実施権
専用実施権に類似する地上権にはこれらの制限がない高橋5版にも関わらず専用実施権にこれらの制限が課されているのは、専用実施権が特許権者との信頼関係に基づくことが多く、しかも実施内容が特許権者にも大きな意味を持つからである逐条20版。
法定通常実施権は特許権者や専用実施権者の意志とは関係なく、公益上の必要性や当事者間の衡平のために法律の規定によって発生する通常実施権である高橋5版。
従業者等が職務発明に関する特許を受けたとき、使用者等はその特許権の通常実施権を有する。また、職務発明について特許を受ける権利を承継した者がその発明について特許を受けたときも同様に、使用者等はその特許権の通常実施権を有する:
この通常実施権の範囲は特許発明の全範囲、対価は不要、対抗要件も不要である高橋5版。従業員が特許権を移転しても、この通常実施権を当然に主張できる高橋5版。
この規定があるのは、職務発明には使用者等も直接間接にその完成に貢献していることを参酌し、従業員等と使用者等の間の衡平性を保つ為である逐条20版。
特許出願した発明に対して先使用者がいた場合、先使用者は実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する:
先使用による通常実施権を先使用権ともいう高橋5版。先使用者権に対しては対価は不要、対抗要件も不要で、移転後も通常実施権を当然に主張できる高橋5版。
特許権の移転の特例に該当していたときの規定である。そこでまずこの特例について説明する:
38条 [共同出願] の規定
に違反した場合、若しくは123条1項6号[冒認出願]の規定
に該当したとき(123条1項2号、4号)には特例により特許権を真の権利者に逐条20版移転を請求できる(74条):
(特許権の移転の特例)
第七十四条 1 特許が第百二十三条第一項第二号に規定する要件に該当するとき(その特許が第三十八条の規定に違反してされたときに限る。)又は同項第六号に規定する要件に該当するときは、当該特許に係る発明について特許を受ける権利を有する者は、経済産業省令で定めるところにより、その特許権者に対し、当該特許権の移転を請求することができる。
なお、38条 [共同出願] への違反の場合には移転されるのはその共同発明者の持ち分である逐条20版。
第七十九条の二 第七十四条第一項の規定による請求に基づく特許権の移転の登録の際現にその特許権、その特許権についての専用実施権又はその特許権若しくは専用実施権についての通常実施権を有していた者であつて、その特許権の移転の登録前に、特許が第百二十三条第一項第二号に規定する要件に該当すること(その特許が第三十八条の規定に違反してされたときに限る。)又は同項第六号に規定する要件に該当することを知らないで、日本国内において当該発明の実施である事業をしているもの又はその事業の準備をしているものは、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許権について通常実施権を有する。
2 当該特許権者は、前項の規定により通常実施権を有する者から相当の対価を受ける権利を有する。
主体的要件:以下の条件を全て満たす者A
(i) 74条1項の規定による請求に基づく特許権Xの移転の登録の際、現にその特許権X、Xについての専用実施権、若しくはXの許諾による通常実施権を有する
(ii) 特許権Xの移転の登録前に、特許が38条 [共同出願] に違反する事若しくは123条1項6号[冒認出願]に該当することを知らない
(iii) 日本国内においてX記載の発明の実施である事業をしているもの又はその事業の準備をしている
法律効果:Aは以下の範囲内でその特許権について通常実施権を有する。
(iii) その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内
Xの特許権者は、Aから相当の対価を受ける権利を有する。
特許権が移転されてもこの通常実施権を主張できる(99条)高橋5版。
付与された特許が無効理由を有することを知らずにその発明の実施の事業又は事業の準備をしている者を保護する規定(中用権)が80条に規定されている高橋5版:
第八十条 次の各号のいずれかに該当する者であつて、特許無効審判の請求の登録前に、特許が第百二十三条第一項各号 [特許無効審判の請求要件] のいずれかに規定する要件に該当することを知らないで、日本国内において当該発明の実施である事業をしているもの又はその事業の準備をしているものは、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許を無効にした場合における特許権又はその際現に存する専用実施権について通常実施権を有する。
一 同一の発明についての二以上の特許のうち、その一を無効にした場合における原特許権者
二 特許を無効にして同一の発明について正当権利者に特許をした場合における原特許権者
三 前二号に掲げる場合において、特許無効審判の請求の登録の際現にその無効にした特許に係る特許権についての専用実施権又はその特許権若しくは専用実施権についての通常実施権を有する者
2 当該特許権者又は専用実施権者は、前項の規定により通常実施権を有する者から相当の対価を受ける権利を有する。
80条において、原特許権者とは無効にされる直前に特許権者であった者をいう逐条20版。
80条1項の1号、2号、2項の規定は以下のとおりである:
主体的要件:主体Aが以下の(i)、(ii)、(iii)を全て満たすこと
(i) 特許Xを得た特許権者
(ii) Xの特許無効審判の請求の登録前に、特許が特許無効審判の請求要件にあてはまる事を知らない
(iii) 日本国内において当該発明の実施である事業をしているもの又はその事業の準備をしている
客体的要件:特許Xに記載されているのと同一の発明Hが以下の1号、2号のいずれかに該当する事
1号 Hがあったことにより、Xが無効になった場合
2号 Xが無効になり、Hについて正当権利者に特許をした場合
法律効果:Aは下記の範囲で発明Hに対する特許権について通常実施権を有する。
(iii)で実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内
Hの特許権者若しくは専用実施権者は、Aから相当の対価を受ける権利を有する。
上述した1号は、特許Xに記載されているものと同一の発明が他にも特許され、Xが無効になった場合である逐条20版。
それに対し2号は1号と違い、特許Xを無効にして、その後に別の権利者(正当権利者)に特許を付与する場合である逐条20版。たとえば同一発明Hについて記載されたX、Yが特許出願されたケースにおいて、Xの方が後願だったにも関わらずXが特許され、先願Yについてはまだ係属中である場合が二号に該当する逐条20版。
80条1項3号、2項の規定は以下のとおりである:
主体的要件:主体Bが以下の(I)、(II)、(III)を全て満たすこと
(I) BはXの特許権についての専用実施権者、又はXの特許権若しくは専用実施権についての通常実施権者
(II) (ii)と同一
(III) (ii)と同一
客体的条件:特許Xと同一の発明Hが前述した1号、2号のいずれかに該当すること
法律効果 :(I)で通常実施権を許諾したのが特許権者なのか専用実施権者なのかに応じて、Bは下記の範囲内でHの特許権若しくは専用実施権について通常実施権を有する。
(II)で実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内
(I)の特許権者若しくは専用実施権者は、Bから相当の対価を受ける権利を有する。
の両者に1号、2号の中用権が与えられることになる。しかし先願と抵触した後願はそもそも特許実施できないはずであるから、1号の中用権は前者のみに与えられると解釈されるべきである高橋5版。一方2号に関しては、後願を実施した段階では先願はまだ特許されていない状態にあるので、2号の中用権は前者、後者の双方に与えてもよいことになる高橋5版。
ある特許出願Xが出願と同日ないしそれ以前に意匠登録出願された意匠権に抵触し、その意匠権の存続期間が満了したときの規定である。
第八十二条 特許出願の日前又はこれと同日の意匠登録出願に係る意匠権がその特許出願に係る特許権と抵触する場合において、その意匠権の存続期間が満了したときは、その満了の際現にその意匠権についての専用実施権又はその意匠権若しくは専用実施権についての通常実施権を有する者は、原権利の範囲内において、当該特許権又はその意匠権の存続期間の満了の際現に存する専用実施権について通常実施権を有する。
2 当該特許権者又は専用実施権者は、前項の規定により通常実施権を有する者から相当の対価を受ける権利を有する。
81条1項には以下のように規定されている:
客体的要件:特許Xの出願の日前又はこれと同日の意匠登録出願に係る意匠権Yが、Xの特許権と抵触する場合
時期的要件:このような意匠権Yの存続期間が満了したとき
主体的要件:Yの意匠権者A
原意匠権Yの範囲内で、X又はYの存続期間の満了の際に存ずる専用実施権について通常実施権を有する。
不要高橋5版、
また、81条2項には以下のように規定されている:
客体的要件:同上
時期的要件:同上
主体的要件:以下のいずれかに該当する事
原権利の範囲内において、X又はYの存続期間の満了の際に存ずる専用実施権について通常実施権を有する(82条1項)。
BとCはXの特許権者又は専用実施権者に相当の対価を払わねばならない(82条2項)。
対抗要件は不要であり高橋5版、特許の移転後もこの通常実施権を当然に主張できる高橋5版。
なお本条の規定とは逆に、意匠登録出願のほうが特許出願より早かった場合は、その意匠は実施できない(意匠法26条)。
特許権が再審により回復したとき等の規定で、後用権という。
客体的要件:特許権が以下のいずれかに該当すること:
取り消し、若しくは無効にした特許に係る特許権が再審により回復したとき、
無効にした存続期間の延長登録に係る特許権が再審により回復したとき、
X及びYの目的の範囲内において、その特許権について通常実施権を有する
対抗要件も不要である高橋5版。特許移転後もこの通常実施権を当然に主張できる高橋5版。
審査請求期間が過ぎた後でも、正当な理由があれば審査請求できるが、その際すでに当該発明を実施若しくはその準備をしていたものに対する規定である。
(出願審査の請求)
第四十八条の三 特許出願があつたときは、何人も、その日から三年以内に、特許庁長官にその特許出願について出願審査の請求をすることができる。 [中略]
4 第一項の規定により出願審査の請求をすることができる期間内に出願審査の請求がなかつたときは、この特許出願は、取り下げたものとみなす。
5 前項の規定により取り下げられたものとみなされた特許出願の出願人は、第一項に規定する期間内にその特許出願について出願審査の請求をすることができなかつたことについて正当な理由があるときは、経済産業省令で定める期間内に限り、出願審査の請求をすることができる。 [中略]
7 前三項の規定は、第二項に規定する期間内に出願審査の請求がなかつた場合に準用する。
8 第五項(前項において準用する場合を含む。以下この項において同じ。)の規定により特許出願について出願審査の請求をした場合において、その特許出願について特許権の設定の登録があつたときは、その特許出願が第四項(前項において準用する場合を含む。)の規定により取り下げられたものとみなされた旨が掲載された特許公報の発行後その特許出願について第五項の規定による出願審査の請求があつた旨が掲載された特許公報の発行前に善意に日本国内において当該発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許権について通常実施権を有する。
法律要件:
時期的要件:以下で説明する(A)の特許公報発行後、(B)の特許公報が発行前で、しかも(C)が起こった
(A) 特許出願の審査請求をしなければならない期限内に審査請求しなかったため出願を取り下げたものとみなされて(48条の3第4項、同条7項に規定された同条5項に対する同条4項の準用)その旨が掲載された特許公報の発行され、
(B)その後、期限内に審査請求できなかった正当な理由を提出して審査請求をして(48条の3第5項)その旨が掲載された特許公報が発行され、
(C)しかもその特許権の設定の登録があった
主体的要件:
法律効果:
裁定通常実施権は裁定という行政処分により強制的に設定される通常実施権の事で高橋5版、強制実施権とも呼ばれる高橋5版。ただし裁定通常実施権は2014現在まで一度も活用されたことがない高橋5版。
出願から4年経過後、日本国内で継続して3年以上適当に実施されていない場合に対する規定である。
第八十三条 特許発明の実施が継続して三年以上日本国内において適当にされていないときは、その特許発明の実施をしようとする者は、特許権者又は専用実施権者に対し通常実施権の許諾について協議を求めることができる。ただし、その特許発明に係る特許出願の日から四年を経過していないときは、この限りでない。
2 前項の協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、その特許発明の実施をしようとする者は、特許庁長官の裁定を請求することができる。
なお、83条2項の「協議が成立せず」は「協議をしたにもかかわらず成立しなかった」場合を指し、「協議をすることができないとき」は「相手方が協議に応じない等の理由で協議をすることができない」場合を指す逐条20版。
客体的条件:特許Xが以下の条件を両方満たす事
通常実施権を許諾するようXの特許権者又は専用実施権者に協議を求めることができる(83条1項)
協議が成立しなかったり、そもそも協議ができない場合は、特許庁長官の裁定を請求できる(83条2項)
「継続して3年以上」であるので、過去にXを実施したことがあっても、その実施を終了して3年が経過すれば本条が適応される逐条20版。
一方、3年以上Xを実施していない期間が過去にあったとしても、現在実施していれば本条は適用されない逐条20版。
取得した特許権が他人の特許発明、登録実用新案、登録意匠等に抵触したときの規定である。
(他人の特許発明等との関係)
第七十二条 特許権者、専用実施権者又は通常実施権者は、その特許発明がその特許出願の日前の出願に係る他人の特許発明、登録実用新案若しくは登録意匠若しくはこれに類似する意匠を利用するものであるとき、又はその特許権がその特許出願の日前の出願に係る他人の意匠権若しくは商標権と抵触するときは、業としてその特許発明の実施をすることができない。
(自己の特許発明の実施をするための通常実施権の設定の裁定)
第九十二条 特許権者又は専用実施権者は、その特許発明が第七十二条に規定する場合に該当するときは、同条の他人に対しその特許発明の実施をするための通常実施権又は実用新案権若しくは意匠権についての通常実施権の許諾について協議を求めることができる。
2 前項の協議を求められた第七十二条の他人は、その協議を求めた特許権者又は専用実施権者に対し、これらの者がその協議により通常実施権又は実用新案権若しくは意匠権についての通常実施権の許諾を受けて実施をしようとする特許発明の範囲内において、通常実施権の許諾について協議を求めることができる。
3 第一項の協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、特許権者又は専用実施権者は、特許庁長官の裁定を請求することができる。
4 第二項の協議が成立せず、又は協議をすることができない場合において、前項の裁定の請求があつたときは、第七十二条の他人は、第七項において準用する第八十四条の規定によりその者が答弁書を提出すべき期間として特許庁長官が指定した期間内に限り、特許庁長官の裁定を請求することができる。
5 特許庁長官は、第三項又は前項の場合において、当該通常実施権を設定することが第七十二条の他人又は特許権者若しくは専用実施権者の利益を不当に害することとなるときは、当該通常実施権を設定すべき旨の裁定をすることができない。
6 特許庁長官は、前項に規定する場合のほか、第四項の場合において、第三項の裁定の請求について通常実施権を設定すべき旨の裁定をしないときは、当該通常実施権を設定すべき旨の裁定をすることができない。
7 第八十四条 [答弁書の提出] 、第八十四条の二 [通常実施権者の意見の陳述] 、第八十五条第一項 [審議会の意見の聴取] 及び第八十六条から前条まで [裁定の方式等] の規定は、第三項又は第四項の裁定に準用する。
発明に対して特許権Xが与えられたとしても、その発明がそれに先行する他人Bの特許発明、登録実用新案、登録意匠、若しくは登録意匠に類似する意匠を利用する場合は、業としてその特許発明の実施をすることができない(72条)。同様に特許権Xがそれに先行する他人Bの意匠権若しくは商標権と抵触するときも業としてその特許発明の実施をすることができない(同条)。
しかし、72条の規定に該当する場合には、以下の92条の規定が適用される:
1項 - Xの特許権者又は専用実施権者であるAは、Xを実施するための通常実施権又は実用新案権若しくは意匠権についての通常実施権を許諾するようBに協議を求めることができる。
2項 - Bはこのような協議を求められたら、AがBから通常実施権の許諾を受けて実施する特許発明内の範囲内において、通常実施権を許諾するようAに協議を求めることができる
3項 - 1項の協議が成立しない若しくはそもそも協議をすることができないときは、Xの特許権者Aや専用実施権者は、特許庁長官の裁定を請求することができる。なお、この裁定には、以下の規定を準用する。後述する4項でも同様である(7項)
84条 [答弁書の提出] 、84条の2 [通常実施権者の意見の陳述] 、85条1項 [審議会の意見の聴取] 及び86条から前条まで [裁定の方式等]
4項 - 同様に2項の協議が成立しない若しくはそもそも協議をすることができないときで、しかも3項の裁定の請求があったときは、Bは答弁書を提出すべき期間として特許庁長官が指定した期間内に限り、特許庁長官の裁定を請求することができる。
3項、4項の裁定請求に対して特許庁長官は、以下を守らねばならない:
5項 - 通常実施権を設定することがB、A、もしくは専用実施権者の利益を不当に害することとなるときは、通常実施権を設定すべきとの裁定をすることはできない
6項 - 3項の裁定請求で通常実施権の設定を裁定しなかったときは、4項の裁定請求でも通常実施権の設定を裁定できない。
第九十三条 特許発明の実施が公共の利益のため特に必要であるときは、その特許発明の実施をしようとする者は、特許権者又は専用実施権者に対し通常実施権の許諾について協議を求めることができる。
2 前項の協議が成立せず、又は協議をすることができないときは、その特許発明の実施をしようとする者は、経済産業大臣の裁定を請求することができる。
特許発明の実施が公共の利益のため特に必要であるときは、通常実施権を許諾するよう特許権者又は専用実施権者に協議を求める事ができる。しかし協議が成立しない若しくは協議をすることができないときは、経済産業大臣の裁定を請求できる。
裁定に関しては以下の準用規定がある。
特許を受ける権利に基づき、仮専用実施権・仮通常実施権が設けられている(34条の2、34条の3)。当該特許権の設定登録があったときはそれぞれ専用実施権・通常実施権が設定・許諾されたものとみなされる。
特許を受ける権利を有するものは、仮専用実施権・仮通常実施権は特許出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内に対して設定できる。
また仮専用実施権者は特許を受ける権利を有する者の承諾をえれば、他人に仮通常実施権を許諾できる:
特許を受ける権利が複数の者で共有されているときの規定は下記のとおりである:
当該特許権の設定登録があったときは、仮専用実施権者・仮通常実施権者にはそれぞれ専用実施権・通常実施権が設定・許諾されたものとみなされる:
第三十四条の三 2 前項の規定による仮通常実施権に係る特許出願について特許権の設定の登録があつたときは、当該仮通常実施権を有する者に対し、その特許権について、当該仮通常実施権の設定行為で定めた範囲内において、通常実施権が許諾されたものとみなす。
3 前条第二項の規定により、同条第四項の規定による仮通常実施権に係る仮専用実施権について専用実施権が設定されたものとみなされたときは、当該仮通常実施権を有する者に対し、その専用実施権について、当該仮通常実施権の設定行為で定めた範囲内において、通常実施権が許諾されたものとみなす。
仮専用実施権は、
発明の実施の事業とともにする場合、
のいずれかに該当する場合に限り、移転することができる。
仮通常実施権の場合も同様であるが、仮専用実施権者の許諾を得て仮通常実施権を取得した場合は、移転に際して特許を受ける権利を有する者と仮専用実施権者の両方の承諾を得なければならない:
別段の定めがない限り、分割出願された場合には、分割された方にも仮専用実施権、仮通常実施権がおよぶ。第三十四条の二 5 仮専用実施権に係る特許出願について、第四十四条第一項の規定による特許出願の分割があつたときは、当該特許出願の分割に係る新たな特許出願に係る特許を受ける権利に基づいて取得すべき特許権について、当該仮専用実施権の設定行為で定めた範囲内において、仮専用実施権が設定されたものとみなす。ただし、当該設定行為に別段の定めがあるときは、この限りでない。
特許出願Aにもとづいて国内優先で別の特許出願Bを行った場合は、別段の定めがない限り、Aの仮通常実施権者はBの仮通常実施権も獲得できる。
実用新案法に対する仮通常実施権でも同様である。一方仮専用実施権に対しては同種の規定はない。第三十四条の三 5 第一項若しくは前条第四項又は実用新案法第四条の二第一項 の規定による仮通常実施権に係る第四十一条第一項 の先の出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲若しくは実用新案登録請求の範囲又は図面(当該先の出願が第三十六条の二第二項の外国語書面出願である場合にあつては、同条第一項の外国語書面)に記載された発明に基づいて第四十一条第一項の規定による優先権の主張があつたときは、当該仮通常実施権を有する者に対し、当該優先権の主張を伴う特許出願に係る特許を受ける権利に基づいて取得すべき特許権について、当該仮通常実施権の設定行為で定めた範囲内において、仮通常実施権が許諾されたものとみなす。ただし、当該設定行為に別段の定めがあるときは、この限りでない。
同じ状況下、Bに仮専用実施権が設定されたとみなされたときは、別段の定めがない限り、Aの仮専用実施権者から仮通常実施権を得た者にもBの仮通常実施権を与える:
実用新案登録出願若しくは意匠登録出願に仮通常実施権が与えられている場合、当該実用新案登録出願若しくは意匠登録出願を特許出願に切り替えた場合には、別段の定めがない限り、その特許出願に仮通常実施権が与えられる。
第三十四条の三 8 実用新案法第四条の二第一項 の規定による仮通常実施権に係る実用新案登録出願について、第四十六条第一項の規定による出願の変更があつたときは、当該仮通常実施権を有する者に対し、当該出願の変更に係る特許出願に係る特許を受ける権利に基づいて取得すべき特許権について、当該仮通常実施権の設定行為で定めた範囲内において、仮通常実施権が許諾されたものとみなす。ただし、当該設定行為に別段の定めがあるときは、この限りでない。
9 意匠法 (昭和三十四年法律第百二十五号)第五条の二第一項 の規定による仮通常実施権に係る意匠登録出願について、第四十六条第二項の規定による出願の変更があつたときは、当該仮通常実施権を有する者に対し、当該出願の変更に係る特許出願に係る特許を受ける権利に基づいて取得すべき特許権について、当該仮通常実施権の設定行為で定めた範囲内において、仮通常実施権が許諾されたものとみなす。ただし、当該設定行為に別段の定めがあるときは、この限りでない。
仮通常実施権を設定したことがある仮専用実施権者は、その仮通常実施権者の承諾を得た場合のみ、仮専用実施権を放棄できる:
特許が成立した場合には、仮専用実施権、仮通常実施権は消滅し、それぞれ専用実施権、通常実施権になる。また特許出願の放棄、取り下げ、却下、拒絶査定、若しくは拒絶審決によって仮専用実施権と仮通常実施権は消滅する:
また、仮専用実施権に基づく仮通常実施権は、仮専用実施権が消滅したときは消滅する:
仮専用実施権、仮通常実施権には下記の規定を準用する:
第三十四条の二 8 第三十三条第二項から第四項までの規定は、仮専用実施権に準用する
第三十四条の三12項 第三十三条第二項及び第三項の規定は、仮通常実施権に準用する。
よって仮専用実施権、仮通常実施権は質権の目的にできない。また仮専用実施権、仮通常実施権を共有しているときは自身の持ち分を譲渡するには他の共有者の同意がいる。さらに、仮専用実施権を共有しているときは、他の共有者の同意がない限り、他人に仮通常実施権を許諾できない。
第三十三条 2 特許を受ける権利は、質権の目的とすることができない。
3 特許を受ける権利が共有に係るときは、各共有者は、他の共有者の同意を得なければ、その持分を譲渡することができない。
4 特許を受ける権利が共有に係るときは、各共有者は、他の共有者の同意を得なければ、その特許を受ける権利に基づいて取得すべき特許権について、仮専用実施権を設定し、又は他人に仮通常実施権を許諾することができない。