tomron87/hebrew-wikipedia-sentences-corpus huggingface dataset:
לאה יכולה לשדל או לייעץ לשרה לעשות כך אך איננה יכולה לאשרר מעשה שטרם נעשה.
שוב, לפי נוסח הסעיף העברי, ניתן להטיל אחריות על לאה בגין האשרור גם כלפי מעשה שטרם נעשה.
המשמעות המעשית של פירוש לא סביר זה היא תחולה רחבה מאוד של הסעיף על מעשי המשדל, מאחר שהיא מטילה את האחריות מעצם השיתוף ולא מעצם ההסכמה או הידיעה, קרי- שמה את הדגש על היסוד העובדתי של פעולת המשדל ולא על היסוד הנפשי שלו.
• הביטויים to be done (כלפי מעשה) ו- to be made (כלפי מחדל) תורגמו ל-"מעשה או מחדל העומדים להיעשות".
הנוסח העברי רומז לכאורה על דרישה לתכיפות בין פעולת המשדל למעשה המשודל, בעוד שהנוסח המקורי מדבר על מעשה או מחדל בעתיד ללא תלות של מיידיות בין פעולת המשדל למעשה של המשודל, אלא דרישה לקשר סיבתי בלבד ביניהן.
פרשנות כזו מוציאה מתחולת הסעיף מקרים בהם חולף זמן רב בין השידול למעשה.
לדוגמה: יואב משדל את אבנר לבצע עוולה.
אבנר שוקל את המעשה אך איננו מבצע אותו.
כעבור זמן רב, שוקל זאת שנית ומבצע את העוולה.
אם נפרש את הנוסח העברי כדורש תכיפות בין השידול לבין המעשה, אין תחולה לסעיף זה על מעשהו של יואב.
אולם בנוסח המנדטורי, אין כלל דרישה כזו ולכן תוטל על יואב אחריות בגין השידול.
• בנוסח העברי, הביטוי "מעשה העומד להיעשות" לכאורה מרמז על כך שהרעיון לבצע מעשה כבר נטוע בראשו של המשודל ולכן פרשנות כזו תוביל לכך שלא תהיה תחולה במצב בו המשדל הוא זה הנוטע את הרעיון בראשו של המשודל, שכלל לא חשב על המעשה.
כמובן שפרשנות כזו היא אבסורדית משום שהיא מטילה אחריות על המשדל "שרק" מכריע את הכף, אך פוטרת את זה היוזם, שדווקא עליו הטלת האחריות מוצדקת יותר.
לדוגמה, ראובן איננו חושב כלל על לתקוף את לוי- כלומר, בשלב זה לא מדובר במעשה העומד להעשות.
כעת, שמעון מפתה את ראובן לעשות כך ולמעשה נוטע את הרעיון בראשו של ראובן.
ראובן מתפתה לשמעון ותוקף את לוי.
לפי הפרשנות המילולית של הנוסח העברי, שמעון פטור מאחריות כלפי לוי בגין התקיפה מאחר שבעת ביצוע פעולת הפיתוי, לא היה מעשה העומד להעשות על ידי ראובן.
דיון נרחב יותר בסוגיית השידול מופיע בפרק העוסק בדמיון בין סעיף 12 לדיני העונשין.
אם כן, פרשנות מילולית לנוסח העברי יוצרת התנגשות עם הפרשנות ההגיונית ועם תכלית הסעיף המקורי.
פרשנות זו מובילה לעיתים לכך שהרחבת היקף האחריות גורמת לתוצאות קשות ושלא לצורך, ואילו במקרים בהם מתבקשת הטלת אחריות הפרשנות המילולית מונעת את האפשרות לעשות כן.
במאמרו מציע פרופ' טדסקי מציע לשנות את נוסח הסעיף כדלהלן:
למעשה או למחדל שנעשה או שייעשה על ידי הזולת יהא חב, לעניין פקודה זו, המשתף את עצמו או המסייע בו, המסמיך או המייעץ לו, המצווה עליו, המפתה לו והמאשררו.נוסח זה פותר את הבעיות שהוצגו לעיל בכך שהפעולות אינן מחולקות עוד לשתי קבוצות אלא נמצאות בקבוצה אחת בדיוק כמו בנוסח המקורי.
מצב זה מונע את האפשרות הפרשנית לתחולה רחבה ולא הגיונית של הסעיף לגבי כל מעשה או מחדל, בעבר או בעתיד, עבור כל פעולה.
השמטת הביטוי "העומד להיעשות" פותרת את בעיית הדרישה לתכיפות בין השידול למעשה, וכן מביאה לתחולת הסעיף גם על היוזם ולא רק על המכריע את הכף.
אולם נוסח הסעיף נשאר כפי שהיה מאז תורגם, ככל הנראה עקב שני גורמים עיקריים:
1. השימוש המועט שנעשה בסעיף זה בפועל.
במקרים רבים נעשה שימוש בסעיף 11 לפקודה העוסק במעוולים במשותף ולכן מייתר את הצורך להשתמש בסעיף 12. לרוב, כאשר ישנו מצב של ריבוי מעוולים התובע ינסה להוכיח שכל אחד מהם הוא המבצע הישיר של העוולה.
2. הפרשנות התכליתית בה נוקט בית-המשפט מאפשרת להתגבר על בעיות ניסוח כגון זו, מאחר שפרשנות כזו מחפשת אחר ההיגיון המונח בבסיס החוק- איזו תכלית הוא בא לשרת, ואינה נצמדת אך ורק למלה הכתובה או מנסה לפרש את כוונת המחוקק.
הטיב להגדיר זאת נשיא בית-המשפט העליון אהרן ברק: "אנו עוסקים באנליזה של החוק ולא בפסיכואנליזה של המחוקק".
היקף האחריות של משתף ומשדל
סעיף 12 לפקודה קובע שביצוע אחת הפעולות תטיל חבות על המשדל, אך יש לשים לב שהפעולה צריכה להיעשות כלפי עוולה ולא כלפי מעשה מותר (ראה המקרה שבסיפא של סעיף א' להלן).
סעיף 12 איננו קובע במפורש יסוד נפשי כלשהו לצורך תחולתו, אך אופי הפעולות מחייב לפחות מודעות לעוולה שנעשתה או שעומדת להעשות על ידי המשודל.
סיטואציה בה המשדל מבצע את אחת הפעולות המנויות בסעיף 12 ביחס לעוולה ללא כאשר הוא איננו מודע אליה לפני עשייתה, או ביחס לאשרור- לאחריה, נראית כבלתי אפשרית.
ללא מודעות לעוולה הצד השלישי הוא לכל היותר רשלן אם הוא מבצע את אחת הפעולות, אם אדם סביר במקומו היה יודע שהמעשה הוא עוולה.
הטעם לכך שנדרשת מודעות לכל הפחות הוא שהרחבת האחריות מעבר למבצע הישיר מעלה את הרף הקוגניטיבי הנדרש מהמשדל.
במילים אחרות, הסעיף הוא חריג לדיני הנזיקין ולכן מוצדק להחמיר את הדרישה ביסוד הנפשי.
כמובן שאם המשדל הוא זה היוזם את העוולה ונוטע אותה בראשו של המשודל, על ידי פיתוי, ייעוץ או הוראה, אזי מפעולות אלה עולה לפחות מודעתו למעשה, אם לא כוונתו שהמשודל יבצעו או שהעוולה היא תוצאה טבעית שלו, וזהו טעם נוסף לדרישה למודעות לפחות.
הוראה של המשדל יכול שתהא מפורשת או מכללא, כלומר במשתמע על ידי התנהגות או נוהג שהשתרש בין הצדדים.
שתיקה יכולה להוות סוג של אשרור מכללא.
בפסיקה ובספרות ישנן מספר דעות לגבי היסוד הנפשי הנדרש מהמשדל:
גישה אחת גורסת כי היסוד הנפשי הנדרש הוא מודעות של המשדל להשתתפותו במעשה העוולה על ידי ביצוע אחת מהפעולות ואין צורך בכוונה שהמשודל אכן יבצע את העוולה.
לדוגמה, ראובן מרשה לשמעון להשתמש באלת הבייסבול שלו כדי לשחק ליד החלון של לוי בידעו שהחלון ישבר כתוצאה מהמשחק ושמעון גם הוא יודע זאת.
אף על פי כן שמעון חובט כדור וכתוצאה מכך שובר את החלון.
במקרה כזה יחשב ראובן כמי ששיתף עצמו בעוולה של שמעון (מכח סעיף 12) מאחר שהרשה לו להשתמש באלה, גם אם לא התכוון ששמעון ינפץ את הזגוגית.
אולם אם הרשה ראובן לשמעון להשתמש באלה כדי לחבוט בכדור במגרש המיועד לבייסבול, ושמעון חובט ביהודה בעזרת האלה וגורם לו חבלה חמורה, לא תוטל אחריות על ראובן כלפי יהודה היות שהרשות שנתנה לשמעון הייתה למעשה מותר ולא כדי לבצע את עוולת התקיפה.
אם אדם סביר במקומו של ראובן היה יודע כי האלה תשמש לתקיפה (למשל אם שמעון ידוע כבריון אלים), אזי תבדק רשלנותו של ראובן וייתכן כי תוטל עליו אחריות אישית בשל כך אך לא תוטל עליו אחריות של משתף ומשדל.
אחריות של משתף ומשדל תחול על ראובן גם כאשר לשמעון לא הייתה מודעות.
נניח שראובן מפתה את שמעון לשחק יחדיו ליד חלונו של לוי בידעו שהחלון ישבר אם ישחקו שם.
שמעון אינו מודע לכך שהחלון נמצא בקרבת מקום ועלול להישבר כתוצאה מחבטה, מאחר שהוא אינו גר בסביבה וראובן אמר לו שהמקום בו הם משחקים מיועד למשחק בייסבול.
שמעון בתורו חובט ולמרבה ההפתעה הכדור עף לעבר הזגוגית ומנפץ אותה.
ראובן יהיה אחראי כלפי לוי מאחר שפתה את שמעון, גם אם כוונתו הייתה רק לשחק ולא שהזגוגית תתנפץ.
קל וחומר שאם ראובן התכוון שהנזק יגרם תוטל עליו אחריות.
הגישה המחמירה דורשת כוונה של המשדל שהעוולה תבוצע על ידי המשודל.
כלומר רק אם ראובן מייעץ לשמעון לשחק דווקא ליד חלונו של לוי בכוונה שיחבוט לכיוונו וישבור אותו, או מסייע לו בכך על ידי זריקת הכדור למשל, תחול עליו אחריות של משתף ומשדל.
לפי גישה זו אם לראובן אין כוונה שהחלון יתנפץ אזי יש לבחון האם היה רשלן.
לכן לאשרור תחולה רחבה לגבי כל העוולות שהוא מבוצע כלפיהן.
הביקורת על כך היא שתחולה רחבה זו חורגת מההיקף המקורי של האשרור שהוגבל רק לאשרור עסקאות משפטיות שכללו עוולה וכעת ניתן להטיל אחריות על כל מאשרר שזיקתו לעוולה מסתכמת במעשה האשרור.
סוג האשרור משתנה לפי נסיבות המקרה ויכול שיעשה במפורש או מכללא.
שני תנאים צריכים להתקיים על מנת שאשרור יהא בר-תוקף:
2. המאשרר מודע לכך שהמעשה הוא עוולה.
גם לגבי אשרור הפסיקה שבה ומדגישה את הדרישה למודעות כמינימום הכרחי.
במשפט האנגלי ישנם שני תנאים מיוחדים כדי שהאשרור יהיה תקף:
1. המשודל פעל למען המשדל בזמן שהוא בצע את העוולה.
2. הניזוק מהעוולה ידע שהמשודל פעל למען המשדל.
התנאים אלו אינם מופיעים כלל בפקודת הנזיקין ולכן ספק אם ניתן לפרש את הפקודה לפיהם.
הדמיון בין סעיף 12 לדיני העונשין
סעיף 12 הוא למעשה הוראה עונשית, המרחיבה את האחריות לעוולה גם מעבר למבצע הישיר שלה כך שהיא מוטלת גם על משדל.
בדומה לעוולה, כל עבירה פלילית מורכבת מיסוד עובדתי ומיסוד נפשי מסוים (למעט בעבירות מסוג אחריות קפידה) החייבים להתקיים על-מנת שתוטל אחריות פלילית על מבצע העבירה.
אדם שבצע עבירה פלילית עשוי להתבע גם תביעה אזרחית אם העבירה שביצע מהווה גם עוולה נזיקית.
כמובן שמסייע או משדל לעבירה כזו עשוי להתבע גם הוא בנזיקין.
בדיני עונשין לא ניתן להעמיד את המסייע לדין אם לא בוצעה העבירה, כלומר אין "ניסיון לסיוע".
אולם ניסיון לשידול הוא בר-עונשין מאחר שנתפס כמעשה חוטא ומחטיא.
גם בדיני הנזיקין ישנה דרישה שהמעשה יהווה עוולה ולא מעשה מותר על מנת להטיל אחריות גם על המשדל והמסייע.
סימן ב' בחלק הכללי של חוק העונשין עוסק בצדדים לעבירה, דהיינו כאשר ישנו יותר ממבצע אחד, בדומה לסעיפים 11-18 בפקודת הנזיקין העוסקים בריבוי מעוולים.
סעיף 12 עוסק, בין היתר, בשידול וסיוע, בדומה לשלוש הוראות בסימן ב':
מבצע באמצעות אחר הוא אדם שתרם לעשיית המעשה על ידי אדם אחר שעשאו ככלי בידיו, כשהאחר היה נתון במצב כגון אחד המצבים הבאים, כמשמעותם בחוק זה:
(1) קטינות או אי שפיות הדעת;
תכליתו של סעיף זה היא הטלת אחריות פלילית על צד שלישי שאיננו מקיים את היסוד העובדתי של העבירה.
ההצדקה להטלת אחריות כזו מתבססת על המלים "עשאו ככלי בידיו"- המבצע הוא כלי בידיו של הצד השלישי, מאחר שההגמוניה של הצד השלישי מושלטת על המבצע הישיר.
בסעיפים הרלונטיים הם ס"ק (4)-(3) העוסקים בניצול חוסר ההבנה או חוסר הידיעה של המבצע הישיר, כאשר פעל ללא יסוד נפשי כלל אך גם כאשר היה בעל יסוד נפשי מסוג רשלנות.
כלומר, המבצע באמצעות אחר תורם את היסוד הנפשי הנדרש בעבירה ובכך משלים את היסוד העובדתי שבוצע על ידי המבצע הישיר.
לדוגמה, ראובן יודע שהבלמים במכוניתו אינם תקינים ושנהיגה במצב דברים זה היא מסוכנת ועלולה לגרום חבלה חמורה לאדם.
ראובן מלווה את מכוניתו לשמעון, שאינו מודע לבעיית הבלמים.
שמעון נוהג באופן סביר, אולם עקב אי תקינות הבלמים הוא פוגע בלוי וגורם לו חבלה חמורה.
ניתן להרשיע את ראובן לפי סעיף 333 לחוק העונשין בשילוב עם סעיף 29- גרימת חבלה חמורה על ידי כך שעשה את שמעון ככלי בידו.
בעזרת סעיף 12 לפקודת הנזיקין ניתן לחייב את ראובן בגין הנזק שנגרם ללוי מאחר שהוא משתף עצמו בביצוע עוולה.
סיטואציה זהה לדוגמה ב' בפרק היקף האחריות של משתף ומשדל.
§30. המביא אחר לידי עשיית עבירה בשכנוע, בעידוד, בדרישה, בהפצרה או בכל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ, הוא משדל לדבר עבירה.
מעשה השידול, המוגדר בסעיף זה, מניח שההחלטה הסופית לגבי ביצוע המעשה היא של המבצע עצמו.
אם ישנה כפייה של צד שלישי על המבצע הישיר אזי מדובר בסיטואציה של ביצוע באמצעות אחר ולא בסיטואציה של שידול.
אולם נדרש קשר סיבתי- גורם בלתו אין- בין השידול לבין הביצוע.
שידול יכול שיעשה באחת משתי דרכים:
1. נטיעת הרעיון: המשדל הוא היוזם, אולם הוא איננו מעוניין "ללכלך את ידיו" ולכן משכנע אחר לבצע במקומו.
2. הכרעת הכף: הרעיון לביצוע קיים כבר בראשו של המבצע הישיר אולם טרם נפלה אצלו החלטה האם לבצע את המעשה.
בשלב זה נכנס המשדל לתמונה ודברי השידול שלו הם המביאים את המבצע להחלטה חיובית לגבי הביצוע.
בשני המקרים יש לזכור כי ההחלטה הסופית לגבי הביצוע חייבת להיות של המשודל אחרת זהו מצב של כפייה.
לדוגמה, ראובן ניגש אל שמעון ומשכנעו לשרוף את ביתו של לוי.
שמעון שוקל את הרעיון ובעקבות דברי השכנוע של ראובן אכן מצית את ביתו של לוי והבית נשרף כליל.
הטעם לדרישת רמה גבוהה של יסוד נפשי הוא בתרומה הנמוכה של המשדל ליסוד העובדתי.
דוגמה ג' בפרק היקף האחריות של משתף ומשדל היא הסיטואציה הדומה למקרה זה.
§31. מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע.
הסיוע נבדל מן השידול בכך שאינו דורש קשר סיבתי להתקיימותו אלא מסתפק בתרומה ממשית לביצוע.
התרומה הממשית יכולה להיות כלפי היסוד העובדתי או היסוד הנפשי.
נניח ששמעון כועס על לוי ומחליט להצית את ביתו.
שמעון מצטייד במכל דלק ומצת.
אשר, שומע על תוכניתו של שמעון ומספק לשמעון מכל דלק נוסף וגפרורים.
שמעון מצית את הבית בעזרת שני מכלי הדלק.
זו דוגמה לתרומה ממשית ליסוד העובדתי על ידי אשר.
לולא היה מספק אשר את מכל הדלק הנוסף ואת הגפרורים שמעון עדיין היה מצית את הבית של לוי ולכן מעשהו של אשר אינו גורם בלעדיו אין.
מאחר שאין צורך שתרומתו של אשר תהיה גורם בלעדיו אין, אלא מספיק שתהיה תרומה ממשית כפי שאכן הייתה (שמעון נעזר במכל הדלק שסופק על ידי אשר להצתת הבית), אשר הוא מסייע.
דוגמה זו מציגה היטב את חוסר השימוש בסעיף 12 לפקודת הנזיקין.
היות שבמקרים כאלו לא מהסס בית המשפט לראות בשמעון ואשר מעוולים במשותף לפי סעיף 11.
תרומה ממשית ליסוד הנפשי מומחשת בדוגמה הבאה: שמעון מחליט להצית את ביתו של לוי ומספר על כך לאשר.
הפעם אשר לא מספק לשמעון חומרים אלא מבטיח לו שמיד אחרי ששמעון יצית את הבית, אשר יסתיר אותו בביתו עד יעבור זעם.
סיוע כזה מכונה סיוע רוחני משום ששמעון כבר גמר בדעתו להצית את הבית.
הבטחתו של אשר להסתיר את שמעון מחזקת את רוחו אך לא מכריעה את הכף כיוון שזו הוכרעה כבר.
סביר יותר שהשימוש בסעיף 12 לפקודת הנזיקין יעשה בסיטואציה כזו מהטעם הפשוט שהסעיף מתבסס על זיקה של יסוד נפשי ולכן מתאים יותר כאן מאשר בתרומה ממשית ליסוד העובדתי.
בדיני הנזיקין היסוד הנפשי הנדרש הוא לפחות מודעות.
לעומת זאת קיימות מספר גישות לגבי רמת היסוד הנפשי הנדרשת מהמסייע בדיני העונשין:
1. פרופ' מרדכי קרמניצר מסתפק במודעות של המסייע לעבירה של המבצע.
הגישה המקבילה בדיני נזיקין לעניין סעיף 12 מובאת בדוגמה א' בפרק היקף אחריות משתף ומשדל.
2. פרופ' שניאור זלמן פלר דורש כוונה לסייע בנוסף למודעות.
3. השופט יצחק אנגלרד מחמיר ומצרף דרישה לכוונה של המסייע שהעבירה תבוצע.
גישה זו מקובלת גם על פרופ' מרים גור-אריה.
הסוגיה מופיעה, בין היתר בריסטייטמנט השני בפרק שמדבר על "Contributing tortfeasors", מעוולים תורמים:
ב) יודע שההתנהגות של האחר מהווה הפרת חובה, והוא נותן סיוע או עידוד משמעותי לאחר בהתנהגותו.
לפי ההערה שמופיעה לאחר אותו סעיף, ייעוץ או עידוד מהווה סיוע רוחני עבור המשודל, ואם הסיוע או עידוד מהווה גורם מהותי בביצוע העוולה, המשדל נחשב מעוול.
הכלל חל גם לגבי עוולות מכוונות וגם לגבי רשלנות, אפילו כאשר האחר איננו יודע שהוא מבצע עוולה.
למרות זאת, כאשר הסיוע איננו מהותי, המשדל איננו חב אחריות על העוולה.
סעיף זה כולל אחריות משתף בלבד.
לגבי נזק שנגרם לצד ג' בעקבות התנהגות עוולתית של אחר, יישא באחריות אם הוא:
א) מורה או גורם להתנהגות, אם הוא יודע, או היה צריך לדעת, שבנסיבות העניין, המעשה היה מהווה עוולה אם היה מדובר בהתנהגות שלו.
לפי ההערה שמופיעה לאחר אותו סעיף, הגורם לתוצאה עוולתית דרך הוראה, חב באותה רמה כאילו ביצע עצמו, אפילו כאשר אמצעי העוולה אינם זהים למתוכנן על ידו, בתנאי שהוא התכוון לתוצאה.
סעיף זה כולל אחריות משדל בלבד.
הריסטייטמנט הוא סידור וסיכום (קודקס) של הפסיקה האמריקאית.
כמובן, הן שיטת המשפט האמריקאית והן שיטת המשפט הישראלית מבוססת על אותו מקור ראשי (המשפט המקובל), ולכן יוטב לנו לעמוד קצת על ההבדלים בין סעיפים אלו לסעיף 12 לפקודת הנזיקין:
1) לשונם של שני סעיפי הריסטייטמנט דורשת שהתובע יוכיח התקיימות של נזק, למרות שבפקודת הנזיקין, אין דרישה כזאת.
לפי השיטה הישראלית, הדרישה להוכחת נזק תלויה בדרישה של כל עוולה ועוולה.
למשל, עוולת לשון הרע אינה מחייבת הוכחת נזק.
לכן, לפי סעיף 12, ניתן לייחס אחריות למשדל ללשון הרע על אף שלא הוכח נזק.
למרות זאת, לפי הריסטייטמנט, למרות שניתן לתבוע את המשודל אף מבלי להוכיח נזק, אין לתבוע את המשדל מבלי להוכיח נזק.
2) לפי הריסטייטמנט, לגבי הוראה או גרימת ההתנהגות, אין צורך להוכיח שלמשדל היה מודעות לגבי טיב ההתנהגות.
מספיק להוכיח שהמשדל היה צריך לדעת שהמעשה של המשודל מהווה עוולה.
לעומת זאת, סעיף 12 לפקודת הנזיקין כן דורשת הוכחת מודעות.
אף לפי הריסטייטמנט, כאשר מדובר בסיוע או עידוד, יש להוכיח מודעות, כמו בדין הישראלי.
3) לגבי סיוע או עידוד- לפי הריסטייטמנט, יש להוכיח סיוע או עידוד מהותי.
לעומת זאת, פקודת הנזיקין איננה כוללת דרישה לסיוע מהותי, אלא סיוע כלשהו.
במשפט העברי קיים הכלל "שלוחו של אדם כמותו", לפיו השליח נכנס לנעליו של שולחו ומבצע פעולות משפטיות המיוחסות לשולח ().
לשליח יש כוח לבצע פעולות משפטיות רבות, ואף מותר לו לשאת אישה עבור שולחו.
לכלל זה קיים חריג- "אין שליח לדבר עבירה".
לפי החריג, אם השולח מורה לשליח לבצע מעשה המנוגד להלכה (עבירה), לא נוצרת שליחות.
במצב כזה, אין מנגנון שמחבר את פעולת שליח לשולח, ולכן אין לתבוע את השולח בגין מעשיו של השליח.
לפי רש"י (בפירושו של התלמוד באותו מקום), תוצאת הסייג היא שהשליח אחראי למעשיו, והשולח פטור (שלא כמו המשפט הישראלי).
הכלל מבוסס על מדרש הלכה (פרשנות של פסוקי המקרא) ועל סברא (כלל המבוסס על ההגיון הבריא שאיננו מעוגן במקרא)- "דברי הרב ודברי התלמיד- דברי מי שומעים?"- ההלכה נחשבת פה לרב, והשולח הוא התלמיד- וכאשר תלמיד אומר משהו במנוגד לדברי הרב, יש לציית לרב ולא לתלמיד.
על השליח היה מוטל לציית להלכה, ולא להקשיב לבקשת השולח, ולכן הוא עצמו ישא באחריות בגין הפרת ההלכה.
האחריות תוטל על השליח, ורק על השליח.
הסייג חל גם על דיני נזיקין במשפט העברי.
לכן, לפי המשפט העברי, מי שמורה או משדל את חברו לבצע עוולה לפי סעיף 12 לפקודת הנזיקין, לא יישא באחריות עבור העוולה, ואין צורך לומר שהמצב זהה לגבי אשרור עוולה.
אך כאשר רק השולח (המשדל) יודע שמדובר במעשה אסור, ולשליח (המשודל) היה חסר מידע לגבי אותו מעשה (או היה אדם חסר כושר משפטי- לדוגמה, קטין), הסברא של "דברי הרב ודברי התלמיד" איננה חלה, מאחר שהשליח לא זכה להחליט למי לציית- לא התגבשה אצלו מודעות לגבי כך שהוא מבצע מעשה אסור.
לפי גישה זאת, ישנם מקרים של הוראה לביצוע עוולה שהמשדל חב עליהם גם לפי המשפט העברי וגם לפי ס' 12 לפקודת הנזיקין- אך רק כאשר למשדל יתרון הבנה.
לדוגמה, לפי המשפט העברי, אם אדם שלח ילד מצויד עם להבה לשדה חברו, והלהבה גרמה לשריפה ולנזק בשדה, השולח אחראי לנזק.
מאידך, מאחר שהכלל מבוסס הן על סברא והן על מדרש הלכה, יש אומרים שהכלל שאין שליח לדבר עבירה חל גם כאשר השליח לא היה מודע לנסיבות של שליחותו.
לפי הגישה הזו סעיף 12 בכללותו נוגד את המשפט העברי.
הצעת חוק דיני ממונות (הקודיפקציה) מחלקת את האחריות בשל יחס מיוחד בין האחראי לבין גורם הנזק על ידי שימוש בשני מונחים- אחריות אישית ואחריות שילוחית.
האחריות השילוחית היא של מעביד כלפי עובדו ושל שולח כלפי שלוחו- הזיקה נוצרת מכח היחסים בין המעוול לבין הצד השלישי.
לעומת זאת כלולה אחריות של משתף ומשדל בתחומי האחריות האישית אם המשדל בצע ביודעין את אחת הפעולות המנויות בסעיף- סיוע, ייעוץ, ציווי, שידול או הרשאה.
בדברי ההסבר להצעת החוק מצוין כי פעולת האשרור הושמטה מאחר שהיא כלולה בתחומה של ההרשאה שיכולה לחול על מעשה שנעשה או על מעשה שיעשה.
נוסח זה פותר את הבעיה אותה מעלה פרופ' טדסקי ביחס לנוסח הסעיף הנוכחי, ממנו משתמע כי כל פעולות המשדל יכולות לחול הן על מעשה שנעשה או שעומד להיעשות.
השמטת הביטוי "מעשה העומד להיעשות" פתרה את בעיית התכיפות.
מנוסח זה לא משתמע הצורך לכאורה בתכיפות בין השידול למעשה.
בעיה נוספת שנפתרה בזכות השמטת הביטוי היא המצב הבלתי אפשרי בו המשדל בעל האחריות החמורה יותר- נוטע הרעיון- לא נופל בגדרי הסעיף ואילו מכריע הכף כן.
האחריות האישית לפי הנוסח החדש כוללת את שניהם.
נוסח הסעיף החדש קובע בפירוש את היסוד הנפשי הנדרש לשם הטלת האחריות על המשדל- "ביודעין".
אם כך, לפי הצעת החוק אין צורך בכוונה שהמשודל יבצע את המעשה ודי בידיעת המשדל שהוא משתף את עצמו בעוולה.
ראינו שסעיף 12 הוא אחד ממספר סעיפי חוק בפקודת הנזיקין המרחיבים את היקף האחריות ומטילים אחריות נזיקית על צד שלישי, שאינו מבצע את העוולה באופן ישיר, בנוסף לאחריות שילוחית ואחריות מעביד.
ראינו שס' 12 תורגם ואומץ מפקודת הנזיקין המנדטורית, אך שנוסח הסעיף העברי מעט שונה המנוסח המקורי, דבר שהוביל לבעיות פרשנות והבנה של הסעיף, אך הבעיות לא טופלו עד עכשיו בעקבות השימוש המועט שנעשה בסעיף, ובפרשנות תכליתית שבתי המשפט, בהובלת בית המשפט העליון, מבצעים.
שלא כמו במשפט האמריקאי, באחריות משתף ומשדל לפי המשפט הישראלי, אין דרישה להוכחת נזק, ולכן ייתכן שימוש מורחב בסעיף כאשר אין אפשרות להוכיח שהתנהגות של המשדל גרם לנזק (ולכן אין אפשרות לתבוע בגין העוולה לבד).
בעתיד, סעיף 12 יואמץ לתוך הצעת חוק דיני ממונות בתחום האחריות האישית, תוך כדי פתרון לבעיות הפרשנות שהעלה פרופ' טדסקי.
ככלל, דיני הנזיקין מסדירים את מערך היחסים בין פרטים.
באופן מסורתי, המדינה נהנתה מחסינות מוחלטת כאשר פעולותיה גרמו נזק לפרט.
לדוגמה, בעבר, במקרה בו רשות ציבורית לא סימנה כראוי בורות שנוצרו במסגרת שיפוצים שערכה בכביש, אדם שנפל לתוך בור ונפגע לא היה יכול לתבוע את המדינה תביעה נזיקית.
אבל, עם הזמן והשינויים במציאות הכלכלית, הגישה לפיה "the king can do no wrong" השתנתה, וכיום קיימת האפשרות לתבוע בנזיקין את המדינה ואת עובדי רשויות הציבור.
עם זאת, עדיין קיימות הגבלות ייחודיות לתביעות כנגד המדינה.
המיקום ה"קלאסי" של דיני הנזיקין הוא בענף המשפט הפרטי, במסגרתו דיני הנזיקין מסדירים מקרים בהם אדם גרם נזק לאדם אחר.
למשל, כיצד יפוצה אדם שכלבו של שכנו נושך אותו ופוצע אותו.
עולה השאלה היכן למקם מקרים בהם המדינה היא זו שגרמה את הנזק לפרט.
התחום המשפטי המטפל במקרים בהם המדינה היא צד להליך הוא תחום המשפט הציבורי.
אך כאן מדובר על גרימת נזק לפרט, ולכן לכאורה, התחום המתאים הוא התחום הנזיקי, שמטפל בהיווצרות נזק.
הפתרון שניתן בעבר לבעיית המיקום היה הענקת חסינות מוחלטת למדינה כאשר היא הצד המזיק בהליך.
כלומר, לא נוצרו כלל סיטואציות בהן ניתן היה לתבוע את המדינה על נזק שגרמה.
אך עם השנים, כאשר גדלה מעורבותן של הרשויות הציבוריות בחיי היום-יום של פרטים בחברה, נוצר מצב שבו היבטים רבים של חיינו מושפעים מהחלטות ומפעולות של המדינה.
המדינה היא גוף מפקח ומסדיר (למשל, היא עוסקת ברישוי, מיסוי ואכיפה), וכן היא גוף שנותן שירותים, כגון ביטחון, חינוך, תשתיות ובריאות.
מצב זה עורר צורך בבחינה מחודשת של החסינות שהוענקה למדינה, משתי סיבות מרכזיות.
ראשית, המעורבות הגוברת של המדינה בחיי הפרטים הביאה להתעצמות השפעתה על רווחת הפרטים; שנית, התפתחות דוקטרינת זכויות האדם הביאה לצורך להטיל אחריות על המדינה מקום בו היא פוגעת בזכויות של אזרחים.
כדי ליישם את השינוי התפיסתי, היה צורך בהתאמה חקיקתית, שתשווה את מעמד המדינה למעמד הפרט בהליך נזיקי.
התאמה חקיקתית זו נקראת "השוואת מעמד".
למשל, בישראל נחקק בשנת 1952 חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) שקובע: "דין המדינה לעניין אחריות בנזיקין כדין כל גוף מאוגד...".
הוראה דומה מצויה בספר החוקים האמריקאי, שם התקבל בשנת 1946 חוק המכונה "Federal Tort Claims Act", המשווה את מעמד המדינה למעמד הפרט בנזיקין.
שיקולים בעד ונגד הטלת אחריות נזיקית על רשויות ציבור
היקף דיני הנזיקין אינו מובן מאליו.
הוא נקבע על ידי שיקולים שונים בדבר הטלת אחריות למעשים מזיקים.
במקרה בו המדינה היא המזיקה, נמצא, לצד השיקולים הרגילים, שיקולים נוספים בעד ונגד הטלת אחריות.
הרתעת יתר: דיני הנזיקין מסדירים את היחסים בין פרטים בחברה על ידי הרתעה מפני לקיחת סיכונים שהתממשותם תפגע בתועלת הכללית.
הטוענים נגד הטלת אחריות מביעים חשש שיישום מלא של עקרון השוואת המעמד ייצור הרתעת יתר של רשויות המדינה, שיחששו לפעול בשל האחריות הנזיקית שעלולה להיות מוטלת עליהם.
הטענה היא שהרתעת יתר תביא למצב שעובדי הרשויות לא ישקיעו בהגשמת מטרות המינהל הציבורי, לא ייטלו יוזמות חדשות אלא יפעלו מתוך גישה מתגוננת ויפעילו מרווחי ביטחון מופרזים, עד כדי היווצרות "קיפאון" של המגזר הציבורי.
מאידך טוענים התומכים בהטלת אחריות שהחשש ל"קיפאון" במגזר הציבורי לא הוכח אמפירית, ויתרה מזו, שהטלת אחריות נזיקית "תעמיד את עובד הציבור על המשמר".
בנוסף, הטלת אחריות נזיקית על עובדי ציבור תרסן את הכוח הרב המצוי בידיהם.
עיוות שיקול-הדעת המנהלי: כנגד הטלת אחריות על המדינה, יש הטוענים שהטלת עלויות הפיצויים הנזיקיים על הרשויות עלול לגרום לרשות להעדיף את האינטרס של הניזוקים הפוטנציאליים על-פני האינטרס הציבורי הכללי, כדי להימנע מתביעות אפשריות.
לדוגמה: משרד הבריאות עלול להימנע מאישור תרופות חדשות, בשל החשש מתביעות בגין נזקים שתרופות אלה יגרמו, במקום להעדיף את האינטרס של כלל הציבור, הזקוק לאותן תרופות.
עומס יתר והצפה: בגלל מעורבותה ההולכת וגוברת של המדינה בחיי החברה והכלכלה, והעובדה שמעשיה משפיעים על אנשים רבים, עולה חשש לריבוי תביעות נגדה, דבר שיביא לעומס על מערכות המינהל והמשפט.
בנוסף, נטען שריבוי תביעות יביא גם למעמסה על אוצר המדינה.
פעמים רבות קיים גם קושי בהוכחת התרשלות של המדינה.
עם זאת טענת עומס היתר לא הוכחה אמפירית וכן, הכלל הפסיקתי הוא שטיעונים תקציביים לא יתקבלו כטיעון מהותי.
אי-התערבות והפרדת רשויות: קיימת טענה שהרשות המנהלית, ולא בית-המשפט, היא המוסמכת לקבל החלטות של מדיניות, והיא זו שהמחוקק העניק לה את שיקול-הדעת לקבל החלטות כאלה.
לכן, ישנה תפיסה מושרשת ש"בית-המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות מדיניות של הרשות השלטונית" (פס"ד לוי, סעיף 9 לפסק-דינו של השופט שמגר).
תביעת המדינה בנזיקין על החלטה של מדיניות נתפסת כהתערבות אסורה במעשי הרשות השלטונית, וכפגיעה בהפרדת הרשויות.
תפיסה דומה מצויה בפסיקה האמריקאית, בדמות האמירה כי "It is not a tort for the government to govern".
חלוקת סיכונים צודקת: יש הטוענים בעד הטלת האחריות כי אין זה הוגן שהניזוקים ישאו במחיר פעילותה של הרשות, וצודק יותר שכל הציבור, המיוצג על ידי הרשות הציבורית ונהנה מפעולותיה, ישא בנטל.
תכלית פעולות המינהל הציבורי היא להיטיב עם הציבור, ולכן הוגן שבמקרה בו פרט אחד נפגע מפעולות הרשות, כלל הציבור, הנהנה מאותו מעשה, יפצה אותו.
לדוגמה, צה"ל נהג לטשטש שביל ליד גדר המערכת, הצמודה למטע תפוחים של קיבוץ מלכיה.
פעולת הטשטוש יצרה אבק שגרם נזק למטע, ובגין נזק זה תבע הקיבוץ את המדינה בנזיקין.
בפסק הדין שדן בנושא אמנם לא העלו העותרים טענה אודות חלוקת סיכונים צודקת ופיזור נזק, אך שופטי ההרכב העירו שהם הוטרדו משאלה זו, ואמרו: "הטרידה אותנו השאלה, אם העותר אינו זכאי לפיצוי על הנזק שנגרם לו כתוצאה מפעילות המשיבה גם בהיעדר רשלנות, מכוח עילה חוקתית או מנהלית.
פעילותה החיונית של המשיבה ממנה נהנה כלל הציבור יוצרת- כתוצר לוואי שלה- נטל.
האם על הנטל ליפול, במלואו, על שכמו של המערער?" כלומר, לפי אמירה זו ייתכן שניתן לפצות ניזוק בגין נזקים שגרמה המדינה גם אם היא לא התרשלה, כאשר מדובר בנזק שנגרם בשל הגשמת אינטרס ציבורי.
במקרה כזה החברה כולה לוקחת על עצמה את עול הנזק והוא מפוזר בין כל הפרטים החברה.
על רקע הבעייתיות שתיארנו בהשוואה מוחלטת של מעמד המדינה למעמד הפרט בהליך נזיקי, נעשו התאמות שמטרתן לאפשר הליך נזיקי של פרט מול המדינה, תוך כדי שקלול המאפיינים הייחודיים של הליך כזה.
התפתחות הפסיקה האנגלית ממחישה תהליך התאמה שכזה, כאשר על-פי רוב מדובר בצמצום אחריותה של המדינה:
הגנה על הפעולה מכוח חוק קיים
לפי המשפט האנגלי, אם רשות ציבורית ביצעה עוולה במהלך ביצוע פעולה שלטונית, היא תזכה להגנה אם תטען שהיא מחויבת או מוסמכת בחוק לבצע פעולה זו.
אולם להגנה זו קיים סייג: על הרשות לבצע את חובתה או להפעיל את סמכותה כאשר מנחה אותה עקרון הסבירות.
Kent נקבע שרשות שלטונית אחראית במחדל רק כאשר היא הפרה חובה שהחוק מטיל עליה, ולא במקרים בהם היא חדלה מלהפעיל סמכות שהחוק העניק לה.
הבחנה זו מבוססת על הרציונל של "טבלת הוהפלד", לפיו המדינה חבה חובת זהירות רק לגבי מעשים שחובה עליה לבצע (duty) ולא לגבי מעשים שבכוחה לבצע (power).
הלכה זו שונתה בפסק-דין Anns, בו נקבע שקיימת אחריות ברשלנות על כל המחדלים, בין אם מדובר במחדל בביצוע חובה, ובין אם מדובר במחדל בקיום סמכות רשות.
הלכה זו הרחיבה במידה ניכרת את אחריות המדינה בגין מחדלים.
ההלכה צומצמה שוב בשנות התשעים.
אחריות על חובה מוגבלת או מיוחדת, ולא על חובה כללית
כדי שתתגבש עוולת הרשלנות, נדרשת זיקה בין המזיק לניזוק.
זיקה זו אינה מתקיימת כאשר הניזוק הוא קבוצה גדולה ובלתי-מוגדרת.
תנאי זה מצמצם את אחריות המדינה.
הגבלת סוגי הנזק בר הפיצוי
המשפט האנגלי מוציא מגדר אחריותה של המדינה את האחריות על נזקים כלכליים טהורים ונזקים בלתי-כלכליים טהורים (למשל, עוגמת נפש).
ה"טוהר" של נזקים כאלו נובע מכך שהם עומדים בפני עצמם, ואין לצדם נזק לגוף או לרכוש.
הגבלה זו מצמצמת מאוד את האחריות הנזיקית באופן כללי, ואת אחריות המדינה בפרט.
עם זאת, יש להגבלה זו סייג, והוא המקרים בהם נגרם נזק כלכלי טהור משום שהניזוק הסתמך (relied) על מצג או הודעה רשלנית של המדינה.
פסק הדין בעניין Yuen kun Yeu עסק בפירוק של מוסד פיננסי בהונג קונג, אשר בעקבותיו איבדו משקיעים את כספם.
נטען כי הנציב על המוסדות הפיננסיים התרשל בתפקידו.
עילת התביעה הייתה מבוססת על נזק כלכלי טהור, ולכן, כדי לזכות בסעד טענו התובעים להסתמכותם על איכות הפיקוח של הנציב.
עם זאת, התביעה נדחתה בנימוק שחובת הנציב היא כללית, ואין לו חובת זהירות מיוחדת כלפי קבוצת הניזוקים.
החלטה זו דומה להחלטה הישראלית בעניין לוי (להלן), והדמיון אף הוזכר בפסק הדין.
הבחנה בין מדיניות לבין ביצוע
באנגליה נקבע כי החלטות של מדיניות אינן פתוחות לביקורת שיפוטית, ולא ניתן לדון בהן במסגרת עוולת הרשלנות.
בפס"ד Rigby, למשל, נקבע שההחלטה של המשטרה להשתמש בגז מתלקח לשם השתלטות על פסיכופת שהתבצר בחנות הייתה החלטה של מדיניות, בגינה אין המדינה חבה, ואילו ההחלטה לירות גז על החנות (שנשרפה עקב הירי) בלי שיהיה במקום רכב כיבוי אש, היא החלטה ביצועית שבגינה קיימת חובה.
עם זאת, נפסק שהחלטות החורגות מסמכות – ultra vires – שוללות את החסינות על מדיניות.
ההבחנה בין מדיניות לבין ביצוע מדגישה קושי נוסף שקיים בהפעלה אוטומטית של עקרון השוואת המעמד.
מאפיין מרכזי של המינהל הציבורי הוא הסמכת הרשות להפעיל שיקול-דעת באשר לאופן מימוש סמכויותיה והתוויית קווי מדיניות.
הבעייתיות הנוצרת היא שחיוב המדינה בנזיקין במעשים המצריכים הפעלת שיקול-דעת, נתפסת כהתערבות בלתי-לגיטימית.
המחוקק האמריקני היה ער לקושי זה, ולכן נקבע בחוק ה-FTCA האמריקני חריג מרכזי לעקרון השוואת המעמד, הוא חריג שיקול הדעת.
חוק זה לא מגדיר את המשמעות הפרקטית של החריג, ולכן הפסיקה בארצות הברית פיתחה סיווגים שונים, כדי לקבוע האם המקרים שעמדו בפניה נכנסים בגדר החריג, או שמא המדינה חייבת בנזיקין.
פרשנות בתי המשפט למושג "שיקול דעת" הייתה מרחיבה, כך שנוצרה חסינות רחבה לרשויות הציבור ולעובדיהן.
פרשנות מרחיבה למושג שיקול הדעת ניתנה בשנת 1953 בפס"ד Dalehite v.
בפסק הדין נדון נושא אחריות המדינה בגין נזקי פיצוץ שנבעו מהעמסה של דשן כימי שאוחסן בנמל טקסס.
הדשן יוצר והופץ לפי הכללים ותחת ההשגחה של מדינת ארצות הברית.
בית המשפט קבע שבשל העובדה שמדובר באקט בעל אופי שלטוני, לא ניתן להחיל את עקרון השוואת המעמד, ועל כן חל חריג שיקול הדעת.
מבחן חדש להגדרת שיקול הדעת הוצג בפס"ד Indian Towing Co.
בפסק הדין נדונה טענה שמשמר החופים תחזק באופן רשלני את המגדלור, והדבר הביא לכך שאורו כבה וספינה טבעה בים עקב אובדן כיוון.
בפסק הדין נעשתה הבחנה בין הרמה התכנונית לרמה הביצועית של פעולות המינהל.
נקבע שעל הרמה התכנונית חל חריג שיקול הדעת, ואילו לגבי הרמה הביצועית (במקרה הנדון, תחזוקת המגדלור) החריג אינו חל.
בפסק הדין בעניין United States v.
Empresa de Viacao Aera Rio Grandense, דנו בשאלת אחריות בגין תקלות שאירעו במטוסים של רשות התעופה הפדרלית (FAA), המאשרת את השימוש במטוסים מסחריים.
בפסק דין זה נקבע שיש להתמקד באופי הפעולה השלטונית.
המבחן החדש קבע שיש לבחון האם מעשי הרשות הם בעלי אופי של מעשים שהמחוקק התכוון ליצור חסינות לגביהם, וכן אם שיקול הדעת נגע לנושאים של מדיניות חברתית, כלכלית ופוליטית.
תשובה חיובית לשני חלקי המבחן הביאה לדחיית התביעה.
שני פסקי דין מרכזיים נוספים הביאו לגיבוש הדוקטרינה הקיימת כיום.
U.S, דן בתביעה נגד רשות שאישרה חיסון נגד מחלת הפוליו, שגרם לילד שיתוק כמעט מלא.
השני, Gaubert, דן במעורבות הרשות הפדרלית באגודה להלוואה וחיסכון.
מפסקי הדין הללו נתגבשו שלושה כללים להפעלת חריג שיקול הדעת:
המעשים הנדונים כוללים שיפוט או בחירה של מקבל ההחלטות.
הקובע הוא אופי הפעולה המנהלית ולא מבצע הפעולה.
שיקול הדעת הוא מן הסוג שהסעיף נועד להגן עליו.
לכן, הגנה תוענק לפעולות או להחלטות שלטוניות המבוססות על שיקולים ציבוריים, אשר מאזנות צרכים פוליטיים, חברתיים וכלכליים לגבי החוק אותו מעוניין מקבל ההחלטות ליישם.
עד כה, עסקנו באחריות הרשות הציבורית בנזיקין.
אך, הרשות היא גם תאגיד המורכב מעובדים.
על כן, עולה השאלה מהי חבותם של עובדים אלה כאשר פעולה שהם עושים במסגרת עבודתם מסבה נזק.
דוגמה שממחישה סוגיה זו היא המקרה של תביעה אישית כנגד שוטר, בטענה שמעצר שביצע היה מעצר שווא.
בתשובה לשאלה מי אחראי למעשה העובד, קיימות שתי אפשרויות: המעסיק שלו, כלומר המדינה, או העובד עצמו.
להחלטה אודות הטלת האחריות יש השלכות על תפקוד הרשות ועובדיה.
לשם חידוד הסוגיה נציג תחילה את סוגי האחריות השונים שניתן להטיל על הרשות, בגין מעשי עובדיה:
אחריות שילוחית – מצב שבו מתרחבת אחריות העובד גם אל הרשות.
אחריות כזו תוטל כאשר הרשות אישרה את המעשה, והמעשה נעשה על ידי העובד במסגרת תפקידו.
ניתן לתבוע רשות בגין אחריות שילוחית למעשה של שלוח שלה, רק כאשר הוכח שאותו שלוח אכן ביצע עוולה וגרם נזק.
אחריות אישית – מצב שבו מיוחס מעשה העובד לרשות.
כלומר, רואים במעשה העובד מעשה של הרשות.
לעומת ההסדר באחריות שילוחית, ניתן לתבוע רשות באחריות אישית למעשה של עובד שלה, ללא תלות בהוכחת חבות אותו עובד בנזיקין.
במציאות חוקית שבה דוקטרינת האחריות המרכזית היא שילוחית, הרשות תישא באחריות נזיקית בפחות מקרים.
בעבר, הכלל במשפט הישראלי, בדומה לזה שהיה נהוג במשפט האנגלי, היה שעובדת היותו של אדם עובד ציבור אינה פוטרת אותו מאחריות בנזיקין, ועל עובדים הוטלה אחריות אישית בגין נזקים שגרמו.
עם זאת, החקיקה המסדירה את הנושא השתנתה, והורחבה האחריות האישית של המדינה.
נרחיב על הדין הקיים בפרק סקירת הדין.
נושא אחריות המדינה בנזיקין מוסדר בישראל בs:פקודת הנזיקין ובחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה).
סעיף 6 לפקודת הנזיקין עוסק במעשה לפי חיקוק.
הסעיף יוצר הגנה לפיה אם מעשה שגרם נזק נעשה מכוח חיקוק, או מתוך אמונה בתום לב שקיים חיקוק רלוונטי, לא קיימת אחריות בנזיקין.
סעיף 2 לחוק הנזיקים האזרחיים קובע כי "דין המדינה, לעניין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מאוגד, פרט לאמור להלן בחוק זה".
הסעיף הבא מציג סייג לאחריות המדינה, לפיו "אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה".
לצד עקרון השוואת המעמד המעוגן בחוק, קובע החוק חריגים להטלת אחריות על המדינה:
החריג העיקרי נמצא בסעיף 3 לחוק אשר קובע ש"המדינה אינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום-לב בקיומה של הרשאה חוקית; אולם, אחראית היא על רשלנות שבמעשה".
סעיף 5 לחוק עוסק בתובענה נגד המדינה שנגרם "באזור" (יהודה, שומרון וחבל-עזה) כתוצאה ממעשה שנעשה על ידי צה"ל.
הרחבה לעניין חריג זה תובא בפרק העוסק באחריות המדינה בנזיקין במסגרת פעולה לוחמתית.
מתן פטור למדינה מאחריות בנזיקין על מותו של אדם בתקופת שירותו הצבאי (סעיף 7 לחוק).
פיצויים על נזקי-גוף שהתרחשו בתקופת שירות צבאי מוסדרים בחוק התגמולים.
פסיקת בית המשפט העליון בנושא
ניכר שהחוק הישראלי מטיל אחריות נזיקית רחבה יחסית על המדינה.
בניגוד לחוק האמריקני למשל, החוק הישראלי אינו כולל סייגים רבים להטלת אחריות.
על-כן, עם השנים הפסיקה הישראלית ייבאה סייגים כאלה משיטת המשפט האנגלו-אמריקאית.
כפי שיודגם להלן, ניתן לדמות את המגמות בפסיקה בעניין הטלת אחריות על המדינה לתנועת מטוטלת, הנעה בין אחריות רחבה לאחריות מצמצמת.
תחילה אימצה הפסיקה את הסייגים לאחריות מן המשפט האנגלו-אמריקני.
לאחר מכן ניתן להבחין במגמה של הרחבת אחריות המדינה.
בשנות התשעים, עת ניתן פסק דין לוי, היה נראה כי קיימת חזרה למגמה המצמצמת, אך פסקי דין שניתנו לאחרונה מעוררים שאלות אם זו אכן המגמה.
נסקור להלן את פסקי הדין המרכזיים בכל תקופה.
ככלל, הדין הישראלי טרם פרשת גרובנר הלך אחרי הדין האנגלי והשתמש בהבחנות רבות על מנת לצמצם את אחריות רשויות הציבור ועובדיהן.
בפרשת סרג עדין נדון מקרה של הצפת מחסן, לאחר שהעירייה התעלמה מבעיות תשתית במקום ונמנעה מהסדרת הניקוז.
התביעה נדחתה, תוך-כדי קביעת מספר סייגים:
כמו במשפט האנגלי, נקבע שמקום שסמכות הרשות הציבורית היא סמכות שברשות, ואין עליה חובה לפעול, אין לחייב את הרשות לפצות את הניזוק בגין מחדלה.
אחריות המדינה כלפי פרט בנזיקין אינה שווה לאחריות הפרט כלפי זולתו.
לצד החובה המוטלת על רשות מוענק לה גם שיקול דעת באשר לאופן, לזמן ולמקום של ביצוע החובה, תוך שקלול טובת כלל הציבור וקביעת סדרי-עדיפויות בהתאם למגבלות תקציב.
בפרשת שחאדה התובע, שנפגע ממשאיתו של הנתבע, תבע את המדינה בנזיקין בגין הפרת חובה חקוקה ורשלנות, שכן פקיד משרד הרישוי לא בדק את דבר קיומה של תעודת ביטוח כאשר העביר בעלות על המשאית לנתבע, ולכן התובע לא יכול היה לזכות בפיצוי מחברת הביטוח.
השופטים דחו את התביעה, תוך אימוץ סייג נוסף, העוסק בהבחנה בין חובה כללית לחובה ספציפית.
הבחנה זו היא הבחנה כללית, המיושמת בעת קביעת אחריות ברשלנות בדיני הנזיקין, והוכרה בפסיקה הישראלית בפסק-דין פריצקר נגד פרידמן.
פסק-דין שחאדה מיישם הלכה זו על יחסי פרט-מדינה.
בעניין חואטי, אדם נפגע בעת נסיעתו באוטובוס מכיוון שהאוטובוס נכנס לשקע בכביש.
התברר שהשקע נוצר לפני זמן רב והמדינה לא תיקנה אותו (ובכך יצרה מחדל).
בית המשפט הטיל אחריות נזיקית על המדינה.
לכאורה, בית המשפט סטה מדרך הפסיקה הרגילה ומההלכה האנגלית בהטילו אחריות נזיקית על המדינה בגין מחדל, אבל בפועל ניתן לפרש את ההלכה כמקרה מיוחד:
הסיכון שיצרה המדינה הוא בעצם במעשה, משום שהיא יצרה מצג שווא של דרכים תקינות.
שיקול מדיניות: הנזק שיכול להיגרם מסיכון כזה הוא נזק גוף ואף מוות, ולכן יש אינטרס מוגבר למנוע אותו.
על אף הסייגים שהונחו, הרעיון הבסיסי של עקרון השוואת המעמד נותר בעינו: כאשר פעולת הרשות הציבורית היא בעלת אופי פרטי או פרטי למחצה, בית-המשפט הטיל אחריות על הרשות.
למשל, פסק-דין מדינת ישראל נגד אייגר עסק בנזק שנגרם לילדים בעת ששיחקו בטילי לאו שגנב שכנם מבסיס צבאי.
במקרה זה נפסק שהמדינה חבה בנזיקין בגין התרשלותה בשמירה על דבר מסוכן שהיה בבעלותה, מכיוון שנוהלי השמירה ביחידה ממנה נגנבו הטילים, היו לקויים.
בפסק-דין גרובנר נגד עיריית חיפה הונחו לראשונה היסודות להרחבת בסיס האחריות של המדינה בנזיקין.
בפרשה זו תבעה עוברת-אורח בגן ציבורי, שנפגעה מרוכב אופניים בגן, את עיריית חיפה בגין התרשלותה באכיפת חוק-העזר האוסר על רכיבת אופניים בתחום הגן.
אף על פי שהתביעה נדחתה, אמר השופט שמגר בהערת אגב שייתכן כי הפעלתה של סמכות, הלכה למעשה, תיצור פיקוח, ואותו פיקוח מוליד חובה.
בנוסף, הטיל בית המשפט ספק בצורך בסייג השולל הטלת אחריות בגין חובות בעלות תחולה כללית (להבדיל מחובות לציבור מסוים).
בהמשך קיבלה הערתו של השופט שמגר תוקף פסיקתי בפסק-דין אייל נ' פוקסמן.
בית-המשפט חייב רשות בנזיקין בגין אי-הפעלת סמכות פיקוח, על אף שסמכות זו לא הייתה סמכות חובה, ולמרות שמדובר במחדל מצידה של הרשות, ולא ביצירת סיכון אקטיבית.
בפרשת ועקנין, שעניינה נזק שנגרם לנער בבריכה ציבורית, נטען שאי-הצבת שלטי אזהרה כפי שמורה החוק, הביאה לכך שהנער קפץ למים רדודים.
בית-המשפט התנער מהסייג, לפיו על התובע להוכיח שהחוק הנידון בא להגן על פרט ספציפי (התובע), ופסק שיש לבחון את רוח החוק – אם מטרתו להגן על האינטרסים של היחיד "בתור שכזה", ניתן להסתמך עליו לצורך תביעה נזיקית.
קביעה זו היא קביעה כללית לגבי עוולת הפרת חובה חקוקה, אך יישומה על יחסי פרט-מדינה מרחיבה מאוד את אחריות המדינה בנזיקין, שכן מעטים החוקים המיועדים להגן על פרט ספציפי.
פסק-דין זוהר, בו נדון נזק שנגרם למכונית עקב התמוטטות סככה, נתבעה העירייה על אי-אכיפת חוקי-העזר בנושאי תכנון ובנייה.
בפסק-הדין שלל השופט ברק את טיעוני העבר נגד הטלת אחריות נזיקית על רשויות.
בנוסף, העיר ברק שהוא מוכן לנקוט בצעד ממנו נמנע בית-המשפט בעבר, והוא בחינת תקינות שיקול-הדעת של הרשות בעת הפעלת סמכותה.
צעד זה נחשב מרחיק לכת לאור התפיסה שבית-המשפט אינו נוטה להתערב בשיקולי מדיניות.
פסק דין נוסף שהרחיב את אחריות המדינה הוא פסק-דין עיריית ירושלים נגד גורדון.
באותו מקרה נעצר גורדון בגין אי-תשלום דו"חות חניה, אף על פי שהתריע בפני העירייה שהדו"חות שנשלחו לו מקורם בטעות.
גורדון תבע את העירייה בגין נזק בלתי-ממוני טהור, בשל עוגמת הנפש שנגרמה לו מהמעצר.
בניגוד לכלל המצמצם של הפסיקה האנגלית, נקבע בישראל שניתן לתבוע את המדינה בנזיקין, גם בגין נזק בלתי-ממוני טהור.
הלכה זו קיבלה חיזוק נוסף בפסק-דין אבנעל, בה חייב בית-המשפט את המדינה בגין נזק בלתי-ממוני טהור שגרמה לחברת נעליים.
פסק דין לוי והפסיקה שלאחריו
בפרשת לוי תבעה אשתו של מנוח, שנהרג מרכב פוגע בתאונה, את המפקח על הביטוח.
עילת התביעה הייתה רשלנות, שכן אף על פי שהמפקח ידע שחברת הביטוח של הפוגע נמצאת על סף התמוטטות כלכלית, הוא לא התריע כראוי על מצב החברה.
בפסק הדין התייחס השופט שמגר לנושא חריג שיקול הדעת.
השופט אימץ את התנאים להחלת חריג שיקול הדעת מן המשפט האמריקני, וקבע כי כאשר מדובר בעניינים בעלי אופי חברתי, פוליטי או כלכלי, יש לרשות שיקול דעת רחב, אשר בית המשפט לא ייטה להתערב בו.
במקרה הנדון, היה חשש ממשי של המפקח כי פרסום מצב החברה עלול להביא לפגיעה קשה בענף הביטוח, ועל כן נקבע שהחלטתו נמצאת במתחם שיקול הדעת, שבית המשפט לא מתערב בו.
כמו כן נקבע כי מידת הקרבה בין המפקח למשפחת המנוח אינה מספיקה כדי להקים חובת זהירות.
לאור הפסיקה המוקדמת ללוי, פסק דין זה נתפס שמרני, שכן הוא מצמצם את אחריות המדינה.
בפסקי דין שניתנו לאחר פסק דין לוי, המגמה אינה חד משמעית.
בעניין ציפורה, שבמרכזו תביעה כנגד עיריית תל אביב בגין עיכוב מתמשך של אישורי בנייה, בית המשפט אמנם חזר וביסס את חריג שיקול הדעת, אך תחם אותו: העיכוב המתמשך הצדיק התערבות בהחלטות הרשות.
פסק דין נוסף שעסק בחריג שיקול הדעת הוא פנחסי נ' וייס, במסגרתו נתבעה המשטרה על שלא נענתה לתלונות חוזרות ונשנות של התובע.
לעניין זה נקבע, מחד, כי למשטרה אכן יש שיקול דעת נרחב באשר לאופן הטיפול בתלונות, אך מאידך, אין לה כל שיקול דעת בשאלה האם להיענות לתלונות.
זאת ועוד, נקבע כי עצם הגשת התלונה יוצרת יחסי קרבה בין המתלונן למשטרה, ועל כן מתקיימת חובת זהירות.
בפרשת נעים עזרא נ' סקאי קלאב בע"מ נשקלו שיקולי מדיניות במסגרת ההחלטה האם להטיל אחריות על המדינה.
התובע נפצע בתאונת צניחה ותבע, בנוסף למועדון הצניחה, את המדינה על שהעניקה רישיון למועדון.
נקבע כי המדינה אינה אחראית לתאונה שכן, בהתאם לפסק דין לוי, לא כל אחריות ציבורית מטילה אחריות ברשלנות על המדינה.
נקבע שלא הוכחה צפיות או קרבה משפטית כדי להטיל אחריות על המדינה.
בנוסף נפסק כי ספורט הצניחה החופשית אינו מוסדר על ידי המדינה, ואין מדובר במעשה שלטוני שהביא לתאונה.
בפסק הדין נשקלו גם שיקולי מדיניות: המדינה לא יכולה להיות "מבטח-על", והסיכון באספקת השירות צריך להיות מוטל על מעניק השירות.
זאת ועוד: הצונח היה יכול לבטח את עצמו.
אין סיבה לפזר את הסיכון על כלל הציבור, בייחוד כאשר מדובר בשירות לא חיוני.
יישום הרחבת בסיס האחריות לנזק בלתי ממוני-טהור נדון בעניין יצחק גולדשטיין נ' מדינת ישראל, בו התובע אושפז בגיל 10 במחלקה פסיכיאטרית בבית חולים.
לטענתו לא הייתה הצדקה לאשפוז.
בנוסף הוא טען כי אילו העירייה הייתה דואגת להעבירו לפנימייה או משפחת אומנה, האשפוז היה נמנע.
לטענתו נגרמו לו נזקים בלתי ממוניים של כאב וסבל, עליהם העירייה חייבת לפצותו.
נפסק כי העירייה חייבת בחובת זהירות כלפי התובע.
בנוסף יושם נושא חיוב הרשות בגין מחדלה, כאשר לא התקבלה טענת העירייה לפיה משום שמדובר במחדל, אין לחייבה ברשלנות.
הנימוק היה שרשות תחוב כלפי ניזוק גם בשל אי-שימוש רשלני בסמכויותיה: אילו פעלה העירייה כנדרש, סביר להניח שהייתה מצליחה למנוע את אשפוז התובע.
נושא חובת הזהירות נדון בעניין עזבון המנוח מריח אפכאר ז"ל נ' תנועת הצופים הערבים והדרוזים.
במקרה הנדון המנוח, אשתו ובתו טבעו למוות בכנרת בעת שבאו לבקר את בנם במחנה קיץ של תנועת הצופים הערבים והדרוזים.
בין היתר נתבעה המדינה (משרד החינוך ומשטרת ישראל).
נקבע שלמדינה אמנם יש חובת זהירות מושגית כלפי הנתבעים, אך אין לה חובת זהירות קונקרטית.
המדינה לא הייתה מודעת לכוונת מארגני מחנה הקיץ לקיים את יום המשפחות, ולא הייתה מודעת כי המנוח ייכנס לרחוץ בחוף אסור לרחצה במהלך ביקורו במחנה הקיץ.
חובת הזהירות נדונה גם בפרשת סירקוס, שעסקה בתביעת הורים מאמצים נגד המדינה על שנמסר להם לאימוץ ילד פגוע מוחין, חרף התנגדותם לקבל ילד בעל פגיעה כזו.
בדיקה מוקדמת הייתה מביאה לאיתור הפגיעה.
נפסק שחלה על המדינה חובת זהירות מושגית, בשל יחסי הקרבה שבין פקיד הסעד להורים המאמצים.
מכוח קרבה זו היה על הפקיד לצפות את הנזק שייגרם להורים, ולפיכך להורות על ביצוע בדיקות רפואיות לילד, טרם השלמת הליך האימוץ.
בנוסף, השופטת קבעה כי היה על פקיד הסעד לצפות שההורים יסתמכו על בדיקות המערכת, ולא יערכו בדיקות באופן עצמאי, ולפיכך מתעצמת חובת הזהירות.
פסק הדין התייחס גם לחריג שיקול הדעת.
השופטת העירה כי אף על פי שהכלל הוא שאין מתערבים בהחלטות המערבות שיקול דעת, כגון זו של פקיד הסעד, במקרה זה עלות הבדיקה הרפואית הנדרשת אינה גבוהה, במיוחד לאור גודל הנזק שנגרם.
על כן החליטה השופטת כי היה מקום לקיים את הבדיקה.
אחריות עובדי ציבור בדין הישראלי
כאמור, המצב בישראל באשר לחבותם של עובדי ציבור בנזיקין היה בעבר מושתת על העיקרון ש"עובד ציבור אחראי לכל עוולה שעשה, ואם ייתבע לדין על כך ייתבע אישית" (סעיף 7א הקודם לפקודת הנזיקין, שתוקן בתשס"ה).
על גישה זו הושמעה ביקורת רבה מפי מלומדים.
אחת מהטענות העיקריות הייתה כי הטלת אחריות אישית על עובדים, שפעלו בתום-לב וללא כוונת זדון, תגרום להרתעת יתר ולהימנעות מפעולה.
פרופ' ישראל גלעד מהאוניברסיטה העברית הציע במאמר משנת 1995 "להרחיב את הפטור לעובד הציבור...
כך שיחול על כל מעשה או מחדל שעשה העובד בתום-לב במהלך עבודתו".
ואכן, בשנת 2005 שונה החוק, וכיום נוסח הסעיף קובע כי "לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין".
עם זאת, נקבע כי כאשר אותו מעשה נעשה ביודעין, מתוך כוונה לגרום נזק, או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו, לא יזכה העובד לפטור.
כלומר, כאשר העובד מתרשל ואף כאשר הוא סוטה סטייה חמורה מתפקידו, הוא חסין מפני תביעה.
עם זאת, במקרה של סטייה חמורה מתפקיד עומדת לרשות האפשרות לתבוע את העובד תביעת שיפוי.
רק במקרים של מעשה מכוון או שוויון נפש, ניתן לתבוע את העובד.
ניתן לבקר את נוסח התיקון בשני מישורים.
ראשית, עולה השאלה מהו ההבדל בין "סטייה חמורה" לבין "מעשה מכוון".
שנית, לא ברור מדוע שוויון נפש נתפס כחמור יותר מסטייה חמורה, שכן על שוויון נפש מוטלת אחריות ועל סטייה חמורה לא.
פסק דין שמדגים את נושא האחריות של עובד ציבור הוא עניין מירו, שם, שוטר שהתארח במסיבה השאיר על ספה את אקדחו הטעון ואחד האורחים הרים את האקדח וירה בבן משפחתו.
פסק הדין הטיל אחריות אישית על השוטר בנימוק שלא עמד בסטנדרט ההתנהגות הנדרש משוטרים.
הצעת חוק דיני ממונות (הקודיפיקציה האזרחית)
בימים אלה מושלמת הצעת הקודקס האזרחי החדש, שיאגד את רוב המשפט האזרחי בחוק אחד.
מכיוון שמדובר בחוק שעומד להסדיר את כל תחום המשפט האזרחי בישראל, תוך עריכת שינויים מהותיים, ראוי להתייחס לשינויים הצפויים בנוגע לאחריות המדינה ושלוחיה בנזיקין.
בתחום הנדון, הצעת החוק אינה מכניסה שינויים מהותיים.
סעיף 380 להצעת החוק משאיר על כנו את סעיף 7א לפקודת הנזיקין, ומעניק חסינות לעובד ציבור שפעל בתום לב.
סעיף 381(א) מוסיף פרוצדורה חדשה, שאינה מופיעה בחוק הקיים, לפיה במקרה בו הוגשה תובענה נזיקית נגד עובד מדינה, והמדינה טענה לקיומה של חסינות העובד, המדינה מצורפת להליך התביעה כנתבעת.
הסעיפים הבאים קובעים פרוצדורות חדשות בנוגע להסדרת נושא החסינות.
תחולת חוק אחריות המדינה בנזיקין על פעולות לוחמתיות
במדינות רבות, לצד הטלת אחריות נזיקית על המדינה, מסייגים החוקים הרלוונטיים את אחריות המדינה באשר לנזק הנגרם במסגרת פעולות לחימה.
גם בישראל ישנה התייחסות בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) לנושא זה.
סעיף 5 לחוק מעגן את חריג הפעולה המלחמתית וקובע ש"אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צה"ל".
כשחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) נחקק לראשונה הוא לא הגדיר מהי פעולה מלחמתית, דבר שגרם להופעת שתי גישות סותרות לפרשנותו על ידי בתי המשפט עד שנת 2002.
גישה אחת פירשה את החריג בצורה מרחיבה, כך שהוא יחול גם על פעולות מבצעיות שאינן לוחמתיות (כגון שיטור) וגם כאשר לא נשקפה סכנה אובייקטיבית או מיידית לכוח.
גישה זו ננקטה, לדוגמה, בפסק הדין עטאללה.
במקרה זה מארב לילי של כוח מג"ב ירה בעטאללה בעת שהלך לעבודתו במפעל בלוקים בשכונת רימאל בעזה, תוך הפרה של הוראות הפתיחה באש, לאחר שנגמר העוצר, ומבלי שנשקפה לכוח סכנה מעטאללה.
כתוצאה מהפגיעה, נקטעה זרועו השמאלית, וניזוקו ידו הימנית ואשכיו.
בית המשפט קבע כי מאחר שמדובר במארב התקפי חריג הפעולה המלחמתית חל, והמליץ על פיצויו של עטאללה לפנים משורת-הדין.
גישה שנייה פירשה את החריג בצמצום, כך שיחול רק על פעולות בעלות אופי לוחמתי 'טהור' כשנשקפה לכוחות הביטחון סכנה אובייקטיבית מיידית.
דוגמה לכך ניתן למצוא בפרשת בני-עודה, בו נדרש בית המשפט העליון לדון בגישות הסותרות לראשונה.
במקרה זה התעוררה השאלה האם ירי של כוחות צה"ל לעבר מבוקשים נמלטים, מבלי שנשקפה סכנה לחיי החיילים, היא בגדר פעולה מלחמתית.
בפסק הדין נקבע שפעולה מלחמתית היא פעולת לחימה, או פעולת מבצעית-צבאית של הצבא.
בית המשפט קבע כי מעצר מבוקשים בנסיבות מקרה זה אינו פעולה מלחמתית, ומשום שהחריג איננו חל המדינה יכולה לחוב בנזיקין בשל רשלנות הכוח המבצעי.
בתגובה לפרשנות המצמצמת, הרחיבה הכנסת את החריג באמצעות מספר תיקוני חוק.
סעיף מספר 1 לחוק מגדיר פעולה מלחמתית כך: "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה".
בכך, אימצה הכנסת את השיקולים שהתווה בית המשפט העליון בעניין בני עודה.
סעיף 5א שהוסף קובע כללים מצמצמים לתביעות נזיקיות מן הסוג הנדון; סעיף 5ב החיל את הסייג גם על ארגוני טרור ונתינים של מדינת אויב.
סעיף 5ג צמצם עוד יותר את אחריות המדינה.
הוא קבע שככלל, המדינה אינה אחראית לנזק שנגרם באזור עימות בשל מעשה שביצעו כוחות הביטחון.
בפסק-דין עדאלה נגד מדינת ישראל תקפו העותרים את התיקונים לחוק, בטענה שהם פוגעים בזכויות המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
השופט ברק פסל את סעיף 5ג בנימוק שהוא אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה.
עד עתה עמדנו על מגמות שונות בפסיקה הישראלית בנוגע לאחריות המדינה.
ניתן לומר שהפסיקה עסקה במגוון סוגיות רלוונטיות בנושא זה.
לאורך השנים, הרחיבה הפסיקה את אחריות המדינה, וביטלה חסינויות שעמדו למדינה, כגון הטלת אחריות על מחדלים או גרימת נזק בלתי ממוני.
בנוסף, דנה הפסיקה בהרחבה בנושא של חריג שיקול הדעת, דיון שהגיע לשיאו בפרשת לוי.
כאמור, אימצה הפסיקה את ההלכה האמריקנית בנושא, ובכך צמצמה במידת-מה את אחריות המדינה.
עם זאת, ראוי להזכיר שהלכה מצמצמת זו היא יוצאת דופן בנוף הכללי של הרחבת אחריות המדינה.
השאלה המרכזית היא עד לאן תורחב אחריותה של המדינה.
פסק הדין בעניין מלכיה, בו עסקנו לעיל, ממחיש היטב שאלה זו.
מפסק-הדין משתמע שניתן לחייב את המדינה באחריות מוחלטת בנזיקין (במקרה הספציפי העותרים לא טענו טענה זו ולכן לא נוצרה הלכה בנושא).
כלומר, ייתכן שאפשר להטיל על המדינה אחריות גם כאשר לא התרשלה, אך פעולתה הסבה נזק.
המקרים בהם תוטל אחריות מוחלטת שכזו לפי פסק-הדין, הם מקרים בהם ניכר שזוהי התוצאה ההוגנת, שכן היא מפזרת את הנזק על כל הנהנים מהפעולה, וכך הנטל אינו נופל על הניזוק בלבד.
אולם, לא ברור עדיין עד כמה ניתן "למתוח" אמירה זו.
נראה שבית המשפט יצטרך בעתיד לקבוע גבולות ברורים יותר לאמירה זו של השופט ברק.
אחד הרציונלים להרחבת האחריות הנזיקית הוא מעורבותה ההולכת וגוברת של המדינה בתחומים רבים של חיינו.
ואולם בשנים האחרונות אנו עדים לתהליך הפוך של צמצום מעורבות המדינה, בדמות מגמת ההפרטה.
ממגמה זו עולות שתי שאלות.
ראשית, כיצד תשפיע מגמת ההפרטה על הדוקטרינה של אחריות המדינה, ובפרט האם תביא לצמצומה.
שנית, האם יתעוררו תביעות כנגד עצם תהליך ההפרטה – האם ניתן להגדיר הפרטה כרשלנית, ולתבוע את המדינה בנזיקין על תוצאות ההליך ותקינותו ?
סוגיה נוספת היא זו העוסקת בפעולה לוחמתית.
לאורך השנים בתי המשפט והכנסת הרחיבו משמעותית את תחולת חריג הפעולה המלחמתית, כך שכיום הוא חל על פעולות שיטוריות שאינן לוחמתיות, ובמקרים בהם לא נשפקה סכנה אובייקטייבית או מיידית לכוח.
מספר חוקרים טענו כי אין מניעה תאורטית לתחולת דיני הנזיקין לפעולות לוחמתיות עוולתיות, ואף כי ישנם יתרונות לתחולה זו וכפועל יוצא לצמצום או ביטול החריג.
ביקורות הושמעו גם כלפי החסמים הפרוצדורלים שהחוק והפרקטיקה מעגנים המונעים מתובעים פוטנציאליים מלעמוד על זכויותיהם.
עם זאת, בתי המשפט והמדינה ממשיכים בהרחבה ההדרגתית של החריג.
הנחת הבסיס בדיני הנזיקין היא שהנתבע צריך לשלם בשל מעשים שהוא עצמו ביצע וגרמו לנזק, וניתן להטיל חבות על המזיק רק כאשר הוא עושה משהו שאינו כשורה.
לכן, כשאדם מעסיק קבלן עצמאי, ולא מתקיימים יחסי שליחות או יחסי עובד-מעביד, לא יחוב המעסיק באחריות על נזק שגרם הקבלן העצמאי.
לכלל זה ישנם מספר חריגים המנויים בסעיף 15 לפקודת הנזיקין, שעיקרם במעורבות או רשלנות המעסיק.
במרבית המקרים בהם אדם נמצא רשלן, הוא אחראי בנזיקין בגין מעשה שעשה הוא עצמו, ולכן חב באחריות אישית.
אולם, ישנם מקרים שבהם דיני הנזיקין מאפשרים להטיל חבות על אדם גם על התנהגות של אדם אחר, מבלי שמעשיו/מחדליו יקיימו את תנאי האחריות ולמרות שלא הוא ישירות גרם לנזק.
במצב זה תוטל על הנתבע אחריות שילוחית או אחריות מעורבת למעשיו של האחר.
דבר זה קורה כשהדין מייחס לאדם אחריות על מעשיהם של אחרים.
הייחודיות של אחריות שילוחית היא שאדם חב באחריות בגין מעשי הזולת למרות שההתנהגות שלו לא הפרה כל סטנדרט, הוא היה תמים לחלוטין ולא היה עליו כל אשם.
בניגוד למצבים של אחריות אישית, המתאפיינים בנתבע יחידי, מצבים של אחריות שילוחית מתאפיינים בדרך כלל בשני נתבעים, מאחר שמאפשרים לתבוע הן את השלוח, והן את השולח.
יתר על כן, אין מניעה לתבוע בו-זמנית אדם גם באחריות אישית וגם באחריות שילוחית.
למשל: את המעביד שלא נתן הדרכה הולמת בהחלט אפשר וצריך לתבוע הן באחריות אישית והן באחריות שילוחית.
אלו הם לא דברים שמוציאים אחד את השני, ויכולים להצטבר.
כך שיש לאחריות השילוחית משמעות גדולה מאוד - היא מרחיבה את מעגל הנתבעים.
המאפיין של התקיימות אחריות שילוחית כאשר יש זיקה מיוחדת בין מבצע העוולה לבין מי שחב באחריות שילוחית.
החקיקה בישראל מכירה בשני מצבים של אחריות שילוחית בלבד:
יחסי עבודה - יחסי עובד-מעביד.
מערכת היחסים בין מזמין עבודה לקבלן עצמאי, היא מערכת הדומה לכאורה ליחסי עובד-מעביד, אך שונה ממנה למעשה מבחינה מהותית.
בניגוד לעובד, הפועל מטעם מעבידו ומהווה למעשה "ידו הארוכה" של המעביד, מתאפיינת פעולתו של הקבלן בעצמאות רבה יותר.
הקבלן אינו שלוח של העובד, אלא ספק שירות, הנשכר לצורך ביצוע עבודה או מתן שירות מסוים ותו לא.
באופן עקרוני חבים מעביד/שולח באחריות שילוחית, אך סעיף 15 יוצר סייג, הגבלה לסעיפים 13 ו-14, ומסביר שבשונה מיחסי עובד ושולח, בין עוסק למעסיק כבר לא תהיה אחריות שילוחית.
במצב כזה שם העובד הוא קבלן עצמאי (להבדיל מעובד) - ולא מתקיימת אחריות שילוחית.
היקפה של חובת הזהירות שחב מזמין כלפי מבצע עבודה, נגזרת משאלת מעמדו המשפטי של המבצע כקבלן עצמאי או כעובד.
חובת הזהירות המוגברת הנדרשת ממעביד כלפי עובדו אינה חלה על המזמין כלפי הקבלן העצמאי.
יחד עם זאת, חב המעביד כמזמין, לנקוט זהירות כלפי קבלן עצמאי כחלק מהחובה הכללית המוטלת עליו להבטיח את שלומו ואת ביטחונו של כל אדם שהוא צופה או צריך לצפות שיהא מושפע מן המתרחש בשטח.
זאת ועוד, אף האחריות השילוחית שמטילה פקודת הנזיקין על מעביד לעוולות עובדו, או על שלוח לעוולות שלוחו - רק בשל העובדה שבין השניים מתקיימים יחסי עובד-מעביד, או שולח-שלוח, והעוולה בוצעה במהלך ביצוע העבודה או השליחות, אינה מתקיימת, במקום שהמועסק הוא קבלן עצמאי.