離婚
離婚(りこん)とは、夫婦が生存中に婚姻関係を解消すること。社会的に有効な婚姻関係を、生存中に解消すること。
同棲しているだけの男女の関係や、内縁とみなされる男女関係の解消は、離婚に含まれない。
離婚制度は有効に成立した婚姻を事後的に解消するものである点で、婚姻成立の当初からその成立要件の点で疑義を生じている場合に問題となる婚姻の無効や婚姻の取消しとは区別される。離婚の類義語としては、離縁、破婚、離別などがある。
「死後離婚」という言葉があるが、婚姻契約は配偶者が亡くなった時点で自動的に終了するので、死後に離婚することはありえない。これは、生前に離婚したら姻族関係も終了するのに対し、死別の場合は継続されるので、これを終了させる際にこう呼ばれる。なお、正式名称は「姻族関係終了届」である。
なお、婚姻の解消原因には離婚のほかに当事者の一方の死亡(失踪宣告を含む)があり、講学上、「婚姻の解消」という場合には離婚よりも広い意味となる。
本来、婚姻は終生の生活関係の形成を目的としている(故に離婚の予約は許されず法律上無効とされる)。しかし、実質的に破綻状態にある婚姻に対してまでも法律的効力の下に当事者を拘束することは無益で有害であると考えられることから、今日ではほとんどの国の法制は離婚制度を有するとされる。とはいえ夫婦の一方の意思のみによって他方配偶者や子に苛酷な状況を生じさせることは妥当でなく、これらの者の保護のために離婚に一定の制約を設ける立法例が多い。
国ごとに離婚の扱いはかなり異なる。離婚そのものを認めない国、一定の別居期間を経ないと離婚が認められない国、行政機関や裁判所による関与を要求する国などがある。日本では、夫婦が話し合いで離婚することを決めて離婚届を市区町村役場へ届け出ければ離婚が成立する協議離婚という制度も認められており、このようなお手軽な方法で離婚ができるとする法律制度は世界にもあまり類を見ないものである。この制度については、三行り半(みくだりはん)、つまりわずか3行と半分の文章で書いた離縁状を書いて渡せば、いつでも妻を追い出すことができるとされた江戸時代の離婚、追出し離婚(おいだしりこん)を容認するものとして明治時代以後も利用されてきたのだ...と否定的にとらえることもできるが、離婚要件を緩和しようとする近年の世界的傾向からすれば、むしろ進歩的立法と肯定的にとらえることもできる。
国ごとに離婚率は異なる。たとえばポルトガルでは離婚率は7割以上。一方、バチカン市国とフィリピン共和国には、離婚制度そのものが法律上無い。
古代ローマ法やゲルマン慣習法において離婚は比較的自由であったとされるが、中世に入ってキリスト教の影響のもとに西洋では婚姻非解消主義が一般化することとなる。教会法における婚姻非解消主義は西欧における婚姻法制に大きな影響を与えたとされる。
レビ記21章には、祭司が子孫を汚すことのないために、「離婚された女」、「あるいは淫行で汚れている女」をめとってはならないとする規定がある。マラキ書2章16節にはイスラエルの神は離婚を憎むと記されている。ホセア書では主はホセアに「淫行の妻と、淫行によって生れた子らを受けいれよ。」と述べている。
イエス・キリストは神の創造から夫婦は一体であり、神が結び合わせたものを、人が引き離してはならないと命じた。イエス・キリストは「不貞」、「不品行」、「不法な結婚」以外に離婚を認めておらず、離婚された女と結婚する者も姦淫の罪を犯すと教えた。イエス・キリストのこのことばはカトリック教会でもプロテスタント教会でも、離婚を禁じるイエス・キリストの命令であると受け止められてきた。
ただ、現実には夫婦間に不和を生じて婚姻が実質的に破綻状態となる場合もあるため、教会法では離婚の否定を原則としつつ、婚姻の無効、未完成婚、別居制度などの方法によってこれらの問題の解決が試みられたとされる。
ローマ・カトリック教会では教会法上離婚が存在しない。民法上の離婚をして再婚をした場合は、教会法上の重婚状態とされ、その罪のため聖体拝領を受けることが出来ない。性的に不能であった場合は結婚そのものが成立していないので、バチカンにはかったうえで婚姻無効が認められることがあるが離婚ではない。
ペトルス・ロンバルドゥスの『命題集』4.31は、配偶者が姦通して離れた場合でも再婚してはならないとしている。
ウェストミンスター信仰告白は相手が姦淫の罪を犯した場合にのみ離婚を認めている。潔白な方は罪を犯した配偶者を死んだ者として扱う。マーティン・ロイドジョンズも離婚が認められる唯一の理由は、相手の姦淫だと断言している。モーセの時代の司法律法で姦淫は死刑になるため、離婚ではなく、死刑によって結婚が終了した。
ジャン・カルヴァンは『キリスト教綱要』4篇19章「5つの偽りの聖礼典」の37「ローマ教会の婚姻に関する無意味な規定」で相手が姦通の罪を犯したために離婚しても、再婚してはならないとするローマ教会の規定を「迷誤を隠蔽」し専制を行っているとして批判している。
近代以降、西欧においては離婚の法的規律は教会によるものから国家によるものへと移行した(婚姻の還俗化)。そこでも当事者の合意による婚姻の解消には消極的であり、配偶者の一方に夫婦間の共同生活関係の継続を困難にさせるような有責行為がある場合に限って、有責配偶者への制裁として、その相手方からの離婚請求のみを認める有責主義(主観主義)がとられ、現在でもカトリック教国でこの法制をとる立法例が多いとされる。
これは根本では「現在ある人間関係を維持する」ことを意識している。同意のない離婚を事実上不可能にし、離婚の選択権を、離婚の原因(落ち度)の無い配偶者にゆだねている。これによって、配偶者が現在の人間関係を続けることを望めば、離婚できないようにしている。
その後、自由主義の浸透とともに1960年から1970年代にかけて欧米では次々と離婚法改正が図られ、夫婦間の共同生活関係が客観的に破綻している場合には離婚を認める破綻主義(客観主義・目的主義)への流れを生じるに至ったとされる。
多くのイスラム諸国同様、夫が宣言するだけで成立する「口頭離婚」という慣習が古くから存在する。世俗主義的なシーシー政権は2017年に認めない方針を示したが、イスラム教指導者が容認している。逆に妻が離婚を望んで夫が拒否した場合は、妻が裁判所で正当な理由を証明する必要がある。このため夫婦喧嘩で夫を怒らせて離婚を口にさせ、離婚に持ち込む女性もいる。
インドのイスラム教徒には、古来からTalaq(タラーク、離別の意)を3回唱える。もしくはタラークを3回書いた手紙などで伝えると離婚できるとしている。この3回意志表明することをトリプルタラークと呼ぶが、一方的で女性の人権を脅かしてると考えた人権家達によって、インド最高裁判所に「時代遅れ」だと公益訴訟(Public interest litigation)が起こされた。2017年5月13日に、法律で「最悪の離婚形態」であると規定された。
また、この慣習はサウジアラビア、モロッコ、アフガニスタン、パキスタンなどのムスリムが多数を占める国々でも禁止されている。
「離婚」という言葉自体は、中国の歴史書『晋書』刑法志に｢毌丘倹之誅、其子甸妻、(中略)詔聴離婚｣とあり、これが言葉としての最初とされる。離婚に関する規定としては、日本養老令戸令七出条に｢皆夫手書棄之｣があり、「七出」、「三不去」などが定められた。「七出」とは、もともと唐律令に定められた「夫の一方的な意思により離婚できる7つの事由」の戸令のことで、舅姑に従わない、子ができない、姦通、言い争いが多い、盗み、嫉妬深い、たちの悪い病気の7つであり、また、「三不去」は(七出に該当しても)「離婚できない3つの事由」のことで、舅姑の喪に3年間服した、貧しい時に嫁いでのちに豊かになった、帰る所がないの3つである。｢皆夫手書棄之｣では、離婚する場合は夫側が「手書」と呼ばれる書状を作成しなくてはならないとされているが、実際の離婚状は日本では見つかっていない。日本古代の場合、女性の離婚に対する自主性(主導権)は高かったとされるが、「男女双方に離婚権はあったが男性側の主体性が高かった」とする研究者もいる。
『令集解』「戸令結婚条」の記述として、「同里(隣り合った2、3里の集落範囲)内で、男女が3ヵ月以上行き来しなければ、離婚とみなす」とあり、これは経済関係を夫婦関係とは別の所にもっていたことに加え、親族による育児など相互協力の機能していたからとみられる(吉江明子 『古代女性史への招待 <妹の力>を超えて』 吉川弘文館 2004年 p.64)
日本では夫婦のまま長生きする「共白髪」を理想とはしながらも夫婦が分かれることも当然にあり得ることと考えられ、また、西欧のように教会法における婚姻非解消主義の影響を受けることがなかったため、法制上における離婚の肯否そのものが議論となったことはないとされる。
ただし、日本では離婚そのものは認められてきたものの、律令制のもとで定められた七出や三不去、また、後には三行半の交付による追い出し離婚など、いずれも男子専権離婚の法制であったとされる。だが実際には、江戸時代の離婚は、現在と同様に協議離婚が殆どであり、離婚するにあたっては夫が妻に三行半を差出すことが義務付けられ、三行半がない離婚は処罰の対象とされた。
離婚権のなかった女性にとって江戸時代までは尼寺が縁切寺としての役割を果たし、一定期間その寺法に従えば寺の権威によって夫側に離縁状を出させる仕組みとなっていた。北条時宗夫人である覚山尼は鎌倉に東慶寺を創建して縁切寺法を定め、三年間寺へ召し抱えて寺勤めをすることで縁切りが認められるとしていた。また、寺院の縁切寺と同様に神社にも縁切り稲荷と呼ばれる神社が存在した。榎木稲荷(東京)、伏見稲荷(京都)、門田稲荷(栃木)が日本三大縁切稲荷とされている。
江戸時代には女性が現金収入を得る手段である養蚕地帯において離縁状が数多く残されている。
妻側からの離婚請求が認められるようになったのは明治6年の太政官布告からである。ただし、前近代の全ての時代で、男性優位の離婚だったわけではなく、ルイス・フロイスの日本史によれば、戦国時代の日本の女性は自由に離婚が可能であり、また何回離婚しても、何回妊娠して堕胎しても、社会的に問題はなかったとされる。
明治民法の起草時においても離婚制度を設けることそのものについて異論は出ず、また、離婚の形態についても法典調査会で検討されたものの日本人は裁判を望まない気風であり協議の形で婚姻を解消できる制度の必要性が挙げられ、協議離婚を裁判離婚と並置する法制がとられるに至ったとされる。1898年(明治31年)7月16日に施行された明治民法第813条では十の具体的離婚原因を列挙されたが、それらの有責行為を犯した配偶者に対しては一方の配偶者は離婚を提訴できるが、それ以外の裁判離縁は認めないとした。これらには立法としては旧来の追い出し離婚を排斥するという意味があるが、社会的な事実においても当事者の自由意思による離婚が行われていたか否かという点については別に問題となる。
日本の近代離婚法は、また旧法時から公的審査を要件とせず、夫婦関係が破綻して離婚の合意さえあれば、役所への離婚届の届出で簡単に離婚出来ることから、既に破綻主義的な要素を含んでおり、この点は、1970年代になって破綻主義が一般化した欧米諸国と比較すると、驚くべき特徴である。
大正時代に世間を騒がせた離婚として、1915年に愛人との同棲のために妻に別居と離婚を求めた作家の岩野泡鳴に対し、妻の清子が同居請求と妻子の扶養料要求訴訟を行い、妻が勝訴し、夫の離婚請求が敗訴となった一件があった。清子は判決において民法第789条の「夫婦同居の規定」が「強制規定と解す可く」とあったことに満足し、「夫婦同居の権利義務は、夫権の行使を妨げざる範囲内に於て、全く平等にして差等あるものに非ず」という判断が下されたことを評価し、岩野清子は「法律の認めたる妻の権利」という一文を発表した。
国際結婚の増加と共に、国際離婚も増加傾向にある。日本における届け出によれば、平成18年の離婚件数25万7475件のうち、夫妻の片方が外国人であったのは1万7102件(6.6%)であった。
日本では協議離婚の制度が認められているが、離婚するか否かを当事者の完全な意思に委ねる制度を採用する国は比較的少数であり、離婚そのものを認めない国、一定の別居期間を経ないと離婚が認められない国、行政機関や裁判所による関与を要求する国などがある。
このように国によって離婚の要件や手続(特に手続に国家が関与する方法・程度)が異なるため、ある国での離婚の効力が、別の国では認められないこともありうる。例えば、裁判による離婚制度しか存在しない国では、当事者の意思に基づく協議離婚はありえないから、日本で成立した協議離婚の効力が認められるとは限らないし、裁判所が関与する調停離婚についてもその効力が認められる保障がない。
このような事情があるため、裁判離婚しか認めていない国の国籍を有する者が日本で離婚する場合は、離婚の準拠法の問題もあり、当事者による離婚の合意ができている場合でも、前述の審判離婚や裁判離婚をする例が少なくない。
千葉前法務大臣は、アメリカ合衆国などの要請を受けて、国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約(ハーグ条約)の批准を前向きに検討していると述べた。日本政府は2010年(平成22年)8月14日、ハーグ条約を翌年に批准する方針を固めた。その後、第180回国会において批准承認案が提出され(2012年(平成24年)3月9日)たが、第181回国会まで継続審議になったものの衆議院解散で一旦廃案となった。ついで第183回国会に再度、批准承認案が提出(2013年(平成25年)3月15日)され、2013年(平成25年)5月22日に国会の承認がされた。
法律上の離婚制度そのものが無い国家として、世界では2国あり、バチカン市国とフィリピン共和国である。フィリピンでは『婚姻の無効』を裁判所に申し立て、判決で認められなければならないため、時間・費用・精神の面で負担がかかる。2011年までは、マルタ共和国も離婚制度が法制化されてなかった。
日本法では、離婚について民法(明治29年法律第89号)第763条から第771条に規定があり、その他、戸籍法(昭和22年法律第224号)、家事事件手続法(昭和22年法律第152号)、人事訴訟法(平成15年法律第109号)及びこれらの附属法規において定められている。
現行法は、離婚の形態として、協議離婚(協議上の離婚)、調停離婚、審判離婚、裁判離婚(裁判上の離婚)を規定している。
夫婦は、その協議で、離婚をすることができる(763条)。これを協議離婚(協議上の離婚)という。協議離婚という制度そのものは1804年のフランス民法典のほか現在では中国、台湾、韓国などでも採用されているが、日本法における協議離婚は多くの国でとられるような公権による当事者意思の確認手続を有しておらず、離婚手続としては当事者の合意と届出のみで成立する点で世界的にみても最も簡単なもので特異な法制であるとされる。日本では離婚のほぼ90%が協議離婚である。さらに、協議離婚では、離婚届に理由を書く必要が無いため、日本では離婚原因の全体的な把握が難しくなっている。
協議離婚は戸籍法の定めるところにより届け出ることを要する(764条・739条1項)。この届出は当事者双方及び成年の証人2人以上が署名した書面で又はこれらの者から口頭でしなければならない(764条・739条2項)。
離婚の届出は、その要式性に関する規定(739条2項)及び親権者の決定の規定(819条1項)その他の法令の規定に違反しないことを認めた後でなければ、受理することができない(765条1項)。ただし、離婚の届出がこの規定に違反して誤って受理されたときであっても離婚の効力は失われない(765条2項)。
届出がない場合には法律上の離婚の効果は生じないが(協議離婚における届出は創設的届出である)、事実上の離婚としてその法律関係の扱いについては問題となる。
離婚は当事者が離婚意思をもって合意すること要する(通説・判例)。戸籍実務では夫婦の一方が他方に離婚意思がない(翻意した場合を含む)にもかかわらず離婚の届出が行われるのを防ぐため、当事者の一方が離婚の届出について不受理とするよう申し出る制度として離婚届不受理申出制度が設けられている(昭51・1・23民事2第900号民事局長通達)。
協議離婚には離婚意思が必要とされ、この離婚意思の内容については実質的意思説(当事者間において真に離婚をするという実質的意思を要するとする説。実体的意思説。通説)と形式的意思説(離婚の届出をするという形式的意思で足りるとする説。判例として大判昭16・2・3民集20巻70頁、最判昭38・11・28民集17巻11号1469頁)が対立する。ただし、無効な協議離婚も慎重な判断の下に追認しうる。
詐欺又は強迫によって離婚をした者は、その婚姻の取消しを家庭裁判所に請求することができる(764条・747条1項)。ただし、この取消権は当事者が詐欺を発見し若しくは強迫を免れた後3ヶ月を経過し、又は追認をしたときは消滅するとされる(764条・747条2項)。なお、離婚の取消しは婚姻の取消しとは異なり遡及効があり、離婚は取消しによって遡及的に無効となり婚姻が継続していたこととなる。
家庭裁判所の調停において、夫婦間に離婚の合意が成立し、これを調書に記載したときは、離婚の確定判決と同一の効力(ここでは、いわゆる広義の執行力)を有する(家事事件手続法268条)。離婚の訴えを提起しようとする者は、まず家庭裁判所に調停の申立てをしなければならない(同法244、257条)。これを調停前置主義という。
離婚調停成立後、調停申立人は10日以内に離婚の届出をしなければならない(戸籍法77条。協議離婚の届出とは異なり報告的届出となる)。
調停が成立しない場合においても、家庭裁判所が相当と認めるときは、職権で離婚の審判をすることができ(家事事件手続法284条)、2週間以内に家庭裁判所に対する異議の申立てがなければ、その審判は、離婚の判決と同一の効力(「調停離婚」の項を参照)を有する(同法287条)。
2週間以内に異議申立てがあれば審判は効力を失うため実際あまり利用されていない。
協議離婚、調停離婚が成立せず、審判離婚が成されない時に、判決によって離婚すること。裁判離婚の成立は離婚総数の1%程度である。
離婚の訴えは、家庭裁判所の管轄に専属する(人事訴訟法4条1項、2条1号)。つまり、家庭裁判所に訴えを提起する必要があり、地方裁判所での審理を希望することは不可能である。
離婚の訴えに係る訴訟において、離婚をなす旨の和解が成立し、又は請求の認諾がなされ、これを調書に記載したときは、離婚の確定判決と同一の効力(「調停離婚」の項を参照)を有する(同法37条、民事訴訟法267条)。
裁判上の離婚には民法第770条に定められている離婚原因が存在しなければならず、夫婦の一方は、以下の場合に限り、離婚の訴えを提起することができる(民法第770条1項)。もっとも、離婚事由に該当するときであっても、裁判所は、一切の事情を考慮して婚姻の継続が相当であると認めるときには、離婚の請求を棄却することができる(770条2項)。
配偶者に不貞な行為(不貞行為)があったとき(770条1項1号)
判例は民法第770条1項1号の不貞行為の意味について「配偶者ある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶことをいうのであつて、この場合、相手方の自由な意思にもとづくものであるか否かは問わないものと解するのが相当である」とする(最判昭48・11・15民集27巻10号1323頁)。
なお、"同性同士の場合は不貞行為に該当しない"。そもそも法律による規定が存在しない(法律が定められた時点で、同性間の不貞行為が想定されていなかった為)。したがって、不貞行為と認定されるのは異性間のみである。
ただし、「婚姻を継続し難い重大な事由」に該当する。
配偶者から悪意で遺棄されたとき(770条1項2号)
具体的には同居・協力・扶助義務(民法第752条)の不履行をいい、婚姻関係の放棄ないし廃絶を企図あるいは認容するものとみられるような程度のものでなければならないとされる。別居が合意によるものである場合や正当な理由があるとき(病気療養、出稼ぎ、配偶者からの暴力など相手方配偶者に責任を帰すべき事由がある場合)は「悪意」とはいえず「遺棄」にもあたらない(通説・判例、判例として最判昭39・9・17民集18巻7号1461頁)。
配偶者の生死が3年以上明らかでないとき(770条1項3号)
生死不明の原因は問わないが、生死不明は現在も継続している場合でなければならない(通説)。3年の期間は最後の消息すなわち音信不通となった時から起算する。
配偶者が強度の精神病にかかり、回復の見込みがないとき(770条1項4号)
770条1項4号にいう「精神病」はあくまでも法的概念とされ、医学的判断を基礎とするものの最終的には裁判官の判断によるとされる(通説)。判例によれば「民法は単に夫婦の一方が不治の精神病にかかつた一事をもつて直ちに離婚の訴訟を理由ありとするものと解すべきでなく、たとえかかる場合においても、諸般の事情を考慮し、病者の今後の療養、生活等についてできるかぎりの具体的方途を講じ、ある程度において、前途に、その方途の見込のついた上でなければ、ただちに婚姻関係を廃絶することは不相当と認めて、離婚の請求は許さない法意であると解すべき」とする(最判昭33・7・25民集12巻12号1823頁)。
その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき(770条1項5号)
770条1項1号から4号までの離婚原因が具体的離婚原因と呼ばれるのに対し、この5号の離婚原因は抽象的離婚原因と呼ばれる。
具体例としては虐待・侮辱、犯罪による受刑、性格の不一致などがある。
本号による離婚ついては相手方の有責性を問わない(通説・判例。判例として最判昭27・2・19民集6巻2号110頁)。また、離婚原因相互の関係(1号から4号と5号との関係)については、民事訴訟法学上の旧訴訟物理論の立場からとられる離婚原因特定必要説(通説・判例。最判昭36・4・25民集15巻4号891頁)と、新訴訟物理論の立場からとられる離婚原因特定不要説が対立する。
有責配偶者からの離婚請求についても問題となる。判例は有責配偶者からの離婚請求について「有責配偶者からされた離婚請求であつても、夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及び、その間に未成熟の子が存在しない場合には、相手方配偶者が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情の認められない限り、当該請求は、有責配偶者からの請求であるとの一事をもつて許されないとすることはできないものと解するのが相当である」とする(最大判昭62・9・2民集41巻6号1423頁)。
裁判所は、民法第770条1項の第1号から第4号までに掲げる事由がある場合であっても、一切の事情を考慮して婚姻の継続を相当と認めるときは、離婚の請求を棄却することができる(民法第770条2項)。
婚姻に基づいて発生した権利義務は消滅し、また、それによって発生していた身分関係は離婚によって解消される。これにより当事者は再婚することが可能となる(ただし、733条に注意)。また、姻族関係は離婚によって終了する(民法第728条1項)。
婚姻によって氏を改めた夫又は妻は離婚によって婚姻前の氏に復することを原則とする(協議離婚につき民法第767条1項、裁判離婚につき771条により準用)。しかし、復氏は社会活動上の不利益につながることもありうることから、民法は婚姻前の氏に復する夫又は妻は離婚の日から3ヶ月以内に戸籍法 の定めるところにより届け出ることによって、離婚の際に称していた氏を称することができるとする(協議離婚につき民法第767条2項、裁判離婚につき771条により準用)。この2項の規定は昭和51年に追加された規定である。
婚姻によって氏を改めた夫又は妻が祭祀に関する権利(897条1項)を承継した後に離婚したときは、当事者その他の関係人の協議でその権利を承継すべき者を定めなければならない(協議離婚につき民法第769条1項、裁判離婚につき771条により準用)。協議が調わないとき又は協議をすることができないときは家庭裁判所がこれを定める(協議離婚につき民法第769条2項、裁判離婚につき771条により準用)。
子の親権者・監護に関する事項の決定
未成年者の子がある場合は親権者を決める必要がある。協議離婚の場合には父母の協議で、その一方を親権者と定めなければならない(819条第1項)。協議で定まらなければ家庭裁判所の審判による(819条第3項)。裁判離婚の場合には裁判所が父母の一方を親権者と定める(819条第2項)。
子の監護に関する事項(子の監護をすべき者、父又は母と子との面会及びその他の交流、子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項)について、協議離婚の場合には父母の協議によって定め(766条第1項)、協議不調あるいは協議不能の場合には家庭裁判所がこれを定める(766条第2項)。平成23年6月3日法律第61号により子の監護に関する事項の決定に際して「子の利益を最も優先して考慮しなければならない」との文言が追加されている。監護権について裁判離婚における準用規定はないが協議離婚と同様とされる。
離婚をした者の一方は、相手方に対して財産分与を請求することができる(協議離婚につき768条、裁判離婚につき771条により準用)。この財産分与請求権は必ずしも相手方に離婚につき有責不法の行為のあることを要件とするものではない(最判昭31・2・21民集10巻2号124頁)。その一方で離婚に至ったことが夫婦の一方の有責不法な行為による場合には、その相手方に対して損害賠償(慰謝料)を請求することもできる(最判昭31・2・21民集10巻2号124頁)。財産分与として損害賠償の要素をも含めて給付がなされた場合には、原則としてもはや重ねて慰謝料の請求をすることはできないが財産分与がなされても、それが損害賠償の要素を含めた趣旨とは解せられないか、その額および方法において、請求者の精神的苦痛を慰謝するには足りないと認められるものであるときには、別個に不法行為を理由として離婚による慰謝料を請求することを妨げられない(最判昭46・7・23民集25巻5号805頁)。
離婚の形態としては協議離婚と裁判離婚があった。
旧民法では夫婦は何時でも協議上の離婚をすることができる(旧808条)。ただし、満25年に達しない者が協議離婚をするには婚姻についての同意権者の同意を得ることを要する(旧809条)。戸籍吏は法律上の要件を満たさない届出を受理することはできないが、これに違反して届け出を受理したときといえども離婚の効力は妨げられない(旧811条)。
子の監護権については協議で定めのない限り原則として父に属すが、父が離婚によって婚家を去った場合には母に属す(旧812条)。
裁判上の離婚は、民法上の離婚原因がある場合に限って提起しうる(旧813条)。ただし、民法上の一定の離婚原因については、夫婦の一方が他の一方の行為に同意したとき、宥恕したときには離婚を提起することができなくなる(旧814条)。また、離婚原因の発生から一定の期間が経過すると訴えを提起する権利が時効消滅するものも含まれていた(旧816条)。
なお、協議離婚における子の監護権の規定(旧812条)については、裁判離婚にも準用されるが、裁判所は子の利益のため監護権について異なる処分を命じることができる(旧819条)。
内閣府の平成19年度(2007年)「男女共同参画社会に関する世論調査」によれば、「相手に満足できないときは離婚すればよいか」との質問に対して、賛成派(「賛成」と「どちらかと言えば賛成」の合計)が46.5%にとどまったのに対して、反対派(「反対」「どちらかといえば反対」の合計)が47.5%となり、23年ぶりに反対派が賛成派を上回るという結果が出た。賛成派は1997年の54.2%をピークに毎回減り続けており、一昔前に比べると、離婚に対して寛容ではなくなってきていることが窺える。
結婚した者同士が数か月間などの短期間で離婚することである。