パロディ・モンタージュ写真事件
したがって、本件での判決はパロディ全般を否定して萎縮させているわけではない点に注意が必要である。たとえば田中角栄元首相らが収賄で逮捕されたロッキード事件を風刺するため、全内閣の集合写真を素材引用して、顔をピーナッツに置き換えたモンタージュ写真を仮に創作した場合、1点目の代替性・必然性の条件を満たすと考えられる。賄賂の現場で金額単位を表すため「ピーナッツ」の隠語が用いられていたことが、当時のマスコミに大きく取り上げられたためである。このようなケースバイケースや総合判断を求める学説は、田村以外にも渋谷達紀、小泉直樹、高林龍といった法学者からも唱えられている。そもそも、本件はパロディとは何かを直接的に扱った判決とは言えず、あくまで引用の要件について取り扱ったリーディングケースである本件をパロディの先例判決とみなすことが必ずしも妥当と言えず、2020年現在、日本におけるパロディと著作権の問題は未解決のままだとの見解もある。。しかしながら実態として、本件判決の結果、日本でパロディを通じた表現の自由が法的に狭められたとの見解も複数存在し、本件判決によって日本では「パロディの息の根が止められたかのようにいわれることもある」。
2要件説の問題2つ目は、旧著作権法下で下された判決が、現行著作権法にもそのまま適用できるのかという問題である。
適法引用を規定した著作権法の条文新旧比較 (再掲・一部文字を強調)
パロディ・モンタージュ写真事件の判決調査官を務めた小酒禮が「現行の著作権法の解釈についてもそのまま参考になる」と述べたことから、その後も長らく判例上・学説上ともに受け入れられてきた小酒禮の見解は、最判解民事篇 昭和55年度149頁を参照のこと。。2要件説が最高裁判決だったことから、その重みを受け入れる学説が多かったとも言われている。
しかし、旧30条の「節録引用」という文言は、現行著作権法では一切用いられておらず「引用」に置き換わっている。したがって、適法引用の要件についても、現32条が定めた「公正な慣行」や「正当な範囲内」という文言に立ち返るべきではないか、という動きが強まってきた学説上の動きについては、上野達弘の論文「引用をめぐる要件論の再構成」半田正夫先生古稀記念『著作権法と民法の現代的課題』(2003年) 312頁を、また実際の判例上の動きについては、髙部眞規子『実務詳説著作権訴訟』(2012年) 274頁を参照のこと。。このような引用の目的や様態、また利用される著作物の性質や、引用によって原著作権者におよぼす影響などを総合的に考慮する考え方を「総合考慮説」と呼ぶ。
時期的には2要件説が唱えられたのは、1980年 (昭和55年) 最高裁判決であるが、その5年後には「藤田嗣治事件Fujita」控訴審 (東京高裁 昭和60年10月17日判決、判時1176号34頁、無体裁集17巻3号462頁) が2要件説をベースにしながらも、「主従関係」を一部拡張している。主従関係とは単純な分量だけでは測ることができないと指摘され、引用の目的、著作物の性質、引用の様態といった複合的な視点を取り込んだ判決となった。
さらに総合考慮説へと傾かせたのが、2010年の「絵画鑑定証書事件」控訴審 (知財高裁 平成22年10月13日判決、判時2092号135頁) である。これは、絵画をカラーコピーして絵画の鑑定証書の裏面に貼り付けたことから、著作財産権の複製権侵害が問われた事件であるが、絵画のカラーコピーを鑑定証書から引き剥がして単独で利用されるおそれのないことや、むしろ鑑定によって贋作を排除し、絵画の価値維持に寄与することなどを総合考慮し、複製権侵害の訴えは退けられた。「公正な慣行」を柔軟に解釈した判決と言え、2要件には直接的に触れずに引用を認めた日本の高等裁判所の初判決である。
ただし総合考慮説にも限界がある。「公正な慣行」や「正当な範囲内」は一般的な基準でしかなく、こうなると米国著作権法のフェアユースの法理に実質的に近い。米国では多数の判例を通じて基準が具体化しているが、日本も同様の蓄積が必要であるとされている。また、典型的な「批判・研究型」(論評型) の引用であれば、「正当な範囲内」の具体的な基準がまさに2要件説と親和性が高い。したがって2要件説を完全に捨て去って総合考慮説に乗り換えれば良いというものではない。
さらに上述の田村らの指摘のように、必然性や必要最低限の引用量といった観点を加えるかについては学説が分かれている。弁護士・福井健策は必然性の観点を「現実的」とみなしているのに対し、法学者・中山信弘はあまりに引用量を重視しすぎると表現の自由が萎縮したり、当事者間の無用の軋轢につながりかねないとして慎重な姿勢である。中山は汎用性の高い「公正な慣行」や「正当な範囲内」の一般基準だけで十分カバーできるとの立場である。
上述の代替性・必然性の観点は、狭義のパロディと風刺の違いから解説されることもある。法学者・上野達弘は広義のパロディを
「ターゲット型」(狭義のパロディ) -- 元ネタの作品 (ないし原著作者) を直接ターゲットにして批判・論評する目的で創作されたパロディ
「ウェポン型」(風刺など) -- 元ネタを素材 (攻撃用の武器) として用いて、別の事象を批判・論評する目的で創作されたパロディ
に分類して解説を試みている。被告・アマノ自身が主張しているように、本件モンタージュ写真は原著作者の白川を侮辱したり茶化す (狭義の) パロディ目的ではなく、自動車公害という社会問題を風刺するために白川の原著作物が素材として用いられたことから、後者のウェポン型である。
世界各国の著作権法を俯瞰してみても、ウェポン型パロディは必ずしも社会風刺の目的を達成するのに元ネタを借用する必然性がないことから、著作権侵害の判定を受けやすいと言われている。たとえば米国著作権法のパロディ関連でリーディングケースとして知られる「キャンベル対エイカフ・ローズ・ミュージック裁判」(通称: プリティ・ウーマン判決、1994年連邦最高裁判決) では、「ウェポン型」の風刺は社会を批判する目的で他者の作品を踏み台に利用していることから、(狭義の) パロディと比べて著作権侵害の判定を受けやすいと判示されている。英国では1960年の「ジョイ・ミュージック対サンデー・ピクトリアル紙裁判」でウェポン型が法的に許容されたものの、その後は著作権侵害の判定が続いている。同様にウェポン型を否定する国としてドイツがある。ただしフランスでは、1957年にフランス著作権法上の条文でパロディを著作権侵害の例外として明文化しており、この条項は21世紀にも継承されている (L122条-5およびL211条-3)。フランスでは、政治闘争を通じて表現の自由が獲得され、その一つとして風刺は重要な権利として認識された社会背景があり、ウェポン型も広く許容されると解されている。
引用と著作者人格権侵害の関係についても批判がなされた。引用とは著作財産権の侵害にかかわる問題であり、著作者人格権とは分けて捉えるべきであると、先述の田村のほか、松井正道、斎藤博などの研究者らが指摘している。つまり、著作者人格権の一つである同一性保持権に触れるような無断改変が行われれば、同一性保持権侵害が問われる。だからといって、このような改変が行われていないことを著作財産権の例外規定である引用の成立要件に据えるのは矛盾するとの批判であり、同じく法学者の中山もこの見解を支持している。特に本件モンタージュ写真の場合、白川の氏名がクレジットされていなかったAIUの広告カレンダーを元ネタにしていることから、匿名の著作物を引用する際に事前許諾を必要とするのは説得力に欠く。
実際、関連判例を見ても、1985年の藤田嗣治事件 控訴審藤田嗣治事件 (レオナール・フジタ絵画複製事件) 控訴審は、東京高判昭和60.10.17、無体集17巻3号462頁を参照のこと。Fujita、および1996年のエルミア・ド・ホーリィ贋作事件 一審エルミア・ド・ホーリィ贋作事件は、大阪地判平成8.1.31、知裁集28巻1号37頁を参照のこと。では著作者人格権の尊重を引用の要件に含めていない。
パロディ・モンタージュ写真事件の引用2要件説を基本的に踏襲したとされる判例 (一部軌道修正した判例を含む)
藤田嗣治事件Fujita -- 東京地裁 昭和59年8月31日判決 (判時1127号138頁)、および東京高裁 昭和60年10月17日判決 (判時1176号34頁、無体裁集17巻3号462頁)。引用要件の「主従関係」(付従性) を藤田嗣治事件ではさらに発展させ、単純な分量ではなく引用の目的、著作物の性質、引用の様態といった複合的な視点を取り込んだ。また、必然性や必要最小限の引用量というのは、著作者の主観に依存するとして、このような基準で適法引用を判断することに対して否定的な見解を示した。
豊後の石風呂事件 -- 東京地裁 昭和61年4月28日判決 (判時1189号108頁)。
教科書準拠テープ事件 -- 東京地裁 平成3年5月22日判決 (判時1421号113頁)。
ラストメッセージin最終号事件 -- 東京地裁 平成7年12月18日判決 (判時1567号126頁)。
エルミア・ド・ホーリィ贋作事件 -- 大阪地裁 平成8年1月31日判決 (知裁集28巻1号37頁)。
バーンズコレクション事件 -- 東京地裁 平成10年2月20日判決 (判時1643号176頁)。
血液型と性格事件 -- 東京地裁 平成10年10月30日判決 (判時1674号132頁)。
脱ゴーマニズム宣言事件 -- 東京地裁 平成11年8月31日判決 (判時1702号145頁)、および東京高裁 平成12年4月25日判決 (判時1724号124頁)。
中田英寿事件 -- 東京地裁 平成12年2月29日判決 (判時1715号76頁)。
国語教科書準拠教材事件 -- 東京地裁 平成13年12月25日判決 (判例集未収録、平成12年(ワ)第17019号)。
絶対音感事件 -- 東京地裁 平成13年6月13日判決 (判時1757号138頁)、および東京高裁 平成14年4月11日判決 ()。ただし引用2要件を厳格適用せず、現32条の文言「公正な慣行」「正当な範囲」を柔軟解釈した判例とも捉えられている。
教科書準拠国語テスト①事件 -- 東京地裁 平成15年3月28日判決 (判時1834号95頁)。
2ちゃんねる小学館事件 -- 東京地裁 平成16年3月11日判決 (判時1893号131頁)。
南国文学ノート事件 -- 東京地裁 平成16年5月31日判決 (判時1936号140頁)。モデル小説において、主人公キャラクターのモデルとなった実在の中国人男性の詩が引用されている。主人公の心情を描写するのに必要だったことから、「公正な慣行」に合致すると判定された。藤田嗣治事件と同様、必要最小限の引用量という基準に対して否定的な見解を示した。
国語教科書事件 -- 東京地裁 平成16年5月28日判決 (判時1869号79頁)。
創価学会写真事件 -- 東京地裁 平成19年4月12日判決 ()。
月間ネット販売事件 -- 東京地裁 平成22年1月27日判決 ()。
がん闘病マニュアル事件 -- 東京地裁 平成22年5月28日判決 ()。
引用2要件以外の観点でパロディ・モンタージュ写真事件と関連する判例
江差追分事件 -- 最高裁 平成13年6月28日判決 (民集55巻4号837頁)。パロディ・モンタージュ写真事件では、原著作物の本質的な特徴を直接感得できることを理由に著作権侵害を認めているが、この抽象的な翻案権 (二次的著作物の創作権) や同一性保持権の基準がどこまでおよぶか、具体的に線引きしたのが江差追分事件である。パロディ・モンタージュ写真事件よりも翻案の範囲を厳格化したことで、著作権侵害を狭めた (つまり利用者側に有利に働いた) と言われている。
絵画鑑定証書事件 -- 知財高裁 平成22年10月13日判決 (判時2092号135頁)。引用を規定した現32条の文言「公正な慣行」を柔軟に解釈して、適法引用をより許容した判決。
将門記調読文事件 -- 東京地裁 昭和57年3月8日判決 (判時1038号266頁)。「公正な慣行」に基づくと学術論文では大幅な引用も比較的許容されやすい業界であるが、本件では44ページにわたる引用であり、度を超えているとして著作権侵害判定となった。