tomron87/hebrew-wikipedia-sentences-corpus huggingface dataset:
המבקשת, אורה מור-יוסף, היא רווקה שלוקה במחלת ניוון שרירים אשר מונעת ממנה לשאת הריון או להביא ילד לעולם בהליך גנטי טבעי.
מור-יוסף ביקשה לממש את זכותה הטבעית להפוך להורה אך דרכה לא צלחה דרך הליך האימוץ שכן חוק אימוץ ילדים לא מאפשר אימוץ לרווקים ואף לא דרך הליך פונדקאות בישראל לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד).
לפיכך ניסתה מור-יוסף להפוך להורה בדרך אחרת והתקשרה עם אחייניתה בהסכם בעל פה לפיו האחיינית תשמש כנושאת ההיריון עבורה, והשיגה לשם כך תרומת זרע ותרומת ביצית.
תהליך ההפריה והשתלת הביצית המופרית בגופה של האחיינית בוצעו בהודו ולאחר קליטת ההיריון שבו מור-יוסף ואחייניתה לישראל, ובישראל נולדה התינוקת.
את ההליך כאמור ליוותה מור-יוסף מתחילתו ועד סופו ואף מימנה אותו.
במהלך תקופת ההיריון ביקשה מור-יוסף בפנייה למשרד הפנים ולמשרד הבריאות להיות מוכרת כאימה של הילדה ולהסדיר זאת טרם היוולדה של הילדה.
משנענתה בשלילה ניסתה דרך האפיק המשפטי, לאחר הולדת הילדה, לבקש צו הורות פסיקתי על מנת שתוכר במעמד הורה, אך הבקשה לא אושרה בבית המשפט לענייני משפחה ואף בערעור לבית המשפט המחוזי, וגם ערעורה לבית המשפט העליון נדחה.
בחודשים הראשונים לאחר לידת התינוקת מונתה לה עובדת סוציאלית כאפוטרופוסית בזמן שהייתה בבית החולים, לאחר מכן היא הועברה על ידי רשויות הרווחה למשפחת אומנה.
פסק-הדין נדון בשנת 2014 ברשות ערעור לבית המשפט העליון בהרכב מורחב של 7 שופטים, בית המשפט העליון דחה את הערעור בצורה מיידית לאור לחץ הזמנים, ובשנת 2015 פורסמו הנימוקים לפסק הדין שניתנו בראשות השופט ניל הנדל.
לאורך פסק הדין מציין בית המשפט את המורכבות שבמקרה לאור הרגישות העולה ממנו, את הרצון העז של מור יוסף להיות הורה וכי המקרה מעורר אמפתיה רבה.
נראה כי מבחינה עניינית מדובר בהליך כלאיים שבין פונדקאות לאימוץ.
בנוסף קבע בית המשפט כי מור-יוסף לא עומדת באף חלופה להורות המוכרת בישראל שכן אין לה זיקה גנטית לילדה, אין לה זיקה פיזיולוגית עקב אי נשיאת ההיריון, היא אינה עומדת בקריטריונים המצויים בחוק האימוץ לאמץ את הילדה לאור היותה רווקה וכן ההליך אינו הליך פונדקאות חו"ל.
מור-יוסף טענה שראוי להרחיב את ההכרה בהורות דרך הפסיקה ולתת לה צו הורות פסיקתי מכוח ההסכמים שהיו בינה לבין יתר המעורבים ביצירת הילדה ולאור העובדה שהיא הרוח החיה מאחורי התהליך, היא זו שיזמה את המהלך ובלעדיה הילדה לא הייתה נולדת כלל.
בהקשר זה סבר השופט חנן מלצר כי ההסכמים שערכה מור יוסף עם אחייניתה, עם תורמת הביצית ועם תורם הזרע הם הסכמים הנוגדים את תקנת הציבור ודינם בטלות.
בית המשפט העליון לא התייחס לשאלה האם ראוי יהא להכיר בעתיד במודלים נוספים של הורות ובהורות מכוח הסכמים בפרט, אך סבר כי הכרה במודל שכזה מחייבת הליך חקיקתי סדור שייבחן את מכלול השיקולים הנדרשים לעניין.
הקושי שבמקרה הנ"ל, מקום בו התינוקת כבר נולדה, מדגיש את הצורך בבהירות ובוודאות המעוגנת בחוק ולא בבחינת מקרים פרטניים לאחר מעשה.
עם זאת בית המשפט חידש חידוש מפתיע בכך שהוסיף ואמר כי למור-יוסף תינתן האפשרות להגיש בקשה לבית המשפט לענייני משפחה על מנת להתחיל הליך של אימוץ התינוקת כדי לקבל "זכות עמידה" בהליכי האימוץ.
הביקורת על פסק הדין והשלכותיו
פסק-הדין זכה להד תקשורתי וחברתי רחב וגדול מצד 'מטה מאבק הנכים בישראל' שביקש להצטרף כידיד בית המשפט בערעורה של מור-יוסף לבית המשפט העליון דרך בקשה שהוגשה מטעם מערך הקליניקות לאנשים עם מוגבלויות של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן.
המטה טען כי המבוי הסתום אליו נקלעה מור-יוסף אינו ייחודי רק לה אלא נפוץ יותר בקרב אנשים עם מוגבלות ומשותף לרבים מהם.
במור-יוסף הביעו תמיכה גם חברי הכנסת אילן גילאון (מפלגת מרצ), יו"ר השדולה למען אנשים עם מוגבלות בכנסת, וח"כ קארין אלהרר (יש עתיד), יו"ר השדולה לשילוב ילדים עם מוגבלויות במערכת החינוך, שמתניידת בעצמה בכיסא גלגלים.
לאור פסק הדין, הביעה מור-יוסף את מחאתה כשעברה לגור באוהל מחאה מול ביתו של שר הרווחה, ח"כ מאיר כהן בדימונה.
בע"מ 3151/14 פלונית נגד פלוני הוא פסק דין שניתן ב-2015 על ידי בית המשפט העליון, שקיבל את בקשת הערעור ואת הערעור על פסק דינו של המחוזי.
בית המשפט העליון קבע, כי בסמכותו, במקרים בהם הדבר נדרש, ועל פי עקרונות אזרחיים, לפסוק מזונות – שבית המשפט כינה משקמים או מגשרים, לאישה וגם לגבר כאשר הם נשואים כדת משה וישראל – אך אינם חיים במשותף, ובנוסף, ניתן לפסוק את אותם מזונות אזרחיים משקמים, גם לתקופה שלאחר הגירושים.
בהתאם לכך ניפסק, כי הבעל ישלם לה מזונות, מבלי לקצוב זמן למועד סיום התשלום של מזונות אלה.
בתקשורת תואר פסק הדין, בין השאר, כאמירה ברורה של בית המשפט כי אין להפלות בין אישה לגבר בכל הקשור למזונות אזרחיים וכי בנסיבות דומות יהיה גם גבר זכאי למזונות.
החוק במדינת ישראל קובע כי ענייני הנישואים והגירושין של יהודים נתונים לסמכותו הבלעדית של בית הדין הרבני.בסוגיות הנלוות לגירושין: חלוקת הרכוש המשותף, משמורת ילדים ומזונות נתונה סמכות מקבילה לבית המשפט לענייני משפחה.
החוק קובע גם, כי בנושא של מזונות אישה ידון בית המשפט לענייני משפחה בהתאם לדין האישי, קרי כאשר בני הזוג הם יהודים, הדיון יהיה בהתאם לדין הדתי היהודי.
הדין היהודי, מכיר רק בזכותן של נשים נשואות למזונות.
על פי החוק, פסיקה של מזונות כפופה תמיד לשינוי נסיבות וניתן תמיד לחזור אל בית המשפט כאשר יש שינויים כאלה.
בני הזוג נשואים מאז 1976 ויש להם 3 ילדים ושמונה נכדים.
הבעל עבד בחברה ציבורית גדולה והאישה הייתה עקרת בית.
ביולי 2011 פרץ ביניהם סכסוך והבעל עזב את הבית.
באוגוסט 2011 הגישה האישה תביעת מזונות לבית המשפט לענייני משפחה, עבורה ועבור הבן הצעיר שהיה עדיין קטין.
בנובמבר 2011 הגיש הבעל תביעה לגירושין בבית הדין הרבני ותביעה לפירוק שיתוף בבית המשפט לענייני משפחה.
במסגרת הליך זה ביקשה האישה, כי הרכוש המשותף יחולק לא באופן שווה כנהוג, והיא תקבל שמונים אחוז מתוכו זאת כיוון שהיא נעדרת מקורות פרנסה.
בקשת האישה התבססה על הסעיף בחוק יחסי ממון המאפשר לבית המשפט לקבוע איזון משאבים לפי יחס שונה בהתחשב בכושר השתכרות.
הבעל עידכן כי בינתיים ניתן פסק דין בבית המשפט לענייני משפחה בהקשר לחלוקת הרכוש וכן כי הבית טרם נמכר.
האישה ערערה על פסיקת בית המשפט המחוזי שקצב את תקופת מזונותיה ל-36 חודשים.
לטענתה 36 חודשים הם תקופה שרירותית, כיוון שאין לדעת בשלב זה, מתי יהיה לה מקור פרנסה.
בהתאם לכך, ביקשה לבטל את תקופת קציבת המזונות ולחייב את בעלה במזונותיה ללא מועד סיום, והכל בכפוף להתפתחויות העתידיות, בין השאר יציאתו של בעלה לפנסיה.
ב-4 במאי 2015 התקיים בבית המשפט העליון דיון בבקשת הערעור של האישה, בפני השופטים, דפנה ברק-ארז, המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין והשופט צבי זילברטל.
בסיום הדיון הורה בית המשפט לצדדים להגיש את טענותיהם באשר לשאלת קציבת זמן למזונות האישה בזמן הנישואין.
האישה טענה כי חיוב מזונותיה נובע מהדין האישי החל עליה, הוא הדין הדתי היהודי, הקובע כי גבר חייב לזון את אשתו עד לסיום הנישואין בגט.
האישה אינה חייבת לצאת לעבוד כדי להיות זכאית למזונות במקרים בהם לא עבדה בעבר ואינה בעלת כושר השתכרות ממשי.
כמו כן, טענה בתגובה לטענות הבעל, שאין עילה לשלילת מזונותיה בשל חוסר תום לב הנובע לכאורה מסירובה לקבל גט, כיוון שאם ישללו ממנה המזונות היא תיוותר ללא מקור פרנסה.
לדבריה, היום בגיל 56, לאחר שבשלושים וחמש שנות הנישואין לא עבדה, היא אינה מסוגלת לפרנס את עצמה ותשלום המזונות הוא קריטי עבורה עד שתתחיל לקבל את חלקה בפנסיה של הבעל.
טענה נוספת שהעלתה האישה היא כי מפסק הדין של בית המשפט המחוזי עולה שאלה עקרונית, האם יש בסמכותו של בית המשפט האזרחי לקצוב בזמן מזונות אישה, במטרה להביא לגירושין, למרות העובדה שבית הדין הרבני לא קבע שהיא סרבנית גט.
הבעל טען כי ההלכה האזרחית הפסוקה, איזנה, באמצעות עיקרון תום הלב, את חובת הבעל למזונות לפי הדין הדתי אל מול העקרונות האזרחיים של מזונות וחלוקת רכוש.
כך, בעת הצורך, כאשר נראה לבית המשפט כי תביעת המזונות נועדה כדי להשיג יתרון, ולהפעיל לחץ במהלך ניהול המשא ומתן הרכושי, מפחיתים או שוללים בתי המשפט את המזונות בכלל ואת מזונות האישה בפרט.
איזון זה יצר הלכה מעשית המתאימה לזמנינו, לזוגות שבוחרים לנהל את התהליכים הרכושיים בבית המשפט האזרחי.
לדבריו גם הפוסקים ההלכתיים אמרו כי הבעל חייב במזונות האישה רק כאשר היא אתו ואם הלכה אין מקום למזונות.
טענות נוספת שהעלה הבעל הן, כי כאשר הדין הדתי מפלה בין גבר לאישה, בעניין זה המזונות להן זכאית אישה בלבד, יש לפרש את ההוראה המפלה בצמצום, וכמו כן כי הגישה של בית המשפט לענייני משפחה היא למנוע התמשכות מלאכותית של נישואין ולפי גישה זו, יש לשלול לגמרי את מזונות האישה.
סמכות בית המשפט האזרחי לדון במזונות במצב של "סרבנות גט", שלא הוכרזה ככזו על ידי בית הדין הרבני
השופט רובינשטיין: מתנגד לדעתה של השופטת ברק-ארז, כפי שתובא בהמשך, כי אין מקום שבית המשפט האזרחי יעסוק בשאלה של סרבנות גט, ואומר כי יש לאפשר קציבה בזמן של תקופת המזונות הנפסקים לאישה מן הטעם של "סרבנות גט" גם ללא פסיקה מתאימה של בית הדין הרבני.
זאת על בסיס תחולתו המחייבת של עקרון תום הלב.
לבית המשפט לענייני משפחה סמכות לדון בענייני מזונות.
הדיון אכן יעשה על פי הדין האישי, אך בית המשפט האזרחי רשאי במסגרת זאת גם לתת משקל לעקרונות כלליים של המשפט האזרחי ואף יש לו סמכות להגיע לקביעות אגביות אשר נחוצות להכרעה בסוגיה, גם אם השאלה היא בסמכותו הייחודית של בית דין אחר.
לבית הדין הדתי שיקולים הלכתיים בענייני גט ויש לכבדם אבל, לדעת השופט רובינשטיין, קביעה של בית המשפט למשפחה בדבר "מות הנישואין" אין משמעותה חיוב הלכתי בגט, והעדר החיוב ההלכתי, אין משמעותו שהסירוב להתגרש נעשה בתום לב.
בהתאם לכך, בית המשפט האזרחי, בראותו את התמונה הכוללת, אינו מנועה מלראות את הגט כ"נשק רכושי" גם אם בית הדין הדתי לא קבע "סרבנות גט" ולפסוק קציבת זמן למזונות במטרה לזרז את הליך הגירושין.
השופט זילברטל: מצטרף לדעתו של השופט רובינשטיין וקובע כי בית המשפט לענייני משפחה רשאי לקבוע כי אישה היא סרבנית גט, לצורך הדיון בזכותה למזונות, גם אם בית הדין הרבני לא קבע כך.
לדבריו, גם בתביעת מזונות וגם בתביעת נזיקין לפיצוי בשל סרוב בעל לתת גט, נדרש בית המשפט האזרחי להכריע בשאלה אם אחד מבני הזוג הוא "סרבן גט", ובשני המקרים ניתן להניח כי הליך מקביל מתנהל בבית הדין הרבני.
לכן, לדעת השופט זילברטל אין הצדקה אמיתית להבחנה בין שני סוגי התביעות וההבחנה ביניהם עלולה להביא לחוסר אחידות משפטית.
השופט זיבלרטל אומר כי לדעתו אין סכנה שאישה, שבית המשפט לענייני משפחה יחליט כי היא סרבנית גט, תגיע לפת לחם, כיוון שבית המשפט ינהג באחריות בסוגיית שלילת המזונות ולא יאפשר דרדור לחרפת רעב.
השופט זילברטל אומר גם שדרישה לקביעה פוזיטיבית של בית הדין לחיוב בגט כאשר מדובר במזונות אישה וויתור על דרישה זאת כאשר מדובר בתביעה נזיקית, עלולה להתפרש ובמידה מסוימת של צדק, כאפליה פסולה בין הדין החל על סרבני גט לבין זה שחל על סרבניות גט.
השופטת ברק-ארז, בדעת מיעוט בנושא זה: החוק האזרחי למזונות, מפנה את בית המשפט לענייני משפחה לדין היהודי.
כלומר בית המשפט למשפחה צריך לדון ולהחליט, האם קיימת, לפי הדין היהודי, עילה להפסקת תשלום המזונות.
במצב שהשאלה הנדונה היא שלילת מזונות מאישה בשל "סרבנות גט" לא נכון יהיה שהערכאה האזרחית, בית המשפט לענייני משפחה, תעסוק בכך כל עוד לא פסק בית הדין הדתי "סרבנות גט".
הסיבות לכך הן, כי "סרבנות גט" קשורה באופן הדוק לנושא נישואין וגרושין להם נתונה לבית הדין הרבני סמכות ייחודית, ועיקרון תום הלב אינו "מסלול עוקף" להמתנה להחלטתו של בית הדין הרבני.
כמו כן על פי עקרון הכבוד ההדדי בין ערכאות, בית המשפט האזרחי צריך להמתין להכרעתו של בית הדין הדתי.
בנוסף ציינה השופטת ברק-ארז כי הדין הדתי מלווה את שלילת מזונות האישה בהשלשת הגט וסכום הכתובה המהווה אמצעי קיום לאחר הגירושין, ולכן שלילה של הזכאות למזונות, על ידי הערכאה האזרחית, כפעולה יחידה, ללא הצעד המשלים של תשלום הכתובה, אינה משקפת גם את הדין הדתי.
השופטת ברק-ארז הוסיפה גם, כי שלילת מזונות בשל סרבנות גט, היא סנקציה חמורה יותר מפסיקת פיצויים, בשל סרבנות גט, מכוח דיני הנזיקין.
כיוון ששלילת מזונות עשויה להביא אישה למצב של פת לחם, בעוד שפסיקת פיצויים נזיקיים, תהיה בכפוף לכללים של ההוצאה לפועל תוך הותרת אמצעי קיום.
כמו כן אומרת השופטת ברק-ארז כי תביעות נזיקין בשל סרבנות גט נדונות לפי הדין האזרחי של עוולת הרשלנות והסמכות לכך נתונה לבית המשפט האזרחי בלבד ואילו סוגיית המזונות תלויה בקשר הנישואין ונדונה לפי הדין הדתי.
השופטת ברק-ארז: השאלה של קציבת התקופה לתשלום מזונות לאישה על ידי בעלה בתקופת נישואיהם היא שאלה חדשה ...."הנוגעת ל"תפר" שבין דיני המשפחה האזרחיים לדין האישי, כמו גם ל"סינכרון" בין פסיקותיו של בית הדין הרבני לבין פסיקותיו של בית המשפט לענייני משפחה".
נקודת המוצא היא כי לפי סעיף 2(א) לחוק לתיקון לדיני המשפחה (מזונות) חובת המזונות של אדם לבן זוגו היא בהתאם להוראות הדין האישי החל עליו, במקרה הנדון הוא הדין היהודי הקושר בין הזכאות למזונות לבין הנישואין.
באופן עקרוני רק אישה נשואה זכאית למזונות.
תחולתו של הדין הדתי בנושא זה, אומרת השופטת ברק-ארז, עשויה להביא, במקרים שבהם על פי חלוקת העבודה בין בני הזוג האישה נשארה עקרת בית, אין לה מקצוע ואין לה סיכוי להשתלב בשוק העבודה בשל גילה, לתוצאות קשות.
אישה שמתגרשת בגיל מבוגר ואינה יכולה להשתלב בשוק העבודה עלולה להגיע עד פת לחם.
לפיכך, נשים שזה מצבן, עשויות לסרב להתגרש, גם אם חיי הנישואין חסרי סיכוי, כדי להימנע ממצב של עוני קשה.
תוצאה קשה נוספת שעלולה להתרחש היא, שאישה בסיטואציה הזאת הנמצאת בפני גרושין, תידחק לוותר ויתורים שלא לצורך על חלק מזכויותיה ברכוש המשותף כדי לזרז את ההגעה להסכם שיאפשר לה לממש את הרכוש כדי שתהיה מסוגלת לפרנס את עצמה.
השופטת ברק-ארז מוסיפה וקובעת כי.
...." הדברים אמורים, כמובן, בשינויים המחויבים גם בכל הנוגע לבן זגו שהסתמך על המערכת הזוגית, בעוד בת זוגו משולבת בשוק העבודה ומתקדמת בו"...
הדרך להתמודד עם הבעיה, לדעת השופטת ברק-ארז, היא לא לשלול את המזונות על בסיס של "סרבנות גט", אלא על ידי קביעת מזונות "אזרחיים" בעלי תכלית שיקומית.
זאת מכוח העקרונות הכלליים של הדין האזרחי.
המזונות המשקמים הוכרו כבר בפסיקה של בית המשפט העליון במקרים שבהם בני הזוג היו ידועים בציבור או נישאו בנישואים אזרחיים מחוץ לישראל, ולכן אינם כפופים להסדר של הדין האישי הדתי.
החלת מזונות משקמים על זוג הנשוי כדת משה וישראל עדיין לא הוכרה בבית המשפט העליון אך, אומרת השופטת ברק-ארז, אין לשלול אפשרות של הכרה בחיוב במזונות אלה, מכוח עקרונות דומים של הסתמכות הגינות ותום לב.
השופטת ברק-ארז מציינת כי חוקי היסוד וההכרה כי הזכות לקיום מינימלי בכבוד הם נגזרת של כבוד האדם מחזקת את הבסיס המשפטי לקביעת מזונות שיקום.
כיוון שמדובר במזונות אזרחיים, בניגוד לדין הדתי המכיר רק בזכות של נשים למזונות, מזונות משקמים יהיו הפתרון לבן זוג, גבר או אישה, הנותרים לאחר הנישואין ללא יכולת השתכרות או יכולת מוגבלת מאוד בשל הסתמכותם על קשר הנישואין וחלוקת תפקידים שבה הם היו בן הזוג ה"ביתי".
השופטת ברק-ארז מוסיפה ואומרת כי כאשר מדובר בנשים, השילוב בין מזונות משקמים למזונות מכוח הדין הדתי יהיה שהמזונות המשקמים יפסקו מכוח הדין האזרחי רק כאשר האישה אינה זכאית למזונות לפי הדין הדתי, והדבר יכול לבוא לידי ביטוי בשני מועדים לפני הגט ולאחריו.
העקרונות לקביעת הזכאות למזונות משקמים ולגובהם, לדעת השופטת ברק-ארז, הם ההיתכנות למקורות פרנסה חלופיים, קרי מה ההכשרה, הניסיון והגיל של בן הזוג "הביתי", מצבו הבריאותי, מה הוא שוויו של הרכוש המשותף של בני הזוג והאם הוא כבר חולק.
לדעת השופטת ברק-ארז, ההכרה במוסד של מזונות משקמים, שתמנע את הקושי הכלכלי הצפוי לבן זוג חסר יכולת השתכרות, צפויה לצמצם את התמריץ של התמשכות מלאכותית של מוסד הנישואין המהווה נטל על בני זוג הנמצאים במצב של נתק.
הנטל גדול יותר על נשים בשל המשמעויות ההלכתיות לגבי אישה נשואה המקיימת קשר זוגי כאשר היא עדיין נשואה.
השופט רובינשטיין: הפתרון למצוקה אליה עלולות להיקלע נשים שנסיבות חייהן דומות לנסיבות חייה של האישה התובעת, נמצא קודם כל בסעיף 8 (2) לחוק יחסי ממון הקובע כי בית המשפט יכול לקבוע איזון נכסים לא שוויוני תוך התחשבות בכושר השתכרות.
עם זאת, במקרים מסוימים, מסכים השופט רובינשטיין כי ניתן לפסוק "מזונות מגשרים", אך אפשרות זאת צריכה להיות חלק מ"ארגז הכלים" של בית המשפט לענייני משפחה ויעשה בה שימוש, על פי הצורך, במקרים בהם אין פתרון אחר.
השופט רובינשטיין מסכים עם דעתה של השופטת ברק-ארז שהמזונות המגשרים מטרתם לסייע לבן זוג, גבר או אישה, הנטולים מקורות הכנסה עצמאיים, ומציין כי ברוב רובם של המקרים מדובר באישה.
לסיכום, קובע השופט רובינשטיין כי נוכח הנסיבות וכיוון שגם בית המשפט השלום והמחוזי וגם בית הדין הרבני הגיעו למסקנה כי הנישואין הסתיימו והעיכוב בגירושין נובע רק ממניעים רכושיים של האישה, אין לקבל את הערעור ויש להשאיר את התקופה הקצובה למזונות כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי.
השופט זילברטל: כאשר בית המשפט האזרחי קובע סרבנות גט, יש להבחין בין סרבנות שמקורה בנקמנות או סחטנות לבין סרבנות שמקורה בצורך בהגנה כלכלית.
במקרים שלדעת בית המשפט הסירוב נובע ממניעים של סחטנות או נקמה הוא יוכל לקצוב את תקופת המזונות.
בנוסף, יש מקרים בהם בית יהיה רשאי לקצוב את תקופת מזונותיה של אישה, גם כאשר מדובר באישה שלא עבדה מחוץ לבית.
למשל במקרה שהאישה עדיין רחוקה מגיל הפנסיה ותוכל לרכוש מקצוע.
כמו כן אומר השופט זילברטל, כאשר ניגשים להחלטה יש לייחס חשיבות רבה לאופי היחסים במהלך הנישואין ובעיקר לשאלה האם הבעל עודד את אשתו לנהל משק בית ולוותר על רכישת מקצוע והשכלה או שהבחירה בכך הייתה שלה בניגוד לדעתו.
באשר לטענה כי פסיקת מזונות לא קצובה בזמן עשויה להיות תמריץ לנשים בנסיבות דומות לסרב לגירושין, אומר השופט זילברטל, שהפסיקה הזאת תשפיע על הבעלים, שידעו כי קיים סיכוי גבוה לחיובם במזונות, ולכן ינהלו את המשא ומתן על חלוקת הרכוש, בהתאם.
במקרה הנדון, מדובר באישה שניהלה את משק הבית במשך עשרות שנים, לא רכשה מקצוע ולא השתלבה בשוק העבודה והמזונות המובטחים לה על ידי בעלה, יפסקו באופן מוחלט אחרי הגירושין בלי שבמקביל ימצא לה פתרון חלופי.
לכן אין לגנות אותה על סירובה להתגרש.
גם החוק קובע כי לא יראו בסירוב לוותר על זכויות שהמבקש או ילדו זכאים להם, כחוסר תום לב.
ברוב של שני שופטים מול אחד, התקבל הערעור, ונקבע כי הבעל ימשיך לשלם לאישה את מזונותיה ללא קציבת מועד להפסקת תשלומם.
פסק הדין עורר תהודה אצל העוסקים בתחום דיני המשפחה, וצוטט ופורש במספר אתרים מתוך כוונה להביאו לידיעת הציבור הרחב.
לדעתו של עורך הדין בני דון-יחייא, עורך דין המתמחה בדיני משפחה, כפי שפורסמה בכתבה בגלובוס, זאת היא הפעם הראשונה שבית המשפט אומר כי אין להפלות בין נשים לגברים כאשר מדובר במזונות משקמים.
במסגרת תביעת גירושין שהוגשה בדצמבר 2015, ביקש גבר מזונות זמניים מאשתו, על בסיס דבריה של השופטת ברק-ארז בפסק הדין.
הזוג היה נשוי חמש שנים והגבר בן 34 טען כי קשה לו לעבוד כיוון שאינו מסתדר במסגרות.
השופטת שפרה גליק, דחתה את בקשתו למזונות וציינה כי, הסתמכות המבקש על פסק הדין אינה מקובלת עליה מכמה טעמים.
ראשית, מדובר בגבר ובפסק הדין המדובר הייתה התובעת אישה.
שנית, בהליך במחוזי של פסק הדין נקבע כי לסרבנות גט תהיה השפעה על קציבת המזונות (המבקש סירב בתחילת ההליך לתת לאישה גט), ושלישית, "אמירת אגב" של השופטת ברק-ארז לגבי מזונות אזרחיים אצל בני זוג שנשואים לפי הדת, אינה מצדיקה פסיקה של מזונות זמניים בשלב זה.
פסק דין ע"א 8573/08 עוזי אורנן נ' משרד הפנים, של בית המשפט העליון, ניתן ב-2 באוקטובר 2013 והביא לסיומו של מאבק משפטי בן עשר שנים.
הלכת טמרין, על שמו של ד"ר גאורג רפאל טמרין, נקבעה בפסק הדין ע"א 630/70 טמרין נ' מדינת ישראל.
טמרין, תושב ואזרח ישראלי שעלה לישראל ב-1949 מיוגוסלביה, נרשם במרשם האוכלוסין כיהודי לגבי הפרט "לאום" וללא דת לגבי הפרט "דת".
בשנת 1970, בתגובת נגד של המחוקק להלכת שליט, נוסף לחוק מרשם האוכלוסין סעיף 3א, שבו נאמר שלא יירשם כיהודי לפי לאומו או דתו אלא "מי שנולד לאם יהודייה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת".
לטעמו של טמרין תיקון זה מהווה מבחן "גזעי דתי" אשר שינה את הרגשתו בקשר להשתייכותו ללאום היהודי.
ועל כן הוא בקש לשנות את הרישום בפרט "לאום" מיהודי לישראלי.
כאשר בקשתו נדחתה על ידי מרשם האוכלוסין בנימוק שהוא חייב להציג תעודה ציבורית המעידה על השינוי.
הוא פנה לערכאות למתן פסק דין המצהיר על שייכותו ללאום הישראלי.
בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו דחה את בקשתו והביא נימוקים אחדים לדחייה, בהם:
הרגשתו הסובייקטיבית של המערער על השתייכותו ל"לאום ישראלי" כבודה במקומה מונח; "אולם, אין אדם יכול ליצור בהבל פיו לאום חדש ולומר אני משתייך אליו".
הטעם לכך הוא: "אין הרגשה זו יכולה יותר מאשר לקבוע את יחסו של הפרט לאובייקט מסוים.
קיומו של האובייקט – כאן לאום ישראלי נפרד – הוא שאלה של נסיבות אובייקטיביות וכשאין אלה קיימות כמו במקרה שלפנינו נשארה ההרגשה הסובייקטיבית של השתייכות תלויה על בלימה".
אין צורך לעסוק כאן בהגדרת המושג "אומה", שכן "לפי הרגשתי כשופט היושב בתוך עמו ואולי מכוח ידיעה שיפוטית יכול אני לומר בפה מלא כי אין אומה ישראלית קיימת בנפרד מאומה יהודית.
לא ניתן לראות ברגע זה אפילו התחלה של פירוד האומה לשתיים, לאומה יהודית ולאומה ישראלית, לא-כל-שכן שלא נראה כי קיימים כבר סימני היכר מגובשים של שני לאומים נפרדים".
טמרין ערער לבית המשפט העליון, וזה (השופטים שמעון אגרנט, צבי ברנזון ויצחק כהן) דחה את ערעורו ושלל את קיומו של לאום ישראלי.
ב-27 בדצמבר 2000 פנה פרופ' עוזי אורנן אל שר הפנים וביקש להירשם בסעיף הלאום כישראלי.
מה שעמד בבסיס השקפת עולמו של אורנן הוא שבארץ ישראל נוצר לאום חדש, הלאום הישראלי, המתבסס על הטריטוריה ועל השפה העברית, ללא קשר לדת היהודית.
הוא רואה את עצמו בן לאומה הישראלית, והיהדות בעיניו היא רק דת.
אורנן מזהה מאבק בין הלאום הישראלי, שלפי השקפתו אינו תלוי דת, ובין היהדות, המנסה להשתלט על אורחות החיים המקומיים.
לדעתו אין "יהודים חילוניים" במדינת ישראל, ולכן הוא מנהל מאבק כדי לקבל הכרה בכך שיש "לאום ישראלי" כדי לאפשר לאזרחים החפצים בכך להירשם במרשם האוכלוסין כישראלים ולא כיהודים.
בקשתו של אורנן נדחתה מן הטעם ש"כפי שנקבע בפסק הדין בעניין טמרין (פ"ד כו(1) 197) לא ניתן לרשום אדם במרשם האוכלוסין כבן הלאום 'ישראלי'.
לאור האמור, אין בטבלת הלאומים לאום 'ישראלי'".
בתשובתו לעתירה טען שר הפנים כי לצורך עשיית שינוי בפרט רישום נדרשת תעודה ציבורית המעידה על השינוי, בהתאם ל.
בדיון בבג"ץ המליץ השופט מישאל חשין למשוך את עתירתם ולפנות אל בית המשפט המחוזי, שבו יוכלו להעיד את עדיהם ולפרושׂ את מלוא טיעוניהם.
העותרים פעלו לפי המלצה זו והעתירה נמחקה.
הדיון בבית המשפט המחוזי בירושלים
העותרים פנו לבית המשפט המחוזי בירושלים בבקשה ליתן "פסק דין הצהרתי, על-פיו הלאום של המבקשים הוא ישראלי, וזאת על מנת שפסק הדין ישמש את המבקשים כתעודה ציבורית לצורך הבקשה לשינוי פריט הלאום במרשם האוכלוסין ובכל תעודה רשמית שבה מופיע פריט זה".
העותרים טענו כי אבד עליה הכלח, על הלכת טמרין משנתהּ ה-23 של המדינה, וכי לעת הזאת, בשנתהּ ה-60, ראוי למדינה להכיר בקיומו של לאום ישראלי.
השופט נעם סולברג דחה את עתירתם בנימוק שמדובר בסוגיה שאינה שפיטה: "האופי הדומיננטי של הנושא הוא לבר-משפטי: ציבורי, אידאולוגי, חברתי, היסטורי ופוליטי.
אין לחוות דעתו של בית המשפט בעניינים אלה יתרון על פני דעות של אחרים.
ההיבט המשפטי של הנושא הוא טפל לעיקר." השופט סולברג שב וקבע כי "אין בנמצא – מבחינת החוק והמשפט – לאום ישראלי, ואל לו לבית המשפט לברוא בריאה שכזו יש מאיִן; לחוקק במקום לשפוט."
מבקשי פסק הדין ההצהרתי, הם אזרחים ישראלים הרשומים במרשם האוכלוסין כבני לאומים שונים.
הם פנו לבית המשפט העליון למתן פסק דין הצהרתי שלפיו הם בני הלאום הישראלי, וזאת כדי שפסק הדין ישמש תעודה ציבורית במטרה לשנות את פרט הלאום במרשם האוכלוסין מ"יהודי" ל"ישראלי".
טענות מבקשי פסק הדין ההצהרתי התמקדו בנושאים הבאים: בית המשפט המחוזי אינו יכול להתנער מלהכריע בסוגיה זו כי יש לה השלכות מעשיות במישור המשפט הפנימי והבין-לאומי.
לשיטתם של המערערים כלל אזרחי המדינה מהווים את הלאום הישראלי.
כתימוכין הם מפנים להכרזת העצמאות ולדברי חקיקה מראשית ימיה של המדינה המדגישים לטענתם את ה"לאום הישראלי" (פסקה 3).
טבלת הלאומים הכוללת 137 לאומים שונים, שהוצגה על ידי משרד הפנים, אינה מהווה מקור משפטי ונעדרת יסוד בחוק.
הכרה בלאום הישראלי ממחישה את עקרון האזרחות השווה, כי המצב הנוכחי יוצר הבחנה בין הלאומים על בסיס אתני-דתי.
מאז 1970, עת ביקש גאורג טמרין להירשם כבן הלאום הישראלי, השתנתה המציאות שינוי יסודי.
קיומו של הלאום הישראלי הוא מן המפורסמות שלא צריך ראיה.
הכחשת קיומו של לאום זה מהווה סטירת לחי למגילת העצמאות.
פתרון טכני של הסרת סעיף הלאום מתעודת הזהות אינו ראוי, יתרה מזאת, בתעודת הזהות עצמה יש רישומים המבחינים בבירור בין מי שהלאום שלו הוא יהודי ובין מי שהלאום הרשום שלו אינו יהודי, כגון רישום התאריך העברי רק למי שהלאום שלו הוא יהודי.
משרד הפנים והיועץ המשפטי לממשלה טענו שהסוגיה אינה שפיטה ועליה להתברר בזירות המתאימות לכך, במסגרת השיח הציבורי והאקדמי (פסקה 4).
המערערים לא הוכיחו את דבר קיומו של לאום ישראלי.
האזרחות הישראלית היא הביטוי להגדרה העצמית המשותפת של התושבים המתגוררים בישראל.
לאומים שונים התקיימו לפני קום המדינה ונותרו גם אחריה.
מרשם האוכלוסין הוא מאגר סטטיסטי ומידע לגבי לאום המופיע בו אינו מהווה ראיה לכאורה לנכונותו (פסקה 4).
בית המשפט העליון (מפי השופט עוזי פוגלמן, בהסכמת השופט חנן מלצר והנשיא אשר גרוניס) דחה את הערעור בקובעו שהסוגיה שפיטה מוסדית, אך מרשם האוכלוסין אינו הזירה המתאימה לדון בסוגיות הרות גורל כמו דת ולאום, והמערערים לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם בדבר קיומו של לאום ישראלי.(פסקה 27).
בית המשפט המחוזי דחה את התובענה למתן צעד הצהרתי מהטעם שהסוגיה אינה שפיטה מוסדית, כאשר הוא מתבסס על מבחן האופי הדומיננטי של הנושא העומד לדיון.
בית משפט קמא נשען על דוקטרינה זו כי מדובר בסוגיה מורכבת ורגישה כמו שאלת קיומו של לאום ישראלי (פסקה 2).
בית המשפט העליון פסק, (השופט פוגלמן), שהסוגיה היא שפיטה מוסדית.
הוא מתבסס על סדרה של סוגיות שהובאו לפתחו בנושאים של דת ולאום.
בנוסף, פסק הדין מפנה ומתבסס על עניין טמרין שם שאלת קיומו של לאום ישראלי נדונה ונקבעו אמות מידה לצורך מתן פסק דין הצהרתי בדבר השתייכותו של אדם פלוני ללאום אלמוני:
נדרשת הוכחה בקריטריונים אובייקטיביים של קיומו של הלאום.
נפסק גם שלא הוכח כי התגבש במדינת ישראל לאום ישראלי נפרד מן הלאום היהודי (פסקה 10).
המערערים לא הצליחו להראות עובדתית ומשפטית שתפיסתו של הציבור את המושג "לאום" השתנתה מאז פסק הדין טמרין ועד ימינו (פסקה 25).
השופט פוגלמן הדגיש שרוב ההפניות של מבקשי פסק הדין לצורך ביסוס טענותיהם מתייחסות בעיקר לאזרחות ישראלית ולא לאומה ישראלית (פסקה 25).
זו אינה הפעם הראשונה בתולדות המדינה שבה מוגשת בקשה ליתן הצהרה בדבר השתייכותו של פלוני ללאום הישראלי.
תובענה דומה הוגשה בשנת 1970 בבית המשפט המחוזי בתל אביב על ידי גאורג רפאל טמרין, גם הוא ביקש פסק דין הצהרתי שלפיו הוא בן הלאום הישראלי.
בקשתו נדחתה והוא ערער לבית המשפט העליון.
טמרין נמק את בקשתו שהוא מרגיש סובייקטיבית כשייך ללאום הישראלי.
השופט שמעון אגרנט דחה את טענתו וקבע כי אין משמעות להרגשה הסובייקטיבית של אדם פלוני בדבר השתייכותו ללאום אלמוני בלי שניתן לקבוע על פי קריטריונים כלשהם שאותו לאום הוא בנמצא.
בנוסף, השופט אגרנט מבהיר כי גם אם קיימים יהודים אשר חשים שייכות ללאום הישראלי, ואף על פי שזהות זו היא דומיננטית עבורם, אין בכך כדי להוציאם מכלל הלאום היהודי כל עוד נשמרת זיקתם והתחייבותם לגורל היהודים בכל מקום שהוא.
דעתו של השופט פוגלמן שהדין הקיים, מבלי לסטות מהקביעות המשפטיות בעניין טמרין, מאפשר לפונים לבית המשפט להגדיר את עצמם כישראלים באמצעות מחיקת הרישום מפרט הלאום (פסקה 26).
דעה זו נותרה דעת מיעוט ביחס לדעתם של השופט מלצר והשופט גרוניס.
על אף שסוגיה זו היא שפיטה מוסדית, מדובר הוא בעניין מורכב ורגיש אשר משליך על אופייה של מדינת ישראל.
לכן, רואה בית המשפט העליון צורך בנקיטת ריסון בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי (פסקה 15), וראוי שסוגיה זו תידון בזירות אחרות ולא בין כותלי בית המשפט.
השופט מלצר הצטרף לעמדתו של השופט פוגלמן וציין שהמערערים לא הצליחו להראות שהתקיים לאום ישראלי מאז פרשת טמרין (פסקה 1 מפסיקתו של ח' מלצר).
הוא מתבסס על הדברים הבאים: הצעת המערערים מתעלמת מהגדרתה של מדינת ישראל, ברמה החוקתית, כמדינה יהודית ודמוקרטית (פסקה 4).
במשפט הנוהג ישנה הפרדה בין לאום ואזרחות.
הדברים עולים מתוך חוקי היסוד, חוק השבות, הכרזת העצמאות וגם בחקיקה רגילה (פסקה 5) שם המדינה מוגדרת כמדינת הלאום של העם היהודי.
השופט מלצר הדגיש ש"יהדותה הקונסטיטוציונית" של המדינה שוללת את האפשרות המשפטית להכיר בלאום ישראלי שהוא נבדל מהלאום היהודי (פסקה 5).
השופט גרוניס הצטרף לדעותיהם של פוגלמן ומלצר וציין שהלכת טמרין עדיין תקפה ולא נס ליחה.
הוא לא דן בשאלה אם צדק בית משפט קמא משדחה את בקשתם של המערערים מן הטעם שמדובר בסוגיה בלתי שפיטה מן ההיבט המוסדי.
בהתאם לפסק הדין לא הוכח דבר התגבשותו של לאום ישראלי, נפרד ונבדל מן הלאום היהודי.
המערערים לא יוכלו להגדיר את עצמם כישראלים בפרט הלאום של מרשם האוכלוסין.
דיון ציבורי בעקבות פסק הדין
הרקע לפסק הדין הוא הוויכוח הציבורי אודות זהותה של מדינת ישראל המתבטא בשאלה: האם היא מדינת הלאום של העם היהודי או שהתפתח בה לאורך השנים לאום ישראלי?
לטענת אנשי עמותת "אני ישראלי" שבשמם הוגשו העתירות הנ"ל הלאום הישראלי הוא המשותף לכל אזרחי ישראל בלי הבדל שיוכם לקבוצות פנימיות בתוך המדינה.
לדעתם רישום משרד הפנים הוא רישום אתני, והוא מחלק את החברה מגזרים מגזרים.
בכל מדינה דמוקרטית, כל האזרחים נחשבים לבני אותו לאום המדינה.
רישום שווה הוא הבסיס לשוויון בין אזרחים.
גם במגילת העצמאות כל האזרחים נחשבים לבני לאום אחד, הוא הלאום הישראלי.
והוא כולל את כל בני הדתות ואת כל השייכים לקבוצות אתניות שונות.
אנשי עמותת "אני ישראלי" הטיפו ללאומיות חילונית שהיא חברת לאום על בסיס הארץ והשפה וכלל לא על בסיס הדת.
רעיון זה כלול בבשורתו של הרצל: יהודי שלא בא להיות חלק מהחברה אינו יכול להיות קשור אליה בקשרי לאום.
חברה חדשה זו של יושבי הארץ כוללת בתוכה יהודים, ערבים וגם אחרים.
אבל, במקום החלום הזה, החברה היום נשלטת על ידי הדת.
ישראל הפכה לקהילה יהודית המכוונת את חיי המדינה על פי עקרונות היהדות.
השאיפה היא לחזור ולהיות עם ככל העמים.
בנוסף, חברי עמותת "אני ישראלי" מתייחסים למונח "יהודית ודמוקרטית" ובעיקר למילה דמוקרטית, ומעלים את השאלה: האם המדינה היא מדינת כל אזרחיה?
אם אינה כזו אז היא בוודאי לא מדינה דמוקרטית.
ואם האזרחות היא לא שווה לכולם, אז האזרחות הזאת היא לא סטטוס אלא משהו חלול מתוכן.
מול הגישה הזו ישנה הגישה שגורסת שישראל היא מדינת לאום.
המדינה הוקמה וקיימת כדי לממש את מדינת הלאום של העם היהודי.
מצבה של ישראל כמדינת לאום אינו יוצא דופן, כי זהו המצב השגרתי בכל העולם.
רוב מדינות העולם ממשיכות להתנהג כמדינות לאום.
לכן אין לאום ישראלי במדינת ישראל.
קיים לאום יהודי שהוא הרוב וקיים לאום ערבי שהוא המיעוט.
אבל ניתן לומר, שקיימת אומה ישראלית במובן זה שישנם אזרחים שקשורים בקשר משפטי עם מדינת ישראל.
קשר זה מקנה להם זכויות ומטיל עליהם חובות.
בתוך האומה הזו יש הבחנה ואפליה בין הקבוצה הלאומית היהודית לבין הקבוצה הלאומית הערבית.
פסק הדין מבליט ומחדד את השוני בהשקפות העולם בנוסף להתלבטות בשאלת הגדרת אופייה של המדינה במיוחד לאחר חקיקת חוקי היסוד ב-1992 אשר בזכותם התחזקה הגדרתה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
המחלוקת היא סביב התוכן היהודי בהגדרתה של המדינה.
השוני הזה מתבטא בתגובותיהם של מלומדים שונים.
מבקשי פסק הדין רואים בערך "לאום יהודי" במרשם האוכלוסין כמכשיר שיוך העלול לפגוע בשוויון בין קבוצות אתניות שונות בחברה.
הדגם שמבקשי פסק הדין מדגישים הוא דגם הלאומיות האזרחית, שעל פיה הלאום והאזרחות חד הם.
מן העבר השני, השופטים מצדדים בלאומיות אתנית תרבותית, שבה השתייכות ללאום נגזרת ממאפיינים אובייקטיביים משותפים כמו: שפה, דת, תרבות וזיכרון קולקטיבי (פסקה 10 מדברי השופט פוגלמן).
ועוד, לשיטתו של השופט מלצר, הדין הישראלי דוחה את הדגם של לאומיות אזרחית.
ניתן להבחין את ההפרדה בין אזרחות ולאום במרשם האוכלוסין עצמו.
דבר המעיד כי אין זהות בין השניים (פסקה 6 לדברי השופט מלצר).
לדעתה של רות גביזון יש לדחות את התפיסה ברעיון ומעשה שבישראל אפשר וחשוב להדגיש את הישראליות על חשבון היהדות.
לפי גישתה, מה שמאפשר את שגשוגה של המדינה הוא עצם היותה מימוש של עצמאות מדינית ותרבותית ליהודים בארצם.
היא מוסיפה ש"הישראליות" אינה יכולה לספק עומק היסטורי, תרבותי ולאומי היכול לפרנס זהות ושייכות משמעותיות.
מן העבר השני, דבריו של א.ב יהושע מצדדים בעמדת מבקשי פסק הדין.
הוא רואה בבקשתם לקיומה של אומה ישראלית חדשה מנותקת מכל זהות יהודית גלותית, כחפיפה בין האזרחות לזהות.
כלומר המרת הזהות ההיסטורית הישראלית באזרחות כללית בלבד.
לדעתו, הזהות הישראלית היא הזהות היהודית השלמה כי טמונה בה זהות ריבונית להבדיל מזהות גלותית.
בקשתם של מבקשי פסק הדין להגדיר את שייכותם הלאומית כישראלים עוררה את השיח סביב השלכות גישה זו על היחסים עם יהודי התפוצות.
נגזר מקיומו של לאום ישראלי צמצומה של היהדות לממדים של דת.
דבר המנוגד לדעה הרווחת, לתפיסות היסוד של הציונות והוגיה המרכזיים.
מדינת ישראל תפסיק להיות מדינת לאום של העם היהודי, בנוסף היא תגרום להיווצרותו של לאום יהודי ולאום ישראלי, דבר אשר יגביר את הבלבול בזהות ויפגע באחדות העם.
יתרה מזו, ערביי ישראל יאבדו את זהותם הלאומית הייחודית ויאלצו להיות ישראלים בלאומיותם.
תע"א 3816/09 מישל מלכה ואח' נגד התעשייה האווירית לישראל בע"מ הוא פסק דין שניתן על ידי בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב בשנת 2013 והיה הראשון שהכיר באפליה על רקע עדתי בעת קבלה לעבודה.
בפסק הדין נקבע כי התובע הופלה על רקע מוצאו המזרחי, וניתן תוקף משפטי לאיסור האפליה על רקע זה.
חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, שנחקק בשנת 1988, דן בסנקציות החוקיות על אפליית עובדים בשלבים שונים של ההעסקה ועל רקעים שונים.
בין היתר, קובע החוק כי למעסיק אסור להפלות אדם בעת קבלה לעבודה, בתנאי עבודה, בקידום, בהכשרה מקצועית ובפיטורים.
עוד קובע החוק מהם בסיסי האפליה הפסולה: מין, נטייה מינית, מעמד אישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, הורות, גיל, גזע, דת, לאומיות, ארץ מוצא, מקום מגורים, השקפה, מפלגה או שירות מילואים.
אפליה על רקע עדתי נטענת לרוב בהקשר של אפליית בני עדות המזרח.
טענות אפליה מסוג זה נפוצות בשיח הישראלי ומשמשות באופן תדיר ככלי ניגוח פוליטי ציבורי.
עם זאת, פסק הדין שניתן בשנת 2013 היה הראשון שדן בסוגיה בתחום דיני העבודה ולמעשה נתן את האות להכיר באפליה מסוג זה באופן פורמלי וכבסיס לפתרון הבעיה.
עמותת "שיח חדש", למען השיח הדמוקרטי והרב תרבותי בישראל אשר ביקשה להצטרף לעתירה בתובעת נוספת, עמותה רשומה הפועלת, בין היתר, למיגור דעות קדומות ביחס ליוצאי ארצות המזרח.
התובע, מישל מלכה, בוגר תואר ראשון ברפואת חירום היה בתקופה הרלוונטית בעל ניסיון של 13 שנים כמתנדב במגן דוד אדום.
הנתבעת, התעשייה האווירית לישראל, היא חברה ממשלתית ביטחונית.
לנתבעת מערך פנימי של פרמדיקים, בראשות ראש תחום רפואה דחופה בתעשייה האווירית, גיל-רון בראון.
בסוף חודש יולי 2008 נודע לתובע כי צפויה להתפנות בתעשייה האווירית משרת פרמדיק והוא הגיש את מועמדותו למשרה לידי בראון.
בראון עיין בקורות החיים של התובע, והחליט שלא לזמן את התובע לריאיון בטענה שהמשרה איננה אקטואלית.
קיימת מחלוקת עובדתית באשר לתגובתו של בראון עם קבלת קורות החיים של התובע (נטען כי הוא כינה את התובע "ערס") וכן מחלוקת עובדתית באשר לבדיקות שקיים בראון בטרם השיב לתובע, ככל שאכן קיים בדיקות כאלה.
כעבור חודשיים הגיש התובע את מועמדותו למשרה פעם נוספת, כאשר הפעם שינה את שמו ל"מאיר מלכיאלי".
לאחר עיון בקורות החיים האמורים, יצר בראון קשר טלפוני עם התובע וזימן אותו לריאיון.
בסופו של דבר, הריאיון לא התקיים והתובע חשף את זהותו, בין היתר, בשיחות שהוקלטו.
התובע הגיש תלונה למשרד התמ"ת נגד הנתבעת ונגד בראון, בטענה כי באי קבלתו לעבודה הופלה לרעה שלא כדין מחמת מוצאו בלא שנשקלו שיקולים מקצועיים בטרם הדחייה.
לטענת התובע דחיית מועמדותו נבעה מדעותיו הקדומות של הגורם הרלוונטי בתעשייה האווירית ולא משיקולים ענייניים ומהווה הפרה של עיקרון השוויון.
תיק התלונה נסגר על ידי אגף האכיפה בטענה שהתלונה אינה מגלה עבירה.
עובדות נוספות אשר לא היו שנויות במחלוקת בין הצדדים הן, כי הנתבעת לא הציגה קריטריונים ששימשו אותה בתהליך קבלת ההחלטות או נוהלי קבלת עובדים לשירותיה.
כמו כן, לא נטען לאי התאמה מקצועית של התובע לתפקיד.
התובע טוען כי תגובתו הראשונית של בראון לקורות החיים שלו והשימוש בכינוי "ערס" מעידה על דעה קדומה וכי הכינוי הוא שם גנאי המוצמד ליוצאי עדות המזרח ויש בו כדי לסמנם כבעלי רקע עברייני ואלים, חזות חיצונית מצועצעת, שאינם משכילים.
טענתו של מר מלכה היא, כי לנוכח דעותיו הקדומות של בראון והיעדר נוהל רשמי לקבלת מועמדים בתעשייה האווירית האוסר על אפליה, הוא הופלה באי קבלתו לעבודה שלא כדין על רקע מוצאו המזרחי.
עוד טוען התובע כי לא קיבל הזדמנות שווה להוכיח את התאמתו לתפקיד המוצע שכן לטענתו אי זימונו לריאיון ולדחיית מועמדותו על הסף היא על רקע מוצאו המזרחי.
התובע נסמך על לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה האוסר על אפליית עובד בכל שלבי התעסוקה ובין היתר, בעת קבלה לעבודה.
בטיעוניו המשפטיים נסמך מר מלכה על לחוק הנ"ל, לפיו בתובענה של דורש עבודה בשל הפרת הוראות סעיף 2, "תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2".
התעשייה האווירית הכחישה את הטענות לאפליה על רקע עדתי וטענה כי בחינת התאמת המועמד כוללת בין היתר את בחינת קורות החיים שלו, פנייה לקבלת חוות דעת לגביו וריאיון אישי.
לטענת הנתבעת עם קבלת קורות החיים של המועמדים, נשקלים פרמטרים כגון יחסי אנוש ויכולת לעבודת צוות, ובהתאם לכך הסירוב למועמדותו של התובע נבע מחוות דעת שהתקבלה עליו מעמיתיו לעבודה.
בין טענות ההגנה של התעשייה האווירית, היא מציינת את העובדה כי מועסקים אצלה גם עובדים מרקע מזרחי בתפקידים בכירים ואת העובדה שלתפקיד המדובר נשכר בסופו של דבר עובד ממוצא מזרחי.
מעובדות אלו טוענת הנתבעת כי יש להסיק שהיא נוהגת בשוויון כלפי כל עובדיה.
עמדת נציבות שוויון והזדמנויות בעבודה
נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה הצטרפה להליך כידידת בית הדין, ובמסגרת זו ביקשה שלא להביע דעתה במחלוקות העובדתיות, ולכן התייחסה להיבטים הכלליים בלבד.
הנציבות ביקשה להדגיש, כי אפליית יוצאי עדות המזרח היא תופעה קיימת, וכי על בתי המשפט להכיר בקיומה כצעד ראשון בדרך למיגורה.
בנוסף, לטענת הנציבות, אפליה בשלב הקבלה לעבודה היא הקשה ביותר להוכחה, שכן קל מאוד להסוותה.
לאור זאת חוקק סעיף 9 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, ונקבע כי די באמירה בעלת קונוטציה סטריאוטיפית על מנת להרים את נטל ההוכחה הראשוני המוטל על התובע ולהעביר את הנטל לנתבע להוכיח שלא נהג בחוסר שוויון.
הנציבות סבורה, כי מעסיקים רשאים להפעיל מסננות בעת גיוס מועמדים לעבודה, אך עליהם לעשות כן ללא יצירת חסם, מודע או לא מודע.
הנציבות הדגישה כי "קביעת קריטריונים ענייניים לכל משרה, קבלת וסינון קורות חיים בהתאם לשיקולים מקצועיים (לרבות לעניין יחסי אנוש), הם אבני היסוד לשם קידום שוויון הזדמנויות בעבודה והטמעתו".
עוד ציינה כי בעת בחינתה המשפטית של טענת האפליה אין רלוונטיות לכך שמי שהתקבל למשרה הפנויה בסופו של דבר היה ממוצא מזרחי, ולכך שמועסקים בנתבעת עובדים רבים ממוצא מזרחי.
פסק הדין ניתן על ידי השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, נציגת ציבור (עובדים) גילה שהרבני, נציג ציבור (מעבידים) עמירם מילר.
ההכרעה בפסק הדין מתמקדת במספר סוגיות:
מחלוקות עובדתיות באשר לתגובתו של בראון בעת קבלת קורות החיים של התובע ובאשר לפעולותיו לאחר קבלת קורות החיים;
מה הייתה הסיבה לאי זימונו של התובע לריאיון ולדחיית מועמדותו על הסף ונפקותה המשפטית.
לאחר התרשמות של בית הדין מהעדים והראיות שהוצגו בפניו נקבע כדלקמן:
בית הדין שוכנע כי בתגובה ראשונית ואינסטינקטיבית לקורות החיים של התובע, אכן כינה אותו בראון "ערס".
לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי מה היה סדר פעולותיו של בראון לאחר קבלת קורות החיים.
על אף היותה של הנתבעת חברה ממשלתית ומעסיק גדול, אין אצלה נוהל מסודר בכל הנוגע לדרך קבלתם לעבודה של פרמדיקים (לפחות בשלב הראשוני שטרם זימונם לריאיון), ובפועל התבצע תהליך אד-הוק בהתאם לשיקול דעתו הבלעדי של בראון ללא שקיפות וללא שימוש במדדים אובייקטיביים כלשהם.
לעניין תהליך קבלת ההחלטות של בראון עצמו, נקבע כי לנוכח העובדה שבמועד קבלת המועמדות בפעם השנייה (עם השם הבדוי) זימן בראון את התובע לריאיון ללא בדיקת רקע מוקדמת – נראה שהוא אכן פעל באופן שיש בו אפליה.
אפליה לרעה על רקע מוצאו של התובע
בית הדין פתח את הדיון בשאלת האפליה בסקירת עקרון השוויון כאחד מערכי היסוד של שיטתנו המשפטית ובעל מעמד חוקתי כחלק מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
חוק שוויון ההזדמנויות הוא החוק המרכזי העוסק בשוויון בתעסוקה, ואוסר על הפליה לאורך כל שלבי התעסוקה, החל משלב הקבלה לעבודה, דרך תנאי העבודה וקידום במסגרתה, וכלה בפיטורים ובהטבות בגין פרישה.
בשנת 1995 הוסף לחוק האיסור להפלות בגין "ארץ מוצא" (תיקון מס' 3 לחוק), ומכאן שהמחוקק הכיר בתופעה הקיימת של אפליה מטעם זה ומצא לנכון להיאבק בה במפורש.
למרות זאת, כמעט ולא קיים עיסוק משפטי באפליה זו בשנים הרבות שחלפו מאז הוספת עילה זו.
לפי אחת הגישות בספרות, הדבר נובע מכך שההפליה כנגד מזרחים מעולם לא הייתה מעוגנת בחוק (הפליה דה-יורה) אלא היוותה הפליה דה-פקטו, ולכן קשה יותר להכיר בה מבחינה חברתית ומשפטית ולפעול למיגורה.
קושי נוסף, עליו עמדה גם הנציבות, נובע מהקושי הלכאורי בהגדרת אוכלוסיית ה"מזרחים" כקבוצה נפרדת שאכן זקוקה להגנה.
מטרתם של דיני איסור האפליה אינה רק למנוע אפליות מכוונות ומוצהרות; מטרתם להיאבק גם בתופעה של הטיות לא רציונליות הרווחות בחברה נגד קבוצות פגיעות.
לאמור לעיל יש להוסיף את הקשיים הראייתיים הניצבים בפני מי שמבקש להוכיח אפליה.
קשיים אלו חריפים במיוחד כאשר אנו עוסקים בשלב הקבלה לעבודה.
לאחר שקילת הראיות, מסקנת הביניים של בית הדין הייתה כי מר מלכה הוכיח לכאורה שהופלה ולכן, לפי סעיף 9 הנ"ל נדרשה התעשייה האווירית להוכיח כי התנהלותה הייתה מוצדקת.
אלא שהשופטים סבורים כי הנתבעת לא עמדה בנטל זה מהנימוקים הבאים:
הנתבעת לא הציגה רשימת הדרישות והכישורים למשרה הרלוונטית ולא ניסתה לטעון שהתובע לא עומד בדרישותיה המקצועיות.
ראוי – בעיקר כאשר עסקינן במעסיק גדול ובחברה ממשלתית דוגמת הנתבעת – כי מנגנון הסינון יהא מנגנון מובנה, שקוף ואובייקטיבי, וכי ינוטרלו במסגרתו ככל הניתן השפעות לא מודעות.
הנתבעת לא הוכיחה את טענתה כי התובע לא זומן לריאיון עקב "בעיית יחסי אנוש" שנלמדה משיחה בין בראון לגורם שלישי ולא הוכח שהשיחה עם אותו צד שלישי התקיימה לפני שנדחתה מועמדותו של התובע.
כמו כן, לא הובאה כל הצדקה עניינית לאי זימונו של התובע לריאיון, ולא נסתר היחס המפלה העולה מתגובתו האינסטינקטיבית של בראון לשמו של התובע.
אין רלוונטיות לשאלה אם הייתה כוונה להפלות, ולא נטען כי קיימת מדיניות גורפת של אפליה כלפי מזרחים מצד הנתבעת בכלל או מצד בראון בפרט.
החלטתו של בראון שלא לזמן את התובע לריאיון באופן מיידי, אלא לפנות ולבקש לגביו טרם לכן חוות דעת – נבעה, גם אם בין היתר, מתגובתו האינסטינקטיבית לשמו של התובע.
מסקנת בית הדין היא שמר מלכה אכן הופלה לרעה מחמת מוצאו והופר בעניינו סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
לאחר שקילת הנתונים באשר לנזקים שנגרמו לתובע נפסקו לטובתו פיצויים בסך 50,000 ש"ח בתוספת הוצאות משפט בסך 7,500 ש"ח.
פסק דין זה היה הפעם הראשונה בה התקבלה בתחום דיני העבודה טענה בדבר אפליה על רקע מוצא מזרחי.
ניתן לראות בהכרעת בית הדין כצעד ראשון בדרך למיגורה של תופעת האפליה תוך שהוא מאמץ את העמדות האקדמיות המצביעות על קיומה של האפליה בפועל ומכיר בקשיים בהוכחתה.
נראה שהמקרים הנדונים בבתי הדין לאו דווקא מתמקדים במוצא המזרחי אלא באפליה על רקע מוצא כמדינות ברית המועצות לשעבר או אתיופיה וכן לאפליה כנגד אזרחים ממוצא ערבי ונראה שפסק הדין בעניינינו מהווה חלק מהקו המשפטי בפסיקה המבקש להילחם בתופעות האפליה בחברה הישראלית.
עניין נוסף בפסק הדין הוא ההתייחסות לביטוי "ערס".
בית הדין קבע כי מדובר במילת גנאי המקושרת להתנהגות וולגארית ומזוהה יותר, גם אם לא רק, עם זהות מזרחית סטריאוטיפית.
במרץ 2017 פסק בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, על סמך פסק דין מלכה, שהביטוי "ערס" הוא מילת גנאי "שמטרתה לייחס לאדם שיוך קבוצתי מסוים על מנת השפילו או לרמוז על נחיתותו" ולפיכך השימוש בה (באותו מקרה על ידי בעלת מספרה בנוגע לאחד מעובדיה) מהווה פרסום לשון הרע.
פסק הדין סופי ואלמי נגד בריטניה ניתן בבית הדין האירופי לזכויות אדם ביוני 2011. עניינו עתירתם של שני אזרחי סומליה שלא להיות מגורשים מבריטניה לסומליה, מחשש לסכנת עינויים ומוות מצד ארגון א-שבאב השולט בחלקים נרחבים של סומליה, ופוגע קשות בזכויות אדם בסיסיות ואלו החיים תחת שלטונו חשופים לסכנת עינויים ומוות.
בית הדין פסק כי סופי ואלמי לא יגורשו בחזרה לסומליה כיוון שחזרתם כרוכה בחשיפה לסכנת חיים ממשית ובכך מהווה הפרה של האמנה האירופית לזכויות אדם.
בכך הכיר בית הדין שגם סכנה שמקורה בגורם שאינו מדינתי יכולה להוות הפרה של האיסור על עינויים ועל עונש או יחס בלתי אנושיים ומשפילים.
בעת הדיון המשפטי על החזרתם של סופי ואלמה התקיימה מלחמת אזרחים בסומליה.
בעיר הבירה מוגדישו שלט הארגון א-שבאב, שבפברואר 2008 הוכרז על ידי ממשלת ארצות הברית כארגון טרור.
בשטחה של סומליה, ובפרט בעיר הבירה, ישנן הפרות בוטות של זכויות אדם.
מלחמת האזרחים בסומליה החלה בשנת 1991 עם הפלת שלטונו של הנשיא זיאד בארה.
בשנה זו, אזור סומלילנד, הנמצא בצפון המדינה, בודד עצמו והכריז על עצמאות, אם כי ריבונותו אינה מוכרת על ידי אף מדינה או ארגון בינלאומי.
בין 1996 ל-2008 הוכרזו מספר מדינות אוטונומיות בתוך סומליה, שלא כמו סומלילנד, היו כולן תנועות אוטונומיה שלא הכריזו באופן גלוי על עצמאות.
במקביל למתרחש במדינה ובאזור ישנם ניסיונות בלתי פוסקים להשבת השלום.
בשנת 1992 החליט האו"ם להכניס כוחותיו ולהתערב עקב המצב ההומניטרי במדינה וזכויות האדם שנפגעות עקב הלחימה.
כוחות האו"ם ששהו במוגדישו ספגו אלימות רבה מצד אלו עד שלבסוף הוחלט, בשנת 1995, לסגת מהמדינה עקב אבדות רבות.
השלטון של א-שבאב כופה נורמות נוקשות בשם האסלאם.
הארגון קובע קובעים לגברים ולנשים איך להתלבש, מה יהיה צלצול הטלפון ומה אורך זקנם של הגברים.
לנשים קשה אף יותר באזורים אלו היות שאל-שבאב אוסרים עליהן לצאת למקומות ציבוריים, להתראות עם גברים (גם אם מדובר בגברים הקרובים אליהן) וסוגרים את עסקיהן בטענה שאסור לערב בין גברים ונשים.
התנהגות זו של אל-שבאב אינה מופנית רק כלפי מי שגר באזורים אשר בשליטתם אלא גם כלפי אלו העוברים בשטח שבו הם שולטים.
ישנן נקודות יציאה וכניסה מהאזורים הנשלטים וכך א-שבאב דואגים לבחון שהאנשים שהיו בשטחם צייתו לחוקי האסלאם הקפדניים.
סופי, נכנס לבריטניה בשנת 2003 תוך שימוש במסמכי נסיעה מזויפים וביקש מקלט על בסיס העובדה שהיה בסומליה בן לחמולת Ree-Hammar, חמולת-בת של החמולה הגדולה בסומליה – Ahansi.
חמולת Ahansi וחבריה היו תחת רדיפה של המיליציה הסומלית Hawiye שהרגה את אביו ואחותו של סופי והכתה אותו.
אין לסופי קרובים ששרדו וחיים בסומליה.
הוחלט כי לא יקבלו אותו לבריטניה כמבקש מקלט, זאת על בסיס ההחלטה כי סופי נשאר בסומליה עד שנת 2003, מה שמערער בעיניי בריטניה את טענתו כי מסוכן לו שם.
ב-16 במאי 2005 עתר סופי נגד דחיית בקשתו למקלט.
ב-29 ביוני 2005 נדחתה עתירתועקב חוסר אמינות בסיפורו.
סופי ביצע בבריטניה פשעים כמו שוד ואיומים לרצח וריצה עונש בכלא, וביולי 2006 הוחלט לגרשו לסומליה בטענה כי הוא מסכן את הציבור.
לאחר דחיית עתירתו של סופי לביטול גירושו, בשנת 2007 קיבל בית המשפט את העתירה נוכח העובדה שצו הגירוש הוצא לפני קיום דיון בבקשתו.
אלמי נולד בסומליה לאבא שהיה קצין בצבא המורדים של זיאד בארה, ונשלח לשגרירות סומליה בלונדון כחלק מתפקידו.
בשנת 1988 אלמי הצטרף אליו לבריטניה.
ב-26 באפריל 1989 אלמי מבקש מקלט מדיני בבריטניה על בסיס שיש מלחמת אזרחים בסומליה והוא יהיה בסכנה עקב העבר המקצועי של אביו .
ב-31 באוקטובר 1989 הוא הוכר כפליט וניתנה לו אשרה להישאר בבריטניה, שמאוחר יותר הוארכה ללא מועד פקיעה.
ב-8 במרץ 1996 אלמי נכלא לחמש וחצי שנים עקב עבירות תנועה, שוד והחזקת נשק באופן בלתי חוקי.
במהלך השנים וגם לאחר שחרורו מהכלא אלמי המשיך לבצע עבירות על החוק ובשנת 2001 הורשע בהחזקת הסמים.
בעקבות העבירות הרבות של אלמי החליט משרד הפנים ב-4 בספטמבר 2006, לבטל את מעמדו נוכח היותו מסוכן לציבור, ולשלוח אותו בחזרה לסומליה.
ב-27 באוקטובר 2006 עתר אלמי נגד ההחלטה.
משרד ההגירה דחה את בקשתו.
ב-14 במרץ 2007 אלמי עתר על כך שבית המשפט לא דן בבקשתו לפני שהצו נגדו הוצא.
העותרים טוענים כי החזרתם למוגדישו תחשוף אותם לתנאי חיים מסוכנים.
את זכותם לקבל עזרה נגד פגיעה זו מצאו העותרים בסעיפים 2 ו-3 לאמנה האירופית לזכויות אדם, הקובעים:
ס' 2 לאמנה – "חיי כולם צריכים להיות מוגנים על ידי החוק.
אין לקפח הצלת חייו של אף אדם בביצוע גזר דין של בית משפט בעקבות הרשעתו על פשע, אשר העונש הזה מסופק על ידי חוק"
ס'3 לאמנה – "לא יהיה אדם נתון לעינויים ולא ליחס או לעונש בלתי אנושיים או משפילים"
טענת בריטניה לגבי סופי היא שהוא אדם לא אמין ומסוכן במידה מסוימת עקב ההאשמות נגדו בעבירות של שוד ואלימות.
בהיותו בן 19, רווק צעיר ובעל מצב בריאותי טוב, יכול הוא לחזור לסומליה ללא סכנה ולדאוג לעצמו.
בריטניה טוענת לגבי אלמי, כי הוא משתייך לחמולה Isaaq ועל כן ישנה חמולה שהוא יכול לחזור לחיקה בשלום.
בנוסף, נמצא על ידי בריטניה כי החזרתו לסומליה לא מהווה איום על חייו.
בית הדין קבע כי כל אדם אשר נמצא במוגדישו נמצא במידה כלשהי בפני סכנה של הפרה של ס' 3 לאמנה.
נקבע כי יש לבחון האם הכוחות הנלחמים בסומליה פוגעים באופן מכוון גם באזרחים.
בנוסף, יש לבחון מה הוא מספר ההרוגים שהם אזרחים אשר לא השתתפו בקרבות.
בית המשפט מדגיש כי מבחנים אלו אינם מתאימים לכל פסק דין העוסק בשאלה של אי חזרה למדינה מסוכנת, אך במקרה הנוכחי ישנה רמה מאוד גבוהה של אלימות בסומליה.
עם זאת, בית המשפט לא פוסל את העובדה שישנם אזרחים המוגנים מאלימות זו.
אזרחים אלו קשורים לארגוני פשע הפועלים בסומליה, לאנשי עסקים הפועלים בסומליה ולמשפחות סומליות שיש להן כסף וכבוד רב, ולבסוף לשחקנים ראשיים בערים המרכזיות ובמדינה בכלל.
ישנם דו"חות המציגים נתונים לכך שכל הצדדים המשמעותיים לסכסוך ממשיכים לעסוק באלימות ללא אבחנה ומבצעים התקפות מרגמה רבות נגד כוחות אויב באזורים שבהם ישנה התיישבות צפופה במוגדישו וכל זאת מבלי להביא בחשבון את האוכלוסייה האזרחית.
-ב-9 בספטמבר 2010, מזכ"ל האו"ם דיווח כי במוגדישו יש חוסר בביטחון.
ב-16 בספטמבר 2010, התפרסם דיווח של ד"ר שמשול בארי, מומחה לזכויות אדם ופליטים, כי המצב בסומליה הרע ובתי החולים מלאים בנפגעי האלימות.
עוד קובע בית הדין כי ניתן יהיה להחזיר תושב למקום אחר במדינה, שאינו מוגדישו, לאזור המרכזי או הדרומי, וזאת בתנאי שיצליחו להעביר אותו לאזור זה ללא מעבר באזור הבירה, בה יהיה חשוף לפרעות ויהיה נתון למצב מאיים.
אולם, אופציה זו תלויה כמובן במקום מגוריו של האדם החוזר.
יש לקחת בחשבון שכדי להיכנס לסומליה אין ברירה אלא לעבור במוגדישו, שם נמצא שדה התעופה.
בית הדין קבע ששיטות העונשים של א-שבאב נופלות בגדר המעשים המהווים עינויים או יחס או עונש בלתי אנושיים או משפילים", כאמור בס' 3 לאמנה.
בית המשפט מקבל את העובדה שככל הנראה העונש שיוטל על אדם בסומליה יהיה תלוי בחומרת המעשה שעשה, אולם, בית המשפט אינו יכול להתעלם מהעובדה כי ישנם דיווחים על כך שסומלים הוכו והושפלו על הפרות קלות יחסית, כמו השתתפות במשחקים חברתיים, צפייה במשחקי כדורגל ולבישת בגדים לא ראויים.
בית הדין מקבל את האפשרות שישנם מבקשי מקלט ופליטים אשר היו, באופן יוצא מן הכלל, קשורים ל"שחקנים החזקים" במוגדישו ועל כן יוכלו לקבל הגנה ולחיות בשלום בעיר.
לדברי בית המשפט, ס' 3 אמנם דורש להתמקד בהשלכות הצפויות על כל מבקש מקלט או פליט, ולא לשלול את האפשרות כי יימצא שאדם מקושר היטב לגורמים חזקים ועל כן יהיה מוגן, אך אפשרות זו היא נדירה.
ראשית, נראה כי רק קשרים ברמה הגבוהה ביותר בלבד יהיו בעמדה מספקת כדי לספק הגנה כזו.
לא יהיה זה מספיק להראות כי אדם היה חבר שבט בעברו, כיוון שאין לדעת מה קשריו לשבט זה כיום והאם שבט זה בכלל קיים.
שנית, סביר שאנשים שלא היו בסומליה במשך זמן מה לא יצליחו לקיים את המגעים הדרושים כדי להשיג לעצמם הגנה.
פליט חוזר אשר אין לו קשרים חזקים או בני משפחה קרובים הן באזורים המסוכנים והן באזורים שאליהם אינו יכול להגיע בבטחה הוא יאלץ לפנות למחנה פליטים כדי לא להיות בסכנת חיים.
כאשר לוקחים בחשבון שבמידה סבירה החוזרים ימצאו עצמם במחנה פליטים, כגון אלו הקיימים בפרוזדור Afgooye, או במחנה פליטים, כגון מחנות Dadaab בקניה, בית המשפט סבור שיהיה סיכון אמיתי שהם יהיו חשופים ליחס הנופל בגדר ס' 3 .
לגבי סופי, שמוצאו בקיוריוליי שבסומליה, בית הדין קיבל את העובדה שיכול להיות שיש לו משפחה שם שתוכל לתמוך בו.
עם זאת, העיר קיוריוליי נשלטת כיום על ידי א-שבאב וכיוון שהמבקש הגיע לבריטניה בשנת 2003, כשהיה רק בן שש עשרה, בית המשפט סבור כי קיים סיכון אמיתי שיהיה נתון להתעללות על ידי א-שבאב אם ינסה לחזור לשם.
על פי הראיות שהוגשו לבית המשפט אין לו משפחה נוספת בדרום או במרכז סומליה.
כתוצאה מכך, כיוון שאינו יכול לנסוע לקיוריוליי באופן בטוח, סביר להניח כי הוא ימצא עצמו במחנה פליטים כלשהו.
נוכח זאת שליחתו בחזרה לסומליה תפגע בו ותפר את זכויותיו.
לגבי אלמי בית הדין קבע שהוא היה חבר בשבט Isaaq.
ממידע של המדינה עולה כי אנשים אשר מקורם בסומלילנד ו/או שיש להם קשרים עם שבטים חזקים, כגון אנשי חמולת Isaaq, יכולים לחזור לסומליה.
אך בית הדין קבע שזו לא ראיה מספקת לקשרים חזקים שיוכלו להגן על אלמי במוגדישו.
הוא לא יוכל לעבור באופן בטוח למקום מגורים בדרום או במרכז סומליה.
אין שום ראיות או הוכחות המצביעות על כך שיש לו קשרי משפחה קרובים באזור.
הוא הגיע לבריטניה ב-1988 כשהיה בן 19 וחי שם 22 שנים.
אין לו ניסיון חיים תחת משטר הדיכוי של אל-שבאב.
כתוצאה מכך, בית המשפט סבור כי הוא יהיה בסכנה אמיתית של עינויים ויחס בלתי אנושי אם יחפש מקלט באזור שנשלט על ידי א-שבאב.
כמו כן צפוי לו סיכון ממשי אם יחפש מקלט בפרוזדור או במחנות פליטים.
בית הדין מציין כי המבקש נולד בסומלילנד וקיבל על עצמו את החברות בחמולת Isaaq.
עם זאת, אם המבקש יכול להתקבל לסומלילנד, לא ברור לבית הדין למה הנפיקו לו הוראות עזיבה למוגדישו ולא להרגייסה, עיר הבירה של סומלילנד.
העובדה שבחרו להנפיק לו תעודת חזרה למוגדישו ולא להרגייסה סותרת את הטענה שהוא יוכל לחזור לשם.
לפיכך בית הדין מחליט שאלמי אינו יכול לחזור להרגייסה, להתקבל ולהתיישב שם.
נוכח זאת החזרתו תהיה למוגדישו, שם הוא צפוי להיות בסכנה ממשית של הפרות ס' 3 לאמנה.
פסק דין פילרטיגה נגד פנייה איראלה הוא פסק דין שניתן בשנת 1980 בבית המשפט לערעורים בארצות הברית.
פסק הדין עוסק בסמכות השיפוט הפדרלית של ארצות הברית בתביעה בגין האיסור על עינויים בנסיבות שבהן לא הייתה זיקה ישירה בין המעשה לבין ארצות הברית, שכן המעשה שבגינו התביעה בוצע מחוץ לשטח ארצות הברית, לא על ידי אזרחיה ולא נגד אזרחיה.
בית המשפט קבע שיש לו סמכות שיפוט מכוח חוק נזקי זרים (ה-Alien Torts Statute) כיוון שהאיסור על עינויים מעוגן במשפט הבינלאומי המנהגי.
העובדות בבסיס פסק הדין בבית המשפט לערעורים
המקרה בבסיס פסק הדין הוא גרם מוות בעינויים של אזרח פרגוואי, חואליטו פילרטיגה על ידי קצין משטרה של משטרת פרגוואי, פנייה איראלה.
ד"ר יואל פילרטיגה, אביו של הנרצח, היה רופא מוכר בפרגוואי בשנות ה-70. הוא היה ידוע בדעותיו נגד השלטון של הנשיא אלפרדו סטרסנר, ששלט בין השנים 1954–1989. כתוצאה מדעותיו הפוליטיות סבלה משפחתו מרדיפות וחקירות על ידי המשטרה.
רדיפה זו הובילה לחטיפתו והירצחו של הבן, חואליטו פילרטיגה בן ה-17, תוך כדי עינויים קשים, ב-29 במרץ 1976.
דולי פלרטיגה, אחותו של הנרצח, הובאה לביתו של פנייה-איראלה, המפקח הכללי של משטרת אסונסיון, בירת פרגוואי, על מנת לזהות את גופת אחיה, כשעליה סימני עינויים קשים.
כאשר דולי פילרטיגה נסה מזירת הרצח קרא לעברה פנייה: "הנה לך מה שחיפשתם במשך כל כך הרבה זמן ומה שהגיע לכם, עכשיו תשמרו על הפה שלכם".
לפיכך טענה משפחת פילרטיגה שהעילה לרצח הן האמונות והדעות הפוליטיות של האב, יואל פילרטיגה.
זמן קצר לאחר מכן הגישה משפחת פילרטיגה תביעה פלילית בגין רצח בבית המשפט של פרגוואי נגד פנייה והמשטרה בפרגוואי.