Terminologia dos pressupostos das medidas cautelares penais. Uma visão crítica das posturas críticas
Autor: Viviane Sants | Publicado: 2011-08-27T19:09:00-07:00

Com o devido respeito a parcela divergente da doutrina, considera-se que  nada obsta o uso das expressões "fumus boni juris" e "periculum in  mora" na seara criminal.

As cautelares processuais penais devem sempre estar ligadas a um caso concreto no qual estejam presentes os pressupostos cautelares gerais. Ensina a tradicional doutrina que tais pressupostos, comuns a todas as cautelares, são o "fumus boni juris" e o "periculum in mora". Em resumo, para o primeiro, se faz necessário, para a aplicação de uma cautelar, que haja indícios suficientes ou convincentes de autoria de uma infração penal, bem como esteja comprovada a existência de um crime. Já o "periculum in mora" descreve uma situação fática em que a atuação estatal repressiva deve ser de alguma forma, mais ou menos contundente, adiantada, visando preservar o interesse processual ou acautelar o meio social. Esses pressupostos comuns a todas as cautelares estão muito bem descritos na redação do artigo 312, CPP, versando sobre a Prisão Preventiva.
Segundo Câmara, esses pressupostos podem ser divididos em "probatórios" (indícios convincentes de autoria e prova do crime) e "cautelares" (interesse processual em sua imposição, por exemplo, para o bom andamento da instrução ou para assegurar a aplicação da lei penal). [01]
Nunca é demais relembrar que a exigência do "fumus boni juris" não deve ser confundida com "certeza" da autoria. Exige-se certeza quanto à existência de um crime, mas quanto à autoria bastam indícios convincentes. A exigência de certeza nessa fase não seria somente precipitada, mas uma verdadeira lesão ao Princípio da Presunção de Inocência. Portanto, o Juiz, ao fundamentar sua decisão quanto à autoria para a decretação de uma cautelar, jamais deve procurar demonstrar sua certeza quanto a ela. Assim agindo estaria perpetrando um pré – julgamento odioso em que a cautelar se transformaria em pena antecipada.
Neste ponto é interessante abordar uma discussão terminológica instalada no seio da doutrina. Alguns autores afirmam que as nomenclaturas "fumus boni juris" e "periculum in mora" seriam adequadas ao Processo Civil e não teriam cabimento no âmbito processual penal.

Lopes Júnior, por exemplo, manifesta sua discordância perante a doutrina tradicional. Aponta que essa doutrina é apoiada no escólio do autor italiano Calamandrei, cujo contributo para a ciência processual é imenso, mas afirma que o transporte de categorias da seara civil para a penal seria o problema impeditivo. [02] Prossegue, afirmando que seria impróprio falar-se em "fumus boni juris" ("fumaça do bom direito") na área criminal, pois, indaga: "Como se pode afirmar que o delito é a fumaça do bom direito? Ora, o delito é a negação do direito, sua antítese"! Para o autor, não seria requisito cautelar no Processo Penal "a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível". Assim sendo, propõe a expressão latina "fumus comissi delicti" como mais apropriada, já que indicaria a probabilidade da "ocorrência de um delito" ao reverso de um direito. No seguimento critica também a expressão "periculum im mora", sob o argumento de que no processo penal não há preocupação com a passagem do tempo e o prejuízo para os interesses em jogo, o que somente ocorre no campo cível. No Processo Penal o perigo estaria ligado tão somente à conduta do imputado com risco de fuga ou prejuízo probatório. Para Lopes Júnior, "o perigo não brota do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo. Não é o tempo que leva ao perecimento do objeto". Na verdade, o risco no bojo do Processo Criminal estaria conectado à liberdade do investigado ou acusado de modo que seria mais apropriada a expressão "periculum libertatis". [03]
Na mesma esteira situa-se Gomes, inclusive apoiando-se diretamente na opinião de Lopes Júnior:
"A velha doutrina processual penal, seguindo as   clássicas lições de Calamandrei, afirma que toda medida cautelar tem que   estar fundada em duas premissas: fumus boni juris e periculum in   mora. Essa terminologia é adequada ao processo civil. Não corresponde em   nada com as finalidades do processo penal". [04]
Anteriormente já havia na doutrina essa manifestação crítica por parte de Roberto Delmanto Júnior, o qual indicava o desajuste dos conceitos de "periculum in mora" e "fumus boni juris" na seara processual penal diante das peculiaridades ínsitas a este ramo do Direito. Da mesma forma propunha a substituição pelas expressões "fumus comissi delicti" e "periculum libertatis", apoiando-se nos ensinamentos dos autores italianos Giovanni Conso e Vittorio Grevi, assim como na doutrina nacional de Ada Pellegrini Grinover e Antonio Magalhães Gomes Filho. [05] Mais adiante em sua obra traz à baila os ensinamentos de Sérgio Marques de Moraes Pitombo, asseverando especificamente sobre o descabimento do "periculum in mora" no Processo Penal. Para o autor citado por Delmanto, esse conceito da processualística civil seria inadequado porque atrelado naquele campo "ao dano irreparável que a natural demora da prestação jurisdicional acarretaria, tornando o provimento jurisdicional praticamente ineficaz". Dessa forma, não se poderia, por exemplo, vincular a prisão do acusado ou investigado "à antecipação da prestação jurisdicional, sob pena de violação das garantias da desconsideração de prévia culpabilidade" (Presunção de Inocência). [06]
Com o devido respeito a essa parcela divergente da doutrina, considera-se que nada obsta o uso das expressões "fumus boni juris" e "periculum in mora" na seara criminal. Para além disso, tem-se que seriam até mesmo muito mais adequadas do que as inovadoras terminologias do "fumus comissi delicti" e do "periculum libertatis".
A crítica capitaneada modernamente por Lopes Júnior quanto ao "fumus boni juris" mediante a afirmação de que o crime seria uma negação do Direito e jamais poderia ser confundido com a "fumaça de um bom direito", tem a aparência enganadora e sedutora das retóricas, mas, na realidade sustenta-se sobre uma fragilidade argumentativa tremenda. Essa doutrina pretende convencer pela afirmação de que a "fumaça do bom direito" estaria ligada à conduta do agente, o que realmente tornaria absurdo seu uso no campo penal. Mas, na realidade, nem no campo penal, nem no cível, o "fumus boni juris" se refere à atuação do sujeito passivo da medida cautelar, à legalidade ou não de sua conduta e sim à probabilidade de existência do Direito pleiteado pelo requerente da medida cautelar. É isso que é necessário demonstrar para obter uma cautelar no campo civil ou no campo penal, jamais que o sujeito passivo da medida tenha agido de modo regular. Ora, se assim fosse não deveria sofrer qualquer tipo de constrição, seja na seara civil ou penal!
Há um evidente desvio no raciocínio que faz com que este se perca nas brumas da ilogicidade. Mas, a retórica com que é construído pode enganar a muitos e até ao próprio elaborador da teoria. No campo penal, obviamente, não se fala em "fumus boni juris" com relação à boa conduta, à conduta reta no Direito do suposto autor de um crime. Isso seria verdadeira insanidade! O "fumus boni juris" para fins de imposição de uma cautelar constritiva de direitos individuais logicamente se refere à existência, no caso concreto, de elementos mínimos de convencimento quanto à probabilidade futura de procedência de uma acusação. Assim também ocorre na seara civil, quanto à probabilidade mínima de procedência do interesse do autor. Também no campo cível não se baseia o "fumus boni juris" na conduta reta do sujeito passivo da medida. Será que alguém que não quita suas dívidas age de acordo com o Direito e quando tem contra si uma cautelar de busca e apreensão de um bem isso se dá porque se apura a "fumaça do bom direito" de seu agir? Não, muito ao contrário, o devedor contumaz comete um "ilícito civil", sem qualquer "fumaça de bom direito". Quem tem a "fumaça do bom direito" é o autor do pedido de busca e apreensão do bem. Parece que o ímpeto de demonstrar diferenças entre o campo civil e o penal (o que ademais não é novidade nenhuma) leva alguns a exagerarem nas construções críticas, até mesmo se esquecendo que assim como existe um "ilícito penal", existe um "ilícito civil".
Também não passa de um jogo de palavras a alegação de que "não seria requisito cautelar no Processo Penal ‘a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível’", propondo "a expressão latina ‘fumus comissi delicti’ como mais apropriada, já que indicaria a probabilidade da ‘ocorrência de um delito’ ao reverso de um direito". Qual seria afinal a diferença relevante entre "a probabilidade da existência de um direito de acusação" e "a probabilidade da existência de um fato aparentemente punível". Seria um erro pensar que uma coisa depende da outra e que na verdade formam um conjunto indissociável? Ora, se há a aparência de um fato punível, então necessariamente há a aparência de um direito de acusação! Se há a probabilidade de ocorrência de um delito, necessariamente há a probabilidade de um direito de punir ("jus puniendi")! A doutrina sob visão crítica é altamente tautológica!
Outra questão que parece passar despercebida pelos detratores da expressão "fumus boni juris" no Processo Penal é que nem todas as medidas cautelares referem-se a uma coação do investigado ou processado. Mesmo que se admitisse, "ad argumentadum tantum", que a "fumaça do bom direito" se referisse absurdamente à conduta do suposto infrator e então se pudesse aceitar as críticas de autores como Lopes Júnior e outros à expressão, como ficariam seus argumentos diante de cautelares que não se referem a constrições, mas sim a liberações do investigado ou processado? Será que se poderia utilizar a expressão unívoca do "fumus comissi delicti" para esses casos ligados diretamente à concretização da Presunção de Inocência no proceder processual e pré – processual?
É certo que alguns chamam tais medidas de "contra – cautelares", mas, na verdade, são espécies autônomas de cautelares apenas com finalidades diversas das constritivas. [07] Usando os exemplos da liberdade provisória a ser concedida para alguém preso em flagrante ou da revogação de uma prisão preventiva ou temporária. Como se poderia adequar a essa situação a expressão limitada do "fumus comissi delicti"? Essa expressão pode até ser aceitável para o decreto de cautelares limitativas dos direitos individuais, tais como prisões provisórias e outras, mas jamais para medidas liberatórias. Seria a "fumaça do cometimento de um delito" que levaria à concessão da liberdade provisória? Não parece que isso seja correto. É o respeito à Presunção de Inocência que justifica a regra da liberdade provisória no Processo Penal, exatamente pela presença do "fumus boni juris" reverso ao presente nas cautelares constritivas, qual seja, aquele de que o investigado ou réu pode ser inocente e, mais que isso, assim deve ser considerado até o trânsito em julgado de decisão condenatória. Eis a "fumaça do bom direito" com fulcro constitucional e principiológico, a qual jamais se adequaria à tão festejada expressão inovadora do "fumus comissi delicti". Portanto, o "fumus boni juris" ainda tem a vantagem de ser uma expressão mais abrangente e polimorfa, adequando-se a qualquer espécie cautelar, mediante um ajuste no raciocínio que deve guiar cada caso concreto. Já a expressão "fumus comissi delicti" é fechada em sua univocidade, inadmitindo uma variância semântica desejável a partir do fato de que as medidas cautelares são múltiplas em sua natureza ora constritiva ora liberatória.
Também com relação à expressão latina "periculum in mora" não há razão plausível para tanta confusão a ponto de fazer lembrar o título da festejada comédia de Shakespeare "Muito Barulho Por Nada".
Segundo alguns, no Processo Penal as providências cautelares não teriam por uma de suas motivações a natural demora nos trâmites processuais sob o risco de prejudicar a adequada prestação jurisdicional. Ou muito há de engano no pensamento que ora é defendido ou o Processo Penal sofre das mesmas agruras que o Processo Civil no que diz respeito à luta pela conjugação do binômio eficiência/agilidade. Tanto um processo penal como um civil muito rápido pode levar à injustiça da decisão. Assim também um processo muito lento pode conduzir ao mesmo caminho ou a inutilidade de uma decisão justa.
Ao que se saiba no Processo Penal Brasileiro e também em outras paragens não se vive num país das maravilhas quanto à rapidez das respostas jurisdicionais e nem isso é plenamente possível numa Justiça Temporal que depende de certo amadurecimento e de um procedimento cauteloso para a formulação de uma decisão que mais se aproxime do justo. Certo lapso temporal razoável entre o fato em apuração e a conclusão do processo com a formulação de um "decisum" é absolutamente necessário e nem sempre as circunstâncias que envolvem determinados casos concretos permitem a espera desse prazo para a tomada de algumas medidas urgentes (urgência ou preventividade é característica das cautelares em geral, tanto no Processo Civil, como no Penal).
Quando se propõe a expressão "Periculum libertatis" para substituir o "Periculum in mora" pretende-se com isso afastar a questão da demora, da urgência ou preventividade das cautelares no Processo Penal, o que parece insustentável. Novamente trata-se de uma manipulação de palavras. Afinal por que existiria um "Periculum libertatis" (perigo na liberdade exercida pelo réu ou indiciado), a não ser pelo fato de que a demora na tomada de uma medida para contê-lo de alguma forma, optando-se pela simples espera inerte do tempo do processo e da decisão definitiva, poderia produzir prejuízos probatórios, executórios ou no meio social? Não fosse por isso, seria certamente muito melhor abster-se de qualquer medida antecipada, aguardando calmamente e cautelosamente pelo desfecho processual em total respeito à Presunção de Inocência. Que perigo pode existir na liberdade do imputado se não atrelado a um possível prejuízo decorrente da mora processual? Se não há urgência ou preventividade, característica comum a toda cautelar, não há necessidade de qualquer provimento dessa espécie. É incrível que autores que primam por uma visão garantista do Processo Penal não enxerguem o absurdo que seria sustentar o mero "Periculum Libertatis" apartado do "Periculum in mora"!
Quando Delmanto cita Pitombo asseverando que esse conceito do "Periculum in mora" da processualística civil seria inadequado porque atrelado naquele campo "ao dano irreparável que a natural demora da prestação jurisdicional acarretaria, tornando o provimento jurisdicional praticamente ineficaz", não sendo possível, por exemplo, vincular a prisão do acusado ou investigado "à antecipação da prestação jurisdicional, sob pena de violação das garantias da desconsideração de prévia culpabilidade", fica nítida uma distorção que consiste na insistência em desconsiderar a problemática da temporalidade no Processo Penal sem qualquer sustentação prática, bem como a conexão espúria e falseada entre o reconhecimento da urgência ou preventividade no campo penal e a suposta violação do Princípio da Presunção de Inocência. Assim como no campo civil a concessão de uma liminar ou de uma medida cautelar não significa um pré – julgamento da questão conflituosa, também na seara penal a adoção de uma medida cautelar não significa, como é de conhecimento vulgar, uma decisão condenatória e nem mesmo absolutória. Será que uma Prisão Preventiva significa que o réu será condenado? Ou a concessão de liberdade provisória já dá a entender que ele será ao final absolvido?
Para a concessão de cautelares é sim necessário um juízo de probabilidade quanto ao futuro do processo. Mais uma vez insista-se, um juízo de probabilidade e não de certeza, nunca de certeza. Isso sim (um juízo de certeza nessa fase precária) configuraria uma violação à Presunção de Inocência. Mas, isso nada tem a ver com o reconhecimento de que a demora natural do Processo Penal (como também o é na seara civil) pode sim acarretar danos à futura (provável e não certa) execução de uma pena em perspectiva; pode também acarretar danos irreparáveis à instrução criminal, sendo necessária a adoção de medidas de urgência para muitas vezes conter o suposto (note-se, "suposto") criminoso. Essas são medidas instrumentais que fazem adiantar certos provimentos porque a dinâmica dos fatos pode frequentemente ultrapassar a dinâmica do processo, seja ele civil ou penal. Se houver a pretensão de esperar o provimento jurisdicional definitivo de um réu que está fugindo para o exterior a fim de encarcerá-lo, tal provimento será inútil sim, tão inútil quanto a entrega de um bem deteriorado a quem o pleiteia no campo civil. Mas, afirmar isso não seria violar a Presunção de Inocência, mediante a alegação de que haveria a imposição provisória da pena? Claro que não! A medida cautelar da Prisão Preventiva "in casu" é imposta com base na simples probabilidade e não na certeza. Isso é comezinho no campo das cautelares penais. Entre respeitar a Presunção de Inocência e advogar por uma Justiça cega, impotente ou ingênua permeia uma grande distância.
Além disso, novamente parece que os críticos do "Periculum in mora" olvidam a existência de cautelares liberatórias, tal como a Liberdade Provisória. Pergunta-se: como se poderia adequar a expressão "Periculum Libertatis" a uma decisão judicial de concessão de Liberdade Provisória? Devido ao perigo existente na manutenção do réu ou indiciado em liberdade o Juiz o colocaria em liberdade? Não é preciso insistir na teratologia dessa afirmação!
Por que será que os juízes colocam as pessoas em regra em liberdade durante os processos criminais? A resposta é mais que óbvia até mesmo para um iniciante nos estudos do Direito. Trata-se da aplicação do Princípio da Presunção de Inocência. Não é coerente com esse princípio que alguém considerado inocente até prova em contrário seja mantido no cárcere até que se tome uma decisão definitiva. E o que permeia essa questão entre mantê-lo encarcerado ou liberá-lo para responder ao processo em liberdade? Obviamente que é a questão do tempo do processo! Nada mais cristalino do que a constatação de que é preciso soltar o mais rapidamente possível àquele que é acobertado pela Presunção de Inocência. Aliás, é nesse sentido que se procederam a recentes reformas, obrigando mais claramente o Juiz a analisar a necessidade de manter o encarceramento em casos de flagrante, convertendo-o em preventiva ou desde logo conceder a liberdade provisória com ou sem fiança (vide artigo 310, CPP com a nova redação dada pela Lei 12.403/11). É claro que não se trata aqui de nenhum "Periculum Libertatis" e sim muito obviamente do tradicional "Periculum in mora". Ou será que em respeito à Presunção de Inocência deveríamos manter o réu preso até sua absolvição, desprezando a questão da temporalidade no Processo Penal como parecem querer alguns.
Novamente, tal qual ocorreu com o "fumus boni juris", a expressão "Periculum in mora" é polimorfa e adaptável a todas as situações de urgência que envolvem as cautelares penais, sejam elas constritivas ou liberatórias. De outra banda, a expressão "Periculum Libertatis" sofre de pobreza semântica que a impede de ser utilizada em todos os casos.
É interessante observar como uma suposta visão crítica das expressões em estudo se agiganta embora nitidamente não dotada de sustentação apta a superar a mera retórica. A crítica da tradição é importante, não somente no mundo jurídico, mas em todas as áreas. É por intermédio da crítica que se renovam os conceitos e que a criatividade brota aperfeiçoando a ciência, a sociedade e os indivíduos. Mas, a crítica pela crítica, ancorada em argumentos meramente retóricos pelo simples prazer de romper de alguma forma com a tradição e não de aprender com ela, deve ser rechaçada com veemência.