Nova Regra ICMS 93/2015 não se aplica ao Simples nacional! Veja o que pode ser feito!
Autor: Hardfast Informatica e eletrônicos  | Publicado: 2016-01-16T10:37:00-02:00




Na semana passada, ao publicar um artigo sobre as mudanças que o novo ICMS para vendas não presenciais poderia causar as empresas de e-commerce,
 apareceram diversas dúvidas com relação ao Simples Nacional e se ele 
estaria incluso nesta nova regra. Pois bem, vamos esclarecer porque 
muitos defendem que a nova regra não se aplica aos optantes do Simples.
Para aqueles que ainda não conhecem, o Simples Nacional é o regime 
tributário mais utilizado por e-commerces e não é por menos, afinal, ele
 é um modelo pensado para facilitar a vida de micro e pequenas empresas 
que ao invés de pagar seus impostos federais, estaduais e municipais de 
forma separadas, recolhem tudo de maneira unificada através deste 
modelo.

As empresas optantes pelo Simples são amparadas pela&nbsp;&nbsp;lei complementar 123&nbsp;que&nbsp;estabelece
 tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e
 empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, 
do Distrito Federal e dos Municípios.&nbsp;Em termos mais compreensíveis, o Simples Nacional através do DAS (Documento de Arrecadação do Simples Nacional) possibilita o&nbsp;recolhimento unificado de diversos tributos, descritos no art. 13, dentre eles, o ICMS da operação própria do contribuinte.


Porque a regra do novo ICMS não deve se aplicar ao Simples Nacional&nbsp;

É verdade que em uma manobra considerada sorrateira, a Confaz 
(Conselho Nacional de Política Fazendária), acabou incluindo as empresas
 optantes pelo Simples Nacional, na regra do novo ICMS.

Na nona cláusula do Convenio ICMS 93/2015 está descrito: Aplicam-se
 as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime 
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos 
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional,
 instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em 
relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

Porém, a ineficácia dessa cláusula vem sendo duramente questionada e, recorrentemente submetida ao Poder Judiciário&nbsp;por&nbsp;inconstitucionalidade,
 pois ela implica no discumprimento do&nbsp;Principio de Tratamento 
Favorecido às microempresas e as empresas de pequeno (Art. 170, inciso 
IX e Art. 179 da CF/88); Principio da Uniformidade Geográfica da 
Tributação (At. 152 CF/88); Princípio da Legalidade Tributária (Art. 97 
CTN, 146 CF/88 e LC 123/06); Princípio da Não-Cumulatividade (155, §2º, I
 da CF/88); Princípio da Isonomia Tributária (art. 150, II da CF/88); 
Principio da Capacidade Contributiva (art. 145 § 1º CF/88); Princípio da
 Não-Bitributação; Princípio do Não Confisco (art. 150, IV, XX CF/88), 
entre muitos outros.

Ainda tomando como base a lei complementar 123,
 podemos observar que nas hipóteses em que não se considera o tributo 
incluído no recolhimento normal do Simples Nacional, as exceções 
previstas ao ICMS estão no § 1º, XIII do “a” ao “g” e notamos que não 
foi adicionado nenhuma nova hipótese permitindo a cobrança da parcela 
adicional de ICMS com relação as vendas para consumidor final não contribuinte do imposto.&nbsp;

Sendo assim, entende-se que é uma operação normal do contribuinte 
optante do Simples Nacional, na qual o ICMS relativo já está sendo 
recolhido integralmente dentro do regime unificado de apuração.

No item “h”, ainda no § 1º XIII, que permite aos estados cobrarem das
 empresas&nbsp;optantes pelo Simples Nacional em condição de consumidores 
finais o diferencial de alíquotas referente à compra&nbsp;interestadual para 
consumo ou integração ao ativo fixo, notamos que não ocorreu nenhuma 
alteração.&nbsp;Desse modo, é correto afirmar que&nbsp;permanece autorizada a 
cobrança de diferencial de alíquotas do ICMS, por fora do Simples, 
somente nas hipóteses de aquisições&nbsp;por destinatário final contribuinte.

Vale destacar ainda que a aplicação do Convênio ICMS 93 às empresas 
optantes pelo Simples, resultará no aumento do imposto devido pela 
operação da empresa, portanto, seria necessário uma lei complementar 
nacional alterando a lei complementar 123 que a autorizasse essa 
prática.

Com todas essas evidências, é correto dizer que, legalmente, a nova 
regra do ICMS não se aplica ao Simples Nacional. A previsão é que nos 
próximos dias já haja mudanças com relação ao tema e que a Confaz 
consiga reverter o equívoco e excluir a nona cláusula que aplica o 
Simples nesta nova lei.


Minha empresa está no Simples Nacional, o que devo fazer?

Mesmo tendo consciência da ineficácia da cláusula nona que, 
ilegalmente submete o Simples nesta nova regra do ICMS, não é correto 
somente deixar de cumprir a obrigação tributária. Portanto, até que a 
decisão final seja consolidada é importante tomar algumas providências 
para não ter nenhum prejuízo.

Veja três caminhos que você pode seguir, até que essa cláusula seja revogada:

#1 – Pagar primeiro, reivindicar depois: Esse provavelmente é o 
caminho menos burocrático. Você pode acatar essa nova regra e fazer o 
recolhimento desse imposto enquanto o Simples Nacional permanece no 
convênio ICMS 93 e depois que essa controvérsia for revista, você terá o
 direito de cobrar pelo que pagou de forma incorreta.

#2 – Elaborar e encaminhar à SEFAZ (Secretária da Fazenda) uma 
consulta bem completa sobre a interpretação da legislação tributária. É 
importante que esse documento produza os efeitos legais de suspensão da 
exigência do tributo e não incidência de multa e juros, caso o parecer 
da consulta seja pela exigência do recolhimento.

#3 – A terceira opção seria procurar o setor jurídico de sua empresa,
 ou caso não tenha, encontrar um advogado tributarista para entrar com 
uma ação judicial declarando a ineficácia da regra tributária.

É muito provável que já nos próximos dias tenhamos novidades para 
esta questão, mas até lá, compartilhe conosco sua experiência e o que a 
nova regra do ICMS impactou no seu modelo de negócio e na sua operação.
Fonte - http://blog.olist.com/compreenda-porque-o-novo-icms-nao-se-aplica-as-empresas-do-simples-nacional/
Autora -Priscila Kempner