tomron87/hebrew-wikipedia-sentences-corpus huggingface dataset:
לאורך השנים שלאחר מתן פסק-הדין בעניין אלסוחה, נראה שבתי-המשפט המחוזיים נהגו בקפידה ומנעו את הרחבת מעגלי הניזוקים ביישום הסייגים שנקבעו בפסק-הדין האמור.
אך לפני זמן לא רב (ב- 5 בספטמבר 2006) ניתן פסק-דין בבית-המשפט המחוזי בחיפה, שבו ניתן לראות הרחבה נוספת של מעגל הניזוקים, אם כי מדובר בתביעה על-פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים.
עובדות המקרה עסקו בתובע שבדרכו לעבודה, ראה אישה עומדת ליד רכבה ומגלה סימני מצוקה, ועצר על מנת לעזור לה.
האישה שהייתה בלחץ נפשי הסבירה לו שבנה הפעוט ננעל ברכב, ומכיוון שהיה יום קיץ חם, נשקפת סכנה לחייו.
התובע החליט לשבור את חלון הרכב ועקב כך נפצע בידו.
השאלה הייתה האם הוא זכאי לפיצוי מחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים.
בית-המשפט קצת עמעם את האבחנה בין מבחן הסיכון שנקבע לגבי חוק הפיצויים לבין מבחן הצפיות הקובע את מסגרת עוולת הרשלנות.
בכל מקרה הוא קבע, שראוי שפגיעה של מחלצים תהיה במתחם הסיכון, וזאת כי נזק מסוג כליאת אדם ברכב עקב התרשלות של המשתמש הוא נזק צפוי.
בית-המשפט נימק את החלטתו גם עקב חקיקתו של חוק לא תעמוד על דם רעך, שאינו קובע הסדר ביטוחי, מתוך הבנה - כך לדעת בית-המשפט - שראוי שנזק של הושטת עזרה יהיה במתחם הסיכון.
בית-המשפט לא שכח את הסייגים של הלכת אלסוחה וקבע ששלושת הסייגים הראשונים מתקיימים.
לגבי הסייג הרביעי, הדורש נזק נפשי מהותי, קבע בית-המשפט שהוא אינו נדרש כלל לגבי מחלץ.
זאת בהנמקה שסייג זה נועד לתחום נזק צפוי על בסיס של שיקולי מדיניות, ושיקולי המדיניות במקרן דנן מביאים לתוצאה שמחלץ, שהוא ניזוק עקיף, יקבל פיצוי על הנזק הפיזי, ללא קשר אם נגרם לו בנוסף נזק נפשי.
ההרחבה בפסק-דין זה היא מהותית משום שהסייג הרביעי, הדורש נזק נפשי מהותי, הוא הסייג החשוב ביותר שאפשר בכלל את ההכרה בנזק הגוף הטהור העקיף, כפי שנקבע בעניין אלסוחה, ועליו קמו ונפלו תביעות רבות.
דוגמה לחשיבותו ולדרישתו הנוקשה של הסייג הרביעי ניתן לראות בע"א 7836/95 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' עזבון המנוחה קרן (און) תמי ז"ל.
במקרה זה נדחתה תביעה בגין נזק ריקושט נפשי הנגרם לבנותיה של אישה שחלתה בסרטן ונפטרה לאחר טיפול ממושך, כתוצאה מגילוי מאוחר של הרופאים שהיווה התרשלות.
בית-המשפט קבע שכאשר מדובר בנזק מתפתח והדרגתי, להבדיל מנזק ישיר ועוצמתי, הנזק הנפשי אינו מהותי ועל כן לא יהיה בר-פיצוי.
בית-המשפט נימק זאת בכך שבמקרים מן הסוג של טיפול ממושך בחולה או חשיפה ממושכת אחרת לתוצאות של אירוע מזיק, קשה להפריד בין נזק נפשי עקיף ומהותי שהוא בר-פיצוי (כפי שנקבע בעניין אלסוחה), לבין צער ועגמת נפש (עקיפים) שאינם מהותיים ועל כן אינם בני פיצוי.
כאמור, נראה שפסיקת המחוזי הרחיבה במידה ניכרת את גבולות הסייג, והלכה למעשה הכירה בניזוק עקיף ללא הטרמינולוגיה של הכנסתו של הניזוק העקיף למעגל הנפגעים הראשוני.
בכל הנוגע לעניין הנזק הריקושטי הכלכלי הטהור, אין בבתי-המשפט המחוזיים פסיקות המתייחסות ישירות לסוגיה.
הרי כפי שכבר נאמר בסקירת הדין של בית-המשפט העליון, קיימת רתיעה מהכרה בנזק ישיר כלכלי טהור קל וחומר נזק ריקושט כלכלי טהור, ובתי-המשפט המחוזיים מנחים עצמם בהתאם.
במקרים מסוימים יושמה ההלכה שנקבעה בעניין סחר ושירותי ים, שכאמור לעיל קיים בכלל ספק אם אכן היה מדובר בנזק ריקושט כלכלי טהור.
בהצעת הקודיפיקציה (או בשמה הרשמי תזכיר חוק דיני ממונות), בכל הנוגע לעוולת הרשלנות המוגדרת בסעיף 461, נראה שאין שינוי משמעותי שכן מבחן הצפיות עדיין נשאר המבחן לקביעת חובת הזהירות.
אך ישנו שינוי שיכול להיות משמעותי לעניין הרחבת מעגל הניזוקים.
סעיף 439 קובע את האחריות הכללית בנזיקין על-פי מבחן הסיכון (וכפי שהוסבר זהו מבחן רחב יותר ממבחן הצפיות), וזה נקבע על-פי מספר קריטריונים.
כלומר, מבחן הסיכון ישמש לקביעת האחריות כמעט בכל העוולות.
ואם נזק מסוים שנגרם לניזוק עקיף יהיה בתחום הסיכון, הניזוק יהיה זכאי לפיצוי.
על גבולות ההכרה בנזקי ריקושט
כפי שהצגנו לעיל, ההכרה בנזקי ריקושט בישראל מצומצמת ביותר.
כיום, רק נזק ריקושט נפשי יהיה בר-פיצוי, וזאת רק בתנאי שנסיבות המקרה מתאימות לארבעת הקריטריונים שנקבעו בעניין אלסוחה.
השימוש בקריטריונים אלו על ידי בתי-המשפט משקפים את הבעיה המרכזית של הכרה בנזקי ריקושט.
מצד אחד, הגנה על נפגעי ריקושט, ומצד שני, האינטרס הציבורי למנוע הרחבת יתר של מעגל הנפגעים הזכאים לפיצוי.
בהקשר זה נכנסת גם סוגיית הביטוח.
גם אם אחריותו של המזיק תהיה מבוטחת, בהרחבת מעגל הזכאים לפיצוי יעלה מחיר הביטוח עקב הגדלת הסיכון, וייתכן שלחברות הביטוח כלל לא יהיה כדאי לספק ביטוח שכזה.
מצב זה יביא לפגיעה חברתית ופעולות מועילות לא יבוצעו, מכיוון שלא יתקיים פיזור נזקים.
המצדדים בהרחבת מעגל הניזוקים דוחים את מרבית טענותיהם של המתנגדים.
לגבי החשש מהצפת בתי-המשפט בתביעות בכלל ובתביעות סרק בפרט, הם טוענים שאינו מבוסס.
במקרים דומים בהם הועלתה טענה זו החשש לא התממש, וחשש זה אינו ייחודי לסוגיית נזקי הריקושט.
בנוסף, חשש זה אינו מצדיק שלילת פיצוי מאדם זכאי, וכדי לשלול פיצוי שכזה יש לתמוך זאת בשיקולים מהותיים לגופו של עניין.
לגבי הטענה להפרזה בהערכת הנזק הבלתי ממוני על ידי התובע גם אין ייחוד בנזק ריקושט, שכן הערכה מופרזת יכולה להיות גם במקרים של ניזוקים ישירים; כך גם לגבי הערכת הנזק הבלתי ממוני על ידי בתי-המשפט (כמו נזק נפשי), שקשיי הערכתו מאפיינים גם נזקים ישירים מסוג זה.
לגבי הפגיעה בתועלת החברתית, טוענים התומכים בהרחבת מעגל הזכאים שיש לצמצם פעולות החורגות מן הראוי כדי למנוע פעולות מזיקות.
אין ספק שגם לתומכים בהרחבת מעגל הזכאים לפיצוי וגם ולמתנגדים טענות חזקות שמשקפות את הקושי בסוגיית נזקי הריקושט.
אך בכל מקרה, ישנה הסכמה כללית שיש להציב גבול ברור בקביעת הזכאים לפיצוי ולא ניתן לפצות את כל שרשרת הנפגעים העקיפים; הוויכוח הוא בשאלה היכן יעבור הגבול.
נזק כלכלי טהור הוא נזק שאינו כרוך בפגיעה פיזית בגוף או ברכוש, אלא נובע מהפסד כלכלי גרידא, של מניעת רווח עתידי או ביצוע עסקה לא כדאית.
במקרים רבים החוק מכיר בנזק כלכלי טהור כבר-פיצוי במסגרת עוולות ספציפיות, למשל בעוולת לשון הרע ובהתייחס לעוולות אלו לא נהוג להשתמש במושג "נזק כלכלי טהור".
הדיון לגבי נזק כלכלי טהור נוגע בעיקר לעוולת הרשלנות, כיוון שקיימת מחלוקת האם ועד כמה קיימת חובת זהירות ביחס לנזק כלכלי טהור.
נזק כלכלי הכרוך בנזק פיזי אינו נחשב לנזק כלכלי טהור, ויש לגביו דיון משפטי בפני עצמו.
להמחשת ההבדל בין נזק כלכלי טהור לבין נזק פיזי ניתן לדמיין מטען שהובל באוניה ונפגע פיזית במהלך המסע.
בשל הצורך לתקן את הפגיעה או להחליף את המטען בחדש - לבעליו נגרם נזק כלכלי הכרוך בנזק פיזי.
לעומת זאת, כאשר המטען מובל באוניה ליעד, אך אינו ניתן לפריקה מסיבה חיצונית, ונדרשת שליחתו חזרה ומשם ליעד פעם נוספת - לבעלים נגרם נזק כלכלי טהור.
מקרה כזה אירע בפרשת מפעלי רכב אשדוד.
פריקת המטען מהאוניה לא התאפשרה בשל שביתה.
המסע המיותר שעשה המטען נשא עלויות עבור בעלי המטען, והתעוררה בכך השאלה: האם ניתן לתבוע פיצויים עבור נזק כלכלי טהור במסגרת עוולת הנזיקין.
המיקום הגאומטרי של הדיון בנזק כלכלי טהור
ההכרה בפיצוי בגין נזק כלכלי טהור במסגרת עוולת הרשלנות, אינה מובנת מאליה.
פסיקות בית המשפט התלבטו רבות בנוגע להכרה מעין זו.
השיטה הישראלית דנה בסוגיה זו במסגרת שיקולי-המדיניות של 'חובת הזהירות' - המהווה את אחד היסודות בעוולת הרשלנות.
דיני הנזיקין מורכבים משלושה סוגי עוולות, עוולות שכלל אינן דורשות התהוות של נזק על מנת לקבל פיצוי, עוולות המוגבלות לנזקים מסוימים והסוג השלישי הוא של עוולות הדורשות את קרות הנזק אך אינן מוגבלות קטגורית לסוג נזק ספציפי.
הדיון בהכרה בנזק כבר-פיצוי יתרחש בכל עוולה לגופה, כך שפיצוי על אותו נזק עצמו יכול שיוכר בעוולה אחת אך לא באחרת.
הפסיקה והספרות המקומית מתרכזות בדיון בנזק הכלכלי הטהור במסגרת אחת העוולות המרכזיות הקיימות בדיני הנזיקין, היא עוולת הרשלנות.
עוולת הרשלנות מצויה בס' 35–36 לפקודת הנזיקין.
זוהי עוולת מסגרת שבשל יסודותיה המופשטים היא בעלת תחום השתרעות רחב ביותר.
העוולה משקפת רעיון של אשמה חברתית, קרי, ראוי להטיל אחריות על המזיק ולפצות את הניזוק.
עוולת הרשלנות מורכבת מיסוד ה"אשם", יסוד הנזק וקיומם של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין האשם לנזק.
למרות ההגדרה בחוק, הפסיקה הישראלית קבעה מודל מורחב של עוולת הרשלנות במסגרתו נבדקים חובת זהירות מושגית, חובת זהירות קונקרטית, התרשלות, נזק וקשר סיבתי עובדתי וקשר סיבתי משפטי.
יסוד ייחודי לעוולה הוא יסוד חובת הזהירות, אשר הוא אחד הבלמים המרכזיים שמטרתו להצר את התפרשות העוולה, אך בפועל המגמה ארוכת הטווח בפסיקה היא של הגדלת מעגל האחריות והרחבתו.
יסוד "הנזק" בעוולת הרשלנות מוגדר בסעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בזו הלשון:
" 'נזק' - אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה."
הגדרה זו רחבה היא הן לעניין הפגיעות הנזכרות ברישא והן לעניין אלה הנזכרות בסיפא.
היא כוללת את כל סוגי הנזק, בין פיסי ובין שאינו פיסי, בין ממוני ובין שאינו ממוני.
נתמקד באחד הגבולות של העוולה הוא נזק כלכלי טהור.
לכאורה, מיקומו הגאומטרי של הדיון בגבולות העוולה אמור להיות בהגדרת יסוד ה'נזק' כאמור, אך בפסק-הדין גורדון קבע בית-המשפט כי מבחינה לשונית ההגדרה הרחבה בסעיף 2 מכילה את כל סוגי הנזק האפשריים, נזקים לא מוחשיים, קרי, הנזק הכלכלי הטהור.
בניגוד למצב באנגליה, בה תיחום גבולות עוולת הרשלנות נעשה על ידי הגדרת יסוד ה'נזק' אשר השיטה מעוניינת לתת פיצוי בגינו.
בפסק-דין גורדון המדובר, השופט ברק קבע כי שאלת הטלת האחריות בגין נזק כלכלי טהור תידון בתוך יסוד 'חובת הזהירות' של העוולה - במסגרת שיקולי המדיניות.
השאלה היא אפוא כיצד לתחום את גבולות האחריות ברשלנות לנזק כלכלי טהור, כך שמצד אחד תוגשמנה מטרות האחריות, ומאידך גיסא זו לא תגלוש במורד החלקלק לכיוונים בלתי רצויים.
שיקולי המדיניות, אם כן, נותנים את התשובה לשאלה זו.
הוצאת נזקים כלכליים טהורים מתחומי האחריות ברשלנות "מסננת" שורה ארוכה של מצבי נזק ומהווה מגן אפקטיבי מפני התרחבות האחריות בנזיקין.
עם זאת, שלילה גורפת של אחריות ברשלנות לכל מצבי הנזק הכלכלי הטהור אינה מתיישבת עם הצורך להטיל אחריות לפחות בחלק מהמצבים שבהם התרשלות גרמה לנזק כלכלי.
להמחשה, נהג משאית החוסם ברשלנותו עורק תחבורה ראשי לא יהיה חייב בפיצוי על אובדן כספים עקב אי יציאתן לפועל של עסקאות בשל עיכוב בעלי עסקים שהיו תקועים בפקק שנוצר.
עם זאת, נרצה להטיל אחריות על יועץ שהתרשל במתן חוות דעתו, בגינה נעשתה השקעה גרועה שהביאה להפסד כלכלי.
השאלה, אם כן היא, שאלת התיחום הנעשה במסגרת שיקולי המדיניות, המכתיבים את ההכרה או אי ההכרה בפיצוי בגין הנזק.
מסקירת נימוקי השופטים בפסקי-הדין, וכן מסיבות אי ההכרה בפיצוי בגין נזק כלכלי טהור בשיטות המשפט השונות, ניתן לסכם את מקצת שיקולי המדיניות:
נטל על יוצרי סיכון ספציפיים:
הסתייגות מפני מעמסה כספית כבדה על סוגים מסוימים של יוצרי סיכון באופן שיהפוך את פעילותם לבלתי כדאית מבחינה כלכלית, דבר שיפגע בסופו של דבר בחברה כולה.
משמע, הטלת אחריות, בגין גרימת נזק כלכלי טהור, תגרום לקבוצות של נותני שירותים - לייקר את מתן השירות, זאת על מנת לבטח את עצמם מפני תביעה נזיקית פוטנציאלית בגין נזק כלכלי טהור שיגרם עקב השירות שביצעו.
הציבור שיזקק לשירותיהם הוא שיאלץ לשאת במעמסה ויכול שיוותר על השירות עקב כך.
רתיעה מהתערבות והטלת מעמסה כבדה מדי על חופש המשא ומתן המסחרי ופגיעה בשיקולי הכדאיות של הצדדים.
הנטייה היא להניח את סוגיית הפיצוי לענפי משפט אחרים דוגמת דיני החוזים במסגרתם ניתן ליצור "תניות מכללא" בחוזה.
אמנם הדבר אינו נקי מספקות –במקרה בו לאדם, שאינו צד לחוזה, יש זכות לתבוע בדיני נזיקין - מן הראוי לאפשר גם לצדדים לחוזה המדובר לתבוע בדיני נזיקין, נוסף על התביעה החוזית.
הדבר ראוי שכן לא ייתכן לשלול מן הצד לחוזה עצמו תרופה נזיקית ובכך להעמיד את המתקשר החוזי בעמדה פחותה יותר מזה שאינו צד לחוזה כלל.
הנטייה להכרה בפיצוי לנפגע ישיר לעומת נפגע עקיף.
כאשר התובע אינו הנפגע הישיר, אלא נפגע עקיף שנפגע פגיעה-כלכלית עקיפה מן הנזק הישיר.
למשל, תביעת תלויים (שהם בעלי זכות או ציפייה למזונות מאדם המפרנס אותם) בגין מות מפרנסם.
המפרנס הוא הנפגע הישיר ואילו התלויים הם הנפגעים העקיפים שנזקם הוא כלכלי טהור (אובדן הזכות למזונות).
זכות תלויים לקבל פיצוי על נזק כלכלי כזה מעוגנת בסעיף 78 פקודה.
במשפט המקובל והקונטיננטלי מוטלות מגבלות על הנפגע העקיף להבדיל מהנפגע הישיר כאשר מדובר בעוולת הרשלנות.
נטיל את הסיכון על מפזר או מונע הנזק הזול והיעיל יותר.
בהתאם לכך, אם המזיק הוא זה שיכול היה למנוע את הנזק בהפעלת משאבים פחותים לעומת הניזוק, תוטל אחריות על הראשון, הגם שהנזק הוא נזק כלכלי טהור.
מעשה התרשלות בודד יכול לגרום לשרשרת נזקים כלכליים שיקשה לעמוד על היקפם ולכמת אותם על מנת לתת את הפיצוי הדרוש.
חשש מהרחבת חוג התובעים בסכום בלתי-מוגדר, לזמן בלתי-מוגדר וכלפי סוג אנשים בלתי-מוגדר.
כך למשל נהג רכב שברשלנותו גרם לתאונה בעקבותיה נחסם כביש ראשי יכול שישא בנזקם הכלכלי של הנוסעים שעוכבו בשל התאונה, של צדדים שקשורים עמם בחוזים וכיוצא בזה.
עם זאת, חשש זה לא התממש עד היום בנושאים דומים.
אדרבא, בצרפת מוכר הפיצוי בגין נזק כלכלי טהור והחששות בוטלו.
בנוסף, את הרחבת חוג התובעים ניתן להגביל באמצעות יסודות אחרים של עוולת הרשלנות כמו הקשר הסיבתי וריחוק הנזק, שמהווים בלמים לעוולה.
מערכת המשפט בישראל ינקה את עיקריה מהמשפט האנגלי.
דיני הנזיקין ייובאו למעשה משיטת משפט זו וגולמו בתוך פקודת הנזיקין.
אך עם הזמן עברה מערכת המשפט הישראלית תהליך אוטונומיזציה במהלכו השתחררה מכבלי הדוקטרינות של המשפט המקובל, ביניהן גם מהדוקטרינה החלה על הנזק הכלכלי הטהור.
המשפט האנגלי, לא הכיר בנזק כלכלי טהור כבר פיצוי, שכן, נקודת המוצא הייתה "כלל השלילה", קרי, שלילת כל אחריות לגבי נזק זה.
גישה זו שלטה גם בגרמניה אך לא התקבלה במשפט הקונטיננטלי אשר דווקא מצדד עקרונית בפיצוי.
המשפט האנגלי עבר תהפוכות, הלכת ANNS היוותה נקודת מפנה בגישת 'כלל השלילה', שם קבע בית-המשפט את המבחן הדו-שלבי.
במסגרת מבחן זה בודקים האם קמה חובה של המזיק כלפי הנפגע והאם הפרתה על ידי המזיק גרמה נזק שהוא צפוי, כך שיינתן פיצוי רק לנזק שניתן היה לצפות שיתרחש.
אם התשובה לשאלה בשלב בראשון חיובית, עוברים לשלב השני בו בוחנים את שיקולי המדיניות של בית-המשפט לפיהם מכריעים האם זה ראוי לפצות בגין הנזק בכל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבות.
צעד נוסף היה בפסק-הדין JUNIOR BOOK, שם הוכרה חובת זהירות כללית בפגיעה הגורמת נזק כלכלי גרידא.
נראה כי הפסיקה ניחנה בתנודתיות, שכן לאחר הינתן פסק-הדין המנחה HEDLEY – הוכר פיצוי במקרה של מצג שווא רשלני (כאשר הנזק הוא כלכלי טהור) אך מבחן הצפיות סויג לקיום של "יחסים מיוחדים" בין בעלי הדין ונזק הנגרם עקב הסתמכות (reliance) של הצד הנפגע על המצג.
האחריות תוטל במצב זה בכפוף לתנאים מגבילים אשר עוצבו בפסק-הדין CAPARO.
עם זאת, לא כל מדינות חבר העמים הבריטי הלכו לפי הגישה האנגלית המצמצמת, וחלקן המשיכו להכיר בזכאות לפיצוי על נזק כלכלי טהור גם לאחר ביטול הלכת ANNS.
לעומת השיטה האנגלו-אמריקאית, הפסיקה הישראלית הכירה מראשיתה, בפסק-דין וינשטיין, באחריות לנזקים כלכליים, שנגרמו עקב מצג שווא, ללא קשר לפגיעה פיזית הנלווית אליהם.
בכך הקדימה הפסיקה את המשפט המקובל שהכיר בחריג זה רק מספר שנים לאחר מכך, בפסק-הדין HEDLEY, כאמור.
למרות המגמה התנודתית, החלה הפסיקה, בשנים האחרונות, בתהליך הכרה הולך וגובר בחריגים לכלל – על מנת לא להפקיר נזקים וניזוקים אשר ההגיון, השכל הישר וחוש הצדק מחייב שיפוצו:
לראשונה, בפסק-דין ויינשטיין, הוכרה אחריות לנזק כלכלי טהור בשל מצג שווא רשלני.
בפסק הדין, הקבלן תובע את האדריכל כיוון שבעלי המגדל שאותו בנה, מסרבים לשלם לו את שכרו, עקב דליפה.
לכאורה, זהו נזק פיסי (מגדל דולף), אלא שמדובר בנזקו של הקבלן – אי קבלת שכרו מרוכשי המגדל (נזק ממוני).
נראה שהתנאים נועדו לאפשר פיצוי על נזק כלכלי טהור תוך כדי מתן שליטה לבית-המשפט על מנת למנוע הצפה.
אך אט אט ניכרה מגמת הרחבה בפסיקה.
פסק-דין אילנקו הוא דוגמה לכך, העירייה הציגה מצג שווא רשלני לאינלנקו באומרה כי הקרקע מיועדת לבניה אך הסתבר שהיא חקלאית.
בית-המשפט הרחיב את החריג לעיל וקבע שיש לפצות את אילנקו, אף על פי שאין גורם מקצועי (אלא בעל ידע בלבד), ועל אף שמדובר ברשות ציבורית (כהגדרתה המצמצמת בפקודת הנזיקין) – שלרוב מצמצמים את החבות שלה.
על-אף זאת, ועל-אף שהנזק הוא כלכלי טהור (שווי קרקע נמוך מהמצופה) – ניתן פיצוי.
פסק-הדין מסד נ' לויט, מהווה הרחבה נוספת, שם המצג לא נעשה כלפי המבקש, אך זה האחרון הסתמך עליו.
דעת הרוב קבעה כי הסתמכות זו מספיקה לשם פיצוי.
זוהי דרך ארוכה מפסק-דין ויינשטיין, החסמים החלו ליפול – שכן עתה נותן המצג אינו צריך לצפות מי יסתמך ועד כמה.
נראה כי קיימת הכרה הולכת וגוברת בנזק כלכלי טהור הנגרם כתוצאה ממצג שווא ובנכונות לתת פיצוי.
נזקים בשל הסתמכות על בעלי מקצוע רשלניים:
האחריות הורחבה גם לרשלנות מקצועית של בעלי מקצוע וספקי שירותים - כגון עורכי דין, רואי חשבון, בנקים וכיוצא בזה, אשר יכולים לגרום לנזקים כלכליים טהורים לא רק על ידי מצג אלא גם ביכולתם לתת שירות רשלני.
בתחילה הוכרה אחריות בתביעות על רשלנות בהן הנזק הוא ישיר דוגמת פסק-דין קורנפלד, שם תובעים דיירי הבניין את יוזמי בניית הבניין, שלא היו בנאים במקצועם, על החזר הוצאות תיקון הדירה - בשל הנזק שנגרם מהיות הבניין רעוע (החזר הוצאות הוא נזק כלכלי גרידא).
בית-המשפט פוסק שאמנם לא מדובר בבעלי מקצוע, אך הנתבעים התחזו לאנשי מקצוע, והנזק הוא של בעלי מקצוע לכאורה - לכן הוכרה זכות הפיצוי, למרות היותו כלכלי טהור.
בפסק-דין סילביו, נידונה חבותו של עורך-דין כלפי הצד השני שאינו מיוצגו.
עורך-הדין ניסח חוזה שלא היה סביר כלפי הצד השני, דבר שהוביל לאובדן הדירה.
זהו חריג נוסף, כאשר השאלה בפסק-הדין הייתה - האם יש אחריות לגורם מקצועי כלפי צדדים שלישיים?
ברק קובע שעורך-הדין יחוב כלפי הצד אותו הוא לא מייצג.
אומנם הוא נותר בעמדת מיעוט לגבי התוצאה הסופית, אך יכול שקביעתו לגבי האחריות כלפי צדדים שלישיים תופסת.
אם כך ראינו כי גורמים מקצועיים יכולים לגרום לנזקים כלכליים טהורים - לא רק על ידי מצג אלא גם ביכולתם לתת שירות רשלני ובכך לגרום לנזק כלכלי.
כאן הפסיקה ליברלית יותר וזה מובן דווקא.
השאלה המעניינת היא אחריות גורם מקצועי לנזקים כלכליים טהורים שהוא גורם לצד שלישי - עד כמה רחוק ניתן ללכת?
אומנם אפיינה הפסיקה את המקרים כנזק כלכלי טהור אך בכל זאת אפשרה את תביעה.
נזקי ריקושט הם נזקים הנגרמים לצד שלישי, הנובעים מנזק שנגרם לניזוק העיקרי.
לדוגמה מעביד המפסיד כסף בגלל פציעה של עובד, הניזוקים הם בעצם נפגעי משנה שלא היו מושא ישיר למעשה המזיק ומשתייכים ל"מעגל הסיכון המשני".
בעבר לא היה ניתן לתבוע בגין ראש נזק זה- בגלל חשש מהצפת בית-המשפט ומהסיבה שמדובר בעיקר בנזק פרטי ולא חברתי, כיום העניין בבחינה מחודשת ונוטים לפצות בעיקר בעבור נזקים למעגל הראשון של הניזוקים, כך מתאפשר פיצוי מחד אך שליטה בכמות התובעים מאידך.
בפסק-דין לוי התובע, נפגע תאונת דרכים, תובע בגין נזק כלכלי טהור את הממונה על הביטוח, שהוא רשות ציבורית, כיוון שחברת הביטוח של הפוגע בו פשטה את הרגל.
בפסק דין זה הוכרה הזכות לפיצוי בגין נזק כלכלי טהור נגד רשות ציבורית, זאת למרות המגמה הכללית יותר בדיני נזיקין של הקטנת חבות הרשויות הציבוריות.
הרשות הציבורית היא אחד הגורמים הבולטים שיכולים לגרום לנזקים מסוג זה – על כן, יש להזהר בהטלת חבות גורפת, בעיקר כשמדובר בנזק כלכלי טהור.
הפסיקה נוטה להרחיב את מתן הפיצוי גם במקרים של נזקים כלכליים טהורים, אף אם אינם בקטגוריות שפורטו לעיל.
פסק-דין סחר בשירותי ים יצר קטגוריה נוספת של נזק כלכלי טהור שנוצר עקב הליך משפטי.
שם, ניתן פיצוי בגין נזק כלכלי טהור שנגרם לתובעת עקב בקשת צו עיקול בביהמ"ש שנעשה ברשלנות.
בית-המשפט מטיל אחריות – השופטת שטרסברג כהן מוכנה לקבל עילת תביעה אם מתקיימת רשלנות גסה, חוסר תום לב או זדון.
זוהי הרחבה משמעותית אך מאידך, בפסק-דין גלאם, כנראה בשל הסיבה שהתובע היה בנק גדול, בית-המשפט נזהר וצמצם את עילות התביעה.
אך רטוריקת ההנמקה הייתה שאין זכות תביעה כיוון שיש לפעול בדרך המלך של הערובה, ולא לפנות לנזיקין.
בפסק-דין ויינברג הוכר האפיק הנזיקי כדרך לפיצוי על נזק כלכלי טהור במקרה עליו חולשים דיני הקניין.
שם, מדובר בעסקאות סותרות בקניין, כאשר הראשון לא רשם הערת אזהרה ואינו תם לב, וכך גם השני.
בפסק-דין גנז נקבע שהראשון בזמן מפסיד ללא הערת אזהרה, אך כעת גם השני אינו תם לב (וגם לא רשום – יכול שמפסיד קניינית), אבל נזיקית – השני יכול לתבוע את הראשון נזיקית והם יתחלקו בנזק לפי אשמתם היחסית.
כלומר, ניסו למנוע את הריקון של סעיף 9 לחוק המקרקעין בידי פסק-דין גנז, ועשו זאת דרך אפיק נזיקי - כאשר למעשה הנזק של השני הוא כלכלי טהור.
נראה כי המגמה בפסיקה צועדת לקראת היעלמות הכלל שאין פיצוי בגין נזק כלכלי טהור ברשלנות.
המגמה ושיקולי המדיוניות בפסיקת העליון
מתוך פסק-דין גורדון, המוזכר לעיל, משתקפת המגמה הברורה בה צועד בית-המשפט אשר אינו מוכן להיכנע לקטגוריות נוקשות ולגבולות כובלים.
"בדיני הרשלנות לא יצלחו הניסיונות לכפות על נסיבות המשתנות ממקרה למקרה קטגוריות נוקשות של מיון והגדרה מראש...
הרי הסעיפים 35 ו-36 של פקודת הנזיקין, שבהם יסוד ושורש לעילת רשלנות בנזיקין אצלנו, מנוסחים במונחים כלליים וגמישים המאפשרים התפתחות פרגמטית של ההלכה הפסוקה, ללא נוקשות מיותרת".
גם בפסק-דין חברת מרכז ברוך וצפורה, מסתייג בית-המשפט מקביעת גבולות נוקשים של שלילת אחריות (אותם קבע המחוזי) – ומשאיר כל מקרה ונסיבותיו המיוחדות.
בפסק-דין יצחק לוי, אשר עסק בחבות המדינה, גם כן העדיפו שקילת שיקולי מדיניות בכל מקרה לגופו על פני שלילת חובת זהירות באופן גורף:
"המודל ההשוואתי – הגורס שלילת חובת הזהירות כאשר מדובר באחריות המדינה - אינו מקובל עליי.
שלילת חובת הזהירות פירושה חסינות.
לאחר שלילת החובה לא מגיעים כלל לשאלת ההתרשלות.
מבחינה אנליטית, שלילת חובת הזהירות בנסיבות נתונות גוזרת את דין התובענה להידחות.
כאמור, ייתכנו מקרים של הטלת אחריות בנסיבות של הפעלת שיקול-דעת רחב ...אפילו מדובר בנזק כלכלי בהיקף רב".
בפסק-דין פז חברת נפט, תובעת תחנת הדלק פז את מ.ע.צ אשר לצורך עבודות חסמו את כביש הגישה לתחנה.
כתוצאה מכך מספר כלי הרכב אשר פקדו את התחנה התמעט והוסבו לה נזקים כספיים, זאת אף על פי שבמקביל, סללה מ.ע.צ כביש גישה עוקף.
המערערת ביססה את תביעתה על עוולת הרשלנות.
בפסק-הדין אומנם נקבע כי המשיבה לא התרשלה כיוון שעשתה כל שביכולתה על-מנת להקטין את הנזק לתובעת.
אך באמרת אגב הוסף, כי ספק אם יש לעובדת היות הנזק - כלכלי טהור, כשלעצמה, כדי לשלול את חובת הזהירות - זאת בניגוד לגישה במשפט המקובל:
"ספק אם גם העובדה שאפשר כי מדובר כאן בנזק כלכלי "טהור", קרי, נזק ממוני שאינו נלווה לנזק פיזי לגופו או לרכושו של התובע, יש בה, בנסיבות המקרה, וכשהיא לעצמה, כדי לשלול את חובת הזהירות.
אומנם, בפסיקה הזרה, נצפתה לעיתים רתיעה מפני הטלת אחריות בגין נזק מסוג זה, וזאת בשל שיקולים שונים שעיקרם החשש מפני הרחבה בלתי מבוקרת של חוג הזכאים לפיצוי, החשש מפני הצפת בתי המשפט וכן הקושי לעמוד על שיעור הנזקים שיקולים אלו עשויים לבוא בגדר שיקולי המדיניות הנבחנים ברגיל בגדר חובת הזהירות.
כאמור, ספק בעינינו האם טיבו של הנזק, בענייננו, יש בו כדי לשלול את חובת הזהירות".
השופט ריבלין, בפסק-דין זה, מעביר את המיקום הגאומטרי של הדיון בשאלת ההכרה בנזק כלכלי טהור מיסוד חובת הזהירות ליסוד ההתרשלות, שם הוא שוקל את שיקולי נוסחת Hand על מנת לקבוע האם יש מקום לפיצוי בגין הנזק האמור.
בפסק דין נווה גן נקבע כי אין להבחין בין נזק פיסי שאירע - לבין השקעה כספית למניעת נזק עתידי.
בפסק הדין, הבנייה התבצעה שלא במקום שיועד לה, משכך לא היה מנוס מלהרוס את אשר נבנה – ולהתחיל מחדש.
כתוצאה מכך תבעה נווה גן את חברת הביטוח בה הייתה מבטוחת כנגד נזקים "פיזיים".
בית-המשפט סבר כי ההבחנה בין מקרה שבו נדרשת הזזת המבנה טרם שאירע לו נזק פיסי, לבין מקרה בו שָׁקַע המבנה או התמוטט עובר להזזתו ממקומו - היא בלתי-סבירה ובלתי-הגיונית.
מכאן עולה כי ניסיון הפסיקה לתחום האחריות בנזיקין על יסוד הבחנות הנגזרות מסוג הנזק מעורר קושי והסתייגות שהרי קשה לאתר טעם מהותי המצדיק את ההבחנה האמורה.
פסיקת בתי משפט מחוזיים רלוונטית
למרות המגמה המרחיבה בבית-המשפט העליון - הפסיקה בבית המשפט המחוזי זהירה יותר בכל הקשור בפיצוי על נזק כלכלי טהור.
בפסק-דין אהרון כהן נקבע כי אף על פי שהוסב לתובע נזק כלכלי רציני:
"מטעמים של מדיניות משפטית של הצבת גבול להרחבת מעגל הזכאים במסגרת האיזון שבין מאגר הנפגעים הפוטנציאלי לבין מאגר המקורות הכספיים המשמשים לפיצוי אין כדי להטיל אחריות על הנתבע".
בית-המשפט השתמש בנוסחת Hand ששוקלת את התועלת הכלכלית לעומת הנזק שיגרם עקב פיצוי במקרה הספציפי – וקבע כי "עלות המניעה...
מצריכה השקעה אדירה של משאבים לעומת סיכויי התרחשות קטנים של הליך הגרימה".
כלומר, למרות המגמה של הרחבת האחריות בפסיקת העליון – נפסק כאן, כי אין להטיל אחריות -זאת לאור החשש מהשלכות לא רצויות על חיי המסחר והכלכלה.
בפסק-דין אי.די.בי, להבדיל מפסק-הדין נווה גן בעליון, נקבע כי קיימים גם שיקולי מדיניות של כדאיות כלכלית.
גם כאן מופעלת נוסחת Hand אשר מביאה לתוצאה כי פיצוי בגין הנזק הכלכלי אינו יעיל כלכלית.
במקרה הנדון, קבע בית-המשפט כי להטלת אחריות נזיקית על מממן פיננסי, יש השלכות לא רצויות על חיי המסחר.
שכן מעתה הוא ייאלץ להעסיק צבא של מומחים ומפקחים - עלויות אשר מטבע הדברים, חברות הליסינג 'יגלגלו' על השוכר-הצרכן, ועם הגדלת העלויות, ישמט הבסיס לקיומן של עסקאות אלו.
בפסק-דין דחף דלק הנזק הנידון היה אובדן התשואה על ההשקעה בהקמת תחנת הדלק.
גם כאן השיקולים היו שיקולי יעילות כלכלית – שכן נקבע כי מפעיל התחנה, היה בעל יכולת השגת המידע ומונע הנזק הזול ביותר.
פסק-הדין מסתכל על התמונה הכלכלית בכללותה, בודק קיום אלטרנטיבות וקובע: "כל דרך אחרת הייתה כרוכה בהפניית משאבי ציבור עצומים..." במצב דברים זה, קבע בית-המשפט כי שיקולי מדיניות משפטית אינם מצדיקים הטלת נטל הדאגה לרווח של בעלי התחנות על המדינה.
גם בפסק-דין נאפומנאשיץ, נקבע כי שיקולים כלכליים הם לגיטימיים לצורך הקביעה אם להטיל אחריות אם לאו.
פסק-דין שתיל אורי, לעומת זאת, מצמצם את האחריות בדרך מעט שונה וקובע כי טענת המדינה כי מדובר, בין היתר, בנזק כלכלי טהור, שנגרם על ידי צד שלישי, היא טענה סמנטית בלבד.
שכן אין מדובר בנזק כלכלי טהור, אלא ב"נזק כלכלי שנגרם בעקבות פגיעה פיזית" כך מאפשר בית-המשפט את הפיצוי מחד, אך לא מרחיב את גבולות החריגים לכלל השלילה מאידך.
גם בפסק-דין מ.ג.מ.נ, הדומה להפליא בעובדיותיו לפסק-הדין נווה גן של העליון, חברת הביטוח טוענת כי יסוד ה"נזק הפיסי" לא הוכח.
במקרה דנן, מ.ג.מ.נ נאלצה אמנם להרוס את היציקה הפגומה, מה שגרם לה נזק, אך מדובר בנזק כספי, כלכלי טהור.
ביהמ"ש אמנם מכיר באפשרות פיצוי על סוג נזק זה, אך ב"נסיבות העניין"– נקבע כי לא יינתן פיצוי.
ניתן רק לשער כי להבדיל מהמגמה החדשנית בעליון - לפנינו דפוס של פסיקה מחוזית חשדנית, מסורתית ונוקשה אשר נותנת דגש לשיקולים של יעילות כלכלית אשר מטבעם מהוססים יותר בנוגע לנתינת פיצוי 'לא יעיל'.
המעניין הוא שהרציונאל בהכרה בפיצוי בגין נזקים כלכליים טהורים מצד בית-המשפט העליון מלכתחילה היה בשל השרירות, ההפקרה וחוסר הצדק שהתעורר נוכח ההבחנה בין שני סוגי הנזק.
שיקולים של צדק חברתי לא בהכרח (ואולי בהכרח לא) תואמים שיקולים של יעילות כלכלית.
על כן, נוצר אבסורד מסוים – בעוד בית-המשפט העליון מותיר את הרסן ומאפשר פיצוי תוך התחשבות בשיקולי מדיניות רצויים – בתי-המשפט המחוזיים לוקחים את שיקולי המדיניות למקום אחר, מקום של תועלת, יעילות וכדאיות כלכלית ומתרחקים מהרציונאל הראשוני שהביא בכלל להכרה בפיצוי שהוא חוש הצדק המתקומם.
הצעת הקודיפיקציה קובעת כבר בתחילתה כי תכלית החוק היא הבטחת הצדק ההגינות והסבירות והתאמה בין הסדרי המשפט האזרחי.
כאשר בסעיף 2 נקבע עקרון תום הלב – כעקרון על, מרכזי ומנחה.
מההסדר הכללי להסדר הספציפי: עוולת הרשלנות, מוגדרת מחדש, בס' 387, על מנת "להביאה לנוסח בהיר" כדברי ההסבר.
לעניינו, ס' 387(ג) אשר הוא המקבילה לס' 36 לפקודת הנזיקין, מדבר על נזק - גם הוא מתנה בחובת צפיות אך מוסיף:
"ובלבד שהטלת האחריות....היא צודקת, הוגנת וסבירה, בשים לב לטיב היחסים שבין הצדדים ולאינטרס הציבורי שבהטלת אחריות כאמור".
הוספה זו משמעותית היא לעניין הפיצוי בגין הנזק הכלכלי הטהור - שכן אנו רואים כי אין עוד כללי שלילה נוקשים אלא חקיקה המאופיינת במושגי שסתום המאפשרת שיקול דעת שיפוטי אשר יוביל לתוצאה הראויה במקרה הקונקרטי.
בנוסף ישנו חיזוק ידי בית המשפט בכל הנוגע לשקילת שיקולי מדיניות של אינטרסים ציבוריים וטובת הכלל.
מאידך, לאור ההגדרה הרחבה היום ניתן לטעון כי אין כאן שינוי של ממש.
פרופ' גלעד דן בטענה כי ראוי היה להרחיב את ההגדרה של עוולת הרשלנות כך שזו תיצוק תכנים קונקרטיים מפורטים לדוקטרינת ההתרשלות.
לטענתו, אומנם מוטב לשמור על גמישותה של העוולה ויכולת התאמתה למציאות משתנה ולתפיסות משתנות, אך לדעתו ניתן וראוי לעבות את ההגדרה השלדית שבקודקס ולאמץ קביעות כלליות ועקרוניות באשר לשיקולים ולמבחנים שלפיהם תוכרע שאלת קיומן של התרשלות ושל חובת זהירות.
במסגרת זו מבקר פרופ' גלעד אף את היעדרו של ניסיון לטפל בסוגיה של ריחוק הנזק.
כפי שעולה מהסקירה, הפסיקה הישראלית לא פיתחה עדיין דוקטרינה כללית אחידה ומפורשת לשאלת הזכאות לפיצוי בגין נזק כלכלי טהור.
נשאלת השאלה לאן צועד המשפט הישראלי?
האם הכיוון הוא הרחבה של החריגים והכרה כוללת בפיצוי על נזקים כלכליים טהורים או שמא התפיסה המסורתית הקלאסית תחזור לשלוט בכיפה?
לדעתינו, לאור המגמות הפסיקתיות בעליון והצעת הקודיפיקציה השואפת להרמוניזציה של השיטה, בית המשפט לא יחזור על עקביו לתפיסות שאבד עליהן הכלח, תפיסות נוקשות הקובעות גבולות ברורים ושאינם מאפשרות שיקול דעת.
בנוסף, בעינינו ראוי אומנם כי הפסיקה תצדד בקביעה כללית של הכרה בפיצוי ולא בגישה של שלילה גורפת שבצידה חריגים - אך יש ליצור ניתוח אחיד של כלל הסוגיות העוסקות בחובת הזהירות, ובכך תמנע הפסיקה מהקשיים שנתקלה בהם הפסיקה האנגלית והרגרסיות שחוותה בניסיון לפתח כלל אחיד לסוגיה.
הניתוח הכלכלי של המשפט מהווה כלי ביקורתי השוואתי בתחומי משפט רבים.
כלי זה מאפשר הסתכלות שונה, מחושבת ושקולה של יעילות וכדאיות.
כפי שראינו מגמות ההרחבה הניכרות בעליון נובעות משיקולים ערכיים של מה נכון וצודק בנסיבות העניין – על כן, ראינו לנכון להביא את כלי הניתוח הכלכלי על מנת לתת פרספקטיבה שונה – במטרה שהקורא, לאחר קריאת המכלול, יוכל לנקוט עמדה מגובשת ומבוססת.
הצגת הנושא תוך שימוש בכלי
במרכזם של שיקולים אלה עומדים החששות הבאים: הצפת בתי המשפט, הפיכת פעולתם של יוצרי סיכון מסוימים לבלתי כדאית מבחינה כלכלית, בנוסף, הטלת אחריות בנזיקין עלולה לייקר שירותיהם וכן הטלת אחריות על רשויות ציבור עלולה לגרום לתוצאות דומות.
קיימת סכנה כי תפקידים ציבוריים ופרטיים יבוצעו בצורה שאינה יעילה דיה ותוך ניסיון בזבזני להקדים תרופה למכה לצורך הכנת הגנה מפני תביעה אפשרית בנזיקין.
Siliciano במאמרו מדמה את הנזק כלכלי לאדוות הנוצרות במים (rippling effect).
מרגע שהושלך דבר מה לתוך המים, לא ניתן למנוע את התפשטותן של האדוות לכל עבר, ואת הגעתן למקומות רחוקים.
חוסר השליטה בנזק הכלכלי ומהירות פעולתו מחייבים, לדעתו, עיצוב חובות זהירות מיוחדות, שימנעו הטלת חבות בהיקפים מופרזים.
ועוד – מן ההיבט הכלכלי, נשקול את עלות האלטרנטיבה: האם ניתן להשיג מטרה זו בדרכים אחרות, רצויות יותר מבחינה חברתית וכלכלית?
דיני החוזים, למשל, נתפסים, לעיתים, כמתאימים יותר להסדרת הנושא של נזק כלכלי טהור.
בעוד דיני הנזיקין משקפים כפייה משקפים דיני החוזים במקורם רצון חופשי.
בדומה לגרמניה, ובהתאם להצעת חוק דיני הממונות, הצעתינו היא כי לאור עליית קרנו של עקרון תום הלב במשפט הישראלי - יכולים אנו לדלות פתרונות לבעיית הנזק הכלכלי הטהור מתחום דין החוזים שהוא גמיש דיו כדי לספק פתרונות נאותים במקרים חריגים.
קרי, נתינת עדיפות לדין החוזים בטיפול בנושא הנזק הכלכלי הטהור.
פקודת ה נזיקין (נוסח חדש) תשכ"ח-1968.
ע"א 66 /451 שרה ו-ישעיהו קורנפלד נ' מרדכי שמואלוב ו-אריה חנוכוב כא (1) 310.
חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' הכשרת היישוב חברה לבטוח בע"מ (לא פורסם) (מיום 18 ביוני 2006).
תא 93 / 307 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' רשות הניקוז עמק זבולון (לא פורסם) (מיום 14 בפברואר 2001).
ת.א 1076/99 נווה גן (א.כ)בניה ופיתוח השקעות בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם) (מיום 14.5.02).
רונן פרי, ריקושטים כלכליים - נזקים כלכליים טהורים, הנובעים מפגיעה רשלנית בגופו או ברכושו של צד שלישי או ברכוש שאין לו בעלים (2002).
ישראל גלעד, האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור (חלק ראשון), משפט וממשל ב (תשנ"ה) 339.
אליעזר ריבלין, "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה" בתוך ספר שמגר (תשס"ג) 23.
תמר גדרון, חובת הזהירות בעוולת הרשלנות ונזק כלכלי טהור, הפרקליט מ"ב (תשנ"ח), 126.
ישראל גלעד, דוקטרינת הנזק הראייתי : האם הורם נטל השכנוע?
דוד רונן, נזק כלכלי טהור במבט השוואתי, הפרקליט מ"ד (תש"ס) 505.
נילי כהן, נזקי שביתה, הרשלנות הזדונית, הנזק הכלכלי וגרם הפרת חוזה, עיוני משפט יד
יצחק אנגלרד, תרומת הפסיקה להתפתחות בדיני הנזיקין, עיוני משפט י"א (תשמ"ו) 67.
דניאל מור, פקודת הנזיקין בראי ארבעים שנות פסיקה הפרקליט ל"ט (תש"ן), 344 עמ' 374.
ישראל גלעד, "הערות לפרק הנזיקין ולחלק התרופות בנזיקין".
מאמר הלה קרן, (טרם פורסם).
נזק שאינו ניתן לחלוקה הוא מושג משפטי המתייחס למצבים בהם קיימים מספר מזיקים שפעלו בנפרד וגרמו לנזק אחד לתובע, ואין אפשרות לקבוע לאיזה חלק מהנזק אחראי כל אחד מהם.
דיני הנזיקין מבוססים על "harm base".
זאת אומרת שמלבד רשלנות הנתבע יש להוכיח שנגרם נזק ושקיים קשר סיבתי עובדתי בין מעשי הנתבע להתרחשות הנזק.
קל להבין זאת באמצעות דוגמה:
שני אנשים התרשלו באחזקת כלבם.
כלבו של אדם א' ברח ותקף אדם אחר, ואילו כלבו של אדם ב' חזר הביתה לאחר מספר שעות ללא שפגע באף אחד.
אדם א' יהיה חייב בנזיקין, ואלו את אדם ב' לא ניתן לתבוע, למרות שהתנהגותם הייתה זהה.
המשפט הפלילי לעומת זאת מבוסס על "risk base" - די לנו בהתנהגות פסולה כדי להרשיע את הנאשם.
חלוקה דיכוטומית זו אינה מציגה תמונה מלאה, ויש לה יוצאים מן הכלל, אולם היא מועילה בתור נקודת מוצא לדיון בדוקטרינת הנזק שאינו ניתן לחלוקה.
כפי שניווכח גם דוקטרינה זו מערימה קשיים על האבחנה הברורה בין "risk base" ו-"harm base".
המבחן המקובל לסיבתיות הוא מבחן "הסיבה בלעדיה אין" - אלמלא מעשיו של המזיק לא היה נגרם הנזק.
המצב של ריבוי מעוולים הוא מקרה בו דרישת הסיבתיות נתקלת בקושי רב בישומה.
ישנן שתי קטגוריות במסגרת ריבוי מעוולים: מעוולים במשותף ונזק שאינו ניתן לחלוקה (ניתן לראות גם את המקרה של "אשם תורם", בו הניזוק אחראי לחלק מהנזק שנגרם לו, כחלק מסוגיית ריבוי מעוולים).
קטגוריות אלו מעוררות קושי רב, בשל חוסר היכולת לקבוע מבחינה סיבתית לאיזה חלק מן הנזק גרמו מעשיו של הנתבע.
מה שמעורר את החשש שנטיל על נתבע לשלם פיצוי, למרות שלא ניתן לקבוע שמעשיו גרמו לנזק – בניגוד לתפיסה שעומדת בבסיסם של דיני הנזיקין.
הקטגוריה של מעוולים במשותף מעוררת פחות קושי מבחינה זו, כיוון שכאשר אנשים פועלים במשותף קל לנו יותר לראות כל אחד מהם, כאחראי גם על מעשיו של חברו.
לעומת זאת, הקטגוריה של נזק שאינו ניתן לחלוקה מעמידה את מבחן הסיבתיות תחת סימן שאלה גדול, ודורשת מאיתנו להכריע האם יש להיצמד למבחן זה באופן דווקני.
הכלל המשפטי "ביחד ולחוד", הנוהג במקרים של נזק שאינו ניתן לחלוקה יוצר פרדוקס, כיוון שבסופו של דבר ההליך המשפטי מתחלק לשניים:
בשלב הראשון התובע יכול לזכות בפיצוי מלא מאחד הנתבעים, בגלל שלא ניתן לחלק את הנזק.
בשלב השני יש אפשרות לנתבע ששילם, לתבוע את יתר המזיקים ולזכות בהשתתפות.
יוצא שבכל מקרה בסופו של דבר מחלקים את הנזק, ולכן הביטוי "שאינו ניתן לחלוקה" דורש ליבון.
בשלב הראשון מדובר בחלוקה סיבתית - כאשר לא ניתן להצביע על קשר סיבתי בין מעשי הנתבע לחלק מסוים בנזק, אנו מוכנים להטיל עליו לשלם את כל הנזק.
בשלב השני המבחן המרכזי לחלוקה שנקבע בפסיקה, הוא "מבחן האשמה".
המעבר למבחן של אשמה בדיני נזיקין, למעשה סוטה מעקרון ה-"harm base" – כיוון שאין אפשרות לחלוקה סיבתית, אנו מחלקים את החבות לפי מידת האשמה, ולמעשה עוברים לעיקרון של "risk base".
הכלל של נזק שאינו ניתן לחלוקה בא להשמיע לנו שמכיוון שעברנו מ-harm ל-risk, אין זה תפקידו של הניזוק לבצע את ההליך של בירור האשמה כדי שיזכה לפיצוי מלא.
המעבר למבחן של אשמה יוצר בעייתיות רבה: לא מדובר במעבר מלא אלא במעבר למבחן של "אשמה יחסית".
בשלב השני איננו מתנתקים לגמרי מן הנזק שנגרם ומטילים קנסות על כל המזיקים לפי מידת אשמתם (כך שהסכום הכולל יכול לעלות הרבה מעבר לסכום הנזק), אלא אנחנו עדיין מחויבים במידה מסוימת לעקרון של "harm base" בכך שאנו מחלקים את הנזק שנגרם בפועל לפי מידת אשמה.
מבחן האשמה איננו פוטר אותנו מהמחויבות העקרונית ל-"harm base" בדיני הנזיקין, אלא הוא רק משמש ככלי לחלוקה הפנימית בין המזיקים.
לפיכך, במקרים בהם בסופו של דבר תתבצע חלוקה פנימית על בסיס אשמה יש אמנם סטייה מהעיקרון הקלאסי של חיוב המזיק על סמך הנזק שהוא עצמו גרם, אולם ההנחה היא שהאשמה מחליפה במובן מסוים את הסיבתיות.
לעומת זאת, במקרים בהם לא ניתן יהיה לחלק את הנזק גם על בסיס אשמה (לדוגמה-לא ניתן לאתר את יתר המזיקים), הסטייה מעקרון ה-harm, היא גדולה יותר כיוון שהפטור שהתובע מקבל מהצורך להוכיח את מידת אשמתו של הנתבע, גורם לכך שהוא ישלם על כל הנזק למרות שיש מזיקים נוספים.
לסיכום נקודה זו: בשלב הראשון בהיעדר יכולת לחלק מבחינה סיבתית הניזוק מקבל פטור מהוכחת חלקו של הנתבע, וזכאי לפיצוי מלא, "ביחד ולחוד".
בשלב השני מבחן האשמה ממלא את מקום הסיבתיות ככלי לחלוקת הנזק.
המקרים הקשים הם מקרים בהם אין שלב שני, ובהם נשאלת השאלה האם מוצדק לאפשר לניזוק לגבות את מלוא הנזק מהנתבע, או שמא מדובר בסטייה גדולה מדי מעיקרון ה-
ההתפתחות ההיסטורית של הדוקטרינה - המשפט המקובל באנגליה
מקורה של הדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה הוא במשפט המקובל.
במשפט המקובל קיימת אבחנה היסטורית בין "joint tortfeasors" - מעוולים במשותף, ובין "several tortfeasors" - מעוולים בנפרד שגרמו לנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה.
לאבחנה זו היו משמעויות פרוצדורליות, כיוון שבמשפט המקובל לא ניתן היה להגיש תביעה אחת כנגד מספר מזיקים, אלא אם כן הם פעלו בתכנון משותף (community of design-).
אולם ב-1896 בוטלה החלוקה הפרוצדורלית וכיום ניתן להגיש תביעה אחת כנגד מזיקים בנפרד, ואין צורך להגיש תביעה נפרדת כנגד כל אחד מהם.
כבר בשלבים המוקדמים, בהם עוד הייתה משמעות פרוצדורלית לאבחנה בין מעוולים במשותף ובין מעוולים בנפרד שגרמו לנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, החיל המשפט המקובל את הכלל של חבות "ביחד ולחוד" על שני המקרים.
המשפט המקובל לא אפשר לנתבע שחויב לשלם על מלוא הנזק לתבוע את יתר המזיקים.
הכלל נקבע בשנת 1799 בפרשת Merryweather v.
הפרשה עסקה במעוולים במשותף, אולם הכלל הוחל גם על מקרים של מעוולים בנפרד.
לכלל זה היו תוצאות קשות לנתבע, מצד אחד הוא חויב לשלם על כל הנזק למרות שהוא לא היה בהכרח הגורם היחיד, ומצד שני לא ניתנה לו ההזדמנות לתבוע את יתר המזיקים על חלקם בנזק.
בעקבות ביקורת רבה שונה הכלל בחקיקה בשנת 1935 (Law Reform-Married Women and Tortfeasors-Act 1935), וכיום קיימת לנתבע הראשון, הזכות לתביעת שיפוי מיתר המזיקים.
פרשיות קלאסיות מן המשפט האנגלי
מעשה בבית שהתמוטט בשל שילוב בין חפירות שביצעה המועצה הנתבעת בקרבת הבית לבין נזילת מים מצינור ראשי של חברת מים, אשר פגעו ביציבות יסודות הבית.
בית המשפט לערעורים באנגליה קבע, שאין לראות בעירייה ובחברת המים "מזיקים במשותף" הנושאים באחריות למעשה נזיקין אחד, אלא "מזיקים בנפרד" שכל אחד מהם נושא באחריות מלאה לנזק האחד.
שתי עוולות שונות שגרמו לנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה.
מקרה קלאסי נוסף בנושא הוא פסק דין (The Koursk,(1924:
המעשה בשתי אניות, שבשל מעשי רשלנות נפרדים ובלתי תלויים של כל אחד מצוותיהן, התנגשו זו בזו וכתוצאה מכך התנגשה אחת מהן עם אנייה שלישית וטיבעה אותה.
הוחלט ששתי האוניות הראשונות אינן מהוות מזיקים במשותף (joint tortfeasors), כי כל אחת מהן ביצעה מעשה עוולה נפרד ובלתי-תלוי בשני, ועל-כן נושאת היא באחריות נפרדת מלאה לנזק שנגרם על ידי טיבוע האנייה השלישית ("ביחד ולחוד").
בפרשת (Bank View Mill V.Nelson Corporation, (1942 קבע השופט Stable את הביטוי One Unit of Damage, לגבי 2 מכוניות אשר כתוצאה מרשלנות נפרדת של שני הנהגים, פוגעות בו-זמנית בהולך רגל.
מכיוון שלא ניתן להוכיח לאיזה חלק מהנזק אחראי כל נהג, אחראי כל אחד מהנהגים לכל הנזק שנגרם להולך הרגל.
סקירת הדין – הצגת התשתית הנורמטיבית
קיומה של דוקטרינת ה-נזק שאינו ניתן לחלוקה איננה מוטלת בספק בפסיקה הישראלית, אולם ישנה מחלוקת על אלו סעיפי חוק יש לבססה - סעיף 11 לפקודת הנזיקין, או שילוב של סעיפים 64 ו-84(א) לפקודה.
השופט שמגר שהלך בעקבותיו של השופט לנדוי, טען שאין לבסס את ההלכה על סעיף 11, מכיוון שהסעיף מדבר רק על מצב של מעוולים במשותף:
11. היה כל אחד משני בני-אדם או יותר חבים לפי הוראות פקודה זו, על מעשה פלוני, והמעשה הוא עוולה, יהיו חבים יחד על אותו מעשה כמעוולים יחד וניתנים להיתבע עליה יחד ולחוד.
הדגש בסעיף הוא על מעשה משותף של המזיקים, ולכן השופטים שמגר ולנדוי מבססים את הדוקטרינה על סעיף 64 לפקודה:
64. "אָשָם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק בַּאֲשָמוֹ, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק...
די בכך שאדם היה אחת מן הסיבות לנזק כדי שנראה אותו כמעוול.
רמז נוסף לדוקטרינה ניתן למצוא בסעיף 84 לפקודת הנזיקין:
84. כל מעוול החב על הנזק רשאי להיפרע דמי-השתתפות מכל מעוול אחר החב, או שאילו נתבע היה חב, על אותו נזק, אם כמעוול יחד ואם באופן אחר...
הסעיף מדבר על הזכאות לקבלת דמי השתתפות, ואומר במפורש שיש עוד מקרים בהם תהיה זכאות לקבלת השתתפות מלבד המקרה של מעוולים במשותף.
השופט ברק לעומת זאת מעדיף לתת פירוש רחב לסעיף 11, לשיטתו הביטוי "מעשה פלוני", איננו מחייב שמדובר במעשה אחד שהוביל לנזק אלא כולל גם מקרים בהם מספר מעשים נפרדים גרמו לנזק אחד.
כאמור, בסיטואציה של נזק בלתי ניתן לחלוקה, אין יכולת לחלק בעזרת מבחן סיבתי את הפיצוי לניזוק וישנה חלוקה לשני שלבים: בשלב הראשון הניזוק מקבל פטור מהוכחת חלקו של הנתבע, וזכאי לפיצוי מלא.
בשלב השני מבחן האשמה ממלא את מקום המבחן הסיבתי ככלי לחלוקת הנזק בין המזיקים – שיפוי הדדי.
המקרים הקשים הם מקרים בהם לא מתקיים שלב שני, ובהם נשאלת השאלה האם מוצדק לאפשר לניזוק לגבות את מלוא הנזק מהנתבע, או שמא מדובר בסטייה גדולה מדי מעיקרון ה-"harm base".
המחלוקת בפסיקה סביב שאלה זו מבוטאת על ידי השאלה מהי חלוקה סבירה?
שאלה זו היא למעשה ביטוי לשאלה שלעיל- איזה חלוקה שייכת לקבוצת "החלוקות הסיבתיות" של השלב הראשון ואיזו חלוקה שייכת ל"חלוקת האשמה" של השלב השני.
קביעה שחלוקה מסוימת היא "סבירה" היא למעשה קביעה שחלוקה זו שייכת לקבוצת ה"חלוקות הסיבתיות", ולכן אין מקום להחיל את הדוקטרינה במקרה הנדון.
פס"ד עמיר נ' קונפינו (1992) הוא דוגמה ל"מקרה קל" בו מתאחדים שני השלבים: תקרת בית קירור שנבנה בחצר מפעל, קרסה תחתיה, כאשר פועלים עסקו בפירוק תמיכות שתמכו בתקרה, וגרמה למות חמישה פועלים.
בית המשפט קבע כי לתאונה גרמו הן ליקויים בתכנון להם אחראי המהנדס, והן ליקויים בבנייה, להם אחראים קבלני השלד, אך לא ניתן לקבוע לאיזה חלק בתאונה אחראי כל אחד מהם (נזק בלתי ניתן לחלוקה).
בית המשפט פסק כי במקרה כזה ההלכה היא שיש לחלק את הנזק לפי מידת האשמה של המזיקים.
בשל אשמתו הגדולה יחסית של המהנדס, הוטל עליו חלק גדול יחסית מהנזק ועל הקבלנים הוטל שאר הנזק.
זהו "מקרה קל" כי בפני בית המשפט עומדים כל המזיקים הפוטנציאלים והוא מחלק ביניהם את הנזק לפי מידת האשמה שלהם, ובהיעדר אשמה מיוחדת הוא מחלק את הנזק שווה בשווה.
אין מחלוקת בפסיקה סביב תוצאה זו.
ב"מקרים הקשים" מתעוררת השאלה, האם לחייב את המזיק במלוא הנזק למרות שהוא בתורו לא יוכל לתבוע את יתר המזיקים ולא יזכה לשיפוי?
מפס"ד גינוסר עולה לכאורה תשובה ברורה ושלילית לשאלה זו.
לשדה של קיבוץ גינוסר נגרם נזק על ידי מספר עדרי צאן במשך שלושה ימים, כאשר ניתן היה לקבוע בוודאות את זהות הרועה, רק לגבי היום השלישי.
בית המשפט פסק שהרועה חייב לשלם על שליש מהנזק.
באופן מפתיע בית המשפט אפילו לא העלה את האופציה של חיוב הרועה בכל הנזק.
למרות שפס"ד גינוסר לא מזכיר את דוקטרינת "נזק בלתי ניתן לחלוקה", ניתן להסיק ממנו כי ב"מקרים קשים", בית משפט לא יחיל את הדוקטרינה, לפיה כל אחד מהמזיקים אחראי "ביחד ולחוד" ויעדיף לבצע חלוקה גסה כלשהי של הנזק, על פי משך הזמן או מספר המעוולים.
בפס"ד אדרי (1975), שעסק בשני נהגים שפגעו זה אחר זה בהולך רגל, ביסס השופט שמגר את דוקטרינת הנזק שאינו ניתן לחלוקה, אולם זהו מקרה ששייך לקטגוריה הקלה בה כל המעוולים עומדים לפני בית המשפט.
בסקירה המשפטית של הדוקטרינה, סיווג השופט שמגר את פס"ד גינוסר כפס"ד ששייך לקטגוריה שלמעוולים במשותף, כיוון שהרועה נשכר על ידי מספר רב של בעלי עדרים.
השופט שמגר התעלם מן ההשלכות של פס"ד גינוסר על נזק שאינו ניתן לחלוקה (חלוקה גסה - לפי מספר ימים).
ייתכן שהתעלמות זו השפיעה על ההכרעה בפס"ד מלך:
פס"ד מלך נ' קורנהויזר (1990): התובע הותקף על ידי שלושה כלבים שגרמו לו נזקים חמורים.
שניים מהכלבים היו בבעלות הנתבעים ולא נודע מי בעליו של הכלב השלישי.
השאלה המרכזית הייתה האם חייבים הנתבעים לפצות על כל הנזקים או רק על שני שלישים מהם.
בבית המשפט המחוזי נפסק כי הנתבעים ישלמו על כל הנזק.
בדיון הראשון בבית המשפט העליון נפסק כי עליהם לשלם רק שני שלישים מהנזק, ובדיון הנוסף הושב פסק הדין של המחוזי על כנו.
בדיון הנוסף קבע השופט ד' לוין, שכאשר ניתן למצוא דרך סבירה והגיונית לחלוקה, יש לעשות כן.
אולם כאשר לא ניתן להוכיח איזה חלק גרם כל אחד מהמזיקים, המדיניות המשפטית הראויה היא לפצות את הניזוק על כל הנזק שנגרם.
נראה שהעובדה שהדיון בפס"ד התנהל סביב השאלה, מהי חלוקה סבירה, נתנה יתרון רטורי גדול לעמדת הרוב: החלוקה אותה הציעו שופטי המיעוט, מרוקנת מתוכן את הדוקטרינה – תמיד ניתן יהיה לחלק את הנזק לפי קריטריון גס כלשהו, כגון מספר המעוולים.
ריקון הדוקטרינה היה פוגע בניזוקים גם במקרים הקלים בהם הנתבע יוכל לזכות לשיפוי מיתר המעוולים.
ייתכן שאילו היו בוחרים שופטי המיעוט בהנמקה, שאין להחיל את הדוקטרינה במקרים קשים, במקום לטעון שניתן למצוא חלוקה סיבתית סבירה בין המעוולים, עמדתם הייתה מתקבלת בהבנה רבה יותר.
השופטת בן–פורת היא היחידה שמעלה אופציה זו, אולם אף היא, אינה מכריעה בנושא, כיוון שלשיטתה חלוקה לפי מספר הכלבים היא חלוקה סיבתית סבירה.
כיצד אם כן ניתן להסביר את הסתירה בין פס"ד גינוסר לפס"ד מלך?
שופטי הרוב בפס"ד מלך אינם מתייחסים לשאלה זו.
עמדת הרוב הולכת כנראה בעקבותיו של השופט שמגר בפס"ד אדרי, שמתייחס לפס"ד גינוסר כפס"ד שעוסק רק במעוולים במשותף, ולכן ניתן לטעון שפס"ד מלך פשוט סותר את פס"ד גינוסר.
אולם ניתן לנסות וליישב בין פסקי הדין:
דרך אחת לאבחן בין פסקי הדין היא העובדה שבפס"ד מלך דובר בנזקי גוף- כל שופטי הרוב מייחסים חשיבות רבה לעובדה זו.
הרעיון לחלק נזק גופני, נראה להם בלתי מתקבל על הדעת.
ניתן לטעון ששופטים מזדהים רגשית עם תובע שנגרם לו נזק גופני ויעדיפו לפסוק לו פיצוי מלא.
הדגש הרב על נזקי גוף, משתלב באבחנה בין נזק שיש קושי ראייתי לחלקו, ובין נזק שיש קושי מהותי לחלקו.
לגבי קושי מהותי, קבע בית משפט בפס"ד פופוקו (1953), אחת הפרשות הראשונות בהן עסקה הפסיקה הישראלית, ששני המזיקים אחראים ביחד ולחוד.
ניתן גם לראות בפס"ד אדרי (1975), שעסק בשני נהגים שפגעו בהולך רגל, כמקרה כזה.
בפס"ד גינוסר, הקושי לחלק את הנזק בין העדרים הוא ראייתי – אם הייתה ברשות בית משפט סרט מעקב שתיעד את השדה בשלושת הימים, ניתן היה לשייך כל נזק בשדה לעדר שגרם אותו.
לעומת זאת, בפס"ד מלך, הקושי הוא מהותי – אפילו באמצעות סרט מעקב המתעד את תקיפת הכלבים, סביר שבית משפט היה מתקשה לקבוע לאיזה נזק גופני ונפשי היה אחראי כל כלב, אלא אם כן הכלבים גרמו בבירור לפגיעות בחלקי גוף שונים זה מזה.
אבחנה זו נשמעת אינטואיטיבית, אולם בבואנו ליישמה בפועל, ברבים מן המקרים קשה לקבוע האם מדובר בקושי ראייתי או מהותי.
אבחנה נוספת שניתן להציע היא בין סיבתיות מצטברת לסיבתיות חלופית.
בפס"ד מלך מעלים שופטי הרוב את האפשרות שגם שני כלבים היו יכולים לגרום למלוא הנזק, ולכן יש הצדקה גדולה יותר להטיל את מלוא החבות על בעלי הכלבים.
לעומת זאת בפס"ד גינוסר נראה שמדובר בנזק מצטבר.
למרות שיש הגיון רב באבחנה זו, מכיוון שמלכתחילה אנו עוסקים במקרים בהם איננו יכולים לקבוע את הסיבתיות המדויקת באירוע, כיצד נוכל להבחין בין סיבתיות מצטברת לחלופית?
ישנם מקרים בהם יחסית קל לומר שמדובר בסיבתיות חלופית, ושהנזק היה נגרם על ידי כל אחד מהמעוולים באופן בלתי תלוי.
אולם די לראות את הדוגמה בפס"ד מלך כדי להבחין בבעייתיות של חלוקה זו- האם באמת ניתן לומר שגם ללא הכלב השלישי היה נוצר אותו נזק?
דרך אחרת להסביר את פס"ד מלך היא לטעון שלמעשה שופטי הרוב מעדיפים את האינטרס של הניזוק, כיוון שאשמתו המוסרית של המזיק היא מספיק גדולה כדי לחייבו בכל הנזק.
במקרים בהם האשמה המוסרית תהיה פחותה אולי יעדיפו למצוא דרך בכל זאת לחלק את הנזק.
ניתן לומר שמכיוון שבפס"ד מלך חלקו היחסי של הנתבע בנזק שנגרם היה גדול, בית משפט מוכן להטיל עליו לשאת גם בחלק קטן מהנזק שלא גרם.
במקרים בהם הנתבע אחראי ככל הנראה לחלק קטן מהנזק, בית משפט יהסס להטיל עליו את מלוא הפיצוי.
אבחנה נוספת אותה ניתן להציע היא זמני האירועים- בעוד שבפס"ד מלך דובר בתקיפה בו זמנית של שלושת הכלבים, בפס"ד גינוסר הנזק נגרם במהלך שלושה ימים.
אפקט הסינרגיה של אירועים סמוכים בזמן גורם לכך שהנזק הכולל שנגרם, בעיקר כאשר מדובר בנזק גופני, שונה מהותית מסכום הנזקים שגרם כל מזיק בנפרד, ולכן ישנה הצדקה גדולה יותר להטיל חבות על מלוא הנזק.
כאמור לעיל, אבחנות אלו לא הוצעו על ידי השופטים בפס"ד מלך, ולכן זוהי שאלה פתוחה האם הלכת מלך תוחל באופן גורף, או שמא יש לסייגה במקרים בעלי מאפיינים שונים.
השופט בך שהיה בעמדת המיעוט מעורר שאלה זו.
הוא שואל האם גם במקרה שבו התקיפה הייתה מתבצעת על ידי עשרה כלבים, היינו מחייבים את הבעלים של אחד הכלבים, בכל הנזק?
שאלה זו נותרת ללא מענה על ידי עמדת הרוב, עובדה שמחזקת התחושה שהלכת מלך אינה סוף פסוק בכל הנוגע לנזק שאינו ניתן לחלוקה.
עם זאת, כפי שעולה מהאבחנות השונות שהוצעו בין פסקי הדין, יש קושי לקבוע מבחן חד-משמעי לנזק שאינו ניתן לחלוקה וקיים מקום רב לשיקולי מדיניות בית משפט במקרה המונח לפניו, בשאלה האם יש להעדיף את אינטרס הניזוק על פני אינטרס המזיק.
בשאלה זו של מדיניות משפטית, ניתן לראות בפסיקה של שנות ה-90 מגמה של העדפת אינטרס הניזוק גם במחיר של הגמשת דרישת הקשר הסיבתי העובדתי.
דוגמה לכך היא פס"ד נגר (1986), שעסק באדם שנזקק לניתוח תוספתן ובשל רשלנות המנתח, נזקק לניתוח שני שהחריף את הנזק הנפשי שנגרם לו כתוצאה מהניתוח הראשון.
בית המשפט פסק כי בשל הקרבה בזמן בין שני הניתוחים, המנתח גרם לחולה נזק ראייתי ולכן מוטל עליו נטל הוכחת חלקו של הניתוח השני בנזק הנפשי הכולל.
כיוון שהמנתח לא יכול היה לעמוד בנטל ההוכחה, הוטל עליו לשלם פיצוי מלא.
לא ניתן היה להחיל את דוקטרינת נזק שאינו ניתן לחלוקה במקרה זה מכיוון שלמרות שיש שני גורמים לנזק, מחלה בתוספתן ורשלנות המנתח, אחד מהגורמים אינו מעוול.
למרות השוני בין פס"ד נגר לפס"ד מלך, פרופ' אריאל פורת רואה בשני המקרים כמשקפים את מגמת הפסיקה בשנות ה-90 להגמיש את דרישת הקשר הסיבתי העובדתי במטרה לתת פיצוי מלא על נזק גופני/נפשי לאדם, אפילו במחיר הכבדת-יתר על המזיק.
פסיקת בתי משפט בערכאות נמוכות
בפס"ד ח'ורי, שעסק בפיצויים על נזק לרכב שגרמו שני מעוולים, בית משפט השלום בנצרת קבע כי מעוולים בנפרד שגרמו נזק שאינו ניתן לחלוקה, חבים ביחד ולחוד על הנזק כולו, גם כאשר מדובר בנזקי רכוש.
בית משפט ציין כי אין להסיק מד"נ מלך, כי יש לאבחן בין נזקי גוף לנזקי רכוש.
פס"ד פרץ עוסק בספק של סחורה שגנב מן המפעל ומכר במחירים מוזלים למספר קונים.
בעל המפעל תבע בתביעות נפרדות את הספק ואת כל אחד מהקונים, שידעו שהם קונים סחורה גנובה.
לא ניתן היה לקבוע כמה כל אחד קנה ולכן התביעה הייתה אומדן של בעל המפעל.
בית המשפט השלום דחה את התביעות כנגד הסוחרים כיוון שלא הוכח מה גודל הנזק שהם גרמו למפעל.
בית המשפט המחוזי הרחיב את הדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה גם למקרה זה.
בית המשפט למעשה צירף את התביעות וקבע שמדובר בנזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, ולכן חייב את כל הנתבעים לפצות ביחד את הניזוק.
החידוש הוא בכך שלמרות שהתובע לא תבע את מלוא הנזק באף אחת מן התביעות, בית המשפט החיל את הדוקטרינה.
ניתן ללמוד משני פסקי הדין שבתי המשפט בערכאות הנמוכות, דוחים את האבחנה בין נזקי גוף לנזקי רכוש, שהוצעה קודם בניסיון ליישב בין פס"ד מלך לפס"ד גינוסר, ומיישמים את הלכת מלך גם על נזקי רכוש.
בית משפט השלום בחיפה יישם בפס"ד סמי קאר את הלכת מלך וחייב את המשטרה ונהגת רכב שהתרשלו (לא הניחו משולש אזהרה לצד הרכב) במלוא הנזק, על אף שבאירוע היה מעורב רכב נוסף שפגע וברח ולא ניתן לתבוע אותו בתביעת שיפוי.
בית משפט לתביעות קטנות יישם בפס"ד מזרחי את הלכת מלך במלואה וחייב בעלים של כלב נושך במלוא הפיצוי לתובע, למרות שכלב בלתי מזוהה היה מעורב גם הוא בתקיפה.
הצעת חוק דיני ממונות אינה מתייחסת במפורש להיקף תחולתה של דוקטרינת הנזק שאינו ניתן לחלוקה.
ס' 366(ב)(1)- מקבל את המבחן של "סיבה בלעדיה אין" כמבחן העיקרי לסיבתיות עובדתית, אך מכיר בחריג למבחן, כאשר יש יותר מהתנהגות עוולתית אחת:
366. (ב) יראו התנהגות עוולתית כגורמת לנזק אם יתקיימו לגביה כל אלה:
(1) ההתנהגות העוולתית הייתה גורם עובדתי לנזק; בסעיף זה, "גורם עובדתי" – גורם שבלעדיו לא היה הנזק נגרם, ואולם אם נגרם הנזק על ידי יותר מהתנהגות עוולתית אחת, יראו כל אחת מהן כגורם עובדתי;
ס' 371(2)- קובע במפורש שהדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה שייכת לקטגוריה של "חיוב אחד":
371. בנזיקין חבים חייבים בחיוב אחד, כאמור בסעיף 77, בהתקיים אחד מאלה:
(2) הנזק, כולו או חלקו, נגרם בשל התנהגות עוולתית של כל אחד מהחייבים ולא היה, בנסיבות העניין, בסיס סביר לחלוקת האחריות ביניהם;
"חיוב אחד" על פי סעיפים 80,81 להצעת חוק דיני ממונות, משמעו שהתובע יכול לתבוע את כל אחד הנתבעים ביחד ולחוד.
מלבד ההכרה בקיומה של הדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה, אין בהצעת חוק הממונות פתרון לקושיות שדוקטרינה זו מעלה.
הצעת החוק מאמצת את הרטוריקה של בית המשפט ומדברת על בסיס סביר לחלוקה, אולם היא אינה מפרטת מה נחשב כבסיס סביר.
כלל החבות של "ביחד ולחוד" במקרה של נזק שאינו ניתן לחלוקה נוהג בכל מדינות המשפט המקובל והוא נפוץ אף בשיטות המשפט הקונטיננטאליות.
ארצות הברית יוצאת דופן בהקשר זה.
משנות ה-80 התחילו מדינות רבות בארצות הברית להוביל חקיקה שמשנה את הכלל.
הרפורמה בחקיקה נבעה מכך שניזוקים חיפשו בכל תביעה את המזיק בעל היכולת הכלכלית הגבוהה ביותר, וניסו לגבות ממנו את הפיצוי על מלוא הנזק.
הביקורת טענה שלא ראוי שמזיק, שאשמתו קטנה יחסית לאשמת מזיקים אחרים, יישא במלוא הפיצוי לניזוק, רק בשל היות מזיק זה בעל יכולת כלכלית.
תופעה נפוצה בתביעות שעסקו בתאונות דרכים הייתה שכאשר הנזק שנגרם לניזוק היה גבוה יותר מתקרת הפיצוי בביטוח של הנהג הפוגע, הוגשה תביעה נגד המדינה על רשלנותה, למשל באי-בניית גדר הפרדה בין הנתיבים.
המדינה חויבה במלוא הפיצוי על אף שאשמתה הייתה מזערית.
טענה נוספת של המבקרים הייתה שכלל "ביחד ולחוד" התפתח במקורו במשפט המקובל, תחת כלל נוסף, של אשם תורם כהגנה מוחלטת לפיו אשם תורם מצד הניזוק, שלל לחלוטין את זכותו לקבל פיצוי.
כלל זה היה נוקשה ועורר תחושה של אי-צדק, ולכן שונה לכלל של אשם תורם כהגנה יחסית, המאפשר לניזוק שהיה רשלן בעצמו לתבוע את המזיק ולזכות בפיצויים מופחתים.
תחת הכלל של אשם יחסי בית המשפט למעשה מחלק את האחריות לנזק בין הניזוק למזיק לפי מידת אשמתם.
עם אימוץ כלל האשם היחסי, נטען שאין מקום יותר להחזיק בכלל של "ביחד ולחוד", מכיוון שהמשפט מכיר באפשרות של חלוקה הנזק על בסיס אשמה, ולכן יש לחייב את הנתבע רק בחלקו היחסי בנזק לפי מידת אשמתו.
שמירה על הכלל של "ביחד ולחוד" תחת המשטר של "אשם יחסי" יכולה להוביל לתוצאות אבסורדיות - ניזוק בעל אשם תורם גבוה מהאשם של המזיק, יכול לזכות לפיצוי מלא, כיוון שלא ניתן לחלק את הנזק.
טענה זו נידונה בבית משפט העליון בקליפורניה ונדחתה.
בית משפט העדיף את האינטרס של הניזוק על פני האינטרס של המזיק הנתבע, ובטא בכך את הגישה לפיה האינטרס המרכזי בדיני הנזיקין הוא מתן פיצוי מלא לניזוק.
בית המשפט קבע שהמעבר לכלל של "אשם יחסי" נועד להקל על הניזוקים, ואילו ביטול הכלל של "ביחד ולחוד" יחמיר איתם.