PARECER DO MPF É PELA INCONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DE ORDEM
Autor: Bruno Preti de Souza | Publicado: 2011-07-21T09:40:00-03:00

Inconstitucionalidade do Exame de Ordem. Veja o Parecer da PGR 


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  O  Ministério Público Federal opinou pela  inconstitucionalidade do Exame de Ordem da OAB, em Recurso  Extraordinário da relatoria do Ministro Marco Aurélio que discute a inconstitucionalidade do exame. 
A decisão do STF terá que ser seguida pelas instâncias inferiores.

Confira a íntegra do Parecer:

Nº 5664 – RJMBRECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 603.583 – 6 / 210
RELATOR : Ministro MARCO AURÉLIO
RECORRENTE : João Antônio Volante
RECORRIDOS : União e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil

•  CONSTITUCIONAL. I ― IRREGULAR DELEGAÇÃO À OAB DE PODER REGULAMENTAR  PRIVATIVO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL  INEXISTENTE. II ― EXAME DE ORDEM. LEI Nº 8.906/94, ART. 8º, IV.  RESTRIÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL CONSAGRADO NO ART. 5º, XIII, DA CF DE  1988. LIBERDADE DE ESCOLHA E LIBERDADE DE EXERCÍCIO. LIMITAÇÃO DE ACESSO  A OFÍCIO QUE SE PROJETA DIRETAMENTE SOBRE A LIBERDADE DE ESCOLHA DA  PROFISSÃO. EXIGÊNCIA LEGAL QUE REFOGE À AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL E QUE  NÃO SE REVELA COMPATÍVEL COM O POSTULADO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA, COM  RECURSO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
1. A consagração da  liberdade de trabalho ou profissão nas constituições liberais implicou  na ruptura com o modelo medieval das corporações de ofícios, conduzindo à  extinção dos denominados por Pontes de Miranda “privilégios de  profissão” e das próprias corporações.
1. 2. O direito à  liberdade de trabalho, ofício ou profissão, consagrado na CF de 1988,  deve ser compreendido como direito fundamental de personalidade,  derivação que é da dignidade da pessoa humana, concebido com a  finalidade de permitir a plena realização do sujeito, como indivíduo e  como cidadão.
2.  3. O inciso XIII, do art. 5º, da CF, contempla reserva legal  qualificada, pois o próprio texto constitucional impõe limitação de  conteúdo ao legislador no exercício da competência que lhe confere. A  restrição ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão,  portanto, se limitará às “qualificações profissionais que a lei  estabelecer.”
3. 4. A locução “qualificações profissionais” há de ser  compreendida como: (i) pressupostos subjetivos relacionados à  capacitação técnica, científica, moral ou física; (ii) pertinentes com a  função a ser desempenhada; (iii) amparadas no interesse público ou  social e (iv) que atendam a critérios racionais e proporcionais. Tal  sentido e abrangência foi afirmado pelo STF no julgamento da Rp. nº 930  (RTJ 88/760) em relação à locução “condições de capacidade”  contida no § 23 do art. 153 da CF de 1967 e reafirmado pelo Plenário da  Suprema Corte na atual redação do art. 5º, XIII, da CF (RE 591.511, Rel.  Min. Gilmar Mendes, DJe de 13.11.09), com a expressa ressalva de que  “as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente  podem ser levadas a efeito no tocante às qualificações profissionais”, e  que “a restrição legal desproporcional e que viola o conteúdo essencial  da liberdade deve ser declarada inconstitucional.”
4. 5. A Lei nº  8.906/94 impõe como requisito indispensável para a inscrição como  advogado nos quadros da OAB a aprovação no exame de ordem. Tal exame não  se insere no conceito de qualificação profissional: o exame não  qualifica; quando muito pode atestar a qualificação.
5. 6. O art. 5º,  XIII, da CF traça todos os limites do legislador no campo de restrição  ao direito fundamental que contempla. Por isso tem afirmado a  jusrisprudência do STF que as qualificações profissionais (meio) somente  são exigidas daquelas profissões que possam trazer perigo de dano à  coletividade ou prejuízos diretos à direitos de terceiros (fim).
6.  7. A inobservância do meio constitucionalmente eleito — das especiais  condições estabelecidas pelo constituinte — resvala em prescrições  legais exorbitantes, consubstanciando inconstitucionalidade por expressa  violação dos limites da autorização constitucional, sem necessidade de  se proceder a um juízo de razoabilidade para afirmar o excesso  legislativo. Doutrina.
7. 8. O direito fundamental consagrado  no art. 5º, XIII, da CF assume, sob a perspectiva do direito de acesso  às profissões, tanto uma projeção negativa (imposição de menor grau de  interferência na escolha da profissão) quanto uma projeção positiva (o  direito público subjetivo de que seja assegurada a oferta  dos meios necessários à formação profissional). Constitui elemento  nuclear de mínima concretização do preceito inscrito no art. 5º, XIII,  da CF, a oferta dos meios necessários à formação profissional exigida,  de sorte que a imposição de qualificação extraída do art. 133 da CF não  deve incidir como limitação de acesso à profissão por parte daqueles que  obtiveram um título público que atesta tal condição, mas sim como um  dever atribuído ao Estado e a todos garantido de que sejam oferecidos os  meios para a obtenção da formação profissional exigida.
8. 9.  O exame de ordem não se revela o meio adequado ou necessário para o fim  almejado. Presume-se pelo diploma de Bacharel em Direito — notadamente  pelas novas diretrizes curriculares que dá ao curso  de graduação não mais uma feição puramente informativa (teórica), mas  também formativa (prática e profissional) — que o acadêmico obteve a  habilitação necessária para o exercício da advocacia. A sujeição à  fiscalização da OAB, com a possibilidade de interdição do exercício da  profissão por inépcia (Lei nº 8.906/94, art. 34, XXIV c/c art. 37, §  3º), se mostra, dentro da conformação constitucional da liberdade de  profissão, como uma medida restritiva suficiente para a salvaguarda dos  direitos daqueles pelos quais se postula em juízo, até mesmo porque tal  limitação se circunscreve ao exercício, sem qualquer reflexo sobre o  direito de escolha da profissão. De qualquer modo, nada impede que a OAB  atue em parceria com o MEC e com as IES, definindo uma modalidade mais  direcionada de qualificação profissional que venha a ser atestada pelo  diploma.
9. 10. A exigência de aprovação no exame de ordem como  restrição de acesso à profissão de advogado atinge o núcleo essencial do  direito fundamental à liberdade de trabalho, ofício ou profissão,  consagrado pelo inciso XIII, do art. 5º, da Constituição Federal de  1988.
10. 11. Parecer pelo parcial provimento do recurso extraordinário.

Trata-se  de tempestivo recurso extraordinário interposto por João Antônio  Volante, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal,  contra o acórdão proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional  Federal da 4ª Região (fls. 200-202) assim ementado:


“ADMINISTRATIVO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. EXAME DE ORDEM.
Os  arts. 8º, § 1º, da Lei nº 8.906/94, assim como os arts. 2ºs dos  provimentos nºs 81/96 e 109/05, do Conselho Federal da Ordem dos  Advogados do Brasil, são constitucionais.”


O Tribunal a  quo decidiu pela constitucionalidade da exigência de aprovação no exame  de ordem como requisito para a inscrição do bacharel em direito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (Lei nº 8.906/94, art. 8º, IV, e § 1º).
Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos.
Daí  o recurso extraordinário, com preliminar formal e fundamentada de  repercussão geral, sustentando violação aos arts. 1º, II, III e IV; 3º,  I, II, III e IV; 5º, II e XIII; 84, IV; 170, 193, 205, 207, 209, II, e  214, IV e V, todos da CF, articulando a inconstitucionalidade formal e  material da exigência do exame de ordem a partir dos seguintes  argumentos:
a) o § 1º, do art. 8º, da Lei 8.906/94 não poderia  atribuir ao Conselho Federal da OAB a regulamentação, por provimento, do  exame de ordem, por ser da competência privativa do Presidente da  República o exercício do poder regulamentar (CF, art. 84, IV);
b) a  exigência de aprovação no exame de ordem para a inscrição do bacharel  como advogado atentaria contra o direito fundamental ao livre exercício  profissional (CF, art. 5º, XIII), pois a qualificação do bacharel para o  exercício da advocacia é aferida pelas instituições de ensino superior  reconhecidas pelo MEC (Lei nº 9.394/96, art. 43) e não pela OAB;
c) a  exigência do inciso IV, do art. 8º, da Lei 8.906/94 contraria, a um só  tempo, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da  igualdade, bem como o direito à vida e ao trabalho daqueles que  obtiveram o diploma de bacharel em direito;
d) a avaliação da  qualidade do ensino jurídico compete ao Poder Público (CF, art. 209, II)  e não à OAB, que deteria, tão-somente, a competência fiscalizatória do  exercício profissional do advogado;
e) o currículo acadêmico de  formação de um profissional do direito é aquele definido pelas  instituições de ensino superior (CF, art. 207), e não pelo Conselho  Federal da OAB, e
f) a proliferação e deficiência do ensino jurídico  no Brasil não teriam o efeito de conferir à OAB o exercício arbitrário  de competência que atenta contra direitos fundamentais, pois o exame de  ordem estaria sendo utilizado como verdadeira “reserva de mercado.”
Pede,  ao final, o provimento do extraordinário para que, afastada a exigência  do inciso IV do art. 8º da Lei nº 8.906/94, seja determinada a  inscrição e registro definitivo do recorrente nos quadros de advogados  da OAB, Secção de Porto Alegre/RS.
Recurso tempestivo. Contrarrazões às fls. 384-389 e 402-409.
Juízo positivo de admissibilidade às fls. 414-415.
Repercussão geral reconhecida às fls. 418-424.

Em síntese, são os fatos de interesse.
É  necessário, primeiramente, delimitar o campo de discussão da questão  constitucional posta sob a apreciação do Supremo Tribunal Federal. Não  se põe em debate a necessidade de inscrição do bacharel em Direito nos  quadros da OAB como requisito indispensável para a obtenção da condição  de advogado (quid qualificante). Tal exigência legal foi reconhecida  como legítima pelo Supremo Tribunal Federal (como ratio decidendi: AI  198.725-AgR, 1ª T., Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 17.10.97, e como  obter dictum: RE 511.961, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, RTJ 213/605). É  que a inscrição do bacharel na OAB é condição prevista em lei e fundada  no interesse público, pois à OAB compete a fiscalização do exercício  profissional do advogado.
Discute-se a constitucionalidade da  exigência contida no art. 8º, IV, da Lei nº 8.906/94, de submissão e  aprovação no exame de ordem para a inscrição do bacharel em Direito nos  quadros da OAB, bem como da delegação ao Conselho Federal da OAB para  regulamentação da prova, atribuída pelo § 1º, do art. 8º, da Lei nº  8.906/94.
O cerne da controvérsia reside na definição do núcleo  essencial do direito fundamental consagrado no art. 5º, XIII, da CF, bem  assim do campo de restrição ou de limitação atribuído pelo constituinte  ao legislador ordinário no que tange ao livre exercício profissional,  especificamente sob a vertente do acesso ou admissão à profissão do  advogado.
Determinado o objeto, passo ao exame da questão.
I – Da competência atribuída ao Conselho Federal da OAB para a regulamentação do exame de ordem
O  Supremo Tribunal Federal, quanto ao princípio da legalidade, distingue a  reserva de lei da reserva de norma. Na primeira hipótese, tem-se a  reserva de lei formal; a segunda trata da reserva de norma (que tanto  pode ser legal, regulamentar ou regimental). Aqui, o princípio da  legalidade genérica se perfaz, não em virtude de lei, mas, sim, em  decorrência da lei, sem que disso resulte qualquer infringência ao  referido postulado. É o que se colhe do voto proferido pelo Min. Eros  Grau no julgamento da medida cautelar na ADC nº 12/DF:

“Lembro, a  respeito, que a Constituição do Brasil consagra a legalidade como  reserva da lei e como reserva da norma. Tome-se o enunciado do seu  artigo 5º, II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma  coisa senão em virtude de lei. Ora, há visível distinção entre as  seguintes situações: (i) vinculação às definições da lei; (ii)  vinculação às definições decorrentes —— isto é, fixadas em virtude de  lei; no segundo, em face da ´reserva da norma´ [norma que pode ser tanto  legal quanto regulamentar ou regimental]. Na segunda situação, ainda  quando as definições em pauta se operem em atos normativos não da  espécie legislativa —— mas decorrentes de previsão implícita ou  explícita em lei —— o princípio estará sendo devidamente acatado. No  caso, o princípio da legalidade expressa reserva da lei em termos  relativos [= reserva da norma], razão pela qual não impede a atribuição,  explícita ou implícita, ao Executivo e ao Judiciário, para, no  exercício de função normativa, definir obrigação de fazer e não fazer  que se imponha aos particulares —— e os vincule. Voltando ao artigo 5º,  II, do texto constitucional, verificamos que, nele, o princípio da  legalidade é tomado em termos relativos, o que induz a conclusão de que o  devido acatamento lhe estará sendo conferido quando — manifesta,  explícita ou implicitamente, atribuição para tanto — ato normativo não  legislativo, porém regulamentar ou regimental, definir obrigação de  fazer ou não fazer alguma coisa imposta a seus destinatários. Tanto isso  é verdadeiro — que o dispositivo constitucional em pauta consagra o  princípio da legalidade em termos apenas relativos — que em pelo menos  três oportunidades [isto é, no artigo 5º, XXIX, no artigo 150, I, e no  parágrafo único do artigo 170] a Constituição retoma o princípio, então o  adotando, porém, em termos absolutos: não haveria crime ou pena, nem  tributo, nem exigência de autorização de órgão público para o exercício  de atividade econômica sem lei, aqui entendida como tipo específico de  ato legislativo, que os estabeleça. Não tivesse o artigo 5º, II,  consagrado o princípio da legalidade em termos somente relativos e razão  não haveria a justificar a sua inserção no bojo da Constituição, em  termos então absolutos, nas hipóteses referidas. Dizendo-se de outra  forma: se há um princípio de reserva de lei — ou seja, se há matérias  que só podem ser tratadas pela lei — evidente que as excluídas podem ser  tratadas em regulamentos do Poder Executivo e regimentos do Judiciário;  quanto à definição do que está incluído nas matérias de reserva de lei,  há de ser colhida no texto constitucional; quanto a tais matérias, não  cabem regulamentos e regimentos. Inconcebível a admissão de que o texto  constitucional contivesse disposição despicienda — verba effectu sunt  accipienda.” (ADC nº 12-MC/DF, Rel. Min. Carlos Britto, RTJ 199/427).

A  expressão contida na parte final do inciso XIII, do art. 5º da CF  (atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer)  consubstancia verdadeira reserva de lei em sentido formal e material. A  Lei nº 8.906/94, ao impor a aprovação no exame de ordem como requisito  para inscrição como advogado atendeu o princípio da reserva de lei. Ao  delegar ao Conselho Federal da OAB a deliberação sobre as regras  aplicáveis ao exame de ordem, não infringiu princípio da legalidade,  pois ao provimento compete a definição das normas e diretrizes a serem  observadas na sua aplicação (reserva de norma). Assim, o disposto no §  1º, do art. 8º, da Lei nº 8.906/94, não viola a reserva de lei contida  na parte final do art. 5º, XIII, da CF e tampouco o princípio da  legalidade genérica (CF, art. 5º, II).
A delegação, por outro lado,  também não atenta ou invade a competência privativa atribuída ao  Presidente da República para expedir decretos e regulamentos para a fiel  execução das leis (CF, art. 84, IV): a delegação conferida pela Lei nº  8.904/96 limitou-se ao disciplinamento dos critérios técnicos de  avaliação a serem adotados no exame de ordem e dentro da competência  atribuída pelos arts. 54, V, e 78 do mesmo diploma.
Em caso  assemelhado (ADI 1.511-MC) o STF concluiu que o disciplinamento de  instruções para a execução “provão” por portarias do Ministro da  Educação e do Desporto não se confunde com o regulamento para a fiel  execução da lei a que alude o art. 84, IV, da CF, de competência  privativa do Presidente da República (ADI nº 1.511-MC, Rel. Min. Carlos  Velloso, DJ de 06.06.2003, RTJ 185/455).
No particular, portanto, hígido o viço constitucional.
II – Das liberdades públicas e da liberdade profissional nas constituições liberais e pós-liberais
O  direito à liberdade de profissão, liberdade pública, é garantia  fundamental umbilicalmente vinculada ao Estado de Direito, consagrada  nos principais textos constitucionais (embora com amplitude e limites  variados) e nos principais tratados internacionais sobre direitos  humanos.
Segundo Jean Rivero:


“O que torna ´pública´ uma  liberdade, seja qual for o seu objeto, é a intervenção do poder para  reconhecê-la ou regulamentá-la. Esta intervenção dá à liberdade a  consagração do direito positivo. As liberdades públicas são poderes de  autodeterminação consagrados pelo direito positivo.”


E é  exatamente no contexto da liberdade de autodeterminação consagrado pelo  direito positivo que se deve compreender o direito à liberdade de  profissão, direito fundamental do sujeito de se desenvolver segundo suas  aptidões e de livremente escolher e exercer o ofício que melhor  corresponda às suas vocações e capacidades, garantindo-lhe a plenitude  de seu aprimoramento como indivíduo e como cidadão.
O reconhecimento  da liberdade de profissão nesta extensão implicou na ruptura do modelo  medieval das corporações de ofício, conduzindo à extinção (ou a  significativa redução) dos privilégios de caráter corporativos e de seus  inspiradores e beneficiários (dos próprios organismos corporativos).  Pontes de Miranda identifica na liberdade de profissão a exclusão do  privilégio de profissão das corporações de ofício.
As Constituições  que proclamam a liberdade da profissão têm o traço comum de explícito  repúdio a qualquer forma de privilégio de caráter corporativista, e  reconhecem dois momentos distintos na sua concretização: a liberdade de  escolha e a liberdade de exercício.
O campo de restrição da liberdade  de escolha deve ser menos abrangente do que o da liberdade de  exercício. Pinto Ferreira sugere a intangibilidade ao direito de escolha  da profissão, admitindo o poder de polícia no controle do exercício  profissional, somente “excluídas do espectro de opções do titular do  direito as atividades que atentem contra bens jurídicos prestigiados e  protegidos pelo próprio ordenamento” (em razão de configurarem ilícitos  de natureza civil ou penal).
A liberdade de exercício profissional  esbarra na cláusula geral do interesse público ou social, ainda que não  prevista explicitamente. É dizer: a limitação ao exercício profissional  somente se legitima se fundada no interesse imputado a toda a  coletividade.
Nesse sentido destaca Pontes de Miranda:


“Tôda  limitação por lei à liberdade tem de ser justificada. Se com ela não  cresce a felicidade de todos, ou se não houve proveito na limitação, a  regra legal há de ser eliminada. Os mesmos elementos que tornam a  dimensão das liberdades campo aberto para as suas ilegítimas explorações  do povo, estão sempre prontos a explorá-los, mercê das limitações.”


O  direito fundamental à liberdade de trabalho, ofício ou profissão foi  consagrado na ordem constitucional brasileira a partir da Constituição  de 1824 (art. 179, XXIV), com a abolição das corporações de ofício e, a  contrario sensu, com as afirmações: “todo trabalho é permitido” ou “o  exercício de todo e qualquer trabalho é livre.”
As Cartas de 1891 e  1934 apenas mencionavam o livre exercício de qualquer profissão (art.  72, § 24, e art. 113, nº 13, respectivamente). A de 1937, em seu art.  112, nº 8, fazia referência à escolha de profissão ou do gênero de  trabalho. Foi a partir da CF de 1934 que expressamente se outorgou ao  legislador ordinário a possibilidade de impor condicionamentos à  liberdade de profissão (art. 113, nº 13), ao admitir a observância de  condições de capacidade técnica e outras que a lei estabelecer, segundo a  fórmula geral do interesse público. As Cartas de 1946 e 1967 (sem e com  a EC nº 1/69) referiam-se apenas às condições de capacidade, sem,  contudo, vinculá-las ao interesse público.
Assegura a Constituição  vigente em seu art. 5º, XIII, o direito ao livre exercício de qualquer  trabalho, ofício ou profissão, vinculando-o à observância das  qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Manoel Gonçalves  Ferreira Filho atribui à terminologia “qualificações profissionais”  sentido mais abrangente do que aquele utilizado a partir da CF de 1946,  relativo às “condições de capacidade.” Distingue a liberdade de trabalho  do direito ao trabalho (direito social). Empresta, todavia, à expressão  qualificações profissionais “um sentido eminentemente corporativista”  que “permite se exija para qualquer trabalho, ofício ou profissão um rol  de qualificações que a lei poderá estabelecer livremente.”
É certo  que o atual texto constitucional contém terminologia mais abrangente do  que aquela adotada pelas Cartas de 1946 e 1967 e pela EC 1/69. Não se  pode, contudo, atribuir à expressão “qualificações profissionais” um  sentido de ampla liberdade de conformação pelo legislador.
Como advertem Celso Ribeiro Batos e Ives Gandra Martins:


“Uma forma muito sutil pela qual o Estado por vezes acaba com a liberdade de opção profissional é a excessiva regulamentação.”


Assim,  mesmo se admitindo possa ter a Constituição autorizado ao legislador a  própria definição do direito a ser tutelado, está logicamente  interditada à lei a desnaturação do direito a ser protegido: por  obviedade palmar não há autorização para desproteger justamente o  direito alvo da tutela. E direito fundamental, afetado com máxima  proteção. Daí decorrer a necessidade de definição do núcleo essencial do  direito ao livre exercício de qualquer trabalho, emprego ou profissão  (CF, art. 5º, XIII), o objeto da proteção constitucional.

III – Da liberdade de escolha, da liberdade de exercício e o conteúdo essencial da liberdade de profissão

Não  se concebem os direitos fundamentais como direitos absolutos ou  ilimitados. Entretanto, tratando-se as liberdades públicas de  verdadeiros direitos subjetivos públicos fundamentais, sua restrição,  consoante lição de Alexy, deve ter por fundamento a própria  Constituição: “como direitos de hierarquia constitucional, direitos  fundamentais podem ser restringidos somente por normas de hierarquia  constitucional ou em virtude delas.”
Em matéria de restrições a  direitos fundamentais admitem-se, a priori, tanto aquelas diretamente  constitucionais (os denominados limites imanentes), quanto as  indiretamente constitucionais (as remetidas pelo Constituinte ao  legislador infraconstitucional), com ou sem reservas. Há, ainda, uma  terceira forma de restrição que a doutrina convencionou chamar de  “restrição tácita diretamente constitucional” (aplicação do princípio da  proporcionalidade para a resolução de colisão de direitos fundamentais  como forma de adequação e conformação aos princípios da unidade e  harmonização da Constituição).
O art. 5º, XIII, da CF, por  condicionar o exercício da liberdade de trabalho, ofício ou profissão ao  atendimento das qualificações profissionais segundo a lei, impõe  verdadeira reserva restritiva de caráter qualificado, vez que o próprio  texto constitucional impõe limitação de conteúdo ao legislador no  exercício da competência legal que lhe confere. (RTJ 213/605).
O  legislador, repita-se, não recebeu do constituinte um cheque em branco.  Tampouco o argumento de que o exercício da liberdade de profissão  encontra limites no interesse coletivo (princípio da convivência das  liberdades) pode ser tomado a ponto de se transformar em “uma espécie de  caixa vazia na qual tudo se pode colocar, sem qualquer limite  substancial à intervenção corporativista da lei.” Tal raciocínio  desnaturaria a rigidez constitucional.
Como bem destaca o Professor Fábio Carvalho Leite:


“[...]  há uma forte tensão entre liberdade e legalidade no que se refere à  identificação dos limites conferidos ao legislador infraconstitucional  na regulamentação do exercício de uma determinada profissão. O simples  reconhecimento de que a liberdade só pode ser limitada se o interesse  público assim o exigir tem se revelado frágil, pois sempre há quem  argumente que há interesse público na medida em que a limitação foi  aprovada pelo órgão de representação popular, que seria justamente o  poder legítimo para definir o que é interesse público.”


A  doutrina italiana, quanto às restrições legais ao direito de liberdade  de exercício de profissão, faz a advertência de que, quanto maior for a  discricionariedade do legislador, maior campo se abrirá às ingerência de  grupos profissionais que buscam resgatar os privilégios de profissão,  na contramão do modelo que busca nas liberdades públicas um maior espaço  civilizacional que pretenda garantir e não apenas proclamar o direito  de todos.
A delimitação das reservas legais restritivas de direitos,  como a reserva legal qualificada contida no art. 5º, XIII, da CF,  consiste, justamente, em estabelecer o seu alcance (formal e material)  e, consequentemente, precisar a barreira de proteção do conteúdo  essencial, o limite insuperável à ingerência dispositiva do legislador,  verdadeira reserva absoluta de conteúdo.
Segundo Alexy:

“O  principal problema das reservas é sua delimitação. Nesse ponto é  necessário distinguir entre aspectos formal e material. O aspecto formal  diz respeito sobretudo à competência para impor restrições, ao seu  procedimento e à sua forma. Aqui, no entanto, interessa apenas o aspecto  material, e apenas na medida em que diga respeito à competência  atribuída ao legislador para impor restrições. Essa competência não é  limitada apenas pelas condições expressas nas reservas qualificadas e  pela barreira do conteúdo essencial –— se se parte de uma garantia  absoluta do conteúdo essencial — mas também pela máxima da  proporcionalidade e, com isso, pelo dever de sopesamento.” [grifo  nosso].

A delimitação do conteúdo essencial do direito  fundamental ao livre exercício profissional parte, primeiramente, da  definição constitucional das qualificações profissionais a que alude o  art. 5º, XIII, da Constituição.

3.1 Do sentido da expressão “qualificações profissionais”

“Na  interpretação dos direitos fundamentais, tem prevalência o postulado da  preponderância do direito sobre as restrições, de modo que as normas  restritivas — como regra geral — não devem ser interpretadas de forma  extensiva.”
Pinto Ferreira atribuía à locução “condições de  capacidade” o sentido de qualificações. Segundo o Min. Celso de Mello,  “tais condições devem, como regra geral, restringir-se aos requisitos de  ordem técnica, embora outros possam ser estipulados segundo critérios  racionais.” Celso Ribeiro Bastos destaca: “a atual redação deste artigo  deixa claro que o papel da lei na criação de requisitos para o exercício  da profissão há de ater-se exclusivamente às qualificações  profissionais. Trata-se, portanto, de um problema de capacitação,  técnica, científica ou moral.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é oscilante a respeito:
a)  ora considera inconstitucional “a lei que atenta contra a liberdade  consagrada na Constituição Federal, regulamentando e, consequentemente,  restringindo o exercício de profissão que não pressupõe condições de  capacidade” (RTJ 89/367);
b) ora considera legítimos apenas os  requisitos de capacitação técnica pertinentes ao exercício da atividade e  fundados no interesse público ou social (RTJ 133/940);
c) ora  considera o interesse público como suficiente para a restrição ao livre  exercício profissional (RE 199.088, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de  06.04.99).
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Rp. 930, Rel. Min.  Rodrigues Alckmin, decidiu acerca do sentido da locução “condições de  capacidade” (§ 23 do art. 153 da CF de 1967-EC 1/69), concluindo deva  ser tida como “pressupostos subjetivos referentes a conhecimentos  técnicos ou a requisitos especiais, morais ou físicos”. Assentou,  ademais, que tais condições de capacidade devem atender ao critério da  razoabilidade. Tal entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte no que  concerne à locução “qualificações profissionais” contida no inciso XIII  do art. 5º da CF de 1988, ressaltando: “as restrições legais à  liberdade de exercício profissional somente podem ser levadas a efeito  no tocante às qualificações profissionais” e que “a restrição legal  desproporcional e que viola o conteúdo essencial da liberdade deve ser  declarada inconstitucional.” (RE 591.511, Pleno, Rel. Min. Gilmar  Mendes, DJe de 13.11.2009 – grifo nosso).
Logo, a locução  “qualificações profissionais” há de ser compreendida como: (i)  pressupostos subjetivos relacionados à capacitação técnica, científica,  moral ou física; (ii) pertinente com a função a ser desempenhada; (iii)  que encontre amparo no interesse público e social, e (iv) atenda a  critérios racionais e proporcionais.

3.2 Do núcleo essencial do direito fundamental ao livre exercício profissional

Segundo  as chamadas teorias dos degraus ou das esferas, a restrição a direitos  fundamentais deve se operar considerando a existência de degraus ou de  esferas, de forma a que a restrição apenas poderá avançar um degrau (ou  esfera) em direção ao nível de proteção seguinte quando uma restrição  mais intensa seja indispensável para a obtenção do fim pretendido, e  assim sucessivamente, até que se esbarre em uma esfera ou degrau que, se  ultrapassado, esvaziaria o próprio conteúdo ou essência do direito  fundamental protegido, fulminando-o.
Não se afirma através de tais  concepções teóricas o caráter absoluto do núcleo ou conteúdo essencial  dos direitos fundamentais, mas, tão-somente, a delimitação do seu máximo  grau de proteção. Para Virgílio Afonso da Silva:

“[...] a  garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais nada mais é que  a consequência da aplicação da regra da proporcionalidade nos casos de  restrição a esses direitos. Ambos os conceitos — conteúdo essencial e  proporcionalidade — guardam íntima relação: restrições a direitos  fundamentais que passam no teste da proporcionalidade não afetam o  conteúdo essencial dos direitos restringidos.” [grifo nosso].

A  aplicação da teoria dos degraus ou teoria das esferas limitantes em  relação ao campo de “discricionariedade” do legislador para sua  restrição deve levar em consideração a seguinte fórmula de proporção:


“A  liberdade do legislador é tanto mais ampla quanto mais se circunscreve  ao exercício (e menos à escolha) e, inversamente, tanto mais limitada  quanto mais interferisse com a escolha (e menos com o exercício).”


João  Pacheco Amorim, citando a decisão do Tribunal Constitucional Federal  Alemão na sentença das farmácias , estabeleceu a aplicação da teoria dos  degraus nos seguintes termos:

“Teríamos assim um primeiro grau  de maior liberdade, que ocorre quando o legislador se confinasse a  restringir apenas o exercício, sem afectar a escolha, isto é, quando só o  ´COMO´ (´realização da modalidade´), e não o ´SE´ (´realização da  substância´) fosse objeto de uma regulamentação restritiva; aqui, ´a  regulação do exercício profissional versa sobre tema de como e de que  maneira pode realizar-se uma atividade depois do começo de uma profissão  sem que (aquela regulação) se possa repercutir na liberdade de escolha  da profissão´ (ROLF STOBER). É o caso, sobretudo, das normas destinadas a  evitar a produção de danos a terceiros, valendo aqui a simples  adequação da restrição ao fim em vista.
Já quando a restrição legal  incidisse sobre a escolha (tocando o momento da escolha com ´a questão  do ´SE´ uma profissão é assumida, continuada ou abandonada — realização  de substância, fazendo a lei depender o acesso a uma atividade  profissional da posse de determinados requisitos, teríamos novos graus.
No  segundo grau (de menor liberdade) situar-se-iam apenas as condições ou  pressupostos subjectivos (todos os que em maior ou menor grau pudessem  ainda depender da pessoa do candidato — da sua vontade, da sua  capacidade, etc.) Teríamos agora os casos de exigência de uma prévia  qualificação para o acesso às profissões (da aquisição de determinados  conhecimentos — de uma formação escolar determinada, devidamente  comprovada e titulada), por poder constituir um perigo para a comunidade  o exercício dessa profissão sem a qualificação exigida (por postular a  posse de elevados conhecimentos técnicos ou científicos, e por prestar  ainda a mesma profissão a um ´exercício público´, ou de porta aberta,  como se passa com o grosso das chamadas profissões liberais). E teríamos  também os outros pressupostos subjetivos condicionadores não  propriamente do acesso à profissão, mas, por exemplo, da duração do seu  exercício, como o limite de idade (como vimos acima, tem a ver a escolha  não apenas com o facto de uma profissão ser ou não assumida, mas,  ainda, continuada e abandonada.
Mas para esse segundo grau de  ingerência na liberdade de profissão (requisitos subjetivos) exigiu já o  Tribunal de Karsrule que o bem coletivo a salvaguardar com a restrição  fosse particularmente importante e que a proteção de tal bem exigisse  necessariamente a restrição.
Nesses casos regeria o princípio da  proporcionalidade em sentido estrito, no sentido de que os pressupostos  subjetivos não poderiam ser desproporcionados relativamente à finalidade  prosseguida de ordenação da profissão — isto é, já impediria sobre o  legislador a estrita obrigação de engendrar a solução menos gravosa para  o indivíduo sem com isso frustrar a prossecução do fim em vista, ou  seja, de encontrar um ponto de equilíbrio entre os pressupostos  subjectivos e o fim prosseguido.
No terceiro grau teríamos, por fim,  os casos da fixação de pressupostos objectivos para o acesso (estranhos à  pessoa do pretendente, que assim em nada poderia contribuir para sua  verificação), como a introdução de ´numerus clausus´ como mecanismo  regulador da profissão (berufs-lenkung), ou de um sistema de autorização  dependente de uma apreciação de necessidade objectiva (em que fosse  possível, por exemplo, negar a alguém o acesso a uma profissão por estar  saturada); neste último patamar de intervenção legislativa dá-se um  reforço das precauções do juiz constitucional alemão, reduzindo-se, na  prática, a quase nada as faculdades de ingerência do legislador.” [grifo  nosso].

E conclui: “a intervenção do legislador deveria  respeitar esta sucessão de graus (ou degraus), devendo aquele, para  salvaguardar o interesse coletivo, recorrer ao ´degrau´ que menor  intromissão implicasse na liberdade de escolha de profissão, não podendo  cada um dos ´degraus´ ser galgado senão quando pudesse ser  satisfatoriamente demonstrado que os perigos a evitar não poderiam ser  eficazmente combatidos no degrau anterior”.
A restrição do legislador  no acesso às profissões, impondo requisito que não diga respeito aos  pressupostos subjetivos, mas que, a priori, visa a preservar interesses  coletivos que são igualmente dignos de proteção constitucional (esferas  concorrentes) , atinge, de forma essencial, a liberdade de escolha e não  a liberdade de exercício, por dizer respeito à “realização de  substância” (o “SE”) e não à “realização da modalidade” (o “COMO”).
Admitida  a preponderância do interesse coletivo (ou público), a limitação à  liberdade de profissão será constitucionalmente legítima na medida em  que a restrição seja necessária e suficiente, e apenas nesta exata  proporção, para se alcançar o objeto da tutela.

IV - Da inscrição do bacharel em direito nos quadros da OAB

O  ato de inscrição do bacharel em direito nos quadros da OAB não pode ser  tido como seleção (Lei nº 8.906/94, art. 44, II), mas como ato  constitutivo que lhe confere um status profissional e pelo qual o  submete a um regime jurídico de atribuição de direitos e deveres.
É  certo que o bacharel em direito não é advogado. É a inscrição nos  quadros da OAB que lhe atribui tal condição. É, pois, um quid  qualificante que atribui ao bacharel o título profissional de advogado  e, por conseguinte, o direito ao próprio exercício da profissão.
Para João Pacheco de Amorim a inscrição obrigatória decorre:

“[...]  da simultânea exigência de responsabilidade e de liberdade (o favor  libertatis) e autonomia que implica o domínio dessa ciência e técnica  altamente qualificadas .”

É, principalmente, na fiscalização da  atividade profissional exercida pela OAB que se fundamenta o interesse  coletivo de amparo constitucional (de fiscalização da atividade  profissional do advogado como forma de proteger os direitos mais básicos  de todos aqueles pelos quais postula) que legitima a restrição ao  acesso imediato do bacharel em direito ao exercício da profissão de  advogado.
Segundo precisa colocação do Tribunal Constitucional de Portugal:

“A  compreensão de que a advocacia, enquanto profissão liberal, desempenha  um papel essencial na realização da justiça, levou a que se atribuísse a  uma associação pública — a Ordem dos Advogados — a tarefa de zelar pela  função social, dignidade, prestígio e qualidade da profissão,  chamando-se, assim, a colaborar na prossecução de um interesse público  uma pessoa colectiva, cujos associados são precisamente os advogados,  consubstanciando um cedência pelo Estado de poderes a uma entidade  autônoma.
Entendeu-se que a melhor maneira de proceder à supervisão  do exercício duma actividade profissional privada, fundamental para a  boa administração da justiça, era entregar essa função à associação  representativa dos interesses dos advogados, confiando-se que a  prossecução desses interesses conduziria à realização dos desígnios  públicos neste domínio.” [grifo nosso].

Entretanto, atribuir à  OAB o poder discricionário de selecionar os advogados que comporão os  seus quadros (Lei nº 8.906/94, art. 44, II) traz perigosa tendência de  restabelecimento dos exclusivos corporativos que, segundo João Pacheco  de Amorim e Pontes de Miranda, constitui verdadeira característica  negativa da liberdade de profissão.
Daí a seguinte colocação do Professor Roger Stielfelmann Leal:

“Visto  de outro ângulo, decorre do direito ao acesso às profissões que, prima  facie, todos, desde que possuam as ´qualificações profissionais´  exigidas, tenham de modo igual o direito de exercer a profissão  escolhida. Trata-se do que Pontes de Miranda denominou de direito à  ´exclusão do privilégio de profissão´, ou seja, as profissões ou  determinado gênero de atividade laborais não podem — como nas antigas  corporações de ofício — constituir privilégio de determinados grupos ou  classes.”

Com base nesse entendimento o Supremo Tribunal Federal  declarou a inconstitucionalidade do art. 86 da Lei nº 4.215/63 (antigo  Estatuto da OAB) que impunha a vedação ao exercício da advocacia, pelo  prazo de dois anos, aos magistrados, membros do Ministério Público e  servidores públicos civis e militares, contados da data do ato que os  afastou da função (Rp. 1.054, Rel. Min. Néri da Silveira, RTJ 110/937).
É  com respaldo legal nesse amplíssimo poder de seleção conferido à OAB  (Lei nº 8.906/94, art. 44, II) que se apoia a exigência de aprovação no  exame de ordem. Não é por outra razão que o exame de ordem tem, vez ou  outra, flexibilizada a sua exigência em relação a determinadas  categorias de agentes públicos (magistrados e membros de Ministério  Público – Provimento nº 143, de 15.05.2011, do Conselho Federal da OAB).
Como bem ressalta o professor Carlos Valder do Nascimento:

“Resulta  disso a patente inadequação do Parlamento brasileiro ao pleno exercício  da função legislativa, distanciando cada vez mais do processo de  elaboração de normas gerais e abstratas para cuidar apenas de interesses  localizados e de corporações com maior poder de pressão. Daí ceder a  proposição despropositada, ao encartar na legislação que estrutura na  OAB detalhe que quebra a harmonia do sistema jurídico. Trata-se da  palavra seleção enxertada em determinado preceito, cuja ambiguidade do  termo, não comporta a captação do sentido que encerra no contexto posto.  […]
Entre o discurso corporativo e o da lei questionada resta um  campo sombrio, onde prepondera um vazio insuscetível de ser preenchido  mesmo pelo processo argumentativo. Isto põe em relevo a falta de  legitimação da regra sob análise por incompatível com a sua pretensão de  validade, já que fere o princípio da razoabilidade.”

Cumpre  destacar que a OAB não se qualifica nem como autarquia, nem como  entidade genuinamente privada. Tem natureza jurídica de serviço público  federal (não estatal), dotado de personalidade jurídica própria e forma  federativa. É, e continua sendo, uma entidade profissional corporativa,  ainda que lhe seja incumbida uma feição constitucional maior (ADI nº  3.026, Rel. Min. Eros Grau, RTJ 201/93).

V – A exigência de aprovação no exame de ordem como restrição ao acesso à profissão de advogado

A  Lei nº 8.906/94 impõe como requisito essencial à inscrição como  advogado a aprovação no exame de ordem. Por sua vez, o art. 5º, XIII, da  CF contém reserva legal qualificada, de forma que “as restrições legais  ao exercício profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante  às qualificações profissionais” (RE 591.511, Rel. Min. Gilmar Mendes,  DJe de 13.11.2009). De certo que o exame de ordem não se afigura como  qualificação profissional, mas, sim, mera aferição desta: o exame não  qualifica, ele se propõe a atestar a qualificação.
E deveria, em  tese, atestar a qualificação profissional. Mas não é o que exsurge do  contexto atual da prova. O Edital regulador do exame para o ano de 2011  admitiu, como clientela para a prova, além dos bacharéis em Direito  concludentes de curso reconhecido pelo MEC, também os bacharelandos  matriculados no último ano da graduação. E não se pode falar aqui em  apurar a qualificação profissional daqueles que nem mesmo obtiveram o  grau respectivo . Não parecer ser exato também afirmar que a  qualificação profissional prescinde da formação técnico-teórica do  bacharel. Parece ser, no mínimo, uma disfuncionalidade do sistema.
Mas retomando o ponto principal, como ressalta Suzana de Toledo Barros:

“Quando  estão em causa reservas de lei qualificada, o legislador não possui  muita liberdade para efetuar restrições ao direito, porque já está  previamente vinculado a meios ou a fins específicos […]. A previsão da  finalidade da restrição não exclui a liberdade de escolha de meios. É  evidente, então, que o exame de constitucionalidade de uma norma não  dispensa a verificação da adequabilidade dos meios escolhidos em face do  fim previsto.
Mas é possível que a Constituição já trace todos os  limites ao legislador na regulação de uma restrição de direito. Nessas  circunstâncias, o excesso legislativo, quando verificado, vem  caracterizado, normalmente, pela inobservância das condições  estabelecidas pelo constituinte. O juiz, nessa hipótese, não precisa  recorrer a um juízo de razoabilidade, bastando que verifique se o  legislador se ateve ao âmbito da autorização.”

O art. 5º, XIII,  da CF traça todos os limites do legislador no campo de restrição ao  direito fundamental que contempla. Daí afirmar a jurisprudência do  Supremo Tribunal Federal que as qualificações profissionais (meios)  somente são exigidas daquelas profissões que possam trazer perigo de  dano à coletividade ou prejuízos diretos a direitos de terceiros (fim).
A  simples inobservância do meio constitucionalmente eleito — das  especiais condições estabelecidas pelo constituinte — resvala em  prescrições legais exorbitantes, consubstanciando, a priori,  inconstitucionalidade por expressa violação dos limites da autorização  constitucional.
Por não se cuidar de pressupostos subjetivos de  capacitação técnica, científica, moral ou física, pertinentes à  atividade a ser desenvolvida, a restrição ao exercício profissional  decorrente da exigência de aprovação no exame de ordem somente se  legitima se apoiado em outros interesses ou bens coletivos de estatura  constitucional , e desde que tal restrição não seja desproporcional ou  possa implicar o esvaziamento do conteúdo essencial do direito  fundamental à liberdade de profissão.
A ponderação de interesses ou  bens constitucionalmente protegidos deverá partir de uma análise acurada  tendo por base algumas premissas: (i) a restrição que impõe exigência  que não se limite às qualificações profissionais deverá dar a solução  menos gravosa para o indivíduo e para o objetivo que visa alcançar; (ii)  tal ponderação deverá partir de valores de índole constitucional e  (iii) a restrição não poderá implicar o esvaziamento do conteúdo  essencial do direito fundamental ao qual se objetiva proteger.

VI - Da exigência de aprovação no exame de ordem: outros aspectos relevantes

Colhe-se  de rico estudo acerca das origens do exame de ordem no Brasil ,  elaborado pelo ex-Conselheiro Federal da OAB, Paulo Roberto Gouvêa  Medina, ter sido ele concebido como alternativa para aqueles que não  poderiam se submeter ao estágio profissional (Lei 4.215/63, art. 48,  III) ou o estágio de prática forense e organização judiciária (Lei nº  5.842/72).
O atual Estatuto da OAB desabilitou o estágio profissional  de advocacia como requisito habilitatório, assumindo o exame caráter  obrigatório e não mais supletivo (Lei nº 8.906/94, art. 9º).
Segundo o  autor, os principais argumentos para o exame de ordem ser via de acesso  exclusiva ao quadro de advogados seriam: (i) a confusão estabelecida  entre o estágio de prática forense e organização judiciária (o qual  deveria proporcionar o contato e participação direta com o meio forense  através de processos reais) e a prática forense sob a forma de estágio  supervisionado (a qual apenas se vale de processos simulados e visitas a  órgãos do Poder Judiciário) e (ii) a falta de instrumentos de controle  efetivo do estágio por parte da OAB, vez que o aproveitamento do  bacharelando-estagiário seria feito pelas faculdades, mediante aplicação  de provas ou exigência de relatórios.
A Lei nº 8.906/94, pôs de lado  o estágio profissional — o qual, a toda evidência, se insere na locução  constitucional “qualificação profissional” — e definiu o exame de ordem  como a via exclusiva de acesso do bacharel em Direito aos quadros da  OAB a pretexto da deficiência daquele. Coincidência, ou não, tal  limitação de acesso ao exercício da advocacia (que atinge diretamente a  liberdade de escolha da profissão) surgiu, justamente, durante o  processo de expansão desenfreada no número de cursos jurídicos no  Brasil.
A exigência de aprovação no exame de ordem, sem qualquer  outra alternativa para a comprovação da qualificação profissional,  decorre — muito embora não dito às escâncaras como o foi em Portugal —  (i) do exponencial aumento de vagas nas cadeiras de direito como forma  de limitar um mercado de trabalho reconhecidamente saturado e (ii) da  notória deficiência do ensino jurídico no Brasil.
Há quem diga que o  exame de ordem não pode ser considerado como reserva de mercado, porque  ele não estipula número de vagas. Porém, os altos índices de reprovação  refletem não apenas a deficiência da formação acadêmica dos bacharéis,  como também o grau de dificuldade da avaliação a que se submetem. Não há  no Provimento nº 136/2009, do Conselho Federal da OAB, qualquer  diretriz quanto ao grau de dificuldade das questões a serem aplicadas  (principalmente na primeira etapa). Por isso que, mesmo se exigindo  apenas 50% de acertos de 100 questões de múltipla escolha, ainda é a  primeira etapa que concentra o maior o número de reprovações.
Reside  nesta ampla discricionariedade , mais uma vez, a perigosa tendência de  influências de interesses corporativos (reserva de mercado), dada a  possibilidade de desvirtuamento do exame de ordem pela elevação do grau  de exigência da prova a ponto de se limitar o número de aprovados a  percentuais mínimos, o que hoje é uma realidade: restrição ao direito de  escolha, de acesso.
Também se tem dito que o exame de ordem não se  propõe a uma reavaliação do bacharel, de tudo aquilo que aprendeu  durante o curso jurídico, mas, sim, a aferir a habilitação básica para  advogar. É de se concluir, portanto, que a aprovação na primeira etapa  do exame demonstra a proficiência do bacharel quanto aos conhecimentos  teóricos básicos e a deontologia jurídica. Descabida, pois, a vedação  contida no § 4º do art. 6º do Provimento nº 136/2009. Logo, a vedação de  aproveitamento também reflete a veia de reserva de mercado.
Paulo  Roberto Gouvêa Medina ainda afirma a legitimidade do exame de ordem no  poder de polícia da profissão delegada pela União à OAB (CF, art. 22,  XVI), cabendo a esta exercê-lo de forma preventiva e sancionadora.
Para o ex-Conselheiro Federal da OAB:

“[...]  não faria sentido que a entidade fosse dotada de capacidade de exigir, a  título de sanção, que o advogado, incidindo em inépcia profissional,  ficasse suspenso de suas atividades até prestar novas provas de  habilitação [Lei nº 8.906/94, art. 34, XXIV] e não se cuidasse de  submetê-lo, previamente, antes de sua inscrição, a provas equivalentes.”

Tal  raciocínio levaria à conclusão de que o poder de polícia delegado à OAB  não estaria limitado ao exercício da profissão, projetando-se,  previamente, como um ato constitutivo-limitativo, atingindo diretamente a  liberdade de escolha e não simplesmente a liberdade de exercício da  profissão.
Sob o império da Carta de 1934, já afirmava Pontes de Miranda:

“A  Constituição dos Estados Unidos da América não tratou da liberdade de  profissão. A prática é no sentido de se exigirem provas de habilitação,  que, ainda quanto a médicos e advogados, não são somente, ou  necessariamente, os diplomas. Para as limitações invocam os juristas o  police power. A Constituição suíça, art. 33, estatuiu: ´Os Cantões podem  exigir provas de capacidade daqueles que pretendem exercer profissões  liberais. A legislação federal indicará os meios de poder obter, para  esse efeito, atestados de capacidade, válidos em toda confederação.´
Sob  a Constituição de 1934, escrevêramos (Comentários, II, 165 e 166) a  propósito da Ordem dos Advogados: ´Basta, para a permissão da Ordem dos  Advogados, que haja o texto do art. 5º, XIX, k? O art. 5º, XIX, k, não  bastaria, mas o art. 113, 13 […]. A transformação da OAB em corporação  de ofício, medievalmente concebida, seria inconstitucional, e.g., a  limitação do número de profissionais, a cooptação, a inscrição no quadro  por eleição do conselho.” [grifo nosso].

Como a delegação do  poder de polícia não pode extrapolar o direito à liberdade de profissão  (principalmente no momento da escolha), por óbvio que a exigência de  teste de habilitação profissional somente pode incidir sobre os que,  após o ingresso profissional (inscrição nos quadros da OAB), mostrem-se  ineptos para o exercício da advocacia.
A OAB é responsável pela  absorção em seus quadros dos bacharéis egressos de IES, pela ética  profissional no exercício de suas atribuições, pela fiscalização da  ordem institucional e pela representação política dos advogados. A  atuação preventiva da OAB se dá na forma do art. 54, XV, da Lei  8.906/94, ou seja, mediante prévia manifestação do seu Conselho Federal  nos pedidos de criação, reconhecimento e credenciamento de cursos  jurídicos — para os fins do disposto no art. 46, caput e § 1º, da Lei nº  9.394/96 (Lei Darcy Ribeiro) — bem como por intermédio do seu papel de  colaboradora no aperfeiçoamento dos cursos jurídicos no Brasil. Tem,  pois, em caráter preventivo, o poder/dever de atuar em defesa da  qualidade do ensino jurídico e de combater o que muitos acabam por  denominar de “fábricas de diplomas.”
O grau de bacharel em direito é  conferido ao acadêmico pelo Reitor da Instituição de Ensino Superior  (IES) em nome da República Federativa do Brasil. O acadêmico que recebe o  grau de bacharel em direito foi legalmente habilitado por  estabelecimento de ensino superior devidamente reconhecido pelo poder  público e tal título, “quando registrado, terá validade nacional como  prova da formação recebida pelo seu titular.”
É certo que a titulação  é genérica e não direcionada. Não quer isso dizer que o Curso de  Direito não deva dar formação necessária para o exercício da profissão  de advogado. Por isso mesmo, a formação acadêmica do curso de Direito  deverá compreender, como destaca o Parecer CNE/CES nº 211/2004, “uma  ´formação inicial´ para o exercício profissional” de todas as áreas de  atuação jurídica. O diploma é, por excelência, o comprovante de  habilitação que se exige para o exercício das profissões liberais. O  bacharel em direito, após a conclusão do curso deverá, ao menos em tese,  estar preparado para o exercício da advocacia e o título de bacharel  atesta tal condição.
Um dos principais avanços do ensino jurídico no  Brasil, operados a partir da Portaria MEC nº 1.886/94 e consolidados com  a Resolução CNE/CES nº 9/2004 (que cuidam das diretrizes curriculares  nacionais do curso de graduação em Direito), foi “a concepção do estágio  curricular supervisionado como prática jurídica e não simplesmente  prática forense”, dando dimensão teórico-prática ao currículo e  ensejando a formação profissional.
Colhe-se da Portaria MEC nº 1.886/94:

“Art.  10. O estágio de prática jurídica, supervisionado pela instituição de  ensino superior, será obrigatório e integrante do currículo pleno, em um  total minimo de 300 horas de atividades práticas simuladas e reais  desenvolvidas pelo aluno sob controle e orientação do núcleo  correspondente.
§ 1º. O núcleo de prática jurídica, coordenado por  professores do curso, disporá de instalações adequadas para treinamento  das atividades profissionais de advocacia, magistratura, Ministério  Público, demais profissões jurídicas e para o atendimento ao público.
§  2º. As atividades de prática jurídica poderão ser complementadas  mediante convênios com a Defensoria Pública e outras entidades públicas,  judiciárias, empresariais, comunitárias e sindicais que possibilitem a  participação dos alunos na prestação de serviços jurídicos e em  assistência jurídica, ou em juizados especiais que venham a ser  instalados em dependências da própria instituição de ensino superior.
Art.  11. As atividades do estágio supervisionado serão exclusivamente  práticas, incluindo redação de peças processuais e profissionais,  assistência e atuação em audiências e sessões, visitas a órgãos  judiciários, prestação de serviços jurídicos e técnica de negociação  coletivas, arbitragem e conciliação, sob controle, orientação e  avaliação do núcleo de prática jurídica.” (DOU de 04.01.95).

A Resolução nº 9/2004 afirma expressamente:

“O  Curso de graduação e Direito deverá possibilitar a formação  profissional que revele, pelo menos, as seguintes habilidades e  competências:
I – leitura, compreensão e elaboração de textos, atos e  documentos jurídicos ou normativos, com a devida utilização das normas  técnico jurídicas;
II – interpretação e aplicação do Direito;
III – pesquisa e utilização de legislação, da jurisprudência, da doutrina e de outras fontes do Direito;
IV  – adequada atuação técnico-jurídica, em diferentes instâncias,  administrativas ou judiciais, com a devida utilização de processos, atos  e procedimentos;
V – correta utilização da terminologia jurídica ou da Ciência do Direito;
VI – utilização de raciocínio jurídico, de argumentação, de persuasão e de reflexão crítica;
VII – julgamento e tomada de decisões; e
VIII – domínio de tecnologias e métodos para permanente compreensão e aplicação do Direito.”

Tal  caráter de formação inicial para o exercício profissional ainda se  revela pela fixação dos três eixos de formação acadêmica: (i) eixo de  formação fundamental, (ii) eixo de formação profissional e (iii) eixo de  formação prática. Não mais se concebe o curso de graduação de Direito  como essencialmente informativo (teórico), mas sim formativo (teórico,  prático e profissional).
Fundamenta-se, ainda, a exigência do exame  de ordem no fato da sua previsão em outros modelos constitucionais do  direito comparado. A tais exames (testes perante a corporação  profissional ou exame de Estado) segue-se, em geral, estágio ou  residência profissional, sob a fiscalização do órgão de classe dos  advogados. Ocorre que, como bem destaca Jorge Miranda:

“A  liberdade de trabalho e de profissão é um dos clássicos direitos  fundamentais das pessoas, e não dos menos importantes. Vinda do  liberalismo, acolhem-na as mais diversas ordens constitucionais, embora  com amplitude e limites variáveis. Entrou ainda em textos  internacionais.
Umas vezes aparece aí como direito autônomo, outras  vezes conexo com outros, designadamente com o direito ao trabalho; na  maior parte dos casos, fala-se em liberdade de escolha de profissão ou  gênero de trabalho, menos frequente é falar-se em liberdade de exercício  ou de emprego; quase sempre prevê-se reserva de lei; sempre se admitem  restrições e condicionamentos, de caráter geral ou relativamente apenas a  algumas profissões, e sejam de natureza objectiva ou subjectiva.
Estas  diferenças não são somente de formulação; são também de concepção e de  articulação de outros direitos. A diversidade dos regimes políticos  traduz-se, ainda que, em diversidade de sentidos da liberdade de  trabalho e de profissão. É no âmbito global de cada Constituição que tem  de ser entendida.” [grifo nosso].

Como destaca Pontes de  Miranda, para as restrições à liberdade de profissão não basta o  disposto no art. 21, XVI, da CF, mas, também, o art. 5º, XIII, da mesma  Carta. É de acordo com a amplitude do direito fundamental à liberdade de  profissão contemplado pela CF de 1988 que se deve verificar a  admissibilidade, ou não, da instituição da exigência do exame de ordem  como forma de limitação ao acesso à profissão de advogado e não como uma  fórmula pré-definida, importada de outros modelos constitucionais.
A  conformação que a CF de 1988 imprime à liberdade de trabalho, ofício ou  profissão, revela a impropriedade e a inadequação do exame de ordem  para a restrição de acesso à profissão de advogado, notadamente por  atingir diretamente o direito à escolha do ofício, e não apenas o  direito ao exercício profissional.
Além disso, além da restrição  direta à liberdade de escolha pela advocacia, o exame gera outros  efeitos colaterais com relevância jurídica: limita, de forma reflexa ou  indireta, a liberdade de escolha de outras profissões que exigem, como  um dos pressupostos de acesso, o exercício de atividade jurídica por  determinado período mínimo, como, vg., a Magistratura e o Ministério  Público, e atividade jurídica que é preponderantemente tida como o  exercício da profissão de advogado.
Por isto é que o exame de ordem  não passa sequer da esfera ou degrau da adequação e muito menos da  necessidade. O próprio ex-Conselheiro Federal da OAB, Paulo Roberto  Gouvêa Medina, no seu estudo acerca da possibilidade de exigência do  exame de ordem, contempla solução menos gravosa para o fim que almeja  alcançar com a prova de conhecimento:

“Somente numa etapa mais  avançada, em que se verificasse a integração plena entre a Ordem e as  instituições de ensino jurídico, assegurando-se àquela adequado controle  das atividades do estágio, seria possível pensar na sua sub-rogação do  Exame de Ordem por uma forma especial de estágio […].”

O estágio  de prática jurídica, nos moldes contemplados a partir da Portaria MEC nº  1.886/94 e consolidado nas novas diretrizes curriculares pela Resolução  nº 9/2004, realizado em Núcleos de Prática Jurídica mantidos pelas IES,  que prestem assistência judiciária gratuita à população carente,  mediante supervisão de professores-advogados e com a efetiva colaboração  e supervisão da OAB, seria uma forma adequada para restringir o acesso à  profissão, pois, além de não transbordar da autorização constitucional,  se adequaria ao fim que se propõe: opor a chancela da OAB sobre a  habilitação do bacharelando para o exercício da advocacia, sem que de  sua atuação profissional, ao menos a priori, possam decorrer riscos à  sociedade ou danos a direitos de terceiros.
Os moldes para o estágio  profissional de advocacia já estão traçados nas diretrizes curriculares  nacionais. Não há sentido persistir a restrição a direito fundamental  por não dispor a OAB de instrumentos efetivos de controle do estágio  junto às IES.

VII - Da liberdade de acesso a profissões liberais e  dos princípios da essencialidade ou indispensabilidade do advogado para  a administração da Justiça (CF, arts. 5º, XIII e 133)
O advogado é  personagem essencial para a administração da Justiça e o exercício da  advocacia instrumento básico para assegurar a defesa dos interesses das  partes em juízo. É através do profissional que se efetiva o direito  fundamental de acesso à Justiça que, segundo Mauro Cappelletti, é o mais  básico dos direitos humanos. A própria origem léxica da palavra  advogado, como ressalta Michel Temer, confere-lhe um papel essencial em  um Estado Democrático de Direito:

“Advocatus é aquele que é  ´chamado para encaminhar as razões das partes litigantes, com o objetivo  de bem esclarecer o direito pleiteado, ensejando uma boa solução, a fim  de que se fizesse justiça […]. O que fazia no passado faz agora, esse  profissional, prestando inestimável colaboração ao Estado e tornando  possível a administração da Justiça. Alçá-lo a nível constitucional era  reconhecer uma realidade existente patenteada pela inequívoca relação  lógica entre essa profissão e os alicerces do próprio Estado.”

Segundo José Afonso da Silva:

“A  advocacia não é apenas um pressuposto da formação do Poder Judiciário. É  também necessária ao seu funcionamento. ´O advogado é indispensável à  administração da justiça´, diz a Constituição (art. 133), que aqui  consagra um princípio basilar do funcionamento do Poder Judiciário, cuja  inércia requer um elemento técnico propulsor. O antigo Estatuto da  Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 4.215/63, art. 68), já o  consignava. Nada mais natural, portanto, que a Constituição o  consagrasse e prestigiasse, reconhecendo no exercício de seu mister a  prestação de um serviço público.”

O advogado exerce um múnus  público, pois a ele compete o exercício privativo do jus postulandi (Lei  nº 8.906/94, arts. 1º e 2º, § 1º). Celso Ribeiro Bastos chega a afirmar  que o advogado é “a espinha dorsal de todos os profissionais dedicados  às ciências sociais”, aduzindo que:

“O papel do advogado é de  extrema relevância, já que a atuação jurisdicional do Poder Judiciário,  para que seja eficiente na solução de controvérsias, necessita dos  conhecimentos técnicos e científicos de profissionais habilitados que  reduzam a margem de erros e de insucessos a que pode estar fadada a  atividade jurisdicional.”

Decorre do princípio da essencialidade  ou indispensabilidade do advogado a exigência de qualificação  profissional. Dele não deriva, todavia, a possibilidade de exigência de  teste de habilitação daqueles que possuam capacitação profissional  atestada pelo próprio Poder Público: o diploma de bacharel em Direito.
O  direito fundamental contemplado no art. 5º, XIII, da CF assume, sob a  perspectiva do direito de acesso às profissões, tanto uma projeção  negativa (a abstenção de qualquer interferência do Poder Público na  escolha da profissão), quanto uma projeção positiva (o direito público  subjetivo de que seja assegurada a oferta dos meios necessários à  formação profissional, sobretudo para as profissões que dependam de  qualificações profissionais).
Consoante lição de Jorge Miranda:

“A  liberdade de escolha de profissão decompõe-se em: 1º) direito de  escolher livremente, sem impedimentos, nem discriminações, qualquer  profissão; 2º) direito de acesso à formação escolar correspondente; 3º)  direito de acesso à preparação técnica e às modalidades de aprendizagem e  de prática profissional que sejam necessárias; 4º) direito de acesso  aos requisitos necessários à promoção na carreira profissional; 5º)  direito de escolher uma especialidade profissional e de obter as  necessárias habilitações; 6º) direito de mudar de profissão.” [grifo  nosso].

Segundo o Professor Roger Stiefelmann Leal: “a oferta dos  meios necessários à formação profissional exigida constitui elemento  nuclear à mínima concretização do preceito constitucional.”
Sob esse  prisma, há de se reconhecer que a exigência de especial qualificação  profissional daquele que pretende se inscrever nos quadros da OAB para o  exercício da advocacia, deverá incidir não como forma de limitar o  acesso à profissão, mas, sim, como um encargo atribuído ao Poder Público  de assegurar os meios necessários à obtenção dessa especial  qualificação. Ao Poder Público cabe garantir aos que cursam e aos que  irão cursar a graduação em Direito a formação profissional adequada para  corretamente provocar o Poder Judiciário, auxiliando-o na correta  prestação jurisdicional.
O exame de ordem, visto sob esse ângulo,  nada mais é do que um teste de qualificação profissional para o  exercício da advocacia daqueles que já possuem um diploma atestando esta  mesma qualificação. Negar tal efeito ao diploma de bacharel em Direito é  afirmar que o Poder Público não se desincumbiu do dever de assegurar a  todos a oferta dos meios necessários à formação profissional e, dessa  forma, negar o próprio direito de acesso à profissão em seu elemento  nuclear de mínima concretização.
A Constituição de 1988 deu à  advocacia a especial conotação de função essencial à Justiça (Capítulo  IV, seção III), ao lado da Defensoria Pública e do Ministério Público. O  advogado, a teor do art. 2º, § 1º, da Lei 8.906/94, no seu ministério  privado, presta serviço público e exerce função social.
Em razão da  relevância constitucional dada à profissão de advogado, os defensores da  exigência do exame de ordem sustentam que, assim como para as demais  formas de acesso às funções de Estado, o ingresso na função pública de  advogado dependeria de uma espécie de concurso público.

“Se, de  um lado, o constituinte reconheceu a missão pública da advocacia,  dando-lhe no mundo jurídico a maior das dimensões, ao lhe conferir a  estatura constitucional por meio de preceito inscrito, colocando-a em  foro de igualdade com a Magistratura e a Promotoria, de outro lado, e na  mesma medida da atuação e responsabilidade atribuídas, impôs  requisitos, ainda que implícitos, para que alguém a possa exercer.
É  certo que a Constituição, porque não cuida de profissões, mas de funções  públicas, não poderia descer a pormenores, de forma explícita, a ponto  de tratar dos pressupostos para o exercício da advocacia.
Porém, não é  menos certo que a interpretação sistemática do texto constitucional,  conjugada com a análise da estrutura orgânica do poder nele adotada,  leva à inarredável conclusão de que, afora a formação jurídica como  condição essencial, o Exame de Ordem é requisito constitucional para o  exercício da advocacia.
Exame de Ordem que deve ser havido como  espécie do gênero concurso público, com a especial diferença de que não  há uma limitação de vagas a serem preenchidas, logrando aprovação todos  aqueles que demonstrarem aptidão. No mais, o procedimento cumpre ser  rigorosamente idêntico: publicidade do edital, inscrição aberta a todos  que preencherem determinados pré-requisitos; programa previamente  divulgado; prova elaborada segundo o programa e aplicada em condições  idênticas a todos os candidatos; correção imparcial; publicação dos  resultados; possibilidade de recursos e etc.
Dessarte, percebe-se que  o sistema constitucional brasileiro, a par de haver inserido na Lei  Maior as funções essenciais à administração da Justiça, adotou, de outro  lado, mecanismo de aferição de aptidão daqueles que pretendam  exercê-la: o concurso público, nele compreendido o exame de ordem.”

Tal  concepção do exame de ordem (tal como concurso público) antagoniza, a  um só tempo, com a imagem da profissão de advogado e com a cláusula  constitucional do concurso público, republicano instrumento de acesso a  cargo público.
Necessário distinguir a profissão liberal do advogado das demais atividades que compõem a própria estrutura do Estado.
É do direito alemão que se extrai a ideia de imagem de profissão:

“[...]  toda atividade econômica enraizada na comunidade, para além do nomem,  pode ser ainda identificada socialmente com uma imagem típica, formada  por um conjunto de funções e tarefas tradicionalmente interligadas com  conteúdo e limites perfeitamente determinados, bem como pelas condições  técnicas, pessoais e econômico-financeiras com ela conectadas, e para  cuja formação teriam contribuído (e continuam a contribuir) quer a  tradição, quer a própria legislação que já regulava as profissões  protegidas ao tempo da feitura da Constituição.”

Segundo João  Pacheco de Amorim, ainda que se possa considerar a profissão liberal do  advogado como exercício privado de função pública, de tal característica  não pode decorrer a dissociação da imagem da profissão socialmente  consolidada e, por excelência, exercida em caráter privado e não como  integrante da estrutura administrativa do Estado.
Daí a razão pela  qual seria descabida sob esta perspectiva (da proteção constitucional da  imagem da profissão), a exigência do exame de ordem como espécie de  concurso público, sob pena de, “destruindo totalmente as bases da  profissão liberal, integrar os advogados na Administração imediata do  Estado e fazer deles funcionários públicos”, com todas as restrições que  daí decorrem.
Consoante o emérito catedrático da Universidade de Porto:

“A  Constituição não confere ao Estado um poder genérico de estatizar toda e  qualquer actividade profissional tradicionalmente configurada como  privada, isto é, que não seja material ou formalmente administrativa  (materialmente, entenda-se, no sentido de que tenha sido ´inventada´  pelo Estado e posta a reboque da organização administrativa, não  envolvendo necessariamente o exercício de poderes públicos). E não o  confere, mesmo que tal actividade seja qualificável como ´essencial´  para os mais valiosos interesses coletivos — pense-se na medicina, na  advocacia, nas profissões técnicas, e até em profissões mais modestas,  mas igualmente importantes. […]
É por isso que achamos também que não  se pode, em termos de pura lógica, acometer (semanticamente) uma  ´função pública´ a profissionais até então privados, como o é o  hipotizado caso dos advogados (transformando-a num suposto ´exercício  privado de funções públicas´), sem lhe delegar o exercício de  competências (poder de praticar atos de autoridade). A não ser que se dê  esse nome ao ´fecho´ de uma profissão, com a simples atribuição de um  monopólio aos sujeitos privados já exercentes, através da instituição de  ´numerus clausus´ e de um sistema de nomeações com base em critérios  objetivos (ou nem isso — pense-se na atribuição de um poder  discricionário à Administração de determinar a abertura de novas  vagas).”

Por outro lado, inexiste legitimidade constitucional  para o exame de ordem com base na cláusula constitucional do concurso  público (CF, art. 37, II). Não se pode admitir seja o exame de ordem  instrumento de seleção dos melhores advogados (critério meritório) . Se  assim considerado, mais flagrante se tornam a indevida restrição à  escolha profissional e o caminho para intolerável reserva de mercado.
Não  contém a Constituição mandamento explícito ou implícito de que uma  profissão liberal, exercida em caráter privado, por mais relevante que  seja, esteja sujeita a regime de ingresso por qualquer espécie de  concurso público.
O exame de ordem como espécie de concurso público  para ingresso na profissão de advogado ainda incidiria em negativa a  outra vertente do direito fundamental à liberdade de escolha da  profissão: o direito à escolha do regime jurídico para o exercício da  profissão : se público ou de caráter privado.
Conforme o autorizado magistério de Jorge Miranda:

“As  restrições têm de ser legais, não podem ser instituídas por via  regulamentária ou por acto administrativo. Todavia, não é apenas por  haver lei a estabelecer restrições que elas se tornam admissíveis: é  mister, sob pena de desvio de poder legislativo, estear a decisão  legislativa num fundamento razoável. E não basta a alegação do interesse  coletivo: é mister fazê-lo patente, tem de ser um interesse compatível  com os valores constitucionais e ele só pode pode projetar-se sobre a  liberdade de profissão na medida do necessário.” [grifo nosso].

A  exigência de aprovação no exame de ordem contida no inciso IV do art.  8º da Lei nº 8.906/94 — que constitui pressuposto essencial para a  inscrição como advogado nos quadros da OAB — não passa no teste da  proporcionalidade. A restrição, tal como atualmente posta, atinge o  núcleo essencial do direito à liberdade de trabalho, ofício ou  profissão.
Vale, aqui, o silogismo feito por Virgílio Afonso da Silva:


“restrições que atingem o conteúdo essencial são inconstitucionais;
restrições que passam pelo teste da proporcionalidade são constitucionais;
restrições que passem pelo teste da proporcionalidade não atingem
o conteúdo essencial.”

Finalmente,  oportuna a advertência feita por Del Giudice, citado por João Pacheco  de Amorim, acerca da pluralidade de limitações à liberdade de trabalho  ou profissão, inclusive por exames de acesso daqueles que possuem  habilitação profissional reconhecida pelo Poder Público:

“Deve-se  esta proliferação de restrições ao facto de ´muitas categorias  profissionais´ terem conservado ´a pior inclinação do corporativismo,  que é aquela do protecionismo categorial tendente a limitar a  concorrência mediante autorizações, patentes, ´álbuns´, ´numerus  clausus´, limitações territoriais, etc´, provocando tal inclinação ´um  reflexo concreto e imediato´, no ordenamento jurídico italiano. Ainda  segundo o mesmo autor: ´começa-se por exigir uma preparação específica,  para o exercício de uma atividade, depois uma escola, depois um diploma,  enfim o exclusivo diploma e, quando o diploma tende a generalizar-se,  distinções entre os próprios diplomados.” [grifo nosso].


De  todo o exposto, opina o Ministério Público pelo parcial provimento do  recurso extraordinário, com a declaração incidental de  inconstitucionalidade do inciso IV do art. 8º da Lei nº 8.906/94, por  violação ao conteúdo essencial do direito fundamental consagrado pelo  art. 5º, XIII, da CF de 1988, de forma a conceder a segurança impetrada  pelo recorrente e afastar, tão somente, a exigência de aprovação no  exame de ordem como requisito indispensável para inscrição como advogado  nos quadros da OAB.

Brasília, 19 de julho de 2011.

Rodrigo Janot Monteiro de Barros
Subprocurador-Geral da República .