Lei de Arbitragem: aspectos gerais
Autor: João Cláudio Batista Prado | Publicado: 2013-04-17T12:11:00-07:00


Lei de Arbitragem: aspectos gerais

Oscar Valente Cardoso

Elaborado em&nbsp;03/2010.

Página 1 de 1

A&nbsp;Lei&nbsp;de&nbsp;Arbitragem&nbsp;(Lei&nbsp;nº
9.307/96) está em vigor no Brasil há mais de 10 anos, e apesar de ter sua
constitucionalidade questionada, como será visto, não viola garantias
constitucionais e possui total aplicabilidade.

Apesar de
ser a primeira&nbsp;lei&nbsp;específica sobre o tema, a&nbsp;arbitragem&nbsp;está prevista em nosso ordenamento jurídico
há aproximadamente 200 anos. A Constituição de 1824, em seu art. 160, já
possibilitava às partes a nomeação de árbitros para resolver questões cíveis.
Do mesmo modo, o Código Civil de 1916 previa, como forma de solucionar uma
obrigação (mesmo que já estivesse sendo discutida judicialmente), a realização
de compromisso arbitral (arts. 1.037/1.048).

Ainda, o
Decreto nº 21.187/32 internalizou no país o Protocolo de Genebra de 1923, sobre
compromisso arbitral e cláusula compromissória em contratos comerciais.






Constitucionalidade da&nbsp;Lei&nbsp;de&nbsp;Arbitragem

Inicialmente,
surgiram críticas acerca da constitucionalidade da&nbsp;Lei&nbsp;nº 9.307/96, especialmente em virtude
da garantia assegurada pelo art. 5º, XXXV, da Constituição: "a&nbsp;lei&nbsp;não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito". Esse dispositivo abrange o direito
de ação, o monopólio da jurisdição pelo Estado e a indeclinabilidade da
prestação jurisdicional. Quanto ao princípio da inafastabilidade do Judiciário,
assegura que qualquer violação de direito (ou na iminência de sua ocorrência)
pode ser repelida por meio de pedido de prestação da tutela jurisdicional ao
Estado.

Por outro
lado, o art. 18 da&nbsp;Lei&nbsp;nº
9.307/96 prevê que "o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença
que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder
Judiciário". Também foi questionado seu art. 31, que estende à sentença
arbitral os mesmos efeitos da sentença judicial, constituindo título executivo.
Sustentava-se, portanto, que a&nbsp;lei, e especialmente os citados dispositivos, violavam a
garantia constitucional da inafastabilidade da prestação jurisdicional pelo
Estado.

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Porém, o
STF declarou, por meio de controle difuso, a constitucionalidade da&nbsp;Lei&nbsp;de&nbsp;Arbitragem, ao decidir: "constitucionalidade, em tese,
do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos
tópicos da nova&nbsp;lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre
a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula
compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do
Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo
plenário" (SE-AgR 5206/EP-Espanha, Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.
12/12/2001, DJ 30/04/2004, p. 29).

Essa
decisão foi importante para a consolidação da&nbsp;arbitragem&nbsp;no
Brasil, garantindo a segurança jurídica necessária para as pessoas resolverem
seus desentendimentos por essa via, sem necessidade de revisão do conflito e da
decisão do árbitro pelo Judiciário.

A
garantia da jurisdição do Estado não pode servir de empecilho para que as
pessoas livremente optem por não solucionar seus problemas no Judiciário, mas
sim com o auxílio de outra pessoa ou de uma instituição particular, da mesma
forma que poderiam simplesmente resolver entre si a questão, sem a
interferência de terceiros.






Arbitragem&nbsp;e Mediação

A&nbsp;arbitragem&nbsp;e a mediação constituem formas ou
técnicas extrajudiciais de resolução de conflitos (equivalentes
jurisdicionais), ou seja, sem a interferência do Judiciário.

Porém, a
mediação consiste em uma negociação "assistida", em que um terceiro
imparcial auxilia as partes a chegar a um consenso, evitando ou resolvendo sua
controvérsia. Nessa situação, a decisão final será das próprias partes
(autocomposição), e não do mediador, que apenas escuta, opina, orienta,
estimula e dá sugestões, visando à conciliação. Atualmente não possui&nbsp;lei&nbsp;específica no Brasil, estando em
tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de&nbsp;Lei&nbsp;nº 94/2002, que regulamenta a mediação
e a atividade do mediador.

De outro
lado, na&nbsp;arbitragem&nbsp;esse terceiro imparcial deverá decidir
a controvérsia (heterocomposição), por meio de uma sentença arbitral (não se
fala mais em laudo arbitral), escrita, que possui a mesma eficácia de uma
sentença judicial, podendo, inclusive, ser executada judicialmente, caso a
parte vencida não a cumpra de forma voluntária.






Partes e Matérias

A&nbsp;arbitragem&nbsp;só pode ser utilizada por pessoas
civilmente capazes para contratar, a fim de resolver questões sobre direitos
patrimoniais disponíveis (art. 1º da&nbsp;Lei&nbsp;de&nbsp;Arbitragem).

Portanto,
os menores de 18 anos, entre outras pessoas listadas nos arts. 3º e 4º do
Código Civil, não podem resolver seus conflitos por meio da&nbsp;arbitragem.
Por outro lado, as pessoas naturais capazes de firmar contratos e as pessoas
jurídicas de direito público (com restrições) ou privado podem submeter suas
controvérsias aos árbitros.

Somente
direitos patrimoniais e disponíveis podem ser submetidos à&nbsp;arbitragem,
ou seja, aqueles que possuem expressão econômica, e que possam ser objeto de
disposição e conciliação pelas partes. Assim, direitos morais ou
extrapatrimoniais, e os demais indisponíveis (dos quais a pessoa não pode abrir
mão, seja pela natureza de inalienabilidade, ou por previsão legal) estão
excluídos dessa forma de composição.

Com base
na indisponibilidade de direitos, diz-se que os entes da Administração Pública
Direta (União, Distrito Federal, Estados e Municípios) não podem escolher a&nbsp;arbitragem&nbsp;como modo de solução de conflitos
(havendo quem inclua as autarquias e as empresas públicas nesse rol, ou seja,
todas as pessoas jurídicas de direito público).

O direito
aplicável na&nbsp;arbitragem&nbsp;também pode ser escolhido pelas
partes, ou seja, dois brasileiros que firmaram um
contrato dentro do território nacional podem selecionar as&nbsp;leis
argentinas sobre a matéria (ou até mesmo normas de organizações
internacionais), por exemplo, para ser aplicadas pelo árbitro em sua decisão. A
exceção ocorre quando as normas violarem os bons costumes ou a ordem pública.
Trata-se não só de aplicação prática do princípio da autonomia da vontade, mas
também de influência da prática do comércio internacional, em que as partes
buscam as&nbsp;leis
que mais lhe convêm, evitando ordenamentos jurídicos excessivamente
formalistas. A&nbsp;Lei&nbsp;de&nbsp;Arbitragem&nbsp;utiliza
ainda alguns conceitos vagos e genéricos em seu art. 2º, autorizando às partes
a escolher a&nbsp;arbitragem&nbsp;por equidade, e a utilizar princípios
gerais de direito, usos e costumes, e regras internacionais de comércio.






Quem são os Árbitros

A&nbsp;Lei&nbsp;nº 9.307/96 não faz qualquer exigência
técnica para o exercício da função de árbitro, podendo ser qualquer pessoa que
tenha capacidade civil e, evidentemente, que possua a confiança das partes
(art. 13). Sua atuação deve se pautar pela imparcialidade, independência,
competência, diligência e discrição.

Não pode
ser árbitro quem tiver, com qualquer uma das partes ou com a controvérsia que
lhe for submetida, alguma das relações que caracterizam os casos de impedimento
ou suspeição do Código de Processo Civil (art. 14), tais como: ter sido
procurador do litigante, ser cônjuge ou parente (em graus variáveis) da parte
ou de seu advogado, ser amigo íntimo ou inimigo capital de uma das partes, ser
credor ou devedor delas. Mesmo que não ocorra uma das situações previstas nos
arts. 134/135 do CPC, aquele que for indicado para ser árbitro tem o dever de,
antes de aceitar o encargo, informar às partes qualquer situação que possa
gerar dúvida quanto à sua imparcialidade ou independência.

Devem as
partes ter cautela e atenção na escolha do árbitro, pois irá proferir uma
decisão que será imediata e obrigatoriamente cumprida, independentemente de
homologação judicial, além de ser limitadas as situações de nulidade da
sentença arbitral (nulidade do compromisso arbitral, atuação de pessoa que não
poderia ser árbitro, ocorrência de prevaricação, concussão ou corrupção
passiva, etc. – art. 32 da&nbsp;Lei&nbsp;de&nbsp;Arbitragem).

O árbitro
pode ser recusado, em princípio, antes de sua nomeação. Porém, mesmo após a
nomeação pode haver pedido de exclusão pelas partes, em três situações: por
fato posterior à escolha do árbitro, pelo conhecimento de fato anterior somente
após a nomeação, e quando o árbitro não tiver sido selecionado diretamente pela
parte.

Não há um
número mínimo de árbitros necessários para a realização da&nbsp;arbitragem:
as partes são livres para escolher um ou mais, ou até mesmo uma instituição
arbitral. Todavia, a fim de evitar impasse ou empate na decisão, deve sempre
haver um número ímpar de árbitros; caso as partes tenham indicado um número
par, os árbitros selecionados estão autorizados por&nbsp;lei&nbsp;a indicar mais um, para se chegar à
quantidade ímpar. Caso não haja consenso entre os árbitros nessa escolha (o que
é difícil de imaginar, pois foram selecionados justamente para resolver um
conflito), a&nbsp;Lei&nbsp;nº 9.307/96 prevê que as partes
deverão requerer judicialmente a indicação.






Compromisso Arbitral e Cláusula Compromissória

Além do
compromisso arbitral previsto no Código Civil de 1916, a&nbsp;Lei&nbsp;de&nbsp;Arbitragem&nbsp;possibilita
a inclusão de cláusula compromissória nos contratos: a) o primeiro consiste na
"convenção através da qual as partes submetem um litígio à&nbsp;arbitragem&nbsp;de uma ou mais pessoas, podendo ser
judicial ou extrajudicial" (art. 9º); b) e a segunda é "a convenção
através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à&nbsp;arbitragem&nbsp;os litígios que possam vir a surgir,
relativamente a tal contrato" (art. 4º).

Em outras
palavras, o compromisso arbitral é firmado diante de uma controvérsia
específica, surgida durante ou após a realização de um negócio jurídico entre
as partes, enquanto a cláusula compromissória é previamente inserida em um
contrato, para ser aplicada na eventual ocorrência futura de litígio.

A
cláusula compromissória arbitral pode ser "cheia", quando fixa
inclusive qual o órgão arbitral com atribuição para resolver o litígio, ou
"vazia", que se limita a prever a utilização da&nbsp;arbitragem&nbsp;como forma de solução do conflito (sem
eleger alguma entidade arbitral especializada, e sem fixar o modo de escolha
dos árbitros).

É
importante salientar que, apesar de constituir pacto adjeto a um contrato, a
cláusula compromissória possui autonomia, motivo pelo qual eventual nulidade de
todo o restante do contrato não afetará a validade da convenção de&nbsp;arbitragem&nbsp;(art. 8º).






Vantagens e Desvantagens

Apontam-se
como vantagens da&nbsp;arbitragem, em relação ao processo judicial:

a) a
maior celeridade na resolução da controvérsia, levando em consideração que o
prazo estipulado para a sentença arbitral é de 6 meses após o início da&nbsp;arbitragem&nbsp;(art. 23 da&nbsp;Lei&nbsp;nº 9.307/96), enquanto o processo
judicial em regra não possui a mesma rapidez, tampouco a fixação de prazo para
a prolação da decisão;

b) o
sigilo: em regra, o processo judicial e os julgamentos são públicos (conforme
preveem o art. 93, IX, da Constituição, o art. 155, do CPC, e o art. 792 do
CPP), o que pode causar a exposição indesejada das partes. Já a&nbsp;arbitragem,
por ser um procedimento privado, pode ser resguardada pela confidencialidade;

c) os
menores custos: eventualmente apontados como pontos favoráveis, há quem
destaque que os valores cobrados por algumas instituições arbitrais brasileiras superam os judiciais. Todavia, deve-se levar em
consideração que as partes não são obrigadas a ser representadas por advogado
no procedimento arbitral (art. 21, § 3º, da&nbsp;Lei&nbsp;nº
9.307/96), e que o processo judicial pode ter novas despesas em seu andamento
(diligências de Oficial de Justiça, perícia, etc.), enquanto o gasto com&nbsp;arbitragem&nbsp;normalmente é fixo (logo, previsível),
o que pode importar em despesas totais menores;

d) a
simplificação e a flexibilidade do procedimento, que pode ser definido pelas
próprias partes, sem a possibilidade de interposição de inúmeros recursos e
reapreciações, considerando que um mesmo processo judicial pode ser julgado por
um juiz e três tribunais, e o procedimento de cumprimento da decisão final é
ainda passível de novos recursos;

e) a
escolha das normas aplicáveis: o art. 2º da&nbsp;Lei&nbsp;de&nbsp;Arbitragem&nbsp;fixa como principal regra a liberdade
na escolha das regras que irão incidir na solução do debate, desde que não
violem os bons costumes e a ordem pública;

f) a
linguagem simples: ao contrário do uso excessivo de expressões técnicas e/ou
latinas que ainda permeia o Judiciário, a&nbsp;arbitragem&nbsp;deve
ser caracterizada pela informalidade, fazendo com que haja maior compreensão da
parte acerca do que foi decidido;

g) e a
possibilidade de selecionar pessoa com conhecimento técnico no assunto
discutido: por exemplo, uma discussão sobre índices de reajuste contratual pode
ser decidida por um economista ou um contador, e não por um bacharel em
direito.

Em
síntese, há uma ampla liberdade conferida às partes na&nbsp;arbitragem,
que vai desde a escolha da&nbsp;lei&nbsp;aplicável,
passa pela escolha de quem irá decidir a questão, e até mesmo o procedimento a
ser observado.

Por outro
lado, entre as desvantagens se costumam listar as seguintes:

a) a
possibilidade de influência da parte economicamente mais forte sobre as normas
aplicáveis e a instituição arbitral escolhida, afastando a intervenção
judicial, em prejuízo da outra parte;

b) os
custos, que podem ser superiores, especialmente em se tratando de instituições
arbitrais, se comparados aos gastos nos juizados especiais, ou se a pessoa for
beneficiada pela justiça gratuita;

c) a
necessidade de as partes analisarem previamente questões jurídicas que
influenciarão a decisão final, como a&nbsp;lei&nbsp;aplicável
e o procedimento arbitral;

d) a
possibilidade de que o árbitro não seja imparcial, por ter sido escolhido pela
parte;

e) o
risco de falha no procedimento ou na sentença arbitral, com posterior anulação
pelo Judiciário;

f) a
necessidade de execução judicial da sentença, caso a parte vencida não queira
cumprir a decisão do árbitro;

g) por
fim, mais como um risco do que uma desvantagem, há quem alerte para o fato de
que a&nbsp;arbitragem&nbsp;pode importar na privatização da
justiça, favorecendo somente aqueles que podem pagar por ela.

Portanto,
o Poder Público (por meio do Judiciário) não precisa intervir em todo e qualquer
conflito, para compulsoriamente resolver desentendimentos entre particulares.
Ainda que não cheguem a um consenso sobre o assunto discutido, podem as partes
concordar em nomear um terceiro, isento e imparcial, para resolver a questão
por elas.

A garantia
da jurisdição do Estado não pode servir de empecilho para que as pessoas
livremente optem por não solucionar seus problemas no Judiciário, mas sim com o
auxílio de outra pessoa ou de uma instituição particular, da mesma forma que
poderiam simplesmente resolver entre si a questão, sem a interferência de
terceiros.

O fato de
possuir aspectos positivos e negativos (que também existem no Judiciário) não
pode servir de empecilho para a sua escolha, mas deve ser levado em
consideração para se optar – ou não – pela&nbsp;arbitragem&nbsp;como
método de resolução de conflitos.




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