tomron87/hebrew-wikipedia-sentences-corpus huggingface dataset:
יש להימנע מבדיקה זו בדיעבד, כאשר כבר ברור לנו שהנזק בעקבות פעולות המזיק יתרחש.
כאמור, מבחן האדם הסביר הוא מבחן אובייקטיבי, אשר אינו בוחן את הניזוק הספציפי, אלא את צורכי החברה.
אולם, הפסיקה העמידה מספר חריגים לכלל אובייקטיבי זה.
כך למשל, במקרה של רשלנות רפואית, כאשר רופא נהג לפי הסטנדרט הרפואי המקובל, בעוד שהסטנדרט האישי שלו כמומחה גבוה מהרגיל, הוא יבחן סובייקטיבית, ובית-המשפט יחמיר עמו.
שני מקרים חריגים נוספים, שבהם נהוג לבחון אישית את המזיק, הם גילו הצעיר או המבוגר של המזיק, והיות המזיק בעל מום קבוע.
בנוסף, בית-המשפט רשאי להתחשב בנסיבות חיצוניות למזיק, כגון יום חם במיוחד, ערפל בכביש וכדומה.
הרשלנות היא פונקציה של חובת הזהירות – אין רשלנות, אלא אם הייתה חובת זהירות בצידה.
כלומר, לא יחשב מזיק רשלן, אם אינו חייב בחובת זהירות כלפי הניזוק.
לאור הרחבת מעגל המתרשלים באמצעות נוסחת הנד, חובת הזהירות משמשת במידה רבה כבלם של עוולת הרשלנות.
כלומר, לעיתים תשתמש הפסיקה בחובת הזהירות כדי להרחיב או לצמצם את עוולת הרשלנות על פי שיקולי מדיניות.
כך קרה למשל, כאשר התעוררה השאלה האם יכולים נתבעים לתבוע עדי שקר במשפטם בעוולת הרשלנות, ועלה החשש שבתי המשפט יוצפו בתביעות.
בית-המשפט קבע כי אף שעדות שקר היא התרשלות, אין לעדי השקר חובת זהירות כלפי הנאשם, ולכן אינם רשלנים.
במשפט הישראלי מעוגנת חובת הזהירות בסעיף 36 לפקודת הנזיקין, בזו הלשון:
"החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף."
המקור ההיסטורי של חובת הזהירות הוא בפסק-דין Donghue הבריטי.
שם נקבע הכלל הרחב לפיו "יש לאדם חובה כלפי מי שקרוב אליו".
בישראל נקלטה החובה ממקור זה בפסק-דין פריצקר, ועברה שינויים רבים.
השופט ברק קבע, בפסק-דין גורדון, את ההלכה לפיה בכל פעם שהנזק שגרם המזיק היה צפוי, חזקה שהייתה לו גם חובת זהירות.
זאת בהתבסס על הקביעה המוסכמת כי נזק שאינו צפוי אינו מקים חובת זהירות.
יש הטוענים שקביעה זו מרחיבה מאוד, מאחר שלמשל גם גנב הגונב רכב בעל בלמים לקויים מטיל חובת זהירות על בעל הרכב, אשר ייתכן וצפה אפשרות לגנבתו.
ואכן, ההלכה צומצמה בפסק-הדין בעניין לוי, שם מציע השופט שמגר לזנוח את חזקת החובה של הלכת גורדון.
כלומר, לטענתו לא כל נזק צפוי יקים מיד חובת זהירות.
שמגר מציע חמישה משתנים לבחינת יחסי קרבה ושכנות:
מעשה או מחדל (העלול לשלול שכנות)
אם מזיק יוכר כקרוב על-פי הגדרה זו, תחול עליו חובת הזהירות.
הלכת לוי היא השכיחה כיום בפסיקה, אולם אין לראות ברשימה זו כרשימה סגורה לבדיקת יחסי שכנות, ויש שבתי-המשפט חוזרים להלכת גורדון.
ההבחנה בין חובת זהירות מושגית לחובת זהירות קונקרטית
בבחינת חובת הזהירות נוהגת הפסיקה לפצל בין חובת זהירות מושגית לחובת זהירות קונקרטית.
חובת הזהירות המושגית, תבחן האם ככלל בין סוג המזיקים, אליו משתייך המזיק, לבין סוג הניזוקים, אליו משתייך הניזוק, קיימים יחסים המצדיקים קיומה של חובת זהירות.
ההחלטה השיפוטית בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית היא קביעה נורמטיבית, המהווה תוצאה של שקלול ואיזון בין אינטרסים, ערכים ושיקולים משפטיים מגוונים.
אם קיימת חובת זהירות מושגית, תיבדק גם חובת הזהירות הקונקרטית, אשר תיבחן האם במצב הספציפי הנדון אכן מתקיימת החובה המושגית שהוגדרה קודם לכן.
למשל, גם אם קיימת חובת זהירות מושגית בין מורה לתלמידו, ייתכן ובמקרה הספציפי, בשל העובדה שהמורה לא נכח כלל באותו השבוע בבית-הספר, לא תקום לו חובת זהירות קונקרטית.
הדרישה לקיום שתי חובות הזהירות היא מצטברת, ורק אם מתקיימת חובת הזהירות קונקרטית וחובת הזהירות המושגית כאחת, יוכל הניזוק להוכיח רשלנות המזיק.
כלפי הפיצול בחובת הזהירות הופנתה ביקורת, הן בפסיקה, בפסק-דין מרצלי, והן בכתיבה האקדמית, מפי פרופ' אריאל פורת: ראשית, מטעמי מדיניות, לרוב מטיל בית-המשפט חובה מושגית בכל מקרה, וכך הופך אותה לאות מתה.
שנית, בית-המשפט מתבלבל לא פעם ועורך בחובה הקונקרטית בדיקה הדומה למבחני ההתרשלות.
עקב כך נוטים שופטים להתעלם מבדיקת יסוד ההתרשלות כשלעצמו.
כחלק מיסוד הקשר הסיבתי, יש להוכיח תחילה שאכן נגרם נזק כלשהו לניזוק, ובהמשך, שאותו הנזק נגרם דווקא בשל התרשלותו של המזיק.
יסוד הקשר הסיבתי פוצל בפסיקה לקשר סיבתי עובדתי ולקשר סיבתי משפטי.
הקשר הסיבתי העובדתי הנהוג בדין הישראלי, מוגדר כ"סיבה בלעדיה אין" – כלומר האם היה הנזק נגרם לולא אשמת המזיק.
זהו מבחן טכני, אשר פעמים רבות יכול להרחיק לכת עד מאוד, ולהרחיב את העוולה.
בפסיקה הושמעה לא אחת הדעה, למשל בפסקי-הדין גבאי, נגר וחננשוילי, כי ההרחבה הזו עשויה להוביל לתוצאות בלתי מתקבלות על הדעת.
נבחן לדוגמה את המקרה האבסורדי הבא: אדם נהג במהירות מופרזת מחיפה לתל אביב, ובהמשך נהג כחוק עד ירושלים, שם דרס הולך רגל שהתפרץ במפתיע לכביש.
אילו לא היה נוהג ברשלנות, במהירות מופרזת בין חיפה לתל אביב, לא היה מגיע באותו הרגע הגורלי לדרוס את הולך הרגל, ועל כן מתקיים קשר סיבתי עובדתי, אף על פי שמהירותו המופרזת כלל לא היוותה סיבה לדריסת הולך הרגל.
לכן, יצרה הפסיקה נדבך נוסף – הקשר הסיבתי המשפטי, אשר משמש מעין "בלם", או "מסננת", במטרה למנוע תוצאות בלתי מתקבלות על הדעת.
כלומר, גם אם מתקיים קשר סיבתי עובדתי, כפי שמתקיים בדוגמת הנסיעה לירושלים, יכול בית-המשפט לקבוע כי אין אחריות במסגרת עוולת הרשלנות, היות שלא מתקיים קשר סיבתי משפטי.
הקשר הסיבתי המשפטי נועד אם כן להכריע האם רצוי, כעניין של מדיניות משפטית, להטיל אחריות ברשלנות במקרה הנדון.
בהקשר זה בודק בית-המשפט שלושה משתנים:
מבחן הצפיוּת – אשר בוחן האם צפוי שכתוצאה מהאשם יגרם הנזק.
מקובל בפסיקה כי מבחן הצפיות הוא המבחן המרכזי בעוולת הרשלנות.
מבחן הסיכון – הבוחן האם הנזק הוא הסיכון אותו רצה המחוקק למנוע.
מבחן השכל הישר – לפיו יש קשר סיבתי אם נראה הגיוני שכך היה.
ניתן להבחין בין נזקים שונים בשלוש צורות עיקריות:
במקרה של נזקי גוף ממוניים, מדובר למשל על הוצאות רפואיות או על אובדן יכולת השתכרות עתידית בגין נכות) מול נזקים לא ממוניים (קרי, נזקים שהמאפיין העיקרי שלהם אינו כלכלי.
במקרה של נזקי גוף לא ממוניים מדובר על כאב, סבל וקיצור תוחלת חיים).
עוולת הרשלנות היא העוולה הנזיקית הנפוצה ביותר כיום במשפט הישראלי, כפי שציין השופט ברק בפסק-הדין בעניין גורדון.
אחד הגורמים להיותה של עוולת הרשלנות פופולרית כל-כך, הוא גמישות העוולה והיקפה.
זאת היות שככל שהעוולה גמישה יותר ובעלת תחולה רחבה יותר, כך היא מסוגלת להכיל מספר רב יותר של אירועים ומקרים עובדתיים.
כתוצאה מכך היא הופכת לשימושית יותר, ובאופן טבעי עולה תדירות השימוש בה במערכת המשפט.
כפי שיובהר להלן, גמישות עוולת הרשלנות, ותחולתה הרחבה במשפט הישראלי, הם תולדה של האופן בו הפסיקה פירשה את העוולה במשך השנים.
בנוסף להיות העוולה פופולרית במיוחד, נודעת לה חשיבות עיונית ומשפטית רבה, שכן לפי הצהרת הפסיקה והספרות האקדמית, היא המנוע המרכזי התורם להתפתחות דיני הנזיקין, ומשמשת כמכשיר העיקרי להרחבת תחולת דיני הנזיקין במשפט הישראלי.
חשיבותה של העוולה אף זיכתה אותה בכינוי "מלכת העוולות" מפי השופט ברק בפסק-הדין בעניין גורדון.
על אף שבמרוצת השנים נוספה על פקודת הנזיקין חקיקה ספציפית המסדירה את ההסדרים הנזיקיים בתחומים שונים, כגון תאונות דרכים ואחריות למוצרים פגומים, לא נפגעה בכורתה של עוולת הרשלנות.
היחס בין עוולת הרשלנות לעוולות נזיקיות אחרות
דוגמה להגמשה והרחבה של עוולת הרשלנות, ניתן לראות באופן שבו הגדירה הפסיקה את היחס בין עוולת הרשלנות לעוולת אחרות בפקודת הנזיקין.
פקודת הנזיקין מורכבת משני סוגי עוולות:
הסוג הראשון עוסק במקרה עובדתי ספציפי, המוגדר בחוק באופן מצומצם יחסית.
עוולת אלו נקראות עוולת פרטיקולאריות.
למשל, סעיף 62 לפקודה, מגדיר עוולה הנקראת עוולת גרם הפרת חוזה, לפיה "מי שביודעין...
במקרה זה, הסעיף מאפשר רק לנפגע מהפרת החוזה לתבוע רק את מי שגרם להפרה.
אולם הסעיף אינו מאפשר תביעה בגין תאונת דרכים למשל, או כל עילה אחרת שאינה גרם הפרת חוזה.
הסוג השני של העוולות מוגדר בחוק באופן רחב יותר ואינו מגביל עצמו למקרה עובדתי ספציפי.
עוולות אלו נקראות עוולות המסגרת, או עוולות הסל, וניתן למנות בהן את עוולת הפרת חובה חקוקה ועוולת הרשלנות.
נשאלת השאלה, מה הדין במקרה בו לא ניתן לעשות שימוש בעוולה פרטיקולרית כלשהי, האם יכולה עוולת הרשלנות, "לקלוט" את עילת התביעה?
לצורך הבהרה נשתמש בדוגמה הבאה: דני ויוני כרתו חוזה לאספקת סחורה.
עידו מונע מיוני לספק את הסחורה, כלומר מביא אותו להפר את החוזה עם דני, וכתוצאה מכך נגרם לדני נזק.
באיזו עוולה יכול דני לתבוע את עידו?
העוולה הטבעית המכירה בתביעתו של דני, היא עוולת "גרם הפרת חוזה שלא כדין", לפי סעיף 62 לפקודה, המוזכרת לעיל כאחת העוולות הפרטיקולאריות.
אולם נניח ודני אינו מצליח מסיבה כלשהי להוכיח את קיומה של העוולה.
האם יוכל דני לתבוע את עידו במסגרת עוולת הרשלנות?
לסוגיה זו ניתן מענה בפסק-הדין בעניין גורדון, העוסק באדם שקיבל דוחות חניה רבים על-שמו, לאחר שמכר כדין את רכבו, ולאחר שהודיע לעירייה שהוא אינו בעל הרכב הנוכחי.
היות שלא שילם את הדוחות, בסופו של דבר נשפט בגין אי-תשלום הדוחות הללו, ואף נשלח למאסר.
הוא תבע את עיריית ירושלים בגין נזק אשר נגרם לו כתוצאה מהגשת כתבי אישום כלפיו ועונש המאסר שריצה על לא עוול בכפו.
העוולה הטבעית להכלת התביעה היא עוולת הנגישה, לפי סעיף 60 לפקודה, העוסקת בפתיחת הליכים משפטיים לשווא כנגד אדם.
אולם עוולה זו דורשת שהמזיק פעל בזדון, כלומר עשה מעשה מכוון במטרה לפגוע בניזוק, ואילו במקרה זה לא הוכח כי העירייה פעלה בזדון, אלא בהיסח-דעת או בחוסר תשומת-לב.
לכן נדרש בית-המשפט לשאלה האם ניתן להטיל על המזיק אחריות במסגרת עוולת הרשלנות.
השופט ברק, טבע את ההלכה, לפיה עוולת הרשלנות אכן יכולה לקלוט לתוכה תביעות נזיקיות אשר לא נקלטות במסגרת עוולה פרטיקולארית אחרת.
עוולת הרשלנות משמשת מעין "רשת ביטחון", היות שדיני הנזיקין בנויים "רשתות על גבי רשתות", כך שאם אין לתביעה מקום בגדר עוולה אחת, היא יכולה לחסות בצילה של עוולת מסגרת אחרת, ובפרט בצילה של עוולת הרשלנות.
באופן דומה, נפסק בעניין אחר, שהיעדר תחולתו של ענף משפטי אחד, אינו שולל את תחולתו של ענף משפטי אחר.
אולם, על אף האמור לעיל, בית-המשפט נזהר בדבריו ושומר לעצמו את האפשרות לקבוע בכל מקרה ומקרה את היחס הקונקרטי בין העוולות הפרטניות לבין עוולת הרשלנות, כך שאין להסיק באופן אוטומטי שכל עוולה פרטיקולרית נבלעת בעוולת הרשלנות.
בסיכומו של דבר, ניתן להניח שבמרבית המקרים יהיה בית-המשפט נכון להחיל את עוולת הרשלנות גם כשנשללת תחולת של עוולה פרטיקולרית אחרת, אולם יש לבחון כל מקרה לגופו.
השתלשלות היסטורית וגבולות העוולה לאור הפסיקה
עוולת הרשלנות הופיעה לראשונה במסורת הדין הבריטי, באמצע המאה ה-18. עד אז, דיני הנזיקין האנגלים עסקו רק בעוולות הדורשות יסוד נפשי של כוונה, בעוד שעוולת הרשלנות כאמור אינה דורשת שהמזיק התכוון לגרום נזק.
התחום הראשון שהתפתחה בו עוולת הרשלנות היה רשלנות של בעלי מקצוע, כגון נפחים וסנדלרים.
כיום, עוולת הרשלנות חלה על כל פרט בחברה, וכמעט בכל תחום.
כך למשל, בפרשת גורדון, קבע השופט ברק, כי רשימת המצבים עליה משתרעת עוולת הרשלנות לעולם אינה סגורה: היא נקבעת בהתאם לתחושת הצדק והמוסר החברתי, וצורכי החברה המשתנים.
משמעותה של הלכה זו, ומכאן גם חשיבותה, היא שעוולת הרשלנות עשויה לחול על אין-ספור סיטואציות עובדתיות, בהתאם לשיקול דעתו של בית-המשפט, ובכך היא מעניקה לבית-המשפט מרחב פעולה ניכר ביצירת והכוונת נורמות התנהגות הרצויה בחברה.
אליבא דברק, גישה זו היא הכרחית אם מבקשים לשמור על חיוניותה של פקודת הנזיקין, שכן לולא גמישות זו לא תוכל הפקודה להתמודד עם הבעיות החדשות שמזמנת המציאות.
רק על ידי יצירת עוולה גמישה ורחבה, ניתן יהיה להעניק הגנה ראויה למלוא האינטרסים המוגנים על ידי הפקודה.
אולם למרות הפירוש הגמיש שהפסיקה העניקה לעוולת הרשלנות, ישנה עדיין מחלוקת כיום סביב השאלה על אילו סוגי נזקים חלה העוולה.
ישנם נזקים אשר לגביהם אין מחלוקת באשר לתחולת עוולת הרשלנות, כגון נזקי גוף.
לדוגמה, אם טל חפרה בור במדרכה, ומאיה נפלה לתוכו ושברה את ידה, אין חולקים על-כך שמאיה זכאית לתבוע מאת טל פיצויים במסגרת עוולת הרשלנות.
אולם ביחס לסוגי נזק אחרים, הפסיקה התחבטה במשך השנים בשאלת הכללתם במסגרת עוולת הרשלנות.
הקביעה על אילו סוגי נזקים חלה העוולה, קובעת במידה רבה את גבולותיה של העוולה.
גבולות אלו משמשים מעין "מסננת", או "בלם", מפני הרחבת יתר של האחריות ברשלנות, יחד עם יסוד חובת הזהירות.
משמעות ה"בלם" היא כי לעיתים, גם אם מתקיימים כל יסודות העוולה, לא תוטל על המזיק אחריות במסגרת עוולת הרשלנות, אם הנזק אשר התרחש הוא כזה שהפסיקה אינה רוצה להכיר בו כבר פיצוי במסגרת עוולת הרשלנות.
כך למשל, באופן היסטורי הפסיקה לא הכירה בנזק הממוני הטהור – נזק כלכלי-כספי, שלא נוסף עליו נזק גוף או נזק פיזי כלשהו.
הספרות האקדמית מציינת כי ההבחנה בין נזק ממוני לנזק לגוף מבוססת על השוני באינטרס הנפגע, כלומר פיצוי בגין נזק גוף נועד להגן על זכותו של אדם לשלמות הגוף, ואילו פיצוי בגין נזק ממוני מטרתו להגן על זכות הקניין של הפרט.
למרות גישת הפסיקה בעבר, בשנים האחרונות חל שינוי במגמת הפסיקה, וישנה נטייה כיום להכיר בנזק ממוני טהור כבר פיצוי.
החריג הראשון בו הכירה הפסיקה, היה בפסק-הדין ויינשטיין, שם קבע השופט אגרנט כי ניתן לפצות ניזוק בגין נזק ממוני טהור, במצב בו בעל מקצוע הציג כלפיו מצג שווא.
זאת בתנאי שהמצג היה במהלך העסקים הרגיל ובתנאי שהניזוק הסתמך על המצג.
אחריות דומה ליצירת מצג שווא הוטלה גם על המדינה בפסק-הדין בעניין אילנקו
מאוחר יותר, ביהמ"ש נכון היה לקבל את טענת הנזק הממוני הטהור גם במצבים שאינם בגדר מצג שווא.
כך למשל בפסק-הדין בעניין פז, השופט ריבלין הכיר בקיומו של נזק ממוני טהור בגין צמצום קהל הלקוחות של תחנת הדלק.
תחום נוסף בו הכיר בית-המשפט הוא אחריות של בעלי מקצוע, כגון קבלנים, רופאים ועורכי-דין.
בפסק-הדין בעניין רבינוביץ, עורך-הדין שלא העריך נכון את מס השבח שישולם על נכס מסוים בעת מכירתו, נקבע כרשלן.
פרופ' ישראל גלעד סובר, כי מדובר בפסיקה מרחיקת לכת, שכן עורך-הדין היה גם חבר אישי של הלקוחה, והעצה שיעץ הייתה בגדר עצה חברית.
יתרה מכך, במקרה הנדון סביר להניח שהלקוחה הייתה מוכרת את הנכס בלאו הכי, כך שנוצר קושי בהוכחת קשר סיבתי בין פעולת המזיק לנזק.
תחום מיוחד של נזקים ממוניים טהורים בו בית-המשפט היה נכון להכיר, הוא נזקים הנובעים מהליך משפטי.
למשל, בפסק-הדין בעניין סחר-ים, בית-המשפט קיבל את תביעתו של ניזוק אשר תבע בגין נזק שנגרם לו עקב עיקול לא מוצדק שהוטל על סחורתו.
מגמה זו הגיעה לשיא בפסק-הדין וינברג נ' אריאן.
מדובר היה בקונה אשר רכש נכס במקרקעין, אולם לאחר הרכישה הסתבר שקונה אחר כבר רכש את הקרקע, כלומר מדובר היה בעסקה סותרת.
לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, הקונה השני בזמן בעסקה סותרת אינו זכאי לקבל את הקניין בנכס, ללא קשר לשאלה האם רשם הקונה הראשון הערת-אזהרה או לאו.
אולם בית-המשפט קבע שאם הקונה הראשון לא רשם הערת אזהרה על הנכס, רואים אותו כאילו התרשל, והקונה השני זכאי לכן לפיצוי כספי בעבור הנזק שנגרם לו כתוצאה מכניסתו לעסקה הסותרת.
לדעת כמה חוקרים, קביעה זו מרחיקת לכת משום שהיא סותרת את ההסדר של חוק המקרקעין.
תחום נוסף של נזקים אשר באופן היסטורי הפסיקה לא הכירה בו כבר-פיצוי, הוא תחום הנזקים הבלתי-ממוניים הטהורים.
הכוונה לנזקים אשר אינם ניתנים לכאורה לאומדן כספי, ואשר אינם מצטרפים לנזק גוף, או נזק ממוני ספציפי.
לדוגמה, עגמת נפש, כאב וסבל.
לרוב סוגי הנזק השונים משפיעים זה על זה ומקיימים ביניהם יחס של הדדיות.
כך למשל, שריפתו של פורטרט משפחתי עתיק ויקר ערך גורמת לנזק ממוני, אולם בוודאי גורמת גם לעגמת נפש רבה, והשמצת סוחר עשויה לגרום בנוסף לעלבון גם לפגיעה משמעותית בהיקף המסחר.
אולם, במקרים בהם הנזק שנגרם הוא בלתי-ממוני בלבד, הנזק קשה יותר להוכחה, ועל-כן באופן היסטורי הפסיקה נמנעה מלהכיר בו כנזק בר-פיצוי.
נקודת המפנה במשפט הישראלי התרחשה בפסק-הדין גורדון, שם קבע לראשונה השופט ברק שניתן להכיר בנזק בלתי-ממוני טהור כבר-פיצוי.
במשך השנים הפסיקה הכירה במספר מקרים בנזק בלתי ממוני שכזה.
בפסק-הדין בעניין אבנעל, התקבלה תביעתה של חברת ייבוא נעליים כנגד רשות המכס, אשר נימקה את סירובה להעניק לחברת הנעליים מכסות ייבוא בנימוקים שקריים, ולא נתנה לחברה להשמיע טענתה כראוי.
בפסק-הדין בעניין תנובה (פרשת הסיליקון בחלב), תבע צרכן את יצרנית החלב על תחושת הגועל החזקה שחש, כאשר הסתבר לו בדיעבד שבחלב ששתה הייתה כמות קטנה של סיליקון.
היות שבית-המשפט קיבל את קביעות המומחים שסיליקון בחלב אינו מזיק לבריאות הצרכנים, לא היה מדובר בנזק גוף או נזק ממוני כלשהו, אלא בנזק בלתי-ממוני טהור בלבד.
השופטת נאור קיבלה את טענת העותר כי תחושת גועל בדיעבד מצדיקה פיצוי במסגרת עוולת הרשלנות.
יש הסוברים, כדוגמת פרופ' גלעד, שזהו המקרה מרחיק הלכת ביותר בפסיקה הישראלית ביחס לנזק בלתי-ממוני טהור.
עוד נדונה בפסיקה סוגיית האחריות במסגרת עוולת הרשלנות לנזקים עקיפים, המכונים גם "נזקי ריקושט".
הכוונה לנזקים הנגרמים לא רק לניזוק הישיר, אלא גם לסובבים אותו או לפרטים אחרים באירוע.
לרוב בית-המשפט מפגין עוינות כלפי תביעות מסוג זה, מחשש להצפת בתי המשפט והרתעת יתר.
החריג לכך הוא תביעתם של התלויים בניזוק, כגון אלמנתו ויתומיו של נהרג בתאונת דרכים.
בהצעת חוק דיני ממונות מנוסחת עוולת הרשלנות באופן בהיר יותר.
מוצע להחליף את סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין בסעיף 387, תחת סימן העוולות הכלליות.
סעיף זה כולל בתוכו שלושה סעיפים קטנים:
ס"ק (א), מגדיר את הרשלנות כפונקציה של התרשלות וחובת זהירות.
ס"ק (ב) קובע מהי התרשלות.
בנוסח מוצעות שתי חלופות, כאשר בשתיהן התרשלות מוגדרת כסטייה מקנה המידה של האדם הסביר, ובשתיהן מוגדר כי הכללים החלים על התרשלות חלים גם על מעשים שעשה המזיק בכוונה.
חלופה (ב) מגדירה את השיקולים שלאורם תבחן השאלה האם ההתנהגות הייתה סבירה בנסיבות העניין, ומעגנת את חובת הזהירות הקונקרטית אשר פותחה קודם לכן בפסיקה.
ס"ק (ג) מעגן את מבחן הצפיות כמבחן הרלוונטי לחובת הזהירות הקונקרטית ברשלנות.
מלשון הפקודה הוסרה החלופה העוסקת בבעל מקצוע מסוים ו"במהלכם הרגיל של הדברים", מאחר שבכל מקרה תבחן התרשלות על רקע נסיבותיה.
ס"ק (ג) מוסיף על הפקודה את הדרישה, כי הטלת אחריות על אדם בנסיבות העניין, תהא צודקת, הוגנת וסבירה.
זאת, בשים לב לאופי היחסים שבין הצדדים ולעניין הציבורי שבהטלת האחריות.
נראה כי סעיף 387, מפשט את מבנה העוולה, ונותן לחלקים מיסודותיה עיגון סטטוטורי, נוסף על ההלכה השיפוטית.
השאלה היא עד כמה תתרחב עוולת הרשלנות בעתיד, ואילו נזקים, ואילו ניזוקים יכללו בעתיד במסגרתה.
בעניין זה, גורלה של עוולת הרשלנות תלוי בכיוון בו יבחר בית-המשפט ללכת.
אם תימשך מגמת ההרחבה ברשלנות, צפויים אנו לגדילה משמעותית בכמות תביעות הרשלנות שיוגשו.
לעומת זאת, אם תגלה הפסיקה ריסון רב ביחס לגבולות עוולת הרשלנות, למשל בשל החשש מהצפת בתי-המשפט, סביר שנראה שימוש קטן והולך בעוולת הרשלנות, או לפחות לא נחזה בעליה במידת השימוש בעוולה.
לעוולת הרשלנות כאמור ישנם שני מבנים אפשריים, הבאים לידי ביטוי בערבוביה בפסיקה.
כך למשל, לעיתים נעשה שימוש במודל המשולש של עוולת הרשלנות, הכולל את יסודות ההתרשלות, חובת הזהירות והקשר הסיבתי.
דוגמה לניתוח שכזה ניתן לראות בפסק-הדין בעניין מיימוני.
אולם לעיתים נעשה שימוש במודל המרובע, המפצל בין חובות הזהירות השונות, כך שמתקבלים ארבעה יסודות שונים לעוולת הרשלנות: התרשלות, חובת זהירות מושגית, חובת זהירות קונקרטית והקשר הסיבתי.
דוגמה לניתוח שכזה ניתן למצוא בפסק-הדין בעניין עמרם.
בנוסף, כפי שטוען פרופסור אריאל פורת, לעיתים הפסיקה שוגה ביישום היסודות השונים, תוך שהיא מבלבלת ביניהם.
כך למשל, פעמים נעשה ניתוח חובת הזהירות המושגית לפי הקריטריונים שפורטו לעיל, אולם לעיתים הפסיקה בוחנת במסגרת חובת הזהירות המושגית שיקולים השייכים למעשה לבחינת ההתרשלות.
דוגמה לניתוח שגוי כזה ניתן למצוא בפסק-הדין בעניין מרצלי.
התוצאה המתקבלת היא חוסר אחידות ביישום מבנה העוולה.
הקושי העיקרי בחוסר אחידות זה, הוא הבלבול ואי-הבהירות שהוא גורר עמו.
במונחים של ניתוח כלכלי של המשפט אי הבהירות מביאה למעשה לבעיית מידע.
כלומר, מזיק-בכוח אשר אינו יודע מתי עליו להימנע מהתנהגות מסוימת, או מאיזו התנהגות עליו להימנע, אינו יכול לכלכל את צעדיו בהתאם.
לפי פרופ' גלעד, בדיני נזיקין בכלל, ובעיקר בעוולת הרשלנות המבוססת על הפרת סטנדרט התנהגות חברתי מסוים, בעיית המידע מטילה ספק ביכולת ההרתעה של העוולה.
לחלופין ניתן לומר, כי גם אם ההרתעה לא מתבטלת לחלוטין, במקרים מסוימים העוולה מרתיעה באופן חלקי בלבד.
פרופ' גרי שוורץ מכנה סיטואציה זו "הרתעה חלשה".
כתוצאה מכך, רוב הזמן העוולה תחטיא את אחת ממטרותיה העיקריות: הכוונת ההתנהגות הפרטים בחברה.
הבלבול במבנה העוולה לא מוביל בהכרח לתוצאה שונה של פסק-הדין.
גם הביקורת האקדמית שהושמעה כלפי הניתוח של הפסיקה, בין היתר מפי פרופ' גלעד, לא מכוונת כלפי הכרעתו של בית-המשפט גרידא.
הקושי נעוץ בעיקר במישור ההרתעתי.
ניתן להקשות ולשאול: האם בעיה זו אינה מתעוררת גם במצבים שבהם הפסיקה מרחיבה את גבולות עוולת הרשלנות, או למעשה בכל מקרה בו הפסיקה יוצרת הלכה חדשה?
התשובה היא כי ודאי שכל חידוש הלכתי של הפסיקה יוצר בעיית מידע דומה לבעיה שהוצגה מעלה, ולכן לכאורה אין הבדל בין הרחבה גבולות עוולת הרשלנות לבין השימוש המבולבל ביסודות העוולה.
אולם, ניתן לטעון כי השינוי בגבולות עוולת הרשלנות הוא בלתי נמנע לאור שינויים המתרחשים במרקם החיים, המחייבים התאמת העוולה לצורכי החיים המשתנים.
טענה דומה העלה השופט ברק בפסק-הדין בעניין גורדון.
אולם את אי-הסדר בניתוח יסודות עוולת הרשלנות בהחלט אפשר, ורצוי למנוע.
יישום מסודר ועקבי של יסודות העוולה, בוודאי לא יפתור לחלוטין את בעיית המידע, אולם סביר שיצמצם אותה.
פתרון אפשרי אחד עשוי להיות בהבהרת הבלבול במבנה העוולה בחקיקה מפורשת.
שינוי כזה צפוי להתקבל עם קבלת הצעת חוק דיני ממונות, אשר ניסוחו יבהיר יותר את אופן הניתוח הרצוי של יסודות העוולה.
פתרון נוסף הוא יתר ריסון עצמי של השופטים בכל הנוגע למבנה העוולה.
בנוסף ינחה המחוקק את השופט יותר בבהירות באשר לטיפול בעוולת הרשלנות, והצורך בחקיקה שיפוטית יקטן.
אין הכוונה להביא לקיפאון משפטי בתחום דיני הנזיקין, שכן אין ספק שמציאות החיים המשתנה דורשת את שינוי הדינים בהתאם וכי עוולת הרשלנות היא אכסניה נוחה לשינויים אלו.
אולם ראוי כי שינויים אלו לא יעשו במישור המבני דווקא, שכן כאמור חוסר העקביות במבנה העוולה פוגע בהרתעה.
רשלנות מקצועית של בעל מקצוע מורכבת:
רשלנות מקצועית מתייחסת להתנהגות או מחדל שבהם בעל מקצוע חרג מהסטנדרטים הסבירים המצופים ממנו בתוקף מומחיותו ותפקידו.
על פי דיני הנזיקין, רשלנות מקצועית נוצרת כאשר קיימת חובת זהירות, חובת זהירות זו מופרת, והפרה זו גורמת לנזק ממשי.
על בעלי מקצוע מוטלות חובות מסוימות כדי להבטיח פעולה מקצועית ואחראית:
בעלי מקצוע נדרשים לפעול בזהירות סבירה ולהשתמש במיומנות, ידע, וכלים מקצועיים המצופים ממי שעוסק בתחום זה.
למשל, על עורך דין להכיר את החוק ולפעול לפי התקנים המשפטיים המקובלים.
בעל מקצוע חייב לפעול לטובת הלקוח או הצד השני, תוך הימנעות מניגוד עניינים.
בעל מקצוע מחויב ליידע את הלקוח על כל פרט חשוב שקשור לתהליך, לרבות סיכונים ותוצאות אפשריות.
בעל מקצוע מחויב להתעדכן בפרקטיקות ובידע העדכניים בתחומו.
ניהול סיכונים בתחום הרשלנות המקצועית הוא תהליך חשוב שמטרתו להקטין את החשיפה לתביעות משפטיות ולמזער נזקים אפשריים שעלולים להיגרם עקב טעויות או מחדלים בעבודה מקצועית.
תחום זה רלוונטי במיוחד לאנשי מקצוע כמו עורכי דין, רופאים, אדריכלים, מהנדסים ורואי חשבון.
הנה כמה עקרונות וכלים מרכזיים לניהול סיכונים בתחום זה:
מיפוי תהליכים מקצועיים: להבין היכן יש סיכוי גבוה לטעויות או מחדלים.
הערכת תיקים ופרויקטים: זיהוי תחומים בהם יש סיכון גבוה לתביעות, כמו מקרים מורכבים, בעלי רגישות גבוהה או לקוחות "בעייתיים".
2. שימוש בנהלים מקצועיים מובנים
קביעת נהלים ברורים: תהליכי עבודה מדויקים שכוללים הנחיות לשימוש בסטנדרטים מקצועיים.
בדיקות איכות: קיום תהליכי בקרת איכות ובדיקת מסמכים ותוצרים.
שימוש בטכנולוגיה: מערכות לניהול מסמכים ותיעוד מסייעות למזער טעויות ולנהל מידע בצורה מסודרת.
שקיפות מול הלקוח: תיעוד כל ההתקשרויות וההחלטות בצורה מסודרת.
תיקי עבודה מסודרים: שמירת כל המסמכים, הדוא"ל וההסכמים באופן מאורגן.
עדכון מקצועי: השתתפות בהכשרות ובסמינרים לשמירה על עדכניות בסטנדרטים ובדין הרלוונטי.
הדרכת צוות: מתן הדרכות לכלל הצוות בנושא מניעת טעויות מקצועיות.
פוליסת ביטוח מותאמת: הבטחת קיום כיסוי ביטוחי במקרה של תביעת רשלנות.
בדיקת הכיסויים הקיימים: לוודא שהפוליסה מכסה תחומים רלוונטיים לעבודה המקצועית.
ציפיות ברורות: הבהרת מטרות ותוצאות אפשריות מראש.
תקשורת יעילה: שמירה על קשר רציף עם הלקוח ועדכון בנוגע להתקדמות.
חתימת הסכמים מפורטים: הגדרת גבולות אחריות בצורה ברורה בחוזים עם לקוחות.
עַוּוַרְתַא הוא כפר פלסטיני בנפת שכם, ברשות הפלסטינית.
עוורתא נמצאת כ-7 ק"מ דרומית לעיר שכם וכ-2.5 ק"מ דרום־מערבית מאיתמר.
נכון לשנת 2006 מונה אוכלוסיית הכפר 5,810 איש.
מעריכים כי בעבר שכנה בעוורתא גבעת פנחס המקראית (יהושע כ"ד ל"ג).
לפי מסורות יהודיות ושומרוניות נמצאים בכפר הקברים של אלעזר ואיתמר בני אהרן הכהן, פינחס בנו של אלעזר בן אהרן הכהן, בנו של פינחס – אבישוע, ושבעים הזקנים.
גם לכפר אודלה הסמוך יש מסורות יהודיות ושומרוניות בדבר קבורת פנחס ואלעזר במקום.
בתקופת המשנה הכפר נקרא "עוורותא", והיה ידוע כמקום גידול שזיפים, שהיו מפורסמים בכל ארץ ישראל.
בימי הביניים היה הכפר אחד המרכזים של העדה השומרונית.
אירוע זה תואם לפטירתו של הכהן הגדול השומרוני האחרון שיוחס לבניו של פינחס בן לוי בשנת 1624. לפי יצחק בן-צבי, השומרונים בזמנו האמינו כי "חלק מתושבי הכפר, אם לא כולם, מוצאם מהשומרונים".
בתחומה של עוורתא יש ריכוז של קברים קדומים.
תאופיק כנעאן ציין כי בעוורתא ארבעה עשר אתרים קדושים: אחד עשר בתוך הכפר ועוד שלושה מחוצה לו.
קבוצות יהודים עולות לבקר בקברים אלו מפעם לפעם, מאובטחות על ידי צה"ל.
בעת עליית יהודים לקברים, במיוחד בחג הפסח, נמצאים תושבי הכפר תחת עוצר צבאי.
בכל שנה מתקיימת עלייה לקברים המיוחסים על פי מסורת קדומה לאלעזר ואיתמר בני אהרן הכהן סביב א' באב, יום פטירת אהרן הכהן על פי המסופר בתורה.
א-נבי עוזייר בתל א-ראס – שבו מצוי מתחם המוקף בגדר אבנים.
במתחם מצויה מצבה ולידה עץ חרוב קדום.
הקירות הדרומי והמזרחי של המתחם מכוסים בכיפות, הנתמכות בקשתות.
בקירות יש גומחות, שמשערים שהיו בהן כתובות שומרוניות.
ליד המצבה מערה קטנה חצובה.
לפי המסורת הערבית כאן קברו של עזרא הסופר.
לפי המסורת היהודית המקום נקרא גבעת פינחס, על שם פינחס בן אלעזר הכהן, ובה נקבר הכהן הגדול אלעזר בן אהרון (יהושע כ"ד, ל"ג).
אל מפצ'ל (בחסדי האל) – במרכז הכפר חצר נוספת ובה מצבה, המיוחסת לאיתמר בן אהרן, אחי אלעזר.
לפי מסורת אחרת, מפצ'ל (קרי: מופאד'אל) היה בן דודו של אהרן.
אל עזיראת – על הגבעה המזרחית של הכפר בית קברות ובו שני מבנים חד-כיפתי ודו-כיפתי, המיוחסים לקבר פנחס ולקבר אבישוע בנו, המקודש במיוחד לשומרונים.
אבישוע הוא כותבו של ספר התורה הקדום שבידי השומרונים.
לפי מסורת העדה הוא נכתב על ידי אבישע בן פנחס בן אלעזר הכהן במאה ה-13 לפנה"ס.
בצמוד למבנה הקבר ממוקמת מערה שבה לפי המסורת היהודית והשומרונית מצויים קברי שבעים הזקנים שהיו בבית דינו של משה במדבר סיני (במדבר: י"א, ט"ז-י"ז).
ב-21 במאי 1992 ריססו פלסטינים כתובת המהללת את האסלאם על קבר אלעזר בן אהרן הכהן וחתמו את הגרפיטי בחותמת "החזית העממית לשחרור פלסטין".
השומרונים התלוננו בפני הרשויות הישראליות והאשימו אותם בחוסר שמירה על המקום, לאחר שכשל ניסיונם למחות על הפקעת קרקע מבית העלמין השומרוני להקמת מגרש כדורגל לילדים מוסלמים בשכונת ראס אל עין בשכם.
בינואר 2010 חוללו מצבות בבית הקברות המוסלמי בעוורתא בכתובות נאצה נגד פלסטינים, בזמן שישראלים עלו לקבר באבטחת חיילי צה"ל.
במרץ 2010 ירו חיילי צה"ל למוות בשני מחבלים פלסטינים חמושים בקלשונים שהתקרבו אליהם.
לפי גורמי צה"ל, השניים התקיפו את החיילים וקראו קריאות לרצח החיילים.
הפלסטינים, לעומת זאת, טענו כי השניים עסקו בעבודה חקלאית בלבד.
בשנת 2011 שניים מתושבי הכפר, המחבלים חכאם ואמג'ד עוואד, בני 18 ו-19, שמזוהים עם ארגון הטרור החזית העממית לשחרור פלסטין, רצחו 5 בני משפחה מאיתמר.
מספר שעות לאחר הפיגוע פשטו כוחות גדולים של צה"ל על הכפר בחיפוש אחר המבצעים.
בעקבות הפיגוע הוטל על הכפר עוצר.
במשך כחודש נערכו בדיקות ומעצרים בכפר וכתוצאה מהם נעצרו השניים כחשודים ברצח, ומספר תושבים נוספים כחשודים בסיוע להם.
השניים הודו ברציחות ושחזרו את ביצוע הטבח.
ב-31 באוקטובר 2011 חולל קבר אלעזר הכהן בגרפיטי בערבית.
עוולת התרמית היא עוולה נזיקית פרטיקולרית (ייחודית) בפקודת הנזיקין, המגנה על מי שהסתמך על מצג שווא זדוני – הצהרה כוזבת על עובדה בכל צורת התבטאות שהיא (בכתב, בהתנהגות או בעל-פה), שנעשתה מתוך ידיעה על אי אמיתותה או חוסר אכפתיות נוכח חשד בכך, ומתוך כוונה שמקבל המצג יפעל על פיו.
אם למקבל המצג ייגרם נזק ממוני עקב הסתמכותו על מצג השווא, הוא יוכל לתבוע מהמציג פיצויים לפי עוולת התרמית.
במקרים מסוימים ההתנהגות המהווה תרמית יכולה לגרור אף אחריות פלילית.
מטרתם המרכזית של דיני הנזיקין היא השבת ניזוקים (בהקשרים שונים) למצבם המקורי – קרי, למצבם בטרם נגרם להם נזקם.
הגשמת מטרה זו בהקשר של מצגי שווא, נעשתה באופן כמעט בלעדי באמצעות עוולת התרמית, זאת עד להתפתחות עוולת הרשלנות שהוסיפה הגנה מפני מצגי שווא רשלניים.
פקודת הנזיקין ובתוכה עוולת התרמית יובאה לארץ ישראל ונכנסה לתוקף ב-1947, על ידי צו הנציב העליון.
במקור, שימשה העוולה באנגליה כדי לספק פיצוי כספי לנפגעים מהסתמכות על מצגי-שווא שקריים, שימוש שחרג מתפקידם הקלאסי של דיני הנזיקין (פיצויים על נזקי גוף).
זאת במטרה לפצות על חולשת דיני החוזים בהסדרת יחסי המשא ומתן, הנותנים בכורה ודרור לרעיון חופש החוזה – לעיתים על חשבון הגינות ותום לב.
בחלוף העתים הורחבה תחולתה של עוולת התרמית באנגליה אל מעבר ליחסי היריבות החוזיים הבסיסיים, כך שניתן באמצעות עוולה זו לקבל פיצויים על נזקים שנגרמו עקב הסתמכות על התנהגות אסורה באופן כללי.
הפסול בהתנהגות, שבגינה מחויב הנתבע בנזיקין, נקבע על ידי דיני היושר האנגליים.
עוולת התרמית האנגלית מורכבת מהיסודות הבאים:
יסוד נפשי של כוונה – המציג פעל מתוך כוונה לגרום לניזוק לפעול על פי המצג.
בישראל, עם כניסתה לתוקף של פקודת הנזיקין ב-1947, ועוולת התרמית בתוכה, שימשה העוולה גם בארץ כמכשיר לפיקוח על משא ומתן.
שימוש זה לא הופחת גם כאשר נכנס לתוקפו חוק החוזים ב-1977 ועמו סעיף 12 המעגן את החובה לנהוג בתום לב במהלך המשא ומתן לכריתת החוזה, ומקנה פיצויים בגין הפרתו.
יש אף הסבורים כי חקיקתו של סעיף 12 רק הגבירה את השימוש בדיני הנזיקין בהקשר זה.
בדומה לתהליך שהתרחש באנגליה, משמשת העוולה כיום בישראל גם כאמצעי לפיצוי נפגעים מהסתמכות על מצגי שווא שהוצגו אף מחוץ למסגרת היריבות החוזית.
תחולתה היא על יחסים בין פרטים, בעיקר במישור הצרכני.
יסודות העוולה הישראליים דומים למקביליהם האנגליים למעט כמה הבדלים חשובים, אשר על טיבם והשפעתם נידון בהמשך.
במשפט העברי בתרמית העושה נזק עוברים על איסור לפני עיוור לא תיתן מכשול, אך זהו איסור מהתורה שאינו מקנה חיוב תשלומים מצד עצמו.
זהו הסעיף בו קבועה עוולת התרמית בזו הלשון:
את יסודות העוולה נדרש התובע הטוען לנזק להוכיח:
מצג שווא – הצהרה כוזבת היכולה להשפיע מהותית על פעולת מקבל המצג.
נכונותו ה"מהותית" של המצג (נכונות מילולית לא תהווה מסווה אם כוונתו האמיתית של המציג שונה) תבחן בפרק הזמן שחל מעת מתן המצג ועד שמקבל המצג פועל על פיו.
אי אמונה במצג – על התובע להוכיח שהמזיק ידע כי המצג כוזב, לא האמין באמיתותו או היה אדיש לכך.
"עצימת עיניים" כנגד העובדות – כלומר מצב בו המזיק חשד באי נכונותו של המצג אך לא בירר – נכללת בגדר היעדר אמונה בנכונות.
מצב דעתו של המציג נבחן במועד הצגת המצג וההוכחה מתבצעת בעזרת נסיבות חיצוניות המעידות על קיום כוונת מרמה או על אמונה בלתי סבירה של המציג במצג.
יסוד נפשי – כוונה להטעות את התובע ולגרום לו לפעול על-פי המצג.
המציג התכוון שהתובע יפעל לפי המצג.
כוונת ההטעיה מגלמת את דרישת היריבות – נדרש שהתובע הוא מי שהנתבע התכוון להטעותו, כלומר, צד שלישי שניזוק לא יכול לתבוע בגין העוולה.
על התובע להביא ראיות לקיום כוונה.
הסתמכות התובע – פעולת התובע בהסתמך על המצג מהווה את היסוד העובדתי ויוצרת קשר סיבתי בין המצג לנזק.
אם מדובר במצג שנחשב כמהותי בנסיבות המקרה (כלומר שסביר שיכול להשפיע על פעולת מקבל המצג) קיימת חזקה שאכן התובע הסתמך על המצג.
הנתבע יכול לסתור את החזקה אם יוכיח שהתובע לא פעל על סמך המצג כיוון שהיה אדיש לו או שלא הבין אותו כראוי.
יש לבחון האם הנתבע נטל אחריות לדבריו או שסייג את המצג ודרש מהתובע לברר בעצמו.
נזק ממון – העוולה דורשת נזק ממוני כתנאי להתהוותה, כיוון ששימושה העיקרי הוא בהגנה על אינטרסים כלכליים מסחריים.
נזק ממוני משמעו נזק רכושי שניתן לאומדו בכסף.
בצד הנזק הממוני אין מניעה לצרף תביעה בגין נזק נפשי, אך לא ניתן לתבוע בגין נזק מהסוג האחרון בלבד.
כך, כאשר נדון מקרה בו התחייבה מוכרת למכור דירה ללא זכויות קניין בה, דחה בית-המשפט תביעת פיצויים של הקונים בעוולת תרמית, בטענה שלא הוכח נזק ממון.
זאת, על-אף שהוכיחו הקונים שנגרם להם סבל ועגמת נפש.
הבדלים בין סעיף 56 לבין עוולת התרמית באנגליה
ניתן לזהות שלושה הבדלים מרכזיים בין גרסת עוולת התרמית הישראלית לגרסה האנגלית:
צורת המצג – הדרישה האנגלית לכך שהמצג "ילבש" צורה משפטית מוגדרת, רוככה מאוד על ידי המחוקק הישראלי בקבלו כמצג לצורך תרמית מסמך בכתב, התנהגות, דיבור או כל צורת התבטאות אחרת.
אין בישראל דרישה שהמצג יענה להגדרה משפטית כלשהי.
כך, הוכרה בפסיקה חתימה על חוזה כעונה להגדרה של מצג.
הסתמכות הניזוק – בגרסה הישראלית של העוולה, כמו במקבילתה האנגלית, על התובע להוכיח כי הנזק שבנדון נגרם עקב הסתמכות על מצג השווא.
בכך מתמלאת הדרישה לקשר-סיבתי עובדתי.
אולם, בעוד הדין האנגלי דורש שהתובע יוכיח שהסתמכותו היא סבירה כיסוד פוזיטיבי ברור, מקבלת שאלה זו מקום פחות מרכזי בדין הישראלי כך שלעיתים תוביל אי-סבירות ההסתמכות של התובע לכדי התקיימות אשם תורם מצדו בלבד, אך לא תשמיט את הבסיס מתחת לעצם התביעה לחלוטין.
נזק – המשפט האנגלי, בניגוד למשפט הישראלי, מאפשר לנתבעים להגיש תביעה המושתתת על נזק לא ממוני – נזקי גוף ונפש – יחד או בנפרד מנזק ממוני.
המחוקק הישראלי צמצם את תחולת עוולת התרמית בדרישתו להוכחת נזק ממון כתנאי לחבות בפיצויים.
סעיף 57 לפקודת הנזיקין – סייג לתובענה
בסעיף זה מעוגן סייג לתובענה על תרמית מסוימת, זו לשונו:
ההסדר בסעיף מכיר בתוצאות אחרות מלבד נזק ממון, אך מגביל ומסייג אותן בדרישה שהמצג יהיה בכתב, וחתום על ידי המציג.
מקורה של דרישה זו הוא ככל הנראה במשפט האנגלי, אולם בספרות ובפסיקה ישנה ביקורת רבה על אימוצה שלא לצורך בדין הישראלי, ומועלות דרכים לעקוף אותה ולייתר את הסעיף – כגון על ידי עקרון תום הלב ועוולת הרשלנות.
נטל ההוכחה: הפסיקה הרחיבה את הנטל מעבר למאזן הרגיל הנהוג במשפט אזרחי (הטיית מאזן ההסתברויות), כך שהתובע נדרש להוכיח את קיום יסודות העוולה בצורה ודאית יותר.
הרציונל להחמרה בדרישת ההוכחה מקורו בתוצאות הטלת אחריות בגין עוולת התרמית – האשם המוסרי שדבק בנתבעים והאפשרות להטלת אחריות פלילית.
מחדל – אי גילוי: ככלל בנזיקין אין אחריות בשל אי גילוי של עובדות (חריג אפשרי – אי גילוי רשלני יכול להצמיח אחריות במקרים מסוימים).
כלל זה מקבל משנה תוקף בעוולת התרמית הדורשת מצג לשם התהוותה.
אולם ישנם חריגים, בהם עלולה ההתנהגות להיחשב כתרמית במובנה הנזיקי:
מצבים המצויים בתווך בין מצג פוזיטיבי לאי-גילוי.
אמירת חצי אמת דינה כדין שקר.
כאשר מתקיימים יחסי אמון בין הצדדים (uberrimae fidei), ייתכן כי אי-גילוי יספיק לשם הטלת אחריות, אולם השאלה טרם הובהרה לחלוטין.
מקרים לגביהם קיימת קביעה בחוק שאי גילוי מהווה עוולה.
הגנה על המזיק בגין הסתכנות מרצון: הסתכנות מרצון משמעה בהקשר הזה כי הצד הניזוק הסכים לא להחיל נורמות משפטיות על היחסים עם הצד שגרם לו לבסוף נזק (הכוונה לשלב של התחייבויות טרום חוזיות שכן אם נכרת חוזה לא ניתן להחליט לא להחיל נורמות מסוימות).
אם הנתבע מוכיח כי הסכמת הצד הנפגע הייתה חופשית ולא לוותה בלחצים מצדו, לא תוטל עליו אחריות בנזיקין – גם לא בגין עוולת התרמית.
ריבוי מעוולים ואחריות שילוחית: אחריות בגין מצג שווא מכוח עוולת התרמית יכולה להיות מוטלת על מספר אנשים בהתקיים הוראת חוק אשר קובעת זאת או במקרה שפעלו יחד ביצירת העוולה.
לעניין שליחות – בית המשפט העליון לא ראה מניעה מלהטיל על פלוני ששלח את אלמוני לנהל עבורו משא-ומתן אחריות אישית חוזית בגין ניהול המשא-ומתן שלא בתום-לב, זאת אף עם פלוני היה נעדר כוונת מרמה.
עדה בר-שירה, בספרה "התרמית" סבורה כי ניתן להוסיף על אחריות חוזית אישית זו, אף אחריות אישית בנזיקין.
כך, לדעתה, ניתן להטיל חבות נזיקית על השולח ששלח את אלמוני על מנת שיציג בשמו מצג כוזב מכוח עוולת התרמית, גם אם השלוח פעל בתום לב.
סעדים: תביעה בגין עוולת התרמית מקנה פיצויים אשר באופן עקרוני נועדו להגן על אינטרס ההסתמכות של הניזוק.
המשמעות היא להשיב הניזוק למצב בו היה לולא נעשה מצג השווא, כלומר אלמלא נגרמה העוולה.
ככלל, הגנה על ההסתמכות היא המטרה של דיני הנזיקין ולכך מותאם הסעד הזה, אולם כפי שיורחב בהמשך, בעוולת התרמית יכולה לקום הצדקה לסטות ממנו.
סעד הפיצויים יכול להצטרף לסעד של ביטול החוזה אם מתקיימת עילת ביטול (הטעייה – סעיף 15 לחוק החוזים), אך אינו מותנה בו – ניתן לקבלו גם אם החוזה לא בטל, זאת לדוגמה אם ההתנהגות הזדונית נגרמה ממעשי פלוני שאינו צד לחוזה ואינו פועל מטעמו של צד כזה.
התיישנות: הכלל הרגיל של התיישנות קובע כי תקופת ההתיישנות תחל ביום בו נולדה עילת התובענה.
אולם על עוולת התרמית חל דין אחר המייחד אותה מהעוולות האחרות, וקובע כי תקופת ההתיישנות תתחיל ביום שבו לתובע קמה ידיעה ממשית וסובייקטיבית אודות התרמית.
כלל זה מופיע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות ותקף לכל עילות התרמית וההונאה.
הסדר ייחודי זה, בניגוד להסדר הקבוע בסעיף 8 לאותו חוק, אינו דורש זהירות סבירה בגילוי העובדות המצמיחות את עילת התביעה ובכך מקנה הגנה רחבה יותר לתובע.
הסיבה לדין המיוחד נעוצה בחשוב שברציונלים של דיני ההתיישנות – רצון לפטור אנשים מחשש בלתי פוסק בגין תביעות פוטנציאליות.
רציונל זה לא תקף באותה מידה לעילות התרמית וההונאה אשר נגועות בפסול מוסרי – המחוקק לא רואה צורך להגן על נתבעים שתרמיתם נתגלתה רק מספר שנים לאחר המעשה, ולפיכך תוענק להם חסינות מתביעה רק אם נסתיימה תקופת ההתיישנות שהחלה ביום גילוי התרמית.
פיצויים: ככלל, דיני הנזיקין מיועדים להשיב את הניזוק למצב בו היה אלמלא העוולה, ולכן בתביעות נזיקיות ניתנים, על פי רוב, פיצויי הסתמכות אשר משרתים מטרה זו.
בעוולת התרמית חלה גישה זו באופן עקרוני, אך יש לה סייגים – ראשית, קיימת אפשרות להטלת פיצויים עונשיים לפי מידת האשמה, מכיוון שמדובר בהתנהגות מכוונת שיש בה פסול.
נוסף על כך, דוגמאות בפסיקה מעידות על אפשרות לקבלת פיצויי קיום (המיועדים להעמיד את הניזוק במצב בו היה לו קווים מה שהובטח לו) בגין הפרת הבטחה, אך קריטריון מוגדר לקביעת הפיצויים טרם נקבע.
סעד הפיצויים הוא עצמאי – עשוי להצטרף לסעד של ביטול החוזה, אך אינו מותנה בו.
טענות הגנה שלא יחולו בתרמית:
תניות פטור: גם אם צד פטר את עצמו מאחריות לגבי תכונה של נשוא העסקה השונה מהמצג שיצר (כגון פגם) לא יהיה פטור אם יוכח כי ידע על תכונה זו.
במקרה כזה עצם הכנסת תניית הפטור לחוזה יכולה להוות חלק ממעשה התרמית.
אשם תורם: באופן עקרוני, כאשר פלוני גורם נזק לאלמוני, אך גם אלמוני הניזוק תרם בהתנהגותו להתממשות הנזק, תחולק ביניהם האחריות לפי מידת האשמה.
אולם בהתנהגות המקיימת את דרישות עוולת התרמית מדובר בהתנהגות מכוונת, וביהמ"ש נוטה לדחות טענת הגנה זו של הנתבע.
הבעת דעה, הבטחה והערות אקראיות: באופן עקרוני מגנים דיני הנזיקין מפני מצגי שווא שגורמים לנזק.
לכאורה דרישת המצג היא נוקשה, אך היא פורשה באופן רחב כך שכוללת יותר מהצהרה על עובדה.
כלומר, גם הבעת דעה או הבטחה, הנעשות מתוך כוונת מרמה, יכולות לשמש בסיס לתביעה בגין תרמית.
עם זאת, נקבע בפסיקה כי אלמוני לא יחויב בגין נזק שנגרם כתוצאה מהסתמכות על אמרה אקראית וסתמית שלו, ופלוני לא יהא אחראי לנזק שנגרם עקב הסתמכות על עצה שנתן בנסיבות של שיחה חברתית – כאשר לא סביר להניח שהניזוק יכול וצריך היה להסתמך עליהן.
כמוזכר לעיל, עוולת התרמית בשימושה המודרני מהווה הסדר עצמאי מדיני החוזים.
איסור התרמית חל על מגוון מצגי השווא המהווים התנהגות אסורה והגורמים נזק כלכלי, מהם הקשרים בהם השימוש נראה טבעי ומובהק יותר, ומהם הקשרים בהם השימוש פחות מובן מאליו.
על חלק מהמקרים בהם יכולה לשמש עוולת התרמית, חלים לצדה גם דברי חקיקה שונים האוסרים גם הם על תרמית, ונבדלים מההסדר הנזיקי
המקרים הקלאסיים – הקשרים צרכניים וטרום חוזיים
המדובר במצבים בהם חלה עוולת התרמית באופן מובהק וללא ספק, בהיותם המקרים להם יועדה העוולה במקור – מצגי שווא במהלך משא ומתן בין פרטים אשר מקיימים ביניהם קשר משפטי ישיר הממלא את דרישת היריבות שבעוולה.
מתחילת קיומה מהווה עוולת התרמית, יחד עם עוולת הרשלנות (סעיף 35 לפקודת הנזיקין), אמצעי חשוב בפיקוח ושמירה על כללי משחק הוגנים בהליך המשא ומתן.
כאשר מצג נכלל בחוזה – כלומר נעשתה לגביו התחייבות חוזית – לנפגע מהפרת ההתחייבות יעיל יותר לתבוע בעילה חוזית שכן היא מושתתת על אחריות מוחלטת ולא דורשת אשם כלשהו בהתנהגותו של המפר (רשלנות או כוונה).
אולם גם למצג טרום חוזי יש תוקף משפטי, וזאת אף אם המציג לא נטל על עצמו התחייבות חוזית לגבי נכונותו.
אמנם אז מצג השווא לא נחשב כהפרה של החוזה ולא ניתן לתבוע פיצוי בגין הפרתו מכוח עילה חוזית, אך הוא נתפס כשימוש לרעה בכללי המשחק החוזיים.
לפיכך, לתובע שנפגע מהמצג נותרות העילות המטילות אחריות מכוח פגם ברצון – עקרון תום הלב (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי)), רשלנות ותרמית – מהן הוא יוכל לבחור את הכלל המתאים לו, ובלבד שלא יזכה לפיצוי גדול מהנזק שנגרם.
מצג שווא יכול "ללבוש" מגוון רחב של צורות ותכנים – התייחסות שקרית לנשוא העסקה; ניהול משא ומתן ללא כוונת התקשרות; כריתת חוזה ללא כוונה לבצעו או תוך ידיעה שהמזיק/הצד שכנגד אינו יכול לבצעו; הבטחת נישואין כוזבת.
הבטחה תחשב כמצג שווא ולפיכך כבסיס לחבות בנזיקין רק אם לוותה בכוונת מרמה.
כלומר, כאשר בעת מתן ההבטחה ידע המבטיח שאינו מתכוון לקיימה, יחויב המבטיח בנזיקין, זאת גם אם ההבטחה אינה מחייבת מספיק כדי לשמש יסוד לתביעה חוזית.
הבטחות גרידא, כלומר הבטחות שאינן מלוות במצג שווא (בכוונה), מצויות באופן עקרוני בתחום דיני החוזים ולא דיני הנזיקין, אולם יש מי שסבור כי לאור ההתפתחות בדינים הנזיקיים קיימת אפשרות להטלת חבות מכוח עוולת התרמית גם בגין הפרת הבטחה.
החובה להימנע ממצג שווא תקפה גם לגבי מי שהוא צד למשא ומתן בלבד ואינו צד לחוזה.
במישור הצרכני חלים חוקים נוספים כגון חוק הגנת הצרכן וחוק הבנקאות (שירות ללקוח).
חוקים אלו מעגנים הסדר של אחריות מוחלטת ולכן ניתן לתת לניזוק סעד מכוחם כאשר אין כלל אשם.
זאת להבדיל מעוולת התרמית, עוולת הרשלנות או הפרת חובת תום הלב מכוחן לא ניתן להטיל אחריות בהיעדר אשם.
חוק הגנת הצרכן – סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן אוסר על התנהגות מטעה, אף אם לא גרמה לנזק.
ההטעיה לפי הסעיף היא מעין נגזרת של עוולת התרמית, אולם היא איננה מהווה תרמית כהגדרתה בפקודת הנזיקין שכן היא אינה דורשת יסוד נפשי מסוים, בשונה מעוולת התרמית שדורשת יסוד נפשי של כוונה.
חוק הגנת הצרכן הרחיב את היקף החבות בנזיקין ביחס לעסקאות צרכניות המוגדרות בחוק עצמו, ואפשר שביחס לכל העסקאות בעלות האופי הצרכני – גם כאלו שאינן מנויות בחוק.
בכך תרם החוק ליצירת גישה מחמירה בנוגע לעסקאות כאלו כגון הנטייה להחיל בהם חובת גילוי מוגברת.
החוק מאפשר מגוון סעדים כגון ביטול, פיצויים וסנקציות אחרות, אך על-פי הוראת סעיף 31(א) לחוק, מעשה או מחדל שאסורים לפי סעיף 2(א) דינם כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין.
כלומר, החוק אינו מחליף את הפקודה אלא מפנה אל הוראותיה לשם תביעת פיצויים באופן בלתי מסויג.
עם זאת, יש לבדוק בזהירות יתרה האם כל הדוקטרינות הפנימיות של פקודת הנזיקין מתיישבות עם העוולה החיצונית מכוח חוק הגנת הצרכן.
חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 אוסר על תרמית במהלך הפעילות בשוק ההון ומטיל אחריות פלילית על המרמה בשני מופעים:
האיסור לבצע תרמית בניירות ערך, המהווה גם עבירה פלילית, מצוי בסעיף 54 וכולל שתי חלופות:
הנעה/ניסיון הנעת אדם לביצוע עסקה בניירות ערך באמצעות מצג שווא או אי גילוי.
השפעה בדרכי תרמית על שער המניות.
איסור זה מהווה נדבך חשוב בהגנה על יעילות שוק ההון כיוון שהוא מצמצם פעולות הפוגעות בשיקוף נכון של שווי חברות במחירי ניירות הערך, ומבטיח הגינות ושוויון בין המשקיעים בשוק.
הבעייתיות נובעת מהקושי ליישם כל אחת מההוראות הללו על תרמית בניירות ערך אשר ייחודית לפעילות המסחר בשוק ההון.
לפיכך, משקיע שירצה לתבוע פיצוי על פי עוולת התרמית בגין נזק שנגרם לו ממצג שווא זדוני בניירות ערך, עלול להיתקל בקושי להוכיח את יסודות העוולה.
ראשית, התרמית בניירות ערך עניינה מסחר ציבורי בשונה מהתרמית הנזיקית שעוסקת ביחסי המסחר הפרטי.
כפועל יוצא מכך, הניזוק ממצג השווא בניירות ערך הוא לרוב ציבור בלתי מסוים, ההסתמכות היא שונה וקשר היריבות הרגיל הנדרש בעוולת התרמית אינו מתקיים.
שנית, גם אם יתקיימו יסודות עבירת התרמית הפלילית, אין הדבר מבטיח הצלחה בהוכחת עוולת התרמית – עוולת התרמית דורשת יסוד נפשי של כוונה, ואילו החלופה הראשונה בסעיף 54 לחוק ניירות ערך מסתפקת ביסוד נפשי של מחשבה פלילית ואולי אף רשלנות ("היה עליו לדעת").
במובן זה, החלופה השנייה בחוק דומה יותר לעוולת התרמית הנזיקית כיוון שההבחנה שעושה בין השפעה מותרת על שער המניות לכזו שאסורה מתבססת על קיום או היעדר מניע (כוונה) פסול להשפיע על השער, מה שיקל על התובע להוכיח את יסודות העוולה.
בנוסף, עוולת התרמית דורשת הוכחת נזק וקשר סיבתי בינו לבין מצג השווא.
זאת להבדיל מסעיף 54 אשר עמום בסוגיית הנזק ויש המפרשים אותו כקובע עבירת תרמית התנהגותית, כלומר שאינה דורשת הוכחת נזק כלל.
גם דרישת הקשר הסיבתי שבעוולת התרמית עלולה להרתיע מלתבוע סעד אזרחי בתרמית בניירות ערך, שכן במסחר בשוק ההון יקשה להוכיח שדווקא מצג שווא מסוים גרם לנזק כלשהו.
האיסור לכלול פרט מטעה בתשקיף מגלם בתוכו איסור לבצע תרמית בכל הנוגע לתשקיף אודות נייר ערך.
התשקיף הוא מסמך מפורט הכולל "כל פרט העשוי להיות חשוב למשקיע הסביר" המעוניין לרכוש את מניותיה של חברה נסחרת כלשהי, כמשמעותה בחוק החברות.
רכישה מתבצעת על פי הצעה לציבור המתרחשת בשני מקרים טיפוסיים: מועד רישומם הראשוני של ניירות הערך בבורסה לניירות ערך – הוא שלב הנפקת המניות, ופנייה בהצעה למכור או לרכוש מניות במהלך שגרת חיי המסחר בבורסה.
לאור חשיבות התשקיף, מטיל חוק ניירות-ערך חובות טכניות-פורמלית וחובות מהותיות בעניינו.
חובה טכנית מרכזית היא החובה לצרף תשקיף לכל הצעה לציבור.
במישור המהותי ישנן שתי חובות מרכזיות – החובה לכלול "כל פרט העשוי להיות חשוב למשקיע הסביר" והחובה לא לכלול "כל דבר וחסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר" – שתיהן משלימות זו את זו, וממחישות את עקרון הגילוי הנאות – מהחשובים שבעקרונות עליהן מושתתים דיני ניירות הערך.
סעיף 53(א)(2) קובע אחריות פלילית לכל מי שנתן ידו לכך שבתשקיף נכלל או הושמט פרט מהותי באופן שיש בו כדי להשפיע על שיקול דעתו של "המשקיע הסביר".
סעיף 31 מוסיף וקובע אחריות אזרחית בגין עבירה זו.
הסדר זה קל ונוח יותר לשימוש בהשוואה להסדר הנזיקי של עוולת התרמית מהסיבות הבאות:
ראשית, ההסדרים שונים באופן מהותי בכל הנוגע לנטל הוכחת היסוד הנפשי – בעוד בהסדר הנזיקי על התובע להוכיח שכוונתו של המציג הייתה להטעותו, בהסדר המקביל בחוק ניירות ערך נטל ההוכחה הפוך.
קרי, כדי להתגונן בפני תביעה, על הנתבע לא רק להוכיח כי האמין בתום-לב שאין פרט מטעה בתשקיף, אלא שהוא "נקט בכל האמצעים הנאותים כדי להבטיח שלא יהיה פרט מטעה".
שנית, לעניין הנזק – חוק ניירות-ערך אינו מגדיר את מושג ה"נזק" לצורך ההסדר בו.
מוטי ימין ואמיר ווסרמן בספרם "תאגידים וניירות ערך" סבורים כי ניתן להיעזר בפרשנות האמריקאית למושג ה"נזק" כעוגן פרשני, זאת בשל היות המשפט האמריקאי המקור לרוב החקיקה הישראלית הנוגעת לניירות ערך ותאגידים.
ראשי הנזק המדוברים כוללים: חיסרון כיס – ירידת ערך המניה בשל חשיפת הפרט המטעה; מניעת רווח – שער נייר ערך שלא מיצה את הפוטנציאל הגלום בו בשל חשיפת הפרט המטעה ואובדן השקעות חלופיות.
פיצויים בגין שני סוגי הנזק האחרונים לעיל, הם פיצויי קיום מובהקים.
מהמקובץ עולה כי דיני ניירות הערך מגנים באופן ברור על אינטרס הקיום של הנפגע, לעומת ההסדר הנזיקי המכיר בהגנה כזו רק במקרים נדירים.
שלישית, שני ההסדרים מאפשרים לנפגע לקבל פיצוי בגין הנזק שנגרם לו עקב התרמית, אולם חוק ניירות-ערך מוסיף על תרופת הפיצויים וקובע את זכותו של הנפגע לבטל את הסכם הרכישה, ולדרוש את השבת כספו.
דווקא בכל הנוגע לתקופת ההתיישנות, עדיף הדין הנזיקי על פני רעהו.
הראשון תולה את תחילת "מרוץ ההתיישנות" ביום שבו התובע התוודע סובייקטיבית אודות התרמית, בעוד ההסדר בחוק ניירות ערך קובע מועד התיישנות אובייקטיבי – "שנתיים מיום העסקה או שבע שנים מתאריך התשקיף, לפי המוקדם".
פרופסור גד טדסקי, במאמרו "פרסומת וחוזה", מחיל את עוולת התרמית על פרסומות על אף שפרסומת אינה מכוונת כלפי אדם מסוים כנדרש בעוולה.
לא תישלל מלקוח זכות תביעה בגין עוולת התרמית כאשר הפרסומת מכילה מצג כוזב שהמפרסם או הספק יודעים על אי אמיתותו.
די בכך שהנפגע נכלל בציבור אותו הפרסומת מכוונת להטעות.
מאחר שעוולת התרמית והדינים הכלליים האחרים (כגון חובת תום הלב) אינם מותאמים למאפייניה הייחודיים של הפרסומת, קרי – פנייה לציבור לא מסוים, ללא קשר ישיר, עם כוונה מהוססת ומקדמית ביותר ליצירת יחסים משפטיים, וכאשר ישנו קושי להוכיח קשר סיבתי בין הנזק לפרסומת,
חוק הגנת הצרכן נראה מתאים יותר לחול על פרסומות והשימוש לרעה בהן.
אין זה המצב הקלאסי לו יועדה עוולת התרמית, אולם הגישה המסתמנת היא שחוק הגנת הצרכן אינו מייתר את עוולת התרמית והתרופות האחרות.
יחסים בין פרטים שנעדרים את הפן המשפטי או העסקי, כגון הבטחות נישואין כוזבות או הפיכת אדם להורה בעל כורחו.
הפסיקה קבעה כי אם פלוני מצהיר כלפי אדם שני שהוא עקר או שמשתמש באמצעי מניעה, ובהסתמך על הצהרה זו מקיים השני עמו יחסי אישות ונהפך להורה שלא ברצונו, יכולה ההצהרה להיחשב בגדר עוולת התרמית.
יסודות העוולה מתקיימים כאשר המציג מודע, חושד, או מקל ראש נוכח שקריות מצגו, וכן מתכוון שהצד השני יפעל על פי הצהרתו.
הדרישה לנזק ממון מתקיימת אם יש חיוב למזונות לילד.
יסודותיה, מאפייניה וכלליה של עוולת התרמית הבריטית הם, כפי שפותחו רוב כללי המשפט הבריטיים, פרי יצירת הפסיקה.
מובאים להלן ההיבטים המרכזיים של עוולת התרמית כפי שהם משתקפים מפסיקה זו, ומחוק מצגי השווא האנגלי מ-1967. מהיבטים אלה ניתן ללמוד הן על העוולה עצמה, והן על השוני בינה לבין מקבילתה הישראלית.
היבטים מרכזיים בעוולת התרמית האנגלית
נטל ההוכחה – בתי המשפט האנגליים קבעו כלל גמיש וייחודי לעניין זה, השונה ממאזן ההסתברויות הרגיל הנוהג במשפט האזרחי, כך שהנטל המונח על כתפי הניזוק נעשה כבד יותר ככל שנסיבות התרמית קשות וחמורות יותר.
מחדל ואי-גילוי – לעיתים תתגבש העוולה עקב מחדלו של אדם לגלות מידע מתוך כוונה להטעות.
חובות גילוי הן חריגות לכלל הקובע כי אי-גילוי גרידא אינו מהווה בסיס לחבות בנזיקין.
חובת גילוי תקום כשעסקינן בחוזה המאופיין ב-uberrimae fidei – יחסי אמון מיוחדים (כגון: חוזה בין עוה"ד ללקוחו, חוזה בין חברת ביטוח למבוטחיה), או בנסיבות מסוימות במהלך משא ומתן חוזי שבהן אי אכיפת חובת גילוי על הצדדים לחוזה תביא לפגם בלתי סביר ברצון הצדדים.
אשם תורם – הדין האנגלי כלל אינו מאפשר שימוש בהגנת האשם התורם בהקשר של עוולת התרמית.
התיישנות – חוק ההתיישנות הבריטי מ-1980 קובע תקופות התיישנות שונות על פי התחום המשפטי הנדון ועפ"י הנסיבות העולות מהמקרה.
בנזיקין תקופת ההתיישנות היא 6 שנים.
כרגיל, רגע תחילת מניין תקופת ההתיישנות הוא ביום בו קמה עילת התביעה, ללא התחשבות בשאלת ידיעתו הסובייקטיבית של התובע אודות קיום עילת התביעה.
המחוקק, בהבינו את נוקשות ההסדר לעיל, ביקש לרכך את עוצמתו בכך שאפשר לבתי המשפט להאריך את תקופת ההתיישנות ולקבל את התביעה, אם מן הצדק לעשות כן לפי שיקול דעתם.
אופן חישוב תקופת ההתיישנות ביחס לעוולת התרמית שונה מהאופן בו מחושבת התקופה כרגיל, בכך שלא תחל בטרם התגלו לנפגע פרטי התרמית או בטרם היה עליו במאמץ סביר לגלותם.
בכך, נוקשה דרישה זו ממקבילתה הישראלית, שאינה דורשת יסוד של "זהירות סבירה" בגילוי העובדות.
הפסיקה האנגלית פירשה את דרישת ידיעת פרטי התרמית כמשתרעת על עצם התרמית בלבד, ללא צורך לדעת מי עומד מאחוריה.
נזק – המשפט האנגלי מאפשר לתבוע, בנזיקין בכלל ובעוולת התרמית בפרט, פיצוי בגין נזקים ממוניים כמו בגין נזקים לא-ממוניים – בכלל זה נזקים נפשיים או פיזיים.
כלומר, הדרישה הישראלית לקיומו העצמאי של נזק ממוני כתנאי לתביעה בגין נזק לא-ממוני, אינה קיימת בדין האנגלי.
יתרה מכך, בנסיבות מיוחדות ניתן לתבוע פיצויים בגין נזק לא ממוני.
גם ללא פעולה על סמך המצג, אלא עקב נזק שנגרם מעצם החשיפה למצג בלבד.
תניות פטור – נשללת תקפותן של תניות בחוזה/הסכם הסוטות מהדין הנוגע למצגי שווא, הן לעניין עצם האחריות למצגים והן לעניין התרופה המוקנית לצד הנפגע.
תניות הפטור יהיו תקפות רק מקום שהן יוגדרו כסבירות על ידי ביהמ"ש בהתאם לקריטריונים הקבועים בחוק.
סעדים – הנפגע מעוולת התרמית זכאי לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו לו עקב העוולה.
חישוב הפיצויים בדיני הנזיקין האנגליים מבוסס על הרציונל לפיו יש לשקם את הסתמכותו של הנפגע ולהעמידו במצב בו הוא היה אלמלא הוצג בפניו מצג השווא.
כך למשל, אם התרמית הביאה לכריתת חוזה, יעמוד הפיצוי על ההפרש בין התמורה שהועברה על פי החוזה, לבין ערך נשוא החוזה ביום הכריתה.
אולם, בתי המשפט באנגליה אימצו גישה גמישה ולפיה ניתן, כיוצא מן הכלל, להעניק פיצויים המשקמים את אינטרס הציפייה של הנפגע מההסכם עם המציג.
המדובר במקרים יוצאי דופן שבהם אובדן רווחים צפויים או חלופיים הם הנזקים הברורים והטבעיים כתוצאה מההסתמכות על מצג-השווא.
"פיצויי דוגמה", הידועים גם בכינוי "פיצויים עונשיים" אינם ניתנים בגין עוולת התרמית.
לעומת זאת, שמורה לבית המשפט האנגלי האפשרות, במקרים בהם התלוו לנזק הכספי עגמת נפש וסבל נפשי קשים, להעניק לנפגע מעוולת התרמית פיצויים מוגברים.
בנוסף לתרופת הפיצויים מאפשר הדין האנגלי לנפגע שכרת הסכם על בסיס מצג שווא (ולעניין זה אין נפקא מינה האם המציג עשה זאת בכוונה או בתום-לב), לבחור לקיימו, לבטלו אוטונומית, או לבקש את ביטולו מבית המשפט.
לנפגע ממצג שווא באנגליה עומדות 3 מסגרות משפטיות אלטרנטיבות:
דהיינו, התובע במסגרת זו כפוף לכללים המשפטיים כפי שהם נקבעו בפסיקת בתי המשפט במהלך השנים.
פנייה לדיני היושר (Equity) האנגליים בעילה של הפרת חובת האמון והיושר בין הצדדים.
פנייה לחוק מצגי השווא האנגלי שנחקק ב-1967. חוק זה אמנם מסווג רשמית כ-sui generis (דין ייחודי), אך במהותו הוא חוק נזיקי.
חוק זה נחקק על רקע הצורך לעגן באופן ברור ולשפר את זכויותיהם של הנפגעים ממצגי שווא.
החוק מחדש בהעניקו גמישות רבה יותר לבית המשפט בפסיקת סעדים לנפגעים ממצג-שווא, ובקביעת סדרי דין נוחים יותר לנפגעים אלה.
על פי הסדרי החוק, מהרגע בו הוכיח התובע את היסודות העובדתיים של התרמית ("מצג", קשר סיבתי ונזק), מועבר נטל ההוכחה לכתפי הנתבע להוכיח כי פעל בתום לב.
החוק מחדש בכך שהוא מקנה כללים גמישים יותר לבית המשפט בפסיקת סעדים לנפגעים ממצגי-שווא, בקובעו שנפגע ממצג-שווא שכרת חוזה על סמך המצג, יהיה זכאי לפיצויים אף אם ביהמ"ש סבור שלא נתונה לו זכות לבטל את החוזה.
החוק מאפשר לנפגע ממצג-שווא לדרוש את ביטול החוזה שנכרת על סמך המצג, בכפוף לשיקול דעתו של ביהמ"ש, אף אם מצג-השווא נעשה בתום-לב.
במקרה וביהמ"ש יאות לבקשה זו, ביכולתו, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, לפסוק פיצויים לטובתו של המציג.
הצעת חוק דיני ממונות משמיטה את סעיפי עוולת התרמית כדין נפרד, וכוללת אותם בגדר עוולת המסגרת בדבר רשלנות.
היחס בין העוולה לעוולת הרשלנות כיום
עוולת התרמית עודנה משמשת בתביעות משפטיות, אולם מעמדה מעורער מאוד.
כבר לפני שנים רבות הוכרה בפסיקה האפשרות לתבוע בגין עוולת הרשלנות (המטפלת במצג שווא רשלני) כדי "לעקוף" את דרישת הכוונה שמופיעה בעוולה.
הצעד הראשון היה הקביעה בפס"ד גורדון, לפיה עוולת התרמית לא כוללת הסדר שלילי, כלומר ניתן להטיל אחריות בגין מצג כוזב שלא מקיים את יסודותיה, כגון יסוד הכוונה, לפי עוולת הרשלנות.
לעוולת הרשלנות דרישות משלה (כגון חובת זהירות), והתובע בגינה צריך לעמוד בהן ולא בדרישות עוולת התרמית.
לכן ניתן להכיר גם במצג שווא רשלני הנכנס לגדרי סעיף 57, אולם שנעשה בעל פה בניגוד לדרישת הסעיף.