Autor: Revista Literária | Publicado: 2011-02-04T11:37:00-08:00





Sexualidade e Direitos Humanos


Clara Silveira Belato (1) 
Eduardo Baker Valls Pereira (2) 
1. INTRODUÇÃO

 O presente artigo se propõe a discutir alguns aspectos dos direitos  humanos no que diz respeito à sexualidade. Para tal, sentimos a  necessidade de nos colocar primeiramente as seguintes questões: O que  seria a sexualidade? Que papel ela representa na sociedade e qual a sua  relação com o Direito? 
 Conscientes de que não existe uma resposta única para tais questões, nem  um conceito definido e universal que esgote todo o significado da  palavra, escolhemos como referencial teórico a obra de Michel Foucault  ‘História da Sexualidade, volume I’. 
 Em seguida, passamos ao exame de alguns mecanismos legais existentes que  podem ser utilizados para a proteção dos direitos sexuais, tanto  internacionalmente quanto nacionalmente, constatando que há, ainda, uma  precariedade neste tipo de produção normativa nesse sentido. 
 Em seguida e por último, achamos oportuno trazer à tona alguns casos  concretos, como projetos de lei e jurisprudências, para evidenciar  hipóteses de proteção e de violação de direitos humanos e aprofundarmos  um pouco mais o debate. 

2. SEXUALIDADE OU SEXUALIDADES?

  Procuremos entender melhor o que efetivamente está envolvido quando se  fala na proteção e violação de direitos humanos no que diz respeito à  sexualidade. Que sexualidades são essas que se busca proteger e às quais  freqüentemente se discrimina?
  As sexualidades, as condutas, as identidades recriminadas são as que se  identificam ou que pelo menos por um bom tempo foram identificadas como  desvios, perversões e doenças. Alguns comportamentos que ainda hoje são  definidos como patologias pelo discurso médico, psicológico e jurídico.  Buscamos respostas para entender qual a função que o discurso sobre  essas sexualidades exerce dentro das relações de poder contemporâneas e  qual seria a função do Direito nessa conjuntura. 
  Nosso ponto de partida é o discurso de uma teoria da repressão. Haveria  uma repressão generalizada à sexualidade. Ela deveria então calar-se,  omitir-se. Através da interdição ela seria condenada ao silêncio e à não  existência. Seria esse o interesse ou objetivo nas relações de poder  que se colocam, o mutismo e a repressão.
  Foucault afirma que, ao contrário, nunca se falou tanto sobre a  sexualidade. Nunca foi tão importante conhecê-la, falar sobre ela,  descobri-la, confessá-la a duras penas. O sexo, ao longo dos últimos  dois séculos, se ligou expressamente à noção de subjetividade, foi  figura incorporada ao homem, de tal modo que ele não mais concebe a si  mesmo sem ela. Para entender a si próprio, para ter acesso a seu corpo e  a sua identidade o homem passou, através de uma construção histórica, a  necessariamente ter que descobrir a “verdade” sobre sua sexualidade.
 “É pelo sexo efetivamente, ponto imaginário fixado pelo dispositivo de  sexualidade, que todos devem passar para ter acesso à sua própria  inteligibilidade (já que ele é, ao mesmo tempo, o elemento oculto e o  princípio produtor de sentido), à totalidade de seu corpo (pois ele é  uma parte real e ameaçada desse corpo do qual constitui simbolicamente o  todo), à sua identidade (já que ele alia a força de uma pulsão à  singularidade de uma história) (...) Chegamos ao ponto de procurar nossa  inteligibilidade naquilo que foi, durante tantos séculos, considerado  como loucura; a plenitude de nosso corpo naquilo que, durante muito  tempo, foi um estigma e como que a ferida nesse corpo; nossa identidade,  naquilo que se percebia como obscuro impulso sem nome. Daí a  importância que lhe atribuímos, o temor reverente com que o revestimos, a  preocupação que temos de conhecê-lo. Daí o fato de ter se tornado, na  escala dos séculos, mais importante do que nossa alma, mais importante  do que nossa vida; e daí todos os enigmas do mundo nos parecerem tão  leves comparados a esse segredo, minúsculo em cada um de nós, mas cuja  densidade o torna mais grave do que todos. O pacto faustiano cuja  tentação o dispositivo de sexualidade inscreveu em nós é, doravante, o  seguinte: trocar a vida inteira pelo próprio sexo, pela verdade e a  soberania do sexo. O sexo bem vale a morte.” (FOUCAULT, 2006, p.  169-170)
  Para essa importância excessiva que passa a ter o sexo, contribuiu a  discussão nos últimos séculos sobre a sexualidade. O sexo se tornou  objeto do conhecimento, criou-se toda uma análise minuciosa e exaustiva  sobre ele na Medicina, na Psicologia, na Jurisprudência, no âmbito  administrativo e da política de Estado. Aos poucos foi confeccionada uma  ciência do sexo.
  Essa ciência sexual foi uma das construções fundamentais dos últimos  dois séculos, fruto de uma mudança estrutural na sociedade. De uma  sociedade em que o soberano tinha o poder de tirar a vida de seus  súditos se passou a uma sociedade na qual o poder está focado na vida, e  não na morte. O poder deve organizar e gerir a vida, e nesse sentido  dois pólos de controle principais se desenvolveram. O controle sobre os  corpos (através dos mecanismos de adestramento, disciplina e docilização  dos mesmos, buscando a maior utilidade possível – o que é trabalhado na  obra ‘Vigiar e Punir’ do autor) e o controle dos corpos como espécie,  no sentido de organizar a sua função biológica e a questão populacional,  através de critérios como natalidade, mortalidade, longevidade, e  outros. 
  O sexo constitui um elemento fundamental, pois é o elo entre esses dois  pólos de controle. E é através da análise desses mecanismos de poder  que nós buscamos entender a relação entre direito e sexualidade.
  A principal característica atribuída à sexualidade pelo discurso  científico foi a sua capacidade eminentemente patológica. O sexo foi  considerado como algo que, por suas características inerentes poderia  ser acometido por doenças. Passou a ser vigiado por diversas instâncias,  desde a sexualidade da criança, observada de perto pelos pais,  pedagogos, pediatras e babás.
  Do saber que foi construído, o que nos interessa para a discussão é a  chamada psiquiatrização do prazer perverso. Isso implica,  principalmente, no seguinte: o instinto sexual foi isolado, conceituado  como instinto meramente biológico. Vincularam o sexo a uma finalidade  reprodutiva, pois a lógica era ter o controle do corpo como espécie. Com  isso, toda conduta que não se encaixasse nesse critério biológico, todo  prazer que não tivesse utilidade, ou fosse um prazer estéril, foi  classificada como distúrbio. Aí entram desde a sodomia até, por exemplo,  a masturbação. É feita uma categorização dos indivíduos, uma  especificação de acordo com sua “doença”, esse indivíduos que seriam os  “perversos”, muitas vezes associados às doenças mentais.
  Como tal, a Medicina estava disposta a oferecer tratamentos, buscando a  “cura”, buscando a normalização. Essas sexualidades errantes,  desviantes, improdutivas, cumprem uma função importante nesse sistema,  embora não sejam desejadas, em tese, elas são estimuladas, pois são elas  que justificam toda a intervenção normalizadora  médico-clínica-psiquiátrica-legal-administrativa. Nesse contexto, poder e  prazer não se anulam, funcionam numa estrutural espiral eterna.
  No início essas pessoas eram isoladas nas clínicas, A “ciência”  difundia, na época, a teoria da degenerescência: o perverso sempre tinha  parentesco com doentes, e seus descendentes seriam raquíticos e  estéreis. Sustentava-se a tese da hereditariedade. Com base nela  sustentou-se a eugenia e o racismo de Estado, com inúmeras atrocidades  cometidas e extensas violações aos direitos humanos.
  A psicologia, que tem o mérito histórico de ter se oposto a essa lógica  da hereditariedade, também cumpriu e cumpre sua função normalizadora.  As confissões não são feitas apenas no ambiente clínico ou nos  consultórios médicos, mas também nos divãs. O indivíduo sente-se liberto  ao confessar-se e preso ao continuar silente. Na busca da verdade de  seu sexo detalha seus desejos mais íntimos mas é o ouvinte, por ser o  sexo considerado obscuro e fugidio que irá, além de julgá-lo, dizer-lhe  qual é a sua verdade. É o psicólogo, portanto, que determinará para o  indivíduo qual a verdade sobre sua sexualidade.
  Falemos, finalmente, sobre o papel do Direito. O Direito não funciona,  nesse contexto, como a lei que proíbe, que estabelece o lícito e o  ilícito e impõe condutas e sanções. Embora nós apresentemos, mais  adiante, alguns casos de leis de outros países que agem nesse sentido,  acreditamos que pelo reduzido número de casos levados a juízo que elas  possuem uma característica muito mais simbólica. Essa visão do Direito  como interdição se relaciona com a tese de repressão generalizada da  sexualidade. 
  Para Foucault a teoria da repressão é apenas um discurso para  aceitarmos mais facilmente o poder. Se nos sentimos reprimidos, os  mecanismos de poder que são mais sutis, mais amplos e mais criativos  passam desapercebidos. Para ele, enxergar o poder apenas como interdição  é enxergá-lo como algo extremamente limitado. O poder assim só poderia  proibir, através da lei, dizer não, determinar o ilícito. Quando na  verdade tem uma função positiva e construtiva nas subjetividades.
  Numa sociedade em que as técnicas de poder se centram na vida, na  saúde, na longevidade, o direito tem uma função normalizadora, se  integra aos aparelhos médicos e administrativos para melhor regular a  vida humana. Mas existe também a resistência, que possui um caráter  plural tanto quanto o poder. Ela também parte da vida, reivindica a vida  no que tem de fundamental, questiona, se manifesta, exige seus direitos  e a legitimação de suas sexualidades como condição sine qua non para a  dignidade humana, revertendo a situação, utilizando a linguagem  médico-jurídica contra o poder. É aqui que entra a luta universal de  diversos grupos pelo reconhecimento de seus direitos.
  Essa intervenção do direito na vida possui, portanto, um caráter  dúplice: enquanto classifica, determina, controla sob a jurisdição e a  tutela estatal; enquanto reduz o sujeito ao nome e ao gênero que lhe  atribui, bem como à sexualidade regrada que lhe impõe, também é  questionado; subitamente se vê obrigado a proteger o que gostaria de  normalizar; em seguida, conforma-se e normaliza.
  Os movimentos, as pessoas, também pautam o direito: nele incluem suas  sexualidades que este busca não admitir e não tutelar. E este, por sua  vez, se apropria e a normaliza, contendo-a. 
3. SEXUALIDADE COMO DIREITO HUMANO E O PLANO INTERNACIONAL

 Em primeiro lugar, é importante deixar claro, no momento em que foi  escrito o presente artigo, não há no plano internacional nenhum tratado  que trate especificamente da questão da sexualidade. Por exemplo, não  temos nenhum acordo internacional que proíba explicitamente a  discriminação contra os homossexuais. 
 Entretanto isto não significa que exista uma absoluta lacuna no plano  internacional. Exatamente tendo em vista as constantes violações de  Direitos Humanos perpetradas contra esses grupos sociais, a Comissão  Internacional de Juristas e o Serviço Internacional de Direitos Humanos,  representando diversas organizações de defesa dos direitos humanos,  elaboraram os chamados Princípios de Yogyakarta. 
 Os Princípios são o produto da reunião de vinte e nove especialistas na  questão da sexualidade e Direitos Humanos, de vinte e cinco países  diferentes, na Universidade Gadjah Mada, em Yogyakarta, Indonésia, em  novembro de 2006. Os Princípios de Yogyakarta tratam da “aplicação da  legislação internacional de Direitos Humanos em relação à orientação  sexual e identidade de gênero”. (3) 
 Os Princípios, na verdade, não são em si novos. O que foi feito foi a  resignificação de princípios já consagrados de Direitos Humanos, muitos  desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos, sobre o prisma da  sexualidade. Dando uma nova dimensão aos Direitos Humanos já positivados  na esfera internacional. Com isso, seria possível trabalhar esta  temática no plano internacional – quiçá até na área de litígio  internacional –   mesmo frente à lacuna normativa existente. 
 O texto dos Princípios de Yogyakarta apresenta vinte e nove destes  Direitos Humanos clássicos e mostra como a questão da orientação sexual e  da identidade de gênero se encontram já protegidas por ela, o que não é  objeto de consenso(4). 
 Seria demasiado exaustivo fazer uma análise de cada uma dos princípios,  portanto selecionamos alguns que nos parecem proporcionar uma discussão  relevante para apresentação.
Direito à Igualdade: Os Princípios de Yogyakarta relacionam esse direito ao da não-discriminação ao afirmar que 
 A discriminação com base na orientação sexual ou identidade de gênero  inclui qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada na  orientação sexual ou identidade de gênero que tenha o objetivo ou  efeito de anular ou prejudicar a igualdade perante a lei ou proteção  igual da lei, ou o reconhecimento, gozo ou exercício, em base  igualitária, de todos os direitos humanos e das liberdades fundamentais.  (PRINCÍPIOS, p. 11-12)
 Tal princípio pode ser lido como o veto principal da discussão acerca da  orientação sexual e identidade de gênero, pois uma das grandes lutas  destes grupos sociais é exatamente por um tratamento igual ao  dispensados a, por exemplo, aos heterossexuais. Neste sentido, qualquer  legislação que criminalize a atividade consensual entre pessoas do mesmo  sexo deve ser revogada, pois afrontaria a igualdade de tratamento  perante a lei protegida internacionalmente. Assim como o simples fato da  lei proporcionar um tratamento mais restritivo a alguma minoria sexual  constituiria uma violação ao princípio da igualdade.
 Embora a noção de igualdade já parece conter tal exigência, o argumento  utilizado por parte dos defensores de um tratamento desigual é que não  se pode tratar os desiguais igualmente e que as minorias sexuais não  estariam na mesma posição que os arranjos familiares tradicionais. O que  o texto dos Princípios faz é dizer que tal fator não pode ser um  critério para a criação de distinções e tal noção ainda não foi  incorporada ao cenário internacional de maneira sólida. Por exemplo, se  poderia citar a presença de leis anti-sodomia nos Estados Unidos.
Direito à Liberdade de Opinião e Expressão: Nesse sentido, nunca  poderá uma pessoa ter seu direito à palavra tolhido pelo simples fato  dela(e) ser homossexual ou transgênero ou por defender os direitos  desses grupos. 
 Porém, um ponto muito importante levantado pelos Princípios é fato de  que se deve garantir “que o exercício da liberdade de opinião e  expressão não viole os direitos e liberdades das pessoas de orientações  sexuais e identidade de gênero diversas” (idem, p. 26). O texto é aberto  e não aponta especificamente para o tipo de restrição seria legítimo,  porém uma interpretação possível seria no sentido de que manifestações  que violem o direito à honra e à dignidade de pessoas em razão dos  parâmetros acima expostos não estariam protegidas pela liberdade de  expressão da mesma maneira que outras formas de manifestar-se.
 Neste sentido, não se poderia defender abertamente que a  homossexualidade é um absurdo e que todo homossexual deveria ser  normalizado, pois isso estaria ferindo a honra e a dignidade de toda  pessoa homossexual, direitos esses também protegidos pela normatividade  internacional. Entretanto, o texto como foi redatado poderia dar margem à  interpretação de que alguma espécie de censura prévia seria necessária,  o que conflitaria com parte da normativa internacional acerca da  liberdade de expressão, como por exemplo a Convenção Americana de  Direitos Humanos, o que apenas reforça a noção de que tal temática ainda  precisa e deve ser melhor trabalhada no cenário internacional.
Direito de Constituir Família: Essa talvez seja uma das questões  mais controversas da questão da sexualidade e direitos humanos. Todos  nós sabemos da forte resistência que existe na sociedade em relação ao  reconhecimento de um conceito de família mais amplo, que inclua, por  exemplo, as relação homoafetivas. Os Princípios nos dizem que:
 Toda pessoa tem o direito de constituir uma família, independente de sua  orientação sexual ou identidade de gênero. As famílias existem em  diversas formas. Nenhuma família pode ser sujeita à discriminação com  base na orientação sexual ou identidade de gênero de qualquer de seus  membros. (idem, p. 29)
 Nesse sentido, todos países deveriam reconhecer a legitimidade das  uniões entre pessoas do mesmo sexo, dando a elas os mesmos direitos e  possibilidades de arranjo familiar que a legislação dá para os casais  heterossexuais, permitindo inclusive a adoção de crianças por esses  casais. 
 É interessante apontar que diversos países do mundo já reconhecem o  direito do homossexual de constituir família, principalmente nos últimos  dez anos. Por exemplo, apesar de poucos países permitirem o casamento  entre pessoas do mesmo sexo (Dinamarca, África do Sul, Espanha, Canáda,  Bélgica e Holanda; por exemplo), mais de dez países admitem a união  civil, também chamada de união estável, dentre eles: Irlanda, Eslovênia,  França, Alemanha e Noruega. 
 Pela lista de direitos humanos elencadas acima e pela breve explicação  da correlação entre alguns deles e o tema da sexualidade já ficou  evidente que muitos desses direitos estão protegidos por diversos  tratados internacionais. Isto que significa que se pode pleitear a  garantia e a proteção da esfera dos mesmos relativa à sexualidade em  juízo, seja no plano interno –  no casos de tratados nos quais o Brasil é  signatário –, seja no plano internacional – no caso dos sistemas  internacionais de proteção de Direitos Humanos.
 Neste sentido, por exemplo a Convenção Americana de Direitos Humanos  apresenta um largo rol de  direitos humanos que abordados pelos  Princípios de Yogyakarta, o que significa que seria possível, em tese,  trabalhar a questão dos direitos sexuais através do referido diploma.
 Entretanto, cabe levar uma pequena ressalva. O artigo 27 declara que é  “reconhecido o direito do homem e da mulher de contraírem casamento e  fundarem uma família”, o que, a primeira vista, nos dá a impressão de  estarmos diante de uma visão estritamente heterossexual do casamento e  que outros arranjos familiares não estaria protegidos pela Convenção.
 Uma possível saída interpretativa para a restrição imposta pela  Convenção é admitir que a instituição do casamento só se refere à união  entre pessoas de sexos diferentes, porém a família não precisa se  resumir a isso. O ponto 1 do artigo 27 prevê a proteção da unidade  familiar, não da família heterossexual, e família e casamento são dois  institutos distintos. Logo, para que se posso proteger a família,  enquanto “elemento natural e fundamental da sociedade”, é necessário  reconhecer a diversidade de modelos familiares que existem, incluindo a  união homoafetiva. 
 Portanto, para poder se efetivar esse dispositivo da Convenção Americana  de Direitos Humanos seria necessária a criação em seus países  signatário, incluindo no Brasil, formas alternativas de se permitir o  florescimento e o reconhecimento de núcleo familiares diversos da  tradicional família pai, mãe e filhos. Essa leitura não viola o texto da  norma, pelo contrário, busca dar máxima efetividade ao seu conteúdo, ao  mesmo tempo que a harmoniza com os demais princípios consagrados pelo  pacto, como a da igualdade de tratamento perante à lei.

4. SEXUALIDADE COMO DIREITO HUMANO E O DIREITO BRASILEIRO
 No que diz respeito à normatividade nacional, ainda não temos nenhuma  lei federal que promova os direitos de gays, lésbicas, bissexuais e  transgêneros. O casamento entre pessoas do mesmo sexo não é, ainda,  expressamente regulamentado e nenhuma lei especifica claramente a  discriminação baseada em orientação sexual ou identidade de gênero como  uma violação dos Direitos Humanos. Todavia, isto não significa que o  Direito Brasileiro não forneça nenhuma espécie de proteção nestes casos
 Em primeiro lugar, tudo o que foi dito acima acerca da aplicação dos  Princípios de Yogyakarta na esfera internacional pode perfeitamente ser  utilizado no âmbito da legislação nacional. Todos os princípios  presentes em Yogyakarta são protegidos de forma expressa pelo nosso  ordenamento jurídico, principalmente pela nossa Constituição. Ademais,  os tratados internacionais ratificados pelo Brasil também fazem parte do  ordenamento jurídico nacional – como é o caso da Convenção Americana –  e, portanto, podem ser utilizados internamente.
 Por exemplo, o inciso IV do artigo 3º da Constituição diz que é objetivo  fundamental da República Federativa do Brasil “promover o bem de todos,  sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras  formas de discriminação”. Assim como o inciso XLI do artigo 3 determina  que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e  liberdades fundamentais” é evidente que a questão da sexualidade pode  ser perfeitamente enquadrada nessas normas.
 O caput do artigo 5º diz que: “Todos são iguais perante a lei,  sem distinção de qualquer natureza”, logo, aos homossexuais e  transgêneros não pode ser dado um tratamento pior do que aquele  reservado aos demais cidadãos, o que nos remete diretamente à questão do  casamento, da adoção e da união estável; caso utilizemos a noção de  direito à igualdade esboçada nos Princípios de Yogyakarta. 
 Tradicionalmente se entende que o casamento e a união estável entre  pessoas do mesmo sexo é proibida no Brasil. O parágrafo 3º do artigo 226  diz que a união estável só se dá entre homem e mulher, o que impediria  que casais homossexuais conseguissem ingressar nesse regime. 
 Quanto ao casamento, apesar da Constituição não dizer expressamente que  só se limita a homem e mulher, o artigo 1.514 do Código Civil diz  expressamente que esse instituto está reservado para homem e mulher. Sem  querermos entrar no mérito da inconstitucionalidade do referido do  dispositivo da lei cível, ou da tentativa de se explicar porque poderia  se considerar inconstitucional o parágrafo 3º do artigo 226 da própria  Constituição, podemos voltar um pouco no texto constitucional, para o  caput do artigo 226.
 Diz ele que: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do  Estado”. Ora, família e casamento, ou união estável, não se identificam,  como já vimos. Existe família e diversidade familiar fora desses  institutos e é dever do Estado, conforme se depreende da leitura do  artigo acima, proteger esses núcleos familiares não convencionais.  Portanto, mesmo que não se permita aos casais homossexuais contrair  casamento ou união estável, o comando constitucional exigiria que o  Estado criasse mecanismos que permitam a proteção dessas famílias. 
 O fato de uma família ser composta por dois homens não retira o dever de  tutela do Estado, talvez pelo contrário. Pelo fato deste tipo arranjo  familiar não possuir o mesmo grau de proteção legal por parte do Estado,  além da questão da rejeição por parte da sociedade, é que o Estado  dispense uma atenção especial a essa situação de vulnerabilidade,  buscando formas efetivas de se resolver essa questão.
 Nesse sentido, temos o Projeto de Lei 1.151 de 1995, da então deputada  Marta Suplicy. Tal projeto buscou criar a figura da União Civil entre  Pessoas do Mesmo Sexo, ou Parceria Civil Registrada, conforme o  substitutivo proposto pelo então deputado Roberto Jefferson. Assim, aos  homossexuais seria dada um novo instituto familiar, dando aos cônjuges  proteção quanto à partilha de bens, herança, planos de saúde, direitos  previdenciários, dentre outros direitos e deveres. Porém, o substitutivo  do deputado Roberto Jefferson buscou impedir a adoção de crianças por  parte de casais homossexuais, em total contramão em relação aos recentes  avanços da jurisprudência. 
 Tal proposta, entretanto, é insuficiente. Ao criar uma classe especial  de união para aqueles arranjos familiares não tradicionais, ainda não se  estaria dando plena efetividade ao princípio da igualdade. Não se pode  negar o avanço que representaria a regulação da união civil para os  casais homossexuais, porém esta mesma proposta também demonstra que ao  menos parte da sociedade ainda não estaria disposta a reconhecer as  distintas formas familiares em pé de igualdade.
 É importante notar que, apesar de tudo isso, parte da jurisprudência vem  reconhecendo uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo, se valendo  dos princípios constitucionais e métodos hermenêuticos tradicionais como  a analogia.
 Ademais das possibilidades de atualização via interpretação e projetos  de lei, nós temos leis e normas que, de forma ainda um pouco tímida e  restrita, dão proteção aos Direitos Humanos relativos à sexualidade. Por  exemplo, no Estado do Rio de Janeiro nós temos a Lei Estadual 3.406 de  2000, que “estabelece penalidades aos estabelecimentos que discriminem  pessoas em virtude de sua orientação sexual”. No Município do Rio de  Janeiro nós temos a Lei Municipal 2.475 de 1996, que “determina sanções  às Práticas Discriminatórias na Forma que Menciona e dá outras  providências”, determinando que “Os estabelecimentos comerciais,  industriais e repartições públicas municipais que discriminarem pessoas  em virtude de sua orientação sexual, na forma do parágrafo 1o do art. 5º  da Lei Orgânica do Município, sofrerão as sanções previstas nesta lei”,  sanções estas que vão desde advertência até cassação de alvará,  progressivamente. O parágrafo 1º do artigo 5º da Lei Orgânica do  Município determina que “Ninguém será discriminado, prejudicado ou  privilegiado em razão de (...) orientação sexual”, o que evidencia o  entendimento de que a questão da sexualidade está compreendida dentro da  problemática dos Direitos Humanos, tanto que o Título no qual se insere  tal artigo se chama “Dos Princípios e Direitos Fundamentais” e todos  nós sabemos da estreita relação entre Direitos Humanos e Direitos  Fundamentais, sendo, de forma geral, os segundos a positivação dos  primeiros.
 Ainda no Rio de Janeiro, temos a Lei 3.786, graças a qual “os parceiros  homossexuais passam a ser reconhecidos pelo mesmo estatuto dos  companheiros em uniões estáveis homossexuais”, para questões  previdenciárias. Na mesma linha, temos a Instrução Normativa nº 57 do  INSS, que foi criada em reposta a uma ação judicial que determinou, no  caso concreto, o mesmo direito previsto no seu artigo 20, que determina  que:
 “O companheiro ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS  passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que comprovada a união  estável, concorrem, para fins de pensão por morte e de auxílio-reclusão,  com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I do art. 16 da  Lei no 8.213, de 1991, independentemente da data do óbito, ou seja,  mesmo tendo ocorrido anteriormente à data da decisão judicial proferida  na Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0.”
 Uma das leis que mais expressamente trata a questão da sexualidade e dos  Direitos Humanos é a Lei Estadual 11.872 de 2002, promulgado no Estado  do Rio Grande do Sul. Ele dispõe “sobre a promoção e reconhecimento da  liberdade de orientação, prática, manifestação, identidade, preferência  sexual” e expressamente declara que a Administração reconhece o respeito  à igual dignidade da pessoa humana de todos os seus cidadãos, devendo  para tanto, promover sua integração e reprimir os atos atentatórios a  esta dignidade, especialmente toda forma de discriminação fundada na  orientação, práticas, manifestação, identidade, preferências sexuais,  exercidas dentro dos limites da liberdade de cada um e sem prejuízos a  terceiros.
 Em seguida a lei apresenta um rol exemplificativo de que tipos de  conduta poderiam ser consideradas atentatórias à dignidade em razão de  orientação sexual ou identidade de gênero e apresentando diversas  sanções para os estabelecimentos nos quais tal atitude se deu. Além de  prever diversos tipos de punição adaptadas ao porte e ao caráter público  ou privado do estabelecimento violador. Se o caso se referir, por  exemplo, a um servidor público, pode haver a exoneração do mesmo.
 Se poderia recorrer a outros exemplos de legislação estadual ou  municipal, porém o importante é ficar claro que estas são iniciativas  isoladas e que abordam apenas questões específicas. Não há, ainda, um  tratamento abrangente para questão e tal solução não poderia ser dada a  nível local ou regional – seja pelo fato de que a organização normativa  brasileira que restringe o tratamento de certas matérias ao nível  federal, seja devido a ausência de vontade política por parte de alguns  entes federados – fazendo com que a responsabilidade da União em  formular políticas e práticas aplicáveis ao pais como um todo aumente de  importância.
 Neste sentido, temos os Programas Nacionais de Direitos Humanos. Em  2002, a Secretaria Especial de Direitos Humanos publicou a segunda  versão do Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH) que deveria ter  sido implementado com os recursos orçamentários previstos no Plano  Plurianual de 2000-2003 e na lei orçamentária anual. O PNDH deveria  servir também como pauta de discussão do Plano Plurianual 2004-2007,  sendo que nesse último ano seria feita uma nova revisão do mesmo, que o  que somente veio a ocorrer no final de 2009, sendo que o plano ainda  está pendente de aprovação quando da redação deste artigo.
 O programa de 2002 representou um significativo avanço em relação ao  Programa anterior, em relação à temática da sexualidade, incluindo o  tema da orientação sexual dentro da questão da garantia do Direito à  Liberdade e as questões relativas a gays, lésbicas, travestis,  transexuais e bissexuais dentro das problemáticas do Direito à  Igualdade. Cabe aqui apresentar alguns dos pontos apresentados no  programa mais relevantes para a nossa discussão:
 “114. Propor emenda à Constituição Federal para incluir a garantia do  direito à livre orientação sexual e a proibição da discriminação por  orientação sexual. 
 “115. Apoiar a regulamentação da parceria civil registrada entre pessoas  do mesmo sexo e a regulamentação da lei de redesignação de sexo e  mudança de registro civil para transexuais. 
 “117. Excluir o termo ‘pederastia’ do Código Penal Militar. 
 “241. Implementar programas de prevenção e combate à violência contra os  GLTTB, incluindo campanhas de esclarecimento e divulgação de  informações relativas à legislação que garante seus direitos. 
 “242. Apoiar programas de capacitação de profissionais de educação,  policiais, juízes e operadores do direto em geral para promover a  compreensão e a consciência ética sobre as diferenças individuais e a  eliminação dos estereótipos depreciativos com relação aos GLTTB. 
 “244. Apoiar a criação de instâncias especializadas de atendimento a  casos de discriminação e violência contra GLTTB no Poder Judiciário, no  Ministério Público e no sistema de segurança pública.”
 Infelizmente, boa parte das diretrizes traçadas no plano em questão não  produziram os resultados esperados. Por exemplo, podemos destacar que o  Código Penal Militar não foi alterado e que ainda não há uma  regulamentação para a parceria civil de pessoas do mesmo sexo.
 Dois anos depois, em 2004, o Ministério da Saúde junto com a Co¬missão  Provisória de Trabalho do Conselho Nacional de Combate à Discriminação  da Secretaria Especial de Direitos Humanos publicou o documento “Brasil  Sem Homofobia: Programa de Combate à Violência e à Discriminação contra  GLTB e de Promoção da Cidadania Homossexual”. 
 O Programa apresenta uma longa lista de ações a serem desempenhadas e  realizadas pelo Estado e pela sociedade. Isso porque, apesar da  Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República ser o  órgão formalmente responsável pela implementação, articulação e  avaliação da integralidade do Programa apresentado, “a responsabi¬lidade  pelo combate à homofobia e pela promoção da cidadania de gays,  lés¬bicas e transgêneros se estende a todos os órgãos públicos,  federais, estaduais e municipais, assim como ao conjunto da sociedade  brasileira” (COMISSÃO, p. 27).
 Não é pertinente aqui pormenorizar as propostas do Programa, mas vamos apontar alguns pontos relevantes:
 “Estabelecer e implantar estratégias de sensibilização dos operadores de  Direito, assessorias legislativas e gestores de políticas públicas  sobre os direitos dos homossexuais;
 “Apoiar a criação da Convenção Interamericana de Direitos Sexuais e Re¬produtivos, em consulta permanente com a sociedade civil;
 “Elaborar diretrizes que orientem os Sistemas de Ensino na implementação  de ações que comprovem o respeito ao cidadão e à não-discriminação por  orientação sexual;
 “Discussão com vista na atualização dos protocolos relacionados às cirurgias de adequação sexual; 
 “Apoiar elaboração de uma agenda comum entre movimento negro e movimento  de homossexuais e a realização de seminários, reuniões, ofici¬nas de  trabalho sobre a temática do racismo e da homofobia.”
 Mais recentemente assistimos à discussão em torno do PnDH 3, apresentado  no final de 2009. O texto apresenta um objetivo estratégico em relação à  orientação sexual e à identidade de gênero, como já fazia o PnDH 2.  Infelizmente, a leitura do texto nos mostra que as pautas presentes são  muito semelhantes as já desenhadas em 2004. Ademais, é importante  destacar que o Programa mencionado se encontra sob intensa critica por  parte de diversos setores da sociedade brasileira, como no que diz  respeito à união civil de casais homossexuais . Em conseqüência, o  Governo, no momento da redação deste artigo, acenava a possibilidade de  alterar algumas das partes criticadas, o que poderia fragilizar ainda a  parca proteção que o Programa dispensa à questão da sexualidade. 
 Destaca-se, ainda, que há questões que se repetem – como apoiar projeto  de lei acerca da união civil entre pessoas do mesmo sexo – e retrocesso –  o texto anterior apoiava a regulamentação da mudança no registro civil  para transexuais e o presente texto apenas fala do uso no nome social.
 Tal fato nos leva à questão dos transgêneros (chamados de transexuais  pelo PnDH), último ponto a ser discutido neste trabalho. Tal temática  comporta principalmente duas discussões: a cirurgia de adequação sexual e  a mudança de nome e sexo no assento civil. Analisemos cada uma  separadamente
 O Conselho Federal de Medicina (CFM) possui competência, outorgada pela  Lei nº 3.268, de 1957, para determinar quais procedimentos são éticos e  quais não são. Na realização daqueles considerados antiéticos pelo  Conselho, o médico poderá sofrer uma variedade de sanções  administrativas, incluindo a cassação da sua licença médica. Durante a  primeira metade dos anos 90, o CFM ainda considerava a operação de  adequação de sexo como antiética(5), partindo da noção de que é ao  médico é proibida a prática ou indicação de procedimentos médicos  desnecessários ou proibidos pela legislação, de acordo com o Código de  Ética Médica. O Conselho considerava a operação de adequação sexual  crime tipificado no artigo 129, parágrafo 2º, inciso II, do Código  Penal, ou seja, lesão corporal grave por “perda ou inutilização de  membro, sentido ou função”. 
 Felizmente, em 1997, o CFM mudou sua posição com a edição da Resolução  nº 1.482, que passou a considerar a cirurgia de adequação sexual como um  “tratamento” adequado à transexualidade, estabelecendo uma série de  critérios para que a pessoa possa ser submetida a tal cirurgia. Esse  entendimento se sedimenta principalmente em dois dispositivos legais. O  parágrafo 4º do artigo 199 da Constituição Federal, que prevê a remoção  de “órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante,  pesquisa e tratamento” e o artigo 13 do nosso Código Civil que diz que  “salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio  corpo, quando importar diminuição permanente de integridade física, ou  contrariar os bons costumes”. A partir dessas duas normas e do  entendimento que “a cirurgia de adequação de sexo é uma solução  terapêutica para um fenômeno psíquico específico” (BELATO; PEREIRA, p.  9) permite-se a cirurgia de adequação sexual, pois haveria um excludente  de ilicitude, proveniente da lei cível e constitucional, para a conduta  tipificada na norma penal. 
 Apesar de essa solução resolver, teoricamente(6), o problema prático, a  resposta não parece de todo adequado. Isso porque se continua vendo a  transexualidade como um distúrbio, algo a ser curado, daí a noção de  tratamento, cura. Argumenta-se que se o transexual não passar pela  operação ele poderá criar um quadro crônico de depressão, chegando até  ao suicídio e à auto-mutilação. Logo, “dos males o menor”. A operação  salva a integridade psíquica do transexual, porém reconhece seu próprio  quadro psicológico como anormal e errado. Não nos aprofundaremos aqui  nos inúmeros problemas dessa tese, algo que já foi, de certa forma,  trabalhado na primeira parte desse texto.
 Em seguida, temos a questão da mudança de nome e sexo do Registro Civil.  É evidente a importância desse passo para que o transexual possa  desfrutar plenamente de uma vida digna e normal. Caso seu nome continue  correspondendo ao do seu sexo biológico originário, ele(a) continuará  sendo vítima de agressões, humilhações e discriminações, o que não pode  ser aceito. A Lei de Registros Públicos não permite expressamente a  mudança de nome e sexo nos casos de cirurgia de adequação sexual. A lei é  de 1973, logo fica evidente que não poderíamos esperar algo assim da  mesma. Porém, há uma saída possível. Permitam-nos emprestar as palavras  de um trabalho anterior de nossa lavra para apresentar uma possível  solução:
 O artigo 55, parágrafo único, da Lei 6.015 declara que os “oficiais do  registro civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ridículo  os seus portadores” e o artigo 57 da mesma lei postula que apenas “após  audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz” a  alteração posterior do nome, “somente por exceção e motivadamente”. Já  encontramos um problema inicial, a lei só faz menção à exposição ao  ridículo quando se refere ao momento do registro inicial do nome da  pessoa, por outro lado, a mesma lei dá poderes ao juiz de efetuar tal  alteração em caso excepcional e com motivos suficientes. Conforme  encontramos em nossa pesquisa, a jurisprudência e a doutrina reconhecem o  direito do requerente de mudar seu nome em caso de exposição ao  ridículo, fato mais do que notório, já tendo sido objeto de reportagens  na grande mídia. Sendo reconhecida como legítima a demanda acerca desses  casos, considera-se, por conseqüência lógica e direta, que os casos de  transexualidade também devem ter acesso ao mesmo direito, mas  pretendemos aprofundar um pouco mais o tema.
 Tendo em vista a falta de previsão legal expressa, contra ou a favor da  questão, somos levados aos artigos 4º e 5º do Decreto-Lei nº. 4.657 de  1942, a “Lei” de Introdução ao Código Civil, que declaram que permitem  ao interpretador da norma utilizar-se da analogia e princípios gerais de  direito para resolver uma dada lacuna legal.
 Podemos considerar que, atualmente, o artigo 55 da Lei de Registros  Públicos serve para salvaguardar a dignidade da pessoa humana, que esse é  seu fim social à luz do atual texto constitucional. Logo, da mesma  forma que se tenta proteger o recém-nascido de futuras situações  vexatórias, deve-se, por analogia, proteger o transexual da mesma  situação, já que o juiz deve considerar o fim social da lei. Tal  raciocínio é semelhante ao utilizado na questão dos nomes esdrúxulos. 
 Da mesma forma que o nome pode expor ao ridículo, o sexo que consta nos  documentos legais do transexual também pode expô-lo a isso. Por isso,  mesmo que não haja previsão legal para a mudança de sexo, acreditamos  que se deve aplicar um raciocínio análogo àquele utilizado na mudança de  nome no registro civil. Quanto a isso a jurisprudência diverge  bastante: temos decisões que não permitem a mudança; decisões que  permitem a mudança, desde que conste o termo transexual em locais  diversos, tais como a Carteira de Identidade ou outros documentos  utilizados publicamente; e, por fim, aquelas que permitem a mudança de  sexo sem que a mesma fique notificada nos documentos de uso corrente.  Tendo em vista a lógica utilizada para sustentar a necessidade da  mudança, o respeito à dignidade da pessoa humana e seu direito à  privacidade (ambas garantias constitucionais), a última solução nos  parece mais condizente com as necessidades do transexual e com a  realidade que ele irá enfrentar. 
 Contudo, a mudança deve constar no registro civil do operado ou operada,  por razões de segurança jurídica(7) e para se preservar a função do  registro civil, que é de relatar “fatos históricos da vida do  indivíduo”. (idem, p. 5)
6. CONCLUSÃO
 A questão da sexualidade já há muito tempo é objeto do poder do Estado e  das instituições sociais. O corpo e a subjetividade, instância  indissociáveis do homem, são constantemente trabalhados para se formar  um determinado tipo de sexualidade. Mas o corpo e seu dono reagem e  contra-fluxos surgem, reivindicando reconhecimento e construindo novas  formas de sexualidade. 
 Na sociedade contemporânea a questão da sexualidade não pode ser  corretamente analisada se não tivermos sempre em mente os Direitos  Humanos. A autodeterminação, a liberdade e a não-discriminação são  direitos fundamentais para que se possa ter uma visão acurada dessa  questão. A luta por essas novas, e velhas, sexualidades é uma luta  respaldada por todo o arcabouço jurídico construído em torno dos  direitos individuais e coletivos de todo homem, mesmo que resignificados  sobre essa nova ótica, e pela construção de direitos novos. 
 Não cabe ao Estado ou a nenhum grupo social ou de moralidade determinar  como as pessoas lidarão com sua própria sexualidade. Todos devem ser tão  livres quanto possível para construir a sua própria sexualidade, sem  que haja imposição violenta de padrões de conduta ou de formas de  pensar.
 Todavia, necessariamente passamos pelo Direito ao tratar desta questão,  portanto é importante destacar novamente a importância dos Princípios de  Yogyakarta. Ao fazer esta releitura dos Direitos Humanos clássico, o  trabalho realizado por esses especialistas instrumentaliza qualquer  ativista da área de Direitos Humanos que queira militar nos temas  relativos à sexualidade. Porém, não podemos nos satisfazer com isso. É  muito importante que se consiga a aprovação de ao menos um tratado  internacional que trate explicitamente da questão da sexualidade, por  exemplo, proibindo a discriminação por motivos de orientação sexual. O  valor simbólico da ratificação de tal acordo seria incontestável,  representando a vitória de grupos sociais historicamente perseguidos e  massacrados, como os gays, lésbicas e transgêneros, afirmando para todo o  mundo que essa não é uma questão que possa ser mantida sob o arbítrio  das soberanias nacionais e que se deve respeitar sim a diversidade  sexual. Mas enquanto esse tempo não chega os Princípios de Yogyakarta  podem nos ser muito úteis.
 Gostaríamos de terminar com uma citação que acreditamos exprime o papel  que os Direitos Humanos, e seu reconhecimento e defesa, deve desempenhar  nessa luta:
 “Em se tratando de direitos humanos, não há espaço para omissões. 
 “Os Estados se vêem confrontados ante uma escolha crucial: afirmar a  universalidade dos direitos humanos ou (...) implicitamente endossar as  constantes violações e abusos dos direitos humanos regularmente  perpetrados contra as pessoas lésbicas, gays, bissexuais e transgêneros,  nos diversos países e regiões de todo o mundo. 
 “Sabemos, de antemão, que para alguns países esta não será uma decisão  fácil; contudo, a proteção aos direitos humanos requer coragem,  integridade e liderança. (FISHER, p. 24)”

BIBLIOGRAFIA
 BELATO, Clara; PEREIRA, Eduardo B. V. Transexualidade e direito  brasileiro: uma visão panorâmica. In: II JORNADA CARIOCA DE INICIAÇÃO  CIENTÍFICA, 2006. Rio de Janeiro: IBMEC, 2006.
 BRANNEN, Daniel E.; Hanes, Richard C.. Supreme Court drama: cases that changed America. Canada: Elizabeth M. Shaw, 2001.
 BRASIL. Secretaria de Estado de Direitos Humanos. Programa nacional de  direitos humanos 2. Brasília: Ministério da Justiça, 2002.
 Brasil. Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidência da  República. Programa nacional de Direitos Humanos (PnDH-3) ed. rev.  Brasília : SEDH/Pr, 2010.
 CONSELHO Nacional de Combate à Discriminação. Brasil sem homofobia:  Programa de combate à violência e à discriminação contra GLTB e promoção  da cidadania homossexual. Brasília : Ministério da Saúde, 2004.
 FISHER, John (compilador). Resolução brasileira em direitos humanos e  orientação sexual: um resumo com as principais informações para as  delegações governamentais. [S.I.]: ARC International, [2004?]. Acesso  em: 1 nov. 2007. Disponível em: .
 FOUCAULT, Michel. A história da sexualidade: a vontade de saber. 17. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2006. v. 1.
 PRINCÍPIOS de Yogyakarta: princípios sobre a aplicação da legislação  internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e  identidade de gênero. [S.I.: s.n.], 2007. Acesso: 26 out. 2007.  Disponível em: .
 VIANNA, Adriana; LACERDA, Paula. Direitos e políticas sexuais: mapeamento e diagnóstico. Rio de Janeiro: CEPESC, 2004.
 ZAMBRANO, Elizabeth et al. O direito à homoparentalidade: cartilha sobre  as famílias constituídas por pais homossexuais. Porto Alegre: Instituto  de Acesso à Justiça, 2006. Acesso em: 1 nov. 2007. Disponível em: .                       


(1). Estudante de Direito na Faculdade Ibmec/Faculdade de Direito Evandro Lins e Silva
(2). Estudante de Direito na Faculdade Ibmec/Faculdade de Direito Evandro Lins e Silva
(3). O nome do trabalho é exatamente “Princípios de Yogyakarta sobre a  Aplicação da Legislação Internacional de Direitos Humanos em relação à  Orientação Sexual e Identidade de Gênero”.
(4). Nesse sentido, basta ver que em torno de 90% da população  brasileira que considera homossexualismo errado, conforme o estudo  realizado por Alberto Carlos Almeida revela em seu livro “A Cabeça do  Brasileiro”.
(5). Processo Consulta CFM nº 0617/90 – PC/CFM/Nº11/1991 e Processo  Consulta CFM nº 0817/90 – PC/CFM/Nº12/1991, ambos disponíveis no sítio  eletrônico da entidade
(6). Dizemos teoricamente pois uma contestação possível seria afirmar  não ser competência do Conselho Federal de Medicina estipular o que é  lícito ou ilícito, logo não importa o que suas resoluções digam, ele não  pode criar um excludente de ilicitude. Porém, não é ele que cria o  excludente. Ele já está na norma civil e constitucional, que são, porém,  incompletas de conteúdo. O que é exigência médica ou tratamento médico  só pode ser determinado pelos médicos, não faria sentido esperar que o  legislador editasse portarias regulamentando quais procedimentos médicos  se encaixam nos dois dispositivos citados acima. 
(7). “É importante lembrar que os números dos documentos, tais como CPF  e RG, do transexual continuam os mesmos, portanto, a segurança jurídica  já estaria, ao menos em boa parte, salvaguardade através disso”. (idem,  p. 9)