大日本帝国憲法第57条
他方、大日本帝国憲法は、アメリカのような三権分立主義を採るものではなく、立法権と司法権とを対等の権力となすものではない。立法権は、天皇が帝国議会の協賛をもって行われる権力であって、原則として、国家の全ての作用の中で最も優越な力を有し、行政権及び司法権は、その下に属し、それに従って行われることを要するものである。司法権は、「法律ニ依リ之ヲ行フ」という規定は、一面において、法規を準縄として行うべきことを示すとともに、他面において、法律の下に服従し、法律に勝る力を有するものではないことを示す意味をも含んでいる。もとより法律は、憲法に抵触することができないが、法律の実質が憲法に抵触するか否かは憲法解釈の問題であって、天皇の裁可と帝国議会の議決とによってある法律が制定された以上は、天皇も帝国議会もこれを憲法違反ではないと解釈して制定されたものと認むべきは当然であり、この立法権者の解釈に対しては、裁判所は、自己の解釈をもってはもはや対抗することができないものである。換言すれば、法律が形式上有効に成立した以上は、その制定行為自身によって、それが憲法に適合するものであることが、最高の権威をもって公に確認されたのであり、裁判所は、これを違憲として判断すべき権力を有しない。
その結果、大日本帝国憲法が憲法と法律とを形式的に区別し、憲法は普通の法律によっては変更することができないものとしている原則が、実際には貫徹されないで、この原則にもかかわらず、実際には、憲法に抵触した法律が制定されて、しかも、それが有効に行われ、したがって、普通の法律をもって実際に憲法を変更するのと同じ結果を生じることがありうる。しかしながら、これを理由として裁判所が憲法の最高解釈権を有するものとすれば、裁判所の判決例によって憲法が実際上変更されるのと同じ結果を生ずるのを免れないことは、立法権者がその最高解釈権を有する結果、法律によって憲法が変遷するのと同様であって、現に、アメリカにおいて、裁判例によって憲法が漸次変遷していることは、顕著な事実である。それゆえ、問題は、憲法の最高解釈権及びこれに伴う憲法擁護の任を、帝国議会及び政府に任ずるのか、裁判所に任ずるのか、そのいずれが憲法の精神に適しているかにあるのであって、そのいずれの主義を採るにしても、正式の憲法改正手続を採らずに、しかも実際上憲法の変遷を見ることは、避止し得べからざるところである。
大日本帝国憲法においては、憲法違反の法律が成立することを防ぐことについて用意周到であり、帝国議会の両院を相抑制せしむるのみならず、さらに枢密院をして憲法擁護の任に当たらしめ、これらの全てが一致した上で、最後に、天皇の裁可によって、初めて法律が成立する。しかるに、かくして成立した法律が、一個の裁判所の見解によって無効として判決され、帝国議会両院の議決も、枢密院の意見も、天皇の裁可も、全て無視されうるものとするのは、大日本帝国憲法の主義とするところではない。そのため、大日本帝国憲法においては、憲法擁護の任を裁判所に任せずして、立法権者に任ずることが、憲法の精神に適するものとされる。
他方、法律と皇室法との関係については、憲法との関係とは理論を異にする。皇室法は、もっぱら皇室の事務のみに関する法規であり、皇室の事務に関する限度においては、法律より強い効力を有する。相対立する二種の法規がもし同一の事項について相矛盾した規定を設けており、しかもその一方が他方より効力が強い場合には、効力の弱い方が効力のないことは当然であって、解釈の余地のある問題ではない。例えば、陸軍軍法会議法によれば、高等軍法会議は、第一審裁判としては、ただ将官のみを裁判するものであるが、皇室裁判令によると、武官たる皇族は、佐官・尉官でも下士官でも、全て高等軍法会議において裁判するものと規定している。この双方の規定は、相矛盾するものであるが、この場合においては、皇室裁判令のほうが有効であって、陸軍軍法会議法は、その限度において変更されたものと見なければならない。
条約は、国家の単独の意思ではなく、外国との合意によって成立するものであるから、国家の単独行為たる法律をもってはこれを変更し得ないものである。したがって、条約が有効に成立している限りは、これと矛盾した法律は成立し得ない。したがって、条約と法律とが相抵触している場合には、法律は、条約に対して当然にその効力を譲るべきものであって、裁判所が条約に定まっている事件を裁判するには、条約をもって第一の標準とし、それと矛盾しない限度においてのみ法律を適用すべきものである。
緊急勅令が帝国議会の承諾を得た場合には、法律と同じ効力を有するのであるから、その承諾を得た後においては、これに対する裁判所の審査権は、法律についてと同様の原則が適用される。貴族院令も、この点において、法律と同一視すべきものである。
これに対して、承諾を得る前の緊急勅令、普通の勅令又は行政官庁の命令については、次の2点において、法律と原則を異にする。
命令については、裁判所は、その実質が憲法違反であるか否かを審査し、憲法違反であると認めるものについては、これを無効として裁判することができる。法律は、立法権者の行為であって、司法権は立法権に対しては服従の地位にあるのに対して、命令は、行政権の行為であって、司法権は行政権に対しては独立の地位を有するからである。もちろん、憲法上、政府に認定権が与えられた場合にその人体を誤ったのは、厳格にいえば憲法違反であることを免れないけれども、憲法は、行政権にその認定を一任しているのであるから、裁判所は、その人体の範囲にまで立ち入ってこれを審査する権能はない。例えば、8条の緊急勅令が公安のための緊急の必要であったか否かや、9条の警察命令が警察上必要な命令であるか否かについては、政府の認定によるのであって、裁判所は、その必要を認めないという理由でこれを無効として判決することができるものではないしかしながら、命令が政府の認定権の範囲を超えて、憲法上、命令をもってしては規定することができない事項を規定する場合、例えば、普通の勅令をもって、租税を賦課し、裁判官の懲戒規定を定め、法人を設置するがごときは、当然に無効として判決しなければならない。それは、権限なき行為であって、無権限に基づき無効たるものでなければならない。行政権によってたとえ憲法違反ではないと解釈されたとしても、行政権は、司法権より優越なる権力ではないから、裁判所は、行政権の解釈には拘束されることはない。
命令は、法律を変更することができないものであり、また、命令の中には階級の区別があって、下級の命令は上級の命令を変更することができないものであるから、命令の実質が法律に抵触するか否か、下級の命令が上級の命令に抵触するか否かについては、裁判所は、当然にその審査権を有しなければならない。同じ事項についての2つの矛盾した法規があり、しかもその法規に効力の軽重の区別があるときは、効力の弱いものは、強いものに譲らなければならない。
本条の規定は、植民地(外地)には適用されない。司法権は、国家の中央権力ではなく、必ずしも全国を通じて統一的であることを要するものではないから、内地と植民地とが同じ司法制度の下に統一されることは、その必要がないのみならず、各植民地は、内地とは別個の法域をなし、それぞれ異なった国法を有するものであるから、国法が異なれば、その国法を適用する裁判機関も異なるべきことが当然である。したがって、樺太を除く各植民地は、それぞれその特別の司法制度を有しており、内地の裁判所とは全く分離されている。樺太においてのみは、民事及び刑事に関しては内地と全く国法を同じくし、したがって、司法制度についても内地の裁判所構成法がそのまま樺太に施行されており、司法に関しては、樺太はすでに内地の一部であるということができる。しかし、その他の各植民地は、本条の適用の外にあるものであって、別に各植民地に特別な国法をもってその司法制度を定めている。
そのため、各植民地に設置されている裁判所は、本条の裁判所でもなければ、60条による特別裁判所でもない。それは、憲法に規定されている以外の別個の機関であって、特別法によって設置されているものである各植民地における司法制度が何によって定まるかは、朝鮮及び台湾におけるのと、他の植民地におけるのとは、異なっている。朝鮮・台湾においては、法律で規定すべき事項は、制令又は律令をもって定めるべきものとなっているから、その司法機関の構成も、制令又は律令をもって定められる。朝鮮総督府裁判所令(朝鮮総督府裁判所)及び台湾総督府法院条例(台湾総督府法院)がそれである。前者は、統監府時代に統監府裁判所令(明治42年勅令第236号)として、勅令をもって定められたものが、多くの改正を経てその後も効力を有しているものであって、名称は勅令であるが、韓国併合後に制令としての効力を有し、その改正には制令によることを要するものである。その他の植民地においては、全て勅令をもってその司法制度を定めている。関東州裁判令(明治41年勅令第212号)、南洋群島裁判令(大正11年勅令第133号)がそれである。これは、関東長官、南洋庁長官には、一般的な立法権が全て委任されているのではなく、特に新たな国家機関を設置する権限は大権に留保されているからである。。大審院は、内地のみに最高裁判所であって、各植民地の司法機関は、全く別個の系統をなしている。