INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E A CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO: CONTRIBUTO PARA A CONSTRUÇÃO DE UMA DOUTRINA DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Autor: Daniela Cunha | Publicado: 2015-03-30T19:16:00-07:00


Por: Dirley da Cunha Júnior


INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL&nbsp;E A CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO: CONTRIBUTO PARA A CONSTRUÇÃO DE UMA DOUTRINA DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Dirley da Cunha Júnior[1]

Sumário: 1 - Introdução. 2 - A criação judicial do Direito e a politização do Juiz. 3 - A criação judicial do Direito e a legitimidade democrática das decisões judiciais. 4 - Considerações finais. 5 - Referências bibliográficas.

Resumo: O artigo propõe uma reflexão acerca da ampliação das funções inerentes ao Poder Judiciário, que acabou por elevar o papel do juiz, de mero intérprete e aplicador da lei, ao patamar de efetivo criador do Direito e garantidor das liberdades democráticas. Ainda que se discuta a sua legitimidade quanto à criação do Direito, é inegável o alcance conferido pela Constituição Federal no que se refere à possibilidade do juiz conferir imediata e plena efetividade aos direitos sociais fundamentais.

Palavras-chave: interpretação constitucional - direito - criação judicial - legitimidade

Abstract: The paper proposes a reflection on the expansion of the functions inherent in the Judiciary, which ultimately elevate the role of the judge, merely interpreter and applicator of the law, the level of effective creator of law and guarantor of democratic freedoms. Even if one discuss its legitimacy as to the creation of the law, is the undeniable power conferred by the Federal Constitution regarding the possibility of the judge give immediate and full effectiveness to fundamental social rights.

Keywords: constitutional interpretation - right - creating judicial - legitimacy.



1. Introdução



A expansão do papel do Juiz é uma exigência da sociedade contemporânea, que tem dele reclamado, mais do que uma mera e passiva inanimada atividade de pronunciar as palavras da lei, um destacado&nbsp;dinamismo&nbsp;ou&nbsp;ativismo&nbsp;na efetivação dos preceitos constitucionais, em geral, e na defesa dos direitos fundamentais e valores substanciais, em especial. Essa demanda social, fruto das novas condições sociais e econômicas, tem propiciado um crescente reconhecimento do fenômeno da&nbsp;criação judicial do Direito, por meio de uma interpretação constitucional criativa e concretizadora, em virtude da qual os juízes e tribunais investem-se da aptidão e legitimidade para inovar a ordem jurídica, constituindo&nbsp;ex novo&nbsp;o Direito, desenvolvendo e efetivando diretamente os preceitos constitucionais, ainda que dependentes de legislação concretizadora.



Mais do que&nbsp;co-participante&nbsp;do processo de criação do Direito, o juiz passa a desempenhar, por meio da interpretação constitucional, uma atividade de atualização da Constituição, operando uma verdadeira&nbsp;mutação constitucional&nbsp;ou mudança informal do texto constitucional.



Assim, atualmente, falar do Judiciário como órgão também criador do Direito é, como nota CAPPELLETTI, afirmar “uma óbvia banalidade, um truísmo privado de significado: é natural que toda interpretação seja criativa e toda interpretação judiciária ‘law-making’”.[2]&nbsp;Nesse sentido, ROSS[3]&nbsp;chega a propor uma teoria jurídica de caráter realista (uma síntese do&nbsp;realismo psicológicoe do&nbsp;realismo comportamentista), na medida em que entende o Direito como um fenômeno social determinado pela interpretação e aplicação das normas pelo juiz. Vale dizer, para ele, o verdadeiro criador do Direito não é o legislador e sim o juiz ao interpretar e aplicar a norma no caso concreto. Nesse particular, ROSS identifica-se com o realismo comportamentista (sociológico), cuja síntese teórica podemos encontrar em HOLMES, em frase tão citada: “O que entendo por direito, e sem nenhuma outra ambição, são as profecias do que os tribunais farão de fato”.[4]&nbsp;E essa criatividade do juiz, isto é, sua capacidade de criar o Direito, se acentua consideravelmente no domínio da interpretação constitucional, sobretudo em razão da estrutura normativo-material da Constituição, que é composta por princípios e regras que apresentam maior abertura, maior abstração, maior indeterminação e, em conseqüência, menor densidade normativa, circunstância que atribui ao intérprete um notável espaço de conformação[5]. O que devemos discutir presentemente, portanto, é o grau dessa criação do Direito e os seus limites, até porque, por óbvio, a criação judicial do Direito não é livre[6], assim como também não o é o modo legislativo de produzi-lo, pois há limites materiais e formais encarecidos pela Constituição.



2. A criação judicial do Direito e a politização do Juiz



A criação judicial do Direito, como conseqüência da expansão e do crescimento do Judiciário, e da&nbsp;nova&nbsp;interpretação constitucional, afigura-se como uma autêntica revolta contra o “formalismo” que imperava nos Estados de inspiração liberal, época em que a atividade do juiz cingia-se tão-somente a declarar mecanicamente o direito, valendo-se apenas dos instrumentos da lógica dedutiva, sem envolver, nessa declaração, sua impressão ou valoração pessoal. E isso era natural, uma vez que, no Estado Liberal, o Direito dependia essencialmente do legislador. Todavia, no Estado Social moderno, da sociedade de massas, o Direito “não sobrevive, não se aperfeiçoa, não evolui nem se realiza sem o juiz”.[7]&nbsp;Daí uma constatação óbvia: não há monopólio legislativo na formulação do Direito. Se não se reconhecesse ao juiz também essa função de criar o Direito, não poderia ele cumprir sua missão, que é a de compor os conflitos. É a própria natureza das coisas, segundo CHAÏM PERELMAN, que obriga a reconhecer ao juiz essa função criadora e normativa[8].



Na sociedade contemporânea, portanto, a “politização do juiz” é uma necessidade inconcussa, de tal sorte que ele, como acentua CAPPELLETTI,



“não pode mais se ocultar, tão facilmente, detrás da frágil defesa da concepção do direito como norma preestabelecida, clara e objetiva, na qual pode basear sua decisão de forma ‘neutra’. É envolvida sua responsabilidade pessoal, moral e política, tanto quanto jurídica, sempre que haja no direito abertura para escolha diversa. E a experiência ensina que tal abertura sempre ou quase sempre está presente.”[9]



Essa politização do juiz é o resultado de sua alta independência e criatividade. Juiz politizado, porém, não significa juiz parcial, apartado da lei e substituto da política. O juiz-político continua imparcial e não cede às pressões de grupos e partidos; continua limitado e vinculado à Constituição, de modo que sua politização é tão-somente expressão, numa sociedade complexa, de um aumento das possibilidades de escolha e decisão, e não de um processo de negação ou recusa da legalidade constitucional; continua, enfim, a cumprir a sua precisa função constitucional. Em síntese lapidar, CELSO CAMPILONGO expõe a função política do juiz, nestes termos:



“A função política do magistrado resulta desse paradoxo: o juiz deve, necessariamente, decidir e fundamentar sua decisão em conformidade com o direito vigente; mas deve, igualmente, interpretar, construir, formular novas regras, acomodar a legislação em face das influências do sistema político. Nesse sentido, sem romper com a clausura operativa do sistema (imparcialidade, legalismo e papel constitucional preciso) a magistratura e o sistema jurídico são cognitivamente abertos ao sistema político. Politização da magistratura, nesses precisos termos, é algo inevitável.”[10]



É dado da realidade, outrossim, que a considerável transformação do Estado no contexto social conduz inevitavelmente à superação de sua tradicional função de “proteção” e “repressão”, reduzida à solução dos chamados conflitos privados (civis ou penais), de modo que ele não pode mais ser concebido como um simples&nbsp;gendarme&nbsp;ou&nbsp;night watchman. O novo Estado – oÉtat providence&nbsp;dos franceses ou o&nbsp;Welfare State&nbsp;– assume importante papel no contexto da sociedade moderna, de natureza essencialmente&nbsp;promocional, assumindo relevantes responsabilidades na órbita da realização dos direitos sociais, por imperativo da justiça social, que é a base de legitimação desse novo Estado. E é óbvio que, como acentua CAPPELLETTI, nessas novas áreas do fenômeno jurídico, o Judiciário, como órgão desse novel Estado Social, tem destacado e importantíssimo papel de fazer atuar os preceitos constitucionais, controlando e exigindo do Estado o cumprimento de seu dever de intervir ativamente na esfera social, “um dever que, por ser prescrito legislativamente, cabe exatamente aos juízes fazer respeitar”.[11]



Nesse sentido, exige-se desse também novo Judiciário uma maior e mais intensa participação para a construção da sociedade do bem-estar, haja vista que a efetivação dos novos direitos sociais exige mudanças nas funções clássicas dos juízes, que se tornaram, sem dúvida alguma, co-responsáveis pela realização das políticas públicas dos outros Poderes. Como conseqüência inarredável dessa profunda transformação do Estado, o Judiciário, portanto, teve acentuado aumento de suas funções e responsabilidades, assumindo, com a&nbsp;justiça constitucional, novo papel, e com ele, o grande desafio de controlar a constitucionalidade da atuação – notadamente as omissões – do poder público[12], elevando-se ao nível dos outros Poderes, capaz de controlar, como o&nbsp;terceiro gigante&nbsp;“na coreografia do estado moderno”, o “legislador mastodonte e o leviatanesco administrador”.[13]&nbsp;A natural tendência da magistratura, pelo seu habitual conservadorismo, seria até contrária a isso, acentua o autor italiano. Contudo, essas transformações do Estado tornaram-no inevitável.



O crescimento do Poder Judiciário deve-se, curiosamente, ao crescimento dos outros Poderes quando da conformação do Estado Social. Com efeito, o agigantamento do Poder Legislativo, chamado a intervir em áreas sempre maiores de assuntos e de atividade, de um lado; e o gigantismo do Poder Executivo, profundo e potencialmente repressivo, de outro, suscitou o crescimento do Poder Judiciário como aquele&nbsp;terceiro gigante&nbsp;capaz de controlar, com eficiência, os aumentados poderes do legislativo e executivo do Estado leviatã. Ademais, tamanho foi o aumento das responsabilidades do Poder Legislativo nas sociedades democráticas, que o processo legislativo tornou-se particularmente pesado, lento e obstruído, forçando, em conseqüência, o aumento do grau de criatividade da função jurisdicional, onde o ativismo judicial encontra e fornece soluções para os diversos conflitos de interesses muito mais rápidas do que as providências adotadas pelo legislador[14]. É da pena de MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO que vem a pertinente anotação acerca da “crise da lei”, como reflexo da “falência” dos Parlamentos como legisladores, em razão de sua incapacidade de dar conta das necessidades legislativas dos Estados contemporâneos, para além de a lei ser hoje, em regra, mero resultado do prevalecimento ocasional de alguns interesses. Segundo o autor, as normas que orientam o trabalho do Legislativo dão ensejo a “delongas, oportunidade a manobras e retardamentos”. E os projetos legislativos, em decorrência disso, “se acumulam e atrasam”. “E esse atraso, na palavra do governo, no murmúrio da opinião pública, é a única e exclusiva razão por que os males de que sofre o povo não são aliviados”.[15]



Desse modo, diferentemente do Judiciário “invisível”, “nulo” e “inanimado”, tal como concebido pela clássica teoria da separação de Poderes, devemos necessariamente reconhecer a extraordinária grandeza e vigor do “atual” e “renovado” Poder Judiciário, como garantia do Estado Constitucional Democrático, pois um sistema&nbsp;equilibrado&nbsp;de controles recíprocos depende, como garantia democrática da liberdade, da coexistência de um legislativo&nbsp;forte&nbsp;com um executivo&nbsp;forte&nbsp;e um judiciário&nbsp;forte, “no qual o ‘crescimento’ do poder judiciário é obviamente o ingrediente necessário do equilíbrio dos poderes”.[16]&nbsp;Por isso, o velho dogma da separação está fadado, mais cedo ou mais tarde, a perder o seu lugar de destaque na teoria constitucional, de tal modo que, no constitucionalismo contemporâneo, não mais se fala em&nbsp;separação, mas sim em&nbsp;equilíbrio&nbsp;entre os Poderes.



Dentre uma gama de fatores responsáveis pelo crescimento do Poder Judiciário, destaca-se, com particular importância, a formulação de extenso catálogo de direitos fundamentais, que constituem, como já vimos, o elemento central ou a alma das Constituições dos Estados Democráticos. Para a proteção jurisdicional desses direitos, concebeu-se a chamada&nbsp;justiça constitucional das liberdades, com a qual o Judiciário desempenha efetivo e decisivo papel no controle dos abusos – por atos comissivos ou omissivos – dos outros Poderes, exercendo&nbsp;criativa&nbsp;atividade de interpretação e realização dos direitos sociais. Aliás, é exatamente no âmbito da justiça constitucional e da proteção judiciária dos direitos fundamentais sociais que a criatividade judicial é particularmente elevada[17]&nbsp;e a interpretação constitucional é mais aguçada. Desse modo, o dogma da separação de Poderes e o princípio democrático devem ser compreendidos num terreno onde radicam todas as dimensões ou gerações de direitos fundamentais, “as quais, para se concretizarem, impetram uma hermenêutica de princípios sujeitos a colidirem, não havendo, porém, instância mais recorrida para dirimir as colisões nas estruturas constitucionais do Estado democrático de Direito do que a jurisdição constitucional”.[18]



Os sistemas constitucionais modernos, portanto, exaltam o Judiciário como aquele Poder que se dota de melhores condições para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais, particularmente quando se apresenta quadro de ameaça ou violação destes direitos, cumprindo-lhe a elevada e esperada missão de impedir e desfazer as ofensas que os ameaçam e afrontam. Por isso mesmo, cabe ao Poder Judiciário, na esteira do entendimento de CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, “fazer-se pronto na dimensão desta competência sem o exercício da qual os direitos fundamentais são atingidos irremediavelmente e as agressões lesam todo o sistema jurídico, botando abaixo a própria jurisdição como um direito”.[19]



É importante, todavia, enfatizar que o demasiado crescimento do Poder Judiciário, com a sua irrefutável capacidade de criar o Direito, não o transforma, apesar disso, em órgão legislativo. Com efeito, o papel acentuadamente criativo dos juizes não os torna legisladores[20]&nbsp;ou legisladores delegados[21]. Em que pese sejam eles freqüentemente convocados a interpretar e, em conseqüência, inevitavelmente a esclarecer, integrar, conformar, transformar, constituir e, não raro, a criar&nbsp;ex novo&nbsp;o Direito, isto não significa que sejam legisladores, pois há significativa diferença, pelo menos sob o ponto de vista&nbsp;formal&nbsp;ou&nbsp;procedimental, entre jurisdição e legislação. Deveras, sob o prisma&nbsp;substancial, inexiste qualquer diferença entre jurisdição e legislação, haja vista que ambos os processos, o jurisdicional e o legislativo,&nbsp;constituem processos de criação do Direito, ou seja, são&nbsp;law-making processes[22]. Para essa direção também apontam as lições de HABERMAS, quando assinala que o Legislativo e o Judiciário concorrem na construção e conformação do Direito. Assim, deixa o autor registrado que a função do Legislativo “é reduzida do legislar originariamente, para a de concretizador”, e a do Judiciário, “da aplicação interpretativa do Direito, para a sua concretização criativa”, de tal modo que “a diferença qualitativa precedente, entre o legislar e a jurisdição, é anulada. Ambos, Legislativo e o Judiciário desenvolvem o Direito, sob a forma de sua concretização, e competem entre si ao fazê-lo”. Conclui o autor afirmando que, nessa competição, embora o Legislativo tenha a liderança, é o Judiciário que tem a prioridade, pois lhe cabe a última palavra[23].



Mas, sob o prisma&nbsp;formal&nbsp;ou&nbsp;procedimental, distam essencialmente esses dois&nbsp;modos&nbsp;de criação do Direito. Assim, enquanto o processo jurisdicional, que se desenvolve em direta conexão com as partes interessadas, deve ser, necessariamente, imparcial, independente, inicialmente inerte e garantidor do contraditório, constituindo essas características o que CAPPELLETTI chama de “virtudes passivas” do processo jurisdicional, o processo legislativo não precisa sê-lo. Essas “virtudes passivas”, segundo o autor, determinam, não o conteúdo ou a substância, em relação aos quais não se pode falar de “passividade” do juiz, mas omodo&nbsp;como deve se desenvolver a função jurisdicional[24].



3. A criação judicial do Direito e a legitimidade democrática das decisões judiciais



Não obstante toda essa transformação social que levou ao inevitável crescimento do Poder Judiciário, existe, não se ignora, forte resistência ao reconhecimento da capacidade desse Poder em criar o Direito e, conseqüentemente, em efetivar diretamente as normas constitucionais, independentemente de intermediação legislativa. O principal argumento, entre outros, aponta para a falta de legitimidade democrática dos membros do Judiciário, que não são eleitos, para inovar a ordem jurídica, constituindo&nbsp;ex novo&nbsp;o Direito. Essa prática, segundo autores que objetam a criação judicial do Direito, “é inaceitável porque antidemocrática”[25], pois pode conduzir, mais cedo ou mais tarde, ao Estado totalitário, transformando o Judiciário em instrumento de tirania. Assim, somente os Poderes Legislativo e Executivo têm legitimidade, pelo caráter majoritário de suas representações, em criar o Direito.



Esses argumentos, contudo, não procedem. De feito, como bem observou CAPPELLETTI, a ciência política vem demonstrando que, mesmo no melhor dos mundos possíveis, os Poderes Legislativo e Executivo, embora tradicionalmente considerados diretamente responsáveis perante o povo, jamais constituem, distintamente do Poder Judiciário, perfeito paradigma de democracia representativa[26]. Isso porque, conforme revela, não surpreendentemente, MARTIN SHAPIRO, analisando o sistema político-constitucional americano, cujas considerações, contudo, se estendem ao resto do mundo ocidental,



“o que realmente emerge da análise do Congresso e da Presidência não é o simples retrato de organismos democráticos e majoritários, que dão voz à vontade popular e são responsáveis perante ela, mas antes a complexa estrutura política na qual grupos variados procuram vantagem, manobrando entre vários centros de poder. O que daí resulta não é necessariamente a enunciação da vontade da maioria (...), e sim, freqüentemente, o compromisso entre grupos com interesses conflitantes.”[27]



Efetivamente, longe de representar a sociedade, a “vontade geral”, a “vontade do povo”, o Legislativo e o Executivo são fiéis a interesses espúrios de lobistas e organizações que contribuíram para os “caixas de campanha”. Assim, é manifestamente ingênua a crença que ainda persiste no caráter representativo das corporações legislativas e dos órgãos executivos. O foro atual das deliberações políticas não são mais as sessões plenárias, e sim, as secretas reuniões realizadas nos gabinetes parlamentares. Tudo isso revela, atualmente, uma crise da representação política e, com ela, a crise da democracia representativa, de tal sorte que aquela lei concebida como “expressão da vontade geral do povo” é hoje mera ficção, pois a lei há muito não representa o povo, ao revés, contraria a sua vontade, desrespeitando, com não rara freqüência, as normas imperativamente alçadas a preceito constitucional e os direitos fundamentais, com o fim de favorecer a grupos poderosos.



Já se observa, portanto, como inconsistente é o argumento do caráter não-majoritário, não-representativo ou não-democrático das decisões do Judiciário que criam o Direito. Ora, no cotidiano jogo de forças políticas, com o processo de formação de grupos políticos, de alianças, articulações e de apoios políticos das mais variadas ordens, cujos protagonistas são os órgãos do legislativo e executivo, as questões que freqüentemente surgem podem dizer respeito a tudo, menos a decisões majoritárias e representativas da população. Isso significa que, no mundo político real, não há mais sentido “em submeter, de forma simplista, os vários ramos do&nbsp;government&nbsp;a análises baseadas em etiquetas como ‘voz da maioria’, ‘democrático’ ou ‘não democrático’”.[28]&nbsp;De mais a mais, no constitucionalismo contemporâneo, a noção de democracia não pode ficar retida e reduzida a uma simples idéia ou regra de maioria. As minorias também devem ter voz num sistema democrático, até porque maioria e minoria são, igualmente, manifestações da soberania popular[29]. Democracia, portanto, também significa participação, liberdade e tolerância. Ademais, não podemos olvidar o valor da democracia participativa, de iniciativa popular, para o desenvolvimento da idéia constitucional. Nada obstante, é preciso ressaltar que o próprio Poder Judiciário não é inteiramente privado de representatividade. No Brasil, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal é composto, como sabido, por onze juízes vitalícios nomeados pelo Presidente da República após aprovação, por maioria absoluta, do Senado Federal. Essa investidura política dos membros do Supremo Tribunal Federal dá-lhes, sem dúvida, representatividade popular, uma vez que a filosofia política da Corte dificilmente – e a prática tem demonstrado isso – ficará em contraste com a filosofia prevalente nas maiorias políticas dos outros Poderes.



A idéia que historicamente ligava o Parlamento à liberdade e à democracia está hoje superada pela realidade política contemporânea, sobretudo em razão da chamada “crise da lei” e do perene “estado de omissão”, de como vêm se comportando as câmaras legislativas diante dos reclamos legítimos de uma população sequiosa por mudanças sociais. Por isso mesmo, segundo destaca MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “a tendência contemporânea é a de restringir o Parlamento a uma função de controle, fazendo dele o fiscal do governo”. E



“não sendo necessária a vinculação entre democracia e legislação parlamentar, é possível e mesmo urgente que novos rumos sejam experimentados no campo da elaboração legislativa. Tais experiências não poderão, de per si, ainda que amesquinhem a participação das câmaras nessa tarefa, ser recusadas por antidemocráticas, desde que atendam aos valores fundamentais de liberdade e igualdade.”[30]



A legitimidade democrática da criação judicial do Direito reside, sem dúvida, na consistência das decisões do Poder Judiciário, que devem ser racionalmente fundamentadas e tornadas públicas, a fim de que se possa assegurar à sociedade que essas decisões não resultam de caprichos ou idiossincrasias dos juízes, mas sim de seus esforços em se manterem fiéis ao sentimento de eqüidade e justiça da comunidade[31].



A Constituição brasileira de 1988 confere essa legitimidade aos órgãos do Poder Judiciário, quando exige que todos os julgamentos proferidos pelos juízes e tribunais sejam públicos, e que todas as suas decisões sejam fundamentadas, sob pena de nulidade (art. 93, IX). A legitimidade do Judiciário é adquirida pelo modo como exerce a jurisdição[32]. Reforça essa legitimidade a garantia que o Judiciário proporciona a pessoas ou grupos marginalizados pelos outros Poderes, permitindo o acesso ao&nbsp;judicial process&nbsp;para, assim, dispensar a necessária proteção a essas pessoas ou grupos, privados de condições de obtê-la junto ao&nbsp;political process. Deveras, como registra CAPPELLETTI,



“a história da sociedade e das instituições, efetivamente, aí está para demonstrar como não raramente certos grupos (raciais, religiosos, econômicos, etc.) encontram justamente nos tribunais o acesso e a proteção, sem os quais teriam permanecido inteiramente, ou pelo menos por mais tempo, marginalizados da vida de determinado país.”[33]



Mas não é só. O processo judicial de criação do Direito, caracterizado, como vimos acima, por suas “virtudes passivas”, é o que mais garante a participação do cidadão, em comparação a outros processos da atividade pública. Nesse sentido, podemos afirmar que ele é o mais democrático de todos, pois se desenvolve em direta conexão com as partes interessadas, que têm a prerrogativa de provocar o seu início e determinar o seu conteúdo, delimitando-o, sendo-lhes ainda assegurada a garantia do contraditório. Para CAPPELLETTI, o respeito a essas regras fundamentais do processo judicial constitui a melhor garantia da legitimidade democrática da função judiciária[34]. De fato, a acessibilidade do povo ao Poder Judiciário é incomparavelmente maior do que seu acesso aos outros Poderes, pois enquanto o pedido da parte é “a chave para abrir as portas de um tribunal”, além do fato de que a atividade do Judiciário é desempenhada, em regra, publicamente, permanece “coberto de mistério”, pelo contrário, o modo pelo qual uma pessoa pode obter audiência perante os órgãos do Legislativo e do Executivo[35].



O Judiciário, em suma, se legitima pela função que exerce em compor os conflitos de interesses, pacificando os litígios e confortando as tensões das partes, dentro de um clima de respeito mútuo, igualdade, equilíbrio, transparência e independência, livre, portanto, das pressões políticas. Ademais, como a consagração de um catálogo de direitos fundamentais é a pedra de toque das Constituições democráticas, a legitimidade democrática do Judiciário torna-se mais manifesta e ostensiva no controle que este órgão exerce na salvaguarda e efetivação desses direitos, de tal modo que, como já dissemos alhures, os direitos fundamentais legitimam[36]&nbsp;o Judiciário a desenvolver e efetivar diretamente as normas constitucionais que os definem, independentemente de atuação do legislador. Podemos afirmar, portanto, que a criação judicial do Direito ou, em especial, a possibilidade de o juiz realizar a interpretação constitucional para concretizar valores substanciais e fazer atuar diretamente as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, inclusive os sociais, não é democrática no sentido formal de que seja resultado da solene manifestação da vontade do povo ou de seus representantes livremente eleitos, mas, sim, porque ela é dialógica, consentida e anelada pela comunidade, e, enquanto tal, satisfaz a um primordial requisito da democracia material[37]. A ineficiência do Poder Judiciário em assegurar a efetividade dos direitos fundamentais é que, pelo contrário, conduz a uma crise de sua legitimidade.



RONALD DWORKIN, a esse respeito, entende que a objeção segundo a qual o Direito deveria ser criado por autoridades eleitas, parece irrepreensível quando se imagina o Direito como questão política. Todavia, se o “juiz justifica com êxito uma decisão em um caso difícil” (os&nbsp;hard cases), “não em bases de política, mas sim em termos de princípio”, de modo que ele se mostra capaz de revelar “que o demandante tem o&nbsp;direito&nbsp;de ser compensado por seus danos”, essa objeção deixa de ser séria. Ela é irrelevante, diz o autor,



“quando um tribunal julga um princípio, pois um argumento de princípio nem sempre se fundamenta em pressupostos sobre a natureza e a intensidade dos diferentes interesses e necessidades distribuídos por toda a comunidade. Ao contrário, um argumento de princípio estipula alguma vantagem apresentada por quem reivindica o direito que o argumento descreve, uma vantagem cuja natureza torna irrelevantes as sutis discriminações de qualquer argumento de política que a ela se pudesse opor. Assim, um juiz que não é pressionado pelas demandas da maioria política, que gostaria de ver seus interesses protegidos pelo direito, encontra-se, portanto, em uma melhor posição para avaliar o argumento.”[38]



Nesse contexto, DWORKIN concebe os direitos como “trunfos” que podem ser usados no discurso jurídico contra os argumentos de política.



Do exposto, um Judiciário&nbsp;ativo,&nbsp;dinâmico&nbsp;e&nbsp;criativo, capaz de contribuir dinamicamente para a formação e evolução do Direito, certamente muito pode colaborar com a democracia, exercendo o importante e decisivo papel de desenvolver e difundir os valores por ela consagrados, entre os quais destacam-se, com especial importância, os direitos fundamentais, que a ele cabe, sem dúvida, efetivar. Esse ativismo e criatividade dos juízes, sob o ponto de vista jurídico, é um imperativo constitucional nos países, como no Brasil, onde o regime das liberdades é alçado a prioridade absoluta. E uma necessidade, sob o ponto de vista sociológico, da profunda metamorfose das sociedades modernas. Ademais, a idéia de justiça constitucional reforça a legitimidade democrática do Judiciário na criação do Direito e, por conseqüência, na efetivação das normas constitucionais. Com efeito, a justiça constitucional é concebida, no constitucionalismo contemporâneo, como condição de possibilidade do Estado Democrático. Aliás, a experiência de inúmeros Estados tem apontado para o fato de que o Estado Democrático de Direito não pode funcionar sem uma justiça constitucional, que passou a ser progressivamente considerada como elemento necessário da própria definição da Democracia[39]. É nesse contexto que se assenta a legitimidade do Judiciário.



Enfim, é o próprio Estado Democrático de Direito que se apresenta como condição de possibilidade e legitimidade de uma interpretação especificamente constitucional. Desse modo, cumpre ao juiz, no exercício da jurisdição constitucional das liberdades, desenvolver e efetivar as normas constitucionais, cabendo-lhe, até mesmo, se necessário à plena realização dos direitos fundamentais, viabilizar políticas públicas ante a omissão inconstitucional dos órgãos de direção política.



A Constituição de 1988, portanto, inovou profundamente a função do Judiciário no âmbito do Estado Social, onde o Legislativo e o Executivo não cumprem adequadamente a incumbência constitucional ou nada fazem para criar as condições materiais necessárias para assegurar a efetividade dos direitos sociais. TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR bem percebeu essa inovação, quando anota que o “sentido promocional prospectivo” dos direitos sociais



“altera a função do Poder Judiciário, ao qual, perante eles ou perante a sua violação, não cumpre apenas julgar no sentido de estabelecer o certo e o errado com base na lei (responsabilidade condicional do juiz politicamente neutralizado), mas também e sobretudo examinar se o exercício discricionário do poder de legislar conduz à concretização dos resultados objetivados (responsabilidade finalística do juiz que, de certa forma, o repolitiza). (...) Altera-se, do mesmo modo, a posição do juiz, cuja neutralidade é afetada, ao ver-se ele posto diante de uma co-responsabilidade no sentido de uma exigência de ação corretiva de desvios na consecução das finalidades a serem atingidas por uma política legislativa. Tal responsabilidade, que, pela clássica divisão dos poderes cabia exclusivamente ao Legislativo e Executivo, passa a ser imputada também à Justiça.”[40]



Isso quer dizer, segundo aponta o citado autor, que o juiz agora também é responsável pelo sucesso político das finalidades impostas aos demais Poderes pelas exigências do Estado do Bem-Estar Social, de tal sorte que, não obstante a ele não se atribua a função de criar políticas públicas, cabe-lhe a irrecusável função de impor a execução daquelas previstas e comandadas pela Constituição. Assim exigem os postulados da justiça social, base de legitimação de todos os Estados modernos, notadamente dos Estados subdesenvolvidos. E sem justiça social não há Estado de Direito, nem democracia[41].



4. Considerações finais



O mito tradicional do juiz montesquieuniano “invisível” e “nulo”, que se apresenta como a “inanimada boca da lei”, que mecanicamente declara o Direito preexistente e cujas decisões nada mais são do que o resultado de insensível e inexorável lógica jurídica, deve ser afastado e desfeito, sob pena de que – retraindo-se o juiz diante das questões de relevo político e social ou pautando-se de modo excessivamente formalista ou conservador –, acabe por perder relevância na opinião pública.



Uma postura tímida e acanhada do Judiciário decerto significará uma “renúncia a extrair da Constituição as virtualidades que nela palpitam”[42], deixando, assim, de atender as expectativas que a sociedade criou em torno deste Poder.



O Juiz, no Estado Social da sociedade de massas, deve assumir novas responsabilidades e aceitar a nova missão de interventor e criador das soluções reclamadas pelas novas demandas sociais, tornando-se co-responsável pela promoção de interesses finalizados por objetivos socioeconômicos.



Do contrário, mostrando-se incapaz de garantir a efetividade dos direitos fundamentais, máxime dos direitos sociais, na prática acaba sendo conivente com sua sistemática violação[43]. Nós não precisamos de Juízes assim.



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[1]&nbsp;Juiz Federal da Seção Judiciária da Bahia. Doutor em Direito Constitucional pela PUC-SP e Mestre em Direito pela UFBA. Professor de Direito Constitucional nos Cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado da Universidade Católica do Salvador (UCSAL) e nos Cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado na Universidade Federal da Bahia (UFBA). Professor e Coordenador do Núcleo de Direito do Estado da Faculdade Baiana de Direito. Conferencista e autor de diversas obras jurídicas. Ex-Promotor de Justiça do Estado da Bahia (1992-1995). Ex-Procurador da República (1995-1999).



[2]&nbsp;MAURO CAPPELLETTI,&nbsp;Juízes Legisladores?, p. 24-25. Nos países de tradição positivista, a doutrina, durante muito tempo, resistiu à idéia de criação do Direito pelo juiz. A atividade do juiz estava confinada à vontade clara da lei. Todavia, com a complexidade das relações na sociedade moderna e a multiplicidade das demandas judiciais, a própria vontade da lei não mais se mostrava clara. Ao contrário, vaga e ambígua, a lei passa a suscitar variadas interpretações. Nesse contexto, onde o ordenamento jurídico nem sempre oferece regras claras e precisas para a solução dos casos, o juiz não apenas declara o direito existente, como também cria direito novo. Entretanto, não se pode ignorar, como adverte o próprio Cappelletti, op. cit., p. 24 e 26, que “o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, não é necessariamente um criador completamente livre de vínculos. Na verdade, todo sistema jurídico civilizado procurou estabelecer e aplicar certos&nbsp;limites à liberdade judicial, tantoprocessuais&nbsp;quanto&nbsp;substanciais. (...) criatividade jurisprudencial, mesmo em sua forma mais acentuada, não significa necessariamente ‘direito livre’, no sentido de direito arbitrariamente criado pelo juiz do caso concreto. Em grau maior ou menor, esses limites substanciais vinculam o juiz, mesmo que nunca possam vinculá-lo de forma completa e absoluta”. Esses limites recaem tanto sobre a atividade do legislador como sobre a do juiz, enquanto criadores do Direito. Sobre o tema, ver José Guilherme de Souza,&nbsp;A criação judicial do dirieto, Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.



[3]&nbsp;ALF ROSS,&nbsp;Direito e Justiça, passim.



[4]&nbsp;OLIVER WENDELL HOLMES,&nbsp;The Path of the Law, Harvard Law Review, t. 10, 1897, p. 457 e segs.,&nbsp;apud&nbsp;Alf Ross, op. cit., p. 100.



737 J. J. GOMES CANOTILHO,&nbsp;Direito Constitucional e Teoria da Constituição, op. cit., p. 1147.



738 Nesse sentido, EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, “La democracia y el lugar de la ley”. In:&nbsp;El Derecho, la Ley y el Juez: Dos estudios, p. 51. Segundo o autor, “El juez no es, como ya sabemos, un órgano ciego y automático de aplicación de las leyes, pero tampoco puede ser el señor del Derecho en una sociedad libre e igualitaria”.



[7]&nbsp;CLÈMERSON MERLIN CLÈVE,&nbsp;Poder Judiciário: Autonomia e Justiça, p. 304.



[8]&nbsp;La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, p. 196.



[9]&nbsp;MAURO CAPPELLETTI,&nbsp;Juízes Legisladores?, p. 33.



[10]&nbsp;CELSO FERNANDES CAMPILONGO,&nbsp;Política, Sistema Jurídico e Decisão Judicial, p. 61. É interessante, nesse contexto, reproduzir os quatro modelos de juiz concebidos por Carlo Guarnieri (Magistratura e politica in Italia. Pesi senza contrappesi, Bologna, Il Mulino, 1993, p. 27-40,&nbsp;apud&nbsp;Celso Campilongo, op. cit., p. 46): a) o&nbsp;juiz-executor, de baixa independência e baixa criatividade, como aquele que tão-somente executa passivamente a vontade da lei, sem qualquer possibilidade de definição do sentido do Direito; b) o&nbsp;juiz-delegado, de baixa independência, mas de alta criatividade. A independência é baixa porque ele é um mero delegado dos demais Poderes, mas a criatividade é alta, porém colocada à disposição de quem delega os poderes; c) ojuiz-guardião, de alta independência, porém de baixa criatividade, cujo modelo pressupõe a consagração de uma Constituição e a atribuição, ao Poder Judiciário, do controle de constitucionalidade das leis. Seu limite é a Constituição, que faz às vezes dos códigos do século XIX; e, finalmente, d) o&nbsp;juiz-político, de alta independência e alta criatividade. Na trilogia de Ost, esses modelos estão associados a três figuras (pirâmide, funil e rede) e, respectivamente, a três deuses e períodos históricos: Júpiter-direito liberal; Hércules-direito social e Hermes-direito pós-moderno. O juiz-executor está próximo do juiz-Júpiter. O juiz-delegado e o juiz-guardião, embora distintos, aproximam-se ao juiz-Hércules. O juiz-político assemelha-se com o juiz-Hermes.



[11]&nbsp;Op. cit., p. 41-42. Segundo o autor, “nessas novas áreas abertas à atividade dos juízes haverá, em regra, espaço para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razão de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna também o espaço deixado à discricionariedade nas decisões judiciárias. Esta é, portanto, poderosa causa da acentuação que, em nossa época, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juízes”.



[12]&nbsp;Conforme escrevemos em&nbsp;Controle Judicial das Omissões do Poder Público. São Paulo: Saraiva, 2004.



[13]&nbsp;Op. cit., p. 47.



745 INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO,&nbsp;Interpretação Constitucional, p. 37. Segundo o ilustrado autor, no campo da experiência judicial, “as exigências sociais são imediatamente absorvidas e racionalizadas pelo aplicador do direito sob a forma de&nbsp;novas leituras&nbsp;dos mesmos enunciados normativos, leituras tão inovadoras que chegam a criar modelos jurídicos inteiramente novos”.



[15]&nbsp;Do Processo Legislativo, p. 14.



[16]&nbsp;MAURO CAPPELLETTI, op. cit., p. 55.



[17]&nbsp;Ibidem, p. 129.



[18]&nbsp;PAULO BONAVIDES, op. cit., p. 586-587.



[19]&nbsp;CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, op. cit., p. 54-55.



[20]&nbsp;É uma constante, entre nós, a afirmação de que o Judiciário agiu como “legislador negativo” ou como “legislador positivo”. Ocorre a primeira hipótese, quando ele simplesmente declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do poder público, pronunciando a nulidade de um ou de outro; a segunda, quando, declarando a inconstitucionalidade por omissão (total ou parcial) do poder público, o Judiciário supre essa omissão, provendo a situação omitida. Evidentemente que, em ambas as hipóteses, o Judiciário não age como legislador, mas, sim, como ele próprio, no desempenho de sua função de criar o Direito, sob o manto do princípio da&nbsp;supremacia da Constituição, afastando a aplicação do Direito criado pelo legislador, por inconstitucional, ou colmatando as omissões porventura existentes. Assim, quando se fala, por equívoco terminológico, que os juízes ou tribunais “agem como legisladores”, na verdade parece simplesmente ter-se querido afirmar que os juízes ou tribunais “criam o Direito”. Vide, nesse mesmo sentido, Cappelletti, op. cit., p. 74 e Eros Roberto Grau, op. cit., p. 316. Segundo este último autor, embora também se atribua ao Poder Judiciário a função de produzir o Direito, não se pretende, com isso, conferir-lhe “o desempenho de funções que são próprias do Legislativo – ou seja, a de produção de ato legislativo (...). O que se sustenta – e, no caso, sob o manto do princípio da&nbsp;supremacia da Constituição&nbsp;– é, meramente, cumprir ao Poder Judiciário assegurar a pronta exeqüibilidade de direito ou garantia constitucional imediatamente aplicável, dever que se lhe impõe e mercê do qual lhe é atribuído o&nbsp;poder, na autorização que para tanto recebe, de,&nbsp;em cada decisão que a esse respeito tomar, produzir direito. Não se predica, aí, a atribuição, a ele, indiscriminadamente, de poder para estatuir norma abstrata e geral”. Debruçando-se sobre o ‘mito’ da separação de Poderes, geralmente invocado como óbice à efetivação judicial das normas constitucionais, o autor, embora parcimonioso, é preciso: “quanto ao argumento de que a atribuição dessa autorização ao Judiciário importaria violação do princípio da ‘separação dos poderes’, cumpre tão-somente lembrar que além de o Legislativo não deter o monopólio do exercício da&nbsp;função normativa, mas sim, apenas, da&nbsp;função legislativa, já de há muito se tem por superada a concepção de que a razão humana seria capaz de formular preceitos normativos unívocos, nos quais antevistas, em sua integridade, todas as situações da realidade que devem regular”.



[21]&nbsp;Fazemos essa referência para lembrar o que escreve Ronald Dworkin a respeito, em&nbsp;Levando os Direitos a sério, p. 129. Segundo o autor, “os juízes não deveriam ser e não são legisladores delegados, e é enganoso o conhecido pressuposto de que eles estão legislando quando vão além de decisões políticas já tomadas por outras pessoas. Este pressuposto não leva em consideração a importância de uma distinção fundamental na teoria política que agora introduzirei de modo sumário. Refiro-me à distinção entre argumentos de princípio, por um lado, e argumentos de política (policy), por outro. Os argumentos de política justificam uma decisão política, mostrando que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo. (…) Os argumentos de princípios justificam uma decisão política, mostrando que a decisão respeita ou garante um direito de um indivíduo ou de um grupo”. Enfim, segundo o autor, enquanto os argumentos de política destinam-se a estabelecer um objetivo coletivo, os argumentos de princípio preordenam-se a estabelecer um direito individual. O Legislativo tem competência para aderir a argumentos de política e adotar programas gerados por tais argumentos. Se o Judiciário fosse legislador segundo ou delegado, ele também deveria ser competente para fazer o mesmo. Todavia, as decisões judiciais devem ser geradas por princípios e não por políticas (p. 132).



[22]&nbsp;MAURO CAPPELLETTI, op. cit., p. 74.



[23]&nbsp;JÜRGEN HABERMAS,&nbsp;Facticidade e Validade: uma introdução à Teoria Discursiva do Direito e do Estado Democrático de Direito, p. 211.



[24]&nbsp;Ibidem, p. 79.



[25]&nbsp;LORD DEVLIN,&nbsp;Judges and Lawmakers, em&nbsp;Modern Law Rev., 39 (1976), p. 10,&nbsp;apud&nbsp;Mauro Cappelletti, op. cit., p. 93.



[26]&nbsp;Op. cit., p. 94.



[27]&nbsp;Freedom of Speech: The Supreme Court and Judicial Review, Englewood Cliffs, N. J., Prentice Hall, 1966, p. 24,&nbsp;apud&nbsp;Mauro Cappelletti, op. cit., p. 95.



[28]&nbsp;MARTIN SHAPIRO, op. cit., p. 24-25,&nbsp;apud&nbsp;Mauro Cappelletti, op. cit., p. 96.



760 ERNST WOLFGANG BÖCKENFÖRDE,&nbsp;Estudios sobre el Estado de Derecho e la democracia, p. 92-98, após afirmar que a “democracia no se compadece con un absolutismo de la mayoría, ni siquiera con la dominación de la mayoría”, esclarece que o “derecho de la mayoría a tomar decisiones vinculantes de modo general y a disponer de la legalidad se basa precisamente en que ella se encuentra con la minoría en una situación de (continua) competencia por el liderazgo político, y esta tiene las mismas oportunidades para convertirse en mayoría”.



[30]&nbsp;Do Processo Legislativo, p. 272.



[31]&nbsp;MAURO CAPPELLETTI, op. cit., p. 98.



763 LUIS PRIETO SANCHÍS,&nbsp;Ideologia e Interpretação Jurídica, p. 117. No mesmo sentido, INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO,Interpretação Constitucional, p. 72.



[33]&nbsp;Ibidem, p. 100.



[34]&nbsp;Op. cit., p. 103. Segundo este autor, cujas lições permeiam boa parte deste item do trabalho, “o respeito por parte dos juízes àquelas regras fundamentais de antiga sapiência, que, como afirmamos, determinam a ‘natureza’ da função jurisdicional, constitui uma fonte de legitimação diversa da dos poderes políticos. Os sujeitos que operam nesses poderes podem ser, efetivamente, e freqüentemente são, mais diretamente ligados à vontade majoritária, escolhidos e confirmados por esta e em face desta mais diretamente responsabilizados. Todavia, a legitimação dos juízes não é menos concreta e fundamental, porquanto é, ou pelo menos tem a potencialidade de ser, profundamente radicada nas necessidades, ônus, aspirações e solicitações quotidianas dos membros da sociedade” (p. 103-104). Assim, conclui o autor afirmando que, “embora a profissão ou a carreira dos juízes possa ser isolada da realidade da vida social, a sua função os constrange, todavia, dia após dia, a se inclinar sobre essa realidade, pois chamados a decidir casos envolvendo pessoas reais, fatos concretos, problemas atuais da vida. Neste sentido, pelo menos, a produção judiciária do direito tem a potencialidade de ser altamente democrática, vizinha e sensível às necessidades da população e às aspirações sociais” (p. 105).



[35]&nbsp;SHIRLEY M. HUFSTEDLER,&nbsp;In the Name of Justice, em&nbsp;Stanford Lawyers, 14-1 (1979), p. 06.



[36]&nbsp;Os direitos fundamentais, como já tivemos a oportunidade de abordar no Capítulo I da segunda parte deste trabalho, constituem os pilares ético-jurídico-políticos de um Estado Democrático, que se sobrepõem a toda forma de organização e estruturação do corpo político estatal, inclusive sobre o velho dogma referente à separação de Poderes. Não é por acaso que eles representam, nos dias de hoje, o núcleo material de maior preocupação de todas as Constituições dos Estados Democráticos. Interessantes, a respeito, as considerações que faz PAULO BONAVIDES, op. cit., p. 537: “Com a queda do positivismo e o advento da teoria material da Constituição, o centro de gravidade dos estudos constitucionais, que dantes ficava na parte organizacional da Lei Magna – separação de poderes e distribuição de competências, enquanto forma jurídica de neutralidade aparente, típica do constitucionalismo do Estado Liberal – se transportou para a parte substantiva, de fundo e conteúdo, que entende com os direitos fundamentais e as garantias processuais da liberdade, sob a égide do Estado Social”. Assim, a maior preocupação do constitucionalismo contemporâneo não é mais com o velho Direito Constitucional da separação de Poderes, mas sim com o novo Direito Constitucional dos direitos fundamentais. “Com efeito – diz Bonavides – a esfera mais crítica e delicada para o estabelecimento de um Estado de Direito era, na idade do Estado Liberal, a organização jurídica dos Poderes, a distribuição de suas competências e, por conseguinte, a harmonia e o equilíbrio funcional dos órgãos de soberania, bem como a determinação de seus limites. Hoje, os direitos fundamentais ocupam essa posição estrutural culminante” (p. 539).



[37]&nbsp;LUIGI LOMBARDI.&nbsp;Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Milano, Giuffrè, 1967, p. 602-603,&nbsp;apud&nbsp;Mauro Cappelletti, op. cit., p. 98.



[38]&nbsp;Levando os Direitos a sério, p. 134.



[39]&nbsp;LENIO LUIZ STRECK,&nbsp;Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma Nova Crítica do Direito, p.&nbsp;99-100.



[40]&nbsp;O Judiciário frente à Divisão dos Poderes. In:&nbsp;Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da UFPE, nº 11, p. 345 e ss.



[41]&nbsp;PAULO BONAVIDES,&nbsp;Teoria Constitucional da Democracia Participativa, p. 218.



[42]&nbsp;JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA,&nbsp;O Poder Judiciário e a efetividade da nova Constituição, p.&nbsp;154.



[43]&nbsp;JOSÉ EDUARDO FARIA, ‘O Judiciário e os Direitos Humanos e Sociais: notas para uma avaliação da justiça brasileira’. In: José Eduardo Faria, (org.).&nbsp;Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça, p. 99. Segundo o autor, é justamente aí “que se constata o enorme fosso entre os problemas sócio-econômicos e as leis em vigor. Trata-se do fosso revelado pelo crônica incapacidade dos tribunais de aplicar normas de caráter social ou de alargar seu enunciado por via de uma interpretaçãopraeter legem, com a finalidade de fazer valer os direitos mais elementares dos cidadãos situados abaixo da linha de pobreza”.



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