TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Autor: AFORISMOS | Publicado: 2010-02-25T16:20:00-08:00

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS É preciso distinguir direitos fundamentais de direitos humanos. Esta distinção não é unânime. Os direitos humanos e direitos fundamentais tratam dos mesmos valores, ligados a liberdade e a igualdade, consagrando-os para garantir um valor supremo, qual seja: a dignidade da pessoa humana. Por isso, quanto ao conteúdo não se distinguem muito. Porém, quanto ao plano de consagração, pois enquanto os direitos fundamentais são consagrados internamente; os direitos humanos são consagrados internacionalmente. A CF/88 faz esta distinção.Classificações:A) legislativa: dada pela própria CF: direitos fundamentais (título II) é o gênero, cujas espécies são: direitos individuais (capítulo I); direitos coletivos (sua maioria está no capítulo sociais – capítulos I e II); direitos sociais (capítulo II); direito de nacionalidade (capítulo III); direitos políticos (capítulo IV, daria para incluir o capítulo V também). Esta divisão tem uma importância em relação às cláusulas pétreas, pois segundo a CF somente as garantias individuais são cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, CF).B) doutrinaria (Jellineck – José Carlos Vieira de Andrade): os direitos fundamentais dividem-se em 3 espécies: os direitos de defesa; direitos a prestações e direitos de participação.  Os direitos de defesa são aqueles clássicos utilizados pelo indivíduo em face do Estado, ligados ao direito de liberdade (que tem caráter negativo – abstenção do Estado). De acordo com a classificação legislativa estariam incluídos aqui os direitos individuais. Os direitos a prestações estão ligados a igualdade material porque visam à redução das desigualdades fáticas existentes (tem caráter positivo – atuação do Estado). São basicamente os direitos sociais. Os direitos de participação têm caráter positivo e negativo ao mesmo tempo, isto é, exigem abstenção e atuação do Estado, pois possibilitam a participação do indivíduo na vida política do Estado. Encontram-se precipuamente nos direitos de nacionalidade e nos direitos políticos (como ocorre nas eleições).Gerações ou dimensões dos Direitos Fundamentais: Para guardar basta lembrar o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. Esta classificação é de Paulo Bonavides (adotada pela maioria dos concursos).A) 1ª geração - liberdade: surgiram com as revoluções liberais (final do século XVIII). A burguesia lutava pela liberdade em face ao Estado. Estes direitos são conhecidos como direitos civis e políticos. Segundo a classificação de Jellineck os direitos civis seriam direitos de defesa e os políticos são de participação na vida política do Estado. A liberdade exige essencialmente uma abstenção do Estado e por isso possuem um caráter negativo. Estes direitos, ainda, não são coletivos ou transindividuais, mas são, sobretudo, direitos individuais. São normas, em geral, de norma de eficácia plena ou contida.B) 2ª geração – igualdade: neste viés é importante notar que a igualdade está ligada a igualdade material e não formal, com a redução das desigualdades. Surgiu a partir da revolução industrial (século XX), onde os proletariados reivindicavam direitos sociais, econômicos e culturais.  Segundo a classificação de Jellineck são direitos prestacionais (prestações jurídicas ou materiais). Isto é, exigem uma atuação o Estado, por isso são direitos de caráter positivo. Estes direitos (saúde, educação, lazer e cultura) são direitos basicamente coletivos. São normas, em geral, de conteúdo programático.Questão de concurso: os direitos de primeira geração têm mais eficácia e efetividade do que os de segunda geração? Sim, possuem mais eficácia (apta a produzir efeitos) e mais efetividade (cumpre função social) em face dos de segunda geração.Questão de concurso: As garantias institucionais surgiram com a segunda geração (família, imprensa livre, funcionalismo público).C) 3ª geração – fraternidade: direitos ligados a fraternidade ou solidariedade. Surgiram com a nítida dicotomia entre países desenvolvidos ou subdesenvolvidos (ricos e pobres), sendo um dever de colaboração dos países ricos com os países pobres. São direitos, por exemplo, direito ao desenvolvimento ou progresso, direito de autodeterminação dos povos (art. 4º, CF), direito ao meio ambiente, direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, direito a comunicação, direito a paz (defesa da paz), etc. Paulo Bonavides tratou a paz como um direito de quinta geração em uma palestra, mas não trouxe isso ao seu livro. Os direitos de terceira geração são transindividuais, que abrangem os direitos coletivos e difusos. D) 4ª geração - pluralidade: há bastante divergência. A pluralidade (diferenças) são características da sociedade contemporânea, mas a doutrina não costuma ligar ao valor pluralidade embora o conteúdo seja o mesmo. Surgiram a partir da globalização política. São basicamente três direitos – DIP – Direito a democracia, direito a Informação e direito ao Pluralismo.  Vale lembrar que a democracia, além do aspecto formal (vontade da maioria), possui um aspecto material (proteção aos direitos fundamentais, inclusive das minorias). No estado judicial democrático o Judiciário faz o papel de proteção dos direitos das minorias. O pluralismo está consagrado no art. 1º, inciso V, da CF, como fundamento da República Federativa do Brasil. Por ser fundamento da República possuem um valor mais elevado em face dos demais, mas não são absolutos, apenas preponderam. O pluralismo político é um pluralismo ideológico, cultural, econômico, religioso, de orientações, inclusive sexual. O STF discute na ADPF 132 sobre a união homoafetiva.  Quadro esquemático:1º geração – liberdade2ª geração – igualdade3º geração – fraternidade4ª geração –pluralidadeRevolução FrancesaRevolução IndustrialDicotomia entre países ricos e pobresGlobalização políticaDireitos civis (defesa)Direitos políticos (participação)Direitos sociais, econômicos e culturais (prestacionais)Direito ao desenvolvimento ou progresso, direito de autodeterminação dos povos, direito ambiental, etc.Abstenção (negativos)Atuação (positivos)XDireitos individuaisDireitos coletivosDireitos transindividuaisEficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais: O estado e o indivíduo não se encontram no mesmo nível, mas sim em uma relação de subordinação (eficácia vertical), esta definição é clássica. É a aplicação dos direitos fundamentais entre Estado e indivíduos. Contudo, com o passar dos tempos, surgiram outros entes opressores além dos Estados. Os particulares atuam em uma relação de coordenação (relação horizontal ou eficácia horizontal). É a aplicação dos direitos fundamentais ás relações entre particulares, por isso denominada também como eficácia privada. Desta forma, quando se fala em eficácia dos direitos fundamentais deve-se lembrar destas duas dimensões: vertical e horizontal. Existem 3 teorias explicativas sobre a eficácia horizontal:A) teoria da ineficácia horizontal: nega a aplicação de direitos fundamentais em relações entre particulares. Esta doutrina é adotada nos EUA, porque como se sabe a CF americana surgiu de direitos de 1ª geração (indivíduo e Estado), uma das poucas exceções foi a 13ª EC que aboliu a escravatura. Existe a doutrina da state action, que muitas vezes é confundida com esta teoria, embora distintas, possui as seguintes características:1) pressuposto doutrinário: a state actio parte do pressuposto que os direitos fundamentais não se aplicam as relações entre particulares.2) finalidade: possibilitar a aplicação e definir as situações nas quais os direitos fundamentais poderiam ser aplicados. 3) artifício: equiparação de alguns atos privados a atos estatais. B) teoria da eficácia horizontal indireta: os direitos fundamentais se aplicam apenas de forma indireta as relações entre particulares. Essa teoria é a adota pela maioria da doutrina e da jurisprudência na Alemanha (Günter Düris). Para esta teoria a aplicação direta aniquilaria a autonomia da vontade, o que causaria uma desfiguração do direito privado. Para a aplicação indireta faz-se necessária as cláusulas gerais (precisaria de lei criada pelo legislador), que introduzem os direitos fundamentais nas relações privadas (portas de entrada, ou pontos de infiltração). A maioria dos direitos fundamentais está consubstanciada em princípios, de caráter aberto, o que gera muita insegurança diante da amplitude de poderes dados aos magistrados. Efeito irradiador dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais irradiam seus efeitos através de intermediação legislativa.C) teoria da eficácia horizontal direta: dentre os países que adotam esta teoria cita-se a Itália, Portugal e Espanha. Segundo esta teoria os direitos fundamentais podem ser aplicados diretamente as relações entre particulares. Não dizem que DEVEM ser aplicados diretamente, mas que PODEM. Defendem que deve ser aplicado preferencialmente o direito privado, mas se não haver uma intermediação legislativa se poderia aplicar diretamente os direitos fundamentais aos particulares. A aplicação dos direitos fundamentais não são aplicados, com a mesma intensidade, aos particulares.  Se os dois particulares se encontram no mesmo nível a autonomia da vontade deve prevalecer. Porém, se não estiverem, havendo uma relação de inferioridade (empregador e empregado) os direitos fundamentais devem prevalecer. Ex: REsp 161.243 do STF. No Brasil, por ser muito recente esta doutrina, ainda não houve uma adoção por uma ou outra teoria. Para o professor seria a direta. Na jurisprudência há vários julgados de aplicação direta, mas sem fundamentar em uma ou outra teoria.  Assim, no BR em regra os direitos são aplicados diretamente.Dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais: A dignidade não deve ser considerada como um direito ou um direito fundamental. Isso porque ela é um atributo que todo ser humano possui, independentemente de qualquer condição. É um valor supremo da CF, núcleo axiológico da CF, ou seja, não tem hierarquia sobre as demais normas da CF (sem caráter absoluto), mas seu peso é bastante elevado dentro do ordenamento jurídico.  Os direitos fundamentais (caráter sistemático) foram criados para proteger e promover a dignidade da pessoa humana.   A dignidade é um postulado normativo de interpretação, um princípio e uma regra:1) postulado normativo de interpretação: é considerada como um postulado normativo de interpretação por ser um valor constitucional supremo, sendo uma diretriz interpretativa. Ex: destinatários do art. 5º da CF – brasileiros e estrangeiros residentes. Para JAS o estrangeiro deve invocar tratados internacionais em que o Brasil é signatário. No entanto, do prisma da dignidade da pessoa humana, todos os que estejam no território brasileiro podem invocar os direitos do caput do art. 5º. 2) princípio: Será considerada um princípio (conceito de Alexy – mandamento de otimização e aponta uma meta a ser alcançada), impondo ao Estado dois dever: de proteção e promoção da dignidade da pessoa humana. Exige uma atuação positiva do Estado. O que faz através dos direitos fundamentais (elementos concretizadores da dignidade). Está relacionado ao mínimo existencial (é o conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana com dignidade). 3) regra: é mandamento de concretização. O que significa que o Estado e a sociedade deve respeitar a dignidade da pessoa humana (dever de respeitar). Possui um caráter negativo. Neste sentido teria dois aspectos:a) aspecto objetivo (Kant): fundamenta-se na “fórmula do objeto”, isto é, a dignidade seria violada quando o ser humano fosse tratado como um meio e não como um fim em si mesmo. As vezes a pessoa é tratada como objeto mas sua dignidade não é violada, pois é preciso ver o aspecto subjetivo.b) aspecto subjetivo: expressão de desprezo. Assim, o ser humano precisa ser tratado como objeto, fruto de uma expressão de desprezo. Ex: arremesso de anão.CARACTERÍSTICAS JAS: UNIVERSALIDADE, INALIENABILIDADE, IMPRESCRITIBILIDADE, HISTORICIDADE, IRRENUCIABILIDADE, RELATIVIDADE.