PENA DE MORTE - O ERRO ANUNCIADO!
Autor: EDMAR MOURA - EDY | Publicado: 2011-10-11T20:12:00-03:00

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 É por isso que precisamos de serenidade para examinar esse tema e cautela  para se enfrentar os argumentos dos defensores da pena de morte. O único  argumento que os defensores da pena de morte trazem com razão e, sem dúvida  irrebatível, é de que, o indivíduo que eventualmente for condenado à pena de  morte, não terá qualquer possibilidade de reincidência após sua execução.
 Todavia, trata-se de um argumento óbvio que não traz nenhuma relevância. A  discussão maior, que é sobre a utilização da pena de morte visando a diminuição  da criminalidade, isto sim, penso ser importante como tema a ser discutido na  sociedade moderna, em especial no Brasil, diante do avanço dessa  criminalidade.
 Para recortar o tema precisamos lembrar que é a Constituição Federal,  promulgada em 1988, que no seu inciso XLVII, artigo 5º exatamente na alínea "a",  que estabelece que não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada,  portanto, o legislador constitucional por meio da lei maior, aquela da qual deve  emanar os princípios, as diretrizes para toda legislação ordinária no país,  estabelecendo que a pena de morte não deve existir no Brasil.
 Trata-se, portanto, de cláusula pétrea que não pode ser alterada, mas, a pena  de morte já existiu entre nós, há muito tempo desde o momento em que o Brasil  ainda estava sob o jugo estrangeiro e que aqui vigiam as ordenações. Portanto, à  época do descobrimento tivemos as ordenações, primeiro as Afonsinas depois as  Manoelinas e observamos que a pena de morte estava prevista como possibilidade  de aplicação. Posteriormente, com a divisão do Brasil em capitanias  hereditárias, a pena de morte também permaneceu entre nós e até a época das  ordenações Manoelinas em 1512, nós ainda a observávamos. Assim, a pena de morte  era pena por excelência e executada pela forca, pela espada, na fogueira, pela  entrega da vítima aos índios, pelo esquartejamento do condenado, inclusive ainda  vivo e essas formas de execução sempre traziam um cunho de espetáculo, isto é,  deveria se servir de exemplo, amplamente divulgadas e se possível realizadas  publicamente.
 Tivemos após a Proclamação da Independência em 1822, a primeira Constituição  do Brasil, de 1824, não afastava a pena de morte, muito embora, estranhamente,  se preocupava com as condições carcerárias. O Código Penal compatível com esses  princípios constitucionais, foi o de 1830, o qual também manteve a pena de  morte. Esse Código previa a pena capital para os crimes de homicídio, para roubo  seguido de morte, para insurreição e para escravos que eventualmente obtivessem  a liberdade pela força. Nesse caso, a previsão para o cumprimento da pena máxima  estava no art. 38 e era executada pela forca. O acusado era conduzido pelas ruas  públicas, numa verdadeira cerimônia, para que todos vissem que a punição era  inexorável e violenta.
 Portanto, tratava-se de ritual destinado a incutir medo, temor no povo. Os  corpos dos executados podiam ser entregues a parentes e amigos, desde que  autorizado pelo juiz e no caso em que se tratasse de condenada grávida, a pena  só poderia ser executada, 40 dias após o parto.
 E assim, a pena de morte foi largamente utilizada e aplicada até a segunda  metade do século XIX, quando, por um erro judiciário ocorreu a morte de Mota  Coqueiro, em 1855 em Macaé, a qual abalou a população e impressionou o Imperador  que passou, a partir daí, comutar a pena de morte sistematicamente, não  autorizando a execução de mais ninguém, transformando em penas de Galés  perpétuas, devendo serem removidos às galeras para remarem até o último de seus  dias.
 Este histórico erro judiciário que levou a morte Mota Coqueiro, é revelado  pela confissão tardia de um desconhecido, de nome Herculano, que momentos antes  de morrer, confessa ao seu próprio filho que ele sim teria sido o verdadeiro  autor do crime pelo qual Mota Coqueiro havia sido condenado.
 Esse Herculano, pede ao seu filho que divulgue a sua confissão para afastar a  responsabilidade do Mota Coqueiro. Este triste episódio foi um marco na história  da pena de morte no Brasil.
 E a pena capital permaneceu em nossa legislação até o Código Penal de 1890,  que afastou definitivamente a pena de morte de nossa legislação, da mesma forma,  a Constituição Federal de 1891, afastou expressamente, a pena de morte, com  ressalva à legislação militar em tempo de guerra, o mesmo ocorrendo com a  constituição de 1934, que também assim previu no art. 113, inc. XXIX daquela  Carta.
 A nível constitucional, a Carta Magna de 1937, volta a prever a pena de morte  em seu art. 122, n. 3, isto é, a partir do Estado Novo, com objetivo inclusive  da preservação das próprias instituições.
 Não obstante esta estipulação, o legislador ordinário, que redigiu o Código  Penal de 1940, afastando-se da Constituição vigente à época, não incluiu a pena  capital entre suas sanções penais. Com a queda do Estado Novo e com o advento da  Constituição de 1946, novamente a pena de morte foi abolida no Brasil, com a  ressalva de sempre, a legislação militar em tempo de guerra, da mesma forma,  esta Constituição foi substituída pela de 1967, que no seu artigo 150, §11,  também expressamente, afastou a pena capital da nossa Carta Magna.
 Nesse avanço legislativo, a emenda Constitucional n. 01 de 17 de outubro de  69, estabeleceu a possibilidade da incidência da pena capital; da mesma forma o  decreto lei n. 898 de 29 de setembro de 1969, que estabeleceu o crime contra a  Segurança Nacional, também estabeleceu a pena de morte no Brasil. Após isso, é  com a Emenda Constitucional n. 11 de 13 de outubro de 1978, que a pena de morte  foi novamente abolida para o crimes contra a segurança nacional, restringida sua  incidência à legislação aplicável, quando se tratasse de guerra, ou seja na  legislação militar.
 Hoje, a nossa Constituição de 88, como dissemos no início, proíbe a pena  capital, à exceção de situações de crimes militares em época de guerra, mas veda  terminantemente e peremptoriamente, a pena capital como punição penal no  Brasil.
 O legislador historicamente, não conseguiu se definir qual seria o melhor  caminho para a legislação do Brasil, no tocante a pena de morte e sua  repercussão para coibir a criminalidade. Assim, estabeleço cinco possibilidades  que me levam a rejeitar a pena de morte no Brasil.
 A primeira delas é a dimensão da falibilidade humana, é a dimensão do erro  judiciário, a nossa justiça não é a justiça perfeita, absoluta, divina, a nossa  justiça é a justiça do homens, é a justiça mundana, falível, como falível é o  homem, o erro judiciário se apresenta diariamente em nossos tribunais e este é  inevitável, enquanto tudo é feito pela mão do homem, daí porque, diante da  possibilidade de erro num julgamento, não posso admitir uma pena que seja  irreversível e a pena de morte é. Assim sendo, a pena de morte num primeiro  argumento não pode estar entre nós, porque o erro judiciário existe.
 Como segundo argumento, não acredito na punição que esteja dissociada da sua  progressão, em outras palavras é indispensável que tenhamos a progressividade da  pena a que o indivíduo está sujeito, para que este ao cometer um crime, possa  pelo menos por opção, escolher se estará sujeito a punição prevista naquela lei,  e isto deve ser em graus compatíveis à elevação da conduta, vale dizer quanto  mais grave o crime, mais grave deverá ser a punição a que está sujeito e a  reiteração da conduta, precisa levar à reiteração da punição, numa escala  ascendente. A partir do instante em que esta proporcionalidade não estiver  presente, não teremos mais esperança de desencadear naquele indivíduo que deseja  cometer um crime, os freios inibitórios, ele não terá, qualquer razão para  frear-se, não cometendo o delito. Portanto, nada o faria desistir da sua  trajetória de crime até porque poderia lhe garantir a impunidade dos crimes  anteriores, portanto, não acredito na ausência da proporcionalidade entre  conduta e resposta penal, a pena de morte aniquila, impede esta  proporcionalidade.
 O terceiro argumento é um argumento filosófico. No plano filosófico, é muito  difícil sustentar que a morte atinja o bem mais importante do homem, assim  aquele que matar, terá também o seu bem mais importante atingido, sendo morto;  fica difícil sustentar que o Estado com toda a sua isenção e ausência de paixão,  possa aplicar a conduta ao infrator, exatamente porque este infrator se conduziu  daquela mesma forma, em outras palavras, é difícil sustentar que o Estado diga  ao seu cidadão, você não pode matar, matar é o que nós queremos mais evitar, mas  se você matar, o Estado te matará, Onde está o fundamento, a legitimação para  isto? Penso que seja um argumento que por si só impede a coerência da  justificativa da pena de morte no Brasil.
 O quarto argumento, é que em todos os países onde a pena de morte foi  implementada, a criminalidade não caiu, num determinado momento ela pode até ter  oscilado, mas o resultado científico de verificação, após a observação acadêmica  do que realmente acontece como reflexo da implantação da pena de morte, em nada  altera os índices de criminalidade, estes oscilam por outros motivos. Portanto,  diante desta constatação, de que a pena de morte não inibe o avanço da  criminalidade, tenho mais um argumento para rejeitar.
 Por último, conhecedor do povo brasileiro, de sua intensidade emocional, é  que penso que se eventualmente o Brasil condenasse alguém à morte, as mesmas  vozes que clamaram por essa morte, certamente se manifestarão pedindo clemência  àquele condenado, portanto, acho uma medida inócua, e que na prática, nada  resolve para frear o avanço da criminalidade. A pena de morte não pode existir  entre nós, ela não se coaduna com uma Constituição que tem como bem maior do  homem, sua vida.
 Não se pode pensar em equilíbrio quando punimos o homicídio, quando  rejeitamos o aborto, quando criminalizamos a eutanásia, ou seja, quando nós  repugnamos qualquer atentado a vida e nesse mesmo diapasão admitimos que o  Estado, na sua grandeza e soberania, possa atentar contra à vida de alguém a  título de punição. 
 Não é isto que se espera da pena, o que se espera é a recuperação do homem, é  a sua ressocialização, é o mecanismo que possa fazê-lo se reintegrar à  sociedade, se tornando produtivo, honesto, honrado.
 Agora ao se examinar à luz das cinco razões elencadas anteriormente, vamos  chegar à conclusão de que jamais poderemos admitir a pena de morte no  Brasil.



Luíz Flávio Borges D'Urso é advogado criminalista,  professor de Direito Penal, mestre e doutorando em Direito Penal pela USP,  presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRAC),  presidente da Academia Brasileira de Direito Criminal (ABDCRIM), Presidente da  Ordem dos Advogados do Brasil Seccional São Paulo (OAB-SP).
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