Kansainvälinen tapaoikeus

Kansainvälinen tapaoikeus tarkoittaa kirjoittamattoman oikeuden sääntöjä, jotka ilmentävät yhdenmukaista, pitkään jatkunutta valtiokäytäntöä, johon liittyy yhteinen vakaumus siitä, että tämä käytäntö on ymmärrettävä normin seuraamisena. Tapaoikeudessa on siis kyse sellaisesta yleisestä käytännöstä, joka hyväksytään oikeudellisesti sitovaksi.
Valtiokäytännön muotoja ovat esimerkiksi sopimusten solmiminen, hallitusten antamat lausunnot, kansainvälisissä konferensseissa pidetyt puheenvuorot sekä valtioiden sisäinen lainsäädäntö ja oikeuskäytäntö, jotka kaikki toimivat tapaoikeuden näyttönä ja aineistona. Kaikki käytäntö ei kuitenkaan ole relevanttia, ja sitä on myös tarkasteltava kriittisesti ja sen eri ainesosien luonteenpiirteet huomioiden. Esimerkiksi jonkin oikeudellisen järjestelyn hyväksyminen useissakaan sopimuksissa ei välttämättä osoita, että sitä tulisi myös pitää tapaoikeuden sääntönä, vaan päinvastoin järjestelyn hyväksyminen erityissopimuksissa voi olla osoituksena siitä, että valtiot eivät ole valmiita siihen yleisesti sitoutumaan.
Kansainvälinen tapaoikeus oli aiemmin kansainvälisen oikeuden päälähde, ja sillä on edelleen merkitystä valtiosopimusten määrällisestä kasvusta huolimatta. Kaikki valtiot eivät ole osapuolina kaikissa yleimaallisissakaan sopimuksissa eikä yleismaallisia sopimuksia ole kyetty solmimaan kaikilla kansainvälisen oikeuden aloilla, jolloin tällaisissa tilanteissa tukeudutaan tapaoikeuteen. 
Laajassa merkityksessä kansainvälisellä tapaoikeudella voidaan tarkoittaa kaikkea valtiosopimuksiin perustumatonta voimassa olevaa kansainvälistä oikeutta. Tällöin siihen luetaan myös sellaiset normit, joiden tueksi ei ole löydettävissä laajaa ja yhdenmukaista valtiokäytäntöä mutta jotka eettisen tai poliittisen merkityksensä vuoksi halutaan lukea osaksi voimassa olevaa oikeutta.
Kansainvälisen tapaoikeuden kriteerit.
Kansainvälisen tapaoikeuden normin syntyminen edellyttää kahden kriteerin, aineellisen eli objektiivisen elementin ja psykologisen eli subjektiivisen elementin, täyttymistä.
Tapaoikeuden aineellinen elementti liittyy käytännön yhtenäisyyteen ja jatkuvuuteen. Tapaoikeuden normin syntyminen vaatii yleensä muutaman vuosikymmenen. Toisaalta tapaoikeuden normi voi syntyä lyhyelläkin aikavälillä, jos käytäntö on laaja ja yhtenäinen, kuten tapahtui 1960-luvulla avaruusoikeudessa. Tapaoikeuden yhtenäisyys ei edellyttä täydellistä yksimielisyyttä, mutta jos normia vastustaa merkittävä vähemmistö, on epärealistista kutsua sitä tapaoikeudeksi.
Tapaoikeuden psykologinen elementti liittyy valtion vakaumukseen käytännön sitovuudesta, mitä kuvataan käsitteellä "opinio juris sive necessitas". "Opinio juris" ei edellytä sen selvittämistä, mitä valtio jostakin asiasta "ajattelee", vaan se löytyy valtioiden tosiasiallisesta käyttäytymisestä. "Opinio juris" voidaan osoittaa esimerkiksi siitä, että valtio nimenomaisesti tunnustaa toimintavelvoitteen olemassaolon tai protestoi siitä, ettei toinen valtio ole toiminut niin kuin sen olisi pitänyt toimia.
Kansainvälisen tapaoikeuden sitovuus.
Kansainvälinen tapaoikeus on periaatteessa kaikkia valtioita yhtäläisesti sitovaa oikeutta. Tapaoikeuden hyväksynyt valtio ei voi jälkikäteen siitä irtautua, ja myös uudet valtiot tulevat voimassa olevan tapaoikeuden sitomiksi. Tapaoikeus ei kuitenkaan sido sellaista valtiota, joka on toistuvasti ja johdonmukaisesti käyttäytynyt poikkeavalla tavalla ja vastustanut normin soveltamista itseensä (ns. "persistent objector"). Tapaoikeus voi myös olla voimassa vain tiettyjen valtioiden kesken tai tietyllä maantieteellisellä alueella, jolloin siitä käytetään nimitystä partikulaarinen tapaoikeus.
Kansainvälisen tapaoikeuden teoriat.
Kansainvälisen tapaoikeuden teorioiden kehittyminen heijastaa luonnonoikeuden ja yleisten oikeusperiaatteiden vaihtelevaa asemaa länsimaisessa lainopissa. Tavan ja oikeudenmukaisuuden olivat tiukasti sidoksissa toisiinsa espanjalaisten skolastikkojen kansainvälisoikeudellisissa kirjoituksissa 1400- ja 1500-luvuilla. Klassisessa 1700- ja 1800-luvun alun kansainvälisoikeudellisessa lainopissa tapaoikeus yhtyi diplomaattiseen tapaan, mutta sen oikeudellisesta sitovuudesta vallitsi erilaisia käsityksiä. Positivistisen lainopin mukana tapaoikeuden oikeudenmukaisuusvaatimus menetti merkitystään, sillä sen koettiin liittyvän mielivaltaisiin arvostuksiin eikä se ollut "tieteellisesti" todennettavissa. Historiallisen lainopin mukaan valtion tavanomaisen käyttäytymisen velvoittavuus perustui siihen, että se heijasti valtion luonnonnollista tarkoitusperää. Tämä näkemys sai aikoinaan paljon tukea, mutta se on tullut haavoittuvaksi kritiikille, joka ei ole hyväksynyt valtioiden oletettuja "luonnollisia" tarkoitusperiä.
Nykyaikaisen kansainvälisen oikeuden tapaoikeusteoriat ovat heijastelleet kahta vastakkaista selitystapaa. Jotkut selittävät tapaoikeuden velvoittavuuden valtiontahdosta eräänlaisena "hiljaisena sopimuksena", toiset käyttäytymisen säännönmukaisuuteen liittyvästä oikeusvarmuudesta eli legitiimeista odotuksista. Edellisen selitystavan ongelmana on siinä, ettei se kykene selittämään, miksi valtio olisi sidottu, mikäli se ei enää tätä halua. Jälkimmäinen kohtaa vaikeuksia pyrittäessä preferoimaan ristiriitaisia odotuksia toisiinsa nähden.
Kylmän sodan aikana tapaoikeudesta esiintyi näkemyseroja länsimaiden ja sosialististen maiden välillä. Läntisen näkemyksen mukaan tapaoikeus saattoi sitoa sellaistakin valtiota, joka ei haluaisi sitä hyväksyä, kunhan tapaoikeuden säännön valtioyhteisössä saama tuki oli riittävän selvä ja yhtenäinen, kun taas sosialistisen näkemyksen mukaan tapaoikeuden pohjana oli valtion suostumus, jolloin sitä tuli pääsääntöisesti soveltaa vain sellaisten valtioiden kesken, jotka olivat valmiita hyväksymään sen. Kylmän sodan päätyttyä läntinen näkemys on ollut vallitseva.