民法典論争
5月20日、田中法相は優柔不断の松方首相に態度の確定を迫り、閣議で討論を尽くし、政府はたとえ延期法案が可決されても、断固法典を施行すると決議した。
江木証言では、副島内相(品川の後任)を除き政府は皆断行派。延期論にも一定の理解を示した閣外有力者としては、大隈・品川・井上馨の名が挙がる。
衆議院・参議院調べによる開院式当日(5月6日)の議員内訳は以下の通り
(会派別公式議員数未公表のため貴族院は種別員数のみ、衆議院は概数)。
貴族院:皇族9、公爵10、侯爵25、伯爵14、子爵69、男爵20、勅選81、多額納税者41、計269名
延期法案審議時も含め皇族や兼官の欠席者が多く、出席者は概ね200名未満。延期法案にも皇族の賛成者無し
衆議院:弥生倶楽部(自由党)92、中央交渉部84、議員集会所(立憲改進党)38、独立倶楽部25、東北同志会9、無所属52、計300名
自由党や独立倶楽部が内紛により分裂するなどの動きがあり、終了日(6月14日)では
衆議院:中央交渉部90、弥生倶楽部(自由党)86、議員集会所(立憲改進党)38、溜池倶楽部19、東北同志会6、無所属44、計300名
法典論争最大の山場となったのは、第3回帝国議会の貴族院であった。
「民法商法施行延期法律案」を提出した村田保は、延期論を要約して次のように述べた。
(一)倫常をること(取36条、担216・217条、人26・27条)
(二)慣習にること
(三)法律の体裁を失すること
(四)法理の貫徹せざること
(五)他の法律と矛盾すること
その理由が広い範囲にわたり説明された。
『時事新報』によれば、松方内閣は条約改正に多大な影響が及ぶことを憂慮し、高島鞆之助陸相を除き閣僚は皆出席。もっとも陸羯南の『日本』によれば、政府松方内閣は選挙干渉に失敗して苦境にあったことから、法典を重要問題として扱う余裕が無く、田中・榎本・大木を除き断行論に熱心でなかったともいう(東京日日新聞は田中・大木のみを挙げる)。
初日の三大臣の反対演説により延期論がやや色を失った感もあったが、翌日には延期派が盛り返す様子を見せた(時事新報)。
貴族院論争初日、田中法相、渡正元が断行論を述べた後、帝国大学総長加藤弘之が演説。加藤は、素人考えと断りつつも、民法の精神は自然法を大本とし、天賦の人権が人民に付与されると理由書に書いてあると指摘、一方憲法の精神は、公権・私権の区別無く全て国家の主権から生じると解されるから、民法は憲法と矛盾抵触すると主張。自然法説が西洋でも衰退しつつあることも指摘。これに対し貴族院の保守党中正派を率いる退役陸軍中将、断行派の鳥尾小弥太が演説、天賦人権論の是非にかかわらず、人民相互の権利(私権)は人が人たるの所以から生じると反論。
大木文相も加藤に反論。
鳥尾君が其方は余程弁駁になりましたから本官は申上げませぬが、国家の主権のために人民の権利を動かし得らるると云ふことがござりませうか。独逸にさう云うことがござりませうか。…人民は各個各個の権利で決して財産身体の保護上に於きましては則ち天然の道理に拠たざるを得ない…それ故に外国に対しても交通が出来るのでござります。
然るを国家のために権利を折らるると云ふやうなことであれば、人民が国家の奴隷と云ふものであるが、なんぼ独逸でも日本でも左様なものではない。それ故に裁判が左様なことになれば畠山重忠板倉周防守か…独逸国に左様なことがあると云ふやうな御感触では甚だ驚入ったことであります。
普段は口下手な大木が、この日に限っては堂々の演説をしたことは各新聞社も好意的に報道した。
鳥尾小弥太については、延期派の谷干城と同様の保守的グループに属しながら商法典論争の延期派から民法断行派に転じたとみられているが、付和雷同の傾向があったことや、政府から司法大臣の席を約束されていたという噂があったことが指摘されている。もっとも商法典論争でも天皇の決定を尊重する観点から断行派だったとの見方もある。なお本人は大津事件の影響で法治主義に転じたためと主張している。商法は棄権。
翌27日、谷は、大木の天賦人権論は儒教を介した日本独自のものと指摘(#自然法学の受容)。
翌28日、谷から財政支援を受ける陸羯南の『日本』は、大木のみならず加藤をも批判。
国家の主権に歴史上の重きを置くは独逸主義に於て之あるも、国家ありてに権利ありと云ふ説は、恐らくは独逸法理の是認する所にあらじ。
一切の法律(原注、憲法も)宇宙自然の道理に近か寄らしむるは仏国主義に於て之れあるも夫の大木伯の説の如く、独り私法のみ天然の道理に拠りて規定すとは、是れ又た仏国の法理にあらじ。
前述の通り、財産法につき前国家的な自然法を強調するのがドイツ自然法学の立場。財産法家族法を問わず、自然法の名目による国家からの成文法の押し付けを拒否するのがドイツ歴史法学の立場である(#ドイツ法学の理論状況)。
穂積八束も「臣民の権利は…私法上の権利とは其効力を全く異にす」と述べ(帝国憲法ノ法理)、加藤のような素朴な公法私法一元論は採らない。
大木については、明治初期以来の「絶対主義的法治主義」の現れと解し、詳細な大法典の押し付けが人民を束縛することは私法でも変わらないので、延期派への反論として失当との批判もあるが(井ヶ田良治)、後年の伊藤博文が憲法解釈につき大木や鳥尾と類似の見解を述べ、「何でも専制的のことでなければ、日本の国体に適はぬが如く思うてゐる」漢学者らを「大なる誤解」と批判したことから、加藤の極度の国家主義への反論としては妥当とする評価もある。
論争が進むにつれて、延期派の中心村田保は院外断行派から激しく敵視され、襲撃の噂が流れた。元田肇の証言によれば、政府は当初断行派議員にのみ警護を付けたが、官報局長高橋健三の猛抗議により延期派議員にも付けるようになったという。
普段は閑散としている傍聴席は700人を超え、議場は騒然とし、議長蜂須賀茂韶は非常鈴を鳴らして事態の収集に努めねばならなかった。
最終的に、感情論に奔らず純理的観点から延期論を述べた富井政章の貴族院演説が延期派勝利に大きく寄与したと伝えられる。
民法に最も反対であります…学問の進歩…を参考にして居ることが実に少い、殊に独逸民法草案であるとか民法草案とか云ふものは全く参考していない…是は寧ろ前置であります。
…新民法は条文がる繁多にして分り悪い、其中立法者の言ふべからざることをいって居る…此民法は殆ど起草者の著書と云ふ如き体裁を以て居ると思ふ、臣民の権利義務を定むると云ふ法文の体裁は全く失って居ると思ひます。其定義とか区別と言ふものが間違って居らねばまだしもであるが、実に非難すべきものが多い…契約と云う如き言葉さへも其意義が一定して居らぬ、
…自然義務と云ふものを…法律に鄭重に規定したと云ふことは古今何れの国の法律に於ても其例を見ざる所であります、昨日自然法の義務の説明を承りました、併し私が今日まで解する所の自然法の思想とは全く違って居ると思ひます…形式主義の制度が行れて…外形の手続を欠いた時は何程意思が明瞭であっても其為したる所の契約は無効である是が羅馬法の主義であった…それでは不公平であると云ふことから…自然義務…を認めて…弊害を矯めたのである、今日の法律に於ては全く謂れのないものである。
…一般学校の教師が生徒に向かって云ふことを立法者が一つ一つ規定して居る、是は実際の弊害のない様なことである…と云ふ人が定めてあらうと思ひます…けれども…若し此の如き講義録体の錯雑とした法典を実施すれば世間何処の学校も皆此法典の弁別、順序、定義等に括られて仕まって此法律を解くと云ふことになる…我国に此学問のために最も必要である所の比較的研究と云ふことも衰へてしまう…誠に迂遠の議論の様でありますけれども、私が始から此民法に反対した所の最重大の理由であります…此点が直らぬ限はどこまでも私は反対である。
…それから人事編…は最も攻撃を受くる部分であります…昔の家族制度が段々と変って来る時代…に此画一の制度を設けて親族の人事の関係を定めてしまうと云ふことは甚だ危険なことであらうと思ひます。
…昨日外務大臣の演説を承はりました…法権回復…は私共の深く希望する所である、併し…少くとも内地雑居を許さなあるまじ…日本に十分の利益があるとしても…法典をえると云ふことは決して条約改正のためでない、日本国の法典を作るんであります。
…私は此法典…殊に民法をば十分に修正するには4年位は掛らうと思ひます、併し…会社法破産法…は速に修正を加へ一日も早く実行になることを望む…修正の出来た部分は議会の協賛を経て直ちに実施すると云ふ…修正案が出れば私は直ちに賛成を表する積であります…民法商法…は…十分の修正を加へられ…又議会も大多数を以て通過…後に実施することを切に希望するものであります。
この富井演説は、後世の仏法派民法学者からも高く評価されている。ただし演説の性質上多少の誇張もあり、前述のようにベルギー民法草案は少しは参照されたとみられている。
大木文相は再度登壇して富井への反論を試みたが、言語不明瞭で概して不評であった(国民新聞)。
第二読会(逐条修正のみ発議できる。読会制参照)で延期派の発議により、原案に「但し修正を終りたるものは本文期限内と雖も之を断行することを得」を加えて123対61の賛成多数で貴族院を通過。この但書は、後の旧商法一部施行の法的根拠になった。
5月26日、自由党の三崎亀之助・鈴木万次郎、改進党の高田早苗(東京専門学校創立者)・鳩山和夫は、吏党中央交渉会の元田肇、中立派独立倶楽部の関直彦・佐々田懋と超党派による延期法律案を衆議院(議長星亨、商法断行派)に提出。関は「無所属」とする文献もある。貴族院案と異なり、商法中の会社法・破産法規定は例外的に明治26年4月1日から施行するとの但書が付いていた。賛成者は過半数未満の116名。
衆議院では、各党の中心人物河野広中(自由党)、島田三郎(改進党)、渡辺洪基(吏党、東大初代総長、慶應卒)、曾禰荒助(吏党、長州閥)らが断行論者だったため、断行派有利が予想されていた。
6月3日、特別委員会で議論することが決定。鳩山・三崎・元田・関・牧朴真(以上延期派)、渡辺洪基・渡辺又三郎・河野・島田の9名が委員に当選。
10日から議事再開、特別委員会は多数が貴族院案を支持したことを報告。これに対し渡辺又三郎(中央交渉会)は家族法を除く財産法・商法主要部分の一部断行論を唱えている。
その後田中法相の「断々乎」たる演説あり、延期派の安部井磐根の「謹厳荘重」、三崎の「論鋒鋭利」、末松謙澄の「慷慨悲憤」の演説あり、対して加藤政之助、宮城、島田ら断行派も気焔を吐く(法学新報15号)。
第二読会では、妥協案として家族法のみを施行停止とし、財産法は断行という一部断行論が島田らにより主張されたが、結局全編延期が賛成多数で可決。152対107という比較的少差での延期派勝利であった。
遠山茂樹調べによる衆議院延期派の内訳は以下の通り。
自由党:総数94名、延期派39名(41%)
改進党:総数38名、延期派14名(37%)
独立倶楽部:総数31名、延期派16名(52%)
中央交渉部:総数95名、延期派51名(54%)
無所属ほか:総数42名、延期派25名(60%)
自由党では、山田武甫、岡田孤鹿。改進党では、箕浦勝人、尾崎行雄、鳩山和夫、高田早苗など(高田は玄洋社員に襲撃され負傷し、採決には未参加)。
明治23年3月法律第28号民法財産篇、財産取得篇、債権担保篇、証拠篇、同年3月法律第32号商法、8月法律第59号商法施行条例、同年10月法律第97号法例、及び第98号民法財産取得篇、人事篇はその修正を行ふため明治29年12月31日まで其施行を延期す
期間内に修正案が出来ない場合、旧民商法がそのまま施行される(村田)。あくまで期限付き延期であり、第3議会で旧民法の廃止や無期延期が決定したというのは誤りである。この点につき、法学者の書籍の中にもしばしば事実誤認を流布するものがあることが指摘・批判されている。
一般的には、院内論争における延期派の勝利を以て民法典論争の決着とされる。
ところが、政府松方内閣は上奏して延期を乞うか、修正するとしても家族法のみか決めかねており、ボアソナード、田中法相らの主張により、延期法案を握り潰すことも検討された。田中の強硬論については、前々年6月までの駐仏公使の経歴が影響した可能性もある。
1892年(明治25年)6月、松野貞一郎「民法商法交渉問題」は商法との矛盾抵触を批判。江木衷「法理上ニ於ケル民法財産編欠点」は、具体的に条文の欠点を指摘(法学新報15号)。
同月、吏党中央交渉部所属議員および無所属議員は西郷従道・品川弥二郎の後援のもと国家主義を標榜して国民協会 (日本 1892-1899)を組織。江木証言では院内論戦当事者として「国民協会」を挙げるが、中央交渉会中の一派として国民協会(議員倶楽部)が議会に登場するのは11月の第4議会からである。
6月、法典論争の行方が混沌とする中、大日本教育会は評議員杉浦重剛の発案により法典と倫理の関係を調査したが、二派の主張に分かれた。
能勢栄(米国留学、在野教育者)は、旧民法の個別の制度は擁護しつつも、細目に渉る法律で規律するのはかえって倫理の荒廃を招くとし、結論的には延期論。法と道徳のバランスをどこで取るか、法治主義に対する道徳優越論の立場である。
一方の元良勇次郎(同志社中退、米国留学、東大心理学教授)は、旧民法はキリスト教風俗の移植だとか、個人主義に過ぎるとの「法典実施延期意見」の主張を逐一反駁したものとみられていたが(平野・我妻・星野・青山)、法治協会の「弁妄」をまとめた部分を元良自身の見解と混同した誤読であり、元良説は法典の是非には及んでいないとの批判(手塚)がある(青山も同意し改説)。
両者とも江木ほか延期意見書の倫常攪乱論を否定する点では共通である(手塚)。
前者の見解を修正して最終意見とされたが、大正・昭和の家族法論争で教育者が一方の主役を担ったのに比べると、姿勢も影響力も弱かった。
そのほか有力教育雑誌『教育時論』は英法派の延期論を支持、『教育報知』『国家教育』は大木文相の天賦人権論に反発している。
前年の内村鑑三不敬事件など一連の排撃論に触発され、キリスト教徒も民法典論争に参戦。1892年(明治25年)6月13日、原田助(同志社卒)は、「法典実施延期意見」に対し、キリスト教が反国家的というのは誤解だと反論。聖書の文言を挙げつつ(マタイ10-35~37、ルカ14-26、ヨハネ14-6、箴言13-24、申命記21-15、マタイ6-24、ヨハネ12-25、マタイ15-4・マタイ7-9以下、ルカ2-51以下、ヨハネ19-26、27、コロサイ2-18、エフェソ6-1以下、マタイ22-17、ローマ13-1、テモテ一2-1、マタイ5-17)、「四書五経」や平野国臣の「勤王」思想との共通性を指摘している(法典の是非には言及を避ける)。
1892年(明治25年)8月、第2次伊藤内閣成立。法相山縣、外相陸奥、内相井上馨、逓信相黒田清隆、農相後藤象二郎。
10月、ようやく伊藤首相は西園寺公望を委員長とする「民法商法施行取調委員会」を設置、
断行派:本尾敬三郎・横田国臣・岸本辰雄・長谷川喬・熊野敏三・梅謙次郎
延期派:木下広次・富井政章・松野貞一郎・穂積八束・小畑美稲・村田保
という委員をして、延期法案上奏可否につき討議させた。過激延期派とみなされた高橋健三は排除されている。
ただし22年後の村田証言では八束ではなく陳重。また小畑は『時事新報』によれば断行派寄り(一部修正即断行)、『日本之法律』も断行派と報道。星野の著書でも小畑を断行派、横田を延期派と記述するものがあったが、後にその逆に修正されている(#民法典論争の激化)。
当時の風説によれば、この時点で伊藤首相は断行論に変じていたとも言われ、また山縣・黒田をはじめ閣僚は一部断行で一致していたという。
村田証言では、開口一番、西園寺を含めて断行派多数であり出来レースである、政府はこの期に及んで断行に固執するのかと詰め寄り、中立に徹するとの回答を西園寺から引き出した。また全部施行を視野に入れたものだというのが伊藤の説明だったが、もっぱら一部施行の可否を検討するものだったとの報道もあり、真相は不明。
民法については、主に延期派の富井と断行派の梅の間で激論が戦わされた。
(一)旧民法が模範とするフランス民法典が古過ぎる
判例・学説の進歩をも取り込んでおりさほど古くない
(二)最新のドイツ、ベルギー民法草案が参考されていない
(三)法律の進歩を妨げる恐れあり
(六)自然法説は前世紀の遺物
(十五)法典さえあれば条約改正が必ず成るわけではない
(十六)安易な条約改正は望ましくない(現行条約励行論)
(十七)条約改正のためでなく国内の需要に応じて実施すべき
(十八)延期法案は修正事業を誰に委ねるか明言しておらず無責任とは言えない
村田証言では断行論を主張する者はもはや一人もおらず、民商両法典は修正を要する旨一致したとされているが、武勇伝的叙述で不正確との批判がある。
同月、ボアソナードは「新法典駁議弁妄」を著し、引き続き延期派に反論。
結局、上奏御裁可を乞うべき旨を政府は決断、11月24日には裁可が下り法律として確定、民法は明治29年12月31日まで全編修正のため施行延期に決定。法典論争に終止符が打たれた。
もっとも、旧民法は全く陽の目を見ず葬り去られたわけではなく、第9・12回帝国議会で正式に廃止されるまで裁判所で法源として活用され、国家試験の科目でもあった。日本で最初に実効性を持った民法典は旧民法だったのである(杉山直治郎)。
1892年(明治25年)9月、金子堅太郎はジュネーブで開催された国際法学会に諸法典の欧訳版を提出、条約改正の条件として適切である旨説明し、翌年9月、同学会は日本における治外法権撤廃を決議。
法的拘束力は無いが条約改正に有利に働いたと推測され、山田の強引な法典編纂が実を結ぶことになった(金子、星野)。
穂積八束の「民法出でて忠孝亡ぶ」が世論形成に貢献したことを強調するのが通説的だが、一般メディアでは東京朝日新聞が広告として掲載した程度に過ぎないことから疑問視もされる。
そのほか、
江木ら連名の論文が世論を大きく動かしたことに加え、貴族院における三博士(富井・加藤・木下)の純理的議論が延期法案通過の「大きな原動力」となったことは「争はれない事実」とする(星野)
村田保の延期法案に多数(114名)の賛成があった時点で、貴族院での延期派勝利は決定的だった
断行派が直接世論に訴えることに比重を置いたのに対し、延期派の有力者への多数派工作が功を奏した
国粋主義者元田肇ら延期派による政府要人への工作が一因になった(星野)
法治協会が会員の貴族院議員に断行決議を強制したことが反発・離反を招いた(時事新報)
伊藤博文が延期派の黒幕と推測し、その影響力を強調(国民新聞)
鹿鳴館外交や井上・大隈の条約改正事業に対する反発から生まれたナショナリズムという背景を強調
旧民商法、特に旧民法人事編が日本の慣習に反する規定を多く含んでいたことに加え、穂積陳重・富井・菊池武夫ら優秀な法学者を排除したことが法典の信望を失わせた(梅)
旧民法は確かに不出来であり、施行延期はやむをえなかった
延期派が利益を代弁した農家や小商人が社会の多数という当時の産業構造による(福島)
なども主張されている。
延期派が旧民法に反対した理由は、以下の3点に帰することができる(梅)。
倫理・慣習に反する条項があること(内容面)
学理的欠点があること(形式面)
法典編纂に多くの人を集めず、慎重さを欠いたこと(手続面)
最も純粋な学問的立場からの延期説に立った富井は、旧民法の欠点に7項目を挙げる。
民俗・慣習違反の規定が多い
仏・伊民法を模範とするに止まり、最新の立法学説が参照されていない
商法との重複・矛盾抵触
包括的規定を置かず、条文が繁雑
定義、説明、引例など、有害無益の教科書的規定が多い
断行派の論者も、旧民法に法技術的・法理的難点が有ることは認めていたから、問題はそれが施行延期に値するかであった(したがって論点によっては両派が呉越同舟する)。
倫理慣習の変遷期であり、民法典で詳細に規定すべきではない(井上毅、富井、木下、能勢)
法典による慣習の統一が必要(法治協会、梅)
草案段階では、慣習重視の見地から元老院は条文を大量に削除。その結果庶子・私生児の入籍同意権(元老院提出案367条・明治民法735条)のように、かえって旧民法正文で戸主権が弱体化した例もある。
扶養は道徳に委ねるべきであり、法律で強制すべきでない(能勢、小畑)
親不孝の息子でも親に対し、不逞の弟は兄に対して訴訟で養料を請求できるのは倫理の荒廃を招く(村田)
再婚して他家に入った親子間にも扶養義務を免れないのは親族間に紛争を招く(江木)
道徳上の扶養義務が履行されないとき、法律が放置すれば人倫の退廃を招く(ボアソナード、和仏法律学校校友会)
離別離縁にかかわらず親子関係を保持することは、日本の人倫人情に合致する(梅)
この点に限っては延期派の主張にも一理あるが、道義上の義務があることは延期派も否定していない(水町)
元老院は扶養義務(養料)規定を削除したが、政府によって復活させられた。
問題の本質は、親族が助け合うべきは当然としても法律上の義務にすべきかであり、戦後の家制度全廃論者によっても反対論が主張されている。
後見人の他に後見管理人、親族会議を定めなければならないのは庶民には繁雑に過ぎる(村田)
大した負担ではない(大木)
明治民法起草者の懸念も退け根本的修正無く継承されたが、親族争いの種になったため評判が悪く、戦後の改正で削除。
夫婦間で売買契約をしたり、金銭貸借のときに代物で返済をした場合、民事上違法となり錯除の訴権がもう一方の配偶者に発生するが(取35・36条)、配偶者が死亡時はその「相続人又は承継人に属す」るため(36条)、親子間で訴訟が発生してしまう(村田)
妻の特有財産を実効化するためやむをえない(箕作)
後年の梅の説明によると、旧民法(取35条)が夫婦間の売買契約を禁じた趣旨は、執行逃れの財産隠しのような脱法行為の予防だが、贈与(取367条)との間に差異を設け、しかも当然無効とせず、いちいち裁判所への訴えを要する旧民法は確かに不合理だったとされている。
キリスト教は自分以外に敬愛の対象を認めない「独尊の上帝」を崇拝することから、ギリシャ・ローマの祖先教は滅ぼされるに至った(穂積八束)
キリスト教はしばしば父母への敬愛を説き、また君主の命令にも従うべきことを説いており、王権神授説もキリスト教の派生だから、それによって忠孝亡ぶというのは当たらない(梅、ボアソナード、原田助)
具体的にどの条文で忠孝が亡ぶか論証されていない(尾立維孝、和田守菊次郎)
子は年齢の如何を問はず、父母に対し尊敬を為す義務を負ふ
子は終身父母に孝養を尽し其他尊属親に対しても尊敬を致すべし
この倫理規定は、当然のこととして元老院で削除された。
旧民法は慣習風俗を相当に取り入れていることは確かだが、慣習の扱いに一定の基準が無く、成文法との調和が取れていない(陸羯南)
旧民法はキリスト教的個人主義に過ぎる(穂積八束、江木)
家族法は日本人の起草により倫理・慣習を十分尊重している(梅、大木、ボアソナード、法治協会、森順正ほか)
倫理違反の主張は独断的に過ぎる(能勢、元良)
ローマ法の家族主義を基礎とするので的外れな批判である(和仏法律学校校友会、梅)
ローマ法の家族主義は時代遅れであり、ドイツ民法草案の個人主義に依るべき(穂積陳重、富井)
ローマ法の家族主義の方が日本の現状に適している(梅)
民法の所謂家なる者は耶蘇教俗の家なり。数千年来吾人の認了せる一法人にあらずして夫婦同居せる一族の総称たるに過ぎざれば民法は飽迄個人を以て権利の主体とせり。
試に人事編の規定を見よ、父死亡するときは母をして当然後見人たるの権利を有せしめたり。故に一家の財産は悉く未亡人の意思を以て自由に之を処分することを得是れ家を重んじ家を以て一法人とする家制に適するものと謂ふべきか。華族に在ては其家憲、豪族旧家に在ても家法たるものありて厳然適任の後見人を選定し、専ら未亡人の左右すること能はざるもの比々少なからず。
『全国民事慣例類集』によると、寡婦が幼少の男子が成長するまで後見人を務めるのは全国で二例しか無く、親族中相応の人が親族会議で選任されるのが一般の慣習であった。重大問題には親族会の同意を要するため(人193・194条)、未亡人の暴走は不可能との反論もある(水町)。
女戸主を認めながら婚姻時に夫権を認めるのは一貫せず、家内に無用の紛争を起こす(中村清彦)
父母にそれぞれ後見人指定権を認めながら(人164条)、後見人を一人に限る(人162条)のは矛盾(奥田)
親権ではなく父権と呼称し、母が行使する場合でも父権の補充であることを明確にすべき(江木)
時代遅れな主張である(能勢)
親権は人倫に基づく父母共同の権利である(法治協会)
家族制度を戸主と家の構成員の関係のみに一括せず、親子や夫婦間の関係をも尊重することは日本の人倫道徳に適する(梅)
母権なる別個の概念を創設する意味ではないし、女戸主を認める法制とも矛盾しない(水町)
入夫婚姻の場合に於いては婚姻中入夫は戸主を代表して其権を行ふ
1.親権は父之を行ふ
2.父死亡し又は親権を行ふ能はざるときは母之を行ふ
家族制度の構造、戸主権の排他性(絶対性ではない)を巡る論点である(#古代ローマの家族観)。親権・夫権という性質の異なるものと併存させずに、戸主権に一本化すべきではという問題である。
なお「親権」(独:Elterliche Gewalt、仏:autorite parentale)を採るのは日独民法典、および仏民法1970年改正法の立場。原始規定は「父権」(仏:puissance paternelle)。
準正は婚姻に依らない私通を奨励する(江木、末松謙澄、中村清彦)
婚姻前に産まれた長子を嫡出とせず、婚姻後に同一夫婦間で産まれた次子を嫡出とするのはかえって日本の慣習に反する(法治協会)
既に定着した慣行に依るもので、外国法は無関係(水町)
1.庶子は父母の婚姻に因りて嫡出子と為る
2.私生児は父母の婚姻の後父の認知したるに因りて嫡出子と為る
日本の準正は明治16年内務省令に始まる。元々は社会倫理が荒廃し私生児が頻出した帝政ローマ(コンスタンティヌス1世)の政治的配慮に由来し、キリスト教の影響を受けて私生児を冷遇した西洋諸国によって否定された後、1926年の英国法で復活したもの。ボアソナードも準正子。
社会道徳維持の観点から内縁の子に限り、姦通・乱倫によって生まれた私生児の準正・認知を禁じるのが一般だったが(仏民旧331・335条)、親の過失を子に帰する非人道的規定との批判が強く、日本法は制限を廃しており、過度の個人主義の現れと批判された。
一方、明治初期までの日本では、母の近縁者の男性の実子として入籍するのが一般的な慣習法だったため(脱法行為ではない)、法律上庶子はあっても私生児はほぼ存在せず、準正の制度も無かった。
草案段階では、仏法と同じく嫡出子(準正子含む)のみ認めて私生児の権利を否定するか、旧慣通り庶子を認めて嫡出子に準じる保護を与えるかで争点になっている。
法律は、私生児に対して、其の父又は母の血族の財産に関し何等の権利をも与へず
法律婚の尊重と、婚外子の保護のバランスをどこで取るかの問題である。
婚姻して6か月後に子が生まれると、どんなに疑わしくても実子としなければならない(村田)
1.婚姻中に懐胎したる子は夫の子とす
2.婚姻の儀式より180日後又は夫の死亡若しくは離婚より300日以内に生まれたる子は婚姻中に懐胎したるものと推定す
反証を許さない趣旨ではないが、嫡出否認の訴えを要する(人100条以下)。
手続きが煩雑に過ぎる(論者不明)
下等社会ではなく中等以上の人民を基準にすべき(井上操)
債務逃れ目的の隠居を禁止するのみで足り(取309条)、古来の伝統に従い満50歳以下の隠居を禁止する現行法を60歳に変更する(取306条)のは価値観の不当な押し付けである(中村清彦)
隠居によってほとんど全ての権利義務を失い(取311条)、死亡同然の扱いになるのは行き過ぎである(穂積陳重)
旧慣に基づくため立法化が当然視されてきたが、弊害が多いため廃止すべき(松岡、編纂時の主張)
手続きの煩雑の割に利が無いため廃止して相続放棄と単純承認(受諾)の二択にする方が合理的(松岡、上に同じ)