​STJ: É VÁLIDA A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE ENCARGOS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA GRANDES CONSUMIDORES
Autor: Felippe Alexandre Ramos Breda | Publicado: 2017-03-23T12:35:00-03:00

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela legalidade da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd), cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras.No caso analisado, a fabricante de carrocerias e reboques Randon S.A., em demanda com o Estado do Rio Grande do Sul, tentou excluir da base de cálculo do ICMS o valor pago a título de Tusd. A empresa sustentou que o imposto somente seria devido pela energia efetivamente consumida, excluindo-se os encargos de distribuição. Para a Randon, se não há transferência de bem no pagamento da Tusd, não há fato gerador que justifique a incidência do ICMS.A Tusd é um encargo pago pelos grandes consumidores de energia. Não é devido pelo consumidor tradicional que adquire energia para sua residência ou comércio e paga uma conta comum.Em razão da grande necessidade, fábricas e outros consumidores em larga escala podem adquirir a energia diretamente dos geradores, mas pagam um encargo por utilizar a rede comum de distribuição.IndivisibilidadeO ministro relator do caso, Gurgel de Faria, explicou que não é possível fazer a divisão de etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS. No voto, acompanhado pela maioria dos ministros da turma, o magistrado explicou que a base de cálculo do ICMS em relação à energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição.O ministro rechaçou a tese de que o ICMS não seria devido sobre a Tusd porque essa tarifa teria a função de remunerar apenas uma atividade meio, incapaz de ser fato gerador para a incidência do imposto.Segundo o relator, não há como separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente."Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo", concluiu o ministro.Modelo tradicionalO ministro lembrou que a incidência do ICMS sobre todo o processo de fornecimento de energia é a regra para o consumidor simples. A Lei 9.074/95 possibilitou a compra direta por parte dos grandes consumidores, mas, segundo o ministro, não criou exceção à regra, não sendo possível excluir etapas do sistema de geração de energia para fins tributários."A circunstância de o 'consumidor livre' ter de celebrar um contrato com empresa de geração, em relação à 'tarifa de energia', e outro com empresa de transmissão/distribuição, em relação à 'tarifa de fio', tão somente exterioriza a decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação", argumentou Gurgel de Faria.Impacto financeiroOutro argumento considerado pelos ministros foi o impacto financeiro que a exclusão da Tusd da base de cálculo do ICMS poderia ter para os estados. Em seu voto, o ministro Gurgel de Faria mencionou, como exemplo, que o valor pago pelo uso do sistema de distribuição na conta de energia do STJ é de aproximadamente 30% do total da fatura.De acordo com o Estado do Rio Grande do Sul, a exclusão do ICMS geraria uma perda de mais de R$ 14 bilhões em receita por ano, e seria inviável criar um benefício para grandes consumidores em detrimento do consumidor simples que já paga o tributo.REsp 116020​