Dos juristas contra o Estado democrático de direito (parte 16): O Estado nazista confrontado com o positivismo jurídico (II)
Autor: Bruno Galindo | Publicado: 2017-05-10T10:12:00-03:00




“Todavia, aqui ainda, várias questões essenciais
permanecem sujeitas a controvérsia. A primeira tem por objeto a incidência da
doutrina da lei sobre a aplicação incondicional, e em geral até zelosa, do
direito nacional-socialista pelos tribunais. Segundo alguns, as mais influentes
teorias alemãs do direito estavam sob influência positivista e teriam levado os
tribunais a aplicar sem pestanejar todas as fontes de direito postas em vigor
sob o III Reich, fosse qual fosse sua forma e por mais odioso que fosse seu
conteúdo. A afirmação não deixa de ter réplica. O positivismo da lei já fora,
nos últimos anos do Império guilherminiano, objeto de críticas doutrinais
profundas, em especial as do Freirechtslehre e da doutrina sociológica do
direito, mas sobretudo as jurisdições ordinárias e o próprio Reichsgericht deram
com muita frequência à lei, notadamente às leis raciais, uma interpretação
extensa em total contradição com os métodos positivistas. Um controle mesmo
sumário da constitucionalidade e da legalidade das fontes de direito na época
do III Reich poderia ter levado a soluções diferentes das que foram escolhidas
e mais em harmonia com o rigor geralmente atribuído ao positivismo. Pode-se
imputar a este a citação nos acórdãos do Reichsgericht e do Reichsarbeitsgericht
(RAG) do programa de 1920 do NSDAP[i]?
Não menos notável é a referência a um trecho da obra de juventude do Führer, Mein Kampf[ii]. A citação é ainda mais insólita por
que o processo versa sobre a matéria das patentes.



Há, por conseguinte, razões para pensar que a
jurisprudência pecou mais por falta do que por excesso de positivismo se se
deduz dessa doutrina o dever do juiz de se conformar à “lei”<!--[if !supportFootnotes]-->[iii]<!--[endif]-->.
Os teóricos do direito mais favoráveis ao nacional-socialismo eram, aliás,
muito críticos para com o positivismo guilherminiano, pois percebiam que a
revolução nacional e “a renovação do direito” (Rechtserneuerung) que devia acompanhá-la iam necessariamente
transtornar os textos transmitidos pelo passado, mas também os métodos de
interpretação. Antes de 1933, a doutrina alemã dividia-se em duas correntes.
Segundo um método qualificado de subjetivo, era preciso pesquisar a vontade do
legislador ou no mínimo a da lei, notadamente recorrendo-se aos trabalhos
preparatórios. Em compensação, o método denominado objetivo tendia a
interpretar uma lei antiga à luz das condições atuais. Nos primeiros anos do
III Reich, pôde parecer adequado combinar os dois métodos: o primeiro seria
seguido a respeito do direito novo, o que explica o recurso ao programa do
partido, aos posicionamentos dos dirigentes, às diretrizes do Ministro do
Interior ou do Ministro da Justiça, à míngua de trabalhos preparatórios
análogos àqueles que podiam ser fornecidos pelas exposições dos motivos do
governo do Reich e pelos debates parlamentares do Reichstag entre 1871 e 1933;
o segundo método era preferível quando se tratava de “atualizar” os textos do BGB,
o que se revelava menos necessário para o Código Penal que fora objeto de
modificações substanciais<!--[if !supportFootnotes]-->[iv]<!--[endif]-->.



RIGAUX, François: A lei dos
juízes (trad. Edmir Missio). São Paulo: Martins Fontes, 2000, pp. 122-124.



Glossário:



BGB: Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil)

Freirechtslehre: Doutrina/teoria do
direito livre (escola do pensamento jurídico alemão)

Führer:&nbsp;literalmente guia, condutor; no contexto,
referência a Hitler como líder.

NSDAP:&nbsp;Nationalsozialistische Deutsche
Arbeiterpartei&nbsp;(Partido Nacional-Socialista
dos Trabalhadores Alemães, nome oficial do Partido Nazista)

Reich:&nbsp;literalmente reino, mas no contexto, refere-se à
república.

Reichsarbeitsgericht: Tribunal do Trabalho do Reich

Reichstag: Parlamento alemão da época.






<!--[if !supportEndnotes]-->



<!--[endif]-->




<!--[if !supportFootnotes]-->[i]<!--[endif]--> Ver por exemplo RG de 14 de novembro
de 1936, RGZ 153, 1, 22. Quanto ao
Reichsarbeitsgericht, ele deduz da natureza das leis raciais que estas não
formam uma legislação excepcional, o que justifica sua aplicação analógica (RAG
9 de janeiro de 1940, ARS 38, 1262,
267). Ora, deduz-se que se trata de “princípios constitucionais” (Verfassungsgrüdsätze) por eles já
figurarem nos pontos 4 e 5 do Programa do Partido de 24 de fevereiro de 1920
(RAG 7 de fevereiro de 1940, ARS 38,
I, 290, 294).




<!--[if !supportFootnotes]-->[ii]<!--[endif]--> RG 7 de janeiro de 1938, RGZ 157, 154, 159.




<!--[if !supportFootnotes]-->[iii]<!--[endif]--> Sobre a controvérsia: Borszat, 1985,
pp. 486-7; Dubber, 1993, pp. 1.820-5 (Verfassungsgrüdsätze);
Echterhölter, 1970, pp. 164-6 e 322; Hart, 1983, pp. 72-8; Linder, 1987, pp.
31-6 e 281; Müller, 1987, pp. 18-9 e 221-33; Posner, 1995, p. 155; Rüthers,
1989, pp. 27-36 e 1991, pp. 92-9; Schorn, 1959, pp. 26-32; Wintgens, 1991, a, e
1991, b, pp. 86-104.




<!--[if !supportFootnotes]-->[iv]<!--[endif]--> Muito cedo, o BGB foi objeto das
críticas de Gierki (Radbruch, 1969, pp. 101-2; Wolf, in Radbruch, 1970, p. 22). Estas foram repetidas pela Freirechtslehre (Fuchs, 1912, pp. 5-6;
1929, pp. 11 e 17) e pelos juristas nacionais-socialistas (Hedemann, 1938, pp.
7 e 10; 1941, p. 30; Swoboda, 1938, pp. 87-8). O projeto de substituição do BGB
por um Volksgesetz buch não terminou (Hedemann, 1941, Hedemann, Lehmann und
Siebert, 1941; Heck, 1941, pp. 15-7; Rüthers, 1991, p. 119, pp. 185-6 e 265).
Deu-se o mesmo com um projeto de Código Penal (Broszat, 1985, p. 418).