Autor: Vanessa Baggio | Publicado: 2014-09-06T07:13:00-07:00






&nbsp;DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DE HIPOSSUFICIENCIA AUTORIZADORA DA INVERSÃO DO&nbsp;ÔNUS PROBANDI



De&nbsp;forma geral, o negócio de franquia ia muito bem até que o “foco” do franqueador deixou de ser “apenas ganhar royalties com o sucesso de seu franqueado, assessorando-o e ajudando-o a ter LUCRO, e passou simplesmente a ser ‘vender unidades e ter compra mandatória’”.



É uma temeridade o que esta acontecendo atualmente, mas essa é a&nbsp;terrível realidade da imensa maioria das franquias, inclusive de algumas de nomes bastante famosos.



NESSE CENÁRIO, é indiscutível e impossível de não ser percebida – por qualquer leigo -&nbsp;&nbsp;a posição de fragilidade da autora perante a ré e, de forma geral, a fragilidade dos franqueados perante os franqueadores.



É certo que a orientação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, tem acolhido o que se pode chamar de&nbsp;interpretação finalista extensiva, procurando aplicar as regras do diploma consumerista na área dos contratos de adesão.&nbsp;Mas não é essa a interpretação, puramente “simplista”, o que se busca nesse processo. Vejamos:



As franquias – atualmente – estão atuando com departamentos comerciais extremamente “agressivos”, que literalmente vendem o “sonho do negócio próprio” aos candidatos&nbsp;a franqueados&nbsp;– deixando-os na mão tão logo passam a receber a malfadada “taxa de franquia”. Por isso é que se&nbsp;discute sobre a aplicação do CDC aos contratos de franquia, tendo a jurisprudência se mostrado&nbsp;não majoritária&nbsp;pela aplicação direta.



Inobstante,&nbsp;a questão que se põe a juízo nesse momento, não é exatamente a da aplicação pura e simples dos direitos consumeristas à franqueada, mas sim, e tão somente da necessidade DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DE HIPOSSUFICIÊNCIA AUTORIZADORA DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBANDI,&nbsp;o que&nbsp;é totalmente diferente de equiparar pura e simplesmente a franqueada à uma consumidora&nbsp;na relação em comento.



Tal é necessário, pois a lei especial que trata de franquias não regula em seu bojo as relações entre franqueados e franqueadores,&nbsp;limitando-se a tratar da fase pré-processual,onde, à propósito, o marco legal faz questão de PROTEGER a franqueada.



É justamente essa mesma linha de interpretação que se deve dar ao aplicar ANALOGICAMENTE&nbsp;o reconhecimento da hipossuficiência dos franqueados frente às hipersuficiência técnica e econômica da contraparte contratante (a franqueadora)&nbsp;– vez que, inclusive, a relação é regida por contrato de adesão.



Portanto, a franqueada é consumidora da franquia? Na nossa humilde opinião, tecnicamente falando, não. Mas é sim HIPOSSUFICIENTE TÉCNICA E FINANCEIRAMENTE em relação ao franqueador e na ausência de LEI ESPECÍFICA que regule a relação há de ser sabiamente aplicada a analogia como forma de garantir a efetividade da justiça no caso concreto.



E tão somente com isso em vista, vale analisar a aplicação do art. 29 do CDC sob o&nbsp;enfoque&nbsp;da&nbsp;vulnerabilidade da franqueada diante do franqueador.&nbsp;É que o Magistrado pode (e deve!), analisando o caso concreto, entender que seja (como de fato é!) necessário&nbsp;proteger os franqueados da prática abusiva, melhor dizendo, do abuso do poder econômico e técnico da franqueadora.



Isso porque há, no caso das franquias, PRIMEIRAMENTE a prática de marketing que são promovidas para o público em geral, de modo que são realizadas ações organizadas e postas “em propagandas&nbsp;em massa&nbsp;”,&nbsp;com a finalidade da venda da franquia.&nbsp;A verdade nua e crua é que o candidato “compra um pacote de&nbsp;franchising&nbsp;acreditando nas promessas e números apresentados unilateralmente pelo franqueador”.



Assim, o que se vê nessa “venda de franquias” é prática de propaganda enganosa, eis que muitas vezes&nbsp;as estimativas de&nbsp;ganhos e custos da franquia&nbsp;apresentados&nbsp;são irreais , o que&nbsp;induz o “comprador da franquia”&nbsp;&nbsp;ao&nbsp;prejuízo material e moral.



E essas situações são cada vez mais comuns, o que demanda do judiciário um exercício muito mais aguçado do que a simples aplicação da lei nua e crua aos casos em concreto.



Veja, Excelência, que antes mesmo da realização do contrato de franquia o “comprador” é vulnerável diante da forma como lhe é demonstrada a franquia e os serviços que lhe serão prestados quando se tornar franqueado (o que, invariavelmente não ocorre da maneira como lhe foi proposto inicialmente).



Com a realização de massivo marketing e sistema extremamente “comercial” de prospecção de “futuros clientes franqueados”, o negócio em muito se parece com aquele que envolve consumidor e fornecedor – embora do ponto de vista legal não o seja e nem pretendamos equipará-los pura e simplesmente.



Nessa linha de argumentação, e com essa nova tese desenvolvida ineditamente por nosso escritório e que se põe (com ressalva de entendimentos contrários) pela primeira vez para análise da Justiça, não se pretende que seja “reconhecida a relação de consumo”, pois se sabe que a aceitação dessa doutrina ainda é incipiente, mas que, “ao menos”, seja dado à franqueada um tratamento processual equiparado ao que se dá ao hipossuficiente, principalmente no que tange à inversão do&nbsp;onus probandi,&nbsp;à qual esse lado mais fraco da relação incontestavelmente faz&nbsp;jus.



Ademais, reconhecer a hipossuficiência técnica e financeira da franqueada em relação ao seu franqueador, no caso&nbsp;sub judice,&nbsp;permite coadunar a doutrina com a teoria moderna dos contratos&nbsp;(que torna obrigatória a observância da&nbsp;boa-fé objetiva e da destinação social dos contratos, bem como o reconhecimento de hipossuficiência), conforme dispõe o Código Civil, que em seu artigo 421 reza:




Art. 421: "liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato"




O artigo 422 do mesmo Código Civil (veja-se que não é nem o CDC!), ainda dispõe que:




“os&nbsp;contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".




Como se não bastasse, o art. 423, ainda determina que a existência de cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão conduz a uma interpretação mais favorável ao aderente,&nbsp;portanto, com ou sem CDC o resultado da interpretação teleológica é a mesma: o reconhecimento da situação de fragilidade da franqueada.



Modernamente, portanto, seja no regime do Código Civil&nbsp;ou seja no regime do Código de Defesa do Consumidor,&nbsp;há proteção específica para assegurar o necessário equilíbrio contratual, a equivalência das contraprestações e o reconhecimento da franqueada como parte hipossuficiente no contrato,&nbsp;considerando-se que a contratação não pode ser instrumento de proteção a uma das partes contratantes em detrimento da outra&nbsp;= aderente ao contrato.



Claramente se pode ver que&nbsp;–&nbsp;em vários&nbsp;&nbsp;casos – deixa&nbsp;&nbsp;a franqueadora de observar&nbsp;a lei e o próprio contrato, com ausência ou insuficiência&nbsp;de orientação ou assistência, levando a “compradora da franquia” a acreditar que estaria diante do “segredo do sucesso do negócio próprio”, mas que, de certa forma, está “patrocinando a sua falência”.



Ademais, os princípios basilares protegem os “compradores de franquias” não apenas na contratação, mas também na “fase pré-contratual”, sendo que&nbsp;indiscutivelmente vincula o “vendedor de franquia” às declarações de vontade emitidas na&nbsp;fase preliminar de negociações.



Tanto isso é verdade que o Doutrinador FABIO MILMAN ( in&nbsp;Franchising: Lei nº. 8.955, de 15 de dezembro de 1994. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996), posiciona-se da seguinte forma:




“O Poder Judiciário, timidamente (porque timidamente a respeito provocado), vem concedendo medidas urgentes que visam a&nbsp;coibir tentativas de boicote de franqueadores para com seus franqueados. Todavia,&nbsp;deve o franqueado, premido e pressionado, mostrar extrema agilidade para a busca e obtenção de guarida jurisdicional&nbsp;(especialmente em sede de agora sugerida&nbsp;Ação Revisional de Contrato, ou Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual,&nbsp;ambas com pedido de antecipação de tutela jurídica)”.




Indo ainda mais longe do que desejamos de fato ir com essa nova tese (do simples reconhecimento de hipossuficiência e inversão do ônus da prova em favor da franqueada), e, já fazendo uma interpretação do&nbsp;franchising&nbsp;como “típica” relação de consumo, SIMÃO FILHO, na obra peremptória sobre o tema, intitulada “Franchising: aspectos jurídicos e contratuais.&nbsp;2ª ed., São Paulo: Atlas, 1997, também entende que a aplicação do CDC deve ser analisado em cada caso em concreto.




“Em alguns casos específicos, o contrato em análise e os elementos de estruturação e&nbsp;formação&nbsp;remetem o intérprete à crença de que se encontra diante de um verdadeiro contrato de consumo em que o Contratante seria o fornecedor,&nbsp;o Contratado seria o destinatário final de um produto específico composto de um sistema completo a ser operado por meio do pacote de&nbsp;franchising&nbsp;adquirido. Tendo este determinado negócio, características próprias da relação de consumo, então, para a sua interpretação,&nbsp;tornam-se possíveis&nbsp;as utilizações das previsões do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em especial as regras que tratam docontrole das cláusulas abusivas”.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;




Práticas&nbsp;&nbsp;comerciais agressivas para&nbsp;angariar mais “clientes/franqueados”&nbsp;sem COF ou com COF em desacordo com a norma legal&nbsp;e com informações&nbsp;INVERIDICAS sobre investimentos e estimativas de lucros irreais e inalcançáveis, consiste em verdadeira “venda” com prática de propaganda enganosa por parte da&nbsp;franqueadora.



Nesse contexto, imperioso reconhecer a inversão do ônus probandi.&nbsp;Segundo Nelson Nery JR. e Rosa Maria Andrade Nery, em Código de Processo Civil comentado, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 1354, notas 13, 15 e 16:




“A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente;&nbsp;OU&nbsp;b) quando for verossímil sua alegação.As hipóteses são alternativas,&nbsp;como claramente indica a conjunção ou expressa na norma ora comentada” (Nery, DC 1/218; Watanabe, CDC Coment., 497/498).




Não há, portanto,&nbsp;nenhum argumento plausível que desloque o ônus da prova apenas para&nbsp;a franqueada,&nbsp;até porque “ninguém se exime do dever de colaborar com a justiça”.



Portanto, ainda que&nbsp;o Judiciário&nbsp;não corrobore do entendimento sobre a aplicação do CDC aos franqueados, levando-se em conta que há um princípio segundo o qual odireito protege a todos os lesados&nbsp;e, em especial, a aplicação da&nbsp;responsabilidade objetiva,&nbsp;faz-seforçoso reconhecer que a franqueada merece&nbsp;atenção espacial&nbsp;&nbsp;que a inversão do ônus da prova é perfeitamente aplicável ao contrato de&nbsp;franchising,&nbsp;garantindo-se não somente a coibição deabusos e ilegalidades, como também e não menos importante, a efetiva reparação dos danos causados pela franqueadora aos franqueados.



TESE INÉDITA DA BAGGIO ADVOCACIA QUE PEDE O RECONHECIMENTO DA FRAGILIDADE (HIPOSSUFICIÊNCIA) DO FRANQUEADO FRENTE AO FRANQUEADOR - Tese desenvolvida pela advogada&nbsp;VANESSA BAGGIO &nbsp;– especialistas em Direitos de Franqueados, publicado em&nbsp;http://franquiaindenizacaodanos.blogspot.com.br/