RESENHA DO TEXTO NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO: O TRIUNFO TARDIO DO DIREITO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
Autor: Carlos Eduardo | Publicado: 2012-03-19T19:20:00-07:00

Por Carlos Eduardo Batista dos Santos[1]

Em tempos de aceleração crescente do cotidiano, em que implementa-se a avidez pelo consumo e a rejeição às doutrinas, as incertezas e as necessidades sobre a conceituação destas aumentam, consideravelmente, mesmo que o pesquisador esteja atento e inserido no tempo em que analisa.
Ao abordar-se a trajetória do direito constitucional na Europa e Brasil sob o ponto de vista de três marcos ver-se que na Europa, o novo direito constitucional, ou seja, a reconstitucionalização, nasceu no após a Segunda Guerra europeu, principalmente Alemanha e Itália, onde constitucionalismo e democracia foram uniram-se para reorganizar a política, que recebeu vários nomes, como: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático.
Esse novo direito se embasou na produção teórica e jurisprudencial emanada da Lei Fundamental da Bonn (1949 – Constituição Alemã) e da criação do Tribunal Constitucional Federal (1951). Também, sofre influência da Itália com a Constituição (1947) e da instalação da Corte Constitucional (1956), assim como, da redemocratização e reconstitucionalização de Portugal (1976) e Espanha (1978).
No Brasil, tem-se o marco da redemocratização da Constituição de 1988, que transpôs o Estado autoritário em um Estado democrático de direito, tornando estáveis as instituições, no Brasil enquanto república. Sabe-se que muito significativos forma os eventos ocorridos nesse período, que tiveram como solução a legalidade constitucional, simbolizando conquistas e mobilizando pessoas a participar das mudanças do nosso país. Deste modo, viu-se crescer no brasileiro o sentimento de respeito a Lei Maior, o sentimento constitucional.
Outro marco importante é o filosófico, sendo este o pós-positivismo, confluindo o jusnaturalismo e o positivismo, opostos e complementares, ao mesmo tempo. Aproximando a lei da razão o jusnaturalismo tornou-se a filosofia natural do Direito, sendo oriundo dos princípios de justiça universalmente válidos. O jusnaturalismo partiu das revoluções liberais até o seu auge, com as constituições escritas e as codificações. Foi marginalizado pela ascensão do positivismo jurídico, em fins de XIX, que equiparou o Direito à lei, apartando-o da filosofia e das discussões acerca de legitimidade e justiça, em meados do século XX.
Após a segunda guerra, com a derrota do nazismo alemão e o fascismo italiano, renovaram-se a ética e os valores, fazendo ruir o positivismo jurídico e dando lugar a reflexões sobre a interpretação e a função social do Direito, as quais visavam ultrapassar a legalidade estrita, sem desprezar o direito posto. Uma teoria de justiça, livre de voluntarismos e personalismos judiciais, inspirou a aplicação e interpretação do ordenamento jurídico, fomentando a reaproximação do Direito com a filosofia.
Quanto ao marco teórico, têm-se três grandes transformações que modificaram o que se conhecia sobre o direito constitucional. Na primeira delas, o reconhecimento da força normativa à Constituição, que não era mais seria encarada apenas como um documento político, fazendo o legislador condicionar-se a discricionariedade do administrador. Não teria o Judiciário nenhuma participação no conteúdo na Constituição. Após a Segunda Guerra, com a reconstitucionalização europeia, as normas constitucionais tornam-se imperativas, com um mecanismo próprio de coerção que garantissem seu cumprimento. Entretanto, apesar desse desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial continuaram os conflitos entre os que defendiam a normatividade do constituinte e a intenção de manter-se o status quo.
Apenas na década de 1980, chega, consistentemente, no Brasil, a força normativa à Constituição, enfrentando uma situação de autoritarismo e insinceridade constitucional. A Lei Maior brasileira de 1988 nasceu com o propósito de livrar o país do posicionamento retrógrado das demais constituições, permeadas de promessas vazias e extorsões legislativas.
Quanto à segunda transformação presente no marco teórico, tem-se a expansão da jurisdição constitucional, substituindo, após 1945, o modelo de supremacia do Poder Legislativo no parlamentarismo inglês e a visão da lei como vontade geral na França. O novo modelo de Constituição baseava-se na supremacia da Constituição americana, pautado na constitucionalização dos direitos fundamentais, imunes ao processo político majoritário, sendo protegido pelo poder judiciário, alastrando a criação dos tribunais constitucionais por toda a Europa continental. Mas, atualmente, apenas o Reino Unido, a Holanda e Luxemburgo ainda conservam esse modelo.
No Brasil, desde a primeira Constituição (1891) existe um controle incidental, mas o controle principal, abstrato e concentrado, só passou a existir pela Ementa Constitucional nº 16, de 1965. Cabe ao Supremo Tribunal Federal brasileiro o controle da constitucionalidade em nosso país, e entre 1988 e 2005, devido o enorme número de recursos extraordinários foi interposta a Ementa Constitucional nº 45, modificando a disciplina do Poder Judiciário, criando a repercussão geral da questão constitucional, com o objetivo de conter o grande número desses recursos.
A terceira transformação que consta no marco teórico foi a nova interpretação constitucional, gerada da força normativa da Constituição, entendendo as normas constitucionais com normas jurídicas. Assim, a doutrina e a jurisprudência sistematizassem seus princípios instrumentais de interpretação constitucional, sendo estes pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas constitucionais. Esses princípios são: a supremacia da Constituição; a presunção de constitucionalidade das normas e atos do Poder Político e a interpretação conforme a Constituição, sobre a unidade, a unidade, a razoabilidade e a efetividade.
Tradicionalmente, a interpretação jurídica desenvolveu-se sobre a premissa do papel da norma, como relato abstrato dos problemas jurídicos, e o papel do juiz, que identificaria o ordenamento jurídico aplicável ao problema, assim como a sua solução. O intérprete tem uma função técnica e as normas são modelos enunciativos, descritivos de condutas.
Mas com o avanço do direito constitucional a interpretação tradicional torna-se insatisfatória e o intérprete coparticipa na criação do Direito, juntamente com o legislador. A nova interpretação trabalha com categorias como: as cláusulas gerais, os princípios, as colisões de normas constitucionais, a ponderação e a argumentação.
Entende-se que a constitucionalização do direito relaciona-se ao ordenamento jurídico onde vigorasse uma Constituição dotada de supremacia, sendo um aspecto comum na maioria dos sistemas jurídicos contemporâneos, o que torna essa expressão carente de especificidade. Mas, para fins desse estudo, a constitucionalização do Direito é relativa a um efeito expansivo das normas constitucionais, que se irradia com força normativa, por todo o sistema jurídico.
A validade e o sentido das normas do direito infraconstitucional são condicionados pelos valores, os fins públicos e os comportamentos expressos nos princípios e regras da Constituição. A constitucionalização repercute sobre: os três Poderes, assim como na relação destes com os particulares, como também nas relações entre os particulares.
O momento atual da evolução do direito constitucional, na Europa e no Brasil, distingue-se dos demais pela constitucionalização do Direito, contando com a aproximação entre a democracia e o constitucionalismo, a jurisdição constitucional e a força normativa da constituição que propiciaram as condições de passagem para o modelo atual. Mas a sequência histórica e as referências apresentadas, até este momento no trabalho, não são as mais válidas para o Reino Unido, os Estados Unidos e a França.Quando ao Reino Unido, mesmo sendo percussor do modelo liberal, tais modelos não se aplicam visto faltar uma Constituição escrita e rígida, logicamente indispensável para que haja uma constitucionalização. Pois, apesar de haver uma Constituição histórica inglesa, não há um controle de constitucionalidade, nem uma jurisdição constitucional no sistema inglês, onde o parlamento é supremo e não a Constituição.
No que concerne aos Estados Unidos, onde nasceu o constitucionalismo, ocorre o oposto. Desde os primeiros instantes, a Constituição americana de 1787, que continua a mesma até então, caráter de documento jurídico, tendo uma normatividade ampla e a interpretação do direito como uma característica histórica da experiência americana e não da particularidade contemporânea. O debate doutrinário nos Estados Unidos atém-se a legitimidade e aos limites do Judiciário e no reconhecimento de direito que não constem na Constituição.
Muitos acreditam ser a Alemanha o marco inicial da constitucionalização do direito, que sob a Lei fundamental de 1949 o Tribunal Constitucional Federal assentou os direitos fundamentais e sua dimensão subjetiva de proteção individual, instituindo uma ordem objetiva de valores. Assim, o sistema jurídico protege direitos e valores voltado ao interesse geral da sociedade. A interpretação de todos os ramos do Direito, público ou privado, e a vinculação dos Poderes estatais são condicionadas pelas normas constitucionais.
No caso da Itália, mesmo que a constituição tenha entrado em vigor em 1948 a constitucionalização do Direito iniciou-se e consumou-se entre as décadas de 60 e 70. Mas durante os primeiros nove anos as aplicações do direito ordinário não sofreram repercussão da Constituição. Com a instalação da Corte Constitucional as normas constitucionais de direitos fundamentais tornaram-se diretamente aplicáveis, sem que os houvesse intermediação do legislador. Com o passar dos anos, modificaram-se os o direito da família, através de leis especiais, causando, o que se chamou de a descodificação do direito civil.
A constitucionalização do Direito tardou a chegar à França, vivendo ainda sua afirmação, visto que a Constituição de 1958 optou por uma fórmula diferenciada, sendo o controle prévio de algumas leis exercido pelo Conselho Constitucional. Portanto, ver-se que não há, verdadeiramente, uma jurisdição constitucional francesa e, apesar da resistência dos tradicionais, avanços significativos ocorreram,&nbsp; suscitando a inclusão no debate constitucional de temas como: a impregnação da ordem jurídica pela Constituição; o reconhecimento de força normativa às normas constitucionais e o uso da técnica de interpretação conforme a Constituição.
Embora a Constituição de 1988 tenha realizado a tarefa de fomentar a transição de nosso país do autoritarismo para a democracia, ela não é a Constituição da maturidade institucional e sim das circunstâncias mesclando em seu bojo uma mistura distinta de vários interesses, apresentando-se como prolixa e corporativa. A constituição tratou dos principais ramos do direito infraconstitucional, dos mais generalizantes aos mais específicos.
Entretanto, não se deve confundir a presença de normas de direito infraconstitucional na Constituição como o fenômeno da constitucionalização, pois existe entre ambos um espaço natural de superposição. Enquanto os princípios e regras de uma disciplina ascendem à Constituição, as demais normas assumem um caráter subordinante.
No Brasil, apesar de ser intensa, do mesmo modo como ocorreu com Portugal e Espanha, a constitucionalização é recente. Nos últimos anos além de localizar-se no centro do sistema judiciário a Constituição vem desfrutando de uma supremacia material e axiológica, ampliada pala abertura do sistema jurídico e a normatividade de seus princípios. Em contrapartida o Código Civil saiu do centro do sistema jurídico brasileiro, tendo perdido, ao longo dos anos, influência no direito privado e tendo editadas várias de suas leis. Assim, a constituição passa ser, além de um sistema, uma forma de interpretar os outros ramos do direito, pois toda interpretação jurídica é também interpretação constitucional.
Sabe-se que a constitucionalização do Direito tem repercussão nos poderes estatais, impondo ao legislador e administrador deveres, positivos e negativos, de atuação, respeitando os limites e promovendo os fins da Constituição. Cabe à jurisdição constitucional encarregar-se da constitucionalização, sendo exercida no Brasil de forma difusa por juízes e tribunais e concentradamente pelo Supremo Tribunal Federal em se tratando da Constituição Federal.
Vale salientar que o controle da constitucionalidade é uma modalidade de interpretação e aplicação da Constituição, cabendo ao Judiciário a pronúncia da invalidade dos enunciados normativos, que não sejam compatíveis com o texto constitucional, tornando-os ineficazes e não podendo substituí-lo por outro de sua vontade própria. Mas a interpretação jurídica raramente é unívoca, pois os enunciados incidem em várias circunstâncias, produzindo diversas normas, e é polissêmico o que o faz admitir muitas interpretações.
Nos últimos dois séculos, a relação entre o direito constitucional e o direito civil passou por três fases. A primeira onde a Constituição, na Europa, era vista como uma Carta Política, que referenciava as relações entre o Estado e o cidadão, sendo o Código civil o documento jurídico que rege as relações entre particulares, conhecido como Constituição do direito privado. Há época a Constituição tinha funcionava apenas como uma convocação a atuação dos Poderes Públicos, dependendo do legislador para sua concretização, sem força normativa própria poder de aplicabilidade direta e indireta. Enquanto isso o Código civil continuava protegendo os interesses burgueses dando-lhes segurança jurídica, sendo essa incomunicabilidade enfraquecida com o passar dos anos.
Assim como o Brasil, outros modelos se inspiraram no Código napoleônico, voltando-se à liberdade individual, à igualdade formal entre as pessoas e a garantia absoluta do direito de propriedade. Mas, com o século XX, o direito civil iniciou sua superação em relação ao individualismo exacerbado, devido à percepção crítica da desigualdade entre os indivíduos. O Estado começa a interferir nas relações entre particulares, voltado a atender a solidariedade social e a função social das instituições como os contratos e as propriedades. Deste modo, são introduzidas normas de ordem pública, sendo esta a fase do dirigismo contratual, que estabelece a publicização do direito privado.
Atualmente, presencia-se a passagem da Constituição para o centro sistema jurídico, tornando-se um instrumento de leitura axiológica do direito civil, onde constam regras específicas e princípios que se unem por todo o ordenamento, como: a igualdade, a solidariedade social e a razoabilidade. Vale salientar o impacto causado no princípio da dignidade da pessoa humana, que teve após a Segunda Guerra a reconstrução dos direitos humanos, embasados na dignidade da pessoa humana.
Na Constituição brasileira de 1988, a dignidade da pessoa humana passou a constituir um dos fundamentos da República, impondo limites e atuações positivas ao Estado, no atendimento às necessidades vitais básicas. Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana promove uma despatrimonialização e uma repersonalização do direito civil, onde os valores existenciais e do espírito assim como reconhecimento e desenvolvimento dos direitos da personalidade, na dimensão física e psíquica.
Quanto à aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas, sabe-se que a multiplicidade e complexidade das situações impede que haja uma solução unívoca, mas, excetuando-se a jurisprudência norte-americana, as normas constitucionais podem ser aplicadas em alguns destes casos. Contudo, ainda há divergência quanto ao modo e à intensidade desta aplicação, sendo a aplicabilidade direta a mais adequada em nosso país, devendo ser considerados os elementos do caso concreto.
No Brasil, o processo de constitucionalização do direito civil evoluiu progressivamente, sendo absolvido pela jurisprudência e pela doutrina, onde se inclui a civilista, que promoveu uma aproximação inevitável. Apesar das divergências dos tradicionalistas, não se nega o impacto da constituição sobre o direito privado e sua sinergia com o direito constitucional, que não diminui a tradição da doutrina civilista.
O advento do liberalismo e a necessidade de limitação do poder do Estado são a origem e o objetivo, do direito constitucional e o direito administrativo, embora suas trajetórias fossem diferenciadas. Enquanto o direito constitucional passou, no século XIX e primeira metade do século XX, voltou-se à política, sem força normativa e aplicabilidade direta e imediata, o direito administrativo, cresceu no ramo jurídico autônomo, voltando-se à disciplina da Administração Pública e à continuidade e à estabilidade das instituições. Esse quadro só mudou após a 2ª. Guerra Mundial com o movimento de constitucionalização.
O início da presença de dispositivos sobre a Administração Pública nas Constituições modernas teve lugar nas Cartas italiana e alemã. Em nosso país, a Constituição de 1988 arrazoa largamente sobre a Administração Pública, e a despeito de suas virtudes, apresenta um vasto detalhamento, que chega a ser censurado por alguns, também apresentando um verdadeiro estatuto dos servidores públicos. Quanto aos seus princípios, tem-se que a Emenda Constitucional nº 19, de 4.06.98, acrescentou ao elenco o princípio da eficiência, contando este, originalmente como: a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade.
Um vasto conjunto de reformas econômicas dos domínios administrativo e econômico, foram alterados por emendas e legislação infraconstitucional, agrupadas em três categorias: a extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro, a flexibilização de monopólios estatais e a desestatização. Essas transformações mudaram a atuação do Poder Público, quanto à prestação de serviços públicos e à exploração de atividades econômicas. Com o Estado voltado ao campo da regulação e fiscalização dos serviços delegados à iniciativa privada e às atividades econômicas, surge as agências reguladoras. Todavia, o passo definitivo para a constitucionalização do direito administrativo, foi o seu domínio dos princípios constitucionais irradiados por todo sistema jurídico.
Ao manter-se a dignidade humana e da preservação dos direitos fundamentais como centrais, a qualidade das relações entre Administração e administrado foi alterada, havendo assim, quebra de paradigmas tradicionais, não estando mais o administrador vinculado positivamente à leitura convencional do princípio da legalidade, onde sua atuação baseava-se no que o legislador determinasse ou autorizasse. Assim, o administrador atuar alicerçado diretamente na Constituição e independentemente, em vários casos, das manifestações do legislador ordinário. Muda-se, então, o princípio da legalidade para o princípio da constitucionalidade, ou melhor, para o princípio da juridicidade, sendo subordinado à Constituição e depois à lei.
Anteriormente, cria-se que o controle jurisdicional do ato administrativo limitava a cognição dos juízes e tribunais quanto aos aspectos da legalidade do ato e não do seu mérito, mas, hoje, são os princípios constitucionais gerais e os específicos, que permitem o controle da discricionariedade administrativa, sendo estes princípios: a moralidade, a eficiência, a razoabilidade-proporcionalidade.
&nbsp;REFERÊNCIA

BARROSO, Luís Roberto.&nbsp;Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil.&nbsp;Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em:&nbsp;&lt;http://jus.com.br/revista/texto/7547&gt;. Acesso em:&nbsp;10 jul. 2011.










[1] O Autor é Oficial Superior da PMPB, Bacharel&nbsp; e Especialista em Segurança Pública pela Academia de Polícia Militar do Cabo Branco (APMCB); Especialista em Gestão e Tecnologia Educacional também pela APMCB; MBA em Gestão Estratégica de Pessoas na Administração Pública, pela UEPB e Especialista em Segurança Pública e Direitos Humanos pela UFPB.