Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos: posição hieráquica de suas normas no ordenamento jurídico brasieliro.
Autor: Lívia Dornelas | Publicado: 2012-03-31T11:22:00-07:00

Com a promulgação da Emenda Constitucional 45/2004, foi inserido no artigo 5° da CRFB/88 o parágrafo 3° que dispõe: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”. 

Esse dispositivo teve por objetivo por fim a discussão jurisprudencial e doutrinária acerca da posição hierárquica que as normas internacionais sobre os Direitos Humanos ocupam no ordenamento brasileiro quando formalmente incorporadas por meio dos trâmites processuais legislativos perante o Congresso Nacional.

Antes dessa alteração promovida pela Emenda Constitucional 45/2004, existiam quatro entendimentos formados sobre o assunto:

O primeiro deles era no sentido de que as normas internacionais sobre Direitos Humanos, uma vez incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro, eram equivalentes às leis ordinárias. Entendiam que os acordos internacionais não tinham legitimidade para serem equiparadas à normas constitucionais que somente são instituídas ou alteradas pelo Poder Constituinte do país. Assim, uma vez havendo internamente um conflito de normas internacionais incorporadas e leis ordinárias, dever-se-ia aplicar a mesma regra geral destinada a solucionar antinomias de mesmo grau hierárquico: cronologia e especialidade. Esse entendimento justificava o descumprimento unilateral de tratados internacionais pelo Brasil, sob alegação de que lei ordinária posterior revogou o tratado internacional incorporado, violado o artigo 27 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados que determina que nenhum Estado pactuante pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado.

O segundo entendimento era no sentido de que as normas internacionais sobre Direitos Humanos incorporadas ao ordenamento brasileiro receberiam status de norma supralegal. Assim, entende-se que esses tratados seriam infraconstitucionais, por não poderem contrariar as normas constitucionais, mas tendo em vista a relevância das normas de Direitos Humanos e a sua preponderância sobre os demais atos internacionais, seriam supralegais.

O terceiro entendimento era no sentido de que os tratados sobre Direitos Humanos incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro possuem estatura de normas constitucionais. Capitaneando esse entendimento, a douta jurista Flávia Piovesan sustenta que dos parágrafos 1° e 2° do artigo 5° da CRFB/88 deve-se extrair interpretação sistemática e teleológica no sentido de que os tratados internacionais sobre os Direitos Humanos tem força hierárquica constitucional, enquanto os demais tratados internacionais tem força infraconstitucional, conforme o artigo 102, III, b da Carta Magna. Acrescenta, a referia autora, o argumento de que deve ser observado o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais referentes  a direitos e garantias fundamentais e a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais.

O quarto entendimento era no sentido de que tais normas internacionais deveriam ser consideradas supraconstitucionais. Segundo esse entendimento há preponderância dos tratados internacionais de Direitos Humanos sobre as normas constitucionais e nem mesmo uma emenda constitucional posterior à incorporação do tratado internacional teria o condão de revogá-la. Mitiga, portanto, o principio da supremacia formal e material da Constituição sobre todos as demais normas que compõe o ordenamento jurídico. Além disso, impede a possibilidade de controlar a constitucionalidade de tais normas, já que elas estão acima da Constituição. No entanto, essa tese foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, sob o fundamento de que os agentes públicos brasileiros que possuem atribuição de assinar tratados em nome do Brasil devem assim agir observando os preceitos normativos materiais e formais da Constituição. Gilmar Ferreira Mendes sustenta que “o argumento de que existe uma confluência e valores supremos protegidos nos âmbitos interno e internacional em matéria de direitos humanos não resolve o problema. A sempre possível ampliação inadequada dos sentidos possíveis da expressão ‘direitos humanos’ poderia abrir uma via perigosa para uma produção normativa alheia ao controle de sua compatibilidade com a ordem constitucional interna. O risco de normatização camuflada seria permanente. A equiparação entre tratado e Constituição, portanto, esbarraria já na própria competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal para exercer o controle da regularidade formal e o conteúdo material desses diplomas internacionais em face da ordem constitucional nacional.”.

Com o advento do parágrafo 3° no artigo 5° da CRFB/88, a tese da supraconstitucionalidade, porque, está expresso no referido dispositivo que para a norma internacional sobre Direitos Humanos ser equivalente à emenda constitucional, ela deverá ser aprovada pelo quórum qualificado de três quintos e dois turnos em cada casa do Congresso Nacional. Ou seja, agora está expresso que o ponto máximo que a norma internacional sobre Direitos Humanos incorporada ao ordenamento pode alcançar é a constituição e nunca acima dela.

O primeiro entendimento acima citado que sustenta a equiparação das normas internacionais sobre Direitos Humanos à lei ordinária legalidade, também, pode ser considerado inaplicável, porque, o artigo inserido pela Emenda Constitucional 45/2004 reforçou ainda mais o relevo de tais normas no ordenamento jurídico brasileiro.

A questão que se coloca agora é qual a hierarquia das normas internacionais sobre Direitos Humanos incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro antes da inserção do parágrafo 3° no artigo 5° da CRFB/88. 

Nesse ponto, merece destaque o Pacto de São José da Costa Rica que é norma internacional sobre Direitos Humanos aderida e incorporada ao ordenamento jurídico por meio de decreto legislativo, mas é anterior ao novo dispositivo constitucional acima referido.

Flávia Piovesan sustenta que, apesar de ser anterior à alteração promovida pela EC 45/2004, o Pacto de São José da Costa Rica deve ser considerado incorporado em nosso ordenamento como norma constitucional. A douta jurista entende que o parágrafo 3° do artigo 5° da CRFB/88 deve ser aplicado retroativamente para todas as normas internacionais sobre Direitos Humanos incorporada em nosso ordenamento, ainda que não tenha observado o quorum especial ali previsto, dada a relevância e a supremacia dos Direitos Humanos, tendo em vista o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais. Ressalta, ainda, que antes da inserção de tal dispositivo na CRFB/88, os parágrafos 1° e 2° do artigo 5° da CRFB/88 já permitiam considerar as normas internacionais sobre direitos humanos como constitucionais.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão da prisão civil de depositário infiel no RE 466.343 considerou o caráter supralegal do Pacto de São José da Costa Rica, afastando qualquer dispositivo infraconstitucional que autorize a prisão civil por dívida (na ponderação de interesses, entendeu pela supremacia do direito a liberdade em detrimento do direitos a propriedade), mas entendeu que não se tratava de norma constitucional, por não haver aplicação retroativa do novo parágrafo 3° do artigo 5° da CRFB/88. Gilmar Ferreira Mendes ressalta que “de qualquer forma, o legislador constitucional não fica impedido de submeter o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica, além de outros tratados de direitos humanos, ao procedimento especial de aprovação previsto no art. 5°, parágrafo 3° da Constituição, tal como definido pela EC 45/2004, conferindo-lhe status de emenda constitucional.”.

Referências bibliográficas:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Extraído de: www.stf.jus.br

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

PIOVESAN, Flávia. Direito Internacional dos Direitos Humanos e o direito brasileiro: hierarquia dos tratados de direitos humanos à luz da Constituição Brasileira. In: NOVELINO, Marcelo (Coord.) Leituras Complementares de Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 4 ed. Bahia: Jus Podium, 2010.