表現の自由
表現の自由(ひょうげんのじゆう)とは、すべての見解を検閲されたり規制されたりすることもなく表明する権利。外部に向かって思想・意見・主張・感情などを表現したり、発表したりする自由。個人におけるそうした自由だけでなく、報道・出版・放送・映画の(組織による)自由などを含む。
内心における精神活動がいくら自由でもそれを外部に表明する自由がなければほとんど意味をなさないから、表現の自由はいわゆる精神的自由権の中心的地位を占めるとされる。
表現の自由の貴重さはミルトン、ヴォルテール、ミルなどによって説かれてきた。表現の自由は民主主義政治を支える基盤として、フランス人権宣言第11条に「人の最も貴重な権利の一つ」とあるように、早くから各国の憲法典や人権宣言に保障規定として盛り込まれた。1948年の世界人権宣言第21条、1976年の市民的及び政治的権利に関する国際規約第19条第2項にも定められている。
表現の自由についてはその「自己実現の価値」や「自己統治の価値」から優越的地位の理論が導き出されている。優越的地位の理論とは、アメリカ合衆国の1936年の連邦最高裁判決を機に確立されてきたもので、表現の自由(あるいは広く精神的自由)は人権体系の中で優越的地位を占めるという理論である。この優越的地位の理論は憲法学説において一般的なものになっている。
まず、表現の自由には、自己の精神活動の所産を外部に表明したり他者のそれを受けることによって人格的な発展を遂げることができるという「個人価値の実現」にとって不可欠であるという要素が挙げられている。ジョン・ミルトンは著書『言論・出版の自由 アレオパジティカ』(1644年)で表現に対する抑圧について「自由で知的な精神に対して加えられる最も不愉快で侮辱的なもの」と述べている。
また、表現の自由には、人の考えには当然誤りもありうるが、それは他人の考えに接することにより是正されうるもので、各人が自己の意見を自由に表明し合うことで真理を発見し社会全体として正しい結論に到達することができるという要素も挙げられている。ジョン・ミルトンは著書『アレオパヂティカ』(1644年)で「真理と虚偽とを組打ちさせよ。自由な公開の勝負で真理が負けたためしを誰が知るか」と述べている。このような思想は、後世に影響を与え、アメリカ最高裁判所判事を務めたオリバー・ウェンデル・ホームズ・ジュニアは「真理の最良の判定基準は、市場における競争のなかで、みずからを容認させる力をその思想が持っているかである」と述べ「思想の自由市場論」として展開されることとなった。典型的な自由主義的な信念によれば、各人の自発的な表現が総体として互いに他を説得しようと競い合う「思想の自由市場」(free market of ideas)を形成し、その自由競争の過程で真理が勝利し、真理に基づいて社会が進歩すると説かれる。正しい知識と真理は、各人の自発的言論が「思想の自由市場」へ登場し、そこでの自由な討議を経た結果として得られるものと考えられることから、表現の自由は真理への到達にとって不可欠の手段であるとみる。
さらに国民主権原理に立つ政治的民主主義は、主権者である国民が自由に意見を表明し討論することで政治参加を行うことを本質的要素としている(自己統治の価値)。民主政治は被治者の同意に基づく政治であるが、この同意は何ら強制によることなく表現の自由のもとで形成されている必要があり、この自由を欠いた政治体制はその支配を正当化することができない。表現の自由は民主主義政治の前提となる自由な討論を保障するものとしてその重要性が強調される。表現の自由は民主政治に不可欠な条件である。同時に政治権力の側にとっては表現の自由は自らの正当化の源泉としての意味を有する。
表現の自由は、権力に対する反対が暴力等に発展しないようにするという安全弁としての機能を果たし権力の安定に資するという側面も有している。しかしまた、権力批判を許す自由は、時の権力にとって危険な側面も持つことも確かであり、表現の自由は権力によって最も傷つけられやすい自由ともいわれる。アメリカ最高裁判所判事を務めたオリバー・ウェンデル・ホームズ・ジュニアは、権力を持つ人間は自己の思想の正しさを確信すればするほど対立する思想を直接・間接に抑圧しようとする論理を指摘している。また、第4代アメリカ合衆国大統領であるジェームズ・マディソンは「人民的知識もしくはそれを獲得する手段のない人民的政府というようなものは、茶番かまたは悲劇、もしくはおそらくその両方の序幕にすぎない」と述べている。
1906年のヴォルテールの伝記『ヴォルテールの友人』でエヴリン・ベアトリス・ホールは、ヴォルテールの信念を説明する際に「私はあなたの言うことに同意しないが、あなたの発言する権利は死ぬまで擁護する」という文を書いた。表現の自由の原則を説明するために、ホールのこの言葉は(ヴォルテール自身の言葉と誤解されつつも)頻繁に引用されている。
ノーム・チョムスキーは、「表現の自由を信じるなら、嫌いな意見についても表現の自由を信じることだ。スターリンやヒトラーなどの独裁者は、好きな意見だけについて表現の自由を支持した。表現の自由を支持するということは、つまり、あなたが軽蔑している見解に対して表現の自由を支持しているということだ」と指摘した。
リー・ボリンジャーは、「表現の自由の原則には、社会的相互作用の一つの領域を切り開いて、並外れた自制心を持たせるという特別な行為が含まれる。その目的は、多くの社会的接触によって引き起こされる感情を制御する社会的能力を開発し、実証することである」と主張している。ボリンジャーは、寛容は必須ではないにしても望ましい態度であると述べた。
思想及び意見の伝達の自由はフランス人権宣言においても「人の最も貴重な権利」とされており、これが国際人権法の起源とされる世界人権宣言(UDHR)において「意見及び表明の自由」として採用された。
世界人権宣言 第19条
すべて人は、意見及び表明の自由に対する権利を有する。この権利は、干渉を受けることなく自己の意見をもつ自由並びにあらゆる手段により、また、国境を越えると否とにかかわりなく、情報及び思想を求め、受け、及び伝える自由を含む。
Everyone has the right to freedom of opinion and expression; this right includes freedom to hold opinions without interference and to seek, receive and impart information and ideas through any media and regardless of frontiers.
そして、この世界人権宣言と1953年のヨーロッパ人権条約(人権及び基本的自由の保護のための条約)10条の構造と内容を踏まえて、自由権規約(市民的及び政治的権利に関する国際規約)における表現の自由(19条)は制定された。
他方で、自由権規約委員会(以下「委員会」)は、締約国の自由権規約の履行状況を監視し、個人通報制度による個別事件の審査を行っているが、自由権規約の保障する権利の内容は、個人通報制度による個別事件の審査を通じ先例が形成されている。委員会は「委員会の一般的な性格を有する意見」(一般的意見)を採択することが認められており(自由権規約40条4項)、そうした一般的意見は、最近においては、委員会の先例に基づく法理が示されるようになっている。表現の自由については、最新のものでは2001年に採択された一般的意見34があり、個人通報事件の先例等を踏まえて、具体的な事例に則した法理を提示している。
第十九条
1 すべての者は、干渉されることなく意見を持つ権利を有する。
2 すべての者は、表現の自由についての権利を有する。この権利には、口頭、手書き若しくは印刷、芸術の形態又は自ら選択する他の方法により、国境とのかかわりなく、あらゆる種類の情報及び考えを求め、受け及び伝える自由を含む。
3 2の権利の行使には、特別の義務及び責任を伴う。したがって、この権利の行使については、一定の制限を課すことができる。ただし、その制限は、法律によって定められ、かつ、次の目的のために必要とされるものに限る。
(a) 他の者の権利又は信用の尊重
(b) 国の安全、公の秩序又は公衆の健康若しくは道徳の保護
自由権規約第19条では、第2項で表現の自由について定めているほかに、第1項で意見を持つ自由について定めている。また、第3項では、第2項の表現の自由に対して制限を課すことができる要件を規定している。なお、第1項の意見を持つ自由に対しては、規定上、制限を許容する場合を定める第3項の適用はなく、いかなる例外又は制限も許されないとされる(一般的意見34第9項、第10項)。
人権条約における水平的効力(Horizontal Effects)とは、政府による権利侵害ではなく、私人による権利侵害に対して保護のための措置をとる義務を締約国に発生させる効果であり、自由権規約の「法律による保護を受ける権利」などの用語から導き出される(6条1項、17条2項、23条、24条など)。
自由権規約委員会は、意見及び表現の自由を尊重する義務は、「締約国に対し、規約の権利が私人又は法人間に適用される場合において、意見及び表現の自由についての権利の享受を損なうような私人又は法人によるいかなる行為からも個人を保護することを求めている。」として、規約19条の権利にも水平的効力が存在することを前提としている(一般的意見34第7項)。
自由権規約19条3項によれば、表現の自由に対する制限が許されるのは、その制限が、①法律によって定められ、②所定の目的のいずれかのために行われ、かつ、③その目的のために必要とされる場合である。所定の目的は、(a)他の者の権利又は信用の尊重、または、(b)国の安全、公の秩序又は公衆の健康若しくは道徳の保護に限定されている。
自由権規約19条3項は、「次の目的のために必要とされるものに限る」とあるように必要性を要件とするが、自由権規約委員会は、表現の自由に対する制限が、正当な目的のために必要であったかどうかの判断において、必要性と比例性の厳格なテスト(strict tests of necessity and proportionality)あるいは比例原則(the principle of proportionality)に従うべきとする見解を示している(一般的意見34第22項、第34項)。この基準の下で自由権規約委員会は、制限の適切性、もっとも非侵害的な手段であるべきこと、保護される利益との比例、法律の内容のみならず適用における比例などの付随的な基準についても示している(同第34項)。
第二十条
1 戦争のためのいかなる宣伝も、法律で禁止する。
2 差別、敵意又は暴力の扇動となる国民的、人種的又は宗教的憎悪の唱道は、法律で禁止する。
自由権規約第20条では、戦争宣伝及び差別唱道を法律で禁止することを締約国に求めている。
第20条の意義は、第20条に該当する行為に対して、法律による禁止を締約国に義務付ける点にあるが、第20条で禁止される戦争宣伝・憎悪唱道を表現の自由の例外として排除するのではなく、第20条に該当する行為に対する法律上の禁止もまた、表現の自由に対する制限が許される場合を定める第19条第3項に従って正当化される必要があるとされ、この意味で第20条は第19条の特別法であるとされる(一般的意見34第50-52項)。
なお、約20条に対しては、少なからぬ西側先進国が留保や解釈宣言を行っているが、日本はそれをしていない。
表現の自由は民主主義の基本であると理解されている。表現の自由を制限しないことは、緊急時でも開かれた議論が完全に抑制されないかもしれないことを意味する。表現の自由と民主主義の繋がりの最も注目すべき支持者の一人はアレクサンダー・ミークルジョンである。彼は、民主主義の概念は人々による自治の概念であると考えた。このようなシステムが機能するためには、情報に基づいた有権者が必要である。適切な知識を得るためには、情報や思想の自由な流れに制約があってはならない。ミークルジョンによれば、権力者が情報を隠し、批判を見えなくすることによって有権者を操作することができれば、民主主義の本質的な理想に忠実ではない。ミークルジョンは、意見を操作したいという欲望は、社会に利益をもたらす動機から生じる可能性があることを認めている。しかし彼は、操作を選択することは、その意味で民主主義の理想を否定すると主張している。
エリック・バレントは、民主主義を根拠としたこの表現の自由の擁護を「おそらく現代の西洋民主主義において、最も魅力的で確かに最も華やかな表現の自由理論」と呼んでいる。
マーティン・レディッシュは、表現の自由の価値で最も重要なのは表現を行うことによる自己実現だと述べている。そのため、表現の価値に序列を付けることに否定的な見解を示している。
国民主権原理にたつ民主制度国家にとっては自由な討論が不可欠であり、自由な討論のためには国民が争点を判断する際に必要な意見や情報に自由に接しうることを当然の前提とする。「思想の自由市場」論においても各人は他人の考えに自由に接しうることが当然に要求される。知る権利と相反するプライバシー権もあり、EUは加盟各国に指令に従った法整備を促すとともに、国内法の実施状況を監視する機関を用意するように規定している。
知る権利は、国民が政府に対して、一般的に情報公開を求める権利として構成される。
日本でも積極的な情報請求権としての知る権利も憲法第21条の保障に含まれると解されている。ただし、政府に対し情報公開を求める権利が憲法第21条によって保障されているとしても、個々の国民が裁判上それを請求するためには、公開の基準・要件・手続について法律によって具体化される必要があるため、憲法第21条の保障する情報公開請求権は抽象的な請求権にとどまると解されている。日本では行政機関の保有する情報の公開に関する法律(平成11年法律第42号)が施行されている。ただし「知る権利」を根拠とせず、また依然として公開の対象となる範囲が不十分との指摘もある。さらに、憲法を改正して、国の最高法規たる憲法に明記しようという主張もある。
現代社会において国民が必要とする情報の相当部分は報道機関の報道によって伝達される。
日本の最高裁は博多駅テレビフィルム提出命令事件(最大決昭和44年11月26日刑集23巻11号1490頁)において、報道の自由について「報道機関の報道は、民主主義社会において、国民が国政に関与するにつき、重要な判断の資料を提供し、国民の「知る権利」に奉仕するものである。したがって、思想の表明の自由とならんで、事実の報道の自由は、表現の自由を規定した憲法二一条の保障のもとにあることはいうまでもない。」とし、取材の自由についても「報道機関の報道が正しい内容をもつためには、報道の自由とともに、報道のための取材の自由も、憲法二一条の精神に照らし、十分尊重に値いするものといわなければならない。」と判示した。
言論・出版などの表現の自由と集会・結社の自由とでは歴史的な沿革に違いがあり各国の憲法でも扱いを異にしている。集会の自由は沿革的にはむしろ請願権との関連で発展したものである。また、結社の自由が憲法に明文で登場するのは19世紀中期以降になってからであり、1831年のベルギー憲法が最初であるとされている。
ドイツ連邦共和国基本法やイタリア共和国憲法は言論・出版などの表現の自由と集会・結社の自由とを別個の条文で規定している。
日本国憲法の制定過程では集会の自由は言論・出版などの表現の自由とともに規定されていたが、結社の自由は居住移転の自由とともに規定されており、最終的に「集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由」として一つの条文(日本国憲法第21条)にまとめられることとなった。
日本の憲法学でも歴史的沿革や集会・結社の自由の集団的行為としての性格から、日本国憲法第21条について「集会、結社の自由」と「言論、出版その他一切の表現の自由」を保障した趣旨であると区別する学説があるが、集会・結社の自由は集団としての意思を形成してそれを外部に表明する自由をも含むもので別個にとらえるのは妥当でない(集会・結社の自由も広い意味で表現の自由に属する)とする学説もある。
集会とは、特定または不特定の多数人が共同の目的のもとに一定の場所に集まる一次的な集合体をいう。結社とは、共同の目的のための特定の多数人の継続的な結合体をいう。これらは共同の目的のための集団的行為として共通性を持つ。
集会・結社の自由は多数人が共同の目的のために集合・結合することじたいの自由だけでなく、集合・結合を通じて集団としての意思を形成し、それを集団として外部に表明する自由も含まれる。
あん摩師、はり師、きゆう師及び柔道整復師法違反
言論は口頭による表現行為、出版は印刷による表現行為を指すが、表現の自由の保障は口頭や印刷物によるものだけでなく、およそあらゆる方法・手段による精神作用に及ぶと解されている。
表現の自由は人の精神作用の表現の自由であるが、精神活動の所産というよりも、むしろ営利的な目的でなされたとみられる言論(営利的言論)にも表現の自由が及ぶかが問題となる。次のような説がある。
純然たる営利公告(商業公告)については思想の自由市場とは関係がなく経済的自由権の行使との関連が強く合理的な目的による制限を受けるとする説
営利公告も憲法第21条の表現の自由の対象となるが、その制約には一般の言論よりも緩やかな基準によることができるとする説
営利公告も憲法第21条の表現の自由の対象となり、その制約は一般の言論と同様の厳格な基準によるとする説
日本では、あん摩マツサージ指圧師・はり師・きゆう師・柔道整復師等に関する法律(現在のあん摩マツサージ指圧師、はり師、きゆう師等に関する法律)第7条が、医業類似行為の施術者の氏名や、施術所の所在地・電話番号といった、形式的な情報の提示を除く一切の広告を禁じているが、最高裁判所は「本法があん摩、はり、きゅう等の業務又は施術所に関し前記のような制限を設け、いわゆる適応症の広告をも許さないゆえんのものは、もしこれを無制限に許容するときは、患者を吸引しようとするためややもすれば虚偽誇大に流れ、一般大衆を惑わす虞があり、その結果適時適切な医療を受ける機会を失わせるような結果を招来することをおそれたためであって、このような弊害を未然に防止するため一定事項以外の広告を禁止することは、国民の保健衛生上の見地から、公共の福祉を維持するためやむをえない措置として是認されなければならない。」とし、日本国憲法第21条には違反しないとした判例がある(最大判昭和36年2月15日刑集第15巻2号347頁)。
先述の優越的地位の理論から違憲審査基準としては二重の基準論が主張される。二重の基準論とは、経済的自由と精神的自由を区別し、前者の規制立法に関しては広く合憲性の推定を認め「合理性の基準」によって合憲性を判定するが、後者の規制立法に関しては合憲性の推定は排除され「合理性の基準」よりも厳格な基準によらなければならないとする法理をいう。
二重の基準論の根拠としては、表現の自由については経済的自由について認められる政策的な制限が認められないことや、表現の自由の濫用による弊害は経済的自由の濫用による弊害ほど客観的に明白でない場合が多く、表現の自由の制限が必要やむを得ないか否かは一層厳密に判断する必要があることが挙げられている。さらに、かりに経済的自由が不当に制限されているとしても自由な討論という民主主義的な政治プロセスを経て是正できるが、表現の自由が不当に制限されている場合には自由な討論そのものが制限されているため民主主義政治過程が十分に機能せずそれを是正することができないという問題を生じることも挙げられている。
目的審査とは制限の目的が合憲か否かの審査をいう。
制限の対象となる行為と害悪発生との間に合理的関連性があれば足りるとする基準で、一般に経済的自由について妥当する基準とされており、表現の自由についてはより密接な関連性が必要とされている。
1919年のアメリカ連邦最高裁判決においてホームズ裁判官が示した「言論を規制しうるのは、それが、政府が防止する権限をもつ実質的害悪をもたらす、明白にしてさし迫った危険の存する場合に限られる」とする法理をいう。
明白かつ現在の危険の原則はもともと合憲性判定基準として用いられていたものではなく、表現行為を処罰する法令に対する限定解釈の手法にすぎなかったが、1940年代に連邦最高裁多数派によって法令自体の合憲性判定基準として認められるようになったものである。
日本の下級審判決には明白かつ現在の危険の原則を採用したとみられるものがある(東京地判昭和42・3・27判時493号72頁など)。なお、最高裁では公職選挙法第138条第1項について「害悪の生ずる明白にして現在の危険があると認められるもののみを禁止しているのではない」として適用を否定した判例がある(最判昭和42・11・21刑集21巻9号1245頁)。
制限の程度や手段についての審査基準として次のようなものがある。
当該法令に定める具体的な制限の程度・手段が目的達成のために必要最小限度のものでなければならないとする法理をいう。
より制限的でない他の選びうる手段の基準(Less Restrictive Alternative、LRAの基準)
同じ目的を達成するのに、人権に対してより制限的でない手段の有無を判断し、当該法令のとる規制手段よりも制限的でない手段によって同じ規制目的を達成できると認められる場合には違憲とするものである。
LRAの基準は米国の判例上展開されたもので、当初、この基準は経済的自由の制限に関して用いられていたものであったが、経済的自由の領域では手段審査においても合理性の基準が支配的となり、のちにアメリカ合衆国憲法修正第1条の領域で用いられるようになったものである。
表現の自由の優越性から一定の場合には法令を文面上無効とすべきことが要求される。
明確性の理論・過度の広汎性の理論
明確性の理論とは、当該法令の文言が漠然不明確で、どのような行為を規制しようとするものか一義的に明らかでないとき、及び、規制が過度に広汎であって本来制限すべきでない行為も規制対象に含むような場合に法令を無効とするものである。
明確性の理論は必ずしも表現の自由の規制立法に固有のものではなく、人の行為を規制し処罰する法令の規定は明確でなければならないことは、適正手続ないし罪刑法定主義の原則から一般的に要請される。明確性を欠く法令は国民に対してどのような行為が規制対象となるのか適正な告知をなすことができず、恣意的な法の適用を招く危険があるからである。
日本では徳島市公安条例事件で最高裁が刑罰法規の定める犯罪構成要件があいまい不明確であるときは憲法第31条に違反し無効となるとし「通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読みとれるかどうかによってこれを決定すべきである。」と判示している(最判昭和50・9・10刑集29巻8号489頁)。
過度の広汎性の理論とは、法がある種の表現行為について合憲的に規制しうる範囲を超えて包括的に規制しているときは、当該法令の規定を文面上無効とすべきという法理をいう。
事前抑制禁止の法理とは、法が表現行為に対する事前の抑制を定めている場合には原則として制限の目的を問うまでもなく文面上無効とすることをいう。
事前抑制が禁止される理由は、第一に当該表現が市場に出る前に公権力がそれを抑止される点で「思想の自由市場」の観念に反すること、第二に事後抑制に比べて公権力による規制の範囲が広汎に及び手続上の保障や抑止的効果の点でも事後抑制に比べて問題が多いことが指摘されている。ただし、事前抑制には様々な形態のものがあり、例外的に一定の事前抑制を肯定せざるをえない場合がある。
事前抑制の典型は検閲である。日本では検閲は憲法第21条第2項により禁止されているが、憲法第21条第2項の「検閲」とは行政権が表現内容を審査して表現行為をその許可にかからしめることをいい、検閲は一切の例外が許されず絶対的に禁止されていると解されている。
一方、司法手続を通じて行われる表現行為の事前差止にも事前抑制禁止の法理は働くが、抑制の主体が裁判所であり、裁判という慎重な手続を経ることから、行政権による事前抑制とは別異の考慮をすべきとされている。
大日本帝国憲法(明治憲法)は「言論著作印行集会及結社ノ自由」を「法律ノ範囲内ニ於テ」保障していた。そのため表現の自由は法律によって広範な制約を加えられていた。
具体的には、出版法(1893年)、新聞紙法(1909年)、治安維持法(1925年)、不穏文書臨時取締法(1936年)、新聞紙等掲載制限令(1941年。新聞紙法の下位の勅令)、言論、出版、集会、結社等臨時取締法(1941年)などが制定され、表現活動は強く規制されていた。
1900年の治安警察法は政治的な集会・結社を危険視し、これらについて警察への届出を義務づけ、軍人・警察官・教員・学生・婦人の政治結社への加入を禁止していた。また、集会については警察官の臨監制をとり、屋外集会や多衆運動については警察官に禁止・解散権限が与えられ(有名な「弁士中止!集会解散!」の命令宣言)、結社については内務大臣に禁止権限が与えられていた。これらの処分には訴訟や不服申立ての手段が一切認められていなかった。
1925年の治安維持法では不明確な構成要件のもとで特定の思想や政治観に基づく結社行為のほとんどが犯罪とされ、反戦運動、労働運動、文化運動等も含めて反体制的・反政府的な思想や運動は抑圧されていた。
日本国憲法においては第21条に規定がある。
集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。
検閲は、これをしてはならない。通信の秘密は、これを侵してはならない。
日本国憲法の下でも、表現行為が他者とのかかわりを前提としたものである以上、表現の自由には他人の利益や権利との関係で一定の内在的な制約が存在する。内在的制約とは、第一には人権の行使は他人の生命や健康を害するような態様や方法によるものでないこと、第二には人権の行使は他人の人間としての尊厳を傷つけるものであってはならないことを意味する。
日本国憲法における表現の自由の制約の根拠について学説は分かれている。通説は表現の自由は日本国憲法第13条の「公共の福祉」による制約を受けるとする。通説に対しては「公共の福祉」の語がいわば外からくわえられる制限(外在的制約・政策的制約)をも含めた包括的な制約概念として用いられてしまっているとの批判から、憲法第13条は訓示的規定であり人権の制約を根拠づけるものではなく人権の内在的制約は各々の人権の属性に従って当然に認められるとする学説もある。しかしその説によっても内在的制約と政策的制約との区別は必ずしも明確になっていないという指摘がある。また、憲法第13条を訓示的規定としてしまうと違憲審査基準である必要最小限度の基準の憲法上の根拠があいまいになるという指摘もある。
表現の自由の制約の憲法上の根拠を憲法第13条としつつ、憲法第13条の「公共の福祉」の意味は内在的制約に限定されるとし、内在的制約の具体的意味を確定させることが必要とする学説もある。
初期の判例(最大判昭和24・5・18刑集3巻6号839頁等)は憲法第13条の「公共の福祉」の意味内容を極めて包括的・抽象的に捉えていたため学説の多くは批判的であった。学説には比較衡量論を主張するものもあったが、最高裁判所の判例でもとりわけ1965年以後になると、いくつかの分野で比較衡量の手法がとられるようになった。例えば博多駅テレビフィルム提出命令事件は取材フィルム提出命令について「公正な刑事裁判の実現」との観点で比較衡量を行っている(最大決昭和44年11月26日刑集23巻11号1490頁)。学説では精神的自由権と対立する利益も憲法上重要な人権である場合(人格権など)には個別的較量の理論が働くことがあるが、一般的には無原則・無定量な較量を避けるためにも利益衡量を枠づける基準が必要とし、明白かつ現在の危険の基準、過度の漠然性の基準、LRAの基準などがこれに当たるものと考えられている。
鹿砦社(多数)