Locação de veículos. Contratação e tributação. Parecer e contestação
Autor: Estado Livre Nildo Lima Santos | Publicado: 2017-04-15T22:18:00-03:00





















Parecer apresentado
pelo jurídico ao consultor Nildo Lima Santos, com suas análises e
contestações, em texto com grafia&nbsp;vermelha, considerando
as disposições da legislação e práticas fazendárias.





PARECER 001/2015

Ao Instituto Alfa Brasil

Ref.: NOVO CONTRATO PARA VEÍCULOS DE
TRANSPORTE ESCOLAR



RELATÓRIO



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Atualmente
a forma de contratação se dá através de contrato de prestação de serviços de
transporte escolar, onde o proprietário do veículo se incumbe de efetuar a
contratação do motorista, e fazer todos os recolhimentos inerentes a esta
contratação, além de arcar com todas as despesas do transporte, sendo que as
retenções são feitas com base no valor global da locação, o que gera ISS,
Imposto de renda, INSS e Sest/Senat.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ocorre
que as retenções são feitas em nome dos proprietários, inclusive as de INSS, ficando
os motoristas descobertos desse recolhimento, além de riscos trabalhistas pela
subsidiariedade na prestação do serviço.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Primeiramente
temos que entender o seguinte: O ISS é decorrente unicamente do serviço
prestado, ou seja, da locação de veículo com motorista, e o INSS é
decorrente da mão-de-obra. O ISS então, tem como base de cálculo o valor da
nota fiscal, já o INSS o valor da mão-de-obra, por isto é calculado sobre 20%
(vinte por cento) do valor da nota fiscal, que se supõe ser o valor da mão-de-obra.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
locação do veículo pura e simples não gera ISS, pois tal negócio não está
previsto na Lei Complementar 116/2003. No entanto, a prestação de serviço de
motorista é passível da cobrança de ISS, pois, trata-se de serviço cujo caráter
de pessoalidade é aplicável a incidência do imposto.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Existe
entendimento fazendário que as empresas de locação de veículos/máquinas com
mão-de-obra podem ser enquadradas no simples, e, neste caso, as retenções
feitas pelo contratante são feitas no CNPJ da empresa contratada, aproveitando
para a dedução dos impostos pagos pela última.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Analisado
o caso sob esta ótica, temos que a melhor opção para regularização do
procedimento, como já discutido, é a abertura de uma firma individual pelos
proprietários do veículos, empresa está que deverá optar pelo simples nacional,
e as retenções de INSS deverão ser feitas no CNPJ da empresa, possibilitando o
aproveitamento. Tal forma, ao nosso ver, reduziria custos, riscos trabalhistas
e seria a forma correta de trabalhar.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Contudo
sabemos das dificuldades que podem ser encontradas neste modelo, pelo que
passamos a sugerir outras formas de tentar minorar os riscos e garantir a
situação do motorista e do proprietário.



POSSIBILIDADES



OPÇÃO 1 – DOIS CONTRATOS: LOCAÇÃO DE VEICULOS \ PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO DE MOTORISTA

Pró: Redução dos valores das retenções, que só serão feitas
sobre o valor da mão de obra.

Contra: Deve haver dois contratos distintos, com pessoas
diferentes. O motorista pode pedir judicialmente o reconhecimento do vínculo
empregatício. Maior responsabilidade sob o veículo.



OPÇÃO 2 – CONTRATO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULO COM CESSÃO DE MÃO DE OBRA

- O proprietário é obrigado a indicar o condutor e seus
documentos, e firmará contrato de prestação de serviços autônomo com este, o
Alfa Brasil retém as despesas inerentes a prestação de serviço autônoma, no
caso INSS e ISS em nome do Motorista, tendo como tomador o proprietário do
veículo, agindo em substituição a ele. Com relação a locação, deverá ser
emitida tão somente recibo. 

Pró: Garantiria as retenções do motorista e resguardaria o
Instituto Alfa Brasil de eventual demanda trabalhista, pois estaria fazendo as
retenções devidas. PERGUNTO: E, o INSS Patronal mais o SEST SENAT, de quem será a
responsabilidade dos pagamentos e, quem os consignarão?

Contra: O motorista tem que se cadastrar como trabalhador
autônomo na Prefeitura. Aumenta o custo da operação, pois deverão ser emitidas
duas notas fiscais, uma do proprietário para o Alfa Brasil (retenções feitas
hoje) e ainda uma segunda nota emitida pelo Motorista em favor do Proprietário,
com as retenções somente sobre o “salário” pago.

OBSERVAÇÃO: No caso, tributação
pelo ISS duas vezes e, uma terceira vez, na nota fiscal geral do Instituto ALFA
BRASIL, caso não gozasse este da imunidade tributária. É o que estou a entender
!!!



&nbsp;CONCLUSÃO



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Temos que
a melhor opção é a abertura de firma individual, contudo, dado das
dificuldades, as outras duas opções nos parecem viáveis, dependendo apenas de
estudo quanto ao custo e cálculo de riscos.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A opção 2
apesar de mais cara nos parece com menor risco, já a opção 1 tem o grande risco
que é a demanda judicial do motorista em face do Alfa Brasil requerendo o
reconhecimento do vínculo empregatício, uma vez que ele estará prestando
serviço diretamente para a empresa, sem intermediários. Além disso, uma vez o
motorista estando prestando serviços para o Alfa Brasil, a responsabilidade sob
o veículo aumenta, pois, em caso de acidente o Instituto será responsabilizado
tanto perante eventuais vítimas, quanto junto ao proprietário do veículo, que
será eximido da responsabilidade porque o veículo estava locado e o motorista
estava a serviço do locatário, ou seja, a menor batida pode gerar uma demanda
do proprietário contra o Alfa Brasil.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Nos
colocamos a disposição para demais esclarecimentos.





FULANO
DE TAL

Advogado





Observe que a
minha indicação foi a de se firmar o contrato de tomada de prestação de
serviços pelo ALFA BRASIL diretamente com o condutor na condição de autônomo,
vez que, este será o beneficiário direto do recolhimento previdenciário e,
afastará o Instituto ALFA BRASIL, como também, o dono do veículo de qualquer
solidariedade tributária e trabalhista, já que este último quando não seja o
próprio condutor, locará o bem (veículo) ao real condutor que será reconhecido
na categoria de autônomo com inscrição municipal. Opção que não foi abordada
pelo parecerista Dr. Fulano de Tal, o qual claramente dispôs sobre os riscos e
vantagens, sendo que os primeiros suplantam o segundo, e que na situação que indica
haver redução de valores tributários o risco é extremo e, o passivo trabalhista
e previdenciário poderão se chegar a situações alarmantes. &nbsp;&nbsp;



Nestas
condições poder-se-ia até imaginar que pudesse separar o valor da locação do
valor da mão-de-obra para a prestação dos serviços, onde a base de cálculo para
a incidência do tributo seria apenas o valor da mão-de-obra. Daí, estaríamos
beirando a decisão do STF, Relatora Ministra Rosa Weber, julgamento em
22.5.2014, quando diz: “Se houver ao
mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o
segundo fato, sem atingir o primeiro.” Observe que, em momento algum a
decisão diz poder ser aplicada pelo tomador dos serviços, o que é o nosso caso
(Instituto ALFA BRASIL). Portanto, trata-se do prestador de serviços e, tanto o
veículo deste está disponível para locação, quanto os serviços a serem
prestados com motorista vinculado à locadora. O que não se aplica aos nossos
prestadores de serviços na condição de autônomos, vez que, individualmente,
cada prestador locou o veículo para integrar um serviço seu que será vendido
como unidade indivisível (in totum) a um terceiro. Esse é o
raciocínio da Receita Federal, com a qual não poderemos correr nenhum risco,
ainda mais, que estamos em procedimento fiscalizatório de auditoria e incluídos
na malha fina. Mas, poderemos verificar o entendimento do fisco municipal e,
caso não tenham uma posição firmada sobre o assunto, poderemos considerar a
base de cálculo apenas o valor referente ao valor da mão-de-obra para a
tributação do ISS. Entretanto, somente o contratado (proprietário do veículo)
se beneficiará, já que ao valor do serviço não é computado tal tributo, em
razão de ser consignado do pagamento do prestador do serviço. E, o que é grave
é que, em uma possibilidade de auditorias fiscais do Município junto ao
contrato firmado com o Instituto ALFA BRASIL, seguindo as planilhas de custos,
as diferenças tributárias poderão ser levantadas e este (INSTITUTO ALFA BRASIL)
ser obrigado a pagar esta significativa carga tributária, corrigida, com juros
de mora e multa, totalmente por sua conta, em razão da inexatidão e omissão na
retenção da totalidade do tributo municipal (ISS).&nbsp; Destarte, o meu voto é contra qualquer tipo
de arrumadinho com relação às questões tributárias.



Uma coisa é a
elisão fiscal que, eu não consigo
enxergar no caso. A qual, a propósito é legal.&nbsp;E, outra
coisa é fraude fiscal, que, enseja
certamente em crime fiscal e, dá cadeia!!! Fraude que poderá se configurar na
separação do valor referente a locação do valor referente a mão-de-obra,
considerando que o prestador de serviços é pessoa física autônoma, o que
dificulta qualquer forma de justificação da elisão fiscal. O que seria
plenamente possível, caso fossem cada um dos contratados uma pessoa jurídica. &nbsp; &nbsp;&nbsp;



O assunto é
complexo e merece reflexão e cautela!!!




Observações
em vermelho e em destaque feitas por Nildo Lima Santos. Presidente do Instituto
ALFA BRASIL, Consultor em Administração Pública.