Autor: LUCIANA C. BRITES | Publicado: 2016-04-19T14:22:00-07:00


Editorial 49

O importante papel que a
jurisprudência exerce na construção do direito positivo parece atualmente
indiscutível. A força normativa do precedente judicial aparece em diversos
institutos, como a jurisprudência dominante(art. 557, CPC), a súmula impeditiva de recurso(art. 518, § 1o, CPC) e a súmula vinculante (art. 103-A, CF/88).

A
principal característica do Direito Judicial é a de que a sua produção se faz por indução. Chamado a resolver casos concretos, o órgão jurisdicional, para criar a&nbsp;norma jurídica individualizada, precisa criar, a partir do Direito Legislado, a&nbsp;norma jurídica geral&nbsp;que fundamenta a solução do caso concreto. Essa norma jurídica geral que embasa o caso concreto
é a&nbsp;ratio decidendi,
fundamentação jurídica da decisão, que, se repetida em vários casos, dá ensejo
à uniformização da jurisprudência, à edição de enunciado de súmula etc. É a&nbsp;ratio decidendi&nbsp;o precedente judicial que, em
alguns casos,&nbsp;deve&nbsp;ser seguido pelo órgão
jurisdicional.


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Porque
produzida a partir do caso concreto, a&nbsp;ratio decidendi&nbsp;não
pode ter algumas características que normalmente aparecem no Direito Legislado.
Por exemplo: não há razão para que, na formulação da&nbsp;ratio decidendi, se ponham termos de sentido vago. A
vagueza na proposição normativa jurisprudencial é um contra-senso: nascida a
partir da necessidade de dar concretude aos termos vagos, abertos, gerais e
abstratos do Direito Legislado, a&nbsp;ratio decidendi&nbsp;deve
ser formulada com termos de acepção precisa, para que não crie dúvidas quanto à
sua aplicação em casos futuros.


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Um exemplo pode vir a calhar.


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O art. 1.102a do CPC permite o
ajuizamento de ação monitória a quem disponha de prova escrita que não tenha eficácia de título executivo. Prova escrita é termo vago. O STJ decidiu que cheque prescrito (n. 299 da súmula do STJ) e contrato de abertura de
conta-corrente acompanhado de extrato bancário (n. 247 da súmula do STJ) são exemplos de prova escrita. Diante de casos
concretos, criou duas
normas gerais,
a partir do Direito Legislado, que podem ser aplicadas em diversos outros
casos, tanto que viraram enunciado da súmula deste Tribunal Superior. Note que
a formulação destes enunciados sumulados não possui qualquer conceito vago, não
dando margem a muitas dúvidas quanto à sua incidência.


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Infelizmente, essa técnica de
elaboração do precedente judicial não foi observada pelo STF, ao editar o n. 11
da sua súmula vinculante: Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou
de perigo à
integridade física
própria
ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade
por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente
ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere,
sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.


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Esse enunciado é tão extenso, e
composto de termos de acepção tão vaga (fundado receio de fuga, perigo à integridade física própria ou alheia, justificada a excepcionalidade por escrito etc.), que mais parece texto legislativo.
As dificuldades de sua aplicação serão tantas, que certamente deverão surgir
outras súmulas concretizando o disposto no enunciado n. 11.


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A
súmula vinculante, cuja existência se justifica para dar segurança/previsibilidade à solução de determinadas situações típicas, neste caso terá pouca serventia.&nbsp; Não quero entrar, neste momento, no mérito da questão do uso ou não de algemas, até porque não sou especialista no assunto. A
minha preocupação
é com a má-técnica do STF na formulação do precedente, que é vinculante. O
STF deve lembrar que o papel
normativo
da jurisprudência
tem outras características.
Situações
como essas não
poderiam ser sumuladas, exatamente porque, em razão das suas peculiaridades concretas,
devem sempre ser examinadas&nbsp;a posteriori.


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Se
é certo que o papel da jurisprudência é cada vez mais importante, também é
certo que é preciso um estudo mais rigoroso da teoria do precedente e um
aprimoramento na utilização das técnicas desenvolvidas a partir desse conjunto
teórico. E uma das técnicas mais importantes é, justamente, a técnica de redação do preceito normativo jurisprudencial, a&nbsp;ratio decidendi, a norma jurídica geral construída a partir de casos concretos.


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Fredie Didier Jr.
Em 23.09.2008.