Teorias unitárias da pena  - A dialética unificadora de Roxin e o garantismo de Ferrajoli
Autor: Luís Geraldo Ferreira Junior | Publicado: 2011-12-15T20:32:00-08:00



&nbsp; &nbsp; &nbsp;Dando continuidade a abordagem anterior, partimos para as modernas teorias justificadoras da pena:
&nbsp; &nbsp; 3 - Teorias Unitárias ou Mistas

&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;São chamadas&nbsp;unitárias pois tentam unificar todas as teorias de forma a eliminar sua antinomias, aqui entram as ideias de Roxin e Ferrajoli.
&nbsp; &nbsp; 3.1 - Teoria Dialética Unificadora de Claus Roxin

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Ensina Roxin que para justificar o Direito de punir devemos separar 3 momentos distintos:
&nbsp; &nbsp; A) &nbsp;A ameaça (cominação legal em abstrato)
&nbsp; &nbsp; Para o autor deve-se primeiramente fazer uma análise dos fins cometidos constitucionalmente, já que os limites do Direito Penal são os limites do próprio Estado.
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Partindo de uma ideia de um Estado Democrático de Direito que é o modelo mais utilizado pelos países modernos, tem-se a dignidade da pessoa humana como principal freio do poder estatal, e vislumbra-se o Direito Penal como última ratio, ou seja, subsidiário, devendo agir somente para tutela dos bens jurídicos de maior&nbsp;relevância para a vida em sociedade (Princípio da Fragmentariedade).
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Portanto, podemos concluir que nesse momento tem o Direito Penal a função de Prevenção Geral Subsidiária.
&nbsp; &nbsp; B) &nbsp;A imposição (aplicação)
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Consiste na fase de individualização Judicial, é a aplicação da pena no caso concreto, nesse momento podemos vislumbrar a prevenção específica já que o fim da pena será a ressocialização do indivíduo, porém, segundo bem assevera Roxin, não é uma prevenção específica idealizada por Enrico Ferri, já que a pena deverá ser limitada pela culpabilidade. Portanto, a função não é exclusivamente de prevenção específica.
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Paulo Queiroz de forma brilhante conclui as ideias de Roxin com relação aos 2 primeiros momentos: "(...) a pena tem por finalidade a proteção&nbsp;subsidiária&nbsp;e preventiva, tanto geral como individual, de bens jurídicos e de prestações estatais, por meio de um processo que salvaguarda a autonomia da personalidade e que esteja limitado pela medida da culpa."
&nbsp; &nbsp; C) A execução da pena
&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;Aqui podemos dizer que a função da pena é exclusivamente de reintegração social, ou seja, a prevenção especial; porém, assevera Roxin que aqui deve-se respeitar à garantia constitucional da autonomia da pessoa.
&nbsp; &nbsp; &nbsp;Sendo assim proibido será o tratamento coercitivo que interfira na estrutura da personalidade, mesmo que de eficácia ressocializante, por exemplo, a castração de delinquentes sexuais.
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Finalizando as ideias de Roxin bem disserta Paulo Queiroz : " Em suma, a finalidade essencial da pena é proteger, por meio da prevenção geral, especial e subsidiariamente, bens especialmente importantes".


Luigi ferrajoli

&nbsp; &nbsp; D) O Garantismo de Luigi Ferrajoli
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Para Ferrajoli a prevenção geral negativa é a única capaz de legitimar a intervenção estatal, porém, para ele essa prevenção geral negativa não é apenas no sentido de prevenção de futuros delitos, mas sobretudo a prevenção de reações informais da sociedade contra o infrator (a chamada "justiça pelas próprias mãos") e&nbsp;a&nbsp;violência Estatal&nbsp;arbitrária.&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;O autor inspirado nas ideias iluministas bem assevera que um fato delituoso que cause&nbsp;repugnância nos indivíduos em geral, será punido de um jeito ou de outro, nesse ponto entra o Direito penal para colocar as "regras&nbsp;do jogo".
&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;Nesse ponto entra o garantismo em si, pois vem o Direito penal trazer regras fundamentais de respeito a dignidade humana na persecução criminal.
&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp; &nbsp;Ferrajoli frisa a importância de um Direito penal mínimo pautado em regras garantistas (tradição liberal iluminista) como legalidade, lesividade, ampla defesa etc
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Ferrajoli opõe-se a ideia de prevenção especial, para ele não cabe ao Estado reeducar o infrator, não é direito do Estado forçar um indivíduo a não ser "malvado", e embora todo cidadão tenha o dever de não infringir a lei, ele tem o Direito de ser interiormente malvado e de seguir sendo o que é.
&nbsp; &nbsp; &nbsp;Paulo Queiroz de forma singular analisa a crítica feita por Zaffaroni em relação ao argumento iluminista ou utilitarista reformado de Ferrajoli: " Zaffaroni pretende justificá-lo diferentemente: o Direito penal, como programação da operatividade da agência judicial, deve premanecer, e inclusive ampliar seu âmbito, na medida em que a sua intervenção resulte menos violenta que as outras formas ou modelos efetivamente disponíveis de decisão de conflitos".
&nbsp; &nbsp; &nbsp;Zaffaroni defende uma maior intervenção Estatal, porém, menos violenta, já ferrajoli baseado no iluminismo defende o liberalismo absoluto, o que resulta no afastamento do aparelhato Estatal.&nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp;BIBLIOGRAFIA
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon: teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Ibáñez et al. Madrid: Ed. Trotta, 1995.
ROXIN, Claus. Derecho penal; parte geral. Madrid: Ed. Civitas, 1997
QUEIROZ, Paulo de Souza: Direito penal parte geral. - 7 ed., - Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En busca de las penas perdidas: deslegitimación y dogmática jurídico-penal. Bogotá: Ed. Jurídica de Chile, 1993