強制性交等罪
強制性交等罪(きょうせいせいこうとうざい)は、暴行又は脅迫を用いた13歳以上の者への性交、肛門性交又は口腔性交(以下「性交等」)、または、13歳未満の者への性交等に対する罪であり、刑法第177条に定められている。かつては被害者が女性の場合のみ適用される強姦罪(ごうかんざい)であった。
2017年(平成29年)7月、性犯罪に関する刑法が、1907年(明治40年)の制定以来110年ぶりに大幅改正され、強姦罪から強制性交等罪に名称が変更された。この改正により、被害者が男性の場合や口腔や肛門への陰茎の挿入も強制性交等罪の対象となったほか、被害者の告訴がなくても加害者の罪を問える非親告罪となった。
この改正刑法には多くの課題が残されたとして、施行後3年を目途に、実態に即して見直しを行うという附則が付いた。現在の刑法の規定では被害者が13歳以上であれば、同意なく強いられた性行為だったと認められた場合でも、被害者の「激しい抵抗」もしくは「抗拒不能(抵抗ができない状態)」の事実が立証されなければ無罪となり、どのくらい激しく抵抗したのか、被害者の側が細かく問われることになる。
2020年(令和2年)に法務省は見直しの検討会を設置し、2023年(令和5年)の通常国会への改正案提出に向けて議論が行われた。2023年(令和5年)2月3日、法制審議会の部会で現行の強制性交等罪と準強制性交等罪を統合した刑法改正の要綱案がまとまり、第211回国会に提出し、立法に繋げる方針とされた。新法案の要綱案は、「意に反した性行為は処罰の対象」であることを分かりやすく狙いがあり、従来の「暴行・脅迫」に加え、「アルコールや薬物を摂取させる」「経済的・社会的地位に基づく影響力によって不利益を心配させる」など8つの行為によって、「同意しない意思を示すことが困難な状態にさせた場合」も処罰の対象になる。また、性行為の同意ができるとみなす年齢を16歳に引き上げ、16歳未満との性行為は同年代を除き、同意の有無に関わらず罪に問われる。2月24日、法務省は現在の強制性交等罪を「不同意性交等罪(ふどういせいこうとうざい)」に罪名変更する方針を示した。名称を変えることで、「同意のない性行為が処罰対象となること」を明確に示す狙いがある。3月14日、政府は性犯罪の成立要件を明確化する刑法改正案を閣議決定した。
強制性交等罪は、13歳未満の場合は、暴行・脅迫がなくても、その事実が立証できれば犯罪となる。13歳以上の場合に望まない性行為が犯罪として処罰されるには、「同意していないこと」に加え、加害者から暴行や脅迫を加えられるなどして「抗拒不能」の状態であることを、被害者側が立証しなければならない。準強制性交等罪は、性行為への同意がなく、「薬や酒を飲んで意識を失った」などにより、「心神喪失・抗拒不能」の状態であることの立証が必要である。
「抗拒不能」とは、「身体的または心理的に抵抗したり拒否したりすることが著しく困難な状態」を意味するが、犯罪が成立するには、加害者が「被害者の抗拒不能を認識していること」「被害者の承諾がないことの認識」が必要であり、この認識がなければ、故意が否定されて無罪となる。
現状の刑法では、どのような行動が犯罪となり、どのような行動なら犯罪とならないのかの基準が明確ではなく、裁判所は証拠から「経験則」に基づいて事実認定をするため、裁判官の「経験則」が異なると、同じ証拠でも異なる判決になっている。裁判官の判断が予測できないため、監視カメラや録音、病院の診察内容や診断書等の客観的な暴行や脅迫の強い証拠が無い場合、検察は起訴に消極的で、警察は被害届を受けることに消極的である。2020年度に内閣府が行った調査では、異性から無理やり性交された経験があると答えた女性は14人に1人だったが、そのうち警察に相談したのはわずか6.4%であり、さらに警察に被害届が受理されないケースもあり、「強姦事件」としてカウントされるのは、ほんのわずかである。内閣府の「性犯罪・性暴力被害者のためのワンストップ支援センター」の相談件数は、2021年度に5万件以上あったが、同年度の警察による強制性交等の認知件数は1388件にとどまっている。
現行の刑法では、被害者の「抵抗が著しく困難」でないと罪が成立しないため、被害者側は「意思に反して」という点だけを構成要件とした「不同意性交等罪」の創設を求めているが、2023年2月3日発表の要綱案でも導入は見送られた。2月24日、法務省は改正案に関し、「強制性交罪」を「不同意性交罪」に罪名変更する方針を示した。「意思に反して」という点だけで処罰する成立要件は「内心のみを要件にすると処罰範囲が曖昧になる」として見送ったが、要綱でまとめられた条文には「同意しない意思」との文言が使われ、被害者の意思も重視していることが示された。このため、被害者側は実質的に同罪を具体化した条文にあたるとして罪名変更を要請し、法務省が検討を重ねていた。名称を変えることで、「同意のない性行為が処罰対象となること」を明確に示す狙いがある。
暴行又は脅迫を用いて人に性交等を強い、また暴行・脅迫の有無を問わず13歳未満の者と性交等をすることを内容とする犯罪である。
強制性交等の手段としての暴行又は脅迫の事実が必要である。暴行又は脅迫者と性交等の実行者が同一人物である必要はない。
判例によれば、旧強姦罪の暴行・脅迫については「相手方の反抗を著しく困難にする程度のものであれば足りる」として、強盗罪の場合のような、相手方の反抗を不能にする程度までの暴行・脅迫でなくともよいとする(最判昭24年5月10日刑集3巻6号711頁)。現在の判例・解釈の主流は、この判決を基本にしている。
相手の意思に反して性交等を行うものであり性別を問わない。第三者に性交等を行わせた場合も同様である。
平成29年刑法改正 以前、強姦罪は真正身分犯(構成的身分犯)である(最判昭和40年3月30日刑集19巻2号125頁)ので、女性は強姦の実行行為である姦淫を行うことはできない(女性は単独で直接正犯となりえない)と解されていた。一方、刑法65条1項により、男性でなくとも(身分がなくとも)共犯にはなり得、女性が男性と共謀して被害者を押さえつけたり(共同正犯)、女性が別の女性を強姦するよう男性に依頼した場合(教唆犯)などが共犯の具体的な例とされていた。
自己の意思に反して性交等の対象となる者であり性別を問わない。
旧強姦罪の対象は女性に限定されており、男性に性交等を働いても、強姦罪は適用されず、強制わいせつ罪が適用されていた。
相手方が13歳未満の者の場合は、脅迫・暴行がなく、または双方の同意があったとしても強制性交等罪を構成する。判断能力の未熟な青少年を法的に保護する趣旨である。
2023年の改正法案では、この同意可能年齢を16歳に引き上げ、相手方が16歳未満の者の場合は、脅迫・暴行がなく、または双方の同意があったとしても強制性交等罪を構成するとしている。ただし、13歳以上16歳未満の者に対する場合は相手方が、その者が生まれた日より5—年以上前の日に生まれた者に限るとしている。つまり14歳同士の場合は処罰対象ではなく、14歳と20歳の場合は20歳が処罰される。
2017年(平成29年)刑法改正において、行為類型が「女子を姦淫した」から「性交、肛門性交又は口腔性交をした」に改められた。
旧強姦罪の姦淫の定義の下では、男性器の女性器に対する一部挿入で既遂となり、妊娠および射精の有無は問わない。
本罪での性交、肛門性交又は口腔性交のそれぞれについては文理上定義はなく、判例も2018年(平成30年)時点で不明であるが、次の衆議院法務委員会での政府参考人の答弁(抄)によれば、以下の場合が想定されている。2017年(平成29年)6月7日衆議院法務委員会での林眞琴政府参考人の答弁まず、性交とは、膣内に陰茎を入れる行為をいいます。肛門性交とは、肛門内に陰茎を入れる行為をいいます。また、口腔性交とは、口腔内に陰茎を入れる行為をいいます。本条におきましては、誰の陰茎を誰の膣内、肛門内、口腔内に入れるかについては文言上限定しておりませんので、自己の膣内等に被害者の陰茎を入れる行為を含むと解することができると考えて用いておるところでございます。 したがいまして、今回の法案における性交、肛門性交または口腔性交とは、相手方の膣内、肛門内もしくは口腔内に自己の陰茎を入れる行為のほかに、自己の膣内、肛門内もしくは口腔内に相手方の陰茎を入れる行為を含むものであると考えております。判例が不明のため構成要件該当性は不明であるが、この答弁の定義によった場合には、加害・被害側を問わず、行為者が男女間、または男性同士で、陰茎を膣、肛門もしくは口腔に入れ、または陰茎を膣、肛門もしくは口腔に入れさせた場合が対象となる。よって、オーラルセックス行為の内、フェラチオ行為でも加害・被害側を問わず対象となるが、クンニリングス行為の構成要件該当性、行為者が女性同士の場合の構成要件該当性、またフェラチオ行為についても、口腔内に陰茎を没入させず、舌で舐める等の行為に留まる場合の構成要件該当性については、この答弁においては明言されておらず、議論がある。
また、法制審議会第175回会議「性犯罪の罰則に関する検討会」における解釈では、「入れさせた」場合につき「陰茎を自己もしくは第三者の膣、肛門もしくは口腔に入れさせた」としている。
暴行・脅迫によらない場合も、心神喪失・抗拒不能に乗じ、又は心神喪失・抗拒不能にさせて性交等をした場合には、準強制性交等罪に当たる(刑法178条2項)。被害者が酒や薬物等で抵抗できない状態にされている際に課される。課される法定刑は強制性交等罪と同一である。
心神喪失・抗拒不能とは、一時的なもの、または、継続もしくは永続的なもののどちらであっても良い(後述判例)。
なお、平成29年刑法改正にあわせ、以下の判例等において、「女性」に「人」、「姦淫」に「性交等」、「準強姦罪」に「準強制性交等罪」をそれぞれ読み替えるべく適宜【】内に付記している。
心神喪失とは、精神的な障害によって正常な判断力を失った状態をいい、抗拒不能とは、心理的・物理的に抵抗ができない状態をいう。睡眠・飲酒酩酊のほか、著しい精神障害や、知的障害にある女性【人】に対して姦淫【性交等】を行うことも準強かん罪【準強制性交等罪】に該当する(福岡高裁昭和41年8月31日高集19・5・575)。医師が、性的知識のない女性【人】に対し、薬を入れるのだと誤信させて姦淫【性交等】に及ぶのも準強制性交等罪となる(大審院大正15年6月25日判決刑集5巻285頁)。
なお、犯人が暴行や脅迫を用いて被害者を気絶(心神喪失)させ、性交等に及んだ場合は、準強制性交等罪ではなく強制性交等罪となる。
2017年の改正で、強制性交等罪・準強制性交等罪が非親告罪になり法定刑が5年以上に引き上げられて、集団強姦罪の法定刑の4年以上を超えたため、廃止された。改正前は、単独犯の強制性交等罪・準強制性交等罪は親告罪で法定刑は3年以上であり、集団強姦罪は被害者の訴えがなくても検察官が起訴できる非親告罪であった。
集団強姦罪は、2003年5月18日のインカレサークルの集団強姦事件であるスーパーフリー事件が発端となり、暴力的性犯罪に関する国民の規範意識に鑑み、集団による強姦・準強姦という悪質性に対して従来の強姦罪等よりも厳しい刑罰を課す趣旨で設けられたものであり、2004年の刑法改正で『集団強姦罪(刑法178条の2)』として創設された。
集団強姦罪は、2人以上の者が共同して強姦(準強姦含む)した場合に適用され、性別不問で実際に性行為に参加していなくても、その場に居れば刑罰が成立していた。
18歳未満の者に対して、その者を現に監護する者(監護者)であることによる影響力があることに乗じて性交等をした場合には、監護者性交等罪(第179条第2項)に当たる。法定刑は強制性交等罪と同一である。
なお、同条第1項には、監護者が性交等に至らずともわいせつな行為に及んだ者は、強制わいせつの罪に問われる(監護者わいせつ罪)ことが規定されている。監護者わいせつ罪および監護者性交等罪については、脅迫・暴行がなく、または同意があったとしても罪の成立を妨げない。
平成29年刑法改正以前において、不同意のわいせつまたは性交等であっても、監護者と被監護者の間では、脅迫・暴行の事実が認められず、強姦罪等よりも法定刑の軽い児童福祉法違反等が適用された例が少なからず見られた。しかし、こうした事案の中には、監護者の庇護がなければ年少の被監護者が生活上の不利益を大きく受けるなど、監護者の要求を拒絶しがたいという事情があるなど、脅迫・暴行と同一視すべきものも見られ、また、監護者が自らの欲望について年少の被監護者をほしいままにするという社会倫理として悖る面も見られることから、影響力に乗じて性交等を行った場合、強制性交等と同一視したものである。
本条項の主体は、(18歳未満の者を)「現に監護する者」であり、真正身分犯である。
「現に監護する者」の範囲は、民法第820条による親権の効果としての「監督保護」を行う者を言う。この「監督保護」は、必ずしも法律上適正な親権や監護権に基づく権利行使である必要はなく、親権や監護権による監督保護と事実上同程度のものであれば足りる。具体的に整理すると以下の者が該当しうる。また、親権と監護権は、法定または事実上を問わず、一方があれば足りる。
父母(実父、実母)
養子縁組による養親(事実上の養親とみなし得る継親を含む)
親権または監護権を行う未成年後見人(法人である場合にはその職務に服する者)
継続的に監督保護を行う祖父母、伯叔父母、継親、成年の兄弟姉妹など
親権・監護者不在などの場合に法定の代理または法制度に基づき親権・監護権を実施する者
児童福祉施設の長およびそれに服する施設職員(児童養護施設等)
家庭裁判所審判など法定事由により親権および監護権の両方を喪失した者や、未成年後見または児童福祉施設等の職を離れた者に対する主体構成要件該当性については議論がある。また、身分犯として、法定上もしくは事実上親権や監護権を行使し得る立場であれば足り、性的行為時点において親権や監護権の実現となる行為を現に行っている必要があると言う事はできない。例として同居または別居の別は直ちに構成要件該当性に影響しない。入寮や下宿のために別居している場合はもちろんのこと、国外赴任や留学などの理由で長期不在により別居している場合も、構成要件該当性があり得る。扶養の義務者(民法第878条)および実際の扶養行使者が、直ちに法定または事実上の親権・監護権行使者となる訳では無い。経済的関係に乗じた行為については児童買春・児童ポルノ処罰法で処罰される。
児童福祉法第6条や児童買春・児童ポルノ処罰法第2条の規定には「現に看護する者」との文言がある。
一方で、スポーツのコーチや教師等は、この立場から除かれると解されている。「現に監護する者」の範囲に関しては、次の衆議院法務委員会での政府参考人の答弁(抄)によれば、以下の場合が想定されている。2017年(平成29年)6月7日衆議院法務委員会での林眞琴政府参考人の答弁…監護するというのは、民法八百二十条に親権の効力と定められているところと同様に監督し、保護することをいいまして、十八歳未満の者を現に監護する者とは、十八歳未満の者を現に監督し、保護している者をいいます。本罪の現に監護する者に当たるか否かは個別の事案における具体的な事実関係によって判断されることとなりますが、民法における監護の概念に照らしまして、現にその者の生活全般にわたって、衣食住などの経済的な観点でありますとか生活上の指導監督などの精神的な観点、このようなものから依存、被依存ないし保護、被保護の関係が認められ、かつ、その関係に継続性が認められるということが必要であると考えております。(中略)例えばスポーツのコーチでありますとかあるいは教師など、こういった者についてはやはり通常は、生徒等との間に生活全般にわたる依存、被依存ないし保護、被保護の関係が認められないことから、現に監護する者に当たらない場合が多いと考えております。
「影響力があることに乗じて」は、明示的に示される必要はなく、暗黙の了解でも足りる。「影響力があることに乗じて」いない例としては、監護者であることを隠匿して性交等に及ぼうとした場合が挙げられている。
その具体的内容に関しては、前記と同じの答弁(抄)によれば、以下の場合が想定されている。2017年(平成29年)6月7日衆議院法務委員会での林眞琴政府参考人の答弁乗じてとの用語でございますが、...現に監護する者であることによる影響力が一般的に存在し、当該行為時においても、その影響力を及ぼしている状態で性的行為を行うということを意味します。...性的行為を行う特定の場面におきまして、監護者からこの影響力を利用する具体的な行為がない場合でありましても、このような一般的かつ継続的な影響力を及ぼしている状態であれば、被監護者にとっては監護者の存在を離れて自由な意思決定ができない状態であると言えます。その上で、被監護者である十八歳未満の者を現に監護し、保護している立場にある者がこのような影響力を及ぼしている状態で当該十八歳未満の者に対して性的行為をすることは、それ自体が被監護者にとって当該影響力により被監護者が監護者の存在を離れて自由な意思決定ができない状態に乗じていることにほかならないと言えます。
よって、乗じてと言えるためには、性的行為に及ぶ特定の場面において影響力を利用するための具体的な行為は必要なく、影響力を及ぼしている状態で行ったということで足りると考えております。
なお、本条は客体が18歳未満の者に限定されているが、18歳以上を含む事理を弁識する能力を欠く常況にある者に対する行為については準強制性交等罪が成立しうる。
従前から刑法181条では、強姦や強制わいせつなどを犯し、人を死傷させた場合について重く処罰する規定を置いていおる結果的加重犯として重い犯罪類型を構成していた。
平成29年改正で強姦罪から強制性交等罪へと移行された後も、同趣旨は継続されている。なお平成29年改正にあわせ、以下の判例等において、「女性」に「人」、「姦淫」に「性交等」、「強姦(致傷)罪」に「強制性交等(致死傷)罪」をそれぞれ読み替えるべく適宜【】内に付記している。
強制性交等罪、準強制性交等罪若しくは監護者性交等罪又はこれらの未遂罪を犯し、それによって被害者を死亡・負傷させた場合は、強制性交等致死傷罪(刑法181条2項)が成立し、無期又は6年 以上の懲役に処せられる。姦淫【性交等】に着手しその途中で死傷させれば、姦淫【性交等】は未遂でも、強姦致傷罪【強制性交等致死傷罪】が既遂で成立する。
被害者につき、処女を姦淫して処女膜を裂傷させた場合は強姦致傷罪【強制性交等致傷罪】に当たる。その他、性器、肛門や口腔に裂傷を生じさせた場合も同罪を構成すると考えられる(判例未確定)。姦淫【性交等】の行為そのものや、姦淫【性交等】の手段である暴行・脅迫によって死傷した場合のほか、姦淫【性交等】をされそうになった人が逃走を図り、その途中で体力不足などのために倒れたり、足を踏み外して負傷した場合なども強姦致傷罪【強制性交等致傷罪】が成立する。また、この罪が成立するための「傷害」の程度については、「強姦行為【強制性交等】を為すに際して相手方に傷害を加えた場合には、たとえその傷害が、『メンタム一回つけただけで後は苦痛を感ぜずに治った』程度のものであったとしても」罪が成立するとされている。
なお、強姦致傷罪【強制性交等致傷罪】には同時傷害の特例の適用はないとした下級審の判決がある。
殺意をもって人に性交等をし、死亡させた場合、どの条文が適用されるかについて争いがある。まず、刑法181条2項に殺意がある場合を含むと考えるか否かに分かれる。
181条2項は結果的加重犯である点を重視し、殺意がある場合を含まないという説は更に、強制性交等致死罪と殺人罪の観念的競合となるという説と、強制性交等罪と殺人罪の観念的競合となるという説に分かれる。判例は前者の説をとっている(大判大正4年12月11日刑録21輯2088頁、最判昭和31年10月25日刑集10巻10号1455頁)。判例に対しては、死の結果を二重評価することになるとの批判があり、結局殺人罪で処断されて刑の不均衡を生じないのであるため、後説によるべきとの指摘がある。
一方、181条2項には殺意がある場合を含むという説は更に、強制性交等致死罪の単純一罪であるという説と、刑のバランスを考えて、強制性交等致死罪と殺人罪の観念的競合となるという説に分かれる。
性交等の行為を開始し、あるいはその手段としての暴行・脅迫を開始した時点で強制性交等罪の実行の着手があったものとされる。よって、性交等が既遂とならなくても、強制性交等未遂罪(刑法177条、180条)が成立し、既遂と同一の法定刑で処断される。
また、強制性交等の故意が認められない場合でも、強制わいせつ罪・準強制わいせつ罪・監護者わいせつ罪(刑法176条・178条1項・179条1項)が成立し得る。
強盗犯人が口封じやその他の理由で強制性交等に及ぶケースもあることから、別途、強盗・強制性交等罪(刑法241条)が定められている。
強盗犯人が強制性交等し、よって負傷させた場合、強盗強姦罪の単純一罪である(大判昭和8年6月29日刑集12巻1269頁)。
強姦犯人が強姦後に強盗の故意を生じて金品を強取した場合、強姦罪と強盗罪の併合罪となる(最判昭和24年12月24日刑集3巻12号2114頁)。
強盗犯人が強姦をし、故意に殺害したときは、強盗殺人罪と強盗強姦罪の観念的競合となる(大判大正10年5月13日刑集14巻514頁)のが通説であるが、所論がある。詳細は「強盗・強制性交等罪」を参照。
2017年の改正以前は、強制わいせつ罪、強姦罪、準強制わいせつ罪及び準強姦罪は親告罪であり、被害者(又はその法定代理人等)の告訴がなければ公訴を提起することができなかった(改正前の刑法180条1項)。これらの犯罪の追及は、社会的評判の失墜などかえって被害者の不利益になることもあったため、訴追するか否かを被害者の意思によることとしたものである。なお、強姦罪は犯人と被害者の間の一定の関係は問わないため、絶対的親告罪に該当していた。
一方、親告罪であることが、かえって被害者の心理的負担となることや、被害者の選択に拠らせることにより、加害者の逆恨みからの復讐の標的となりかねないなどの問題点 があるとするのが政府見解であり、被害者のプライバシーなどの厳格な保護は、別途刑事手続き・裁判手続きにおいて対処されるものとした。
強姦致死罪、強姦致傷罪は、立法当時より、非親告罪であるため、告訴の有無に拘らず公訴を提起することができた。
その後集団による強姦行為(輪姦)等は性的倫理感から照らして異常な行為であるとの認識があり、昭和33年改正において非親告罪化された。
2000年(平成12年)法律第74号の改正により、強姦、強制わいせつ、準強姦、準強制わいせつなどについては、発生日から6か月の告訴期間が廃止された(刑事訴訟法235条1項)。
2012年(平成24年)憲法学者の辻村みよ子東北大学教授が会長を務める内閣府男女共同参画会議女性に対する暴力に関する専門調査会で、強姦罪を非親告罪化する法改正を求める報告書が取りまとめられた。
2015年(平成27年)8月6日、刑法学者の山口厚東京大学名誉教授が座長を務めて性犯罪の厳罰化を議論してきた法務省性犯罪の罰則に関する検討会でも、被害者の告訴がなくても罪に問えるようにするべき だとの意見が多数であった。
2015年(平成27年)10月9日の法制審議会への改正諮問の案に、強姦罪等の非親告罪化が盛り込まれた。
有期懲役刑の上限は20年、加重により30年である。以下、(参考)内の「改正前」とは平成29年改正前を言う。
強制性交等罪、監護者性交等罪
5年以上の有期懲役(刑法177条、178条2項、179条2項)
(参考)強姦罪・準強姦罪 3年以上の有期懲役(改正前刑法177条、178条2項)
無期又は6年以上の懲役(刑法181条2項)
(参考)強姦致死傷罪・準強姦致死傷罪 無期又は5年以上の懲役(改正前刑法181条2項)
無期又は7年以上の懲役(刑法241条1項)
(参考)強盗強姦罪 無期又は7年以上の懲役(改正前刑法241条前段)
死刑又は無期懲役(刑法241条3項)
(参考)強盗強姦致死罪 死刑又は無期懲役(改正前刑法241条後段)
強制性交等罪、監護者性交等罪、強制性交等致死傷罪、監護者性交等致死傷罪、強盗・強制性交等罪、強盗・強制性交等致死罪の未遂罪は処罰する。法定刑は既遂と同等である(ただし強盗・強制性交等罪については同項目参照)
集団強姦罪・集団準強姦罪(廃止)
4年以上の有期懲役(改正前刑法178条の2)
強姦罪・準強姦罪(廃止)
3年以上の有期懲役(改正前刑法177条)
集団強姦致死傷罪・準強姦致死傷罪(廃止)
無期又は6年以上の懲役(改正前刑法181条3項)
刑法第3条第1項(国民の国外犯)および刑法第3条の2(国民以外の者の国外犯)の対象である。
以上の各罪につき、未遂の場合でも既遂と同一の法定刑により処断される。
減軽を定める罪は強盗・強制性交等罪だけであり、強盗行為および強制性交等行為の両方とも未遂の場合に裁量的減軽を定める。更に、両方とも未遂であり、なおかつ一方(又は両方)が中止未遂となった場合には必要的減軽を定める。ただし、致死の結果を生じた場合には強盗・強制性交等致死罪となり、法定の減軽の対象外となる。
刑法制定時は、女性は結婚相手以外の人と性交をしてはいけない「姦通」といった概念があり、「貞操」に対する罪として捉えられていた。性は、長らく「権利の問題」ではなく、家父長制や家族といった「あるべき規範」に縛られ、性暴力は「あってはならないことがおこってしまった」という観点から、被害者が責められ、告発しにくい状況があった。戦後は、「性的自由」の問題とするのが一般的となったが、「強姦」被害者の対象を女性のみにし、男性を含めないのは、女性へは貞操の意識を残した差別的取り扱いではないかなどの批判もあった(2017年7月13日から「強制性交罪」を含む改正刑法が施行され、男性への強姦も女性への強姦と同じ罪での処罰対象となった)。そもそも男子に対する強姦のみが認められない場合は、日本国憲法第14条に反し、男女の本質的な扱いの不平等となり、違憲である可能性があった。
政府・与党のプロジェクトチームは2003年9月25日に会合を開き、
強姦罪の法定刑を「2年以上の懲役」から「3年以上の懲役」に引き上げる(2年と3年の差は、執行猶予との関係で意味を持つことを期待してのものであり、3年を超えれば執行猶予がなくなる点で大きな差が生まれる。刑法25条参照。)
集団強姦罪を新設し、4年以上の懲役とする
などを盛り込んだ、刑法改正案の検討に着手した。
2003年5月18日に発覚した早稲田大学大学生のインカレサークルによる組織的な輪姦事件であるスーパーフリー事件を受けて、翌2004年(平成16年)12月1日の第161回国会で、集団強姦罪(4年以上20年以下の懲役)、集団強姦致傷罪(無期または6年以上の懲役)を新設する刑法改正法案が成立し、2005年(平成17年)1月1日から施行された。
2010年(平成22年)12月に閣議決定された「第3次男女共同参画基本計画」ではその一環として、「性犯罪への厳正な対処等」として、強姦罪の規定の見直しが掲げられた。これをうけて内閣府の男女共同参画会議では「女性に対する専門調査会」が設置された。この調査会は2012年7月に報告書「『女性に対する暴力』を根絶するための課題と対策」にて性犯罪が潜在化の可能性が高いことから、被害の継続化と深刻化のおそれがあるため、見直しについて下記3点などを検討すべきと提案した。
被害者が低年齢の場合、告訴ができるかという懸念の存在
性犯罪の被害者の大多数は13-19歳
「暴行又は脅迫」を用いることを要件とする強姦罪の構成要件の見直し
性暴力について、日本は自由権規約委員会を始め、多くの国際的な条約機関から法改正の勧告を受けている。