Autor: Lore | Publicado: 2011-09-08T17:16:00-07:00

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Antes as partes não empreendiam esforços intelectuais para solucionar os conflitos, mas a força.  ü  Para que haja jurisdição não há necessariamente a presença de um conflito; há situações não conflitantes em que a jurisdição é “chamada” para a tutela do exercício de um direito, como por exemplo no caso de uma separação consensual. →  A jurisdição se direciona para a solução de um problema e para estabelecer efeitos jurídicos na esfera do sujeito para que, a partir daí, possa exercer seus direitos.  CHIOVENDA – “Jurisdição é a atuação concreta da lei” – conceito clássico  → CRÍTICA  ü  O problema nesta afirmação é a colocação do juiz como mero aplicador; o magistrado tem somente a função de ditar a vontade da lei e de enquadrá-la no caso concreto; remete à ideia positivista do direito como mera subsunção lógica.  ü  É anacrônica. Atualmente, com o advento do paradigma do constitucionalismo, o magistrado não se limita a descrever condutas. Hoje, o juiz identifica um valor consagrado pela norma constitucional e tem que “participar disto”, ou seja, o juiz tem uma função ativa, cria direito – entendendo-se por isto a adequação de procedimentos aplicáveis ao caso concreto para uma efetiva tutela do direito.  “O Estado Liberal de Direito, diante da necessidade de frear os desmandos do regime que lhe antecedeu, erigiu o princípio da legalidade como fundamento para a sua imposição. [...] o executivo e o judiciário assumiram posições óbvias de subordinação; o executivo somente poderia atuar se autorizado pela lei e nos seus exatos limites, e o judiciário apenas aplica-la, sem mesmo interpretá-la. [...] O positivismo jurídico é tributário dessa concepção de direito, pois, partindo da idéia de que o direito se resume à lei, e, assim, é fruto exclusivo das casas legislativas, limita a atividade do jurista à descrição da lei e à busca da vontade do legislador.” (MARINONI, 2007, pg.23-29)  TEORIA DA PROTEÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS PRIVADOS  “A tendência de defesa da esfera de liberdade do particular aliada à tese de que apenas a supremacia da lei seria capaz de proteger os direitos deram naturalmente à jurisdição a função de proteger os direitos subjetivos dos particulares mediante a aplicação da lei. [...] a jurisdição tinha a função de viabilizar a reparação do dano [...] a liberdade era garantida na medida em que o Estado não interferia nas relações privadas, obviamente não se podia dar ao juiz o poder de evitar a prática de uma conduta [...]” (MARINONI, 2007, pg.31)  TEORIA DA VONTADE DA LEI – afirmação da natureza pública do processo civil (Lodovico Mortara)  “A atua da vontade da lei revela a preocupação em salientar que a jurisdição exerce um poder voltado à afirmação do direito objetivo ou do ordenamento jurídico. O objetivo da jurisdição, nesta linha, passa a ter, antes de tudo, uma conotação publicista, e não apenas um compromisso com a proteção dos particulares, isto é, um compromisso privatista.” [...] Não obstante [...] Mortara [...], mantendo-se absolutamente fiel à idéia de que o juiz, diante da sua posição de subordinação ao legislador, deveria apenas atuar a vontade da lei.” (MARINONI, 2007, pg.33)     TEORIA DE CHIOVENDA – JURISDIÇÃO COMO ATUAÇÃO DA VONTADE CONCRETA DA LEI  “[...] Segundo Chiovenda, a jurisdição, no processo de conhecimento, ‘consiste na substituição definitiva e obrigatória da atividade intelectual não só das partes, mas de todos os cidadãos, pela atividade intelectual do juiz, ao afirmar existente ou não existente uma vontade concreta da lei em relação às partes’. [...] o verdadeiro poder estatal estava na lei [...] a jurisdição somente se manifestava a partir da revelação da vontade do legislador [...] Chiovenda afirmou que a função do juiz é aplicar a vontade da lei ‘ao caso concreto’. [...] no entanto, jamais desejou dizer que o juiz cria a norma individual ou a norma do caso concreto [...]. A mudança que se verificou em relação à natureza do processo, [...] nada teve a ver com o surgimento de uma ideologia diferente da liberal, e muito menos com uma tentativa de inserção do processo civil em uma dimensão social [...] a escola chiovendiana, apesar de ter contribuído para desenvolver a natureza publicista do processo, manteve-se fiel ao positivismo clássico.” (MARINONI, 2007, pg.33-35)     CARNELUTTI – “Jurisdição é a justa composição da lide.”  → CRÍTICA  ü  A jurisdição não acontece somente em caso de lide (conflito – algo implícito na afirmação) ). Por exemplo, não há lide no caso de divórcio consensual. Esta justa composição da lide, para Carnelutti, se implementa a partir da edição da norma individualizadora (sentença), pelo juiz. A sentença é composta pelo relatório do processo, pelas fundamentações e pelo dispositivo (e.g., A deve pagar x quantia a B) e é nesta última parte que o juiz estabelece uma norma reguladora específica para o caso. Esta parte ninguém muda; ninguém pode mudar a sentença que diz o direito. Contudo, isto não modifica o direito porque é resultante de subsunção (a sentença está na base da pirâmide kelseniana). Assim, esta norma individualizadora, no processo liberal, não modifica o direito, porque aquilo que está escrito no código é verdade irrevogável.  ü  Hoje, no processo constitucional, o juiz precisa verificar se a norma aplica-se ao caso concreto e fundamentar a norma individualizadora criada, visto que esta, por seu turno, modifica o direito (jurisprudência).     DOUTRINA DE CARNELUTTI – A JUSTA COMPOSIÇÃO DA LIDE  “Carnelutti, entretanto, partiu da idéia de lide – compreendida como conflito de interesses, ou, mais precisamente, marcada pela idéia de litigiosidade, conflituosidade ou contenciosidade – para definir a existência de juridição. A lide dentro do sistema carneluttiano, é característica essencial para a presença de jurisdição. Havendo lide, a atividade do juiz é jurisdicional, mas não há jurisdição quando não existe um conflito de interesses ou uma lide para ser composta pelo juiz. [...] Enquanto Chiovenda procurava a essência da jurisdição dentro do quadro das funções da Estado, Carnelutti, via na especial razão pela qual as partes precisavam do juiz [...] a característica que deveria conferir corpo à jurisdição. [...] Carnelutti enxergava o processo a partir de um interesse privado e Chiovenda em uma perpectiva publicista. [...] Para Chiovenda, a função da jurisdição é meramente declaratória [...] Cernelutti, ao contrário, entende que a sentença torna concreta a norma abstrata e genérica, isto é, faz particular a lei para os litigantes. [...] a sentença cria uma regra ou norma individual, particular para o caso concreto, que passa a integrar o ordenamento jurídico [...] na teoria de Chiovenda, a sentença é externa (está fora) ao ordenamento jurídico, [...] Contudo, ao individualizar a norma superior, o juiz a declara. Quando torna a norma concreta [...] faz apenas um processo de adequação da norma – já existe –ao caso concreto. [...] ao afirmar que a sentença produz a norma individual, quer dizer apenas que o juiz, depois de raciocinar, concretiza a norma já existente, a qual, desta forma, também é declara. (MARINONI, 2007, pg.35-38)  “Mas com isto não se se quer dizer que a passagem à coisa julgada crie o direito: a sentença (ou coisa julgada material ou declaração de certeza), no sistema da legalidade, tem sempre caráter declarativo, não criativo do direito.” (MARINONI, 2007, pg.39)     → CONCEITO ATUAL DE JURISDIÇÃO  1º ELEMENTO: Quem exerce esta função → TERCEIRO IMPARCIAL  Aquele que é estranho à controvérsia; o resultado da demanda não afeta a esfera jurídica-privada deste; não tem interesse no resultado da demanda (IMPARCIALIDADE). A presença do terceiro imparcial não é suficiente para constituir o conceito de jurisdição – e.g., terceiro imparcial responsável pelas demandas desportivas não faz parte do poder jurisdicional (Poder Judiciário) porque faz parte do Poder Executivo.   OBS.!!! Imparcialidade ≠ neutralidade (não existe neutralidade e sim imparcialidade). O terceiro não é isento de carga axiológica; a imparcialidade fica por conta do “descompromisso” com o resultado da demanda.  OBS.!!! Na mediação não é o terceiro quem dita a solução do conflito. Já na Justiça Desportiva o terceiro diz a resolução do conflito, mas, a “última palavra” não é a sua, uma vez que o órgão da Justiça Desportiva faz parte do Poder Executivo, e, portanto, não tem aptidão para coisa julgada (estabilizada, inalterada) – somente o Poder Judiciário tem tal aptidão.     2º ELEMENTO: Poder Soberano e poder coercitivo do Estado → IMPERATIVIDADE  Sem este elemento o Estado não tem como fazer valer a decisão do magistrado (ex. executar o patrimônio).     3º ELEMENTO: CRIATIVIDADE.  O juiz cria direito quando exerce jurisdição. Hoje isto acontece porque não é somente a norma infraconstitucional que norteia o processo, mas todas as circunstâncias que permeiam o caso concreto.   EXEMPLO: Um sujeito que tem um amigo infartando no banco de trás do veículo que dirige e infringe a norma que diz que não se deve ultrapassar o sinal vermelho. O juiz cria direito quando, analisando este caso, afasta a norma que proíbe ultrapassar o sinal, fundamentando sua decisão através dos aspectos valorativos que envolve o caso (valor da vida, amizade, etc).  OBS!!! ≠ da concepção de Carnelutti. Não é a criação de uma norma individualizadora; vai além, cria direito aplicável no caso concreto. Hoje, a atividade hermenêutica é o ponto de partida para a solução do caso concreto.  OBS!!! Por outro lado, este elemento de criativa (de manipulação da norma para adequar ao caso concreto) pode ferir a segurança jurídica – que impede que o Estado ultrapasse os limites do exercício do Poder Jurisdicional. Isto é resolvido com a observação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que permitem uma análise da decisão ( se houve adequação, necessidade e proporção).     4º ELEMENTO: efetivação do direito requerido ou proteção do direito ameaçado → TUTELA JURISDICIONAL  Tutelas: de conhecimento, de urgência, executivas e preventivas (direito ameaçado).   ≠ de sentença → é um veículo para efetivar ou para dar efeitos práticos à tutela.  ü  Relevante o princípio da adequação para efetivação da tutela.     5º ELEMENTO: situações jurídicas deduzidas concretamente → ATUAÇÃO TÓPICA DO PODER JURISDICIONAL  Somente é apreciado problemas concretamente deduzidos.  ü  Mesmo numa Ação Direta de (In)constitucionalidade, julgada através do controle concentrado (jurisdição constitucional) há uma situação jurídica deduzida concretamente. Os termos ABSTRATO e EM TESE, utilizados para caracterizar este tipo de controle jurisdicional constitucional, referem-se a análise do texto constitucional e do texto infraconstitucional – isto na ótica da hermenêutica clássica, onde não há superação da concepção sujeito-objeto do processo comunicativo, que entende a linguagem como algo interposto entre o sujeito e o objeto do conhecimento. Contudo, se levado em consideração os motivos que induziram os legitimados a interpor a ADIn ou ADECON (ADC) será possível perceber que há uma situação concreta. Um exemplo é uma ADIn interposta por haver norma infraconstitucional violadora de direito ou princípio que protege toda a coletividade. → problema concreto: conflito entre norma constitucional e norma infraconstitucional → todos tem direito a uma ordem jurídica condizentes com a Constituição.  6º ELEMENTO: impossibilidade de controle externo. → APTIDÃO PARA A COISA JULGADA  O Poder Judiciário (Estado) dá a “ultima palavra” no que concerne ao conteúdo. “A lei não pode atingir a coisa julgada”; a coisa julgada protege o conteúdo constituído através de decisão do Poder Judiciário.                                           ü  *Aptidão porque nem toda sentença se torna coisa julgada.   ü  A sentença produzida pela arbitragem, apesar de protegida pelo   instituto da coisa julgada, não tem força executória para fazer-se cumprir; é   preciso a intervenção do Estado pelo Poder Judiciário para fazer cumprir a   sentença da arbitragem. Por isto, talvez seja possível considerar a   arbitragem na composição do conceito de jurisdição, contudo é necessário uma   análise e uma pesquisa mais apuradas.                          Função atribuída a TERCEIRO   IMPARCIAL, de realizar o direito de modo CRIATIVO e IMPERATIVO, RECONHECENDO,   EFETIVANDO e PROTEGENDO [tutelas jurisdicionais] SITUAÇÕES JURÍDICAS   CONCRETAMENTE DEDUZIDAS em decisões INSUSCETÍVEIS DE CONTROLE EXTERNO.               A NOVA CONCEPÇÃO DE DIREITO E A TRANSFORMAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE  “[...] Atualmente, como se reconhece que a lei é o resultado da coalizão das forças dos vários grupos sociais, e que por isso frequentemente adquire contornos não só nebulosos, mas também egoísticos, torna-se evidente a necessidade de submeter a produção normatiza a um controle que tome em consideração os princípios de justiça. [...] a lei, dessa forma, perde o seu posto de supremacia, e agora se subordina à Constituição. [...] Ao se dizer que a lei encontra limite e contorno nos princípios constitucionais, admite-se que ela deixa de ter apenas uma legitimação formal, ficando amarrada substancialmente aos direitos positivados na Constituição. [...] Por isto não há mais qualquer legitimidade na velha idéia de jurisdição voltada à atuação da lei; não é possível esquecer que o judiciário deve compreendê-la e interpretá-la a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais.” (MARINONI, 2007, pg.43-44)  COMPREENSÃO, CRÍTICA E CONFORMAÇÃO DA LEI. O PÓS-POSITIVISMO  “Não há como negar, hoje, a eficácia normativa ou a normatividade dos princípios de justiça. [...] O neoconstitucionalismo exige a compreensão crítica da lei em face da Constituição, para ao final fazer surgir uma projeção ou cristalização da norma adequada, que também pode ser entendida com ‘conformação da lei’.Essa transformação da ciência jurídica, ao dar ao jurista uma tarefa de construção – e não mais de simples revelação –confere-lhe maior dignidade e responsabilidade, já que dele se espera uma atividade essencial para dar efetividade aos planos da Constituição, ou seja, aos projetos do Estado e às aspirações da sociedade.” (MARINONI, 2007, pg.45-46)  O SIGNIFICADO DA NORMA JURIDICA QUE TUTELA UM DIREITO FUNDAMENTAL DIANTE DE OUTRO DIREITO FUNDAMENTAL  [...] a tarefa de balanceamento não se presta à conformação da lei ou da legislação, mas sim para a concretude direta e imediata da própria Constituição, ou melhor, para uma efetividade dos direitos fundamentais que não toma em conta o plano da legislação. (MARINONI, 2007, pg.102)  A TEORIA DE QUE O JUIZ PODE CRIAR O DIREITO DIANTE DO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO  Atualmente, [...] o que realmente interessa saber é como o juiz constrói uma norma jurídica para o caso concreto quando a norma geral não existe ou não está de acordo com os princípios constitucionais de justiça e com os direitos fundamentais. [...] o juiz constrói a norma jurídica considerando a relação entre o caso concreto, o texto da lei e as normas constitucionais. [...] Em nenhuma dessas situações o juiz cria direito. A jurisdição apenas está zelando para que os direitos sejam tutelados de acordo com as normas constitucionais, para que os direitos fundamentais sejam protegidos e efetivados ainda que ignorados pelo legislador, e para que os direitos fundamentais sejam tutelados no caso concreto mediante a aplicação da regra de balanceamento. (MARINONI, 2007, pg.106)     AULA 2 – 29.07.2011     2.1 – Como é manifestação do Poder Soberano do Estado gera coisa julgada uniformemente, em todos os âmbitos. A jurisdição está toda agregada (não existe Jurisdição do Trabalho, Jurisdição Penal, etc.). A jurisdição, enquanto um poder, é una e indivisível; o que é compatibilizado é o seu exercício (ou competência).  ü  A competência difere de jurisdição [jurisdição é o poder; competência é a compatibilização do exercício deste poder]. A competência direciona o juiz por caracteres de territorialidade/regionalidade (circunscrição, comarca, etc.) ou de atuação (vara, etc.).  2.2 A regra é de que cabe ao interessado movimentar ou provocar o Poder Judiciário (princípio da demanda), contudo há exceções.   ü  O princípio da demanda confunde-se com o princípio da inércia, pois que se o juiz é provocado pelo interessado, cabe a ele (juiz) impulsionar o processo.     2.3    O terceiro imparcial exerce jurisdição através da investidura do Poder Soberano do Estado. Este presenta o Estado no exercício do seu Poder Jurisdicional.      ü  O ato de investidura não é o provimento para o cargo de juiz, uma vez que o 5º constitucional exerce função jurisdicional sem contudo ser magistrado; também o árbitro compõe sentença indiscutível, ou seja, exerce função jurisdicional (lei de arbitragem) – aqui a investidura é somente para o caso.  2.4   2.5 A função jurisdicional é indelegável; quem a recebe a conserva. Contudo há atividades que o juiz desempenha que foge da questão da indelegabilidade. A exemplo de situações em que um juiz delega a outro a coleta de provas, porque estar mais próximo destas. Ressalte-se que a atividade decisória não pode ser delegada a outro.     AULA 3 – 05.08.2011  INAFASTABILIDADE – Art. 5º, CF  ü  Qualquer que seja o conteúdo da demanda, ou seja, independentemente do assunto que versa, não pode ser afastado o direito de ser esta apreciada pelo Poder judiciário. Contudo, há exceção, a exemplo do Tribunal Desportivo, que é órgão do Poder Executivo. Nestes casos é preciso que se esgote todos os procedimentos nesta esfera para só então, ser apreciado pelo Poder Judiciário, que tem aptidão para a coisa julgada., que protege a decisão.  ü  Esta exceção é apenas um afastamento do princípio da inafastabilidade, pois que, depois de esgotadas todas as instâncias no Tribunal Desportivo, o interessado ainda pode ajuizar ação no órgão do Poder Judiciário (já que a sentença expedida pelo Tribunal Desportivo não é protegida pela coisa julgada).     JUIZ NATURAL – Art. 5º, XXXVII  O juiz que julgará a demanda deve ser escolhido aleatoriamente, por critérios objetivos e de forma antecipada.  ü  Regra comum nas constituições pós-guerra e pós-regime ditatorial, que tem por finalidade a vedação de tribunais de exceção (julgamento pos factum).   ü  O juiz não pode escolher o processo que vai julgar, caso contrário, seria violado o princípio da imparcialidade.  SISTEMA DE DIVISÃO DO EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO – Art. 5º, LIII  São estabelecidas, pelo Poder Judiciário, regras objetivas que definem os procedimentos necessários para ajuizamento de ações e que organizam os processos entre as varas.  ü  Ressalte-se, que a jurisdição (=poder) é una; o seu exercício é que pode ser divido em instâncias (comarcas, varas, etc).  ü  Estas definições (onde serão encaminhados os processos/demandas) podem ser de acordo com a material que versa a demanda (vara de família, vara crime, etc); ou com a funcionalidade (revisão, recursal = instâncias superiores, que devem ser, obrigatoriamente, diferentes da instância que julgou anteriormente); ou ainda, por questões geográficas/territoriais (comarcas).     → CRÍTICA  O princípio do juiz natural pode ser estendido, de forma adequada, a outros membros do Poder Judiciário. Por exemplo, o promotor tem poder de investigação, que pode vir a prejudicar um das partes do processo (caso tenha envolvimento com o resultado da demanda). → PROMOTOR NATURAL  ü  A doutrina mais moderna entende que qualquer autoridade com poder decisório teria a incidência do princípio do juiz natural devidamente revertido para cada caso (delegado natural, etc. ou qualquer outro membro que possua poderes que possam vir a prejudicar a higidez do processo).  ü  Também nos tribunais administrativos (e.g. Tribunal Desportivo) há a necessidade de garantia de imparcialidade do julgador.     EQUIVALENTES JURISDICIONAIS  ·         AUTOCOMPOSIÇÃO  §  Mediação (aqui há a presença de TERCEIRO IMPARCIAL, por isto este elemento não pode ser observado isoladamente para a composição do conceito de JURISDIÇÃO).  §  Transação/negociação  §  Renúncia/sujeição     ·         HETEROCOMPOSIÇÃO  §  JURISDIÇÃO ESTATAL: terceiro imparcial que decide e soluciona a lide.  §  TRIBUNAL ADM: terceiro imparcial decide, contudo sua decisão não é protegida pela coisa julgada. ≠ Juiz.  §  ARBITRAGEM: as partes escolhem o terceiro imparcial. O conteúdo de sua decisão é protegido pela coisa julgada, no entanto, o árbitro é destituído do poder de execução, ou seja, certifica o direito, mas não tem meios de satisfazer à parte com a execução da sentença e, consequentemente, a efetivação do direito pelo autor.  → CRÍTICA  No Brasil a arbitragem não tem caráter jurisdicional, pois que a sentença proferida pelo árbitro não tem força executória. Contudo, em outros sistemas a arbitragem é jurisdicional. Isto quer dizer que a arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro não tem caráter jurisdicional por questões legislativas. Boa parte da doutrina entende que a arbitragem tem natureza jurisdicional, embora ainda seja posto como equivalente jurisdicional. BERNARDO discorda do entendimento de arbitragem enquanto equivalente jurisdicional.     DIMENSÕES (EXTENSÃO) DA JURISDIÇÃO  PROCESSO ROMANO → Quem decidia a demanda era um juiz privado (iudex unus) e o pretor (jurisdição bipartida = matérias de jus civilis e jus honorarium). O iudex não exercia poder jurisdicional nas demandas de “direito penal”; apenas o “Estado” poderia exercer tal função.  PRETOR → IURISDICTO (= Poder de conhecimento; de dizer quem tem razão)   +  → IMPERIUM (= Poder de império; de fazer cumprir a decisão)  IUDEX (árbitro)→ IURISDICTO (= Poder de conhecimento; de dizer quem tem razão)  O pretor poderia passar a action para o iudex se esta fosse relacionada a uma condenação, atribuindo a este árbitro o poder condenatório (o pretor era membro do poder estatal; era ele quem tinha a origem do poder).  ü  Hoje, a partir da reforma do CPC, em 2005, o juiz acumula as duas funções (poderes = iurisdictio + imperium) no mesmo processo.  COMPETÊNCIA – DIVISÃO DO EXERCÍCIO DO PODER JURISDICIONAL  A jurisdição não pode ser dividida; somente o exercício do poder jurisdicional é divido em competência. A doutrina utiliza-se de termos como jurisdição penal, jurisdição civil, somente para demonstrar as distinções do exercício do poder jurisdicional de acordo com a matéria, contudo não é adequado entender a jurisdição de forma fracionada. Melhor seria a utilização de competência penal, competência civil, etc.  JURISDIÇÃO DE EQUIDADE  Importava quando o juiz somente tinha que declarar o “sentido” da lei; atualmente o juiz tem poder de criar (jurisdição do direito); hoje a equidade é um parâmetro para o julgamento.