O Divórcio sem prévia partilha de bens e seus limites
Autor: Afonso Tavares Dantas Neto | Publicado: 2015-08-13T16:07:00-07:00


O DIVÓRCIO SEM PRÉVIA PARTILHA DE BENS E SEUS LIMITES



Atualmente existe uma crescente
demanda judicial pela decretação do divórcio sem que haja prévia partilha de
bens. Mas ao mesmo tempo em que aumentam os casos de pedidos de divórcio sem
prévia partilha de bens, às vezes até alegando um suposto “direito
potestativo”, surgem dúvidas sobre se haveria limites para tais pretensões ou
se o divórcio sem prévia partilha de bens deveria ser decretado todas as vezes
que fosse postulado pelas partes, independentemente de outras disposições.

Enfim, o presente artigo busca
responder à pergunta quanto à existência ou não de limites à decretação pura e
simples do divórcio sem prévia partilha de bens.

Inicialmente, o ordenamento
jurídico impunha a prévia partilha dos bens até mesmo para dissolução da
sociedade conjugal, através do instituto da separação judicial, conforme
dispunha a Lei do Divórcio, in verbis:

“Art 7º - A separação judicial importará na separação de
corpos e na partilha de bens”.

O dispositivo acima constava da
Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, também conhecida como a Lei do
Divórcio.

Acontece que a própria Lei do
Divórcio admitia que a separação judicial pudesse ser decretada sem prévia
partilha dos bens, mas ressaltava que o divórcio teria obrigatoriamente que efetivar
tal partilha. Vejamos a letra da Lei, literalmente:

“Art 31 - Não se decretará o divórcio se ainda não houver
sentença definitiva de separação judicial, ou se esta não tiver decidido sobre
a partilha dos bens”.

Atualmente, o Código Civil em
vigor determina de forma clara o seguinte, verbatim:

“Art.
1.581. O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”.

A dicção do atual
Diploma Substantivo Civil é de uma clareza solar, tão evidente que custa crer
que pudesse render margem a dúvidas. A verdade, porém, é que vem surgindo
dúvidas.

Vezes sem conta,
as partes, muitas vezes apressadas em contrair novo casamento, e portanto
querendo ver-se livre do vínculo matrimonial anterior, pressionam a Justiça
pela decretação imediata e urgente do divórcio, inclusive sem prévia partilha
dos bens, para dar ainda mais rapidez ao que já está bastante dinamizado, que é
o divórcio.

Um ou outro alega
que as partes possuiriam inclusive um suposto “direito potestativo” de ver
decretado seu divórcio sem prévia partilha de bens, pois alegam que tal
partilha custaria tempo e desgastaria ainda mais a relação do casal.

Antes de mais
nada, é preciso deixar claro que existem situações que realmente admitem tal
divórcio sem prévia partilha de bens de forma imediata ou até mesmo “instantânea”,
como querem algum. São os casos de divórcios consensuais sem filhos menores ou
incapazes.

Sim, embora a
família de hoje não possa ser definida apenas com base no propósito de
procriação, diante do crescente número de casais que optam por não ter filhos,
ainda é preciso reconhecer que os interesses dos filhos menores (ou incapazes)
são superiores aos interesses dos próprios pais.

Tanto isso é
verdade, que a legislação e a jurisprudência dos Tribunais têm ressaltado cada
vez com maior ênfase a necessidade de intervenção do Ministério Público nos
casos de divórcio com filhos menores (ou incapazes). É preciso entender que
existem casos de filhos maiores porém incapazes, de forma absoluta ou relativa.

Não é possível
ficar apenas no plano dos argumentos, faz-se necessário trazer ao debate a
literal disposição da Lei.

O Código de
Processo Civil vigente, com a redação dada pela Lei nº 11.441/2007, prevê, verbo ad verbum:

“Art. 1.124-A.&nbsp; A separação consensual e o
divórcio consensual, não havendo filhos menores ou
incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos,
poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições
relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e,
ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à
manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 1o&nbsp; A
escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o
registro civil e o registro de imóveis.

§ 2º&nbsp; O
tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos
por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por defensor público, cuja
qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 3o&nbsp; A
escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem
pobres sob as penas da lei”.

Ora, se a própria
legislação (Código de Processo Civil) limita os casos de separação e divórcio
extrajudiciais às hipóteses consensuais e sem filhos menores ou incapazes, a
Justiça precisa levar em conta os interesses superiores dos filhos menores ou
incapazes no momento de apreciar o pedido de decretação imediata do divórcio
sem prévia partilha de bens.

Os postulantes
mais açodados, quiçá assim agindo por conta do sofrimento de uma convivência
não feliz, insistem cada vez mais para que o divórcio sem prévia partilha de
bens seja decretado não apenas de forma instantânea, mas inclusive sem qualquer
análise de outras questões.

Pensamos que não
pode ser assim sempre, pois quando houver prole, os superiores interesses dos
filhos menores (ou incapazes) precisam ser levados em conta pelo Magistrado no
momento de prolação da sentença.

Alguns dizem que
se o casal está em acordo quanto à dissolução do vínculo matrimonial, isso
seria o bastante para decretação do divórcio sem prévia partilha de bens, sem
maiores considerações, pois tratar-se-ia de uma “direito potestativo”. 

E o que vem a ser
o chamado “direito potestativo”? O direito potestativo viria a ser o direito
sem contestação, ou seja, um direito sem oposição. O exemplo mais citado pela
Doutrina é o caso do direito do empregado de despedir o empregado. Caberia ao
empregado apenas aceitar a despedida. Mais cientificamente, o direito
potestativo seria “prerrogativa jurídica de impor
a outrem, unilateralmente, a sujeição ao seu exercício” (visto em http://www.jurisway.org.br/v2/pergunta.asp?idmodelo=19968,
acessado em 24 de junho de 2015).

Até mesmo no exemplo citado do empregado que exonera um empregado,
é possível argumentar que o alegado “direito potestativo” não é tão absoluto
sim, pois o empregado demitido sem justa causa tem direito a uma indenização, e
mesmo o empregado demitido com justa causa tem direito à remuneração dos dias
efetivamente trabalhados.

Logo, quando se afirma que as partes ou cônjuges possuem
“direito potestativo” de pedir o divórcio, inclusive na modalidade de divórcio
sem prévia partilha de bens, sem que seja necessário fazer qualquer outra
consideração sobre os filhos menores ou incapazes, é preciso compreender melhor
o tema.

Primeiramente, ousamos
discordar, pois não há direito potestativo contra a Constituição.

Isso mesmo, a
Constituição Federal de 1988 prevê, in verbis:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Logo no seu caput, o art. 227 da Carta Magna deixa
claro que é dever da família
assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o
direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, dentre outros. 

E quem são a
criança e o adolescente no âmbito da família? A resposta é óbvia: são os filhos
menores. 

E a Lei Maior
ainda vai mais longe, ipsis verbis et
litteris:

“Art. 229. Os pais
têm o dever de assistir, criar e educar os
filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na
velhice, carência ou enfermidade”.

O vínculo de
filiação é o mais forte de todos os laços de parentesco, só podendo ser extinto
pela morte ou pela adoção.

Desse modo, salta
à vista que o divórcio não pode ser decretado com ou sem prévia partilha de
bens se deixar uma lacuna com relação aos superiores interesses dos filhos
menores. Vejamos a dicção do atual Código Civil, verbo ad verbum:

“Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por
mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o
manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

Parágrafo
único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se
apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou
de um dos cônjuges”.

O parágrafo único
do art. 1.574 do Código Civil determina que “o juiz pode recusar a
homologação ou não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não
preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges”.

Ora, se tal
preceito vale para a separação judicial, que apenas efetiva a dissolução da
sociedade conjugal, com maior razão tal dispositivo deve ser aplicado por
analogia ao divórcio, que põe fim ao vínculo matrimonial.

Com toda certeza,
uma sentença que decreta o divórcio, inclusive sem prévia partilha de bens,
omitindo os superiores interesses dos filhos menores, incorrerá em vício
insanável, pois estará deixando desprotegidos justamente os membros mais
vulneráveis da família, que a Constituição Federal de 1988 em pelo menos duas
oportunidades diferentes preconizou que fossem protegidos (art.227, caput, e art. 229).

O Código de Processo
Civil é bastante didático quando expõe os temas que devem ser debatidos e
resolvidos durante o processo de divórcio, ad
litteram:

Art. 1.120.&nbsp; A separação
consensual será requerida em petição assinada por ambos os cônjuges.

§ 1º Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é
lícito que outrem assine a petição a rogo deles.

§ 2º As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz,
serão reconhecidas por tabelião.

Art. 1.121.&nbsp; A petição,
instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver,
conterá:

I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha;

II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime
de visitas;

III - o valor da contribuição para criar e educar os filhos;

IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não
possuir bens suficientes para se manter.

Dentre os quatro
assuntos que a petição inicial deverá abordar, apenas a partilha de bens poderá
ser deixada para momento posterior, por expressa previsão do art. 1.581 do
Código Civil. Já em relação à guarda, ao regime de visitas dos filhos menores e
aos alimentos para prole, tais temas não são passíveis de adiamento, devendo
ser enfrentados por ocasião da sentença de divórcio.

A respeito do
divórcio consensual, sustenta Dimas Messias de Carvalho o seguinte, verbatim:

“Existindo filhos menores, o
acordo deve regular a guarda e o direito de visitas, de forma clara para evitar
embates futuros, extremamente prejudiciais à prole. 

[...]

Da mesma forma, o acordo deve
estipular a pensão para criação e educação dos filhos, sendo incabível renúncia
ao direito à pensão aos filhos menores pelo cônjuge que de´tem a guarda,
tratando-se de direito indisponível” (DIVÓRCIO: JUDICIAL E ADMINISTRATIVO – Belo Horizonte:
Del Rey, 2010. págs. 60-61).

Com razão, o
Professor Rolf Madaleno ensina que “... o divórcio judicial implicará a
transferência da guarda e companhia de um dos cônjuges...” (CURSO DE
DIREITO DE FAMÍLIA. Rio de Janeiro: Forense, 2011. pág. 323). Mais adiante o
mesmo professor afirma que “o mote da guarda é interesse do filho, sua
integral felicidade, não sendo outra a ilação extraída desta expressão contida
no inciso II do art. 1.584 do Código Civil” (idem, ibidem).

O mestre Rolf
Madaleno fala ainda da questão dos alimentos, ipsis verbis:

“Para manutenção dos filhos, os
cônjuges divorciados contribuirão na proporção de seus recursos (CC, art.
1.703), podendo estabelecer o modo e o montante da prestação desses alimentos
em seu divórcio amistoso e até mesmo em acordo específico de alimentos, como podem,
na hipótese de inconciliáveis desavenças, discutirem o valor desse direito
alimentar em ação litigiosa de pedido ou de oferta de alimentos, ou de divórcio
direto, deixando ao livre-arbítrio judicial a fixação do montante mensal dos
alimentos a serem pagos pelo ascendente não custodiante da prole” (obra citada, págs. 330-331).

E no presente
ordenamento jurídico brasileiro a conclusão não poderia ser diferente, pois o
Diploma Substantivo Civil rege o seguinte, textualmente:

“Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos
e deveres dos pais em relação aos filhos.

Parágrafo único.
Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar
restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo”.

Merecem os
aplausos de todos os que militam na seara jurídica os ensinamentos bastante
claros e didáticos do jurista Paulo Nader, ipsis
litteris:

“O Código Civil de 2002 optou
por admitir a partilha de bens a posteriori, consoante a prescrição do
art. 1.581.

A obrigação de alimentos, seja
em favor do cônjuge ou da prole, bem como a responsabilidade pela guarda de
filhos menores, regulamento do direito de visita e interesses correlatos devem
ser definidos em termo de acordo do casal, suscetível de homologação, ou na
sentença concessiva do divórcio. Diferentemente da partilha de bens, tal ordem
de interesses não pode ser definida a posteriori” (CURSO DE DIREITO CIVIL. V. 5.
Rio de Janeiro: Forense, 2010. pág. 251).

Ao tratar do tema
dos efeitos do divórcio, especificamente quanto à guarda dos filhos menores, o
mestre Arnaldo Rizzardo leciona, verbo ad
verbum:

“É este um dos aspectos mais
delicados do divórcio, cujos efeitos destilam sérios prejuízos na criação e
formação dos filhos.

A guarda corresponde não apenas
à residência dos filhos com um dos pais, em havendo separação. Envolve a
responsabilização do exercício de direitos e deveres no concernente ao poder
familiar sobre os filhos comuns, especialmente no que se refere à direção e à
autoridade nas decisões sobre a criação, formação, educação, controle,
orientação, vigilância e cuidados especiais” (DIREITO DE FAMÍLIA. 8ª edição – Rio de Janeiro:
Forense, 2011. pág. 235).

Sobre o mesmo
assunto, discorre o doutrinador Ozéias J. Santos, ad litteram:

“Na hipótese de divórcio
resultante da ruptura da vida em comum, os filhos devem permanecer com o
cônjuge em cuja companhia ficou durante este tempo.

Tal medida evita que a demanda
se estenda apenas para discussão da guarda de filhos quando esta questão não
havia sido objeto de litígio anterior” (DIVÓRCIO CONSTITUCIONAL. Syslook Editora, 2011. pág.
153).

O renomado
civilista Arnaldo Rizzado aborda ainda a questão dos efeitos do divórcio quanto
ao direito de visitas, ipsis verbis et
litteris:

“A guarda dos filhos com um dos
pais importa no direito de visita do outro, que não poderá ser negado por
razões de ordem natural.

Na forma vista no item
anterior, mesmo que optada a guarda compartilhada, não significa que não se
regulamente o direito de visita, pois o sentido de tal guarda não vai a ponto
de entender-se que os filhos não tenham um lar fixo, ou que se garanta a
liberdade de os pais terem os filhos consigo quando quiserem” (obra citada, pág. 239).

A ilustre
professora Regina Beatriz Tavares da Silva (CURSO DE DIRETO CIVIL, 2: DIREITO
DE FAMÍLIA. 42ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. Pág. 335) e o conceituado
mestre Sílvio de Salvo Venosa (DIREITO CIVIL: DIREITO DE FAMÍLIA. 15ª ed. – São
Paulo: Atlas, 2015. Pág. 233 destacam que o fim do casamento é o efeito mais
importante do divórcio, mas certamente não é o único dos efeitos, conforme
vimos acima.

A festejada
civilista Maria Helena Diniz destaca elenca 15 (quinze) efeitos do divórcio, conforme se vê às fls. 381 até 386
de sua obra Direito de Família (CURSO DE DIREITO CIVIL BRASILEIRO, VOLUME 5:
DIREITO DE FAMÍLIA. 27ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. Págs. 381-386).

O egrégio Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu, verbatim:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO, GUARDA E ALIMENTOS. SENTENÇA
QUE DEFERIU A GUARDA À GENITORA E FIXOU ALIMENTOS EM FAVOR DO FILHO, QUE APÓS A
PROLAÇÃO DA SENTENÇA ATINGIU A MAIORIDADE. A análise dos documentos juntados
revela que o filho alcançou a maioridade após a prolação da sentença, não
devendo o recurso ser conhecido no ponto em que questiona a guarda, por perda
de objeto. No respeitante aos alimentos, considerando que fixados quando o
alimentando era menor de idade, em sede de apelo o pedido de exoneração não
pode ser provido, pois deverá ser endereçado contra o alimentando em ação
própria, agora maior de idade, portanto, não mais representado ou assistido
pela genitora, considerando que a ação de divórcio é
personalíssima, cumprindo ao julgador decidir sobre a dissolução do vínculo
matrimonial, alimentos, guarda dos filhos menores, direito de visitação e
partilha de bens. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO,
E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. (TJRS – Apelação Cível nº 70058855297, 7ª Câmara Cível do
TJRS, Rel. Sandra Brisolara Medeiros. j. 24.09.2014, DJe 30.09.2014)..

Vale a pena
destacar o trecho do lapidar julgado do colendo Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, bastante recente (2014), que preconiza o seguinte: “...a ação de divórcio é personalíssima,
cumprindo ao julgador decidir sobre a dissolução do vínculo matrimonial,
alimentos, guarda dos filhos menores, direito de visitação e partilha de bens” (ver acima).

Ora, o Tribunal de Justiça
gaúcho, acima citado, foi bastante feliz em sua decisão, pois embora o objetivo
principal do divórcio seja extinguir o vínculo matrimonial, esta nem sempre é a
finalidade única do pedido de divórcio, que não pode simplesmente fazer
abstração dos filhos menores, como se tal prole não existisse. Assim, o mais
adequado é que o divórcio regule os alimentos a guarda e o direito de visitas
referentes aos filhos menores, ainda que a partilha de bens fique parte
posterior processo, em ação autônoma.

O excelso Tribunal de Justiça do
Distrito Federal e Territórios também já abordou o tema, chegando a conclusões
semelhantes, ad litteram:

DIVÓRCIO
DIRETO LITIGIOSO. ALIMENTOS. FILHO MENOR. FIXAÇÃO NA MESMA SENTENÇA QUE DECRETA
O DIVÓRCIO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 

Em
observância aos princípios da celeridade, da economia processual e da
efetividade da prestação jurisdicional e, ainda, do componente emocional que
permeia as lides afetas às Varas de Família, que não recomenda a eternização
dos litígios, a sentença que decreta o divórcio direto litigioso do casal pode
perfeitamente dispor sobre alimentos devidos aos filhos menores do casal. (TJDFT – Acórdão n.290945, 20040910135247APC,
Relator: NÍVIO GERALDO GONÇALVES, Revisor: NILSONI DE FREITAS, 1ª Turma Cível,
Data de Julgamento: 22/08/2007, Publicado no DJU SEÇÃO 3: 18/12/2007. Pág.: 90).


À guisa de
conclusão, considerando a legislação, a doutrina e a jurisprudência
colacionadas na exposição acima, o mais acertado é entender que o divórcio,
embora seja uma ação personalíssima, não é uma ação com finalidade única e
exclusiva de extinguir o vínculo matrimonial, pois com frequência acontecem
casos em que o divórcio precisa velar pelos superiores interesses dos filhos
menores, como alimentos, guarda e visitas. Tais questões relativas aos filhos
menores ou incapazes são inadiáveis, ao contrário da partilha de bens, que pode
ser resolvida a posteriori. Acontece
que a recíproca não é verdadeira. Isto significa que o divórcio sem prévia
partilha de bens não pode olvidar os temas relativos aos filhos menores
(guarda, alimentos, etc.).