SINOPSE DE AULA - PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO PENAL
Autor: Gecivaldo Vasconcelos Ferreira | Publicado: 2012-02-22T02:45:00-03:00

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1&nbsp;&nbsp;&nbsp; DELIMITAÇÃO DA NOÇÃO DE “PRINCÍPIO” NO ÂMBITO PENAL

Atualmente é corrente a aceitação da força normativa dos princípios no ordenamento jurídico; ou seja, princípio é norma, e de aplicação imediata, seja ele explícito ou implícito[1]. 

Na seara penal essa afirmação assume especial relevância, principalmente se observarmos a jurisprudência recente de nossa Corte Suprema, que rotineiramente tem aplicado princípios para resolver casos concretos (observar, por exemplo, o caso da rotineira aplicação do princípio da insignificância).

Essa revitalização da força dos princípios tem paridade com as ideais que norteiam o movimento contemporâneo denominado de “neoconstitucionalismo”[2]. 

Nesse passo, no âmbito das normas jurídicas, os juristas contemporâneos aceitam a divisão das normas em princípios e regras (ou seja, NORMA = PRINCÍPIO e REGRA)[3]. Para Humberto Ávila (2001) pode-se estabelecer as seguintes diferenças conceituais entres esses dois institutos jurídicos:



Diante do exposto, pode-se definir os princípios como normas que estabelecem diretamente fins, para cuja concretização estabelecem com menor exatidão qual o comportamento devido (menor grau de determinação da ordem e maior generalidade dos destinatários), e por isso dependem mais intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida.

As regras podem ser definidas como normas que estabelecem indiretamente fins, para cuja concretização estabelecem com maior exatidão qual o comportamento devido (maior grau de determinação da ordem e maior especificação dos destinatários), e por isso dependem menos intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida. (grifos nossos)



Diante dessa visão, percebe-se que princípios são normas que estabelecem diretamente os fins perseguidos, mas em menor grau de detalhamento, necessitando assim de maior esforço interpretativo para aplicação aos casos concretos; e as regras são normas imediatamente descritivas, que estabelecem diretamente o comportamento desejado ou proibido, resultando assim menor esforço interpretativo para sua aplicação. De qualquer modo, ambos são normas, e de aplicação compulsória a casos concretos, uma vez identificada a pertinência.

Humberto Ávila também detalha ainda mais a divisão de normas, dizendo que existem normas de primeiro grau e normas de segundo grau. As normas de primeiro grau são as regras e os princípios (NORMAS DE PRIMEIRO GRAU = REGRAS E PRINCÍPIOS), já as normas de segundo grau são os postulados normativos (NORMAS DE SEGUNDO GRAU = POSTULADOS NORMATIVOS)[4]. Diante dessa visão, segundo sintetiza Marcelo Novelino (2010, p. 135), teríamos a seguinte distinção:



I)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; princípios são normas &nbsp;que estabelecem fins a serem buscados;

II)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; regras são normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder; e

III)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; postulados normativos são metanormas que estruturam a aplicação e prescrevem modos de raciocínio e de argumentação em relação a outras normas.



Quanto às suas funções, os princípios, segundo o professor Luiz Flávio Gomes (2010), desempenham a seguintes tarefas no ordenamento jurídico:

a) fundamentadora das demais normas (das regras) – as regras encontram fundamento de validade nos princípios;

b) interpretativa – os princípios fornecem diretrizes para a interpretação do conjunto de normas que compõem o ordenamento jurídico;

c) supletiva ou integradora – suprem eventuais lacunas de regramento existentes no ordenamento jurídico (“não havendo regra específica regente do caso, torna-se possível solucioná-lo só com a invocação de um princípio”[5]).

Após lecionar que os princípios servem de fundamento e de limite da atividade punitiva estatal, Luiz Regis Prado (2007, v. 1, pp. 131/132) menciona algumas classificações dos princípios aplicáveis no âmbito penal, conforme segue:

a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; princípios de natureza penal constitucional (princípios penais constitucionais) – são os princípios que tratam especificamente de matéria penal e estão previstos na Constituição Federal (princípio da legalidade, da culpabilidade etc.);

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; princípios constitucionais de conteúdo não especificamente penal (princípios constitucionais penais) – correspondem aos princípios de caráter geral previstos na CF, e que podem também ser aplicados à área penal (princípio da proporcionalidade, da igualdade etc.);

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; princípios gerais de natureza penal – tratam-se de princípios, de conteúdo penal, previstos na CF ou na legislação infraconstitucional (exemplo: princípio da legalidade); 

d)&nbsp;&nbsp;&nbsp; princípios gerais do ordenamento jurídico aplicáveis à matéria penal – dizem respeito a princípios identificados no texto constitucional ou na legislação infraconstitucional, de conteúdo não exclusivamente penal, mas que podem ser aplicados em tal área (exemplo: princípio da igualdade);

e)&nbsp;&nbsp;&nbsp; princípios de proteção – delimitam os conteúdos de tutela penal (princípios da fragmentariedade, da lesividade etc.);

f)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; princípios da responsabilidade – relacionam-se com os requisitos necessários para se exigir a tutela penal (princípios da segurança jurídica, da responsabilidade pelo fato etc.);

g)&nbsp;&nbsp;&nbsp; princípios da sanção - &nbsp;dizem respeito às reações penais (princípios da humanidade das penas, dos fins da pena etc.).

Conforme se observa nas classificações apresentadas, os princípios aplicáveis à matéria penal podem ser oriundos do texto constitucional e da legislação infraconstitucional (Código Penal, por exemplo). Acrescentando-se, ademais, que é possível se aplicar no âmbito penal interno princípios fundamentados no Direito Internacional acolhido pelo Brasil (são os princípios internacionais)[6].

Destarte, estão previstos expressamente no art. 5º da nossa Carta Magna os seguintes comandos:



§ 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.&nbsp; 



Da simples leitura dos parágrafos transcritos nota-se a importância dada pela ordem constitucional ao Direito Internacional, mormente em se tratando de matéria concernente aos direitos humanos. E essa regulação não tem ficado somente no plano abstrato da norma, transportando-se para a realidade jurisprudencial. Exemplo emblemático dessa afirmação é o entendimento já consolidado no STF sobre a impossibilidade de prisão por conta de infidelidade de depósito, hoje já consagrado na sua Súmula Vinculante nº 25: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”.

Os debates no Supremo sobre a aplicação do Direito Internacional no caso foram extremamente profundos, marcando um remodelamento interpretativo. Isto porque a nossa Constituição Federal afirma expressamente ser admitida a prisão civil do depositário infiel em seu art. 5º, LXVII: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Em contraponto, normas de Direito Internacional vedam essa medida.

Coube, assim, aos ministros do STF dirimirem o possível conflito entre texto constitucional e norma internacional sobre direitos humanos. A solução foi a seguinte: 



DEPOSITÁRIO INFIEL - PRISÃO. A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel (STF, Tribunal Pleno, HC 87585-TO, rel. min. Marco Aurélio, j. 03/12/2008, p. DJe 26/06/2009).





A corrente dominante (iniciada pelo ministro Gilmar Mendes) entendeu pelo status supralegal dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (hieraquicamente superior à lei ordinária, mas inferior à CF) acolhidos internamente em procedimento ordinário. 

Quer dizer, uma norma supralegal não revoga disposição constitucional, porém torna inoperante a legislação interna infraconstitucional (anterior ou posterior). No caso da prisão do depositário infiel, a norma internacional não teria revogado o art. 5º, LXVII, da CF, na parte referente à temática, porém teria inviabilizado a aplicação de citado dispositivo ao tornar sem efeitos a legislação infraconstitucional interna sobre o assunto. Este entendimento é bem sintetizado no seguinte trecho do voto do ministro Gilmar Mendes, no julgamento do HC 466343-SP (STF, Tribunal Pleno, rel. min. Cezar Peluso, j. 03/12/2008, p. Dje 05/06/2009):



Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n° 911, de 1º de outubro de 1969.

Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1.287 do Código Civil de 1916.

Enfim, desde a ratificação pelo Brasil, no ano de 1992, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel.

De qualquer forma, o legislador constitucional não fica impedido de submeter o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, além de outros tratados de direitos humanos, ao procedimento especial de aprovação previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição, tal como definido pela EC n° 45/2004, conferindo-lhes status de emenda constitucional.



Na ementa referente ao julgamento do HC 96772/SP, aparecem argumentos que justificam de outra maneira a impossibilidade de prisão do infiel depositário, conforme segue:



[…]

TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos.

[…]

HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano (STF, Segunda Turma, HC 96772-SP, rel. min. Celso de Mello, j. 09/06/2009, p. DJe 21/08/2009). (Grifos nossos)



A possível incompatibilidade entre nosso texto constitucional e norma internacional atinente a direitos humanos acatada pelo Brasil, segundo o entendimento acima (do min. Celso de Mello), deve se resolver mediante o seguinte raciocínio: 1º) a norma internacional sobre direitos humanos tem força de norma constitucional; 2º) havendo conflito entre norma internacional de direito humanos e norma inserta em nosso texto constitucional, deve prevalecer aquela que mais favoreça o ser humano.

Pelo entendimento de Celso de Mello, para se reconhecer o caráter constitucional da norma internacional (tratados e convenções) sobre direitos humanos independe se o procedimento interno de aprovação da mesma foi ordinário ou aquele previsto no art. 5º, § 3º, da CF (similar ao adotado para aprovação de emendas constitucionais). Esta posição, contudo, não é a prevalecente no STF, segundo ensina Marcelo Novelino (2010, pp. 380/381):



A partir do novo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, de acordo com o conteúdo e a forma de aprovação, os tratados internacionais passam a ter três hierarquias distintas:

I)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (CF, art. 5º, § 3º);

II)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados pelo procedimento ordinário (CF, art. 47), terão status supralegal, situando-se abaixo da Constituição e acima da legislação ordinária;

III)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; tratados e convenções internacionais que não versem sobre direitos humanos ingressarão no ordenamento jurídico brasileiro com força de lei ordinária. 



Desse modo, prevalece no STF a tese da supralegalidade, defendida inicialmente pelo ministro Gilmar Mendes, para tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados internamente sem seguir as regras do art. 5º, § 3º, da CF (que foi o caso da Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica).

Os entendimentos enunciados revelam-se especialmente importantes para a interpretação de normas inerentes ao Direito Penal, pois este tem subordinação direta aos direitos humanos. Daí a relevância destas observações no estudo da temática “princípios”, considerando o inegável status de norma dos mesmos. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;

Em derradeiro, cabe reforçar que no estudo contemporâneo do Direito Penal não se pode, em hipótese nenhuma, relegar os princípios a um plano secundário; pois cada vez mais tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm amparado suas interpretações na força normativa dos mesmos. 

Feitas as considerações introdutórias que julgamos necessárias, passemos à análise específica dos princípios abordados com mais intensidade pela doutrina penalista, após discutirmos no tópico imediatamente seguinte a natureza jurídica da “dignidade da pessoa humana”, prevista constitucionalmente como fundamento de nossa República.



2 “DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA” É UM PRINCÍPIO?

Sabemos que a Constituição Federal elege como um dos fundamentos do Estado brasileiro a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III).

Há, contudo, discussão na doutrina se a “dignidade humana” ou “dignidade da pessoa humana” é um princípio, considerando a acepção técnico-jurídica deste.

Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 51) assim se manifesta sobre essa polêmica:

Há alguns autores, no Brasil, que sustentam a existência do princípio penal da dignidade da pessoa humana, afirmando ser o regente dos demais e concluindo que toda lei que violar a dignidade da pessoa humana seria inconstitucional. Embora seja nítida a carência de uma definição do que venha a ser tal princípio, especialmente à luz do Direito Penal, bem como ainda que se possa reconhecer os bons sentimentos e propósitos daqueles que assim pensam, não podemos aquiescer que se trate de um princípio penal. 



Para citado autor, a dignidade da pessoa humana não é um princípio, mas sim “[…] uma meta a ser atingida pelo Estado e pela sociedade brasileira, nada tendo a ver com um princípio penal específico” (NUCCI, 2006, p. 51).

Citamos, no âmbito penal, autores como Fernando Capez[7] e Luiz Regis Prado[8], que tratam a dignidade da pessoa humana como princípio.

Para melhor delimitar a temática, fazemos remissão às explicações constantes no tópico anterior, lembrando que Humberto Ávila divide as normas em normas de primeiro grau (princípios e regras) e normas de segundo grau (postulados normativos). Levando em conta essa divisão, parece-nos mais acertado considerar a dignidade da pessoa humana como um postulado normativo, sendo que esta categoria jurídica agrega de forma fiel suas características. Aliás, tais características já são traçadas por aqueles que consideram o instituto em destaque como princípio, sendo relevante o debate ora empreendido apenas para deixar claro que os princípios têm traços distintos daqueles antes já atribuídos à dignidade da pessoa humana, que mais se identificam com os postulados normativos.

Posição similar à defendida supra já foi antes sustentada pelo professor Roberto Wagner Lima Nogueira (2006), conforme segue:



Pois bem. Para nós a natureza jurídica do conceito fundamental – dignidade da pessoa humana, insculpida no art. 1º, III, da Constituição Federal – é a de um postulado normativo, muito embora tal conceito estar inserido no título I, Dos Princípios Fundamentais. Atecnias da linguagem objeto, que não interferem na linguagem científica. Insista-se, o postulado normativo da dignidade da pessoa humana se diferencia das regras e princípios quanto ao nível e função. Enquanto os princípios e as regras são os objetos da aplicação, o postulado normativo da dignidade da pessoa humana estabelece os critérios de aplicação dos princípios e das regras. E, enquanto os princípios e as regras servem de comandos para determinar condutas obrigatórias, permitidas e proibidas, ou condutas cuja adoção seja necessária para atingir fins, o postulado normativo da dignidade de pessoa humana serve como parâmetro para a realização de outras normas. 



Como se vê, considerar a dignidade da pessoa humana como postulado normativo em nada o diminui, apenas lhe dá a classificação jurídica adequada; mantendo o alcance já reconhecido por aqueles que a consideram um princípio[9]. Continua, portanto, tal instituto jurídico servindo como principal alicerce da tutela penal.



3 PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS

É um princípio constitucional implícito. Decorre do fato de nosso país ser um Estado Democrático de Direito[10], conforme previsto no art. 1º, caput, da CF.

Por esse princípio, entende-se que somente é possível incriminar condutas com o objetivo de proteger (tutelar) bens jurídicos penalmente relevantes.

No que diz respeito ao conceito de bens jurídicos no âmbito penal, assim se manifesta Claus Roxin (2009, pp. 18/19): 



[…] podem-se definir os bens jurídicos como circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre, que garanta a todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos. A diferenciação entre realidades e finalidades indica aqui que os bens jurídicos não necessariamente são fixados ao legislador com anterioridade, como é o caso, por exemplo, da vida humana, mas que eles também possam ser criados por ele, como é o caso das pretensões no âmbito do Direito Tributário. (Grifos nossos)



O conceito estabelecido por Roxin pressupõe como circunstâncias reais a vida, a integridade corporal, a propriedade e outros bens jurídicos similares[11]. Como finalidades necessárias, citem-se a administração da Justiça e o regular funcionamento do sistema monetário. Diante dessa visão, as circunstâncias reais não são criadas pelo legislador (a vida, por exemplo), enquanto as finalidades necessárias são por ele definidas (criadas), como é o caso da administração da Justiça enquanto bem jurídico penalmente protegido.

O princípio em comento, consoante leciona Masson (2010, v. 1, p. 39): “Veda ao Direito Penal a preocupação com as intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, ou ainda de suas condutas internas, enquanto não exteriorizada a atividade delitiva”[12]. Isto porque se assim fizer, o Direito Penal estará se afastando da obrigatoriedade de restringir a atuação, com suas normas incriminadoras, à exclusiva proteção de bens jurídicos relevantes. Decorre disso a impossibilidade do Direito Penal ser utilizado para proteger apenas valores morais, éticos, ideológicos, religiosos ou similares[13]. 

Colhem-se na doutrina as seguintes funções do bem jurídico no âmbito penal (PRADO, 2007, v. 1, p. 142):

a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; função de garantia – tem caráter político-criminal, impondo&nbsp; limites ao ius puniendi, pois ao se afirmar que somente podem ser incriminadas condutas atentatórias a bens jurídicos penalmente relevantes, está se impondo uma garantia ao cidadão em face do poder legiferante estatal;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; função teleológica – a proteção de bens jurídicos guia o aplicador do Direito na interpretação de tipos penais, pois a finalidade destes é justamente proteger um bem jurídico definido. Por exemplo: se na aplicação de um tipo penal destinado à proteção da vida se verificar que esta não foi atingida ou ameaçada, não há que se falar em sua incidência;

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; função individualizadora – funciona como medida para dosagem da pena a ser aplicada, pois o grau de gravidade de violação do bem jurídico protegido no tipo interfere no quantum da pena a ser imputada ao agente;

d)&nbsp;&nbsp;&nbsp; função sistemática – funciona como elemento de classificação dos tipos penais descritos na Parte Especial do nosso Código Penal. &nbsp;Nesta verifica-se a organização de tipos penais de acordo com o bem jurídico protegido (crimes contra a vida, crimes contra o patrimônio etc.).

Torna-se um tanto simplista dizer que o Direito Penal somente pode proteger bens jurídicos relevantes, e que a seleção destes cabe ao legislador, visto que somente comportamentos previstos em lei podem ser tidos como criminosos; pois ainda remanesce a necessidade de delimitar que bens jurídicos são estes, tuteláveis penalmente, apesar de já termos em linhas pretéritas, com base nos ensinamentos de Roxin, tentado delimitar os mesmos sob o ponto de vista teórico.

No tocante a esta delimitação cabe invocar os ensinamentos de Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 436), os quais apresentam, sinteticamente, alguns critérios para aferir os bens jurídicos passíveis de tutela na seara penal, conforme segue: 

a) somente podem ser incriminados comportamentos que modifiquem situações de fato (relações sociais), não podendo esta criminalização se opor a valores constitucionais; 

b) havendo necessidade de proteção e demonstrada a importância social, é possível proteger penalmente bens jurídicos não contemplados expressamente na Constituição Federal; 

c) não pode ser criminalizado o legítimo exercício de um direito de liberdade fundamental (direito de reunião, de greve, de associação etc.); 

d) não se pode criminalizar condutas no intuito de fomentar discriminação racial, sexual, religiosa etc.; 

e) o legislador infraconstitucional não tem obrigação de atender comandos constitucionais de criminalização de condutas se não houver necessidade de repressão penal no caso[14]. Essa posição, contudo, não é pacífica. Cleber Masson (2010, v. 1, p. 24), por exemplo, afirma que, diante de um comando constitucional de criminalização, não há faculdade do legislador e sim obrigação de criminalizar[15]; 

f) “na dúvida sobre a criação de novos bens jurídicos a proteger mediante a aplicação de sanções penais, deve o legislador inclinar-se pela não criminalização (in dubio pro libertate)”[16].

Por fim, cabe ressaltar que a abordagem sintética ora finalizada não exaure as polêmicas relacionadas ao bem jurídico e sua proteção na seara penal; representou assim apenas uma tentativa de transmitir o essencial sobre o assunto. 

Como se viu, o bem jurídico ocupa papel central quando se trata de incriminação de condutas, cabendo ao estudioso do Direito Penal dar à análise dele a importância merecida, pois só assim é possível avançar no estudo das normas repressivas, sempre sem perder de vista os fundamentos que lhes legitimam. 

Tal é a importância do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, que este serve ao mesmo tempo de comando para limitar a atividade legislativa, assim como pode servir de base para o julgador recusar a aplicação de criminalizações ilegítimas[17]. 



4 PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL OU DA ESTRITA LEGALIDADE

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Tem sua origem histórica na Magna Carta de João sem Terra, de 1215[18]; porém somente com a Revolução Francesa ganhou sua configuração moderna com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789[19]. Foi expressamente previsto em todos os códigos repressivos brasileiros[20].

Atualmente encontra previsão no art. 1º do CP vigente e no art. 5º, XXXIX[21], da CF/88, com o seguinte teor:



Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Código Penal)



XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (Constituição Federal)



Observe-se que tais comandos legislativos determinam, basicamente, o seguinte: a) há necessidade de que a criminalização de condutas e a previsão de penas sejam feitas pela lei; b) essa lei, definindo o crime e estabelecendo a pena correspondente, deve ser anterior.

Diante disso, considera a doutrina que o princípio da legalidade na seara penal se desdobra em dois princípios[22]: a) da reserva legal (exigência de lei para criminalizar condutas e cominar penas); e b) da anterioridade da lei penal (exigência de que a lei seja anterior ao fato a ser alcançado).

&nbsp;Aqui preferimos fazer uma abordagem em separado. No presente tópico falaremos sobre o princípio da reserva legal (também conhecido como princípio da estrita legalidade) e no próximo falaremos sobre o princípio da anterioridade. De qualquer modo, fica o alerta: quando se falar em princípio da legalidade em matéria penal, se não houver especificação, estar-se-á se referindo à noção de reserva legal e também de anterioridade.

Oportuno ressaltar, inobstante, que alguns autores consideram o princípio da legalidade como sinônimo de princípio da reserva legal, tratando em separado o princípio da anterioridade[23]; ou seja, por essa linha de raciocínio, o princípio da legalidade não seria dividido em princípio da reserva legal e princípio da anterioridade, pois legalidade e reserva legal seriam sinônimos. Outros penalistas simplesmente abordam legalidade como sinônima de reserva legal, mantendo a anterioridade apenas como característica ou subprincípio, abordada dentro do estudo da legalidade[24].&nbsp;&nbsp; 

De qualquer modo, as garantias inerentes à legalidade alcançam tanto o crime quanto a pena[25], consoante explicitado nas normatizações correspondentes. A expressão “crime” deve ser entendida em sentido amplo, para também incluir a contravenção penal. Quanto à palavra “pena”, entendemos que a referência deve ser ampliada para também abarcar a medida de segurança[26].

Verifica-se assim que a legalidade, sob o aspecto material, não impõe somente a exigência de lei para definir condutas criminosas, mas também para estabelecer sanções penais. Além disso, repercute na esfera jurisdicional e da execução penal. Daí a doutrina falar em[27]: 

a) legalidade criminal (garantia criminal) – diz respeito à exigência de lei anterior para definir as infrações penais[28]; 

b) legalidade penal (garantia penal) – impede a imposição de sanções penais não estabelecidas previamente em lei[29]; 

c) legalidade jurisdicional ou processual (garantia jurisdicional) – conduz à exigência de que o processo através do qual será aplicado o Direito Penal deve ser rigorosamente definido em lei, ou seja, constituir-se em devido processo legal[30]; 

d) legalidade execucional (garantia de execução) – uma vez imposta a pena prevista legalmente mediante o devido processo legal, abre-se espaço para a execução da reprimenda definida pelo julgador, sendo que fala-se neste momento em execução penal (cumprimento da pena), devendo esta também ser regulada por lei[31].

Para o Direito Penal interessam especialmente os aspectos criminal e penal da legalidade, restringindo-se a nossa presente abordagem aos mesmos.

Voltemos, então, à análise específica do princípio da reserva legal, que segundo Cleber Masson (2010, v. 1, p. 22):



Preceitua, basicamente, a exclusividade da lei para a criação de delitos e de penas. De fato, não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal (nullum crimen nulla poena sine lege). É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a Direito Penal (CF, art. 62, inc. I, alínea b).



Assim, não é qualquer lei que pode regular matéria penal, cabendo tal função apenas às leis ordinárias e complementares[32], obedecido o processo legislativo correspondente, previsto na Constituição Federal[33]. Essa garantia, como já frisado, alcança tanto os crimes (estritamente considerados) quanto as contravenções penais[34].



4.1 Exigências inerentes ao princípio da reserva legal

Sedimentada a função de garantia (do cidadão em face do Estado) do princípio da reserva legal, entende-se que a lei penal deve ser[35]:



a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; escrita (lex scripta) – aqui cabe enfatizar que, embora as mudanças sociais impliquem em exigência de criminalização para determinadas condutas ou de aumento de pena para delitos já tipificados, tais fenômenos somente podem se concretizar através de lei escrita[36], promulgada de acordo com a Constituição Federal[37]. Mudanças em costumes, portanto, podem até levar o legislador a modificar a legislação penal, porém enquanto esta mudança legislativa não ocorre não há que se falar em criação informal de figuras típicas ou aumento de penas. O princípio da reserva legal, portanto, proíbe a criação de crimes e a cominação de penas pelos costumes[38]. Agora, se determinado costume consolidado vem a beneficiar o agente, torna-se possível a sua aceitação no âmbito penal mesmo sem alteração legislativa, desde que atendidos os seguintes requisitos: reconhecimento geral e vontade geral de que o costume determinado atue como direito vigente[39];

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; estrita (lex stricta) – a exigência de lei estrita impede que, na ausência de norma penal específica, aplicável ao fato analisado, tente se aplicar outra norma (aplicável a fato parecido, porém diferente) para garantir a criminalização da conduta ou fundamentar/agravar a pena. É proibida, portanto, a analogia in malam partem (prejudicial ao agente) na seara penal. Ao reverso, quando a analogia beneficiar o agente (analogia in bonam partem), torna-se esta possível de utilização, pois favorece o direito de liberdade. Desse modo, cabe a conclusão de que a exigência de lei estrita proíbe o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas[40];

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; certa (lex certa) – desse desdobramento decorre a necessidade de taxatividade[41] na descrição de crimes e respectivas penas por parte do legislador. Ficam, portanto, proibidas incriminações vagas e indeterminadas[42]. Destarte, a incriminação deve ser veiculada através de lei que descreva de forma suficientemente precisa a conduta proscrita e consequente pena, evitando assim arbítrios na sua aplicação, pois como explica Fernando Capez (2003, v. 1, p. 45): “De nada adiantaria exigir a prévia definição da conduta na lei se fosse permitida a utilização de termos muito amplos, tais como: ‘qualquer conduta contrária aos interesses nacionais’, ‘qualquer vilipêndio à honra alheia’ etc. A garantia, nesses casos, seria meramente formal, pois, como tudo pode ser enquadrado na definição legal, a insegurança jurídica e social seria tão grande como se lei nenhuma existisse”. Alerte-se, ademais, que a exigência de taxatividade na descrição de crimes não elimina a possibilidade de criminalização de delitos culposos, normalmente feita através de descrições relativamente genéricas, por impossibilidade de fazê-lo de outra maneira, considerando as inúmeras formas de execução de tais delitos. Para os crimes culposos normalmente se utiliza, após previsão da conduta dolosa (matar alguém, por exemplo), uma previsão genérica (“se o crime é culposo, pena de tanto a tanto”), formatando-se assim um tipo aberto. Isso, contudo, segundo já exposto, não viola a exigência de lei certa[43].



Adicionalmente às exigências de lex scripta, lex stricta e lex certa, os autores normalmente incluem a necessidade de lex praevia (lei prévia), pois trabalham em conjunto os princípios da reserva legal e da anterioridade. Aqui não tratamos, porém, da exigência de lex praevia, pois deixaremos para abordar a mesma quando formos&nbsp; analisar o princípio da anterioridade, sendo que a mesma com ele se identifica.

Na visão do professor Luiz Flávio Gomes (2011), as exigências de lex scripta, lex stricta, lex certa e lex praevia, normalmente trabalhadas na doutrina[44], não exaurem as dimensões de garantia do princípio da legalidade, apresentando citado autor uma lista mais extensa,&nbsp; conforme segue[45]:



O princípio da legalidade apresenta algumas dimensões de garantia:

-lex escripta: a lei penal há de ser escrita;

-lex populi: há de ser uma lei emanada do parlamento (com representantes eleitos pelo povo);

-lex certa: o crime não pode ser vago, logo a lei deve ser pautada na taxatividade, na certeza;

-lex clara: assim também, deve ser clara ao entendimento de qualquer um do povo; há de ser inteligível;

-lex determinata[46]: a lei deve descrever fatos passíveis de comprovação em juízo e possíveis de serem perpetrados;

-lex rationabilis: a lei penal há de ser pautada na razoabilidade;

-lex estricta: a lei penal deve ser interpretada restritivamente;

-lex praevia: é a própria anterioridade da lei penal.



O entendimento supra também está presente na obra conjunta do professor Luiz Flávio Gomes com Antonio García-Pablos de Molina (2007, v. 2, pp. 36/41)[47], acrescentando-se na mesma a garantia da nulla lex sine injuria (aplicável somente à descrição do crime, segundo os autores mencionados, ao contrário da outras oito citadas acima, que seriam aplicáveis tanto ao crime quanto à pena), que implica na seguinte exigência: “a lei penal, em outras palavras, deve utilizar sempre verbos que retratem uma ofensa ao bem jurídico (‘matar’, ‘subtrair’, ‘constranger’ etc.). Deve descrever com clareza a forma de ataque a esse bem. Essa é a garantia que emana do princípio da ofensividade”[48].

Na construção proposta por Gomes e Molina, segundo visto, o princípio da legalidade amplia suas dimensões de garantia, dando maior proteção ao cidadão em face do Estado.



4.2 Distinção entre legalidade formal e legalidade material

A doutrina contemporânea distingue a legalidade formal da legalidade material. Se a lei penal teve a tramitação prevista na Constituição Federal, atendendo ao procedimento devido e revestindo-se da forma adequada, entrando assim regularmente em vigor, tem-se como atendida a legalidade formal. Diante de tal avaliação, contudo, não é ainda possível dizer que a lei esteja revestida de legalidade material, pois esta diz respeito ao seu conteúdo. 

Em linhas gerais, se o conteúdo da norma penal não está em consonância com as proibições e imposições necessárias para garantia dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos, pode se dizer que a mesma não atende à legalidade material[49]. Desse modo, e segundo pensamos, a aferição da legalidade material, em regra, acaba ficando à mercê da análise de outros princípios fundamentais aplicáveis ao Direito Penal[50]. Para melhor entendimento desse raciocínio, observe-se o exemplo dado por Fernando Capez (2003, v. 1, p. 47):



Suponhamos, por exemplo, fosse criado um tipo penal definindo como criminoso o ato de sorrir, nos seguintes moldes: “sorrir abertamente, em momentos de alegria, nervosismo ou felicidade – pena de seis meses a um ano de detenção”. Formalmente, estariam preenchidas todas as garantias do princípio da reserva legal: fato previsto em lei e descrito com todos os seus elementos. A “olho nu” esse tipo é, no entanto, manifestamente inconstitucional, porque materialmente a conduta incriminada não representa qualquer ameaça à sociedade.



No exemplo transcrito, como dito pelo autor, há legalidade formal, porém não existe legalidade material, considerando a ilegítima criminalização de conduta socialmente inofensiva.

De outro modo, nos casos em que estiverem presentes a legalidade formal e a material, pode se dizer que a lei é vigente (atende à legalidade formal) e válida (atende à legalidade material)[51].

Mais sinteticamente: deve-se atentar não somente para os critérios formais de criação da lei (atendendo-se à legalidade formal), mas também para seu conteúdo substancial (legalidade material), avaliando-se a sua validade material[52]. Isto porque se entende, contemporaneamente, haver os planos normativos da[53]:

a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; existência – quando a norma é elaborada por autoridade aparentemente competente para sua criação;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; vigência – quando a norma existe no mundo jurídico, ou seja, foi criada por autoridade aparentemente competente e ainda não foi revogada;

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; validade – está presente quando a norma &nbsp;é criada de acordo com o procedimento previsto para sua elaboração[54] e também seu conteúdo está em conformidade com normas que regem sua criação[55] (no caso da lei, tanto o procedimento de criação quanto a pertinência de conteúdo devem ser analisados, precipuamente, em consonância com as normas contidas na Constituição Federal; havendo conflito, deve se reconhecer a invalidade da norma inferior);

d)&nbsp;&nbsp;&nbsp; eficácia – existe quando a norma está apta a produzir efeitos, ou seja, pode ser aplicada. Normalmente é considerada eficaz a norma vigente, exceto quando a eficácia é diferida (adiada para o futuro);

e)&nbsp;&nbsp;&nbsp; efetividade -&nbsp; “está relacionada à produção concreta de efeitos. Uma norma é efetiva quando cumpre sua finalidade, a função social para a qual foi criada”[56].

Então, se a norma penal é vigente e válida, entende-se que a mesma foi criada de acordo com o procedimento estabelecido, não foi revogada, e também seu conteúdo está de acordo com o ordenamento jurídico, sistematicamente considerado. Há, portanto, o atendimento da legalidade formal e material. Ressaltando-se que no tocante às normas penais mais benéficas ao agente, é possível, inclusive, haver aplicação das mesmas a fatos ocorridos em períodos não correspondentes à sua vigência (no caso, existe o vigor da norma, contudo não há vigência[57]); porém tal assunto trataremos mais detalhadamente em momento posterior.



5 PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

Conforme já explicado no tópico anterior, o princípio da anterioridade é um desdobramento do princípio da legalidade na esfera penal. Assim como o princípio da reserva legal, tem seu fundamento no art. 1º do CP e no art. 5º, XXXIX, da CF. 

Observe-se que tais dispositivos, além de exigir que a criminalização (conduta e pena previstas) seja feita através de lei, exigem também que essa lei seja anterior à prática do fato incriminado, conforme segue (com nossos grifos):



Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Código Penal)



XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (Constituição Federal)



A garantia inerente à exigência de que o comportamento tido como criminoso e a pena correspondente sejam abstratamente previstos em lei se completa, portanto, com a imposição de que esta lei tem que ser prévia (anterior – lex praevia) ao comportamento, concretamente considerado, que se pretende incriminar.

Explicamos melhor para fins didáticos: se determinada lei entrou em vigor em 07/02/2012, passando a considerar crime certa conduta (antes tida como não criminosa), somente as pessoas que incorrerem a partir dessa data no comportamento nela previsto é que poderão ser punidas. Como bem enfatiza Nucci (2006, p. 47), o princípio da anterioridade “significa que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto, caso tenha tido origem antes da prática da conduta para a qual se destina”. 

Cabe ressaltar, não obstante, que determinadas leis passam por todo o processo legislativo, sendo devidamente sancionadas e publicadas, porém sua vigência é procrastinada por um determinado período, ocorrendo o que juridicamente se conhece como vacatio legis[58]. Por exemplo: uma lei foi publicada em 07/02/2012, porém está consignado em seu texto que ela somente entrará em vigor trinta dias após a sua publicação. Então, nesse caso, indiscutivelmente, ela somente produzirá efeitos concretos depois de transcorrido o período previsto. Assim, se ela traz previsão de um novo crime ou agrava a pena de um já existente, somente poderá ser aplicada a fatos concretos ocorridos após a sua efetiva vigência; ou seja, não é aplicável para fatos ocorridos durante o período de vacatio legis.

O princípio da anterioridade tem certo ponto de contato com o chamado princípio da retroatividade da lei penal benéfica (ou princípio da irretroatividade da lei penal)[59], previsto no art. 5º, XL, da CF, in verbis: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Ora, se não retroagirá, é porque ela tem que ser anterior quando criar crimes ou de qualquer modo prejudicar o agente. Esse aspecto da aplicação da lei penal, porém, será mais bem aprofundado em outro momento.



6 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Trata-se de um princípio implícito[60], decorrente da dignidade humana[61].

O Direito Penal deve incidir apenas nos casos de graves violações a bens jurídicos, interferindo o mínimo possível nas relações sociais. É basicamente a esse raciocínio que induz o princípio em referência, também conhecido como ultima ratio[62] ou princípio da necessidade[63]. Ele se coaduna com o chamado Direito Penal mínimo (mínima utilização de normas repressivas).

Entende-se que alguns conflitos sociais podem ser perfeitamente resolvidos por outros ramos do Direito, como Direito Civil, Direito Administrativo, Direito Trabalhista etc. Nesse passo, reserva-se ao Direito Penal apenas a regulação dos conflitos de grande monta, sendo ele a última alternativa a ser utilizada pelo Estado no campo jurídico diante de condutas altamente danosas.

Exemplificativamente, um empregador que simplesmente deixa de pagar determinada parcela salarial ao seu empregado estará incorrendo em uma conduta ilícita, porém esse conflito é tranquilamente resolvido apenas pelas leis trabalhistas, sem necessidade de atuação do Direito Penal. Pelo contrário, o empregador que submete seu empregado a condição análoga à de escravo, além de violar leis trabalhistas também estará incorrendo em conduta altamente gravosa, demandando assim a incidência penal.

É claro que a observância do princípio da intervenção mínima deve, em um primeiro momento, orientar a atividade legislativa, pois é através dela que são selecionados os bens jurídicos que serão penalmente protegidos; pois, como já visto, somente podem ser consideradas criminosas as condutas assim definidas em lei.

O princípio da intervenção mínima pode também orientar a atividade do legislador no sentido de descriminalizar condutas[64] quando verificar que a atuação de normas repressivas não é mais necessária para reprimir certos comportamentos, pois os costumes são dinâmicos, de modo que a evolução da sociedade pode considerar desnecessária a atuação do Direito Penal em situações antes consideradas graves, mas que, com passar do tempo, demonstraram-se facilmente solucionáveis por outros ramos do Direito. É caso, no Brasil, do adultério, antes considerado crime, mas que o legislador achou por bem torná-lo um indiferente penal.

Além de ter uma função de garantia para o cidadão contra abusos de criminalizações banais, o princípio em referência também evita (ou, pelo menos, deveria evitar) o descrédito das normas penais, pois ao criminalizar comportamentos de menor gravidade, o legislador contribui para que a norma careça de efetividade, ou melhor, não seja levada a sério, deixando de ser aplicada na prática[65].

Como vimos, o princípio em estudo deve nortear, primordialmente, a atividade legislativa. Agora, cabe indagar: e se o legislador não observá-lo, criminalizando condutas banais, caberia ao julgador afastar a incidência do tipo penal criado em todos os casos concretos correspondentes?

Em tese é possível ao julgador recusar a aplicação de eventuais delitos criados com ofensa à intervenção mínima, porém na prática não se observa na jurisprudência pátria casos nesse sentido (de reconhecimento de inconstitucionalidade de determinado tipo penal por violação ao princípio da intervenção mínima). 

Encontramos julgados recusando a aplicação de determinadas figuras típicas a casos concretos específicos, invocando principalmente o princípio da insignificância (que também é reflexo da intervenção mínima), mas não por considerar o delito legislado totalmente ilegítimo. Não há, portanto, casos por nós conhecidos, em nosso país, de negação total do delito positivado por transgressão à intervenção mínima por parte do legislador. 

Do princípio da intervenção mínima decorrem os princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade[66]. Ressaltamos de imediato, contudo, que alguns autores consideram a subsidiariedade e a fragmentariedade apenas como características do princípio da intervenção mínima e não como princípios decorrentes[67]. Outros consideram a intervenção mínima como sinônima de subsidiariedade, tratando apenas da fragmentariedade em separado[68]. O importante, contudo, é que todos concordam que o Direito Penal tem caráter subsidiário e fragmentário. 

Desse modo, apesar de estudarmos em separado nos tópicos seguintes a fragmentariedade e a subsidiariedade, cabe logo alertar que, em verdade, o conteúdo desses dois princípios está inserto na delimitação do princípio da intervenção mínima. Por essa razão que Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 443) afirmam: “A intervenção penal, em razão da natureza do castigo penal, que retrata a forma mais drástica de reação do Estado frente ao delito, deve ser fragmentária e subsidiária. Isso é o que caracteriza o princípio da intervenção mínima, que constitui a base do chamado Direito penal mínimo”. 

Não é pertinente, portanto, buscar diferenças entre o princípio da intervenção mínima e os princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade, pois estes estão contidos na ampla acepção que possui o primeiro princípio referido. Entre subsidiariedade e fragmentariedade há claras diferenças, porém entre esses dois e a intervenção mínima não há, pois os dois primeiros, como já dissemos, estão contidos neste último, podendo ser chamados de subprincípios decorrentes do princípio da intervenção mínima[69] (este de maior amplitude, do qual também decorrem, por exemplo, os princípios da adequação social e da insignificância[70]).



7 PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Tal princípio implícito traz ínsito o entendimento de que o Direito Penal somente se ocupará em intervir nas relações sociais quando outros ramos do Direito fracassarem nesse mister. Sua atuação (do Direito Penal), portanto, é residual, ou nos exatos contornos do princípio enunciado: subsidiária.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ensina Cleber Masson (2010, v. 1, p. 37), que esse princípio se projeta no plano concreto; ou seja, norteia a atividade da autoridade incumbida de aplicar a lei penal, e não a atividade do legislador. Nas palavras do ilustre professor: “[…] o crime já existe, mas, no plano da realidade, o tipo penal não pode ser utilizado, pois, nesta hipótese, não há legitimidade na atuação do Direito Penal”[71]. 

Quer dizer, segundo essa visão, o crime já foi criado pelo legislador, porém no momento de ser aplicada a lei penal, se vislumbrará, em certos casos, que a situação pode satisfatoriamente ser resolvida por outro ramo do Direito, afastando-se assim a incidência do delito em determinadas situações concretas, porém mantendo a incriminação íntegra para outros casos. Observe-se o exemplo colhido na doutrina: “A firme jurisprudência no nosso país, no sentido de que não se configura o delito de desobediência quando há sanção administrativa para a conduta, é um exemplo de subsidiariedade do Direito Penal” (GOMES, MOLINA e BIANCHINI, 2007, v. 1, p. 443).

Colhe-se também na jurisprudência o seguinte exemplo de aplicação do princípio em estudo:



PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE. SUBTRAÇÃO. ÁGUA. 

O paciente foi denunciado porque se constatou, em imóvel de sua propriedade, suposta subtração de água mediante ligação direta com a rede da concessionária do serviço público. Anote-se que, à época dos fatos, ele não residia no imóvel, mas quitou o respectivo débito. Dessarte, é aplicável o princípio da subsidiariedade, pelo qual a intervenção penal só é admissível quando os outros ramos do Direito não conseguem bem solucionar os conflitos sociais. Daí que, na hipótese, em que o ilícito toma contornos meramente contratuais e tem equacionamento no plano civil, não está justificada a persecução penal. Precedente citado: HC 14.337-GO, DJ 5/8/2002. STJ, Sexta Turma, HC 197.601-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 28/6/2011. Fonte: Informativo nº 479 do STJ.



Nota-se no julgado referido acima a clara prevalência do raciocínio de subsidiariedade do Direito Penal, afastando-se a aplicação do mesmo porque se vislumbrou ser suficiente a atuação de outros ramos jurídicos para resolver o conflito analisado.

Em derradeiro, alertamos que para bem compreender a noção de subsidiariedade é indispensável também aprofundar o estudo do princípio da fragmentariedade. Desse modo, recomendamos a leitura do próximo tópico para conhecer aspectos polêmicos quanto a diferenciação de tais princípios.



8 PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Trata-se de um princípio implícito[72]. 

Quer dizer que o Direito Penal não se presta a tutelar a maioria dos bens jurídicos valorados pela sociedade, mas somente alguns. Daí se dizer que se ocupa de apenas uma parte desses bens, de verdadeiros fragmentos. “Isso quer dizer que o Direito Penal só se refere a uma pequena parte do sancionado pelo ordenamento jurídico, sua tutela se apresenta de maneira fragmentada, dividida ou fracionada” (PRADO, 2007, v. 1, p. 144).

Em contraposição ao princípio da subsidiariedade, que é utilizado no plano concreto, conforme se viu no tópico anterior, o princípio da fragmentariedade é utilizado no plano abstrato, segundo os ensinamentos de Cleber Masson (2010, v. 1, p. 36): “Deve ser utilizado no plano abstrato, para o fim de permitir a criação de tipos penais somente quando os demais ramos do Direito tiverem falhado na tarefa de proteção de um bem jurídico. Refere-se, assim, à atividade legislativa”.

Cabe ressalvar, não obstante, que a distinção acima não é bem clara na obra de alguns outros autores. O professor Luiz Flávio Gomes (2011)[73], por exemplo, ensina que:



Dentre os princípios que se relacionam com a missão do Direito penal, encontra-se o princípio da intervenção mínima de acordo com o qual o Direito penal é subsidiário e fragmentário.

Os dois aspectos tanto podem ter aplicação político-criminal (no momento da criminalização legislativa, em abstrato) como concretamente (dogmaticamente).



Marcel Gomes de Oliveira (2012)[74], por sua vez, faz a seguinte crítica direta ao posicionamento de Cleber Masson, que situa exclusivamente no plano abstrato a utilização do princípio em estudo:



Não concordamos com tal posicionamento. Vejamos: o princípio da insignificância para Claus Roxin é uma decorrência lógica do princípio da fragmentariedade. Sendo que o princípio da insignificância é analisado no caso concreto através da atividade judiciária e não legislativa. Logo, quem toma como guia o princípio da fragmentariedade é o aplicador da lei (o juiz) e não o criador da lei (o legislador). Dito isto, estamos com Reinhart Maurach que afirma ser o princípio da subsidiariedade dirigido à atividade do legislador.



De fato, conforme menciona Oliveira na transcrição supra, da fragmentariedade decorre o princípio da insignificância (que tem, inegavelmente, aplicabilidade concreta), segundo doutrina consistente. Destarte, Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 452) assim manifestam-se sobre a fragmentariedade:



A fragmentariedade, por outro lado, também contribui para a determinação do que é penalmente relevante e do que é penalmente indiferente ou irrelevante. Está, por conseguinte, na base de três outros princípios inerentes e decorrentes da intervenção mínima, que são: princípio da adequação social, princípio da insignificância e princípio da irrelevância penal do fato de escassa lesividade.&nbsp; 



Diante de tudo que foi exposto, parece-nos equivocado, com a devida vênia, vincular a fragmentariedade a uma utilização exclusiva na esfera legislativa ou na fase de aplicação concreta. Melhor é reconhecer, portanto, que tanto a fragmentariedade quanto a subsidiariedade podem ter aplicação tanto no plano abstrato (na seleção de bens jurídicos para proteção via criminalização de condutas – laborada pelo legislador) quanto no plano concreto (na aplicação da lei pelas autoridades envolvidas na persecução penal – principalmente pelo julgador). Segundo pensamos, a diferença conceitual de fragmentariedade e subsidiariedade a seguir transcrita da doutrina de Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 449), permite esse raciocínio: 



A fragmentariedade pretende que o Direito penal somente tenha intervenção diante dos ataques especialmente graves a bens jurídicos que ostentem grande relevância social. 

[…]

A subsidiariedade do Direito Penal, por seu turno, significa sua posição de ultima ratio&nbsp; frente aos demais sistemas de controle social formal ou informal. Se outros setores do ordenamento jurídico se apresentam como suficientes e, portanto, como mais idôneos para a tutela de um determinado bem jurídico, não se deve utilizar o Direito penal para atender essa finalidade. 



Resumindo tudo: a) a intervenção mínima orienta que o Direito Penal deve intervir o mínimo possível nas relações sociais, ou seja, somente quando indispensável (a subsidiariedade e a fragmentariedade estão contidas na noção de intervenção mínima); b) a fragmentariedade induz que o Direito Penal deve se ocupar apenas da proteção de alguns bens jurídicos dentre os vários merecedores de tutela, pois dentro do vasto universo de proteção jurídica, somente uma parte desse todo (um fragmento) cabe ao Direito Penal; c) a subsidiariedade delimita o âmbito de atuação do Direito Penal somente no controle de condutas ilícitas que não são satisfatoriamente contidas por outros ramos do Direito; quer dizer, ele não é o instrumento de controle social formal primordial, mas sim subsidiário.

É necessário cautela, portanto, no exame da intervenção mínima, da fragmentariedade e da subsidiariedade, considerando a proximidade conceitual de tais princípios. Em verdade, seja para nortear a atividade legislativa ou para orientar a aplicação concreta do Direito Penal, os princípios em referência (intervenção mínima, subsidiariedade e fragmentariedade), apesar de terem características específicas, se entrelaçam na maioria dos casos, sendo um causa ou conseqüência do outro. 

Ao aplicar a subsidiariedade, por exemplo, se estará reconhecendo também o caráter fragmentário do Direito Penal, assim como seu papel de intervenção mínima. 

Na análise da gravidade da conduta inerente à fragmentariedade, também se leva em conta o fracasso dos outros ramos de Direito para repeli-la (a conduta é grave, tanto que não foi possível contê-la com a aplicação de outras normas), e também parte-se da ideia de mínima intervenção. &nbsp;

É por tais razões que há decisões judiciais referindo os três princípios para fundamentar a posição adotada, sem a preocupação de definir os limites de aplicação específica de cada um. Veja-se, exemplificativamente, os seguintes julgados:



Inquérito policial. Representação criminal.Repasse de verbas públicas a entidades paraestatais sem licitação. Convênios. Regularidade da aplicação dos valores nas finalidades contratadas já apreciada pelo Tribunal de Contas do Estado. Intervenção mínima, fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal. Resolução da questão na seara administrativa, a afastar a intervenção penal. Pedido de arquivamento. Deferimento (TJSP, Órgão Especial, rel. Cauduro Padin, IP 845833520118260000 SP 0084583-35.2011.8.26.0000, j. 26/10/2011)[75]. (Grifos nossos)

Habeas Corpus. Descaminho. Tributos não pagos na importação de mercadorias. Habitualidade delitiva não caracterizada. Irrelevância administrativa da conduta. Parâmetro: art. 20 da Lei nº 10.522/02. Fragmentariedade, subsidiariedade e intervenção mínima do Direito Penal. Atipicidade da conduta. Ordem concedida. A eventual importação de mercadoria sem o pagamento de tributo em valor inferior ao definido no art. 20 da Lei nº 10.522/02 consubstancia conduta atípica, uma vez que não faz sentido que uma conduta administrativa ou civilmente irrelevante possa ter relevância criminal. O montante de tributos supostamente devido pelo paciente (R$ 4.288,49) é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal (art. 20 da Lei nº 10.522/02), não constando da denúncia a referência a outros débitos congêneres em nome do paciente. Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. Precedentes. Ordem concedida para o trancamento da ação penal de origem (STF, Segunda Turma, HC 100313 PR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 17/05/2011, Dje 116, pub. 17/06/2011)[76]. (Grifos nossos)

Conforme demonstrado, a opinião ora defendida de entrelaçamento da subsidiariedade, da fragmentariedade e da intervenção mínima em casos concretos é uma realidade.



9 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Trata-se de um princípio constitucional implícito, pois uma pena desproporcional à gravidade do fato atentaria contra a dignidade humana, um dos fundamentos constitucionais de nossa pátria (art. 1º, III, da CF)[77]. 

Destarte, indica o princípio em referência, primordialmente, que deve a gravidade da pena ter uma relação direta com a gravidade do fato. Portanto, condutas mais danosas demandam uma pena mais severa, condutas menos danosas demandam também pena mais branda. Conforme afirma Nucci (2006, p. 50), referindo-se à proporicionalidade: “Quer dizer que as penas devem ser harmônicas com a gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores”.

Concordamos com essa visão do princípio da proporcionalidade que não o identifica apenas como limitativo dos excessos do Estado em face do cidadão, mas que também repele a inoperância do mesmo na função de garantir os direitos da coletividade. Com total razão, portanto, Lenio Luiz Streck&nbsp; quando afirma[78]:



Como se sabe, a Constituição determina - explícita ou implicitamente – que a proteção dos direitos fundamentais deve ser feita de duas formas: a uma, protege o cidadão frente ao Estado; a duas, através do Estado – e inclusive através do direito punitivo – uma vez que o cidadão também tem o direito de ver seus direitos fundamentais protegidos, em face da violência de outros indivíduos

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

Nas palavras de André Luis Callegari (2007, pp. 141/142)[79]:



A exigência da proporcionalidade (que as Constituições atuais habitualmente não proclamam de modo expresso) deve ser determinada mediante um juízo de ponderação entre a “carga coativa” da pena e o fim perseguido pela cominação legal. A ponderação deve ser efetuada “desde a perspectiva do direito fundamental e do bem jurídico que veio a limitar esse exercício”, determinando se as medidas adotadas são ou não proporcionais à defesa do bem que dá origem à restrição.



Desse modo, deriva do princípio da proporcionalidade tanto o princípio da proibição de excessos (que se identifica com o garantismo negativo), que proíbe ao Estado abusos contra o cidadão em matéria criminal quanto o princípio da proibição de proteção deficiente (que se identifica com o garantismo positivo)[80], que obriga o Estado a ter uma atividade eficaz no tocante a proporcionar segurança à coletividade, dentre outros direitos fundamentais.

Sob esse aspecto, a proporcionalidade ganha contornos mais gerais no âmbito penal, não se limitando somente a funcionar como critério de análise da racional correlação entre pena e gravidade do fato. 

Ademais, essa dimensão, genericamente considerada, já está bem sedimentada na doutrina constitucionalista, conforme segue (NOVELINO, 2010, pp. 182/183): “O princípio da proporcionalidade tem por objetivo não apenas evitar cargas coativas excessivas na esfera jurídica dos particulares (proibição de excesso), mas também exigir dos órgãos estatais o dever de tutelar de forma adequada determinados direitos consagrados na Constituição (proibição de insuficiência”.

Por exemplo: caso o legislador resolvesse instituir uma lei abolindo a figura delitiva do estupro[81], referido instrumento normativo poderia, em tese, ser considerado atentatório ao princípio da proporcionalidade em sua vertente de proibição de proteção deficiente, e, portanto, inconstitucional. Caso desse jaez, entretanto, criaria situação jurídica bastante controversa, pois acaso reconhecida a inconstitucionalidade da lei abolitiva, implicaria na restauração da figura típica a despeito da vontade do legislador. É tema novo, porém certamente chegará momento de ser enfrentado. 

Registra-se que atualmente tramita no STF a ADI nº 4.301[82], proposta pelo Procurador-Geral da República, buscando o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 225 do CP, sem redução de texto, para fins de ser considerada pública incondicionada a ação penal no caso de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave/gravíssima. Um dos fundamentos dessa ação é justamente o possível desrespeito ao princípio da proibição de proteção deficiente/insuficiente, considerando a alteração legislativa que tornou pública condicionada a ação penal nas espécies de estupro referidas.

Observa-se, portanto, um caso concreto no qual o princípio da proporcionalidade (sob a vertente do princípio da proibição de proteção deficiente) está sendo utilizado objetivando a efetividade da proteção de bens jurídicos através do Direito Penal, e não como limitador de excessos; e também sem relação com a pena. 

Traçadas as considerações polêmicas necessárias, voltemos à análise objetiva.

Deve obedecer ao princípio da proporcionalidade tanto o legislador quando fixa a pena em abstrato para determinado crime quanto o juiz quando vai aplicar a pena no caso concreto[83]. Eis as palavras de Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 553) sobre esse ponto:



O princípio da proporcionalidade, como se vê, conta também com um duplo significado: (a) político-criminal e (b) interpretativo e dogmático. Seus destinatários, portanto, são: o Poder legislativo (que há de estabelecer penas proporcionais, em abstrato, à gravidade do delito), o intérprete e o Poder Judiciário (as penas que os juízes imponham ao autor do delito devem ser proporcionais à sua concreta gravidade).



Sabe-se que costumeiramente utilizam-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como sinônimos. Alguns autores, contudo, traçam diferenças entre os mesmos. É o caso de Cezar Roberto Bitencourt (2004, v. 1, p. 24), ao aduzir que:



Pois é exatamente o princípio da razoabilidade que afasta a invocação do exemplo concreto mais antigo do princípio da proporcionalidade, qual seja, a “lei do talião”, que, inegavelmente, sem qualquer razoabilidade, também adotava o princípio da proporcionalidade. Assim, a razoabilidade exerce função controladora na aplicação do princípio da proporcionalidade. Com efeito, é preciso perquirir se, nas circunstâncias, é possível adotar outra medida ou outro meio menos desvantajoso e menos grave para o cidadão.



Nota-se, portanto, que a obediência à proporcionalidade não se concretiza em uma fórmula matemática. Se assim fosse, retornaríamos à “lei do talião”, ou seja, seria proporcional aplicar a quem matou a pena de morte. Contemporaneamente, entretanto, essa proporcionalidade matemática é justamente afastada pela razoabilidade (“Razoável é aquilo que tem aptidão para atingir os objetivos a que se propõe, sem, contudo, representar excesso algum”[84]), que acaba sendo absorvida pela noção atual de proporcionalidade. 

Apesar das considerações supra, prevalece na doutrina que a noção de proporcionalidade equivale à noção de razoabilidade[85]; e sua aplicação no âmbito penal, segundo a doutrina majoritária, deve ser primordialmente voltada a coibir excessos no exercício do poder estatal de punir[86].

Assevera-se, ademais, que do princípio da proporcionalidade (amplamente considerado) derivam os seguintes subprincípios especialmente aplicáveis à pena[87]:



a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; princípio da necessidade da pena – toda imposição de pena deve ser a menos onerosa possível, dentro da estrita necessidade de reprimenda;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; princípio da individualização da pena – as penas devem ser cominadas pelo legislador levando em consideração a sua proporcionalidade em relação à gravidade do fato incriminado; e na fase de aplicação, deve o juiz atribuir ao condenado a reprimenda penal através de dosimetria individualizada, também sem se afastar da noção de proporcionalidade entre a gravidade do delito (concretamente considerado) e a pena a ser aplicada; igualmente na fase de execução, o cumprimento da pena deve ser individual e proporcional aos seus fins;

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; princípio da personalidade ou da pessoalidade da pena – dele deduz-se que ninguém pode ser punido por fato de terceiro, raciocínio este também simétrico à ampla noção de proporcionalidade, pois se a pena traduz uma resposta estatal ao responsável pelo delito não faria sentido (seria desproporcional) impor o cumprimento dela a terceiro;

d)&nbsp;&nbsp;&nbsp; princípio da suficiência da pena alternativa – “Outra expressão da proporcionalidade da pena está no princípio da suficiência da pena alternativa, isto é, se a pena alternativa é suficiente, não se deve impor a pena de prisão”[88];

e)&nbsp;&nbsp;&nbsp; princípio da proporcionalidade em sentido estrito – “A pena (e o regime do seu cumprimento, claro), por último, deve ser proporcional ao fato praticado. Tanto o legislador como o juiz se acham limitados pelo princípio da proporcionalidade. E sempre que o legislador não respeita o conteúdo do referido princípio, deve o juiz fazer os devidos ajustes”[89]. 



Observa-se que nas colocações supra vincula-se a noção de princípio da proporcionalidade à pena. Pela visão que estamos defendendo, entretanto, não deve ele se limitar, no âmbito penal, a conter excessos, alargando também seu campo de abrangência além do controle da pena. Por essa razão invocamos os requisitos gerais da proporcionalidade para direcionarmos sua aplicação mais ampla na seara penal. Tais requisitos (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) são assim explicados por Marcelo Novelino (2010, p. 182):



A adequação entre meios e fins impõe que as medidas adotadas, para serem consideradas proporcionais, sejam aptas para se alcançarem os objetivos almejados.

A necessidade (exigibilidade ou princípio da menor ingerência possível) exige que o meio utilizado para atingir um determinado fim seja o menos oneroso possível. Uma medida deve ser considerada inconstitucional quando for constatada, de forma inequívoca, a existência de outra menos onerosa ou lesiva.

A proporcionalidade em sentido estrito está vinculada à verificação do custo-benefício da medida, aferida por meio de uma ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. A interferência na esfera dos direitos dos cidadãos só será justificável se o benefício alcançado for maior que o ônus imposto. 



A partir dessas colocações, abre-se caminho para uma noção mais ampla de proporcionalidade no âmbito penal, limitada não somente ao controle da pena e à proibição de excessos, mas também ao controle de outros aspectos da norma penal, tanto sob a perspectiva da proibição de excessos quanto da proibição de proteção deficiente.



10 PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Também referido como princípio da lesividade por alguns autores[90].

É um princípio constitucional implícito, tendo também sua base no Código Penal (art. 13)[91]. Decorre dele o seguinte raciocínio (BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 20): 



Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Já vimos na análise do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos, que somente é possível incriminar condutas com a finalidade de proteger bens jurídicos relevantes. Complementando essa assertiva, o princípio da ofensividade prega a impossibilidade de reprimir comportamentos quando estes não violarem ou colocarem pelo menos em risco concreto o bem jurídico tutelado.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Para entender melhor, vejamos os seguintes exemplos:



a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; ao matar alguém o sujeito violou o bem jurídico vida. Justifica-se, portanto, a criação de um crime (no caso já existente, art. 121 do CP) para repelir essa conduta, assim como se justifica a aplicação da pena no caso concreto. A ofensividade, no caso, está presente na forma de dano a um bem jurídico;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; sujeito, com intenção de protestar, coloca um veículo na pista de um aeroporto no momento em que uma aeronave de transporte coletivo de passageiros está pousando. O piloto faz uma manobra arriscada e consegue abortar o pouso, evitando por pouco um acidente grave. Nesse caso, também há previsão de crime no nosso CP (art. 261), fundamentado no perigo concreto à segurança do transporte aéreo. Note-se que o legislador previu o crime levando em conta apenas o perigo de dano, mas um perigo concreto. Ao aplicador do Direito também caberá averiguar a presença desse perigo concreto para impor a pena. Há, portanto, também nesse caso ofensividade a justificar a reprimenda penal.



Diante dos exemplos dados fica clara a colocação doutrinária consistente na exigência de haver pelo menos um perigo concreto a bem jurídico para restar justificada a reprimenda penal.

Em termos práticos, contudo, nota-se que o Direito brasileiro ainda apresenta incriminações que fogem aos parâmetros do princípio da ofensividade. É o caso da tipificação de crimes de perigo abstrato (perigo presumido pela lei). Apesar de algumas vozes levantarem-se contra a admissão de delitos com essa característica, a doutrina e jurisprudência majoritárias ainda aceitam os mesmos em nosso país (posição com a qual concordamos, considerando razões político-criminais).

Exemplo retumbante de crime de perigo abstrato é aquele descrito no art. 306 do CTB, in verbis:



Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.

Penas – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.



Observe-se que a figura típica não exige nenhum perigo concreto na conduta do motorista que dirige embriagado, simplesmente presume o risco pelo fato dele estar com uma determinada concentração de álcool no sangue. Ele pode estar dirigindo perfeitamente, sem colocar concretamente em risco qualquer bem jurídico, porém mesmo assim a lei impõe a ele uma pena pelo simples fato de incorrer no comportamento previsto.

Luigi Ferrajoli (2006, pp. 97/98) critica duramente os modelos penais que tipificam crimes de perigo abstrato, taxando-os de autoritários.

Assevera o mestre italiano que (FERRAJOLI, 2006, p. 436):



Encontramos, em primeiro lugar, uma proliferação quantitativa dos interesses tutelados, já que, por um lado, assumem-se funções autoritárias mediante o incremento de delitos sem dano […].&nbsp; 

[...] temos assistido a uma crescente antecipação da tutela, mediante a configuração de delitos de perigo abstrato ou presumido, definidos pelo caráter altamente hipotético e até improvável do resultado lesivo e pela descrição aberta e não taxativa da ação, expressada por fórmulas como “atos preparatórios”, “dirigidos a”, ou “idôneos para por em perigo” ou semelhantes. 



Esse fenômeno de punir condutas potencialmente danosas, mas que ainda sequer representam um perigo concreto é chamado de antecipação da tutela penal; mecanismo este utilizado para prevenir a ocorrência de danos a bens jurídicos, com uma atuação prévia do Direito Penal. Assunto este suscitador de grande polêmica entre os penalistas.

Ademais, certo é que diante da exigência de ofensividade não se admite a existência de delitos de perigo abstrato. Nesse aspecto específico, porém, a nossa doutrina e jurisprudência majoritárias têm, na prática, deixado de prestigiar o princípio em estudo, contudo isso não implica na falta de importância do mesmo; pois a materialização da ofensividade não tem como tarefa única repelir os crimes de perigo abstrato. 

A exigência de ofensividade influencia tanto a atividade legislativa quanto a aplicação concreta da norma. Nesse sentido (BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 21):



[…] a primeira função do princípio da ofensividade é limitadora do ius puniendi estatal, dirigindo-se especificamente ao legislador, antes mesmo de realizar sua atividade-fim, qual seja, elaborar leis; a segunda configura uma limitação ao próprio Direito Penal, destinando-se ao aplicador da lei, isto é, ao juiz, que é, em última instância, o seu intérprete final.



O princípio em análise foca a validade da norma penal sob o aspecto do desvalor do resultado jurídico produzido pela conduta, que deve ser ofensivo, ou pelo menos concretamente ameaçador ao bem jurídico, de onde também se extrai certo grau de ofensividade identificada no perigo concreto de ofensa.

Desse modo, para estar presente o desvalor (do resultado) necessário à caracterização de um delito, consoante lecionam Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, pp. 508/509), o resultado jurídico deve ser:



a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; real ou concreto – deve ser produzido um dano ao bem jurídico, ou pelo menos haver um perigo concreto ao mesmo;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; transcendental – o resultado deve afetar interesses de terceiros para restar caracterizada a ofensividade. Essa característica se identifica com o princípio da alteridade[92] (também conhecido como princípio da transcendentalidade)[93]. Exemplo: não se pode punir a tentativa de suicídio; 

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; grave ou significativo ou importante – “Resultado insignificante está regido pelo princípio da insignificância e deve ser excluído do âmbito da tipicidade material”[94]. Verifica-se que essa característica se identifica com os termos do princípio da insignificância;

d)&nbsp;&nbsp;&nbsp; intolerável (desarrazoado) – conduz à ideia de que resultados amplamente tolerados na sociedade não podem ser tidos como penalmente ofensivos. Este aspecto, segundo pensamos, tem certa identidade com o princípio da adequação social.

&nbsp;&nbsp;

Rogério Greco (2010, v. I, p. 49), tentando sistematizar o alcance do princípio da ofensividade, que aborda como lesividade, utiliza-se dos ensinamentos de Nilo Batista para atribuir a ele a seguintes funções:

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; a) proibir a incriminação de uma atitude interna – ninguém será punido pelo que pensa ou por seus sentimentos pessoais. Essa função se identifica com os termos do princípio da materialização do fato[95].

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor – não se pode punir condutas que não sejam lesivas a bens jurídicos de terceiros (por exemplo: autolesão, isoladamente considerada, e tentativa de suicídio). Essa característica, conforme já se comentou anteriormente, se identifica com o princípio da alteridade; 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais – evita que o agente seja punido pelo que ele é e não pelo que ele fez. Repele-se aqui o Direito Penal do autor, admitindo-se somente o Direito Penal do fato. Nesse aspecto identifica-se com o princípio da responsabilidade pelo fato[96]. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico – se a conduta não ofendeu qualquer bem jurídico também não há que se falar em incidência penal. Por exemplo: não se pode punir o sujeito por não gostar de tomar banho[97]. “Enfim, muitas condutas que agridem o senso comum da sociedade, desde que não lesivas a terceiros, não poderão ser proibidas ou impostas pelo Direito Penal”[98]. Essa função, segundo pensamos, se identifica com característica mais adequadamente dimensionada no princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos.

Observe-se, diante da tentativa de delimitação do alcance do princípio da ofensividade, a necessidade de cautela para não deixar que o mesmo seja confundido com outros princípios já com autonomia no Direito Penal; respeitadas, por óbvio, as possibilidades de ocorrência de pontos de contato, e até mesmo eventuais relações de decorrência (entre um princípio e outro). O problema, contudo, é que essa autonomia varia, em alguns casos, de autor para autor, vindo assim a dificultar principalmente o entendimento do iniciante na área jurídica. Não se pode, entretanto, fugir dessa realidade, pois a temática “princípios” exige um esforço maior do estudioso do Direito, considerando a possibilidade de ser identificado implicitamente diante das normas positivadas.



11 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Esse princípio parte do seguinte pressuposto: “Não se pode castigar aquilo que a sociedade considera correto”[99].

Referida construção teórica, concebida por Hans Welzel[100], acata o entendimento de que a conduta socialmente adequada não pode ser considerada criminosa. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Esta análise (de “adequação social”) deve ser feita pelo legislador no momento da criação das normas incriminadoras e também para legitimar atos legislativos voltados à revogação de eventuais delitos que não mais possuam reprovação social[101]. Além disso, o princípio em referência serve ao intérprete para limitar a aplicação da lei penal em casos concretos.

Quanto à utilização do princípio da adequação social em casos concretos, para limitar a incidência de delitos legalmente previstos, há dificuldades de delimitação do seu alcance[102]. 

Existem reiterados julgados, por exemplo, afirmando que esse princípio não tem como revogar (por si só) uma lei penal incriminadora, pois impõe o art. 2º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil, que: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”; ou seja, somente outra lei pode revogar lei anterior.

Quer dizer, embora chegando o intérprete à conclusão de inadequação social do crime previsto legalmente, não pode alegar a sua insubsistência com base na suposta adequação social da conduta tipificada. Esta é a posição majoritária, tanto na jurisprudência quanto na doutrina[103]. Eis um julgado da Corte Suprema nesse sentido:



EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TÍPICA. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. 1. No crime de manter casa de prostituição, imputado aos Pacientes, os bens jurídicos protegidos são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância social a serem resguardados pelo Direito Penal, não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade. 2. Quanto à aplicação do princípio da adequação social, esse, por si só, não tem o condão de revogar tipos penais. Nos termos do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com alteração da Lei n. 12.376/2010), “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. 3. Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso não seria suficiente para revogar a lei penal em vigor. 4. Habeas corpus denegado. (STF, Primeira Turma, HC 104467-RS, rel. min. Cármen Lúcia, j. 08/02/2011, Dje/pub. 09/03/2011). (Grifos nossos)



Afastada a possibilidade de negação total de determinada norma penal por inadequação social (equivalendo à sua revogação), resta ainda analisar a possibilidade de utilização de referido princípio para excluir a imputação penal em relação a determinadas condutas, considerando as circunstâncias do fato concreto. Nesse aspecto alguns autores aceitam a sua aplicação, conforme segue:



Entretanto, é forçoso reconhecer que, embora o conceito de adequação social não possa ser aceito com exclusividade, atualmente é impossível deixar de reconhecer sua importância na interpretação da subsunção de um fato concreto a um tipo penal. Atuando ao lado de outros princípios, pode levar à exclusão da tipicidade (CAPEZ, 2003, v. 1, p. 19).



Como “princípio geral de interpretação” não só da norma mas também da própria conduta contextualizada, é possível chegar-se a resultados fascinantes, como, por exemplo, no caso do famigerado “jogo do bicho”, pode-se afastar sua aplicação em relação ao “apontador”, por política criminal, mantendo-se a norma plenamente válida para punir o “banqueiro”, cuja ação e resultados desvaliosos merecem a censura jurídica (BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 19).



Apesar dos valorosos ensinamentos supra, cabe-nos informar ao leitor que na jurisprudência não observamos grande incidência de julgados afastando a imputação penal com referência expressa à aplicação do princípio da adequação social. Muitas vezes ocorrem circunstâncias que se adéquam a essa teoria, porém normalmente se utilizam outros argumentos para afastar a imputação. 



12 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O princípio em referência, também mencionado como princípio da criminalidade de bagatela[104], tem ganhado cada vez mais importância no cenário jurisprudencial nacional. &nbsp;A doutrina majoritária também aceita sua plena aplicação. Atribui-se a Claus Roxin a sua concepção na esfera penal[105].

Sabe-se que, segundo posição predominante, a tipificação de condutas delituosas (previsão de crimes) está voltada à proteção de bens jurídicos. Por exemplo: ao criminalizar a conduta de subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel (furto), o legislador está protegendo o bem jurídico patrimônio.

Ocorre que, muitas vezes, uma conduta se encaixa perfeitamente na descrição contida na norma incriminadora, porém a infração ao bem jurídico protegido é insignificante. Exemplo: no caso do furto de um lápis houve subtração de coisa alheia móvel (art. 155 do CP), porém a violação do bem jurídico protegido (patrimônio) foi insignificante, entendendo-se não caber a repressão penal no caso. 

Destarte, o Direito Penal não deve se ocupar de bagatelas, conforme bem evidenciam Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 303):



Conceito de infração bagatelar: infração bagatelar ou delito de bagatela ou crime insignificante expressa o fato de ninharia, de pouca relevância (ou seja: insignificante). Em outras palavras, é uma conduta ou um ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não requer a (ou não necessita da) intervenção penal. Resulta desproporcional a intervenção penal nesse caso. O fato insignificante, destarte, deve ficar reservado para outras áreas do Direito (civil, administrativo, trabalhista etc.).



A jurisprudência tem se esforçado bastante para estabelecer parâmetros no sentido de delimitar a criminalidade de bagatela, considerando certo subjetivismo que tem cercado a aferição da insignificância[106]. Um ponto inicial, e de exclusão, consiste em reconhecer a não incidência do crime de bagatela quando se tratar de crimes dolosos praticados com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa (por exemplo: crimes de roubo, extorsão mediante sequestro etc.). 

O Supremo Tribunal Federal, se engajando nesse esforço de delimitar a incidência do princípio em tela, fixou os seguintes requisitos objetivos para seu reconhecimento: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

O reconhecimento da insignificância exclui a tipicidade da conduta, porém aprofundaremos este aspecto apenas quando ingressarmos no estudo da teoria do crime, por entendermos ser didaticamente mais acertada essa opção, pois na sequência da exposição ainda não foram sequer ministrados conceitos básicos para permitir ao leitor entender do que se trata a “tipicidade”.

No momento, portanto, ministraremos apenas essas noções básicas sobre o assunto em comento, pois voltaremos a tratar dele (dada a sua imensa importância) quando da abordagem inerente à exclusão da tipicidade, dentro do estudo da teoria do crime.



13 PRINCÍPIOS DA CULPABILIDADE E DA RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O princípio da culpabilidade está implícito no texto constitucional, podendo ser extraído do fundamento da dignidade humana[107].

Dele se extrai, segundo posição predominante, que alguém somente pode ser responsabilizado por um crime se tiver agido com dolo ou com culpa, ou seja, exige-se uma análise da subjetividade do agente para concluir pela culpabilidade ou não (nullum crimen sine culpa). Daí Nucci (2006, p. 49) afirmar: “Quer dizer que ninguém será penalmente punido, se não houver agido com dolo ou culpa, dando mostras de que a responsabilização não deve ser objetiva, mas subjetiva”. 

Alguns autores, entretanto, atribuem a característica antes referida ao por eles chamado de princípio da responsabilidade penal subjetiva[108], fundamentado explicitamente nos arts. 18 e 19 do CP[109], argumentando que a partir do finalismo consolidou-se o entendimento de que a análise do dolo e da culpa (condizentes com a responsabilidade subjetiva) não é realizada no âmbito da culpabilidade, mas sim na esfera do fato típico. Então, não haveria razão para atrelar a noção de princípio da culpabilidade à responsabilidade subjetiva, visto estar a mesma fora do seu alcance.

Apesar de tais considerações (que julgamos absolutamente corretas), verificamos que a doutrina pátria majoritária ainda continua ensinando que o princípio da culpabilidade se identifica com a exigência de responsabilidade subjetiva, conforme se verifica nas obras dos seguintes autores, dentre outros: 1) Luiz Regis Prado, 2007, v. 1, p. 139; 2) Cezar Roberto Bitencourt, 2004, v. 1, p. 13); 3) Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 49); 4) Rogério Greco, 2010, v. 1, p. 85; 5); 5) Damásio de Jesus, 2009, v. 1, p. 11; 6); e 6) Smanio e Fabretti, 2010, p. 167.



Na acepção inicialmente abordada, funciona a culpabilidade (assim como o princípio da responsabilidade subjetiva) como “princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva”[110]. Essa responsabilidade objetiva se dá quando se imputa determinado fato ao agente somente por ele tê-lo causado materialmente, sem averiguar o liame psicológico do mesmo com esse fato[111]. A responsabilidade subjetiva, pelo contrário, exige para a imputação penal, além da causação do resultado o liame psicológico do agente com o fato. 

Veja-se o seguinte exemplo: o sujeito atropelou um pedestre que faleceu em decorrência desse evento. Para o regime de responsabilização objetiva bastaria esta constatação para concluir pela responsabilidade penal do agente. Já na responsabilização subjetiva, além da constatação da causação material do evento, deve-se verificar a subjetividade do agente (se quis provocar[112] ou foi indiferente[113] à possibilidade de causar a morte; ou, no plano valorativo, se agiu sem o dever de cuidado necessário[114]) para somente a partir daí começar a construir um raciocínio tendente a responsabilizá-lo penalmente.

A expressão culpabilidade, em Direito Penal, não se limita, contudo, ao significado até agora abordado; mencionando a doutrina os seguintes sentidos também possíveis de se abstrair da expressão em referência:

a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime[115] – nesse aspecto a culpabilidade aparece como terceiro elemento integrante do conceito analítico de crime. Para os que adotam o conceito tripartido, crime é fato típico, ilícito e culpável. O entendimento desse significado será melhor esclarecido por ocasião do estudo da teoria do crime;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; culpabilidade como fundamento da pena[116] – para os que adotam o conceito bipartido de crime, a culpabilidade não é um elemento do delito, mas sim um pressuposto de aplicação da pena. Igualmente, esse significado será melhor elucidado por ocasião do estudo da teoria do crime;

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; culpabilidade como elemento da determinação ou medição da pena[117] – nessa acepção a culpabilidade é utilizada na dosimetria da pena aplicada, conforme previsto no art. 59, caput, do CP. Serve, portanto, para individualizar a pena, conforme explicam Smanio e Fabretti (2010, p. 173): “É possível que afirmemos, então, que a culpabilidade do agente é um elemento individualizador de sua pena, pois esta deverá ser fixada com base na sua culpabilidade”. Desse modo, se dois agentes cometem uma mesma espécie de crime não significa que receberão a mesma pena, pois há fatores de individualização da reprimenda penal, sendo a culpabilidade um deles, no caso utilizada para dosar o grau de censurabilidade do comportamento do agente[118]. Enfocaremos melhor esse aspecto, porém, por ocasião do estudo dos critérios de aplicação da pena;

d)&nbsp;&nbsp;&nbsp; como elemento que se contrapõe ao conceito de inocência – “Quando se diz que o réu é culpado, isso significa que sua inocência foi derrubada por provas contundentes e válidas produzidas no processo”[119]. Vale ressaltar que no Direito Processual Penal é consagrado o princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade decorrente da previsão contida no art. 5º, LVII, da CF: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”[120];

e)&nbsp;&nbsp;&nbsp; conceito político-criminal[121] – funciona como limite do ius puniendi, precipuamente impedindo a atribuição de pena a pessoas sem condições (por razões diversas) de entender a proibição veiculada pela norma e/ou de agirem de acordo com ela. &nbsp;Como dizem Gomes, Molina e Bianchini, “não tem nenhum sentido prever pena para quem não tem capacidade de se motivar no sentido da norma”[122]. Vislumbramos que, nesse aspecto, o princípio da culpabilidade pode ser utilizado para limitar a atividade legislativa quando esta pretender criar mecanismos de responsabilização penal de pessoas, temporária ou permanentemente, sem condições de entender o caráter proscrito de suas condutas e/ou de agirem de acordo com a norma. Esse aspecto tem simetria com as características do princípio da imputação pessoal[123]. 

f)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; limite máximo de responsabilização do agente[124] – conforme previsto no art. 29, caput, do CP, “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Nas palavras de Smanio e Fabretti (2010, p. 173): “No que se refere à aplicação da pena, portanto, a Culpabilidade é o ‘termômetro’, pois ao mesmo tempo que será a razão da sua aplicação – já que o agente praticou uma conduta (ação ou omissão), com&nbsp; um resultado, decorrente de seu dolo ou culpa –, será também a sua limitação, pois não poderá o agente receber uma pena que exceda seu grau de culpabilidade, ou seja, o grau de reprovação de sua conduta”. Este entendimento vale tanto para o concurso de agentes (regulado pelo art. 29 do CP) quanto para os crimes praticados por uma única pessoa; ou seja, em ambos os casos a culpabilidade funciona como limite da imputação da pena, conforme raciocínio que também se extrai do art. 59 do CP[125].



Como visto, a culpabilidade no Direito Penal possui várias acepções, algumas das quais serão mais bem entendidas na medida em que avançarmos no estudo da teoria do crime e da teoria da pena. 



14 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DA PENA

Referido por alguns autores apenas como princípio da humanidade. Tem como fundamento material a dignidade humana[126]; possuindo o seguinte significado: “Esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados”[127]. 

Desse modo, eventual adoção de penas consideradas cruéis ou infamantes, como a pena de morte (possível somente no caso de guerra declarada), de prisão perpétua, de trabalhos forçados[128], de banimento[129] ou de qualquer outra atentatória à dignidade humana acarreta ofensa ao princípio em comento.

Como bem lembrado por Cleber Masson (2010, v. 1, p. 39): “Foi com base nesse princípio, entre outros, que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o regime integralmente fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade nos crimes hediondos e equiparados, problema superado com a edição da Lei 11.464/2007”.

A preocupação com a humanidade das penas é uma constante na nossa Carta Magna, conforme se vê nos seguintes dispositivos constitucionais insertos no art. 5º da CF:



[…]

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

[…]

XLVII – não haverá penas:

a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; de caráter perpétuo;

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; de trabalhos forçados;

d)&nbsp;&nbsp;&nbsp; de banimento;

e)&nbsp;&nbsp;&nbsp; cruéis;

[…]

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

[…]

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

[…]

L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

[…]



Consoante está bem evidente nos incisos transcritos, nossa ordem constitucional está alinhada a um perfil humanitário de cumprimento das penas. Na realidade, contudo, tem-se percebido grande dificuldade do Poder Público em efetivar uma execução penal rigorosamente condizente com os preceitos constitucionais (garantindo aos presos todos os direitos positivados), considerando o aumento da criminalidade e a limitação de recursos para investir no sistema carcerário.

Fazemos as ponderações supra, pois entendemos que o princípio da humanidade incide tanto no tocante à atividade legislativa (no momento de prever, em abstrato, sanções penais) quanto no momento da aplicação e execução das penas[130].



15 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Advém da previsão contida no art. 5º, XLVI, da CF, in verbis: “a lei regulará a individualização da pena [...]”.

Individualizar significa, no plano concreto de aplicação, dosar a pena de acordo com a conduta de cada agente, além de estabelecer as condições de seu cumprimento de forma individualizada. 

No plano abstrato (legislativo), podemos dizer que a individualização consiste em delimitar os termos da reprimenda penal de acordo com a gravidade dos comportamentos que estão sendo descritos como criminosos[131], deixando também espaço para o aplicador da norma efetivar a individualização no caso concreto. 

No plano de execução penal (cumprimento da pena), entende-se que se deve dispensar ao condenado tratamento individualizado de forma a atender integralmente aos fins da pena.

Em todos os planos referidos, deve-se repugnar a ideia de pena-padrão; pois cada ser humano é único, não havendo como defender a legitimidade de uma reprimenda que desconsidere essa realidade.

Desse modo, a exigência de individualização da pena impede o legislador, por exemplo, de estabelecer pena invariável para os delitos, devendo sempre deixar uma margem para a dosagem. Quer dizer, ao prever um crime, deve fixar uma pena de tanto a tanto (por exemplo: pena de 2 a 12 anos de reclusão), e nunca estabelecer uma pena invariável (pena de 12 anos de reclusão, por exemplo); pois diante de uma pena invariável, não haveria margem para o julgador realizar a individualização de acordo com o delito concretamente considerado.

Cabe ao legislador, ainda, para atender ao princípio em referência, definir margem de penas, descrever causas de aumento e diminuição (acaso necessárias), além de definir espécies de penas, regimes de cumprimento etc., de acordo com a gravidade dos delitos[132], e deixando espaço de manobra para o aplicador da norma individualizar a reprimenda no caso concreto.

Na fase de julgamento, como já visto, a exigência de individualização implica na necessidade do juiz, ao condenar determinada pessoa, dosar a pena de acordo com as circunstâncias concretas do crime. Por essa linha de raciocínio, se duas pessoas, por exemplo, agem em conjunto no sentido de lesionar fisicamente alguém, após o juiz condená-las deverá individualizar a sanção de cada um, não podendo simplesmente dizer que ambos lesionaram e por isso deverão se submeter à mesma reprimenda. Deve, portanto, analisar as circunstâncias inerentes a cada condenado, com vistas a estabelecer a pena justa para cada um.

A dosagem da pena é realizada de acordo com o sistema trifásico, previsto no art. 68 do CP. 

Na fase de execução (cumprimento) da pena também se impõe a individualização, consoante já ponderado, pois “[...] o Estado deve zelar por cada condenado de forma singular, mediante tratamento penitenciário ou sistema alternativo no qual se afigure possível a integral realização das finalidades da pena: punição, prevenção geral e especial e ressocialização” (MASSON, 2010, v. 1, p. 32). O art. 5º da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984) determina, inclusive, o seguinte: “Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”.



16 PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM

Também referido como princípio da vedação da dupla punição pelo mesmo fato[133] ou princípio do non bis in idem[134]. Proíbe, portanto, a dupla punição de uma pessoa pelo mesmo fato (amplamente considerado)[135]; alargando-se, ainda, para impedir a utilização de uma única circunstância por mais de uma vez em desfavor do agente no julgamento de um único crime, sendo, nesse aspecto, particularmente importante na dosagem da pena.

Enfatiza Cleber Masson (2010, v. 1, p. 42) que o princípio em evidência fundamentou a Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.



17 PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL 

Também conhecido como princípio da personalidade[136], princípio da pessoalidade[137] ou princípio da intranscendência[138]. Encontra previsão no art. 5º da CF, conforme segue:



XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido[139];



A pena, segundo se vê, é pessoal, cabendo unicamente ao condenado cumpri-la. Quer dizer: uma pena imposta a determinada pessoa não pode ser cumprida por outra. Isto porque a responsabilidade é pessoal, ou seja, cada indivíduo responde somente por fato no qual esteve envolvido (na condição de autor ou concorrente), não sendo possível ser responsabilizado por “fato de terceiros” em que não haja qualquer contribuição sua para a infração penal.

No caso de falecimento do condenado, por exemplo, não cabe exigir da família o cumprimento da pena, mesmo sendo esta de natureza pecuniária (multa e prestação pecuniária)[140]. 

Enfatiza Nucci (2006, p. 47) a importância do princípio em referência nos seguintes termos:



Trata-se de outra conquista do direito penal moderno, impedindo que terceiros inocentes e totalmente alheios ao crime possam pagar pelo que não fizeram, nem contribuíram para que fosse realizado. A família do condenado, por exemplo, não deve ser afetada pelo crime cometido.



Analisando o princípio da responsabilidade pessoal, Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 520) dimensionam sistematicamente os reflexos do significado básico do mesmo:



Do significado básico do princípio da responsabilidade pessoal infere-se conseqüentemente: (a) que não existe no Direito Penal responsabilidade coletiva (por um homicídio praticado pelo presidente de um clube não respondem seus associados; pelo crime de um dos seus membros não respondem todos os que compõem uma associação de vizinhos), nem (b) societária (dentro da empresa só responde penalmente o sócio que tenha se envolvido causal e juridicamente com o fato), nem (c) familiar (o filho não responde pelo delito do pai, a esposa não responde pelo crime do marido etc.).



A exigência da responsabilidade pessoal para a imputação penal, segundo visto, representa um passo importante na humanização da incriminação, pois em construções jurídicas passadas havia a possibilidade de uma pessoa responder por fato de terceiro sem possuir nenhuma relação com o evento criminoso[141].



18 PRINCÍPIO DA CONFIANÇA

Serve para nortear a análise de condutas no sentido de averiguar se a pessoa transgrediu o dever de cuidado normalmente exigível, levando em conta o comportamento de terceiros. 

Pelo princípio da confiança, parte-se do pressuposto que o indivíduo, ao adotar determinado comportamento, confia que as outras pessoas terão conduta normal no sentido de agirem sem violação ao dever de cuidado imposto a todos.

Neste aspecto, notem-se os seguintes exemplos dados por Fernando Capez (2003, v. 1, p. 17):



Por exemplo: nas intervenções médico-cirúrgicas, o cirurgião tem de confiar na assistência correta que costuma receber dos seus auxiliares, de maneira que, se a enfermeira lhe passa uma injeção com medicamento trocado e, em face disso, o paciente vem a falecer, não haverá conduta culposa por parte do médico, pois não foi sua ação mas sim a de sua auxiliar que violou o dever objetivo de cuidado. […]

Outro exemplo é o do motorista que, trafegando pela preferencial, passa por um cruzamento, na confiança de que o veículo da via secundária aguardará sua passagem. No caso de um acidente, não terá agido com culpa.



No primeiro exemplo transcrito, o médico confiou em sua auxiliar; não cabendo a sua responsabilização por um erro da mesma. O seu dever de cuidado, portanto, não se estende a ponto de se basear em uma desconfiança permanente em relação aos atos de seus auxiliares.

Na hipótese do segundo exemplo, não se poderia exigir do motorista que previsse uma transgressão ao dever de cuidado por outro condutor, pois parte-se do pressuposto que, ao agir, a pessoa confia na conduta normal dos outros, não sendo-lhe exigível prever comportamentos anormais (violadores do dever de cuidado). Aliás, segundo pontua Francisco de Assis Toledo (2007, p. 302): “Seria absurdo que o direito impusesse aos destinatários de suas normas comportar-se de modo desconfiado em relação ao semelhante, todos desconfiando de todos”.

Pode ocorrer, inobstante, situação na qual era dever do agente compensar o descuido de terceiro. Veja-se o exemplo dado por Fernando Capez (2003, v. 1, p. 18) dessa situação: 



[...] um motorista que passa bem ao lado de um ciclista não tem porque esperar uma súbita guinada do mesmo em sua direção, mas deveria ter se acautelado para que não passasse tão próximo, a ponto de criar uma situação de perigo. Como atuou quebrando uma expectativa social de cuidado, a confiança que depositou na vítima qualifica-se como proibida: é o chamado abuso da situação de confiança.



Diante de tais ensinamentos, verifica-se não poder o agente abusar do alcance do princípio da confiança, conseguindo assim a exclusão da tipicidade de sua conduta quando, na situação concreta, tinha como prever um perigo evidente, que poderia perfeitamente evitar. Por essa razão, enfatiza Capez (2003, v. 1, p. 18): “Em suma, se o comportamento do agente se deu dentro do que dele se esperava, a confiança é permitida; quando há abuso de sua parte em usufruir da posição que desfruta incorrerá em fato típico”.

Segundo Cleber Masson (2010, v. 1, p. 33), citado princípio:



Foi desenvolvido inicialmente pela jurisprudência para enfrentar os problemas resultantes dos crimes praticados na direção de veículo automotor. Atualmente, sua utilização é bastante ampla, notadamente nos setores em que exista atuação conjunta de indivíduos, entendendo-se por isso as atividades comunitárias ou em divisão de trabalho.



Assim, nota-se ser relevante o princípio da confiança para auxiliar na justa imputação de delitos culposos, sendo mais um instrumento no raciocínio de valoração da conduta do agente.



19 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Também referido como princípio da isonomia[142]. Tem como alicerce a seguinte disposição contida no art. 5º, caput, da Carta Magna: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza […]”.

No âmbito penal, o princípio da igualdade impede a irracional discriminação do agente em decorrência de variáveis como cor, sexo, religião, etnia etc[143].

A noção de igualdade prevalecente, entretanto, não é de uma igualdade paritária, na qual a lei não possa estabelecer distinções de tratamento para desiguais[144]. Pelo contrário, a noção de igualdade acolhida em nosso ordenamento jurídico admite tratamento legal desigual para desiguais desde que baseado na racionalidade.

Diante disso, somente haverá, no plano da lei, a desigualdade repugnada pela nossa ordem constitucional quando a mesma for estabelecida de forma não razoável. Assim ensina Alexandre de Moraes (2008, 37):



A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.



Verifica-se diante da transcrição supra que a noção de igualdade hoje prevalecente é de natureza valorativa[145], através da qual se entende ser possível estabelecer distinções, desde que estas sejam pautadas pela razoabilidade.

Sob outro prisma, cabe enfatizar que o princípio em estudo tem reflexos tanto no momento da criação das leis (como já se viu) quanto no estágio de aplicação da norma. Esta constatação, no tocante à esfera criminal, é muito bem exposta por Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 540), conforme segue:



O princípio da igualdade, no Direito penal, tanto cumpre função político-criminal como dogmática. No primeiro plano, obriga o legislador a tratar todos os iguais de maneira igual; os desiguais de forma desigual (exemplo: ao imputável se prevê a imposição de pena; ao inimputável está prevista a medida de segurança; os desiguais devem ser tratados desigualmente). O legislador penal não pode fazer diferenciações injustificadas ou abusivas ou discriminatórias. No âmbito dogmático e interpretativo, tanto o intérprete como o juiz deve enfatizar a mesma regra para todos os casos iguais. O juiz deve, de outro lado, tratar desigualmente os desiguais. O inimputável não pode ser tratado como imputável, v. g. Justifica-se, nesse caso, o tratamento diferenciado. &nbsp;



O princípio da igualdade ou isonomia tem, portanto, especial relevância para o Direito Penal, pois este é responsável pela proteção dos bens jurídicos mais importantes da sociedade, e, paralelamente, também impõe aos cidadãos que incorrerem em condutas desviadas as reações jurídicas mais graves. Então, nada mais essencial do que se esperar uma absoluta obediência ao princípio da igualdade tanto na criação das normas penais quanto na aplicação concreta das mesmas.

Segundo bem lembrado por Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 540): 



O princípio da igualdade foi a base constitucional do entendimento de que a Lei 10.259/2001, que criou os juizados especiais no âmbito federal, deve também ter aplicação no âmbito estadual. Essa lei definiu como infração de menor potencial ofensivo delitos cuja pena cominada seja igual ou inferior a dois anos. Como não podemos tratar desigualmente crimes iguais, chegou-se à conclusão de que esse novo limite tinha que ter incidência também no âmbito dos juizados estaduais.



Destarte, em recente julgamento do Plenário do STF no âmbito da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 19, no qual se reconheceu a constitucionalidade da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), norma esta que traz tratamento diferenciado para a mulher quando vítima de violência doméstica e familiar, foi enfatizada pelo ministro Gilmar Mendes a atual interpretação dada ao princípio da igualdade, nos seguintes termos[146]:



O ministro Gilmar Mendes observou que o próprio princípio da igualdade contém uma proibição de discriminar e impõe ao legislador a proteção da pessoa mais frágil no quadro social. Segundo ele, “não há inconstitucionalidade em legislação que dá proteção ao menor, ao adolescente, ao idoso e à mulher. Há comandos claros nesse sentido”.



Assim, considerando todo o exposto, resta unicamente mais uma vez alertar sobre a importância do princípio da igualdade no estudo do Direito Penal; não podendo o estudioso desse ramo jurídico se descuidar de aprofundar suas pesquisas sobre o assunto em referência.





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[1] GOMES, 2010a. 



[2] Conforme Humberto Ávila (2009), as ideias “neoconstitucionalistas” podem ser assim sintetizadas: “[...] princípios em vez de regras (ou mais princípios do que regras); ponderação no lugar de subsunção (ou mais ponderação do que subsunção); justiça particular em vez de justiça geral (ou mais análise individual e concreta do que geral e abstrata); Poder Judiciário em vez dos Poderes Legislativo ou Executivo (ou mais Poder Judiciário e menos Poderes Legislativo e Executivo); Constituição em substituição à lei (ou maior, ou direta, aplicação da Constituição em vez da lei)”.



[3] NOVELINO, 2010, p. 133.



[4] Humberto Ávila apud Caio Lucio Monteiro Sales, 2011.



[5] GOMES, 2010a. Esta afirmação, conforme esclarece o próprio Luiz Flávio Gomes, é plena em se tratando de aplicação em benefício do réu; em caso contrário (em desfavor do réu), contudo, encontra (em certos casos) barreiras insuperáveis (por exemplo: não cabe, a pretexto de aplicar determinado princípio, tentar utilizar a analogia em prejuízo do réu).



[6] GOMES, 2010a.



[7] CAPEZ, 2003, v. 1, p. 10.



[8] PRADO, 2007, v. 1, p. 137.



[9] Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 139), que considera a dignidade da pessoa humana um princípio, assim afirma: “Observe-se, ainda, que a força normativa desse princípio supremo se esparge por toda a ordem jurídica e serve de alicerce aos demais princípios penais fundamentais. Desse modo, por exemplo, uma transgressão aos princípios da legalidade ou da culpabilidade implicará também, em última instância, uma lesão ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana”.



[10] Nesse sentido: Patrícia Vanzolini, conforme material disponível em: &lt; http://www.lfg.com.br/material/OAB/OABExt_Sab_Manha_Direito_Penal_150809_Prof_Patricia_Vanzolini.pdf&gt;. Acesso em 04/02/2012. Associando também a noção de Estado Democrático de Direito à proteção de bens jurídicos pelo Direito Penal: Roxin, 2009, pp. 17/18.



[11] Roxin, 2009, p. 18.



[12] Deixa claro Cleber Masson (2010, v. 1, p. 40) que: “O princípio da exclusiva proteção do bem jurídico não se confunde com o princípio da alteridade. Neste, há um bem jurídico a ser penalmente tutelado, mas pertencente exclusivamente ao responsável pela conduta legalmente prevista, razão pela qual o Direito Penal não está autorizado a intervir; naquele, por sua vez, não há interesse legítimo a ser protegido pelo Direito Penal”. Quer dizer, o princípio da alteridade veda a proteção de bem jurídico pertencente exclusivamente à pessoa que o violou; já o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos veda a proteção de bens não jurídicos. 



[13] Masson, 2010, v. 1, p. 40.



[14] Este é o entendimento de Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 436). Ressalte-se nesse particular, contudo, a situação do princípio da proibição de proteção deficiente, visto que uma vez existente comando constitucional de criminalização que represente um dever de proteção do Estado, acaso desobedecido tal comando estaremos diante de uma inconstitucionalidade pela violação do princípio referido. Quanto a este princípio, vide artigo do professor Luiz Flávio Gomes, intitulado “Princípio da proibição de proteção deficiente”, disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009120712405123; acesso em 05/02/2012. Ver também o artigo do professor Lenio Luiz Streck, intitulado BEM JURÍDICO E CONSTITUIÇÃO: DA PROIBIÇÃO DE EXCESSO (ÜBERMASSVERBOT) À PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE (UNTERMASSVERBOT) OU DE COMO NÃO HÁ BLINDAGEM CONTRA NORMAS PENAIS INCONSTITUCIONAIS, disponível em: &lt; http://www.leniostreck.com.br/site/wp-content/uploads/2011/10/2.pdf&gt;; acesso em 05/02/2012.



[15] “Com efeito, os mandados de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral” (MASSON, 2010, v. 1, p. 24). Citado autor menciona os seguintes exemplos de mandados de criminalização contidos explicitamente na CF: art. 5º, incisos XLII (racismo), XLIII (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos) e XLIV (ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático), dentre outros.&nbsp; 



[16] Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 437).



[17] Nesse rumo enfatizam Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 437): “[...] a teoria do bem jurídico serve de critério de interpretação em sentido restritivo das normas penais e, ademais, dentro de certos limites, reúne suficiente capacidade para que os juízes julguem como ilegítimas todas as incriminações que se oponham abertamente ao texto constitucional”.



[18] Masson, 2010, v. 1, p. 22.



[19] Greco, 2010, v. I, p. 91.



[20] Ibidem.



[21] Conforme pontua Cleber Masson (2010, v. 1, p. 22), a previsão do princípio da legalidade: “Trata-se de cláusula pétrea. Assim, ainda que seja extirpado do Código Penal, continuará atuando como vetor do sistema, por força do mandamento constitucional”.



[22] Capez, 2003, v. 1, p. 42. Vide também: Gomes e Molina, 2007, v. 2, p. 37.



[23] Este é o caso, por exemplo, de: a) Nucci, 2006, p. 47; e b) Damásio de Jesus, 2009, v. 1, p. 9.



[24] Este é o caso, por exemplo, de: a) Smanio e Fabretti, 2010, p. 137 ss.; e b) Toledo, 2007, pp. 21 ss.



[25] Conforme Fernando Capez (2003, v. 1, p. 41), Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833), considerando pai do Direito Penal moderno, sintetizou o princípio da legalidade na seguinte expressão em latim: nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.



[26] Em sentido similar, o entendimento de Fernando Capez (2003, v. 1, p. 42): “[…] as medidas de segurança não são penas, possuindo caráter essencialmente preventivo; no entanto, resta-lhes um certo caráter aflitivo, pelo que, diante da inexistência de norma expressa a respeito, sujeitam-se ao princípio da reserva legal e da anterioridade, ao contrário do que dispunha o art. 75 da antiga Parte Geral do Código Penal".



[27] Vide as seguintes obras: 1) Smanio e Fabretti, 2010, pp. 141/144; e 2) Gomes e Molina, 2007, v. 1, pp. 30/31.



[28] Revela-se este raciocínio na seguinte expressão em latim: nullum crimen sine lege.



[29] Nulla poena sine lege.



[30] Nemo damnetur nisi per legale iudicium.



[31] Nulla executio sine lege.



[32] Greco, 2010, v. I, p. 100.



[33] Nucci, 2006, p. 47.



[34] Masson, 2010, v. 1, p. 22.



[35] Vide Toledo, 2007, pp. 21 ss.



[36] “Lex scripta: considerando-se que o sistema jurídico brasileiro não está vinculado à commom law, senão à civil law, vale, no nosso Direito penal, ao menos no que concerne ao Direito penal incriminador (o que retrata o seu aspecto repressivo), somente o que está expressamente escrito na lei” (GOMES e MOLINA, 2007, v. 1, p. 36).&nbsp; 



[37] Smanio e Fabretti, 2010, p. 146.



[38] Greco, 2010, v. I, p. 92.



[39] Conforme Francisco de Assis Toledo, 2007, p. 26. 



[40] Ibidem.



[41] Alguns autores referem a característica da taxatividade como princípio decorrente do princípio da legalidade. Nesse sentido (NUCCI, 2006, p. 50): “d) princípio da taxatividade: Significa que as condutas típicas, merecedoras de punição, devem ser suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a não deixar dúvida, em relação ao seu cumprimento, por parte do destinatário da norma”.



[42] Greco, 2010, v. I, p. 92.



[43] Capez, 2003, v. 1, p. 46.



[44] Tais exigências são trabalhadas, por exemplo, nas obras de: 1) Toledo, 2007, pp. 21 ss.; e 2) Smanio e Fabretti, 2010, pp. 146 ss.



[45] GOMES, Luiz Flávio. Dimensões de garantia do princípio da legalidade. IPCLFG, jan. 2011. Disponível em: &gt;. Acesso em: 05 fev. 2012.



[46] “Lex determinata: por força do princípio da determinabilidade, as normas criminais devem descrever, tal como já propugnava FEUEBACH, fatos passíveis de comprovação em juízo [...]. Seria inválida uma lei que cominasse pena para quem contaminasse o solo do planeta Marte ou atacasse um extraterrestre dentro de um disco voador. A sanção penal, do mesmo modo, deve retratar uma conseqüência empiricamente realizável. O legislador não pode, por exemplo, fixar como pena o recolhimento do réu, no final de semana, na lua” (GOMES e MOLINA, 2007, v. 2, p. 40). 



[47] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 41) afirmam: “crime e pena sujeitam-se às garantias da lei estrita, lei popular, lei certa, lei clara, lei determinada, lei proporcional, lei estrita e lei prévia”.



[48] Gomes e Molina, 2007, v. 2, p. 41.



[49] Greco, 2010, v. I, p. 94.



[50] Fernando Capez (2003, v. 1, p. 49) diz, exemplificativamente, que não estará presente a legalidade material nos casos dos delitos de bagatela (aplicação do princípio da insignificância) e no tocante às leis que incriminem condutas que não violam direitos de terceiros (princípio da alteridade). 



[51] Considerando-se aqui os conceitos de validade e vigência estabelecidos por Ferrajoli (2006, p. 330), in verbis: “Chamarei de ‘vigência’ a validade apenas formal das normas tal qual resulta da regularidade do ato normativo; e limitarei o uso da palavra ‘validade’ à validade também material das normas produzidas, quer dizer, dos seus significados ou conteúdos normativos”.



[52] Greco, 2010, v. I, p. 95.



[53] Conforme Marcelo Novelino (2010, pp. 123/124).



[54] Para Ferrajoli (2006, p. 330), essa análise de pertinência do procedimento se confunde com a vigência da norma e não com a validade, conforme segue: “Chamarei de ‘vigência’ a validade apenas formal das normas tal qual resulta da regularidade do ato normativo; e limitarei o uso da palavra ‘validade’ à validade também material das normas produzidas, quer dizer, dos seus significados ou conteúdos normativos”. 



[55] Esse aspecto material da validade está muito claro na obra de Luigi Ferrajoli (2006, p. 330), pois referido autor afirma que: “A especificidade do moderno Estado constitucional de direito está precisamente no fato de que as condições de validade estabelecidas por suas leis fundamentais incorporam não só requisitos de regularidade formal, senão também condições de justiça material. Esses traços substanciais de validade, inexplicavelmente ignorados pela maior parte das definições juspositivistas de ‘direito válido’, sejam normativistas ou realistas, têm uma relevância bem maior do que a dos meramente formais. A maior parte das objeções ou das declarações de ilegitimidade ou de invalidade de uma lei, uma sentença ou um ato administrativo de fato nada tem que ver com defeitos formais, senão com defeitos substanciais”. Sobre esse assunto vide interessante artigo de Edihermes Marques Coelho, intitulado “Reflexões sobre vigência e validade, eficácia, efetividade e eficiência”, disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1817. Acesso em 12/02/2012.



[56] Novelino, 2010, p. 124.



[57] Conforme diferenciação feita por Tércio Sampaio Ferraz Junior apud Marcelo Novelino (2010, pp. 123/124).&nbsp; Vide também sobre o assunto exposição didática do professor Adriano de Assis Ferreira, disponível em: http://introducaoaodireito.info/wpid/?p=494. Acesso em 12/02/2012.



[58] “Período em que a lei nova, embora publicada oficialmente, fica com sua vigência suspensa. A razão de ser é evidente: permitir que o povo tome conhecimento da lei antes mesmo da efetiva obrigatoriedade desta” (ACQUAVIVA, 2009, p. 955).



[59] Nucci, 2006, p. 47.



[60] Nucci, 2006, p. 48.



[61] Capez, 2003, v. 1, pp. 13/19.



[62] Greco, 2010, v. I, p. 45.



[63] Masson, 2010, v. 1, p. 34.



[64] Greco, 2010, v. I, p. 45.



[65] Nucci, 2006, p. 48.



[66] Masson, 2010, v. 1, p. 35. Também nesse sentido: Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 443.



[67] Nesse sentido: Capez, 2003, v. 1, pp. 19/22.



[68] É o caso de: a) Nucci, 2006, pp. 48/49; e b) Bitencourt, 2004, v. 1, pp. 11/13.



[69] Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 449). 



[70] Ibidem, p. 452.



[71] Masson, 2010, v. 1, pp. 37/38.



[72] Nucci, 2006, p. 49.



[73] Artigo disponível em: http://www.ipclfg.com.br/artigos-do-prof-lfg/principio-da-intervencao-minima-fragmentariedade-subsidiariedade/. Acesso em 09/02/2012.



[74] OLIVEIRA, Marcel Gomes de. O Princípio da Intervenção Mínima na ótica da Ciência Total do Direito Penal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 96, 01/01/2012 [Internet].Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&amp;artigo_id=11069. Acesso em 11/02/2012.





[75] Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20829951/inquerito-policial-ip-845833520118260000-sp-0084583-3520118260000-tjsp. Acesso em 11/02/2012.



[76] Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19845296/habeas-corpus-hc-100313-pr-stf. Acesso em 11/02/2012.



[77] Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 554).



[78] Em artigo intitulado: “A dupla face do princípio da proporcionalidade e o cabimento de mandado de segurança em matéria penal: superando o ideário liberal-individualista-clássico", disponível em: &lt;http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&amp;task=cat_view&amp;gid=25&amp;dir=DESC&amp;order=name&amp;Itemid=40&amp;limit=10&amp;limitstart=10&gt;. Acesso em 12/02/2012.



[79] Obra: Direito Penal em tempos de crise (editora: Livraria do Advogado). Artigo: A concretização dos direitos constitucionais: uma leitura dos princípios da ofensividade e da proporcionalidade nos delitos sexuais.



[80] Ibidem. Vide também sobre o assunto, artigo do professor Luiz Flávio Gomes, intitulado “Princípio da proibição de proteção deficiente”, disponível em: &lt;http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009120712405123&gt;. Acesso em 12/02/2012.



[81] Essa hipótese é referida por Lenio Luiz Streck, in verbis: “A cada curso ou disciplina que inicio, faço a seguinte indagação aos presentes, mormente quando o público é maciçamente composto por juízes e promotores: alguém consideraria válida constitucionalmente uma lei que viesse a descriminalizar o crime de estupro? As respostas, quase sempre – com raríssimas exceções - apontam taxativamente para o fato de que não haveria qualquer problema com relação à validade do dispositivo. Desse modo, de um lado colocam-se os positivistas dogmáticos, sustentando a validade do dispositivo com base na equiparação (metafísica) entre vigência e validade e entre texto e norma; de outro, os penalistas liberais sustentam que, mesmo que absurda a norma, esta deveria ser aplicada, em face da proteção que deve ser dada ao débil e ao papel que deve ser desempenhado pelo direito penal mesmo nesta quadra da história”. Fonte: (STRECK, Lenio Luiz. Bem jurídico e Constituição: da proibição de excesso (ÜBERMASSVERBOT) à proibição de proteção deficiente (UNTERMASSVERBOT) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Disponível em: &lt;http://www.prr5.mpf.gov.br/nucrim/boletim/2007_05/doutrina/doutrina_boletim_5_2007_proporcionalidade.pdf &gt;. Acesso em: 07 fev. 2012.



[82] Acompanhar em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=3758530.



[83] Greco, 2010, v. I, p. 74.



[84] Bitencourt, 2004, v. 1, p. 24.



[85] Nesse sentido: Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 553.



[86] “O princípio da proporcionalidade (poena debet commensurari delicto), em sentido estrito, exige um liame axiológico e, portanto, graduável, entre o fato praticado e a cominação legal/conseqüência jurídica, ficando evidente a proibição de qualquer excesso” (PRADO, 2007, v. 1, p. 146).



[87] Raciocínio construído com base na obra de Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, pp. 558/562.



[88] Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 560.



[89] Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 561.



[90] Vide Masson, 2010, v. 1, p. 39.



[91] Conforme Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 495.



[92] Quanto ao princípio da alteridade, assim se manifesta Cleber Masson (2010, v. 1, p. 32): “Criado por Claus Roxin, proíbe a incriminação de atitude meramente interna do agente, bem como do pensamento ou de condutas moralmente censuráveis, incapazes de invadir o patrimônio jurídico alheio. Em síntese, ninguém pode ser punido por causar mal apenas a si próprio”.



[93] “b) Alteridade ou transcendentalidade: proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente e que , por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro (altero)” (CAPEZ, 2003, v. 1, p. 15).



[94] Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 509.



[95] “Do princípio da materialização ou exteriorização do fato se depreendem, basicamente, duas conseqüências: (a) em primeiro lugar, que ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou por meras cogitações: cogitationes poenam nemo patitur; (b) em segundo lugar, que a forma de ser do sujeito, seu estilo de vida, suas convicções pessoais, sua ideologia ou sua própria personalidade – abstração feita à personalidade exteriorizada na própria conduta – não pode servir de fundamento para a responsabilidade criminal ou mesmo para sua agravação” (GOMES, MOLINA e BIANCHINI, 2007, v. 1, p. 459).



[96] Princípio este referido por Masson, 2010, v. 1, p. 40.



[97] Greco, 2010, v. I, p. 51.



[98] Greco, 2010, v. 1, p. 51.



[99] Mir Puig apud Toledo, 2007, p. 132.



[100] Prado, 2007, v. 1, p. 149.



[101] Greco, 2010, v. 1, p. 54.



[102] “As conseqüências da chamada ‘adequação social’ não encontraram ainda o seu porto seguro. Discute-se se afastaria a tipicidade ou simplesmente eliminaria a antijuridicidade de determinadas condutas típicas. O próprio Welzel, seu mais destacado defensor, vacilou sobre seus efeitos, admitindo-a, inicialmente, como excludente da tipicidade, depois como causa de justificação e, finalmente, outra vez, como excludente da tipicidade. Por último, conforme anota Jescheck, Welzel acabou aceitando o princípio da ‘adequação social’ somente como princípio geral de interpretação, entendimento até hoje seguido por respeitáveis penalistas” (BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 18).



[103] Enfatiza Capez (2003, v. 1, p. 19) o seguinte: “Critica-se essa teoria porque, em primeiro lugar, costume não revoga lei, e, em segundo, porque não pode o juiz substituir-se ao legislador e dar por revogada uma lei incriminadora em plena vigência, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes, devendo a atividade fiscalizadora do juiz ser suplementar e, em casos extremos, de clara atuação abusiva do legislador na criação do tipo”.



[104] Masson, 2010, v. 1, p. 25.



[105] Toledo, 2007, p. 133.



[106] “Na verdade, como dissemos, não deixa de ser subjetivo o raciocínio relativo à insignificância” (GRECO, 2010, v. 1, p. 63).



[107] Greco, 2010, v. 1, p. 86.



[108] Esse é o caso de Cleber Masson (2010, v. 1, p. 41), que critica aqueles que adotam a denominação “princípio da culpabilidade” com a acepção referida. Para citado autor, a exigência de culpabilidade refletiria o significado do princípio da imputação pessoal, do qual se extrai o seguinte entendimento (idem, p. 40): “O Direito Penal não pode castigar um fato cometido por agente que atue sem culpabilidade. Em outras palavras, não se admite a punição quando se tratar de agente inimputável, sem potencial consciência da ilicitude ou de quem não se possa exigir conduta diversa”. Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 531, também adotam a expressão “princípio da responsabilidade subjetiva” para explicar a vedação da responsabilidade objetiva, porém não deixam de abordar (com outro sentido) o princípio da culpabilidade; assim justificando essa posição: “Dentro do Direito penal o tema evoluiu com a adoção, pelo causalismo, do princípio da responsabilidade subjetiva. Mas nesse primeiro momento confundiu-se a responsabilidade subjetiva (exigência de dolo ou culpa) com a culpabilidade (porque desta faziam parte o dolo e a culpa). No entanto, não devem ser confundidos ambos os princípios (culpabilidade e responsabilidade subjetiva)”. Arrematam os mesmos autores (idem, p. 536): “Depois de WELZEL [criador do finalismo], portanto, já não se justifica confundir a culpabilidade com a responsabilidade subjetiva”. Verificamos, contudo, ainda ser a posição predominante na doutrina nacional abordar a culpabilidade no sentido de princípio que, primordialmente, repele a responsabilidade objetiva, conforme se vê nas obras dos seguintes autores, dentre outros: 1) Luiz Regis Prado, 2007, v. 1, p. 139; 2) Cezar Roberto Bitencourt, 2004, v. 1, p. 13); 3) Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 49); 4) Rogério Greco, 2010, v. 1, p. 85; 5); 5) Damásio de Jesus, 2009, v. 1, p. 11; 6); e 6) Smanio e Fabretti, 2010, p. 167.



[109] Vide:&nbsp; 1) Capez, 2003, v. 1, p. 28; e 2) Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 531.



[110] Greco, 2010, v. 1, p.87.



[111] Prado, 2007, v. 1, p. 140.



[112] Dolo direto.



[113] Dolo eventual.



[114] Culpa em sentido estrito. Observe-se que a culpa não integra a subjetividade do agente, mas sim se constitui um elemento normativo (valorativo); porém a imputação penal com base nela não caracteriza responsabilização objetiva, mas sim subjetiva, no sentido histórico desta (nesse aspecto: Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 533).



[115] Greco, 2010, v. 1, p. 86.



[116] Bitencourt, 2004, v. 1, p. 14.



[117] Ibidem. 



[118] Bitencourt, 2004, v. 1, p. 607.



[119] Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 535.



[120] Feitoza, 2010, p. 144.



[121] Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 535.



[122] Gomes, Molina e Bianchini, 2007, v. 1, p. 534.



[123] Citado princípio é referido por Cleber Masson, 2010, v. 1, p. 40, do qual, segundo ele, se extrai o seguinte entendimento: ““O Direito Penal não pode castigar um fato cometido por agente que atue sem culpabilidade. Em outras palavras, não se admite a punição quando se tratar de agente inimputável, sem potencial consciência da ilicitude ou de quem não se possa exigir conduta diversa”. O princípio da imputação pessoal também é citado por Fernando Capez, 2003, v. 1, p. 27. 



[124] Ibidem.



[125] Em verdade, a culpabilidade para efeitos do art. 59 do CP deve ser entendida como o conjunto de fatores nele elencados, expressando o limite de apenação do agente, conforme bem expressa Nucci (2006, p. 356), comentando o artigo referido: “Pode-se sustentar que a culpabilidade, prevista neste artigo, é o conjunto de todos os demais fatores unidos: antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + conseqüências do crime + comportamento da vítima = culpabilidade maior ou menor”.



[126] Prado, 2007, v. 1, p. 148.



[127] Bitencourt, 2004, v. 1, p. 15.



[128] Após alertar sobre a necessidade de interpretar com cautela a vedação de trabalhos forçados imposta pela nossa Carta Magna, pois a nossa Lei de Execução Penal possui dispositivos estabelecendo a obrigatoriedade do trabalho do preso em certas circunstâncias, e considerando também que o condenado ao se recusar a trabalhar deixa de obter vários benefícios durante a execução de sua pena, pondera Rogério Greco (2001, v. 1, p. 82) o seguinte: “O que a Constituição Federal quis proibir, na verdade, foi aquele trabalho que humilha o condenado pelas condições como é executado. Não poderá qualquer autoridade responsável pela execução penal determinar o espancamento dos condenados para forçá-los ao trabalho, ou mesmo suspender sua alimentação, visando, assim, compeli-los a cumprir aquilo que lhe cabia fazer”.



[129] “O banimento era uma medida de política criminal que consistia na expulsão do território nacional &nbsp;de quem atentasse contra a ordem política interna ou a forma de governo estabelecida” (GRECO, 2010, v. 1, p. 82). Poderia assumir a forma de exílio, desterro ou degredo, segundo Orlando Soares (apud GRECO, 2010, v. 1, p. 82).



[130] Em sentido semelhante os ensinamentos de Smanio e Fabretti, 2010, p. 181: “Como os demais princípios, a humanidade deve ser respeitada durante todo o processo necessário para aplicação da sanção penal, ou seja, desde a investigação, passando-se pelo julgamento, até o último dia da execução da pena”.



[131] Conforme Rogério Greco (2010,&nbsp; v. 1, p. 67): “Interpretando o texto constitucional, podemos concluir que o primeiro momento da chamada individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe para fazer parte do pequeno âmbito de abrangência do Direito Penal aquelas condutas, positivas ou negativas, que atacam nossos bens mais importantes. Destarte, uma vez feita essa seleção, o legislador valora as condutas, cominando-lhes penas que variam de acordo com a importância do bem a ser tutelado”. 



[132] Vide Greco, 2010, v. 1, p. 67.



[133] Nucci, 2006, p. 50.



[134] STF, Segunda Turma, HC 91.688-RS.



[135] Por exemplo: se uma pessoa já foi punida por um homicídio; não pode, em momento futuro, ser a ele atribuída pena por este mesmo crime. Por essa razão assim enfatiza Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 12), referindo-se ao princípio ne bis in idem: “Possui duplo significado: 1º) penal material: ninguém pode sofrer duas penas em face do mesmo crime; 2º) processual: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato”.



[136] Nucci, 2006, p. 47.



[137] Prado, 2007, v. 1, p. 144.



[138] Masson, 2010, v. 1, p. 41.



[139] Cleber Masson (2010, v. 1, p. 39) refere citado dispositivo como inerente ao princípio da humanidade. Nucci (2006, p. 47), diferentemente, vincula este inciso ao princípio por ele denominado de “princípio da personalidade ou da responsabilidade pessoal”.



[140] Greco, 2010, v. 1, p. 75.



[141] “Já se foi o tempo em que não só o autor do fato respondia pelo delito cometido, como também pessoas ligadas ao seu grupo familiar ou social” (GRECO, 2010, v. 1, p. 75).



[142] Masson, 2010, v. 1, p. 42.



[143] Damásio de Jesus, 2009, v. 1, p. 12.



[144] Vide nesse particular: Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, pp. 538/539).



[145] No mesmo sentido: Gomes, Molina e Bianchini (2007, v. 1, p. 539). Cabe enfatizar, ademais, a diferença atualmente estabelecida na doutrina entre igualdade formal e igualdade material, conforme segue: “A igualdade formal (igualdade perante a lei, civil ou jurídica) consiste no tratamento isonômico conferido a todos os seres de uma mesma categoria essencial. […] A igualdade material (igualdade perante os bens da vida, real ou fática) tem por fim a igualização dos desiguais por meio da concessão de direitos sociais substanciais. Para isso, é necessário que o Estado atue positivamente, proporcionando, aos menos favorecidos, igualdades reais de condições com os demais. A Constituição consagra a igualdade formal (CF, art. 5º, caput) ao mesmo tempo em que impõe a busca por uma igualdade material [...]” (NOVELINO, 2010, p. 393). 



[146] Conforme noticiado no site do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=199845. Acesso em 19/02/2012.