Gabarito Extraoficial Exame de Ordem - 2010.2 - Direito do Trabalho
Autor: Carlos Augusto Marcondes de Oliveira Monteiro | Publicado: 2010-11-16T07:39:00-08:00

COMENTÁRIOS DA PROVA DA OAB 2010.2GABARITO EXTRAOFICIAL – professores: Carlos Augusto Marcondes de Oliveira Monteiro e Fabiana Barbosa.PEÇA PROFISSIONALKELLY AMARAL, ASSISTIDA POR ADVOGADO PARTICULAR NÃO VINCULADO AO SEU SINDICATO DE CLASSE, AJUIZOU RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, PELO RITO ORDINÁRIO, EM FACE DO BANCO FINANÇAS S/A (RT N° 1234/2010), EM 13.09.2010, AFIRMANDO QUE FOI ADMITIDA EM 04.08.2002, PARA EXERCER A FUNÇÃO DE GERENTE GERAL DE AGÊNCIA, E QUE PRESTAVA SERVIÇOS DIARIAMENTE, DE SEGUNDA-FEIRA A SEXTA-FEIRA, DAS 09H00MIN ÀS 20H00MIN, COM, INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO DE 30 MINUTOS DIÁRIOS, APESAR DE NÃO TER SE SUBMETIDO A CONTROLE DE PONTO.SEU CONTRATO EXTINGUIU-SE EM 15.07.2009, EM RAZÃO DE DISPENSA IMOTIVADA, QUANDO RECEBIA SALÁRIO NO VALOR DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), ACRESCIDO DE 45% A TÍTULO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. ADUZIU, AINDA, QUE DESDE A SUA ADMISSÃO, E SEMPRE POR FORÇA DE NORMAS COLETIVAS, VINHA PERCEBENDO O PAGAMENTO DE AUXILIO-EDUCAÇÃO, DE NATUREZA INDENIZATORIA, PARA CUSTEAR AS DESPESAS COM A INSTRUÇÃO DE SEUS DEPENDENTES.O PAGAMENTO DESSA VANTAGEM PERDUROU ATÉ O TERMO FINAL DE VIGÊNCIA DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO DE 2006/2007, APLICÁVEL A CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS, NÃO TENDO SIDO RENOVADO O DIREITO À PERCEPÇÃO DO REFERIDO AUXÍLIO NOS INSTRUMENTOS NORMATIVOS SUBSEQUENTES.EM FACE DO PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE CONTRATUAL, SUSTENTOU A INCORPORAÇÃO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DESTA VANTAGEM AO SEU CONTRATO DE TRABALHO, CONFIGURANDO DIREITO ADQUIRIDO O QUAL NÃO PODERIA TER SIDO SUPRIMIDO PELO EMPREGADOR.NOMEADA, EM JANEIRO/2009, PARA EXERCER O CARGO DE DELEGADO SINDICAL DE REPRESENTAÇÃO OBREIRA, NO SETOR DE CULTURA E DESPORTO DA ENTIDADE E QUE INOBSTANTE TAL ESTABILIDADE, FOI DISPENSADA IMOTIVADAMENTE, POR INICIATIVA DE SEU EMPREGADOR. INOBSTANTE NÃO PRESTAR ATIVIDADES ADSTRITAS AO CAIXA BANCÁRIO, POR ISONOMIA, REQUER O RECEBIMENTO DA PARCELA QUEBRA DE CAIXA, COM A INDEVIDA INTEGRAÇÃO E REFLEXOS LEGAIS.ALEGOU, TAMBÉM, FAZER JUS A ISONOMIA SALARIAL COM O SR. OSVALDO MALETA, READAPTADO FUNCIONALMENTE POR CAUSA PREVIDENCIÁRIA, E POR TAL DESDE JANEIRO/2008 EXERCE A FUNÇÃO DE GERENTE GERAL DE AGÊNCIA, OU SEJA, COM IDÊNTICA FUNÇÃO AO AUTOR DA DEMANDA, NA MESMA LOCALIDADE E PARA O MESMO EMPREGADOR E CUJO SALÁRIO FIXO SUPERAVA R$ 8.000,00, ACRESCIDOS DA DEVIDA GRATIFICAÇÃO FUNCIONAL DE 45%.ALEGA A NÃO FRUIÇÃO E RECEBIMENTO DAS FÉRIAS DO PERÍODO 2007/2008, INOBSTANTE ADMITIR TER SE RETIRADO EM LICENÇA REMUNERADA, POR 32 DIAS DURANTE AQUELE PERÍODO AQUISITIVO.DIANTE DO EXPOSTO, POSTULOU A REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO, EM FACE DA ESTABILIDADE ACIMA, PERPETRADA OU INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA E A CONDENAÇÃO DO BANCO EMPREGADOR AO PAGAMENTO DE 02 HORAS EXTRAORDINÁRIAS DIÁRIAS, COM ADICIONAL DE 50%, DE UMA HORA EXTRA DIÁRIA, PELA SUSPENSÃO DO INTERVALO MÍNIMO DE UMA HORA E REFLEXOS EM AVISO PRÉVIO, FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS, 13º SALÁRIO INTEGRAL E PROPORCIONAL, FGTS E INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40%, ASSIM COMO DOS VALORES MENSAIS CORRESPONDENTES AO AUXÍLIO EDUCAÇÃO, DESDE A DATA DA SUA SUPRESSÃO ATÉ O ADVENTO DO TÉRMINO DE SEU CONTRATO, DO RECEBIMENTO DA PARCELA DENOMINADA QUEBRA DE CAIXA, BEM COMO SUA INTEGRAÇÃO E REFLEXOS NOS TERMOS DA LEI DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS EM AVISO PRÉVIO, FÉRIAS INTEGRAIS E PROPORCIONAIS, 13º SALÁRIO INTEGRAL E PROPORCIONAL, FGTS + 40%, FACE PLEITO EQUIPATÓRIO E FÉRIAS INTEGRAIS 2007/2008, DE FORMA SIMPLES E ACRESCDIOS DE 1/3 PELA NÃO CONCESSÃO A TEMPO E MODO. PLEITEOU, POR FIM, A CONDENAÇÃO DO RECLAMADO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS.CONSIDERANDO QUE A RECLAMAÇÃO TRABALHISTA FOI AJUIZADA PERANTE A 1ª VARA DO TRABALHO DE BOA ESPERANÇA/MG, REDIJA, NA CONDIÇÃO DE ADVOGADO CONTRATADO PELO BANCO EMPREGADOR, A PEÇA PROFISSIONAL ADEQUADA, A FIM DE ATENDER AOS INTERESSES DE SEU CLIENTE.RESPOSTA:- ENDEREÇAMENTO À 1ª VARA DO TRABALHO DE BOA ESPERANÇA – MG.- PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL POR FALTA DE CAUSA DE PEDIR NO QUE TANGE AO DANO MORAL. (ART. 295, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I DO CPC);- PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL (ART. 7º INCISO XXIX DA CF E ART. 11 DA CLT)- MÉRITO: REINTEGRAÇÃO – NÃO TEM DIREITO À ESTABILIDADE POR NÃO SER DIRIGENTE SINDICAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 8º INCISO VIII DA CF E ART. 543 DA CLT, POR NÃO ATUAR NA DEFESA DOS DIREITOS DA CATEGORIA. (OJ NO. 369 DA SDI-I DO TST)HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA – NÃO TEM DIREITO, POR EXERCER CARGO DE CONFIANÇA NOS TERMOS DO ARTIGO 62, II DA CLT. SÚMULA 287 DO TST.EQUIPARAÇÃO SALARIAL – INDEVIDO EM RAZÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 461, § 4º DA CLT.FÉRIAS – INDEVIDA NOS TERMOS DO ART. 133, INCISO II DA CLT.AUXÍLIO EDUCAÇÃO – INDEVIDO EIS QUE A REGRA DO DIREITO DO TRABALHO É DA NÃO ULTRATIVIDADE DA NORMA COLETIVA. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DIREITO ADQUIRIDO, CASO A CLÁUSULA NÃO TENHA SIDO RENOVADA NA NOVA NORMA COLETIVA. É NECESSÁRIO NEGOCIAR A CLÁUSULA NOVAMENTE (ART. 615 CLT). SÚMULA 277 TST.QUEBRA DE CAIXA – DEVIDO APENAS AOS QUE TRABALHAM NO CAIXA DO BANCO. SÚMULA 247 TSTDANOS MORAIS – EM QUE PESE A INÉPCIA, INDEVIDO EIS QUE AUSENTES OS ELEMENTOS ENSEJADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL, QUAIS SEJAM: DANO, NEXO DE CAUSALIDADE E DOLO OU CULPA.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – INDEVIDO NOS TERMOS DA SÚMULA 219 E 329 DO TST.QUESTÃO 01EM AÇÃO TRABALHISTA, A PARTE RECLAMANTE POSTULOU A CONDENAÇÃO DA EMPRESA NO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS, E SUA PROJEÇÃO NAS PARCELAS CONTRATUAIS E RESILITÓRIAS ESPECIFICADAS NA INICIAL.AO PREGÃO DA VARA TRABALHISTA RESPONDEU O EMPREGADO-RECLAMANTE, ASSISTIDO DO SEU ADVOGADO.PELA EMPRESA, COMPARECEU O ADVOGADO MUNIDO DE PROCURAÇÃO E DEFESA ESCRITA QUE EXPLICOU AO JUIZ QUE O PREPOSTO DO EMPREGADOR-RECLAMADO ESTARIA RETIDO NO TRÂNSITO, CONFORME TELEFONEMA RECEBIDO.NA REFERIDA DEFESA, RECEBIDA PELO JUIZ, A EMPRESA ALEGA QUE O RECLAMANTE NÃO TRABALHOU NO HORÁRIO APONTADO NA INICIAL E ARGUI A PRESCRIÇÃO DA AÇÃO, POR TER A RESILIÇÃO CONTRATUAL OCORRIDO MAIS DE DOIS ANOS DEPOIS DO AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, O QUE O RESTOU CONFIRMADO APÓS A EXIBIÇÃO DA CTPS E ESCLARECIMENTO PRESTADOS PELO RECLAMANTE.EM FACE DESSA SITUAÇÃO HIPOTÉTICA, RESPONDA , DE FORMA FUNDAMENTADA, ÀS INDAGAÇÕES A SEGUIR:A - QUE REQUERIMENTO O ADVOGADO DO RECLAMANTE DEVERÁ FAZER DIANTE DA SITUAÇÃO DESCRITA? ESTABELEÇA AINDA AS RAZÕES DO REQUERIMENTO.B - COM BASE NOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS PERTINENTES À SEARA TRABALHISTA, O PEDIDO DEVERÁ SER JULGADO PROCEDENTE OU IMPROCEDENTE?RESPOSTA: A) REVELIA, EIS QUE NO PROCESSO DO TRABALHO A AUSÊNCIA DO RECLAMADO IMPLICA EM REVELIA (ART. 844 DA CLT) E, NOS TERMOS DA SÚMULA 122 DO TST;B) POR SE TRATAR DE MATÉRIA FÁTICA, EM RAZÃO DA REVELIA E CONFISSÃO PREVALECE AS ALEGAÇÕES DO RECLAMANTE. ENTRETANTO, PODERÁ O JUIZ ACOLHER A PRESCRIÇÃO TOTAL POR SE TRATAR DE MATÉRIA A SER CONHECIDA DE OFÍCIO (ART. 219, PAR. 5º DO CPC).QUESTÃO 02UM MEMBRO DO CONSELHO FISCAL DE SINDICATO REPRESENTANTE DE DETERMINANDA CATEGORIA PROFISSIONAL AJUIZOU RECLAMAÇÃO TRABALHISTA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, POSTULANDO A SUA REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO, EM RAZÃO DE TER SIDO IMOTIVADAMENTE DISPENSADO.O JUIZ CONCEDEU, EM SEDE DE LIMINAR, A TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA PELO AUTOR, DETERMINANDO A SUA IMEDIATA REINTEGRAÇÃO, FUNDAMENTANDO SUA DECISÃO NO FATO DE QUE OS MEMBROS DO CONSELHO FISCAL, ASSIM COMO OS INTEGRANTES DA DIRETORIA, EXERCEM A ADMINISTRAÇÃO DO SINDICATO, NOS TERMOS DO ART. 522, CAPUT, DA CLT, SENDO ELEITOS PELA ASSEMBLEIA GERAL.COM BASE EM FUNDAMENTOS JURÍDICOS DETERMINANTES DA SITUAÇÃO PROBLEMA AIMA ALINHADA, RESPONDA ÀS INDAGAÇÕES A SEGUIR.A) O JUIZ AGIU COM ACERTO AO DETERMINAR A REINTEGRAÇÃO IMEDIATA DO RECLAMANTE? B) QUE MEDIDA JUDICIAL SERIA ADOTADA PELO RECLAMADO CONTRA ESTA DECISÃO ANTECIPATÓRIA?RESPOSTAS:NÃO. CONFORME OJ NO. 365 DA SDI-I DO TST, MEMBRO DE COMISSÃO FISCAL NÃO TEM ESTABILIDADE AO EMPREGO.POR SER DECISÃO INTERLOCUTÓRIA IRRECORRÍVEL (ART. 893, PAR. 1º. CLT E SÚMULA 214 TST), SÓ CABE MANDADO DE SEGURANÇA (ART. 114, INCISO IV DA CF E LEI NO. 12.016/09)QUESTÃO 03NA AUDIÊNCIA INAUGURAL DE UM PROCESSO NA JUSTIÇA DO TRABALHO QUE TRAMITA PELO RITO SUMARÍSSIMO, O ADVOGADO DO RÉU REPRESENTOU SUA CONTESTAÇÃO COM DOCUMENTOS E, ATO CONTÍNUO, REQUEREU O ADIAMENTO EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DA TESTEMUNHA JUSSARA FREIRE, QUE APESAR DE COMPROVADAMENTE CONVIDADA, NÃO COMPARECEU.O ADVOGADO DO AUTOR, EM CONTRADITPÓRIO, PROTESTOU, UMA VEZ QUE A AUDIÊNCIA É UNA, NO PROCESSO DO TRABALHO, NÃO ADMITINDO ADIAMENTOS. O JUIZ DEFERIU O REQUERIMENTO DE ADIAMENTO, REGISTROU O PROTESTO EM ATA E REMARCOU A AUDIÊNCIA PARA O INÍCIO DA FASE INSTRUTÓRIA.NO DIA DESIGNADO PARA A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, A TESTEMUNHA JUSSARA FREIRE, NÃO APENAS COMPARECEU, COMO ESTEVE PRESENTE, DENTRO DA SALA DE AUDIÊNCIAS, DURANTE TODO O DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA TRAZIDA PELO AUTOR.NO MOMENTO DA SUA OITIVA, O ADVOGADO DO AUTOR A CONTRADITOU, SOB O ARGUMENTO VÍCIO PROCEDIMENTAL PARA ESSE INQUIRIÇÃO, AO QUE O ADVOGADO DO RÉU PROTESTOU. ANTES DE O JUIZ DECIDIR O INCIDENTE PROCESSUAL, O ADVOGADO DO RÉU SE ANTECIPOU E REQUEREU A SUBSTITUIÇÃO DA TESTEMUNHA.DIANTE DA SITUAÇÃO NARRADA, ANALISE O DEFERIMENTO DO ADIAMENTO, DA AUDIÊNCIA PELO JUIZ. BEM COMO A CONTRADITA, APRESENTADA PELO ADVOGADO DO AUTOR E O REQUERIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO ELABORADO PELO ADVOGADO DO RÉU.RESPOSTAS:QUANTO AO ADIAMENTO, SERÁ POSSÍVEL DESDE QUE A PARTE COMPROVE O CONVITE (ART. 852-H, PAR. 3º CLT)QUANTO À CONTRADITA, APESAR DE NÃO SE TRATAR DE NENHUMA DAS HIPÓTESES DO ART. 829 DA CLT, A TEOR DO ARTIGO 824 DA CLT, O DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA NÃO PODE SER OUVIDO PELAS DEMAIS, RAZÃO PELA QUAL PREJUDICADA A OITIVA DA TESTEMUNHA JUSSARA. NÃO SE PODE FALAR EM SUBSTITUIÇÃO DA TESTEMUNHA, POR NÃO SE TRATAR DE NENHUMA DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 408 DO CPC.QUESTÃO 04EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA EM FACE DA EMPRESA "Y", JOSÉ POSTULA ASSINATURA NA CTPS, HORAS EXTRAS E DIFERENÇAS COM FUNDAMENTO EM EQUIPARAÇÃO SALARIAL E PAGAMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.NA DEFESA OFERECIDA, A EMPRESA NEGA O EMPREGADO TER ASSINATURA DA CTPS, DIZENDO TER O OBREIRO TRABALHADO COMO AUTÔNOMO; QUANTO ÀS HORAS EXTRAS, NEGA O HORÁRIO ALEGADO, SE REPORTANDO AOS CONTROLES DE FREQUENCIA, QUE DEMONSTRAM, SEGUNDO ALEGA, QUE O RECLAMANTE NÃO AS REALIZAVA; E, QUANTO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS, SUSTENTA QUE O RECLAMANTE ERA MAIS VELOZ E PERFEITO NA EXECUÇÃO DO SERVIÇO DO QUE O PARADIGMA APONTADO.CONSIDERANDO AS NORMAS PROCESSUAIS SOBRE A DISTRIBUIÇÃO DO ONUS DA PROVA, ESTABELEÇA, ATRAVÉS DE FUNDAMENTOS JURÍDICOS, A QUEM CABE O ÔNUS DA PROVA EM RELAÇÃO A CADA UMA DAS ALEGAÇÕES CONTIDAS NA DEFESA APRESENTADA PELO RECLAMADO.RESPOSTA:R: NOS TERMOS DO ARTIGO 333, INCISO II DO CPC, CABERIA AO RÉU PROVAR A CONDIÇÃO DE AUTÔNOMO E A DIFERENÇA SALARIAL (SÚMULA 6, ITEM VIII DO TST). QUANTO ÀS HORAS EXTRAS, NOS TERMOS DA SÚMULA 338 DO TST, O ÔNUS É DO RECLAMANTE. (ART. 818 CLT E ART. 333, INCISO I DO CPC)QUESTÃO 05VINDO A SUA CIDADE NATAL, ARACAJU, JOSÉ FOI CONTRATADO NA CIDADE DO RIO DE JANEIRO, PARA TRABALHAR COMO PEDREIRO, EM SANTIAGO DO CHILE, PARA ENPREGADOR DE NACIONALIDADE URUGUAIA. NAQUELA CIDADE ELE PRESTOU SERVIÇO POR DOIS ANOS, AO TÉRMINO DOS QUAIS FOI ALI DISPENSADO.RETORNANDO AO BRASIL, O TRABALHADO AJUIZOU RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, MAS O JUIZ, EM ATENDIMENTO A REQUERIMENTO DO RECLAMADO, EXTINGUIU O PROCESSO, SOB O FUNDAMENTO, DE QUE A COMPETENCIA PARA APRECIAR A QUESTAO É DA JUSTIÇA URUGUAIA, CORRESPONDENTE A NACIONALIDADE O EX-EMPREGADOR.CONSIDERE QUE ENTRE BRASIL,  CHILE E URUGUAI, NÃO EXISTE TRATADO DEFININDO A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA PARA A HIPÓTESE NARRADA. A)     O JUIZ AGIU ACERTADAMENTE EM SUA DECISÃO? JUSTIFIQUE.B) INFORME SE CABE RECURSO DA DECISAO PROFERIDA, ESTABELECENDO, SE FOR O CASO, O RECURSO CABÍVEL E, POR FIM, EM QUE MOMENTO PROCESSUAL PODE SER IMPUGNADA A REFERIDA DECISÃO. JUSTIFIQUE A RESPOSTA.RESPOSTAR: A) O JUIZ NÃO AGIU CORRETAMENTE, EIS QUE NOS TERMOS DO ARTIGO 651, PAR. 2º DA CLT, A COMPETÊNCIA É DA JUSTIÇA DO TRABALHO DO BRASIL.B) SIM. RECURSO ORDINÁRIO AO TRT (ART. 895, INCISO I DA CLT)