tomron87/hebrew-wikipedia-sentences-corpus huggingface dataset:
ברור שאדם המשחק כדורגל עם חברו מסכים למגע גופני כלשהו במהלך המשחק, אבל, ברור גם שאינו מסכים שחברו ידקור אותו עם סכין.
העיקרון הוא שחריגה בולטת מההסכמה או הרשות שניתנה, נחשבת לחוסר הסכמה.
ההסכמה חייבת להתייחס לאותה נגיעה ספציפית שבוצעה.
במקרים של חריגה מהסכמה, יש הסכמה בהתחלה, אבל תוך כדי ביצוע הפעולה, המעשה חורג מההסכמה שניתנה בהתחלה.
זאת אומרת, אם הסכים אדם שחברו ילטף לו את היד, אין הוא מסכים שהוא ייתן לו גם מכה על אותה יד, או שילטף חלק אחר בגופו.
ניקח למשל מצב שבו אדם הסכים לניתוח השתלת עור שיילקח מהישבן, ותוך כדי הניתוח הרופא מחליט לקחת גם חתיכת עור מהרגל – האם ניתן לומר שהמטופל הסכים לדבר?
הסכמת החולה לטיפול רפואי, אינה מבטאת גם באופן אוטומטי הסכמה לקבלת זריקה או לביצוע ניתוח.
כיצד קובעים האם הייתה הסכמה?
זה תלוי בעיקר בשאלה של הסכמה שאינה מפורשת, אלא שנלמדת מההתנהגות – הסכמה מכללא – דהיינו, האם מהתנהגותו של המותקף, ניתן להסיק כי הסכים למגע.
אם אדם מסכים להיכנס לזירת אגרוף, ברור שהוא הסכים למגע עם אגרופיו של יריבו, אך לא הסכים שיריבו ינשך אותו באוזנו (זה חורג ממטרת הספורט ומהסיכונים המקובלים בו).
באותו אופן, אדם שהושיט את ידו לרופא לשם קבלת זריקה, מסיקים מהתנהגות זו כי הסכים לקבלת הזריקה.
הסכמה לנגיעה מבלי שהמסכים יודע מה מהות הנגיעה לא תיחשב להסכמה.
אם חולה מסכים לניתוח רפואי, מבלי שהוא יודע באיזה ניתוח מדובר, אין להסכמתו תוקף.
ברור אם כן שהחולה חייב לדעת לאיזה סוג ניתוח הוא נותן את הסכמתו.
אך נשאלת השאלה, כמה מידע צריך לגלות לו אודות הניתוח – אודות סיכונים וסיכויים שכרוכים בטיפול, או אודות טיפולים אפשריים נוספים במקום הטיפול שניתן.
בארץ נקבע שהיקף חובת הגילוי היא זהה, בין אם מדובר בגילוי של סיכונים וסיכויים, ובין אם מדובר בטיפולים חילופיים נוספים.
ברור שאין משמעות להחלטת החולה, אלא אם היא מתבססת על מידע המאפשר לו לשקול את סיכוייו מול סיכוניו, ואת הטיפולים האחרים האפשריים.
מצד אחד רצוי לקבוע חובת גילוי רחבה, אך מצד שני לא נרצה להעמיס על החולה מידע רב ומיותר מדי, שגם לא יסייע לו בקבלת החלטתו וגם יסרבל את הטיפול הרפואי ויגרום לדאגה מיותרת.
בוודאי שיש מידע מהותי שצריך לגלות אודות הטיפול, אך בוודאי שגם יש מידע שרצוי לחסוך מהחולה.
אם מישהו נכנס לניתוח בברך למשל, רצוי מן הסתם לציין בפניו את סיכויי הצלחת הניתוח (במיוחד אם אלה סיכויים לא גבוהים), אך לא בהכרח רצוי להדאיג אותו בפרטים אודות סיבוכים נדירים ביותר שהאפשרות התאורטית להתרחשותן היא אפסית.
הרי ניסיון החיים מלמד גם שכשרופא מתאר לחולה את כל האופציות העומדות לרשותו, החולה ישאל אותו: "מה אתה ממליץ?".
הגישה האמריקנית קובעת את הדבר הבא: הרופא חייב לגלות את כל הפרטים, אם יש יסוד להניח שהניזוק (המטופל) לא היה מביע את הסכמתו לטיפול הרפואי, אם היה יודע את המידע.
דהיינו, אם רופא לא מגלה סיכון קטן הטמון בטיפול, כי הוא בטוח שזה לא היה משפיע על החלטת המטופל לקבל את הטיפול, הוא לא ייחשב לתוקף.
למשל, רופא שלא מגלה למטופל העומד לקבל זריקה מצילת חיים, שהזריקה הזו היא מעט כואבת יותר מזריקה רגילה, לא ייחשב לתוקף.
השאלה החשובה כעת, לקביעה מה ייחשב לגילוי נאות ומה ייחשב לחוסר גילוי, היא מה בעצם ייחשב למידע מהותי אודות הנגיעה.
מלבד הסבר כללי על הטיפול, כל תוצאת לוודאי שהיא חלק וודאי מהטיפול מהווה מידע מהותי.
מידע נוסף שיכול להשפיע על החלטת החולה להסכים לטיפול יכול להיות גם הוא רלוונטי, כמו טיפולים אלטרנטיביים אחרים וכן הלאה.
נראה כי יש שני גורמים עיקריים שקובעים אם המידע הוא מהותי: האחד הוא ההסתברות לגרימת תופעת הלוואי/הנזק, והשני הוא חומרת הנזק.
ככל שההסתברות לגרימת הנזק וחומרתו גבוהים יותר, כך יהפוך המידע למהותי יותר, וכך יהיה חייב הרופא לגלות אותו.
שאלת כמות המידע שיש לגלות, אם כן, איננה שאלה פשוטה.
טיפול ללא מידע מלא על הטיפול ייחשב לתקיפה – מהות הנגיעה לה צריך לתת הסכמה, כוללת גם את הסיכונים והסיכויים שבנגיעה, ולכן אם אין מידע אודות כך, לא הייתה הסכמה למהות הנגיעה וזה ייחשב לתקיפה.
אם רופא לא מגלה את כל הפרטים לחולה שנותן את הסכמתו, הסכמתו בעל זאת תהיה תקפה – החולה מסכים למהות הנגיעה בגופו, אבל רק לא מבין את כל סיכוניה.
במקרה כזה לא יוכל החולה לתבוע בגין תקיפה, אבל יוכל לתבוע בגין רשלנות (התנהגות בלתי-סבירה של הרופא, שהפר את חובתו לגלות פרטים אודות הטיפול הרפואי).
הגישה השנייה היא זו שהתקבלה בסופו של דבר בארצות הברית, קנדה וגם בישראל.
המצב הוא שהתוקף של הסכמה לנגיעה כלשהי איננה תלויה בשאלה אם ידע המסכים את כל הסיכונים כולם, אלא רק שידע מה טיב הנגיעה.
אולם, אין מצב זה שולל את החשיבות של המידע – יש לגלות לחולה את המידע החשוב, כדי שישקול אותו בהחלטתו להסכים לביצוע טיפול.
ראשית, כאמור, אם ברור שהמידע שלא סופק הוא מהותי ונוגע לטיב הנגיעה, אז ניתן לבסס עוולת תקיפה.
יתר על כן, ניתן לבסס טענה של הסכמה שהושגה בתרמית (ראה המשך), על בסיס הדבר שהרופא לא גילה את כל הפרטים.
שנית, כפי שצוין, גם אם לא ניתן לתבוע בגין תקיפה, ייתכן שניתן לתבעו בגין רשלנות.
זאת אומרת, יש מצבים בהם לא ניתנה הסכמה, אבל בכל זאת לא נמהר מיד להסיק שהייתה תקיפה, אלא נבדוק האם הטיפול הרפואי שניתן היה סביר או לא.
זה בדיוק מה שנקבע בחוק זכויות החולה, שמדבר על תקיפה בהקשר הרפואי – כיום, זה החוק הרלוונטי לתקיפה רפואית ורשלנות רפואית.
ס' 15(3) לחוק קובע שבטיפול רפואי דחוף, ניתן לתת את הטיפול גם ללא הסכמתו של החולה.
אולם, נקבע בפס"ד קורטאם שבאופן עקרוני, אם יש החולה הביעה התנגדות לטיפול, לא ניתן לבצע אותו.
הסכמה שהושגה בתרמית / בכפייה
מקרה שבו ההסכמה למגע הושגה בתרמית, ייחשב הדבר כאילו לא ניתנה הסכמה, והנוגע ייחשב לתוקף.
כדי להוכיח שהייתה תרמית, יש להוכיח ארבעה דברים:
שהתוקף הציג עובדה כוזבת, או לא גילה עובדה שאינה כוזבת;
שהתוקף ידע שהעובדה איננה נכונה;
שהתוקף רצה לגרום לניזוק להביע הסכמה לנגיעה בגופו;
שהסכמת הניזוק (המותקף) לנגיעה, אכן נבעה מההטעיה, ולא ממשהו אחר.
מכל אלו נובע שעל אדם המבקש לגעת בחברו מוטלת חובה לגלות את כל הפרטים הידועים.
שוב עולה השאלה הרפואית – עד כמה מוטלת על הרופא החובה לגלות את הסיכונים שבטיפול?
כפי שנאמר לעיל, הדעה היא שיש להשאיר לרופא מקום לשיקול דעת, במיוחד אם גילוי של כל סיכון וסיכון יפגע במתן הטיפול הרפואי.
הדין בתרמית זהה לדין שחל כשההסכמה הושגה על ידי כפייה או איום להשתמש בכוח.
האיום יכול להיות גם כלפי צד שלישי, כמו למשל איום לפגוע בקרובי משפחה של מי שמנסים להשיג את הסכמתו.
מדובר במצבים בהם יש הסכמה מפורשת וברורה לביצוע אותו מעשה מסוים שאכן בוצע, אך בכל זאת רואים את הדבר כאילו לא ניתנה הסכמה.
אם למשל ילדה בגיל 14 מסכימה לקיים יחסים אינטימיים עם גבר, דבר המהווה עבירה פלילית למרות ההסכמה, האם ייחשב הדבר כאילו לא ניתנה הסכמה, והגבר ייחשב לתוקף?
יש כאלה הסוברים שלא כך הדבר, מכיוון שיש להפריד בין המשפט הפלילי למשפט האזרחי.
דהיינו, עצם העובדה שהילדה הסכימה לא תאפשר לתבוע בנזיקין, על אף שזו עדיין תיחשב עבירה פלילית, והגבר יועמד לדין פלילי.
זו אכן הדעה המקובלת במשפט הישראלי: מבחינת המשפט האזרחי, השאלה היא תמיד אם הייתה הסכמה מפורשת ומעשית למעשה, ואם ניתנה הסכמה כזו לא ניתן לתבוע במסגרת המשפט האזרחי.
איום בלבד בשימוש בכוח הוכר כדבר אסור באנגליה כבר במאה ה-14, כתוצאה מהחשש שאיום כזה יכול להוביל לתגובה מצד המעורבים, שתוביל להפרת שלום הציבור.
בדומה לתקיפה בפועל, גם לאיום בתקיפה יש תנאים שצריכים להתקיים כדי שנוכל לומר שאכן התבצעה העוולה:
ניסיון או איום להשתמש בכוח
המונח שימוש בכוח זהה במשמעותו למונח השימוש בכוח שבעוולת התקיפה בפועל (לעיל).
אין בפקודת הנזיקין הגדרה להבדל בין ניסיון לבין איום לשימוש בכוח.
נראה אבל שאיום להשתמש בכוח נועד כדי להשפיע על אדם מסוים, ומכאן שהמאוים צריך לדעת על האיום, מה שלא נכון בניסיון.
בניגוד לניסיון, אין באיום כשלעצמו מעשה או תחילת מעשה של שימוש בכוח.
לכן, אם אדם מתרברב בפני חבריו ומאיים שיפגע באדם אחר, אך מבלי שאותו אחר יודע זאת, הדבר לא ייחשב לתקיפה.
בניסיון לעומת זאת, יש פעולה פיזית של שימוש בכוח, שמופסק עוד לפני שהושלם.
המנסה רוצה לתקוף אדם וגם מתחיל לתקוף אותו, אך משום לא מסיים את התקיפה מסיבה זו או אחרת.
אם למשל פלוני שולח את אגרופו לכיוון פניו של חברו בכוונה לפגוע בו, אבל מפספס את פניו מכיוון שמישהו אחר מזיז את אגרופו, הדבר ייחשב לניסיון להשתמש בכוח, דהיינו, תקיפה.
אין כאן הכרח שהמותקף ידע על הניסיון, כדי שזה ייחשב לניסיון לשימוש בכוח.
ההיגיון בכך הוא שהסיבה שהתקיפה לא בוצעה בסופו של דבר מצויה בגורם חיצוני, אבל אם זה היה תלוי בתוקף בלבד, התקיפה הייתה מתבצעת.
איום לשימוש בכוח כלפי חפץ איננו מהווה עוולה אזרחית.
הדבר מוסדר במסגרת חוק העונשין (המשפט הפלילי), שאוסר לפגוע בנכסים.
על ידי מעשה או תנועה
אמירת מילים סתם (mere words) אינה מהווה תקיפה.
אם חבורה של חברים מאיימים אחד על השני בצחוק בשימוש בכוח, לא תקום עוולת תקיפה.
אין זה אומר שאין להתחשב כלל וכלל במילים שנאמרו ושיש להתייחס רק למעשים, אלא שיש להתייחס להקשר המלא של הדברים – יש למילים משקל, אבל יחד עם המעשים שנעשו ועם הנסיבות.
חבורה של בריונים המקיפים אדם תמים ברחוב בשעת לילה מאוחרת, יכולים לבצע את עוולת התקיפה על ידי איום במילים על אותו אדם בלבד, אפילו מבלי לגעת בו.
במקרה כזה, ברור שיש למילים משמעות שונה, ולכן הדבר ייחשב לתקיפה.
הנחה סבירה, שלמנסה או למאיים הכוונה והיכולת לבצע את זממו
יסוד זה של העוולה הוא המרכזי ובו תלויה עיקר השאלה אם הדבר שנעשה ייחשב לתקיפה.
היסוד דורש שהמאוים יניח באופן סביר, שלמאיים יש גם את הכוונה וגם היכולת לבצע את האיום.
עיקר ההסתכלות היא על המאוים (מה הוא חושב), ומכך נובעים שני דברים:
האדם כלפיו מופנה האיום חייב לדעת עליו – אם המאוים לא יודע על האיום או הניסיון, הוא לא יוכל להניח באופן סביר שלמאיים יש הכוונה והיכולת לבצע את האיום.
כל עוד המאוים מאמין באופן סביר שלמאיים הכוונה והיכולת לבצע את האיום, הדבר ייחשב לתקיפה, גם אם אין למאיים באמת הכוונה או היכולת.
אם אדם מאיים על חברו באקדח, והחבר מאמין שאכן יש לאותו אדם הכוונה לירות, הדבר ייחשב לתקיפה אפילו לא היו כדורים באקדח.
נבהיר רק שיש דרישה שהמאוים יאמין שיש למאיים גם היכולת וגם הכוונה לבצע את האיום.
רק הכוונה (אך היעדר יכולת), או רק היכולת (אך היעדר כוונה) לא תיחשב לתקיפה.
דבר נוסף – אין דרישה שהאיום לשימוש בכוח יצור פחד בלבו של המאוים.
גם אם המאוים הוא אדם שאינו חושש מאגרופיו הקטנים של המאיים החלש, מכיוון שהיה מתאגרף מקצועי בצעירותו, יכול שיתבע בגין תקיפה.
בנוסף להנחה שיש למאיים היכולת והכוונה לממש את האיום, נדרש שמימוש האיום יהיה בהמשך מידי לאיום, ולא בעתיד.
איום כגון: "אם לא תיתן לי את הכסף בעוד חודש, ארביץ לך", לא מהווה תקיפה.
יש מצבים שבהם אדם ביצע תקיפה, אבל יהיה פטור מאחריות ולא ניתן יהיה לתבוע אותו, זאת אם ביצע את התקיפה באחד התנאים המנויים בהמשך (בס' 24 לפקודת הנזיקין):
אם אדם תקף אחר כדי להגן על עצמו מפני פגיעה או כדי להגן על אחר, הוא יהיה מוגן ולא יהיה ניתן לתבוע את המתגונן בגין תקיפה.
הדבר נכון גם אם המתגונן השתמש בכוח כדי להגן על מישהו אחר, ולאו דווקא על עצמו.
אולם יש לשים לב שבסעיף 24(1) מדבר על אמת מידה של סבירות – מותר להפעיל כוח לשם הגנה עצמית לא במידה מוחלטת, אלא במידה סבירה בלבד.
זאת אומרת, נדרש יחס סביר בין הנזק שמבקשים למנוע, לבין הנזק שגורמים עקב ההתגוננות.
למשל, אדם המבקש למנוע מאחר לתת לו מכה קלה, לא ישתמש בכוח במידה סבירה אם יהרוג אותו.
במקרה כזה, השימוש בכוח יהיה בלתי-סביר והוא לא יהיה מוגן.
אולם, אם המבקש להתגונן מפני מכה, יכול שיעשה שימוש במידה סבירה של כוח, אם למשל ידחף את התוקף כדי למנוע ממנו להכות.
מניעת כניסה שלא כדין למקרקעין, או הוצאת שוהה שלא כדין במקרקעין, והגנה על החזקה במיטלטלין
פקודת הנזיקין קובעת שתהא זו הגנה מפני תביעה בגין תקיפה, אם נעשה שימוש בכוח כדי להגן על החזקה בנכס או כדי להשיב נכס שנלקח מהמחזיק.
כשאדם מחזיק בנכס נד, ומישהו לוקח ממנו את הנכס, ברור שהוא רוצה להחזיר אותו לידיו.
יש שני מסלולים בהם הוא יכול להלך כדי לקבל חזרה את הנכס: המסלול האחד הוא הגשת תביעה לביהמ"ש, והמסלול השני הוא לפעול בעצמו לקבלת הנכס בחזרה – "עשיית דין עצמית".
ככלל, המשפט אוסר על עשיית דין עצמית ושואף להביא את הצדדים המסוכסכים לבית המשפט.
אך איסור זה אינו יכול להיות מוחלט, שכן הוא מתנגש עם הטבע האנושי.
אם אדם רואה פולש שנכנס לביתו, לא ייתכן שאותו אדם יפנה את מקומו עבור הפולש, ויפנה לבית המשפט כדי לסלק אותו.
באופן דומה, אם אדם רואה מישהו שלוקח ממנו חפץ, האינסטינקט הכלבי (canine instinct) של האדם רוצה בהחזרת החפץ.
לא נדרוש מאותו אדם לפנות את הדרך מפני אחר המנסה לקחת ממנו את החפץ.
לכן, אדם המתנגד לתוקף המנסה לקחת ממנו חפץ, ובמהלך ההתנגדות נגרם לתוקף נזק, לא יהיה ניתן לתבוע את המתגונן בגין תקיפה.
יש לשים לב שההצדקה לעשיית דין עצמית נובעת מהטבע האנושי, אך אין זה אומר שמותר להפעיל כל מידה של כוח – מידת הכוח מוגבלת בעוצמתה (מידה סבירה של כוח).
מגבלת הזמן שנמצאת בחוק המקרקעין (30 יום), כמו גם המגבלה על עשיית דין עצמית על ידי מחזיק כדין בלבד, אינן נזכרות בפקודת הנזיקין.
אולם, ייתכן שיש להחיל את ההגבלות הללו גם על פקודת הנזיקין, כך שעשיית הדין העצמית הרחבה, המותרת על פי הפקודה, תהיה מצומצמת יותר.
ביצוע צו מאסר, חיפוש וכו'
אם התקיפה בוצעה על-מנת לבצע צו מבין הצווים הבאים, הדבר מותר, כל עוד הצו תקף ומופנה כלפי אותו אדם כלפיו הופעל הכוח/האיום: צו מעצר, חיפוש, מאסר, מסירה לדין או צו עיכוב.
אולם, אין זה אומר שמותר להפעיל כוח בלתי-מוגבל כדי לבצע את הצו, אלא רק במידת כוח סבירה, וזאת רק אם האדם שכלפיו מופנה הצו מתנגד לביצועו.
אם הופעל כוח במידה סבירה נגד אדם לקוי בנפשו/גופו/שכלו, כדי להגן עליו או על אנשים אחרים, הנתבע יהיה פטור מאחריות.
יש לשים לב שביהמ"ש הוא זה שקובע אם האדם הוא שפוי או לא.
ייתכן מצב שבו הנתבע חשב והאמין בלב שלם שהתובע אינו שפוי, אך בית המשפט יקבע אחרת.
לגבי סבירות הכוח המופעל – אם האמין הנתבע שהכוח היה סביר, אז זה מה שיקבע בית המשפט, בתנאי שהנסיבות של המקרה אכם הצדיקו את הפעלת הכוח.
עיקר השאלה תהיה האם הנזק שמנע הנתבע על ידי הפעלת הכוח, מנע נזק גדול יתר שהיה נגרם אם לא היה מפעיל כוח נגד התובע – נוסחת הסבירות.
עצם העובדה שהתובע היה בלתי-שפוי לא מצדיקה הפעלת כוח, אם זה לא כדי למנוע נזק.
במקרה שבו מדובר בהפעלת כוח נגד אדם שלוקה בגופו (שפוי) כדי להציל את אותו אדם (בדרך כלל במסגרת טיפול רפואי), הדבר לא יהיה מוצדק אם אותו אדם הביע את חוסר הסכמתו לפני הטיפול.
ייתכנו מצבים שבהם לא ניתן להשיג את הסכמתו/חוסר הסכמתו של אותו אדם שלוקה בגופו, ובמקרה הזה הוא לא יוכל לתבוע על תקיפה.
כל עוד הנגיעה נעשתה לטובתו.
אם גם התוקף וגם המותקף הם חיילים, והנתבע (התוקף) פעל מכוח הוראות הצבא ובהתאם לאותו דין, הוא לא ייחשב לתוקף.
פעולה לטובת התובע (המותקף) בעת חירום
זהו מצב שבו לא ניתן היה להשיג את הסכמתו של התובע (המותקף), ושהפעלת הכוח נעשתה לטובתו של אותו אדם בעת חירום, כשלא ניתן היה לדחות את המעשה.
מדובר בעצם בטיפול רפואי דחוף להצלת המטופל.
ההגנה הזו מיועדת בעצם בעיקר לרופאים, כדי שלא יתבעו אותם בגין תקיפה בכל פעם שמגישים טיפול דחוף ללא הסכמה.
המשפט הישראלי מבוסס ברובו על המשפט האנגלי המקובל, המכיל שרידים היסטוריים שאינם מתאימים לזמננו.
בנוסף, קיים חוסר אחידות בין ההסדרים השונים של עוולות נזיקיות שונות בפקודת הנזיקין עצמה, כמו גם בחוקים אחרים.
בישראל, כמו באנגליה, החלו להישמע קולות שקראו לרפורמציה בסיסית של דיני הנזיקין, שתכלול מחיקה של הסעיפים ההיסטוריים הלא רלוונטיים וקביעת עקרונות כלליים יותר, שיחולו על כל הדינים הרלוונטיים.
ואכן, בתחילת שנות השישים החל בישראל מפעל חקיקה מקיף של המשפט האזרחי, שנועד להוות קודיפיקציה של המשפט האזרחי בישראל.
עוולת התקיפה וההגנות שלה, מצויה בסעיפים 464 ו-465 להצעת חוק דיני ממונות:
ס' 464: "תקיפה היא שימוש ביודעין בכוח כנגד גופו של אדם, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמתו, או איום ממשי להשתמש בכוח כאמור".
יש מספר שינויים בין הסעיף הזה לבין ס' 23 שנמצא בפקודה כיום:
כוונה מול ידיעה: בעוולת התקיפה כיום, נדרש שהתוקף יפעיל בכוונה כוח נגד גופו של אדם.
החידוש העיקרי בסעיף הוא שאינו דורש שהתוקף יתכוון להפעלת כוח, אלא רק שידע שהוא מפעיל כוח.
הסכמה שהושגה בתרמית: לעיל הופיעו כל המצבים שבהם, על אף שניתנה הסכמה, הדבר ייחשב כאילו לא ניתנה.
למשל, במקרה שההסכמה הושגה בתרמית.
הסעיף החדש אינו מזכיר את האופציה הזו (הוא מסתפק רק בציון "שלא בהסכמתו") מכיוון שכל החריגים להסכמה אינם מוכרים ממילא כהסכמה תקפה.
ביטול ניסיון: ניסיון לתקיפה (דהיינו, תקיפה שלא יצאה לפועל כתוצאה מגורם שלישי) לא ייחשב לתקיפה, מכיוון שבמשפט האזרחי אין משמעות לניסיון.
עניין זה נפרד מהמשפט הפלילי, במסגרתו המנסה לתקוף עובר עבירה פלילית ויועמד לדין פלילי, אבל הנתקף לא יוכל להגיש נגדו תביעה אזרחית.
הצעת החוק מצמצמת את ההגנות.
היא מונה שלושה סעיפים של הגנות בעוולת התקיפה, שמקבילים לס' 8, 5 ו-2 בפקודת הנזיקין.
אלה פעולת לטובת התובע בעת חירום, לקוי שכלי/גופני והסגת גבול בהתאמה.
נראה לכאורה שיש צמצום של ההגנות, אבל הגנות שהושמטו מהסעיף הוכנסו במסגרת ס' 446, הוא סעיף כללי של הגנות.
הסעיף קובע שמי שפועל באופן סביר, כדי להגן על עצמו או על אחרים, או על רכוש שלו או של אחרים, יהיה מוגן.
הסיבה שיש סעיף הגנות כללי, היא כדי שהן יהיו רלוונטיות לא רק לגבי עוולת התקיפה, אלא גם לגבי עוולות אחרות (במסגרת ביצוע קודיפיקציה).
לדוגמה: כיום, אדם הפועל מתוך הגנה עצמית לא יהיה אחראי לתקיפה, אבל אין סעיף שפוטר אותו מאחריות בהסגת גבול.
כך למשל אם אדם שומע צרחות בתוך בית של מישהו אחר, והוא נכנס לתוך הבית (מסיג גבול) כדי להציל את האדם המותקף, הוא אכן יהיה מוגן מפני תקיפה.
אולם, מכיוון שאין סעיף הגנה מקביל לעוולת הסגת הגבול, ניתן יהיה לתבוע אותו בגין הסגת גבול (הכניסה לבית שאינו שלו) – זה אבסורד.
על ידי חקיקת ס' 446 שלעיל, נפתרת הבעיה הזו, וכעת כל עוד האדם פעל באופן סביר, הוא יהיה מוגן מפני כל עוולה.
אם יתקבל הקודקס, כל עוד מנע הנתבע (התוקף) נזק גדול יותר מזה שהוא גרם, הוא יהיה מוגן.
אותו אדם שנכנס לבית של אחר כדי למנוע רצח למשל, לא יהיה ניתן לתבוע אותו בגין הסגת גבול.
ישנן גישות רבות להסתכלות על המשפט (מה מטרתו, מהותו וכן הלאה), ביניהן הגישה הכלכלית, שעיקר טענתה שמטרת המשפט להשיג תועלת כלכלית.
באופן עקרוני, ההסתכלות הכלכלית של דיני הנזיקין אומרת שאם המעשה היה יעיל (גרם יותר תועלת מאשר נזק), אז האדם שעשה את המעשה לא ייענש אפילו פגע במישהו בדרך – בפשטנות – הרי כשמסתכלים על כל התמונה, אותו אדם גרם יותר טוב מרע.
ואכן, נראה שפעמים רבות ביהמ"ש לא יחייב אדם לשאת באחריות אם המעשה שעשה היה יעיל.
לדוגמה – אדם רואה פלוני מוציא אקדח מכיסו כדי לירות בחברו.
הוא רץ כדי להדוף את האקדח מידיו של אותו פלוני, וגורם לו חבלה על היד ממנה הוציא את האקדח.
ברור שאותו אדם גרם לחבלה על היד (זה הנזק), אבל הוא גם הציל את חיי חברו (זה התועלת).
בסה"כ, נראה לא סביר לתבוע את המציל על גרימת החבלה ליד, שכן היא הייתה הכרחית כדי למנוע נזק גדול יותר.
ס' 446 שציינו מאמץ את הגישה הכלכלית הזו.
כאמור, לפי הסעיף, אם הנזק שמונעים על ידי המעשה הוא גדול יותר מהנזק שגורמים, אז יש הגנה – זו בדיוק הגישה הכלכלית שהצגנו.
לכאורה, נראה שהמצב הזה הוא הגיוני, אבל מיד נראה שיש איתו בעיתיות.
נחזור לדוגמה של המציל מפני אקדח: נוסיף לדוגמה עובר אורח תמים שנמצא במקום באופן מקרי.
המציל רץ לכיוון הפלוני בעל האקדח, ותוך כדי זה הוא מפיל את עובר האורח שהיה בדרכו, וזה מקבל מכה.
ברור על אף שעובר האורח נפגע, המציל עדיין גרם יותר תועלת מנזק, ולכן לא ישלם לבעל האקדח פיצוי על תקיפה.
אולם, מה בדבר זכותו של עובר האורח?
במקרה כזה, לא תהיה לאותו עובר אורח שום זכות – הוא לא יוכל לקבל פיצוי על הנזק שנגרם לו.
כתוצאה מכך שלצד שלישי אין זכות לפיצוי, נראה שיכול להיווצר מצב שבו במקום להשיג יעילות כלכלית, היעילות תיפגע.
בדוגמה שלעיל פעולת ההצלה היא עדיין הפעולה היעילה, אבל נפתח את הסיטואציה.
נניח למשל שהולכי הרגל בדרכים ממלאים בחברה תפקיד חשוב – בזמן שהם הולכים ברחובות הם מנקים את הלכלוך שמצטבר בדרכים.
אם בכל פעם שתתבצע פעולה "סבירה" (מונעת נזק גדול וגורמת נזק קטן יחסית) עוברי האורח לא יוכלו לקבל פיצוי, הם יפסיקו ללכת בדרכים, והעיר תהיה מלוכלכת ותפריע לפעולה של כולם, ואף אחד לא יוכל יותר להשתמש בדרכים המלוכלכות.
חוסר היעילות אם כן מתרחשת במקרים שבהם הפעילות של המזיק תלויה בפעילות של הניזוק (הצד השלישי).
אם לא יתנו זכות פיצוי לאותו גורם שלישי, אז הוא יפסיק את פעולתו.
הדבר מודגם בפס"ד Vincent v.
אדם הפליג באוניתו ופתאום פרצה סערה.
כדי להציל את ספינתו, נכנס למזח של אדם אחר.
במהלך הסערה, המזח ניזוק כתוצאה משהות הספינה בו.
ברור שכניסת האוניה למזח היא פעולה יעילה (הצלת האוניה ואנשיה), ולכן אין לחייב את בעל האונייה בגין הנזק שנגרם.
אולם, ההשלכה של קביעה זו, לאחר שישנו עוד מקרים כאלה, היא שבעלי המזחים לא יאפשרו כניסה למזח, או שפשוט לא יהיו יותר מזחים – זו תוצאה שאיננה יעילה, הרי אנחנו רוצים בקיומם של מזחים – ולא יהיו מקומות להסתיר אוניות מפני סופות, ובסופו של דבר ייגרם נזק רב ביותר.
יש למצוא דרך לאפשר זכות פיצוי לאותו גורם שלישי שניזוק.
עוולת הפרת חובה חקוקה היא עוולת מסגרת בדיני נזיקין.
העוולה יוצרת חבות בנזיקין לנתבע שהפר חובה החלה עליו על פי חיקוק בתנאים המפורטים בסעיף 63 לפקודת הנזיקין.
קיומה של חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק - כלומר קיים חיקוק המחייב את הנתבע בהתנהגות מסוימת.
החובה החקוקה נועדה לטובת/הגנת הנפגע.
המזיק הפר את החובה המוטלת עליו.
ההפרה גרמה לניזוק נזק - כלומר נדרש להוכיח: נזק, קשר סיבתי עובדתי וקשר סיבתי משפטי.
הנזק הוא מסוג הנזקים אליהם התכוון החיקוק- על הנזק שנגרם להיות מסוג הנזק שהחובה החקוקה נועדה למנוע.
בנוסף לקיום חמשת יסודות אלו, כוללת הגדרת העוולה יסוד נגטיבי, לפיו החיקוק לא התכוון, לפי פירושו הנכון, לשלול את התרופה המבוקשת.
מקומו הגאומטרי של הנושא בתאוריה של דיני הנזיקין
עוולת הפרת חובה חקוקה היא עוולת מסגרת המעוגנת ב-ס' 63 לפקודת הנזיקין.
עוולת המסגרת אינה יוצרת את החובה, אלא היא יוצרת עילת תביעה בנזיקין לחובות הנשאבות מחיקוקים אחרים.
החובות החקוקות שונות זו מזו במהותן והיקפן, הנקבעים על פי הוראותיו של החיקוק הספציפי העומד לדיון.
הקריטריונים לעוולת הפרת חובה חקוקה אינם סגורים, מספרם כמספר החובות החקוקות, אולם הם כפופים לתנאי המסגרת הקבועים ב-§63 לפקודה.
במשפט המנדטורי, החיקוק הרלוונטי אינו רק המקור לחובה החקוקה, אלא הוא המקור לאחריות בנזיקין.
התביעה מכונה Action of statute, כיוון שעילת התביעה נובעת מהחוק הרלוונטי ולא מעוולה כללית של הפרת חובה חקוקה, ולכן מספר העוולות של הפרת חובה חקוקה הוא כמספר החיקוקים.
בישראל, פקודת הנזיקין בנוסחה המקורי משנת 1944 לא הזכירה את עוולת הפרת חובה חקוקה.
ב-1947 הוכנסה העוולה לפקודה ונוסחה ברוח הפסיקה האנגלית בכללותה.
במשך שנים רבות לא ניצלו בתי המשפט באופן מלא את האפשרויות הגלומות בעוולה.
ניתן לה פירוש מצמצם שנבע במידה רבה מאימוץ הלכות אנגליות.
דוגמה לפירוש המצמצם ניתן לראות בפרשנות הפסיקה המיוחסת ל§63(ב).
§63(ב) והרקע שלו במשפט האנגלי
בפס"ד Phillips התעוררה מחלוקת בנוגע לשאלה מתי חיקוק הוא לטובתו של "אדם אחר".
דעת הרוב גרסה שחיקוק המגן על כלל הציבור אינו לטובת כל אדם ואדם מן הציבור.
לעומת זאת השופט אטקין גרס שחיקוק יכול להיות לטובת כלל הציבור ועם זאת גם לטובת כל אחד ואחד מן הציבור.
§63(ב) לפקודת הנזיקין מציין שהביטוי "אדם אחר" כולל גם בני אדם מסוגו של התובע או בני אדם בכלל.
לכאורה סעיף זה נראה מיותר כיוון ש-§63(א) אינו מטיל כל מגבלה לגבי מיהו אותו "אדם אחר".
נראה ש-§63(ב) הוכנס לפקודה נוכח חילוקי הדעות בפס"ד Phillips לגבי השאלה מתי חיקוק הוא לטובתו של אדם.
נוסח הסעיף יוצר רושם שכוונת המחוקק הישראלי הייתה לאמץ את גישת דעת המיעוט של השופט אטקין, המרחיבה את היקף האנשים שהחיקוק יחשב לטובתם.
למרות זאת, בעבר פורש הסעיף בפסיקה הישראלית לפי הגישה הצרה של דעת הרוב בפס"ד Phillips.
בעקבות מגמה זו הפסיקה סירבה להכיר באחריות נזיקית דרך עוולת הפרת חובה חקוקה בכל הקשור לחובות גופים ציבוריים, כמו גם בחוקים שנועדו להגן על כלל האוכלוסייה כגון דיני התעבורה, דיני העונשין ועוד.
השופט ברק קבע שבסעיף 63(ב) לפקודה אומצה דעת המיעוט של השופט אטקין.
המקרים שנידונו בפסיקה הם כל אותם מקרים בהם החוק מטיל חבות לטובתו של אדם.
ניתן להבחין במקרים טיפוסיים העוסקים בחובות המעביד כלפי עובדיו, תקנות רישוי עסקים, חוק התכנון והבנייה, חוק העונשין ופקודות התעבורה.
למשל בפס"ד עובדיה המעביד הפר את חובת הגידור של מכונה מסוכנת וכתוצאה מכך נגרם לאחד העובדים נזק בידו.
בית המשפט קבע כי אף על פי שהעובד התרשל בכך שהכניס את ידו למכונה, אשמתו המוסרית של המעביד, גדולה מזו של העובד ולכן עליו לפצותו.
בפס"ד ועקנין בית המשפט חייב בפיצויים את הבעלים והמפעילים של בריכה עירונית כיוון שהפרו את תקנות רישוי עסקים ולא הציבו שלט המורה שהקפיצה למים הרדודים אסורה.
פס"ד סולטאן דן במוסלמי שגירש את אשתו בעל כורחה בלא שהיה בידו פס"ד של בית משפט שרעי המחייב את האישה להתיר את הנישואים, זאת בניגוד להוראות §181 לחוק העונשין.
בית המשפט חייב את הבעל לשלם פיצויים לרעייתו מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה.
סימן י' לפקודת הנזיקין שכותרתו "הפרת חובה חקוקה" קובע:
(ב) לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני.
יסוד ראשון: הפרת חובה חקוקה על ידי המזיק
לקיום יסוד זה נדרש כי הנתבע הפר חובה המוטלת עליו בחיקוק והחיקוק אינו פקודת הנזיקין.
לפי ההגדרה בפקודת הפרשנות חיקוק הוא: חוק, תקנות, צווים וכל הוראה בת פועל תחיקתי.
אין צורך שהחיקוק יזכיר אפשרות של תביעה אזרחית על הפרתו.
מספיק שהחיקוק מטיל חובה כלשהי, העונה על דרישות §63, כדי שלנפגע תהיה זכות תביעה אזרחית על הפרתה.
חיקוק פורש ככולל גם חלק של חיקוק.
גם כאשר רק סעיף מסוים מתוך החיקוק עומד בתנאי העוולה, ניתן להגיש תביעה נזיקית, מכיוון שהתביעה אינה על הפרת חיקוק אלא על הפרת חובה שבחיקוק.
עם זאת, בפרשנות הסעיף בית המשפט נעזר בהוראות החיקוק כולו.
יש להבין "חובה חקוקה" כחובה אשר תוכנה הוגדר בחיקוק ולא כחובה השואבת את תוקפה מהחיקוק ואילו את תוכנה ממקור אחר, כגון מחוזה או מפסק דין.
בנוסף, כדי לחייב אדם בגין הפרתה של חובה חקוקה, על החובה להיות חובה מפורשת, כפי שנקבע בפס"ד סהר.
האם חיקוק המטיל סמכות שבשיקול דעת על רשויות ציבור יכול להוות "חובה" לעניין העוולה?
בפס"ד גרובנר השופט שמגר קובע כי אין מניעה לתבוע בעוולת הפרת חובה חקוקה בגין הפרת סמכות שבשיקול דעת המוטלת על גופים ציבוריים.
אולם בפס"ד לוי השופט שמגר חוזר מדבריו בפס"ד גרובנר ואומר שניתן להטיל אחריות על הרשות בגין הפרת חובה חקוקה רק לגבי סמכויות חובה ולא לגבי סמכויות שבשיקול דעת.
בפסה"ד מציין שמגר כי התוצאה אליה הגיע אינה נוחה לפרט אולם אין מנוס מכך כיוון שתוצאה הפוכה עשויה להפוך את המדינה למעין מבטחת משנה של כל התחומים שבהם מוטלת על המדינה חובת פיקוח.
עמדת השופט ברק, בספרו פרשנות למשפט, תואמת את עמדת השופט שמגר בפס"ד גרובנר.
לדעתו ניתן לתבוע בגין הפרת חוקי יסוד, שהם חובות שבשיקול דעת, את הרשות הציבורית בגין עוולת הפרת חובה חקוקה.
בפס"ד חוות צברי (08.2006) של בית המשפט המחוזי קבע בית המשפט, בדומה לפס"ד גרובנר, כי משהחליטה רשות להפעיל את סמכותה, מחדל בהפעלתו של פיקוח יהווה הפרה של חובה חקוקה.
מכאן שגם סמכות שבשיקול דעת (פיקוח) יכולה להוות "חובה" לעניין העוולה.
יסוד שני: החובה החקוקה נועדה לטובת/הגנת הנפגע
לקיום יסוד זה נדרש שהחובה החקוקה, אותה הנתבע הפר, תהיה לטובתו או להגנתו של התובע.
יסוד זה הוא אחד התנאים המרכזיים לעוולה ומשמש לה מסננת.
לרוב החיקוק לא מציין לטובתו של מי הוא נועד, לכן על בית המשפט להסיק מסקנה זו בדרך של פרשנות.
בית המשפט לא נדרש לבחון את הוראות החיקוק כולו אלא רק את ההוראה הספציפית עליה מבקשים לבסס את ההפרה של החובה, הוראה זו נבחנת על רקע החקיקה כולה.
במלאכת פרשנות החיקוק, בית המשפט נדרש לשתי הבחנות:
הבחנה בין חובה פרטית לחובה ציבורית – חובה פרטית היא חובה אשר נועדה להגן על האינטרסים של הפרט, בעוד שחובה ציבורית נועדה להגנת האינטרסים של המדינה, הממשלה, ומרקם החיים הקולקטיביים ואורחות חיי האומה.
הבחנה בין חובה מסוימת לחובה כללית – חובה מסוימת היא חובה לטובתו או להגנתו של פרט ספציפי או חבר בני אדם ספציפיים בעוד שחובה כללית היא לטובתו או להגנתו של הציבור בכללותו.
בעבר, הדרישה הייתה שכדי שחובה חקוקה תיחשב לטובתו או להגנתו של הנפגע, עליה להיות חובה פרטית ומסוימת.
§63(ב) פורש בפסיקה הישראלית לפי הגישה הצרה של דעת הרוב בפס"ד Phillips.
בפס"ד פריצקר- תבעה אלמנה נהג שדרס את בעלה בגין עוולת הפרת חובה חקוקה, בהסתמך על תקנה 11(ג) לתקנות התעבורה בדרכים.
השופט זילברג דחה את התביעה וציין שלו היה צריך להכריע בין דעת הרוב בפס"ד Phillips לדעתו של אטקין, דעתו הייתה נוטה לדעת הרוב שכן אם אותו "אדם אחר" יכול להיות אף הציבור כולו, "הרי אין לך חוק בעולם שלא ימלא את התנאי הזה".
במשך השנים, הובעו בפסיקה ספקות לעניין נכונות פרשנות זו שאינה מתיישבת עם לשון ס' 63(ב) ואשר מונעת תביעה בהפרת חובה חקוקה דווקא כאשר החובה נועדה להגן על חוג אנשים רחב יותר.
אולם אלו היו הערות אגב אורחא.
בפס"ד סולטאן חל המפנה, השופטת נתניהו קבעה באופן חד משמעי שבסעיף 63(ב) לפקודה אומצה דעת המיעוט של השופט אטקין בפס"ד Phillips.
בכך ביטלה את דרישת המסוימות, וקבעה שניתן לפרש חובה כבאה להגנתו של הפרט גם אם היא לטובת כל אחד ואחד מן הפרטים בציבור.
בפס"ד בריגה אומצה קביעתו של השופט ברק והלכת פריצקר נהפכה.
השופט בך קבע כי ניתן עקרונית לתבוע בעוולת הפרת חובה חקוקה גם על סמך הפרה של תקנות התעבורה.
בפסק דין ועקנין השופט ברק מצמצם גם את דרישת הפרטיות.
השופט ברק מרוקן מתוכן במידה רבה את קבוצת החובות הציבוריות, בציינו דוגמאות בעלות אופי ציבורי מובהק כגון איסור בגידה והחובה להצביע בבחירות.
ישנם פס"ד נוספים המצמצמים את דרישת הפרטיות:
בפס"ד סולטאן השופטת נתניהו קבעה שלהוראת §181 לחוק העונשין יש מטרה כפולה- קידום מעמד ציבור הנשים בישראל והגנה על האינטרס הפרטי של כל אישה ואישה העלולה להיפגע מהעבירה.
בכך הרחיבה השופטת נתניהו את העוולה, בקובעה שלא רק שדרישת המסוימות מבוטלת אלא לחובה יכולות להיות 2 מטרות – ציבורית ופרטית.
בפס"ד אירית שמש תבעה סועדת את מסעדת פוקצ'טה בגין הפרה של חובה מכוח החוק להגבלת עישון במקומות ציבוריים.
השופט רובינשטיין קיבל את התביעה ואף הגדיל את הפיצויים שנפסקו בערכאה הנמוכה, בנמקו שיש כאן עניין של אכיפה אזרחית.
נימוק זה מראה שהמסננת הציבורית כמעט נמוגה – אכיפה היא ללא ספק עניין ציבורי מובהק.
חוק הגבלת עישון במקומות ציבוריים עצמו הוא בעל מהות כפולה – ציבורית ופרטית, לכן כעיקרון אין מניעה לתבוע בגין הפרתו במסגרת עוולת הפרת חובה חקוקה.
אולם הנימוק של פסה"ד הוא מרחיב ונותן פיצוי מעבר למהות הפרטית.
המגמה בפסיקה היא מגמה מרחיבה בכל הקשור לפרשנות חיקוק שבא להגן על טובתו של התובע.
בפס"ד לסלאו נקבע כי בהיעדר שיקולים מיוחדים כל חובה שהוטלה מכוח חיקוק במישרין או בעקיפין על אדם פרטי או על גוף ציבורי, נועדה לטובתו או להגנתו של הנפגע מהפרתה והוא זכאי עקרונית לסעד הנזיקי.
רק בחיקוקים בהם מדובר באינטרסים ציבוריים מובהקים שלא ניתן לומר שמטרתם כפולה תדחה תביעה בגין הפרת חובה חקוקה.
למרות זאת ניתן למצוא פס"ד שדחו תביעה בעוולת הפרת חובה חקוקה על יסוד הקביעה שהחובה נועדה לטובת אינטרסים ציבוריים ולא פרטיים:
השופט קיסטר בפס"ד רויטמן מציג גישה מצמצמת.
השופט קיסטר קובע כי החובה להעיד עדות אמת היא חובה ציבורית שהעד חייב אותה כלפי בית המשפט ולא כלפי בעל הדין.
בכך הוא מרחיב את המסננת הציבורית.
בפס"ד רקובר בית המשפט קבע כי מטרת חוק שעות עבודה ומנוחה היא להגן על כלל הציבור, ומרקם החיים הקולקטיביים ולא על רגשותיהם של פרטים דתיים.
בפס"ד משפחה – קבע השופט חשין כי §4 לפקודת העיתונות נועד להגן על אינטרס ציבורי ומטרתו לאפשר פיקוח הדוק על העיתונות ולא נועד להגן על אינטרסים פרטיים או למנוע נזק כספי לעיתון מתחרה.
בפס"ד כ.ש שניתן בבית המשפט לענייני משפחה בירושלים - ניתן פיצוי בנזיקין דרך עוולת הרשלנות ולא דרך עוולת הפרת חובה חקוקה.
השופט קבע שלא ניתן לפצות על עצם הפרת פסה"ד של ביה"ד הרבני שחייב לתת גט – בנימוק ש-§287(א) העונשין מגן על ערכים ציבוריים.
אולם בפס"ד פלונית (30.04.06) נקבע כי להוראת §287(א) לחוק העונשין תכלית כפולה והיא מגנה הן על אינטרסים ציבוריים והן על אינטרס הפרט.
יכולים להיות מצבים בהם בית המשפט יקבע כי החובה היא פרטית אך הנפגע לא יוכל לתבוע בגין הפרתה כיוון שהוא לא נמנה עם אותם פרטים או סוג מסוים של אנשים המוגנים על ידי החובה.
בפס"ד לוטונט בית המשפט קבע שהוראות החוק באו להגן על הפרטים במדינה מפני סכנה של התמכרות להימורים והגרלות, ולא על מפעל הפיס מפני נזקים כלכליים.
יסוד שלישי: הנזק הוא מהסוג אליו התכוון החיקוק
הקביעה מה הוא אותו נזק שהחובה החקוקה נועדה למנוע ומהו מרחב הגמישות שמשאיר החיקוק לגבי אופן התרחשותו של הנזק הוא עניין של פרשנות החיקוק המופר.
יסוד זה משמש מסננת עיקרית לעוולה.
בפס"ד בלומנטל בית המשפט קבע שפקודת בריאות העם וחוק התכנון והבנייה התכוונו למנוע נזק כגון מניעת מטרד עקב התנהגות חריגה של חולי הנפש והגנה על החולים עצמם- ולא למנוע נזק של אי נוחות לשכנים מעצם הקרבה לחולי הנפש.
בפס"ד בריגה בית המשפט קבע כי תקנות התעבורה האוסרות על טרקטור לנסוע בכביש מהיר נועדו למנוע נזק כלכלי כתוצאה מעומסי תנועה ולא נזק פיזי שנגרם בתאונת דרכים.
בעבר, הפסיקה נתנה פירוש צר לדרישת היסוד השלישי ודרשה שדרך התרחשות הנזק תהיה באותה צורה שהחיקוק נתכוון אליה ולא הסתפקה בכך שסוג הנזק שאירע משתייך לסוג הנזק אליו התכוון החיקוק.
לעומת זאת, הפסיקה גילתה יותר ליברליות בנושא של הפרת חיקוקי בטיחות בעבודה.
למשל בפס"ד גבריאל שיטרית שדן בגידור חלק מסוכן במכונה, נקבע שאף על פי שהנזק נגרם לעובד בדרך חריגה, מידית שהתנתקה מהמכונה ולא מחלק שהיה מחובר למכונה בעת גרימת הנזק, המעביד חב בפיצויים מכוח הפרת חובה חקוקה.
כיום, המגמה היא שלא להחמיר בדרישות ביחס להליך הגרימה במידה ואכן התרחש הנזק שהחיקוק רצה למנוע.
יסוד רביעי: נזק הנובע מהפרת חובה חקוקה- קשר סיבתי עובדתי ומשפטי
המבחן לקשר סיבתי עובדתי הוא מבחן ה-"גורם בלעדיו אין"- על התובע להראות שאילולא ההפרה של החובה החקוקה הנזק לא היה נגרם.
ישנם שלושה מבחנים מקובלים לבחינת הקשר הסיבתי המשפטי: מבחן הסיכון, מבחן הצפיות ומבחן השכל הישר.
המבחן הדומיננטי בעוולת הפרת חובה חקוקה הוא מבחן הסיכון.
מבחן הסיכון- בית המשפט בוחן האם הנזק שנגרם והליך הגרימה הם מסוג הסיכון אותו המחוקק רצה למנוע.
היחס בין הוראות הנוגעות לקשר סיבתי בפקודת הנזיקין להוראות החיקוק המופר
בתביעה של הפרת חובה חקוקה אנו יכולים להיתקל בשתי מערכות של הוראות העוסקות בנושא הסיבתיות- אחת בפקודת הנזיקין ואחת בחיקוק המופר.
בעוד שפקודת הנזיקין מכירה בניתוק הקשר הסיבתי עקב פעולת טבע בלתי צפויה לפי §64(1) או עקב אשם של אדם אחר לפי §64(2), עשוי החיקוק המופר להטיל אחריות מוחלטת על מפר החובה גם במקרה של התערבות צד שלישי או פעולת טבע.
נקודת המוצא היא החיקוק המופר, ואין צורך לפנות להוראות הסיבתיות שבפקודה.
יסוד חמישי: החיקוק לא התכוון לשלול את התרופה הנזיקית
מקור האחריות הנזיקית הוא פקודת הנזיקין ולא החיקוק עצמו ולכן אין לחפש בחיקוק כוונה להטיל אחריות נזיקית אלא רק לבדוק האם החיקוק התכוון לשלול תביעה נזיקית.
ההנחה היא שכל עוד לא נשללה זכות התביעה היא קיימת.
כאשר החיקוק המופר קובע סעד אזרחי על הפרתו ניתן עקרונית להסיק מכך שהמחוקק התכוון שסעד זה יהיה התרופה הבלעדית שתינתן לפרט הניזוק.
אולם, יהיו מקרים שפירושו של החיקוק המופר יביאנו למסקנה שהסעד האזרחי שבחיקוק לא נועד למנוע תביעה בעילה של הפרת חובה חקוקה.
הדבר תלוי בטיבו של הסעד האזרחי הקבוע בחיקוק.
כך למשל, כאשר החיקוק המופר מעניק סעד של פיצויים שנועד לפצות את הניזוק על נזקיו- לא נאפשר לניזוק לעקוף את המגבלות שבחיקוק על ידי תביעת פיצויים בהפרת חובה חקוקה.
שונה המצב כאשר הסעד האזרחי מתבטא באכיפת החובה בלבד או בסעד מצומצם כמו תיקון, החזר הוצאות וכדומה.
בפס"ד לסלאו נאמר כי עצם קיומו של סעד של עזרה עצמית, המתיר לניזוק לפעול בעצמו על מנת להביא דברים על תיקונם, איננו שולל את האפשרות, כי ייגרם נזק עקב הפרת החובה, ולכן, עקרונית, אינו שולל את זכותו לפיצוי בגין נזקים כאלה.
הפסיקה מכירה בקיומה של עוולת הפרת חובה חקוקה לצד קיומן של עוולות נזיקיות אחרות
קיום סעד מנהלי אינו מהווה עילה לדחיית תביעה בהפרת חובה חקוקה.
עונש פלילי כ"סעד" השולל תרופה אזרחית
הפסיקה התאפיינה בחוסר עקביות בסוגיית העונש הפלילי והתרופה האזרחית.
בעבר הועלתה טענה שקיומו של עונש פלילי בחיקוק מונע תביעה בעוולת הפרת חובה חקוקה כיוון שהמחוקק התכוון להסתפק בעונש הפלילי ולהוציא תרופה אזרחית.
עם זאת, לעיתים פסקי דין כלל לא התייחסו לעונש הפלילי כבעל השפעה על התרופה האזרחית ולפעמים אף נאמר שאם המעשה הוא כל כך חמור עד שהוא גורר אישום פלילי קל וחומר שצריכה להיות תביעה אזרחית בגינו.
בפס"ד סולטאן קבעה השופטת נתניהו חזקה- משנקבע כי חיקוק נועד לטובתו של פלוני חזקה היא כי הפרתו מקנה עילת תביעה בהפרת חובה חקוקה אלא אם "החיקוק לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו".
נתניהו מציינת שסנקציה פלילית אינה בהכרח מצביעה על כוונה לשלול תרופה אזרחית.
חובות חקוקות המוטלות על רשות ציבורית
שנים רבות נטיית הפסיקה הייתה שלא להטיל אחריות בנזיקין במסגרת עוולת חובה חקוקה על חובות המוטלות על גופים ציבוריים ועובדי ציבור.
בעבר הפסיקה פירשה חיקוקים המטילים חובות על רשויות ציבוריות כמתכוונים להוציא את הסעד האזרחי אלא אם נאמר בפירוש שבגין הפרת החובה תהיה תביעה בנזיקין.
בפס"ד סרג עדין נקבע כי העובדה שהנתבע הוא גוף ציבורי והחובה המוטלת עליו נושאת אופי ציבורי מובהק, מחייבת את המסקנה כי המחוקק התכוון לשלול את התרופה הנזיקית.
בית המשפט נטה להימנע מהתערבות בהחלטות הגוף הציבורי בקביעה כי החלטות אלו הן פוליטיות באופיין, ותלויות במסגרת התקציב העומד לרשות הגוף הציבורי ובסדר העדיפויות של החובות המוטלות עליו.
לאור פס"ד שניתנו לאחרונה הנוטים להחיל אחריות בנזיקין גם על גופים ציבוריים נראה כי מגמת הפסיקה היא להשוות בין אחריות הגוף הציבורי והפרט.
בפס"ד קני בתים נקבע כי חובות שהופרו על ידי גופים ציבוריים אינן מצומצמות לתביעה במסגרת המשפט המנהלי בלבד ומהוות בסיס נכון וראוי גם לעוולת הפרת חובה חקוקה.
סעיף 5 לפקודת הנזיקין – הסתכנות מרצון
הסתכנות מרצון מהווה טענת הגנה לנתבע מפני האחריות הנזיקית, במקרים בהם התובע חשף עצמו לסיכון שגרם לנזק מרצונו.
לפי סעיף קטן ב – הגנת הסעיף לא חלה בעוולת הפרת חובה חקוקה.
(א) בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו.
(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו על תובענה שהוגשה על עוולה הנובעת מאי-מילוי חובה שהייתה מוטלת על הנתבע מכוח חיקוק.
היחס בין עוולת הרשלנות לעוולת הפרת חובה חקוקה
קיים דמיון בין עוולת הפרת חובה חקוקה ועוולת הרשלנות, שתיהן עוולות מסגרת המאפשרות הרחבה פוטנציאלית מתמדת ומגוונת של האחריות בנזיקין.
לשתי העוולות יסודות דומים- הצורך בקיום חובה, בהפרתה ובנזק שנגרם כתוצאה מההפרה.
אולם התוכן של יסודות אלה בשתי העוולות שונה זה מזה.
העוולה של הפרת חובה חקוקה דורשת שהחובה תהיה קבועה בחיקוק והיא משתנה מחיקוק לחיקוק בעוד שהחובה לעניין עוולת הרשלנות נגזרת ממבחן אחד- מבחן הצפיות.
רמת ההתנהגות הקבועה בעוולת הרשלנות היא זו של האדם הסביר בנסיבות העניין ואילו הרמה הנדרשת בחובה החקוקה עשויה להשתנות.
ישנו שוני גם ביסוד הנזק- עוולת הפרת חובה חקוקה דורשת שהנזק יהיה מהסוג שאליו התכוון החיקוק.
כמו כן, יש לבדוק האם החיקוק המופר התכוון להוציא את התביעה בהפרת חובה חקוקה.
נמצא, שאין חפיפה מלאה בין שתי העוולות ולכן אין בהפרת חובה חקוקה כדי ליצור חזקה או ראיה מכרעת לרשלנות.
זאת בניגוד לשיטה האמריקאית בו מיקומה הגאומטרי של הפרת החובה החקוקה הוא במסגרת עוולת הרשלנות.
לפי גישתם, הסטנדרט הקבוע בחובה החקוקה הוא הסטנדרט שלפיו האדם הסביר צריך לנהוג ולכן הפרתו מהווה רשלנות.
במשפט הישראלי, הפרת חובה חקוקה אינה מהווה בהכרח רשלנות ולהפך, מילוי הוראותיה של חובה חקוקה אין פירושו העדר רשלנות.
לעומת זאת, ייתכן שקיומה של חובה חקוקה והפרתה ישליכו וישפיעו על עצם קיומה של חובת זהירות ברשלנות או על השאלה האם הייתה התרשלות.
עוולת הפרת חובה חקוקה היא אחת הדרכים ליצירת בסיס משפטי המאפשר תביעת פיצויים בגין הפרת זכויות יסוד.
בפס"ד אמין הכיר השופט אנגלרד בחובתו של האב לדאוג לצורכי הקטין לרבות חינוכו ולימודיו מכוח הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.
בפס"ד חוף עזה בית המשפט מונה את עוולת הפרת חובה חקוקה כאחת האפשרויות דרכן ניתן לקבל סעד נזיקי על פגיעה בזכות יסוד.
בפס"ד נעאמנה (בית משפט השלום) קבעה השופטת מזרחי כי משעוגנה הזכות לכבוד בחוק יסוד והופרה על ידי הנתבעת די בכך כדי לבסס חיוב שלה כלפי התובעים בגין הפרת חובה חקוקה.
סעיף 63(א-ב) עתיד להיות מוחלף, עם קבלת חוק דיני ממונות בסעיף:
388. הפרת חובה חקוקה היא אי קיום חובה המוטלת על אדם על פי חיקוק שמטרתו להגן על אנשים מסוגו של הנפגע, כשההפרה גרמה לנפגע נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שמפניו נועד החיקוק להגן.
מדברי ההסבר של הצעת הקודיפיקציה §388 משמיט את היסוד החמישי כיוון שאם חיקוק מסוים התכוון לשלול את התרופה הנזיקית הדבר ינבע מפרשנות החיקוק.
כמו כן הושמטו המילים "למעט פקודה זו" כיוון שהפקודה הוכללה בחוק הקודיפיקציה.
בדברי ההסבר נאמר כי עוולות בהתאם לפרק זה אינן מהוות הפרת חובה חקוקה.
בנוסף נאמר ש-§63(ב) מושמט בשל היותו מיותר.
לעניין הוצאת היסוד החמישי ייתכן שהדין הקיים לא ישתנה, כיוון שלפי החזקה שנקבעה בפס"ד סולטאן אין משמעות אמיתית ליסוד החמישי, מרגע ששאר היסודות התקיימו.
אולם ייתכן שהוצאת היסוד החמישי, תפתח פתח לתביעות חדשות בחוקים בהם ניתן סעד אזרחי שבא לפצות את הניזוק על נזקיו כגון דיני חוזים, ועוולת נזיקיות המצויות מחוץ פקודת הנזיקין.
עם זאת לאור הלכת אדרס נראה שאין בעיה לתבוע בעוולת הפרת חובה חקוקה גם בשל חובות המעניקות סעד אזרחי חלופי כל עוד לא יינתן כפל פיצוי.
בנוסף הצעת הקודיפיקציה השמיטה את §5(ב) – הקובע שאין לנתבע הגנה של הסתכנות מרצון בעוולת הפרת חובה חקוקה.
בדברי ההסבר נאמר ש-§5(ב) הושמט מאחר שאם החיקוק אינו ניתן להתנאה אזי אין תוקף להסכמת הניזוק ליטול על עצמו את הסיכון.
§63 דורש שהפרת החובה החקוקה תגרום לתובע נזק מסוגו או מטבעו של הנזק אליו נתכוון החיקוק.
§2 לפקודת הנזיקין מגדיר מהו נזק, הגדרה זו כוללת בחובה כל הפסד מוחשי ולכן כוללת גם נזקים בלתי רכושיים כמו צער, פחד, הטרדה ופגיעה ברגשות.
לאור הגדרת הנזק ב-§2 לפקודה, לא ניתן לתבוע בישראל במקרים שהפרת החובה החקוקה גרמה לתובע נזק לא מוחשי, כלומר לא ניתן לתבוע פיצוי על עצם הפרת החובה.
בפס"ד של בית המשפט המחוזי נדחתה תביעתה של עיריית ירושלים כנגד הורים שפעלו בניגוד למדיניות האינטגרציה, כיוון שלא נגרם לה נזק מוחשי אלא הפגיעה הייתה לכל היותר פגיעה בערך הרעיוני-חברתי של מערכת החינוך.
לעומת זאת באנגליה נידונו מקרים בהם ניתן פיצוי על נזק לא מוחשי, על עצם הפגיעה בזכות, מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה.
לדוגמה- תביעת עובד על הפרת חובה חקוקה מצד מעביד לתת לעובד חשבון המפרט את משכורתו.
בפס"ד דעקה, שעסק בעוולת הרשלנות, ניתן פיצוי על הפגיעה באוטונומיה של החולה, לכן למעשה ניתן פיצוי על עצם ההתרשלות ללא שהוכח שנגרם נזק אחר.
ייתכן שבעתיד יינתן פיצוי בעוולת הפרת חובה חקוקה על עצם הפרת החובה והפגיעה בזכות הנתבע גם ללא הוכחת נזק מוחשי.
פס"ד לוי קבע שניתן לתבוע רשות ציבורית בהפרת חובה חקוקה רק בשל חובות שאינן בשיקול דעת.
אולם ברק בספרו פרשנות למשפט אומר שניתן לתבוע בגין הפרת חוקי היסוד את הרשות הציבורית מכוח העוולה.
החובה בחוקי היסוד היא חובה שבשיקול דעת – נדרש איזון בין זכויות האדם השונות.
מכאן שלדעתו אין מניעה לתבוע בעוולת הפרת חובה חקוקה גם בחובות שבשיקול דעת.
ייתכן שבעתיד בית המשפט העליון יישם גישה זו.
פס"ד פלונית של בית המשפט המחוזי דן בסרבן גט שלא ציית לפסד דין סופי של בית המשפט שחייבו לתת גט לאשתו.
בית המשפט חייב את הסרבן בנזיקין בעוולת הפרת חובה חקוקה על סמך §287(א) לחוק העונשין המחייב ציות לפסד דין.
פסה"ד פותח פתח לתביעות בעוולת הפרת חובה חקוקה על כל אי ציות לפסק דין.
ובכך חורג מהעיקרון שתוכן החובה המופרת צריך להיות קבוע בחוק.
§77 לחוק העונשין מורה כי אם הורשע אדם, בית המשפט רשאי לחייבו לשלם סכום מסוים לניזוק מהעבירה כפיצוי על הנזק והסבל שנגרמו לו.
בית המשפט העליון לא דן כלל בהשפעת סעיף זה על עילת התביעה בנזיקין מכוח חובות מחוק העונשין.
ייתכן ובעתיד בית המשפט יקבע כי פיצויים שנקבעו לניזוק מכוח §77 אינם מונעים מהניזוק לקבל פיצויים מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה.
בפס"ד אדמה יצר השופט ברנזון בסיס לחיוב בעל אופי נזיקי בקובעו כי יש זכות פיצוי לתובע כל אימת שהנתבע הפר חוק, באופן שגרם לו נזק והנזק הוא תוצאה ישירה וטבעית של המעשה הבלתי חוקי.
מתעוררת השאלה האם מדובר בחיוב נזיקי חיצוני לפקודת הנזיקין או שמא הכוונה היא לעוולת הפרת חובה חקוקה עצמה.
בפס"ד סוקר החיה השופט חשין הלכה זו, ואמר כי יש לתת להלכת אדמה רגליים משלה.
פס"ד חוף עזה מחזק את דעת חשין בסוקר – עוולת הפרת חובה חקוקה והלכת אדמה נמנות כשתי דרכים נפרדות לביסוס תביעה בנזיקין בגין הפרת חוק יסוד.
מכך נובע כי פס"ד אדמה יצר עילת תביעה נפרדת דרכה ניתן לתבוע בגין הפרת חוק אף ללא המסננות המנויות ב-§63 לפקודת הנזיקין העוסק בהפרת חובה חקוקה.
ייתכן שבעתיד ניתן יהיה לתבוע בנזיקין על הפרת חובה חקוקה דרך הלכת אדמה ללא צורך בפנייה לעוולת הפרת חובה חקוקה המלווה במסננות.
מהלך זה יכול להוביל להפיכתה של עוולת הפרת חובה חקוקה לאות מתה בדיני הנזיקין.
עוולה חוקתית היא עוולה שייחודה פגיעה בזכויות חוקתיות - זכויות יסוד חקוקות - או זכויות שקיבלו הכרה בפסיקות בתי המשפט ככאלו.
זוהי נקודת מפגש בין דיני הנזיקין, כיוון שזו עוולה עם פן כספי, לבין המשפט החוקתי, כיוון שמדובר גם בהגנה בעלת חשיבות חוקתית.
העוולות החוקתיות מקבלות ביטויין בשני תחומים: בתחום החוקתי-מנהלי - בתביעות של הפרט כנגד המדינה ושלוחותיה, ובתחום הפרטי - ביחסים בין שני פרטים.
בדיני הנזיקין זכויות היסוד יכולות לחסות בצילן של עוולות פרטיקולאריות (ספציפיות), אך זוכות להגנה בעיקר תחת עוולות המסגרת.
תחום זה הוא תחום חדש יחסית והוא מתפתח בעיקר בפסיקה.
בשיח המשפטי נולד המושג "עוולה חוקתית" בארצות הברית - על רקע החקיקה שנועדה לאפשר לשחורים לתבוע בגין הפרת זכויותיהם במדינות הדרום.
ואכן, תחום העוולות החוקתיות מפותח מאוד במדינות כמו ארצות הברית וקנדה.
כפי שיוצג להלן, תחום העוולות החוקתיות במשפט הישראלי נמצא בתהליך התפתחות שאינו דומה לתהליכי התפתחות מקבילים בשיטות משפט אחרות.
ניתן לשער כי הגורם המרכזי למצב זה נעוץ במצב החוקתי המיוחד של המדינה, בהיעדר חוקה ובהתקיים חוקי יסוד המעגנים רק חלק מזכויות האדם.
כיום בפסיקה, קיימות שתי דרכים למתן הגנה ופיצויים מפני עוולות חוקתיות.
הדרך הראשונה והעיקרית היא באמצעות עוולות המסגרת: הפרת חובה חקוקה ורשלנות.
הדרך הקלה יותר היא במסגרת עוולות פרטיקולריות (ספציפיות) - שנזקן מהווה פגיעה בזכויות יסוד, שם הדיון איננו מתמקד בפגיעה החוקתית.
הטיעון בעד ההכרה באפשרות של תביעת פיצויים בגין הפרה של זכויות אדם נעוץ בקושי בעמדתו המסורתית של המשפט הציבורי, לפיה ההגנה על זכויות המוכרות בו נעשית באמצעות סעד הציווי בלבד- סעד בו בית המשפט מורה לרשות שלטונית לבצע פעולה/להימנע מביצוע פעולה.
שימוש בסעד זה בלבד הוא בעייתי, מאחר שבמצבים של "מעשה עשוי"- מעשה שתוצאתו לא ניתנת לשינוי, לא היה ניתן לתת סעד.
ההכרה בקושי זה באה לידי ביטוי כבר בפסקי דין מוקדמים כשהביקורת על עמדתו המסורתית של המשפט הציבורי קיבלה משנה חיזוק מאז חקיקתם של חוק יסוד: חופש העיסוק וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
המהפכה החוקתית שבראשות נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרן ברק, העלתה את חוקי היסוד שנחקקו, למעמד על - מעמד חוקתי.
הטיעון הוא, ש"שדרוג" מעמדן של זכויות האדם במשפט הישראלי צריך לבוא לידי ביטוי גם בסעדים שניתן לקבל במקרה שבו הן מופרות.
העוולות החוקתיות החלו לקבל הכרה בעיקר בפסיקה, החל מהלכת הפיצויים בבג"ץ וכלה בפסקי דין משמעותיים שבהם הביע ביהמ"ש נכונות למתן סעדים רחבים יותר, בגין הפרת זכויות חוקתיות- כפי שיפורט בהמשך .
המושג "עוולה חוקתית" במשפט הישראלי נכנס לשיח המשפטי בזכות עבודת דוקטורט שנכתבה על ידי פרופ' דפנה ברק-ארז בנושא זה והוגשה לאוניברסיטת תל אביב בשנת 1991.
נקודת המוצא היא שהמזיק יכול להיות המדינה (תחום מנהלי) או אדם פרטי.
מקרים טיפוסיים מצד המדינה הם מקרים בהם המדינה פוגעת בפרט כגון: פיזור לא חוקי של הפגנה כדין (פגיעה בחופש הביטוי) או סירוב למתן רישיון עסק לאדם בשל טעמים מפלים: מוצא, מין, מגדר וכו' (פגיעה בשוויון הנגזר מחוק יסוד כבוד האדם ופגיעה בחופש העיסוק).
מקרים טיפוסיים של פגיעה של פרט אחד באחר:
כשבעל לא נותן גט לאשתו במשך זמן רב, הוא פוגע באוטונומיה שלה, בכבודה וברצונה, או כפרט אחר מונע מפרט אחר להתפלל, יש כאן פגיעה בחופש הדת שלו.
לעומת זאת, כאשר פרט מונע לעסוק בפרקטיקות דתיות באילוץ או בתמורה להטבה מוחשית או מדומיינת העוסק בדבר פוגע בחופש אותו הפרט מדת במרחב הציבורי בו נמצא.
כמובן שגם הפרה של עוולות פרטיקולריות מסוימות מהוות לעיתים פגיעה בזכויות חוקתיות.
לדוגמה, כשפרט אחד תוקף פרט אחר נפגעת הזכות לשלמות הגוף – זכות שמעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
דוגמה נוספת היא כשפרט פותח בהליך משפטי בזדון (בכוונה) כשאין בסיס – עוולת הנגישה – עלולה להיות פגיעה בזכות לשם טוב.
ההצדקות להכרה בתביעת פיצויים חוקתית
משום שתביעת פיצויים חוקתית היא פיתוח פסיקתי שאינו מוכר לגמרי, יש צורך בהצדקות להכרה בתביעת פיצויים חוקתית:
תביעת פיצויים בגין הפרה של זכויות יסוד אמורה להביא לידי ביטוי מלא את ההגנה עליהן כעל זכויות משפטיות לכל דבר.
נדרש קשר בין סעד לזכות - הגנה צריכה להיות שווה בין הזכויות, ולכן גם זכויות האדם צריכות ליהנות מאותה מידה של הגנה.
אין מקום להניח מראש שבמשפט הציבורי הגנה על זכויות מצומצמת למתכונת סעדים אחת.
ההשוואה למשפט הפרטי מלמדת שסעד הציווי מגביל יותר - ולכן יש אנומליה - משתמשים רק בסעד החזק ולא החלש.
צדק מתקן - תפקידו העיקרי של הצדק הוא להביא לתיקון חברתי, ולכן הכרה בפיצויים תהווה חתירה לתיקון העוול.
הכוונת התנהגות - הטלת עונש כספי על המעוולים (גורמי הנזק) תביא להפנמה של התנהגות נכונה והימנעות מהתנהגות פוגענית.
תפקיד בית המשפט בוא לבקר את הפעילות השלטונית ולקבוע כיצד ראוי שהרשות תפעל.
בהיעדר סעד פיצויים, יהיו דיונים שידחו על הסף - מה שיביא לכך שבית המשפט לא יוכל למלא תפקידו נאמנה.
פסיקת פיצויים בבג"ץ - נעשתה רק לעיתים רחוקות בלי הערכת נזק מדויקת ובאופן סמלי ולכן יש לפתח אותה.
יוצר הבחנה לא רצויה בין זכויות אדם שדיני נזיקין מגנים עליהן ומבטאות צורך להגנה, לבין זכויות אדם שדיני הנזיקין אינם מגנים עליהם.
ראוי להכיר בהיקף גדול יותר של זכויות אדם מלבד המסורתיות – אין להפלות בין ישנות לחדשות אלא יש להרחיב.
מבחינת ההיקף והקשיים שעלולים להיווצר:
ראשית, שיקול חשוב הוא האם נרצה להוריד את חוקי היסוד למעמד של הגנה בעזרת פיצויים.
בנוסף עלולים לעלות חששות של הרתעת יתר והצפה, שמשמעותם היא שהדבר מחייב מתן מסגרת ברורה לתביעות.
כן קיים הקושי בתביעת פיצויים כשאין רקע ממוני.
לעניין זה כבר נקבע כי בתי המשפט לא נרתעים מהבעיה וכבר התמודדו עימה חלקית בתביעות מסוג זה.
קושי משמעותי הוא חשש מפני פגיעה רחבה בזכויות על ידי קיום אפשרות של הימנעות בית המשפט ממתן סעד ציווי על בסיס הנחה שיכול להינתן סעד פיצויים, במקום שסעד הציווי הוא הסעד המתאים.
הבעיה יכולה להיפתר על ידי אימוץ כלל מנחה: העדפת סעד ציווי כל עוד לא התגבש "מעשה עשוי".
למרבית העוולות פרטיקולאריות פן חוקתי- מגנות על אינטרסים חוקתיים כשהללו יכולות להיחשב לפיכך עוולות חוקתיות.
עם זאת העוולות הפרטיקולאריות אינן מקיפות, כשהשימוש בהם יעשה בדרך כלל דרך העוולה עצמה.
במסגרת העוולות חוקתיות יכללו אינטרסים שאין להם ביטוי בעוולה ספציפית או שהפגיעה בהם משתרעת לתחום רחב הרבה יותר מהעוולה הספציפית (כגון- פגיעה באוטונומיה) ולכן הבסיסים החוקיים העיקריים הם עוולות המסגרת: הפרת חובה חקוקה ורשלנות.
הדבר אפשרי בעיקר לאור פסק הדין בעניין גורדון הקובע עיקרון על פיו- דיני הנזיקין עשויים רשתות רשתות ומה שלא נתפס תחת הסדר אחד- (עוולה פרטיקולארית) יכול להיתפס על ידי הסדר אחר.
עוולת הפרת חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודת הנזיקין) יוצרת מסגרת אחריות שלתוכה נקלטות הפרות של חובות חקוקות חיצוניות לדיני הנזיקין.
תפקיד בית המשפט הוא בפרשנות החיקוק וקביעה האם הוא נועד להטיב עם הניזוק ולהגן עליו.
יתרון השימוש בעוולת הפרת חובה חקוקה הוא שביהמ"ש נשען על דברי חקיקה ובכך קטן תפקידו.
חקיקת חוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק פתחה דרך להחלה ישירה יותר של העוולה- בית משפט יכול להתבסס, בעת דיון בעוולה חוקתית, על חקיקה שעניינה זכויות בסיסיות.
עם זאת נקודת התורפה של העוולה היא שהמסגרת החקיקתית בעניין זכויות היסוד היא מסגרת חסרה ואינה כוללת את כל זכויות היסוד.
משום כך ביסוס עוולה חוקתית על עוולת הפרת חובה חקוקה יתן מענה חלקי בלבד ועלול ליצור אחריות חוקתית לא עקבית- דבר שאיננו רצוי.
בעיה נוספת היא מעמדם הנורמטיבי של חוקי יסוד- לא מדובר בחובה חקוקה רגילה אלא חוקים בעלי מעמד רם, ששימוש בהם כחוק ככל שאר החוקים עלול לפגוע במעמדם.
עוד דרך מוצעת להחלת הגנה חוקתית דרך הפרת חובה חקוקה היא שימוש בהלכת אדמה- פסיקה ישנה של בית המשפט העליון, המצמצמת את דרישות הפרת חובה חקוקה וגורמת להרחבת תחולתה.
נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרן ברק הציע להחיל את ההלכה בהקשר החוקתי: הצעתו היא שאם מתעורר קושי בהוכחת יסודות עוולת הפרת חובה חקוקה כשמדובר בחוקי יסוד, אזי יש נפנה להלכת אדמה.
בדרך זו השופט ברק מרחיב את תחולת עוולת הפרת חובה חקוקה גם להגנה על חוקי יסוד.
אפשרות של ביסוס נורמטיבי לעוולות חוקתיות נעשה בפסקי הדין: אבנעל, אמין, מועצה אזורית חוף עזה (להלן פסיקה חדשה- בית משפט עליון).
עוולת הרשלנות (סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין)- עוולת מסגרת שתרמה רבות לדיני הנזיקין בישראל.
העוולה מבוססת על הפרת חובת זהירות שהייתה בין התובע לנתבע.
במישור המנהלי, ביחסים שבין הפרט והרשות, עוולת הרשלנות יכולה לשמש בסיס להכרה בחובת זהירות חדשה- חובת זהירות חוקתית.
משמעותה: הרשות חייבת לצפות את הנזקים הנובעים מהפרתן של הזכויות המיוחדות המוטלות עליה כלפי הפרט- זכויות חוקתיות ומנהליות.
אם הרעיון יתקבל- הפרת זכות חוקתית, תהיה גם הפרת חובת זהירות ובסיס לתביעה בנזיקין, והסעד יהיה סעד על הפרת עוולת הרשלנות.
אפשרות זו הוזכרה בפסקי הדין: וייס ואבנעל (להלן- פסיקה חדשה- בית משפט עליון).
באופן טבעי עולה גם אפשרות של ביסוס תביעות פיצויים חוקתיות במסגרת משפט הציבורי-
על ידי פיתוח של המשפט הציבורי:
מבחינת הבסיס התאורטי, הוספת סעד פיצויים על זכויות קיימות במשפט הציבורי.
בעבר בית המשפט העליון הכיר בזכויות הפרט באמצעות סעד הציווי.
באותה דרך הוא יכול להרחיב את ההגנה על זכויות ולגזור מהן סעד חלש יותר- פיצויים.
לדרך זו ישנה יתרון על פני סעד הציווי, הגנה על זכויות באמצעות סעדי כספיים כרוכה בהתערבות פחותה בשיקול הדעת השלטוני.
אפשרות זו מתבססת על הלכת אדמה שהוזכרה לעיל.
בנוסף, עד כה הלכת הפיצויים בבג"ץ לא שימשה יסוד לפיתוחה של אחריות חוקתית אולם טמון בה פוטנציאל לכך.
ההלכה יכולה לשמש יותר במקרים קונקרטי ופחות כפתרון כוללני, בשל העובדה שבג"ץ לא ערוך להתמודד עם תביעות פיצויים מפורטות.
נשיא בית המשפט העליון בדימוס, אהרן ברק, הביע את תמיכתו העקרונית בפסיקת פיצויים חוקתיים.
ההכרה בסעד כספי, אליבא דברק, נגזרת מן ההכרה בזכות עצמה (אף ללא ביסוס פורמלי בפקודת הנזיקין).
הגנות של אחריות נזיקית למדינה ואחריות של עובדי ציבור
אחריות של עובדי ציבור: סעיף 2 לחוק הנזקים האזרחים (אחריות המדינה) קובע כי דין המדינה לעניין אחריות בנזיקים, הוא כדין כל גוף מואגד, כלומר מעמד המדינה הוא ככל נתבע אחר.
החוק הזה מבטא שינוי חשוב.
בעבר הרחוק היה חוק שהמחוקק [המלך] אינו יכול לעשות רע ולמלך הייתה חסינות.
ב-1947 המשפט האנגלי ביטל את ההוראה הזו ובעקבותיו כל המשפט המקובל אימץ זאת וניתן לתבוע את המדינה.