コンスティチューション (法学)
部族の民が都市に住むようになり、そして国家を樹立し、多くが文書化されていない慣習で、国家の働きをするようになる。一方で、一部では、独裁的な、それどころか専制的な君主が単なる思いつきで統治する国も出てくる。そのような統治により一部の思想家は、次のような立場を取るようになった。すなわち、問題は政府組織や運営の企画/構想/設計ではなく、統治者の個性である、と。この視点は「哲学者の王」であるプラトンに見られる。それより後のアリストテレス、キケロ、プルタルコスなどは、法的、歴史的な立場から政府の企画(/構想/設計)を審査した。ルネサンスの一連の政治哲学者は、専制君主の慣行の批判を含意した論述をした。そして、彼らの視点で、より効果的で公正な統治をもたらすコンスティチューションの企画(/計画/設計)の原理を特定することを追求した。その結果、ローマの国際公法(law of nations)の概念が復活した。また、それを国同士の関係に応用し、戦争状態を改善し起こりにくくするために、"laws of war and peace" という慣習を打ち立てようとした。そのために、権威ある君主や他の官僚が、何を持ち、何を持たないかの考察が行われた。その権威の由来は何か、そしてその乱用の救済は何か、についても。
イングランドにおけるこの論説の流れはイングランド内戦に始まり、クロムウェルの護民官政治、ホッブズ、Samuel Rutherford、Levellers、ジョン・ミルトン、 ジェームズ・ハリントンらにより論述された。
やがて議論は、ロバート・フィルマーが君主の神性の権利を主張する一方、他方では、Henry Neville、James Tyrrell、 Algernon Sidney、ジョン・ロックらがおり、両者の間で議論が行われた。後者の主張から生まれた政府というものについての考え方では、政府が樹立される土台は、まず、自然の法に統治される自然国家であり、
そして社会の国家、つまり社会契約あるいは協定により設立される国家となり、基となった自然法や社会法は国家が正式に設立されるときの土台となる。その途中で、多くの著述家が考察したのは、政府というものの企画(/構想/計画/設計)がいかに重要であるかであり、そして専制君主が率いる国の場合についても同様であった。彼らはまた、様々な歴史的な政府の事例を分類した。典型として、民主主義、貴族政治、君主政治に分類し、それぞれ、いかに公正で効果的な傾向があったか、その理由は何かを考察した。そして、それぞれの要素を組み合わせて、競合する傾向のバランスを取って、より複雑な政府の設計をすることで、それぞれの長所がいかにして得られたのかについて、考察した。モンテスキューなどは、立法、行政、司法の各機能が、いかにして妥当に分離されたかについても考察した。彼らの間で一般的だった主題は、コンスティチューションの設計は、任意あるいは好みの問題で全て済むことではない、というものだった。彼らは一般に、すべての政治形態あるいは組織のコンスティチューションを規制する基礎となる原則がある、と考えていた。彼らは、その考えを基礎として、それらの原則が何であるかの考察に向かった。Orestes Brownsonの後年の著書 では、コンスティチューションの設計者が試みたのが何かを、説明しようとした。彼によると、ある意味では、3種類のコンスティチューションがある。1つ目は自然コンスティチューションで、自然法と呼ばれるもの全てを含む。2つ目は社会的コンスティチューションで、文書化されていない広く合意された規則の集合で、社会契約により形成された社会のためのもの。そしてその社会が政府を設立すると、3つ目の政府(/政治)のコンスティチューションが制定される。2つ目が含むであろう要素としては、公告により招集され、 制定された(コモンロー的な)立法手続きにより運営される、人々の(代表者)会議がある。これら3種類のコンスティチューションには一貫性があり、それぞれ1つ前のものに権威の由来を置いている。それはコンスティチューションの承認あるいは社会形成の歴史と同様である。彼の主張では、国家は明確な領土に効果的な統治権を備えた社会のことである。また、よくできた政府のコンスティチューションはその領土での存在から起こり、政府の文書化されたコンスティチューションの条項は、もし自然コンスティチューションあるいは社会的コンスティチューションと矛盾する場合は、コンスティチューションに反する、とされることもあり得る、とも主張した。ブラウンソンは、議会の承認のみで、政府の文書化されたコンスティチューションが正当となるのではなく、十分に設計され応用されている必要があるとした。他の著述家 は、そのような考察は全ての国家政府のコンスティチューションに適用されるだけでなく、民間組織のコンスティチューションにも適用されると主張した。またメンバを満足させるコンスティチューションが特有の要素を持つのは偶然ではなく、使われながら改正されていくと、内容も同じようになっていくのも偶然ではないとした。ある種の疑問を引きおこす条項はその解決のために追加の条項を必要とするように見えるし、やることを示さない条項は、除外されるか、政治判断にゆだねられるべきである。ブラウンソンほかが気づいたことと衝突する条項は、基礎となる自然のあるいは社会的コンスティチューションが、実施が困難あるいは不可能になりがちなものであるか、解決困難な紛争に導いてしまうものである。コンスティチューションの設計は、メタゲームの一種と扱われていた。Constitutional design has been treated as a kind of metagame そこでの活動は政府のゲームの規則とする文書化されたコンスティチューションのための、最善の設計と条項を見つけることである。そして、正義と自由と安全の功利制のバランスを最適化することになるはずである。このゲームの例としてNomicがある。
普通、コンスティチューションという語は、政府の性質と範囲を定める規則と原理の集合を、意味する。多くのコンスティチューションは国家内の組織の相互の関係を調整しようとするものである。基本は行政、立法、司法の間であるが、それらの中の(枝の)機関の関係も対象となる。例えば、行政府は政府のトップ、政府の省庁、行政機関、行政部などに分かれる。多くのコンスティチューションでは、個人と国家との関係も定義しようとしている。そして各市民の広範な権利も制定しようとする。この結果、領土の最も基本的な方であり、他の法や規則はここから派生する。いくつかの地域では、実際に基本法と呼ばれる。
以下は民主主義的なコンスティチューションの特徴で、政治学者により存在が認められているものである。実質的に、全ての国のコンスティチューションについて。
基本的な分類は、集成単一法典化されているか、否かである。集成単一法典化されたコンスティチューションは、一つの文書にまとまっており、その国家のコンスティチューションの法(憲法)の単独の原典(源)である。一方、集成単一法典化されていないコンスティチューションは、一つの文書にまとまっておらず、複数の異なる原典(源)から成り、文書化されている場合とされていない場合とがある。constitutional conventionを参照。
世界の多くの国家は、集成単一法典化されたコンスティチューションを持っている。集成単一法典化されたコンスティチューションは、多くは、何らかの劇的な政治的な変化の産物である。それは例えば革命である。ある国が、あるコンスティチューションを採用するプロセスは、この政治的な根本の変化を動かした政治的および歴史的な背景と、密接に結びついている。集成単一法典化されたコンスティチューションの正当性(と多くの場合は長期存続するかどうか)は、それらが最初に採用されたプロセスと、しばしば結びつけられていた。また、一部の学者は、その国での高度にコンスティチューション的な転換は、おそらくそれ自体が、権力の分立と法の支配に有害である、と指摘]している。集成単一法典化されたコンスティチューションを持つ国々は、通常、その他の法(議会による立法)よりもコンスティチューションに優越を与えている。すなわち、集成単一法典化されたコンスティチューションと立法された法律とに不一致/矛盾がある場合は、その法律の一部または全部は法廷によりultra viresと宣言され、コンスティチューション違反として廃止され得る。加えて、コンスティチューションを改正するには、しばしば特別な手続きが必要とされる。例えば次のような手続き:特別な立法議会(constituent assembly)あるいは代表者会議の招集、議員の票の過半数以上の賛成、地方議会の同意、国民投票のプロセス、など、通常の法の可決よりもより難しくする手続きである。コンスティチューションは、通常、その最も基本的な原則は廃止され得ないと規定する。形式的に有効な改正であっても、改正され得ない原則を破る場合は、コンスティチューション違反のコンスティチューション法、となる。集成単一法典化されたコンスティチューションには、通常、儀礼的な前文がある。前文は、国家のゴールとコンスティチューションに対する動機について記述する。そして多数の条項が実質の規定について記述している。
前文は、いくつかのコンスティチューションでは省略されているが、reference to Godや、あるいは国家の基本的価値である自由、民主主義、人権についての記述を含むことが、よくある。
2013、主権国家では2つの国のみが、集成単一法典化されていないコンスティチューションを持っている。ニュージーランドとイギリスである。イスラエルの基本法は、ほぼ間違いなくコンスティチューションと同等であろう。集成単一法典化されていないコンスティチューションは、数世紀にわたる慣習と法律の進化の産物である。(イングランド発祥のウェストミンスター・システムにおける)集成単一法典化されたコンスティチューションと比べて、集成単一法典化されていないコンスティチューションは、文書化されている原典と文書化されていない原典を含む。前者の例は、議会により制定された、コンスティチューションの法典である。後者の文書化されていない源としては、政治慣習、判例資料、 国王の大権、 慣例や伝統(総選挙を木曜日の行うこと、のような)があり、それらが、あわせて、英国のコンスティチューションを構成している。
一部のコンスティチューションは、大部分が集成単一法典化されているが、そうでない部分を含んでいる。例えば、オーストラリアでは、その基本的な政治方針/原則/主義、政府の部門間の関係に関する規則、政府と個人に関する規則、の多くは、集成単一法典化されて、一つの文書になっている。それがConstitution of the Commonwealth of Australiaである。しかしながら、コンスティチューション的な重要性を持つ通常の法令はそれ以外にも存在する。一つはウェストミンスター憲章であり、Statute of Westminster Adoption Act 1942において連邦が採択したものである。もう一つはAustralia Act 1986である。この二つが意味することは、オーストラリアのコンスティチューションは、一つの文書のみで成るものではない、ということだ。すなわち、オーストラリアのコンスティチューションは、集成単一法典化されていない。それどころか、一部は文書化もされておらず、慣習として存在する。
カナダのコンスティチューションも、同じような例である。カナダのコンスティチューションは、名目だけの英国の支配から離れるまでは、英領北アメリカ法(British North America Acts)から発展したものだった。それを終わらせたのはCanada Act 1982であり、これは前述のオーストラリアの1986年の立法に相当する。カナダのコンスティチューションは、約30の異なる法令から成り立っている。用語として、コンスティチューションについての「文書化」と「集成単一法典化」とは、しばしば交換可能に使われる。もちろん、そのような区別しない使い方は不正確なものである。集成単一法典化されたコンスティチューションとは、文書化されており、一つの文書にまとめられたものである。そのような文書を持たない国家は、集成単一法典化されていないコンスティチューションを持つとされるが、そうであっても、全部が文書化されていないのではなく、その大部分は法律として書かれているものだ。例としては、Basic Laws of Israel や英国の議会法がある。
エントレンチメントの有無、すなわち条項の堅固な保護があるかどうかは、各コンスティチューションの重要な特徴である。堅固に保護されたコンスティチューションは、議会の通常の立法業務では、変更が不可能である。変更するには、それとは異なる、より面倒な手続きによる必要がある。例えば、通常の議会ではない特別の組織(special body)を設けることが求められる。あるいは既存の議会で改正する際に、通常の立法と比べ賛成票の比率がより高いことが要求される。コンスティチューションの中の堅固に保護された条項は、その保護の程度は、さまざまである。単に、改正を通常の議会の業務から除外するだけのこともあれば、特定の改正をそれ以外の改正よりも困難としたり、いかなる状況でも禁止とすることがある。堅固な保護は、多くの集成単一法典化されたコンスティチューションにおいて、内在している特徴である。集成単一法典化されたコンスティチューションは、それ自身が改正される場合に従わなければならないルールを組み入れていることがある。合衆国のコンスティチューションは、堅固に保護されたコンスティチューションの例である。一方、英国のコンスティチューションは堅固に保護されていない(そして集成単一法典化もされていない)例である。いくつかの国では、コンスティチューションの本文が変更され得る。しかし一方で、本文を変更しない国もある。そういう国では、改正は、基の本文および以前の改正に対して、追加を行うか、あるいは一部を無効にする方式となる。改正の手続きは、国により異なる。連邦制をとっている国では、州議会の過半数の賛同が必要となる場合がある。あるいは、国民投票が必要とされる場合もある。世界の各国および各州のコンスティチューションについての記事に、それぞれの詳細が書かれている。
堅固な保護のないコンスティチューションでは、改正には特別な手続きは不要である。堅固な保護の欠如は、集成単一法典化されていないコンスティチューションの特質である。通常の法律よりも上位とは見なされていない。英国では、コンスティチューションの規定を改正する法律は、(その規定が文書化されていなくても)単なる議会の過半数により可決される。特別な改正手続きは不要である。議会主権の原則により、議会は、以前の議会立法に束縛されないし、議会を拘束するような法を制定できる権力は存在しない。
英国の主権/統治権とは、名目上は、重要な力を持った国の頭である。力とは、戦争の宣言などに関する。しかし、英国の集成単一法典化も文書化もされていないコンスティチューションは、実際上は、そのような力を取り除いている。実際は、民主的な政府は、堅固な保護がないからといって、政府の意志を押しつけたり、市民の権利を廃したりは、しない。理屈の上では可能であっても。しかしコンスティチューションとそれ以外の法律との違いは、多少、任意性のあるものだ。一般に、過去の重要な立法に包含された、歴史的な原理に従っている。例えば、英国議会におけるいくつかの立法:権利の章典、Human Right Act(人権法)、および議会の設立に先立つマグナ・カルタは、コンスティチューション的とされる基本的な権利と原理を認めていると、みなされている。実際、他の国ではコンスティチューションにより保障されているいくつかの権利が、21世紀の初頭に、英国議会により廃止あるいは集成された。具体的には、陪審による裁判(trial by jury)の無条件な権利、不利になる推測なしでの黙秘権、告発前の留置ヘイビアス・コーパスとして認められる時間が24時間から48日間に延長されたこと、同じ罪で二回裁判に掛けられない権利(一時不再審理)。
最も強力なエントレンチメントは、一部のコンスティチューションにおいて、その最も基本的な原則は絶対的であると宣言されている箇所である。すなわち、いくつかの条項が、いかなる状況でも改定され得ない。コンスティチューションの改正が、絶対的に修正不可能な点を破り、それ以外ではコンスティチューションに対する違反がない場合、そのような改正は、コンスティチューションに反するコンスティチューションの法、と言えるだろう。究極的には、内部あるいは外部の力によりコンスティチューションが転覆廃止されることは、常にあり得る。例えば革命(おそらく革命権で正当化されていると主張する)や、侵略の場合である。
インドのコンスティチューションでは、インドの最高裁判所はKesavananda Bharti's case (1973)において、基本構造の宣言(ドクトリン)を作成した。その宣言では、その基本構造の本質的な特徴は、議会により改正され得ない、としている。インドの最高裁判所は、司法審査、司法の独立、自由で公正な選挙、基本的な権利の中核を、改正され得ない本質的な特徴とした。しかし、絶対的な保護の対象となる具体的な規定条項を、特定しなかった。Professor M.K. BhandariによるBasic Structure of Indian Constitution - A Critical Reconsiderationは、この宣言を分析して酷評している。絶対的に修正不可能である例として、ドイツ連邦共和国基本法がある。その条項1から20は、人の尊厳、人権、民主主義、法の支配、連邦および社会主義国家の原理、抵抗権(コンスティチューションの秩序を廃止しようとする企てに対する最後の手段としての)を保護する。79条3節は、これらの原則は変更不可能であり、規定されている改正手続きによっても改正できないとしている。新しいコンスティチューションが使われない限りは、不変である。
他の国では、ホンジュラスのコンスティチューションに例がある。その中には、ある条項自身といくつかの他の条項について、いかなる状況でも変更できないと定めた条項がある。すなわち、374条において、修正不可能であることが断言されている、次のような内容である。「いかなる場合も、この前の条項、この条項、コンスティチューションに関する次のような条項は改正できない。政府の形態、国の領土、大統領の任期、共和国の大統領として再任されることの禁止、市民が務めた後それに続く期間には共和国の大統領に成り得ないような全ての肩書きに関するもの
。」この修正不可能性は、2009年の2009 Honduran constitutional crisisの際に、重要な役割を果たした。
コンスティチューションは、また、国家の中で統治権がどのように配置されるかも定める。中央集権化の程度に応じて、統治権の分割には、三種類がある。中央集権制と、連邦制と、同盟/連合制である。これらの区別は絶対的なものではない。中央集権制の国家では、統治権は国家自身に存在し、コンスティチューションがそれを定めている。国家の領土は地域に分割されるかもしれないが、しかし、それらは独立しておらず、国家に従属する。英国では、議会主権というコンスティチューション上の主義が、主権が最終的に中央に属するということよりも、大きく影響する。いくつかの権限は、北アイルランド、スコットランド、ウェールズに委譲された。(イングランドは含まれていない。)いくつかの中央集権制の国家では、(スペインが例であるが)実質的な連邦制に移行するまでの間、地域の政府により多くの権限が委譲されている。連邦国家の中央構造は、小さな領域に主に連邦政府の省庁を置く。そして複数の領域(州と呼ばれることもある)が、全体で、国家の領土全体を構成する。)主権/統治権は、中央と、複数の地域(「地域」はコンスティチューションを制定しうる、という含意を含む)の間で分割される。カナダおよび米国のコンスティチューションは、連邦制を定めており、権力は連邦政府と州政府とに分割されている。各地域は、従って、政府というものの性質として、独自のコンスティチューションを持っている。同盟/連合制の場合、国は連邦制と同様に複数の地域に分割されているが、中央政府には限定的な調整力しかなく、統治権は各地域に置かれている。同盟/連合制ではコンスティチューションが存在することは、まれである。そして、「同盟/連合」と呼ばれているものが、実際には連邦制なのか、しばしば議論になる。ある程度までは、連邦国家を構成しているとは言えない国のグループが条約および協定によりその主権/統治権を超国家的な実体に渡すことも、ある。例えば、欧州連合を構成する国々は、欧州連合としての法案を遵守することに合意しており、その結果、国々の絶対的な主権/統治権が、何らかの制限を受けることもある。一例は、それまで使っていた国毎の単位系に替えて、メートル法を採用することである。
コンスティチューションは通常、政府の各部門の間において、明確に権力を分離する。標準的には、モンテスキューが述べたように、行政、立法、司法の3つは対象となる。いくつかのコンスティチューションでは、他に検査部門(/検査院/監査部門)等が含まれることがある。それら部門間の権力の分離の程度は、コンスティチューション毎に大きく異なる。
大統領制やそれに準ずるシステムの政府では、省庁の長官や大臣が、大統領に対して説明責任がある。大統領には、大臣を任命、免職する力がある。大統領は、選挙において人々に説明責任がある。議会政治の場合、内閣の大臣達は、議会に対して説明責任がある。しかし、大臣を任命、免職する権限は総理大臣にある。英国などの君主制の国の場合、総理大臣の助言に基づき、君主が大臣を任命、免職する。一方、政府が議会またはその一部の信任を失うと、総理大臣は辞任する。信任が失われるのは、不信任案が可決された場合、あるいは国によっては、議会において予算のような重要な事案が否決された場合のこともある。政府は信任を失うと、新政府が作られる迄は職務に留まる。総選挙の実施は、通常必要とされるが、そうでないこともある。
多くのコンスティチューションは、例外的な状況において、何らかの緊急事態/非常事態を宣言することを認めている。そのような緊急事態においては、一部の権利や保護の効力が停止される。この故意の抜け穴は、乱用されうるものであり、実際に乱用されたことがある。すなわち、政府は人権を無視して反対意見を抑圧することが可能となる。
イタリアの政治理論家ジョヴァンニ・サルトーリの著述によると、国家のコンスティチューションには独裁主義者の権力の源のための、見せかけのものが存在する。そのような文書は、人権の尊重を表現し司法の独立を制定しているが、しかし、政府が脅威を感じたときには、それらが無視されることがある。あるいは、実際には、まるで実行されない。この極端な例は、ソビエト連邦のコンスティチューションであった。法律としては集会の自由と表現の自由を支持しているが、暗黙の制限に違反した市民は、即座に投獄された。この例が示すのは、コンスティチューションの利点と保護は、結局、書かれた文言から得られるのではなく、政府と社会がその原則を尊重することから得られる。コンスティチューションは、実効性のある状態から見せかけのものに変わり得るし、またその逆の変化も起こるだろう。それは、民主的な政府あるいは独裁的な政府が、あとに来ることによって。
コンスティチューションは、しばしば、必ずではないが、それを解釈し、また適用可能な場合はそれに反する立法や行政を無効と宣言することを任務とする法的機関により保護される。ドイツなどのいくつかの国では、この機能は専用の憲法裁判所が担っている。それに対してアイルランドなどの国では、通常の裁判所がこの機能も持っている。一方、英国を代表に、立法をコンスティチューション違反とする考え方が存在しない国もある。
コンスティチューション違反(違憲)は、訴訟あるいは立法府の活動であって、憲法裁判所に判断され、コンスティチューションに反するとされるものである。行政府による例は、公職にあるものが、コンスティチューションにより与えられている力の範囲を超えて振る舞うことである。立法府による例は、適正な補正の手順を踏まずにコンスティチューションに反する法律を可決しようとすることである。いくつかの国、主に集成単一法典化されていないコンスティチューションを持つ国では、そのような裁判所は存在しない。英国は伝統的に議会主権の原則で運営されてきたので、英国議会で可決された法律に裁判所が異議を唱えることはなかった。