民法典論争
…ボ氏は成年男子の労働に対して論じて曰はく…成年男子に対して労働の制限を設け特別の保護を与へるが如きは無用の干渉にして一個人の自由を妨害するの甚しきものにあらずや、寧ろ之を自由競争に任せ自然的の経済調和に委するに若かずと…個人に無限の自由を許し少しも制限する所なくむば是国家なきに等とし、是れルーソー類の理想的自然社会に立帰りたるものなり…自然の調和なるものは社会上経済上の地位…対等…の間に於てのみ之を見る可し、労働者と資本家企業家との間に於ては…絶対的の自由は結局実際の不自由を来すものと謂う可し。
このために彼は延期派のみならず、後世の共産主義者からも激しく批判された。
必ずしも普遍的とは言えない制度に自然法の名目を与えて固執する近世自然法論の弊を踏襲していたのである。
1881年(明治14年)、穂積陳重が英独留学から帰国し東大教授に就任。この時点ではボアソナードや仏法学にも好意的であった。
翌年、仏文の財産法草案(プロジェ)を検討。
明治15年に私が法学部で学生と研究会を開いて、当時公にされた『ボアソナード』氏の民法草案を基礎として、学生と共に討論研究することを始めた。然るに…『ボアソナード』氏の民法案の如き陳腐なる自然法主義に就て論究するよりは、一の学会を起して大いに法律学の振興を計る方が宜いと云ふやうな説が出で…今の法学協会なるものが起ったのである。
而して当時土方、江木、奥田、三崎、渡邊、坪野等の諸氏は同会の設立に就ては非常に尽力されたのである。
以後、江木衷や奥田義人が延期派の中核を担う。三崎亀之助も院内論戦で活躍した(#衆議院)。
1882年(明治15年)、加藤弘之は『人権新説』を出版し、前年に絶版にしていた自著『国体新論』で採っていた天賦人権論を妄説として激しく批判。
1882年(明治15年)には「条約改正予備会議」が発足、民法編纂事業にも影響を与えたと推測され、拙速主義を危惧したボアソナードの提案により草案が再検討される。
家族法は編纂局中に日本人委員の主任(該当者不明)を定めて起草を開始したが、起草は難航した。
1883年(明治16年)、参事院が刑法修正案を上申。富井政章、熊野敏三が留学先のフランスから帰国。また英仏両派の協力により法律用語の日本語訳が整備されたことから、東大で最初の邦語での法学講義が開始。
1884年(明治17年)、困民党蜂起(秩父事件)。
1885年(明治18年)3月、財産編および財産取得編(家族法以外)の草案が完成、内閣に提出される。
財産法二編完成を受けて元老院民法編纂局は廃止され、家族法起草は司法省で継続。起草委員は磯部四郎・高野真遜・熊野敏三、菊池武夫(英法派・延期派)・小松済治・今村信行、南部甕男、井上正一・光妙寺三郎(任命順)。
7月、英吉利法律学校(英法派・延期派)創立。
井上外務卿が…条約改正…に着手した時に…治外法権撤去、全国開放、関税改革といふやうな大項目を示した、其時との公使が…泰西の主義に基いて民法商法訴訟法を御作りなさい…日本流の法律では御免を被る、斯う言うてウエスターンプリンシプルといふことをやかましく言われた。
…さて其議決をしたが、元老院にも民法編纂委員会があり内閣には商法編纂委員会がある、そこで二つの所でやってはいかぬから…条約改正をする為めの前提に必要であるから之は外務省に置かねばならぬと云ふことになった。
1885年(明治18年)8月、井上を委員長とする法律取調委員会が設置される。各法典の矛盾抵触が実際の適用に支障をきたすことを危惧した列強の要請を背景に、司法省は非公式な支援にまわった。
委員は、ボアソナード、ロエスレル、ウィリアム・カークウッド(モンテーギュ・カークード)、ルードルフ、アルベルト・モッセらお雇い外国人や、西園寺公望・陸奥宗光・箕作麟祥、三好退蔵(断行派、慶應卒)、今村和郎・栗塚省吾・都築馨六など。
1885年(明治18年)12月、初代第1次伊藤内閣が成立。外相井上馨、法相山田顕義。山田はときに司法省法学校に出席し、学生とともにボアソナードの仏法講義を受けていた。日本法律学校創立者。
1886年(明治19年)10月、ノルマントン号事件が起こり、領事裁判権への国民の反発が沸騰。
12月、元老院で財産法案の審議が行われたが、条約改正優位論への不信感が示されており、以後一貫して慎重討議を希望した元老院は編纂過程に不満を募らせた。
1887年(明治20年)3月、「泰西主義」に基く裁判所構成法・刑法・治罪法・民法・商法・民事訴訟法を完備し、条約批准交換後16か月以内に英訳正文を各国に「通知」すべきことが、正式の外交文書によって認めさせられた(後に撤回)。列強の要求はさらにエスカレートし、真にウェスタンプリンシプルか列強の「査定」をも要するとされた。
4月、法律取調委員会は諸法典を統一整理すべきと決議し、井上は草案議定中止を稟議、内閣も承認し、元老院の猛反発を押し切って民法二編を一旦廃棄。批准後2年内の法典制定が要求されたため、井上は一事項に結論が出るまで会議を中止せず食事も出さない"兵糧攻め"をしてまで編纂を急がせた。
ところが内地雑居・外国人判事受け入れを内容とする条約改正に対し、ボアソナードや谷干城らが反対運動を起こす。
谷農相は、外国人におもねる法典編纂を主権の侵害と非難する意見書を政府に提出。山田法相も「法典を泰西主義に拠り編纂することは、我国情に即応せず、且不測の変を生ずることを」おそれると慎重論を述べた(ボアソナードの強い影響が指摘される)。伊藤首相と井上外相は長文の意見書で反論、井上は「今日文明人民の所要に適」する近代法典の必要性を説き、伊藤も外国人起草を非難する谷に反駁して、決して条約改正のために雇用したのではない、明治4、5年以来英仏を範に法律を制定してきたのだから、今さら非難するのは死児の齢を数えるに等しいと主張(『伊藤博文秘録』31頁以下)。
福澤諭吉の時事新報も国情を無視した法典編纂の強行を非難したが(6月20日社説)、政府の弾圧を受け発行停止にされた(内務大臣山縣有朋)。
明治天皇は井上外交の支持者だったが、外務省主導の編纂事業は井上外相の辞任により頓挫、成果は裁判所構成法草案の完成のみに止まった。
条約改正は一時中止が決まったが、明治初期以来の法典編纂を司法省で継続すべきと伊藤が主張し、渋る山田を説得。
もっとも10月5日付け書簡では、財産法案はelabolate、商法案はcomplicatedに過ぎ、内容も学説理論の実験場のようであり「共に学問上の高尚論に流れ、日本の現況に不適当なる新工夫を提出したるの謗」を免れえないと批判、お雇い外国人の草案を放棄して、独自に「ナポレオン法を基礎とし、日本に適否を考慮し修正」すべきと主張している。
なお伊藤は条約改正のため西洋法輸入を急ぐべきだが、最終的には日本の詳細な慣習研究に基づく法改正が望ましいと独自に準備しており、1909年(明治42年)に暗殺され途絶した。
1887年(明治20年)10月21日、法律取調委員会は司法省に移管され、山田が委員長に就任。
山田は、先に性急な法典編纂に反対したのと同一人物とは思えないような態度で委員会の運営にあたった。
草案放棄は時間が無いことを理由に拒否。財産法の残余、債権担保編・証拠編を引き続きボアソナードに、商法もロエスレルに継続させた。
組織編成では、西洋法に精通するからこそ草案に異議を唱えそうな磯部ら若手法律家を報告委員に任じて議決権を与えないことで審議促進を図った(磯部)。
ボアソナード原案の内容的変更は禁止され、1日15条ずつの議了、直訳調の法文にすることも要求されたが、それでもなお、草案の枠内手直しをする努力が行われた。
旧民法の欠点は編纂当事者にも認識されていた。審議過程で財産法案の体裁・文体・内容(特に物権法分野)への不満が続出したにもかかわらず基本的枠組みは維持され、委員会の中に大きな不満を残した。
特にフランスの少数説を立法論的に採用して賃借権を債権でなく物権としたことは深刻な論争を生み出し、ボアソナードの元門下生たちでさえ批判的であった。多くの日本人委員は、賃借権に対抗力を与えて賃借人を保護することに異論は無かったが、賃借権の譲渡・転貸・抵当権設定を可能にすることを不当な慣習無視と考えたのである(賃貸人が不測の損害を被る危険があるため)。
1.賃借人は賃貸借の期間を超えざるに於ては其賃借権を無償若しくは有償にて譲渡し又は其賃借物を転貸することを得
但書は妥協の産物である。
栗塚省吾は、直訳・速訳の方針に反対し、日本語の文章として読みやすい法文にすべきと繰り返し主張。
今村和郎は、報告委員組合は草案の用収権(用益権)規定を全廃すべき旨一致したことの説明として、日本には類似の慣習は絶えて久しく、実施の弊害が大きいと主張。対象物の荒廃を招くというのである(#用益権、使用権・住居権)。
箕作麟祥ですら、山田の命を受けて松岡康毅とともに財産法案の内容的変更を含む『別調査民法草案』の起草に着手、一時は原案の全面廃棄が検討されたが法典速成が優先され、ボアソナード独自説の強引な立法化は後に「新法典ハ威力ヲ以テ学理ヲ強行ス」と批判される原因になった(#法典実施延期意見)。
元老院議官兼任の尾崎三良は、財産法案が晦渋難解なこと、日本の実情に適さないこと、委員会による修正も小手先に過ぎないことを批判し、財産法の根本的修正が必要だとして、法典論争に先駆けて、伊藤博文や大隈重信らへ働き掛けていた。ただし、家族制度強化には松岡とともに反対であった。
大審院長兼任の尾崎忠治は別人。
民商両法典に多数の重複・抵触があることは山田委員長らにも認識されており議論は紛糾したが、保険法・海商法の商法への一本化を除き、両起草者への遠慮から放置された。
磯部は自身と熊野の名しか挙げていないが、民法草案『理由書』から推定される起草者は以下の通り。
第1編、人事
1章、私権の共有及び信用(熊野)
2章、国民分限(熊野)
3章、親属及び姻属(熊野)
4章、婚姻(熊野)
5章、離婚(熊野)
6章、親子の分限(熊野)
7章、縁組(光妙寺三郎)
11章、禁治産者(光妙寺)
12章、戸主及び家族(黒田綱彦)
13章、住所(熊野)
14章、失踪(熊野)
15章、身分証書(高野真遜)
第2編、財産獲得
13章、相続(磯部)
14章、包括名義に於ける生存者間の贈与及び委嘱贈遺(磯部)
15章、夫婦財産契約(井上正一)
ただし、完成した第一草案は報告委員合議の結果である。ほかの参加者は今村和郎・栗塚省吾・宮城浩蔵・本多康直・寺島直など(未確定)。明治民法は法典調査会#民法起草体制に譲る。
財産法と異なり日本慣習を採り入れ、独自の体系で編纂すべく苦心されており、外国法についても第一草案の編纂に際して『民法草案人事編九国対比』が作られている。しかし主に仏・伊民法のほか、ベルギー民法草案が参照されたと説明されるに止まっており、民法理由書の記載も同様である。
比較法的にみれば、家族制度が日本特有というのは俗説誤解に過ぎない。
キリスト教以前の古代ローマの家族制は、家父長の家族員に対するタテの関係を中心とする。祖父の家長権が孫にも及び、家長でない父母の子に対する親権の併存は認められない(家長権の排他性)。初期ゲルマン、ヘブライの家長権も同じ。
家長権が同一家屋に住む夫婦とその未成年の子に止まらず複数世帯間に及びうる点で日本の戸主権と共通するが、戸主権は隠居の尊属にも及び、旧民法・明治民法は親権の併存を認める点で異なる。女性が例外的に家長たりえるのも日本の特徴である。
奴隷制の発達した中期ローマでは、家族団体の構成員には所有奴隷が含まれ、家長は文字通り家族員に対する生殺与奪の権利を有した(家長権の絶対性、アントニヌス勅令により制限)。家族員の稼ぎは家長個人の所有に帰し、財産の帰属が明確で処分も容易なため、商工業および都市生活に適合する。
ローマの大家族制は近世西欧法には継承されなかったから、ドイツ民法典に戸主権類似の制度は存在しない。
婚姻については極端な契約的婚姻観に立ち、手紙などで意思の合致さえあれば一度も会ったことが無くても婚姻が成立・解消するが、私通・秘密婚の弊害が横行した。もっとも八束によれば、キリスト教以前の欧州の家族は祖先教を本源とした点で日本と共通するという(#穂積八束の延期論)。
家庭を伝道および信仰生活の単位として重視したイエス・キリストにおいては、婚姻関係は親子関係から独立して、社会の一個の新しい基本単位を為すとされた。
創造者は初めから人を男と女とに造られ、そして言われた…人はその父母を離れ…ふたりの者は一体となるべきである。
…だから、神が合わせられたものを、人は離してはならない…モーセはあなたがたの心が、かたくななので、妻を出すことを許したのだが、始めからそうではなかった。
…不品行のゆえでなくて、自分の妻を出して他の女をめとる者は、姦淫を行うのである。
「不品行のゆえ」は文語訳聖書では「淫行のゆえ」。妻の姦通による離婚を例外的に認めたこの文言は、カトリック神学者により後世の挿入だと主張され、別居および教皇の婚姻無効の宣言のみ認められて、不正の温床になった。新共同訳では「不法な結婚でもないのに」、聖書協会共同訳聖書では削除。
キリスト教の家族観を確立したのは、性的衝動の克服を目指した聖アウグスティヌスであった。男を惑わせ道を誤らせる「女は罪深きもの」、婚姻は「必要なる悪」だから、肉体と不純を浄化するため教会の秘蹟が不可欠と考えられ、世俗的な事実婚を否定して、法定手続を婚姻の成立要件とする方式主義(要式主義)が確立。加えて、使徒パウロの言にも重きが置かれた。
このようにキリスト教社会は男性優位だったから、西洋法で女性の権利は何らかの形で制限されていた。
前述のホッブズは自然状態における母権論を提唱したが、父権を当然視する17世紀のキリスト教社会に受け入れられなかった。
フランス革命の理論的指導者ジャン=ジャック・ルソーは、カトリックやプロテスタント以上の徹底した男性優位思想であり、家父長制擁護論者であった。
妻の不貞行為を夫よりも厳重に扱うこと(ローマ法とフランク・ゲルマン法の伝統)の説明は次の通り。
革命後も、婚姻を民事契約と宣言する革命憲法が教会による身分行為の独占や離婚の絶対的禁止を否定したに止まり、伝統的家族観は存続した。
夫は妻の姦通を理由として離婚の訴えを提起することを得
妻は夫が共同の家に其の情婦を引入れたる場合に、夫の姦通を理由として離婚の訴えを提起することを得
仏民法典が近代的といわれるのは財産法であって、家族法では必ずしもそうではない。一部過激派によって兄弟姉妹間の近親相姦の自由すら主張された革命の熱狂期に対するカトリック的反動と、ナポレオンの軍事体制のために、原始規定では男権優越・家父長制を当然の前提とし、1970年代に根本的に修正されるまで、旧時代の価値観を温存していたことが多くの学者により指摘されている。
旧213条1項前段(1938年改正法)
家族の首長たる夫は家庭の住居を選定する権利を有す
1.妻は夫と同居する義務を負ひ、夫が居住するに適せりと為す如何なる地へも夫に従ふべき義務を負ふ
子は、満18年以後に、志願兵として入営する為に非ざれば、父の許可なくして父の家を去ることを得ず
1.子が16年以下なるときは、父は裁判所の権力に依り其教育場収容を命ぜしむることを得
これらの家父権は公権力により強制執行できる(日本の通説・判例は反対、人身への直接執行はできず、期間中の扶養義務免除のほか損害賠償・離婚原因になり得るに止まる)。
その仏民法典も急進的に過ぎると考えられたために、王政復古期の1816年には離婚制度は全廃された。法定離婚(強制離婚)は1884・1886年に復活したが、協議離婚復活は1975年である(積極的破綻主義採用)。1985年には財産関係における男女平等が実現した。
家の中で不貞行為をした妻の殺害の免責規定(仏刑法旧324条)も1975年に削除されたが、21世紀のフランス社会に影響を残している。
近代西洋市民法の基礎が、妻に対する優越的な夫権を定める家父長制だったことは、21世紀では法学上の通説の地位を占め、仏法と日本の家制度の共通性を指摘・強調する傾向が有力である。
イタリアでは1870年の統一まで多数の王・公国が乱立していたが、ナポレオンに征服されて仏民法典が施行され、民事婚や離婚制度も導入された。カトリック教会は体制崩壊後に諸国と協調・妥協しつつ婚姻統制権の奪還に努めるが、イタリア統一運動の一環として現れた1865年の民法典からの民事婚主義の追放には失敗。教会婚は法的意味を失った。しかし庶民には教会婚が浸透しており、法律婚の手続きを怠る者が多く非嫡出子や事実上の重婚が増加。教会婚に何らかの法的意味を持たせなければならないことが明らかになった。また逆に民事婚主義(契約的婚姻観)を徹底して離婚を認めるべきとの主張もあったが、法律婚と教会婚の調和を志向しつつも婚姻不解消主義維持を主張するレオ13世 (ローマ教皇)らの強力な反対論があり、修正法案は不成立。このように社会の実情に合わない規定もあったにもかかわらず、法典改正は大事業のため容易に実現できず、ファシスト政権樹立まで解決を待つことになったのである。
明治初期の日本では、かつての開国派かつ佐幕派の旧士族を中心に、キリスト教(新約聖書)の一夫一婦制思想が特殊カトリック的要素を捨象した上で受容され、断行派中の一派にも影響を与えた。
人事編の起草者熊野敏三は男女不平等のフランス社会に対して批判的であり、ボアソナードも、仏民法の妻の行為無能力制に批判的であった。
断行派の岸本も、完全夫婦平等論を説く森有礼の思想的系譜にあったと考えられ(松本)、彼の翻訳したフランスの急進共和主義者エミール・アコラスの著書は、家族制度全廃と男女平等を説く植木枝盛に影響を与えた(民法典論争議会演説でもアコラスの名は登場する)。
ただし女性のみ出産能力があるため、岸本も一定の不平等は認める。
第一 姦通但夫の姦通は刑に処せられたる場合に限る
反面、女性の男性に対する性的自由は(妊娠の危険がある分)強力な保護を要するため、日本刑法は強制わいせつ罪と異なり強姦罪の被害者を女性に限定していた。
植木の民法論の本旨に関わるのは、ナポレオンが決して女性の保護者ではなかったという逸話である。
我輩は…法典の編纂すべきことを信ずる…外交のために…草案を社会に公示…もなさず、未だ国人をして十分に自由の言論を以てこれを討議することもなさず、世論…もらずしてかにその事を果たさんとする者あらば拍手してしかして賛すること能わざるのみ。
…数年前より邦司法省において作成せられたる民法草案もし親族編に至りては…仏律に学ぶことを潔しとせざるもの無きにあらざるなり。…かつて叫んで曰く、
「天性より論ずれば婦人は即我が奴隷なり…妄りに男女同権の説を唱うる汝等婦人の思想はこれ狂暴なり。何となれば婦人汝等こそすなわち我輩男子の所有物なれ我輩丈夫は決して汝等婦人の所有物に非ざればなり」と。
旧民法公布後の態度は不明。
1888年(明治21年)、モンテネグロ一般財産法典公布。既に議会が成立していたにもかかわらず、審議が省略された経緯は不明。
2月、大隈重信が外務大臣に就任。
4月、黒田内閣成立。法相山田、外相大隈は留任。
家族法第一草案は10月頃までに完成。法技術的に仏民法典に多くを学びつつその差別的規定を批判する急進的な内容であった。
全ての人に権利能力を保証する。
明治民法も同じ(#帝国議会の批判)。行為能力とは異なる。
戸主・家族は形式上存在するが、戸主の家族員への権利義務は無い。
婚姻に対する両親の承諾は仏法と異なり、未成年者のみ要する。
姦淫による法定離婚について、夫婦間で性差別を設けない。
仏民法1884年改正法がこの立場。
人事編理由書によると、親権は戸主でなく両親が有する。
家督相続は存在するが、家督相続以外の普通相続人を認め、実質的に均分相続に近くする。
家督保有者以外の死亡時の遺産相続は完全に平等。
明治民法も同じ。家督相続とは異なる。
基本的に身分証書の制度を採用し、戸籍は付随的な地位しか認めない。
草案の内容は、植木枝盛の思想に合致するものだったと言われる(井ヶ田良治)。
男25歳未満、女21歳未満は父母の同意を要し、意見一致せぬ場合には父の同意あれば足りる
1.成年に至らざる男女は父母の承諾を得るに非ざれば婚姻を為すことを得ず
もっとも、妻の夫に対する従属義務を仏民法典から輸入しており(草案100条、仏民法旧213条)、妻の女戸主は一切認めず、常に夫が戸主になるという側面がある(草案397条)。3年後の仙台市の戸口調査では、士族の家の4%、平民の家の12%が女戸主だったから、日本の実情に合わないのは明白であり、後の修正で削除された。
妻の行為能力については、食料品の買い出し(日常家事)さえ妻単独ではなしえないとする仏民法の建前(判例により死文化)は採らず、重要事項にのみ夫の同意を要求するイタリア民法の主義を採用、明治民法にも継承された。
妻は、共有財産制の下に在らざるときは、又は別産制の下に在るときと雖も、行為に於ける夫の協力又は書面に依る同意なくして贈与、有償又は無償名義に依る譲渡、抵当権設定行為、取得行為を為すことを得ず
妻は、商人たるとき、共有財産制の下に在らざるとき、又は別産制の下に在るときと雖も、夫の許可なくして訴を為すことを得ず
子を含む家族全体の利益保護を目的とし、一家の浮沈を左右する行為につき夫婦の意見不一致のときの最終的な決定権を夫に与えて紛争防止を図るか、訴訟増加を甘受するかの選択に前者を採った趣旨と説明されている(熊野は批判的)。なお延期派の江木衷も、明治民法についてではあるが批判的であった。
全国の司法・地方官などからの意見が求められたが、多くは批判的であった。
児島は最終的には断行派(#大審院の動向)。
草案には政府内からも異論が多く、徐々に手が加えられ、特に元老院は「慣習にないこと」(三浦安)「美風を損しますること」(小畑美稲)を徹底的に削除する立場から修正した結果、原案と立法精神を大きく異にする半封建的法典が出現したと指摘されている(#手塚説)。
元老院で逐条審議に当たった特別委員は、渡正元・岡内重俊・楠本正隆(以上断行派)、槇村正直(法典全廃論→断行派)、村田保(原案維持派→延期派)、三浦・小畑・細川潤次郎・津田真道・尾崎三良・清岡公張・津田出・建野郷三・森山茂など(本会議は一括審議)。村田・槇村が戸主権強化を主張し、尾崎が反対した(三名とも議決権を有する法律取調委員との兼任)。
また、確定案のはずだった元老院議定案は政府によって改変され、村田・三浦らが延期派に立つ一因になったと推測される(手塚・中村)。
元老院で削除された草案の個人主義的規定が明治民法で復活を試みられたことは後述する(平野もこれを認める)。
1889年(明治22年)2月11日、大日本帝国憲法(明治憲法)公布。
現行憲法との比較の視点からは、見せかけの立憲主義であり保守的法典と評されるが、天皇すらも議会の「翼賛」(advise)ではなく「協賛」(consent、同意)によってのみ立法権を行使しうるとしたことなど(大日本帝国憲法第5条)、植木枝盛ら民権派にとっても「意外の良憲法」であり、むしろ当時世界最先端の画期的進歩的法典だったとも評される。前者のような理解を採るときは憲法成立は自由民権運動の敗北となり、後者では一応の勝利になる(#政府内商法論戦)。
民権運動の本質を、天皇絶対主義への抵抗であり挫折したブルジョワ革命運動とみるか(講座派)、国民国家確立を求める運動であり困民党の運動などとは本来別次元とみるか(安丸良夫)の問題でもあり、福澤諭吉の法典延期論の理解にも大きく関係する(#星野・中村論争)。
6月、雑誌『日本人』は高島炭鉱の奴隷的労働条件を報道し社会問題化、2年後の鉱業条例制定に繋がる。労働争議はその後工場に比重を移す(#ボアソナードの自然法論)。同誌関係者では杉浦重剛が穏健延期派(#教育界の動向)。
法典論争の発端は、公布前の1889年(明治22年)に、延期派が意見書を総理大臣・枢密院議長に提出したことに始まる(穂積陳重)。
4月27日、英法派の開成学校、およびその後身東大法学部の出身者で組織される法学士会は、完成間近の民商両法典に対し、全会一致で延期の決議をした。同会に仏法科の卒業生が排除された経緯の詳細は不明。
この決議に従って意見書が起草され、発表したのが5月である(星野文献では総会期日と混同され不正確)。
欧州諸国に於て所謂法典編纂なる者は専ら既存の法令を編集するに過ぎず、仮令に変改する所あるも亦只旧慣習法を修正加除するに止まる、然るに我邦の法典編纂は…大体は新規の制定なるを以て彼我編纂の難易得失決して同日の談にあらざるなり。
且聴く商法訴訟法は独乙人某々氏の現按にして民法は仏国人某氏の現按なりと。我々より邦の異同により是非の評をなすにあらず、唯恐るる所は充分の協議なきが為め彼此互に相抵触を来すのみならず其学派亦異なりたるが為に法典全部に対する主義の貫通せざるに在り。
政府が法典編纂委員を設けて、法律取調に従事せしめらるるは、我々の非議する所に非らず、唯其成功発布を急にせざらんことを希望するなり、惟ふに我邦社会は、封建の旧制を脱し百事改進の際にして変遷極りなきが故に、今例規習慣を按じて法典を大成せんとせは、封建の旧制に依る可からず、又専ら欧米の制度に則る可からず、其事業実に困難にして、強て之を遂ぐる時は、民俗に背馳し、人民をして法律の煩雑に苦しましむるの惧あり、故に今日に於ては、必要不可欠所の者に限り、単行法律を以て之を規定し、法典全部の完成は、暫く民俗風俗の定まるをつに若かざるなり…法典をして円滑に行はれしめんと欲せば、らく草案の儘にて之を公けにし…広く公衆の批評を徴し、徐ろに修正を加へて完成をきすべきなり。
意見書の起草者は岡村輝彦・菊池武夫(以上法律取調報告委員)、山田喜之助・元田肇・合川正道など。英吉利法律学校創立者。
あくまで政府の拙速主義を批判した穏健な慎重論であり、法典そのものに反対したわけではない(星野、福島)
法技術論が主題であり、封建の遺制に従うことを危険とする点が大切である(松本)
などといわれるが、一般書では民法のみを対象に天賦人権論批判を行ったものと記述されることもある。
1889年(明治22年)、キリスト教系の同志社英学校において、天長節に祝意を示さない学校方針に学生が反発。明治学院でも類似の事件が起こり、民間の中にキリスト教への反感が強まりつつあった。
同年にはジャーナリズム運動から新思潮が生み出される。素朴な復古主義や排外的な攘夷論ではなく、近代化の必要性は認めつつも、鹿鳴館に象徴される政府の極端な欧米化政策に疑問を呈し、日本の在り方を見つめ直そうというものであり、平民主義を唱えた徳富蘇峰(同志社中退)や、国民主義を唱えた陸羯南らが代表的論者である。このような思想的背景から、自然法思想に疑問を投げかけ、西洋法系の旧民商法について、日本の国情を慎重に考慮すべきという議論が起きたと考えられる。
この内徳富が創立した国民新聞(現在の東京新聞)は陸の『日本』と対決しつつ断行派。後世の評価は分かれ、ブルジョワ自由主義派とも政府松方系ともみられる。
一方司法省法学校を法学履修前に中退した経歴を持つ陸は(賄征伐)、終始冷静な延期論を展開している。
民商両法典の争議において、英法派の法律家は大半延期派、仏法派は概ね断行派に属していたから、論争は英仏両派の争いという一面を有していた。
明法寮…に次いで帝国大学の前身たる東京開成学校では、明治7年からイギリス法の教授を始めることとなった…我邦の法学者が二派に分れる端緒である。その後ち司法省の学校は、明治17年に文部省の管轄となって一時東京法学校と称したが、翌年に東京大学の法学部に合併されてフランス法学部となった。明治19年に帝国大学令が発布せられ、翌年法科大学にドイツ法科も設けられた。…民間にも…イギリス法律を主とする東京法学院…東京専門学校…等があり、また一方にはフランス法を教授する明治法律学校…和仏法律学校…等があって、互に対峙して各多数の卒業生を出しておった。当時…ドイツ法律家はまだ極めて少数であったから…我邦の法律家は英仏の二大派に分れておったのである。