TRATADO DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS ESPECIAIS II
Autor: Santana | Publicado: 2011-11-20T11:12:00+14:00

TRATADO DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E ESPECIAIS

Pe. Dr. Antonio Carlos Santana

Rato non consummato
Privilegium fidai
Morte Presunta

 Os três títulos acima citados, são três processos que têm origem histórica muito peculiar.
 O rato non consummato não é um processo em si, mas uma rogatur, onde não se reivindica um direito de justiça, mas o favor de uma graça. É reservado ao Papa.
 Processos são as formalidades legais que garantem a eficácia da justiça; uma decisão sem um processo é nula ipso facto. O processo garante a legalidade e a justiça da lei.
 O processo é o elemento determinante da validade da justiça e da reivindicação de um direito.
 O rato non consummato não é assim, porque é diferente quando se reivindica um direito ou se solicita uma graça. O privilégio é a concessão de uma graça que a lei faz em benefício de uma pessoa.
 É o rogatur, a rogação de uma graça que pode ou não ser concedida pela Santa Sé.
 Lei especial – Universae Domini.
 O CIC/83 trata muito pouco do rato non consummato.


RATO NON CONSUMMATO

 Se encontra curiosamente, não no munus de santificar da Igreja, mas no Livro VI – Dos Processos – Seção II do Processo Contencioso Oral, III Parte que trata de alguns processos especiais, Título I que trata dos Processos Matrimoniais, Capítulo III – “Do Processo Para a Dispensa do Matrimônio ratificado e não consumado”.
 Os cânones que tratam da matéria codicial são os cc 1697-1706.
 O princípio de que o matrimônio é indissolúvel, conhece exceções e uma delas é o caso do rato non consummato – c. 1061. - § 1 - O matrimônio válido entre os batizados chama-se só ratificado, se não foi consumado; ratificado e consumado, se os cônjuges realizaram entre si, de modo humano, o ato conjugal apto por si para a geração de prole, ao qual por sua própria natureza se ordena o matrimônio, e pelo qual os cônjuges se tornam uma só carne.
 A ratificação é o consenso das partes feito na celebração litúrgica, a troca do consenso de pessoas juridicamente hábeis feitas pela forma canônica.
 A consumação é a cópula, que segundo o CIC/83 é a cópula de modo humano, porque existem casos em que a cópula não foi de modo humano e assim, essa consumação não é considerada válida.
 No caso do matrimônio só ratificado mas não consumado, ele pode ser dissolvido pelo Papa, baseado no poder das chaves: “Eu te darei as chaves do Reino dos Céus e o que ligares na terra será ligado no céu, e o que desligares na terra será desligado nos céus”. Mat 16, 19.
 O ato sexual pode ter acontecido mas não de modo humano, ou pode não ter acontecido. É um matrimônio pela metade, situação ambígua, de meio termo. A rigor, o vínculo matrimonial não é indissolúvel, porque conhece exceções.
 A consumação deve ser após o matrimônio, não importando o que aconteceu antes de forma ilegal.
 Modo humano é a penetração do pênis na vagina. Outro modo, não é considerado humano. A relação com uso de preservativo não consuma o matrimônio, mas o pedido não seria pelo rato non consummato, mas sim por exclusão da prole. O ato de penetrar e ejacular na vagina da mulher é considerado consumação, segundo a jurisprudência da Rota Romana.

- Qual a natureza processual diversa da declaração de nulidade e do rato non consummato?.
-  Na declaração de nulidade procura-se a prova de que o que foi celebrado não é válido, é a busca da certeza moral de que o que foi feito não é uma celebração, mas uma representação.
- No rato non consummato, a celebração foi válida mas não foi consumada, é a petição de uma graça. A diferença entre os dois tipos está na essência.

O ato de consumar o matrimônio com a ejaculação, mesmo de uma massa sem vida (caso de esterilidade) é válido e, portanto, o matrimônio foi consumado.
 No caso do uso de preservativo, é mais fácil pedir-se a declaração de nulidade pela exclusão da prole, porque o Papa concede muito poucas graças pela não consumação nesses casos.

    
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  Os processos especiais.

 Existem leis especiais para um determinado grupo de pessoas e que valem somente para eles. Assim também, existem processos especiais que não estão codificados no Livro do Código, que os cita genericamente. Toda legislação a respeito deles é extra-codicial, são leis especiais. As normas codiciais remetem à legislação extra-codicial, que são normas geralmente reservadas, sigilosas.
 Entre os processos especiais temos o rato non consummato. c. 1697-1706.
 O Ca. 1607 estabelece quem tem o direito de pedir a dispensa. Se trata da concessão de uma graça e não da reivindicação de um direito. A natureza reivindicativa é que o classifica como um processo especial.
 Neste caso pede-se a concessão de uma graça – rogatur¬  - que a Igreja pode dar ou não. O que se pede não vincula ao concessor conceder o pedido feito.
 Não é um processo que reivindica uma justiça e portanto, não é um processo judiciário por sua natureza, é um processo administrativo.
 No caso do rato non consummato, não se reivindica um direito, mas se roga a concessão de uma graça, o que é reservado àquele que na Igreja tem o poder das chaves em sua plenitude. O Papa em casos especiais pode usar esse poder para dissolver o que humanamente foi feito, para reparar a deficiência do lado humano e não para modificar o lado divino.
 O que faz o sacramento do matrimônio não é o amor dos cônjuges, mas o consentimento válido, manifestado perante testemunhas. O amor é aspecto pessoal, subjetivo.
 No matrimônio existem dois elementos: o amor e o sacramento. O sacramento independe do amor, porque o sacramento é de direito divino. A Igreja não tem autoridade para alterar o que é de direito divino.
 Os elementos constitutivos do processo especial do rato non consummato são:
 -não é judiciário, mas administrativo, porque não reivindica um direito, mas roga a concessão de uma graça, súplica, oratur, rogator que a Igreja pode conceder ou não.
 -somente os cônjuges tem o direito de pedir essa dispensa – c. 1697.
 Elementos determinantes na legislação codicial:
 1.-É matéria reservada somente à Sé Apostólica e isso foi afirmado pelo Papa Alexandre III – c. 1698. O ponto final desse processo não é o Tribunal Eclesiástico, este pode fazer apenas a parte instrutória, ele é só o instrumento para a instrutória. Somente o Papa pode conceder a dispensa, nem os três tribunais supremos da Igreja – declaração explícita de Alexandre III.
 2.-Somente o Bispo Diocesano do domicílio ou quase domicílio do orador é que pode receber o libelo e é ele que dispõe a instrução do processo – c. 1699 (orador porque está orando, pregando, rogando a graça). Se o Bispo rejeitar o libelo o orador pode recorrer à Sé Apostólica porque ao Bispo compete a formalidade inicial do processo e não a competência.
 A causa seja confiada ao tribunal de sua diocese ou de outra diocese que disponha dos meios mais eficazes para instruir a causa. O processo não se inicia no tribunal, mas na pessoa do Bispo que lavra o documento de aceitação e envia para o tribunal ou até para um sacerdote idôneo ( o que não é aconselhável).
 Contudo, o defensor do vínculo deve sempre intervir a qualquer momento. Neste processo não se admite patrono, mas de acordo com o caso pode haver um jurisperito para auxiliar. Sejam ouvidos ambos os cônjuges. Quanto à questão das provas, muita medicina legal canônica.
 Recolhimento das provas
 -Se observe os cânones próprios que se referem ao recolhimento das provas na medida do possível.
 -Nunca se faz a publicação dos autos, porque não há necessidade, porque é a rogação de uma graça.
 -Quando a instrução for terminada o instrutor entrega todos os autos ao Bispo com um relatório, depois do que o Bispo deve redigir o seu parecer chamado “voto”. Neste voto, devem constar claramente três elementos:
1.- o fato da não consumação, se é um fato realmente, se tornou-se evidente durante a instrução.
2.- se há uma justa causa  para a dispensa porque mesmo provada a não consumação, pode não existir uma justa causa.
3.-(elemento mais pessoal do Bispo)se será oportuna a concessão da graça. O direito não estabelece critérios para o Bispo se nortear para exarar sua opinião.


Para a Santa Sé são remetidos:
- toda a instrutória
- relatório do instrutor
- voto do Bispo

Outro passo : c. 1705
O Bispo transmite tudo à Santa Sé juntamente com as observações do defensor do vínculo, mas este não tem acesso ao voto do Bispo. Existe no c. 1705 uma deficiência que é o art. 67 da Pastor Bônus. 
Se a Santa Sé pede um suplemento da instrução, é porque uma das partes processuais ou não é clara, ou é deficitário.
Casos em que se pede o suplemento:
-falta de clareza
-deficiência.


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 O c. 1705 não especifica a qual Dicastério deve-se encaminhar e a legislação extracodicial, Pastor Bonus, n. 67 supre – à Congregação para os Sacramentos e Culto Divino.
 Se a Santa Sé pedir um suplemento de instrução, ela pede ao Bispo, elencando os pontos a serem melhor esclarecidos ou objetivados, explicados e isto ocorre quando nos autos não consta clareza, quando é ambíguo, quando a redação dos autos é genérica e não especifica, ou quando houve falta de alguma fase da instrutória e isso ocorre geralmente na parte de mecidina legal.
 O voto do Bispo é decisivo e por isso ele deve se valer de acessores, consultores competentes.
 O suplemento de instrução, muitas vezes é pedido por causa da falta de clareza do voto do Bispo.
 Se volta com parecer negativo, ainda se admite recurso à Santa Sé. Nesse caso um jurisperito poderá examinar os autos, mas não o voto do Bispo.
 A justiça é a tutora da caridade, não se pode viver caridade sem justiça.
 c. 1705, § 3 - cerceamento de defesa?
 A Santa Sé envia o rescrito da graça apoiado no munus vicário do Papa ( poder das chaves) ao Bispo e este deve, quando concedido:
 -notificar as partes
 -notificar aos párocos dos lugares: onde foram batizados e onde foram realizados os matrimônios, para as devidas anotações nos livros respectivos – c. 1706.

 





 CONCEITOS DE CONSUMAÇÃO E NÃO CONSUMAÇÃO

 São vitais para o processo.
 c. 1061, § 1 - esse cânon estabelece os elementos constitutivos do conceito de consumação
 -cônjuges realizaram entre si
 -modo humano
 -ato conjugal
 -para geração de prole.
 Se trata portanto de cópula conjugal e não qualquer cópula realizada antes do casamento e cujas condições são estabelecidas pelo direito.
 Condições do direito
 1.-Ser realizada após a válida celebração do matrimônio.
 2.-Que seja uma verdadeira cópula
 3.-Feita de modo humano
 Para haver uma verdadeira cópula o requisito prévio é que não sejam impotentes – c. 1084 – é lei dirimente, torna inábeis as pessoas. Esse cânon fala duas coisas, duas características legais:
-nessas condições se dirime o matrimônio – lei irritante (que estabelece condições para validade do ato jurídico.
-as pessoas se tornam inábeis – lei inabilitante
 É preciso distinguir entre:
 -ser potente – não basta ser potente
 -realizar a consumação.

  CONSUMAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DA ROTA ROMANA 

 Na jurisprudência da Rota Romana, para a consumação é preciso:
 -“EX PARTE VIRI”
 -“EX PARTE MULIERIS”
     ERECTIO
 -“EX PARTE VIRI  PENETRATIO (IN VAGINAM)
     EIACULATIO (SEMINIS IN VAGINA)

     PENETRATIO IN VAGINAM
 -“EX PARTE MULIERIS
     RECEPTIO SEMINIS IN VAGINA 

 A Rota Romana distingue dois momentos, da parte do homem e da mulher. Da parte do homem supõe-se que a pessoa não seja impotente (eretio), a penetração e o orgasmo na vagina. Da parte da mulher, a penetração e a recepção do semen na vagina. Isso nem sempre ocorre na realidade.
 Em relação ao semen na vagina, a doutrina foi mudada pelo decreto de 13.05.77 – “Copula Condomata”( ver anotações de rodapé no CIC – aquela em que se usa preservativo, sem ejaculação do pênis na vagina.
 Veritatis Splendor – ler
 Segundo a doutrina e a jurisprudência não se consuma o matrimônio com a “copula condomata”.
 No uso de anticoncepcional, o casamento foi consumado porque ele não influi em nenhum dos três elementos constitutivos da parte do homem. Há que se fazer diferença entre fecundação e inseminação.
 Fecundação – é um ato da natureza
 Inseminação – é um ato da vontade e por isso se fala em inseminação artificial.
 O § 2 do c. 1061 estabelece o princípio da presunção em favor da consumação pela coabitação após o matrimônio.


  PROVA DA NÃO CONSUMAÇÃO

 Pode ser:
 -“Per argumentum physicum”    ( prova física)
 -“Per argumentum morale”      ( prova moral)

 Per argumentum physicum – neste caso para a certeza usa-se a medicina legal canônica que poderá comprovar a veracidade do fato pelos critérios:
 Da parte feminina 
1.-hímen intacto
 2.-exame vaginal
 Da parte masculina
 1.incapacidade física de penetrar
 2.incapacidade física de ereção

 Per argumentum morale – a prova é constituída pelo testemunho das partes e as circunstâncias que determina, que fundamentam a presunção – c. 1061 § 2. O importante a salientar é que três situações existenciais excluem a consumação de modo humano:
 -com violência
 -em estado de inconsciência (alcoolizado, drogado)
 -perversão sexual (modo oral ou anal)
 Violência – estupro de ordem física ou psicológica

 Elementos constitutivos do ato humano: são três:
 -conhecimento
 -vontade
 -liberdade
 
 São seis os casos contemplados em que o Papa pode conceder a graça.

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 O testemunho pode ser também de testemunhas idôneas.
 O cânon fala “de modo humano”. A consumação de modo humano exclui por sua natureza, o ato feito por três outras formas:
 1.-ato feito com violência
 2.-estado de inconsciência ou por droga ou por álcool ou por remédios, etc.
 3.-ato feito com perversão sexual.
 c. 1061, § 1 - modo humano – essa expressão é uma inovação do Conc. Vat. II e não existia no CIC/17, foi colocada a partir da doutrina personalística que postula que o matrimônio está baseado na pessoa e não no contrato – Const. Pastoral Gaudium et Spes, n. 49, 2
 Existiam duas doutrinas na Igreja sobre o matrimônio – a personalística e a contratualista esta última fundamentando o matrimônio como contrato.

 Quais matrimônios não consumados podem ser dissolvidos por graça do Romano Pontífice?
 Importante salientar : quando se fala de batizados, o texto legal fala de católicos ou não, fala em linhas amplas.
 Esta definição a respeito de batizados validamente é um critério determinado pela Instrução de 07.03.1972, n., 1 da Sagrada Congregação dos Sacramentos, “Dispensationis Matrimonii”, na AAS (Ata Ap.Sedis) n. 64, 1972, pg. 244.
 Contudo se cria um problema de ordem ecumênica porque a norma dessa instrução reconhece que, por exemplo, um casal luterano, que preencha todas as fórumlas, o Papa também pode conhecer sobre o pedido da concessão da graça. Como dirimir essa questão? Consideramos os cc. 1, 11, 96. Esses cânones são de importância imprescindível na pastoral.
 c.1 – unicamente - os cânones deste Código referem-se unicamente à Igreja Latina, portanto, referem-se só aos católicos da Igreja Latina e não da Igreja Católica Oriental. Portanto, só os batizados na Igreja Católica Latina.
 c. 11 – condições para serem obrigados: católicos ou nela recebidos.- capacidade de entender e de requerer.
 c. 96 – pelo batismo
 A partir desses cânones, podem ser estabelecidos seis casos contemplados de não consumação, que estão sob a jurisdição do Papa:
 1.-Matrimônio celebrado e não consumado entre batizados católicos (latinos ou orientais – ortodoxos não).
 2.-Matrimônio celebrado e não consumado entre batizados não católicos (caso dos luteranos) – c. 1142 – esse cânon não fala de batizados católicos mas apenas batizados e a fonte desse cânon é a instrução Dispensationes Matrimonii.
 3.-Matrimônio celebrado e não consumado entre batizado católico e batizado não católico – também previsto no c. 1142.
 4.-Matrimônio celebrado e não consumado entre um batizado e um não batizado com a observação: salvo se houver dispensa da disparidade de culto.
 5.-Matrimônio celebrado e não consumado entre dois não batizados – quando depois, um dos cônjuges se batiza e não realiza a consumação após o batismo.
 6.-Matrimônio celebrado e não consumado entre dois não batizados que depois de casados, são batizados mas não realizam a cópula após o batismo.Não interessa se já tiverem prole, porque canonicamente a prole não caracteriza a consumação (ex.: inseminação artificial).
 Não esquecer dois elementos importantes:
1. Não se fala do caso de dois não batizados que se casam e não se batizam. O batismo é a condição essencial para estar sob a jurisdição do Papa.
2. O conceito de consumação do matrimônio na doutrina codicial é somente usado quando a cópula, “de modo humano” acontece após o matrimônio quando (ao menos) um dos cônjuges é batizado. Basta o batismo de um dos cônjuges para o casamento estar sob a jurisdição do Papa – ver c., 1055, § 2.

Quando o matrimônio necessariamente é sacramento ou quando é apenas contrato civil?
Se não for realizado entre batizados é puro contrato civil. Só é sacramento se realizado entre batizados ( baseado no c. 1055 § 2).


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 cc. 1, 11, 96 – esferas de competência do CIC.

 c. 1 – unicamente a Igreja Latina, mas existem certos procedimentos que são comuns às Igrejas católicas Orientais.
 c. 11 – limites, critérios que definem quem está submetido às leis eclesiásticas.
 c. 96 – pela excomunhão, a pessoa não está mais na Igreja, e não é mais considerada pessoa na Igreja, não tem mais direitos.
 Esses três critérios serão aplicados aos seis casos contemplados:
 1.-Matrimônio celebrado e não consumado entre batizados católicos  - não diz latinos, portanto, também os católicos orientais.
 2.-Matrimônio celebrado e não consumado entre batizados não católicos – c. 1142 – entre batizados, não diz se são católicos ou não. A conseqüência pastoral disso: luteranos, anglicanos, que são batizados validamente. Por esse c. 1142 o Romano Pontífice pode dissolver, contanto que esse batismo tenha sido válido e a pessoa recebida na comunhão da Igreja. Só pode o Papa intervir se o batizado validamente for recebido na Igreja.
 3.-Matrimônio celebrado e não consumado entre batizado católico e batizado não católico – c. 1142
 4.-Matrimônio celebrado e não consumado entre um batizado e um não batizado -  c. 1142 – contanto que obtida a dispensa de disparidade de culto – supõe-se a dispensa. Caso contrário, o casamento não foi válido.
 5.-Matrimônio celebrado e não consumado entre dois não batizados quando depois do matrimônio, um dos cônjuges se batiza e não realiza a consumação após o batismo com seu cônjuge.
 6.-Matrimônio celebrado e não consumado entre dois não batizados que depois de casados são batizados (os dois) mas não realizam a cópula após o batismo. O batismo é o critério determinante para a consumação ( A não perseverança).

 ATENÇÃO  : DOIS ELEMENTOS IMPORTANTES:
a) Não se fala do caso de dois não batizados que se casam e nenhum dos dois se batiza após o casamento, porque a autoridade vicária do Papa não atinge os pagãos, o limite da autoridade do Papa é o batismo.
b) O conceito de consumação do matrimônio na doutrina canônica é somente usado quando a cópula “de modo humano”, acontece após o matrimônio de – ao menos – um dos cônjuges batizados.

Se estamos discutindo o vínculo e a graça concede a dissolução do vínculo, isso se equivaleria ap divórcio? Não, porque há dois elementos necessários para o vínculo: a ratificação e a consumação. No matrimônio civil o ato do contrato é a manifestação da vontade na forma da lei com base em um denominador comum. A consumação não é elemento constitutivo. No sacramento, a consumação é ato constitutivo junto com a ratificação.

   Matrimônio

Essência   Conseqüência


                                           
                                          Vida em Comum




Pressuposto para validade do ato


   ASPECTOS HISTÓRICOS


 O Papa Alexandre III ( da Escola de Bolonha), em 1159 estabeleceu o princípio que se tornou normativo na Igreja, de que o matrimônio rato não consumado pode ser dissolvido por justa causa – isto se tornou jurisprudência e daí advém o critério de que o Bispo deve opinar se há justa causa ou não. O que era discussão acadêmica tornou-se lei na Igreja. E ainda um segundo princípio de que somente o matrimônio rato e consumado deveria ser considerado indissolúvel. Desde então a concessão dessa graça é reservada ao Papa.
 A Instrução da Congregação para as Igrejas Orientais datada de 13.07.1953 no seu artigo 1, reafirma o princípio de que essa graça é reservada ao  Papa também para as Igrejas Orientais.

 JUSTA CAUSA
 A condição de justa causa foi estabelecida pelo Papa Alexandre III e confirmada nos séculos seguintes com a prática sistemática processual, pelos Papas Martinho V, Eugênio IV no século XV, tal como temos hoje.

- O princípio da reserva pontifícia estabelecido no c. 1698 tem portanto, sua origem em Alexandre III.

A Santa Sé se pronunciou recentemente sobre esse assunto:
- Sagrada Congregação dos Sacramentos : Instrução “Catholica Doctrina” de 07.05.1923 que regula as fases processuais
- Instrução de 13.07.1953
- Instrução “De Episcoporum Muneribus” de Paulo VI de 15.06.1966
- “Episcopalis Potestatis” de 02.05.1967



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 No c. 1698 encontramos três elementos que remontam a Alexandre III:
 1.-reserva quanto à causa – só a Sé Apostólica
 2.-critério de justa causa – condição sine qua non
 3.-a dispensa é reservada ao Romano Pontífice

 Quando se fala, se fala em dois sentidos : lato e estrito
 1.Quando se fala de Sé Apostólica (que é conceito equívoco), se fala dos tribunais da Sé Apostólica, dos dicastérios que tratam do processo.
 2.O conceito de Romano Pontífice (que é unívoco), e trata do titular do cargo do Bispo de Roma, esse conceito de Romano Pontífice sempre diz respeito ao titular do cargo de Bispo de Roma – é pessoal ao Romano Pontífice a dispensa.

 _ O que Alexandre III reservou à Sé Apostólica?
- O conhecimento do fato da não-cosumação do matrim6onio, o conhecimento da causa. À Sé Apostólica é reservado o tratar a causa como única instância competente. Feio o procedimento, o Cardeal Prefeito, em audiência reservada leva o resumo da causa (em três folhas) em linhas gerais, o parecer do Bispo e do Tribunal ao Papa e este é que vai decidir se concede a graça ou não.

O c. 1698 remonta a Alexandre III em sua fonte histórico-jurídica e esse cânon completa a legislação do c. 1707 em seus três parágrafos.
 
 Pronunciamentos da Sé Apostólica que criaram principalmente para essa matéria:
- Sagrada Congregação dos Sacramentos : Instrução “Catholica Doctrina” de 07.05.1923 que regula as fases processuais
- Instrução de 13.07.1953
- Instrução “De Episcoporum Muneribus” de Paulo VI de 15.06.1966
- “Episcopalis Potestatis” de 02.05.1967

A justa causa é condição sine qua non.
O parecer doutrinal é de que esse pressuposto não é só par a licieidade mas para a validade da causa. Se não comprovada, é inválida a concessão da dispensa.
A causa fundamental é uma só, a estabelecida no c. 1752, mas a Igreja querendo sempre objetivar a questão, estabeleceu condições para se considerar uma justa causa – são sete condições:
1.-Absoluta incompatibilidade de caráter entre os esposos, que torne a convivência particularmente difícil ou impraticável.
2.-“Grave aversão” sem esperança nenhuma de superação ou reconciliação.
3.-O medo de graves discórdias e brigas entre as suas famílias.
4.-O matrimônio civil contraído por uma das partes ou o divórcio civil feito pela mesma.
5.-Uma “incurável” doença contagiosa contraída por um dos cônjuges.
6.-A apostasia da fé. O c. 751 define o que é apostasia.c. 751 – Chama-se heresia a negação pertinaz, após a recepção do batismo, de qualquer verdade que se deva crer com fé divina e católica, ou a dúvida pertinaz a respeito dela: apostasia, o repúdio total da fé cristã: cisma, a recusa de sujeição ao Sumo Pontífice ou de comunhão com os membros da Igreja a ele sujeitos.
7.-Perigo de “perversão” de um dos cônjuges, pelo comportamento assumido pela outra parte.

A justa causa não é o preenchimento de todas as condições, mas basta um desses critérios e por isso é necessário se expor a questão para mostrar que a situação do casal é contemplada num desses critérios.
Saliente-se dois aspectos importantes:
-a consumação do matrimônio se dá com a cópula e não com o nascimento da prole (ex. da inseminação artificial).
-na práxis, nunca é concedida a graça quando existe prole e quando essa prole depende do pai, por causa desses filhos cujo bem prevalece sobre o bem dos pais e isto é princípio da Santa Sé, pois, se concedida a graça, o pai não é mais obrigado a assumir as responsabilidades (?).
Concluindo, não basta portanto demonstrar que o matrimônio não foi consumado, é necessário também alegar que existe justa causa baseada nas sete condições e isso tudo ainda não vincula a obrigatoriedade do Romano Pontífice em conceder a graça.

-Natureza do processo.
A natureza processual é diversa no rato não consumado, é uma rogação para a petição de uma graça. A graça se pede, não se exige. É a rogação da concessão de uma graça.

O processo era regulado no CIC/17 por leis extracodiciais, não constava sequer um cânon referente à matéria no CIC/17 e essa foi a novidade do CIC/83 que estabeleceu o c. 1707 e seus parágrafos.
A legislação extracodicial de 1917 era baseada em três documentos:
1.-Decreto “Qua Singularis” da Sagrada Congregação do Santo Ofício, de 12.06.1942.
2.-Decreto “Normæ Observandæ” da Sagrada Congregação dos Sacramentos, de 27.03.1929
3.-Decreto “Regulæ Servandæ in Processibus super matrimonio rato et non consumatum”da Sagrada Congregação dos Sacramentos de 07.05.1923.
No CIC/83:
Capítulo III, do Titulo I da III Parte do Livro VII. Fonte imediata dessa legislação codicial é a Instrução da Sagrada Congregação dos Sacramentos “Dispensationis Matrimonii” de 07.03.1972.

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 LEGISLAÇÃO EXTRACODICIAL POSTERIOR AO CIC/83

 1.-“Carta Circular” da Congregação para Sacramentos e Culto Divino, de 20.12.1986. As inovações formais e substanciais mais importantes dessa nova normativa são quatro:
1. foi concedido um poder mais amplo ao Bispo Diocesano, referente à fase instrutória do processo.
2. foi concedida a “prorrogação de competência” que permite ao Bispo Diocesano confiar a “instrutória”do processo de modo estável ou para cada caso, a tribunais de outras dioceses – isto por causa do princípio da pastoralidade que deve prevalecer em alguns casos. E também para facilitar a instrutória nos casos de tribunais que não têm condições para realiza-la.
3. foi concedida a assistência de um “consulente” (conselheiro, guia jurídico, não espiritual) para os casos mais difíceis. Esse consulente é concedido às partes, durante o processo, nos casos mais difíceis.
4. o segredo instrutório é atenuado enquanto se permite ao consulente legal que assiste às partes, tomar conhecimento dos atos do processo, para que, no caso de uma negativa da Santa Sé, seja possível apresentar novos elementos de provas. Revendo os autos, ele pode ver se consegue novos elementos de prova para um novo recurso. O parecer do especialista é considerado somente como elemento de prova quando é legista, psicólogo, etc. No caso do consulente, não.

MORTE PRESUNTA – C. 1707

 O CIC/83 tem apenas um cânone sobre o assunto, mas existe extensa legislação extracodicial.

1a.PARTE – HISTÓRICA
1.1. Os primeiros pronunciamentos dos Papas sobre os fatos.
1.2. O desenvolvimento da canonística medieval
1.3. As Decretais : “Dominus” do Papa Lúcio III que reinou de 1181 a 1185 e a decretal “In Presentia” do Papa Clemente III, de 1188.
1.4. O Concílio de Trento e a legislação pós-tridentina até 1983.

2a. PARTE – LEGISLAÇÃO CODICIAL E EXTRACODICIAL EM VIGOR
2.1. Os conceitos da legislação atual em vigor.
2.2. O princípio do c. 1707, § 1
2.3. A certeza moral
2.4. A fonte das provas
2.5. Casos complexos e incertos
2.6. A instrução “Matrimonii Vinculo” da Congregação do Santo Ofício, de 13 de maio de 1868.


PARTE HISTÓRICA

 Desde as origens da Igreja, foi realidade presente na vida de qualquer casal, a possibilidade de um dos cônjuges desaparecer. Motivos: falta de controle jurídico do Estado, porque as movimentações populacionais eram enormes e o Estado não tinha como delimitar e controlar fronteiras, e mesmo durante as guerras muitas pessoas não voltavam ou eram aprisionadas.
 A necessidade de a Igreja regular esse assunto surgiu da necessidade humana, para superar a situação existente na época.
 Os primeiros pronunciamentos da Igreja na história, sobre a morte presunta e a possibilidade de segundas núpcias, foi no ano 402 pelo Papa Inocêncio I e o segundo documento oficial sobre essa questão, foi do Papa Leão I ( São Leão Magno) e este documento é do ano 458 e é uma “Responsa”, uma resposta do Papa, que dirime uma questão que lhe foi apresentada, daí o termo rescrito. Neste caso, a responsa foi ao Bispo de Aquiléia, que havia apresentado ao Papa dois casos em que ele não sabia como agir.
 A freqüência desses casos foi pela queda de Roma, com muitas invasões, muita mobilidade de populações e muitas guerras, mortes e aprisionamentos e isso levou o Papa São Leão a assumir uma posição clara.
 Definição de Leão I na carta: ...”por esta razão, declaramos apoiados na fé católica, que o primeiro casamento foi fundado na graça divina e que a união com a segunda mulher, estando viva a primeira, de modo algum é legítima”.
 O Bispo de Aquiléia apresentou ao papa dois casos:
 1.-mulher de um homem em cativeiro que, acreditando estar ele morto, se casou novamente – presunção de morte.
 2.-mulher que se casou novamente sabendo que seu marido cativo estava vivo, mas sabia que nunca seria resgatado – presunção de impossibilidade absoluta de restabelecer a convivência conjugal.
 O Papa não fez distinção entre os dois casos e responde baseado no texto de Mt 19,6, que nos dois casos, subsiste válido o primeiro matrimônio.
Mt 19,6 – “De modo que já não são dois, mas uma só carne. Portanto, o que deus uniu, o homem não deve separar”. 


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 A carta de Leão I é redigida em forma de responsa e não especifica a situação econômica das pessoas envolvidas, mas atem-se somente ao contexto dos fatos e responde com base no texto Mt 19,6.
 Princípio que é jurisprudência até hoje: o primeiro matrimônio vale e subsiste independentemente das impossibilidades humanas.

- Essas sentenças passaram a ter força de regra geral e jurisprudência e foram incorporadas ao Decreto de Graciano.
A fonte da tradição da Igreja para essa jurisprudência é o documento de Leão I – Responsa.

ALTA IDADE MÉDIA
Nesse período não havia consenso entre os mestres clássicos a respeito da matéria.
Três mestres se sobressaíram:
Hugo de São Vitor – com sua obra “Summa Sentenciarum”.
Pedro Lombardo – com a obra “Sententiarum”- Libver IV
Esses dois mestres em suas obras, defendiam a indissolubilidade do matrimônio no caso da ausência do cônjuge, mas admitiam a possibilidade de reintegração do primeiro matrimônio dependendo da vontade do cônjuge que reaparecesse.
Rolando Bandinella  - outro mestre, junto com a Escola de Bolonha, na Suma “Magistri, Rolando dizia que o matrimônio só deve ser refeito se foi consumado, no caso de a outra parte reaparecer, se não o foi, não se restaura a união conjugal.
Outros mestres, cujos princípios eram eminentes na época e que tinham grande adesão, entre eles Rufino, Bispo de Assis e Mestre em Paris, entendia que se a mulher crer que o marido faleceu realmente e essa crença é apoiada em forte presunção, forte evidência – violentis presuntiones – após um ano, pode casar sem perigo de cometer adultério. Essa teoria não foi bem aceita.

Decretais:  ( sempre pontifícias ) já não é mais teoria, é decreto da Igreja.
-“Dominus – do Papa Lucio III – geral para a Igreja, proíbe explicitamente as segundas núpcias enquanto não constar com certeza que o cônjuge desaparecido morreu e estabelece condição de retorno ao primeiro cônjuge se este reaparecer. Estabeleceu, portanto, dois princípios:
 1.-proíbe as segundas núpcias enquanto não constar com certeza que o cônjuge desaparecido morreu.
 2.-ordena que se restabeleça imediatamente o primeiro matrimônio se o cônjuge desaparecido voltar.
 Essa decretal Dominus foi inserida por um dominicano – S. Raymundo de Penhaforte e incorporada por ele nas Decretais de Gregório IX e se princípio tornou-se normativo na prática canonística medieval.
 -Decretal “In Præsentia”- resposta ao Bispo de Saragoza na Espanha – trata também de um caso concreto de várias mulheres que após esperarem a volt dos maridos da guerra por 7 anos, desejam se casar novamente. O Papa Clemente III baseia sua resposta em 1Cor 7,39 –“A mulher está ligada ao marido por tanto tempo quanto ele vive. Se o marido morrer, estará livre par esposar quem ela quiser, no Senhor apenas.”- e declara que não pode ser admitida a presunção de morte após nenhum prazo e estabelece a proibição de segundas núpcias ao cônjuge enquanto não se consiga a certeza da morte do cônjuge ausente. Essa decretal também foi inserida por S.Raymundo de Penhaforte nas Decretais de Gergorio IX.
 Esses textos precisaram a doutrina da Igreja sobre a matéria – não basta que o cônjuge tenha presunção de certeza ou certeza psicológica, é necessário juízo objetivo. Os elementos dessas decretais falavam de certeza objetiva ou certeza moral e os decretalistas se esforçaram para indicar como chegar a essa certeza e entre eles, Henrique de Suza que defendia a idéia de que se podia presumir certeza objetiva da morte com uma declaração formal de uma testemunha ao menos.

CONCÍLIO DE TRENTO – LEGISLAÇÃO PÓS TRIDENTINA ATÉ 1983


O Concílio de Trento faz referência na sessão XXIV de 11.11.1563 sobre a ausência do cônjuge no c. 5, como não sendo causa de dissolução do vínculo matrimonial, em resposta a Calvino que declarava que isso era causa de divórcio. O Concílio afirma que a simples ausência, mesmo que prolongada, não é causa suficiente para se contrair segundas núpcias.
Em 1630 o Papa Urbano VIII , através da Sagrada Congregação do Santo Ofício enviou a todos os Ordinários uma Instrução, um processo especial sobre o modo de investigar os casos de cônjuges desaparecidos para se ter a certeza moral e a Instrução mais recente que ainda vigora é de 13.05.1868 e se chama “Matrimonii Vincolo” e que reafirma o princípio de que a ausência prolongada não basta para as segundas núpcias, mas é necessária a certeza moral e estabelece normas processuais.

-Qual o Bispo Diocesano competente para conceder a declaração de morte presunta?
Existe uma lacuna legis na legislação codicial. O c. 1707 não diz;
-se é o do domicílio ou do local onde se pretende casar
-O § 3 é o segundo caso de lacuna, pois não explicita qual o dicastério da Santa Sé é o competente para apreciar a causa.
A lei não especificando, aplica-se o que determinam os cânones referentes ao processo de declaração de nulidade matrimonial.