Doutrinas / A APARENTE DERROTA DA SÚMULA Nº 331/TST E A RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO NA TERCEIRIZAÇÃO
Autor: NEIVA ADVOGADOS - CONSULTORIA E ASSESSORIA JURÍDICA | Publicado: 2012-06-30T14:52:00-03:00






A APARENTE DERROTA DA SÚMULA Nº 331/TST E A RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO NA TERCEIRIZAÇÃO - Ivani Contini Bramante





Publicado em MAR de 2012.


Ivani Contini Bramante&nbsp;Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região
Mestre e Doutora pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Especialista em Relações Coletivas de Trabalho pela Organização Internacional do Trabalho
Professora de Direito Coletivo do Trabalho e Direito Previdenciário do Curso de Graduação da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo
Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito das Relações do Trabalho da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo
Ex-Procuradora do Ministério Público do Trabalho





SUMÁRIO:&nbsp;Introito&nbsp;;&nbsp;(In)constitucionalidade em&nbsp;abstrato&nbsp;e em&nbsp;concreto&nbsp;;&nbsp;Eficácia&nbsp;erga omnes&nbsp;e efeitos vinculantes na ação direta de constitucionalidade&nbsp;;&nbsp;Limites subjetivos&nbsp;;&nbsp;Limites objetivos e os “fundamentos determinantes da decisão” declaratória de constitucionalidade&nbsp;;&nbsp;Efeitos vinculantes dos “fundamentos determinantes da decisão de constitucionalidade” e os vários sentidos da norma&nbsp;;&nbsp;RAZÕES DE EXCEPCIONALIDADE NÃO PREVISTAS PELA PRÓPRIA REGRA;&nbsp;Transcendência dos motivos determinantes&nbsp;;&nbsp;Texto e contexto: precedentes do STF e estudo de casos&nbsp;;&nbsp;A derrota aparente da Súmula nº 331/TST na ADC 16/DF&nbsp;;&nbsp;A cláusula de reserva de Plenário e a Súmula nº 331/TST&nbsp;;(Re)posicionamento do Judiciário Trabalhista&nbsp;;&nbsp;Julgamentos do TST pós-ADC 16&nbsp;;&nbsp;Conclusão&nbsp;;&nbsp;Referências&nbsp;.


INTROITO


Estes apontamentos versam sobre a aparente&nbsp;derrota da Súmula nº 331/TST diante dos efeitos da declaração de constitucionalidade do&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;na ADC 16/DF. Ainda, diante dos efeitos dos julgamentos feitos nas várias das reclamações constitucionais afastando a aplicação da Súmula nº 331/TST em relação à Administração Pública.





O col. Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária ocorrida em 24.11.2010, na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 16/DF) ajuizada pelo Distrito Federal, em relação a qual ingressaram como&nbsp;a União e diversos outros entes da Federação, entendeu pela constitucionalidade do&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;.





O entendimento fixado na ADC 16/DF culminou no provimento das inúmeras reclamações constitucionais (entre elas as RCLs 7517 e 8150) contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho, fundadas na Súmula nº 331/TST, objeto da controvérsia, ao espeque de que o verbete nega vigência ao preceito da Lei de Licitações. Deste modo, foi afastada a aplicação do verbete que trata da responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas na terceirização em relação à Administração Pública direta e indireta.





Ainda, as RCLs 7901, 7711, 7712 e 7868 foram providas, com cassação de quatro decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST), baseadas na Súmula nº 331 (inciso IV), por conta de outro fundamento: a súmula, indiretamente, reconhece a inconstitucionalidade do&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;, sem a observância da cláusula da reserva de Plenário, em ofensa ao art. 97 da CF e à autoridade da Súmula Vinculante nº 10 do STF.





Na problematização do tema, as questões a serem postas são as seguintes: houve uma derrota da Súmula nº 331/TST? Doravante, o Judiciário Trabalhista acha-se incondicionalmente inibido, nos casos concretos postos a seu julgamento, de fixar a responsabilidade subsidiária da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, das suas Autarquias, das fundações, das empresas públicas e das sociedades de economia mista pelos serviços terceirizados contratados? Há um discreto retorno da teoria da irresponsabilidade estatal dos idos do Estado autoritário? Como deve ser redirecionada a questão no Judiciário Trabalhista à luz das regras e princípios constitucionais diante de um caso concreto?





Por isso, é importante analisar os referidos julgamentos, que se revestem de grande interesse prático, máxime porque a Constituição de 1988 está repleta de enunciados normativos que não podem prescindir dos&nbsp;métodos da tópica e sistemático-teleológico&nbsp;para que possam ser adequadamente interpretados e aplicados.




Convém, assim, analisar a posição atual do STF quanto às diferenças entre a declaração de constitucionalidade&nbsp;in abstratoe&nbsp;in concreto&nbsp;e&nbsp;seus respectivos efeitos, para fins de (re)posicionamento do Judiciário Trabalhista diante da aparente derrota da Súmula nº 331/TST.



(IN)CONSTITUCIONALIDADE EM&nbsp;ABSTRATO&nbsp;E EM&nbsp;CONCRETO


Todo controle de constitucionalidade é uma atividade comparativa. Compara-se a emenda constitucional ou a norma ou ato normativo infraconstitucional com a Constituição. Se houver alguma contradição formal ou material, a norma será inválida. No sistema nacional, a atividade comparativa da conformidade da norma com a Constituição é feita de duas maneiras:controle de constitucionalidade difuso&nbsp;e&nbsp;concentrado.





No&nbsp;controle difuso,&nbsp;via incidental,&nbsp;in concreto, a (in)constitucionalidade da norma aparece como questão prejudicial ao julgamento do mérito de uma causa, exercida por qualquer juiz ou Tribunal, no bojo de qualquer processo ou tipo de ação judicial levada a seu conhecimento. Para chegar à decisão do caso, o juiz resolve primeiro a questão constitucional, que se coloca como um antecedente lógico ao julgamento do mérito.





A comparação entre o ato de hierarquia inferior e a Constituição se dá&nbsp;em concreto, ligada à resolução de uma&nbsp;situação individualizada. Assim, os efeitos da declaração são apenas&nbsp;inter partes&nbsp;e&nbsp;fazem coisa julgada material&nbsp;para o caso concreto.





Entretanto, a missão precípua do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, é comparar,&nbsp;no plano abstrato, a lei ordinária federal com a Constituição da República e, na hipótese de contrariedade, declarar a sua&nbsp;inconstitucionalidade no controle concentrado.





No&nbsp;controle concentrado,&nbsp;direto, realizado pelo STF, a comparação entre a lei ou ato normativo de hierarquia inferior e a Constituição é o próprio mérito da causa. O julgamento se dá no plano&nbsp;puramente&nbsp;normativo,&nbsp;in abstrato, com a função de banir do mundo jurídico as leis ou atos normativos que contrariem a Constituição. Naturalmente, se a decisão for pelaconstitucionalidade&nbsp;da lei, a consequência será a manutenção de sua vigência. A declaração é, em tese,&nbsp;abstrata, mediante um&nbsp;processo objetivo,&nbsp;desvinculado de qualquer caso concreto. Logo, os efeitos são&nbsp;,&nbsp;com força de coisa julgada normativa-abstrata.





Destarte, é pertinente assinalar que não existe equivalência necessária entre os conceitos de controle de constitucionalidade. O controle de constitucionalidade&nbsp;difuso&nbsp;é sempre&nbsp;in concreto. O controle de constitucionalidade concentrado pode ser&nbsp;in abstrato&nbsp;e&nbsp;in concreto.





Assim, cumpre ressaltar que&nbsp;nem sempre o controle realizado concentradamente pelo STF se dá somente em abstrato. Há alguns casos em que o STF exerce a jurisdição constitucional&nbsp;concentrada,&nbsp;direta, com efeitos de coisa julgada material no plano concreto, porque recai sobre&nbsp;situações&nbsp;ou&nbsp;casos concretos, como o que acontece, por exemplo, na ação direta interventiva (CF, art. 36,) e no mandado de injunção (&nbsp;CF, art. 5º, inciso LXXI&nbsp;, e&nbsp;art. 102, inciso I, alínea&nbsp;q&nbsp;).





No&nbsp;controle concentrado, em tese, in abstrato, a decisão do STF traz as seguintes consequências: na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) há retirada da norma declarada&nbsp;inconstitucional&nbsp;do mundo jurídico; na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) ou Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), há manutenção da vigência e da eficácia da norma, caso seja considerada&nbsp;constitucional.



EFICÁCIA&nbsp;ERGA OMNES&nbsp;E EFEITOS VINCULANTES NA AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE


A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) em abstrato é desvinculada de casos concretos; não se destina a resolver lides entre partes determinadas, mas, apenas, a manter a integridade da ordem jurídica em benefício de toda a sociedade. Justamente por causa das peculiaridades do&nbsp;controle abstrato&nbsp;de constitucionalidade é que a doutrina elaborou as noções de&nbsp;jurisdição constitucional e de processo objetivo.





Nesse diapasão, na ação direta de constitucionalidade julgada procedente, é comum a afirmativa de que se forma uma presunção&nbsp;absoluta&nbsp;de constitucionalidade da norma. A questão radica em perquirir acerca das diferenças entre eficácia&nbsp;eefeitos vinculantes, o que imbrica eficácia&nbsp;subjetiva&nbsp;e&nbsp;objetiva, em cuja análise devem ser considerados, também, os planos&nbsp;concreto&nbsp;e&nbsp;abstrato&nbsp;da declaração de (in)constitucionalidade.



LIMITES SUBJETIVOS


A eficácia subjetiva da declaração direta de (in)constitucionalidade será, portanto,&nbsp;, oponível a todos, e de&nbsp;força vinculante, oponível aos demais órgãos do Judiciário e à Administração Pública, conforme dicção do&nbsp;art. 102, § 2º, da CF&nbsp;:





As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações direta de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal.





De modo que,&nbsp;em princípio, todas as pessoas e todos os órgãos do Estado mencionados ficarão vinculados, não sendo mais possível questionar a validade da norma. Tratando-se de uma decisão pela&nbsp;constitucionalidade&nbsp;da lei, esta se manterá em vigência com uma presunção&nbsp;absoluta&nbsp;em favor de sua validade.&nbsp;Em tese, não poderá mais deixar de ser aplicada por outros órgãos do Judiciário, uma vez que o STF emitiu pronunciamento sobre a questão, e a reabertura da discussão importaria violação do § 2º do art. 102 da Constituição.





Embora parte da doutrina afirme que o&nbsp;art. 102, § 2º, da CF&nbsp;e a&nbsp;Lei nº 9.868/1999, art. 28&nbsp;, conferem tratamento uniforme aos institutos da eficácia&nbsp;e do&nbsp;efeito vinculante, o plano pragmático-jurídico revela que são institutos afins, mas distintos, pelo menos no que tange à ação direta de constitucionalidade.





Na declaração de constitucionalidade, a&nbsp;eficácia subjetiva&nbsp;é contra todos; não se confunde&nbsp;com efeito vinculante, adotado pela&nbsp;EC 3/1993&nbsp;e regulada pela&nbsp;Lei nº 9.868/1999&nbsp;, que faz referência “aos demais órgãos do Poder Judiciário”.




Assim, o&nbsp;efeito vinculante&nbsp;não abrange o próprio STF e tampouco o Legislativo. O próprio STF entende que a declaração de inconstitucionalidade não impede o legislador de promulgar lei de teor idêntico ao texto censurado1, sob pena de ofensa ao pacto da tripartição dos Poderes (&nbsp;art. 2º da CF&nbsp;).





Isto porque há que se ter mente que, na ação direta de declaração de (in)constitucionalidade, a eficácia&nbsp;(contra todos) e os efeitos vinculantes possuem&nbsp;limites objetivos, porque&nbsp;in abstrato.



LIMITES OBJETIVOS E OS “FUNDAMENTOS DETERMINANTES DA DECISÃO” DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE


Registre-se: na teoria dos efeitos vinculantes da declaração de constitucionalidade deve ser levado em conta que a decisão decorre da análise da compatibilidade da&nbsp;lei em tese, no seu sentido abstrato e geral,&nbsp;plano diferente da lei individualizada e aplicada no plano concreto. De outro turno, analisando o tema sobre o enfoque&nbsp;dos limites objetivos da eficácia&nbsp;e dos efeitos vinculantes, verifica-se que estão estritamente conectados com “&nbsp;os fundamentos determinantes da decisão” declaratória de constitucionalidade.





Assim, é permitida a reapreciação da matéria pelo STF a qualquer tempo diante do fenômeno da chamadainconstitucionalidade superveniente&nbsp;2. Destarte, pode haver a&nbsp;reedição&nbsp;de uma demanda direta de (in)constitucionalidade, nas seguintes hipóteses: a) mudança de conteúdo da Constituição, quando o enunciado que serve de parâmetro para a decisão anterior houver sido emendado; b) mudança de conteúdo da norma objeto de controle; e c) modificação da orientação jurídica sobre a matéria, quando houver mutação constitucional na via interpretativa.



EFEITOS VINCULANTES DOS “FUNDAMENTOS DETERMINANTES DA DECISÃO DE CONSTITUCIONALIDADE” E OS VÁRIOS SENTIDOS DA NORMA


O enunciado normativo, no seu modo final de aplicação, possui vários sentidos. Assim, a interpretação e a aplicação da norma no plano abstrato não se confundem com o plano concreto.





José Carlos Vasconcellos dos Reis3, com apoio nas lições de Humberto Ávila e Lenio Streck, assevera que:





Ao intérprete, assim, não cabe meramente descrever o significado previamente existente dos dispositivos. Sua atividade é mais profunda: consiste em, efetivamente, construir esses significados, uma vez que não é plausível aceitar a ideia de que a aplicação do Direito envolve uma atividade de subsunção de conceitos prontos antes mesmo do processo de aplicação. Por isso é que Lenio Streck, inspirado em Gadamer e Heidegger, compreende o processo interpretativo como verdadeiramente produtivo e não reprodutivo.





Nessa trilha, José Joaquim Gomes Canotilho4&nbsp;demonstra que sem interpretar o enunciado normativo não se chega à norma, pois o significado de uma norma não constitui um dado prévio, mas é resultado da tarefa interpretativa.




José Carlos Vasconcellos Reis5&nbsp;anota que “sem a interpretação não se chega a nada que seja representado ou expresso por meio de um texto”. Assim, exemplifica com a distinção entre a&nbsp;música e a partitura, eis que “a notação musical dá ao intérprete os elementos básicos para que possa realizar a obra de arte sonora que o compositor procurou representar por meio de sinais escritos”.





Considerando que a norma possui&nbsp;vários sentidos, máxime no seu&nbsp;modo de aplicação, agregue-se à discussão, no controle de (in)constitucionalidade abstrato, o tema relativo aos “limites objetivos do efeito vinculante” adstrito aos “fundamentos determinantes da decisão”, bem como a polêmica questão da “transcendência dos fundamentos determinantes” ou “irradiação dos motivos determinantes”.





Em geral, no direito processual, impera a regra de que os&nbsp;fundamentos da decisão não transitam em julgado. Essa regra sofre&nbsp;exceção&nbsp;no controle concentrado de constitucionalidade. Primeiro, à vista o caráter dúplice da ADC e da ADIn, pois se a ADC for julgada improcedente, significa que a norma é inconstitucional e vice-versa. Ademais, deve ser considerado oprincípio da ultrapetição, pois é possível declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo por outros fundamentos, distintos dos deduzidos na peça inicial6.





Gilmar Ferreira Mendes7, ao abordar a coisa julgada no controle da constitucionalidade, entende que o efeito vinculante não está adstrito somente à parte dispositiva da decisão, mas se estende também aos chamados “fundamentos determinantes” ou&nbsp;razões de decidir, sob pena de tornar despiciendo o instituto do efeito vinculante e equipará-lo singelamente à coisa julgada8.





Ressalte-se, contudo, que, na ação direta de constitucionalidade, a&nbsp;decisão do STF é comparativa-interpretativa,&nbsp;em um dado sentido&nbsp;da norma, baseada no critério da generalidade e no conteúdo literal do enunciado normativo. A coisa julgada é formada no processo objetivo, no plano meramente abstrato, desvinculado de casos concretos e do&nbsp;modo final de aplicação&nbsp;do Direito.





Logo, se o julgado de constitucionalidade apreciou apenas&nbsp;um dos sentidos da norma, o STF emitiu a&nbsp;palavra final, no plano abstrato, que deve ser respeitada, mas vinculada aos “motivos determinantes”. Assim,&nbsp;os demais sentidos da norma, que surgem em contextos diversos, não estão sob o manto do efeito vinculante.





No plano do modo final de aplicação, a norma possui vários sentidos, assim, os&nbsp;efeitos vinculantes da declaração de constitucionalidade abarcam somente os fundamentos determinantes da decisão em dado sentido. Nessa senda, Lenio Streck aponta a chamada “cláusula de reserva de Plenário”, em reforço à defesa da tese da possibilidade de reapreciação da questão da constitucionalidade pelos demais Tribunais, no controle difuso:





No plano hermenêutico, há uma nítida diferença entre declarar a nulidade de uma lei, isto é, retirá-la do ordenamento, e declarar que essa mesma lei é válida. Os âmbitos são distintos. A expunção da lei impedirá a reconstrução, de qualquer modo, do texto nulificado. [...] Nada resta da lei no sistema. O mesmo não acontece na decisão que rejeita a inconstitucionalidade. [...] Quando o Tribunal rejeita a inconstitucionalidade, recusa um determinado sentido atribuído na ação pelo autor. É cediço que um texto normativo admite vários sentidos, que surgem em contextos diversos. Afastar esse sentido significa dizer, tão somente, que a lei não é inconstitucional por aquele fundamento. [...] Esse fundamento não pode abarcar, automaticamente, de forma vinculativa, [...] os demais sentidos que esse texto possui, até porque o texto normativo infraconstitucional pode ser confrontado com outros dispositivos da Constituição.



RAZÕES DE EXCEPCIONALIDADE NÃO PREVISTAS PELA PRÓPRIA REGRA


Ainda, pensamos que é possível que a inconstitucionalidade se manifeste,&nbsp;in concreto, no momento do contato da lei com determinadas&nbsp;situações concretas, não cogitadas pela Corte Constitucional quando do controle da constitucionalidade&nbsp;in abstrato. Em determinadas&nbsp;circunstâncias particulares não previstas pela norma, a obrigação imposta pela regra, a princípio tida como absoluta, pode ser superada por “razões não previstas pela própria regra”9.




Baseada nos textos de Humberto Ávila e outros juristas de escol10, alinhada à ideia da desmistificação da aplicação do modo “tudo ou nada” da regra e admitindo que não é possível separar&nbsp;a&nbsp;interpretação da ponderação, seja na aplicação da regra ou do princípio, é correta a concepção de que há, pelo menos, quatro situações de ponderação de regras:





a)&nbsp;ponderação entre duas regras em rota de conflito: a solução se dá pela atribuição de maior peso a uma delas, pela ponderação dos valores de cada uma delas, cujo resultado deve ser uma&nbsp;solução constitucionalmente adequada;





b)&nbsp;ponderação da regra e suas exceções: trata-se da chamada&nbsp;ponderação das razões&nbsp;ou&nbsp;razões excepcionais, ou&nbsp;teoria de excepcionalidade, ou “aptidão para cancelamento (&nbsp;defeasibility) das regras”. A regra comporta exceções, que&nbsp;podem estar previstas ou não na ordem jurídica. Assim:





(i) se a exceção está prevista no ordenamento jurídico, a solução se dá pela aplicação de “outras razões calcadas em outras normas, para afastar a regra (&nbsp;overruling); as outras razões, consideras superiores à própria razão para cumprir a regra, são fundamento para o seu não cumprimento”11. A regra pode ter,&nbsp;prima facie, um dado sentido que é superado por razões contrárias calcadas em outras normas.





(ii) se a exceção não está prevista no ordenamento jurídico, solução se dá pelo conteúdo finalístico, pelo sopesamento e pela ponderação entre “as razões geradora da norma e as razões substanciais para o seu não cumprimento”12. Assim, envolve a ponderação dos argumentos favoráveis e contrários ao estabelecimento de uma exceção, diante das circunstâncias do caso concreto (tópica), com base na finalidade da própria regra ou em&nbsp;outros princípios. Mas, aqui, há maior rigor quanto ao dever de&nbsp;argumentação-fundamentação, ou seja, mister se faz “uma fundamentação que supere a importância das razões de autoridade que embasam o cumprimento incondicional da regra”13.





c)&nbsp;ponderação de regras abertas, hipóteses de conceitos jurídicos indeterminados: neste caso, a hipótese normativa é semanticamente aberta, com alto grau de generalidade e formulação imprecisa para aplicação a situações inicialmente não previstas. Assim, “será necessário ao intérprete ponderar de todas as circunstâncias do caso para decidir que o elemento de fato tem prioridade para definir a finalidade normativa”14.





d)&nbsp;ponderação de regras na analogia e&nbsp;contrario sensu: a utilização da forma argumentativa da analogia e&nbsp;contrario sensué uma atividade de ponderação que leva em consideração as razões e contrarrazões, pois onde há a mesma razão idêntica deve ser a solução.





Do exposto é possível haurir três conclusões. a) aplica-se, também, às regras a técnica da ponderação; b) na tarefa da aplicação da regra, a sua não incidência, fundada na imprecisão legislativa para o caso concreto, resulta em aparente negativa de vigência, mas que não pode ser equiparada com a declaração de inconstitucionalidade. Por outras palavras, a negativa de vigência de dada norma, no caso concreto, não conduz, necessariamente, a conclusão de que, direta ou indiretamente, foi reconhecida a sua inconstitucionalidade, pois a técnica da ponderação de regras não admite o resultado incondicional do “tudo ou nada”,&nbsp;a gosto do neopositivismo; e c) o intérprete deve respeitar as possibilidades semânticas do enunciado normativo, qual seja, privilegiar a aplicação da regra, e só poderá deixar de aplicar uma regra se restar demonstrada, de forma cabal, uma imprevisão legislativa da situação do caso concreto ou se a incidência do enunciado normativo, na hipótese concreta, produz um resultado (uma norma) inconstitucional15.



TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES


Convém expor, brevemente, a teoria da expansão do alcance dos efeitos vinculantes. Registre-se, por oportuno, a polêmica instaurada acerca do viés expansionista da jurisdição constitucional, o fenômeno do&nbsp;ativismo jurisdicional, e o tema relativo ao&nbsp;alcance dos efeitos vinculantes&nbsp;no controle de constitucionalidade, denominado “transcendência dos motivos determinantes” ou “efeitos irradiativos dos motivos determinantes da decisão tomada no controle abstrato das normas”.





Trata-se da hipótese de&nbsp;extensão dos efeitos vinculantes, das razões de decidir a outros casos que não guardam a exata identidade com o tema central da decisão proferida na ADIn ou na ADC. Essa tese conturbada foi aplicada nas RCLs 1923/RG, 2.126/SP e 1.987/DF, no sentido de que uma norma declarada inválida significa “uma exegese da norma aplicável segundo a dicção fixada pela Corte, e não o texto em sentido estrito”.





Essa postura foi amplamente resistida por alguns Ministros do próprio STF, na RCL 4219/GO, julgada em 21.09.2006, em que se retomaram os debates quanto à aplicabilidade da&nbsp;transcendência dos fundamentos determinantes, oportunidade em que quatro Ministros externaram posição negativa à adoção da tese. Isto porque a&nbsp;transcendência dos fundamentos determinantes&nbsp;agride a sensibilidade do julgador, como se este pudesse reconhecer a vinculatividade de uma&nbsp;decisão editada sob distinta moldura constitucional no tema específico&nbsp;16.





Registre-se a atual reconfiguração do conceito da&nbsp;transcendência dos fundamentos determinantes, haurida do voto do Ministro Gilmar Mendes, que, sob outro enfoque, descarta a aplicação dos efeitos vinculantes a outros casos (leis ou atos normativos semelhantes) que não guardam perfeita identidade com a tese central da ADC ou da ADIn. Em contrapartida, exorta a ideia de que a reclamação constitucional se apresenta como uma oportunidade a mais,&nbsp;um novo instrumento de controle da constitucionalidade, feita diretamente pelo STF, no caso concreto, sem a necessidade da utilização das figuras da ADIn - ADC, ADIO e ADPF. Novos e acesos debates são travados na doutrina acerca da natureza da reclamação constitucional.





Assim, levando em conta os vários sentidos da norma,&nbsp;as possibilidades de exceções, as diferença fáticas, as incertezas da Corte em relação aos limites dos efeitos vinculantes&nbsp;e&nbsp;as várias possibilidades das reclamações constitucionais, vis-à-vis à transcendência dos fundamentos determinantes, o Ministro Gilmar Mendes, na RCL 4.987/PE, DJ 13.03.2007, explicitou:





Parece bastante lógica a possibilidade de que, em sede de reclamação, o Tribunal analise a constitucionalidade de leis cujo teor já foi objeto de controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Como explicitado, não se está a falar, nessa hipótese, de aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão tomada no controle abstrato de constitucionalidade. Trata-se, isso sim, de um poder ínsito à própria competência do Tribunal de fiscalizar incidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Esse poder é realçado quando a Corte se depara com leis de teor idêntico àquelas já submetidas ao seu crivo no âmbito do controle abstrato [...], poder-se-á, por meio da reclamação, impugnar a sua aplicação ou rejeição por parte da Administração ou do Judiciário, requerendo a declaração incidental de sua inconstitucionalidade ou constitucionalidade, conforme o caso.





A declaração de constitucionalidade em&nbsp;abstrato, no controle concentrado, não impede que, pela via do controle difuso, se declare a inconstitucionalidade no caso concreto do mesmo ato normativo, tendo em conta os vários sentidos da norma e as várias possibilidades de exceções ou&nbsp;derrotabilidade, até porque o texto normativo infraconstitucional pode ser confrontado com outros dispositivos da Constituição. O confronto&nbsp;abstrato&nbsp;entre o texto da lei e a Constituição não condiciona, necessariamente,&nbsp;todos e quaisquer&nbsp;casos que envolvam a sua aplicação.





Considerando a importante e singular figura da reclamação constitucional e a tendência moderna do seu papel de&nbsp;novo instrumento de controle da constitucionalidade incidental, no caso concreto, mister se faz traçar uma distinta abordagem ao tema:





a) uma norma declarada constitucional, no controle concentrado, poder vir a ser considerada inconstitucional em sede de controle difuso, inclusive na via da reclamação constitucional;





b) uma reclamação constitucional pode vir a ser julgada improcedente porque diverso o fundamento invocado, eis que desvinculados dos fundamentos determinantes exarados no controle abstrato, porque a decisão reclamada vem fundada em determinadas&nbsp;circunstâncias particulares não previstas pela norma&nbsp;declarada constitucional, que, a princípio, tida como absoluta, foi superada uma excepcionalidade, por&nbsp;razões não previstas pela própria regra;





c) uma reclamação constitucional pode não ser conhecida, porque a decisão reclamada vem fundada em situação concreta, no conjunto fático-probatório, cuja via não se presta ao reexame de fatos e provas.





Luiz Roberto Barroso17&nbsp;enfatiza que as situações concretas, individualizadas, determinadas, não podem prescindir datutela jurisdicional adequada, sempre que necessário. O efetivo exercício do&nbsp;controle difuso&nbsp;de constitucionalidade deve ser compreendido como um&nbsp;dever&nbsp;de&nbsp;todos&nbsp;os juízes e Tribunais, que não pode ser elidido pela existência de decisão do STF, ainda que em sede de&nbsp;controle concentrado, no sentido da&nbsp;constitucionalidade&nbsp;da lei ou ato estatal aplicável ao caso.





Na mesma esteira, e com mais profundidade, Lenio Streck18, adotando o triângulo dialético de Canotilho, exorta que o controle difuso de constitucionalidade, em qualquer grau de jurisdição, exercitado pelos juízes deve ser consideradocláusula pétrea, como&nbsp;direito-instrumento-garantia, tendo em conta seu papel, por excelência, de servir de instrumento deacesso à justiça&nbsp;por parte do cidadão, pois:





Importa referir, nesse contexto, pela inegável importância que assume o controle difuso de constitucionalidade no plano do acesso à justiça, que qualquer tentativa de esvaziá-lo e/ou expungi-lo do sistema jurídico brasileiro ferirá, de morte, o núcleo político da Constituição.





De fato, a declaração de constitucionalidade com expansão para&nbsp;além dos fundamentos determinantes da decisão&nbsp;pode levar à ideia absurda de que todos os sentidos da norma e as respectivas exceções estão sob o manto dos efeitos vinculantes na ação direta de constitucionalidade. Assim, restaria subtraído o acesso ao Judiciário, no caso concreto, a lesão ou ameaça de lesão a direito e, em flagrante coartação da atividade jurisdicional dos demais órgãos do Poder Judiciário, conclusões que não encontram agasalho na própria Constituição Federal.





Procede, pois, a afirmativa de Lenio Streck19&nbsp;no sentido de que a decisão que acolhe a inconstitucionalidade faz&nbsp;coisa julgada material, e não pode ser reapreciada em nenhum outro processo. Entretanto, a decisão que acolhe a constitucionalidade tem força de&nbsp;coisa julgada forma; logo, não impede a reapreciação da questão. Nada impede, assim, que um juiz entenda, ao julgar&nbsp;um certo caso, que a lei “x” é inconstitucional e, julgando&nbsp;outro caso&nbsp;(presentes&nbsp;outras circunstâncias), decida que a mesma lei “x” é constitucional.





Do exposto, pensamos que é preferível falar em “coisa julgada normativo-abstrato” e “coisa julgada&nbsp;in concreto”, bem como em “princípio da adstrição dos efeitos vinculantes aos fundamentos determinantes”. Significa dizer, em conclusão, que&nbsp;os efeitos vinculantes da ação declaratória de constitucionalidade estão adstritos aos fundamentos determinantes da decisão proferida em sede de controle abstrato, em um dado sentido da norma. Ainda, devem ser levadas em conta asrazões de excepcionalidade e as circunstâncias particulares não previstas pela própria norma.





O&nbsp;art. 102, § 2º, da CF&nbsp;deve ser interpretado no sentido de que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão,&nbsp;no plano abstrato, eficácia contra todos e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário é à Administração Pública direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal.





Essas conclusões podem ser hauridas dos precedentes do próprio STF, nas reclamações constitucionais, o que reforça a tese de que a vinculatividade das decisões no controle de constitucionalidade, em um dado sentido da norma, não descarta outros sentidos, à luz do&nbsp;modo final de aplicação&nbsp;do Direito, no caso concreto.



TEXTO E CONTEXTO: PRECEDENTES DO STF E ESTUDO DE CASOS


Nesse diapasão, a pesquisa das decisões no campo da jurisdição constitucional mostra que o próprio Supremo Tribunal Federal já chancelou que a constitucionalidade&nbsp;in abstrato&nbsp;não afasta, de modo categórico, a inconstitucionalidade&nbsp;in concreto, tendo em conta a diferenciação entre&nbsp;texto e contexto e o modo final de aplicação do direito.





A interpretação e a aplicação da Constituição, no caso concreto, não podem ser desconectadas das&nbsp;circunstâncias de fatoque rodeiam a lide. Sinale-se alguns casos em que o STF considerou que os efeitos da declaração de constitucionalidade de lei, no plano abstrato, são relativos e, portanto, não impedem a análise da sua inconstitucionalidade no caso concreto: ADC 4/DF; ADIn 1.232/DF e respectivas RCL 2.303/RS; RCL 4.422/RS; RCL 4.133/RS; RCL 4.366/PE; RCL 4.164/RS; RCL 4.374-6/PE; RCL 3.805/SP20; e, ainda, a RCL 3.034/PB.





a) ADC 4/DF





O exemplo mencionado na doutrina diz respeito à ADC 4/DF, em que o STF concluiu pela&nbsp;constitucionalidade&nbsp;da proibição da antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, estabelecida pela Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997 (STF, ADC 4-MC/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, J. 11.02.1998, DJ 21.05.1999).





O instituto da antecipação de tutela é vocacionado a conferir celeridade e&nbsp;efetividade&nbsp;à prestação jurisdicional, antecipando,&nbsp;in limine, antes da decisão final de mérito, a satisfação concreta do direito do autor. Nesse diapasão, a lei proibiu o instituto da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, e o STF declarou&nbsp;constitucional&nbsp;referida proibição, nocontrole concentrado e abstrato.





Entrementes, em determinado&nbsp;caso concreto, envolvendo&nbsp;direito à saúde,&nbsp;direito fundamental da pessoa humana conectado com&nbsp;o&nbsp;direito à vida, o próprio Supremo Tribunal Federal, diante do caso concreto, reconheceu o direito de um cidadão que pleiteou, com fundamento em direitos subjetivos assegurados pela Constituição, o fornecimento, pelo Estado, de determinado medicamento, sem o qual corria o risco de morte. Assim, em&nbsp;sede difusa, qualquer juiz ou Tribunal, mesmo diante da decisão do STF, não está impedido de conceder a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, para que o autor tenha, desde logo, o seu direito satisfeito.





Veja-se que no plano&nbsp;abstrato&nbsp;não existe inconstitucionalidade na vedação da tutela antecipada contra o Estado. Mas&nbsp;no caso concreto&nbsp;a situação é diversa, pois seria inconstitucional, justamente, o comportamento de negativa da tutela antecipada em favor do cidadão. Decorre, assim, que o acatamento da letra fria da lei, sem a perquirição dascircunstâncias específicas do caso, levaria ao perecimento do&nbsp;direito à vida com consequências e danos irreversíveis.




Nesse mesmo sentido, uma decisão tomada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que serviu de paradigma para outras decisões semelhantes, que teve como Relator o Desembargador Araken de Assis:





É vedado antecipar os efeitos do pedido perante a Fazenda Pública, consoante o&nbsp;art. 1º da Lei nº 9.494/1997&nbsp;, proclamado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal e, portanto, de aplicação obrigatória pelos órgãos judiciários. No entanto, a contraposição entre o direito à vida e o direito patrimonial da Fazenda Pública, tutelado naquela forma, se resolve em favor daquele, nos termos do&nbsp;art. 196 da CF/1988&nbsp;, através da aplicação do princípio da proporcionalidade, pois se trata de valor supremo, absoluto e universal. Irrelevância da irreversibilidade da medida. Existência de norma local assegurando semelhante prestação (art. 10 da Lei nº 9.908/1993). Eventual sacrifício da vida, em nome de interesses pecuniários da Fazenda Pública, conduziria o órgão judiciário a contrariar o direito e praticar aqueles mesmos erros, recordados por Gustav Radbruch, pelos quais os juristas alemães foram universalmente condenados. (TJRS, Agravo de Instrumento nº 598.398.600, 4ª C.Cív., Rel. Des. Araken de Assis, de 25.11.1998)21





b) ADIn 1.232/DF





Outro caso paradigma trata-se da ação direta de constitucionalidade do&nbsp;art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1991&nbsp;(Loas - Lei Orgânica da Assistência Social). Para fins do direito ao benefício da assistência social, previsto no&nbsp;art. 203 da CF&nbsp;, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8742/1991 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa à família cuja renda mensal&nbsp;per capita&nbsp;seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.





Considerando que o&nbsp;art. 7º, inciso IV, da CF&nbsp;estabelece que a pessoa necessita de um salário-mínimo para atender as suas necessidades básicas, o Procurador-Geral da República ajuizou a ADIn 1.232/DF. Entretanto, o STF considerou constitucional o&nbsp;§ 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993&nbsp;(Loas). Os votos vencedores foram dos Ministros Nelson Jobim, Sepúlveda Pertence, Maurício Corrêa, Moreira Alves o Otávio Galotti.





No voto vencido do Ministro Ilmar Galvão, na ocasião, já restou assentado que o critério estabelecido em lei, em si, não é inconstitucional, mas poderia ser considerado inconstitucional se entendido como&nbsp;único meio&nbsp;de a pessoa deficiente comprovar a sua incapacidade econômica, sob pena de exclusão de grande parte dos destinatários hipossuficientes do benefício de assistência social. Assim, não haveria problemas em se adotar o critério da renda&nbsp;per capita&nbsp;familiar de até 1/4 do salário-mínimo, desde que propiciado outros meios para comprovação da necessidade econômica. Registre-se, aqui, uma abertura no sentido de que a declaração de constitucionalidade de lei não exclui a análise do caso concreto e suas circunstâncias e provas.





A ADIn 1.232 foi julgada em 27.08.1998, e várias reclamações constitucionais se seguiram (RCL 2.303/RS, RCL 4.422/RS, RCL 4.133/RS, RCL 4.366/PE, RCL 4.164/RS, RCL 4.374-6/PE, RCL 3.805/SP), nas quais resta demonstrada a evolução do pensamento dos membros do STF de que os efeitos da declaração de constitucionalidade,&nbsp;in tese, não suprime do Judiciário o poder jurisdicional de analisar o tema, na via difusa, à luz das circunstâncias do caso concreto.





b.1) RCL 2.303/RS





Inicialmente, o STF deixou assentado, na RCL 2.303/RS, voto da Ministra Ellen Gracie, que o critério de 1/4 do salário-mínimo é objetivo e não pode ser conjugado com outros fatores indicativos da miserabilidade do jurisdicionado, não cabendo ao juiz criar outros requisitos para aferição do estado de pobreza. Com o que discordou o Ministro Carlos Brito, no sentido de que a decisão prolatada no caso concreto não fere a decisão da ADIn 1.232, pois o objetivo da Constituição é a “promoção humana e integração na vida comunitária”. Assim, ainda que a renda ultrapasse o limite legal, no caso concreto é possível, “num dado instante, o idoso ou o deficiente econômico demonstrar que não possui meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida pela respectiva família”.





Verifica-se, ao longo dos anos, que a posição do STF veio, gradativamente, se afirmando no sentido de que a declaração de constitucionalidade,&nbsp;in abstrato, quanto ao requisito da renda&nbsp;per capita&nbsp;familiar de até 1/4 do salário-mínimo, para fins de alcance do direito ao benefício da assistência social, não inibe a concessão do benefício no&nbsp;caso concreto, se provado que, embora superior a renda&nbsp;per capita, os gastos mensais demonstram que há hipossuficiência econômica do autor. Referidas posições podem ser extraídas das decisões monocráticas ou colegiadas das seguintes Reclamações Constitucionais: RCL 4.422/RS, RCL 4.133/RS, RCL 4.366/PE, RCL 4.164/RS, RCL/MC 4.374-6/PE e RCL 3.805/SP.





b.2) RCL 4.422/RS, RCL 4.133/RS e RCL 4.366/PE





Nas RCLs 4.422/RS, 4.133/RS e 4.366/PE, os Ministros Celso de Mello, Carlos Ayres Brito e Ricardo Lewandowski, sistematicamente, têm negado seguimento às reclamações ajuizadas pelo INSS sob o fundamento de que&nbsp;a via é inadequada para reexaminar o conjunto fático-probatório em que se funda a decisão reclamada.





b.3) RCL 4.164/RS





Na RCL 4.164/RS, o Ministro Marco Aurélio toma posição clara nos sentido de que o critério definido de renda&nbsp;per capita&nbsp;de 1/4 do salário-mínimo é insuficiente para a efetividade do&nbsp;art. 203, V, da CF&nbsp;. Portanto, é possível haurir do julgado que uma norma declarada constitucional pode ser considerada inconstitucional no caso concreto.





b.4) RCL 4.374-6/PE





Na RCL 4.374-6/PE, o Ministro Gilmar Mendes, analisando a liminar requerida pelo INSS para suspender a decisão de origem que não observou a renda familiar&nbsp;per capita&nbsp;de 1/4 do salário-mínimo, lembrou que o&nbsp;art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993&nbsp;teve a sua constitucionalidade declarada, mas ponderou que a existência de legislação superveniente (&nbsp;Lei nº 10.689/2003&nbsp;, que instituiu o Bolsa Família, e&nbsp;Lei nº 10.210/2001&nbsp;, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação) permite considerar que o próprio legislador reinterpretou o&nbsp;art. 203 da CF&nbsp;, no que tange ao conceito de necessitado.





O Ministro Gilmar Mendes reconheceu a insuficiência do critério da renda&nbsp;per capita&nbsp;baseada em 1/4 do salário-mínimo, mas assentou que “o correto não seria declarar a inconstitucionalidade do&nbsp;art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993&nbsp;, mas reconhecer a possibilidade de que esse parâmetro objetivo seja conjugado, no caso concreto, com outros fatores capazes de indicar o estado de miserabilidade do cidadão”. E, ainda, fundamento que, mais cedo ou mais tarde, o Plenário, inevitavelmente, deverá enfrentar o tema diante da reinterpretação que vem sendo dada ao&nbsp;art. 203 da CF&nbsp;, tanto pelo legislador quanto pelo próprio STF. Sinale-se aqui a questão da inconstitucionalidade superveniente de lei antes declarada constitucional, pela mutação constitucional interpretativa.





b.5) RCL 3.805/SP





Na RCL 3.805/SP, a Ministra Cármen Lúcia cassou a liminar concedida, ao fundamento de que a concessão do benefício de assistência social, em situações comprovadas de absoluta incapacidade de meios de subsistência da pessoa. Fundamentou que, ainda que não observado o critério objetivo de 1/4 do salário-mínimo, isso não representa afronta ao entendimento fixado na ADIn 1.232, pois “a constitucionalidade do&nbsp;art. 20 da Lei nº 8.742&nbsp;não significa inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender ao princípio constitucional da dignidade humana, tenham de conceder o benefício assistencial diante da constatação da necessidade da pessoa com deficiência”.





Ainda, com todas as letras, a Ministra concluiu que, “no julgamento da ADIn 1.232, o SFT teve por constitucional, em tese, a norma do&nbsp;art. 20 da Lei nº 8.742&nbsp;, mas não afirmou inexistirem situações concretas que impusessem atendimento constitucional e não subsunção àquela norma”.





c) RCL 3.034/PB





A interpretação do Supremo ao&nbsp;art. 100, § 2º, da CF&nbsp;, de modo uniforme, é no sentido de que só é possível o sequestro de verba pública, para pagamento de precatório, quando houver preterição do direito de precedência do credor. Entretanto, na RCL 3034/PB, em decisão de 21.09.2006, na análise do agravo regimental, o STF considerou também a hipótese de não pagamento de precatório alimentício à pessoa idosa.





O Ministro Eros Grau, no agravo regimental na reclamação citada, no voto-vista, afirmou que o fato de o credor, via precatório, estar acometido de doença grave tornava a situação excepcional, pois a norma só vale para as situações normais, de sorte que as situações de anormalidades fogem à regra, pois o caso não está contemplado pela norma. O Ministro Eros Grau deixou claro, no voto, que há distinção entre a norma abstrata e sua aplicação no caso concreto:





[...] 7. Permito-me, ademais, insistir em que, ao interpretarmos/aplicarmos o direito, [...] porque aí não há dois momentos distintos, mas uma só operação [...] ao praticarmos essa única operação, isto é, ao interpretarmos/aplicarmos o direito, não exercitamos no mundo das abstrações, porém trabalhamos com a materialidade mais substancial da realidade. Decidimos não sobre teses, teorias ou doutrinas, mas situações do mundo da vida. Não estamos aqui a prestar contas a Montesquieu ou a Kelsen, porém vivificamos o ordenamento, todo ele. Por isso o tomamos na sua totalidade. Não somos meros leitores de seus textos [...] para o que nos bastaria a alfabetização [...] mas Magistrados que produzem normas, tecendo e recompondo o próprio ordenamento.





ADC 16 (&nbsp;ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993&nbsp;)





Com efeito, o&nbsp;art. 1º da Lei de Licitações nº 8.666/1993&nbsp;trata da contratação de obras e serviços, incluídos os contratos de prestação de serviços terceirizados, e expressamente disciplina sua aplicabilidade à Administração Pública direta e indireta federal, estadual, distrital e municipal,&nbsp;verbis:





Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.





Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as Autarquias as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.





O art. 71,&nbsp;caput&nbsp;e § 1º da mesma lei, a seu turno, trata da responsabilidade do Poder Público nas licitações,&nbsp;verbis:




Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.




§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. [...]





A seu turno, a Súmula nº 331/TST, que trata da terceirização, traz a seguinte diretriz jurisprudencial:




[...]





IV - o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da Administração direta, das Autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).





Em março de 2007, o governador do Distrito Federal ajuizou ação direta de declaração de constitucionalidade do&nbsp;art. 71 da Lei nº 8.666/1993&nbsp;. Fundamentou que o comando legal apontado tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial o Tribunal Superior do Trabalho, na aplicação da Súmula nº 331. Apontou que a Súmula nº 331/TST nega vigência ao&nbsp;§ 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993&nbsp;, eis que responsabiliza, subsidiariamente, a Administração Pública, direta e indireta, pelos débitos trabalhistas na contratação de qualquer serviço de terceiro especializado. Ingressaram na ação de constitucionalidade, como&nbsp;(amigos da Corte), a União, a maioria dos Estados e muitos Municípios.





O Relator Ministro Cezar Peluso, diante da complexidade da matéria, entendeu necessária uma decisão colegiada e, assim, negou a liminar pretendida. Iniciado o julgamento em setembro de 2008, o Relator votou pelo não conhecimento da ação. O Ministro Menezes Direito (falecido) pediu vista dos autos. O Ministro Marco Aurélio votou pelo conhecimento e julgamento do mérito.





Em 24 de outubro de 2010, o julgamento foi retomado. O Presidente do STF e o Relator Ministro Cezar Peluso mantiveram a posição pelo arquivamento da ação, à míngua de controvérsia, na medida em que, no seu entendimento, ao editar o Enunciado nº 331, o TST não declarou a inconstitucionalidade do&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;.





Entretanto, a Ministra Cármen Lúcia (sucessora do Ministro Menezes Direito) apresentou divergência; votou pelo conhecimento da ação e julgamento pelo mérito, tendo em conta a discussão acerca da constitucionalidade do&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;. Apontou a existência de inúmeros questionamentos das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e demais Tribunais Regionais do Trabalho, bem como considerável número de ações pendentes de julgamento e de reclamações constitucionais (RCLs) junto ao Supremo, todas atacando a Súmula nº 331/TST.





O Ministro Marco Aurélio asseverou que a Súmula nº 331 foi editada com base no&nbsp;art. 2º da CLT&nbsp;, que demarca a figura do empregador, e no&nbsp;art. 37, § 6º, da CF&nbsp;, que responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros.




O Ministro Ayres Britto lembrou que só há três formas constitucionais de contratação pessoal no setor público: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária. Assim, embora amplamente praticada, a terceirização não tem previsão constitucional. Portanto, na hipótese de inadimplência das obrigações trabalhistas do contratado, atrai a responsabilidade civil do Poder Público.




O Ministro Dias Toffoli, que atuou na ação como Advogado-Geral da União, deu-se por impedido.





Enfim, por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;(Lei de Licitações). O comando legal prevê que o inadimplemento das obrigações trabalhistas na terceirização não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.





A questão, doravante, radica em perquirir sobre os efeitos da declaração de constitucionalidade, bem como os efeitos do julgamento das reclamações constitucionais frente à Súmula nº 331/TST, como deve se posicionar o Judiciário Trabalhista na análise das ações que envolvem a terceirização no setor público.



A DERROTA APARENTE DA SÚMULA Nº 331/TST NA ADC 16/DF


Face ao entendimento fixado na ADC 16, o Pleno do STF deu provimento a inúmeras reclamações (RCLs) contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho fundamentadas na&nbsp;Súmula nº 331/TST&nbsp;, entre elas as RCLs 7517 e 8150.





O Presidente do STF, entretanto, ressalvou que isso “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”, pois o “STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do Poder Público”.





Ressalvou, ademais, que o fundamento utilizado pelo TST é a responsabilidade pela omissão culposa da Administração Pública, em relação à fiscalização da empresa contratada, quanto à idoneidade e cumprimento ou não dos encargos sociais nos contratos de licitação de prestação de serviços.





Houve um consenso no julgamento no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos. Portanto, o Judiciário Trabalhista deverá primar pela busca da verdade real, qual seja, investigar, com rigor, se a inadimplência dos direitos trabalhistas pelos contratados, fornecedores de mão de obra, teve como causa principal, direta ou indireta, a inexecução culposa ou a omissão culposa na fiscalização do cumprimento do contrato de licitação, pelo órgão público contratante.





No neoconstitucionalismo, o sentido das normas constitucionais já não pode ser mais designada,&nbsp;a priori, pela simples leitura do seu&nbsp;enunciado abstrato. Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos asseveram que:




Em diversas situações, inclusive e notadamente nas hipóteses de colisão de normas e de direitos constitucionais, não será possível colher no sistema, em tese, a solução adequada: ela somente poderá ser formulada à vista dos elementos do caso concreto, que permitam afirmar qual desfecho corresponde à vontade constitucional. [...] É preciso saber se o produto da incidência da norma sobre o fato realiza finalisticamente o mandamento constitucional.22





Deste modo, o conteúdo da norma é revelado por ocasião da interação entre o texto normativo e as circunstâncias do caso concreto. Dessarte, “a norma, na sua dicção abstrata, já não desfruta da onipotência de outros tempos. Para muitos, não se pode sequer falar da existência de norma antes que se dê a sua interação com os fatos, tal como pronunciada por um intérprete”23.





A constatação de que uma norma pode ser constitucional, em tese,&nbsp;in abstrato, mas não exclui a possibilidade de ser inconstitucional&nbsp;in concreto, à vista da situação submetida a exame, é corolário do&nbsp;raciocínio tópico.





Conclui-se, pois, que a declaração de constitucionalidade do&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;não impede a fixação da responsabilidade da Administração Pública na terceirização, no caso concreto, à luz das circunstâncias e provas, visando a resguardar os princípios da dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho (art. 1º, III e IV, da CF), sendo plenamente compatível com a decisão do STF na ADC 16.



A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO E A SÚMULA Nº 331/TST


Diante do comando do&nbsp;art. 97 da Constituição&nbsp;, temos que: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.





A polêmica acerca da aplicação da Súmula nº 331/TST com relação à Administração Pública teve novo direcionamento, por conta de outro fundamento (noticia o TST em 13.12.2010). A Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, do Supremo Tribunal Federal (STF), cassou quatro decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST) baseadas na Súmula nº 331 (inciso IV), que impõe a responsabilidade subsidiária da Administração Pública aos contratos de terceirização, com base na cláusula da reserva de Plenário nos recursos (agravos regimentais) das Reclamações Constitucionais dos Estados de Amazonas (RCL 7901/AM), Rondônia (RCLs 7711 e 7712) e Sergipe (RCL 7868).





Segundo a Súmula Vinculante nº 10, viola a cláusula de reserva de Plenário (&nbsp;art. 97 da CF&nbsp;) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.





Anteriormente, a Ministra havia negado seguimento às reclamações, contra julgados do TST, ajuizadas sob alegação de descumprimento da Súmula Vinculante nº 10 do Supremo. A Ministra redirecionou a sua decisão, tendo em vista que, em sessão plenária realizada no dia 24 de novembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, declarou constitucional o&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;(Lei das Licitações), que proíbe a transferência de responsabilidades por encargos trabalhistas para os entes públicos.





Entendeu que, ao afastar a aplicação do&nbsp;§ 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993&nbsp;, com base na Súmula nº 331, inciso IV, o Tribunal Superior do Trabalho descumpriu a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. A Ministra ressaltou que, ao analisar a ADC 16, o Supremo decidiu que os Ministros poderiam julgar monocraticamente os processos relativos à matéria, “na esteira daqueles precedentes”.





Nota-se que a derrota da Súmula nº 331/TST no caso é de&nbsp;ordem formal, e não material: inobservância da reserva de Plenário. Não se discute aqui o fato de a Súmula nº 331/TST ter sido aprovada pelo Pleno do TST, mas sim o fato de que o item IV, na sua aprovação, não foi precedida de debates acerca da (in)constitucionalidade do&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;.





Nesse contexto, a melhor interpretação da Súmula Vinculante nº 10 é a de que a negativa de vigência de uma norma, no caso concreto, não conduz, necessariamente, à conclusão de que, direta ou indiretamente, foi reconhecida a sua inconstitucionalidade, no todo ou em parte. A inconstitucionalidade que se equipara à negativa de vigência é aquela em que o juiz deixa de aplicar a norma porque a incidência do enunciado normativo, na hipótese concreta, produz um resultado (uma norma) inconstitucional.



(RE)POSICIONAMENTO DO JUDICIÁRIO TRABALHISTA


Dos debates em torno da aplicação da Súmula nº 331/TST, em relação à Administração Pública, exsurge que&nbsp;houve o deslocamento da questão para o contexto fático-probatório.





Verifica-se, por conseguinte, que a derrota da Súmula nº 331/TST é mais aparente do que real. Isto porque a súmula citada comandava a responsabilidade do Poder Público na terceirização, fundada na presunção absoluta da culpa, ou seja, responsabilidade objetiva, bastando tão só o inadimplemento das obrigações trabalhistas.





Nesse sentido, o excelso Pretório salientou não haver possibilidade de invocar-se o&nbsp;art. 37, § 6º, da Constituição Federal&nbsp;, que trata da responsabilidade objetiva, porque o inadimplemento de verbas trabalhistas se perfaz pela empresa prestadora dos serviços terceirizados, contratada administrativamente, e não pela Administração Pública na condição de contratante.





Logo, a Corte Constitucional sinalizou que não é possível aplicar as regras da responsabilidade objetiva ou fundada na mera presunção de&nbsp;. Desta feita, a questão foi&nbsp;deslocada para o caso concreto, para o contexto fático-probatório, com relevo para o&nbsp;raciocínio tópico, com foco no problema a ser resolvido;&nbsp;o ônus da prova, na análise das provas coligidas dosfatos,&nbsp;do nexo causal,&nbsp;da culpa&nbsp;e&nbsp;do dano e sua extensão&nbsp;(&nbsp;arts. 333 do CPC&nbsp;e&nbsp;818 do CLT&nbsp;); tudo&nbsp;legitimado pelo ônus da argumentação-fundamentação adequada (&nbsp;art. 93, IX, da CF&nbsp;), que desempenha um papel destacado na atualidade, para viabilizar o controle da aplicação&nbsp;racional e razoável&nbsp;da Constituição.





Mister, pois, a prova da ilicitude, da fraude, da inexecução culposa ou da omissão ou imperfeição na fiscalização do contrato de licitação. Assim, a partes e o juiz devem cuidar das provas, da efetiva atuação culposa, subjetiva, do agente público, no sentido de causar, direta ou indiretamente, o indébito trabalhista para os empregados que lhes tenham prestado serviços intermediados. O juiz decidirá de acordo com o livre convencimento motivado, cujo ônus é expor o raciocínio e as razões de decidir fundamentadamente.





A declaração de constitucionalidade da Lei de Licitações (&nbsp;Lei nº 8.666/1993&nbsp;), art. 71, § 1º, pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16) foi feita&nbsp;in abstrato, desvinculado de qualquer caso concreto, na consideração de um processo de licitação em condições de legalidade e normalidade. Portanto, não constitui&nbsp;salvo conduto&nbsp;ou&nbsp;incondicional ausência de responsabilidade pelos danos à que deu causa a Administração Publica, por meio de contratação precedida de procedimento licitatório. Se restar provado que a Administração Pública, por seu agente público, de qualquer modo, concorreu com descumprimento da legislação trabalhista, atrai a responsabilidade pelos débitos trabalhistas.





Por outras palavras, há no caso&nbsp;uma aparente derrota da Súmula nº 33 do TST, pois o seu conteúdo não foi suplantado, mas sim o seu modo de aplicação final. As conclusões aqui externadas não são incompatíveis com a ideia de nova redação para a Súmula nº 331, agora firmada na esteira dos debates travados no STF.





O&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;não trata da hipótese em que o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorre, direta ou indireta, da&nbsp;conduta culposa&nbsp;da Administração Pública. Havendo nexo causal, não obsta o reconhecimento da responsabilidade do Poder Público, ainda que subsidiária, por conta da&nbsp;aplicação de outras normas&nbsp;previstas no ordenamento jurídico. Nesse sentido,&nbsp;o art. 37, XXI, da CF/1988 determina a exigibilidade de o Poder Público observar o procedimento licitatório para celebrar contratos com particulares e nos termos da lei geral que regula as licitações. A seu turno, o&nbsp;art. 27 da Lei nº 8.666/1993&nbsp;comanda...&nbsp;E, ainda, os&nbsp;arts. 58, III&nbsp;, e&nbsp;67,&nbsp;caput&nbsp;e § 1º, da Lei nº 8.666/1993comandam a responsabilidade na fiscalização da execução do contrato de licitação. Se o administrador público não cumpre as obrigações constitucionais e legais a seu cargo,&nbsp;no dever de fiscalizar o contrato firmado, seja em sua celebração, seja durante todo o período de execução, qualquer lesão daí oriunda acarreta a sua responsabilização por danos causados a terceiros.





O dever do administrador é fiscalizar, tanto na celebração do contrato como em sua execução, razão porque sua ação ou omissão gera, inexoravelmente, como consequência, o dever de reparar os danos decorrentes de sua incúria no cumprimento do dever constitucional e legal imposto.



JULGAMENTOS DO TST PÓS-ADC 16


Das considerações anteriormente articuladas conclui-se que nada impede o Judiciário Trabalhista de, independente da existência, da validade, da invalidade ou da revogação do item IV da Súmula nº 331/TST, continuar julgando cada caso concreto e apurar e decidir acerca da responsabilidade do Poder Público na terceirização.





As questões que merecem cuidado cingem-se ao&nbsp;conjunto fático-probatório, ao ônus da prova, à busca da verdade real e ao dever da fundamentação, tendo em conta a necessidade de controle da racionalidade sistêmica na aplicação do Direito.





Em pesquisa recente, verificou-se que o TST já concluiu alguns julgados envolvendo terceirização no setor público, após o pronunciamento do STF na ADC 16, conforme ementas abaixo:




AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC 16 -&nbsp;CULPA IN VIGILANDO&nbsp;- OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - DESPROVIMENTO - Confirma-se a decisão que, por meio de despacho monocrático, negou provimento ao agravo de instrumento, por estar a decisão recorrida em consonância com a Súmula nº 331, IV, do col. TST. Nos termos do entendimento manifestado pelo eg. STF, no julgamento da ADC 16, em 24.11.2010, é constitucional o&nbsp;art. 71 da Lei nº 8.666/1993&nbsp;, sendo dever do Judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o prestador de serviços. No caso em exame, o ente público não cumpriu o dever legal de vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade subsidiária, em face da&nbsp;. Agravo de instrumento desprovido. (TST, Ag-AIRR 153040-61.2007.5.15.0083, 6ª T., Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, J. 15.12.2010, DJ 28.01.2011)





RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC 16 - JULGAMENTO PELO STF -&nbsp;CULPA IN VIGILANDO&nbsp;- OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS -&nbsp;ARTS. 58, III&nbsp;, E&nbsp;67,&nbsp;CAPUT&nbsp;E § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993&nbsp;- INCIDÊNCIA - O STF, ao julgar a ADC 16, considerou o&nbsp;art. 71 da Lei nº 8.666/1993&nbsp;constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a&nbsp;do ente público, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta situação, a Administração Pública responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os&nbsp;arts. 58, III&nbsp;, e&nbsp;67,&nbsp;caput&nbsp;e § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do Magistrado (&nbsp;arts. 333, II, do CPC&nbsp;e&nbsp;818 da CLT&nbsp;). Na hipótese dos autos, além de fraudulenta a contratação do autor, não houve a fiscalização, por parte do Estado-recorrente, acerca do cumprimento das ditas obrigações, conforme assinalado pelo Tribunal de origem, razão pela qual deve ser mantida a decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao autor. Recurso de revista não conhecido. (TST, RR 67400-67.2006.5.15.0102, 1ª T., Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, J. 07.12.2010, DJ 17.12.2010)





AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇO - ENTIDADE PÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA -&nbsp;CULPA IN VIGILANDO&nbsp;- ISONOMIA SALARIAL - OJ 383, SBDI-1/TST - Na hipótese, o Regional consignou que a reclamante foi contratada por intermédio de empresa terceirizada e passou a laborar como caixa, percebendo, contudo, remuneração inferior aos empregados da CEF que exerciam as mesmas funções. É entendimento desta Corte que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Trata-se de aplicação analógica do&nbsp;art. 12,&nbsp;a,&nbsp;da Lei nº 6.019, de 03.01.1974&nbsp;(OJ 383, SDI-1/TST). Noutro norte, as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas previdenciárias e trabalhistas das empresas terceirizantes que contratam, nos casos em que desponta sua&nbsp;, quanto ao cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa terceirizante contratada. É, portanto, constitucional o&nbsp;art. 71 da Lei nº 8.666/1993(ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não implicando, porém, naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Evidenciada essa culpa nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista nos arts. 186 e 927,&nbsp;caput, do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Assim, em face dos estritos limites do recurso de revista (&nbsp;art. 896 da CLT&nbsp;), não é viável reexaminar a prova dos autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula nº 126/TST). Agravo de instrumento desprovido. (TST, AIRR 71240-34.2009.5.13.0006, 6ª T., Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, J. 01.12.2010, DJ 10.12.2010)



CONCLUSÃO


A conclusão que se extrai do presente estudo é a de que os casos paradigmáticos supramencionados, por si só, explicam a ressalva feita pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, na ADC 16, no julgamento da constitucionalidade do&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;, no sentido de que tal “não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa”, pois o “STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do Poder Público”.





Em suma, é possível concluir que, segundo entendimento do STF, na ADC 16/DF:





1 - Ao admitir a possibilidade de fixação da responsabilidade da Administração Pública, à vista do caso concreto e/ou fundado em outras normas, o STF assumiu o papel que lhe cabe, de guardião da Constituição, de fazer valer prevalência dos princípios constitucionais fundantes do Estado Democrático e assegurar caminhos para a efetivação dos direitos fundamentais.





2 - É totalmente inapropriado impedir o Judiciário Trabalhista de reapreciar a constitucionalidade ou não do&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;, anteriormente declarada válida, à vista de novos argumentos e das circunstâncias fático-probatórias, que só acontecem no contato da norma com a realidade, qual seja, no caso concreto, isto é, no modo final de aplicação do direito





3 - É no momento da&nbsp;interpretação, no caso concreto, e à luz das suas circunstâncias reais&nbsp;que o enunciado normativo adquire vida e significado e passa a determinar condutas, quer estatais, quer dos particulares.





4 - A constitucionalidade do&nbsp;art. 71 da Lei nº 8.666/1993&nbsp;não significa inconstitucionalidade dos “comportamentos judiciais” que, no caso concreto, à luz dos fatos e provas, venham a decidir pela responsabilidade da Administração Pública, para atender ao princípio constitucional da dignidade humana.





5 - Assim, a proteção social do trabalhador, que presta serviços em favor da Administração Pública e acaba por não receber seus créditos trabalhistas, não pode conduzir à consideração de responsabilidade objetiva do Poder Público pelo indébito&nbsp;causado&nbsp;por terceiro. Nada obsta, contudo, a perquirir se o agente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Se não for evidenciada, de qualquer modo, ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como emergir responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da empresa contratada, à luz do&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;. Essa é a linha do entendimento pacificado pelo col. Supremo Tribunal Federal.





6 - Se a Administração Pública “deu causa” ao inadimplemento das verbas trabalhistas, na terceirização, seja por ato comissivo ou por omissão, conjunto de direitos ligados à manutenção da própria vida humana, é defensável a sindicabilidade judicial da conduta estatal em prol da tutela da dignidade da pessoa humana.





7 - Isto porque não é possível olvidar que há normas constitucionais, de larga envergadura, que têm implicações sociais, políticas e econômicas, a exemplo dos princípios fundamentais positivados no art. 1º, tais como a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho e da livre iniciativa; bem como os direitos fundamentais que se afirmam por meio de princípios ligados aos direitos sociais (arts. 6º e 7º), à ordem econômica (art. 170), à Seguridade Social (art. 194), à saúde (art. 196), à assistência social (art. 203) e à cultura (art. 215), entre tantos outros dispositivos constitucionais.





8 - O mesmo raciocínio pode ser aplicado a outras situações envolvendo direitos fundamentais, dotados de um núcleo mínimo irredutível, ligados à manutenção do&nbsp;mínimo existencial, consistente no&nbsp;direito às condições mínimas de existência humana digna, e que exigem do Estado prestações positivas e ou que vinculam os particulares nas relações privadas.





9 - As questões que merecem cuidado cingem-se ao&nbsp;conjunto fático-probatório, ao ônus da prova, à busca da verdade real e ao dever da fundamentação, tendo em conta a necessidade de controle da racionalidade sistêmica na aplicação do Direito. Assim, é exigida maior investigação, e não apenas a presunção ou mera consideração de dever de eleição ou de vigilância em relação à execução do contrato administrativo. Resulta, pois, a exortação do&nbsp;uso tópico, foco na solução do caso concreto, cuidado com as provas, e da questão do convencimento motivado juiz, demonstrado cabalmente pela argumentação-fundamentação adequada&nbsp;(&nbsp;art. 93, IX, da CF&nbsp;).





10 - Enfim, houve uma derrota meramente aparente da Súmula nº 331/TST. Não houve um discreto retorno à teoria da irresponsabilidade estatal dos idos do Estado autoritário, interpretação que não se coaduna com o Texto Constitucional, sob pena de desconstrução do Estado Democrático de Direito, máxime na vertente da responsabilidade do Estado.





Doravante, o Judiciário Trabalhista deve redirecionar a questão para a análise do caso concreto, com base no conjunto fático-probatório posto a seu julgamento, centrado no nexo causal, culpa e dano, para fixar a corresponsabilidade da Administração Pública pelos serviços terceirizados contratados, à luz das regras e princípios, diante de um caso concreto. Trata-se, pois, da atividade de ponderação da regra e suas exceções, ou ponderação das razões ou razões excepcionais, ou teoria de excepcionalidade, ou “aptidão para cancelamento (&nbsp;defeasibility) das regras”.





O&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;trata da regra geral que isenta de responsabilidade a Administração Pública, mas não cuida da hipótese em que esta&nbsp;deu causa ao inadimplemento. A leitura do texto é no sentido de que a inadimplência do contratado,&nbsp;sem o concurso da Administração Pública, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere a responsabilidade por seu pagamento.





Logo, a regra comporta exceções&nbsp;previstas na ordem jurídica, pois cumpre à Administração Pública fiscalizar o procedimento licitatório de terceirização no ato da contratação e na fase de execução, máxime no que tange à regularidade trabalhista e fiscal. Se por sua omissão culposa resultar dano, todo aquele que por ação ou por omissão causar dano comete ato ilícito e deve reparar (&nbsp;art. 37, XXI, da CF&nbsp;;&nbsp;arts. 27, IV&nbsp;,&nbsp;58, III&nbsp;, e&nbsp;67,&nbsp;caput&nbsp;e § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;; eart. 186 do CC&nbsp;). Assim, há outras razões, calcadas em outras normas, para afastar a regra geral (&nbsp;overruling) fundada em exceção prevista no próprio ordenamento jurídico. O requisito de apresentação de certidão de regularidade trabalhista e fiscal e outros documentos comprobatórios da quitação mensal das verbas trabalhistas, na terceirização, durante a execução do contrato, previnem lesões e responsabilidades.





Na tarefa do modo final de aplicação da norma, o correto não será declarar a inconstitucionalidade do&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1991&nbsp;. É inapropriado, também, falar em negativa de vigência do referido texto legal, tendo em conta a sua inespecificidade ao caso concreto. O correto é apenas reconhecer, pela técnica da ponderação, que há possibilidade de que o&nbsp;art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;seja conjugado, no caso concreto, com outros fatores e normas, que trazem as exceções, tais como as previstas no&nbsp;art. 37, XXI, da CF&nbsp;,&nbsp;arts. 27, IV&nbsp;,&nbsp;58 III&nbsp;e&nbsp;67,&nbsp;caput&nbsp;e § 1º, da Lei nº 8.666/1993&nbsp;e demais regras da responsabilidade civil encravadas no Código Civil.



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Referência eletrônica desta doutrina:
Autor:&nbsp;Ivani Contini Bramante&nbsp;