Autor: Pb Maciel francisco | Publicado: 2017-04-12T21:13:00-07:00


O
CONSTITUCIONALISMO E A CONSTITUIÇÃO



CONSTITUCIONALISMO
ANTIGO E DA IDADE MÉDIA



a) A experiência
ocorrida entre os Hebreus – No caso dos
hebreus, o constitucionalismo está ligado ao Estado teocrático, ou seja,
influenciado pela religião, os dogmas religiosos atuavam como limites ao poder
do soberano. O constitucionalismo está sempre ligado a uma das 3 ideias supracitadas.
Entre os hebreus, o governo era limitado através de dogmas consagrados na
Bíblia. Por isso, são considerados a primeira experiência constitucional da
história, de limitações do governo, através de dogmas religiosos.&nbsp; 

b) A experiência
ocorrida na Grécia antiga – No caso da
Grécia, ocorreu a mais avançada forma de governo de que já se teve notícia até
hoje, a chamada democracia constitucional. As pessoas participavam diretamente
das decisões políticas do Estado (Cidade-Estado de Atenas), início da
racionalização do poder (com a constituição do solo).

c) A experiência
ocorrida em Roma – Considerado por alguns
como um retrocesso a experiência Grega, foi marcada pela liberdade. À Roma
deve-se associar a ideia de liberdade. Rudolf Von Ihering, um autor clássico do
direito, disse que nenhum outro direito teve uma ideia de liberdade tão certa e
com tanta dignidade quanto o direito romano. A ideia de liberdade é a principal
característica da experiência romana, que reviveu, um pouco, a experiência
grega.

d) A experiência
ocorrida na Inglaterra - O
Constitucionalismo da Idade Média, começa a tornar-se visível em um período
marcado pela predominância dos regimes absolutistas. O ponto negativo a
destacar dos regimes absolutistas como um todo, era a vedação de qualquer forma
participativa. O fenômeno político em destaque foi a Magna Carta de 1215. O
contexto histórico da criação da Magna Carta se passa em um período de
transição da alta idade média para a baixa idade média, em que o próprio modo
de produção feudal começa a encontrar seus primeiros sinais de desgaste.
Trata-se ainda, do período em que o rei Ricardo Coração de Leão, morto na 3ª
Cruzada, teve sua coroa sucedida por João Sem-Terra, que ficou conhecido por
este nome devido ao fato de não ter herdado nenhuma propriedade após a morte
seu pai, Henrique II da dinastia dos Plantagenetas.

João Sem-Terra foi rei da Inglaterra do período de 1199 a
1216, e foi absolutamente irascível em seu reinado, impondo a todo o reino uma
política tributária altamente onerosa cobrando de seus súditos impostos cada
vez mais elevados. Toda essa política autoritária tinha como objetivo imediato
cobrir os gastos na guerra contra a França em 1204, pois João Sem-Terra
almejava proteger as terras perdidas para a coroa francesa, liderada pelo rei
Filipe II. 

A Magna Carta foi assinada em junho de 1215 entre os barões
da Inglaterra medieval e o Rei João Sem-Terra. Foi um dos documentos mais
importantes deste período.

O documento consistia em uma série de premissas escritas e
afirma que o Rei governaria a Inglaterra e lidaria com o povo de acordo com os
costumes feudais. A Magna Carta foi uma tentativa de fazer com que o Rei
parasse de abusar do seu poder e fazer com que os ingleses sofressem com isso. 

Entre a fase da idade média para a idade moderna encontramos
a Petition of Rights, de 1628, o&nbsp;Habeas Corpus&nbsp;Act, de 1679, o
Bill of Rights, de 1689, e o Act of Settlement, de 1701. O era Direito
baseando-se apenas em Constituições consuetudinárias (os costumes eram a
principal fonte do direito).



CONSTITUCIONALISMO MODERNO

O surgimento das primeiras constituições formais: a primeira
foi em 1787 constituição de EUA, trazendo a forma e o sistema de governo; dois
anos depois tivemos&nbsp; a constituição
francesa 1789 com Luiz XIV, não tinha limite com ele, então a constituição
tirou o poder dele e passou a reger a França, agora todos os governados e
governantes vão ser governados pelas normas e regras constitucional.

No constitucionalismo moderno, tudo era lei passando os
estados a ser legicêntrico onde o legislativo cresce demasiadamente formando um
grande desequilíbrio.

Mas houve duas constituições que mudou a cara destas, foi a
constituição mexicana de 1917 e a constituição de wimar em 1919 na Alemanha.
Elas prever os direitos dos cidadãos, a separação dos poderes, elas previa os
deveres do estado em servir ao povo.





FASES NEOCONSTITUCIONALISMO

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Reconhece pela primeira vez a força
de um princípio. A dignidade da pessoa humana, é a fase que estamos vivendo, o
movimento constitucional surgiu com o fim da segunda guerra mundial.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O tribunal de Nuremberg onde foram
levados os generais, foi um tribunal inconstitucional e estavam cumprindo a
lei, portanto foram julgados e punidos primeiro por terem cometido o maior
genocídio foi um ato excepcional nunca visto, portanto estava na lei, mas não
foi considerado que tudo que está na lei possa set cumprido pela gravidade do
fato. Então surge o princípio da dignidade da pessoa humana com o julgamento
dos generais.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; É o momento do constitucionalismo
que reconhece por força normativa a dignidade da pessoa humana.



CONCEITOS DE CONSTITUIÇÕES



CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO NO SENTIDO SOCIOLÓGICO

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ferdinand
Lassalle, seu discurso em um livro “o que é a constituição”. Ele tem um
conceito sobre o ponto de vista da sociedade. É aquilo que está presente na
sociedade de forma que faz a diferença, ou traz efeitos para a sociedade.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Para ele constituição é o que
reflete, disciplina os fatores reais de poder dentro de uma sociedade. Se a
constituição não represente os fatores reais da sociedade, ela não passa de uma
folha de papel em branco.



CONSTITUIÇÃO EM SENTIDO POLÍTICO

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Carl
Schimmitt em seu livro “teoria da política”, traz um conceito sobre o ponto
de vista da política. A constituição deve surgir das decisões políticas do
estado, sendo essas decisões escritas em um livro que é a constituição.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Constituição para ele é um documento
soberano que reflete as decisões políticas fundamentais de uma sociedade.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ele faz uma de diferença de
constituição e leis constitucionais. A primeira é tudo que reflita decisões
política fundamental que é a organização do estado, organização dos poderes e
direitos fundamentais, a segunda são todos os dispositivos escritos no texto
constitucional que não sejam decisões política fundamentais





CONCEITO DE COSNTITUIÇÃO EM SENTIDO JURÍDICO

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Hans
Kelsen escreve “teoria do direito”, para compreender uma constituição é
preciso compreender os dois sentidos: a constituição em sentido jurídico-
positivo, pois pretende demonstrar a posição de supremacia da constituição
diante do ordenamento jurídico;


 
 
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
 
 
 

 


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Assim uma constituição deve ser a
norma fundamental de um ordenamento jurídico ou seja, todas as normas
positivadas no ordenamento jurídico buscam direta ou indiretamente fundamento
de validade na constituição.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Em segundo, constituição em sentido
lógico jurídico, não é uma norma posta ou positivada, é uma norma hipotética
fundamental, é uma norma pressuposta, deve haver uma norma e todo mundo tem de
aceitar.





CONCEITOS MODERNOS DE CONSTITUIÇÃO



CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO SEGUNDO SUA FORÇA NORMATIVA

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Konrad Hesse em seu livro “força normativa da constituição”, para ele a
constituição obriga a sociedade pois ela tem força normativa pois impõe,
obriga, tem força.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Segundo ele uma constituição não
pode ser simplesmente rechaçada senão condizer com os fatores reais de poder de
uma sociedade, já que ela tem força normativa, que é capaz de modificar a
sociedade.

CONCEITO SIMBÓLICO DE CONSTITUIÇÃO

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Marcelo
Neves publicou a
“transconstitucionalização e a constituição simbólica”, ele tratava a
constituição como símbolo, a constituição não passava de um símbolo. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Como legislador constituinte não tem
compromisso com a concretização do que é estabelecido no texto constitucional.
Aquilo que fica escrito, nem sempre será cumprido e isto faz com que as
constituições não passem de meros símbolos.

CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO ABERTA

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Peter
Haberle em seu livro “a sociedade aberta
dos interpretes da constituição”, para a constituição ser realmente da
sociedade deveria ouvir a opinião da sociedade para sua composição através da
consulta pública.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Este autor defende que antes que
seja dada a última palavra sobre a interpretação de uma norma constitucional,
essa discursão seja aberta a toda a sociedade.

CONSTITUIÇÃO CULTURAL

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Forma um conceito de constituição total, constituição assim seria
o produto cultural de uma sociedade dentro de um dado contexto histórico.





ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A constituição é toda formada por
elementos, vejamos:



ELEMENTOS ORGÂNICOS 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Tudo que estiver na constituição que se refira à organização
do estado e dos poderes.

ELEMENTOS LIMITATIVOS

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Direitos fundamentais do povo, não é
a mesma coisa que direitos humanos, pois este é observado em todo o mundo, já
os direitos fundamentais são de um estado (pais) art. 5 da constituição de 88.

ELEMENTOS SÓCIO-IDEOLÓGICO ART. 6 DA CONSTITUIÇÃO DE 88

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; É tudo aquilo que o estado é
obrigado a fazer para uma sociedade, é um elemento positivo. São as normas
constitucional que indica como o estado satisfará as necessidades sociais.

ELEMENTOS DE ESTABILIZAÇÃO CONSTITUCIONAL

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Fala das forças armadas para colocar ordem na sociedade art.
142 da constituição de 88.

ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A forma correta de aplicar as normas
que está por vim.





CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES OU TIPOLOGIA CONSTITUCIONAL



QUANTO A FORMA

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 1 – as
constituições escritas – são aquelas que
estão reunidas em um só texto, ou seja,&nbsp;
todas as suas normas encontra-se em um só documento formal.

1.a –
as constituições escritas codificadas são as que acabamos de ver acima.

1.b –
as constituições escritas não codificadas são o reconhecimentos de normas
constitucionais fora da codificação da constituição. A isto se chamou de bloco constitucional,
dos quais se equivale as normas constitucionais art. 5§2,3 da constituição de
88. Quem cria este bloco foi Luiz Favoreau e quem trouxe para o Brasil foi
Celso de Melo. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Segundo a jurisprudência e parte da
doutrina constitucionalista o Brasil passa por um processo de descodificação
das normas constitucionais.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2-
não escritas – nada tem a ver com a escrita, um exemplo de constituição não
escrita é a da Inglaterra, porque os conteúdos constitucionais estão em outras
normas, ou seja, não está escrita em um livro principal.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Normas com conteúdo constitucional,
são constituições não- escritas aquelas em que o conteúdo constitucional está
disperso em inúmeras leis ordinárias.



QUANTO A ALTERIDADE OU MUTABILIDADE

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 1 –
constituições rígidas – para que todo o
texto da constituição de um estado seja alterado, é necessário a obediência a um
processo solene dificultoso previamente estabelecido pela própria constituição.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2
– constituições semirrígida – aquelas que parte do seu conteúdo pode ser
alterado por uma norma comum e a parte restante passa por um processo solene e
dificultoso.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 3
– constituições flexíveis (plásticas) – aquelas em que para que todo o
texto constitucional seja alterado, basta uma lei ordinária versando de modo
diverso do disposto na constituição, exemplo constituição inglesa.



QUANTO A EXTENSÃO OU TAMANHO

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 1 – constituições
analíticas ou prolixas – constituições
que tratam de diversos assuntos, além da matéria constitucional sendo portanto
maiores.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2
– constituições sintéticas – aquelas que analisam apenas as matérias
constitucionais sendo portanto menores.



QUANTO A ORIGEM 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 1
– constituições populares ou democráticas ou promulgadas ou ainda voltadas –
são aquelas que há participação da população no seu processo de elaboração.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2
– constituições outorgadas ou impostas – são aquelas em que não há
participação popular em seu processo de elaboração.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 3
– constituições cesarista ou bonapartistas – são aquelas em que são
elaboradas sem a participação da população, mas quando para entrar em vigor há
uma consulta popular antes de entrar em vigor.



QUANTO AO MODO DE ELABORAÇÃO

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 1 –
constituições dogmáticas – dogmas são
verdades incontestáveis, são aquelas elaboradas com base em premissas
incontestável, ou seja, assuntos que a sociedade exige constar no texto
constitucional.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2
– constituições históricas -&nbsp; são
aquelas que os assuntos constitucionais foram se incorporando as normas de
conteúdo constitucional ao longo da história, exemplo a constituição da
Inglaterra, que é composta de várias normas com conteúdo constitucional.