Autor: FABIO NOBRE | Publicado: 2011-04-16T18:16:00-03:00

MEDIDAS CAUTELARES NA JUSTIÇA ARBITRAL


SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. CONCEITO. 2.1. DEFINIÇÃO GERAL. 3. HISTÓRICO4. ARBITRAGEM NO MUNDO. 4.1. CHILE 4.2. URUGUAI. 4.3. PARAGUAI. 4.4. INGLATERRA, PAÍS DE GALES E IRLANDA DO NORTE. 4.5. NO BRASIL5. DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM NAS LIDES BRASILEIRAS. 5.1. DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. 5.2. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA “CHEIA” . 5.3. A CLÁUSULA “VAZIA”. 5.4. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. 5.5. O TERMO DE ARBITRAGEM. 6. DA SENTENÇA ARBITRAL. 6.1. CLASSIFICAÇÃO DAS SENTENÇAS ARBITRAIS. 6.2. PRAZOS DAS SENTENÇAS ARBITRAIS. 6.3. REQUISITOS DAS SENTENÇAS ARBITRAIS. 6.4. OCORRÊNCIA DE ACORDO ENTRE AS PARTES. 7. COISA JUGADA NA ARBITRAGEM. 8. RECURSOS NA ARBITRAGEM. 9. A NULIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL. 10. AS MEDIDAS CAUTEARES NO JUÍZO ARBITRAL. 10.1. TUTELA CAUTELAR. 10.2. MEDIDAS CAUTELARES NO PROCEDIMENTO ARBITRAL. 10.3. APLICABILIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES PREPARATÓRIAS NA ARBITRAGEM. 10.4.COMPETÊNCIA PARA APRECIAR MEDIDAS CAUTELARES PREPARATÓRIAS NA ARBITRAGEM. 10.5. PRAZO DE VAIDADE DA MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA NA ARBITRAGEM. 10.6. APLICABIIDADE E COMPETÊNCIA PARA APRECIAR MEDIDAS CAUTELARES INCIDENTAIS NA ARBITRAGEM. 10.7.REGRAS PROCEDIMENTAIS PARA EXECUÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA PELA ARBITRAGEM. 11. CONCLUSÃO. 12. BILBLIOGRAFIA. 

1. INTRODUÇÃO

O País depara-se, a cada dia, com o crescimento desenfreado de demandas judiciais, as quais abarrotam os cartórios dos juízos, desprovidos de estrutura física e funcional. Afora isso, os diversos problemas decorrentes de ações grevistas dos servidores das instituições judiciais, atrapalham e encerram o fruto do trabalho de muitos Magistrados, Promotores e demais envolvidos na aplicação da justiça.

Com efeito, os cidadãos que experimentam lesão ou ameaça à direito, em sua maioria, e antes mesmo de consultarem um advogado, a fim de serem assim orientados no sentido de propositura de uma ação, de imediato imaginam na famosa lentidão da justiça na entrega da tutela jurisdicional, bem como na incerteza do recebimento desta.

É sabido que a solução de um litígio pode demorar anos a fio, importando em custos para as partes, desgaste emocional e descrédito nas instituições jurídicas.

Portanto, vale a pena analisar a possibilidade de uma via mais rápida para a resolução desses conflitos. E a via mais rápida que se apresenta é a Arbitragem.

Regulamentada pela Lei nº 9.307/96, propõe-se na solução dos conflitos de forma célere, sem a intervenção do Poder Judiciário, exceto nos casos de nulidade, que podem ocorrer quando as partes não chegarem a um acordo, bem como em casos incidentais previstos na lei, os quais necessitarão do auxílio do Judiciário.

Uma grande vantagem é o tempo máximo de cento e oitenta dias para se obter a sentença, independentemente do seu valor, e isso se torna expressivo em virtude de não haver possibilidade de recursos, pois, no juízo arbitral não há duplo grau de jurisdição.

Não obstante, apresentar a Arbitragem como forma eficaz e célere na solução de litígios não é tarefa fácil. No Brasil, esta prática é desconhecida pela sociedade civil, pois não há uma publicização deste recurso extra judicial.


Em suma, esta via, de mão rápida numa época globalizada, poderá minimizar os desgastes e resolver grandes embates sem aborrecimentos. O objetivo deste trabalho é esclarecer à sociedade sobre a existência desse instrumento, bem como contribuir para a propagação e a utilização deste pelos operadores do Direito, e finalmente, em benefício das partes interessadas.

2. CONCEITO

2.1. DEFINIÇÃO GERAL

Arbitragem é uma forma de resolução de controvérsias sem a intervenção de um Juiz de Direito.

Trata-se de um procedimento extraordinário de conflitos, cujas partes interessadas nomeiam árbitros, independentes e imparciais, os quais serão responsáveis pelo julgamento da lide.1 


A Lei nº 9.307 de 24 de setembro de 1996, tornou-se uma outra alternativa para quem busca a satisfação do seu direito mais rapidamente, face à morosa e congestionada justiça comum. 

A lei de Arbitragem determina que somente as pessoas capazes de contratar, poderão valer-se desta via para dirimir controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis.2

Tanto a mediação quanto a arbitragem podem ser utilizadas em conflitos cíveis e comerciais, ou seja, basicamente quando a lide é de natureza patrimonial como nos casos de responsabilidade civil, dissolução de sociedade, a venda de participações societárias e outros.3

A decisão arbitral, chama-se hoje sentença, produzindo entre as partes e seus sucessores o mesmo efeito da sentença proferida pelo Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo judicial.4

Outrossim, é a Arbitragem um dos instrumentos mais inovadores quanto à resolução dos conflitos. 

3. HISTÓRICO

Segundo assinala Edgar A. de JESUS5:

“...Sua origem está nos costumes, não menos de 3000 anos a.C., havendo notícias de solução amigável no Egito, Assíria, Babilônia, Kleta e entre os hebreus que resolviam suas contendas de direito privado com a formação de um Tribunal Arbitral.”

A arbitragem sob à égide de Justiniano, codificador do Corpus Júris Civilis (483-565 d.C), avançou com a possibilidade da execução pela interferência do Magistrado, desde que as partes houvessem se obrigado no compromisso ou cláusula compromissória, evitando-se a frustração da decisão.

A prática da arbitragem foi difundida na Idade Média, durante os dez séculos que sucederam entre o quinto e o décimo quinto depois de Cristo (século V até XV), pela igreja católica, no período conhecido como “período de trevas”, cujo procedimento arbitral obteve sucesso, uma vez que através da religião, os pregadores bíblicos como Paulo na “Primeira Carta aos Coríntios”6, aconselhava que não recorressem à justiça romana, concitando-os a resolverem suas questões no interior da comunidade, escolhendo entre eles um irmão, senão vejamos o escrito:

Capítulo 6: 

Verso 1:

“Ousa algum de vós, tendo algum negócio contra outro, ir a juízo perante os injustos, e não perante os santos?”

Verso 5:

“ Para vos envergonhar o digo. Não há, pois, entre vós sábios, nem mesmo um, que possa julgar entre seus irmãos?”

Através da arbitragem, as cidades recém independentes do norte da Itália resolviam seus conflitos aplicando os usos e costumes locais. Os julgamentos eram enviados a um terceiro de confiança das partes, face à informalidade7 

Nos tempos da colonização portuguesa, a Arbitragem tinha sua previsão nas Ordenações Filipinas de 1603, no Livro II, Título XVI e Títulos XVII e XVIII, facultada a inserção da cláusula “sem recurso” pelos contratantes8

Na Constituição Monárquica de 1824, no Brasil, inseriu-se no capítulo 6º, artigo 160 a seguinte redação:

“Nas cíveis, e nas penas civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes.”9

As Constituições de 1891, art. 34 e na de 1934, art. 4º, referiam-se ao arbitramento como forma de se evitar a guerra10. 

As cartas Constitucionais de 1937, 1946 e 1967, seguidas do AI-5 de 1968, tratavam sobre o arbitramento somente nos casos de direito internacional, na solução dos conflitos internacionais11 

Edgar A de JESUS12 assinala:

“A Constituição de 1988 lembrou, no seu artigo 4º, da solução pacífica – a arbitragem é uma das formas – como princípio utilizável nas relações internacionais, ficando para o artigo 114, §§ 1º e 2º, a eleição de árbitros e a negociação ou arbitragem nas controvérsias decorrentes das relações coletivas de trabalho.

(...) O Código comercial de 1850 prescreveu, ao lado do voluntariamente instituído pelas partes, o juízo arbitral necessário para várias questões mercantis (arts. 245,294,348,739,783 e 846).

No mesmo ano, o Regulamento 737 lhe disciplinou o procedimento (art. 411, §1º); a lei n.1.350, de 1866 aboliu a arbitragem obrigatória; a voluntária, porém mantida pelo Decreto n. 3.900, de 1867, sobreviveu ao fim do Império; na República, o Código Civil de 1916 acolheu-a (arts. 1031 a1046) e o atual de 1973, no Capítulo XIV, dedicado ao Juízo Arbitral, presentemente revogado (arts. 1072 a 1102)”

Hoje, vigora a Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, que regula a matéria cível e processual, revogando os artigos pertinentes dos Códigos Civil e de Processo civil, a par das diretrizes traçadas pelo Regulamento Padrão de Arbitragem do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA)13 

4. ARBITRAGEM NO MUNDO

4.1. CHILE

País da América do Sul, o Chile é reconhecido como país portador de legislação atualizada sobre arbitragem internacional, privilegiando o princípio da autonomia da vontade, adotando as regras da lei modelo sobre a Arbitragem Comercial da UNCITRAL, da Convenção de Nova Iorque de 1958 e do Panamá de 197514.

4.2. URUGUAI

A legislação uruguaia prevê que toda a contenda individual ou coletiva, poderá ser submetida a um tribunal arbitral pelas partes, salvo disposição legal em contrário.

Reconhece também de pleno direito os laudos emitidos por árbitros designados, seja pelas partes ou por um tribunal Judicial, bem como àqueles formados pelas câmaras arbitrais15

4.3. PARAGUAI

O Paraguai cuida do assunto nos arts. 774-835 do Código Procesal Civil Del Proceso Arbitral (lei n. 1.337/88).

Dispõe que o objetivo da arbitragem, é que toda a questão de conteúdo patrimonial poderá ser submetida a arbitragem antes ou depois de deduzida em juízo ante à justiça ordinária, exceto sob pena de nulidade às seguintes questões:

1. às questões que versarem sobre o estado civil e capacidade das pessoas;

2. às referentes a bens do Estado ou dos municípios;

3. àquelas nas quais se requer intervenção do Ministério Público;

4. as que tenham por objeto a validade ou nulidade de disposições de última vontade:

5. em geral, as que não podem ser matéria de transação16.

4.4. INGLATERRA, PAÍS DE GALES E IRLANDA DO NORTE

Na Inglaterra, a arbitragem está disciplinada no Arbitration Act 1996, com objeto bastante amplo (art. 1, a), e tem seu campo de aplicação também em Gales e Irlanda do Norte:

“... (a) o objeto da arbitragem é a obtenção de uma solução justa, proferida por um órgão imparcial, sem demora nem custos desnecessários...”17 

“... (a) the object of arbitration is to obtain the fair resolution of disputes by an impartial tribunal without unnecessary delay or expense …” 

A execução da sentenca arbitral, à semelhança da sentença estatal, processa-se perante a jurisdição estatal.

“ 66: (1) Uma sentença, quando decorrente de compromisso arbitral, terá a mesma força de decisão exarada pelo Poder Judiciário, se o órgão jurisdicional assim autorizar.”18

4.5. NO BRASIL

Regulada pela Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, a qual dispõe:

“ Art. 1°. As pessoas capazes poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Art. 2°. A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes.

§ 1°. Poderão também as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos, costumes e nas regras internacionais de comércio.”19 

5. DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM NAS LIDES BRASILEIRAS

5.1. DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

Para utilizar a arbitragem, as partes, em um contrato, devem incluir uma cláusula contratual prevendo que os futuros litígios dele originados serão resolvidos por arbitragem. Pode estar disposta em um contrato, como referido, ou em qualquer documento à parte assinado pelas partes. O nome jurídico desta disposição é cláusula compromissória. 

A lei permite que mesmo sem cláusula contratual prevendo a utilização da arbitragem, ela pode ser utilizada. Para isso, após surgida a controvérsia, as partes precisam estar de acordo e assinarão um documento particular, na presença de duas testemunhas, ou por escritura pública. O nome jurídico desta disposição é compromisso arbitral.20 

A cláusula compromissória é aquela inserida em contrato ou documento autônomo, em virtude da qual as partes se comprometem a submeter à Arbitragem os litígios que possam advir do contrato (litígios futuros). Essa convenção das partes neutraliza, temporariamente, a via judicial, que só será acionada se houver necessidade de execução forçada.

5.2. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA “CHEIA”

Contida no artigo 5º da Lei de arbitragem, ou seja, desde que da cláusula constem as regras estabelecidas pelas partes ou se refira aquela a regras de instituição arbitral, a arbitragem será então instituída. Dessa forma, assegura-se que a vontade das partes manifestada em prol da arbitragem como método de solução de controvérsias seja efetivamente implementada.21

Nem sempre a cláusula compromissória contém todos os requisitos necessários que permitam a imediata instituição do procedimento arbitral. À cláusula “cheia” opõem-se às cláusulas ditas patológicas, patologia que contamina a regularidade e que impede que a vontade manifestada pelas partes possa se efetivamente implementada. Nesses casos, surge a exigência de celebração do compromisso, matéria que é disciplinada pelo art. 6º da Lei de Arbitragem.22

5.3. A CLÁUSULA “VAZIA”

A patologia da cláusula compromissória poderá estar presente em duas situações – na cláusula “vazia” e, ainda, na cláusula “patológica” propriamente dita.

Um exemplo de cláusula “vazia” seria aquela em que se estabelece que “todas as controvérsias decorrentes ou relativas ao presente contrato serão dirimidas por arbitragem.” Não há dúvida de que da cláusula consta a manifestação de vontade das partes de submeter as controvérsias à arbitragem, mas o núcleo vazio desta encontra-se no silêncio quanto às regras aplicáveis e o modo de instituição do procedimento. 23

5.4. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

Na Lei n. 9.307, de 23/9/1996, a Convenção de Arbitragem tanto se refere à modalidade “cláusula compromissória”, aquela cláusula inserida num contrato que tem o condão de remeter a controvérsia à arbitragem, como ao “compromisso arbitral “, quando as partes nada mencionaram no contrato e, posteriormente, surgida a controvérsia, decidem remeter a questão ao juízo arbitral. Os requisitos indispensáveis do compromisso arbitral estão dispostos no artigo 10 e os facultativos, no artigo 11 da referida Lei.”24

Conceder efeito vinculante à convenção de arbitragem foi uma das principais inovações hauridas com a Lei n. 9.307/96, harmonizando nossa legislação às existentes no direito comparado e que têm como ancestral comum a Lei Modelo de Arbitragem Comercia Internacional elaborada no seio da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercia Internacional. Assim, a cláusula compromissória inserida no contrato e o compromisso arbitral têm o condão de afastar a apreciação da controvérsia pelo Judiciário, deslocando-se, obrigatoriamente, para o juízo arbitral, seja por árbitro único ou por um colegiado de árbitros denominado tribunal arbitral.25 

Saliente-se que a cláusula compromissória não representa obrigação de comprometer, posto que comprometidas estão as partes desde o momento que firmaram o contrato e dispuseram sobre a solução de controvérsias por arbitragem (efeito vinculante da cláusula compromissória). A obrigação vindoura é a de instituir a arbitragem no momento do conflito.26

Destarte, a cláusula compromissória inserida em contrato fica em estado atente à espera de, surgida a controvérsia, vir a arbitragem a ser instalada. Para tanto, reitere-se, na cláusula compromissória devem constar os requisitos para que possa ser operacionalizada imediatamente, seja por meio da instalação de arbitragem ad hoc seja institucional.

É a Convenção de Arbitragem que outorga jurisdição ao árbitro. Neste sentido acentua Carlos Alberto Carmona que “ a convenção de arbitragem tem um duplo caráter: como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere aos litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente à submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são o de derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros.”27

“A Convenção de Arbitragem é o atestado de nascimento do juízo arbitral”, afirma Selma M. Ferreira Lemes, e está diretamente relacionada com o conceito de arbitragem, tal como definido por René David28:

“ a arbitragem é uma técnica que visa dar solução de uma questão, que interessa às relações entre duas, pessoas, por uma ou mais pessoas – o árbitro ou os árbitros – que detêm os seus poderes de uma convenção, sem serem investidos dessa missão pelo Estado.”

Dessa forma, como a jurisdição outorgada ao árbitro para solucionar a controvérsia é conferida pelas partes na Convenção de Arbitragem, são estas, as partes, que estipulam como o árbitro deverá solucionar a controvérsia, isto é, a forma da composição do tribunal arbitra, as regras procedimentais (que poderão ser de uma instituição arbitral ou não),, a lei aplicável ao fundo da controvérsia, a sede da arbitragem, etc., conforme previsto nos artigos 2º, §§ 1º e 2º, 5º, 21, § 2º e outros da Lei n. 9.307/96