民法典論争
かくの如き有様のところへフランス人の編纂した民法とドイツ人の編纂した商法とが発布せられ、しかも商法の如きは千有余条の大法典でありながら、公布後僅に8箇月にして、法律に慣れざる我商業者に…実施しようとしたのであるから…一騒動の起るのは固より当然の事であった。
ただし仏法派の黒川誠一郎は開成学校、磯部・梅・本野一郎は東京専門学校でも教鞭を取り、英法派の岡村・山田も明治法律学校や和仏法律学校で講義を行っていた側面がある。
上の私学四校に専修学校または日本法律学校を加え五大法律学校と称されている。後者は箕作麟祥・穂積八束など関係者に両派混在し断行派寄り中立派(日本法律学校#創立に関わった人物参照)。日本の法律を教える建前であった。現日本大学。
(※私立東京法学校は和仏法律学校の前身)
(※穂積重遠は陳重の子、八束の甥)
1889年、スペイン王国民法典公布。仏法系だが、仏法を介さず直接ローマ法に依った規定や自国慣習など独自色が強くなっている。法典の出来が仏法を凌駕したことに争いは無い。
1889年(明治22年)5月、東京法学校と東京仏学校が合併され、和仏法律学校と改称(現法政大学)。
同校を本拠に飯田宏作・富井・梅・栗塚・熊野・黒川らは法律経済研究団体明法会を結成。封建慣習打破・法律改正をスローガンとし、機関誌『明法志叢』を通じ断行論を展開。ただし仏法学者富井・木下広次は独自の立場から延期派に属した。
また明治法律学校機関誌『法政誌叢』や時習社の『法律雑誌』、『プロジェ』の発行元博文社の『日本之法律』も断行論を主張。
1890年(明治23年)3月、井上操の「法典編纂ノ可否」は、「昔日は民法」のみならず民事「訴訟法の編纂に付」いても「草案を見るに我国の風俗慣習に適せず外国の法律を模倣したるものなり」として「之を不可とするの論」があったとし、仏民訴法を参酌した従前の民事手続に不備が多く不便なことを理由に、独法系の民訴法典にも断行論を主張(法政誌叢103号)。
1891年(明治24年)3月、明治法律学校(現明治大学)の校友を中心に法治協会が結成され、機関誌として『法治協会雑誌』を発行、法典即時断行・法治国家実現をスローガンとした。会長に大木喬任、副会長に名村泰蔵、評議員に磯部、箕作、岸本、井上正一、栗塚省吾、今村和郎、亀山貞義ら断行派の主力が名を連ねるほか、大井憲太郎(大学南校卒、仏法派)、鹽入太輔などの自由党員、立憲改進党員も加わっていた。
官立東京法学校の後身の帝国大学法科大学仏法科(後の東大法学部仏法科)でも、岡田朝太郎、若槻禮次郎、岡村司、織田萬、安達峰一郎などの学生9名が断行意見書を発表している。
ただし岡村は本人曰く消極的断行派、戸主制および経済的自由主義を克服の対象と捉える立場。また岡田はボアソナードの正義論には実証主義の見地から反対。
英法派の延期論者は高橋健三(英吉利法律学校創立者)らを中心に、政府要人をはじめとする朝野の有力者に働き掛けることを基本戦略とした。
断行論者としては、法律取調報告委員(商法担当)の加藤高明、外交官の栗野慎一郎などがいる。
英吉利法律学校は1889年(明治22年)1月、機関雑誌『法理精華』を発行、以後一貫して延期論を主張。
10月、同校が東京法学院に改称し、英法から日本法に方向転換。現中央大学。
一方、東京専門学校(現早稲田大学)と専修学校(現専修大学)は、五大法律学校の中では当時あまり振るわなかったから、法典論争では目立った動きは無い(延期派寄り)。江木証言では東京法学院が「天下唯一の活動の中心」だったとされる。
延期派の本陣はあくまで東京法学院であり、穏健派の官学は前記法学士会意見書を除き存在感希薄だったとの見方と、法学士会は後述の江木ほか「#法典実施延期意見」の主体とする見方がある。
大学機関誌『法学協会雑誌』は法典論争中立派。梅・富井・穂積陳重の旧法批判が掲載されているが、星野の著書では言及が無い。
1889年(明治22年)6月、増島六一郎(英吉利法律学校創立者)の「法学士会ノ意見ヲ論ズ」は法律学の普及発展、人材育成こそ急務と主張。彼はその後実業界で商法延期論多数派工作に活躍したが、民法に対しては存在感希薄であった。
一方、鳩山和夫(明治17~21年外務省勤務、翌23年7月東京専門学校校長)は意見書に反対し、少しずつ単行法を出すより一度に法典を編纂すべきで、草案に賛成すべきかは別問題と主張(法学協会雑誌63号)。結論的には延期派。
7月の岡野敬次郎「英法ノタメニ妄ヲ弁ズ」も、法学士会意見書は法典編纂そのものへの批判ではなく、あくまで施行の時期尚早論と強調。
民商法につき純粋な非法典論を主張したものとしては、花井卓蔵「新法典ニ対スル余ノ意見」があり、「私権」は「人民相互の間に止まり」、「国家の権力」で干渉すべきでないとする。英吉利法律学校第3回卒業生。
7月、山田喜之助は「立法ノ基礎ヲ論ズ」を発表。西洋諸国の多様性を指摘し、歴史法学派の立場から、立法の基礎は外国法の模倣ではなく、当該国の人情慣習に依るべきと主張。
江木衷(英吉利法律学校創立者)は、10月から12月にかけて『法理精華』に「民法草案財産編批評」を発表、古風な定義が多いこと、物権と人権(債権)の区別の不明瞭を批判。財産法案中の「無形人」を改めて「法人」とすべきというように内容的には説得的なものを含む反面、挑発的文体は論争混迷の一因となった。
草案第6条には、物に有体なるあり無体なるありと云ひ、無体物中には物権は勿論、人権其の他有体物を包含すと謂ふことなれど、財産権を分って人権物権の二種と為しながら…其の言の葉の未だ乾かぬに、夫れは嘘ぢゃ、物権も人権も区別はないと云ひたるは、我輩に「スカ」若くは「ポカン」を食わせたるものか、冗談にも程がある…狐狸に化かされて蛞蝓を赤飯と味ひ、馬糞を団子と心得へたるの趣あり。
…然りと雖も…少年の法学生徒をして、法律上所謂物なる語の意義を…通俗の意義と混同すべからずと…教へ示すが為めと推察し奉るなり。
1.財産は各人又は公私の法人の資産を組成する権利なり
2.此権利に二種あり物権及び人権是なり
この「人権」とは基本的人権ではなく、人に対する権利「即ち債権」の意味である(財3条)。
1.物に有体なる有り無体なる有り
3.無体物とは智能のみを以て理会するものを謂ふ即ち左の如し
1.物権及び人権
なお「物」の定義はローマ法の伝統的立場とほぼ同じ(奴隷を含めない点は異なる)。しかし、わかりやすくしようとして独自の説明的規定を入れたためにかえってわかりづらくなる、特に財産編冒頭の「財産」の定義が次条以下と矛盾する問題はその後も非難され続け、法典編纂報告委員の今村和郎(仏法派・断行派)すら修正論を主張したほどであった。
ナメクジ・馬糞呼ばわりに憤慨した磯部の反論「法理精華ヲ読ム」は、最新草案では「法人」を採用しており情報が古いという指摘のほかは江木を嘲笑するもの、これに憤慨した鳥居鍗次郎「法律ノ学士磯部ノ四郎大先生ノ五議論ヲ評ス」は、磯部への罵倒に終始したもの。
両者の遺恨は残り、翌年4月の財産法公布の際には「江木が早く死んで仕舞へば宜しいとは有名なる某法律学士が長大息の嘆息なり」と江木がコメントする有様であった。
なお万国共通の法理≒仏法によって編纂されるべきとする磯部も仏法絶対視ではなく、仏法を介してローマ法を摂取をするのが便宜とする立場(#比較法の不足)。
1890年(明治23年)3月、穂積陳重(英吉利法律学校創立者)は『法典論』を刊行、欧米各国の法典編纂の歴史・方法を網羅し日本法典の拙速主義を批判、断行論者をして反省させるに足るものがあったといわれ、後に明治民法制定の理論的基盤となった。宮崎道三郎(日本法律学校創立者)、伊藤悌治も富井政章らとともに情報提供の形で執筆に協力している。
そのほか攻法社の『法叢』も延期論に与した。
1236年、イングランド議会はコモン・ローの伝統固持を決定、ローマ法の影響を間接的なものに止める。
15世紀から16世紀にかけては、判例法が土地賃借権に第三者に対する対抗力を認め、ローマ法の「売買は賃貸借を破る」の原則が退けられる(所有者が替わっても賃借権が継続する)。旧民法もこの立場(#法律取調委員会の旧民法批判)。
一方でフランス革命の影響も限定され、不動産法では単独相続制(特権的相続制)が維持されていた。
ジェレミ・ベンサムは、1789年の主著『道徳及び立法の原理』などで法典編纂を理論化。穂積陳重にも大きな影響を与えたが、イギリス領インド帝国で植民地政策のため諸法典を早急に整備したに止まった。
英法派の延期論は論争を経る内に保守的色彩を強めたが、英法の理論が保守的だったわけではない。フランス革命政府が当初採り入れようとした刑事訴訟法は英法であり、男女平等論が主張されていたのも主に英米であった。
宗教改革でもルターが妻の姦淫による法定離婚を認め、カルヴァンが夫にも貞操義務を認めたに止まったが、イギリスの清教徒たちは婚姻を罪とは見ず、人間の完成に必要な制度と考えた。一時は江戸時代の日本やナポレオン法典をも凌駕した男性優位の法制度はウィリアム・グラッドストンによって1870年に改められ、妻の訴訟能力や特有財産を認めて欧州諸国を驚かせた。
英米の男女平等論は明治初期の日本にも影響を与え、男女平等を徹底すべきとの論が一世を風靡、植木枝盛にも影響を与えた。
一方ベンサムは、男尊女卑を批判しつつも形式的平等の弊害を指摘し、親権や後見人制度と同じく一定の限度で上下関係を設ける方が合理的と論じ(男女殊権論)、小野梓(東京専門学校創立者、戸主制全廃論者、法典論争勃発前に死去)などに影響を与えていた(ベンサムは後に夫婦同権論に改説)。
英法派・保守派の法典延期論者としては江木のほか奥田義人、元田肇の名が挙がっている(星野)。増島六一郎も商法典論争で非常に反動的な論を吐くが、法典反対論の政略的便法に過ぎなかったとも言われる(福島)。
法典論争時最も有力だったのが、オースティンの分析法学と、ヘンリー・メインのイギリス歴史法学である。
オースティンはドイツ留学者であり、歴史法学のサヴィニーや自然法学のティボーとも交流してローマ法やドイツ法学の影響を受けていたが、結論としては古い自然法学説に対して現行法主義(法実証主義)を主張するもので、仏法を輸入せずとも日本には日本の慣習法があるという一種の国粋論と結び付いたとの主張がある(岩田新)。ただしオースティンもメインもコモン・ローの法典化を主張する立場であった。
アメリカでも分析法学が有力であり、特に東大教授ヘンリー・テイラー・テリーは強烈な反自然法論者であった(法典論争期には日本におらず、再来日は1894年(明治27年))。
自然法とは、ヨーロッパ大陸諸国の法学者の関心を大いにひいてきた疑似的な法の一種であり、法の分野に…混乱と不明確さを…政治の分野に…乱暴な行動をもたらした源泉である。
それは共産主義の主な根である。自然法は、アメリカの独立宣言の冒頭のきらびやかな一般論のうちに姿をあらわしているし、またあらゆる型のデマゴーグが好んで用いるアピールであるけれども…英米の法思想のなかで確固たる地位を占めたことはなかった。
このような思想に育てられた日本の英法派が、自然法を基礎とする仏法派に批判的になることは自然であった。
穂積陳重は、英国留学中オースティンにドイツ法学の影響を認めドイツ転学の理由の一つとなったし、分析法学の法実証主義は、仏法派の富井政章にも一定の影響を与えた。
もっとも陳重が最大の影響を受けたのが、オースティンに批判的なメインによるイギリス歴史法学である。法は主権者の命令によって作られるものではなく、歴史的に生成するという立場である。これは英国で独立に成立したものではなく、その歴史的方法がサヴィニーに遡ることも、陳重がドイツに転学した理由の一つである。また商法延期派の岡山兼吉(英吉利法律学校・東京専門学校創立者)も、衆議院演説でメイン(メーン)の言を引用している。
ただし慶應義塾大学法律学科の礎を築いたアメリカ人法学者ジョン・H・ウィグモアも歴史法学的要素に加えて分析法学を重視し自然法に批判的だったが、日本の慣習法を研究する彼が旧民法を擁護したことはボアソナードを勇気づけた。
法典論争の時点では、1887年(明治20年)に設立された帝国大学法科大学独法科(東大法学部独法科の前身)のほか、私立の獨逸学協会学校(現獨協大学)があって平田東助(商法断行派)などが独法の講義をしていたが、独法派の法律家は極めて少数だったので、法典論争では独立一体の活動をしていない。
「独逸法学が我国に入ったのは日が浅かった為独逸法学派と云ふが如きものは特に存在しなかった」とまで断ずるのは、明治民法起草補助委員仁井田益太郎である(明治26年東大独法科卒、卒業生7名。明治30年は1名)。
獨逸協会学校の勢力は零でした。それに大学の方も漸く明治23年独法科の卒業生を出した位ですから、学派の対立に於てはドイツ法派と云ふものは問題にならなかった。
…レースレルは商法を編纂したが…私法に関する思想の根底は民法にあるので、其の思想は商法では喧伝されてゐない。…ドイツに留学した人は司法省の法学校を出た人に沢山ある。田部芳と云ふ人は…民事訴訟法を主として研究した。それから富谷鉎太郎氏等は主に商法をやって居られた。
横田国臣(現行刑法典起草者、慶應中退、ドイツ留学)は、民法の個人主義や天賦人権論は憲法と矛盾するとの延期論者の主張に対し、臣民に参政権を与えて自立を促すのが憲法の本旨であり、専制の法とみるのは不当だと反論している。
なお横田は井上外交時代、司法省から条約草案起草に参加している。
1887年(明治20年)頃、伊藤博文に提出されたとみられるロエスレルの意見書では、フランス民法は個人主義に傾き過ぎたためにアナキズムに陥って社会が混乱したが、ドイツ民法は親族関係を厚く保護するなど保守的性格を持ち、立憲君主制と親和的であり、当時の日本により適合すると主張されていた。このドイツ民法というのは1888年の第一草案ではなく、農村を基盤とするゲルマン法の意味であった。
しかし、独民法典のゲルマン法からの離脱と、それに伴う団体主義の崩壊は、親族法で最も顕著である。
近代ドイツの基盤は神聖ローマ帝国である。帝国はローマ私法の継受に努めたが、ローマ的家権力や奴隷制は継承されていない。
1226年、ポーランドのプロイセン地方(バルト海沿岸)にドイツ騎士団が招聘される。
1466年、ドイツ騎士団国は西プロイセンを喪失、ポーランド王領プロイセンが成立。後のポーランド回廊問題の遠因。
1525年、宗教改革により騎士団国が世俗化してプロイセン公国が成立。世界初のプロテスタント国であり、カトリックの守護者を自認するオーストリアとの決裂の遠因になった。
1618年、公国が神聖ローマ帝国ブランデンブルク辺境伯領との同君連合になる(ブランデンブルク=プロイセン)。
1648年、ヴェストファーレン条約締結。以後ドイツの法典編纂事業は、独立の国家主権を認められた各領邦を中心に行われる(領邦絶対主義)。
1671年、ライプニッツがオーストリア統一法典編纂を主張。帝国法典の構想もあったが実現せず。
1692年、プロイセン公国がポーランド王国から独立。
1692年、ハレ大学のシュトリックが『パンデクテンの現代的慣用』を著し、ローマ法の条文を抽象化して「現代」に相応しく適用するパンデクテン法学の手法が確立。ゲルマン法の影響が強いことからローマ法を絶対視しないザクセン法思想と結び付き発展、民法のみならず独民訴法の基礎となった。
1701年、プロイセンは王国に昇格。首都は東プロイセンのケーニヒスベルク(現ロシア領カリーニングラード)。辺境伯領は建前上帝国の一部のまま。
1751年にはバイエルンで刑法典、1753年に訴訟法典、1756年には民法典が成立。
1772年、第一次ポーランド分割で西プロイセンを獲得したプロイセン王国は、帝国との分断状態が解消された。
旧民法は説明的な法文の啓蒙教科書法典であり、強い批判を受けたが、1794年公布・施行の巨大法典プロイセン一般ラント法は、近世自然法の影響を受けた啓蒙教科書法典の最たるものであった。
これはボアッソナード君の草案に依ったことがありますが、法典は何にか教科書に近い様な体裁を有って居って定義が余り多過ぎ又物の区別が多過ぎるのみならず、もすれば法典の明文にもって例が引いてある。どうも斯う云ふことは余り体裁が宜しくない様に思はれる。成程社会の幼稚なる時には…必要であらうが今日の社会には…不必要である。
即ちの「ランドレヒト」と云ふものは至ってでありますが、其中には我々の今日の眼から見ては無くても宜しいことが多い。
例えば刀の売買契約は特に反対の事実が無い限り鞘が含まれることを明治民法は「従物は主物の処分に従う」(現87条2項)と表現し、何が「従物」かは抽象的にのみ示すのに対し(1項)、同法典は約70条にわたり例示し、
通常の鶏、ガチョウ、鴨、鳩および七面鳥は、農地の従物に組み入れられる。
というようなものだが、それ以外の有益な鳥類は含まれないのかという疑問が生じることは避けられない。
そのほかにも、母親の授乳義務を明文化するような、滑稽なほどカズイスティック(個別具体的)な規定を置いていた。啓蒙主義、および君主による法の定立の独占という絶対主義の観点から、特別法や学問による法典の補充を否定して法典が判例・学説・教科書の役割を全部担おうとしたものだが、条文が極度に肥大化し(世界最多の1万7千610条)、専門家にも一般人にも使いづらいものになって破綻。「法律的に拙劣なもの」と酷評される有様であった(エンゲルス)。
ただし夫にも性的忠実義務を課し姦通を離婚原因として認め、妻の行為能力も一般的に制限しないなど仏民法と異なる進歩的側面もある。
両性の権利は、特別の法律または法的に有効な契約によって例外が認められない限り、相互に平等である。
仏民法も具体的・説明的な啓蒙教科書法典だが、法文そのものは簡潔明瞭な名文と称賛される(スタンダール)。旧民法はそのような長所を継承できなかった。
プロイセン法典は、周知期間の不足や、過度の啓蒙主義がフランス革命の余波による社会不安を助長する危険性が非難されて論争が起こり、公布を一時延期されたが、国際情勢の変化(第二次ポーランド分割)により部分的修正を経て公布・施行。しかし王国の一部でしか通用しなかった。
1806年、ナポレオン戦争によりベルリンが陥落して神聖ローマ帝国が滅亡、仏軍占領地域ではナポレオン法典が施行される。
1807年、プロイセン改革が始まり、法典の基礎となっていた啓蒙絶対君主制が否定される。
1811年、ナポレオン体制(ライン同盟)崩壊。オーストリア一般民法典公布。最後の啓蒙自然法典であり、仏民法典に完成度で劣るものの、プロイセン法典と異なり努めて簡略に徹し公法的規定や細目を排除。
ここで、日本の民法典論争とも比較されるドイツの法典論争が起きる。
1814年、ハイデルベルク大学教授のアントン・フリードリヒ・ユストゥス・ティボーが『ドイツ一般市民法の必要性』を著し、啓蒙期自然法学の立場に立ちつつ、「一帝国一法律」のスローガンを掲げて、速やかにドイツ統一法典を制定し、全国ばらばらの錯綜した法制度を廃止すべきと主張した。これに対しベルリン大学のサヴィニーは、言語と同じく法は民衆の生活から生まれるもので、君主や学者が制作して上から押し付けるものでないと批判、法学の充実が先決と主張(立法と法学に対するわれわれの時代の使命について)。
時と場所を越えた普遍的法を人間の理性によって発見できるという自然法学に対し、法は習俗および民族の確信、次に法学によって生み出されるとの立場を歴史法学という。
論争の結果統一法典編纂は見送られたが、両者はローマ法を基本に統一法典を編纂すべきことは一致し、サヴィニーが時期尚早論を唱えたに過ぎないが、ハノーファー王国の大臣アウグスト・ヴィルヘルム・レーベルクのように、法典統一それ自体に反対した論者も存在した。
1815年、オーストリア帝国を中心にドイツ連邦成立(国家連合)。東プロイセンは神聖ローマ帝国に所属していなかったことを理由に、西プロイセンとともに埒外に置かれた。
この後、歴史法学の中からローマ法もまた外来の法であり、ドイツ固有のゲルマン法を重視すべきという立場(ゲルマニステン)が出現する。元々は外来思想ながら土着化して独自の発展を遂げたものとして、ドイツのローマ法に対応するのが日本の儒学であり、一方ゲルマン法は国学に相当する(牧野英一)。
穂積八束の宗教思想上の立場は、仏教などの外来思想に批判的な国学が起点である(長尾龍一)。
1850年、プロイセン憲法典成立。翌年のドイツ連邦議会により無効を宣言されたが、後に井上毅が翻訳、ロエスレルの憲法草案とともに明治憲法に影響を与えた。ただしロエスレルは、ビスマルクの増長を許容する同憲法および後続のビスマルク憲法に批判的であった。
1861年、ドイツ商法典成立。旧商法の母法。1900年施行のドイツ新商法(明治新商法の母法)と区別してドイツ旧商法と呼ばれる。民法典の制定を待たずに成立したため、民法規定を多数含んでいたことは日本の法典論争の遠因になった。
1863年、パンデクテン法学に由来するパンデクテン方式を採用したザクセン(サキソン)民法典公布。名前自体はローマ法大全の『学説彙纂』に由来するがドイツ法学独自の産物であり、『法学提要』の「ローマ式」と区別して、しばしば「ドイツ式」編成と呼ばれる(本項ではパンデクテン方式で統一する)。
各地ではプロイセン法(北部)、フランス法(東部)、ザクセン法(中部)、バイエルン法、オーストリア法、ローマ普通法などに加え、デンマークとの同君連合の領邦ではデンマーク法が適用される有様であった。
1867年、前年の普墺戦争に勝利したプロイセン王国を中心に北ドイツ連邦成立。対日関係では、1861年の日普修好通商条約が継承されるべきとの主張は日本が受け入れず、改めて翌年に新条約を締結している。
1871年、ライン川流域に進展した産業革命の結果市民階級の発言力が高まったことを背景に、ドイツ統一が実現(オーストリアは除外)。プロイセン国王の抵抗を押し切って皇帝に祭り上げることで、東西プロイセンはドイツ帝国に吸収された(ヴィルヘルム1世 (ドイツ皇帝)#ドイツ皇帝即位)。
1874年、ドイツ帝国民法編纂委員会が発足、「民法は成るべく原則、副則、変則等に止め、細目に渉らざるを以てその主義」とする基本方針を決定。当時既に絶対主義は崩壊し、法典による啓蒙も楽観的に過ぎると認識されていたから、民法典自体はパンデクテン法学の成果でありながら、土台とするに止め、法学の発展を阻害しないよう、特定の学問的立場の表明を意識的に避けたのである。
この概括主義の方針は徹底されなかったが、社会の変遷に速応しうるものとして1890年(明治23年)の主著『法典論』で高く評価したのが日本民法の法理学的指導者穂積陳重であった。
1878年、ビスマルクの社会主義者鎮圧法公布。反発したロエスレルが日本に事実上の亡命。
1888年、ローマ法を重視するロマニステンのヴィントシャイトの主導により、ドイツ民法第一草案成立(パンデクテン方式)。この草案もまた、新し過ぎるという批判と、古過ぎるという批判に挟撃される。
1889年(日本では明治22年)、ゲルマニステンのオットー・フォン・ギールケは、第一草案があまりに個人主義・自由主義・ローマ法的に過ぎ、農村由来の伝統的ゲルマン法を無視し、また文体も抽象・学術的に過ぎると批判する書を出版。家長権と所有権に対する個人主義のローマ法と団体主義のゲルマン法の基本的考え方の違いが根底にある。
日本では、延期派が引き合いに出す独法は未だ法の統一を成しえず参考にならないとして、当初の法典全廃論から断行派に転じた法律取調委員の「某貴顕」のような人物が出現(6月5日読売新聞)。なお商法典論争院内論戦で村田保から変節を咎められているのは槇村正直である。
翌年、オーストリアのアントン・メンガーは、近代社会主義を知らないローマ法の形式的平等が無産階級に不利益をもたらすと批判。
ドイツ留学中の穂積八束を通して日本にも波及したとも推測され、ローマ法的個人主義を弱肉強食の法と批判し「個人」でなく家族団体を「法人」として社会の基礎単位にすべきというのが八束らの主張であった。
ゲルマン法の家長は家族員に対する重い責務を負い、家産は家族員全員の総有になるのを基本とし(日本の入会権に類似)、農業共同生活に適する。一方、前述のように家長権の強大なローマ法では、家長は家族団体の拘束から自由であり、先祖代々の家産は団体ではなく家長個人の所有である。家長の権限が強いローマ法が個人主義であり、家長自身すら団体法理に拘束されるゲルマン法が団体主義というのはその意味である。
個人を社会の基本単位として所有権を確保し、自由競争を促進することは、経済が国内の有限の富の上に完結せず対外侵略に至る危険性が強く非難される反面(レーニン)、列強に対抗するための富国強兵に適するから、現実の団体主義的な家族との調和が日本の民法編纂の課題であった。
ゲルマン法の評価は難題であり、外来のローマ法に対する民族法としてナチスが戦争体制に利用した側面はあるが、民衆法であり弱者の法として高く評価し、一方ローマ法は君主の法かつ近代資本主義の基礎たる弱肉強食の法と批判するのは、共産主義者カール・マルクスおよび平野義太郎である。
またドイツ固有の法と考えられることが多いが、フランスの語源となったフランク人はゲルマン民族の一種であり、フランス北部慣習法を介して、伝統ゲルマン法は仏民法典への影響が顕著という側面がある。親権は仏・独・旧民法・明治民法いずれも基本的にゲルマン法系。
結局、仏民法のローマ法的性格を非難したロエスレルの意見書はどのように影響を与えたか、
旧民法編纂過程で山田顕義が財産法の全面見直し(別調査民法草案)を検討したことへの影響を強調
法典論争への直接的影響を疑問視しつつ、八束らの延期論との共通性を指摘
などが主張されている。
1889年(明治22年)7月、民法草案ボアソナード担当部分が元老院で議定を終わり、天皇に上奏される。
10月、外国人司法官任用問題を抱える条約改正案が井上案と大同小異だとの非難を受けていた大隈外相の暗殺未遂事件が起き、黒田首相は条約改正の中止を決定。
同年には穂積八束が帰国している。
元々はボアソナードの原案維持路線の熱心な支持者だった村田保(法律取調委員会委員、元老院議官)だが、法案速成よりも欠点修正を重視する考えに転じる。そこで具体的な修正提案をしたが容れられず、強引に審議を進める山田と決裂、以後法典論争では徹頭徹尾延期派に立つ。
村田はその後もシーメンス事件で内閣を瓦解に追い込むなど、貴族院の反政府勢力の頭目として奮闘した。
枢密院では、法定された「諮詢」の省略を狙う山田の動きがあり、違法な拙速主義とみて警戒する伊藤と対立。伊藤の後任の枢密院議長大木喬任は、枢密院の同意を得て「大体議に止むる」方針によって円滑に審議を進めさせた。
伊東巳代治(明治憲法起草者、独法派・延期派?)は、旧商法も枢密院へまわすべきと主張して大木と対立し、決着は長引いた。
1889年(明治22年)12月、第1次山縣内閣成立。山田法相は留任、外相は青木周蔵。
1890年(明治23年)2月、裁判所構成法公布。
4月、法律第28号により財産法公布(21日官報)。施行予定日は1893年(明治26年)1月1日。署名者は明治天皇、山縣、山田、青木、西郷従道(海軍大臣)、松方正義(大蔵大臣)、大山巌(陸軍大臣)、榎本武揚(文部大臣)、後藤象二郎(逓信大臣)、岩村通俊(農商務大臣)。
同時に公布された民事訴訟法は両派からの評価が高く、施行予定日の1891年(明治24年)1月1日までに修正論は起きなかった。
旧商法は、枢密院の抵抗により5日遅れて公布(26日官報)。なお、民商法が同日施行と記述する文献も散見される。
商法施行予定日は1891年(明治24年)1月1日。民法より先に施行するのは、内外の取引の複雑化に乗じて不当の利益を貪る連中に早急に対処するためというのが元老院に対する説明。さらに徳富蘇峰調べによると、条約改正交渉の便宜のため外国人との商取引の安定を急いだというのが山縣首相への説明であった。