tomron87/hebrew-wikipedia-sentences-corpus huggingface dataset:
לעיתים תכלית הגירוש תהה להרחיק את המגורש מהחברה הישראלית.
במקרה הקונקרטי של פסק הדין, חלק מהעותרים נאשמו בעבירות ביטחון ואף בקשר עם מודיעין אויב.
לאור מסוכנות זו ביקשו המשיבים להותירם במעצר.
בית המשפט מסכים לאמרה עקרונית זו, וקובע שבמקרי מסוכנות המעצר אכן מגשים את התכלית ולכן יהיה לגיטימי.
לאור זאת, יש לבחון בכל מקרה את מסוכנותו של המגורש לציבור ולביטחון המדינה ככלל, בטרם משתמשים בסמכות כאמור.
בחינה זו תתבצע בדומה למבחנים כפי שמופיעים בפסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ראשית, בהפעלת הסמכות יש לנהוג במידתיות ואין לעצור אדם לתקופה שאינה עולה על הנדרש לשם קיום תכלית המעצר כפי שמוצגת לעיל.
תקופה ארוכה תוכל להיות מוצדקת רק אילו מוכח שללא המעצר תכלית הגירוש לא תוגשם, מכל סיבה שהיא (דוגמת בריחת המגורש וכו').
כמו כן, יש לתת את הדעת ולבחון האם ישנם אמצעים אחרים שיכולים להגשים את תכלית הגירוש.
כך לדוגמה, אילו החשש מפגיעה בתכלית היא משום שהמגורש יברח, הרי שניתן גם להבטיח את הימצאותו באמצעות חיוב להופיע במשטרה מדי יום וכדומה.
האיזון הראוי בבחינת אמצעים אחרים הם צורכי ביטחון הציבור לבין חירותו של הפרט.
בית המשפט מבחין בין מעצר מנהלי לצורכי גירוש ובין מעצר פלילי באומרו כי דינו של מי שהוצא נגדו צו גירוש אינו כדין מי שנתון במעצר בשל חקירה המתנהלת נגדו.
על-כן, החזקה לצורכי גירוש אינה חייבת להיות בתנאים של "מעצר", ויש לשקול דרכים שונות התואמות את תכלית ההחזקה.
נקבע שיש לאזן בין צורכי ביטחון הציבור ושלומו מזה, לבין חירותו של הפרט מזה, ויש לבחור באמצעי שפגיעתו בחירות היא במידה שאינה עולה על הנדרש.
השופט קדמי מסכים עם פסק דינו של הנשיא א' ברק אך מציג עמדה לפיה השיקול הביטחוני בכפוף לחובת המינימום הוא בעל המשקל הנכבד ביותר.
בעקבות פסק הדין בעניין אל טאיי נבחנה באופן אינדיבידואלי שאלת הסיכון הנשקף מידי מבקשי המקלט העיראקיים, והוחלט לשחרר את רובם.
ניתן להבחין שלהבדיל ממבקשי מקלט אחרים, ששחרורם לא הותנה בהגבלות של ממש, חופש התנועה של מבקשי המקלט העיראקים הוגבל באופן משמעותי - הם שוחררו לקיבוצים ונאסר עליהם לצאת משטח הקיבוץ.
בנוגע לשישה ממבקשי המקלט מצאו רשויות הביטחון כי נשקף מהם סיכון ביטחוני ולכן הם נשארו במעצר.
בשנת 1997 הגישו ששת העותרים שנותרו במעצר עתירה שנייה, שנדחתה.
נאמן לגישתו בעתירה הראשונה, קבע בית המשפט העליון כי מקום בו המדינה סבורה שנשקף סיכון אינדיבידואלי מאדם, אין מניעה להוסיף ולהחזיקו במעצר מכוח חקיקת הגירה.
בחלוף שנתיים מפסיקה זו, הוגשה עתירה נוספת על ידי העותרים שהביאה לשחרורם בתנאים דומים לתנאי השחרור של שאר מבקשי המקלט העיראקים וזאת בהסכמת המדינה.
בפועל אישר בית המשפט מעצר בלתי מוגבל בזמן (אם לא תמצא מדינת יעד), שאין לו זיקה למטרת המעצר שנקבעה בחוק.
סעיף 33 לאמנה בדבר מעמדם של פליטים עוסק בעקרון האי-החזרה.
זהו העיקרון לפיו אין להשיב אדם למקום בו הוא צפוי לסבול מרדיפה.
חרף העובדה שמדובר בעקרון שמעוגן באמנה הנוגעת לפליטים, בפסק הדין הורחב העיקרון לעקרון כללי, הנוגע לכל אדם ואינו מוגבל רק לפליטים.
עוד קבע בית המשפט כי מדובר בעקרון שחל על כל סמכות שלטונית שעניינה גירוש אדם מישראל.
כאמור, האחריות הוטלה לא רק במישרין אלא גם בעקיפין כך שהעיקרון הורחב אף יותר.
בכך למעשה הכניס הנשיא אהרן ברק, את עקרון אי-ההחזרה לליבת הפסיקה הישראלית וקבע שהוא תוצר של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
פסק הדין קבע את עקרון האי-החזרה כעיקרון בסיסי בדין הישראלי.
עיקרון זה קיבל ביטוי גם בדין הישראלי.
כך לדוגמה, עוגן בחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), שבסעיף 30(א1) שקובע שצו גירוש יתבצע בכפוף ובהתאם לנסיבותיו האישיות של המסתנן ובמדינת היעד לגירושו.
בג"ץ ארד-פנקס נגד הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים הוא פסק דין שנתן בית המשפט הגבוה לצדק ב-3 באוגוסט 2017 ובו נקבע:
פסק דין חלקי: בהתבסס על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ההסדר הקיים בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) ("חוק הפונדקאות") הוא חוק מפלה, שאינו עולה עם ערכי השוויון המתבקשים בחברה מתוקנת, בהפלותו זוגות הומוסקסואליים על פני זוגות הטרוסקסואליים באופן מובהק.
מאחר שהתיקון לחוק האמור עמד בהליכי חקיקה מתקדמים, החזיר בג"ץ את הטיפול בנושא לכנסת, להשלמת תיקון החקיקה.
החלטה: הדרישה בחוק לקיום זיקה גנטית בין ההורים המיועדים לבין העובר שבהליך הפונדקאות עומדת בתנאי פסקת ההגבלה ואין לבטלה.
בני הזוג איתי פנקס ארד ויואב פנקס ארד עתרו לבג"ץ, בשנת 2015, כנגד הוועדה לחוק נשיאת עוברים, הידועה בכינוי "ועדת חוק הפונדקאות", בשני טעמים.
ראשית, עתרו כנגד מה שנחווה לטענתם כאפליה בקבלת שירות.
חוק הפונדקאות משנת 1996 התיר קבלת שירותים של נשיאת עוברים ("פונדקאות") לזוגות הטרוסקסואליים שאין ביכולתם ללדת, ומנע קבלת שירותים אלה מזוגות הומוסקסואליים שאף אצלם אין יכולת ללדת.
שנית, עתרו כנגד החיוב לקיום זיקה גנטית בין מבקשי הפונדקאות ובין היילוד (כלומר החיוב לכך שהזרע או הביצית שבתהליך הפונדקאות יילקחו מאחד מההורים המיועדים).
ב-3 באוגוסט 2017 נתן בג"ץ פסק דין חלקי בשאלת קיום אפליה בחוק הקיים, והחלטה בשאלת חיוב הזיקה הגנטית.
שאלת קיום אפליה בחוק הקיים
בשאלת קיומה של אפליה כלפי זוגות הומוסקסואליים, כתב השופט ג'ובראן כי זה "הסדר הנחזה להיות מפלה, אשר קשה להלום אותו".
מאחר שהנושא נמצא באותו זמן בחקיקה במוסדות הכנסת, החליט בית המשפט להשעות את ההחלטה בנושא זה עד שיסתיימו הדיונים ותיקוני החקיקה בכנסת.
השעיית ההחלטה, לצורך מתן שהות למחוקק להשלים את הליכי תיקון חוק ההסכמי נשיאת העוברים (חוק הפונדקאות):
בהחלטות נוספות של בג"ץ ניתנה שהות למשיבות להגיש הודעה מעדכנת בדבר התקדמות הליך החקיקה לא יאוחר מ-15 ביולי 2018.
בג"ץ דחה פה אחד את טענת העותרים המבקשת לבטל את דרישת הזיקה הגנטית, בין הורים מיועדים לבין היילוד בהליך הפונדקאות.
המשנה לנשיאה סלים ג'ובראן קבע כי דרישה זו אומנם פוגעת בזכות החוקתית להפוך להורה, אך כי פגיעה זו היא חוקתית לאור מבחני פסקת ההגבלה הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ביולי 2018 הושלמה החקיקה בנושא וההצעה לתיקון חוק נשיאת עוברים עלתה להצבעה ואושרה.
הסתייגותו של חבר הכנסת אמיר אוחנה לשינוי הנוסח, כך שיאפשר מתן שירותי נשיאת עוברים (פונדקאות) גם לגברים, נדחתה.
ארכה בת שנה לכנסת להסרת ההפליה
ודינו להיבטל", ובתוך כך נתנו למדינה ארכה בת שנה לתיקונו.
בג"ץ אבו גוש (בג"ץ 5722/12 אסעד אבו גוש נ' היועץ המשפטי לממשלה) הוא פסק דין העוסק בחקירתו של אסעד אבו גוש שבוצעה על ידי שירות הביטחון הכללי בשל הטענה על שימוש בעינויים והתעללות במהלך החקירה.
במהלך החקירה מסר אבו גוש מידע על מספר מעבדות פעילות להכנת מטעני חבלה לביצוע פיגועי טרור בישראל.
בנוסף הוא מסר מידע על פיגוע טרור שעתיד היה להתרחש תוך שעות או ימים ספורים על ידי חגורת נפץ שהוסתרה לצורך כך בשכונת נחלת בנימין בתל אביב.
ביהמ"ש קיבל את הקביעה של מבקר תלונות נחקרים בשב"כ שבדק קודם לכן את התלונה וקבע שלא בוצעו עינויים במקרה הנידון וראה את החלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא לפתוח בחקירה פלילית כסבירה בנסיבות המקרה, ולכך לא ראה סיבה להתערב.
פסיקה זו נחשבת לחשובה בנושא הפעלת לחץ פיזי ועינויים בחקירה במקרה של 'פצצה מתקתקת'.
אבו גוש, יליד 1974, נעצר בתאריך 3.9.2007 בידי כוחות הביטחון בעקבות מידע מודיעיני בחשד ששימש כמומחה החבלה של תשתית החמאס הפעילה בעיר שכם וכן כמי שברשותו מצוי מידע על מעבדת חבלה ומטענים של החמאס ותוכניות לביצוע פיגועים.
אבו גוש נחקר באמצעים "רגילים" והכחיש את שיוחס לו.
כוחות הביטחון האמינו שקיימת סבירות גבוהה שאבו גוש מסתיר מהם מידע רלוונטי הכולל פרטים הנוגעים לפיגוע העומד להתרחש בטווח הזמן המידי ולכן הוחלט להפעיל אמצעי לחץ נוספים, כפי הנהוג במערכת הביטחון במקרה של 'פצצה מתקתקת'.
כתוצאה מאמצעים אלו הודה אבו גוש במיוחס לו ואף ציין את מיקום מעבדת החבלה האמורה ובמקום אכן נמצאה מעבדה ואמצעי חבלה.
החקירה נמשכה והופעלו אמצעי לחץ נוספים שכן החשש להסתרת מידע רלוונטי לא התפוגג, בעקבות כך מסר אבו גוש מידע על קיום מעבדה נוספת ועל מעורב נוסף בפרשה.
חקירת מעורב זה העלתה את מיקומה של מעבדה נוספת וכן שם של אדם נוסף שהועברה לידו חגורת נפץ לצורך ביצוע פיגוע.
אדם זה נחקר גם הוא, וסיפר כי הבריח את חגורת הנפץ והסתיר אותה בתל אביב.
עוד סיפר כי מחבל מתאבד עתיד להגיע ולהשתמש בה.
חגורת הנפץ אכן נמצאה בשכונת נחלת בנימין בתל אביב.
תלונה נוספת הוגשה על ידי הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ליועץ המשפטי לממשלה.
תלונות אלו הועברו לבדיקה של מבקר תלונות נחקרים בשב"כ שנפגש עם אבו גוש ותשאל את החוקרים.
החוקרים אישרו שהשתמשו, כבלית ברירה, באמצעי לחץ, אך חלק מהטענות בנוגע להפעלת אמצעים אלימים הוכחשו על ידם.
המבקר החליט, בהחלטה שאושררה על ידי הממונה בפרקליטות המדינה, שלא קיימת עילה לנקיטה בצעדים משפטיים נגד החוקרים שכן עמדה לרשותם הגנת הצורך, עם זאת, הממונה ציין כי הבדיקות "הניבו, בנקודות ספציפיות, הפקת לקחים לעתיד".
בשנת 1999 פרסם היועמ"ש אליקים רובינשטיין מסמך הנחיות בנושא ובו הגדיר אפשרות תחולת סייג הצורך לאחר ביצוע חקירה, אם כי לא הכשיר שימוש באמצעי חקירה פיזיים מראש.
בשל כך, טענו כי היועמ"ש מחויב להורות למחלקה לחקירת שוטרים לפתוח בחקירה פלילית בהתאם לפקודות המשטרה ולחוק סדר הדין הפלילי.
עוד הוסיפו כי ההחלטות שנתקבלו בעניין לוקות בחוסר סבירות קיצוני המחייב התערבות ביהמ"ש.
העותרים הצביעו על כך שחקירות פליליות נגד חוקרי שב"כ בעקבות תלונות נחקרים לא נפתחות, דבר העומד בניגוד לכללי המשפט הבינלאומי המחייבים ניהול חקירה יעילה, מקצועית ואובייקטיבית של תלונות על עינויים והתעללויות.
עוד טענו העותרים כי בפסק הדין בבג"ץ העינויים נאסרו שיטות חקירה שעשו בהן שימוש בחקירת אבו גוש.
בנוגע לשימוש בסייג הצורך, נטען כי הוא סותר את הנחיות היועמ"ש שהוא אינו יכול לחול על בעלי סמכות שלטונית ושאינו חל בנסיבות של עינויים וכן שגם בפסק הדין ב'בג"ץ העינויים' נקבע שיעשו בו שימוש רק בדיעבד ולאחר שנערכה חקירה פלילית מקדימה הבוחנת את הנסיבות הספציפיות בהן הופעלו האמצעים.
המשיבים ביקשו לדחות את העתירה, וטענו שההחלטה שנתקבלה בעניין היא מקצועית, עניינית ושקולה והתקבלה בסמכות, ולכן אין מקום להתערב בה.
המשיבים ציינו כי קיים שיקול דעת רחב מאוד בעניין פתיחה בחקירה פלילית והעמדה לדין, ואין חובה אוטומטית לפתוח בחקירה לאחר קבלת תלונות נחקרים.
המשיבים הפנו לפסק הדין בבג"ץ העינויים שאישר לטענתן את השימוש במנגנון הבדיקה המקדמית מטעם מבקר תלונות הנחקרים.
המשיבים הרחיבו בעניין המידע שהתקבל, והעלה חשדות מוצקים, בנוגע למעורבות אבו גוש בטרור והמידע שבידו בנוגע לפיגוע העתיד להתרחש בטווח המידי, והצביעו על כך שאבו גוש הכחיש את המיוחס לו טרם השימוש באמצעים המיוחדים, אותם כינו סבירים ומידתיים בנסיבות העניין.
בנוגע לטענות שעלו ביחס להגנת הצורך, הסבירו המשיבים שפסק הדין 'בג"ץ העינויים' אינו שולל אפשרות שסייג הצורך יעמוד להגנת חוקרי השב"כ בנסיבות ספציפיות, שההשימוש בטענת ההנת הצורך שימשה חוקרי שב"כ פעמים מעטות בלבד ושהיא נחוצה מטעמים ביטחוניים.
בנוגע לטענת העינויים, טענו המשיבים שהאמצעים שהופעלו נגד אבו גוש אינם מקיימים את הרכיב "כאב או סבל חמור" בהתאם לאמנה נגד עינויים, ומשכך האמצעים שהופעלו נגד אבו גוש אינם נחשבים לעינויים וולכן אין קושי בתחולתו של סייג הצורך.
לאחר הגשת העתירה שונה המבנה הארגוני של מבקר ביקורת תלונות נחקרים בשב"כ (המבת"ן) כך שהוא הפך לעובד משרד המשפטים, במקום עובד שב"כ, במטרה להבטיח עצמאותו.
בעקבות שינוי זה פנה ביהמ"ש למבת"ן כדי שיערוך בדיקה מחודשת למקרה, אך המסקנות נותרו כשהיו - שאין מקום להורות על פתיחה בחקירה פלילית.
ביהמ"ש לא מצא במקרה הנידון חריגה ממתחם הסבירות, ולכן סבר שאין מקום להתערב בהחלטת היועמ"ש ועל כן דינה של העתירה להידחות.
השופטים ציינו בהחלטתם שכלל אין כל פגם בעריכת בדיקה מקדמית כאמצעי המסייע לגורמי התביעה בקבלת החלטה מושכלת בדבר ההחלטה על פתיחה בחקירה פלילית.
ובאופן ספציפי למקרה זה מנגנון הבדיקה המקדמית של מבקר תלונות הנחקרים בשב"כ הוא ראוי ומאזן בין האינטרס הציבורי לפיו תלונות נחקרים תחקרנה באופן מקצועי, לבין האינטרס הציבורי להגן על סודיות שיטות החקירה ושגרת עבודתו של השב"כ.
ביהמ"ש התייחס לחוות דעת פורנזית שהגישו העותרים, וטען שבשל היעדר תימוכין רפואיים לה, בנוסף לסתירות לא שוליות בין הגרסאות שהציג אבו גוש וחלוף הזמן מאז בוצעה החקירה ועד לבדיקה, נפגמה משקלה.
עורכות חוות הדעת לא הוכיחו קשר בין הממצאים שאיתרו אצל אבו גוש לבין העינויים שלכאורה בוצעו.
בנוסף נטען בפסק הדין שהגדרת שיטות חקירה ספציפיות כעינויים הם תלוית נסיבות קונקרטיות, גם כשמדובר בשיטות חקירה שהוכרו במשפט הבינלאומי כעינויים באופן מפורש.
שכן ההחלטה שלא לפתוח בחקירה פלילית בנסיבות המקרה הייתה סבירה.
מרדכי קרמניצר ויובל שני ביקרו את החלטת בית המשפט בפרשת אבו גוש, שכן לדעתם בג"ץ קבע בפסק דין הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל כי הגנת הצורך הקבועה בחוק העונשין אינה יכולה לשמש מקור משפטי לביסוס סמכות של חוקרי השב"כ להפעיל אמצעי חקירה בלתי חוקיים, מכיוון שלהגנת הצורך אופי אד-הוקי.
אופי הסייג נוגע למקרים בהם נוכח התרחשות בלתי צפויה, כתוצאה של אימפרוביזציה, מתקבלת הכרעה אינדיבידואלית שלאדם המגיב למצב עובדתי נתון.
מסיבה זו בג"ץ קבע שרק הוראת חוק חדשה שמסמיכה חוקרי שב"כ להפעיל אמצעים פיזיים תשמש בסיס לשימוש בהגנת הצורך.
האמור לעיל סותר את החלטת בית המשפט בעניין אבו גוש, בכל הנוגע לאופי סייג הגנת הצורך, ומכאן הביקורת.
זאת ועוד, לדעת קרמניצר ושני עצם אי קיום החקירה המשטרתית בנושא מעיד על חסינות של החוקרים והצדקת מעשיהם גם כאשר ננקטו אמצעים בלתי חוקיים, דבר המטיל ספק ביכולת המדינה לעמוד באופן מלא בהתחייבותה הבין לאומית לקיים חקירה עצמאית ויעילה של טענות באשר לשימוש באמצעי חקירה בלתי חוקיים.
בנוסף, לדעת הכותבים, פסק הדין ממחיש את קושי הנחקרים לבסס טענה באשר להעמדתם לדין פלילי של חוקרי השב"כ ומצמצם את המקרים בהם האיסור כנגד עינויים צפוי להיאכף הלכה למעשה.
שכן, ישנו נטל ראייתי כבד המוטל על העותר להוכיח כי האמצעי שבו נחקר גרם לו לנזקים או לכאב וסבל חמורים כאשר למעשה החקירה מתקיימת בלא תיעוד חזותי וקולי.
בפסק דין בעניין פראס טביש (9018/17), דנו בהנחיית היועמ"ש שעלתה לדיון גם בפסק דין אבו גוש.
העותרים טענו כי הנחיות היועמ"ש מאפשרות התייעצות של חוקרים עם דרגים בכירים באשר להפעלת "אמצעים מיוחדים" במהלך החקירות, באופן המנוגד לדין, ולכן ביקשו לבטלן.
העותרים הסבירו כי הרציונל של טענת הצורך בבג"ץ העינויים מתמסמס לחלוטין בעקבות ההנחיות הפנימיות בשב"כ שקיבלו הכשר של היועמ"ש.
אם יש הנחיות פנימיות הדנות בשאלה מתי ניתן להפעיל אמצעים מיוחדים אז בפועל, לדעת העותרים, מתקיים מנגנון בירוקרטי שמאפשר עינויים אד הוק, וההגנה לפיכך היא לא ספונטנית ומפספסת את אופי הגנת הצורך, ואף אינה בסמכות שכן לא חוקק חוק כנדרש.
עוד טענו כי לדידם ניתן לטעון לקיומה של הגנת צורך רק בשלב בו החל ההליך הפלילי להתנהל בבית משפט.
בית המשפט פסק כי בנסיבות העניין הפעלת האמצעים המיוחדים חוסה תחת סייג הצורך.
נסיבות חקירת העותר מלמדות כי החקירה נועדה למנוע סכנה מוחשית לחיי אדם, אשר התקיימה ברמת ודאות גבוהה, ואת הצורך בבסיס החקירה יש להבין ולפרש על רקע המציאות הביטחונית המורכבת של מדינת ישראל.
בנוגע לסייג הצורך, קבע בית המשפט כי מקום בו שוכנעו רשויות התביעה כי עומדת לחשוד הגנת הצורך, אין הצדקה לנקוט נגדו בהליכים פליליים שסופם ידוע, והיועמ"ש רשאי להדריך עצמו באשר לנסיבות בהן לא יועמדו לדין חוקרים שפעלו מתוך תחושת "צורך".
נקבע כי אין פסול לפיכך בהנחיות היועמ"ש הקובעות כללי היוועצות טרם הפעלת אמצעים מיוחדים בחקירה מסוימת, שכן כן כללים אלו מבטיחים ששימוש באמצעים מיוחדים יעשה במקרים חריגים ביותר המצדיקים זאת, ובהתקיים תנאים נדרשים, בהתאם לשיקול דעת של גורמים בכירים ומנוסים בשב"כ.
היבט נוסף בו הוזכר פס"ד אבו גוש הוא ביחס לקביעה לפיה בית המשפט יתערב בשיקול דעתו של היועמ"ש בכל הנוגע להעמדה לדין במקרים חריגים בלבד, בהם נעשתה פגיעה מהותית.
קביעה זו אוזכרה בשלל פסקי דין כעשור לאחר מכן שעסקו בדרישה מרשויות המדינה ומן היועמ"ש בפרט בקבלת החלטה אם להאשים או לא להאשים גורמים בפלילים.
כמ כן בפס"ד בעניין פראס, בו טען התובע כי עבר עינויים בשב"כ, וביקש מבית המשפט לחייב את היועמ"ש לפתוח בהליך נגד חוקריו, עלה פס"ד אבו גוש בתור תקדים מחייב לכך שהתערבות בית המשפ"ט בהחלטת היועמ"ש תפגע קשות בסמכותו, אשר הוא בעל הכישורים הנדרשים לצורך קביעות מסוג זה.
פסק הדין המשיך את המגמה של מתן שיקול דעת רחב ליועמ"ש, ועורר ביקורת לפיה הרף הראייתי שנדרש מעותרים כנגד עינויים גבוה מדי, וכן ביקורת על העובדה שחלק מפסק הדין התבסס על חומר סודי שהוגש לשופטים באופן חד צדדי על ידי המדינה, חומר שאף העותר לא זכה להיחשף אליו.
בפסק הדין נקבע כי מדובר בסיטואציה חריגה ביותר בה היועצת המשפטית לממשלה ופרקליט המדינה מנועים מלעסוק בחקירת הפרשה עקב חשש לניגוד עניינים, ולכן מתאפשרת התערבות של דרג פוליטי בקביעת זהות הפרקליט המלווה שיקבל את סמכויות היועצת לצורך חקירה ספציפית זו.
עם זאת נפסלה בחירתו של שר המשפטים יריב לוין, ונקבעו קריטריונים שעל המיועד לתפקיד לעמוד בהם.
ביולי 2024 נפתחה חקירה פלילית על ידי המשטרה הצבאית בחשד להתעללות בעציר פלסטיני מרצועת עזה במחנה שדה תימן.
במהלך החקירה הודלף סרטון ערוך של ההתעללות לחדשות 12, שפורסם בליווי קריינות של גיא פלג.
בעקבות הדלפת חומרי החקירה בפרשה לחדשות 12, עתרו לבג"ץ פורום "בוחרים בחיים" וסנגוריהם של החשודים, בדרישה לחקירה פלילית בעניין ההדלפה.
הפרקליטה הצבאית הראשית, אלופה יפעת תומר-ירושלמי, הורתה על בדיקה פנימית בראשות סגנה, אל"ם גל עשהאל.
חקירה זו הסתיימה בקביעה כי לא ניתן לזהות את המדליף, והסרטון הגיע לידיהם של גורמים רבים.
מסקנות הבדיקה הועברו לבג"ץ, אשר בעקבות הממצאים לא הורה לפתוח בחקירה פלילית.
במענה לעתירה מאוחרת יותר קבעה היועמ"שית כי "לא נמצאה ולו אינדיקציה ראשונית המצביעה על מקור העברת המידע" וכי כל אמצעי החקירה מוצו.
ב-29 באוקטובר 2025 הודיעה היעומ"שית על פתיחת חקירה פלילית בעקבות מידע מהשב"כ.
על פי החשד, דוברת הפרקליטות הצבאית ל' הדליפה שני סרטונים לגיא פלג.
ב-1 בנובמבר שלח שר המשפטים יריב לוין מכתב ליועמ"שית בו קבע כי הוא אוסר עליה לעסוק בפרשה עקב חשד לניגוד עניינים, ומתוקף סמכותו מ לחוק שירות המדינה (מינויים) הוא מטיל את סמכויות החקירה על גורם אחר.
בתגובה שלח המשנה ליועצת המשפטית, גיל לימון, חוות דעת הקובעת שאין בסמכותו של השר לקבוע ניגוד עניינים.
שר המשפטים הודיע כי הוא "דוחה על הסף" את חוות הדעת ובאותו יום הודיע על מינויו של נציב תלונות הציבור על שופטים, השופט בדימוס אשר קולה, לפרקליט המלווה של החקירה.
ב-6 בנובמבר ביקשה היועמ"שית את חוות דעתה של היועצת המשפטית למשרד המשפטים בנוגע לטענות על חשד לניגוד עניינים.
בחוות דעתה של יועמ"שית משרד המשפטים נקבע כי היועצת המשפטית לממשלה מנועה מלעסוק בחקירה עקב הסתברות גבוהה שתצטרך לתת עדות במסגרת הפרשה.
כך גם נקבע כי המשנה לפרקליט המדינה מנוע מלעסוק בחקירה.
לאחר מכן מינה לוין את קולה למפקח על החקירה.
בתגובה הוציאה היועמ"שית חוות דעת כי החלטתו של לוין אינה חוקית והיא מסרה את ניהול החקירה לידי גורמים בפרקליטות המדינה שאין להם מניעה של ניגוד עניינים.
בתוך כך הוגשו לבג"ץ שתי עתירות בנושא זה:
עתירה של חבר הכנסת אביחי בוארון ועמותת לביא זכויות האזרח מינהל תקין ועידוד ההתיישבות שביקשה למנוע מהיועמ"שית לעסוק בפרשה.
עתיר של עמותת משמר הדמוקרטיה הישראלית שביקשה לבטל את החלטת שר המשפטים למנות את אשר קולה לפרקליט מלווה של החקירה.
ב-11 בנובמבר התקיים דיון בבג"ץ בשתי העתירות יחדיו, בהרכב שכלל את השופטים יעל וילנר, אלכס שטיין וגילה כנפי-שטייניץ.
במהלך הדיון הטיחו השופטים שאלות קשות במייצגי היועמ"שית ובמייצגי השר לוין, בסופו ביקשו השופטים שהצדדים יגיעו לידי פשרה ויגישו תשובה לבג"ץ עד יומיים לאחר מכן.
הצדדים לא הגיעו לידי פשרה.
ב-16 בנובמבר, בהחלטת פה אחד של הרכב השופטים, נפסק כי מדובר במקרה "נדיר שבנדיר" עם "נסיבות חריגות וקיצוניות" שמצדיק התערבות של שר המשפטים, אף אם נגרמת לכאורה פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות, בין השאר מפני שלא מדובר בהתערבות ישירה בחקירה מתנהלת אלא בקביעת זהות הגורם המלווה את החקירה.
השופטים דחו את טענת הפרקליטות כי החלטת שר המשפטים לא בוצעה מאחורי "מסך בערות" וכי "אין מנוס מלהכשיר את השימוש בסמכות השר מכוח סעיף 23א (ד) לחוק".
השופטים שבו והדגישו שמדובר במקרה-קצה ייחודי והשופט אלכס שטיין הביע את תקוותו שהמקרה אכן "יישאר ייחודי ולא יחזור על עצמו".
במסגרת פסק הדין קבעה השופטת יעל וילנר כי העברת הסמכות צריכה להיעשות לעובד מדינה בכיר, משפטן מובהק, שתחום עיסוקו כרוך בהפעלת שיקול דעת בתחום התביעה או החקירה הפלילית.
נקבע גם שלא ניתן להעביר סמכות לעובד מדינה בעל שיוך פוליטי, בעבר או בהווה.
השופטים המליצו לגורם שימונה להתייעץ עם גורמים בפרקליטות מהדרגים הלא-בכירים שאינם תחת חשש ניגוד עניינים.
השופטים גם קבעו כי מינויו של אשר קולה עומד בכל אמות המידה שקבעו, אך לפי לחוק נציב תלונות הציבור על שופטים הוא מנוע מלעסוק ב"עיסוק אחר".
נקבע גם כי אף הכרזה על "נבצרות" זמנית של הנציב קולה לא תפתור את הבעיה.
לפיכך נותר לשר לוין למנות פרקליט מלווה אחר לחקירה לפי אמות המידה שקבע בית המשפט.
פסק הדין נתפס כניצחון לשר המשפטים יריב לוין, שכן הוא העביר את ההחלטה על זהות המפקח לידיו ומנע מהפרקליטות לטפל בנושא בעצמה.
עם זאת, בית המשפט הגביל את כוחו של השר בכך שהציב תנאים שונים בנוגע למינוי.
הפסיקה עוררה תגובות שונות במערכת המשפטית והפוליטית.
היו שטענו כי מדובר בפסק דין חכם ומאוזן המחזק את בית המשפט העליון, בעוד אחרים טענו כי הוא יוצר תקדים מסוכן ומהווה מכה למוסד היועץ המשפטי לממשלה ועצמאותו.
ב-18 בנובמבר מינה לוין את השופט בדימוס יוסף בן חמו לפרקליט המלווה של החקירה אף כי עלו ספקות ביחס לעמידתו באמות המידה שקבע בג"ץ, ונימק זאת בכך שלא מצא עובד מדינה שעומד באמות מידה אלה.
את הבעיה שבן-חמו אינו עובד מדינה לוין פתר לכאורה באמצעות קליטתו המהירה לשירות המדינה.
משמר הדמוקרטיה הישראלית הגיש עתירה לבג"ץ בבקשה לדיון נוסף בתקדים שנקבע בפסק הדין לפיו הסמכות למנות את מלווה החקירה נתונה לשר המשפטים, ובבקשה לעכב את המינוי עד להחלטת בג"ץ בנושא.
ב-20 בנובמבר הוציא נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית צו ארעי לעיכוב המינוי.
פרקליטות המדינה הגישה אף היא בקשה לדיון נוסף בתקדים שנקבע בפסק הדין.
במקביל הגישו לשכת עורכי הדין בישראל והתנועה למען איכות השלטון בישראל עתירות לבג"ץ נגד החלטתו של השר לוין למנות את השופט בן חמו לפרקליט המלווה של חקירת הפצ"רית.
פרקליטות המדינה, בתגובתה לבג"ץ, תמכה בדרישה לביטול מינויו של בן חמו, ואילו השר לוין, בתגובתו לבג"ץ, טען שהמינוי בוצע בסמכות חוקית מלאה, בהליך סדור ותקין ובהתאם לעקרונות שנקבעו בפסיקת בית המשפט.
הדיון בעתירות אלה נערך ב-27 בנובמבר 2025 ושודר בשידור חי.
ב-3 בדצמבר פסל בג"ץ את מינויו של בן חמו, בנימוק שאינו עומד בקריטריונים שקבע בג"ץ.
ניסיון נוסף של יריב לוין למנות את אשר קולה
עם מתן פסק דין בית המשפט מסיים את מלאכתו, וממילא בית משפט זה אינו מקיים הליך "הבהרה" של פסק דין.
אף אם היה בנמצא הליך שכזה, נראה שעניינה של הבקשה אינו ב"הבהרת" פסק הדין, אלא בבקשה למתן החלטה מקדמית – "פרה-רולינג" – שבמסגרתה יבחן בית המשפט האם המינוי המוצע אפשרי בגדרי הדין.
ברי כי גם הליך שכזה אינו בנמצא, ובית משפט זה לא נוהג לחוות דעתו לבקשת גורם מנהלי באשר לכשרות מעשה מנהלי עתידי שבכוותנו לבצע.
החובות המוטלות על הנציב בהתאם לדין חלות עליו גם כשהוא מצוי ב"חופשה" וכאשר הוא עודנו מכהן בתפקידו, ובכלל זה האיסור על עבודה נוספת.
בג"ץ ציין כי פתוחה בפני לוין האפשרות לבקש שבג"ץ הוא שימנה את הגורם המלווה.
הדיון הנוסף יעסוק בשתי שאלות עקרוניות:
שאלת תחולתו של סעיף 23א(ד) לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, וכן גדרי סמכותו ושיקול דעתו של שר המשפטים לפי סעיף זה, בכל הנוגע לניהולה של חקירה פלילית קונקרטית.
שאלת קיומו והיקפו של כלל בדבר ניגוד עניינים גורף או מערכתי באשר לעיסוק בעניין מסוים, ובחקירה פלילית קונקרטית בפרט."
בהתאם, מובהר כי ההכרעה בדיון הנוסף לא תחול על הליך החקירה הפרטני שנדון בפסק הדין מושא הבקשות."
, שבו יעסוק הדיון, קובע: "היה נושא משרה מנוע מלעסוק בעניין מסוים במסגרת תפקידו, רשאי השר, לאחר התייעצות עם נציב השירות, להטיל על עובד מדינה אחר למלא את התפקיד באותו עניין עד שתוסר המניעה."
בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, שכונה בתקשורת הישראלית בג"ץ הסיכולים הממוקדים, הוא פסק דין של בג"ץ מ-14 בדצמבר 2006 שבו נקבעו התנאים שבהם מדינת ישראל רשאית לבצע סיכול ממוקד של פעילי טרור.
בית המשפט דחה את טענת המדינה שקיים סטטוס של "לוחמים בלתי חוקיים", אך קבע שאזרח המשתתף בלחימה אינו נהנה מהחסינות שאזרחים זכאים לה, וניתן לפגוע בו.
בדיני המלחמה מבחינים בין שני סטטוסים משפטיים של בני אדם: אזרח ולוחם.
לכל סטטוס מתלוות זכויות וחובות:
הלוחם זכותו להילחם וזכותו להרוג לוחמים של היריב – אין להעמידו לדין על הרג לוחמי האויב בעת לחימה.
לעומת זאת חל עליו איסור להפנות נשקו לאזרחים ואם יעשה כן ייחשב כפושע מלחמה.
עם זאת, החייל הוא מטרה לגיטימית, כלומר מותר ללוחמי האויב להורגו.
לוחם שנתפס מקבל סטטוס של שבוי מלחמה (אלא אם ביצע פשעי מלחמה ואז ניתן להעמידו לדין על כך) ואם הסכסוך בין המדינות הסתיים – חלה חובה לשחרר אותו.
לעומת מצבו של הלוחם, חל איסור לפגוע בכוונה באזרח – הוא מוגן, הוא אינו מטרה לגיטימית.
מצד שני נאסר עליו להשתתף בעימות המזוין.
אם ירים נשק – יעבור עבירה, ניתן להעמידו לדין על כך.
חלוקה זו מכונה עקרון ההבחנה, שקובע שחובה על לוחמים להבחין בין אזרחים ללוחמים.
המטרה היא ליצור מצב שהלוחמים נלחמים רק בלוחמים ושהמלחמה אינה פוגעת באזרחים.
יש חריג לעניין של פגיעה באזרחים והוא – אם אזרח מסכן את החיים, וזה נכון לא רק במלחמה: גם אם עבריין מסכן חיים – מותר לפגוע בו.
בדיני המלחמה החריג מוגדר בפרוטוקול הראשון של אמנות ז'נבה האומר (סעיף 51(3)) שההגנה המוקנית לאזרח אינה חלה בזמן שהאזרח משתתף באופן פעיל בלחימה.
מדינת ישראל טענה שדיני המלחמה כמו שהם אינם מתאימים ללחימה בטרור ויש להוסיף סטטוס נוסף שלישי, לא רק לוחמים ואזרחים.
למדינת ישראל הייתה מחד בעיה להכיר באנשי הארגונים הפלסטיניים כלוחמים כי אז אם ייתפסו יש להעניק להם מעמד של שבויי מלחמה, ומאידך הכרה בהם כאזרחים משמעותה שכלל לא ניתן לפגוע בהם.
מדינת ישראל טענה כי יש להכיר בסטטוס שלישי הקרוי "לוחמים בלתי חוקיים", שמחד – בדומה לאזרחים – הם חסרי זכות להשתתף בלחימה, ומאידך הם מטרה לגיטימית כמו לוחמים.
מדובר במין יצור כלאיים של החסרונות של שני הסטטוסים.
מדיניות הסיכול הממוקד גורסת הריגה של פעילי טרור בכירים, לשם פגיעה בהנהגת ארגוני הטרור ובדרג הביניים המתכנן, מכין ומכווין את הפיגועים, לצד פגיעה במחבלים בעימותי לחימה.
המטרה הרשמית של המדיניות היא מניעת פיגועים, אך היא משמשת גם להרתעה, קידום התפוררות הנהגת ארגוני הטרור ופגיעה בפעילותם המבצעית.
מאז מבצע חומת מגן רוב הסיכולים הממוקדים בוצעו ברצועת עזה הנחשבת לשטח עוין ומסוכן, בעוד שביהודה ושומרון העדיף צה"ל לבצע מעצרים מאחר שמבצעית אפשר היה להכניס כוחות בסיכון נמוך יחסית.
כנגד מדיניות זו נטען שהיא מדיניות שהופכת אזרחים החשודים בעיסוק בטרור, למטרה לגיטימית.
כלומר, אזרחים החשודים בעיסוק בטרור – במקום לעצור אותם ולהעמידם לדין, אם ביצעו עבירות, הורגים אותם.
עוד נטען, שסיכול ממוקד הוא פעולה יזומה של צה"ל להרוג אזרח שנחשד על ידו כמי שמעורב בלחימה, אולם לא בהכרח בשעה שהוא מעורב בלחימה.
ולכאורה זה אסור, כי אם אזרח השתתף בלחימה אפשר לעצור אותו ולשפוט אותו על כך.
העתירה הוגשה בינואר 2002 והוזכרו בכתב העתירה עשרים ואחד יעדים שנהרגו בסיכול ממוקד.
פסק הדין ניתן בדצמבר 2006, ביום האחרון לכהונתו של אהרן ברק כנשיא בית המשפט העליון, היה זה פסק הדין האחרון שלו.
כשניתן פסק הדין נספרו על ידי הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל, הוא העותר בתיק, למעלה מחמש מאות קורבנות של המדיניות מהם למעלה ממאה וחמישים עוברי אורח שלא היו כלל יעד לסיכול ממוקד, ומאות פצועים.
את העותרים ייצגו אביגדור פלדמן ומיכאל ספרד ואת הממשלה, הצבא והשב"כ ייצג שי ניצן.
פרקליטות המדינה טענה כי "פעולות הלחימה הצה"ליות המבוצעות במסגרת אירועי הלחימה המתרחשים באזור, הנושאות אופי מבצעי מובהק, אינן שפיטות – ולמצער אינן שפיטות מוסדית".
הפרקליטות ציינה כי "מובן הוא, כי היותו של נושא 'בלתי שפיט' אין פירושו כי לא מופעלים בתחום זה אמצעי פיקוח ובקרה מצד הרשות המבצעת עצמה.
רשויות הצבא הונחו על ידי היועץ המשפטי לממשלה והפרקליט הצבאי הראשי לפעול בתחום זה, כבאחרים, אך ורק על פי הוראות המשפט הבינלאומי, המתייחסות לדיני לחימה, והוראה זו מקויימת על ידן".
השופט ברק שלל גישה זו, והביא ארבעה נימוקים לכך, ובהם:
"בפסיקתו של בית המשפט העליון מתבלט קו ברור, לפיו אין תחולה לדוקטרינה של חוסר שפיטות מוסדית במקום שהכרה בה עשויה למנוע בחינה של פגיעה בזכויות האדם".
קו זה החל כבר בפסיקתם של השופטים אלפרד ויתקון ומשה לנדוי.
"הדינים הנוגעים לפעילות מונעת של צבא הגורמת למותם של מחבלים ושל אזרחים תמימים שבקרבתם, דורשת בחינה בדיעבד של התנהגות הצבא.
בחינה זו צריכה להיות – כך קובע המשפט הבינלאומי המנהגי – בעלת אופי אובייקטיבי.
כדי להגביר את אופייה זה, ולהבטיח את מרב האובייקטיביות הנדרשת, מן הראוי לחשוף בדיקה זו לביקורת שיפוטית.
ביקורת שיפוטית זו אינה תחליף לביקורת השוטפת של גורמי הצבא, המפעילים ביקורת זו מראש.
כמו כן, ביקורת שיפוטית זו אינה תחליף לביקורת אובייקטיבית בדיעבד, לאחר אירוע שבו נפגעו, לפי הטענה, אזרחים תמימים שלא נטלו חלק ישיר במעשי האיבה.
משנערכה (בדיעבד) ביקורת, ראוי הוא לאפשר, במקרים מתאימים, ביקורת שיפוטית על החלטותיה של ועדת הבדיקה האובייקטיבית.
הדבר יבטיח את פעולתן התקינה."
בפרוטוקול הראשון לאמנת ז'נבה בסעיף 51 פסקה 3 נאמר שאזרחים לא יהיו מטרה להתקפה, אלא לזמן שהם משתתפים באופן ישיר בלחימה.
פסק הדין דחה את התזה המשפטית של המדינה, שלפיה ניתן להכריז על קיומו של סטטוס שלישי והניח כי יעדי ההריגה הם אזרחים.
בית המשפט פירש באופן רחב את הביטוי "למשך אותו זמן" של סעיף 51 פסקה 3, וקבע שאזרח משתתף בלחימה כל זמן שהוא פועל במסגרת ארגון בפעילות של לחימה ולא התנתק מהארגון, ולכן גם בין לבין יש לראות בו כמשתתף באופן ישיר וניתן לפגוע בו.
לכן בית המשפט איפשר לבצע סיכולים ממוקדים.
לפי פסק הדין כל סיכול ממוקד ייבחן לגופו שכן "אין לקבוע מראש כי כל סיכול ממוקד הוא אסור על פי המשפט הבינלאומי, כשם שאין לקבוע מראש כי הוא מותר".
כמו כן, קבע בג"ץ שאזרחים פעילי טרור אינם נחשבים כלוחמים, אך מנגד אינם נהנים מההגנה שהחוק הבינלאומי נותן לאזרחים.
בפסיקה קבע בג"ץ כללים שלאורם תיבחן חוקיות הסיכולים הממוקדים.
כדוגמה לסיכול ממוקד שאינו חוקי ושאינו מידתי נתן בג"ץ מקרה של שימוש בטיל לעבר מחבל שנמצא בבניין כאשר הטיל משמיד את כל הבניין ויושביו.
בג"ץ 1758/11 אורית גורן ואח' נ' הום סנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ ואח', שניתן בשנת 2012, הוא פסק הדין הראשון של בית המשפט הגבוה לצדק העוסק בהפליה על רקע שכר שווה, ובו נקבע כי מעבידים אינם רשאים להפלות על רקע מיני במתן הטבות לעובדיהם.
פסק הדין ניתן לאחר דיונים קודמים בבית הדין האזורי לעבודה ובבית הדין הארצי לעבודה.
אורית גורן עבדה כיועצת במחלקת כלי עבודה ברשת "הום סנטר".
זמן קצר לאחר תחילת עבודתה גילתה, כי בעוד היא משתכרת בסכום של 3,500 ש"ח לחודש, חבר לעבודה, סטיפן מור, המבצע עבודה זהה, משתכר בסכום של 6,000 ש"ח.
משסירבו מנהליה של גורן לדרישתה להשוות את תנאי השכר, היא התפטרה מעבודתה, והגישה תביעה לבית הדין לעבודה.
הדיון התקיים ב-4 בינואר 2004 בפני השופט מאיר נחתומי, ונציגי הציבור צבי ברפמן ויצחק אלדר.
התובעת, אורית גורן, טענה להפרת זכויותיה, על רקע היותה אישה, בניגוד לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד וחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
הנתבעת, הום סנטר, טענה שאין הפרת חוקים.
השכר נקבע ע"פ הסכם בין העובד והעובדת.
בית הדין האזורי קבע, כי הן התובעת והן מור שימשו כיועצים במחלקת כלי עבודה בסניף רמת-גן, וכי הנתבעת לא הוכיחה כי קיים שוני בין העבודה שבוצעה על ידי השניים, או כי למור היו כישורים טובים יותר מאלה של התובעת.
עוד ציין בית הדין האזורי, כי לא הוכח שהסיבה למתן שכר חודשי גבוה יותר למור הייתה ייעודו לתפקיד ניהולי.
בית הדין האזורי קבע, כי עלה בידי הנתבעת להוכיח, כי עובדים גברים במחלקת כלי העבודה שלה אינם מרוויחים דרך קבע שכר גבוה יותר מעובדות נשים.
בנסיבות אלה, נדרש בית הדין האזורי לקבוע מהי קבוצת ההתייחסות המתאימה לבחינת טענת התובעת בדבר הפלייתה בשכר – האם יש להשוות את שכרה לשכרם של כלל העובדים במחלקת כלי העבודה של הנתבעת, או רק לעובדים במחלקת כלי העבודה בסניף רמת-גן.
בהקשר זה בחן בית הדין האזורי את הוראת סעיף 2 לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד, שלפיה האפליה בשכר נבחנת לגבי עובדים "אצל אותו מעביד" וב"אותו מקום עבודה".
בית הדין האזורי לעבודה הגיע למסקנה כי התובעת הוכיחה את קיומה של הפליה בשכר העבודה בינה לבין מור.
עוד הוסיף, כי בכך ששכרה של התובעת נקבע בעקבות משא ומתן שנוהל בינה לבין מנהל הסניף, שבגדרו היא ביקשה שכר נמוך יותר מהשכר שביקש מור, אין בה כדי להצדיק את פערי השכר המשמעותיים ביניהם.
התובעת הוכיחה את תביעתה לפי חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, והיא זכאית לפיצוי בסך 6,944 ש"ח על ההפרשים בשכר בינה לבין מור.
משנמצא שהנתבעת הפרה את הוראות חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, הרי יש לקבל גם את תביעת התובעת לפי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
בהקשר זה ציין בית הדין כי משהובהר כי שכרה של התובעת נקבע בהתחשב בדרישתה ולא היה ביוזמת הנתבעת, אין לפסוק לזכותה פיצוי בשיעור המקסימלי הקבוע בחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
התובעת תקבל פיצויים בגין הפרת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה בסך 6,944 ש"ח, הזהה לסכום הפיצוי שנפסק לטובתה לפי חוק שכר שווה לעובדת ולעובד.
הערעור בפני בית הדין הארצי לעבודה
הדיון התקיים בתאריך 9 במאי 2004 בפני: הנשיא סטיב אדלר, השופט שמואל צור, השופטת ורדה וירט ליבנה, נציג עובדים יצחק שילון, נציג מעבידים דוד בלומברג.
המערערת והמשיבה כנגד: הום סנטר
מערערת על קביעת ביה"ד האזורי, כי הפרה את חוק שכר שווה לעובדת ולעובד ולפיכך נתמלאו התנאים לצורך הקביעה, כי הופר גם החוק של שוויון ההזדמנויות בעבודה.
המשיבה והמערערת כנגד: אורית גורן
מערערת על גובה הפיצוי שנפסק לזכותה על פי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
בית הדין הארצי לעבודה קיבל את הערעור בחלקו (כנגד דעתם החולקת של הנשיא ס' אדלר ונציג הציבור י' שילון).
המחלוקת העיקרית בין שופטי בית הדין הארצי לעבודה, נסבה על שאלת היחס בין עילת התביעה לפי חוק שכר שווה לעובדת ולעובד לעילת התביעה לפי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
בית הדין הארצי לעבודה, קיבל את טענתה של גורן מכוח חוק שכר שווה לעובדת ולעובד ופסק לה הפרשי שכר, אך עם זאת, דחה את טענתה, לפיה מדובר גם בהפליה ולפיכך בעבירה על חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
ביה"ד הארצי לעבודה קבע, כי גם אם עובדתית במבחן התוצאה היא הרוויחה כשליש פחות בעבור אותה עבודה, הרי שהיא לא הצליחה להוכיח כי מדובר במדיניות של הפליה שיטתית ומכוונת מצד המעביד, ולפיכך לא הוכיחה כי הופלתה לרעה על רקע היותה אישה.
עוד ייחס ביה"ד הארצי לעבודה חשיבות לחופש ההתקשרות והמשא ומתן בין הצדדים, ולעובדה כי השכר שקיבלה הגב' גורן הוא השכר שביקשה עם קבלתה לעבודה, דבר שהיווה לדעת ביה"ד הארצי הצדקה מספיקה לסתור את טענת ההפליה מצד המעביד.
לעומת זאת הנשיא אדלר, שלדעתו הצטרף נציג העובדים שילון, אי-תשלום שכר שווה לעובדת ולעובד מהווה הפליה בתנאי העבודה והפרה של הוראת סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
בהקשר זה ציין הנשיא אדלר כי בערעורים לפי שני החוקים נדרשת העובדת בשלב הראשון להצביע על פערי השכר וחוסר השוויון בינה לבין עובד אחר, ואז בשלב השני עובר הנטל למעביד להוכיח כי פעל כדין.
לשיטת הנשיא אדלר מעביד שנתבע בתביעה לפי חוק שכר שווה לעובדת ולעובד והוכיח את קיומן של נסיבות המצדיקות פערים בשכר בהתאם לסעיף 6(א) לחוק הוכיח ממילא, כי פערי השכר אינם מחמת מינה של העובדת, כנדרש בהתאם לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
אולם, כך המשיך וקבע הנשיא אדלר, ככל שלא עלה בידי המעביד להצביע על נסיבות המצדיקות את פערי השכר בהתאם לסעיף 6(א) לחוק שכר שווה, הרי ממילא נותרת המסקנה כי מדובר בפערי שכר הנעוצים במינה של העובדת.
אורית גורן תהא זכאית לפיצוי על הפרת חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, אולם לא תהא זכאית לפיצוי מכוח חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
אורית גורן תשיב את הפיצוי שנפסק לה לפי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, אם שולם, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ששולם לה הסכום ועד ליום ההחזר.
ערעורה שכנגד של אורית גורן כנגד גובה הפיצוי שנפסק לה מכוח חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה נדחה על דעת כל חברי המותב.
בתחום משפט העבודה, בית הדין הארצי לעבודה הוא הערכאה העליונה ולא ניתן לערער על פסיקותיו.
עם זאת ניתן לעתור לבג"ץ כנגד בית הדין הארצי, בתנאי שישנה טעות בולטת מעל פני הפסק או סוגיה ציבורית המחייבת דיון מעמיק.
את מילוי התנאים הללו קובע בית המשפט העליון בשיבתו כבג"ץ.
במקרה בו בג"ץ מקבל את העתירה, הוא מוציא צו בירור לבית הדין לעבודה.
בעניינים אחרים, כמו בדיונים על פי חוק עובדים זרים וחוק שירות התעסוקה, ניתן להגיש בקשת רשות עתירה לבית המשפט העליון על החלטת בית הדין הארצי לעבודה ועל כן פנייה לבג"ץ נדחית על הסף.
במרץ 2011 הגישה אורית גורן ושדולת הנשים בישראל עתירה לבג"ץ לגבי חלק מפסק הדין שניתן בבית הדין הארצי לעבודה, בדרישה לזכות את העובדת גם בפיצויים ללא הוכחת נזק מכוח חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, העתירה הוגשה לאחר שיהוי של שבע שנים.
תאריך הדיון: 27 בספטמבר 2011
הדיון בבג"ץ בפני: הנשיאה (בדימוס) דורית ביניש, השופט ניל הנדל והשופט יצחק עמית.
טענת העותרות אורית גורן ושדולת הנשים בישראל
הפרת זכות חוק שווה לעובד ולעובדת מזכה בפיצויים ללא הוכחת נזק מכוח חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
טענת המשיבים הום סנטר ובית הדין הארצי לעבודה
הוכחת תביעה מכוח חוק שכר שווה אינה מזכה בהכרח, באופן אוטומטי, את העובדת בפיצוי לפי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
יש לדחות את העתירה על הסף בשל השיהוי הרב בהגשתה, ואין לקבל את נימוקיהן העובדתיים והמשפטיים של העותרות לשיהוי הכבד של למעלה משלוש שנים שחל בהגשת העתירה.
בג"ץ קיבל העתירה כנגד פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה, וקבע שיש להכריע בעתירה על אף השיהוי בהגשתה, כי ישנה חשיבות רבה להכרעה זאת ועשויות להיות לה השלכות בלתי מבוטלות על היקף זכויותיהם וחובותיהם של עובדים ומעבידים במשק.
במסגרת פסק הדין, נדרש בית המשפט העליון לבחון את פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה ולהכריע ב:
עילת השיהוי שחל בהגשת העתירה.
האם הוכחת פערי שכר בין עובדת לבין עובד בגין עבודה שווה או שוות ערך באותו מקום עבודה, על פי חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, יכולה לבסס באופן אוטומטי עילת תביעה לפי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה?
נקודת האיזון בין חופש ההתקשרות של המעסיק לבין ההגנה על שוויון השכר, ואיסור ההפליה של נשים בשוק העבודה.
דחיית עמדת הום-סנטר לפיה הייתה רשאית לשלם לעובדת שכר נמוך מזה של עמיתה הגבר רק בשל חופש החוזים/ההתקשרות.
ככל שקיימים פערי שכר משמעותיים יותר בין גברים לנשים במקום עבודה, עובר הנטל אל המעביד כדי להוכיח, כי הפער בשכר נובע משיקולים לגיטימיים, או עניינים ולא נובע מאפליה האסורה בחוק.
נוכח השיהוי בהגשת העתירה אין מקום לפסיקת הוצאות ושכר טרחת עורך דין לטובת העותרות.
חופש המשא ומתן מביא למעשה להנצחת התוצאה הלא שוויונית של פערי שכר מגדריים בשוק העבודה, והנשיאה (בדימוס) ביניש התייחסה בהרחבה לצורך בהגנה על נשים מפני אפליה בשוק העבודה, ולתופעה החמורה של פערי שכר מגדריים בשוק העבודה.
בג"ץ הוסיף כי יחסי כוחות אלו, אינם מאפיינים רק פערים בין נשים לגברים, אלא אף פערי כוח בין קבוצות נוספות באוכלוסייה.
בפסק דינה הדגישה הנשיאה (בדימוס) ש:"חשוב לציין עוד כי התופעה החמורה של הפליית נשים בשכר היא אך ביטוי אחד מני רבים לאפליה שעודנה נוהגת כלפי נשים בשוק העבודה, ובכלל זה בסוגיות הנוגעות לקבלת נשים לעבודה, להטרדה מינית בעבודה, לייצוג ההולם של נשים בתפקידים בכירים שונים ולמעמדן של נשים בהריון ואימהות".
פסק הדין של אורית גורן ומאבקה להשוות שכרה לגברים, פרץ דלת לנשים עובדות רבות שתוכלנה לעמוד על זכותן לשוויון בשכר.
בעקבות פסק הדין הנ"ל נפסקו מספר פסקי דין נוספים:
פסק דין בתיק ס"ע 47003-12-11 שרה אלחנני נגד מדינת ישראל, בית הדין האזורי לעבודה יפו-תל אביב.
שרה אלחנני עבדה כמנהלת אגף האיכות ברשות המים, פנתה לנציבות שירות המדינה וביקשה קידום לדרגת מנהל בכיר.
בנציבות דחו את בקשתה, בטענה שהרשות צפויה לעבור ארגון מחדש, אך הדבר לא מנע מהם מאז לקדם שישה גברים לרמות בכירות של סמנכ"לים.
אלחנני תבעה את מדינת ישראל, וטענה כי אי-קידומה היה על רקע מינה והפנתה את הזרקור לאחת הסיבות לפערים בשכר: חוסר השוויון מגדרי בקידום לדרגות בכירות.
בית הדין האזורי פסק ששרה אלחנני:
זכאית למלוא הפרשי השכר והתנאים הנלווים ששולמו למנהלי אגפים בכירים אחרים ברשות במהלך השנתיים שקדמו להגשת התביעה.
העובדת זכאית לחישוב זכויותיה הפנסיוניות המלאות ממועד זה ובנוסף היא תקבל פיצוי בסך 50 אלף שקלים בגין הפרת זכויותיה לשוויון לפי חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
רשות המים תשא בהוצאות משפט בסך 52 אלף שקלים.
התובעות: גלית קידר, דפנה אילוז, נציבות שוויון ההזדמנויות בעבודה.
הנתבעים: עיריית ירושלים ומדינת ישראל – הממונה על השכר באוצר.
הדיון בשתי התביעות הנ"ל אוחד, ובהן נטען כי באגף התברואה בעיריית ירושלים קיימים פערי שכר בין גברים לנשים, שאינם מתיישבים עם הוראות חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, וכי מדובר באפליה מחמת מין בניגוד להוראות חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
בפסק דין תקדימי קבעה נשיאת בית הדין, השופטת דיתה פרוז'ינין:
הפערים שנמצאו בין שכרן של שתיים מעובדות העירייה לשכר הגברים שעובדים לצדן בתפקידים דומים אינם מוסברים, ולפיכך נוגדים את חוק שכר שווה לעובדת ולעובד.
השופטת קבעה כי דרגת הנשים תושווה לזו של הגברים.
העובדות יקבלו את רוב תוספות השכר שקיבלו הגברים, כמו תוספת אחזקת רכב.
העובדות יפוצו רטרואקטיבית על פערי השכר - פיצוי שמגיע לעשרות אלפי שקלים לכל עובדת.
על עיריית ירושלים לחקור את פערי השכר בעירייה ולהציע צעדים אופרטיביים לצמצומם.
המחקר יוצג בתוך כשנה בפני הנציבות.
בג"ץ 316/03 מוחמד בכרי ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים שניתן בשנת 2003, הוא עתירה שהוגשה לבג"ץ על ידי מוחמד בכרי, יוצר ומפיק הסרט הדוקומנטרי ג'נין ג'נין, ופורום היוצרים הדוקומנטריים, בעקבותיו הורה בית המשפט למועצה לביקורת סרטים להתיר את הקרנת סרטו של בכרי "ג'נין ג'נין".
בנימוקיו להחלטתו דן בית המשפט העליון, בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק, באיזון הראוי בין חופש הביטוי לפגיעה ברגשות הציבור כאשר מתקיימת התנגשות בין ערכים אלו.
פסק הדין הדגיש את חשיבותו של חופש הביטוי כ"זכות עילאית" במשטר דמוקרטי, וכי בהתנגשות שבין חופש הביטוי לפגיעה ברגשות הציבור, גובר הערך של חופש הביטוי.
בערב ליל הסדר 2002 נכנס מחבל מתאבד לחדר האוכל במלון פארק בנתניה ופוצץ עצמו באמצעות מטען חבלה, שנשא על גופו.
כתוצאה מהפיגוע הקטלני מצאו את מותם 30 מהחוגגים ונפצעו עשרות אנשים.
יומיים לאחר הפיגוע פתח צה"ל במבצע "חומת מגן", בניסיון להרוס ולהשמיד את תשתיות הטרור בשטחים.
ב-3 באפריל 2002 נכנסו כוחות צה"ל למחנה הפליטים בג'נין ושם ניהלו את הקרבות הקשים ביותר שידע מבצע זה.
קרבות עיקשים ומרים בתוך אוכלוסייה אזרחית, מבית לבית ללא ירי ארטילי.
לאחר שחיילי צה"ל נקלעו למארב בו נהרגו 13 חיילים, נכנסו לתוך המחנה תריסר דחפורי D9 משוריינים שהרסו את הבתים מהם בוצעה הלחימה.
במהלך הקרבות העזים נהרגו 23 חיילי צה"ל ו–52 פלסטינים, רובם חמושים.
בזמן הלחימה ולאחריה לא הורשו עיתונאים להיכנס למחנה ולתעד את המתרחש בנימוק של שמירה על ביטחונם.
כלי התקשורת ברחבי העולם, שידרו מידע שהפיצו הפלסטינים על טבח כביכול, שביצעו חייל צה"ל במחנה, טענות שהופרכו על ידי צה"ל וממשלת ישראל.
ועדה של או"ם וארגוני זכויות האדם קבעו כי לא היה טבח.
בסוף אפריל 2002, כמה ימים לאחר מבצע "חומת מגן" ובעיצומה של האינתיפאדה השנייה, נכנס מוחמד בכרי, במאי, מפיק ושחקן ערבי-ישראלי עם צוות הסרטה לתוך מחנה הפליטים ג'נין צילם ותיעד את תגובותיהם של תושבי המחנה לאירועים אשר התרחשו בו במהלך הקרבות.
מתיעוד התגובות הפיק בכרי במהלך 2003 סרט דוקומנטרי, שמומן על ידי הרשות הפלסטינית, והביא לכאורה עדויות על פשעי מלחמה שביצע צה"ל במהלך הלחימה.
הסרט, נועד מלכתחילה להציג את השקפת העולם הערבית לגבי אירועי הלחימה, והבמאי לא התיימר להביא בסרטו את עמדת הצד הישראלי וליצור סרט אובייקטיבי או לחלופין להציג תמונה מאוזנת של האירועים.
לפי פקודת סרטי הראינוע, כל סרט המוצג במדינת ישראל, צריך לקבל קודם להצגתו את אישורה של המועצה לביקורת סרטים.
המועצה ברוב קולות החליטה שלא להתיר את ההקרנה.
לטעמה, הקרנת הסרט עלולה לפגוע פגיעה קשה ברגשות הציבור, העלול לחשוב בטעות, כי חיילי צה"ל מבצעים באופן שיטתי ומכוון פשעי מלחמה וזאת בניגוד גמור לאמת ולממצאים העובדתיים.
מרבית החלטותיה של המועצה לביקורת סרטים, לפסול יצירות שהציגו נרטיב היסטורי ושיקפו בעייתיות מבחינת דעת הקהל הישראלית, במקרים דומים או זהים, בוטלו על ידי בית המשפט העליון.
למרות העבר, בחרה גם הפעם המועצה לביקורת סרטים שלא לאפשר את הקרנת הסרט.
הסרט "ג'נין ג'נין", הוקרן בהקרנות מקדימות בישראל ומחוצה לה, ולקראת הקרנתו בארץ בצורה מסחרית הוגש למועצה לביקורת סרטים לאישור, המועצה החליטה שלא להתיר את הקרנתו בבתי הקולנוע בארץ.
בית המשפט נדרש להכריע, האם המועצה לביקורת סרטים פעלה בסמכות כאשר החליטה לפסול את הסרט "ג'נין, ג'נין"?
האם ההחלטה לא לשדר את הסרט הייתה נכונה כסנקציה על הגבלת חופש הביטוי בגין התבטאות שנחשבה בעיניהם כשקרית?.
יוצר הסרט ופורום היוצרים הדוקומנטריים פנו לבית המשפט העליון מהטעמים:
פקודת סרטי הראינוע, שמכוחה פעלה המועצה, אינה פקודה חוקית ולפיך החלטת המועצה אינה החלטה חוקית.
החלטת המועצה אינה סבירה באופן קיצוני והיא פוגעת שלא כדין, בזכות לחופש הביטוי והיצירה.
למועצה אין מונופול על האמת, אין סמכות לקבל החלטות על יסוד שיקולים מדיניים או לפסול סרטים בשל הטענה שהסרט מציג כביכול שקרים.
טענותיו של בכרי התמקדו בפגיעה בזכות חופש ביטוי במדינה דמוקרטית ובשאלת אי-החוקיות של החלטת המועצה.
טענותיה של המועצה לביקורת סרטים
המועצה פסלה את הסרט משלושה טעמים עיקריים:
מדובר בסרט תיעודי שקרי, שמציג שקרים בצורה מפורשת ונחרצת.
הסרט עלול ליצור הסתה ודה-לגיטימציה של מדינת ישראל ועלול להוביל להסתה של ציבורים שונים אחד כלפי השני בתוך המדינה.
תוכני הסרט מהווים פגיעה קשה ברגשותיו הלאומיים של הציבור, העלול לחשוב שצה"ל אכן מבצע את המעשים להם טוען בכרי, במיוחד בקרב משפחות הלוחמים והחיילים שנלחמו בג'נין.
טענותיה של המועצה התמקדו בכך שבמצבים מסוימים, בהם עלולה להיווצר פגיעה קשה וחמורה ברגשות הציבור לרבות במצבים של הצגת אירועים בצורה מסולפת במסווה של סרט דוקומנטרי, יש להטיל מגבלות על חופש הביטוי.
טענות הצדדים, חשפו מעבר לוויכוח בשאלה האם נעשה שימוש בארטילריה והאם הייתה פגיעה מכוונת באזרחים, השקפות עולם שונות ותפיסה שונה של המציאות לגבי אירועי אפריל 2002.
ב-11 בנובמבר 2003 בג"ץ בהרכב של שלושה שופטים, השופטת דליה דורנר, השופטת איילה פרוקצ'יה והשופט אשר גרוניס, קיבל פה אחד את טענותיו של מוחמד בכרי, וביטל את החלטת המועצה לביקורת סרטים.
בית המשפט נימק את החלטתו בכך שחופש הביטוי הוא ערך מרכזי בשיטה הדמוקרטית, ועל מנת לפגוע בו, או להגבילו, יש להראות כי קיימת סכנה וודאית וממשית לפגיעה בסדר הציבורי.
השופטת דורנר, התמקדה בטענת המועצה – הסילוף שבמחזה – ובכך שסילוף אינו עילה לפסילה.
לדבריה, המועצה פוגעת בחופש הביטוי ויש לבחון האם הפגיעה עומדת בפסקת ההגבלה, פסקה המצויה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו בה קבועים התנאים בהם תתאפשר פגיעה בזכות מוגנת.
השופטת פרוקצ'יה, בפתח נימוקיה הסכימה עם דורנר, ובהמשך התמקדה בטענתה של המועצה – כי הסרט מהווה פגיעה חמורה וקשה ברגשות הציבור ולכן עליו להיפסל – לדברי פרוקצ'יה יש למצוא את האיזון הראוי בין הפגיעה בחופש הביטוי לבין הגנה על רגשות הציבור.
השופט גרוניס הסכים עם קביעתן.
הנמקת בית המשפט להכרעה מפי השופטת דורנר
לדבריה של דורנר, חופש הביטוי הוא "זכות עילאית" ונמנה עם עקרונותיו של המשטר הדמוקרטי.
במשטר דמוקרטי, אסור לשלטון להוות חסם להשמעת ושמיעת דעות בפומבי.
החלטת המועצה, עלולה לפגוע בהליך הדמוקרטי, בו מלבנים דעות באמצעות בירור מגוון הגישות בחברה והתרת גישה חופשית למכלול הביטויים הפוליטיים ולא בחסימתם.
עם זאת, במקרים מסוימים מאפשר הדין פגיעה בחופש הביטוי.
מבחנו העיקרי של חופש הביטוי לא בהגנה על דעות מקובלות המושמעות בשלווה ובנחת, אלא בהגנה על דעות חריגות הנשמעות בסגנון בוטה וצורם על רקע אירועים מסעירים.
אין בוחנים האם הביטוי הוא אמת או שקר וההגנה איננה ניתנת רק לביטויים אמיתים.
המועצה לביקורת סרטים לקחת על עצמה את תפקיד חשיפת האמת אף על פי שאין זה תפקידה.
מלכתחילה לא התכוון בכרי לתת תמונה מאוזנת של המציאות, וערבי אזרח המדינה יכול, לממש את זכותו לחופש ביטוי, גם בנסיבות בהן קיים חשש שחלקים מהאוכלוסייה היהודית יכולים להיפגע בעיקר האוכלוסיות שיש להן נגיעה בסכסוך הערבי-ישראלי.
החלטתה של המועצה לביקורת סרטים, פוגעת בחופש הביטוי של המפיק, ולכן יש לבדוק האם פגיעה זו בזכות עומדת בתנאי פסקת ההגבלה.
בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו נקבעו מהם התנאים בהם כן תתאפשר פגיעה בזכות חופש הביטוי: פגיעה בזכות יכולה להיעשות בחוק, הפגיעה היא לתכלית ראויה, במידתיות ובצורה שהולמת את ערכיה של מדינת ישראל.
דורנר פסקה כי החלטתה של המועצה לביקורת סרטים ניתנה כדין, שכן שואבת את כוחה ואת סמכותה מפקודת סרטי הראינוע אך לא הייתה לתכלית ראויה ולא מידתית.
מהי התכלית הראויה לפגיעה בזכות?
המועצה כמו כל רשות שלטונית איננה מחזיקה בידה את המפתח אל האמת, והסמכות שניתנה בידה אינה מאפשרת לה להגביל ביטויים כאלה ואחרים בטענה שהביטויים שקריים.
אין בסמכותה להגביל השמעת דעות, אידאולוגיות ודעות פוליטיות רק משום שאלה אינן עולות בקנה אחד עם השקפת עולמה ויתרה מכך חלק גדול מהציבור יחלוק עליהן.
מראש לא התכוון בכרי להציג תמונה אובייקטיבית וכוונתו הייתה לתת ביטוי לתושבי מחנה הפליטים, על הציבור ללמוד לדעת לחיות בתוך שוק הדעות ולהבדיל בצורה עצמאית בין האמת והשקר.
אל מול הגבלת חופש הביטוי נראה כי הפגיעה ברגשות הציבור איננה כה קשה ובלתי נסבלת וניתן היה למצוא כלים פוגעניים פחות, שלא יפגעו בחופש הביטוי האמנותי.
רק פגיעה חמורה ברגשות מצדיקה הגבלה על חופש הביטוי וחופש היצירה.
במשטר דמוקרטי ישנה רמת סיבולת מסוימת בה ניתן להכיל פגיעה ברגשות ויש להכיר בכך שפגיעה מסוימת אפשרית ויש לנהוג כלפיה בסובלנות.
כאשר, הפגיעה ברגשות עולה על "רמת סבולת" זו, ניתן להצדיק הגבלה על חופש הביטוי וחופש היצירה.
מבחן המידתיות מורכב משלושה מבחנים שונים – כשכוונתם לצור התאמה בין הסנקציה המוטלת לבין המטרה שהנך רוצה להשיג ושהסנקציה תיפגע בצורה מינימלית ובאופן יחסי בזכות.
לפי המבחן הראשון, מבחן ההתאמה, המועצה סברה שככל שתמנע את הקרנת הסרט כך תצליח למנוע את ההיחשפות לתכניו.
בפועל, איסור ההקרנה הפך את הסרט לסמל, כתבו עליו בעיתונים והוא עמד במוקד הדיונים והשיח הציבורי – לא לכך כיוונה המועצה ולפיכך פסילת הסרט כלל לא שירתה את המטרה.
לפי המבחן השני, מבחן הפגיעה המינימלית, איסור הקרנת הסרט אינו האמצעי היחיד שעמד לרשותה של המועצה, עמדו לרשותה אמצעים פוגעניים פחות שהשימוש בהם לא היה מהווה פגיעה כה חמורה בחופש הביטוי, לדוגמה: הגבלת גיל הצופים, כתובית אזהרה וכו'.
המועצה לביקורת סרטים טעתה בכך שבחרה בכלי הפוגעני הקיצוני ביותר שעמד לרשותה – פסילת הקרנת הסרט.
לפי המבחן השלישי, מבחן היחסיות, ייבדק הנזק לעומת התועלת ובמקרה שלפנינו האם הנזק בהחלטת המועצה עולה על התועלת שבה.
הגבלת חופש הביטוי ומניעת השמעת הנרטיב הפלסטיני לאירועי ג'נין גובר על הפגיעה ברגשות הציבור בהקרנת הסרט ולכן הנזק עולה על התועלת.
"תנו לה לאמת להתכתש עם השקר בתנאים פתוחים וחופשים, כלום אפשר לה לאמת שתצא עם ידה על התחתונה?
כי מי הוא זה אשר לא יכיר בכוחה הכביר".
הנמקת בית המשפט להכרעה מפי השופטת פרוקצ'יה
השופטת פרוקצ'יה הסכימה עם עמדתה של דורנר לעניין עמדת הסילוף והרחיבה בדבריה בעניין מהו היחס האיזון הראוי בין הפגיעה בחופש הביטוי לבין הגנה על רגשות הציבור.
לטעמה טענתה של המועצה המחייבת התייחסות היא, כי תוכני הסרט מהווים פגיעה קשה ברגשותיו הלאומיים של הציבור, במיוחד בקרב החיילים ומשפחות הלוחמים שנלחמו בג'נין והמשפחות השכולות.
הציבור עלול לחשוב שצה"ל, המוסד הישראלי הזוכה לאמון הרב מאוד בקרב אזרחי מדינת ישראל, אכן מבצע את המעשים להם טוען בכרי.
בשורה של פסקי דין נקבע כי המבחן הראוי לאיזון בין חופש הביטוי ורגשות הציבור הוא מבחן הוודאות הקרובה.
באיזון בין ערך חופש הביטוי והיצירה לבין ערך ההגנה מפני פגיעה על רגשות הציבור, לחופש הביטוי יינתן מעמד בכורה גם מקום שחופש זה מנוצל לפגיעה ברגשות, ואפילו מדובר בפגיעה ממשית.
רק במצבים חריגים וקיצוניים, שבהם הפגיעה היא מעבר לסף הסיבולת האנושית שראוי לשאתו במשטר דמוקרטי ושעלול להפר באופן ממשי את שלום הציבור ואת הסדר הציבורי, יהא מקום להגבלה מידתית של חופש הביטוי כגון מצבים של משבר או חירום לאומי.
שימוש בסמכות המועצה לפסול חייבת להיות מבוססת על ההנחה כי פגיעה ברגשות הציבור ופגיעה בחופש הביטוי הם עקרונות יסוד בשיטה הדמוקרטית לפיכך, חופש הביטוי ייסוג רק כאשר הפגיעה היא קשה, רצינית וחמורה או גסה ועמוקה.
יש להוכיח כי זו פגיעה קשה המזעזעת את אמות הספים של הסובלנות ההדדית, או קיימת סכנה מוחשית וקרובה להתערערות הסדר הציבורי, או להפרתו הממשית והקשה ולכן, באיזון הסופי שבין שני הערכים הזכות לחופש הביטוי והפגיעה ברגשות הציבור, גוברת הזכות לחופש הביטוי על הערך של פגיעה ברגשות הציבור.
המועצה לביקורת סרטים לא הצליחה להוכיח כי קיימת סכנה ממשית לפגיעה ברגשות הציבור, אף שמדובר בפגיעה ממשית ועמוקה אין היא מגעת כדי הסף הגבוה הנדרש לצורך הסגתו של חופש הביטוי מפניה.
הפגיעה ברגשות הציבור הישראלי קשה אך לא בלתי נסבלת, טענות שקריות מקוממות הן מצב שכיח בעימות בין שני עמים והזמן בו אמור הסרט היה לצאת לאקרנים איננו זמן של מלחמה כוללת או משבר חירום לאומי.
לדברי רוזנברג, על אף שפסק הדין התיר את הקרנת הסרט, תוכנו של פסק הדין נתן תוקף לגרסה הישראלית הרשמית בנוגע לפעולה בג'נין וכך סייעו לקבע אותה בזיכרון הקולקטיבי של מדינת ישראל.
פסקי דין מאוחרים הרבו לצטט אותו לגבי האיזון בין חופש הביטוי לבין הפגיעה ברגשות.
ערעור אזרחי 8345/08 עופר בן נתן נ' מוחמד בכרי הביא לסיומו ב-12 בדצמבר 2014 את מאבקם המשפטי של חמישה מחיילי המילואים שהשתתפו בלחימה במחנה הפליטים ג'נין במהלכו של מבצע "חומת מגן".
זאת לאחר 12 שנה של הליכים בבית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון ומאבק ציבורי.
תחילתו של הסיפור בפברואר 2003. חמישה חיילי מילואים, שהשתתפו בלחימה בג'נין הגישו תביעה אזרחית בבית המשפט המחוזי לפיצוי בגין לשון הרע בסך של 2.5 מיליון שקלים נגד בכרי והסינמטקים שהקרינו את הסרט.
לטענתם, בסרט מופיעות האשמות שקריות נגד חיילי צה"ל והוא מוציא דיבתם רעה, פוגע בשמם הטוב וגורם להם נזק תדמיתי.
בבית המשפט התעוררה בעיה פרוצדורלית: בית המשפט קבע שהלוחמים צודקים בכך שהסרט אכן מוציא את דיבתם רעה, ולבכרי לא עומדות הגנות תום לב או "אמת דיברתי".
אך אין אדם ספציפי עליו ניתן להצביע שדיבתו הוצאה רעה, אלא הסרט מגנה את חיילי צה"ל בכללם.
בנסיבות אלו, כשהנפגע מלשון הרע הוא ציבור ולא אדם יחיד, סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, שולל קיומה של עילת תביעה אזרחית בגין לשון הרע המופנית כנגד ציבור או חבר בני אדם שאינם תאגיד.
במקרה זה רק היועץ המשפטי לממשלה ראשי להורות על הגשת כתב אישום בגין הוצאת לשון הרע על חבר בני אדם.
ביוני 2008 דחה בית המשפט המחוזי את התביעה אך קבע כי הסרט מהווה לשון הרע וכי בכרי סילף את המציאות.
חמשת חיילי המילואים והמשפחות השכולות פנו ליועץ המשפטי, מני מזוז, בבקשה להפעיל את סמכותו ולהעמיד את בכרי לדין או לתת את הסכמתו לתביעתם, מזוז העדיף שלא להפעיל את סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע אבל הצטרף ללוחמים בערעורם לעליון והחזיק בעמדה שלכל לוחם ולוחם בנפרד יש עילת תביעה.
בית המשפט העליון דחה את הערעור אך קבע גם הוא כי הסרט מהווה לשון הרע.
ביולי 2011 הגישו נציגי הלוחמים והמשפחות השכולות בקשה ליועץ המשפטי לממשלה יהודה ויינשטיין, לבחון את החלטות קודמיו בתפקיד שלא לפתוח בחקירה נגד בכרי ולהפעיל את סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע.
לבקשה זו הצטרפו הפרקליט הצבאי הראשי בשם הרמטכ"ל (בני גנץ) וצה"ל, אלוף הפיקוד לשעבר יצחק איתן, תת-אלוף אייל שליין מפקד האוגדה, וכן הנשיא לשעבר של בית המשפט העליון, מאיר שמגר, פרופ' אוריאל רייכמן ופרופ' ידידיה שטרן.