Quyết định giám đốc thẩm Số: 15/2016/KDTM-GĐT
Công ty Cổ phần dịch vụ và kỹ thuật A và Công ty B
Số: 15/2016/KDTM-GĐT
Ngày: 07/09/2016
Tòa án xét xử: Tòa án nhân dân tối cao
Cấp xét xử: Giám đốc thẩm
Loại vụ việc: Kinh doanh thương mại
Quan hệ pháp luật: Tranh chấp về xây dựng
Thông tin vụ việc: Trong thời gian thi công, gói thầu 3B có phát sinh tăng, tổng cộng: 604.324,21 USD. Vì vậy, tổng giá trị hợp đồng sau khi phát sinh tăng là 5.751.294,33 USD. Tuy nhiên, đến nay Công ty B mới chỉ thanh toán cho Công ty A số tiền 5.201.315,79 USD, còn nợ lại 549.978,54 USD. Công ty A đã khởi kiện yêu cầu Tòa án buộc Công ty B phải thanh toán 17.782.155.340 đồng. Trong trường hợp Công ty B không thanh toán, buộc Công ty H phải thanh toán toàn bộ khoản nợ nêu trên. Công ty B xác nhận có ký hợp đồng, các phát sinh tăng, số tiền đã thanh toán như Công ty A trình bày. Tuy nhiên, tổng số phát sinh tăng chỉ là 545.702,03 USD chứ không phải là 604.327,61 USD vì hạng mục VO No.22 trị giá 117.246,21 USD (theo hồ sơ của Công ty B là VO No.29), Công ty A đã đồng ý giảm trừ 50% chỉ còn 58.623,11 USD

## Page 1

TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO HỘI ĐỒNG THẨM PHÁN ________________ Quyết định giám đốc thẩm Số: 15/2016/KDTM-GĐT Ngày 07/09/2016 V/v tranh chấp hợp đồng xây dựng CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập - Tự do - Hạnh phúc ________________________________________


NHÂN DANH NƯỚC CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM

HỘI ĐỒNG THẨM PHÁN TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO

Với Hội đồng giám đốc thẩm gồm có 13 (mười ba) thành viên tham gia xét xử, do ông Bùi Ngọc Hòa, Phó Chánh án Tòa án nhân dân tối cao làm Chủ tọa phiên tòa.
Đại diện Viện kiểm sát nhân dân tối cao tham gia phiên tòa: Ông Phương Hữu Oanh, Kiểm sát viên Viện kiểm sát nhân dân tối cao.
Thư ký Tòa án ghi biên bản phiên tòa: Bà Nguyễn Thị Hà, Thẩm tra viên Tòa án nhân dân tối cao.
Ngày 07/09/2016, tại trụ sở Tòa án nhân dân tối cao, đã mở phiên tòa giám đốc thẩm xét xử vụ án kinh doanh, thương mại tranh chấp về hợp đồng xây dựng, giữa các đương sự:
 Nguyên đơn: Công ty Cổ phần dịch vụ và kỹ thuật A; có trụ sở tại đường C, phường D, quận T, Thành phố Hồ Chí Minh;
Bị đơn: Công ty B; có trụ sở tại khu A, phường B, quận C, thành phố D, Trung Quốc). Địa chỉ liên hệ: số 151 phố T, quận T, thành phố Hà Nội.
 Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan:
1. Công ty trách nhiệm hữu hạn H; trụ sở tại phố T, quận T, thành phố Hà Nội.
2. Công ty trách nhiệm hữu hạn K; trụ sở tại tòa nhà T, phố N, phường S, quận B, Thành phố Hồ Chí Minh.

NHẬN THẤY:
 Tại Đơn khởi kiện đề ngày 17/02/2012 và các lời khai tại Tòa án, nguyên đơn là Công ty Cổ phần dịch vụ và kỹ thuật A (sau đây viết tắt là Công ty A)
trình bày:
 Ngày 02/5/2007, Công A và Công ty B ký Hợp đồng thầu phụ số H0207 A01 dựa trên ý định thư ngày 13/02/2007 của Chủ đầu tư là Công ty trách

## Page 2

2 nhiệm hữu hạn H (gọi tắt là Công ty H) và Quản lý dự án là Công ty trách nhiệm hữu hạn K (sau đây viết tắt Công ty K). Theo hợp đồng, Công ty A cung cấp gói thầu 3B “Dịch vụ cơ điện” cho Dự ánG tại số 151 phố T, quận T, thành phố Hà Nội do Công ty H làm chủ đầu tư và Công ty B là nhà thầu chính, giá trị hợp đồng: 5.146.969,30 USD; Thời gi an thi công kết thúc tháng 5/2008.
Thực hiện hợp đồng, Công ty A đã thực hiện gói thầu 3B – Dịch vụ cơ điện (ACMV/Thủy lực) theo đúng thiết kế, số lượng, chất lượng và tiêu chuẩn cho các hạng mục công trình tại Công trình Dự án G.
Ngày 20/11/2009, các bên đã tiến hành lập nghiệm thu hoàn thành hạng mục công trình để đi vào sử dụng.
Sau khi đã hoàn thành tất cả các hạng mục công trình, Công ty A đã gửi thông báo đến Chủ đầu tư yêu cầu cấp Chứng chỉ nghiệm thu công trình.
Căn cứ theo khoản 10.1 Điều 10 và khoản 8.2 Điều 8 trong phần các Điều kiện chung của Hợp đồng đã ký, trong nhiệm vụ và quyền hạn của mình, Công ty K đã cấp Giấy chứng nhận nghiệm thu toàn bộ công trình, theo đó Công trình đạt tiêu chuẩn nghiệm thu để đưa vào sử dụng từ ngày 16/6/2010.
Trong thời gian thi công, gói thầu 3B có phát sinh tăng, tổng cộng:
604.324,21 USD, cụ thể như sau:
- Gói thầu VO No.07: phát sinh 295.665,00 USD.
- Gói thầu VO No.12: phát sinh 32.360,92 USD.
- Gói thầu VO No.19: phát sinh 159.053,00 USD.
- Gói thầu VON o.22: phát sinh 117.246,21 USD.
Vì vậy, tổng giá trị hợp đồng sau khi phát sinh tăng là 5.751.294,33 USD. Tuy nhiên, đến nay Công ty B mới chỉ thanh toán cho Công ty A số tiền 5.201.315, 79 USD, còn nợ lại 549.978,54 USD (tương đương 11.549.549.340 đồng).
Ngày 17/02/2012, Công ty A đã khởi kiện yêu cầu Tòa án buộc Công ty B phải thanh toán 17.782.155.340 đồng, (trong đó: nợ gốc là 11.549.549.340 đồng; tiền lãi tạm tính đến ngày 15/02/2012 là 6.232.606.000 đồng). Trong trường hợp Công ty B không thanh toán, buộc Công ty H phải thanh toán toàn bộ khoản nợ nêu trên.
 Bị đơn là Công ty B trình bày: Công ty B xác nhận có ký hợp đồng, các phát sinh tăng, số tiền đã thanh toán như Công ty A trình bày. Tuy nhiên, tổng số phát sinh tăng chỉ là 545.702,03 USD chứ không phải là 604.327,61 USD vì hạng mục VO No.22 trị giá 117.246,21 USD (theo hồ sơ của Công ty B là VO No.29), Công ty A đã đồng ý giảm trừ 50% chỉ còn 58.623,11 USD (theo Email ngày 24/10/2011 của Công ty A). Tổng số tiền sau khi phát sinh tăng là 5.692. 671,33 USD ( 5.146.969, 30 USD + 545.702,03 USD). Đối trừ với số tiền đã thanh toán thì Công ty B còn nợ Công ty A là 491.355,54 USD.

## Page 3

3 Trong quá trình thực hiện hợp đồng, do Công ty A vi phạm hợp đồng nên đã bị phạt các khoản về vi phạm an toàn, chất lượng thi công, tiến độ thi công tổng cộng là 357.988, 47 USD. Đối trừ giữa số tiền còn nợ và số tiền Công ty A bị phạt (491.355,54 USD - 357.988,47 USD), thì Công ty B còn chỉ nợ lại là 133.367,07 USD (tương đương 2,5% giá trị hợp đồng). Số tiền này là tiền phí bảo hành. Tại phiên tòa phúc thẩm ngày 16/4/2013, Tòa án đã ghi nhận việc Công ty B đồng ý trả Công ty A phí tiền bảo hành này.
Những khoản Công ty A bị phạt gồm:
1. Bị phạt do vi phạm an toàn và vấn đề chất lượng thi công với tổng số tiền 100.640,00 USD gồ m:
- Công ty K phạt Công ty A các khoản do vi phạm về an toàn là 7.950 USD (có 15 thư của Công ty K gửi trên mạng ACONEX chỉ thị phạt Công ty A);
- Điều hòa của Công ty A rò rỉ nước gây hư hỏng, Công ty H phạt Công ty A: 40.000,00 USD (căn cứ vào biên bản đã được bên Công ty A là giám đốc ký nhận);
- Công ty K thu phí quản lý công việc dọn dẹp của Công ty A:
3.288,00 USD (căn cứ vào điều 4.23 hợp đồng chính bảng tính toán do Công ty K cung cấp);
- Công ty Achậm tiến độ nên Công ty K thu phí quản lý tăng thêm:
24.055,00 USD (căn cứ điều 5 cam kết của hợp đồng thầu phụ);
- Công ty H thu phí dọn dẹp là: 21.000,00 USD (căn cứ vào Điều 13.05 hợp đồng thầu phụ, Điều 4.23 hợp đồng – Bảng phân chia phí dọn dẹp vệ sinh);
- Phí sử dụng cầu thang máy tạm: 2.599,00 USD (căn cứ vào Điều 11.02 Hợp đồng thầu phụ, điều 3.3 điều khoản chung hợp đồng, điều 4.25 điều khoản riêng hợp đồng, chỉ thị Công ty K – Bảng phân chia phí sử dụng cầu thang máy);
- Phí sử dụng cửa tạm: 1.788,00 USD (căn cứ vào điều 13.06 Hợp đồng thầu phụ, điều 3.3 điều khoản chung của hợp đồng, điều 4.25 điều khoản riêng hợp đồng, chỉ thị Công ty K – Bảng phân chia phí sử dụng cửa tạm);
Tất cả những khoản phát sinh giảm nêu trên, Công ty A đều biết và đồng ý với việc này thể hiện: trong các báo cáo quyết toán do A đưa ra gửi cho Công ty H và Công ty BUCG, phía Công ty A đều đã tự trừ những khoản phát sinh giảm này vào.
2. Bị phạt do vi phạm tiến độ thi công là 5% giá trị hợp đồng tương đương với 257.348,47 USD:
Theo quy định của hợp đồng, thời hạn ho àn thành công việc của Công ty A là tháng 05/2008. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, giữa Công ty H, Công ty K, Công ty B đã có cuộc họp về việc thay đổi tiến độ hoàn thành dự án là 31/8/2009. Đây là thời gian hoàn công cuối cùng (ngày 02/6 /2009,

## Page 4

4 Công t y B đã công bố Bảng tiến độ số 7 thể hiện thời hạn hoàn thành là 31/8/2009). Biên bản nghiệm thu ngày 20/11/2009 chỉ là biên bản nghiệm thu hệ thống phòng cháy, chữa cháy của dự án, công việc chính của Công ty A là cấp thoát nước và điều hòa vẫn chưa hoàn thành.
Thời gian hoàn thành công việc thực tế của Công ty A là ngày 15/6/2010, thể hiện ở chứng chỉ nghiệm thu của Công ty K cấp cho Công ty
A. Như vậy, Công ty A chậm 288 ngày theo với tiến độ đề ra. Tuy nhiên, Công ty B chỉ phạt Công ty A 5% giá trị hợp đồng là 257.348,47 USD theo quy định tại khoản 8.7 phụ lục hợp đồng thầu phụ. Công ty A cũng đã biết và đồng ý với khoản tiền phạt 5% này thể hiện tại các Báo cáo quyết toán do Công ty A đưa ra gửi cho Công ty H và Công ty B, Công ty A đều tự trừ khoản tiền 5% này.
 Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan: Công ty H và Công ty K thống nhất với lời trình bày của Công ty B về số tiền của hợp đồng, phát sinh tăng, các khoản phạt Công ty A đều biết và đồng ý, số tiền đã thanh toán, số tiền còn nợ lại 133.367,07 USD là khoản tiền phí bảo hành.
Tại Bản án kinh doanh, thương mại sơ thẩm số 142/2012/KDTM -ST ngày 24-25/9/2012, Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội quyết định:
1. Không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của Công ty Cổ phần Dịch vụ và Kỹ thuật A về việc yêu cầu Công ty thanh toán số tiền còn nợ 17.837.659.252 đồng của Thỏa thuận Hợp đồng thầu phụ ký giữa hai bên ngày 02/5/2007.
2. Không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của Công ty Cổ phần Dịch vụ và Kỹ thuật Avề việc yêu cầu Công ty H phải thanh toán số tiền 17.837.659.252 đồng trong trường hợp Công ty B không thanh toán.
Bác các yêu cầu khác của các đương sự.
Ngoài ra, Tòa án cấp sơ thẩm còn quyết định về án phí, quyền kháng cáo của các đương sự theo quy định của pháp luật.
Ngày 11/10/2012, Công ty A kháng cáo bản án sơ thẩm.
Tại Bản án kinh doanh, thương mại phúc thẩm số 62/2013/KDTM-PT ngày 16/4/2013, Tòa Phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Hà Nội quyết định giữ nguyên bản án sơ thẩm.
Sau khi xét xử phúc thẩm, Công ty A có đơn đề nghị xem xét lại bản án phúc thẩm theo thủ tục giám đốc thẩm.
Tại Quyết định kháng nghị số 15/2016/KDTM -KN ngày 13/4/2016, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao kháng nghị Bản án kinh doanh, thương mại phúc thẩm số 62/2013/KDTM-PT ngày 16/4/2013 của Tòa Phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Hà Nội. Đề nghị Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao xét xử giám đốc thẩ m, hủy Bản án kinh doanh, thương mại phúc thẩm số 62/2013/KDTM-PT ngày 16/4/2013 của Tòa Phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Hà Nội và Bản án kinh doanh, thương mại sơ thẩm số 142/2012/KDTM-ST

## Page 5

5 ngày 24 - 25/9/2012 của Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội; giao hồ sơ vụ án cho Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội xét xử lại theo thủ tục sơ thẩm.
Tại phiên tòa giám đốc thẩm, đại diện Viện kiểm sát nhân dân tối cao nhất trí với kháng nghị của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao.
XÉT THẤY:
Về tiền phạt hợp đồng 5%: Theo quy định tại khoản 8.7 của các điều kiện chung đối với Hợp đồng về phạt do chậm trễ tiến độ, các bên thỏa thuận: “Nếu nhà thầu không tuân thủ khoản 8.2 (thờ i gian hoàn thành), thì nhà thầu theo khoản 2.5 (khiếu nại của chủ đầu tư) sẽ phải chi trả cho chủ đầu tư đối với những thiệt hại do lỗi này gây ra…”;
Tại khoản 3.5 quy định “Mỗi khi các điều kiện này quy định rằng Quản lý dự án sẽ tiến hành quyết định theo khoản 3.5 để thỏa thuận hay quyết định một vấn đề, Quản lý dự án phải trao đổi ý kiến với từng Bên để cố gắng đạt được sự thỏa thuận. Nếu thỏa thuận không đạt được, Quản lý dự án sẽ đưa ra một quyết định công bằng phù hợp với hợp đồng, có xem xét thích đáng mọi trường hợp có liên quan. Quản lý dự án sẽ thông báo cho hai bên về mỗi thỏa thuận hoặc quyết định với các chi tiết chứng minh. Mỗi bên phải thực hiện mọi thỏa thuận hoặc quyết định, trừ phi và cho tới khi được sửa lại theo điều 20 (khiếu nại, tranh chấp và trọng tài)”.
Trong quá trình giải quyết vụ án, Chủ đầu tư và Quản lý dự án cho rằng sau khi đưa ra Bảng tiến độ số 7 ấn định thời hạn hoàn công đối với Công ty A là 31/8/2009 nhưng Công ty A đã không hoàn thành đúng tiến độ này. Theo quy định tại khoản 2.5 (thực tế là khoản 2.4) về khiếu nại của Chủ đầu tư, thì “Chủ đầu tư chỉ được quyền trừ hoặc giảm số tiền từ tổng số được xác nhận trong Chứng chỉ thanh toán hoặc theo một khiếu nại nào khác đối với nhà thầu theo quy định của điều khoản này”. Tuy nhiên, hồ sơ vụ án không có tài liệu, chứng cứ thể hiện từ sau ngày phải hoàn công 31/8/2009 cho đến ngày các bên ký nghiệm thu công trình (ngày 20/11/2009), Chủ đầu tư có thực hiện việc khiếu nại Công ty A chậm trễ tiến độ và Quản lý dự án có trao đổi với từng bên về việc phạt chậm trễ tiến độ của Công ty A theo đúng thỏa thuận tại khoản 2.4 và 3.5 nêu trên hay không. Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm căn cứ vào Bảng quyết toán ngày 20/5/2011 và ngày 28/9/2011 do Công ty A lập có nội dung về khoản phạt 5% để cho rằng Công ty A chấp nhận khoản phạt này và đối trừ vào số tiền Công ty B đã thanh toán mà không xem xét, đánh giá và làm rõ Công ty B đã thực hiện đúng trình tự, thủ tục để được trừ hoặc giảm số tiền theo quy định viện dẫn ở trên hay chưa. Hồ sơ cũng không thể hiện có Chứng chỉ thanh toán xác nhận số tiền Công ty A bị giảm trừ và Công ty B đã thanh toán số tiền còn nợ lại Công ty A.
Trong khi đó, theo 02 Bảng quyết toán này thì Công ty A chỉ đồng ý chấp nhận giảm trừ tiền phạt chậm tiến độ 5% là 125.000 USD/ 257,348.47 USD, tức là hai bên chưa thống nhất được số tiền giảm trừ do bị phạt.
Mặt khác, Tòa án cấp sơ thẩm và Tòa án cấp phúc thẩm chưa xem xét, đánh giá làm rõ tính đến thời điểm ngày 31/8/2009 (ngày Chủ đầu tư và Quản lý dự án yêuc ầu Công ty A phải hoàn thành công trình), Công ty A đã thực hiện

## Page 6

6 được bao nhiêu phần trăm khối lượng, giá trị công việc, Công ty A còn phải thực hiện là bao nhiêu để có cơ sở xác định giá trị hợp đồng bị vi phạm mà đã buộc Công ty A phải chịu phạt 5% giá trị toàn bộ hợp đồng là không đúng.
Về tiền lãi chậm thanh toán: Tòa án cấp sơ thẩm, Tòa án phúc thẩm căn cứ vào Bảng quyết toán ngày 20/5/2011 và ngày 28/9/2011cho rằng Công ty B đã thanh toán cho Công ty A số nợ gốc còn lại thông qua việc đối trừ các kho ản Công ty A bị phạt giảm trừ trong khi chưa xem xét, đánh giá làm rõ việc Công ty A bị phạt giảm trừ có được thực hiện đúng trình tự, thủ tục theo thỏa thuận của các bên không? các bên có thực hiện việc đối chiếu công nợ không? có thỏa thuận số tiền Công ty A bị phạt giảm trừ được thực hiện trước hay sau khi các bên đối chiếu công nợ? Nếu không có thỏa thuận, thì về nguyên tắc, đối trừ số tiền Công ty A đã thanh toán, số tiền Công ty A còn nợ đến hạn phải thanh toán mà chưa thanh toán thì phải chịu lãi chậm thanh toán kể từ sau ngày đến hạn phải thanh toán, sau đó mới xem xét đối trừ số tiền Công ty A bị phạt giảm trừ”.
 Bởi các lẽ trên, căn cứ vào khoản 2 Điều 337, khoản 3 Điều 343, Điều 345 của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015; Nghị quyết số 103/2015/QH13 ngày 25/11/2015 về việc thi hành Bộ luật tố tụng dân sự.
QUYẾT ĐỊNH:
1. Chấp nhận Kháng nghị số 15/2016/KDTM -KN ngày 13/4/2016 của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao đối với Bản án kinh doanh, thương mại phúc thẩm số 62/2013/KDTM-PT ngày 16/4/2013 của Tòa Phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Hà Nội.
2. Hủy Bản án kinh doanh, thương mại phúc thẩm số 62/2013/KDTM-PT ngày 16/4/2013 của Tòa Phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Hà Nội và Bản án kinh doanh, thương mại sơ thẩm số 142/2012/KDTM-ST ngày 24 - 25/9/2012 của Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội.
3. Giao hồ sơ vụ án cho Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội xét xử lại theo thủ tục sơ thẩm đúng quy định của pháp luật.
Nơi nhận:
- TAND thành phố Hà Nội (kèm theo hồ sơ vụ án để xét xử lại);
- Viện trưởng VKSNDTC (để biết);
- VKSNDTC (Vụ 10);
- TAND cấp cao tại Hà Nội;
- Cục Thi hành án dân sự thành phố Hà Nội;
- Các đương sự (theo địa chỉ);
- Lưu: PCATT, Vụ II (2b), VP TANDTC, HSVA TM. HỘI ĐỒNG THẨM PHÁN PHÓ CHÁNH ÁN – CHỦ TỌA PHIÊN TÒA

(Đã ký)



Bùi Ngọc Hòa