Qual porta dos desesperados escolher: É possível o Supremo errar ou A culpa é do sistema? E eis que descortinam os embargos infringentes.
Autor: Gabriel | Publicado: 2013-09-23T14:25:00-07:00






Imagino
alguns dos Réus observando atentamente o Min. Celso de Mello proferir o seu
voto tal como o público assistia a porta dos desesperados do seu Malandro. O
Voto de Minerva e a surpresa do resultado. Depois, a graça, riso geral.



Mas,
não se decide como a porta dos desesperados, na sorte.



O
que são argumentos de princípio e argumentos de política, e qual a diferença
entre eles? Os argumentos de princípio tentam justificar uma decisão política
que beneficia alguma pessoa ou algum grupo mostrando que eles tem direito ao
benefício. Os argumentos de política tentam justificar uma decisão mostrando
que, apesar do fato de que os beneficiados não tem direito ao benefício, sua
concessão favorecerá um objetivo coletivo da comunidade política"(DWORKIN,
Ronald, Levando os direitos à sério, 2011, p.452)&nbsp;



Acredito
que em casos controvertidos seja possível dar uma resposta mais adequada à
constituição. A solução da controvérsia é uma decisão. E decisão decorre de um
caso. E ao caso temos o ordenamento jurídico regulamentando a matéria.



Em
Gadamer é possível extrair que não se faz interpretação por partes. Não há uma
subtilitas intelligendi, uma subtilitas explicandi e, depois, uma subtilitas
applicandi. Ao interpretar já estamos aplicando. Não se quebra o raciocínio. E
isto vale para toda e qualquer decisão tomada.



E o
que foi que o Min. Celso de Mello fez? Dividiu o raciocínio? Escolheu e depois
fundamentou?

Ele
decidiu. Deu fundamentos. Sim, e como saber de que forma foi tomada a
decisão?&nbsp;Para cada leitor repleto dos seus conceitos prévios, tenho
certeza que uma das duas decisões estariam equivocadas. Uns diriam que foi
comprado (e essa cabe para os dois lados). Outros dizem que é impunidade.
Ainda, diriam que não se fez justiça dentre outras coisas pois não teriam o
direito de recorrer(OPA!). 

Não
se pode ouvir as ruas para julgar. O Magistrado é independente, livre para
decidir, todavia, não é livre da Lei para decidir conforme sua consciência entender.



Interpretar
e aplicar, diante da situação já vislumbrada, nos remete ao decidir
(relembrando, em tempo, a ideia do compreender para interpretar). Tenho pensado,
pautado na literatura sobre tudo que envolve o decidir que há possibilidade de
se elaborar uma teoria-da-decisão (e aqui faço referência a Lenio Streck,
porta-voz desta proposta). Com base na mesma literatura (e lendo, relendo,
estudando, quase um recém nascido nesta caminhada), tenho visto a de-cisão como
uma cisão de modelos (direito-fato-ação-defesa) tomada pelo sujeito que cinde
os pontos, contudo, vinculada a, no mundo jurídico, regras. 



E
como controlar o sujeito que cinde os pontos para definir se a cisão está de
acordo com a Constituição?

Repita-se:
não deve escolher para depois fundamentar, do contrário, a cisão não foi
pautada em argumentos de direito. Deve-se perguntar (zetética?) para então
obter respostas.



Se
direito não é moral, não é sociologia, não é história ou filosofia não se pode
decidir com base nesses fundamentos.&nbsp;



Voltando,
se há escolha anterior à decisão, têm-se, pois, o sujeito solipsista,
autossuficiente, que se basta, apto a iniciar o que não é garantido pela
Constituição. O sujeito autossuficiente se distancia da ideia de democracia. A
Constituição, norte do Estado Democrático de Direito deve ser o alicerce de
toda decisão, e, portanto, das Leis, não a consciência do sujeito.&nbsp;Não o entendo que.&nbsp; O livre
convencimento motivado deve ser... Em coro: motivado. Motivado para que
possa ser contestado. Possa ser revisto. E o cidadão tem direito fundamental a
uma decisão - que deve estar de acordo com a Constituição.



No
caso posto, é muito mais difícil identificar se houve escolha para decidir,
apenas conjecturas. Não creio que ele escolheu para decidir, pelo contrário,
deu argumentos (muito embora questionáveis). O pomo da discórdia é este. Não se
trata de uma decisão sem fundamento, 



Assim,
acredito que no presente caso, é possível perquirir cada ponto da pergunta –
Embargos Infringentes – Aplicável ou não?&nbsp;



1 -
Qual o papel da constituição no diálogo das fontes?

2 -
Até que ponto vai o poder legiferante do STF?

3 -
O RISTF legislou sobre matéria processual penal?

4 -
Se legislou, há ofensa ao art. 22, I da Constituição Federal?

5 -
O que é a teoria da recepção das normas pela constituição?

6 -
Há direito ao duplo grau de jurisdição no ordenamento jurídico brasileiro?
Seria conclusão do devido processo legal?

7 –
Qual a relação juridica entre EDD, Direitos Fundamentais e o Duplo Grau de
Jurisdição



O
sujeito solipsista não investiga, dá uma resposta antes da pergunta.



A
partir dos pontos, verifica-se que não é tão simples acusar que o Min. Celso
errou sem saber no mínimo como se chegou a esses questionamentos (e existem
outros que poderiam ser perguntados para obter a resposta do cabimento ou não)
e suas respostas.



Inicialmente,
faço crítica, com as devidas vênias, à fundamentação do i. Ministro Celso de
Mello pautada na historicidade dos embargos infringentes. Acho que alguns dos
Réus e quase enclausurados devem ter pensado: no fim, a ditadura me salvou
(ironia ligada: história de alguns dos quase condenados com a ditadura
militar). Por qual motivo fundamentar em algo que não vale nada? Pior, algo que
à época não foi referendado pelo povo, mas, enfiado goela abaixo - rectius -
outorgado pelo Gov. Militar. Sim, época dos AI`s, pegue seu livro de história.
Relembre. Sei que o Ministro fez para tratar da origem do instituto jurídico. 



Peço
vênias, também, para discordar da fundamentação do Ministro no que tange
ao&nbsp;Anteprojeto de novo CPP - PL 8045/10. que,
em tese, propõe os EI`s.&nbsp;Eugênio Pacelli já se pronunciou a
respeito dizendo que não, o que está previsto no projeto é algo diferente e não
se aplicaria ao caso. De toda sorte, não é possível decidir com algo que ainda
está fora do ordenamento jurídico, em fase embrionária, por mais que a futura
lei &nbsp;se adeque ao caso e seja mais benéfica. Vai que o contrário ocorre um dia, pois não?



Adiante,
agora, aos questionamentos postos.



Qual
o papel da constituição no diálogo das fontes (e no ordenamento jurídico)?
Sabemos (espero que sim) que toda norma infraconstitucional deve respeito à Lei
Maior. Deve guardar congruência para que seja válida. Se vai de encontro, qual
o resultado? Respondam. Desta sorte, o RISTF também se enquadra na questão.



A
teoria do diálogo das fontes foi desenvolvida na Alemanha por Erik Jayme. A
proposta do mencionado doutrinador caminha no sentido de que as normas jurídicas
não se excluem, mas se complementam. Não há, pois, regramento jurídico isolado,
mas, uma constante interdiciplinariedade, a ponto de uma norma geral, desde que
posterior e mais benéfica, sobrepor a uma norma especial. Devo dizer, ainda,
que o diálogo deve ser visto também do ponto de vista da congruência das
normas.



Neste
caso, temos A Carta Magna determina à altura do art. 22, I que é de competência
da união a legislação no âmbito processual(penal), a Lei 8038/90, o CPP e o
RISTF.



Neste
diálogo, todas as normas inferiores devem se comunicar com a constituição, portanto,
o RISTF não pode falar outra língua. Deve, em verdade, se ater aos limites
postos, e isto é consequência da evolução do Direito e base do EDD.



A
conversa continua. 

E se
uma Lei delegar a competência para, nos casos omissos, ser suprida pelo RISTF?
Trata-se do art. 12 da Lei 8038/90. Como pode uma Lei delegar ao RISTF o poder
de legislar no âmbito processual penal?



É
legislação sobre processo? O art. 12 da Lei 8038/90 vai de encontro ao 22, I da
Constituição. Logo, qual a conclusão meus caros? Espero que ainda prefiram a
Constituição.

A
Lei 8.038/1990 delimita os procedimentos (é preciso fazer a distinção entre
processo e procedimento? No momento não, mas digo de logo que não são a mesma
coisa) da ação penal originária no âmbito do STF e do STJ, por esse motivo não
tratou dos embargos infringentes.

&nbsp;E não poderia fazer diferente, in casu, definir um novo recurso, sob
pena de completa violação ao disposto no art. 22, I da Constituição! A Lei não
poderia falar outra língua, do contrário, não mais se comunicaria de acordo com
aquela a que deve obediência!

Mas,
e se, como exposto pelo eminente Ministro, o RISTF tiver força de lei? E
mediante Lei federal sim, haveria possibilidade de legislar sobre o tema.

Mas
como foi dado ao RISTF tal poder normativo, inclusive no âmbito processual
penal? 



Meus
caros, o legislador constituinte, por opção (e ao meu ver acertada), não deu a
cada estado da federação o poder para legislar acerca das matérias de índole
penal-processual penal. O papel da constituição é ser o elemento que legitima,
congrega e da validade ao restante do ordenamento, razão pela qual deve-se
obediência ao que está prescrito.

A
sociedade demorou muito para chegar neste ponto, por qual motivo abandonaríamos
anos de estudo do direito?



Segundo
ponto.



O
RISTF é uma norma anterior à constituição? Sim. Veja no apêndice do RISTF – “Constituição
Federal de 24-1-1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 1, de
17-10-1969, e as alterações da Emenda Constitucional n. 7, de 13-4-1977.” –
perceberam o início do problema? Tá lá naquele período
que ninguém gosta de lembrar, apenas para servir de exemplo do que não se
repetir.



A
Constituição de 1967 e a emenda número 01 de 1969 delegaram certo poder ao STF.
Este poder, legislativo no caso, permitia criar normas de processo, incluindo o
processo penal. E a separação de poderes, onde está? Vale lembrar, neste ponto,
o que já disse: recurso é matéria de âmbito processual penal.



&nbsp;Assim, nas as ações por ele (STF) julgadas
mediante competência originária criou-se, no art. 333 do RISF, os embargos
infringentes. É preciso lembrar que a norma foi criada justamente para salvar
ou condenar aqueles que supostamente estavam contra o governo.



Todavia,
a Carta Magna de 1988 instituiu um novo modelo jurídico no Brasil, o que
resultou na filtragem de todas as normas pretéritas pela constituição, isso
inclui, portanto, o RISTF. Isso é a teoria da recepção das normas pela
constituição. A Constituição separa o joio do trigo, as normas compatíveis das
incompatíveis, não interessando em que momento foram editadas. 



O
voto, assim aduziu, que:


Cabe registrar, no ponto, que a norma inscrita no art. 333, n.
I, do RISTF, embora formalmente regimental, qualifica‐se
como prescrição de caráter materialmente legislativo, eis que editada pelo
Supremo Tribunal Federal com base em poder normativo primário que lhe foi
expressamente conferido pela Carta Política de 1969 (art. 119, § 3º, “c”). É
preciso ter presente que a norma regimental em questão, institutiva de espécie
recursal nominada, embora veiculasse matéria de natureza processual, revelava‐se legítima em face do que dispunha,
então, o art. 119, § 3º, “c”, da Carta Federal de 1969 (correspondente, na
Carta Política de 1967, ao art. 115, parágrafo único, alínea “c”), que
outorgava ao Supremo Tribunal Federal, como já anteriormente mencionado, poder

normativo primário, conferindo‐lhe
atribuição para, em sede meramente regimental, dispor sobre “o processo e o
julgamento dos feitos de sua competência originária ou recursal(...)” (grifei).



Confesso,
procuro a legitimidade daquela Carta Política. Volto a lembrar, 1969 e seus
Atos Institucionais.



O RISTF, que é anterior à Constituição de 1988, prevê o
cabimento dos embargos infringentes nos casos de procedência de ação penal.
Quando? Quatro votos de improcedência da ação.E qual a natureza dos embargos? É
recurso? Sim. Recurso é processo. E quem pode legislar sobre processo
penal?&nbsp; A união. Não houve recepção,
portanto.



Mas esse Recurso é recurso realmente? Ao meu ver não. Se
assemelha mais ao reexame. Pior, atualmente, pela mesma corte - ou não, já que
houve, no meio tempo do julgamento, mudança nos membros do colegiado.



Aceitar que o RISTF teria poder legislativo (quando há
Lei posterior à Constituição e que trata da matéria) Claro, imagine amanhã o
STF acordar e prever no RISTF o contrário sem passar por qualquer crivo de
legitimação do poder legislativo. Na mesma linha, o RISTF Pode criar outro
recurso para salvar algum compadre. Não é? E como norma penal, mais favorável, deve
ser aplicada de imediato se pro-réu. Ou
quem sabe, pra que perder tempo com um novo CPC ou CPP, só alterar o RISTF
para desatar os nós do judiciário



Pronto. Acho que
basta.



E então, o argumento do duplo grau de jurisdição. Todos
tem direito ao duplo grau de jurisdição? Há legislação pertinente ao tema?
Guarda alguma relação com o devido processo legal? Os embargos infringentes
seriam um modo de se alcançar o duplo grau de jurisdição ou seria mero reexame?



Neste ponto, o I. Ministro encontra a tábua da salvação.
Acredito que seria este o único ponto com argumentos plausíveis para o
cabimento dos embargos.



Todavia, ressalte-se, estaria definindo a possibilidade
do manejo dos embargos com base numa Lei que não foi recepcionada em tese, mas,
diante do direito ao devido processo legal - e aqui o duplo grau de jurisdição-,
haveria, pois, a recepção do RISTF pela constituição de 1988.



Mas o recurso para uma mesma corte seria realmente duplo
grau? Não. O que se propõe é um reexame pela mesma corte que julgou a Ação
Penal, mas, aqueles que tiveram 03 (três) votos pela improcedência da ação
penal, não têm o mesmo direito.



Acerca do duplo grau, só no próximo comentário.

Ainda dá tempo de escolher qual porta dos desesperados há
algo que preste. E assim decidimos se é possível errar ou a culpa é do sistema.



Enquanto isso, lamúrias a conta gota.