DIREITO DIGITAL E COMÉRCIO ELETRÔNICO
Autor: DIA A DIA DO DIREITO | Publicado: 2011-05-01T15:30:00-07:00

Patricia Peck PinheiroAdvogada especializada em Direito Digital. Sócia Fundadora do escritório Patricia Peck Pinheiro Advogados. Autora da obra Direito Digital, do audiolivro e do pocket book Tudo o que Você Precisa Ouvir sobre Direito Digital, e do audiolivro Eleições Digitais (Saraiva). 

Tem se discutido largamente, em todo o mundo, o que fazer para um crescimento saudável do comércio eletrônico, diante do aumento da oferta de bens e serviços nas redes sociais, sem qualquer tipo de respaldo legal (emissão de nota fiscal, garantia de origem dos produtos etc.). Por outro lado, ninguém desconhece que a Internet é um ambiente onde a prática da pirataria mostra-se desenfreada, nada obstante o criador do BitTorrent, Bram Cohen, afirmar que a infração a direitos autorais na web é inerente à natureza da rede. 

Daí, a necessidade premente de se repensar o modelo tradicional de remuneração de criadores e distribuidores de conteúdo. Isto porque, a mera alegação de que é mais caro combater o descaminho e a pirataria do que aceitar essas práticas como parte da economia digital, é colocar em xeque o ordenamento jurídico pátrio, que, em verdade, não tem conseguido garantir a segurança jurídica das relações comerciais eletrônicas.
Em linha com a necessária regulamentação da oferta de bens e serviços na Internet, a Comissão Europeia criou um conjunto de normas visando impedir a comercialização, na rede mundial de computadores, de produtos oferecidos por lojistas do mercado de luxo, não estabelecidos fisicamente, o que, no entanto, encontra resistência em sites como Amazon e eBay. De fato, tal medida reflete uma certa dose de discriminação e protecionismo, com o que também não concordamos. 
No Brasil, a assinatura de uma Carta de Princípios, selando o compromisso de um comércio eletrônico voltado às melhores práticas concorrenciais e consumeristas, vem sendo cogitada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo. Contudo, um comércio eletrônico sustentável pressupõe a definição prévia dos seguintes papéis:
 Lojistas e prestadores de serviço – Devem atuar com observância da legislação vigente (registro formal, recolhimento de impostos etc.) para merecer destaque no universo digital. Disto decorre a necessidade de autorregulamentação do mercado, com definição de padrões mínimos aceitáveis no tocante à segurança dos dados dos consumidores.
 Consumidor – Cabe-lhe optar pela aquisição de produtos e/ou serviços ofertados por quem atua conforme a lei (emite nota fiscal, oferece garantias, proteção dos dados, respeito à privacidade etc.), já que a prática adotada por consumidores espertos ou oportunistas é determinante para a “canibalização” e o sucateamento do sistema. Em verdade, a preferência por lojas que comercializam produtos de origem duvidosa e pela máxima “por que pagar se puder pegar de graça, ainda que pirata”, demonstra que o Brasil precisa, fundamentalmente, de ética e educação.
 Poder Público – Para fiscalizar o cumprimento da lei e punir os infratores, não basta vontade política, impondo-se a realização de investimentos em recursos materiais e humanos. Por outro lado, há que se editar normas específicas sobre padrão mínimo, visando atender questões atinentes à privacidade de dados, de conformidade com a discussão relativa ao Marco Civil da Internet.
A propósito, cabem as seguintes indagações: Como pode uma empresa possuir Certificação de Qualidade ISO se não atende as exigências legais? Numa Era em que cresce a oferta de prestação de serviços e bens pela Internet, como aplicar adequadamente o Código de Defesa do Consumidor? 
Por certo, aqueles que fizerem o “dever de casa jurídico” conseguirão fidelizar o consumidor, com menção positiva de sua loja nas redes sociais e o consequente aumento do “ticket médio”. Isto porque, apesar de o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) ter completado duas décadas de vigência, muitos ainda resistem em observar suas regras. Além disso, as situações novas, trazidas por uma realidade cada vez mais virtualizada, exigem uma releitura atenta da legislação, para a sua correta aplicação, inclusive do Decreto nº 6.523/08, que fixa normas gerais sobre o Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC).
Já no tocante ao consumidor que realiza compras em lojas virtuais, transações em bancos eletrônicos, cursos e-learning e adquire softwares, músicas e conteúdos por meio de download, há uma série de indicadores legais que devem ser cumpridos para se evitar riscos futuros. Como a maior parte dos contratos eletrônicos é de adesão, tem-se como fundamental verificar se as condições essenciais do produto/serviço, com detalhamento técnico, se for o caso, bem como hipóteses de cancelamento, troca, devolução e desistência (CDC, art. 49, caput e parágrafo único) foram estabelecidas com clareza. À empresa, por sua vez, cabe prestar as informações com “guarda de ciência” (p. ex: “log” da tela com barreira de navegação) e enviar o contrato para o e-mail cadastrado do cliente, que deve ler atentamente suas cláusulas, já que não tem cabimento alegação futura de que “as viu, mas não leu”. Há que se ter especial cuidado com as cláusulas exoneratórias de responsabilidade (CDC, arts. 25, 28, 50 e 51).
De fato, é corriqueiro o cliente deparar-se com situa­ções embaraçosas, como comprar um produto e não saber onde realizar a troca, se acaso necessário, pois a loja somente possui domínio e e-mail; não tem endereço físico. Na licença decorrente de download de certo conteúdo ou, ainda, na hipótese da compra de um software não restar claro se receberá outro para mera reinstalação, já que não pode “pegar do backup”. Outra ocorrência comum é o estudante contratar um curso a distância e, adoecendo durante a sua execução, ter dúvidas quanto à possibilidade de realizá-lo em outro momento ou, então, receber o dinheiro de volta. Em situações de dúvida, o intérprete da lei entende configurada a omissão do vendedor ou a má prestação da informação, recaindo sobre ele a responsabilidade pelo incidente. Assim, deve o ofertante guardar toda e qualquer prova por até 5 (cinco) anos, visto que, em muitos casos de consumo, verifica-se a inversão do ônus da prova (CDC, arts. 27 e 38). 
Nesse sentido: “Operada a compra e o cancelamento da aquisição das passagens aéreas pelo próprio site da companhia [...], para fixar-se a responsabilidade da administradora era preciso que a empresa aérea comprovasse que comunicou ou solicitou à empresa de cartão o cancelamento da cobrança das passagens junto ao cliente comum. Mas isto não aconteceu”. (TJDF – ACJ nº 2007.06.1.003534-0, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Rel. Des. Luís Gustavo Barbosa de Oliveira, DJ 17.06.08.)
No julgado transcrito, como não restou comprovada a comunicação ou solicitação de cancelamento da cobrança das passagens à administradora de cartão de crédito, a empresa aérea foi obrigada a restituir o valor corrigido e com juros. Na Era da Internet, qualquer oferta disponibilizada na web impõe responsabilidade ao fornecedor de produtos ou serviços (CDC, art. 35), exceto nas hipóteses de caso fortuito ou força maior, ou quando envolver valor irrisório e o enriquecimento ilícito do consumidor. Relativamente à proteção dos dados (cadastro), há que se estabelecer o perímetro de responsabilidade de cada uma das partes da relação consumerista, pois, em caso de incidente de segurança da informação, o fornecedor não será responsabilizado (CDC, art. 14).
Ressalte-se que, diante da previsão de responsabilidade objetiva, impõe-se distinguir negócio de risco do próprio negócio. O business realizado na Internet apresenta fatores de risco intrínsecos à segurança da informação do site (proteção das bases de dados de clientes), à indisponibilidade de acesso (“ficar fora do ar”), à falha grave (“bug”, especialmente quando envolver desenvolvimento de software), à fraude por falsa identidade (devido a não se checar o documento de identidade do cliente), entre outros. Tais situações podem alcançar sociedades controladas, coligadas ou consorciadas, inclusive os bens dos sócios (CDC, art. 28).
Por último, merece destaque a necessidade de se estabelecer cláusula contratual quanto ao ordenamento jurídico e o idioma aplicáveis à solução de eventual controvérsia, já que o pedido pode vir de qualquer lugar e a qualquer hora (CDC, art. 101, I). Na Era da Informação, é justamente a informação a melhor proteção jurídica, tanto para o ofertante como para o cliente. 
Tenho dúvida se a ilegalidade e a economia informal são mesmo inerentes à natureza da Internet ou se, na realidade, tais práticas refletem aspectos da natureza humana. Certo, todavia, que a cultura da impunidade, no Brasil, vem construindo um ambiente eletrônico pouco confiável para as presentes e futuras gerações, quer pela possibilidade de os indivíduos desavisados ou inocentes virem a sofrer um golpe digital, quer devido à elevada carga tributária e trabalhista a ser cumprida pelo empresário honesto, que vê seu negócio declinar enquanto o concorrente, que está a um click de distância, cresce sob o descumprimento descarado das leis em vigor. 
Para um comércio eletrônico sustentável, capaz de atender a uma clientela cada vez mais exigente, urge o desenvolvimento de melhores práticas de Direito Digital.


DICAS PARA REALIZAÇÃO DE NEGÓCIOS SEGUROS PELA INTERNET 
 Consultar os dados cadastrais do domínio no site www.registro.br (endereço, telefone, CNPJ e responsável).
 Fazer uma busca rápida em sites do Procon, Reclame Aqui, Comunidades, entre outros. Constatando-se qualquer forma de “denúncia”, analisar as informações com cautela, pois, muitas vezes, o problema já foi resolvido, mas ainda assim continua sendo divulgado.
 Verificar se o site disponibiliza telefone e endereço físico, além de e-mail. E, ainda, se possui certificado de segurança, bem como políticas claras relacionadas à negociação (termos de uso, troca ou devolução, cancelamento, privacidade, segurança e direitos autorais).
 Investigar se o frete está incluso no preço. 
 Examinar com atenção as informações fornecidas sobre o produto/serviço e, principalmente, se a foto (imagem) corresponde à realidade ou é meramente ilustrativa.
 Atentar se o site possui “tracking” do pedido e se o cliente recebe o número para acompanhar o seu andamento.
 Observar se o site apresenta lista de parceiros para assistência técnica, quando aplicável.
 Recomenda-se “testar” o site antes da realização da compra, mandando um e-mail de dúvida com pedido de confirmação de algumas informações. Se não houver resposta a esta mensagem, imaginem no caso de uma reclamação...
 Optar, sempre que possível, pelo pagamento após a entrega (no caso de cartão de crédito) ou contraentrega, evitando-se o depósito antecipado.
 Guardar evidências eletrônicas para apoiar-se no caso de ação judicial (ex: “print das telas”, e-mails trocados).
 Diante de um problema qualquer, dar ciência ao fornecedor através de e-mail ou pelo SAC, a fim de evitar a decadência do direito (CDC, art. 26, § 2º, inciso I).


MELHORES PRÁTICAS DE DIREITO DIGITAL PARA QUEM QUER ABRIR UM NEGÓCIO NA INTERNET 
 Elaborar contrato social com cláusulas específicas sobre o desenvolvimento de softwares e bancos de dados, por exemplo, para facilitar o registro da empresa junto à Receita Federal, visando a obtenção de CNPJ. 
 Inserir a empresa nos códigos de atividade CNAE, específicos para Internet, dentre eles: 5811-5/00 [edição de livros]; 5911-1/99 [produção de filmes]; 6010-1/00 [emissora de rádio]; 6319-4/00 [música]; 6319-4/00 [jogos]; e 8299-7/04 [leiloeiro].
 Fazer o registro do domínio e da marca também, uma vez que o detentor da marca tem preferência no registro do domínio. Se a marca já tiver sido registrada no INPI por outra empresa, corre-se o risco de perder o domínio.
 Ter cuidado na seleção do responsável por hospedar a loja. É preciso um bom Acordo de Nível de Serviço (ANS) ou SLA, do inglês Service Level Agreement, para não sair do ar.
 Na escolha dos responsáveis pelo desenvolvimento do site, a preocupação deve recair sobre a segurança da informação, a fim de evitar o vazamento dos dados dos clientes, com ataques do tipo SQL Injection. Um bom programador sabe como tornar o site mais protegido.
 Não desprezar a importância do entregador dos produtos, já que o atraso na entrega gera a responsabilidade do fornecedor.
 Investir em segurança da informação do site e do banco de dados, como o uso de um padrão de criptografia (SSL, níveis 1, 2, 3 ou outros), até mesmo para atender a exigência das empresas de cartão de crédito de certificação PCI.
 Registrar o website como obra na Biblioteca Nacional.
 Elaborar e publicar no site o Termo de Uso (condições gerais de uso), o Termo de Compra e Venda On-line e a Política de Privacidade.
 Na divulgação de fotos de produtos, deve-se inserir metadados com indicação da autoria, se retirada de um banco de imagens, da data e da propriedade.