EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. LEI N. 11.705/2008. ALTERAÇÕES AO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ALGUMAS PONDERAÇÕES.
Autor: Alessandro Mendonça | Publicado: 2013-03-23T14:20:00-03:00






&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
recente edição da Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008, alterando o Código de
Trânsito Brasileiro, trouxe a imposição de novas regras, administrativas e
penais, para o condutor que dirigir veículo automotor sob a influência de
álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Conseqüentemente,
mesmo a par do debate que tem provocado na sociedade em geral, com respeitáveis
opiniões favoráveis e contrárias ao novo texto legal, atrevemo-nos a tecer
alguns singelos comentários, ainda que correndo o risco de falar a respeito de
um assunto novo, controvertido e não sedimentado. Até porque a novel legislação
tem gerado dúvidas variadas, inclusive no âmbito do nosso Ministério Público,
cujos membros têm procurado cotidianamente este Centro de Apoio Operacional
Criminal, externando-as. Todavia, longe de uma opinião final sobre as
discussões que estão apenas começando, o nosso propósito é o de contribuir para
com o debate institucional, sem qualquer caráter vinculativo (art. 54, VI, da
Lei Complementar Estadual n. 197, de 13 de julho de 2008).



Pois bem, antes do exame
propriamente dito dos novos comandos trazidos pela Lei n. 11.705/08, não devemos
esquecer que a embriaguez ao volante é uma das mais graves causas dos milhares
de acidentes de trânsito ocorridos neste País, reconhecidamente. De fato, a
sociedade brasileira tem testemunhado, atônita, a ação irresponsável e, não
raras vezes, sem punição, de motoristas alcoolizados que insistem em fazer dos
seus veículos verdadeiras armas, usando-as para retirar a vida de um incontável
número de pessoas indefesas. No nosso Estado, a situação não é diferente. Sabidamente,
já há algum tempo, Santa Catarina vem figurando como um dos entes federativos líderes
do vergonhoso ranking nacional dos
acidentes com mortes, nas estradas, provocados pelo consumo indiscriminado de
bebida alcoólica, infelizmente. 

Nesse passo, antes de
qualquer exegese, sob pena do completo divórcio da realidade, é preciso ter em
mente que qualquer nova lei que trate de trânsito, tipificando uma infração
administrativa ou mesmo um crime, necessariamente deve vir acompanhada da
esperança de lograr diminuir as indecentes estatísticas fatais, fruto da
impunidade e da falta de mecanismos ágeis de repressão, dentre outros aspectos,
sem dúvida alguma. E, com efeito, sem perder de vista essa premissa, próximo da
triste realidade do trânsito e na defesa intransigente da vida, é que a Lei n.
11.705/08 deve ser interpretada. Aliás, impende esclarecer que, já nas primeiras
semanas de vigência da nova Lei, houve significativa redução do número de
acidentes com mortes no nosso Estado, conforme amplamente divulgado pela mídia,
o que não pode ser esquecido em qualquer interpretação legislativa, certamente,
diga-se de passagem.

&nbsp;Prosseguimos, pois.



A NOVA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA:




&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; De
início, impõe-se distinguir o crime e a infração administrativa de embriaguez
ao volante. A conduta prevista no art. 306 tipifica o delito de embriaguez ao
volante, enquanto que a disciplina do art. 165 estabelece a infração
administrativa, ambos do CTB. Por enquanto, ficaremos com a infração
administrativa apenas, por uma questão metodológica. 



Em sua redação original, o
Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97) dispunha que constituía
infração administrativa “dirigir sob
influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue,
ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica” (antigo art. 165 do CTB). Era necessário, portanto, a presença de
seis decigramas de álcool por litro de sangue para a configuração da referida infração.
Entretanto, há dois anos, com o advento da Lei n. 11.275/2006, a exigência de
seis decigramas foi parcialmente suprimida da legislação. O art. 165 passou a
dispor que constitui infração administrativa “dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”, pura e
simplesmente. Dissemos que a exigência foi parcialmente suprimida porque, a
despeito disso, o art. 276 do CTB continuava a dispor que “a concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue
comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor”, o
que gerava discussão a respeito do quantum
da concentração alcoólica para efeito da caracterização da embriaguez: bastava
dirigir sob a influência de álcool ou era preciso uma concentração mínima de
seis decigramas? Agora, porém, a recente edição da Lei n. 11.705/2008, finalmente,
pôs uma pá de cal nessa discussão, ao asseverar, expressamente, que dirigir sob
a influência de álcool, por si, caracteriza a infração administrativa, sem
preocupar-se com a concentração o teor alcoólico do motorista, tão-só, em suma.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Eis
a nova redação dos artigos 165 e 276 do CTB:

Art. 165.&nbsp;
Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa
que determine dependência:&nbsp;(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Infração -
gravíssima;&nbsp;(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penalidade - multa
(cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Medida Administrativa
- retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento
do documento de habilitação. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Parágrafo único. A embriaguez também poderá
ser apurada na forma do art. 277.

[...]

Art. 276.&nbsp; Qualquer concentração de álcool por litro de sangue
sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

&nbsp;Parágrafo único.&nbsp;
Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para
casos específicos. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Não
há dúvida, portanto, que qualquer concentração de álcool por litro de sangue
sujeita o condutor às penas do art. 165 do CTB. Essa premissa veio expressa na Lei
e não admite discussão. Decorreu daí o apelido de “lei seca”. A tolerância do
nível máximo de álcool por litro de sangue foi igualada a zero. Na verdade, o
efeito catastrófico do álcool forçou o Brasil a reduzir continuamente os
limites de alcoolemia, até chegar ao patamar mínimo, a exemplo de vários outros
países do mundo. Agora, não se admite mais que alguém ingira qualquer
quantidade de álcool e venha a dirigir veículo automotor. Se assim proceder
estará cometendo uma infração administrativa, punida com multa e suspensão do
direito de dirigir (penalidades), além da apreensão da carteira e da retenção
provisória do veículo (medidas administrativas imediatas). Não é preciso que
esteja dirigido de forma anormal (perigo concreto). Basta que esteja sob a
influência do álcool, qualquer que seja o teor da sua concentração (perigo
abstrato). Repetimos: “qualquer
concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades
previstas no artigo 165”, asseverou o art. 276 do CTB, expressamente. Foi
uma opção legislativa e ponto final. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Outras
modificações também vieram à tona.&nbsp; 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A expressão “qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física
ou psíquica” foi substituída por “qualquer
outra substância psicoativa que determine dependência”. Incluiu-se,
portanto, qualquer substância que possua a capacidade de alterar o
comportamento, o humor e a cognição do homem, desde que determine sua
dependência, como a maconha, cocaína, lança perfume, etc...

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
penalidade de tal infração administrativa gravíssima passou a ser de multa
(cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por doze meses, o que foi uma
evidente evolução. &nbsp;A Lei anterior não
estabelecia o prazo para a suspensão. Além disso, de forma imediata, a Lei
autoriza a apreensão da carteira e a retenção provisória do veículo. Isso
porque é evidente que a aplicação da multa e da suspensão do direito de dirigir
deve preceder de regular processo administrativo, em que seja possibilitada a
ampla defesa do condutor, sob pena de ofensa aos mais comezinhos princípios
constitucionais.<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->
Esse, aliás, é o comando do art. 265 do CTB. Entretanto, as outras duas conseqüências (temporárias) decorrentes
da infração administrativa (apreensão da carteira e retenção provisória do
veículo) devem ser aplicadas de imediato pela autoridade de trânsito, quando da
abordagem ao motorista. Porém, essa mesma autoridade&nbsp; deve restituir a habilitação e liberar o
automóvel tão logo superado o estado de embriaguez do motorista. No caso de
restituição do carro, ainda enquanto o &nbsp;motorista estiver embriagado, o agente de
trânsito pode entregá-lo a outra pessoa que proceda a sua direção. Só depois de
julgado o processo administrativo, com a possibilidade de defesa, é que a multa
e a suspensão da habilitação devem ser aplicadas.&nbsp; &nbsp;&nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ainda
no que se refere à infração administrativa, na sua empreitada de combate à
embriaguez ao volante, para a constatação da influência do álcool ou de outra
substância psicoativa, além do tradicional exame de alcoolemia (teste do bafômetro
ou sangue), o legislador estabeleceu que os agentes públicos podem utilizar os
instrumentos do art. 277 do CTB, também alterado pela Lei n. 11.705/2008.
Vejamos:

Art. 277. Todo condutor de veículo automotor,
envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito,
sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de
alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou
científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu
estado. (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006)

§ 1o Medida correspondente
aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de
efeitos análogos.(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.275, de
2006)

§ 2o&nbsp;
A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo
agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas,
acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo
condutor.&nbsp;(Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

§ 3o&nbsp;
Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art.
165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos
procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Note-se,
portanto, conforme o comando do caput do
art. 277, que, diante da suspeita de dirigir sob a influência de álcool, o
motorista deve ser submetido à prova pericial para a constatação do seu estado
(exame de sangue, bafômetro, exame clínico, etc..). A suspeita de embriaguez
não equivale a sua certeza, no entanto. A certeza advirá do exame. É a mera suspeita
que autoriza a realização do exame, apenas. Essa suspeita ficará a critério da
autoridade de trânsito e pode ser a mais variada possível, dependendo do caso
concreto. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
§ 2º do art. 277 deixou claro, também, que se o condutor não quiser submeter-se
a realização dos testes de alcoolemia, as disposições legais permitem uma
alternativa para suprir essa negativa. É&nbsp;
possível a obtenção de outras provas em direito admitidas (exame
clínico, testemunhas, etc...), acerca dos notórios sinais de embriaguez, como
forma de atestar a influência do álcool no motorista. Isso é pacífico na
jurisprudência e não&nbsp; exige comentários
aprofundados. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Aliás,
por falar na negativa do condutor em submeter-se aos exames de alcoolemia, a
nova Lei trouxe uma novidade não tão pacífica assim (§ 3º).&nbsp; Ao contrário do que a leitura perfunctória do
art. 277 pode&nbsp; parecer crer, o motorista
tem a faculdade, sim, de recusar-se a fazer os testes de alcoolemia (sangue e
aparelhos de ar). É sabido que a jurisprudência nacional assentou que não se
pode obrigar o motorista ao exame de alcoolemia. De fato, à luz das normas e dos
princípios constitucionais, ninguém está obrigado a produzir provas contra si
mesmo. Todavia, o cerne da questão, aqui, não é este. O legislador não obrigou
o motorista a submeter-se ao teste de alcoolemia. Pelo contrário, deixou claro
que ele pode recusar-se a essa submissão. Entretanto, se essa for a sua opção
incidirá nas mesmas penas da infração administrativa de embriaguez ao volante. Em
suma, pode-se considerar, em outras palavras, que dirigir embriagado é uma
infração administrativa e recusar-se ao teste de alcoolemia é outra. Ambas,
porém, são punidas com a mesma sanção administrativa. Foi exatamente isso o que
disse o legislador ao escrever o § 3º do art. 277.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Sinceramente,
não se vislumbra óbice constitucional para o legislador determinar, por lei, que
quem se recusar a submeter-se ao exame de alcoolemia deve sujeitar-se às mesmas
sanções administrativas daquele que está dirigindo sob a influência de
álcool.&nbsp; Ora, diante da situação atual
vivenciada nas estradas brasileiras (o que justifica a proporcionalidade), o
legislador entendeu que quem se recusar a fazer o teste de bafômetro, por
exemplo, está praticando uma infração administrativa. O motorista não tem a
obrigação de submeter-se ao bafômetro e, conseqüentemente, fazer prova contra
si. Isso é certo. Todavia, se assim entender, está praticando uma infração
administrativa punida com a mesma sanção prevista no art. 165 do CTB. Não há
obrigatoriedade, porque o motorista pode optar entre fazer o teste ou arcar com
a sanção administrativa. Qual a inconstitucionalidade desse novo comando
legislativo? 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; É imperioso observar que a ninguém é dado o
direito de dirigir veículo automotor indistintamente. Esse direito é concedido
administrativamente pelo Estado, lato
sensu considerado. Para poder dirigir o motorista tem que se submeter aos
testes escritos (avaliação teórica), físicos (avaliação médica) e de direção
(avaliação prática). Só depois de ultrapassar todas essas etapas é que está
apto a dirigir. O poder público, finalmente, pode concede-lhe esse direito.
Posteriormente, diante do seu poder de polícia, compete à administração pública
fiscalizar se o condutor continua apto a dirigir ou não. Não podemos esquecer que
as habilitações têm prazo de validade, devendo ser renovadas periodicamente,
submetendo-se o motorista a novas avaliações. De igual sorte, não há óbice ao
Estado proceder à fiscalização contínua dos motoristas nas estradas, a fim de
saber se estão dirigindo a contento ou não, se continuam aptos ou não,
permanente ou transitoriamente.&nbsp; Esse é o
típico poder de polícia da administração pública. Pode, então, é claro, haver
fiscalização no trânsito da embriaguez ao volante, quando o agente público suspeitar
desta condição. &nbsp;E, se pode, é justo que
os motoristas tenham o indiscriminado direito de recusar-se a essa
fiscalização, sob a alegação de que não podem ser submetidos aos exames de
alcoolemia, porque não estão obrigados a fazer prova contra si, num eventual
futuro processo penal, invocando o seu direito constitucional ao silêncio num
simples processo administrativo? Francamente!



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
poder público determinou, por meio da edição da Lei n. 11.705/08, que ninguém
pode dirigir depois de ingerir qualquer quantidade de álcool.&nbsp; Essa foi uma opção do legislador. Entendeu
que a direção sob a influência alcoólica (com qualquer concentração) reduz a
capacidade de concentração e de domínio do veículo. Achou exagerado o número de
acidentes envolvendo motoristas alcoolizados e resolveu tratar com maior severidade
a questão, determinando a tolerância zero. &nbsp;Por qual razão não pode, portanto, fiscalizar
os motoristas? E, para poder fiscalizá-los, impõe-se saber o grau do teor
alcoólico, necessariamente. É preciso usar o bafômetro ou fazer o exame de
sangue, portanto. Mas o motorista pode recusar-se. Afinal ele não pode ser
obrigado a fazer prova contra si. Todavia, a sua recusa, asseverou a própria Lei,
importa numa outra infração administrativa. Até porque se, por um lado, o condutor
tem direito individual de não fazer prova contra si, por outro, o Estado tem a
obrigação social de fiscalização do trânsito, também. Ambas têm origem
constitucional. Se não se pode impor a obrigação de fazer prova contra si, por
qual motivo a recusa do bafômetro não pode ser tida como uma infração
administrativa? O indivíduo foi compelido a fazer prova contra si? Não. Só terá
que fazer uma opção: ou faz o bafômetro ou incide numa outra infração
administrativa, punida com as mesmas penas do art. 165.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Não
se pode, aqui, interpretar a Lei de uma forma simplista do ponto de vista
constitucional. Está-se diante de uma legislação de trânsito, com reflexos
sociais. Assim, em suma, se a administração pública entregou ao motorista o
direito de dirigir, pode muito bem lhe retirar esse direito, &nbsp;caso não cumpra com os requisitos que ela
mesma, por lei, estabeleceu. E, não se submeter ao exame de alcoolemia sempre
que chamado, data venia, é um desses
requisitos. &nbsp;Não o fazendo, possível
perfeitamente a suspensão do direito de dirigir.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Por
exemplo, ad argumentandum tantum, de
acordo com o art. 309 do CTB, dirigir veículo automotor sem permissão ou
habilitação, em via pública, gerando perigo de dano, é crime. Da mesma, dirigir
sem possuir habilitação também se constitui numa infração administrativa, nos
termos do art. 162, I, do CTB. Em razão disso, o agente de trânsito pode pedir
que o motorista lhe apresente a carteira, a fim de verificar se tem ou não
habilitação. E, se pode, o motorista tem a faculdade de dizer que não vai lhe
mostrar sua habilitação, porque afinal ninguém pode fazer prova contra si? O
agente que se vire para provar que ele, motorista, não estava habilitado? Não é
bem assim. Note-se que o porte da habilitação é obrigatório (art. 159, § 1º, do
CTB) e conduzir veículo automotor sem os documentos obrigatórios é uma infração
administrativa (art. 232 do CTB). Portanto, o motorista deve exibir a sua
habilitação ao agente de trânsito. Se não o fizer está sujeito à pena
administrativa, no mínimo. O mesmo acontece com o bafômetro. Entender que o
motorista pode recusar-se a fazer o bafômetro, sem poder ser punido
administrativamente por isso, é o mesmo que entender que&nbsp; motorista pode recusar-se a exibir a sua
habilitação e, ainda assim, não ser multado. A situação é idêntica, com a
devida venia.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Na verdade, na prática, diante da
negativa do motorista em submeter-se ao bafômetro, é como se fosse presumido o seu
estado de embriaguez. Isso apenas para fins de aplicação das penalidades e
medidas estritamente administrativas, longe da esfera criminal. Não se está falando de crime, mas de
simples infração administrativa, por enquanto. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ora, numa ação em que se discute a paternidade
de alguém, por exemplo, o que é muito mais importante, hoje já está sumulado
pelo Superior Tribunal de Justiça<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->
que o fato do réu recusar-se a fazer o exame de DNA, por si, acarreta a
inversão do ônus da prova. Caso isso aconteça, presume-se que seja ele o pai da
criança, até prova em contrário. Assim, se esta presunção é possível em sede de
investigação de paternidade, por qual razão não pode ser usada num simples
processo administrativo de trânsito? Só porque ninguém pode ser compelido a
fazer prova contra si. Mas não se está compelindo ninguém. Há uma opção. O
motorista pode optar entre submeter-se aos exames e arriscar fazer prova contra
si em eventual processo judicial futuro, com pena mais rigorosa ou não fazer os
testes e arcar com as conseqüências administrativas: suspensão do direito de
dirigir e multa. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
propósito, a situação foi muito bem exposta pelo Procurador da República Bruno
Freire de Carvalho Calabrich:

É
um princípio jurídico pacificamente aceito que "ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo"
(tradução do brocardo latino "nemo tenetur se detegere"). Lido
o princípio de outra forma, diz-se que ninguém pode ser constrangido a
contribuir para a própria acusação. Assim, o agente de trânsito ou qualquer
outra autoridade não podem forçar ninguém a fazer o teste do bafômetro nem a se
submeter a nenhum outro procedimento que possa resultar em uma prova contrária
a seus interesses. Considerando esse princípio, a lei, como visto, tratou de
prever sanções (precisamente as referidas penalidades e medidas
administrativas) para aquele que se recuse a fazer o teste, de modo a
tornar "interessante" para o motorista tal opção – para não ser
punido administrativamente, o motorista pode "arriscar" o exame. O
motorista, dessa forma, terá sempre a opção; jamais poderá ser
"forçado" (coagido) a realizar o exame. &nbsp;A recusa a se submeter
ao exame não é, a rigor, um "direito" do motorista, e sim uma
obrigação, para cujo descumprimento a lei prevê sanções no âmbito
administrativo. Mas, estando o condutor ciente de que pode ser punido administrativamente,
a não submissão ao exame é, afinal, uma opção exclusivamente sua. As
alternativas à sua frente, assim, são: (a) submeter-se ao exame e arriscar
conseqüências penais mais gravosas, caso seja detectada uma concentração
superior a 6 decigramas por litro de sangue; ou (b) não se submeter ao exame e
sofrer as sanções administrativas previstas no art. 165 do CBT, a serem
aplicadas de imediato (apreensão da habilitação e retenção provisória do
veículo) e ao final de um processo administrativo regular (multa e suspensão do
direito de dirigir por 12 meses). Claro que todas essas considerações, na
prática, não valem para o motorista que não tem dúvidas quanto a seu estado de
embriaguez. Aquele que não ingeriu nenhuma bebida alcoólica provavelmente não
terá nenhuma objeção quanto a se submeter a qualquer exame.<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Em suma, diante da suspeita de que está dirigindo
sob a influência de álcool, o agente de trânsito pode pedir-lhe que se submeta
ao bafômetro. Todavia, o motorista pode recusar-se a fazer o teste de
alcoolemia. Recusando-se, porém, incide nas sanções administrativas do § 3 do
art. 277: multa e suspensão do direito de dirigir por doze meses. 





1.
OS NOVOS ASPECTOS CRIMINAIS:





&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Não
foi só do ponto de vista administrativo que houve alteração legislativa. Aspectos
penais e processuais penais também sofreram mudanças, com o advento da Lei n.
11.705/2008.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Vejamos.



a) O
fim da possibilidade de oferecimento de transação penal para o crime de embriaguez
ao volante (art. 306)



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
Lei n. 11.705/2008 revogou o parágrafo único do art. 291 do CTB, criando mais
dois parágrafos a esse dispositivo. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
norma revogada previa a possibilidade de se aplicar aos crimes de trânsito de
lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante e de participação em disputa
não autorizada o disposto nos artigos 74 (composição civil), 76 (transação
penal) e 88 (representação) da Lei n. 9.099/95. Com o advento da nova
legislação, tais benesses serão possíveis&nbsp;
para o crime de lesão corporal culposa, não podendo ser aplicadas nos processos
de apuração do delito de embriaguez ao volante, por absoluta falta de previsão
legal. Com relação ao crime de “racha” os institutos da Lei n. 9.099/95 são
aplicados em decorrência da quantidade da pena máxima,&nbsp; inferior a dois anos, genericamente. &nbsp;



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Eis
a nova redação do art. 291 do CTB:

Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de
veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do
Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de
modo diverso, bem como a Lei nº 9.099,
de 26 de setembro de 1995, no que couber.

§ 1o&nbsp;
Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts.
74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995,
exceto se o agente estiver:&nbsp;(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.705, de
2008)

I - sob a
influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência;&nbsp;(Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

II -
participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística,
de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não
autorizada pela autoridade competente;&nbsp;(Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

III -
transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h
(cinqüenta quilômetros por hora).&nbsp;(Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

§ 2o&nbsp;
Nas hipóteses previstas no § 1o deste artigo, deverá ser
instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Verifica-se
que os institutos benevolentes do novo § 1º do art. 291 do CTB restringem-se,
agora, apenas ao crime de trânsito de lesão corporal culposa e, ainda assim, só
quando o agente não estiver dirigindo embriagado (inciso I), participando de
racha (inciso II) ou transitando em velocidade superior à máxima permitida para
a via em 50 Km/h (inciso III). 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
legislador deu um tratamento mais rigoroso ao delito de embriaguez ao volante,
não permitindo a aplicação dos institutos da Lei n. 9.099/95. Trata-se de
importantíssima mudança que, além de impor um maior rigor penal, sacramenta de
vez uma discussão que ocorria em algumas comarcas, acabando com a interpretação
de que não caberia prisão em flagrante para o crime do art. 306 do CTB, mas sim
a instauração de mero termo circunstanciado. Agora, mais do que nunca, é indubitável
que cabe prisão em flagrante delito. 



b)
a obrigatoriedade da aplicação da penalidade de suspensão da permissão ou
habilitação para dirigir na hipótese de réu reincidente







&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
antigo art. 296 trazia uma faculdade ao juiz ao dispor que “se o réu for reincidente na prática de crime
previsto neste Código, o juiz poderá aplicar a penalidade de suspensão
da permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, sem prejuízo das
demais sanções cabíveis” (grifos nossos). Todavia, com o advento da Lei nº
11.705/2008, o dispositivo ficou com a seguinte redação:



“Art. 296.&nbsp; Se o réu for reincidente na prática de crime
previsto neste Código, o juiz aplicará
a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para dirigir veículo
automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis.” (grifos nossos)



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Com
efeito, a nova Lei confere uma obrigatoriedade ao magistrado na aplicação de
tal penalidade e não mera faculdade, o que foi extremamente salutar, diga-se de
passagem.



c) O delito de embriaguez ao volante como crime de perigo abstrato



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Antes
de realizar uma análise detida sobre as alterações feitas pelo legislador,
vejamos a antiga e a nova redação do art. 306 do CTB, cujo comando estabelece o
crime de embriaguez ao volante:



Art. 306.
Conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool ou
substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de
outrem: (redação antiga)

Art. 306.&nbsp; Conduzir veículo automotor,
na via pública, estando com concentração de&nbsp; álcool por litro de sangue
igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra
substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penas -
detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter
a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único.&nbsp; O Poder Executivo
federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para
efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Na
vigência da Lei anterior, estava praticamente consolidado que o crime de
embriaguez ao volante era classificado como de perigo concreto. Não bastava apenas comprovar que o
sujeito dirigia embriagado. Era necessário se provar que, do modo como dirigia,
poderia, em tese, causar um dano a alguém. Impunha-se que o motorista estivesse
dirigindo de forma anormal. Isso porque o art. 306 do CTB previa o seguinte
elemento normativo do tipo: “expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem”.
Nesse sentido, era a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:



PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ
AO VOLANTE. CRIME DE PERIGO CONCRETO. POTENCIALIDADE
LESIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. SÚMULA 07/STJ.

I - O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei
nº 9.503/97, por ser de perigo concreto, necessita,
para a sua configuração, da demonstração da potencialidade lesiva. In casu, em
momento algum restou claro em que consistiu o perigo, razão pela qual impõe-se
a absolvição do réu-recorrente (Precedente).

II - A análise de matéria que
importa em reexame de prova não pode ser objeto de apelo extremo, em face da
vedação contida na Súmula 7 – STJ (Precedente).

Recurso desprovido. <!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->





RECURSO ESPECIAL. PENAL.
PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EMBRIAGUEZ
AO VOLANTE (ART. 306 DO CTB). PERIGO
CONCRETO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO DANO POTENCIAL.

A simples transcrição de
ementas dos acórdãos paradigmas, sem que se evidencie a similitude das
situações, não se presta à demonstração do dissídio jurisprudencial, para fins
de conhecimento do recurso.

O crime de embriaguez
ao volante, definido no art. 306 do CTB, é de perigo concreto,
necessitando, para sua caracterização, da demonstração do dano potencial o que,
in casu, segundo a r. sentença e o
v.acórdão ora recorrido, não aconteceu. Recurso não conhecido.<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Com
a nova Lei e a supressão do comando normativo “expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”, fica evidente que o crime
passou a ser classificado como de perigo abstrato. Com isso, a exemplo do que
ocorre na infração administrativa, não é mais necessária a comprovação de que,
em tese, o condutor poderia causar dano a alguém. Não precisa mais estar
dirigindo de forma anormal. Basta
o simples fato de dirigir sob a influência de álcool ou outra substância
psicoativa, para configurar o crime previsto no art 306 do CTB.





&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Na
verdade, sabidamente, os crimes podem ser de perigo concreto ou abstrato. No
primeiro, o perigo precisa ser provado. O motorista precisa estar dirigindo seu
carro de forma anormal (andando em alta velocidade, p. ex.) para expor
concretamente alguém a perigo. No segundo caso, o perigo é presumido
(abstrato). O crime é considerado pela lei em face de determinado comportamento
do agente, independentemente de estar, d maneira concreta, expondo outrem a
perigo. &nbsp;No caso, a exemplo do porte
ilegal de arma de fogo, o legislador entendeu fazer da embriaguez ao volante um
crime de perigo abstrato. Não mais é preciso, portanto, que o motorista esteja
dirigindo de forma anormal para praticar o crime. Basta dirigir embriagado, com
mais de seis decigramas de álcool por litro de sangue. Foi uma opção
legislativa, diante do melancólico número de mortes ocorridas nas estradas
brasileiras, que têm o álcool como pano de fundo.



d)
As condutas incriminadas no novo art. 306 do CTB



Com a nova redação dada ao
art. 306 do CTB, duas são as condutas incriminadas: 1) conduzir veículo automotor, na via pública, estando com
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas; e 2) conduzir
veículo automotor, na via pública, sob influência de qualquer outra substância
psicoativa que determine dependência.



No que tange à primeira,
apesar de não mais se exigir a exposição a dano potencial a incolumidade de
outrem, a nova Lei incluiu no tipo objetivo a seguinte exigência: “estando [o agente] com
concentração de&nbsp; álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas”. Dessa forma, imprescindível para a configuração do crime a
comprovação dessa concentração alcoólica no sangue do condutor. Não é
suficiente, como na infração administrativa, dirigir veículo após a ingestão de
qualquer quantidade de álcool. É necessária uma concentração mínima de álcool por
litro de sangue (seis decigramas).



Essa nova
exigência é altamente preocupante. Na sistemática anterior, não se fazia
necessário para a configuração do delito a concentração alcoólica. Bastava
dirigir sob a influência de álcool. Assim, essa influência poderia ser
comprovada tanto pelo exame de alcoolemia quanto por outros meios previstos no
art. 277 do CTB. Isso era pacífico na jurisprudência. Agora, em razão da
exigência de uma concentração mínima de álcool no sangue para configurar o
delito, como esse fato poderá ser demonstrado? Será imprescindível o uso do exame
de sangue ou outro teste de alcoolemia (bafômetro) para atestar a materialidade
do crime? Os demais instrumentos do art. 277 do CTB serão capazes de averiguar
a concentração alcoólica no sangue? Com a recusa do condutor em realizar o
exame de alcoolemia haverá possibilidade de se configurar a materialidade do
delito? Ao se recusar a fazer o exame do bafômetro, o condutor será apenas
autuado pela infração administrativa? E a seara criminal? Exames clínicos ou
depoimentos testemunhais serão suficientes, uma vez que agora é requisito
típico a concentração matemática de alcoolemia de seis decigramas? 



A princípio,
não há dúvida de que a materialidade do delito deverá encetar-se, em regra,
pelos testes de alcoolemia (leia-se exame de sangue e alveolar, o popular
bafômetro). Quando o exame for de sangue, será preciso a concentração mínima de
seis decigramas de álcool por litro de sangue para&nbsp; confirmar a infração. Quando se tratar do
bafômetro, o disposto no parágrafo único do art. 306, incluído pela nova Lei,
resolve a questão, visto que “o Poder
Executivo federal estipulará a equivalência entre os distintos testes de
alcoolemia, para efeito da caracterização do crime tipificado neste artigo”.
E, com efeito, o Decreto n. 6.488, de 19 de junho de 2008, já regulamentou essa
questão, asseverando que os seis decigramas do exame de sangue equivalem a três
décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões no exame alveolar (o
popular bafômetro).



O problema
todo começa quando o motorista, usando da faculdade constitucional de não ser
obrigado a fazer prova contra si, recusa-se a submeter-se ao teste de alcoolemia.
Se isso acontecer, a infração administrativa está caracterizada (art. 165, §
3º). Entretanto, como ficará a situação na esfera criminal? É possível valer-se
de outros meios de prova para atestar a materialidade do delito? Ora, se não
for possível valer-se de outros meios de prova, mas apenas dos testes de
alcoolemia, praticamente se tornou letra morta o crime previsto n art. 306, uma
vez que basta o condutor recusar-se a fazer o teste que não poderá ser
processado criminalmente. Portanto, essa conclusão não pode ser tão simples
assim, sob pena do art. 306 cair no vazio. Por outro lado, o tipo penal
previsto no art. 306 deixa claramente expresso que o crime só pode ocorrer se o
condutor estiver com uma concentração mínima de seis decigramas de álcool por
litro de sangue, o que exige prova técnica de alcoolemia para a correta
aferição desse critério matemático, em tese (art. 158 do CPP). Como resolver esse
impasse?



Antes de tudo
é preciso ter em mente que essa é uma questão de prova, apenas, que vai depender
do caso concreto. O que se discute é qual a prova adequada. A princípio, a
prova técnica (teste de alcoolemia) é o meio mais apropriado. Todavia, diante
da recusa do condutor, podem ser usados outros meios de prova, como o exame
clínico (que é uma prova pericial) ou mesmo depoimentos testemunhais? Arriscamo-nos
a responder que nos casos de embriaguez patente (e só nesses casos) esses
outros meios de provas podem ser usados para lastrear a convicção do juiz.



Explicamos
melhor. 



De fato, certo
é que o critério matemático imposto pela nova redação do art. 306, no caso de
uma embriaguez de grau médio para baixo, em que o condutor apresenta parcos
sinais de ingestão de álcool, com pouco odor, falando adequadamente, andando
com equilíbrio, dificilmente poderá ser atestada senão pelo uso dos testes de
alcoolemia. Se o condutor tomou uma taça de vinho, por exemplo, caso se recuse
a fazer o bafômetro, não há forma de saber se alcançou a concentração mínima
exigida para a caracterização do delito. Só o exame de alcoolemia poderá
atestar com precisão o grau mínimo de embriaguez. 



No entanto, na
situação de uma embriaguez patente, em que o condutor ingeriu não uma taça de
vinho, mas uma dúzia de garrafas, por exemplo, apresentando-se cambaleando, não
se agüentando em pé, quase em coma alcoólico, com forte odor, voz completamente
embargada, é evidente que o seu grau de embriaguez excedeu, em muito, o limite
de seis decigramas de álcool por litro de sangue. Por que, então, este
motorista não pode ser submetido a um exame clínico, a fim de que os médicos
atestem aproximadamente o seu grau de embriaguez, o qual evidentemente é bem superior
ao limite mínimo? Isso é perfeitamente possível do ponto de vista médico,
acreditamos (prova pericial). Por que não pode o magistrado, por meio do seu
livre convencimento, valer-se da prova testemunhal, para atestar se de fato o
réu ingeriu as dez garrafas de vinho, pouco antes de dirigir? 



Vamos além nos
exemplos. 



Suponhamos
que, em&nbsp; regra, dois copos de cerveja sejam
suficientes para alcançar o limite de seis decigramas de álcool por litro de
sangue. Se ficar comprovado, por meio de testemunhas, que o condutor ingeriu
não dois copos, mas duas dúzias de cerveja pouco antes de dirigir, estando
quase que em coma alcoólico, não é certo que a sua concentração alcoólica
ultrapassou, em muito, o limite legal estabelecido no art. 306? Há alguma
dúvida da caracterização do delito? 



Encontradas,
outro exemplo, dentro do carro, várias garrafas de cachaça, com o condutor
confessando que acabou de consumi-las, completamente embriagado, mas
recusando-se ao bafômetro, há alguma dúvida de que o limite de seis decigramas
foi alcançado? É evidente que não.



O art. 158 do
CPP assevera que quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame
de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do
acusado. No caso, porém, como o condutor recusou-se a fazer o teste de
alcoolemia, perfeitamente possível a aplicação do disposto no art. 167 do CPP,
analogicamente, podendo a prova testemunhal suprir a falta da perícia. Ademais,
se outros meios de prova podem ser usados para atestar a infração
administrativa de embriaguez ao volante (art. 277, § 2º, do CTB), por qual
razão não podem ser utilizados para o prova da mesma conduta na esfera
criminal?



Temos, pois,
que apesar de o tipo penal prever o limite matemático de concentração
alcoólica, a prova deste fato não pode cingir-se aos testes de alcoolemia
apenas. Se através de exames clínicos, da prova testemunhal ou de qualquer outro
meio probatório lícito for possível concluir, com certeza, que a concentração
alcoólica do condutor foi em muito superior ao limite mínimo, diante da sua
recusa em submeter-se aos testes de alcoolemia, não vislumbramos óbice ao uso
de outros instrumentos probatórios. O que importa é ter a certeza de que o
condutor dirigiu o seu automóvel com uma concentração superior ao limite
mínimo. E, no caso de embriaguez patente, escancarada, é perfeitamente possível
aferir-se tal conclusão de outra forma, longe dos testes de alcoolemia.



Até porque,
diga-se de passagem, só para argumentar, os testes de alcoolemia não podem ser
tidos como incontroversos. É possível que o bafômetro acuse a concentração
mínima de álcool exigida, porém ainda assim o delito não esteja presente. Por
exemplo, alguém que, antes de dirigir, efetuou um gargarejo com um líquido
anti-séptico bucal, cuja fórmula contém certa quantidade de álcool, sem
ingeri-lo e, minutos depois, numa blitz,
guiando seu carro, submeteu-se ao teste do bafômetro, cujo resultado foi
positivo. Não pode esse alguém, por meio da prova testemunhal, buscar a
atipicidade da sua conduta? Claro que sim. Mas então se a prova testemunhal
serve para desconstituir a conclusão do bafômetro, não pode, na sua ausência, diante
da certeza do caso e da recusa do condutor, substituí-la? Não vislumbramos
óbice algum.



Por fim,
impende esclarecer que a negativa do bafômetro ou qualquer outro teste de
alcoolemia não pode sujeitar o motorista à prisão em flagrante. O condutor tem
esse direito, como já vimos. Pode optar entre fazer o bafômetro e arriscar-se à
caracterização imediata do delito ou pode negar-se e, conseqüentemente, optar
pela&nbsp; sanção administrativa prevista no
art. 277, § 3º, do CTB. O que não pode é ser preso em razão dessa negativa,
simplesmente. Essa é uma infração administrativa, apenas. A não ser no caso de
embriaguez patente, facilmente comprovada por outros meios de prova, como já
falamos, quando o crime está configurado. Nesses casos, apenas nesses casos,
possível é a prisão em flagrante do condutor, mesmo diante da recusa do
bafômetro, pela prática do delito previsto no art. 306.



Socorremo-nos
novamente da lição de Bruno
Freire de Carvalho Calabrich, Procurador da República, em artigo recém
publicado:



Considerando a opção que o motorista tem de se recusar ao
teste do bafômetro ou a qualquer outro exame (aceitando, com isso, a aplicação
das sanções do artigo 165 do CBT), a única hipótese para que seja forçosamente
levado a uma delegacia é o caso de ser preso em flagrante pelo crime de
embriaguez ao volante. Mas a prisão em flagrante por esse crime só pode ocorrer
quando estiver claramente caracterizada a embriaguez do motorista, o que de
regra resulta de um exame de alcoolemia positivo. Não sendo realizado esse
exame, outra possibilidade é o caso de embriaguez patente, verificada no
ato pelos agentes de trânsito ou por médicos em virtude de "notórios
sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor",
conforme previsão do art. 277, §2º do CBT. Embora a lei, neste artigo 277,
refira-se apenas à comprovação da infração administrativa do art. 165 do CBT,
não há por que não aplicá-la também ao crime do artigo 306. O problema,
entretanto, será uma questão de prova, a ser ponderada tanto pela
autoridade responsável pela lavratura de um (eventual) auto de prisão em
flagrante quanto pelo Ministério Público e pelo Judiciário, ao ensejo do
processo penal a ser instaurado contra o motorista que for flagrado em
(suposto) estado de embriaguez evidente. É de se admitir, entretanto, a
dificuldade prática da substituição de uma prova técnica (como o bafômetro) por
outra prova, considerando a exigência "matemática", para a
configuração do crime, de uma concentração igual ou superior a 6 decigramas de
álcool por litro de sangue. Assim, a prisão em flagrante em caso de recusa do
agente ao teste do bafômetro deve ocorrer apenas em casos de embriaguez
evidente, que há de ser documentada pelo delegado de polícia no auto de prisão
em flagrante, inclusive com testemunhas e com qualquer outra prova apta a
demonstrar o fato. Se não se tratar de uma situação de notória embriaguez,
comete abuso de autoridade o agente que "prende" ou "conduz
coercitivamente" o motorista para fazer um exame ao qual ele se recusa. Na
dúvida quanto a seu estado de embriaguez, o condutor não pode ser preso; caso
assim se proceda, a prisão será ilegal e deve ser prontamente invalidada pelo
Judiciário, submetendo-se os responsáveis a um processo criminal por abuso de
autoridade, além de outras sanções administrativas e cíveis cabíveis.<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]--> &nbsp;

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Já,
com relação à segunda conduta punível prevista no art. 306 (conduzir veículo automotor, na via
pública, sob influência de qualquer outra substância psicoativa que determine
dependência), não existe qualquer exigência de concentração mínima da
substância psicoativa no sangue do condutor. Bastará, para a incidência nesse
delito, que o agente dirija sob a influência de uma substância psicoativa
(distinta do álcool), não importando a quantidade. A constatação desse fato pode
ser atestada de várias formas, igualmente. O importante, apenas, é ter-se a
certeza de que o condutor guiou seu automóvel sob a influência de substância psicoativa
capaz de causar dependência (maconha, cocaína, etc...), que não seja o
álcool.&nbsp; &nbsp;

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

e) revogação do inciso V do parágrafo único do art. 302 do CTB



Outra
importante alteração trazida pela novel legislação diz respeito à supressão do
inciso V do parágrafo único do art. 302 do CTB. Esse inciso caracterizava uma
causa de aumento de pena do crime de homicídio culposo praticado na direção de
veículo automotor, na hipótese de o agente perpetrar a infração sob a
influência de álcool ou outra substância tóxica de efeitos análogos. 



Vejamos:

&nbsp; 



Art. 302. Praticar homicídio culposo na
direção de veículo automotor: 

Penas – detenção, de dois a quatro anos, e
suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir
veículo automotor.

Parágrafo único. No homicídio culposo
cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à
metade, se o agente:

I – não possuir Permissão para Dirigir ou
Carteira de Habilitação;

II – praticá-lo em faixa de pedestres ou na
calçada;

III – deixar de prestar socorro, quando
possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;

IV – no exercício de sua profissão ou
atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.

V – estiver sob a
influência de álcool ou substância tóxica ou entorpecente de efeitos análogos. (Incluído pela Lei nº 11.275, de 2006)&nbsp;
(Revogado pela Lei nº 11.705, de 2008)









Importante conseqüência
advinda de tal supressão é a possibilidade de configuração de concurso material
entre os crimes de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) e homicídio culposo
(art. 302 do CTB). Antes, tal concurso de crimes ficava impossibilitado, pois a
embriaguez era expressamente prevista como causa especial de aumento de pena. 



Entrementes, o
reconhecimento desse concurso material não é um mau negócio para o réu. Isso
porque o quantum da causa especial de
aumento de pena do homicídio culposo (art. 302) era maior do que a pena imputada
ao crime de embriaguez ao volante, mesmo considerado o concurso material de
crimes. A pena mínima do delito previsto no art. 302 é de dois anos de detenção
e a causa especial aumentava essa pena em um terço (oito meses). E, hoje, a
pena mínima do crime entalhado no art. 306&nbsp;
é de seis meses de detenção. Assim, mesmo considerado o concurso
material, nesse ponto específico, a alteração legislativa foi extremamente
favorável ao réu, o que, acreditamos, está longe de ser o propósito do
legislador em sede de &nbsp;crime de trânsito,
em razão da realidade das estradas brasileiras.



A não ser que
se entenda que a retirada da causa especial de aumento de pena originalmente
prevista no inc. V do art. 302, na verdade, teve a intenção de lastrear ainda
mais o entendimento de que o homicídio praticado pelo condutor embriagado não é
um crime culposo, mas sim típica característica do dolo eventual. Com o
casamento&nbsp; do álcool + direção, assume o
condutor o risco de provocar qualquer resultado lesivo, devendo ser
responsabilizado pela prática de homicídio doloso, caso venha a&nbsp; matar alguém (dolo eventual), por exemplo. Talvez
por isso o legislador tenha suprimido a mencionada &nbsp;&nbsp;causa especial de aumento de pena do texto do
art. 302. Este era um poderoso argumento de quem defendia a possibilidade de
conjugação da influência alcoólica com o homicídio culposo. A situação deve ser
examinada, no entanto, caso a caso, sem generalidades, dependendo muito do grau
de embriaguez do motorista e de como ele dirigia.



O fato é que o
legislador retirou do ordenamento jurídico a causa especial de aumento de pena
prevista no art. 302, V, do CTB, o que permite concluir pela possibilidade do
concurso material entre o crime de homicídio culposo (art. 302) e a embriaguez
ao volante (art. 306). E, ao mesmo tempo, este é mais um argumento em favor dos
que defendem a possibilidade do dolo eventual quando do simples casamento do
álcool e direção, a ser analisado no caso concreto. 



ANTE O EXPOSTO, concluí, em suma:



1 – com relação à infração administrativa:



<!--[if !supportLists]-->a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->dirigir
sob a influência de álcool, por si, caracteriza a infração administrativa
prevista no art. 165 do CTB, qualquer que seja a concentração de álcool por
litro de sangue, respeitada a margem de tolerância dos testes de alcoolemia;



<!--[if !supportLists]-->b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->não só a influência do álcool no
condutor tipifica a infração do art. 165 do CTB, mas de “qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”, como&nbsp; a maconha, cocaína, etc... (também qualquer
que seja o grau de concentração);



<!--[if !supportLists]-->c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->a aplicação da penalidade prevista no
art. 165 do CTB, necessariamente, deve ser precedida de processo
administrativo, dando-se oportunidade ao condutor do contraditório e da ampla
defesa. Só depois possível a aplicação da pena de multa e a suspensão do
direito de dirigir por doze meses. Quando da abordagem ao motorista embriagado,
todavia, o agente de trânsito, de forma imediata, deve efetuar
a apreensão da carteira e a retenção provisória do veículo (medidas
administrativas), procedendo à restituição &nbsp;(da habilitação e do
carro) tão logo superado o estado de embriaguez ou, no caso do veículo, mesmo
persistindo a embriaguez, quando outra pessoa apresentar-se para dirigi-lo;



<!--[if !supportLists]-->d)&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->para a constatação da influência do
álcool no condutor, além do tradicional exame de alcoolemia (teste do bafômetro
ou sangue), &nbsp;possível é a utilização de
outras provas em direito admitidas (exame clínico, testemunhas, etc...),
segundo dispõe o art. 277 do CTB; e



<!--[if !supportLists]-->e)&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->o motorista pode se recusar a submeter-se
aos testes de alcoolemia, tendo em vista que não pode ser obrigado a fazer
prova contra si. Entretanto, se esta for a sua opção, diante da suspeita de
embriaguez, incidirá nas mesmas penas da infração administrativa prevista no art.
277, § 3º, do CTB, presumindo-se a influência alcoólica. 



2
– com relação aos aspectos penais e processuais penais



<!--[if !supportLists]-->a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->não
há mais a possibilidade de oferecimento de transação penal para os crimes de embriaguez
ao volante, previsto no artigo 306 do CTB, em qualquer hipótese, assim como
para o delito de trânsito de lesão corporal culposa apenas quando das hipóteses
previstas nos incisos do § 1º do art. 291 do CTB;



<!--[if !supportLists]-->b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->da
mesma forma, nos casos dos crimes de embriaguez ao volante é possível a prisão
em flagrante delito do condutor, observadas as hipóteses do art. 302 do CPP;



<!--[if !supportLists]-->c)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->passou
a ser obrigatório aplicar a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação
para dirigir, na hipótese de réu reincidente, segundo a nova redação do art.
296 do CTB;



<!--[if !supportLists]-->d)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->o crime de embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) passou a ser de
perigo abstrato, não se exigindo mais a exposição a dano potencial; 



<!--[if !supportLists]-->e)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->ao contrário da infração administrativa, porém, impõe-se uma
concentração igual ou
superior a 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, para a
caracterização do delito de embriaguez ao volante;





<!--[if !supportLists]-->f)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->quando o delito previsto no art. 306, do CTB, for praticado não
sob a influência de álcool, mas de qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência, não se exige concentração mínima, estando o delito
caracterizado qualquer que seja o grau da influência;



<!--[if !supportLists]-->g)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->&nbsp;em regra, a
constatação da concentração de álcool do condutor deve ser verificada por meio
de exame de alcoolemia (sangue ou bafômetro). Quando o exame for de sangue,
será preciso a concentração mínima de seis decigramas. Quando se tratar do
bafômetro, essas seis decigramas equivalem a três décimos de miligrama por
litro de ar expelido dos pulmões, nos termos do&nbsp;
Decreto n. 6.488, de 19 de junho de 2008;



<!--[if !supportLists]-->h)&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->o motorista pode se recusar a submeter-se aos testes de
alcoolemia. Tem a opção de não querer fazer o teste e arcar com as penas da
infração administrativa (art. 277, § 3º, do CTB) ou submeter-se ao teste e
arriscar-se&nbsp; na incidência da conduta criminosa,
caso seja detectada uma
concentração superior a seis &nbsp;decigramas
por litro de sangue;



<!--[if !supportLists]-->i)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->se o motorista se recusar a submeter-se ao teste de alcoolemia,
para a configuração do crime de embriaguez ao volante, é possível valer-se de
outros meios de prova em direito admitido (exame clínico, prova testemunhal,
etc..), apenas quando o caso tratar-se de embriaguez patente, ou seja, com
acentuado grau de concentração alcoólica (em muito superior ao limite
estabelecido), de fácil percepção, sem necessidade do exame matemático, mas
possível de ser atestada por meio de exame clínico ou de prova testemunhal;



<!--[if !supportLists]-->j)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->nos casos de embriaguez patente, mesmo não se submetendo ao teste
de alcoolemia, possível é a prisão em flagrante do condutor. Nos demais casos,
a recusa do motorista ao teste de alcoolemia caracteriza apenas infração
administrativa e não autoriza a sua prisão em flagrante; e



<!--[if !supportLists]-->k)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->a revogação do inciso V do parágrafo único do art. 302 do CTB
permite o reconhecimento do concurso material entre os crimes de homicídio
culposo praticado na direção de veículo automotor e embriaguez ao volante, e
serve de argumento para a caracterização do dolo eventual (homicídio doloso),
dependendo do caso concreto. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;