Os filhos não são “nossos”!
Autor: Um pai alienado | Publicado: 2012-03-05T07:53:00-03:00

  É muito comum que em momentos da vida, pensemos e tomemos ações como se nossos filhos fossem nossa propriedade. Até pelo costume de dizermos e pensarmos nos filhos como "nossos filhos" ou ainda "meu filho", nos remeta, ainda que inconscientemente a um sentimento de posse. 
  
Na verdade, suas vidas pertencem somente a si próprios e, no máximo, à sociedade como um todo, partindo da premissa de que fazemos parte dela. 

O que temos por obrigação para com nossos descendentes é o dever de defendê-los, protegê-los e conservá-los. Segundo dicionários da língua portuguesa, ter a guarda do infante significa nada mais do que ter o dever de tutelá-lo, ampará-lo, representá-lo, assisti-lo e defender seus interesses, dar abrigo, o que pode significar não necessariamente, tê-lo sob sua custódia física. O guardião não tem necessariamente que estar de corpo presente para garantir que o infante tenha um local físico onde seja abrigado, acolhido e amparado. Porém são os guardiões quem em conjunto decidem em que momento e para quem será cedida a custódia do infante, salvo quando existe uma regulamentação judicial de convívio. 

Guarda compartilhada, ou guarda conjunta, não é um termo novo no cotidiano do brasileiro e já é adotada há muitos anos por consenso de alguns pais separados. É semelhante a guarda que ambos os pais exercem antes do rompimento do relacionamento. Nos Estados Unidos e alguns países da Europa, já é o modelo mais adotado há décadas (e imposto pela justiça, muitas vezes, quando não há acordo) e vem se mostrando como mais benéfico à criança. É até hoje muitas vezes confundida com outro modelo, em nada parecido: a repudiada guarda alternada.

Para realmente entender a diferença de pilares entre esses dois modelos, precisamos conceituar o que significa “guarda do infante” no sentido jurídico. Guarda pressupõe tão somente “o exercício de direitos e deveres” em relação ao guardado, e não necessariamente a “custódia física” dele, que inclusive pode ser cedida a outrem, sem que seja disposta a essa pessoa a real “guarda”. O que seria se, quando um genitor precisasse trabalhar e para isso entregasse seu filho para ser custodiado pela avó ou ainda por uma babá, este tivesse entregando a ela também a guarda? Nesse hipotético caso, essa pessoa poderia fazer com o guardado, muitas coisas sem o consentimento dos genitores, que, aliás, não poderiam sequer reclamar, pois naquele momento ela deteria o “exercício de direitos e deveres”. Sendo assim, entrega-se apenas a criança para estar sob a custódia física da babá, para ser observado, cuidado, limitado, educado talvez, mas tudo sob as orientações de quem detém a guarda. A guarda continua sendo do genitor guardião e ainda cabe a ele definir o que é o interesse da prole. Portanto, ter a guarda é zelar, deter todos os direitos e deveres sobre o infante e não necessariamente tê-lo em sua companhia.

No modelo de guarda alternada, a guarda fica por algum período, preestabelecido, com um genitor e outro período com outro genitor. Isso significa que enquanto um genitor detém a guarda o outro não pode mais influenciar em nada. Alternando-se a guarda, quem passa a ser o guardião passa automaticamente a ter todos os direitos, inclusive o de tê-lo sob sua custódia física e o outro, em tese “perde” todos os direitos nesse período. Na prática o que ocorre é que em uma casa existem algumas regras para a criança, na outra as regras mudam e ninguém pode reclamar ou não há uma obrigação de transigência entre os guardiões alternados, no que se refere aos interesses do guardado causando insegurança na criança. Por esse motivo não é salutar ao seu desenvolvimento e assim esse modelo é repudiado pela doutrina.

Ao contrário disso, no modelo de guarda compartilhada, a guarda permanece sendo de ambos os genitores (como antes do rompimento do relacionamento). Estes devem decidir em conjunto como será a educação, condutas de saúde, de formação de caráter e tudo o que interessa ao infante. Sugere-se como altamente desejável que a custódia física seja dividida entre os genitores no tempo mais igualitário possível, conforme as possibilidades de cada caso. Esse modelo parece muito com o que ocorre durante o exercício do casamento, e é o que se deseja realmente, pois o rompimento que ocorre é da relação marido/mulher e não da relação genitor/filho.

Sendo esse o modelo de guarda ideal e o mais indicado como benéfico para o desenvolvimento do infante, afinal, é como se não ocorresse a separação, pois o filho continua convivendo e sob os cuidados de ambos os genitores, o único argumento plausível para não recomendar esse tipo de guarda seria, em casos raros, quando um dos genitores não está apto a exercer a parentalidade.

Porém, é grande o número de genitores que por alguma motivação particular, tecem argumentos frágeis na tentativa de impedir a aplicação da guarda compartilhada, exercendo assim uma conduta muito comum e rotulada por profissionais e estudiosos como “alienação parental”. Para elucidar a afirmação, convido o leitor a acompanhar o raciocínio e algumas das mais comuns dessas afirmações:

Alguns argumentam que a aplicação da guarda compartilhada pressupõe consenso e bom relacionamento entre os guardiões. Todavia a guarda trata do relacionamento entre genitor e prole e não entre genitores. Obviamente que muitas decisões precisarão ser tomadas em conjunto e para isso seria interessante que sempre houvesse um bom relacionamento. Contudo nem mesmo no mais sólido casamento isso é possível. É justamente nesse sentido que deve entrar o bom senso, talvez a força da lei que impere, pois é obrigação cívica e moral do casal transigir para decidirem sobre a vida da prole. Deixar de transigir a respeito é faltar com o dever parental, com o cuidado básico que a criança precisa, o que enseja falta de responsabilidade com o menor. É como o genitor descuidado com a prole, que deixa de alimentar, fazer a devida higiene ou levar ao médico. Sabemos que existem tais atitudes, mas nem por isso a sociedade deve ser conivente com o agressor. Quando existe um assunto em que um dos lados é intransigente, é necessário buscar ajuda externa para uma conciliação, uma mediação. Em último caso, o judiciário deve ser buscado para dirimir tais entraves, conforme prevê o artigo 21 do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente, lei 8069/90), em caso contrário estará sendo o guardião um omisso. A criança na fase de desenvolvimento aprende por observação. A criança que cresce observando que apenas a mãe determina como será sua formação (sua educação, seus critérios de vida, sua formação de caráter, suas condutas de saúde, higiene, alimentação) e que o pai tem um papel que cabe apenas obedecer e não determinar esses critérios, essa criança terá no futuro uma visão distorcida do papel masculino na sociedade, particularmente no referente à figura paterna. Claro que isso serve para a mãe também, nos casos em que esta é a genitora descontínua.

Outros argumentam que a distância impede esse exercício conjunto de direitos e deveres. É inegável que a proximidade seria fator facilitador para tal exercício, particularmente em procedimentos que demandam a divisão igualitária do tempo de custódia. Contudo, cabe salientar, é notório que em muitos casamentos ou relacionamentos, um dos genitores permaneça por muito tempo fisicamente distante da família, sendo na maioria das vezes por compromissos do trabalho. Isso não configura motivo para que esse genitor não detenha e ainda exerça prontamente a guarda de sua prole. Responsabilidades que demandam presença física com a criança devem ficar com quem tem o bônus de tê-la em sua companhia por mais tempo, sendo que sempre é possível uma análise mais detalhada da melhor maneira para se distribuir tais responsabilidades. Sem falar que outras responsabilidades, principalmente ligadas às decisões sobre a formação da criança, podem facilmente serem tomadas a distância. Ademais, vivemos na era da informação e da comunicação o que dispensa fazer apresentações de telefones, celulares, internet, videoconferência e coisas do gênero. Hoje os meios de transporte possibilitam longas viagens em curto espaço de tempo, o que é um facilitador para quiçá alguma emergência. Assim sendo, os benefícios da guarda compartilhada são mais do que suficientes para justificar tais adaptações necessárias a sua aplicação.

Também há casos em que é alegado que a idade do infante pode ser fator impeditivo para o compartilhamento de guarda. Nos casos onde a criança depende de aleitamento materno exclusivo é indiscutível que para evitar o distanciamento entre a criança e a mãe, ficaria prejudicado o convívio mais amplo com o pai. Ainda assim, esse fator pode apenas diminuir o tempo de contato do pai para com a prole, porém isso configura prejuízo apenas em relação ao compartilhamento do tempo de custódia física do infante, mas não interfere no compartilhamento da guarda em si. Mesmo em casos onde não exista o aleitamento materno, alguns genitores ou profissionais insistem em considerar a tenra idade do infante como fator impeditivo para o compartilhamento da guarda ou para o distanciamento entre a mãe e o filho (mesmo que por períodos curtos de tempo) para conviver com o pai. Geralmente, a mãe, por sentimento egoísta de posse da prole, procura impedir o compartilhamento ou esse distanciamento, mesmo em casos de crianças com idade superior a dois anos. É uma defesa tão ilógica e carente de fundamentos que fica difícil até mesmo discuti-la. Não há relação entre a idade do infante e a atribuição do "exercício de direitos e deveres" a uma ou a duas pessoas. Se assim fosse, quando pai e mãe estão casados, a guarda deveria ficar apenas com um dos genitores até que a criança atingisse uma idade superior, o que me parece inconcebível. Justamente por não existir uma idade mínima ou máxima para compartilhamento de guarda é que a lei não traz em sua redação nenhuma referência. E referindo-se a custódia física, essa argumentação é baseada no senso comum, acompanhando pensamentos antigos, ultrapassados e sem fundamentos. Atualmente os pais estão cada vez mais preparados e habituados a lidar com os cuidados necessários com o infante. Qualquer pai minimamente dedicado pode aprender a trocar fraldas, alimentar, medicar, vestir, procurar saber se a criança sente dor, frio ou calor, levar ao médico, a escola ou cuidar de higiene em geral. Estudos psicológicos acerca dos possíveis prejuízos a serem causados no infante por conta da separação, demonstram já há muitos anos, que para crianças com idade entre 18 e 36 meses o pernoite com o genitor descontínuo é recomendado desde que o distanciamento do genitor contínuo não supere o período de quatro dias. Ou seja, dependendo da distância entre as residências já é possível e até aconselhável a distribuição de tempo igualitária entre os genitores. A partir da idade de 3 anos, recomenda-se que o distanciamento da criança de qualquer um dos genitores por períodos superiores a 4 dias, pode ocorrer desde que seja compensado por constantes telefonemas e que seja mantidos em sua companhia objetos familiares como bonecas, brinquedos, travesseiros, etc. Esse entendimento consta em estudos científicos psicológicos realizados com crianças filhos de pais separados publicados no livro "Interventions for children of divorce" de Willian F. Hodges, entre outros. É justamente na tenra idade que o infante absorve a maior quantidade de informações, valores e afetividade para o seu desenvolvimento, sua formação de caráter. Negar a ele a oportunidade de ter acesso ao duplo referencial psicológico dos pais é limitar seu direito de aprendizado de forma violenta. A alegação de que a separação da criança do genitor contínuo, por curto período de tempo traria grandes prejuízos psicológicos ao infante, não encontra respaldo na comunidade científica, e ao contrário, quanto menor o convívio deste com qualquer genitor, maior a possibilidade de prejuízos diversos a ele. Por esses motivos é que deve ser assegurado à criança o seu natural direito de convivência familiar saudável, independente de sua idade.

O psicanalista Dr. José Inácio Parente, Vice-Presidente da Sociedade de Estudos Psicanalíticos Latinoamericanos - SEPLA e Vice-Presidente da Associação de Psiquiatria e Psicologia da Infância e Adolescência – APPIA, Ex-professor de Pós-Graduação da Faculdade de Psicologia da PUC/Rio, afirma em seu artigo psico-social “Os filhos na separação dos pais”, disponível na internet, que “Em suma, o convívio íntimo com o pai e com a mãe, de uma maneira complementar e eqüitativa, é que produz a condição de identificação normal com seu próprio sexo e pode preparar os filhos para uma vida afetiva e sexual feliz no futuro ... Toda criança, menino ou menina, tem a necessidade e o direito de conhecer seus pais, necessidade reconhecida pela psicologia e pelo senso comum, direito garantido por qualquer constituição, de qualquer povo ... Toda criança, menino ou menina, tem o direito e a necessidade de conhecer o seu pai, não um pai condenado a um convívio limitado a visitas como se ele fosse alguém a ser evitado, acusado de crime chamado separação. Neste suposto crime, pai e mãe são sempre co-autores e co-responsáveis. Conhecer o pai é partilhar com ele de seu cotidiano, onde os filhos possam ver e sentir sua visão de mundo, sua profissão, seu dia-a-dia, sua maneira de ver o amor e a vida ... O equilíbrio da presença do pai e da mãe, durante o casamento, tão defendido teórica e praticamente pelas mães e pela Psicologia, aceito em todas as culturas modernas, não tem por que não sê-lo também quando os pais se separam, porquanto a estrutura psicológica dos filhos e suas necessidades permanecem as mesmas ... As pretensões de qualquer dos ex-cônjuges de preencherem sozinhos as funções de pai ou de mãe, são indefensáveis psicologicamente, e nascem, quase sempre, do desejo de ressentimento e retaliação, sem levar em conta a vontade e o direito essencial dos filhos de terem estas funções complementária e igualitariamente preenchidas pelos seus naturais genitores ... os filhos têm o direito e a necessidade de conhecer o modo de ser e de viver de cada um de seus pais. ” – Artigo na íntegra: http://www.pailegal.net/guarda-compartilhada/mais-a-fundo/analises/83-os-filhos-na-separacao-dos-pais-psico-social

Com o novo código civil, em vigor desde 2002, aumentou o número de pais em busca da guarda compartilhada, e embora ela ainda não fosse expressa em lei, veio desde então, sendo adotada por cada vez mais tribunais espalhados pelo país por ser considerado o melhor interesse do menor. &nbsp;Porém esse modelo de guarda era adotado apenas quando havia consenso entre os pais, pois carecia de regulamentação.

Então em 2008, visando facilitar os casos de consenso e doutrinar os casos em que não existe o consenso, foi promulgada a lei da Guarda Compartilhada (11.698/08), que altera o código civil introduzindo esta modalidade de guarda como sendo prioritária. Em sua redação, a lei prevê que esta deve ser aplicada mesmo sem consenso entre os pais (Art. 1584 §2o). 

Não diz a lei em seu corpo que a guarda compartilhada “poderá ser aplicada”. Ela é imperativa e diz “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”. Se partirmos da premissa de que é necessário ter bom relacionamento, joga-se fora o que foi legislado neste parágrafo, sem falar que a lei como um todo se torna inócua, uma vez que pelo código civil de 2002 a guarda compartilhada já era adotada pelos tribunais quando havia consenso entre os pais. O projeto de lei que deu origem a lei da guarda compartilhada foi criado em 2002, tramitou no congresso nacional, sofreu alterações em seu corpo e por fim, foi promulgada em 2008, após 6 anos de trabalhos do legislativo em conjunto com entidades civis. Quando o judiciário adota a guarda unilateral simplesmente pelo fato da ausência do relacionamento cordato, ou outro falso empecilho, desrespeita-se a um trabalho de anos na criação da lei para assim sendo, “adivinhar” a derrota prática da tentativa do que seria o melhor para a criança. É uma pretensão descabida, carente de fundamentos, desprivilegiando a letra da lei para privilegiar o “campo da vidência”. Pior do que isso, adivinhando ou apostando no triunfo do “mal” sem nem sequer permitir que se tente o “bem” ou o “melhor”, antecipando então o “triunfo do egoísta”, colocando os interesses de um adulto acima das necessidades da criança. Não tivesse entendido ser a guarda compartilhada o melhor interesse da criança, mesmo em casos de litígio ou outros falsos empecilhos, não teria o legislador, entre outros especialistas, gasto tempo e dinheiro público com a criação dessa lei.

Em todo caso, a lei diz que quando for aplicada a guarda unilateral, será atribuída ao genitor que (independente de sexo ou condições financeiras), em primeiro lugar, propicie ao filho afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar (lei 11698/08 Art 1583 §2o). Entende-se grupo familiar, por sendo ambos os genitores e seus ascendentes. Sendo assim, não me parece que um genitor completamente resistente ao compartilhamento da guarda a ponto de inviabilizar sua aplicação, esteja disposto a propiciar ao infante tal convivência familiar afetiva. Portanto, é conclusivo que nos casos em que a resistência na aplicação da guarda compartilhada por parte de um genitor (sem uma ocorrência muito grave, um fundamento maior) seja tamanha ao ponto de inviabilizar a aplicação da mesma, a guarda unilateral deverá ser atribuída ao outro genitor que se dispõe a compartilhar a guarda por demonstrar maior maturidade e compatibilidade com os deveres inerentes a ela. Além disso a deixar de discutir e transigir com o outro genitor é dificultar sua autoridade parental, ato inconcebível.

    Na guarda unilateral (modelo comumente aplicado no Brasil), o tempo de convívio com o genitor descontínuo é sempre regulamentado judicialmente, e o mesmo tem o dever de fiscalizar os interesses do filho. A guarda compartilhada permite que os pais decidam livremente o tempo de convívio com o filho, tornando-a mais flexível. Todavia, esse tempo pode ser regulamentado judicialmente, conforme demanda do caso, para garantir a distribuição de tempo de convivência igualitária ou mais próxima disso quanto for possível. A guarda compartilhada mostra-se muito mais benéfica se comparado com a unilateral, uma vez que, por exemplo, o filho cresce com melhor percepção sobre papel do genitor que seria descontínuo (o papel masculino na sociedade bem como a figura paterna, por exemplo). Ambos os genitores devem não apenas fiscalizar, mas participar das decisões sobre a vida do filho, corrigir e terem autoridade fática. Devem conviver com o filho (da melhor forma possível) e não apenas visitá-lo. O papel do genitor não é ser um mero fiscal tampouco uma visita. Pai ou mãe devem ser reconhecidos como tal. É de suma importância na formação da criança esse reconhecimento em ambas as partes. 
   
&nbsp;A despeito, algumas pessoas (geralmente o guardião que detém a custódia física do infante e não quer compartilhar a guarda) e alguns profissionais desavisados (incluindo aí alguns assistentes sociais, juristas, promotores e até magistrados menos atentos), não entendem a real intenção da lei e assim sendo, enxergam em um primeiro momento, empecilhos que, quando cuidadosamente analisados, não existem de fato. Por “sempre que possível”, deve entender-se “sempre que não for impossível” que o genitor assuma seu papel parental, ou seja, quando um dos genitores não queira ou não revele aptidão para exercê-la. Outras hipóteses são desculpas descabidas na tentativa de justificar o conforto de uma decisão conservadora. A lei da guarda compartilhada é bem completa no sentido de como deve ser definida a guarda, basta uma análise mais profunda e criteriosa, de toda sua redação.

Na relatoria do PL 1009/10 na câmara dos Deputados, o Deputado Federal Dr Rosinha, em seu voto favorável discorre: “A guarda e a custódia dos filhos é parte integrante do poder familiar e, como tal, deve ser mantida ao pai e à mãe após a dissolução da sociedade conjugal ou da união estável, sempre que estes estiverem em condições de exercerem o poder familiar, conforme previsto no artigo 1.634 do nosso Código Civil. Dessa forma, a guarda dos filhos somente pode ser subtraída de um dos genitores caso o mesmo tenha sido expropriado do exercício do poder familiar, por meio de sentença da qual não cabe mais recurso, nos termos dos artigos 1635 a 1638 do Código Civil.” – Voto Favorável pela aprovação na íntegra.

Existe toda uma tendência do legislador, em representar os interesses da sociedade de mudar toda uma conduta arcaica que ainda ocorre nas decisões de família.

Como alguns estabelecimentos de ensino não costumavam enviar informações sobre o infante aos pais que não detém a guarda, foi criada a lei 12.013/09, obrigando a todo o estabelecimento de ensino a enviar tais informações a ambos os genitores, mesmo que vivam separados. Informações como proposta pedagógica, freqüência e rendimento do aluno estão entre as obrigatoriedades.

Para conceituar a “Alienação Parental”, estudamos que “alienado” refere-se ao estado de quem sofreu a força da “alienação”, que também pode ser entendida por “separação”. Já quando dizemos “alienador” descrevemos quem impôs a referida força. O termo “alienar” nessa colocação, refere-se ao afastamento, diminuição de contato. Alguém que aliena, separa, aparta, tira para si quase que como se obtivesse em sua posse. Alienar refere-se ao ato de exercer uma força de separação, isolação ou apropriação. Já o termo “parental”, por sua vez, é um adjetivo que se refere ao pai ou mãe. Sendo assim, a “parentalidade” representa todas as características que identifica o adjetivo “parental”, ou seja, tudo que seja pertinente de pai ou mãe. Quem pratica a “alienação parental” decididamente está a “alienar a parentalidade”, ou seja, fazer com que a parentalidade não seja exercida em sua plenitude. Impedir de forma infundada que um genitor decida algo sobre a vida do filho tomando essa responsabilidade toda para si, dificultar que alguém se perceba pai/mãe ou que filho se identifique como tal, diminuir de forma infundada, a autoridade parental de um dos genitores sobre a prole, ou o convívio entre estes, ou qualquer outra atitude que leve, no futuro, a prole a desenvolver uma falsa idéia negativa e distorcida sobre o genitor são formas exemplificadas. Alan Minas, diretor do longa-metragem “A morte inventada”, documentário brasileiro sobre alienação parental, em entrevista a TV Senado (disponível na internet), discorre sobre atos que iniciam a alienação parental: “...vai desde pequenos obstáculos, do pai quer visitar a filha, liga: "há, não tá!". O telefone celular não atende, a caixa postal não responde. Então, ou, é o horário combinado pro pai visitar, ai vai buscar: "ah hoje a criança não pode porque tem um aniversário do primo, da vizinha... Ah hoje ele tá com uma febre!...". Poxa, mas porque que? Ok, Dá os remédios, o pai cuida também! Vai passar dois três dias, cuida da criança! Então pequenos obstáculos, "ah tem um aniversário na escola", tem sempre um, obviamente, tem sempre um respaldo para justificar esse tipo de atitude! Mas isso, pois é, isso num passar do tempo vai num crescente, porque o alienador não tem um limite! Então consegue primeiro diminuir esses contatos. Depois de um tempo ele não se dá conta de que tá num crescente, não tem limite! Então ele vai avançar e avançar e avançar...”. – Entrevista TV Senado: http://www.youtube.com/watch?v=OAZ0AgJHMXg

Para reprimir esse tipo de conduta muito comum por parte de genitores guardiões, foi instituída a lei da Alienação Parental (12.318/10). Essa lei prevê punições que vão desde uma simples advertência até a perda da guarda pelo genitor que pratica alguns desses atos. Em casos mais graves é previsto a perda da autoridade parental pelo guardião alienador e pode ser aplicado, conforme dispositivos da lei, até mesmo a prisão do guardião. Prevê ainda que, quando for impossível a adoção da guarda compartilhada, a guarda unilateral do infante deve ser atribuída ao genitor que tome todas as atitudes necessárias para garantir que a prole conviva com ambos os genitores, ou seja, que viabilize a efetiva convivência destes (Lei 12.318/10 Art. 7). Uma novidade nesta lei, diz respeito à adoção da “guarda compartilhada” quando não há “relacionamento cordato” entre os genitores. Os genitores não podem se “dar ao luxo” de não discutirem sobre assuntos da criança, até que se chegue um censo comum, pois é uma necessidade dela que deve ser atendida. Quando o guardião quer tomar as decisões sobre a prole, sozinho, não se dispondo a discutir ou transigir com o outro genitor, simplesmente ignorando sua opinião diversa, está este a “dificultar o exercício da autoridade parental”, o que por si já configura alienação parental (Lei 12.318/10 Art. 2, parágrafo único, item II). Os genitores devem ser advertidos que esse tipo de conduta não é compatível com a guarda e que esta pode ser invertida em favor de quem se dispõe a dialogar, conforme dispositivos da lei.

Para dar maior clareza ao direito dos avós (inegável) de se avistarem com seus netos foi necessário a criação da lei 12.398/11, que pode ser redundante no caso da observância adequada da própria constituição federal de 1988 (Art. 227) e corroborado pelo ECA (Lei 8069/90 Art. 4), que definem a convivência da criança com toda sua família como direito básico e fundamental, imputam a família, a toda a sociedade e ao Estado a obrigação de assegurá-las nesse direito, com absoluta prioridade, mas que para alguns operadores do direito ainda passa despercebido. A "lei dos avós", como vem sendo carinhosamente conhecida, expressa diretamente o direito dos avós de avistarem-se com seus netos, de forma clara e límpida.

Todas essas novas leis que regulam o relacionamento familiar vêm com intuito de doutrinar as decisões acerca das recomendações ao convívio familiar amplo e igualitário, da igualdade parental, inclusive como interesse prioritário da criança, da igualdade entre homens e mulheres em direitos e deveres, conforme prevê também a constituição federal de 1988 (Art. 5 e Art. 226 §4o e §5o). A opção pela guarda unilateral em detrimento da compartilhada, sem que seja realmente necessário, configura-se um equívoco, implica na inobservância do melhor interesse do menor, bem como o cerceamento desnecessário do direito natural de um dos genitores em exercitar o poder familiar. Certamente trará, no futuro, efeitos nocivos a sociedade como um todo.

Para que não paire dúvidas, a lei da guarda compartilhada (11.698/08) tem em seu teor, dispositivos que esclarecem ao magistrado como proceder nos casos em que existam distâncias e outros fatores dificultosos para a divisão mais igualitária possível do tempo de convívio do infante, bem como atribuir quais seriam os direitos e deveres de cada genitor conforme as possibilidades de cada caso (Art. 1584 §3o).

No intuito de facilitar a interpretação da lei da guarda compartilhada, encontra-se em tramitação no congresso nacional, em caráter conclusivo, o PL 1009/11 que reforma a lei da guarda compartilhada, deixando diretamente “explícito” em sua redação que a guarda compartilhada deve ser adotada em qualquer situação, “Art 1º § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, a não ser que um dos genitores declare ao magistrado não desejar a guarda do menor, caso em que se aplicará a guarda exclusiva ao outro genitor.”. Os parlamentares justificam o projeto, no fato de que alguns magistrados ainda interpretam a lei original de forma equivocada, baseando-se em falsos empecilhos optando assim pela guarda unilateral sem justa motivação. Ainda segundo o autor, agindo assim o magistrado facilita a ação de um possível alienador parental. O projeto já conta com aprovação do relator em sua íntegra. E como bem afirma o Exmo Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Caetano Lagrasta Neto, em seu artigo sobre alienação parental publicado em 17/set/2011: “a omissão do Legislativo paralisa o Judiciário, por natureza formalista e moroso. Desta forma, os advogados devem, com base nos princípios constitucionais, ou mesmo nos Projetos de Lei, propor ações que formalizem a aplicação daqueles princípios, antes mesmo da existência das leis. O concubinato é o exemplo mais célebre de que apenas a ousadia é que consegue fazer andar a Jurisprudência e a mentalidade dos lidadores do Direito;” – Artigo na íntegra: http://www.conjur.com.br/2011-set-17/guardar-ou-alienar-sindrome-alienacao-parental

Em consonância com esse entendimento vem um número crescente de tribunais seguindo esta linha de pensamento. Em agosto de 2011, numa inédita decisão colegiada unânime da terceira turma do Supremo Tribunal de Justiça, segundo entendimento da relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, bem como seus pares, a guarda compartilhada deve ser aplicada como prioritária e a ausência de consenso entre os pais não é fator impeditivo para tanto. Segue dizendo que é desejável a distribuição mais igualitária do tempo de convívio da criança com ambos os genitores, mas que isso deve ocorrer conforme a possibilidade de cada caso e que fatores como distância entre as residências, condições financeiras, rotinas do menor, entre outros, devem ter peso apenas em decisões relativas à custódia física do infante: “Os direitos dos pais em relação aos filhos são, na verdade, outorgas legais que têm por objetivo a proteção à criança e ao adolescente ... exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor ... O poder familiar deve ser exercido, nos limites de sua possibilidade, por ambos os genitores. Infere-se dessa premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a unilateral... É questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, pois se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que aponta para a adoção da guarda compartilhada como regra... A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial... a drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão... a guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta, sempre que possível, como sua efetiva expressão” – Ementa: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21086250/recurso-especial-resp-1251000-mg-2011-0084897-5-stj

Interpretações equivocadas da lei dão guarida a genitores que não querem compartilhar a guarda da criança, para que encontrem subterfúgios para justificar a “alienação parental”, afastando pouco a pouco o outro genitor do convívio dela. Ignoram estes, os males que fazem a criança quando esta fica impedida de ter um convívio intimo com um dos genitores e que tal alienação, culminaria em sérios problemas psicológicos no futuro. A SAP (Síndrome da Alienação Parental) é um rótulo científico cunhado pelo médico psiquiatra Richard Gardner em 1980, usado para identificar alguns distúrbios sintomáticos que ocorrem em crianças após vivenciarem a alienação parental. É quando a criança já incorpora a doença (reconhecida pelo Código Internacional de Doenças – CID 10) e passa a não reconhecer mais o poder parental do outro genitor, deixa de respeitá-lo, passa a trabalhar contra ele ou não querendo mais estar com ele, às vezes até passando a odiá-lo. Por fim, com o passar do tempo, agrava em crises de lealdade, remorso sem fim, depressão, entre outras moléstias crônicas. 

Conclui-se: Lutar contra o compartilhamento da guarda do infante, mesmo quando o outro genitor encontra-se apto e queira a exercer a guarda, fere direito fundamental da criança de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto com genitor e com grupo familiar, constitui abuso contra a criança e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes da tutela ou guarda (lei 12.318/10 Art. 3o), podendo até, dependendo do caso, ser considerado ato de tortura. Esse comportamento deve ser invariavelmente reprovado pela sociedade e pela justiça, pois é uma atitude covarde contra alguém que ainda não pode se defender.

Em casos em que essa atitude de diminuição do convívio saudável entre criança e genitor não seja inibida ou reprovada a tempo, ninguém jamais poderá devolver a criança alienada que sofre injustamente com essa limitação o tempo perdido da convivência com o genitor alienado. É urgente que o judiciário aplique os dispositivos das referidas leis, sempre em que os fatos ocorrerem, sob pena de tornarem-se letras mortas, louváveis leis que tem nobre finalidade.

Os adultos do amanhã dependem de adultos mais maduros hoje, que os protejam, respeitem seus direitos e que os façam valer, e não que os tenham em sua posse como instrumentos de trocas, verdadeiros cabos de guerra.




Adriano da Silva

Empresário e Pai.