Autor: Maria Dalva | Publicado: 2012-10-22T16:30:00-07:00



 Estou partilhando com vocês, este trabalho, agradecendo ao autor que permite o compartilhamento.


Qual a diferença entre direitos humanos e direitos
fundamentais?


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Direitos humanos
são aqueles ligados a liberdade e a igualdade que estão positivados no plano
internacional. Já os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados
na Constituição Federal . Assim, o conteúdo dos dois é essencialmente o mesmo,
o que difere é o plano em que estão consagrados. 


O primeiro passo na análise da
diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais, é trazer à lume quem
são os destinatários de sua proteção.


Adotado esse fator de diferenciação,
não ficaria clara a separação entre direitos humanos e fundamentais,
permanecendo a zona de penumbra originalmente existente, pois nos dois casos o
destinatário da proteção é a pessoa humana. Logo, não sendo o critério pessoal
suficiente para se determinar a diferença, qual seria então o aspecto capaz de
separar os dois termos jurídicos?


Para responder esta questão, Ingo
Wolfgang SARLET confere ao aspecto espacial da norma o primeiro fator
preponderante de distinção:


Em que pese sejam ambos os termos
(‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como
sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de
que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser
humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo
de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria
relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas
posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente
de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto,
aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que
revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).(1)


No entanto, se considerado o critério
espacial como única distinção entre direitos humanos e
fundamentais, pairaria dúvidas sobre a extensão do conteúdo de ambas as
categorias jurídicas. Isso, por conseqüência, poderia gerar uma equiparação de
significados entre os termos postos em análise.


Apesar de existir uma progressiva
positivação interna dos direitos humanos, não poderão tais conceitos serem
entendidos como sinônimos, pois a efetividade de cada um é diferente. Neste
ponto Ingo Wolfgang SARLET é incisivo ao afirmar que:


Além disso, importa considerar a
relevante distinção quanto ao grau de efetiva aplicação e proteção das normas consagradoras
dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (direito
internacional), sendo desnecessário aprofundar, aqui, a idéia de que os
primeiros que – ao menos em regra – atingem (ou, pelo menos, estão em melhores
condições para isto) o maior grau de efetivação, particularmente em face da
existência de instâncias (especialmente as judiciárias) dotadas do poder de
fazer respeitar e realizar estes direitos.(2)


Em apertada síntese, os direitos
humanos são aquelas garantias inerentes à existência da pessoa,
albergados como verdadeiros para todos os Estados e positivados nos diversos
instrumentos de Direito Internacional Público, mas que por fatores instrumentais
não possuem aplicação simplificada e acessível a todas as pessoas (3).


Por outro lado, os direitos
fundamentais são constituídos por regras e princípios, positivados
constitucionalmente, cujo rol não está limitado aos dos direitos humanos, que
visam garantir a existência digna (ainda que minimamente) da pessoa, tendo sua
eficácia assegurada pelos tribunais internos. Pela importância que os direitos
fundamentais assumem no ordenamento jurídico, a doutrina tem buscado explicar
os direitos fundamentais a partir de quatro planos de análise: formal,
material, funcional e estrutural.


No plano formal e material, Jane Reis
Gonçalves PEREIRA, distingue que:


Do ponto de vista formal,
direitos fundamentais são aqueles que a ordem constitucional qualifica expressamente como tais. Já do ponto
de vista material, são direitos fundamentais aqueles direitos que
ostentam maior importância, ou seja, os direitos que devem ser reconhecidos por
qualquer Constituição legítima. Em outros termos, a fundamentalidade em sentido
material está ligada à essencialidade do direito para implementação da
dignidade humana. Essa noção é relevante pois, no plano constitucional,
presta-se como critério para identificar direitos fundamentais fora do
catálogo. (4) [grifos no original]


De outro vértice, é no plano
funcional que se desdobram as duas funções das normas (regras e princípios) de
direitos fundamentais, ou nas palavras da autora:


Por um lado, atuam no plano subjetivo,
operando como garantidores da liberdade individual, sendo que esse papel
clássico somam-se, hoje, os aspectos sociais e coletivos da subjetividade. De
outro lado, os direitos ostentam uma função (ou dimensão) objetiva, que
se caracteriza pelo fato de sua normatividade transcender à aplicação subjetivo
individual, pois que estes também orientam a atuação do Estado.(5) [grifos no
original]


Finalizando a distinção entre
direitos humanos e direitos fundamentais, ressalta Ingo Wolfgang SARLET que
estas duas categorias se excluem:


Importa, por ora, deixar aqui
devidamente consignado e esclarecido o sentido que atribuímos às expressões
‘direitos humanos’ (ou direitos humanos fundamentais) e ‘direitos
fundamentais’, reconhecendo, ainda uma vez, que não se cuida de termos
reciprocamente excludentes ou incompatíveis, mas, sim, de dimensões íntimas e
cada vez mais inter-relacionadas, o que não afasta a circunstância de se cuidar
de expressões reportadas a esferas distintas de positivação, cujas
conseqüências práticas não podem ser desconsideradas. (6)


Por fim, os direitos sociais
previstos na atual Constituição Federal, compreendidos como garantias
alcançadas ao longo do tempo e da história, nem sempre foram encartados nas
Cartas Magnas anteriores, pelo menos não na sua extensão atual. A incorporação
gradativa desses direitos ao ordenamento jurídico positivo, através das
conquistas sociais e políticas, tornou o rol de direitos sociais dinâmico e
aberto (sujeito a novas ampliações).


NOTAS E BIBLIOGRAFIA


(1) SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 2006, p. 35 e 36.


(2) SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 2006, p. 40.


(3) “O termo direitos humanos
tem um alcance mais amplo, sendo empregado, de um modo geral, para fazer
referência aos direitos do homem reconhecidos na esfera internacional,
sendo também entendidos como exigências éticas que demandam positivação, ou
seja, como um ‘conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento
histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade,
as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em
nível nacional e internacional’.” [grifos no original] (LUÑO, Antonio Enrique
Perez. Derechos humanos, estado de derecho y constitución, Madrid :
Tecnos, 1999, p. 48 apud PEREIRA. Jane Reis Gonçalves. Interpretação
constitucional e direitos fundamentais : uma contribuição ao estudo das
restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios.
Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 76)


(4) PEREIRA. Jane Reis Gonçalves. Interpretação
constitucional e direitos fundamentais : uma contribuição ao estudo das
restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios.
Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 77.


(5) PEREIRA. Jane Reis Gonçalves. Interpretação
constitucional e direitos fundamentais : uma contribuição ao estudo das
restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios.
Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 77 e 78.


(6) SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre : Livraria do Advogado,
2006, p. 42.


(Elaborado em junho/2006)


Sobre o princípio constitucional
da igualdade, mister se faz trazer à colação o magistério de Celso Antônio
Bandeira de Mello, nestes termos:


"A lei não deve ser fonte de
privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que
necessita tratar eqüitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo
político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e jurisdicizado pelos
textos constitucionais normativos vigentes."


Do princípio da igualdade deriva
a imposição, sobretudo dirigida ao legislador, no sentido de criar condições
que assegurem uma igual dignidade social em todos os aspectos. Outrossim, do
conjunto de princípios referentes à organização econômica deduz-se que a
transformação das estruturas econômicas visa, também, a uma igualdade social.


Alexandre de Moraes, citando
Canotilho e Vital Moreira destaca que "a individualização de uma categoria
de direitos e garantias dos trabalhadores, ao lado dos de caráter pessoal e
político, reveste um particular significado constitucional, do ponto em que ela
traduz o abandono de uma concepção tradicional dos direitos, liberdades e
garantias como direitos do homem ou do cidadão genéricos e abstractos, fazendo
intervir também o trabalhador (exactamente: o trabalhador subordinado) como
titular de direitos de igual dignidade".


A Carta Política de 1988,
caraterizou-se por garantir ao cidadão trabalhador uma série de direitos
elencados, principalmente, no seu artigo 7º.


Inserido no título referente aos
direitos sociais, visam, tais dispositivos: 1) à melhoria das condições de
trabalho na proteção do trabalhador quanto aos valores mínimos e certas
condições de salário (art. 7º, IV a X) e, especialmente, para assegurar a
isonomia material proibindo diferença salariais, de exercício de funções e de
critérios de admissão por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil; 2)
discriminação no tocante a salário e critério de admissão do trabalhador
portador de deficiência; 3) distinção entre trabalho manual, técnico e
intelectual ou entre os profissionais respectivos, garantindo a igualdade de
direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o
trabalhador avulso (art. 7º, XXX a XXXII e XXXIV), assim como para garantir
equilíbrio entre trabalho e descanso, quando estabelece a duração do trabalho
norma não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada
a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho; 4) jornada de seis horas para o trabalho realizado em
turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; repouso
semanal, férias, licença etc (art. 7º, XII a XV).


Os direitos sociais previstos
constitucionalmente são normas de ordem pública, com a característica de imperativas,
invioláveis, portanto, pela vontade das partes contraentes da relação
trabalhista. Alexandre de Moraes acrescenta que a definição dos direitos
sociais no título constitucional destinado aos direitos e garantias
fundamentais acarreta duas conseqüências imediatas: a subordinação à regra da
auto-aplicabilidade prevista no § 1º, do art. 5º e a suscetibilidade do
ajuizamento do mandado de injunção, sempre que houver a omissão do poder
público na regulamentação de alguma norma que preveja um direito social, e
conseqüentemente inviabilizar seu exercício.


O artigo 6º define o trabalho
como direito social, mas nem ele nem o art. 7º trazem norma expressa conferindo
o direito ao trabalho.
Este ressai do conjunto de normas da Constituição sobre o trabalho (art. 1º,
IV, 170 e 193 da CF), que reconhecem o direito social ao trabalho como condição
da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, a
dignidade da pessoa humana, fundamento, também da República Federativa do
Brasil (art. 1º, III da CF). E aqui se entroncam o direito individual ao livre exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, com o direito social ao trabalho, que envolve o
direito de acesso a uma profissão, à orientação e formação profissional, à
livre escolha do trabalho, assim como à relação de emprego (art. 7º, I) e o
seguro-desemprego, que visam, entre outros, à melhoria das condições sociais
dos trabalhadores (José Afonso da Silva).


Tais normas, de caráter
programático, não conseguiram até hoje, surtir efeitos em nossa sociedade que
sofre as mazelas de uma deficitária distribuição de renda. A atual conjectura
nacional reflete uma tendência mundial que muito preocupa a todos: a crescente
taxa de desemprego, aliada ao despreparo e à lenta adaptação do mercado de
trabalho às novas tendências de um mundo globalizado e informatizado. Daí
porque, urge o desenvolvimento de uma política realmente voltada para o
incentivo ao emprego.


Conclui-se essas breves linhas
trazendo magistral lição do Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho que, ao
tratar do assunto, assere que o trabalho é ao mesmo tempo um direito e uma
obrigação de cada indivíduo. Como direito, deflui diretamente do direito à
vida. Para viver, tem o homem de trabalhar. A ordem econômica que lhe rejeitar
o trabalho, lhe recusa o direito a sobreviver. Como obrigação, deriva do fato
de viver o homem em sociedade, de tal sorte que o todo depende da colaboração
de cada um.









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BIBLIOGRAFIA



Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional / Manoel
Gonçalves Ferreira Filho. - 21 ed. rev. - São Paulo: Saraiva, 1994.


Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/1140/o-direito-social-ao-trabalho-e-a-nova-ordem-constitucional-brasileira#ixzz273E0LiGJ


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INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS E SUA TUTELA COLETIVA


São interesses que excedem o âmbito estritamente individual,
mas não chegam propriamente a constituir interesse público.


Sob o aspecto processual, o que caracteriza os
interesses transindividuais não é apenas o fato de serem compartilhados por
diversos titulares individuais reunidos pela mesma relação jurídica ou fática,
mais do que isso, é a circunstância de que a ordem jurídica reconhece a
necessidade de que o acesso individual dos lesados à justiça seja substituído
por um acesso coletivo, de modo que a solução obtida no processo coletivo não
apenas deve ser apta a evitar decisões contraditórias como, ainda, deve
conduzir a uma solução mais eficiente da lide, porque o processo coletivo é
exercido em proveito de todo o grupo lesado.


INTERESSES (DIREITOS) DIFUSOS


CDC, art. 81, parágrafo único, inciso I.


São os direitos que pertencem a um número indeterminável
de pessoas. Não é possível especificar os titulares do direito.


Os direitos difusos são também indivisíveis,
eis que uma lesão a esse direito atinge todas as pessoas (indetermináveis) que
possuem o direito. Esses direitos pertencem a todos e a nenhum ao mesmo tempo.
Se o juiz dá uma sentença determinando a reparação de um direito difuso, todas
as pessoas, indetermináveis, titulares do direito difuso, serão beneficiadas.
Logo, a tutela é indivisível, uma para todos.


Os direitos difusos surgem de uma situação de
fato.


Ex.: qualidade do ar.


INTERESSES (DIREITOS) COLETIVOS


CDC, art. 81, parágrafo único, inciso II.


Os titulares são determinados ou determináveis,
que pertencem a um grupo, categoria ou classe.


São também indivisíveis. Caso seja reparado
para um, será reparado para todos. Lesou a um, lesou a todos.


Origina-se de uma relação jurídica (preexistente).
Caso caia um avião e seja montada uma associação de defesa dos direitos das
vítimas do avião, não será direito coletivo, eis que a relação foi criada após
o fato (queda do avião). É uma relação jurídica entre os titulares ou com a
parte adversa. Ex.: relação jurídica entre os titulares – associados de uma
associação de defesa do consumidor; relação jurídica com a parte adversa –
contrato bancário de cartão de crédito, em que é cobrado seguro sem
consentimento dos clientes, nesse caso, há uma relação jurídica entre os
lesados e o banco.


Ex.: poluição do rio: a fábrica está poluindo o rio,
matando os peixes (direitos difusos), mas à beira do rio há uma cooperativa de
pescadores. Com a poluição, os associados da associação de pescadores foram
lesados (direitos coletivos). Solução: ação coletiva.


INTERESSES (DIREITOS) INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS


CDC, art. 81, parágrafo único, inciso III.


Os sujeitos são determináveis ou determinados.


O objeto é divisível, ou seja, o prejuízo de
um pode ser diferente do prejuízo de outro. É possível corrigir o prejuízo de
um e não corrigir o prejuízo de outro. Ex.: cobrança da taxa do cartão de
crédito – os valores de cada lesado serão diferentes, logo, o prejuízo é
divisível.


Os direitos têm origem comum, a mesma
origem, em que pese ela não precise ser consumada no mesmo dia, local e
instante. Nos direitos individuais homogêneos não se fala em relação jurídica,
eis que nos casos em que não existe uma relação jurídica, o lesado ficaria
desprotegido. Portanto, a origem é sempre uma origem comum.


Direito individual homogêneo, na verdade, se trata
de direito individual. Cientificamente é errado chamar direitos individuais
homogêneos de direitos coletivos. Contudo, devido aos benefícios, onde haja
várias pessoas vítimas de uma lesão que tenha a mesma origem, se entendeu por
bem colocar essa categoria entre os direitos coletivos lato sensu, para
facilitar o acesso à justiça.


São chamados, pela doutrina, de direitos coletivos
artificialmente. Segundo Barbosa Moreira, são acidentalmente coletivos,
enquanto os difusos e coletivos são essencialmente coletivos.


O direito individual homogêneo só será assim
qualificado perante o judiciário se for objeto de tutela em uma ação
coletiva. Quando ele é objeto em uma ação individual, será direito
individual puro.


Diferenças entre o direito individual e o direito
individual homogêneo


a) Relevância social – estará sempre presente em uma
ação coletiva para defesa de direito individual homogêneo. Tem que haver uma
relevância social. Para saber se há relevância social, deve-se perguntar se o
trâmite da ação proporciona economia judicial, acesso à justiça, efetividade do
direito material.


b) Somente o direito individual homogêneo viabiliza
uma ação coletiva – Só se
pode falar em direito individual homogêneo se houver uma ação coletiva proposta
por um substituto processual (MP, Associação legitimada, etc). Se a ação for
proposta por um grupo de lesados, ou por um lesado, em qualquer caso havendo a
representação processual, o direito será individual puro.


c) Número de lesados – o direito individual homogêneo
afeta um número muito maior de pessoas (dispersão do dano), quando em
comparação com o direito individual puro. Sempre haverá uma pluralidade de
pessoas lesadas no direito individual homogêneo, ao passo que essa condição não
é exigida para o direito individual puro.


 

  
  
INTERESSES

  
  
GRUPO

  
  
DIVISIBILIDADE

  
  
ORIGEM

 

  
  
Difusos

  
  
Indeterminável

  
  
Indivisível

  
  
Situação
  de fato

 

  
  
Coletivos

  
  
Determinável

  
  
Indivisível

  
  
Relação
  jurídica

 

  
  
Individuais homogêneos

  
  
Determinável

  
  
Divisível

  
  
Origem
  comum

 



Se o que une interessados determináveis, que
compartilhem interesses divisíveis, é a origem comum da lesão (como
consumidores que adquirem produtos fabricados em série com o mesmo defeito),
temos interesses individuais homogêneos.


Se o que une interessados determináveis é a
circunstância de compartilharem a mesma relação jurídica indivisível (como os
consumidores que se submetem à mesma cláusula ilegal em contrato de adesão),
temos interesses coletivos.


Se o que une interessados indetermináveis é a mesma
situação de fato, mas o dano é individualmente indivisível (como os que
assistem pela televisão à mesma propaganda enganosa), temos interesses difusos.


DIFERENÇA ENTRE INTERESSE PÚBLICO, INTERESSE
PRIVADO, INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO, INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO E INTERESSES
TRANSINDIVIDUAIS


Interesse público é interesse de proveito social ou
geral, ou seja, interesse da coletividade, considerada em seu todo. O direito
público consiste na contraposição do interesse do Estado ao do indivíduo.


Interesse privado, ao contrário, não protege
interesse público. Consiste na contraposição entre os indivíduos, em seu
inter-relacionamento.


a) Interesse público primário é o interesse que representa o
bem geral; é o que coincide com o bem geral da coletividade.


b) Interesse público secundário é o modo pelo qual os
representantes da sociedade vêem o interesse público primário. Ex.:
transposição das águas do rio São Francisco: atende interesse primário. A
autoridade que decidiu fazer a obra, decidiu conforme interesse público
primário.


c) Interesses transindividuais ou metaindividuais são os
difusos, coletivos stricto sensu e direitos individuais homogêneos. Não
se confundem com interesse público, nem com interesse privado, mas sim orbitam
entre essas duas categorias. Muitas vezes pode se confundir com o interesse
público, outras, mais se aproxima do direito privado.


Portanto, é correto dizer que os interesses
transindividuais podem estar num, como noutro pólo, conforme a situação
concreta, podendo estar, ainda, literalmente entre ambos.


No interesse transindividual, é freqüente a conflituosidade
entre os próprios grupos envolvidos (enquanto nos conflitos tipicamente
individuais a lide se estabelece entre autor e réu, ainda que agindo
isoladamente ou em conjunto com os litisconsortes, já nos conflitos coletivos
temos, não raro, grupos, categorias ou classes de pessoas com pretensões
colidentes entre si, como as de um grupo que, ao invocar o direito ao meio
ambiente sadio, deseje o fechamento de uma fábrica, e as de outro grupo de
pessoas que dependam, direta ou indiretamente, da manutenção dos respectivos
empregos ou da continuidade da produção industrial, para sua própria
subsistência).


Na tutela coletiva, como os co-legitimados ativos
para a ação civil pública ou coletiva não são titulares dos interesses
transindividuais objetivados na lide, é necessário que a imutabilidade do decisum
ultrapasse os limites das partes processuais (coisa julgada erga omnes ou
ultra partes), ao contrário do que ocorre com a coisa julgada nas ações
tipicamente individuais (nas quais a imutabilidade do dispositivo fica restrita
às partes do processo).


OBJETIVOS COMUNS ÀS AÇÕES COLETIVAS


Uma ação acolhendo interesses coletivos, deve
surtir efeitos para todo o grupo.


As ações coletivas existem por questões de economia
processual (beneficiar um grupo de pessoas com uma única ação, o que é mais
econômico), acesso à justiça e efetividade material (uma ação
coletiva é passível de obrigar o Estado a promover políticas públicas).


NOÇÕES BÁSICAS SOBRE A LEGITIMIDADE EM MATÉRIA DE
DIREITOS METAINDIVIDUAIS


a) Legitimação ordinária – a própria pessoa titular do
direito procura a tutela jurisdicional. Tem como critério a titularidade do
direito material. Àquele que invoca a condição de titular do direito material
supostamente lesado, é que cabe pedir sua proteção em juízo.


b) Legitimação extraordinária – não se leva em conta o critério
de titularidade do direito material. Em alguns casos, o Estado permite que a
defesa judicial de um direito seja feita por quem não seja o próprio titular do
direito material, ou, pelo menos, por quem não seja o titular exclusivo desse
direito. O direito de defesa é conferido a outra pessoa. Uma pessoa defende o
interesse de outrem, em seu próprio nome. Deve haver previsão expressa em lei
para a legitimidade extraordinária.


A legitimidade extraordinária pode ocorrer quando
ocorre a substituição processual (alguém em nome próprio defende direito
alheio) ou n’uma relação jurídica envolvendo vários direitos, onde a lei
permite que um dos integrantes defenda o direito de todos (obrigações solidárias).


A legitimação extraordinária, por meio da
substituição processual, é, pois, inconfundível com a representação. Na
representação processual, alguém, em nome alheio, defende o interesse alheio
(como é o caso do procurador ou mandatário); já na substituição processual,
alguém, que não é procurador ou mandatário, comparece em nome próprio e requer
em juízo a defesa de um direito que admite ser alheio.


No âmbito da tutela coletiva sempre se estará
diante de legitimidade extraordinária.


Não se fala, no âmbito da tutela coletiva, em
legitimidade ordinária.


N’uma ação popular tem-se legitimidade
extraordinária.


Na tutela coletiva, a legitimidade extraordinária é
concorrente (há mais do que um legitimado e todos podem agir na defesa
dos direitos transindividuais, não havendo relação de subordinação ou
preferência) e disjuntiva (um não precisa pedir autorização ou dar
satisfação ao outro).


Caso uma ação seja proposta pelo Ministério Público
e outra por uma associação, com a mesma causa de pedir, contra o mesmo réu,
haverá litispendência, devido a extraordinariedade da legitimidade.


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Qual a diferença entre direitos humanos e direitos
fundamentais?


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Direitos humanos
são aqueles ligados a liberdade e a igualdade que estão positivados no plano
internacional. Já os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados
na Constituição Federal . Assim, o conteúdo dos dois é essencialmente o mesmo,
o que difere é o plano em que estão consagrados. 


O primeiro passo na análise da
diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais, é trazer à lume quem
são os destinatários de sua proteção.


Adotado esse fator de diferenciação,
não ficaria clara a separação entre direitos humanos e fundamentais,
permanecendo a zona de penumbra originalmente existente, pois nos dois casos o
destinatário da proteção é a pessoa humana. Logo, não sendo o critério pessoal
suficiente para se determinar a diferença, qual seria então o aspecto capaz de
separar os dois termos jurídicos?


Para responder esta questão, Ingo
Wolfgang SARLET confere ao aspecto espacial da norma o primeiro fator
preponderante de distinção:


Em que pese sejam ambos os termos
(‘direitos humanos’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como
sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de
que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser
humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo
de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria
relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas
posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente
de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto,
aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que
revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).(1)


No entanto, se considerado o critério
espacial como única distinção entre direitos humanos e
fundamentais, pairaria dúvidas sobre a extensão do conteúdo de ambas as
categorias jurídicas. Isso, por conseqüência, poderia gerar uma equiparação de
significados entre os termos postos em análise.


Apesar de existir uma progressiva
positivação interna dos direitos humanos, não poderão tais conceitos serem
entendidos como sinônimos, pois a efetividade de cada um é diferente. Neste
ponto Ingo Wolfgang SARLET é incisivo ao afirmar que:


Além disso, importa considerar a
relevante distinção quanto ao grau de efetiva aplicação e proteção das normas consagradoras
dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (direito
internacional), sendo desnecessário aprofundar, aqui, a idéia de que os
primeiros que – ao menos em regra – atingem (ou, pelo menos, estão em melhores
condições para isto) o maior grau de efetivação, particularmente em face da
existência de instâncias (especialmente as judiciárias) dotadas do poder de
fazer respeitar e realizar estes direitos.(2)


Em apertada síntese, os direitos
humanos são aquelas garantias inerentes à existência da pessoa,
albergados como verdadeiros para todos os Estados e positivados nos diversos
instrumentos de Direito Internacional Público, mas que por fatores instrumentais
não possuem aplicação simplificada e acessível a todas as pessoas (3).


Por outro lado, os direitos
fundamentais são constituídos por regras e princípios, positivados
constitucionalmente, cujo rol não está limitado aos dos direitos humanos, que
visam garantir a existência digna (ainda que minimamente) da pessoa, tendo sua
eficácia assegurada pelos tribunais internos. Pela importância que os direitos
fundamentais assumem no ordenamento jurídico, a doutrina tem buscado explicar
os direitos fundamentais a partir de quatro planos de análise: formal,
material, funcional e estrutural.


No plano formal e material, Jane Reis
Gonçalves PEREIRA, distingue que:


Do ponto de vista formal,
direitos fundamentais são aqueles que a ordem constitucional qualifica expressamente como tais. Já do ponto
de vista material, são direitos fundamentais aqueles direitos que
ostentam maior importância, ou seja, os direitos que devem ser reconhecidos por
qualquer Constituição legítima. Em outros termos, a fundamentalidade em sentido
material está ligada à essencialidade do direito para implementação da
dignidade humana. Essa noção é relevante pois, no plano constitucional,
presta-se como critério para identificar direitos fundamentais fora do
catálogo. (4) [grifos no original]


De outro vértice, é no plano
funcional que se desdobram as duas funções das normas (regras e princípios) de
direitos fundamentais, ou nas palavras da autora:


Por um lado, atuam no plano subjetivo,
operando como garantidores da liberdade individual, sendo que esse papel
clássico somam-se, hoje, os aspectos sociais e coletivos da subjetividade. De
outro lado, os direitos ostentam uma função (ou dimensão) objetiva, que
se caracteriza pelo fato de sua normatividade transcender à aplicação subjetivo
individual, pois que estes também orientam a atuação do Estado.(5) [grifos no
original]


Finalizando a distinção entre
direitos humanos e direitos fundamentais, ressalta Ingo Wolfgang SARLET que
estas duas categorias se excluem:


Importa, por ora, deixar aqui
devidamente consignado e esclarecido o sentido que atribuímos às expressões
‘direitos humanos’ (ou direitos humanos fundamentais) e ‘direitos
fundamentais’, reconhecendo, ainda uma vez, que não se cuida de termos
reciprocamente excludentes ou incompatíveis, mas, sim, de dimensões íntimas e
cada vez mais inter-relacionadas, o que não afasta a circunstância de se cuidar
de expressões reportadas a esferas distintas de positivação, cujas
conseqüências práticas não podem ser desconsideradas. (6)


Por fim, os direitos sociais
previstos na atual Constituição Federal, compreendidos como garantias
alcançadas ao longo do tempo e da história, nem sempre foram encartados nas
Cartas Magnas anteriores, pelo menos não na sua extensão atual. A incorporação
gradativa desses direitos ao ordenamento jurídico positivo, através das
conquistas sociais e políticas, tornou o rol de direitos sociais dinâmico e
aberto (sujeito a novas ampliações).


NOTAS E BIBLIOGRAFIA


(1) SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 2006, p. 35 e 36.


(2) SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 2006, p. 40.


(3) “O termo direitos humanos
tem um alcance mais amplo, sendo empregado, de um modo geral, para fazer
referência aos direitos do homem reconhecidos na esfera internacional,
sendo também entendidos como exigências éticas que demandam positivação, ou
seja, como um ‘conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento
histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade,
as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em
nível nacional e internacional’.” [grifos no original] (LUÑO, Antonio Enrique
Perez. Derechos humanos, estado de derecho y constitución, Madrid :
Tecnos, 1999, p. 48 apud PEREIRA. Jane Reis Gonçalves. Interpretação
constitucional e direitos fundamentais : uma contribuição ao estudo das
restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios.
Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 76)


(4) PEREIRA. Jane Reis Gonçalves. Interpretação
constitucional e direitos fundamentais : uma contribuição ao estudo das
restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios.
Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 77.


(5) PEREIRA. Jane Reis Gonçalves. Interpretação
constitucional e direitos fundamentais : uma contribuição ao estudo das
restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios.
Rio de Janeiro : Renovar, 2006, p. 77 e 78.


(6) SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficácia dos direitos fundamentais. 6ª ed., Porto Alegre : Livraria do Advogado,
2006, p. 42.


(Elaborado em junho/2006)


Sobre o princípio constitucional
da igualdade, mister se faz trazer à colação o magistério de Celso Antônio
Bandeira de Mello, nestes termos:


"A lei não deve ser fonte de
privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que
necessita tratar eqüitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo
político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e jurisdicizado pelos
textos constitucionais normativos vigentes."


Do princípio da igualdade deriva
a imposição, sobretudo dirigida ao legislador, no sentido de criar condições
que assegurem uma igual dignidade social em todos os aspectos. Outrossim, do
conjunto de princípios referentes à organização econômica deduz-se que a
transformação das estruturas econômicas visa, também, a uma igualdade social.


Alexandre de Moraes, citando
Canotilho e Vital Moreira destaca que "a individualização de uma categoria
de direitos e garantias dos trabalhadores, ao lado dos de caráter pessoal e
político, reveste um particular significado constitucional, do ponto em que ela
traduz o abandono de uma concepção tradicional dos direitos, liberdades e
garantias como direitos do homem ou do cidadão genéricos e abstractos, fazendo
intervir também o trabalhador (exactamente: o trabalhador subordinado) como
titular de direitos de igual dignidade".


A Carta Política de 1988,
caraterizou-se por garantir ao cidadão trabalhador uma série de direitos
elencados, principalmente, no seu artigo 7º.


Inserido no título referente aos
direitos sociais, visam, tais dispositivos: 1) à melhoria das condições de
trabalho na proteção do trabalhador quanto aos valores mínimos e certas
condições de salário (art. 7º, IV a X) e, especialmente, para assegurar a
isonomia material proibindo diferença salariais, de exercício de funções e de
critérios de admissão por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil; 2)
discriminação no tocante a salário e critério de admissão do trabalhador
portador de deficiência; 3) distinção entre trabalho manual, técnico e
intelectual ou entre os profissionais respectivos, garantindo a igualdade de
direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o
trabalhador avulso (art. 7º, XXX a XXXII e XXXIV), assim como para garantir
equilíbrio entre trabalho e descanso, quando estabelece a duração do trabalho
norma não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada
a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho; 4) jornada de seis horas para o trabalho realizado em
turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; repouso
semanal, férias, licença etc (art. 7º, XII a XV).


Os direitos sociais previstos
constitucionalmente são normas de ordem pública, com a característica de imperativas,
invioláveis, portanto, pela vontade das partes contraentes da relação
trabalhista. Alexandre de Moraes acrescenta que a definição dos direitos
sociais no título constitucional destinado aos direitos e garantias
fundamentais acarreta duas conseqüências imediatas: a subordinação à regra da
auto-aplicabilidade prevista no § 1º, do art. 5º e a suscetibilidade do
ajuizamento do mandado de injunção, sempre que houver a omissão do poder
público na regulamentação de alguma norma que preveja um direito social, e
conseqüentemente inviabilizar seu exercício.


O artigo 6º define o trabalho
como direito social, mas nem ele nem o art. 7º trazem norma expressa conferindo
o direito ao trabalho.
Este ressai do conjunto de normas da Constituição sobre o trabalho (art. 1º,
IV, 170 e 193 da CF), que reconhecem o direito social ao trabalho como condição
da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, a
dignidade da pessoa humana, fundamento, também da República Federativa do
Brasil (art. 1º, III da CF). E aqui se entroncam o direito individual ao livre exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, com o direito social ao trabalho, que envolve o
direito de acesso a uma profissão, à orientação e formação profissional, à
livre escolha do trabalho, assim como à relação de emprego (art. 7º, I) e o
seguro-desemprego, que visam, entre outros, à melhoria das condições sociais
dos trabalhadores (José Afonso da Silva).


Tais normas, de caráter
programático, não conseguiram até hoje, surtir efeitos em nossa sociedade que
sofre as mazelas de uma deficitária distribuição de renda. A atual conjectura
nacional reflete uma tendência mundial que muito preocupa a todos: a crescente
taxa de desemprego, aliada ao despreparo e à lenta adaptação do mercado de
trabalho às novas tendências de um mundo globalizado e informatizado. Daí
porque, urge o desenvolvimento de uma política realmente voltada para o
incentivo ao emprego.


Conclui-se essas breves linhas
trazendo magistral lição do Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho que, ao
tratar do assunto, assere que o trabalho é ao mesmo tempo um direito e uma
obrigação de cada indivíduo. Como direito, deflui diretamente do direito à
vida. Para viver, tem o homem de trabalhar. A ordem econômica que lhe rejeitar
o trabalho, lhe recusa o direito a sobreviver. Como obrigação, deriva do fato
de viver o homem em sociedade, de tal sorte que o todo depende da colaboração
de cada um.









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BIBLIOGRAFIA



Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional / Manoel
Gonçalves Ferreira Filho. - 21 ed. rev. - São Paulo: Saraiva, 1994.


Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/1140/o-direito-social-ao-trabalho-e-a-nova-ordem-constitucional-brasileira#ixzz273E0LiGJ


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INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS E SUA TUTELA COLETIVA


São interesses que excedem o âmbito estritamente individual,
mas não chegam propriamente a constituir interesse público.


Sob o aspecto processual, o que caracteriza os
interesses transindividuais não é apenas o fato de serem compartilhados por
diversos titulares individuais reunidos pela mesma relação jurídica ou fática,
mais do que isso, é a circunstância de que a ordem jurídica reconhece a
necessidade de que o acesso individual dos lesados à justiça seja substituído
por um acesso coletivo, de modo que a solução obtida no processo coletivo não
apenas deve ser apta a evitar decisões contraditórias como, ainda, deve
conduzir a uma solução mais eficiente da lide, porque o processo coletivo é
exercido em proveito de todo o grupo lesado.


INTERESSES (DIREITOS) DIFUSOS


CDC, art. 81, parágrafo único, inciso I.


São os direitos que pertencem a um número indeterminável
de pessoas. Não é possível especificar os titulares do direito.


Os direitos difusos são também indivisíveis,
eis que uma lesão a esse direito atinge todas as pessoas (indetermináveis) que
possuem o direito. Esses direitos pertencem a todos e a nenhum ao mesmo tempo.
Se o juiz dá uma sentença determinando a reparação de um direito difuso, todas
as pessoas, indetermináveis, titulares do direito difuso, serão beneficiadas.
Logo, a tutela é indivisível, uma para todos.


Os direitos difusos surgem de uma situação de
fato.


Ex.: qualidade do ar.


INTERESSES (DIREITOS) COLETIVOS


CDC, art. 81, parágrafo único, inciso II.


Os titulares são determinados ou determináveis,
que pertencem a um grupo, categoria ou classe.


São também indivisíveis. Caso seja reparado
para um, será reparado para todos. Lesou a um, lesou a todos.


Origina-se de uma relação jurídica (preexistente).
Caso caia um avião e seja montada uma associação de defesa dos direitos das
vítimas do avião, não será direito coletivo, eis que a relação foi criada após
o fato (queda do avião). É uma relação jurídica entre os titulares ou com a
parte adversa. Ex.: relação jurídica entre os titulares – associados de uma
associação de defesa do consumidor; relação jurídica com a parte adversa –
contrato bancário de cartão de crédito, em que é cobrado seguro sem
consentimento dos clientes, nesse caso, há uma relação jurídica entre os
lesados e o banco.


Ex.: poluição do rio: a fábrica está poluindo o rio,
matando os peixes (direitos difusos), mas à beira do rio há uma cooperativa de
pescadores. Com a poluição, os associados da associação de pescadores foram
lesados (direitos coletivos). Solução: ação coletiva.


INTERESSES (DIREITOS) INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS


CDC, art. 81, parágrafo único, inciso III.


Os sujeitos são determináveis ou determinados.


O objeto é divisível, ou seja, o prejuízo de
um pode ser diferente do prejuízo de outro. É possível corrigir o prejuízo de
um e não corrigir o prejuízo de outro. Ex.: cobrança da taxa do cartão de
crédito – os valores de cada lesado serão diferentes, logo, o prejuízo é
divisível.


Os direitos têm origem comum, a mesma
origem, em que pese ela não precise ser consumada no mesmo dia, local e
instante. Nos direitos individuais homogêneos não se fala em relação jurídica,
eis que nos casos em que não existe uma relação jurídica, o lesado ficaria
desprotegido. Portanto, a origem é sempre uma origem comum.


Direito individual homogêneo, na verdade, se trata
de direito individual. Cientificamente é errado chamar direitos individuais
homogêneos de direitos coletivos. Contudo, devido aos benefícios, onde haja
várias pessoas vítimas de uma lesão que tenha a mesma origem, se entendeu por
bem colocar essa categoria entre os direitos coletivos lato sensu, para
facilitar o acesso à justiça.


São chamados, pela doutrina, de direitos coletivos
artificialmente. Segundo Barbosa Moreira, são acidentalmente coletivos,
enquanto os difusos e coletivos são essencialmente coletivos.


O direito individual homogêneo só será assim
qualificado perante o judiciário se for objeto de tutela em uma ação
coletiva. Quando ele é objeto em uma ação individual, será direito
individual puro.


Diferenças entre o direito individual e o direito
individual homogêneo


a) Relevância social – estará sempre presente em uma
ação coletiva para defesa de direito individual homogêneo. Tem que haver uma
relevância social. Para saber se há relevância social, deve-se perguntar se o
trâmite da ação proporciona economia judicial, acesso à justiça, efetividade do
direito material.


b) Somente o direito individual homogêneo viabiliza
uma ação coletiva – Só se
pode falar em direito individual homogêneo se houver uma ação coletiva proposta
por um substituto processual (MP, Associação legitimada, etc). Se a ação for
proposta por um grupo de lesados, ou por um lesado, em qualquer caso havendo a
representação processual, o direito será individual puro.


c) Número de lesados – o direito individual homogêneo
afeta um número muito maior de pessoas (dispersão do dano), quando em
comparação com o direito individual puro. Sempre haverá uma pluralidade de
pessoas lesadas no direito individual homogêneo, ao passo que essa condição não
é exigida para o direito individual puro.


 

  
  
INTERESSES

  
  
GRUPO

  
  
DIVISIBILIDADE

  
  
ORIGEM

 

  
  
Difusos

  
  
Indeterminável

  
  
Indivisível

  
  
Situação
  de fato

 

  
  
Coletivos

  
  
Determinável

  
  
Indivisível

  
  
Relação
  jurídica

 

  
  
Individuais homogêneos

  
  
Determinável

  
  
Divisível

  
  
Origem
  comum

 



Se o que une interessados determináveis, que
compartilhem interesses divisíveis, é a origem comum da lesão (como
consumidores que adquirem produtos fabricados em série com o mesmo defeito),
temos interesses individuais homogêneos.


Se o que une interessados determináveis é a
circunstância de compartilharem a mesma relação jurídica indivisível (como os
consumidores que se submetem à mesma cláusula ilegal em contrato de adesão),
temos interesses coletivos.


Se o que une interessados indetermináveis é a mesma
situação de fato, mas o dano é individualmente indivisível (como os que
assistem pela televisão à mesma propaganda enganosa), temos interesses difusos.


DIFERENÇA ENTRE INTERESSE PÚBLICO, INTERESSE
PRIVADO, INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO, INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO E INTERESSES
TRANSINDIVIDUAIS


Interesse público é interesse de proveito social ou
geral, ou seja, interesse da coletividade, considerada em seu todo. O direito
público consiste na contraposição do interesse do Estado ao do indivíduo.


Interesse privado, ao contrário, não protege
interesse público. Consiste na contraposição entre os indivíduos, em seu
inter-relacionamento.


a) Interesse público primário é o interesse que representa o
bem geral; é o que coincide com o bem geral da coletividade.


b) Interesse público secundário é o modo pelo qual os
representantes da sociedade vêem o interesse público primário. Ex.:
transposição das águas do rio São Francisco: atende interesse primário. A
autoridade que decidiu fazer a obra, decidiu conforme interesse público
primário.


c) Interesses transindividuais ou metaindividuais são os
difusos, coletivos stricto sensu e direitos individuais homogêneos. Não
se confundem com interesse público, nem com interesse privado, mas sim orbitam
entre essas duas categorias. Muitas vezes pode se confundir com o interesse
público, outras, mais se aproxima do direito privado.


Portanto, é correto dizer que os interesses
transindividuais podem estar num, como noutro pólo, conforme a situação
concreta, podendo estar, ainda, literalmente entre ambos.


No interesse transindividual, é freqüente a conflituosidade
entre os próprios grupos envolvidos (enquanto nos conflitos tipicamente
individuais a lide se estabelece entre autor e réu, ainda que agindo
isoladamente ou em conjunto com os litisconsortes, já nos conflitos coletivos
temos, não raro, grupos, categorias ou classes de pessoas com pretensões
colidentes entre si, como as de um grupo que, ao invocar o direito ao meio
ambiente sadio, deseje o fechamento de uma fábrica, e as de outro grupo de
pessoas que dependam, direta ou indiretamente, da manutenção dos respectivos
empregos ou da continuidade da produção industrial, para sua própria
subsistência).


Na tutela coletiva, como os co-legitimados ativos
para a ação civil pública ou coletiva não são titulares dos interesses
transindividuais objetivados na lide, é necessário que a imutabilidade do decisum
ultrapasse os limites das partes processuais (coisa julgada erga omnes ou
ultra partes), ao contrário do que ocorre com a coisa julgada nas ações
tipicamente individuais (nas quais a imutabilidade do dispositivo fica restrita
às partes do processo).


OBJETIVOS COMUNS ÀS AÇÕES COLETIVAS


Uma ação acolhendo interesses coletivos, deve
surtir efeitos para todo o grupo.


As ações coletivas existem por questões de economia
processual (beneficiar um grupo de pessoas com uma única ação, o que é mais
econômico), acesso à justiça e efetividade material (uma ação
coletiva é passível de obrigar o Estado a promover políticas públicas).


NOÇÕES BÁSICAS SOBRE A LEGITIMIDADE EM MATÉRIA DE
DIREITOS METAINDIVIDUAIS


a) Legitimação ordinária – a própria pessoa titular do
direito procura a tutela jurisdicional. Tem como critério a titularidade do
direito material. Àquele que invoca a condição de titular do direito material
supostamente lesado, é que cabe pedir sua proteção em juízo.


b) Legitimação extraordinária – não se leva em conta o critério
de titularidade do direito material. Em alguns casos, o Estado permite que a
defesa judicial de um direito seja feita por quem não seja o próprio titular do
direito material, ou, pelo menos, por quem não seja o titular exclusivo desse
direito. O direito de defesa é conferido a outra pessoa. Uma pessoa defende o
interesse de outrem, em seu próprio nome. Deve haver previsão expressa em lei
para a legitimidade extraordinária.


A legitimidade extraordinária pode ocorrer quando
ocorre a substituição processual (alguém em nome próprio defende direito
alheio) ou n’uma relação jurídica envolvendo vários direitos, onde a lei
permite que um dos integrantes defenda o direito de todos (obrigações solidárias).


A legitimação extraordinária, por meio da
substituição processual, é, pois, inconfundível com a representação. Na
representação processual, alguém, em nome alheio, defende o interesse alheio
(como é o caso do procurador ou mandatário); já na substituição processual,
alguém, que não é procurador ou mandatário, comparece em nome próprio e requer
em juízo a defesa de um direito que admite ser alheio.


No âmbito da tutela coletiva sempre se estará
diante de legitimidade extraordinária.


Não se fala, no âmbito da tutela coletiva, em
legitimidade ordinária.


N’uma ação popular tem-se legitimidade
extraordinária.


Na tutela coletiva, a legitimidade extraordinária é
concorrente (há mais do que um legitimado e todos podem agir na defesa
dos direitos transindividuais, não havendo relação de subordinação ou
preferência) e disjuntiva (um não precisa pedir autorização ou dar
satisfação ao outro).


Caso uma ação seja proposta pelo Ministério Público
e outra por uma associação, com a mesma causa de pedir, contra o mesmo réu,
haverá litispendência, devido a extraordinariedade da legitimidade.


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