民法典論争
民法典論争(みんぽうてんろんそう)は、1889年(明治22年)から1892年(明治25年)の日本において、旧民法(明治23年法律第28・98号)の施行の是非を巡り展開された論争。
本項では民法 (日本)#概説の区分に従い、民法典編纂の歴史も扱う。
第1次山縣内閣が公布した旧民法に対し、延期派は
(一)法典が簡明でなく、
(二)内容もフランス法的に過ぎる、
(三)拙速主義に依らず、条約改正事業と切り離して慎重に編纂すべき
と主張。
断行派は、
(一)形式上の問題は認めるが、
(二)内容面では十分日本の慣習を尊重している、
(三)法典断行が条約改正および司法権の確立に資する
と反論(#民法典論争の争点)。
延期派勝利の結果、
(一)ドイツ民法第一草案を始めとする比較法研究を踏まえ、旧民法(特に財産法)の形式上の欠点を克服して成立したのが現行日本民法典である(#財産法の修正内容)。
(二)内容面では、保守的な延期派の反対論の結果、戸主権の強化を中心に半封建的に修正して成立したのが明治民法(明治29年法律第89号、明治31年法律第9号)であった
との理解がマルクス主義法学者平野義太郎や玉城肇、青山道夫、法制史学者星野通らによって主張され、歴史上の全ての闘争は「階級闘争」だとするマルクス主義的歴史観の強い影響により一時通説の地位を占め、単純化されて歴史学者・教育者にも広く受け入れられた。
しかし、むしろ旧民法の方が保守的とする少数説もあるが、
家族法(親族法・相続法)部分では、旧民法からの根本的修正は無かった
とするのが法制史学上の通説である(#民法典論争の評価を巡る論争)。
何故にフランスやドイツの民法典を範としたかについて一言する。明治のはじめに…伝承された…フランスの法律学は、徳川時代の最後に幕府の使者に随行した箕作麟祥たちによって輸入された。
…それなら新たに起草委員に任命された梅・穂積・富井の三人が、何故に、ドイツ民法典の第一草案に範をとったかといえば…ナポレオン法典施行後の百年の間の民法学の大きな進歩を取り入れ、その編別と体裁において、フランス民法典よりも優れていたからである。なお、細かな点では…一層家族制度的なところ…を指摘・強調する学者もいる。しかし、それほど顕著なものとは思われない。
(三)新民法の制定もまた外交問題と切り離せなかったが、条約改正の実現は両派の協調・妥協を招いた(#民法典論争の顛末)。
本項を要するに、旧通説を含む通説的見解によれば、政府の性急な法典施行に反対し、法典が不完全だから修正のため一時延期せよという延期派(≒英法派と議会多数派)と、無いよりましだから施行後に修正すれば良いとする断行派(≒仏法派と政府主流派)の争いであり(#梅謙次郎の断行論)、財産法は起草者の苛烈な努力が空転し、断行派からも不満の声(#仏法派委員の批判)が上がるほど不評だったため論争終結後にそれを反映した修正がなされたが、家族法批判はプロパガンダ的要素が強く、延期派の総意でもなかったから、学説上ニュアンスの差異はあるが妥協的修正にとどまり、明治民法施行後に論争を持ち越したというものである。
ところが背景・事実関係が「極めて複雑」なため、各論者の歴史観も反映してそのニュアンスの差異につき後世激しく争われ、学者・教育者の誤記も非常に多い。戦後の教育者に頻出する通俗的説明「ボアソナードが起草した家族法草案における戸主権・家督相続の有無を巡る、旧民法を支持するフランス法学者と反対派のドイツ法学者の争いであり、政府によって廃案にされた旧民法に替わって独法系の絶対的戸主権が新設された」は評価以前の事実誤認。
この論争と前後して、商法典・刑法典の制定とその是非を巡る論争(商法典論争・刑法典論争)があり、旧商法の施行延期・一部施行(#商法典論争の顛末)と旧刑法改正の着手が行われた(#刑法典論争との関係)。
民商両法典につき「法典論争」または「法典争議」と呼称するが(#商法典論争との関係)、文脈によってはもっぱら民法のみを指すこともある。
「民法典論争とは、ボアソナードが作成した民法典をめぐる論争である」と定義されることがある。しかし、論争の対象となった明治23年法律第28・98号、いわゆる「旧民法」の内、最も激しく争われた家族法(98号)は磯部四郎ら日本人委員の起草である(#旧民法家族法の起草者)。
したがって全体を「ボアソナード民法」などと呼ぶのは不当と批判されている。
もっとも人事編(概ね親族法に相当)を始めとする家族法(身分法)草案についても、ボアソナードの査閲を経て正稿になったとの法史学者石井良助の推測もあることから(未確定)、全くの誤りとは言えないとも考えられる。しかし原案の大修正を無視して、全体が彼の意思通りに成立したかの印象を与えミスリーディングだと批判される(中村菊男)。そこで家族法起草はあくまで日本人主導と理解する立場からは、「ボアソナード民法」を意識的に財産法に限定して指称される。本項では旧民法で統一(Wikipedia:中立的な観点#深刻な論争がある主張を事実として記さない)。
また旧民法の意味でボアソナード草案と言われることもあるが、主権者が正式に公布した法律であり、かつ明治民法により廃止されるまで事実上施行されたのとほぼ同じだったため、政府に採用されず廃案になったというのは誤りである。
一方、旧民法に代わって1898年(明治31年)に施行された新民法は、形式上は今なお現行法だが、財産法(明治29年法律第89号)は部分的修正に止まるのに対し、家族法(明治31年法律第9号)は戦後根本的に修正されたため(#民法典論争延長戦の決着)、文脈によっては昭和22年改正法との対比の意味で改正前の条文を「旧民法」と呼ぶこともある(本項では明治民法で統一)。
21世紀に入ってなお論争の全貌は判明せず、資料の発掘が続いている。本質論も激しく争われ、平野らの説の衰退後、確たる通説の確定を見ない。
理解を困難にする原因は、旧民法・明治民法、仏・独民法の理解に大きな差があること、何をもって進歩的というか確定しないことである。巷説の中には、旧商法の方が先に激しく争われた事実や、戸主権が旧民法に存在する事実を無かったことにしようとするなど、偏見に基づく粗雑な説明をするものがあることは強く非難されている。
旧民法が「フランス民法をそのまま再現したもの」、「フランス民法(code civil)の日本語版」とみるときは、延期派の反発は、仏民法典およびフランス法思想に対する反発と同一視される。
しかし、両者をほぼ同視する理解は論争当時からあったとされるが、仏法派・断行派からも批判されている。
宮城から名指しで批判された延期派の安部井磐根も、1876年(明治9年)の恩給令が仏法の模倣だったことや、日本の法典に仏人からの批判があったことを指摘するにとどまる。
一方、ボアソナードも日本の伝統を尊重した人であり西洋法理との調和を目指したとみるときは、努力が不完全だったために民法典論争が起きたと理解される。
旧通説の論者も、旧民法もまた戸主を中心とした家制度を採り、明治民法とさほど異ならないかに見えるが実は違うと主張するに過ぎず、批判説と全然相容れないわけではない。
1.戸主とは一家の長を謂い家族とは戸主の配偶者及び其家に在る親族、姻族を謂う
2.戸主及び家族は其家の氏を称す
家族は婚姻又は養子縁組を為さんとするときは年齢に拘らず戸主の許諾を受く可し
旧民法の妥協的性格を根拠に、大井憲太郎(仏法派・断行派)を引用してボアソナードすらも「保守主義の法律家」と評するのは平野義太郎である。
仏民法典を旧民法と同一視しつつ「市民革命の結果として成立し、人間の自由と平等を旨とした」「男女平等」「博愛」の進歩的法典とみるときは、民法典論争の本質は延期派=半封建派のイデオロギー的反発と解される。
一方、妻の地位の低さを重視し典型的な男尊女卑の法典とみる、さらにはフランス革命も有産市民階級(ブルジョワジー)が利益最大化のために封建制を排除したに過ぎないとみるときは、保守派対進歩派という図式に単純化すべきでないことになる。
夫は妻を保護する義務を負ひ、妻は夫に従ふ義務を負ふ
旧通説支持者の青山道夫も植木枝盛を引用して仏法の男尊女卑を認め、星野通も人事編の排外主義を指摘。「博愛」は革命精神の一つでありながら、フランスの法律上は実現されていなかった、あるいは仏語のfraternité(博愛/友愛/兄弟愛/同朋愛)に女性は最初から含まれていなかったなどの主張が有力である(#ナポレオン法典の家族観)。
明治民法で初めて、またはより強く封建的規定が現れたとみる立場からは、穂積八束の「民法でて忠孝亡ぶ」に象徴される延期派の保守的言動が論争の評価に決定的意味合いを持つことになるが(#平野説)、旧民法編纂過程で既に強く封建的傾向が現れていたとみる立場からは、別の意味合いを検討すべきことになる。
特に、戸主権が「強力」(玉城)だったか、「空虚」(我妻)だったかは重要だが、玉城肇も次の指摘には同意する(#戸主権強化の実例)。
戦前は「個人主義の極端」と非難されていたが(#民法典論争延長戦)、戦後は正反対に評価されることが多くなっている。
旧民法と明治民法の家族法が大同小異だとしても、八束のスローガンが延期派の決定的勝因だったとすれば、論争の本質はやはり保守対進歩の戦いとも考えられる。
しかし、家族法だけに法典論争を言うのは実態に合わないとして編纂手続の是非や商法・財産法を巡る論争を重視するなら、「民法出でて忠孝亡ぶ」の一言では語り尽くせないことになる。
旧通説は必ずしも前者のような理解を採らず、星野は、八束論文は珍奇の題名が後世に与えたインパクトが大だったに過ぎず、それが旧民法の死命を決したというのは俗説だと主張している(#延期派の勝因)。
論争開始から旧民法廃止までの経緯の概略は次の通り。
以上につき、第1議会で旧民法延期が議決(第3の誤り)、第9議会で明治民法全編が可決したと記述するなど(第12議会の脱落)、学者の不正確な記述が少なくないことが指摘・批判されている(#院内論戦の決着)。
星野の著書では「民法出テゝ忠孝亡フ」は民法典論争「中期」の一論文に過ぎないが、それが論争を惹き起こしたとの理解も根強く主張されている。
穂積陳重によれば題名の発案者は八束ではなく江木衷であり、延期派の中心も八束ら独法派ではなく江木ら英法派とするのが通説的理解である(#仏法派と英法派の対立)。
近代個人主義を全否定した時代錯誤的議論に過ぎなかったかは学者の意見が大きく分かれ、儒教的立場からの封建制復古論という理解にも異論がある(#絶対主義の法典編纂)。また、仏法でなく独法を範にすべきというのは八束の主張ではない(#穂積八束の延期論)。明治民法の成立に最も不満を抱いたのは、ほかならぬ彼であった(#穂積八束の批判)。
ドイツとプロイセンの法思想を同一視して独民法典を仏民法典の反動法とみるときは、民法典論争を経た仏法から独法への転換は日本の後進性の現れと理解される。
しかし独法=プロイセン法とみることには批判もあり、ドイツの多様性や、プロイセンですら法文化は東西で大きく異なることを無視すべきでないとも主張されている。独民法に影響を与えた法典の内、プロイセン法典とザクセン民法典は異なる設計思想に基づいており、明治民法起草者が高評価するのは後者である(#ドイツ法学の理論状況)。またドイツ私法を保守反動の法と当然視することへの批判もある。
一方仏民法の進化発展版とみるときは、明治民法が不徹底ながら独民法に依ったこと自体は肯定的に評価される。
旧通説の論者(平野、星野)も、独民法(特に第一草案)は強烈な個人主義・自由主義の法典だったとの理解を示す(#ドイツ民法典論争の顛末)。両法典はどちらもローマ法・ゲルマン法・教会法の混合に近代精神を加味した民法典であり、仏法がその名に反してゲルマン法寄りなだけで正反対の性質というわけではないと考えられるが、実態を無視して明治政府が独法=ゲルマン法系の保守法と解したのであれば、論争のイデオロギー的要素は否定できないことになる(#独法派の動向)。伊藤博文を通じて明治憲法に影響を与えたドイツ人法学者ルドルフ・フォン・グナイストやローレンツ・フォン・シュタインに学んだ松岡康毅は旧民法家族法の制定につき進歩的立場を採り法典論争でも断行派のため、星野も独法派=保守派の理解は採らない。
なおドイツ法に戸主権は存在しないが、戦後の教育者の中には戸主権を独法由来と当然視するものが散見される(#戸主権は絶対的か)。しばしば混同されるが、近代西洋法の家父権と日本の戸主権は別概念(#ヨーロッパの家族観)。
自由主義と平等主義は社会の一態様に過ぎず、それ自体が尊いのではない。ナチスに反対=進歩的という固定観念から、全体主義と社会主義を混同して自由主義を絶対視する論者もいることは強く非難されている(我妻)。
近代西洋個人主義=進歩的、家族主義=後進的とする図式も冷戦終結以降見直され、近代法が解放した個人とは家長だったことが指摘・強調されている。
維新の事業と云ふものは…数百年続いてきた所の封建制…を廃して郡県制に戻し王政復古となって…の文明を…極急激にどんどん入れて行くと云ふ主義を取ったのである。
…けれども…我々も頭は散髪であっても和服を着けまするし甚だしいのは洋服を着て下駄を穿く者もある位で…どれだけのことは欧羅巴主義を入れ…なければならぬと云ふことは余程つかしいことである。
一国の統一法典があるというのは当然のことではない。1887年(明治20年)の条約改正交渉で西洋主義の法典を公式に日本に求めたのは英独だったが、イギリスは法典構想が実現せず、ドイツにはあったが全国的に統一されておらず、英米独仏露の列強五か国の内、明治維新の時点で完備していたのはフランスだけであった。
明治以前の日本にも「民法」という名の統一法典が無かっただけで、古くは701年の大宝律令(中国法系)には多くの民法規定があったが、施行の実態は不明。
律令制衰退後統一法典が無かったのは、基盤の中央集権体制を欠いたためである。
秦の始皇帝が創始した郡県制は中央政府から官憲を派遣して法による統治を行う中央集権体制だったが、儒学の発達に伴い諸侯が地方に分散して各自独立の統治単位を形成する封建制(周王朝創始)が仁政に適すると理論化され定着。以後日本国内の統一法典制定の基盤となる中央集権の確立は、明治維新の版籍奉還を待つことになる。
上世法の中核だった養老律令に代わって中世社会で重きをなしたのが自然発生的な慣習法であり、成文法は特定の重要事項の明文化が任務であった(御成敗式目など)。明治民法起草時にも参照されている。
さらに分割相続で所領を細分化すると自己防衛や封建領主への義務履行に支障をきたすことから、室町時代頃には長子相続制が確立。
近世(江戸時代)も同じく地方慣習重視だが、徳川百箇条などの小法典のほか、商工業の発達に対応して単行法が激増。しかし裁判制度は未整備で、後期は訴訟の増加遅延が目立った。もっとも為替手形・小切手・船荷証券につきイタリアと並ぶ世界最古・最高峰の慣習法体系を有していたことが外国人研究者によって明らかにされており、当時の日本法が遅れた、野蛮なものだったとは言えない(福島正夫)。その他の判例法的民法については身代限、吟味方参照。
フランス、イタリアの法典編纂は、旧弊の刷新よりも中央集権国家形成事業の要素の強いものであった。
ローマ帝国崩壊後のヨーロッパでも封建制が各国で確立していたが、マルティン・ルターの宗教改革(1517年~)において、カトリック教皇権に対抗して世俗的君主権の強化が説かれたことから絶対主義が確立。
1532年、グーテンベルクの活版印刷術によるローマ法学の普及の成果として、諸侯や都市当局による不当な逮捕・処刑を改善すべく、刑事訴訟法分野につき神聖ローマ帝国最初の統一法典『カール5世の刑事裁判令』(カロリーナ法典)が成立。しかし諸侯の抵抗が強く法の統一には至らず、啓蒙主義の影響を受けた君主が官僚を利用して法典編纂事業を本格化させるのは18世紀中葉以降である。
封建時代に於ては一郡一村毎に君主のやうなものが有りました。…尤も…オホアタマが無かったといふ国は有りませぬ。フランスには…国王があり、…日本にも…天皇陛下といふものが有ります。ドウして封建が立ったかといふと、蒸気…電信…鉄道もなく…オホアタマの適用する権力もなく、また方法もないから、君主を配る必要が起ったので有ります。
…君主権は…分ったにしても、互にイクサをしていけませぬ…然れば…幼年…女…でも無く…長子に与へるといふことが…封建制の長子権の起る原因で有りませう。…封建政体を…ブチコワスに付ては四百年の星霜を要しました。アナタの国では両三日でおコワシなすったが…エウロッパの大名が非常に強くって、日本のお大名は大変に弱かったからでありました。
能く人がフランスの封建政体は百年前の大革命に因って倒れたと…言いますが…全くはルイ14世…の時に倒れたものであります。
君権の脆弱な封建制への回帰を主張しないのが穂積八束の立場である(長尾龍一)。
1748年、フランスの啓蒙思想家モンテスキューが『法の精神』を著し、各地の自然文化風俗に応じた法形態を指摘、自然法の具体的適用を理論化。この頃諸州を旅行したヴォルテールによると、山や河を一つ越えれば法や慣習が変わる有様だったという。
ルイ14世は、絶対王政を背景に1767年と1772年に北部ゲルマン法系慣習法・南部ローマ法系成文法の廃止・統合を試みたが、諸地方の抵抗に合い王令は全国的には適用されなかった。民法典論争議会演説でもその名は登場し、自然的な慣習法の明文化でない、政府による上からの法典編纂という意味で日本と共通することが指摘されている(穂積陳重)。
明治維新の本質を封建制から絶対主義への移行と理解し、その半封建性を強調するのが平野・玉城ら講座派マルクス主義である(半は絶対王政期の意)。
1789年のフランス革命を経て、1793年には革命の熱狂を背景に仏民法第一草案が成立したが、後の修正で大きく反動化。
マルクス主義法学に理解を示しつつも、明治維新もフランス革命に準じる市民革命だったと主張する論者もいる(松本暉男)。日本資本主義論争も参照。
1799年、ナポレオン・ボナパルトがクーデターにより権力を掌握、既存の草案を破棄し、1800年から本格的に法典編纂を開始。
1804年3月、フランス民法典成立。1789年に始まった長子権の廃滅を継承。5月、ナポレオンが即位しフランス第一帝政開始。
民事訴訟法典(1806年)、商法典(1807年)、治罪法典(1808年)、刑法典(1810年)も続いたが、革命後の社会の混乱を統一する妥協の法としての側面を持ち、必然的に、新し過ぎるという批判と、古過ぎるという批判とに晒される運命にあった。
ナポレオンは従属国に法典施行を強要したから、日本の蘭学者にはその知識を持つ者もいた。従属国の一つ、イタリアは後述(#イタリア民法典論争)。
1814年、フランス王政復古。仏民法典の自由平等はフランス人ブルジョワジーの男性だけの自由平等だとの批判が高まる中、1848年にはイギリスで『共産党宣言』出版。日本に浸透したのは後世であるため法典論争への影響は間接的。
フランス第二共和政を経て、1852年にナポレオン3世が即位しフランス第二帝政開始。1866年には英国との貿易紛争を機に国内の大規模農業調査を行い、民法典と農村社会が衝突する実態が判明(#相続制の衝突)。
東洋法で裁かれることを嫌う欧米列強は、現地の国が西洋的法典を持たず裁判の予測可能性が無いことを治外法権の名目にしていたが、主権の侵害であり、各国で領事裁判制度撤廃の動きが台頭。
先鞭をつけたのはオスマン帝国のタンジマート(1839年~1876年)だったが、制定された法典は人民に支持されず改革は失敗。1926年にはスイス民法典(1907年公布、1912年施行)のほぼ直訳を法典化したが、農村での運用に支障をきたした。
タイ王国のチャクリー改革における仏法系から独法系への転換は#外部リンク参照(日本民法典論争との類似性が指摘されている)。
国内法の統一と、不平等条約改正が法典編纂の動機である。明治初期では前者による富国強兵に比重があった。
1868年(明治元年)、五箇条の御誓文において、「旧来ノ陋習ヲ破リ天地ノ公道ニ基クベシ」が新政府の基本方針の一つとなり、人民の権利を確保して不公平を無くすこと、各地方の法制度を統一し、不便を無くし社会基盤を整備することが意識された。江藤新平・大隈重信・清浦奎吾らが強調したように、法典による国内法統一は当時かなり重視された要素であった。
日本が法典編纂を急いだのは、不平等条約を背景にした一部外国人の行状が国民感情を悪化させており、一日も早い条約改正は悲願だったが、治外法権撤去には泰西(西洋)の主義(ウェスタンプリンシプル)に基づく諸法典の制定が必要条件として要求されたからである(#井上馨の法典編纂事業)。
1871年(明治4年)の岩倉使節団以後、西洋法を範とする法典編纂の不可避という認識は広まりつつあった。使節団員では後述のように渡辺洪基・山田顕義・田中不二麿・今村和郎・岡内重俊が断行派、平田東助が商法断行派。山口尚芳は裁判所を利用しづらい地方の実情を理由に商法延期派。伊藤博文は後述のように時期により態度が異なる(#法典論争前哨戦、#法典論争政府内論戦)。
もっとも宮本小一、三浦安、金子堅太郎(英法派・明治憲法起草者)によると明確に意識されたのは井上馨が条約改正に取り組んだ明治13~15年頃である。またボアソナードも指摘していたように、外国人に原則適用されない家族法は条約改正の必須条件ではない。財産法などについても明治21-22年の大隈重信の条約改正案では泰西主義条項は撤廃され、日本独自の法典編纂が認められていた(米・露・独が調印)。憲法典については、条約改正の一要件だったとする理解と、西洋から期待され求められた形跡は無いとする理解がある。
明治初期の仏法摂取は、江戸幕府の置き土産である。
1858年(安政5年)、米・露・蘭・英・仏との間で、列強の軍事力を背景に関税自主権放棄と治外法権の不平等規定を含む安政五カ国条約締結。以後も西洋諸国と類似の条約を締結。
1862年(文久2年)、幕府はオランダに津田真道・西周を派遣、西洋法への関心が高まる。津田は「民法」の訳語の創始者。民法典論争では延期派。
1867年、ポルトガル王国民法典公布。仏法系だがオランダ民法(1829年)・イタリア民法(1865年)に比べ独自規定が増加。
同年(慶応3年)2月、フランス(第二帝政)の援助を頼みとする幕府は、パリ万国博覧会に徳川昭武、箕作麟祥らを派遣。この時、迅速な裁判を目にした外国奉行の栗本鋤雲によって、儒教的な聖賢の道に通じるとしてナポレオン五法典が高く評価され(『論語』顔淵第12、『大学』第2章4の句)、翻訳が計画されていたことが1869年(明治2年)出版の『暁窓追録』で明らかにされており、明治政府にも影響を与えた。ただしそのまま日本に適用することの不可が指摘されている。なお後に養子の栗本貞次郎によって民法の注釈書が翻訳された。
1869年(明治2年)、維新政府は箕作に仏国五法典の翻訳を命じた。
明治政府がまず仏法に依ろうとしたのは、
特にその刑法・民法が世界的に模範法典とされていたから自然だった(箕作、牧野英一)
ナポレオン1世への崇敬を通じて、フランスを兵制・法制の模範とする江戸時代からの動きがあった
仏法が中核とする自然法思想が、旧弊を脱し新しい時代を創ろうとする日本人の思想に合致した
ほかに選択肢が無かったうえ、当時は日本の国民性に最も類似するのはフランスというのが国内外の共通認識だった(#その他の説明)
ナポレオン3世の親日政策がフランス文化への関心憧憬に拍車を掛けた(星野)
先進的なフランスのブルジョワ法制を継受することで、日本資本主義の封建的障害を打破しようとした(平野)
仏法輸入=進歩的とする平野らの説は妥当でなく、法典の進歩性ではなく、中央集権的画一性が評価された(遠山茂樹)
などの説明がある。
#英法導入の理由・#独法導入の理由は後述。
ボアソナードの前に法典編纂の中心となったのは、江藤新平と箕作麟祥である。
この時期の資料には矛盾や不明点が多いが、主要な民法草案として、
明治4年頃の制度局『民法決議』
明治5年司法省明法寮『皇国民法仮規則』
明治6年3月司法省『民法仮法則』
同年後半左院『民法各規則草案』
明治10年・11年成立の司法省『民法草案』
があり、前三者が江藤の法典編纂事業の産物である(前二者は星野文献から脱漏)。
学習的要素が強く、法典よりも単行法の基礎になった。
当時の日本が無法状態だったわけではなく、大政奉還後も裁判所は幕府や各藩の法を暫定適用。以後様々な法令が制定・改正されており、一部は民法典や特別法にも継承された。成文法が無い場合は慣習により、慣習も無い場合は条理に依る(明治8年太政官布告第103号裁判事務心得3条)。
つまりあくまで補助・補充的ではあるが、仏民法典はほとんど事実上の日本現行法だったのである。
この非法典時代の裁判実務を悲観視する立場からは、法典断行論に結び付くことになる。
1869年(明治2年)、副島種臣(法典論争中立派?)が『新律綱領』(刑法)の編纂開始。同時期に箕作に仏刑法典の翻訳を命じている。新律綱領は法典論争院内論戦でも言及がある。
9月、明治政府の脆弱を背景に、オーストリア=ハンガリー帝国との間で安政の条約よりさらに不平等な通商条約締結、治外法権が確立。列強も最恵国待遇を受け、日本の法律は外国人は守る義務が無いとの見解さえ採られ、麻薬の密輸や密猟に伴う殺人すら処罰できない有様であった。
1870年(明治3年)、太政官の制度取調局で民法編纂会議が開催された。会長は江藤。局員の津田真道、加藤弘之(独法派・延期派)、田中不二麿(断行派)、副島種臣・森有礼・福羽美静らがそのまま参画したのではなく、津田・田中・副島・森は不参加で、渋沢栄一や水本成美などが参加していたことが資料から明らかにされている(小早川欣吾)。
方針は「我国に行ひ難き条項を除き」箕作に翻訳させた仏民法典をそのまま日本民法にしようというものであった。
実に五里霧中で、翻訳をして居る中に、明治新政府は、頻に開明に進み、其翌年、明治3年には、太政官の制度局と云ふ所に其時、江藤新平…が中弁をやって居りましたが、民法を、2枚か3枚訳すと、すぐ、それを会議にかけると云ふありさまでありました。これは変は変だが、先づ、日本で、民法編纂会の始まりました元祖でございます、(喝采)
其時分「ドロワ、シビル」と云ふ字を、私が民権と訳しました所が、民に権があると云ふのは、何の事だ、と云ふやうな議論がありまして…幸に、会長江藤氏が弁明してくれて、やっと済んだ位でありました。
「民権」に反発したのは国学者の福羽と推測され(星野)、民に権利があるとは思いもしなかった日本の後進性を表すエピソードだとの見解(平野)と、仏語のdroits civilの訳語は自由民権運動にいうような「民権」ではなく「私権」(旧民法人事編1条、明治民法1条)が適当であり、実際誤訳だったとの見解(石井)がある。
仏民法7条(谷口知平訳)
私権の行使は、憲法及選挙法に従ひ取得せられ保持せらるる政治上の権利の行使とは独立するものとす
西洋法律用語の訳語の無い時代であり、難儀した箕作は留学を願い出たが政府は許可せず、仏人法学者ジョルジュ・ブスケを招聘して援助させた(ボアソナードと混同する文献があるが誤り)。
9月、普仏戦争に敗れたナポレオン3世が退位しフランス第三共和政開始。
12月、中国法系の刑法典新律綱領公布。
1871年(明治4年)頃、制度局において『民法決議第一』(全80条、1944年(昭和19年)に石井良助発掘)と、『民法決議第二』(全108条、1959年(昭和34年)に利谷信義発掘)から成る『民法決議』が成立。
仏民法典はナポレオンの軍事体制を背景に軍人の身分に詳細な規定を置いていたが、国外在住の兵士についての規定はさすがに採用されず、華族についての規定も若干あり、江藤が文字通りそのまま仏民法を直輸入しようとしたというのは不正確である(石井)。
そのほか1965年(昭和40年)に手塚豊が発掘した『御国民法』は『民法決議』の修正版と推測される。