TJSP. Art. 58, §1º da Lei n. 11.101/2005. Expressão ‘Cram down’. Significado. Considerações
Autor: Kétlin Sartor Ristau | Publicado: 2012-03-28T05:27:00-07:00

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Extraído de:&nbsp;http://juridiconews.publicacoesonline.com.br/?p=14549"Como ensina ALBERTO CAMINA MOREIRA, 'essa expressão – cram down – significa a possibilidade de o juiz impor aos credores discordantes o plano apresentado pelo devedor e já aceito por uma maioria', acrescentando que 'o cram down brasileiro é legalista, fechado, e não dá margem ao juiz para a imposição de plano que possa recuperar a empresa a despeito da discordância dos credores', ou seja, 'a lei brasileira não confere ao juiz nenhuma margem de discricionariedade para a imposição de um plano aos credores discordantes', bastando 'verificação aritmética do resultado da assembléia' (Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas, coordenação de Luiz Fernando Valente de Paiva, São Paulo, Quartier Latin, 2005, pp. 257-259). EDUARDO SECCHI MUNHOZ aborda longamente o tema, assinalando que 'a lei brasileira, em tema de cram down, adotou um regime que se afasta das diretrizes geralmente reconhecidas como válidas, 'revelando a clara preocupação de limitar o poder do juiz' e preferindo 'adotar critérios vinculados à obtenção de determinado número de votos na assembléia geral (art. 58, §1º, incs. I a III), acrescidos apenas da exigência de tratamento uniforme nas relações horizontais da classe que rejeitou o plano'. Isto é, 'na prática, portanto, como já afirmado, o art. 58, §1º, encerra quase que um quorum alternativo para a aprovação do plano em relação ao quorum estabelecido no art. 45, com o agravante de que, no sistema daquele dispositivo, não há nenhuma proteção à absolute priority rule'. Esclarece esse doutrinador: 'Isso porque o art. 58 não cuida das relações verticais entre os credores ao conferir ao juiz o poder de superar o veto de uma classe, o que pode levar a resultados injustos e inusitados. Pode-se cogitar, por exemplo, de que, observados os requisitos do art. 58, o juiz venha a aprovar um plano de recuperação que preveja pagamento integral à classe dos credores quirografários, mas que não assegure o mesmo tratamento à classe dos credores trabalhistas, ou aos credores com garantia real, que receberiam apenas uma parcela de seus créditos, a despeito dessas classes virem em primeiro lugar em relação à primeira no ordem de classificação (art. 83). Essa situação é possível de se configurar porque os credores quirografários, em conjunto, podem deter mais da metade do valor total dos créditos presentes na assembléia geral (art. 58, §1º, inc. I) e, ainda, porque uma das outras classes prioritárias (v. g., trabalhistas), também por receber pagamento integral, pode ter aprovado o plano (art. 58, §1º, inc. II). O único limite a tal situação seria a exigência de que ao menos 1/3 da classe de credores que rejeitou o plano o tenha aprovado (art. 58, §1º, inc. III), combinado com a proibição de que haja discriminação entre os credores da mesma classe (art. 58, §2º), mas também esse óbice pode ser superado na realidade concreta, de modo a se verificar o resultado antes delineado. Um plano aprovado com essas condições, há de se convir, conflitaria com a absolute priority rule, na medida em que dispensaria um tratamento privilegiado a uma classe de credores com menor prioridade na ordem de classificação dos créditos definida na lei (art. 83). Por outro lado, o requisito previsto no inciso III do §1º do art. 58 pode inviabilizar, por completo, a aprovação de um plano de recuperação, ainda que este não acarrete unfair discrimination e seja fair and equitable em relação a todas as classes. Isso porque, se uma classe de credores rejeitar o plano com votos representativos de mais de 2/3 do total dos créditos dessa classe, esse veto não poderá ser superado pelo juiz. Com isso, pode uma classe de credores com maior prioridade para o recebimento dos créditos (v. g., com garantia real), dependendo da situação patrimonial do devedor, preferir sua liquidação imediata, já que os ativos seriam suficientes para o pagamento dos respectivos créditos, ainda que essa solução seja prejudicial às demais classes com prioridade inferior e ainda que a aprovação do plano não deixasse a classe com maior prioridade em situação pior. O voto, assim manifestado por essa classe de credores, seria claramente incompatível com a função pública do instituto da recuperação da empresa, mas a lei brasileira não prevê nenhuma válvula de escape, que permita ao juiz a superação desse veto. A esse respeito, é interessante observar que a doutrina norte-americana reconhece aos administradores do devedor, ou ao trustee nomeado pelo juiz, na recuperação judicial, o dever de buscar a consecução dos interesses dos acionistas, mas também dos credores. Em vista da dificuldade de estabelecer em que medida os administradores ou o trustee podem atuar no sentido de atender a esses interesses, em princípio, conflitantes, sugere-se que devem buscar a maximização do valor da empresa, sem preocupar-se sobre a forma como esse valor será dividido posteriormente entre os credores e os sócios. Nesse sentido, analogamente ao que dispõe o art. 155 da Lei de Sociedades Anônimas, poder-se-ia cogitar de atribuir à classe de credores o dever de votar, no processo de recuperação, segundo o interesse dos acionistas, dos demais credores e da coletividade em geral, configurando-se abuso no exercício desse direito sempre que o credor privilegiasse posições excessivamente individualistas, em detrimento dos demais interesses em jogo. É o que ocorreria no caso da rejeição do plano, ainda que este não submetesse o credor a situação pior do que a que ficaria com a sua aprovação e que sua implementação fosse favorável a todas as demais classes de credores e aos acionistas. No sistema da recuperação, em vez de construir-se a disciplina da matéria a partir do instituto do voto abusivo, desenvolveu-se o sistema do cram down, concebido justamente para permitir que o juiz possa interferir, superando o veto ao plano imposto por uma classe de credores, sempre que tal rejeição contrarie o interesse público na recuperação da empresa; em outras palavras, sempre que esse veto expresse uma posição individualista, incompatível com a proteção dos demais interesses em jogo. Os critérios definidos pela lei em relação ao cram down refletem exatamente essa preocupação e devem ser considerados melhores ou piores em função de quão alinhados se posicionam com relação à função pública da recuperação judicial. No caso da lei brasileira, como se viu, no entanto, os critérios foram pobremente definidos, permitindo, de um lado, excessivas violações ao princípio da absolute priority e, por outro, podendo levar a prevalência de posições puramente egoísticas assumidas por uma determinada classe, em detrimento do interesse da sociedade. Com efeito, o art. 45, ao exigir para a aprovação do plano o consentimento unânime das classes de credores, cada qual dispondo do seu respectivo poder de barganha, que está intimamente ligado à prioridade de seu crédito, acaba por evitar excessivos desvios da absolute priority rule, cujos efeitos ex ante poderiam ser negativos para o sistema. O art. 58, no entanto, admite a aprovação do plano pelo juiz, superando-se a rejeição manifestada por uma classe, sem estabelecer nenhum critério que possa evitar a violação desse princípio. De outra parte, e talvez ainda mais grave, a lei brasileira não se preocupou em oferecer ao juiz a possibilidade de superar o veto imposto por uma classe se os votos nesse sentido representarem mais de 2/3 do total de créditos da classe, ainda que essa posição reflita um comportamento de índole puramente individualista, contrário à função pública da recuperação. Por essas razões, seria recomendável a revisão dos critérios estabelecidos no art. 58 da lei no que respeita ao cram down, estabelecendo-se outros que sejam mais adequados à consecução da função pública da Lei de Recuperação. Tais critérios devem ampliar, ainda que sob limites bem definidos, o poder de interferência do juiz em relação à matéria, de sorte a evitar que o veto manifestado por uma classe de credores possa levar a um resultado incompatível com o interesse da sociedade na recuperação da empresa” (Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, 2ª edição, coordenação de Francisco Sátiro de Souza Júnior e Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 287-293, passim)" &nbsp;(grifamos).