成年後見制度
後見人となる者は2010年の最高裁判所事務総局家庭局編成年後見事件の概況によれば、同年の選任時件総数28,606人のうち、家族・親族が約58.6%の16,758人であり、残余が第三者後見人であった。第三者後見人の内訳は司法書士が約15.6%の4,460人、弁護士が約10.2%の2,918人、社会福祉士が約8.9%の2,553人、法人が後見人に選任される法人後見は約3.3%の961人、知人名義が約0.5%の140人、その他が約2.8%で816人となっている。親族等の選任が減るのと反比例して、職業後見人として選任されている司法書士は前年比約26.8%の増加、弁護士は前年比約23.7%の増加、社会福祉士は前年比約22.9%の増加となっている。また、法定後見において財産管理や遺産分割等の法律事務中心と見込まれる場合は法律職が、身上監護を重視すべき事案と裁判所が判断した場合には、社会福祉士等福祉専門職が選任されるといわれている。身上監護を家族後見人、財産管理を第三者後見人が担うなど、様々な事情によって複数の後見人を選任して役割分担することもある。
専門職従事者(いわゆる士業)による第三者後見人を、とくに「職業後見人」と呼ぶことがある。
団体として後見人活動に取り組んでいる例としては公益社団法人成年後見センター・リーガルサポート(司法書士)、公益社団法人日本社会福祉士会の権利擁護センター・ぱあとなあ等が著名である。
公益社団法人成年後見センター・リーガルサポートは本制度発足前より、後見制度の先進国であるドイツ、英国等を視察し2000年4月の本制度発足以降も積極的に提言をしてきたという実績がある。また同団体の活躍もあり司法書士職能は職業後見人選任件数では職業後見人の中では一番多い。
弁護士は弁護士会や日弁連としての統一的・実務的な取り組みはなく、日弁連として提言をまとめる等の活動が行われるにとどまっている。なお個人的に積極的に成年後見分野で活動する弁護士も存在し、当分野で著名な中山二基子弁護士を中心とした有限責任中間法人が2005年に発足している。
司法書士は前述の通り団体としての活動も資格業の中では一番積極的と言える。社会福祉士は、福祉を通じて被後見人に身近な存在であるという実績がある。これらの3士業は後見人に関連する業務を行ってきた実績や能力、その取り組みが評価されているため第三者後見人・職業後見人の就任数も多くそのほとんどを占めている。
後見人の就任は各団体において研修等を修了し候補者として推薦された者がその団体の名簿に登載され、その名簿が家庭裁判所に提出され家庭裁判所が受領した名簿の中の候補者に対し、後見人就任の打診をするという流れとなっている。しかし、こうした職業後見人およびその候補者の数は現在ではまだ必要とされる数に比して少ないといわれている。成年後見分野に積極的に取り組んでいる弁護士の数は弁護士総数からみれば決して多くなく、制度発足時よりこの制度の推進に大きな役割を果たしてきた司法書士の数や社会福祉士の数を合わせても数が足りないという現状がある。
そこで、他の職能団体も積極的に後見業務に参画し始め、平成22年8月に日本行政書士会連合会は一般社団法人コスモス成年後見サポートセンターを設立し、成年後見業務に参画しているほか税理士も全国女性税理士連盟等によって成年後見活動に参画している例があり、また、埼玉県では社会保険労務士会の中で成年後見活動を行い、研修会も行なっているが、社会保険労務士業界全体として、制度に関心がある者が少なく、税理士、社労士はともに実績は乏しい。なお、専門職のなかで法律上後見業務を行える規定を明文で有するのは弁護士および司法書士のみであり、社会福祉士は社会福祉士及び介護福祉士法第2条の規定により主に身上監護の面から業務を行える根拠を有し、裁判所もそのように運用している。しかしながら行政書士・税理士・社労士等はこれらの業法ではその専門職として後見業務を行うことは法律上定めておらず、これら専門職の「業」として行えるわけではない。それぞれの専門職としての経験を生かしつつ一個人として行っているにすぎず、専門職能の「職業」後見人ではない。なお、日本行政書士会連合会は他士業とは異なり、高齢社会における成年後見業務を「業」と考えることはせずに、高齢者・障がい者支援、社会貢献活動の一環と位置づけて活動を進めている。
また、職業後見人不足解消の一案として平成24年2月より最高裁判所家庭局の主導の下、後見制度支援信託制度が開始された。これはある一定の財産を信託契約することで親族後見人の不正を防ぐことで成年被後見人等の財産を守り、比較的大きな財産がある場合でも親族後見人の就任を可能にすることで後見人候補者の潜在的数を増やす目的があった。同制度導入の際には日弁連、日本司法書士会連合会、公益社団法人成年後見センター・リーガルサポート、社団法人日本社会福祉士会の職業後見人関連4団体と最高裁判所家庭局の間で事前協議が数回なされた。このことは職業後見人として司法書士・弁護士・社会福祉士(選任数順)の存在が大きいことを示すことになった。
このように、後見制度支援信託制度の導入、弁護士・司法書士・社会福祉士以外の士業や団体等も後見人養成を行っており、今後増加する後見人の受け皿を増加させる動きが増えている。
とはいえ、職業後見人に対しては月額およそ3 - 5万円の報酬を本人の財産から支払う必要がある。このため成年後見制度を利用すべき状態にある高齢者であっても後見人となるべき家族等がおらず、または家族から財産侵害(経済的虐待)を受けているために家族を後見人にするのが不相当な場合などは一定の資力がないと職業後見人を付することができないという問題が生じていた。
こうしたなかで都道府県や日本成年後見法学会等では、後見人の養成が急務であると考えており東京都では市民後見人の養成講座が開催され、世田谷区でも同様の取り組みが行われる予定であると発表されている。また、一般の市民の中にも第三者後見人の担い手になる動きが広がっている(「市民後見人」)。滋賀県大津市の特定非営利活動法人「あさがお」、岐阜県多治見市の「東濃成年後見センター」などの民間機関による活動の例がある。しかし、各士業団体の指導・監督を受け、常に能力の向上を図っている専門職後見人とは異なり、市民後見人の能力担保を具体的にどう図るのかが課題とされている。
成年後見人の権限として認められる例は、預貯金の解約や株式の売却、遺産分割協議や相続の手続き、病院・介護施設への入院・入所契約である。条件付きながら、介護施設に入所するための自宅の売却、自宅の建て替え、財産から一定の報酬を得ることも認められる。しかし遺言や子供の認知、日用品の購入を取り消して返品することは認められない。また、成年被後見人にあてた郵便物等を成年後見人に転送することは、郵便局へ提出する転居届(郵便法第35条)で行う場合、成年後見人と成年被後見人が同居している事実を郵便局が確認できない場合は認められない。成年後見人が後見事務を行うために郵便物等の転送をさせる場合は、家庭裁判所に「成年被後見人に宛てた郵便物等の配達(転送)の嘱託の審判」(以下「転送嘱託の審判」)を申し立て、家庭裁判所により転送嘱託の審判が確定した後、家庭裁判所から日本郵便等にその旨の通知がされ、6ヶ月を超えない期間で転送がおこなわれる(家事事件手続法第122条第2項)。ただし、郵便物等に該当するものは、郵便法上の「郵便物」又は民間事業者による信書の送達に関する法律第2条第3項に規定する「信書便物」のことを指す(民法第860条の2第1項)ため「ゆうパック」等は「郵便物」に該当しないことから、転送の対象に含まれない。
認められるケースに関しては、いずれも本人のためにする必要があり、成年後見人自身や本人の家族のためにするのは後見人の義務に反するということを理解すべきである。条件付きで認められるケースに関しては、被後見人は自分の意思を表明しにくく、弱い立場にあることに留意しなければならない。取り分け生活拠点である自宅の処分は慎重さが求められる。認められないケースに関しては、例えば日用品まで介入するのは、本人の意思を不当に束縛するためであり、意思を尊重することと判断力の限界を推し量ることのバランスが課題となる。本人の預貯金を解約して株式に投資することに関しては、財産管理の一環として成年後見人に法的権限があることは否定できないが、2017年3月時点では「株式投資は元本が保証されないので、実際に投資した例は聞かない」と司法書士の大貫正男は話している。
成年後見制度を利用すること(多くは成年被後見人又は被保佐人になること)で権利の制限となっている資格・制度(いわゆる欠格事由)が多く残されている。国家公務員法、地方公務員法などの公務員の任用にあたっての欠格事由となっているほか、弁護士法、公認会計士法、警備業法など多岐にわたる。そしてこのことが、成年後見制度の利用を躊躇させる要因の一つになっていると指摘されている。実際に、被保佐人となったことを理由に雇用契約を打ち切られたり、公務員としての任用を継続できなくなったりするケースがある。2015年7月には、被保佐人となったことで地方公務員の任用が打ち切られたとして、自治体を相手に、地位確認と損害賠償を求める訴訟が起きている。
このため、成年後見制度利用促進法及び同法に基づく成年後見制度利用促進基本計画からの指摘を受け、成年後見制度を利用していることを理由とする欠格条項を含む法律188本を一括改正する法案(成年被後見人等の権利の制限に係る措置の適正化等を図るための関係法律の整備に関する法律案)が第196回国会に提出され、継続審議の末第198回国会において可決・成立した。これにより欠格条項を設けている各制度について、心身の故障等の状況を個別的、実質的に審査し、各制度ごとに必要な能力の有無を判断する規定(個別審査規定)へと適正化するとともに、所要の手続規定を整備することとなった。なお会社法及び一般社団法人及び一般財団法人に関する法律の2法については今後検討を加え必要な法制上の措置を講ずるものとされ(成年被後見人等の権利の制限に係る措置の適正化等を図るための関係法律の整備に関する法律附則第7条)、欠格事由が残された。
法改正の動きに先行して、兵庫県明石市では、成年被後見人又は被保佐人が地方公務員に就くことができない欠格事由となっている地方公務員法16条1号および28条4項につき、その例外を定める条例(明石市職員の平等な任用機会を確保し障害者の自立と社会参加を促進する条例)を制定した(2016年4月施行)。
しかし一方で、2022年に長崎市において、欠格事由の廃止に基づき、被保佐人になっている女性職員について、失職を取り消す判決が出されたにも関わらず、市が欠格事由の存在していた時期にまで遡って、理由付けをして失職させていたことが明らかになっており、当該の女性職員は長崎地方裁判所に訴訟を起こしている。
成年後見制度開始当時の公職選挙法第11条は、成年被後見人は選挙権・被選挙権を有しない旨を定めていた(上記類型のうちの後見のみが同条の対象であり、保佐、補助は同条の対象外である)。この規定は、前身の禁治産制度において禁治産者が選挙権・被選挙権を有しなかった旨の規定を、従来の禁治産者と成年被後見人の対象者は一致するものとして成年後見制度においてもそのまま引き継いだものである。禁治産時代は選挙権の制限は合憲とする見解が通説であったが、在外国民の選挙権制限を違憲とした2005年(平成17年)の判決(最判平成17年9月14日)で、「国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず、国民の選挙権又はその行使を制限するためには、そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければない」との見解が示されたことから、成年後見制度が「やむを得ないと認められる事由」にあたるかどうかの検討が相次ぐこととなった。
成年後見制度は成年被後見人の収入・財産・契約を、成年後見人が法定代理人として管理することが目的であり、日本国憲法第15条が定めている国民の権利である筈の参政権の1つである選挙権を有しないと定めることは、日本国憲法違反であるという民事訴訟が、東京地方裁判所、さいたま地方裁判所、京都地方裁判所、札幌地方裁判所に提起された。
2013年(平成25年)3月14日に、東京地方裁判所は、「事理を弁識する能力を欠く者に選挙権を付与しないとすることは、立法目的として合理性を欠くものとはいえない」としながらも、そのような目的のために制度趣旨を全く異にする成年後見制度を借用して成年被後見人から選挙権を一律に剥奪することは、およそ「やむを得ない」ものとして許容することはできない、として、公職選挙法第11条が成年被後見人に選挙権を付与しない旨を定めていることは憲法違反であると、知的障害者である原告の主張を認める違憲判決を下した。
国(総務省)は、判決を不服として東京高等裁判所に控訴したが、訴訟係属中の2013年(平成25年)5月27日、成年後見制度で後見人が付いた者も、選挙権を一律に認める公職選挙法改正案が、国会で成立し、訴訟も同年7月17日に和解によって終了した。
認知症高齢者などの意思能力のない者、不足する者(いわゆる賠償弱者)が、福島第一原子力発電所事故に係る賠償請求をするには成年後見人を選任するしか方法がなく、賠償弱者の権利擁護を図るべき成年後見制度がかえって壁となり、賠償請求できない事態となっている。弁護士などの専門職が認知症高齢者の依頼を受け代理することは無権代理行為となるためできず、通常は家族等が無権代理行為で東電の請求書を作成しているが、身寄りのない認知症高齢者に代わって賠償請求するものはいない。
また、認知症高齢者などは度重なる避難生活に健常者よりストレスや不便を強いられることから原子力損害賠償紛争解決センター(原発ADR)や裁判所に賠償金の増額を申し立てねばならないため、結局、成年後見人を選任しなければならない。しかしながら東京電力への賠償請求は、早くて2014年3月10日(またはダイレクトメールを通知した3年後の9月以降)に消滅時効となるため、それまでに成年後見人をつけ、賠償請求することは困難な状況となっていた。
2013年5月31日、東京電力は、福島第一原子力発電所の事故による精神的賠償で、避難区域に住んでいた要介護者及び各種障害者の賠償額を、早ければ6月中旬にも上積みする方針を示した。原発ADRでは、要介護者らの避難生活で受ける負担の重さを認め、東電の賠償額を上回る和解事例が増えており、東電は要介護者らの負担分を直接請求に反映させる必要に迫られた(『福島民友』2013年6月1日参照)。これにより成年後見人を選任せずとも原発事故の賠償弱者の権利擁護を図る道が開かれたが、今回露呈した成年後見制度そのものの根本的課題は残されたままとなった。
医療の現場では手術、輸血、人工呼吸器装着などの高度な延命措置など侵襲的または高度・不可逆的な医療行為の前に本人に代わって説明を受け、その同意を後見人に求めるケースがある。しかし法的には後見人等は遺言や婚姻などの身分行為や治療に関する同意など、本人の一身に専属する行為を代理して行う権限はないと考えられている。
脳血管疾患は、国内の年齢65才以上では死亡原因の上位3位以内に入る疾患であるが、こうした高次脳機能障害においてはしばしば言語障害や、低酸素脳症などによる遂行機能障害などを併発する場合がある。他方、リハビリテーション治療にあたる言語聴覚士については人員不足の問題が指摘されており、被成年後見人等の側でインフォームド・コンセントを行うための言語能力(質問能力)等の保全・復旧対策についての環境改善も要される。
かつて、2008年度以前の入学者の社会福祉士の指定科目の中で、「法学」という科目が精神保健福祉士との共通科目扱いとして位置づけられていたが、2009年度以降入学者に対して適用される指定科目として、「権利擁護と成年後見制度」が後継となり、成年後見制度メインであることが明確化された(福祉法関連では、精保共通科目ではなくなったが「更生保護制度」が新たに設定された)。
2015年4月15日付の朝日新聞によると、自治体の首長(市区町村長)が、身寄りの無い認知症患者の高齢者の財産を保護する目的で、家庭裁判所に成年後見を申し立てるケースが、2010年以降に急増している。高齢者虐待や、親族が財産管理を拒否することが多いことなども背景にあるとされている。
国による成年後見制度促進を受け、行政が独居高齢者を見つけては本人の意思に反して首長申立てで後見人つけてしまい、本人を高齢者施設に強制的に入所させる事案が続発しており人権侵害との声が上がっている。
後見人の担い手は広がりつつあるが、一方で家族が後見人となり財産管理をする傍らで本人の財産を侵奪したり悪徳リフォーム業者が認知症高齢者の任意後見人になり高額の契約を結んだりする等の事例があるのも事実である。年金生活である知的障害者の家族が、年金収入を家族の生計に充てている事例があるとの指摘もされている。監督人がいない場合、後見人を家庭裁判所が監督する建前だが裁判所の人的資源の限界もあって十分な監督ができていないのが実情である。他方、任意後見の移行型については任意後見受任者が監督を忌避して監督人選任申立てを故意的に懈怠する可能性も学会や新聞紙上等において指摘されており、監督忌避を目的に任意代理契約でそのまま進めて問題が生じているケースもある。
具体的な事例としては、後見人である親族による金銭の着服が発覚し刑事事件となるケースとして、福岡県で知的障害の実兄2人の成年後見人であった実弟がヤミ金業者らと共謀して多額の預金を引き出したとして親族相盗例を排除して業務上横領罪を適用し、福岡地方検察庁特別刑事部によって逮捕・起訴されたことが2006年10月5日付けの毎日新聞によって報じられている。
また、2012年2月には広島高裁で、財産管理能力を考慮せずに親族の一人を成年後見人とした結果、財産を着服されたとして、広島家裁の過失を認める判決が出されている。
このような財産着服は、最高裁家庭局によると、2010年6月から2011年3月の10ヵ月間だけでも182件に及ぶという。最高裁は、信託制度を活用する形で、親族後見人による不祥事から本人の財産を保護する方策を検討している。
一方専門職による職業後見人が不当な報酬額を取得し財産を侵奪したりするケースとして、社団法人成年後見センター・リーガルサポート東京支部の元副支部長である司法書士が、任意後見契約において設定された報酬額に加えて日当等を請求し、結果的に年間500万円程度の多額の報酬額を不当に取得したとして問題となった。この司法書士は、2006年春に成年後見に関する書籍を発行するなどの活動を行っていた。
また、東京弁護士会元副会長の弁護士が、2009年から12年までの間に、成年後見人として管理していた千葉県に住む女性の定期預金を解約し、約4200万円を自分の口座に入れるなどして横領した。読売新聞社の取材では、成年後見制度を悪用するなどして高齢者などの財産を着服したり騙し取ったりしたとして、2013年から2015年にかけて23人の弁護士が起訴されている。
このような中で、後見人としての資質の向上や倫理観、懲罰制度についての議論が起こっており、特に裁判所では士業者団体による後見人候補者名簿の作成に当たっては、名簿提出をする団体の研修内容や組織体制を重視してきた。また士業者団体に対し、裁判所が適切な懲罰制度を設けることなどを求める例もでている。また民間団体による市民後見人が後見業務を行う場合には、複数の法人で相互に活動をチェックする体制をとるなど、権限の濫用を防止するための試みも行われているとの報道がなされている。
なお、最高裁の統計によれば、後見人による不正事案は、件数ベース・被害額ベースの双方において、大多数が親族後見人によるものである。件数・被害額ともに平成26年をピークに急激に減少していることが見てとれる。
2012年2月から、信託契約を使った新しい仕組みが、成年後見制度に導入された。被後見人の資産のうち、日常使う分は親族などの後見人が管理し、残りは信託銀行に信託する。大きな支出が必要な場合は、後見人が家裁に申請してチェックを受ける。これにより、専門家の後見人を選任した場合よりもコストを下げることができ、かつ親族後見人による使い込み等も防げると期待される。
最高裁は、後見制度支援信託を「親族後見人による不正行為を未然に防止し、後見制度を利用する方の財産を保護するために家庭裁判所が採り得る選択肢(オプション)として」導入を進めたが、日本弁護士連合会、公益社団法人成年後見センター・リーガルサポート(日本司法書士会連合会の関連団体)などの専門職団体からは、慎重な判断を求める声明が相次いだ。また、東京社会福祉士会も、後年同様の会長声明を出している。
成年後見制度においては、報酬額に全国一律の基準が存在せず、現行では通常、後見人が就いてから後見の対象者が死亡するまでの業務量に波があるとしても、月額では一律の報酬が支払われているのが現状で、医療や介護の体制を整えるなどの内容の生活支援が報酬に反映されていないとの指摘がある。このため、最高裁判所は2019年1月に、業務量や業務の難易度などを報酬に反映させるよう、全国の家庭裁判所に対し通知を出した。