Autor: Roberto | Publicado: 2012-04-20T17:46:00-07:00

Questões de Direito Civil OAB

PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL


Joana teve um relacionamento esporádico com Flávio, do qual nasceu Pedro. Durante cinco anos, o infante foi cuidado exclusivamente por sua mãe e sua avó materna, nunca tendo recebido visita ou auxílio financeiro do genitor, mesmo tendo ele reconhecido a paternidade. Entretanto, no final do mês de fevereiro do corrente ano, a mãe, a pedido do pai da criança, levou o menor para a cidade de Belo Horizonte/MG para que conhecesse os avós paternos, sobretudo o avô, que se encontra acometido de neoplasia maligna.&nbsp;

&nbsp;Chegando à casa de Flávio, Joana foi agredida fisicamente por ele e outros familiares, sendo expulsa do local sob ameaça de morte e obrigada a deixar seu filho Pedro com eles contra sua vontade. Em seguida, ainda sob coação física, foi forçada a ingressar em um ônibus e retornar ao Rio de Janeiro. 
Assim, com sua vida em risco, Joana, desesperada, deixou o menor e viajou às pressas para a Cidade do Rio de Janeiro/RJ, onde reside com sua mãe, a fim de buscar auxílio.

&nbsp;Desde aquela data o menor se encontra em outro Estado, na posse do pai e de seus familiares, e Joana, que sempre cuidou de Pedro, não sabe o que fazer. 
O Conselho Tutelar da Cidade do Rio de Janeiro já foi notificado, mas, até o momento não conseguiu fazer contato com Flávio. Insta salientar que o pai da criança fez questão de reter todos os documentos deste (certidão de nascimento e carteira de vacinação).

&nbsp;Diante da situação apresentada, na qualidade de advogado constituído por Joana, proponha medida judicial adequada para a proteção dos interesses de sua cliente, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes.



&nbsp;Gabarito:


 A peça cabível era uma petição inicial, endereçada ao Juízo da Vara Família da Comarca do Rio de Janeiro ou de Belo Horizonte, tendo em vista se tratar de competência territorial, de caráter relativo, que pode ser modificada por interesse dos particulares envolvidos ou mesmo motivada pelos efeitos da preclusão na hipótese de inércia da parte interessada em argui-la, o que geraria a prorrogação da competência.

&nbsp;Admitiu-se também o endereçamento à Vara de Família e Órfãos e Sucessões (as duas competências em caráter cumulativo, não sendo pontuado o endereçamento à Vara de Órfãos e Sucessões em caráter individual), Vara de Infância e Juventude ou Vara Cível, haja vista que o Exame de Ordem avalia que a Peça Prático-Profissional seja dirigida ao tribunal ou Juízo competente, considerando as regras constitucionais e as dispostas em Lei Federal para fixação de competência, admitindo as variáveis disposta nos Códigos de Organização e Divisão Judiciárias, genericamente consideradas.&nbsp;

&nbsp;O enunciado dispôs de situação jurídica em que seria cabível a propositura da medida de urgência ação cautelar, com pedido de concessão de medida liminar, conforme autoriza o art. 804 do CPC. Portanto, a peça profissional elaborada deveria ser uma petição inicial de busca e apreensão de pessoa com pedido de concessão de medida liminar, figurando como legitimados ativo e passivo, respectivamente, Joana e Flávio. 
O fundamento jurídico do procedimento se encontrava nos arts. 801, 839 e 840 do CPC, devendo ser demonstrados os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora, inatos às medidas de urgência, bem como dos elementos autorizadores para a concessão da medida liminar em sede de cautelar a justificar a imediata ordem de busca e apreensão do menor, com base art. 804 do CPC, dispositivo próprio apontado pelo legislador infraconstitucional quando se trata de liminar em processo cautelar.

&nbsp;Foram pontuadas ações propostas seguindo a sistemática do processo de conhecimento, desde que compatíveis com a temática propostas, tanto no cabimento quanto na fundamentação, sendo elemento indispensável o pleito pela concessão da medida de urgência pautada no art. 273 do Código de Processo Civil. Portanto, quando a peça em avaliação era ação de conhecimento, foram considerados o preenchimento dos requisitos genéricos e específicos de cada medida e a correta adequação ao caso proposto.

&nbsp;Para qualquer das medidas judiciais, os fundamentos do direito material estavam dispostos materiais arts. 17 e 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo ser demonstrado o melhor interesse para o menor, bem como na Constituição Federal e no Código Civil. Respeitados os princípios da razoabilidade e adequação, a fundamentação jurídica deveria ser pautada nos argumentos de dignidade da pessoa humana e proteção da pessoa dos filhos.

&nbsp;Assim, os argumentos que necessariamente deveriam ter sido abordados:

&nbsp;1) Da possibilidade da medida cautelar:&nbsp;

&nbsp;A medida cautelar de busca e apreensão vem expressamente prevista nos arts. 839 e 840 ambos do Código de Processo Civil e justifica-se pela maneira abrupta de retirada da criança da posse da genitora guardiã, mantendo-a fora do alcance da Requerente.&nbsp;

2) Do periculum in mora e do fumus boni juris:

&nbsp;Nota-se presente o requisito do fumus boni iuris consubstanciado na guarda exercida exclusivamente pela genitora desde o nascimento sem que o pai tivesse qualquer participação no desenvolvimento psíquico, emocional e educacional do menor. No tocante ao periculum in mora, afigura-se pela demonstração da reprovabilidade da conduta do Requerido, pois se desejasse obter a guarda, haveria de usar os meios legítimos, não a subtração, manu militari, do filho, sob a guarda da mãe desde o nascimento.&nbsp;

&nbsp;Ademais, necessário anotar, que a atitude do Requerido não só tem gerado ao menor transtornos de ordem psíquica, mas, notadamente, prejuízos de ordem social e educacional, uma vez que a criança foi retirada do seu ambiente familiar, do convívio com a requerente, parentes e amigos.&nbsp;

&nbsp;Assim, a medida cautelar revela-se de suma importância, no sentido de garantir a eficácia da sentença que vier a ser prolatada no processo principal, no qual se discutirá a guarda do menor. É fundado, pois, o receio da Requerente de que se esperar pela tutela definitiva, possa restar prejudicada a apreciação da ação principal, e, outrossim, frustrada a sua execução.

&nbsp;3) Da possibilidade e necessidade da liminar com fundamento no art. 804 do Código de Processo Civil, indispensável a concessão da liminar inaudita altera parte uma vez que quando citado, o Requerido poderá tornar ineficaz a própria medida pretendida OU art. 273 do CPC, quando a medida eleita fosse o processo de conhecimento, demonstrados os requisitos prova inequívoca, verossimilhança, periculum in mora e possibilidade de reversão do preceito.&nbsp;

4) Do interesse do menor:

&nbsp;O filho das partes possui tão somente cinco anos de idade e em nenhum momento de sua vida teve contato com seu genitor e sua família paterna. Não restando formado nenhum vínculo familiar entre genitor e filho. Este fato revela que, neste momento, a melhor forma de resguardar os interesses do menor é seu imediato retorno ao convívio materno, em atenção aos preceitos insculpidos no Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial, os arts. 17 e 18.



&nbsp;PEDIDOS A SEREM FORMULADOS (art. 282 c/c 801 ambos do CPC)



1) Concessão liminar, sem audiência da parte contrária, de busca e apreensão do menor, no endereço do Requerido, por estarem presentes os requisitos essenciais - periculum in mora e do fumus boni juris – nos termos do art. 804 do Código de Processo Civil OU art. 273 do CPC, quando a medida eleita fosse o processo de conhecimento, demonstrados os requisitos autorizadores descritos no dispositivo e seus parágrafos.&nbsp;

2) Entendendo o Juízo, ser necessário prévia justificação, apliquem-se as regras do art. 841 do CPC.

3) A procedência do pedido tornando definitivo os efeitos da liminar no processo cautelar ou da tutela antecipada, no caso do processo de conhecimento; demais pedidos compatíveis com a medida.&nbsp;

4) Citação do Requerido para, querendo, apresentar defesa, no prazo de 5 (cinco) dias, conforme disposição do art. 802 do Código de Processo Civil, sob pena de serem presumidos como verdadeiros os fatos ora elencados, nos termos do art. 803 do mesmo diploma legal.&nbsp;

5) Intimação do Ministério Público para que intervenha no feito, nos termos do inciso I do art. 82 do Código de Processo Civil.

6) Protesto genérico de provas.

7) Indicação do endereço do advogado (art. 39, I, do CPC).

8) Valor da causa.&nbsp;

9) Condenação de honorários sucumbenciais e custas.&nbsp;

10) Indicar a inserção de data e assinatura.&nbsp;



QUESTÃO 1&nbsp;



Fábio, em junho de 2006, dirigindo embriagado e sem habilitação, causou, com culpa exclusiva sua, um acidente de trânsito no qual danificou o carro de Marly e lesionou gravemente o passageiro Heron, sobrinho de Marly, com 12 anos de idade. Logo em seguida, no mesmo mês, pretendendo resguardar seu patrimônio de uma possível ação judicial a ser intentada por Marly e/ou Heron para compensação dos danos sofridos, Fábio transmitiu todos os seus bens, gratuitamente, a Antônio, um amigo de longa data que, mesmo sabendo da intenção maliciosa de Fábio, concordou em auxiliá-lo.&nbsp;

&nbsp;Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada:

a) O negócio jurídico está eivado por qual vício? Fundamente.&nbsp;

Resposta:
A hipótese trata do defeito do negócio jurídico denominado de fraude contra credores, previsto no art. 158 e seguintes do Código Civil.



b) Qual a ação de que podem se valer Marly e Heron para pleitear a anulação do negócio jurídico realizado por Fábio? Fundamente. 

Resposta:
A anulação deste ato, por meio da ação revocatória ou pauliana, está subordinada a um prazo decadencial de 4 (quatro) anos tal como dispõe o art. 178, II, do Código Civil.

c) Em junho de 2011 já teria escoado o prazo, tanto para Marly quanto para Heron, para ingressarem em juízo?
 
Resposta:
Ocorre que contra o absolutamente incapaz, Heron, não corre o prazo decadencial por força do disposto no art. 208 c/c o art. 198, I, do Código Civil. Assim, contra Marly precluiu o prazo em junho de 2010. Entretanto, para Heron, absolutamente incapaz, os 4 (quatro) anos iniciariam a sua contagem quando completasse 16 (dezesseis) anos, ocasião em que passaria a ser relativamente incapaz. Apenas em 2010 é que iniciaria o prazo quadrienal para Heron.



QUESTÃO 2



Paulo, maior e capaz, e Eliane, maior e capaz, casaram-se pelo regime da comunhão parcial de bens no ano de 2004. Nessa ocasião, Paulo já havia herdado, em virtude do falecimento de seus pais, um lote de ações na Bolsa de Valores, cujo montante atualizado corresponde a R$ 50.000,00, sendo certo que Eliane, à época, não possuía bens em seu patrimônio. No ano de 2005, nasceu João, filho do casal. Em 2006, Paulo vendeu as ações que havia recebido e, com o produto da venda, comprou um automóvel de igual valor. Em 2007, Paulo foi contemplado com um prêmio de loteria no valor atualizado de R$ 100.000,00, que se mantém depositado em conta bancária. Agora, no ano de 2012, o casal, pretendendo se divorciar mediante a lavratura de escritura pública, decide consultar um advogado.

&nbsp;Na condição de advogado(a) consultado(a) por Paulo e Eliane, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.

&nbsp;a) Pode o casal divorciar-se por meio de lavratura de escritura pública?

&nbsp;Resposta:
Não, de acordo com o artigo 1124-A, CPC. Isso porque os cônjuges possuem um filho menor de idade, o que consiste em empecilho legal à utilização da via extrajudicial para a decretação do divórcio.

&nbsp;b) A respeito da partilha de bens em caso de divórcio do casal, qual(is) bem(ns) deve(m) integrar o patrimônio de Eliane e qual(is) bem(ns) deve(m) integrar o patrimônio de Paulo?&nbsp;

Resposta:
Caberá a Eliane perceber metade do prêmio de loteria a título de meação, na forma do artigo 1660, inciso II, do CC/02. Paulo terá direito ao automóvel, por ter sido adquirido com o produto da herança (art. 1659, inciso I, CC/02), e também a metade do prêmio de loteria (artigo 1660, II, CC/02).



&nbsp;QUESTÃO 3



&nbsp;O Banco Dinheiro a Todo Instante S.A. propõe ação de execução baseada em título executivo extrajudicial em face de José Raimundo dos Santos, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), distribuída em 16 de julho de 2010. O executado possuía alguns bens, entre eles dois automóveis, uma pequena lancha, um único imóvel, além de investimentos financeiros.

&nbsp;Prosseguindo na execução, a instituição financeira pleiteia ao magistrado, nos termos do artigo 655-A do CPC, a penhora on-line dos ativos financeiros existentes em nome do executado.

&nbsp;O juiz, por sua vez, negou o pedido afirmando que, de acordo com o princípio do menor sacrifício do executado, disposto no artigo 620 do Código de Processo Civil, devem ser esgotados todos os meios possíveis e lícitos para que sejam nomeados à penhora outros bens que garantam o processo de execução.&nbsp;

&nbsp;Irresignada, a instituição agrava da decisão, e o desembargador relator, em decisão monocrática, mantém a posição do juízo de primeiro grau. Um agravo interno é interposto, e a decisão é novamente mantida pelo órgão colegiado.

&nbsp;Diante do caso concreto responda fundamentadamente:&nbsp;

&nbsp;a) Assiste razão à instituição bancária? É possível, portanto, realizar a penhora on-line no caso concreto?

&nbsp;Resposta:
 Sim, é cabível imediatamente a penhora on-line de valores disponíveis em contas bancárias, por meio, portanto, do sistema BACEN-JUD sem necessidade de comprovação de esgotamento de outras vias, após a vigência da Lei 11382/06.&nbsp;



&nbsp;b) Admitindo que não haja obscuridade, contradição ou omissão no acórdão, e que existam precedentes em sentido contrário em outro tribunal do país, qual seria o recurso cabível? Fundamente indicando o dispositivo legal pertinente. 

Resposta:
Recurso especial para o STJ na forma do artigo 105, III, "a", da CRFB, alegando violação aos artigos 655 e 655-A do CPC. 


QUESTÃO 4 
Frederico propôs ação de restituição de indébito em face da sociedade de telecomunicações X sob o rito ordinário. Na peça inaugural expôs os elementos que entendia serem autorizadores da concessão antecipada dos efeitos da tutela, requerendo a concessão da medida inaudita altera pars a fim de que se cessasse a cobrança indevida. No despacho liminar, o juiz determinou apenas a citação do réu. Na réplica, foi reiterado o pedido de antecipação de tutela. Por se tratar de questão meramente de direito e estando a causa madura, o juiz julgou antecipadamente a lide, julgando procedente o pedido. 
Com base em tal situação, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.&nbsp;

&nbsp;a) Considerando que o juiz deixou de apreciar o pedido de antecipação de tutela, explique fundamentadamente qual medida deve ser tomada para que haja manifestação sobre a antecipação de tutela na sentença.&nbsp;

Resposta:
examinando deverá identificar que, o pedido de antecipação de tutela, poderá ser apreciado mesmo na sentença e isso é de suma importância para fins de efeitos de eventual interposição recursal, nos termos do art. 520, VII, do CPC. Assim, deverá informar que ingressará com EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POR OMISSÃO, com fundamento no art. 535, II, do CPC, por meio do qual requererá que o Juízo se manifeste expressamente sobre o pedido requerido na inicial e reiterado na réplica.&nbsp;



&nbsp;b) Na hipótese do enunciado, considere ser você o(a) advogado(a) da ré, que, tempestivamente, requereu a produção de provas em audiência, o que foi negado pelo julgador antes da aplicação do art. 330, I, do CPC. Aponte qual medida jurídica deve ser tomada a fim de questionar tal negativa, descrevendo o prazo para ajuizá-la.

&nbsp;Resposta:&nbsp;



O remédio jurídico hábil a atacar a sentença é a apelação, nos termos do art. 513 do CPC. Por ter havido error in procedendo, o candidato deverá alegar cerceamento de defesa, com base no art. 5º. LV da CRFB/88 e requerer que a sentença seja anulada, retornando os autos a instância inferior para que o Juízo prolate sentença de mérito observando todo lastro probatório pleiteado pela ré.