民法典論争
後年の梅によると、相続の限定承認は慣習違反として特に強く非難されたという。
固有法の家督相続と仏法系の遺産相続の二本立てになっており、法理が一貫していない(村田)
家督相続が主、財産相続は従なので、的外れな批判である(大木)
遺産相続は大宝令や貞永式目、建武式目も認めており古来の慣習に反しない(黒田長成)
相続法は人事編と財産取得編にまたがって混淆させず、家族法に一括すべき(穂積陳重、富井、三浦、木下)
法典の構造は些末な問題である(梅)
旧民法の体系上相続法が財産取得編に組み込まれていることは、延期派の激しい批判を受けた。
相続を単純な財産継承とするゲルマン法に対し、ローマ法は『法学提要』では体系上は財産取得方法だが、実際には祭祀も継承対象としており、首尾一貫しない。旧民法が『法学提要』式編別を採り、明らかに財産以外の継承を含む家督相続を財産取得編に含めたことは、確かに法理論上の欠点であった(星野、原田慶吉)。
法典の自由主義は弱肉強食の競争社会を招く(江木、穂積八束)
それをおそれるあまり、近代化を怠るのは本末転倒(ボアソナード、商法典論争での主張)
法典が無ければかえって弱肉強食の無法社会を招く(和仏法律学校校友会)
契約自由の原則の尊重は法典の長所であり欠点ではない(ボアソナード)
債権の自由な譲渡(財347条)を許すときは、親友同士の金銭の貸し借りが高利貸しとの金銭消費貸借にすり替わってしまう(江木)
そのような事態を恐れるあまり、債権譲渡を禁止するのは不合理(和仏法律学校校友会)
高利貸しに債権譲渡するような親友は親友ではない。高利貸しに委任状を与えて代わりに請求させても同じであり、従来の慣習に反しない(梅、水町)
後世では、延期派の主張は近代法学から見れば低次元と一蹴する論者と、高利貸しの取り立ては過酷な取り立てが予想されるので、断行派の反論は説得力が無いとの論者がいる。
債務者の承諾を得ない債権譲渡を禁止した維新法を維持する方が道徳に適う(東京日日新聞)
債権差押えに及ぼすことは不合理、商事債権も自由譲渡を禁じる理由は無い(磯部)
例外を許さない趣旨ではない(東京日日新聞)
金銭に見積もれない契約を無効とし(財323条)、金銭上の損害が発生しなければ法律上の保護が無いとしたのは忠孝信義を重んじる国風に反する(江木)
同条は確かに不明瞭だが、不当に名誉・信用を傷つけた場合は財370条により対応可能(梅)
刑事制裁で補充すれば足る(水町)
売買における受戻(取84条)は、宗教的理由で忌避された有利貸借の代替手段という特殊事情により生じた結果、高利貸しの脱法手段と成り果てた封建の遺物に過ぎない(富井)
受領した代金を返すことで目的物を取り戻せることを留保した土地売買契約をいう(仏民法1664条)。仏民法典では封建法と異なり所有者以外は主張できず期間制限もあるが、公示制度が不十分なため、抵当権者の予測を覆し取引安全を害する欠点があった。ただし『全国民事慣例類集』に記載があり、ボアソナードも参照した可能性がある。
仏法直輸入の地役権は農地や家屋の構造の差異を無視しており、特に引水地役権(財233条)は日本に不適合(富井、江木)
入会権・永小作権・相隣関係などの重要問題が特別法や慣習に丸投げで、何のための法典編纂か不明(江木、末松謙澄)
入会権の不備は明治民法でも大差無いので、何のための民法典論争だったか不明(後世の磯部)
所有権の自由性・絶対性を強調し過ぎる旧民法・仏独民法はいずれも不当であり、ボアソナード草案の方が妥当(穂積陳重)
1.所有権とは自由に物の使用、収益、及び処分を為す権利を謂ふ
2.此権利は法律又は合意又は遺言を以てするに非ざれば之を制限することを得ず
ボアソナードは、人定法で制限されない限り所有権は絶対的とする仏民法544条を批判し、公益や隣人のために内在的制約を受けるのが当然とする独自の立場だったが、日本人委員の修正で否定された。
物を収益する権利を所有権の一部とするが(財44・110条)、日本の慣習に無い上ヨーロッパでも廃れており不要(村田、末松謙澄)
フランスでは遺言により妻や私生児のために生じるのが普通だが(室町時代の一期分に相当)、民法の規定は他人間の売買を想定しており立法の本意に合わない(木下)
似た慣習は僅かながらあり、今後発展する可能性もある(箕作)
所有権者ではなく用益権者を直接の納税者としたため(財89条)、常に小作人が納税の負担を負うことになる(江木)
虚有者(所有者)と用益権者の私法的関係を定めたに過ぎず、公法的意味は無い(和仏法律学校校友会)
編纂過程で断行派からも批判が相次いだ論点である(#仏法派委員の批判)。物権とすることで、共同相続人のみならず善意の転得者にも広く対抗できるとした点が特徴である。
箕作・松岡の『別調査民法草案』では用益権は維持されたが、それを分解した使用権・住居権は削除。独民法典は用益権を認めるが、立法者の想定した形では利用されなかった。
平成30年改正相続法でも、配偶者居住権は債権的効力を認めれば十分であり、用益物権構成は不動産取引を不当に混乱させるとして不採用。
ボアソナードの独自説を立法化し、中途半端に慣習に委ねたのは無意味な学説の押し付けである(江木)
賃借権を債権でなく物権としたために、所有者の許可無く又貸しが可能になるのは不当(村田、末松謙澄)
賃借権を強化する趣旨である(箕作)
賃借権を債権でなく物権とすると、債務者以外にも主張できるため借主の地位が強化されるが、抵当権が設定され所有権が複雑化するのと、民法の文理上無理があることから、フランスの通説は債権説。旧民法に概ね好意的だったフランスでも、この規定は困惑を以って受け止められた。
『別調査民法草案』では永借権と共に人権(債権)。
先取特権の効力が強過ぎ、抵当権者・質権者の期待に反する(富井)
抵当権者は充分保護されている(日本之法律)
例えば登記・登録・占有などの外界から認識しうる表象を物権変動に伴うことを要するという法則を公示の原則という。これを徹底して、土地の真実の権利関係が公簿の記載と喰い違う場合には公簿を優先するのを公信の原則という。国家が管理する登記制度の完備が前提になる。独・瑞法は所有権取得者が不測の損害を被ることを避けるため厳格な公示の原則を要求する法体系を完成させローマ・ゲルマン法以来の先取特権を排斥したが、仏法はその点未熟という特徴があった。
会社のみを法人とし、各種組合を顧みないのは不当(江木)
本来人でないものを人とする以上(法人擬制説)、限定的に運用すべき(梅)
明治民法起草段階で法人本質論は議題に挙がっていない。陳重も法人擬制説。
民事訴訟法との役割分担が不明瞭で、矛盾抵触が多い(花井、土方、富井、荒井訟三郎)
既に民訴法が施行されているのに民商法を延期すると矛盾が生じる(箕作)
債権者は其債務者に属する権利を申立、及び其訴権を行ふことを得、債権者は此の為…民事訴訟法に従ひて得たる裁判上の代位を以て、第三者に対する間接の訟に依る
仏法系の債権者代位権(間接訴権)に対応する条文は民訴法に規定されないまま施行されてしまい、政府は直ちに別法律を制定して不備を補わなければならなかった。
厳格な拘束主義や強過ぎる公正証書の効力など、日本の実際に不適合(富井)
債権担保編24条は民訴法と矛盾しており、削除すべき(梅)
矛盾しておらず、削除すべきでない(石尾一郎)
人事編12条は(旧)刑法129条と矛盾し、削除すべき(梅)
商法と民法の間で矛盾抵触が多数ある(松野、富井、梅、法学士会)
商法は民法の例外法(特別法)だから矛盾抵触はやむをえない(宮城)
長期の占有の効果として他人に所有権を侵されるのは、大日本帝国憲法第27条に反する(村田)
当事者の意思で時効が成立したりしなかったりすると取引安全が害され第三者が不足の損害を被るから、万人保護のために設けた公益上の制度が時効の制度趣旨であり、証拠に位置付け自然義務の成立を認めるのは誤り(富井、梅)
長期の占有を適法な所有権取得を推定させる証拠としたに過ぎない(箕作)
ヨーロッパでも、不法占有者や悪意の債務者が利益を得る時効制度には強い批判がある(ベッカリーア、ベンサム、アコラス)。
日本の時効制度は明治5年布告第300号「不及裁判」に始まるもので、現行法成立後も長く非難された。
「動産の公用徴収は毎回定むる特別法に依るに非ざれば之を行ふことを得ず」とする財産編31条1項は、租税は改正・廃止しない限り永久の税法に基づくとする大日本帝国憲法第62条に矛盾抵触する(江木)
「動産の公用徴収」とは租税ではなく美術品、歴史上の文書などを公益のために強いて譲り受けるものと解すべき(梅)
私法の基本法に徹すべきであり、身分証書や国籍条項は不要(穂積陳重)
行政法で規定すべき性質の条文が多く、不当に憲法の命令権を減縮させる(江木)
延期派の不当なプロパガンダである(法治協会)
私権保護のため公益に関するものも規定すべき(磯部)
仏民法典はナポレオン法典中最初に出来たため、必ずしも民法典で規定すべきでない規定が少なくない。国籍法条項はイタリア・ベルギーに倣い、1927年に削除された。
ルソー流の共和思想を前提にしており、立憲君主制の日本に適合しない(江木)
仏民法典が行われた90年間中63年は帝政であり、共和思想とは無関係(ボアソナード)
ほかならぬ天皇自身が施行に同意したことを看過している(ボアソナード)
婚姻の世俗化と離婚の絶対的禁止の緩和を除き、共和思想の仏民法典への影響力は強くない。
この点の延期派の主張は、法典の実態とは無関係な共和制へのイデオロギー的反発でしかなかったとの印象を後世に与えたが、自然法思想が反国家思想に結び付きうる以上、やはり法典に採用することは憚られたとの見方もある。
ヨーロッパでも批判の強い自然法説を正面から立法化すべきではない(富井)
天賦人権論は仏国を破滅させた危険思想である(伊沢修二)
国家の承認無しに権利があるとの考えを徹底すると、国家は権利を阻害する邪魔ものに過ぎないから倒せという発想に繋がる(東京日日新聞)
自然法思想は社会生活に最も適する(鹽入)
適用上は自然義務があるのみで、自然法思想の立法化とは言えない(日本之法律)
自然法思想は財取22条・証拠編9条の条理規定に現れているに過ぎない(ボアソナード)
条理による裁判を認めた明治8年裁判事務心得3条は大日本帝国憲法第76条により効力を保っており、実質的に憲法は自然法を認めている(森順正、磯部)
自然法思想に基く条文として、富井は前述の所有権の定義に加え財293条を指摘している。
2.義務は一人又は数人をして他の…人に対して或る物を与へ又は或る事を為し若くは為さざることを服従せしむる人定法又は自然法の羈絆なり
学問的定義の多用は、法典を錯雑とさせ、特定の学問的立場を法によって強制するもので弊害が大きい(江木、富井、奥田、ルードウィヒ・S・レーンホルム)
例えば「財産」とは「権利」だと注釈する財産編第1条では、何々権と名前が付いてないと保護を受けられない(村田)
定義、例示、区別を逐一示すのは諸外国の立法例にも珍しくない(ボアソナード)
延期論者が評価するドイツやベルギーの民法草案も定義規定は多い(日本之法律)
新奇の用語、直訳調の文体で普通の日本人には理解困難(元田、小畑、富井)
国民の多数に不利になる立法は不当(福澤)
分からなければ専門家に聞けばよい(磯部)
ドイツ民法典論争の論点でもあり、法典の難解は知識の習得や弁護士費用の負担を期待できない貧民を実質的不平等の地位に置くと批判された(メンガー、ギールケ)。
草案を公開し世評を仰ぐべき(植木、陸、法学士会)
「奉勅」の名目による山縣内閣の圧力により元老院の通常審議は許されず、一括審議を強いられた(宮本小一)
国会の協賛を経て立法すべきだった(福澤、宮本、三崎)
法律取調委員会では強引な拙速主義が採られ、十分な審議が許されなかった(村田)
委員会規則が窮屈に過ぎたのは確かだが必ずしも遵守されず、十分な議論・修正を尽くした(箕作)
民商両法典は元老院の審議の前に、十数年の歳月をかけ慎重に編纂した(ボアソナード)
公布前の民法草案は法曹関係者の内覧に付され、法律学校で教授されたに過ぎず、伝手の無い一般人の閲覧は不可能であった。
この点に関する批判には、後年の梅も同意している。
磯部の反論は以下の通り。
法典編纂は条約改正事業と切り離して慎重に討議制定すべき(富井、三浦安、谷、花井、福澤、三崎)
条約改正に迅速な法典編纂が必要不可欠(梅、ボアソナード、榎本)
人民を試験の道具にするのは不当(谷、木下、富井)
既存の法令は全て天皇が公布したものだから、改良は天皇の意思に反しない(法学新法)
天皇が実施に同意した法典を延期することは天皇の威厳を損なう(山縣、ボアソナード、箕作)
法典は確かに不完全だが、施行して後日修正すれば良い(梅、和田守菊次郎、井上操、和仏法律学校校友会、田中)
裁判所構成法・刑法・刑訴法は問題とせず、民商法だけ非法典論を主張する理由が無い(大井憲太郎)
公布時に異論の無かった民訴法典が施行僅か1年で不完全を露呈したのだから、施行前の評価はあてにならない(和田守)
一度施行すれば既得権益を生み、後々まで後を引く(富井)
施行条例による処置で足りる(日本之法律)
欧米の例を挙げて、外国人起草の危険性を指摘したのは穂積陳重であった(民商法共通の論点)。
近世法典編纂論の始祖、イギリスのベンサムは、欧米諸国に対して外国人起草の利を説き、自身を法典編纂事業に当たらせよと提案したが、その名声と執拗な主張にもかかわらず、アメリカ・ロシアなど諸国で遂に受け容れられなかったのである。
彼の著書は既に各国語に翻訳せられ…学説は既に一世を風靡し…名を知らぬ者はなかったのである。しかも、この碩学にしてその素志の天下に容れられなかったのは…法典の編纂は一国立法上の大事業なるが故に、これを外国人に委託するは、その国法律家の大いに隗ずるところであって、且つ国民的自重心を傷つくること甚だ大であるからである。
明治23年の第1回帝国議会において、商法実施延期問題が貴族院の議に上ったとき、我輩は同院で延期改修論を主張したが、上に述べた如き例を引いて、国民行為の典範たる諸法典を外国人に作ってもらうのは国の恥であると述べたのは、幾分か議員を動かしたように見えた。
このギリシャ王国も、オスマン帝国からの独立時にバイエルン王国から迎えた新国王オソン1世が出身国の法学者を招聘して起草させたに過ぎない。ギリシャの慣習を無視した立法政策は国民の顰蹙を買い、失脚の一因になった。
なおロシア人法学者に民法を起草させたモンテネグロ公国はロシア帝国の事実上の保護国、起草者ボギシッチは純粋な外国人ではなく、バルカン半島の言語・慣習に精通した近辺出身者。
しかし、陳重は偏狭な国粋主義者ではなかった。最新の西洋法理に基づき日本人の手で編纂するとともに、外国人大家の意見批評を仰ぐべきだとも主張していたのである。
論争の意義については、保守派対進歩派という単純な二項対立に尽きるものではなく、純粋な学問的論争の他に、学閥争い、政治的争いの性格を加えた複雑の要素が絡んだものだとの理解が法学者の通説的な理解であり、その複雑性を一応認めた上で、どのような事実認識・歴史観に基づき、どの要素を強調するかの差異が生じている。
穂積陳重からは、感情論や学閥の争いという面は認めつつも、ドイツの法典論争との共通性を重視し、学問的性格を強調する見解も主張されており、後世にも一定の支持がある。
延期戦は単に英仏両派の競争より生じたる学派争いの如く観えるかも知れぬが、この争議の原因は、素もと両学派の執るところの根本学説の差違に存するのであって、その実自然法派と歴史派との争論に外ならぬのである。由来フランス法派は、自然法学説を信じ、法の原則は時と所とを超越するものなりとし、いずれの国…時においても、同一の根本原理に拠りて法典を編纂し得べきものとし、歴史派は、国民性、時代などに重きを置くをもって、自然法学説を基礎とした…法典に反対するようになったのは当然の事である。故にこの争議は、同世紀の初においてドイツに生じたる、サヴィニー、ティボーの法典争議とその性質において毫も異なる所はないのである。
延期断行の論争は頗る激烈で…随分大人気ない事もあったけれども…根本は所信学説の相違より来た堂々たる君子の争であったのであるから、この争議の一たび決するや、両派は…手を携えて法典の編纂に従事し、同心協力して我同胞に良法典を与えんことを努めたるが如き、もってその心事の光風霽月に比すべきものあるを見るべきである。
同説の理解は学者によって異なり、
(一)ドイツの法典論争を純粋の学問的論争と理解した上で、
ブルジョワ自由派に対する半封建派の争いであるから、ティボーとサヴィニーの争いではなく、ティボーとレーベルクの争いに相当すると主張するもの(平野)
英仏両派の争いに止まらず、各種政治上の問題が絡んだものだから、ドイツの法典論争のような純粋の法理戦ではないと批判するもの(星野、福島、岩田新)、
(二)ドイツの法典論争もまた純粋の学問的論争ではなく、一民・一国・一法律を巡る政治上の争いと理解した上で、
陳重の認識でも日本の法典論争は純粋の学問論争ではなく、「白刃既に交わる」文字通りの戦争だったが(法窓夜話97話)、日独いずれも政治上の闘争でありつつも法の根本的な理解の相違に根差すという意味で、確かに同一だとするもの(堅田剛)、
がある。
梅も類似の見解を述べたことがあり、ティボーの法典論とサヴィニーの非法典論、理想派(自然法派)と歴史派の争いに相当すると主張。しかし、各国の法理は表層では異質に見えるが深層で一に帰するという自然法論と、深層で一に帰するが社会の実相では異なって現れるという立場は決して相容れないものではない。梅が自然法に置き換えて理想法と言っているのは万古不変の法理をローマ法に求めるサヴィニーと大差無いので、理想派と歴史派を対立して議論するのは見当違いだとの批判がある(岩田)。
さらに、旧民商法公布前の判検事採用試験は英・仏・独法の選択だったのが、公布後は新法典で統一されたことを指摘。
この仁井田説に対しては、十分な審議を経ず、議会創設も待たず駆け込み的に成立させた政府への村田ら一部政治家の反感が論争を激化させたという側面を無視しており、一面的に過ぎるという批判がある(星野)。
また仁井田発言を根拠に、法典論争は私立法律学校による「パンの争い」だったという説が形成されているが、当時の私立法律学校の講師はほぼ無報酬だったこと、講師たちのほとんどは弁護士や官僚などとの兼業であり、飯の食い上げにはならなかったこと、官学の穂積兄弟や土方寧らの延期論、江木衷が免職されても刑に処せられても「本望」として法典論争に臨んだことを説明できないと批判されている。また大審院判事の地位にありながら、延期運動のために下野した山田喜之助の例もある。
前述(#ボアソナードの自然法論)のように講座派マルクス主義からも、ボアソナードの自然法論はアダム・スミスを単純化したレッセフェール(仏:laissez-faire)に過ぎず、批判を浴びたのは当然だったとの主張がある。
即ち、重要なる事はボァソナードの根本思想が資本主義的自由主義であると云ふことである。…氏の眼には私所有権尊重と云ふ事は人間社会の…永久不変の法則として映ってゐるのである。其処に氏の一徹と思はれるほどの確信の強みがあり…同時に一度時移る…場合…此上なく厄介視されるに至る。
蓋し…自由放任主義は資本主義の発展確立の条件ではあったが、やがて…貧富の懸隔を甚しくし…個人主義的自由主義的法律理論はもはや社会の正常なる発展の条件であることを止め、却てその桎梏となるに至ったからである。
風早説に対しては、明治20年代の経済的不平等は法典論争の勝敗とは無関係である、ボアソナードの経済思想が旧民法にどの程度反映されたかはなお検討を要するとの批判がある(池田真朗)。
財産取得編第270条第3項に未成年の習業者未だ筆算を知らざるときは師匠又は親方は何等の反対の合意あるも習業者の為め休憩時間外に於て毎日少くとも一時間を与ふることを要すとあるを以て見るときは…児童は純粋なる職工といはんよりは寧ろ習業者と称するの適当なるものなればなり。
…成年男子に労働時間に対して…制限を設くることは何れの場合に於ても吾人の賛成する能はざる所なり、児童養育…又は老親孝養の為め…多く労働せんと欲する者は…成年に達したる者なれば其自由に任ずるも弊害あるなかるべきなり。
断行派の清浦奎吾は、仏法派に対する英独学派諸家の反対のみならず主に親族編を巡る新旧思想の争いでもあるとして、旧思想の代表者として「谷干城、三浦安」を挙げ「或は曰ふ、学者以外に一の大政治家ありて隠然反対せしは、法典に対する巨砲の間接射撃なり」とする。
論争の当時、民法典論争を保守対進歩の争いとみた『国民新聞』は、自由党・改進党の延期論を説明できないと批判され(東京日日新聞)、それは保守派に取り込まれた民党議員の過失だったと反論している。
戦前から戦後にかけての通説も、論争の複雑性を認めつつも、基本的には梅謙次郎に代表されるブルジョワ民主主義的民権派と、穂積八束に代表される保守的封建的国権派というイデオロギーの争いだと主張していた。
当時も「通説」とまで言えたかは問題だが、批判者(中村・手塚)が用いたことから定着している。
保守対進歩の争いとみる立場を、講座派マルクス主義に基づき学問的に確立したのが平野義太郎である。
ブルジョア自由民権運動に対立した憲法制定に応じて…民法制定におけるブルジョア自由主義に対抗して、封建的家族制度を再建することが、官僚的民法制定やボアソナード起草「旧民法」の施行を延期せんとする「法典争議」の核心をかたちづくる本質的要素である。憲法の解釈家、穂積八束がボアソナードのフランス模倣民法を、「民法出デテ、忠孝亡ブ」の反対論をなしたのは、よくこの関係を示してゐる。
…したがって、これによって修正された新民法の「親族編」「相続編」は、封建的家族制度・長子相続制を法制化し、「家」を中心に置き…封建的男性の支配、女子の無権利主義を基本としたものである。
「ボアソナード起草「旧民法」」とあるが、平野は家族法の立法過程を無視しているとの批判がある(熊谷)。また旧通説においても、相続法は根本的修正が無いとの主張がある(青山)。
もっとも平野も旧民法の保守性や明治民法の進歩性を部分的に認めており、相対評価に過ぎないことが指摘されている。
多少の変遷があるが、説が確立した時期には星野通は次のように述べる。
旧民法・西洋法の妻の行為能力制限については、男尊女卑ではなく女性保護の理念であり、明治民法と根本的に異なると主張。
星野の著書に対しては、学説の当否を別にしても誤記・誤植・脱漏が目立つため、より多くの資料に基づく実証的研究の要が指摘されている。
戸主権の主な内容は、家族員に対する居所指定権と、婚姻・養子縁組の同意権である。
戸主の同意無く居所移転すると扶養義務が無くなる(人244条、明治民法749条2項)に止まらず、明治民法では戸主に離籍権が生じる(同3項)。
但家族が自ら其の費用を弁することを得るとき又は戸主の許諾を受けずして他所に在るときは此限に在らず
昭和16年改正前749条
1.家族は戸主の意に反して其居所を定むることを得ず
2.家族が前項の規定に違反して戸主の指定したる居所に在らざる間は戸主は之に対して扶養の義務を免る
3.前項の場合に於て戸主は相当の期間を定め其指定したる場所に居所を転すべき旨を催告することを得
若し家族が其催告に応ぜざるときは戸主は之を離籍することを得
前述の庶子・私生児の入籍同意権の復活と併せて、この点は明治民法戸主権の方が強化されたことに異論は無い(手塚)。
戸主の同意無く婚姻・養子縁組をした場合も、旧民法に比べると制裁要素が強化されたと解しうる(反対説は#両者の主張参照)。
他家に入りて夫、婦又は養子と為りたる者は婚姻の無効、養子縁組の無効、離婚又は離縁の場合に於ては実家に復帰す
明治民法750条
1.家族が婚姻又は養子縁組を為すには戸主の同意を得ることを要す
2.家族が前項の規定に違反して婚姻又は養子縁組を為したるときは戸主は其婚姻又は養子縁組の日より1年内に離籍を為し又は復籍を拒むことを得
1.離籍されたる家族は一家を創立す
反面、新家を創立しても、明治民法では遺産相続の資格を失わなくなり、かえってこの部分では家制度は完全に無視されたとも言える(我妻)。
家族の遺産は其家族と家を同ふする卑属親之を相続し卑属親なきときは配偶者之を相続し配偶者なきときは戸主之を相続す
被相続人の直系卑属は左の規定に従ひ遺産相続人と為る
二 親等の同じき者は同順位に於て遺産相続人と為る
もっとも、家督相続で戸主に財産が集中するため意義は少なかった。
「ドイツ系の修正民法」に「満30歳以下の男、満25歳以下の女は戸主の同意なくしては結婚できない」という「封建的道徳臭」の強い規定が設けられたと主張する歴史学者もいるが、明治民法では戸主の同意は十分条件であって必要条件(絶対要件)ではなく、同意を欠いた婚姻・縁組も有効に成立することは旧通説からも異論は無い(青山、玉城、平野、星野)。
戸籍吏は婚姻が…750条第1項…其他法令に違反せざることを認めたる後に非ざれば其届出を受理することを得ず
但し婚姻が…750条第1項の規定に違反する場合に於て戸籍吏が注意を為したるに拘はらず当事者が其届出を為さんと欲するときは此限りに在らず
同条は養子縁組にも準用される(同849条2項)。
旧法に於いては戸主の同意なければ到底婚姻又は養子縁組を為すことを得ずと雖も此の如くんば家族を束縛すること甚だしく各人の発達を力むべき今日の時世に伴わざるが故に新民法に於いてはこれを以って絶対の要件とせず。
…第750条第1項の…場合に於いては唯離籍の制裁あるのみにして若し当事者が離籍を甘んずる以上は必ずしも戸主の同意を要せざるものとせり。
離籍権の明文化は、明治初期の法制度では勘当の旧慣を許さない代わりに婚姻・縁組に戸主の同意を絶対要件としていたのを緩和したもので、行使の結果扶養義務を免れるに留まるため、それが痛くない者には実効性が無く害は少ない、「戸主は絶対にその家族の行動を束縛すること能わず」との考えであった(梅)。さらに判例も、早くから戸主権は「絶対無限のものに非ず」と明言し(明治34年6月20日大審院判決)、明文に無いにもかかわらず離籍権濫用を制限する法理を発達させたことは平野も認める。
戸主権を父母の同意権と混同して独法と関連付けた前記歴史学者の記述は後世の改訂版では修正削除されているが、依然類似の説明を採る教育者が多く、明治民法戸主権の「絶対」性を断定するものも散見される。
家族は婚姻又は養子縁組を為さんとするときは年令に拘らず戸主の許諾を受く可し
1.子は父母の承諾を得るに非ざれば婚姻を為すことを得ず
1.子が婚姻を為すには其家に在る父母の同意を得ることを要す
但男が満30歳女が満25歳に達したる後は此限りに在らず
なお人250条により戸主の同意権は骨抜きになっていたとも主張されており(星野)、梅の言うように旧民法で同意無き婚姻・縁組が「到底」できなかったかは問題である。
つまり、主要学説の考える日本の戸主制の問題とは、戸主権が別世帯に居住する法律上の家族員にまで及ぶことが都市生活の実態に合わないことであり、さらに明治民法固有の問題は、条文上は離籍を目的とした居所指定が可能だったことであり(判例により制限)、だからこそ戦前の内に一部改正が実現した。そして旧通説の眼目は、天皇絶対主義体制の一翼として民法典論争後の家制度を位置付ける立場から、その不都合が最初から立法者が意図したものだったと考えることにあり、戸主個人の専横によって家族団体が害されることは家制度擁護論者からも本意ではなかったとみるのが批判説の発想である(我妻)。
明治民法が封建の旧慣を温存・存続させたとする旧通説を批判し、団体主義のゲルマン法型家父長制からの大転換を主張するのが日本近世法の代表的研究者中田薫である。
徳川時代…家の当主は家族に対して、いわゆる家長権なるものを行使する事なし。もとより彼は父として親権を行い、夫として夫権を行う。しかれどもその余の家にある伯叔父兄弟姉妹等、いわゆる厄介者に対しては、何らの権力を行うものなきとす。