובה מוגברת על המדינה המגרשת לוודא את ביטחונו של המגורש – במישרין ובעקיפין.
דהיינו, אין לגרש את האדם למדינה גם אילו היא בטוחה מבלי לוודא ולהבטיח שהמדינה לא תגרש אותו מגבולותיה אל מקום אחר, בו יהיה נתון לסכנה כאמור.
גם בהקשר זה מדגיש בית המשפט כי העיקרון הבסיסי הזה חל על כל אדם ולאו דווקא על פליטים.
כמו כן, נקבע כי לא נדרשת הסכמתו של המגורש לשם גירושו למדינה כלשהי, ואין בידו את הזכות לבחור אותה.
הזכות הבסיסית שעומדת לצידו היא הזכות לחיים ולחירות, וההבטחה שהם לא יועמדו לסכנה במדינת היעד.
העקרונות לעיל הם העקרונות החלים על הפעלת סמכות הגירוש על פי חוק הכניסה לישראל.
משקבע זאת בית המשפט, על המשיבים לשקול את השיקולים הללו בעת בחינת הגירוש ומדינת היעד.
כאמור, לשר הפנים שמורה הסמכות לעצור ולהחזיק אדם שנגדו ניתן צו גירוש.
גם סמכות זו איננה מוחלטת, וגם אותה יש להפעיל בהתאם לתכלית החוק שמקנה אותה.
התכלית של סמכות המעצר היא להבטיח את האפקטיביות של צו הגירוש, ולכן יש לבחון את התכלית שלו.
סמכות המעצר היא סמכות נלווית שבאה להבטיח את הביצוע של צו הגירוש.
בית המשפט מדגיש שהמעצר איננו מעצר עונשי, והוא לא נועד להרתיע את המגורשים הבאים.
המעצר נועד להבטיח שהמגורש יימצא בהישג יד ולא ימלט לכשיגיע מועד הגירוש.