実施権
日本の特許制度における実施権(じっしけん)は、特許発明を実施することができる権利である。以下、特許法については、条名のみ記載する。
実施権には大別して専用実施権および通常実施権の2種類がある。いずれも業として特許発明を実施することができる権利である(77条2項、78条2項)。両者の主な違いは専用実施権は物権的な権利であるのに対し、通常実施権は債権的な性格を有することにある逐条20版。それゆえ前者は独占排他性の有するのに対し、後者はそうでない。これが原因で両者には以下のような差がある:
専用実施権の場合は地域・内容・期間の条件が同一の専用実施権を複数の者に設定することはできないが逐条20版、通常実施権の場合は同時に同条件の通常実施権を複数の者に許諾できる逐条20版。
専用実施権を設定した場合、特許権者自身であっても専用実施権者に許諾した地域・内容・期間には発明を実施できないが、通常実施権の場合は通常実施権者に許諾した地域・内容・期間であっても特許権者自身が発明を実施できる逐条20版。(専用実施権を設定しても自身の特許発明を実施したい場合には専用実施権者から通常実施権を許諾してもらう必要がある高橋5版)。
専用実施権者には権利侵害の際の差止請求権、損害賠償請求権があるが、通常実施権者の場合は、差止請求権も損害賠償請求権も否定する立場が多数説である(後述する独占的通常実施権の場合を除く)高橋5版。
専用実施権は特許権者により設定されることで発生する(77条1項)。それに対し通常実施権は、その発生原因により、許諾による通常実施権、法定通常実施権、裁定実施権の3種類に分類される。許諾による通常実施権高橋5版'には特許権者自身の許諾によって発生するものと特許権者の承諾を得た専用実施権者からの許諾により発生するものとがある。専用実施権と許諾による通常実施権とをあわせて、許諾による実施権高橋5版といい、これは日常的な意味でのライセンス契約に相当する高橋5版。
特許権には積極的権利としての実施権と消極的権利としての禁止権があり高橋5版、このうち実施権に関しては特許権者自らが実施するだけでなく、他人に実施させる権利も有する高橋5版。この他人に実施させる権利で他人に与えた権利が許諾による実施権である。
法定通常実施権は特許権者や専用実施権者の意志とは関係なく、公益上の必要性や当事者間の衡平の為に法律の規定によって発生する高橋5版。裁定通常実施権は裁定という行政処分により強制的に設定される通常実施権のことで高橋5版、強制実施権とも呼ばれる高橋5版。これらは有償か無償かなど、許諾による通常実施権とは多くの点で異なる高橋5版。
(専用若しくは通常)実施権を許諾する場合には、特許権者と実施権が契約等で特許権者と実施権が契約等で設定行為を行い、実施権者が特許発明を実施できる場所、期間、内容等を自由に決めることができる(77条2項、78条)逐条20版 高橋5版。専用実施権の場合はその排他性から、場所、期間、内容が同一の条件を2者に設定することはできない。
専用実施権に対する権利変動である設定、保存、移転、変更、消滅又は処分の制限は特許原簿への登録が必要であり、設定の際には設定条件も登録する必要がある。一部例外を除き、特許原簿への登録がこれらの権利変動の効力発生要件である(27条1項2号、98条1項2号。例外についての詳細も98条1項2号)。一方、通常実施権の設定には登録を必要とせず、当事者間の意思により効力が発生し、第三者対抗要件は民法の規定が適用される(通常実施権の当然対抗制度)特許庁1。
専用実施権はその強力な権利が嫌われて高橋5版、2012年1年間で295件しか登録がない高橋5版。専用実施権が設定されるのは、特許権者と専用実施権者が密接な関係にある場合がほとんどで高橋5版、たとえばある会社の代表取締役である特許権者が自身の経営する会社を専用実施権者に設定するような場合や高橋5版、特許権者である外国企業が国内系列企業を専用実施権者に設定する場合などがある高橋5版。
そこで専用実施権を利用する代わりに、通常実施権を許諾した上で他のものには通常実施権を許諾しない旨の契約を特許権者と結ぶことがある。このような通常実施権を独占的通常実施権という。実施権者が一人しかいないという点で、独占的通常実施権は専用実施権と類似しているが、あくまで通常実施権であるので、特許権者自身も発明を実施できる。特許権者自身の発明実施をも契約で禁止した独占的通常実施権を完全独占的通常実施権という。なお、特許権者が独占的通常実施権を許諾後、他者に通常実施権を許諾しても、契約違反ではあるが特許法上は適法である高橋5版。
以上に述べたこと以外にも独占的通常実施権と専用実施権では、差止請求権、損害賠償請求権があるかに関して差異がある。専用実施権では差止請求権、損害賠償請求権の双方とも認められる。独占的通常実施権の場合は、独占的通常実施権者固有の損害賠償請求権を許容するのが通説であり高橋5版、多くの裁判例でも肯定されているが高橋5版村井2012、独占的通常実施権者に差止請求権を認めるか否かには議論があり、判例が分かれている村井2012。
仮専用実施権・仮通常実施権は特許出願の段階で設定・許諾する仮の専用実施権・通常実施権である。専用実施権・通常実施権と同様、設定・許諾する範囲に条件を課すことができるが、この条件は特許出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内でなければならない(34条の2第1項、33条の3第1項)。
仮専用実施権は特許を受ける権利を有するものが設定でき、仮通常実施権は特許を受ける権利を有するもの、及び特許を受ける権利を有するものから承諾を得た仮専用実施権が許諾できる(34条の2第1項、34条の3第1項、34条の2第4項)。
出願が特許登録されたら、仮専用実施権者・仮通常実施権者はそれぞれ、前述した条件範囲に対して専用実施権の設定、仮通常実施権の許諾がなされたものとみなす(34条の2第2項、34条の3第2項、同条第3項)。
実施権の権利は以下のように定められている:
どちらもほぼ同じ規定であるが、後者のみ「この法律の規定により」という文言が加わっているのは、許諾によらない通常実施権についても考慮したためである逐条20版。
特許権、専用実施権、通常実施権はそれぞれ絶対的支配権、用益物権、債権である逐条20版。よってこれらを土地の権利に例えれば、それぞれ所有権、地上権、賃借権に対応する逐条20版。有体物の場合、物権はその物を直接的に支配して使用、収益、処分できる排他的な権利であり高橋5版、誰にでも主張できる絶対的な権利である高橋5版。一方、債権は特定の相手に一定の給付を請求できる権利であり高橋5版、物権と違い、相手方のみに主張できる相対的な権利である高橋5版。
物権類似の概念である地上権において、土地の所有者ですら地上権者の土地の利用を妨げられないのと同様高橋5版、物権類似の概念である専用実施権でもある地域・内容・期間に対して専用実施権を設定した場合は、特許権者自身ですら、同一条件下で特許発明を実施する事はできない高橋5版。実施したい場合には専用実施権者から通常実施権を許諾してもらう必要がある高橋5版。それに対し通常実施権を許諾しても特許権者自身が発明を実施できる逐条20版。
一方、通常実施権は債権なので、特許権者に対して発明実施の許諾を請求できる権利にすぎず高橋5版、専用実施権のような第三者に独占排他性を主張できる権利とは異なる。また通常実施権は有体物の債権である賃借権に類似しているものの、無体物である発明は実施に際し有体物のような引き渡しを必要としないので、引き渡し請求ができる賃借権と違い、発明実施の許諾を請求できる不作為請求権であるといえる高橋5版。また賃借権では無償の契約と有償の契約は区別されるが、通常実施権にはそのような差異はない高橋5版。
(専用若しくは通常)実施権を許諾する場合には、設定行為を行うことができる(77条2項、78条)逐条20版 高橋5版。設定行為とは特許権者と専用実施権が契約等で決めるもので、通常
時間的範囲(例:○○年まで)
内容的範囲(例:特許請求の範囲にかかれている発明のうち発明Aに対して)
地域的範囲(例:東京都において)
を含むことが多いものの逐条20版、設定内容は当事者が自由に決められる逐条20版。ただし数量制限は課すことは重畳的な制限を仮すことになるので、できない 高橋5版 。専用実施権、通常実施権ともの有償か無償かは契約で自由に決められる高橋5版。
専用実施権は物権的な権利であるので排他性を有し逐条20版、それ故時間的、内容的、地域的範囲が全て同一の専用実施権を2つ以上設定することはできない逐条20版。それに対し通常実施権にはそのような制約はない。
なお、東京都に限定されている専用実施権に従って販売されたものを第三者が購入して東京都以外で販売しても、消尽論の観点から、特許権侵害にはならない 高橋5版 。
実施権は物権的な排他的な権利であるので、その権利を侵害した者に対して差止請求権、損害賠償請求権の行使をすることができるのは当然である逐条20版。なお、何を以て侵害とみなすかは101条に規定されており、損害額の推定方法は102条に規定されている。
専用実施権者は、専用実施権を侵害する者に対して侵害停止を請求したり、侵害するおそれのある者に対して侵害予防を請求したりできる(差止請求権):
第百条 特許権者又は専用実施権者は、自己の特許権又は専用実施権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる。なお、予防としては例えば担保の提供がある逐条20版。
侵害に対して請求できるものの具体的内容は100条2項に述べられている。なお、100条1項に述べられている差止請求権は、100条2項に具体的に述べられている様態のものに限定されない逐条20版。
100条2項には「侵害の行為を組成した物」と「侵害の行為に供した設備」が登場するが、これは特許請求の範囲が装置にかかっている場合と方法にかかっている場合とに対応したもので、例えば苛性ソーダの製造に関する特許において、特許請求の範囲が製造装置自身にかかっている場合はその装置は「侵害の行為を組成した物」となる。一方、特許請求の範囲が製造装置にはかかっておらず、製造方法にかかっている場合には、製造装置は「侵害の行為に供した設備」となる逐条20版。
また専用実施権の侵害行為に対しては、民法709条に基づいた損害賠償請求権が認められている:
民法第七百九条 故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
民法709条にしたがって損害賠償を請求するには、通常請求人が相手方の故意又は過失を立証しなければならないが逐条20版、特許法においては以下の規定があるため、立証責任を負わない逐条20版。
通常実施権が独占的なものか否かについては説が分かれている。
差止請求権も損害賠償請求権も否定する立場が多数説である高橋5版。
独占的通常実施権者固有の損害賠償請求権を許容するのが通説であり高橋5版、多くの裁判例でも肯定されている高橋5版村井2012(*1)
独占的通常実施権者に差止請求権を認めるか否かには議論がある村井2012(*2)
(*1)ただし独占的通常実施権が第三者に対して当然に損害賠償請求できるとする合理的理由を見出すのは難しい高橋5版。なぜならその独占性はあくまで特許権者との契約に過ぎず、しかも公示されているものではないからである。損害賠償請求権が肯定されたのは、実務で利用率の低い専用実施権の代わりに独占的通常実施権が活用されている現状に基づいた政策的判断により高橋5版、なし崩し的に高橋5版行われたものである。
(*2)差止請求権を認める場合の理論構成 としては以下の二通りがある:
特許権者が有する差止請求権を代位行使(民法423条)することを認める方法村井2012
前者は学説が分かれているものの高橋5版、否定説が多い高橋5版。専用実施権の場合は物権法定主義(民法175条)に基づいて差止請求ができる物権類似の排他的独占権が認められるよう特別法である特許法に記載があるが、通常実施権にはそのような記載はなく、しかも物権ではなく債権であるからである高橋5版。それに対し後者は判例が分かれている村井2012。
通常実施権は、その発生原因により、許諾による通常実施権、法定通常実施権、裁定通常実施権の3種類に分類されるが、後2者の発生については後述し、ここでは専用実施権と許諾による通常実施権の発生について述べる。
専用実施権の設定と許諾による通常実施権は、以下の条文に従って発生する:
78条1項のように特許権から直接派生する通常実施権を特許権についての通常実施権といい、77条4項のように専用実施権から派生する通常実施権を専用実施権についての通常実施権という。
これら2つの通常実施権は、それぞれ78条1項、77条4項から発生するが、それ以外にも法定通常実施権や裁定通常実施権としてこれら2つの通常実施権が発生する場合がある。これら2つの通常実施権で差が生じる場合もあり、例えば通常実施権に対して質権を設定したい場合、前者であれば特許権者のみに承諾を貰えば質権が設定できるが、後者の場合は特許権者と専用実施権双方の承諾を必要とする(94条2項)。
なお77条4項において、専用実施権者についての通常実施権の許諾に特許権者の承諾が必要だとされたのは、専用実施権が特許権者との信頼関係に基づくことが多く、しかも実施内容が特許権者にも大きな意味を持つからである逐条20版。
78条1項に記載されている特許権者による専用実施権の設定方法には、主に以下の3種類がある:
特許権者との契約(これがほとんどである)高橋5版
職務発明規定(35条2項反対解釈)逐条20版 高橋5版
従業員等の職務発明により使用者等に専用実施権が設定された場合は、従業員等は相当の対価を受ける権利を有する(35条4項)。
許諾による通常実施権も同様で、特許権者若しくは専用実施権者との契約により発生する事がほとんどだが高橋5版、単独行為である遺言でも発生する高橋5版。なお、専用実施権と同様、職務発明で通常実施権が発生することがあるが、これは許諾による通常実施権ではなく法定通常実施権に分類される。
特許権が複数人で共有されている場合は、専用実施権や通常実施権の設定・許諾には共有者全員の同意が必要である:
専用実施権の場合は特許原簿への記載が効力要件になる(27条1項2号、98条1項2号)高橋5版。
(特許原簿への登録)
第二十七条 次に掲げる事項は、特許庁に備える特許原簿に登録する。
一  [中略]
二 専用実施権の設定、保存、移転、変更、消滅又は処分の制限
三 特許権又は専用実施権を目的とする質権の設定、移転、変更、消滅又は処分の制限
四 仮専用実施権の設定、保存、移転、変更、消滅又は処分の制限 [後略]
(登録の効果)
第九十八条 次に掲げる事項は、登録しなければ、その効力を生じない。
一  [中略]
二 専用実施権の設定、移転(相続その他の一般承継によるものを除く。)、変更、消滅(混同又は特許権の消滅によるものを除く。)又は処分の制限
三 特許権又は専用実施権を目的とする質権の設定、移転(相続その他の一般承継によるものを除く。)、変更、消滅(混同又は担保する債権の消滅によるものを除く。)又は処分の制限
2 前項各号の相続その他の一般承継の場合は、遅滞なく、その旨を特許庁長官に届け出なければならない。
登録の際には、専用実施権の設定範囲(詳細次節)を申請書に明記する必要がある高橋5版。設定範囲が記載されていない場合は、無制限の専用実施権を認めたことになる高橋5版。
なお、98条1項2号で混同による消滅で登録が必要ないのは、混同の場合はその前提として移転の登録があるからである逐条20版 。また同じ箇所で特許権の消滅の場合に登録が必要ないのは、特許権が消滅した場合は専用実施権も当然消滅するからである逐条20版 。
通常実施権の設定には登録を必要とせず、当事者間の意思により効力が発生し、第三者対抗要件は民法の規定が適用される(通常実施権の当然対抗制度)特許庁1。
なお過去には通常実施権の登録制度があった、登録によって契約内容が第三者に明らかになってしまうことや通常実施権の登録が必須でなかったことなどにより、通常実施権の許諾うち登録されるものが1%に満たなかったため、平成23年改正において通常実施権の登録制度を規定した特許法99条3項は廃止された。
専用実施権者や通常実施権者の同意などがなくても特許権を譲渡できる高橋5版高橋5版。譲渡前に専用実施権者が設定されていた場合は、譲渡後の新特許権者もその者に専用実施権を設定せざるを得ない高橋5版。通常実施権者に関しても、特許権譲渡後も通常実施権を主張できる高橋5版。
(通常実施権の対抗力)
第九十九条 通常実施権は、その発生後にその特許権若しくは専用実施権又はその特許権についての専用実施権を取得した者に対しても、その効力を有する。
99条では通常実施権を許諾によるものと限定していないので、法定通常実施権や裁定通常実施権に対してもこの規定は適応される。
地上権と異なり逐条20版、専用実施権の移転には以下の制限が課せられている:
第七十七条 3 専用実施権は、実施の事業とともにする場合、特許権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り、移転することができる。
譲渡の自由を認めなかったのは、専用実施権が特許権者との信頼関係に基づくことが多く、しかも実施内容が特許権者にも大きな意味を持つからである逐条20版。
77条3項において、事業とともにする場合には特許権者の承諾がなくとも移転できるとしたのは、そうしないと事業移転により当該発明に関する設備が稼働しなくなる事を懸念したためである逐条20版。
なお、特許権若しくは専用実施権による通常実施権が移転前に許諾されていたとしても、これらを移転する際に通常実施権者の許諾を得る必要はない高橋5版。特許権の移転の時と同様、通常実施権者は移転後の専用実施権者に対して自身の通常実施権を主張できる高橋5版。
第九十九条(通常実施権の対抗力) 通常実施権は、その発生後にその特許権若しくは専用実施権又はその特許権についての専用実施権を取得した者に対しても、その効力を有する。専用実施権の移転の対抗要件は特許原簿への記載である高橋5版。
通常実施権の移転に関する条文葉以下の通りである:
(通常実施権の移転等)
第九十四条 1 通常実施権は、第八十三条第二項、第九十二条第三項若しくは第四項若しくは前条第二項、実用新案法第二十二条第三項又は意匠法第三十三条第三項の裁定による通常実施権を除き、実施の事業とともにする場合、特許権者(専用実施権についての通常実施権にあつては、特許権者及び専用実施権者)の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り、移転することができる。
許諾による通常実施権と法定通常実施権については以下のいずれかを満たしたとき限りに移転できる:
特許権者(専用実施権についての通常実施権にあっては、特許権者及び専用実施権者)の承諾を得た場合
それに対し、裁定通常実施権及び実用新案法や意匠法における裁定による通常実施権は第九十四条1項の例外になっており、これらに関しては94条3項~5項に規定されている:
(通常実施権の移転等)
第九十四条 3 第八十三条第二項 [不実施の場合の通常実施権の設定の裁定] 又は前条第二項 [公共の利益のための通常実施権の設定の裁定] の裁定による通常実施権は、実施の事業とともにする場合に限り、移転することができる。
4 第九十二条第三項 [自己の特許発明の実施をするための通常実施権の設定の裁定] 、実用新案法第二十二条第三項 [自己の登録実用新案の実施をするための通常実施権の設定の裁定] 又は意匠法第三十三条第三項 [通常実施権の設定の裁定] の裁定による通常実施権は、その通常実施権者の当該特許権、実用新案権又は意匠権が実施の事業とともに移転したときはこれらに従つて移転し、その特許権、実用新案権又は意匠権が実施の事業と分離して移転したとき、又は消滅したときは消滅する。
5 第九十二条第四項 [同条第三項の裁定の請求があったときその相手に通常実施権の設定の裁定] の裁定による通常実施権は、その通常実施権者の当該特許権、実用新案権又は意匠権に従つて移転し、その特許権、実用新案権又は意匠権が消滅したときは消滅する。
特許権が複数人で共有されている場合は、専用実施権の設定には、共有者全員の同意が必要である(73条3項、前述)。
専用実施権及び通常実施権の共有に関しては以下のように規定されている:
第七十七条5条 第七十三条の規定は、専用実施権に準用する
第九十四条6項 第七十三条第一項の規定は、通常実施権に準用する。
73条は以下のとおりである:
第七十三条 特許権が共有に係るときは、各共有者は、他の共有者の同意を得なければ、その持分を譲渡し、又はその持分を目的として質権を設定することができない。
2 特許権が共有に係るときは、各共有者は、契約で別段の定をした場合を除き、他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができる。
3 特許権が共有に係るときは、各共有者は、他の共有者の同意を得なければ、その特許権について専用実施権を設定し、又は他人に通常実施権を許諾することができない。
通常実施権の譲渡と質権については73条1項を準用するとの記載があるが、実施に関しては73条2項を準用すると書かれておらず、特許法には何ら規定がない。
専用実施権者は専用実施権に質権を設定できるが、その際には特許権者の許諾がいる:
ただし通常実施権の場合は、以下の裁定による通常実施権を除くと規定している(94条2項中略部分):
裁定通常実施権、すなわち
83条2項 [不実施の場合の通常実施権の設定の裁定]
92条3項若しくは4項 [自己の特許発明の実施をするための通常実施権の設定の裁定]
93条2項 [公共の利益のための通常実施権の設定の裁定]
実用新案法22条3項 [自己の登録実用新案の実施をするための通常実施権の設定の裁定]
意匠法33条3項 [通常実施権の設定の裁定]
専用実施権の質権の対抗要件は特許原簿への登録である(27条3項、98条3項)。
通常実施権の質権の対抗要件は民法364条に従う高橋5版。
質権者は別途契約しない限り発明を実施できない:
なお、質権とした場合のその実行については、民事執行法193条が適用される逐条20版。
質権は実施権の対価や発明の実施に対して受け取る金銭その他のものにも行うことができる。なお、「発明の実施に対して受け取る金銭」には、実施料のみならず損害賠償請求権の他にも質権の効力が認められる逐条20版
特許権者は以下の者(もしいれば)の承諾を得た場合のみ特許権を放棄できる(97条1項)
専用実施権者は以下の者(もしいれば)の承諾を得た場合のみ専用実施権を放棄できる(97条2項):
通常実施権者は以下の者(もしいれば)の承諾を得た場合のみ通常実施権を放棄できる(97条3項):
専用実施権の消滅自由として以下のものがある:
特許権の消滅(この場合には当然に専用実施権も消滅する高橋5版)。
専用実施権の放棄(97条2項、前述)高橋5版
質権者や専用実施権についての通常実施権者がいるときは、これらのものの承諾が必要(同条同項)。
専用実施権の取り消し(独占禁止法100条)高橋5版
専用実施権者と特許権者が同一になったときの混同(特許登録令施行規則34条)高橋5版
以上の消滅事由のうち、特許権の消滅と最後の混同以外は登録が効力要件である(98条2項1号、前述)高橋5版。
独占禁止法第百条(特許又は実施権の取消し及び政府との契約禁止の宣言) 第八十九条又は第九十条の場合において、裁判所は、情状により、刑の言渡しと同時に、次に掲げる宣告をすることができる。ただし、第一号の宣告をするのは、その特許権又は特許発明の専用実施権若しくは通常実施権が、犯人に属している場合に限る。
一 違反行為に供せられた特許権の特許又は特許発明の専用実施権若しくは通常実施権は取り消されるべき旨
二 判決確定後六月以上三年以下の期間、政府との間に契約をすることができない旨
2 前項第一号の宣告をした判決が確定したときは、裁判所は、判決の謄本を特許庁長官に送付しなければならない。
3 前項の規定による判決の謄本の送付があつたときは、特許庁長官は、その特許権の特許又は特許発明の専用実施権若しくは通常実施権を取り消さなければならない。
特許登録令施行規則第三十四条 (混同又は取消しによる専用実施権等の消滅の登録の方法)1項 混同による専用実施権、仮専用実施権又は質権の消滅の登録をするときは、その専用実施権、仮専用実施権又は質権の登録を抹消しなければならない。
2 前項の規定は、私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律 (昭和二十二年法律第五十四号)第百条第三項 の規定による取消しによる専用実施権の消滅の登録をする場合に準用する。
特許権と違い(76条)、専用実施権の場合は相続人が存在しない場合に関する規定が特許法にはないので、この場合には契約等で別途定めがない限り、民法959条に従い国庫に帰属する高橋5版。
許諾による通常実施権は以下の場合に消滅する:
専用実施権についての通常実施権の場合における専用実施権の消滅(前述)高橋5版
通常実施権の放棄(97条3項、前述)高橋5版
通常実施権の取り消し(独占禁止法100条、前述)高橋5版
一部の裁定通常実施権の消滅について94条に記載がある:
(通常実施権の移転等)
第九十四条 4 第九十二条第三項 [自己の特許発明の実施をするための通常実施権の設定の裁定] 、実用新案法第二十二条第三項 [自己の登録実用新案の実施をするための通常実施権の設定の裁定] 又は意匠法第三十三条第三項 [通常実施権の設定の裁定] の裁定による通常実施権は、その通常実施権者の当該特許権、実用新案権又は意匠権が実施の事業とともに移転したときはこれらに従つて移転し、その特許権、実用新案権又は意匠権が実施の事業と分離して移転したとき、又は消滅したときは消滅する。
5 第九十二条第四項 [同条第三項の裁定の請求があったときその相手に通常実施権の設定の裁定] の裁定による通常実施権は、その通常実施権者の当該特許権、実用新案権又は意匠権に従つて移転し、その特許権、実用新案権又は意匠権が消滅したときは消滅する。
特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有するが(68条)、専用実施権者を設定した場合にはこの権利が制限される:
例えば東京都において2020年まで専用実施権が設定した場合は、たとえ特許権者自身であっても、東京都において2020年まではその発明を実施できない逐条20版。これは土地の所有権と地上権との関係と類似している逐条20版。自身の特許発明を実施したい場合には専用実施権者から通常実施権を許諾してもらう必要がある高橋5版。
また特許権者は自ら発明を実視できないのだから、通常実施権を設定する権利も失うものと解される高橋5版。
さらに、以下の行為をする場合は、専用実施権者の許諾が必要になる:
特許権の放棄(97条1項)
訂正審判請求による特許内容の変更(127条)
専用実施権設定後も以下の権利は特許権者に留保される。
特許侵害行為に対する差止め(最二小判平17・6・17、民集59・5・1074「安定複合体構造探索方法事件」)高橋5版と損害賠償の訴訟の遂行高橋5版
譲渡前に専用実施権者が設定されていた場合は、譲渡後の新特許権者もその者に専用実施権を設定せざるを得ない高橋5版
また専用実施権者が下記の行為を行う場合は、特許権者の許諾が必要である高橋5版:
専用実施権の譲渡(77条3項)
専用実施権に対する質権の設定(77条4項)
専用実施権者による他者への通常実施権の許諾(77条4項)
(専用実施権)
第七十七条 3 専用実施権は、実施の事業とともにする場合、特許権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り、移転することができる。
4 専用実施権者は、特許権者の承諾を得た場合に限り、その専用実施権について質権を設定し、又は他人に通常実施権を許諾することができる。