A efetivação dos direitos sociais à luz da reserva do possível
Autor: Unknown | Publicado: 2013-08-30T11:20:00-03:00



    
    

http://jus.com.br/artigos/25159


    

Publicado em 08/2013

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Bartira Silva Quinteiro




    

      
A inação do Estado somente 
será legítima quando o grau de excepcionalidade for maior para 
justificar o não atendimento da essencialidade da prestação.


 A Constituição de 1988, também conhecida como Constituição Cidadã, 
assegura à generalidade de pessoasum extenso rol de direitos sociais 
básicos, notadamente a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a 
moradia, a segurança pública, etc. Embora estes direitos possuam um 
cunho programático, prevendo ampla intervenção do Estado nos mais 
diversos setores socais a fim de alcançar maiores e progressivos graus 
de concretização, deve ser evitada a inércia estatal de adimplir às 
imposições constitucionais, sob pena de transgredir a autoridade 
mandamental da Carta Magna.



 A concreção do princípio da dignidade da pessoa humana,
 erigido como fundamento da República Federativa do Brasil e finalidade 
da ordem econômica e financeira, demanda atividade prestacional do 
Estado, tendente a fornecer a todos saúde, educação, segurança, lazer, 
dentre tantos outros direitos constitucionalmente garantidos. O problema
 é que todo direito pressupõe um custo para ser incrementado e o Estado 
está longe de ser fonte inesgotável de recursos financeiros para 
atendê-lo plenamente. A conciliação para tal impasse, proposta pela 
doutrina, deve levar em consideração a intangibilidade do mínimo 
existencial e a reserva do possível.



 A questão do mínimo existencial, dentro de uma modalidade prestacional 
do Estado, convive com a complexa definição de quais direitos e em que 
amplitude podem ser caracterizados como fundamentais os direitos sociais
 estipulados na Constituição. Para tanto, definiu-se um núcleo com 
conteúdo básico. Esse núcleo, segundo
 Ana Paula Barcellos, “no tocante aos elementos materiais da dignidade, é
 composto de um mínimo existencial, que consiste em um conjunto de 
prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o 
indivíduo se encontra em situação de indignidade”[1].



 O Estado, nesse sentido, está compelido a identificar e implementar, em
 nível satisfatório, o que realmente é essencial para salvaguardar 
condições humanamente dignas. É sobre esse núcleo que o poder público 
está obrigado a empreender atividades prestacionais viabilizadoras da 
plena fruição de direitos sociais básicos, sob pena de responder pelos 
danos daí decorrentes, em virtude de incorrer em ilicitude pelo 
descumprimento do dever originário e essencial.



 Nessa tarefa de eleger e concretizar o mínimo essencial, alguns 
direitos podem se colidir ante a premente necessidade de concretizá-los e
 a carência de recursos para 
tal, conduzindo, portanto, a um necessário juízo de ponderação. Quando 
não há recursos suficientes para prover todas as necessidades, a decisão
 do administrador de investir em determinada área implica escassez de 
recursos para outra que não foi contemplada. Esse estado de escassez, 
muitas vezes, conduz a um processo de escolha ou decisão.



 A efetividade e a extensão da atuação estatal deverão ser reclamadas à 
medida que haja recursos disponíveis para o seu atendimento, em atenção 
ao princípio da reserva do possível (que traduz a ideia de que a 
obrigação impossível não pode ser exigida). Todavia, a alegação de 
escassez de recursos não pode ser oposta para justificar a 
vulnerabilidade dos Direitos Fundamentais essenciais, 
constitucionalmente garantidos, já que a efetivação destes estão acima 
da vontade política e das escolhas do administrador público. Por esta 
razão, afirma-se que a reserva do possível não é oponível à realização 
do mínimo existencial.



 &nbsp;Observa-se que em sede jurisprudencial, no Supremo Tribunal Federal, 
já vem sendo adotado posicionamento conforme com o que foi exposto 
acima. No julgamento da ADPF 45 MC/DF, o Ministro Celso de Mello defende
 que:


 
  [...] não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, mediante 
indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou 
político-administrativa, criar obstáculo artificial que revele o 
ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e 
de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e 
dos cidadãos, de condições mínimas de existência [...] a 
cláusula da reserva do possível, ressalvada a ocorrência de justo 
motivo, não poderá ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de 
exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, 
notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar
 nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. [2](grifos nossos).



 De fato, para impedir retrocessos nos avanços das conquistas sociais, 
em razão da omissão estatal em efetivar os direitos que assegurem a 
dignidade humana, a escassez de recursos públicos deve ser analisada 
levando-se em consideração a necessidade do emprego, em seu grau máximo 
da reserva do possível, visando à otimização e a eficiência na aplicação
 dos limitados recursos na satisfação de direitos fundamentais. A 
cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos à prestação 
positiva do Estado (como direito à educação, à saúde, à segurança 
pública, etc.) é uma baliza à atuação estatal para impedir que os níveis
 de concretização, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente 
reduzidos ou suprimidos.



 Igualmente, não há como desconsiderar a utilização da técnica de 
ponderação de valores na demarcação e efetivação dos deveres estatais de
 fundamental essencialidade, pois, enquanto as necessidades públicas são
 infinitas ou tendentes ao infinito, os recursos são finitos, conduzindo
 a verdadeiras “escolhas trágicas”. É mister, possuir uma visão 
conjuntural diante das condições materiais e econômicas necessárias à 
concretização dos direitos.



 Na análise da efetividade de um direito fundamental reclamado, o Poder 
Judiciário deve apreciar e decidir com cautela o caso posto. É preciso 
considerar que, mesmo que haja a alocação dos recursos no atendimento do
 mínimo existencial, ainda pode persistir a carência orçamentária para 
atender a todas as demandas, não sendo esta escassez fruto das escolhas 
não prioritárias do administrador. Além disso, a decisão deve reguardar 
que, uma vez concedido um direito subjetivo específico à determinada 
prestação, isso não represente uma frustraçãoaos direitos básicos da 
coletividade.



 Caso paradigmático do problema apresentado, em que é indispensável 
realizar um juízo de ponderação, foi a decisão do Presidente do TRF/4ª 
Região na Suspensão de Segurança nº 20050401000213-1/PR, requerida em 
face de liminar que concedeu mandado de segurança a impetrante, 
assegurando liberação de verbas públicas para realização de cirurgia nos
 Estados Unidos. A decisão levou em consideração a grave lesão à saúde e
 à economia pública ao se privilegiar uma situação particular, é o que 
se depreende do fragmento abaixo:


 O Estado, ao liberar vultosa soma (U$ 275.000 − duzentos e setenta e 
cinco mil dólares) para atender a uma situação isolada, prejudicaria as 
demais políticas públicas voltadas à saúde, como a de combate ao câncer,
 à Aids, ao diabetes mellitus, à hipertensão arterial, dentre tantas 
outras, tendo em vista a evidente escassez dos recursos orçamentários 
para tal fim. Em outras palavras, centenas de brasileiros se veriam 
privados de tratamento porque a verba foi direcionada a apenas um.[3]



 Em situações como a apresentada, em que reconhecer o direito específico
 de um cidadão implica na escolha dramática de restringir o direito 
básico coletivo, as esferas de poder do ente público deve ponderar entre
 a essencialidade da prestação e o grau de&nbsp;excepcionalidade do atendimento
 da postulação. Quanto mais essencial for o bem, a exemplo da garantia 
de saúde básica, menor será a excepcionalidade para o seu atendimento, 
pois são de relevância pública as ações e serviços de saúde (art. 197 da
 CF/88). Graficamente[4], essa correlação poder ser expressa da seguinte forma:



 &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Excepcionalidade


 


 


 &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Essencialidade


 A inação do Estado somente será legítima quando o grau de 
excepcionalidade for maior para justificar o não atendimento da 
essencialidade da prestação, a exemplo do custeio de um tratamento de 
saúde no exterior de elevado custo do qual depende um cidadão, que, 
embora importante, não configura um direito público subjetivo. Afinal, 
como gestor e fomentador de interesses coletivos, o Estado não tem 
condições de garantir todos os interesses individuais, principalmente os
 mais excepcionais, e, impô-lo a obrigação de por estes se 
responsabilizar, diante de recursos escassos, seria equipará-lo a 
“segurador universal”.



 Destarte, na defesa de direitos fundamentais, na concretização dos 
direitos sociais e, consequentemente, na tomada de decisões políticas 
visando a supressão da inércia estatal, há que se considerar as metas 
das políticas públicas, a escassez de recursos, a reserva do possível, 
tudo à luz do princípio da isonomia, a fim de não privilegiar 
determinada situação pessoal, prejudicando, ainda que indiretamente, 
outras pessoas que, da mesma forma, dependem dos recursos públicos para 
satisfação de seus direitos, igualmente relevantes.



 Assim, quanto menor a disponibilidade de recursos no orçamento público,
 maior será a necessidade de uma deliberação criteriosa a respeito de 
sua destinação. A efetivação dos direitos sociais é a regra num Estado 
fundado na dignidade da pessoa humana. Portanto, a reserva do possível 
não pode servir de desculpa genérica para justificar o descumprimento 
dos encargos políticos-jurídicos de caratér mandamental imposto pela 
Constituição, a ponto de comprometer a eficácia e a integridade dos 
direitos sociais.




 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2001.


 MACHADO, Ivja Neves Rabelo. Reserva do possível, mínimo existencial e direitos prestacionais. Disponível em: &lt;http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080509123435264&gt;.


 ROCHA, Rosalia Carolina Kappel. A Eficácia dos Direitos Sociais e a Reserva do Possível. Disponível em: &lt;http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano V_novembro_2005/rosalia-eficacia.pdf&gt;.




 NOTAS
[1]BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2001, p. 304.


 [2] MACHADO, Ivja Neves Rabelo. Reserva do possível, mínimo existencial e direitos prestacionais. Disponível em: &lt;http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080509123435264&gt;.Acesso em: 17 de jun. de 2012.


 [3]ROCHA, Rosalia Carolina Kappel. A Eficácia dos Direitos Sociais e a Reserva do Possível.
 Disponível em: &lt;http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano 
V_novembro_2005/rosalia-eficacia.pdf&gt;. Acesso em: 17 de jun. de 2012.


 [4] O gráfico expressa a relação entre a essencialidade do serviço e a excepcionalidade em seu atendimento.


    


    

      
Autor



Bartira Silva Quinteiro

Advogada. Pós graduada em Direito do Estado pela Juspodivm e em Direito Eleitoral pela Faculdade Maurício de Nassau.






    
      

Informações sobre o texto


      
      
        

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):


        QUINTEIRO, Bartira Silva. 
        A efetivação dos direitos sociais à luz da reserva do possível. Jus Navigandi, Teresina, 
      ano 18, 
      n. 3711, 
      29ago.2013
    . 
        Disponível em: &lt;http://jus.com.br/artigos/25159&gt;.