A CAPACIDADE CIVIL ALTERADA PELA LEI 13.146/15
Autor: Elvis Rossi | Publicado: 2015-07-28T08:24:00-07:00




A CAPACIDADE CIVIL ALTERADA PELA LEI 13.146/15








O artigo 114, da Lei 13146/15, publicada no dia 7 de julho, revoga algumas causas de incapacidade civil, que eram previstas no artigo 3º, do Código Civil, e entrará em vigor 180 dias após a sua publicação.



Estes incisos consideravam como incapazes os &nbsp;que, por enfermidade ou deficiência mental, não tinham o necessário discernimento para a prática de atos&nbsp;jurídicos,&nbsp;mesmo por causa transitória, e não podiam exprimir sua vontade.



Toda norma que estabelece a capacidade civil é criada com fundamento em critério biológico ou psicológico, quer dizer, idade e capacidade mental, questão de ‘política’ social convertida em norma jurídica, quer dizer, o legislador considera uma circunstância social e legisla.



Mas uma vez que certo critério social já revela que a sociedade já não considera certas pessoas em determinadas condições como incapazes, o legislador cumpre seu papel de adequar as normas (ou cria a norma para adequar a sociedade?).



A capacidade, que é elemento da personalidade, é a “medida jurídica da personalidade". Toda pessoa tem capacidade de direito, mas não necessariamente a capacidade de fato, pois pode lhe faltar a&nbsp;consciência&nbsp;sã para o&nbsp;exercício dos atos de natureza privada.



A citada nova lei elimina da chamada incapacidade de fato,&nbsp;causas de enfermidade e deficiência mental adquirida ou congênita.



A incapacidade se refere à restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, sendo considerada&nbsp;exceção, fato largamente reconhecidos pelos juristas. De tal sorte que as antigas causas de incapacidade&nbsp;citadas, já não existiriam mais.



Referida lei ainda consagra direito da pessoa com deficiência ou enfermidade mental de casar-se, bastando estar apto&nbsp;a declarar sua vontade&nbsp;(isso atinge a questão normativa da idade núbil, uma vez que o critério é arbitrado pelo legislador, de modo que o mesmo raciocínio se aplica, como veremos).



Sendo assim, a referida lei expressa a capacidade dos mentalmente enfermos comodireito inerente à pessoa humana, sendo ela, portanto, sujeito capaz, de direito e de fato; dedireito&nbsp;porque o ordenamento jurídico prevê uma hipótese que pode ser exigida e exercida conforme deseje,&nbsp;de fato&nbsp;porque pode ser exercida por si mesmo.



Não obstante, a conclusão lógico-sistemática que se chega é a de que a&nbsp;permanência das normas de incapacidade relativa&nbsp;aos maiores de 16 anos e menores de 18 anos, éincongruente, uma vez que&nbsp;já não existe o absolutamente incapaz na figura do que é mentalmente enfermo,&nbsp;por que haveria incapacidade relativa dos que não são mentalmente enfermos?



De tal sorte também a causa de &nbsp;incapacidade absoluta que era prevista no inciso I, do artigo 3º, do CC, do menor de 16 anos; tal incapacidade já vinha sendo relativizada, uma vez que, e principalmente sob a luz do artigo 3º, I, da CF/88, não fazia jus ao atual estágio do direito frente à dignidade humana, principalmente em questões de direito de família.



Tanto que há o Enunciado n. 138 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil:



“A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3.°, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento suficiente para tanto”.



E não apenas, mas esse entendimento considerado, torna, por exemplo, atos jurídicos obrigacionais como válidos se celebrado por menor impúbere, principalmente se houver boa-fé dos envolvidos. Além disso, a vontade nessas condições é elemento relevante para casos que envolvam adoção e guarda, sendo considerada a opinião do menor.&nbsp;O artigo 45, § 2.°, do Estatuto da Criança e do Adolescente, já estabelece a vontade como elemento indispensável a ser considerado na adoção.



Desta forma, se o mentalmente enfermo pode manifestar sua vontade para atos da vida civil, inclusive o casamento (mesmo que a referida nova lei o diga em idade núbil), fato é que&nbsp;o critério psicológico retratado pelo legislador como idade limite já se torna uma contradição.



Se pelo princípio da dignidade já não se pode considerar absolutamente incapaz o mentalmente enfermo que possa exprimir sua vontade, muito menos se pode considerar o mentalmente são, ainda que menor de 16 anos, para os atos da vida civil.



É a lei que estabelece quem é ou não capaz (de fato e direito), para praticar atos jurídicos, logo norma sobre incapacidade absoluta de menores de 16 anos já não teria razão de ser, a não ser que se acolha uma contradição nas normas e as considere, mesmo contraditórias, válidas.





&nbsp;A incapacidade por razão de idade biológica não segue outra regra. Aliás, as razões são as mesmas quanto à dignidade da pessoa, um direito da personalidade humana.



Assim, a dignidade humana como direito fundamental e inerente à personalidade humana atrai sempre outros princípios igualmente garantidores de sua realização prática, como a igualdade.



De tal sorte que o mentalmente 'limitado' já não pode ser considerado incapaz e, pelo principio da igualdade e a lógica do instituto da capacidade civil, todo o que pode expressar sua vontade já não pode ser considerado incapaz, pois está apto para a expressar de maneira&nbsp;inequívoca.



Assim, se o menor de 16 anos já pode expressar sua vontade (e o menor com 12 anos também já tem considerada sua vontade como válida), logo não se pode considerá-lo incapaz.



Alinhe-se a esse pensamento que o ordenamento permite a emancipação do menor de 16 anos, bem como o casamento também é causa de emancipação.



Considerando então a nova norma que já considera capaz o mentalmente enfermo, uma nova sistemática hermenêutica&nbsp;é possível.



Alegar o contrário é tornar a norma irracional já que o critério biológico, ainda que se considere a mente do menor de 16 anos incompletamente formada, ela se poderia comparar ao mentalmente enfermo/limitado, ou de desenvolvimento mental incompleto, o que leva à aplicação da mesma norma aos menores de 16 anos (e muito mais aos menores de 18 e maiores de 16 anos). Se se considera o critério biológico apenas, para idade núbil, também não tem razão de ser, pois idade para se casar tem o que já está sexualmente desenvolvido para o ato sexual.



Assim, pela sistemática e lógica, já não há razão de ser da norma que define como relativamente incapaz o menor de 18 anos e maior de 16 anos.



O mesmo raciocínio se aplica aos menores de 16 anos, se há o mesmo raciocínio, deve ser dado o mesmo tratamento aos que são mentalmente enfermos ou tem o desenvolvimento mental incompleto (pelo menos aos maiores de 12 anos e menores de 16 anos,&nbsp;se considerar o ECA como limite).



Se não for esta a interpretação, a norma carece de lógica, posto que o cerne da questão agora se concentra na&nbsp;‘capacidade’ de exprimir a vontade, independentemente do seu desenvolvimento mental.



Onde quero chegar é justamente aqui, se considerar-se a igualdade e a capacidade de expressar a vontade, pela lógica, há nova realidade jurídica quanto ao que se considera “capacidade”, não havendo mais razão de ser de restrições quanto à idade do relativamente incapaz (entre 16 e 18 anos), bem como os menores de 16 anos e maiores de 12 anos, já que&nbsp;apenas&nbsp;o critério biológico fere o critério psicológico e, de regra, a dignidade humana em sua plenitude como inerente ao ser humano que deve realizá-la para a felicidade.



Caso seja assim, é só ver as consequências da nova sistemática.Publicado em:&nbsp;http://elvisrossi.blogspot.com.br/2015/07/a-capacidade-civil-alterada-pela-lei.html