Repensando a liberdade de expressão 
Autor: Ana Luiza Rodrigues | Publicado: 2015-12-05T08:57:00-08:00




(Residentes de Skokie protestam contra a marcha do Partido Nacional Socialista. Fonte: Eli Adler)




Esta semana, assisti à
última aula da disciplina "Temas e Leituras Contemporâneas do Direito
II", ministrada pelo professor Ronaldo Porto Macedo Júnior. Conforme
comentei em sala de aula, o curso mexeu de tal forma com as minhas intuições
morais que eu não podia passar por essa experiência sem sintetizar de maneira
mais ou menos organizada, e por escrito, as minhas impressões a seu
respeito.&nbsp;



Digo que a disciplina foi
uma verdadeira&nbsp;experiência&nbsp;por dois motivos: um de cunho
metodológico, outro de viés substantivo - e, nesse sentido, o melhor
aproveitamento do conteúdo está ligado, é claro, à metodologia utilizada.&nbsp;Já que as impressões de caráter substantivo já darão um texto
suficientemente longo para este espaço, restrinjo-me a elas, por ora. Espero
ter a oportunidade de comentar a metodologia logo mais. &nbsp;&nbsp;



De acordo com o que está explicitado na ementa do curso, o seu objetivo
consiste em "oferecer uma leitura critica e conceitualmente rigorosa de
obras e debates contemporâneos em filosofia e teoria do direito". O debate
da vez, conforme o próprio título da postagem sugere, girou em torno da
liberdade de expressão. Tendo esse tema como fio condutor da análise, a
disciplina nos permitiu refletir, comparativamente, acerca dos diferentes tipos
de respostas institucionais fornecidas acerca de casos difíceis: de um
lado, nos foi apresentado o modelo europeu de resolução judicial de conflitos, fundado
na ponderação de valores, e, de outro, o método norte-americano.



Partindo do pressuposto de que, assim como eu, grande parte daqueles que
eventualmente vierem a ler este texto estão mais ou menos versados na técnica da
ponderação - ainda que não se discuta aqui o quanto ela tem sido mal utilizada
no Brasil - uma das grandes novidades da disciplina está em propor uma reflexão
acerca da metodologia norte-americana, consistente no estabelecimento de&nbsp;testes&nbsp;em torno do discurso. Tais testes
têm como objetivo verificar se o discurso está, ou não, dentro da esfera de
proteção conferida pela Primeira Emenda à Constituição norte-americana [1], que estabelece a proibição de qualquer restrição legal à liberdade de
expressão.&nbsp;



Do simples conteúdo da Primeira Emenda, já se pode extrair um dado
primordial para se entender as discussões propostas na disciplina: nos Estados
Unidos, o debate jurisprudencial cinge-a responder se o discurso se enquadra
ou não na proteção conferida constitucionalmente - e, uma vez enquadrado, deve
ser respeitado pelo Estado, por mais absurdo e odioso que seu conteúdo seja.&nbsp;Obviamente
que na síntese que pretendo fazer aqui não são exploradas algumas vicissitudes
do tema, a exemplo de alguns precedentes da Suprema Corte norte-americana que
restringiram a liberdade de expressão com base no argumento do&nbsp;clear and
present danger&nbsp;[2],&nbsp;bem como o fato &nbsp;de que
determinados tipos de expressão, como ameaças e ofensas diretas a
pessoas determinadas, também não são abarcados pela proteção da Primeira
Emenda.&nbsp;



Sendo assim, o que se deseja neste texto, sobretudo, é destacar o
excepcionalismo norte-americano, consistente em uma notável proteção do
discurso, especialmente em comparação com a Europa, em que, através da
ponderação, outros valores são balanceados com igual importância. (Neste ponto,
cumpre destacar que alguns autores ainda mais excepcionalistas, a exemplo de
Edwin Baker, entendem que esse excepcionalismo não existe, dadas as restrições que
a liberdade de expressão já sofreu na história dos Estados Unidos) .



O fato é que os norte-americanos, sejam quais forem os motivos
históricos e sociológicos envolvidos, tendem a valorizar a liberdade de
expressão mais do que outros povos do mundo. &nbsp;Um exemplo muito claro
dessa característica estadunidense está no tratamento conferido àquilo o que se
denomina&nbsp;discurso de ódio,&nbsp;caracterizado por&nbsp;portar
um&nbsp;ataque ofensivo a determinado grupo de pessoas, especialmente em
virtude de sua raça, etnia, opção sexual ou religião. Isso porque, diversamente
do que ocorre na quase generalidade das democracias contemporâneas, essa
espécie de discurso extremo não é banido nos EUA.&nbsp;



Um claro e clássico exemplo da maneira peculiar com que questões desse
tipo são tratadas nos EUA está no caso conhecido por "marcha de
Skokie". De maneira sintética, o fato diz respeito ao seguinte:&nbsp;o partido
Nacional-Socialista da América manifestou formalmente a intenção de promover
uma marcha nazista&nbsp;na cidade de Skokie, em Illinois, cuja população
é predominantemente judaica e, grande parte dela, sobrevivente do Holocausto.
Após uma longa contenda judicial que chegou à Suprema Corte em 1978, o direito do
partido a promover a marcha foi garantido com base na Primeira
Emenda. A despeito dos inegáveis danos emocionais provocados aos moradores,
considerou-se que, inexistindo perigo à ordem social, já que os manifestantes
asseguraram o caráter pacífico da marcha, não havia motivos consistentes para o
cerceamento da liberdade de expressão. &nbsp; &nbsp;&nbsp;



As teorias doutrinárias que endossam o posicionamento judicial no caso
Skokie são muitas e, variando apenas em grau, tendem a convergir para uma
conclusão única: a liberdade de expressão é, a um só tempo, instrumento para a
vivência da autonomia individual&nbsp;plena e&nbsp;requisito para
a legitimidade democrática. Nesse sentido, Robert Post e Edwin Baker são
possivelmente as leituras mais contundentes.&nbsp;



Sem ignorar os danos provocados por discursos racistas e misóginos, por
exemplo, esses autores não são insensíveis aos efeitos nefastos da expressão do
ódio. Contudo, dentre as muitas reflexões que propõem, chegam a argumentar,
inclusive, que o discurso de ódio contribui para o mercado de
ideias, trazendo à baila discussões que de outro modo não viriam à tona e
que podem mesmo contribuir para um recrudescimento da luta e da visibilidade
social dos grupos vulneráveis atacados. Essa, é claro, consiste numa conclusão
absolutamente contra-intuitiva, mas que conta com uma vantagem inegável: retira
do Estado a tarefa de estabelecer os valores sociais a serem tutelados no
discurso e, num ato de confiança, entrega essa função aos cidadãos, acreditando
no seu bom senso, na sua capacidade de discernimento e na inexorável busca
pela verdade.

&nbsp;&nbsp;

Ainda que sem o aprofundamento doutrinário e as leituras bibliográficas
que nos foram ofertadas na disciplina,&nbsp;proponho, neste texto, o mesmo
questionamento que me coloquei nos últimos meses do curso: e&nbsp;se,&nbsp;pelo menos por um instante de curiosidade intelectiva,&nbsp;estivéssemos abertos a pensar a questão da liberdade de expressão como fazem os
norte-americanos? Obviamente, não se está sugerindo que se defenda o teor do discurso de ódio:
ele deve ser combatido. Mas será que cabe ao Estado cercear a liberdade de
expressão do cidadão, entendida enquanto um momento de auto revelação do
indivíduo, por mais irracionais que sejam suas opiniões? Porventura, a
sociedade como um todo não seria capaz de distinguir entre um discurso coerente
e outro abominável? Se o Estado cercear o discurso ele estará de fato
colaborando com um ambiente democrático ou contribuindo para o sufocamento da
questão, que poderá aparecer de maneira ainda mais forte em um momento
derradeiro? Ou ainda: a despeito de qualquer instrumentalidade democrática, o
direito à liberdade de expressão não deveria ser garantido simplesmente pelo
fato de que ele consiste em um legítimo exercício da autonomia e da
manifestação da identidade individual?&nbsp;



Na doutrina norte-americana objeto da disciplina, as respostas são predominantemente no sentido de que às pessoas deve ser permitido que manifestem suas opiniões e
crenças independentemente de seu teor e ainda que ocasionem danos a outros
indivíduos e mesmo ao próprio Estado. Alguns autores, a exemplo de Post,
estabelecem zonas diferenciadas, afirmando que a liberdade com tal amplitude só se
aplica à esfera do&nbsp;discurso
público, quando estão em pauta assuntos referentes aos interesses políticos
de toda a sociedade - nesse sentido, escolas primárias e ambientes de trabalho
poderiam estar sujeitos à regulação. Por sua vez, Dworkin afirma que em uma
democracia, ninguém tem o direito de "não ser insultado ou ofendido"
- o que é particularmente chocante - e arremata: "se minorias frágeis e
impopulares desejam ser protegidas de discriminação legal e econômica pelo
direito [...] elas devem estar dispostas a tolerar qualquer insulto de pessoas
que se opõem a esta legislação [...]" [3].&nbsp;



Não posso negar que, relendo alguns textos da disciplina para esta
postagem, minhas intuições morais voltaram a florescer. "E a
DIGNIDADE?", pondera minha consciência, acostumada com o balanceamento de
valores. Jeremy Waldron, uma das leituras que "saíram da curva" da
bibliografia ao propor critérios para a regulação do discurso de ódio, repetiu
incessantemente essa palavra nos seus textos, ainda que à sua própria maneira e
mediante critérios muito liberais. Seus críticos,
por sua vez, replicaram: o que dizer da dignidade daqueles que veem sua
autonomia restringida, não podendo expressar-se no ambiente público, a despeito
do conteúdo de suas afirmações? Ou ainda: a dignidade, esse critério tão retórico e difuso, é suficiente para justificar a limitação ao discurso?



O fato é que, depois dessa disciplina, passei a refletir sobre a liberdade
de expressão de maneira diferente. E se existe um termômetro para aferir os méritos de qualquer curso, ele consiste, indubitavelmente, em nos fazer repensar aquilo o que nos parecia óbvio.&nbsp;&nbsp;



-x-



[1]&nbsp;Eis o teor da Primeira
Emenda:&nbsp;"Congress
shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the
free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or
the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government
for a redress of grievances."

[2] A teoria do&nbsp;clear and present danger, como
o próprio nome sugere, diz respeito à possibilidade de que o discurso tenha uma "tendência real natural e um efeito razoavelmente provável" (Justice Holmes, em Debs v. United States) de levar a consequências sociais graves.

[3] O artigo de Dworkin do qual extraí
essas citações, chamado&nbsp;"The&nbsp;Right to Ridicule",&nbsp;está disponível&nbsp;aqui.