Desconsideração da personalidade jurídica
Autor: Antônio Junior | Publicado: 2015-04-25T23:49:00-03:00


- Regras de responsabilidade patrimonial

- Desconsideração da personalidade jurídica

- Execução

- Fraude contra credores

- Fraude à execução

- Previsões legais: Art. 28 do CDC e Arts. 50 e 1.024 do CC

- Relação de consumo

- Correntes para aplicação

- Sócio: desconsideração da personalidade jurídica

- Forma de “defesa” por parte do sócio

- Desconsideração Inversa ou invertida



Se eventualmente o credor possui um título executivo judicial ou extrajudicial e tenta receber aquela obrigação em que o devedor deveria cumprir de maneira espontânea, o que fazer? Essa via pode ser por Processo de Execução ou Processo de Conhecimento (a sentença transitou em julgado e começou o cumprimento de sentença nos termos do artigo 475-J do CPC).



Nessa esteira, visa apreender o patrimônio do devedor, nos termos do artigo 591 do CPC que prevê que o patrimônio que responde pelas obrigações contraídas, sendo assim, responsabilidade patrimonial. O texto legal menciona patrimônio presente e futuro. Ocorre que há duas posições na doutrina acerca do patrimônio presente:



- patrimônio que o devedor possuir no momento em que a obrigação for cobrada em juízo.



- patrimônio que o devedor possuir no momento em que ele contraiu a dívida.



“C” empresta R$10.000,00 mil reais para “D”, que emite uma nota promissória, sendo certo de que após 60 dias, “D” efetuará o pagamento da importância mencionada com juros de 1% ao mês. “D” por sua vez, após emitir a nota promissória dilapida todo seu o patrimônio, ou seja, doa todos os bens para sua sogra. Trata-se de evidente fraude. Houve a dilapidação do patrimônio, mas no momento em que foi emprestado o dinheiro, “C” tinha conhecimento que “D” tinha lastro. Nesse sentido, não resta alternativa para “D” senão pagar a dívida. Ocorre que “D” transferiu gratuitamente o patrimônio justamente para não pagar a dívida. Se isso ocorrer ajuíza a Ação Pauliana prova que antes de existir qualquer ação contra, dilapidou o patrimônio. A dívida já existia, com a transferência gratuita “D” restou insolvente e “C” não precisa provar o&nbsp;concilius fraudis, conforme artigo 1.159 do CPC.



Ademais, ressalta-se que se já existir uma dívida cobrada em juízo, uma ação pendente, que já foi distribuída, e o adquirente vai comprar um imóvel, obtém uma certidão no cartório distribuidor (cível, trabalhista) e prevê que há uma ação, presume-se que não irá comprar. Se eventualmente adquirir e sobrevier penhora, com posse de terceiro, não havia boa fé na aquisição, com aplicação do artigo 593, II do CPC. Nesse contexto, há uma fraude de execução.



O marco que existe uma da outra é o momento se existe uma ação pendente. Em virtude de uma fraude desconsidera a personalidade jurídica.



A fraude contra credores é um instituto de direito civil que prevê expressamente nos dispositivos que haverá a anulação da alienação ocorrida em fraude contra credores. Ajuíza uma ação anulatória visando desconstituir a venda ou transferência seja qual for o bem, o que ocorre mais é bem imóvel.



Existem discussões na doutrina e jurisprudência se a ação pauliana gera a eficácia ou anulação. A lei prevê que anula o ato, assim, não é ineficácia. A lei prevê um prazo pra ajuizar a ação sendo de quatro anos de decadência, e isso significa que a ação é constitutiva.



A fraude à execução é direito processual, existe a ação pendente. Ocorre o fenômeno processual da litispendência. Entretanto, há momentos em que não foi citado, mas o terceiro adquirente pesquisa no cartório distribuidor se existe a ação ou não.



Convém citar a súmula 375 do STJ que gera controvérsia de quem é o ônus da prova, se o credor que tem que provar a má-fé do terceiro adquirente, ou este que tem o Ônus de prova de sua boa fé na ação de embargos de terceiro. O terceiro adquirente tem o ônus da prova. Se fosse o credor seria prova diabólica, porque é impossível fazer esse tipo de prova.



A lei nº 7.433/85 que prevê que no ato de lavrar uma escritura o adquirente deve trazer as certidões do devedor e do bem para ficarem arquivadas no cartório e consta da escritura quais foram os documentos trazidos. Há uma diferença processualmente falando. Por primeiro na fraude contra credores visa a anulação do ato e o bem retorna ao devedor originário. Na fraude à execução o bem não volta a ser do devedor que era o proprietário antes, e o credor realiza a penhora diretamente do adquirente. Se restar algum patrimônio, vai ao adquirente.



No que tange à desconsideração da personalidade jurídica, o Código Civil de 1916 que vigorou até janeiro de 2003, continha no artigo 20 que a pessoa jurídica era algo diverso da pessoa física, ou seja, tem personalidades distintas. Essa regra foi recepcionada pelos artigos 44 e artigos 50 do Código Civil vigente, que será desconsiderada a pessoa jurídica, ou seja, a separação patrimonial que existe entre as duas pessoas.



A teoria da desconsideração da personalidade jurídica nasceu na Inglaterra. Aron Salomon criou uma empresa com seus filhos com o nome: “Salomons and Suns”. Foi uma empresa grande que tinha muitos credores e devedores. No entanto, Salomon praticou atos de mercancia e adquiriu mais dívida do que ele poderia ter. Após, sacou uma nota promissória da pessoa física Aron Solomon para com a empresa, com plena ciência que não poderia saldar com os bens da empresa dele, e como, pessoa física executou a pessoa jurídica. A pessoa jurídica saldou a dívida por meio de dação, transferindo o patrimônio para a pessoa física. Os credores dos outros processos que já existiram se insurgiram sob a alegação de que era uma fraude. Com efeito, como pessoa física e pessoa jurídica são distintas, permaneceria com o patrimônio e não pagaria ninguém. Nesse sentido, os credores lesados ingressaram com a pretensão em juízo pleiteando a fraude e que fosse desconsiderada a separação patrimonial entre pessoa física e jurídica. Os credores lograram êxito na ação em primeiro grau, decisão mantida em segundo grau. Em último grau a&nbsp;House of Lords,&nbsp;casa dos lordes, assim como o Supremo Tribunal no Brasil, entendeu que a transferência era perfeita, válida, que não havia problema algum. Assim, há um paradoxo, eis que o primeiro caso de desconsideração da pessoa jurídica, em verdade, não houve.



A teoria da desconsideração foi desenvolvida por um autor alemão chamado&nbsp;Rolf Serick, que estudou a jurisprudência inglesa e americana sobre o assunto e desenvolveu a teoria também denominada&nbsp;disregard doctrine. Ele criou a teoria desenvolvendo em uma tese de doutorado na Universidade de Tübingen na Alemanha. No Brasil, Rubens Requião na década de 60 trouxe por meio da RT 410 e desde então, foi desenvolvida com mais volúpia.



Desconsideração é a decretação da ineficácia episódica da separação ou da personalidade jurídica. Desconsideração não significa destituição da personalidade jurídica, uma vez que desconstituição é a extinção da pessoa jurídica. A desconsideração significa não levar em conta nesse caso específico a separação da pessoa jurídica e física.



Não há de se falar em desconsideração da personalidade jurídica sem processo civil, ponto que fora tratado no Novo projeto do CPC.



Esse tema de grande relevância tem aplicabilidade em outras áreas, inclusive na Lei 8.078/90 (CDC). A desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 28 do CDC é muito mais abrangente do que a teoria que a originou e do que o previsto no Código Civil. Neste, os motivos que ensejam a violação das barreiras da personalidade jurídica não se limitam às hipóteses que envolvam fraude, mas caminham por trilhas mais largas e fecundas.&nbsp;



São as seguintes hipóteses elencadas no caput artigo 28 do CDC:&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;



A) abuso de direito;



B) excesso de poder;



C) infração da lei;



D) fato ou ato ilícito;



E) violação dos estatutos ou do contrato social;



F) falência;



G) Estado de insolvência;



H) encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.



Convém relembrar que o CDC é de 1990 e foi recepcionado por Fernando Color de Mello, sendo certo de que o parágrafo primeiro do artigo 28foi vetado. O questão insurgente é que as razões de veto não são deste diploma legal, mas sim do parágrafo quinto. Resumindo: houve o veto por engano e este tratava do procedimento para desconsiderar a pessoa jurídica e o § 5º do artigo 28, da teoria menor da desconsideração da pessoa jurídica, que, diga-se de passagem, nem é a desconsideração propriamente dita.



Nesse sentido, tem-se que a regra contida no CDC é um sincretismo entre a teoria desenvolvida por&nbsp;Ralf Sederick&nbsp;e a teoria&nbsp;ultra vires societtatis.



O parágrafo 5º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor é expresso ao admitir desconsideração da personalidade jurídica “sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.



O REsp 279273/SP, do Min. NANCY ANDRIGHI é um recurso oriundo de São Paulo que gerou várias outras citações sempre que trata de relação de consumo. Se for relação de consumo, não há comprovação dos requisitos descritos pelo caput do artigo 28 do CDC, basta apenas a confirmação de bens não penhoráveis da pessoa jurídica, que não tem patrimônio e volta-se para o patrimônio do sócio.



É notório que na Justiça do Trabalho a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que no caso deveria ser exceção, infelizmente torna-se regra. Não houve o pagamento e a sentença transitada em julgado, aplica-se a desconsideração. Aplica a ideia do artigo 28, § 5º do CDC, eis que basta apenas o inadimplemento.



A desconsideração da personalidade jurídica é visualmente cuidada pelo artigo 50 do Código Civil. Há requerimento do credor do ou MP e poderá haver a desconsideração quando a pessoa jurídica for utilizada de maneira indevida, abuso da personalidade jurídica, configurado esse abuso por: confusão patrimonial ou desvio de finalidade.



- desvio de finalidade: uma empresa deve, mas a origem da dívida não tem é inerente ao exercício da advocacia. Ex: compra uma empresa de mergulho, e emite notas fiscais pelo escritório, só que o serviço é advocacia. A dívida é constituída pela empresa, porém, como a finalidade para com a empresa constitui não gerou a obrigação, o credor pode invadir o patrimônio do sócio. Verifica-se que o objeto social, e analisando que a finalidade não é a mesma que gerou a dívida, pode requerer ao juiz a desconsideração da pessoa jurídica com base nesse caso. Por outro lado, o escritório poderá inserir ou alterar objeto desde que averbado na junta comercial.



- confusão patrimonial: empresa familiar entrou dinheiro, está sobrando, não há necessidade de guardar tudo isso e em vez de deixar no caixa da empresa, eles dividem o lucro. Existe a cláusula “pro labore” que é aplicada no final do exercício. Esses sócios retiraram quantias mensais exorbitantes para aquisição de um carro cuja a titularidade é da pessoa física, e o credor ao acionar na justiça não percebe nada no nome da empresa devedora, porém, encontra bens em nome do sócio. Qual o “pro labore” do sócio? Cinco mil reais, mas como ele adquiriu o veículo?



Outra hipótese de desconsideração é o encerramento irregular: trespasse. Fecha a porta e não paga ninguém. Ocorreu o encerramento irregular da pessoa jurídica, mas na junta comercial, na receita federal, encontra-se ativo.



Cite-se que mais um requisito que deve ser preenchido além da confusão ou o desvio de finalidade, previsto nos artigos 1.024 do Código Civil guindado ao artigo 596 do CPC: direito de preferir o bem da empresa para depois chegar ao sócio.



Nesse momento que chega-se numa discussão processual:



1ª corrente: Defende a ideia de que há necessidade de processo autônomo, uma ação de conhecimento paralela a execução para que se forme um novo título executivo que permita a invasão da esfera patrimonial do sócio, sem violar o contraditório e a ampla defesa. Aqui há necessidade suspensão do proc. 791, III do CPC e ajuizamento de ação de conhecimento pela via ordinária, por uma sentença transitada em julgado, lembrando que o recurso que será apelação, recebido em ambos os efeitos, eventualmente, especial ou extraordinário. Quando transitar em julgado volta naquele processo que pode haver a desconsiderar. Aqui é um contraditório amplo e prévio.



2ª corrente: Defende que a desconsideração deve ocorrer incidentemente no processo de execução, mercê de simples comprovação da existência de fraude na administração da pessoa jurídica executada (traz ao juiz os requisitos materiais).&nbsp; Após a decisão interlocutória que desconsidera a pessoa jurídica, se torna possível a constrição dos bens dos sócios, postergando o contraditório. Não tira o patrimônio do sócio, simplesmente porque o juiz desconsiderou&nbsp;inaldita altera pars, isso não significa que o sócio perdeu o patrimônio.



Uma vez desconsiderado o patrimônio, são várias vítimas, sócios e administrador.



As duas correntes são radicalmente contrárias, vez que a primeira corrente suspende o processo de execução e tem um contraditório prévio. A jurisprudência prevê que essa suspensão por inexistência de bens penhoráveis pode perdurar indefinidamente. A doutrina entende que deve perdurar por um ano. Ocorre que alguns doutrinadores entendem ser o prazo de seis meses, para enfim, iniciar o prazo de prescrição intercorrente.



O posicionamento adotado é que a segunda corrente deve prevalecer porque é mais simples. Por primeiro, baseado na teoria que o Rubens Requião defende, não há necessidade de ação, basta uma decisão interlocutória fundamentada, com provas trazidas pelo autor para incidir a desconsideração da personalidade jurídica.



O sócio, depois da desconsideração feita, deve ser incluído no polo passivo para se defender, ou ser intimado ou citado, dizendo que ele é um terceiro responsável pela dívida. Se entender que ele é parte é e um coobrigado, ele se defensa de um jeito. Mas se ele for um terceiro, responde nos termos do artigo 592, II do CPC.



Se for parte deve ser incluído no polo passivo, ele se defensa por embargos à execução. Se for conhecimento que chegou ao cumprimento de defesa responde pela impugnação ao cumprimento de sentença. Se for terceiro adquirente de um bem, por ineficácia do ato, responde por embargos de terceiro. O sócio responde por embargos de terceiro. O Sócio é corresponsável e não coobrigado, regra que vem do direito alemão&nbsp;should we have too.



O sócio sendo privado de seus bens, pela aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica possui três possibilidades de defesa:



- embargos de terceiro: tem um contraditório amplo feito em primeiro grau de jurisdição. Após cabe apelação no duplo efeito com sustentação oral, tem revisor, ou seja, o processo é mais lapidado, analisado;



- recurso de terceiro prejudicado;



- agravo de instrumento por ser de decisão proferida em execução (não recomendável, porque não tem contraditório amplo, supressão de uma instância)



- a doutrina diz exceção de pre-executividade. Pontes de Miranda defende ser por simples petição.



Cabe rever as hipóteses de incidência da desconsideração da pessoa jurídica:



- direitos do consumidor;



- execuções cíveis singulares. Pessoas em ambos os polos e a relação de consumo não se visualiza, e, portanto, utiliza o Código Civil.



- ações falimentares com base na lei nº 11.101/05 (falência). Existem duas formas de responsabilização do sócio na falência: ação revocatória falencial e ação de responsabilidade do sócio. Há posicionamentos que defendem que não existe desconsideração na falência, porque existem essas duas formas de responsabilizar os sócios e a ação revocatória falencial pode ter início do processo de falência, diferente do que acontecia na antiga que era ao final. Encerrada a falência e publicado o quadro geral de credores, poderia ser ajuizada referida ação que possui semelhança muito forte com a ação pauliana.



Por fim, tem-se que a desconsideração da personalidade jurídica ocorre ao revés (inversa), noutras palavras, os bens da empresa respondem por atos praticados pelos sócios, ao contrário da forma mais conhecida de desconsideração da personalidade jurídica, em que os bens dos sócios respondem pelas dívidas da empresa, nos limites estabelecidos pela lei. Exemplo clássico é no caso do Divórcio, “A” é titular de vários bens e para não partilhar, transfere os bens para a pessoa jurídica. Havendo a desconsideração (inversa) os bens retornam ao “A” para posterior partilha.