WOLKMER, Antônio Carlos. Estados, elites e construção do Direito nacional. IN: Historia do Direito no Brasil.
Autor: Marcus Kay | Publicado: 2008-10-07T12:30:00-07:00

WOLKMER, Antônio Carlos. Estados, elites e construção do Direito nacional. IN: Historia do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2000.Estrutura: O liberalismo pátrio: natureza e especificidade. O liberalismo e a cultura jurídica no século XIX. Magistratura e Poder Judiciário no Tempo do Império. O perfil ideológico dos atores jurídicos: o bacharelismo liberal.Resumo:O liberalismo pátrio: natureza e especificidade. Não se deve realçar em demasia a importância das idéias liberais européias nas convulsões sociais ocorridas no Brasil desde fins do século XVIII, pois tais movimentos não chegaram a ter grande alcance ideológico. O que sobretudo importa ter em vista é esta clara distinção entre o liberalismo europeu, como ideologia revolucionária articulada por novos setores emergentes e forjados na luta contra os privilégios da nobreza, e o liberalismo brasileiro canalizado e adequado para servir de suporte aos interesses das oligarquias, dos grandes proprietários de terra e do clientelismo vinculado ao monarquismo.No Brasil, o liberalismo expressaria a "necessidade de reordenação do poder nacional e a dominação das elites agrárias", processo esse marcado pela ambigüidade da junção de formas, liberais sobre estruturas de conteúdo oligárquico. Exemplo disso é a paradoxal conciliação "liberalismo-escravidão". O Estado liberal brasileiro nasceu "em virtude da vontade do próprio governo (da elite dominante) e não em virtude de um processo revolucionário". O liberalismo político das oligarquias "fundava-se numa concepção de democracia representativa sem nenhuma relação com a representatividade da vontade popular; tratava-se, ao contrário, de uma concepção elitista que negava às massas incultas a capacidade de participação no processo decisório e atribuía aos homens letrados a responsabilidade exclusiva do funcionamento das instituições democráticas". A tradição das idéias liberais no Brasil não só conviveu, de modo anômalo, com a herança patrimonialista e com a escravidão, como ainda favoreceu a evolução retórica da singularidade de um "liberalismo conservador, elitista, antidemocrático e antipopular", matizado por práticas autoritárias, formalistas, ornamentais e ilusórias.O liberalismo e a cultura jurídica no século XIX. A complexa e ambígua conciliação entre patrimonialismo e liberalismo, resulta numa estratégia liberal-conservadora que, de um lado, permitiria o "favor", o clientelismo e a cooptação; de outro, introduziria uma cultura jurídico-institucional marcadamente formalista, retórica e ornamental. Além de seus aspectos conservadores, individualistas, antipopulares e não-democráticos, o liberalismo brasileiro deve ser visto igualmente por seu profundo traço "juridicista". Foi nessa junção entre individualismo político e formalismo legalista que se moldou ideologicamente o principal perfil de nossa cultura jurídica: o bacharelismo liberal. Numa análise mais acurada constata-se que dois fatores foram responsáveis pela edificação da cultura jurídica nacional ao longo do século XIX. Primeiramente, a criação dos cursos jurídicos e a conseqüente formação de uma elite jurídica própria, integralmente adequada à realidade do Brasil independente. Em segundo, a elaboração "de um notável arcabouço jurídico no Império: uma constituição, vários códigos, leis etc.As primeiras faculdades de Direito, inspiradas em pressupostos formais de modelos alienígenas (particularmente das diretrizes e estatutos de Coimbra), contribuíram para elaborar um pensamento jurídico ilustrado, cosmopolita e literário, bem distante dos anseios de uma sociedade agrária da qual grande parte da população encontrava-se excluída e marginalizada. A Faculdade de Direito pernambucana expressaria tendência para a erudição, a ilustração e o acolhimento de influências estrangeiras vinculadas ao ideário liberal. A Escola do Recife introduziria para a cultura do país, a partir da segunda metade do século XIX, os mais avançados pensamentos da época, sobretudo a contribuição do germanismo via Tobias Barreto, limitando a excessiva influência portuguesa e francesa. Já a Academia de São Paulo, cenário privilegiado do bacharelismo liberal e da oligarquia agrária paulista, trilhou na direção da reflexão e da militância política, no jornalismo e na "ilustração" artística e literária. Foi o intenso periodismo acadêmico o traço maior que predominou na tradição do Largo de São Francisco, levando os bacharéis ao desencadeamento de lutas em prol de direitos individuais e liberdades públicas.Uma vez descrita a criação e o papel relevante das primeiras Escolas Jurídicas, passa-se, agora, para o segundo fator nuclear que iria contribuir para consolidar a emancipação da cultura jurídica no Brasil, ou seja, o desencadeamento do processo de elaboração e desenvolvimento de legislação própria no Público e no Privado. A Constituição de 1824, bem como o Código Criminal de 1830, à primeira vista, "dão a impressão de negarem a continuidade da ordem colonial e rural da formação política que começavam a emoldurar. A estrutura política e jurídica do Império, entretanto, continuou fundada nas mesmas bases sociais e econômicas do tempo colonial: o latifúndio agroexportador e o trabalho escravo". Lei Maior afirmava-se idealmente mediante uma fachada liberal que ocultava a escravidão e excluía a maioria da população do país. A contradição entre o formalismo retórico do texto constitucional e a realidade social agrária não preocupava nem um pouco a elite dominante, que não se cansava de proclamar teoricamente os princípios constitucionais (direito à propriedade, à liberdade, à segurança), ignorando a distância entre o legal e a vida brasileira do século XIX. Ilustrativo o pretenso esquecimento e a deliberada omissão dessas primeiras legislações (Constituição de 1824 e Código Criminal de 1830) sobre o direito dos índios e dos negros escravos.Magistratura e Poder Judiciário no Tempo do Império. O poder judicial estava identificado com o poder político, embora, institucionalmente, suas funções fossem distintas. O governo central utilizava-se dos mecanismos de nomeação e remoção de juizes para administrar seus interesses, fazendo com que a justiça fosse partidária, e o cargo, utilizado para futuros processos eleitorais (fraudes e desvios) ou mesmo para recompensar amigos e políticos aliados. Esta situação que os agentes da justiça vivenciavam refletiu uma cultura marcada pela ética colonial-patrimonialista, em que a impunidade estava "intimamente associada ao modelo jurídico que prevaleceu no Estado luso.Deve-se em muito às forças liberais, já a partir da segunda metade do século XIX, a luta por reformas que viabilizassem maior garantia aos magistrados para exercer a função jurisdicional e aplicar a lei com autonomia frente ao poder político. Modificações realmente importantes, pelo teor inovador, surgem por pressão da filosofia liberal na criação dos juizes de paz em 1827, e no estabelecimento do sistema participativo de jurado (júri popular), introduzido pela Carta Imperial de 1824 e consagrado pelo Código de Processo Criminal de 1832No período que sucede à Independência do pais, a junção de forças liberais com grupos de aliados nativos determinou alguns avanços político-juridicos, como o sistema de júri popular e o de juízes locais eleitos, aptos para a conciliação prévia de causas cíveis em geral. Ainda que os juízes de paz não fossem juízes pagos e exercessem funções de menor importância, tratava-se de alteração importante na organização de um judiciário reconhecidamente exclusivista e centralizador. Além dessa experiência renovadora de "magistratura popular" escolhida pela participação da comunidade, merece atenção, igualmente, a instituição do Tribunal do Júri, que representou as aspirações de autonomia judicial e localismo, em maior grau do que as decisões do Juiz de Paz. Um ponto que parece importante constatar ao longo da sociedade monárquica é a ascensão em nível nacional de outros grupos profissionais, diversificados e dinâmicos. A pluralidade e a passagem de novos atores gerou maior representação das classes sociais, comprovando o paulatino afastamento dos "burocratas do seio da elite e a entrada de profissionais liberais".O perfil ideológico dos atores jurídicos: o bacharelismo liberal. Na prática, o sucesso do bacharelismo legalista devia-se não tanto ao fato de ser uma profissão, porém, muito mais uma carreira política, com amplas alternativas no exercício público liberal, pré-condição para a montagem coesa e disciplinada de uma burocracia de funcionários. O "bacharelismo" expressaria um pendor para questões não especulativas, mais afeito à mecânica exegética, estilística e interpretativa, resultando no apego às "fórmulas consagradas, à imutabilidade das estruturas", aos padrões prefixados e aos valores identificados com a conservação. A harmonização do bacharelismo com o liberalismo reforçava o interesse pela supremacia da ordem legal constituída (Estado de Direito) e pela defesa dos direitos individuais dos sujeitos habilitados à cidadania sem prejuízo do Direito à propriedade privada. Os bacharéis da legalidade, ao longo da história institucional brasileira, compuseram um imaginário social distanciado tanto do Direito vivo e comunitário quanto das mudanças efetivas da sociedade. Trata-se aqui do imaginário afastado de uma legalidade produzida pela população, no bojo de um processo sintonizado com necessidades reais, reivindicações; lutas, conflitos e conquistas.Percebe-se, assim, uma tradição advocatícia desvinculada de atitudes mais comprometidas com a vida cotidiana e com uma sociedade em constante transformação. A postura técnica e casuística fecha-se frente ao dinamismo dos fatos e resiste a um direcionamento criativo, não conseguindo mais responder a novas e emergentes necessidades.Marcos Katsumi Kay – N1