As cinzas do vulcão e a responsabilidade civil das companhias aéreas
Autor: Prof. Emerson Rodrigo Carbinatto | Publicado: 2011-06-20T11:50:00-03:00


 
Uma  questão jurídica que tem gerado polêmica no tema da responsabilidade  civil do transportador é a da definição do risco da atividade,  especialmente no que diz respeito à sua extensão.Como  se sabe, o sistema de responsabilidade civil no Código de Defesa do  Consumidor (CDC) foi estabelecido tendo por base a teoria do risco da  atividade: o empresário tem a liberdade de explorar o mercado de consumo  – que, diga-se, não lhe pertence – e nessa empreitada, na qual almeja o  sucesso, assume o risco do fracasso. Ou em outras palavras, ele se  estabelece visando ao lucro, mas corre o risco natural de obter  prejuízo. É algo inerente ao processo de exploração (não abordarei os  casos de monopólio e até oligopólios, nos quais o risco de perda são  muito pequenos, o que, claro, não elimina a responsabilidade de mesma base).O  risco tem relação direta com o exercício da liberdade: o empresário não  é obrigado a empreender; ele o faz por que quer; é opção dele. Mas, se o  faz, assume o risco de ganhar ou de perder e, por isso, responde por  eventuais danos que os produtos e serviços por ele colocados no mercado  podem ocasionar. O outro lado do risco da atividade é o do risco social  engendrado pela exploração do mercado. A simples colocação de produtos e  serviços gera esse risco. Inexoravelmente, a existência em si do  empreendimento traz potencialmente risco de danos às pessoas.Decorre disso que, quem se  estabelece deve de antemão bem calcular os potenciais danos que irá  causar não só para buscar evitá-los, mas também para calcular suas  perdas com a composição necessária dos prejuízos que advirão da própria  atividade. Quer dizer, o empreendedor não pode alegar desconhecimento,  até porque faz parte de seu mister. Por exemplo, se alguém quer se  estabelecer como transportador de pessoas deve saber calcular as  eventuais perdas que terá em função de acidentes de trânsito que  fatalmente irão ocorrer.O  CDC, fundado na teoria do risco do negócio, estabeleceu, então, para os  fornecedores em geral a responsabilidade civil objetiva (com exceção do  caso dos profissionais liberais, que respondem por culpa). O  transportador, como prestador de serviço que é, está enquadrado no art.  14 do CDC, cujo § 3º cuida das excludentes de responsabilidade (na  verdade, tecnicamente, regula as excludentes do nexo de causalidade).  São elas: a) demonstração de inexistência do defeito (inciso I) e b)  prova da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso II). Vê-se,  portanto, que a lei consumerista não inclui como excludente do nexo de  causalidade o caso fortuito e a força maior (aliás, nem poderia porque  essas excludentes têm relação com a culpa). Acontece que o Código Civil de 2002 regulou amplamente o serviço de transporte e firmou no caput do art. 734 o seguinte:"Art.  734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas  transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula  qualquer cláusula excludente a responsabilidade".Pergunto:  existe incoerência ou contradição entre esses dois textos legais? A  resposta é não. Isso porque, quando o Código Civil fala em força maior,  está claramente se referindo ao fortuito externo, isto é, o elemento  exterior ao próprio risco específico da atividade do prestador do  serviço de transporte. E, quando o Código de Defesa do Consumidor afasta  a força maior e o caso fortuito, certamente os está afastando quando os  mesmos digam respeito aos elementos intrínsecos ao risco da atividade  do transportador, ou seja, o fortuito interno. Assim, tanto o Código de  Defesa do Consumidor quanto o Código Civil mantém o nexo de causalidade e  a responsabilidade objetiva do transportador toda vez que o dano for  ocasionado por força maior e fortuito internos. Veja-se  bem. A força maior e o caso fortuito interno, é verdade, não podem ser  antecipados (apesar de possíveis de serem previstos no cálculo) pelo  transportador nem por ele evitado. Todavia, não elidem sua  responsabilidade. É o caso, por exemplo, do motorista do ônibus que  sofre um ataque cardíaco e com isso gera um acidente: apesar de fortuito  e inevitável, por fazerem parte do próprio risco da atividade, não  eliminam o dever de indenizar. O  risco da atividade implica na obrigação imposta ao empresário para que  ele faça um cálculo, da melhor forma possível das várias possibilidades  de ocorrências que possam afetar seu negócio. Certos fatos, necessariamente implicam agravamento  do risco em função de sua latente possibilidade de ocorrência e, por  isso, uma vez ocorrendo, não excluem o dever de indenizar. Examine-se um  outro exemplo para reforçar esse aspecto: o caso das ocorrências da  natureza, tais como tempestades e nevoeiros, no caso do transportador  aéreo. Ainda que o transporte aéreo seja afetado por esse tipo de evento  climático, o transportador não pode se escusar de indenizar os  passageiros que sofreram danos porque o fenômeno - que, aliás, ocorre  constantemente - é integrante típico do risco daquele negócio.Quando  se trata de fortuito externo, está se fazendo referência a um evento,  caso fortuito ou força maior, que não tem como fazer parte da previsão  pelo empresário na determinação do seu risco profissional. E, é aqui que  eu coloco o caso do vulcão. A erupção de um vulcão é típica de fortuito  externo porque não pode, de modo algum, ser previsto. O mesmo se dá em  caso de terremoto ou maremoto (ou, como se diz modernamente, tsunami).  Desse modo, penso que não respondem as companhias aéreas pelos atrasos e  cancelamentos forçados pelas condições atmosféricas geradas pelas  cinzas do vulcão e que impedem a navegação. Resguardados, claro, os  direitos dos passageiros de remarcação de passagens e cancelamento da  reserva com recebimento imediato dos valores pagos. Já  que estou tratando desse assunto, não posso deixar de abordar uma  questão bastante discutida, relativamente ao evento de terceiro nessa  questão da responsabilidade objetiva. Para excluir o nexo de  causalidade, há necessidade do fato do terceiro ser de tal modo que não  pudesse ser previsto como possibilidade dentro da estrutura do risco em  cada espécie de negócio. Serve de exemplo o caso de ataques feitos por  vândalos às composições ferroviárias, atirando pedras nos passageiros.  Penso que a doutrina mais abalizada é aquela que entende que se trata de  risco da atividade previsto no modo de oferta do serviço, de tal  maneira que o usuário atingido deve ser indenizado pelo transportador.  E, por causa desse exemplo, vale que se dê uma explicação, pois o risco  da atividade muda com o passar do tempo. Há  cerca de vinte ou trinta anos, quando esses eventos não se davam com  regularidade, poder-se-ia dizer que eram fatos típicos de terceiros a  excluir o dever de indenizar porque não faziam parte do cálculo do  risco. Mas, na medida em que foram se tornando mais frequentes, não  puderam deixar de ser considerados. E, lamentavelmente, esse tipo de  vandalismo se multiplicou. Desse modo, acabaram sendo incorporados no  cálculo do risco, pois não podiam mais ser ignorados. Eles passaram a  existir como possibilidade de existência no âmbito daquele negócio. O  evento, apesar de inevitável, é atualmente previsível. O  evento produzido por terceiro capaz de evitar a responsabilidade tem de  ser aquele, não só inevitável, como aquele que não faça parte do risco  da atividade, isto é, que não tenha qualquer relação com a atividade do  fornecedor. Cito um exemplo: suponha-se que uma pessoa queira se vingar  de um inimigo e resolva matá-lo. Determinado, ele segue  o desafeto até o cinema e lá dentro causa-lhe a morte. Trata-se de um  evento que incidentalmente ocorreu no local onde se prestava um serviço,  mas que com ele não tem nenhuma relação e nenhuma conexão. É fato  típico de terceiro a excluir a responsabilidade do prestador do serviço.E,  para terminar, tenho de falar dos passageiros que foram obrigados a  mudar seus planos de viagens por causa do vulcão. Os cancelamentos  envolveram e envolvem as estadias nos hotéis, flats, pousadas e  demais ofertas de hospedagem, o transporte aéreo, e também o terrestre e  marítimo a eles ligados, os traslados terrestres, os passeios  previamente contratados, etc.. A pergunta que se faz é: pode o  fornecedor cobrar multa do consumidor que faz o cancelamento ou reter a  entrada já paga? Ou, pior, pode se negar a aceitar o cancelamento? A  resposta é evidentemente não. Normalmente,  nesse tipo de atividade, quando o consumidor desiste de empreender a  viagem, é permitido que se cobre uma multa pela desistência, desde que  esta não seja abusiva. O percentual dessa multa varia de acordo com as  circunstâncias de cada negócio empreendido e somente pode ser avaliado  em cada caso concreto. Por exemplo, a cobrança de 10% do valor da diária  ou do passeio é considerado legal. Mas, no caso tratado, como disse,  nada pode ser cobrado. Isto pelo mesmo motivo analisado neste artigo.Quando  o empresário do setor hoteleiro se estabelece e passa a oferecer seus  produtos, evidentemente, assume o risco de sofrer certas perdas advindas  de cancelamentos legítimos e também de não efetuar vendas. Esse risco é  inerente à própria atividade e deve fazer parte, como mostrei, do  cálculo do risco/custo/benefício efetuado. Lembro ademais que, como  risco típico da atividade, o mesmo não pode ser repassado ao consumidor  (anoto um dos direitos básicos do sistema capitalista: o consumidor não  assume riscos. Apenas adquire os produtos e serviços oferecidos e deles  desiste dentro das regras jurídicas estabelecidas). Repito:  no caso, o risco típico do não preenchimento das vagas oferecidas, da  não entrega do produto ou do serviço prometido é do fornecedor. Some-se  a isso, com mais força de razão, o fundamento legal e legítimo da  desistência operada pelo consumidor, que se viu obrigado a fazê-la por  razões alheias à sua vontade.&nbsp;* Rizzatto Nunes  Desembargador do TJ/SP, escritor e professor de Direito do Consumidor.&nbsp;