É POSSÍVEL LOCAR ÁREAS COMUNS DO CONDOMÍNIO A TERCEIROS ?
Autor: WALMIR MARTINS | Publicado: 2016-06-30T14:13:00-03:00



Questão
que tem surgido frequentemente, em virtude da necessidade de diminuição de
despesas nos condomínios edilícios, é o interesse dos condôminos em locar áreas
comuns, principalmente – mas não exclusivamente - para instalação de antenas de
telefonia móvel e placas de publicidade.

No direito privado, tudo aquilo que não é proibido é permitido.

A verdade é que não há qualquer proibição legal para a locação da parte comum,
inferência que se extrai do artigo 3º da Lei n. 4.591/64.

Art. 3º O terreno em que se
levantam a edificação ou conjunto de edificações e suas instalações, bem como
as fundações, paredes externas,&nbsp;o teto, as áreas internas de ventilação, e
tudo o mais que sirva a qualquer dependência de uso comum dos proprietários ou
titulares de direito à aquisição de unidades ou ocupantes, constituirão
condomínio de todos,&nbsp;e serão insuscetíveis de divisão, ou
de alienação destacada da respectiva unidade. Serão, também, insuscetíveis de
utilização exclusiva por qualquer condômino.

No mesmo sentido, o novo Código Civil:

Art. 1.331. Pode haver, em
edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade
comum dos condôminos.

§ 1º As partes suscetíveis
de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas,
sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo
e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser
alienadas e gravadas livremente por seus proprietários.

§ 2º O solo, a estrutura do
prédio,&nbsp;o telhado, a rede geral de distribuição de
água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, e as
demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público,&nbsp;são utilizados em comum pelos
condôminos, não podendo ser alienados separadamente, ou divididos.

Portanto, não se verificando qualquer atividade de divisão, alienação ou
utilização exclusiva de condôminos, como bem asseverou Thomaz Henrique Monteiro
Whately (Diário das Leis Imobiliário – BDI - 35/12.), é forçoso concluir pela
possibilidade de locação, assunto que tem gerado polêmica nos condomínios.

Pois muito bem.

A questão da possibilidade ou não de locação para o efeito pretendido,
inicialmente e necessariamente, deve passar pela questão da capacidade (lato
sensu) do condomínio.

A Lei n. 4.591/64 e agora o Código Civil, estabelecem um condomínio especial,
diverso daquele ordinário e, por conseguinte, dão origem a uma situação
jurídica de fato, possibilitando que o Condomínio pudesse agir ativa ou
passivamente na defesa de seus interesses.

Nada obstante isso, o Condomínio carece de personalidade jurídica, assim como o
espólio, a massa falida, a sociedade irregular etc.

De fato, os leading-cases aderiram à tese, mormente pela similitude com a
situação das Câmaras Municipais, que, sem personalidade jurídica, assim como o
Condomínio, possuem personalidade judiciária, de tal sorte que a ausência
daquela não obsta a capacidade processual.

Não há como deixar de reconhecer uma comunhão de interesses dos condôminos,
comunhão essa, desde que autorizada por Assembléia, apta a atribuir ao
Condomínio, representado pelo síndico, a possibilidade de praticar atos
jurídicos&nbsp;em nome de todos.

Em sentido contrário, o Conselho Superior da Magistratura, acolhendo dúvida, já
negou registro de escritura de compra e venda de imóvel a Condomínio edilício,
entendendo que estava ausente a personalidade jurídica (RDI 33/160).

De qualquer forma, mesmo partindo dos pressupostos de possibilidade e
capacidade, a verdade é que&nbsp;necessariamente a locação deverá ser aprovada
pela unanimidade dos condôminos reunidos em assembléia especificamente
convocada para esse fim.

Tratando-se de espaços para publicidade que alterem o aspecto da fachada (o que
naturalmente ocorre), a exigência da unanimidade dos condôminos em assembléia
especificamente convocada é cristalina, decorrente do inciso I e do § 2º, do
art. 10, da Lei n. 4.591/64, que autorizam, inclusive, a propositura de ação de
nunciação de obra nova pelos condôminos dissidentes, ainda que individualmente.

O novo Código Civil mantém a obrigação da impossibilidade de alteração da
fachada pelo art. 1.336, III.

No caso de locação de outras áreas, como o teto para colocação de antenas de
telefonia celular, não se trata de alteração de fachada. Mesmo a colocação de
antena no teto do edifício está longe de ser considerada alteração desse jaez,
a justificar a unanimidade do art. 10, da Lei n. 4.591/64, implícita no art.
1.336, III do Código Civil.

Ora, não se tratando de alteração de fachada, qual seria, então, o motivo da
exigência do quorum especial (unanimidade) do qual falamos?

A primeira razão reside, exatamente, no fato da ausência de personalidade
jurídica do condomínio.

Mesmo sendo legalmente possível lhe atribuir capacidade judiciária, em verdade,
por se tratar de um ente personalizado, só pode agir nos atos referentes à
administração comum do condomínio, jamais em operações especulativas.

Com efeito, mesmo considerando a possibilidade de locação de áreas comuns em
face da ausência de norma proibitiva, faltaria essa mesma possibilidade em
virtude de lacuna legal quanto à personalidade jurídica do Condomínio.

Assim, só a unanimidade dos condôminos terá o condão de legitimar a pretensa
locação, autorizando o Condomínio, representado pelo síndico, a praticar o ato
negocial estranho às suas atividades.

Mas não é só. É de se verificar que a Assembléia, ausente a unanimidade, não
possui amplos poderes para vulnerar a lei, que está assim redigida:

Lei n. 4.591/1964, Art.
9°...

§ 3º Além de outras normas
aprovadas pelos interessados, a Convenção deverá conter:

a) a discriminação das
partes de propriedade exclusiva , e as de condomínio, com a especificação das
diferentes áreas;

b) o destino das diferentes
partes.

No mesmo sentido, o Código
Civil:

Art. 1.332. Institui-se o
condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório
de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei
especial:

I - a discriminação e
individualização das unidades de propriedade exclusiva, estremadas uma das outras
e das partes comuns;

II - a determinação da
fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes
comuns;
III - o fim a que as
unidades se destinam.

Além disso:

Art 19. Cada condômino tem o
direito de usar e fruir com exclusividade de sua unidade autônoma, segundo suas
conveniências e interesses, condicionados , umas e outros, às normas de boa
vizinhança,&nbsp;e poderá usar as partes e coisas
comuns, de maneira a não causar dano ou incômodo aos demais condôminos ou
moradores, nem obstáculo ou embaraço ao bom uso das mesmas partes por todos.

Segundo o Código Civil:

Art. 1.336. São deveres do
condômino:

...

IV - dar às suas partes a
mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial
ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.

A norma fala em inviolabilidade do&nbsp;uso&nbsp;das partes comuns pelos Condôminos.

O teto e o telhado, nos termos do precitado art. 3º da Lei n. 4.591/64 e do
art. 1.331 do Código Civil, são áreas de uso comum, assim como são as demais
áreas não privativas do edifício, onde poderão ser instalados diversos
equipamentos, como, por exemplo, antenas coletivas, heliportos, solários,
quadras, churrasqueiras etc.

De fato, dirão alguns que a Assembléia é soberana, e, por esse motivo, poderia
autorizar a locação.

Entretanto, essa soberania deve ser entendida na exata medida em que as
decisões assembleares não se submetem a qualquer outro órgão, possuindo
validade e eficácia imediata.

Mister se faz observar, todavia,&nbsp;que essas decisões submetem-se à lei,
e, depois, à Convenção.

Assim,&nbsp;a deliberação em assembléia não pode
afrontar o direito subjetivo de uso das partes comuns por qualquer condômino
insculpido no artigo 19 na Lei de Condomínios e no art. 1.336, IV do Código
Civil, mesmo que se verifique, subjetivamente, beneficio gerado
pela percepção dos alugueres, redução das despesas ou, até, formação de um
fundo comum.

Pode ser que esse não seja o interesse de alguns, que, convém lembrar, estão
amparados por lei.

Por conseguinte,
conclui-se que só a unanimidade poderá deliberar pela locação da área de uso
comum.

Não se pode olvidar que
a locação impedirá o uso dos condôminos, embora haja fruição.

Se a lei faculta a
utilização, a fruição representa alteração da destinação das áreas comuns e,
consequentemente, torna imprescindível a unanimidade.

O motivo é juridicamente cristalino:&nbsp;uso e fruição não se confundem.

Usar representa utilizar a coisa para a finalidade que foi criada. Fruir
(gozar), diferente disso, significa a extração dos frutos da coisa, no caso sub
oculis, frutos civis (aluguéis).

De fato, a doutrina esposa essa tese.

Interpretando a norma contida no art. 19 da Lei n. 4.591/64, ensina João
Batista Lopes que, para alteração da forma do uso e destinação das partes
comuns, necessariamente deverá haver unanimidade (João Batista Lopes.&nbsp;Condomínios.
6ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1998. P. 173.).

É nesse sentido a orientação de Edith Kischinewsky-Brocquisse que, em excelente
monografia, enumera as hipóteses em que há necessidade de unanimidade, dentre
as quais, as decisões sobre operações especulativas, como é o caso da locação
da laje de cobertura para instalação de antena de telefonia celular (Edith
Kischinewsky-Brocquisse.&nbsp;La coproprieté des immeubles bâtis&nbsp;– 4. ed.. Paris, Litec, 1989. p. 768&nbsp;et
seq)

Outra questão, não menos importante, inevitavelmente surge na hipótese da
Convenção permitir a locação e estipular&nbsp;quorum&nbsp;diferente da unanimidade para a
deliberação acerca da locação ou, até mesmo, a desnecessidade de Assembléia.

Seria válida essa norma?

Por evidente que não.

A Convenção, assim com a Assembléia, deve respeito à lei e, pelas razões retro
apontadas, dispositivo convencional nesse sentido é nulo de pleno direito em
virtude da absoluta incompatibilidade com o artigo 19, da Lei n. 4.591/64, além
do art. 1.336 do Código Civil.

E se a Convenção vedar a locação das partes comuns?

Nesse caso, será necessária a alteração da Convenção, respeitadas formalidades
legais e o quorum mínimo de dois terços do artigo 25, parágrafo único, da Lei
n. 4.591/64 e art. 1.351 do Código Civil.

Por óbvio que essa alteração não poderá estipular, sob pena de nulidade, outra
forma de aprovação da locação senão pela unanimidade.

É que, podendo a Convenção ser alterada por dois terços dos condôminos, seria
forma oblíqua de conseguir aquilo que diretamente seria impossível.

De qualquer modo, suprimida a proibição, ou substituída por norma permissiva, a
posterior deliberação acerca da locação da parte comum dependerá sempre de
Assembléia e de voto da totalidade dos condôminos.
Assim, podemos concluir que:

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inclusive da laje de cobertura para instalação de antenas de telefonia celular;

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<![endif]--><!--[if !vml]--><!--[endif]-->&nbsp;Essa locação deve ser deliberada em assembléia por
decisão da totalidade (unanimidade) dos condôminos (100% das frações); e,

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<![endif]--><!--[if !vml]--><!--[endif]-->&nbsp;A Convenção não poderá, sob pena de nulidade,
estipular forma e, tampouco, quorum diverso. (autoria de&nbsp;Luiz Antonio Scavone Junior)