Autor: PROF. TÉCIO LEITE | Publicado: 2017-05-06T15:55:00-07:00



O ADVOGADO, O STJ E O DESACATO À AUTORIDADE

Por Gleucival Zeed Estevão&nbsp;– 30/12/2016

Resumo:

O texto tem por objetivo, sem a pretensão de criticar qualquer
profissão, apresentar reflexão sobre a situação do advogado após a decisão do
Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar o Recurso Especial de n.º:
1.640.084/SP, por meio da sua 5º Turma, entendeu que o crime de desacato à
autoridade, previsto no art. 331, do Código Penal, viola o disposto no art. 13,
da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, internalizada no nosso
ordenamento jurídico com força de norma supralegal.

O STJ entendeu, com efeito, que qualquer palavra ou gesto que seja
direcionado contra o servidor público, mesmo ofensivo, não configura crime de
desacato. Tal conduta, portanto, no entender do Tribunal, é atípica porque a
criminalização viola a liberdade de expressão garantida pela Convenção.

Assim, o texto procurar chamar a atenção para o fato de que, a
prevalecer esse entendimento (da inconvencionalidade), o profissional da
Advocacia,&nbsp;em juízo ou fora dele, nos termos do
§2º, do art. 7º, da Lei 8.906/94, teria imunidade&nbsp;criminal&nbsp;absoluta, benesse que não
contempla nenhum outro integrante da sociedade, fato esse que vai de encontro a
uma das linhas argumentativas da própria decisão do STJ, revelando, em última
análise – para ficar só no âmbito da Convenção -, violação ao princípio da
igualdade, previsto no art. 24, do Pacto de São José da Costa Rica.

Contextualização:

Artigo 331 do Código Penal:

“Desacato

Art. 331 – Desacatar funcionário público no exercício da função ou em
razão dela:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.”

Artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos:

“Artigo 13.&nbsp; Liberdade de
pensamento e de expressão

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão.
Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e
idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por
escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de
sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar
sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser
expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:

a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou

b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da
moral públicas.

3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios
indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de
imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados
na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a
comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o
objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância
e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda
apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à
discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.”

No caso julgado pelo STJ (REsp. 1.640.084/SP), segundo se infere do
Acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (processo
n.º: 0000422-34.2012.8.26.0590), um cidadão teria ofendido dois policiais
militares, xingando-os de: “veado”, “filha da p…”, “vocês não tem coragem de
atirar?”, “coxinha”. Detalhe: o agente estava sob efeito de álcool.

Pois bem. O Superior Tribunal, fazendo juízo de convencionalidade no
caso concreto, entendeu que o crime de desacato à autoridade viola o direito à
liberdade de expressão e, entre outros argumentos, afirmou, com base no&nbsp;princípio de n.º: 11, da Declaração de Princípios sobre
Liberdade de Expressão (Comissão Interamericana de Direitos Humanos), que&nbsp;as leis de desacato, injustificadamente,&nbsp;criam uma proteção especial à honra dos funcionários
públicos,&nbsp;proteção essa que não
dispõe os demais integrantes da sociedade. Em resumo: as leis de desacato
criam distinção injusta entre servidores públicos e particulares (servidor
público &gt; particular).

Transcrevo do Voto do Ministro Relator do REsp. n.º: 1.640.084/SP, a
propósito, passagem que cita a justificação do princípio de n.º: 11, da
Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão:

“A aprovação do Princípio n. 11 sobre Liberdade de Expressão teve a
seguinte justificativa:

“50. Como foi salientado anteriormente, o pleno exercício da liberdade
de expressão é um dos principais mecanismos com que a sociedade conta para
exercer um controle democrático sobre as pessoas que têm a seu cargo assuntos
de interesse público. A CIDH se pronunciou claramente sobre a incompatibilidade
das leis de desacato com a Convenção Americana:

A aplicação de leis de desacato para proteger a honra dos funcionários
públicos que atuam em caráter oficial outorga-lhes injustificadamente um
direito a proteção especial, do qual não dispõem os demais integrantes da
sociedade. Essa&nbsp;distinção inverte diretamente o
princípio fundamental de um sistema democrático, que faz com que o governo seja
objeto de controles, entre eles, o escrutínio da cidadania, para prevenir ou
controlar o abuso de seu poder coativo. Considerando-se que os funcionários
públicos que atuam em caráter oficial são, para todos os efeitos, o governo,
então é precisamente um direito dos indivíduos e da cidadania criticar e
perscrutar as ações e atitudes desses funcionários no que diz respeito à função
pública.

Juntamente com as restrições diretas,&nbsp;as leis de
desacato restringem indiretamente a liberdade de expressão, porque carregam
consigo a ameaça do cárcere ou multas para aqueles que insultem ou ofendam um
funcionário público. A esse respeito, a Corte Europeia afirmou que, apesar de as penas
posteriores de multa e revogação de um artigo publicado não

impedirem que o peticionário se expresse, elas ‘equivalem, não obstante,
a uma censura, que podem dissuadi-lo de formular críticas desse tipo no
futuro’. O temor de sanções penais necessariamente desencoraja os cidadãos de
expressar suas opiniões sobre problemas de interesse público, em especial
quando a legislação não distingue entre os fatos e os juízos de valor.

A crítica política com frequência inclui juízos de valor. Quando são
aplicadas, as leis de desacato tem um efeito direto sobre o debate aberto e
rigoroso sobre as políticas públicas, que o Artigo 13 garante e que é essencial
para a existência de uma sociedade democrática. Ademais, a Comissão observa
que, ao contrário da estrutura estabelecida pelas leis de

desacato, em uma sociedade democrática, as personalidades políticas e
públicas devem estar mais – e não menos – expostas ao escrutínio e à crítica do
público. Como essas pessoas estão no centro do debate público e se expõem de
modo consciente ao escrutínio da cidadania, devem demonstrar maior tolerância à
crítica.

(…)

52. Nesse contexto,&nbsp;a distinção entre a pessoa
privada e a pública torna-se indispensável. A proteção outorgada a funcionários
públicos pelas denominadas leis de desacato atenta abertamente contra esses
princípios. Essas leis invertem diretamente os parâmetros de uma sociedade
democrática, na qual os funcionários públicos devem estar sujeitos a um maior
escrutínio por parte da sociedade. A proteção dos princípios
democráticos exige a eliminação dessas leis nos países em que elas ainda
subsistam. Por sua estrutura e utilização, essas leis representam
enquistamentos autoritários herdados de épocas passadas, e é preciso
eliminá-las.” (negrito no original; grifo meu)

Desenvolvimento:

Não obstante concorde com o resultado do julgamento proferido pelo
Superior Tribunal, no sentido da absolvição do denunciado no caso concreto, a
reflexão que se faz é a de que declarar a inconvencionalidade do art. 331, do
CP,&nbsp;cria uma desigualdade inversa, considerando a
figura do advogado, isto é,&nbsp;cria, sem justificativa,
uma distinção entre o particular e o agente público&nbsp;(particular &gt;
agente público). Explico:

O §2º, do art. 7º da Lei 8.906/94 (EOAB) tem a seguinte redação:

“Art. 7º São direitos do advogado:

§ 2º O advogado tem&nbsp;imunidade&nbsp;profissional,&nbsp;não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveisqualquer
manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade,&nbsp;em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções
disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-8)”
(destaquei)

A Lei 8.906/94 regulamenta o art. 133, da Constituição Federal, que
assegura imunidade profissional ao advogado, o qual não pode ser processado
criminalmente nem por injúria e nem por difamação praticada(s) contra qualquer
integrante da sociedade. O dispositivo constitucional citado tem a seguinte
redação:

“Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites
da lei.”

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n.º:
1.127/DF, entendeu que a expressão “desacato”, contida no dispositivo legal
acima transcrito, seria inconstitucional, pois, a prevalecer a redação original
do dispositivo, em síntese, estaria sendo violada a necessária preservação da
autoridade do agente público,&nbsp;transformando, portanto, na
visão do Ministro Carlos Britto,&nbsp;em
absoluta a imunidade que a Constituição Federal fez relativa&nbsp;(CF, art. 133).

Portanto, acolhida em parte a ação direta de inconstitucionalidade n.º:
1.127/DF, a expressão “desacato” foi destacada do texto do §2º, do art. 7º, do
Estatuto da OAB, todavia, a imunidade profissional do advogado, em juízo ou
fora dele, foi mantida em relação aos crimes de injúria e difamação.

Ocorre que o STJ, ao entender que o crime de desacato é inconvencional –
conduta atípica -, além de tornar absoluta a imunidade do advogado, já que não
pode ser criminalmente responsabilizado por injúria, difamação e agora por
desacato, criou uma distinção entre o particular e o agente público,
contrariando, por via transversa, o princípio de n.º 11, da Declaração de
Princípios sobre Liberdade de Expressão, princípio esse que foi utilizado como
uma das linhas de fundamentação no Voto condutor do REsp. 1.640.084/SP.

O profissional da Advocacia, portanto, passa a ter um direito à proteção
criminal especial que não é extensivo a nenhum outro integrante da sociedade;
passa a ter imunidade criminal absoluta.

Assim sendo, a reflexão que fica é a de que, aparentemente, a aplicação
da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, da feita que, por um lado, busca
inibir o abuso das autoridades públicas que, com o manejo do crime de desacato,
acabam limitando a liberdade de expressão do cidadão; por outro lado, o
resultado dessa interpretação acaba, na hipótese aventada, contrariando o art.
24 da própria Convenção, que prevê o princípio da igualdade.







Notas e Referências:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

OEA. PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA. San José: Organização dos Estados
Americanos, 1969.

BRASIL. Código Penal (Decret-Lei n.º: 2.848 de 07 de dezembro de 1940);

BRASIL. Supremo Tribunal Federla. Ação Direta de Constitucionalidade
n.º: 1.127/DF.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º:&nbsp;
1.640.084/SP.

BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação n.º:
0000422-34.2012.8.26.0590.







Gleucival Zeed Estevão é juiz de
direito substituto do Tribunal de Justiça de Rondônia e membro do Grupo de Monitoramento
e Fiscalização do Sistema Carcerário do Estado de Rondônia – GMF; já ocupou o
cargo de juiz de direito do Tribunal de Justiça do Estado do Pará..
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Disponível em: http://emporiododireito.com.br/o-advogado-o-stj-e-o-desacato-a-autoridade/
acesso em 25.04.17