民法典論争
ドイツ民法草案に倣い、パンデクテン方式、法律行為理論を採用し、
公法・手続的法規定、商法との重複規定を削除して私法の基本法としての性格を貫徹し、
旧民法の教科書規定を大量削除して条文数を圧縮し、解釈の弾力性を高めて、激動する社会の変化に備えた。
例えば、物権の定義の複雑は議会で富井が批判したほどの問題だったが、無体物を認める仏民法・プロイセン法の立場を退け、「有体物」に限定する独民法草案の立場を採用(現85条)、債権との区別を整備した。旧民法が無体物への物権を認めたのは、知的財産権を明文化する狙いがあったが(財4・6条)、民法典には無理に取り込まず、著作権法(1899年公布)などの特別法に委ねることで対処。
難解な教科書規定が一掃されたことで確かにわかりやすくなったといわれ(福島、利谷)、仏独両民法の歴史的イデオロギーを大胆に捨象した実用法典として、アフリカ諸国からも参照に値するとの評価があるが、明治民法でも不完全であり、もっと簡潔にすべきだったとの批判もある(梅)。
またホッブズ流の国家主義も、ルソー流の個人主義も、近世自然法論は法人を個人と国家の間に位置する中間団体として敵視していたから、仏民法典も敵対的姿勢を採っていた。英米に比べて経済的に後れをとる一因となる半面、貧富の差の拡大抑止に繋がっていたが(栗本鋤雲)、資本主義社会の到来に備え、独民法草案を参考に準則主義へ転換し、法人規定を拡充したのも重要である。
同じくパンデクテン方式の独民法典は、「総則」の後「物権」ではなく「債務」法を先に置く。バイエルン(ババリア)民法草案(1861年)に倣ったものだが、極度の重商主義の現れだとギールケから批判された。日本民法はザクセン式を採用、平野も支持する。
当初は「人権」が採用されており、独民法に倣い「債務」とすべきという磯部・八束の主張は多数の支持を得ず、最終的に陳重によって、政治的に無色・無難な「債権」が採用された(星野)。
旧民法批判への対応として、個々の制度にも修正を加えた。
慣習法が成文法に優先すべき場合のあることを一般原則として認める(現92条)。
金銭に見積もりえないものも、債権の目的となることを認める(現399条)。
精神的損害等の無形的損害も、不法行為による損害賠償の対象に含める(現710条)。
「法律行為」の「取消」は、裁判上の「錯除」ではなく「相手方に対する意思表示」のみで効力を生じるとされた(現123条)。
債権譲渡自由が弱肉強食を招くとの批判に対しては、例外的に「性質上」できないものがあることを明示し、また当事者の「特約」で予め禁止できるとした(平成29年改正前466条2項)。
時効後の任意履行につき定めた自然義務規定は、道徳領域を無理に組み込んで多数の前後矛盾を生じた旧民法最悪の失敗作と非難され(穂積陳重)、全く異論の無いまま明治民法から除去されている(第4回民法主査会)。
編纂過程から大きな批判を浴びた物権法分野についても、ボアソナードの土地法構想は大きく修正された。
慣習違反を批判された賃借権・用益権・使用権を廃止して所有権を拡充し、借地関係では債権たる借地権と、物権たる地上権の二元主義にした。物権と債権を明確に区別するパンデクテン方式の帰結の一つである。
独自制度として法定地上権(現388条)を新設。石造建築が主だった西洋諸国と異なり、木造建築が多く、土地と建物を一体と見ない東京などの慣習に依ったものである(大阪・京都は異なる)。
小作については、普通の土地賃貸借契約による債権と、事実上所有者と大差無い永小作権とに二分する。
旧民法は農村に不適合で、現に入会権の規定を欠くとの批判に対しては、膨大な慣習を咀嚼する時間を欠いたため妥協的立法で済ませた結果(現263・294条)、権利思想・個人主義の発達と相まって、全国の山林をはげ山にする弊害を生んだ(コモンズの悲劇)。
延期派の社会主義的主張は退け、民法典では私法の基本法に徹し、社会政策的規定は広く特別法に委ねる立場を採用。
故意又は過失に因りて他人の権利を侵害したる者は之に因りて生じたる損害を賠償する責に任ず。
製造業者等は、その製造、加工、輸入…をした製造物…の欠陥により他人の生命、身体又は財産を侵害したときは、これによって生じた損害を賠償する責めに任ずる。
穂積陳重の法律進化論は、「法律」も進化するというだけで、単純な生物学上の進化論の応用(社会進化論)ではなくあくまで比較法学であり(進化主義)、弱肉強食・自然淘汰のダーウィン理論をそのまま当てはめたわけではない。
論争期の大学での講義では、旧民法による私的所有の確立が労働問題や小作争議の激化に繋がることを憂慮、自由競争よりも国家の介入による調整の要を指摘していたが、条文には直接反映されなかった。
梅謙次郎の場合、利息制限法の民法典への組み入れや独占禁止法・労働法の制定に反対し、ビスマルクに賛同して社会主義者鎮圧法の制定に賛成するなど、経済的自由主義を徹底して、弱肉強食は経済発展上むしろ是認奨励されるべきとの立場であった。
もっとも、ドイツ皇帝が推進する国家社会主義には賛同し、救貧法(現生活保護法)の制定も予想している。
一方、ドイツ民法第二草案は、ギールケらの批判を受けて僅かに社会主義への兆しを見せたが、明治民法は第一草案と同じくローマ法的自由主義を徹底させて成立した。
明治民法による近代的な権利本位の社会構築は、刑法の罪刑法定主義と併せて経済発展の礎となった反面、小作争議の激化や環境問題などの弊害と、特別法や判例による修正を必然的に生み出した。「身分から契約へ」のテーゼは修正を余儀なくされたのである(身分から契約へ、契約から身分へ)。
早くから井上毅は王土王民思想を前提に西洋法の私的所有権に懐疑的だったが、所有権の定義を巡る法典論争の争点は、法典調査会でも再燃。その前国家性・普遍性・自由性を強調する見解と、これに対して前国家性は認めるが法令による制限を強調する原案起草担当梅の見解と、私的所有権を認めるが前国家性を認めない穂積陳重の見解が対立。陳重においては、私的所有権が認められるのは自明だからではない、社会の発展に応じて認めた方が有益だからに過ぎず、さらに社会が変遷すれば、かえって法律で制限すべき場合が多くなると考えられたが、その批判にもかかわらず「自由」の文言は維持され、明確な指針を示さないまま特別法や判例の発展に委ねることになった。
現206条(所有権の内容)
所有者は、法令の制限内において、自由にその所有物の使用、収益及び処分をする権利を有する。
法典調査会が直ちに反動化したわけではなく、西園寺副総裁や末延道成から戸主撤廃論が出され、渋沢栄一や磯部らが同調するなど、家制度廃止論者が攻勢を強める局面もあった。
一方、起草者も積極的に家族制度を保全しようとはせず、過渡的な暫定規定を置くべきという認識で一致していた。
起草当事者は、ほぼ唯一の大修正として、婚姻・養子縁組の成立につき慣習無視をあえて進め、届出主義を採用したことを挙げている(仁井田)。
パンデクテン方式により相続法を財産法から分離したことは、相続を売買と同じ地位に置くのは不自然という批判への回答にもなった。
また、民法典論争で激しく争われた家族法領域を後回しにして法典の早期成立を図った、早期改正を予想し、体系上財産法と分離して改正しやすくしたとの側面も指摘されている。
親族法分野については、家制度・戸主権を前提にしつつも、弊害を限定する努力が行われた。
戸主の同意を得ない身分行為を無効や取消原因にすべきという主張は、家族制度擁護論者からも出ていない。前述の戸主届出の原則は、明治民法によって当事者届出制度に改められた(775条、現739条2項)。
明治民法の戸主権は、極めて貧弱なものとして引き続き批判されることになった。
戸主権との抵触につき入夫婚の場合、婿が戸主になるか、代表権が発生せず女戸主の実態が継続するかの二択になり解消されたが(736条)、夫の居所指定権(789条2項)との問題が残った。生活の実態を踏まえ、戸主権が劣後するのが戦前の判例・学説の支配的傾向であった。
妻の財産に対する夫の管理権(801条)も戸主権より優先されるが、処分権が無いため実質は義務に近い(奥田)。
なお夫の管理権は1985年の改正まで仏民法にもあったが(旧1428条)、一部の日本史教科書は独法の影響による明治民法特有の男尊女卑規定との理解を採っている。
根本的修正は無いが、親権喪失規定(896~899条)などの旧民法第一草案の所謂進歩的規定が復活(第151回法典調査会以下)。封建的色彩は極めて少なくなった(岡村司、川島武宜、手塚)。
一方で、延期派から槍玉に挙げられた母の財産管理は、起草者原案では父母に差は無かったが、多くの場合妻は他家から入ることを理由に母のみ親族会の同意を要すると修正された(886条)。
同じく、元老院に削除された旧民法草案の規定が復活。
1.子は父母の承諾を得るに非ざれば婚姻を為すことを得ず
1.子が婚姻を為すには其家に在る父母の同意を得ることを要す
但男が満30歳女が満25歳に達したる後は此限りに在らず
また旧民法は法定の届出の後、慣習に則った「儀式」(例:教会での宣誓、神前での三三九度の杯)を要求していたが(人43条以下、67条)、法律婚促進には繁雑に過ぎるとの理由から、あえて慣習を無視し、届出のみに簡略化(775条、現739条1項)。養子縁組も同様に変更。
婚姻の効果については、旧民法の夫婦間の贈与以外の契約の禁止を改め、贈与も「意思表示」のみで取り消しできるとした(現754条)。
明治民法の婚姻法もカトリック教会法の間接的影響が指摘されるが(765~771条、778条1号など)、協議離婚を旧民法から継承したため、伝統キリスト教からも非難に値するものとなった。
嫡出推定の「180日」(人91条)は、明治民法820条では比較法上長めの200日に延長された(現772条)。
明治民法では男子のいない家の長女、いわゆる家付きの娘は婿を取るしかできず(744条)、嫁に行くには廃嫡手続をして夫家に入籍させなければならない(975条)。この点は旧民法より家族主義的なことに異論は無い。
原案では「成年の家族は戸主の同意あるときは何時にても分家を為すことを得」となっていたのが、磯部の反対で議論が紛糾した結果であった(法典調査会129・130回)。
但し分家より本家を承継し其他正当の事由あるときは区裁判所の許可を得て廃家することを得
1.法定の推定家督相続人は他家に入り又は一家を創設することを得ず
仏民法典にも類似の規定があり、家付き息子・娘(仏:enfant de famille)の婚姻には厳格な制限があったが(151条)、1933年に撤廃された。
明治初期には合家の制度があり戸主同士の婚姻も可能だったが、秩禄処分の影響で1876年(明治9年)に廃止された。
旧民法で仏法系の技術的規定と日本固有の家督相続が矛盾衝突したため、独民法草案を介してローマ法の遺言相続主義の法理を採り入れ、学理的整備を行っている。
しかし通説は根本的修正ではないと解しており、独民法草案が頻繁に参照されたにもかかわらず、相続法は仏民法の影響が強く残っている#旧民法・明治民法。
日本政府は、条約に認められた最も早い時期に条約実施を達成すべく民法編纂を急ぎ、母法である独民法典に先んじて施行するにまで至った。
旧民法財産法を「廃止」し、第1編総則・第2編物権・第3編債権とする「民法中修正案」は1896年(明治29年)2月の第9帝国議会(第2次伊藤内閣)に提出され、若干の修正を経て4月27日に公布。
家族法は1896年(明治29年)12月31日の施行期限に間に合わなかったため、一部延期法を制定(第2次松方内閣、法相清浦奎吾、第10議会)。
1890年(明治30年)12月の第11議会では民商法修正案が議会に提出されたが、増税問題が紛糾して衆議院解散となり、審議未了に終わった。
翌年1月第4次伊藤内閣成立。3月の第5回衆議院選挙を経て第12帝国議会が5月19日に開院。旧民法家族法を廃止し第4編親族・第5編相続とする「民法中修正案」が可決され、6月21日に公布(第3次伊藤内閣、法相曾禰荒助)。
1~3編までは明治29年法律第89号、4・5編は明治31年法律第9号という形式上別の法律になったが、後2編は外国人に適用が無いから前3編を先行させたに過ぎず(法例)、「第4編」「第5編」とされている家族法が別法典というのは全くの俗説誤解である(梅)。
7月16日から全編同時に施行され、翌年同日から新条約実施、領事裁判権が撤廃された。
西洋法系の身分証書の扱いは江藤新平以来の難題だったが、民法と同時に制定された戸籍法は、起草委員穂積陳重の法律進化論に基づき、将来個人主義的な身分登記に一本化されるとの予測の下、身分登記を主、戸籍簿を従とする二元主義により決着。しかし実務上機能せず、1914年(大正3年)の改正で戸籍簿に一本化された。
比較法的にみても、相続人の追跡が容易な日本式戸籍は確かに便利であった。
1892年(明治26年)2月、東京商法会に代わって設立された東京商業会議所(現東京商工会議所)は一部修正しての断行論に転向しており、これを背景に西園寺・小畑・村田・木下・富井・鳩山らの主導により旧商法の部分施行法案が成立、旧商法中の会社法・破産法・手形法などが一部修正のうえ翌年7月1日の暫定施行が決定。
江木ら延期派の部分的敗北とも言える結果になったのは、条約改正の外的要因のみならず、統一商法が経済上早急に必要という内的要因が民法よりも強かったためと考えられる(熊谷)。
4月にはロエスレルが日本を去るが、ビスマルクのいるドイツには帰国できず、翌年オーストリアで死去した。
その後法典調査会の修正草案も完成したが、日清戦争後の財政問題に埋もれて国会審議が間に合わず延期期限が到来、「朝野驚愕」のうちに旧商法が全編施行されてしまったと伝わる。
1899年(明治32年)1月、明治新商法が可決(第2次山縣内閣)。6月に施行され、旧商法は第3編破産編を除き廃止された(破産法 (1922年)で全編廃止)。
時は遡って1888年(明治21年)7月、ボアソナード宅を訪問した井上毅は、両足に水色の水腫ができていながら、山田法相との約束を守り、注釈書の執筆に集中している姿を目撃した。
1895年(明治28年)3月、かつては娘とともに帰化を検討したと報道され、外国人として初めて勲一等瑞宝章が決定していたボアソナードだったが、朝野の熱烈な見送りを受け日本を去った。この時井上は死の床にありながら「ボアソナード君の帰国を送る詞」を書き、身命を削って任務に邁進した彼を称賛し、直後に死去した。
1934年(昭和9年)、杉山直治郎らを中心に、パリ大学構内にボアソナードの胸像が贈呈される。1968年の五月危機以後大量撤去されたほかの胸像と異なり、それは今なお健在である。
結局、立法の本質は妥協にほかならない。明治民法もまた、古過ぎるという批判と、新し過ぎるという批判に挟撃される。
旧民法編纂に携わり欠点を熟知し、延期派をリードした村田保は、第9回議会では、
用益権・使用権・住居権、賃借権などの慣習違反規定が削除されたこと
を挙げて、財産法案に満足と述べている。
第9議会では、民法典論争でも批判された債権譲渡自由の弊害を懸念する発言も出たが、「今日開けた世の中で、債権は原則として譲渡することを得ぬと云ふやうなことは是は到底行はるる話ではなからう」という政府委員梅の説明で納得している。日清戦争以後の急速な資本主義の発達は、もはやかつての延期論の成り立つ土壌を失わせていたのである(福島)。
第10、12回議会では、元田肇・安部井磐根ら対外硬派により、外国人の私権につき原則と例外を逆転させて法令・条約に規定ある場合に限り私権を享有するという修正案が出された。仏民法典はこの立場である(星野)。
明治民法2条(現3条2項)
穂積陳重・山田三良、梅の説得工作が功を奏し、修正に至らなかった。
第12議会では、外国人に原則適用されない家族法を急いで制定すべきでないという論点が再燃。これに対し、全編施行が無ければ政府に無用の外交上の負担を掛けかねないという鳩山和夫らの条約改正優位論が説得力を持ったようである。
衆議院では、明治民法の隠居制度や家督相続を批判する山田喜之助の反対論が出たが、多数の支持を得なかった。
貴族院では加藤弘之が審議延長を求め、法典成立を急ぐ伊藤首相と対立したが、同月中に法案が可決成立、民法典が全編完成。断行派と延期派の争いは、この時ようやく完全決着したとも言える。
富井は、明治民法全部の公布後もなお、家族法の法典化に反対している。
旧民法に強硬に反対した江木は明治民法にも反発、「空理空論」の独法系現行法よりも旧民法の方がよほど完全だったと主張。
穂積八束は明治民法の審議を通じて民法典論争以来の主張を繰り返したが、姿勢も弱く、積極的支持者も無く、国情に反すると激しく非難されたものの多くは明治民法にも継承された。民法で「忠孝」を全うすることは不可能になったのである。
なお明治民法は八束の主張を全面的に受け入れて成立した「忠孝亡ぶこと無き民法」「国家的民法」だったとの主張もあるが(白羽祐三)、詳細不明。
梅は、財産法につき「今後百年位は格別の事もあるまいが、幾分か今日よりも進歩する」と評価。
家族法は急激な改革を否定しつつも、社会の変遷により漸次改正を迫られると予想。
「民法出でて忠孝亡ぶ」の論争は、明治民法の成立を以って決着せず、施行後に持ち越されたのである。
民法典施行後の穂積八束は初等教育と軍部に影響力を持ったものの、「老耋せる神官」(戸水寛人)、「富家の駙馬」(上杉慎吉)、「吾輩は之に賛同せず」(花井)、「曲学阿世」と罵倒されるなど、留学後に態度変更した上杉を除き学会で孤立無援であった。
1912年(明治45年)、病床にあった八束は天皇の大葬に強行出席、直後に病状を悪化させ死去した。彼もまた信念の人であった。
八束陣営寂として声なき時、教育界が救援に赴いた。第1次山本内閣の奥田文相は、個人主義のスイスの民法で認められている程度の家長権や家産制すら日本は認めていないと指摘。さらに貴族院議員江木千之(江木衷の兄)は、明治民法は「個人主義の極端」であり、「是ほど家族制度を破って居る国は恐らくあるまい」と嘆いて、民法改正を主張。
1919年(大正8年)に開かれた臨時教育会議は、家族法の個人主義的規定を「醇風美俗」に合致するよう改正すべきと建議。これに基づく審議で家制度擁護に奮闘したのがかつての八束の盟友花井卓蔵だったが、一方で未成年者以外は自由婚姻主義を採用すべきと主張し、江木千之に呆れられたという側面があった。
花井は足尾鉱毒事件や大逆事件で弁護士として奮闘するなど、人権擁護論者としての性格も指摘されている(伊藤正己)。
家督相続制は、二、三男をプロレタリアとして農地から強制的に投げ出すものだとの主張もあるが、日本の狭少な耕地と低い生産力、地租の重圧という諸条件の下で法律上均分相続を規定しても農民のプロレタリア化は免れないので、当を得ないと批判されている(川島武宜)。
明治民法の戸主権では農村解体と都市への人口流入を到底止められず、法律上は戸主と同じ「家」に属したまま別都市で独立の生計を営むことが常態化していたから、法曹界・法学会では、現実の夫婦・親子を中心とする小家族の保護を主眼とする改正論が主流であった。
また家督相続制は基準の明確さの反面、具体的事情に応じた相続を選択しづらいのが難点であった。
そこで、富井や穂積陳重・重遠らが社会実態に合わせた改正に取り組み、1925年(大正14年)の「親族法改正要綱」「相続法改正要綱」を経て、戸主の居所指定に従わないときでも「裁判所の許可」あるときに限り離籍できるとした改正案が成立(昭和16年改正法)。翌年には私生児の名称も廃止された。
梅が予見したほどには家制度解体が速やかに進行しなかったのは、日本の殖産興業を支えた女工が「家」と深く結びついていたことと、大恐慌に際して「家」が失業者を収容し、帰農させる社会的役割を果たしたためであった(福島)。
昭和の改正事業は1944年(昭和19年)に中断したものの、日本国憲法制定を受けて、司法官僚奥野健一の提唱による家族法全面改正に至る。
ここでは、法律上の家制度撤廃を徹底して家族道徳を全面的に教育に委ねようとする我妻栄(独法派)と、戦前の代表的な家制度緩和論者として共通の立場に立ちつつも、家庭生活の積極的な破壊までを意図したと誤解されることを憂慮する牧野英一(仏法派)の対立があり、双方から評価の低い妥協的規定が残った。
現730条(親族間の扶け合い)
直系血族及び同居の親族は、互いに扶け合わなければならない。
道徳上の家族制度も廃止されるべきとの主張も戦後は有力である。
女性委員の主張により非嫡出子差別規定(平成25年改正前900条4号)は残ったが、適法な婚姻の尊重(妻の保護)という意味もあるため、問題は単純でない。
民法冒頭にも条文の追加があり、男女平等原則を採用したほか、旧民法・明治民法に受け入れられなかった「社会主義」的規定は、ついに正面から立法化された。
現1条(基本原則)
1.私権は、公共の福祉に適合しなければならない。
2.権利の行使及び義務の履行は、信義に従い誠実に行わなければならない。
3.権利の濫用は、これを許さない。
現2条(解釈の基準)
この法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等を旨として、解釈しなければならない。