O JUDICIÁRIO NO BRASIL
Autor: Luta e Massa | Publicado: 2015-07-31T05:50:00-07:00





&nbsp;“Nem um homem nesta terra é repúblico, nem zela e trata do bem comum, senão cada um do bem particular”&nbsp;
Frei Vicente do Salvador publicado originalmente em 1827.



Por&nbsp;Fábio Konder Comparato&nbsp;




Em estudo especial, um grande jurista brasileiro traça história de um&nbsp;poder submisso&nbsp;às elites,&nbsp;corrupto em sua essência e comprometido&nbsp;secularmente com a Injustiça.




A função judiciária é essencial a toda organização política. Foi a 
partir da instituição dos juizados reais na Baixa Idade Média, 
garantindo paz e justiça às populações mais pobres, exploradas pelos 
barões feudais e menosprezadas pelas autoridades eclesiásticas, que 
nasceu e pôde desenvolver-se o Estado moderno.



Em assim sendo, não se pode deixar de indagar: – A quem há de ser 
atribuída no Estado a função jurisdicional? Em razão do que, devem os 
titulares desse poder exercê-lo? É admissível que os órgãos judiciários 
atuem sem controles?



A resposta a tais perguntas fundamentais não pode ser feita no plano 
puramente teórico, sem uma análise concreta da realidade social em que 
se insere a organização política. Tal realidade define-se, 
essencialmente, por dois fatores intimamente relacionados: de um lado, a
 estrutura efetiva (e não apenas oficial) de poder dentro da sociedade; 
de outro lado, a mentalidade coletiva vigente, entendendo-se como tal o 
conjunto dos valores éticos predominantes no meio social. No Estado 
contemporâneo, notadamente no quadro da civilização capitalista, a 
mentalidade coletiva passou a ser moldada decisivamente pelo grupo 
social detentor do poder supremo, em função de seus próprios interesses.



Comecemos, pois, por tentar definir, com base nesses elementos 
estruturantes, a característica própria da realidade social brasileira 
nos cinco séculos de sua formação histórica, para poder compreender, em 
seguida, a atuação dos órgãos judiciários dentro desse amplo contexto 
social, e concluir com uma proposta de mudança em função do bem comum.



O Dualismo Estrutural da Sociedade Brasileira





Desde os primeiros decênios da colonização portuguesa, a sociedade 
aqui organizada apresentou um caráter dúplice: por trás do mundo 
jurídico oficial, protocolarmente respeitado, sempre existiu uma 
realidade de fato bem diversa, em geral oculta aos olhares externos, 
realidade essa em tudo conforme aos interesses próprios dos titulares do
 poder efetivo.



Estes últimos, ao longo de nossa evolução histórica, formaram uma 
parelha, constituída pela aliança dos potentados econômicos privados com
 os grandes agentes estatais. Os componentes desse casal político, desde
 o início da empresa colonizadora – pois a colonização do Brasil, como 
bem salientou Caio Prado Jr.,teve um caráter nitidamente mercantil –
 buscaram, antes de tudo, realizar seus próprios interesses e nunca o 
bem comum do povo. Frei Vicente do Salvador, em sua&nbsp;História do Brasil, publicada originalmente em 1627, assinalou esse fato com palavras candentes:&nbsp;“Nem um homem nesta terra é repúblico, nem zela e trata do bem comum, senão cada um do bem particular”.



Na verdade, esse conúbio empresarial-estatal, bem ao contrário do que
 sustenta a ideologia do liberalismo econômico, é da essência do sistema
 capitalista. Como disse o grande historiador Fernand Braudel, que 
lecionou na Universidade de São Paulo logo após a sua fundação, e 
estudou em profundidade a história da civilização capitalista nos 
séculos XV a XVIII, &nbsp;com particular atenção à economia brasileira,&nbsp;“o capitalismo só triunfa quando se identifica com o Estado, quando é o Estado”. &nbsp;Ora, desde o início da colonização, o Brasil foi dotado de uma 
estrutura de poder e de uma mentalidade coletiva marcadas pelo “espírito
 capitalista” de que falou Max Weber.



Em consequência, nunca existiu, no seio de nossos grupos dominantes, 
uma clara consciência do patrimônio público: os recursos estatais, mesmo
 quando oriundos de tributos, sempre foram tidos como uma espécie de 
ativo patrimonial da sociedade de fato, formada pelos empresários 
privados e os agentes estatais. De onde decorreu o fato de a corrupção 
só dar ensejo à abertura de processo penal quando de pequeno montante. 
Para os grandes corruptos – pelo menos até bem pouco tempo, e fora da 
Administração Central! – sempre prevaleceu o velho costume da 
impunidade. Ou seja,&nbsp;suje-se gordo!&nbsp;como ilustrou Machado de Assis em conto famoso de&nbsp;Relíquias de Casa Velha.



Outro fator decisivo, na consolidação da estrutura de poder e na 
formação do caráter nacional brasileiro, foi a persistência legal do 
sistema de trabalho escravo durante quase quatro séculos. Importa 
salientar que a prática do escravismo não se limitou ao setor 
empresarial, à época fundamentalmente agrícola, mas abrangeu também, de 
modo amplo, o meio urbano, a vida doméstica e a própria Igreja Católica.
 Como assinalou o Visconde de Cairu em carta a um amigo, datada de 1781,
 “é prova de extrema mendicidade o não ter um escravo”.



Dentre os vários efeitos sociopolíticos engendrados pela escravidão no Brasil, dois merecem destaque.



Em primeiro lugar, a não-aceitação, na mentalidade coletiva e nos 
costumes sociais, do princípio de que “todos os seres humanos nascem 
livres e iguais, em dignidade e direitos”, como proclama o Artigo 
Primeiro da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. A 
desigualdade social, com a qual nos defrontamos todos os dias, raramente
 nos escandaliza; ela aparece, ao contrário, como algo inerente à 
própria natureza humana. Luciano Figueiredo, Casa da Palavra, 2013, pp. 
254/255.



No campo político, predomina a convicção de que o poder só pode ser 
eficientemente exercido pela camada superior da população, a mal 
chamada&nbsp;elite, e que a soberania popular, expressa logo no 
primeiro artigo de nossa atual Constituição, é mero ideal retórico. 
Ainda aí, como se vê, vigora a duplicidade de ordenamentos jurídicos, 
figurando o oficial como simples fachada do edifício público, em cujo 
interior – oculto aos olhares externos – a vida se organiza de forma bem
 diversa.





O segundo efeito grave do escravismo na organização da sociedade 
brasileira é a tolerância com o abuso de poder, público ou privado, 
velha herança da imunidade criminal de que sempre gozaram os grandes 
senhores de escravos. Os excessos ou abusos de poder são considerados 
fatos normais. Como bons exemplos dessa anomalia institucionalizada, 
basta lembrar a ausência de punição dos agentes estatais, responsáveis 
pelas inúmeras atrocidades cometidas sistematicamente durante a ditadura
 getulista e o regime empresarial-militar instaurado em 1964. Em ambos 
esses casos paradigmáticos, com o objetivo de “virar a página” ao 
término do regime de exceção, os oligarcas lançaram mão do instituto da 
anistia, com o beneplácito do Judiciário.



Posição do Judiciário no Contexto da Realidade Social Brasileira



O corpo de magistrados, entre nós, sempre integrou de modo geral os 
quadros dos grupos sociais dominantes, partilhando integralmente sua 
mentalidade, vale dizer, suas preferências valorativas, crenças e 
preconceitos; o que contribuiu decisivamente para consolidar a 
duplicidade funcional de nossos ordenamentos jurídicos nessa matéria. Ou
 seja, nossos juízes sempre interpretaram o direito oficial à luz dos 
interesses dos potentados privados, mancomunados com os agentes 
estatais, como se passa a expor.




Brasil colônia



Durante todo o período colonial, 
como as cidades no interior do território eram pouco numerosas e muito 
afastadas umas das outras, as autoridades judiciárias jamais puderam 
exercer, efetivamente, suas funções nas vastas áreas onde se estendia 
sua jurisdição. A consequência natural foi que a administração da 
justiça coube, inevitavelmente, aos&nbsp;poderosos do sertão, os 
quais detinham os postos de coronéis ou capitães-mores da milícia. 
Unia-se, assim, a força militar com o poderio econômico, o que fazia da 
administração da justiça uma verdadeira caricatura.




Os conselheiros do Rei, em Lisboa, procuraram corrigir essa distorção
 no final do século XVII, editando várias medidas, entre as quais a 
limitação do tempo de exercício da função militar de capitão-mor e a 
nomeação de juízes ordinários, em princípio não sujeitos ao poder dos 
grandes proprietários rurais. Evidentemente, tais medidas não produziram
 efeito algum, quando mais não fosse porque era impossível encontrar no 
sertão pessoas alfabetizadas em número suficiente para exercer as 
funções de magistrados. Levada essa questão ao conhecimento dos 
conselheiros da Coroa, responderam estes que pouco importava fossem os 
magistrados analfabetos, contanto que seus auxiliares imediatos 
soubessem ler e escrever…



Na verdade, foi o forte vínculo de parentesco ou compadrio dos magistrados locais com as famílias de&nbsp;mor qualidade, que levou à criação dos&nbsp;juízes de fora.
 Como esclareceu em 1715 o Marquês de Angeja, Vice-Rei do Brasil, com 
essa nova espécie de magistrados procurava-se impedir que os juízes 
locais “permitissem aos culpados de prosseguir em seus crimes, em razão 
de parentesco ou deferência”.&nbsp;









Isto, sem falar no fato costumeiro de 
vários juízes tornarem-se fazendeiros ou comerciantes, apesar da 
incompatibilidade legal do desempenho de funções oficiais com o 
exercício de uma atividade econômica privada, quer em seu próprio nome, 
quer por intermédio de parentes ou amigos.



Como instâncias de recurso judiciário, mas exercendo também funções 
administrativas, tivemos inicialmente os donatários, em seguida os 
capitães-mores e os capitães-generais, e finalmente o Governador-Geral, 
depois denominado Vice-Rei. Em seguida, foram criados, com competência 
recursal e de corregedoria sobre os juízes de primeira instância, os 
ouvidores de comarca, e acima destes os ouvidores gerais, todos nomeados
 pelo Rei. &nbsp;



Nos séculos XVII e XVIII, fundaram-se, respectivamente na 
Bahia e no Rio de Janeiro, dois Tribunais da Relação, com competência 
revisional em última instância, tribunais esses cujo presidente nato era
 o Governador Geral, depois Vice-Rei.



Nenhum desses órgãos judiciários superiores, porém, pôde exercer o 
necessário controle dos atos das autoridades administrativas. Era mesmo 
costume que os Governadores, na qualidade de presidentes dos Tribunais 
da Relação, procurassem se conciliar as boas graças dos desembargadores,
 acrescentando aos&nbsp;ordenados&nbsp;destes, gratificações extraordinárias denominadas&nbsp;propinas.&nbsp;



E quanto à fiscalização que devia ser exercida pelo Conselho 
Ultramarino sobre o conjunto dos altos funcionários aqui em exercício, 
ela sempre deixou muito a desejar, pois até o século XVIII havia uma só 
viagem marítima oficial por ano entre Lisboa e o Brasil.



É de se lembrar, aliás, que o primeiro Ouvidor-Geral a exercer suas 
funções no Brasil, o Desembargador Pero Borges, aqui chegado com Tomé de
 Souza em 1549, tinha um passado funcional pouco limpo. Em 1547, ele foi
 condenado a devolver à Fazenda Régia o dinheiro que desviara das obras 
de construção de um aqueduto, de cuja supervisão fora encarregado, em 
sua qualidade de Corregedor de Justiça em Elvas, no Alentejo.&nbsp;



A mesma 
sentença suspendeu-o por três anos do exercício de cargos públicos. No 
entanto, em 17 de dezembro de 1548 o Rei o nomeou Ouvidor-Geral no 
Brasil, ou seja, a maior autoridade judiciária abaixo do 
Governador-Geral. Vale dizer: para o exercício de cargos públicos nesta 
terra as condenações penais anteriores de nada contavam.



Para nos darmos conta da generalidade dos casos de prevaricação de 
magistrados no período colonial, basta ler alguns ofícios de presidentes
 dos Tribunais da Relação da Bahia e do Rio de Janeiro no século XVIII.



Em 22 de janeiro de 1725, por exemplo, Vasco Fernandes César de 
Menezes escreveu da Bahia ao Rei de Portugal nos seguintes termos:



“Senhor – Pelo Conselho Ultramarino dou conta a V. Majestade do mal 
que procedem os Ouvidores do Ceará, Paraíba, Alagoas, Sergipe del Rei, 
Rio de Janeiro e São Paulo, e das desordens e excessos que se veem todos
 estes povos tão consternados e oprimidos, que justamente se fazem 
dignos de que a grandeza e piedade de V. Majestade lhes não dilate o 
remédio para que, com a dilatação dele não padeçam a última ruína ou 
precipício a que continuamente os provoca a crueldade e tirania destes 
bacharéis, que nenhum faz caso deste governo e muito menos desta 
Relação.”&nbsp;



Por sua vez, em 21 de junho de 1768 o Marquês do Lavradio, na 
qualidade de Governador e Capitão-General da Capitania da Bahia de Todos
 os Santos, enviou ofício ao Vice-Rei Conde de Azambuja no Rio de 
Janeiro, no qual, entre outros fatos relata:



“O Corpo da Relação achei-o no estado que V. Excia. sabe a grande 
liberdade que eles se tinham tomado uns com os outros o interesse 
público, que eles costumavam tomar nos negócios particulares, em que 
eles estavam sendo juízes, finalmente a falta de gravidade com que 
estavam em um lugar tão respeitoso, tudo me tem obrigado a não faltar um
 só dia em ir presidir a Relação, donde me tem sido por várias vezes 
necessário mostrar-lhes ou dizer-lhes o modo com que devem conduzir-se, e
 a resolução em que estou de o não consertar diferentemente. Tenho o 
gosto de que já hoje há menos disputas naquele lugar, não embaraçam uns 
os votos dos outros, e procuram favorecer os seus afilhados com mais 
modéstia, ao menos com um tal rebuço, que é necessário bastante cuidado 
para se descobrir os seus afilhados particulares; porém, é certo que 
ainda os há, não considero que estes se acabem enquanto persistirem 
alguns dos Ministros que aqui se conservam.”&nbsp;



Da mesma forma, em ofício enviado em 1767 ao Secretário de Estado 
Francisco Xavier de Mendonça Furtado, irmão do Marquês de Pombal, o 
Vice-Rei do Brasil, Conde da Cunha, assim se referiu ao Tribunal da 
Relação do Rio de Janeiro:



“Os ministros desta Relação, que deviam concorrer para a boa harmonia
 do mesmo tribunal e para a boa arrecadação da Real Fazenda, uniram-se 
ao chanceler João Alberto Castelo Branco, para protegerem homens 
indignos, e outros devedores de quantias graves à Real Fazenda; estes 
procedimentos foram tão excessivos que até na mesma Relação e fora dela 
fizeram algumas desatenções ao procurador da Coroa.”&nbsp;



Nenhuma surpresa, por conseguinte, se desde cedo entre nós, na maior 
parte dos casos, o serviço judiciário existiu não para fazer justiça, 
mas para extorquir dinheiro. No famoso&nbsp;Sermão de Santo Antônio Pregando aos Peixes,&nbsp;&nbsp;o Padre Vieira denuncia o fato em palavras candentes:



“Vede um homem desses que andam perseguidos de pleitos, ou acusados 
de crimes, e olhai quantos o estão comendo. Come-o o Meirinho, come-o o 
Carcereiro, come-o o Escrivão, come-o o Solicitador, come-o o Advogado, 
come-o o Inquiridor, come-o a Testemunha, come-o o Julgador, e ainda não
 está sentenciado e já está comido. São piores os homens que os corvos. O
 triste que foi à forca, não o comem os corvos senão depois de executado
 e morto; e o que anda em juízo, ainda não está executado nem 
sentenciado, e já está comido.”