Os possíveis próximos capítulos da novela Battisti
Autor: blog andré myssior | Publicado: 2011-01-07T12:05:00-02:00

Bem, agora que, como todos esperavam, o ex-presidente Lula negou-se a extraditar Cesare Battisti, como fica a situação processual?
Embora Lula (com fundamentação pífia e motivação claramente ideológica) tenha se negado a extraditar o italiano, concedendo-lhe a condição de imigrante, a situação se torna meio delicada.
Foi formulado pela defesa de Battisti um pedido de soltura, que foi indeferido pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Cezar Peluso. A primeira questão, portanto, é: Battisti deveria ou não ter sido solto? Para responder a essa pergunta, devemos, primeiro verificar a natureza de sua prisão.
Trata-se, evidentemente, de uma prisão cautelar. Como toda medida cautelar, destina-se a assegurar o resultado útil do processo; no caso, do processo de extradição. Acontece que esse processo já foi julgado. O Supremo deferiu o pedido de exatradição, porém, submeteu a efetiva entrega do extraditando a ato do Presidente da República. Na decisão que indeferiu o pedido de libertação de Battisti, o Presidente do STF explicou:
"E, doutro lado, [o STF] recusou ao Exmo. Sr. Presidente da República, para efeito de efetuar, ou não, a entrega do extraditando, perante o dispositivo final ou comando decisório (iudicium), discricionariedade (...).
[É] inequívoco [o] teor do dispositivo do acórdão que, expressis verbis, subordinou a legitimidade do ato de S. Exª, uma vez decretada a extradição, à observância dos 'termos do Tratado celebrado com o Estado requerente, quanto à entrega do extraditando'".
O que isso significa? Significa que, embora o STF tenha julgado, na ocasião,&nbsp;ilegal a atribuição a Battisti da condição de refugiado, mas tenha submetido a ato do Presidente da República a entrega dele ao governo italiano, condicionou a legalidade desse ato, dando ensejo, se fosse o caso a nova provocação do Judiciário contra a eventual decisão do presidente Lula.
Ao negar ao Presidente da República a possibilidade de exercer juízo discricionário sobre a entrega de Battisti à Itália, ficou ele impossibilitado de exercer qualquer juízo de oportunidade e conveniência na prática do ato. Se a decisão presidencial não estivesse embasada estritamente nos termos do tratado de extradição entre Brasil e Itália, a decisão seria ilegal e estaria a descumprir a decisão do Supremo. Seria, pois, passível de impugnação judicial, através de Reclamação ao próprio STF.
Então, a questão: a decisão de Lula foi ilegal? Descumpriu a decisão do STF? No que respeita à prisão de Battisti, a resposta a essas perguntas, neste momento, é irrelevante. Por que?
Porque até a decisão de Lula ser proferida, havia razão de cautela; a extradição, embora já julgada, não tinha sido, ainda, efetivada. Logo, havia provimento jurisdicional a acautelar; havia um processo principal (a extradição) ao qual a medida cautelar se ligava servia como incidente. Com a decisão de Lula, o processo principal se exauriu. Até que a decisão de Lula venha a ser questionada judicialmente perante o STF, não há processo cujo efeito útil possa ser acautelado.
De fato, já foi ajuizada (mas o pedido liminar será apreciado após o fim do recesso, em fevereiro) uma ação popular contra a decisão do ex-presidente. Mas existe, ainda, outro problema: tanto essa ação popular (mesmo que o pedido liminar de suspensão dos efeitos da decisão de Lula venha a ser deferido) quanto qualquer outra medida que possa ser ajuizada no STF (reclamação, mandado de segurança) são ações cíveis. E a prisão preventiva é medida cautelar que somente pode ser decretada, obviamente, em processos penais. O máximo a que se poderia chegar seria, deferida liminar em alguma ação cível para suspender a eficácia do ato de Lula, manter (ou decretar novamente) a prisão cautelar nos autos da extradição, pois seu exaurimento ficaria sem efeito, até decisão final do STF acerca da legalidade da decisão de Lula.
O Ministro Peluso fundamentou sua decisão que indeferiu o pedido de libertação de Battisti apontando a fragilidade jurídica dos fundamentos da decisão de Lula que negou-se a entregar o extraditando. Disse o Ministro:
5. Ora, funda-se o ato concreto do Exmo Sr. Presidente da República - o qual agora negou a entrega – em parecer que, para formalizar a motivação jurídica necessária, recorre à cláusula inserta no art. 3º, inc. 1, alínea f, daquele Tratado, sob alegação de que, segundo várias notícias jornalísticas que enumera, haveria, na Itália, “comoção política em favor do encarceramento de Battisti”, enquanto “caldo de cultura justificativo de temores para com a situação do extraditando, que será agravada” (fls. 4305). A fundamentação última do parecer que sustenta o ato está bem resumida neste excerto: “153. A condição pessoal do extraditando, agitador político que teria agido nos em (sic) anos difíceis da história italiana, ainda que condenado por crime comum, poderia, salvo engano, provocar reação que poderia, em tese, provocar no extraditando, algum tipo de agravamento de sua situação pessoal. Há ponderáveis razões para se supor que o extraditando poderia, em princípio, sofrer alguma forma de agravamento de sua situação”(fls. 4321).
6. Como transparece através do dilatado parecer, não deparei, para além das declarações colhidas aos jornais italianos, com descrição nem menção de nenhum ato ou fato específico e novo, que, não considerado pelo acórdão, pudesse representar, com a nitidez exigida pela natureza singular e restrita deste juízo prévio e sumário, razão ou “razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de perseguição e discriminação por motivo de raça, religião, sexo, nacionalidade, língua, opinião política, condição social ou pessoal; ou que sua situação possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados” (fls. 4329). Não tenho como, nesta estima superficial, provisória e de exceção, ver, provada, causa convencional autônoma que impusesse libertação imediata do ora requerente.
Acontece que uma análise sobre a legalidade ou não da decisão do ex-presidente deveria ser feita em eventual ação que contestasse essa legalidade, não nos autos da própria extradição já julgada e exaurida. Essa fundamentação apresentada pelo Ministro Peluso serviria, sim, para fundamentar o deferimento de medida liminar em ação que impugnasse o ato de Lula perante o Supremo. 
Mas, para manter a prisão preventiva, infelizmente não cabe, porque a ação penal (extradição) já se exauriu. A prisão preventiva não mais se justifica, porque não há processo penal a acautelar e, em nenhuma medida cível foi deferida medida liminar para suspender os efeitos da decisão de Lula. Ao manter a prisão de Battisti com esse fundamento, o Ministro já está, de ofício (ou seja, sem provocação) analisando questão que não foi submetida, ainda, ao STF.
Então, devo concluir, e o faço com pesar, que a manutenção da prisão de Battisti é ilegal. Pelo menos por ora.
E o pior disso tudo é que, se o Ministro Peluso tivesse mandado soltar Battisti, é na cabeça do Presidente do Supremo que o mundo iria cair, não na cabeça do verdadeiro culpado, que é Lula.
A propósito, se ficar decidido que Lula efetivamente descumpriu a decisão do STF, poderão&nbsp;restar configurados dois crimes de responsabilidade, conforme definidos na Lei 1.079 de 1950:
Art. 5º São crimes de responsabilidade contra a existência política da União:11 - violar tratados legitimamente feitos com nações estrangeiras.
Art. 12. São crimes contra o cumprimento das decisões judiciárias:2 - Recusar o cumprimento das decisões do Poder Judiciário no que depender do exercício das funções do Poder Executivo;
Obviamente, por já ter deixado o cargo, Lula não poderá sofrer processo de impeachment pela possível prática desses crimes de responsabilidade. Mas pode responder por ação de improbidade administrativa (cujas sanções aplicáveis incluem a suspensão dos direitos políticos).
Ou seja, quem achava que a novela Battisti terminou, pode ter se enganado.

A íntegra da decisão que indeferiu o pedido de soltura de Battisti está aqui.

A notícia sobre o ajuizamento da ação popular está aqui.