Projeto de lei pretende instituir igualdade parental.
Autor: Um pai alienado | Publicado: 2013-05-30T15:52:00-03:00



Tramita na Câmara Federal, em caráter conclusivo, o importante projeto
de lei número 1009/2011, que modifica a Guarda Compartilhada e determina que
este modelo deve ser implantado pela autoridade judicial, sempre que os
genitores estiverem aptos para o exercício do poder familiar, a menos que um
deles expresse ao magistrado que deseja abrir mão da guarda do menor em favor
do outro.



A proposta original do PL 1009/11, que já era
louvável, sofreu substancial alteração em seu teor enquanto tramitou na CSSF
(Comissão de Securidade Social e Família), melhorando seu teor, sempre no mesmo
sentido da proposta original. Seu substitutivo foi aprovado por unanimidade
naquela comissão.



A justificação parlamentar para este projeto de lei encontra respaldo
nos freqüentes equívocos de interpretação do espírito da legislação atual (mens legis) e da real intenção do
legislador no momento da criação desta (mens
legislatoris), por magistrados e operadores do direito em processos de
guarda e visitas. 



Dentre estes equívocos, está o caso do Art.
1584 §2º, que diz “Quando não houver acordo
entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que
possível, a guarda compartilhada”. 



A controvérsia neste artigo fica sempre por conta da
expressão “sempre que possível”, interpretada por alguns magistrados e
operadores do direito como “sempre que os genitores se relacionem bem”.
Interpretação um tanto descabida analisando-se todo o contexto do artigo e
lembrando-se que, para genitores que se relacionam bem não seria necessária a
criação da referida lei, uma vez que mesmo antes da criação desta lei nossa
legislação já permitia a adoção desse modelo de guarda quando houvesse o
aludido “consenso entre os genitores”.



Desnecessário se faz a menção do quanto é natural que os pais e mães
sejam o espelho e o suporte de toda criança em seu crescimento e formação. A
criança tem o direito natural do acesso ao duplo referencial de pai e mãe,
ainda que divergentes sejam as visões de mundo, para que possam de maneira
soberana, moldar sua própria personalidade em desenvolvimento. É rico o acesso
completo ao referencial de ambos os genitores, bem como de toda sua família e
seus ancestrais, e pobre o acesso à apenas um dos referenciais, ou seja, apenas
um genitor ou grupo familiar.



Antigamente a sociedade tinha como premissa que a mãe era a “cuidadora”
da prole e o pai era o “provedor financeiro” da família. Na separação do casal,
a guarda dos filhos era dada automaticamente à mãe e ao pai cabia apenas o
custeio financeiro e visitas periódicas. 



Com o tempo, essa lógica automática passou a não fazer tanto sentido,
visto que a mulher ganhou espaço no mercado de trabalho, afastou-se um pouco da
casa e o homem ganhou espaço no convívio doméstico e afetivo com a prole. 



Hoje, não são poucos os casos onde a mulher trabalha e tem remuneração
financeira superior ao homem, e o homem tem melhor manejo para o cuidado com a
prole do que a própria mulher. É o princípio constitucional de igualdade entre
homens e mulheres que pavimenta também o caminho para a igualdade parental.



Assim, as separações passaram a ser mais dolorosas e traumáticas tanto
para os pais, quanto para os filhos que são desligados de forma violenta de um
de seus pólos parentais, o qual os laços afetivos são fortes e consistentes.



Alem disso, inúmeros estudos científicos ao redor do mundo apontam para
a assimetria de equilíbrio na convivência e referencia parental como causa
principal da endêmica presença de problemas psiquiátricos, uso abusivo álcool,
entorpecentes e delinqüência juvenil. A conclusão é que as crianças que crescem
sem o acesso aos seus referenciais e o afeto de ambos os pais estão mais
propensas a se tornarem jovens e adultos com desequilíbrio emocional, dentre
outros distúrbios decorrentes.



No direito positivo temos os princípios constitucionais que garantem o
direito à integridade física e psíquica da criança, a prioridade da convivência
familiar, dignidade da pessoa humana, solidariedade familiar e a igualdade entre
homens e mulheres.



Temos também toda a legislação específica que discorre sempre no mesmo
sentido.



Para entender melhor então o tamanho da importância desse projeto de
lei, é preciso primeiramente mudar a cultura da busca pelo Direito. É imperioso
visar primeiramente à necessidade natural (emocional, psicológica, intelectual
e biológica) da criança de ser cuidada, educada e orientada pelos dois pólos
parentais, ou seja, ambos seus genitores. Trata-se do direito da criança em ter
acesso aos seus referenciais sagrados na natureza para a construção de sua
personalidade. É alem de tudo, um direito natural, concernente ao poder
familiar, como o próprio direito positivo já descreve.



Para eliminar em princípio uma confusão comum, é preciso destacar que a
Guarda Compartilhada não pressupõe necessariamente uma divisão exatamente equânime
de tempo de convívio da criança com ambos os genitores, embora seja esta também
um interesse superior do menor a ser buscado.



A Guarda Compartilhada é “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres
do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes
ao poder familiar dos filhos comuns.” - Lei 10.406/02 Art 1.583
§ 1º – redação dada pelo Art. 1º da Lei 11.698/2008.



Logo, observa-se que a guarda compartilhada refere-se
ao exercício conjunto, por pai e mãe, da “guarda jurídica”, ou seja, refere-se
ao direito de reger a pessoa dos filhos, dirigindo-lhes a educação e decidindo
todas as questões de interesse superior destes, independente de onde e com quem
estes residam.



Por esse motivo, o PL 1009/11 pretende positivar expressamente
na lei o entendimento de que a divisão equilibrada do convívio da prole com
ambos seus genitores também deverá sempre ser buscada pelo magistrado,
considerando sempre as situações fáticas e o interesse do menor.



Para pais que residem distantes um do outro, onde o
convívio cotidiano da prole ficaria prejudicado com um deles, por questões
fáticas da distância e das rotinas do menor, o PL 1009/11 também prevê que, na
aplicação da Guarda Compartilhada, a cidade considerada base para a moradia dos
filhos deverá ser a que melhor atender aos interesses destes.



Quando não for possível um livre acordo entre as
partes, o projeto prevê ainda que o magistrado poderá utilizar-se de profissional
ou equipe interdissiplinar para estabelecer mais rigidamente o período de
convívio entre a prole e seus genitores, bem como suas atribuições, tendo
sempre em vista a busca pelo equilíbrio nesta distribuição.



É um direito básico do menor, ou seja, seu superior
interesse, que deverá sempre prevalecer, pois como sujeito incapaz, deve ser
defendido em primazia. 



Não deve o atendimento ao interesse superior da
criança estar submisso a disposição ou a indisposição dos pais em atendê-lo.
Não deve o genitor intransigente possuir poder de vetar o interesse do menor,
usando como ferramenta a beligerância. 



Muitas vezes a animosidade dos pais está ligada
justamente à disputa pelo direito de conviver com a prole e de a esta fornecer
referências para sua formação. Porém esse direito é da criança, e negar isso é
ser negligente com o menor.



Desta maneira o PL 1009/11 prevê uma nova alteração no
Art 1.583 § 2º da Lei 10.406/02, dando a ele a seguinte redação: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores
aptos a exercer o poder familiar, será
aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao
magistrado que não deseja a guarda do menor”.



Aos adultos imaturos, é preciso impor limites, como se
faz com crianças durante a sua educação. Para suas desavenças é preciso
encontrar outras soluções, desde que estas não interfiram no compartilhamento
da guarda, pois esse direito é do menor e nele, não se mexe. O direito dos
adultos termina onde começa o da criança, de ser cuidado e orientado por suas
origens naturais.



Via de regra, o magistrado deve induzir a aplicação da
guarda compartilhada.



Porém, nos casos onde um dos genitores se mostra intransigente
no sentido de inviabilizar a aplicação de uma guarda compartilhada, a guarda
unilateral deve ser deferida ao genitor que se mostra disposto a viabilizar a
efetiva convivência do menor com ambos os genitores (não simples sistema de
visitas), conforme prevê o Art. 7º da lei 12.318/2010. A guarda do menor jamais
deve ser deferida como prêmio ao genitor individualista.



Em casos extremos, onde um dos genitores mostra-se
completamente desestabilizado emocionalmente ao ponto de que o compartilhamento
da guarda com este represente um risco para a integridade física ou psíquica do
menor, necessário se faz a suspensão do poder familiar deste genitor e o
deferimento da guarda unilateral ao outro, pois nenhum modelo de guarda será
adequado nessa situação. O genitor desequilibrado deve ser induzido a
tratamento.



É preciso que a justiça se faça de maneira equilibrada,
preservando os interesses naturais da prole, antes mesmo da maior instrução da
lide, porquanto as necessidades do sujeito em desenvolvimento não esperam a
morosidade processual.



A simples presença fumegante do positivo e natural
direito do menor dá ao magistrado condições de estabelecer a guarda
compartilhada mesmo provisoriamente, no início da lide, uma vez constatado que
a prole já convivia com ambos os genitores antes da ruptura dos laços conjugais.
Negar isso seria o mesmo que negar a capacidade de exercício do poder familiar,
que é direito natural e presume-se estar presente em todo o sujeito de direito.



Em muitos casos, a separação conjugal é recente e
ainda existem laços afetivos entre os genitores e a prole. A atuação de um
genitor, ou mesmo da justiça, para promover esse distanciamento, configura
alienação parental e deve ser coibida com urgência.



Para alterar uma situação natural e fática de convívio
familiar (que era existente antes do rompimento da relação conjugal), é
essencial que exista dilação probatória de um risco sério para o menor, sempre
resguardado o direito ao contraditório, porquanto a presunção natural seria de
que o convívio familiar é benéfico.



Nesse sentido, o PL 1009/11 estabelecerá para o Art.
1585 ainda da lei 10.406/02, novo texto expressando em síntese que “Em sede de medida cautelar de
separação de corpos,
em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de
fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos,
mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se
a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva
da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584”.



Buscou o legislador nesse trecho, suprir uma demanda
social básica, onde atualmente a morosidade da justiça termina por perpetrar os
desmandos de quem deseja alijar o menor do convívio natural com seu genitor,
seja por ignorância, satisfação de seu ego ou qualquer suposta “proteção do
menor” descabida, que acabaria por prejudicá-lo.



A alienação parental definida na lei 12.318/2010 como
ilícito e como abuso moral contra a criança, também consiste, conforme a
redação da lei, em qualquer atitude que cause prejuízos a manutenção de
vínculos entre a criança e um de seus genitores ou ainda que dificulte o
convívio ou o exercício do poder familiar.



Desta maneira, o PL 1009/11 poderá evitar boa parte
dos impasses existentes nos processos de família, onde um genitor tenta impor-se
ao outro como pai ou mãe da prole, esquecendo-se de que ambos, por natureza,
tem poder familiar igual.



Desnecessário se faz a busca pelo judiciário se ambos
são iguais perante a lei e perante a justiça, e isso fica mais claro ao cidadão
comum diante da guarda compartilhada.



A injusta situação de assimetria no convívio afetivo
entre a prole e seus genitores, bem como a injusta diferença de poderes
atribuídos entre estes, fomenta um ambiente de descontentamento, inconformismo
(com razão), beligerância e alienação parental que muitas vezes acaba por
promover o abandono afetivo da prole pelo genitor não guardião. Desigualdade
não é justiça!



É muito comum que o interesse de um genitor guardião colida
diretamente com o interesse do menor, por conta do desequilíbrio emocional dentre
outras fragilidades humanas. Em muitas dessas ocasiões, é negado à legitimidade
do genitor descontínuo para pugnar judicialmente em favor do menor. 



O PL 1009/11 garantirá que o poder familiar legitime
ao seu detentor, representar os interesses da prole judicialmente, cobrar
prestação de contas, cuidados com o menor e dar ou negar permissão para que
este se mude de residência, independente de quem detenha a guarda.



Neste ponto ainda reforça a impossibilidade do guardião
mudar-se de residência para local distante impedindo o convívio familiar da
prole com o outro genitor, situações clássicas de alienação parental.



Por fim, o PL 1009/11 prevê ainda multa pecuniária
para estabelecimento público ou privado que se recusar a dar informações dos
filhos a um de seus genitores, mesmo que este não detenha a guarda dos mesmos. 



Assim a aprovação do PL 1009/11 se faz urgente e
necessária, por representar a indução do suprimento de uma demanda social
gigantesca por justiça, com impacto profundo na afetividade das famílias, no
cotidiano social, no presente e no futuro da nação.



Adriano da Silva.
Empresário e pai.



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