A incorporação dos tratados internacionais que instituem direitos e garantias do processo. 2-
Autor: T. | Publicado: 2011-09-11T19:11:00-07:00

Uma questão que poderia preceder à   análise deste tema seria, em relação à incorporação dos tratados, as duas correntes   doutrinárias que procuram responder ao problema, formuladas por Kelsen em 1920, quais   sejam, o dualismo ou o monismo, subdividindo-se esta última em monismo nacionalista ou   internacionalista.Resumidamente, "o dualismo trabalha   com a idéia de que os tratados internacionais representam simplesmente compromissos   assumidos por Governos na representação dos respectivos Estados, não tendo o condão de   gerar efeitos automáticos na ordem jurídica interna. Há necessidade de tudo aquilo que   foi contratado se materializar na forma de diploma normativo típico de direito interno:   uma lei, um decreto, uma lei complementar, uma norma constitucional…O monismo, como o   próprio nome diz, parte da inteligência oposta. Se um Estado assina e ratifica um   tratado internacional, ele está assumindo juridicamente um compromisso; se tal   compromisso envolve direitos e obrigações que podem ser exigidos no âmbito interno do   Estado, não há de se falar em necessidade de novo diploma. O tratado, formalmente e por   si só, é suficiente para gerar direitos e obrigações perante o Direito   interno…"25. Postos esses esclarecimentos e discutindo   sobre o assunto, o mesmo autor conclui, dirimindo a aludida controvérsia, elegendo a   posição monista; vejamos: "em resumo, portanto, o tratado ingressa no Direito   brasileiro — entendo que esta é uma questão pacífica, hoje — com vida   própria, com forma própria, por força do compromisso internacional celebrado pelo   Brasil, sendo o decreto presidencial a via pela qual se dá publicidade ao seu conteúdo e   se fixa o início de sua vigência no território nacional."26Esta discussão foi candentemente travada   até a data de 1977, quando no julgamento do RE n. 80.004-SE, o STF27, seguindo   a teoria monista, entendeu que o tratado que o Brasil fosse signatário teria aplicação   direta no ordenamento interno, não dependendo de lei que reproduzisse o seu conteúdo.   Declarou-se, ainda, que o tratado não teria sobrevalência sobre as leis internas do   país. Assim, não seria hierarquicamente superior às normas internas.Neste sentido, há que se salientar a   discussão sobre a validade do Decreto-Lei n. 427/69 (sobre notas promissórias), em   confrontação com a lei uniforme de Genebra. Desta decisão, a partir de 1977,   pacificou-se o entendimento no Supremo Tribunal Federal de que o tratado revoga ou   modifica a lei anterior (quando for a ela contrária), sendo que a lei que lhe é   posterior, desde que traga matéria em sentido diverso, suspende a eficácia do tratado,   ao menos internamente28.Isso posto, aceitando-se o monismo   jurídico, passemos a analisar a questão crucial deste trabalho, qual seja, o nível e status   das normas veiculadoras de direitos e garantias, expressas nos tratados internacionais em   que a República Federativa do Brasil seja parte.A CF/88, em seu § 2º do artigo 5º   estabelece que "os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem   outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados   internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Traduzindo, há   plena e declarada convivência harmônica entre os direitos e garantias expressos na   Constituição (concentrados no art. 5º)29 e os direitos e garantias   veiculados por tratados internacionais de que o Brasil seja signatário.Em se recordando a norma correlata à do   citado § 2º expressa na Constituição de 1967, encontraremos o artigo 153, (36, que   dizia: "a especificação dos direitos e garantias expressos nesta constituição   não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela   adota". Pois bem, facilmente se percebe que o poder constituinte originário de 1988   inovou ao estabelecer que os direitos e garantias expressos na Constituição (portanto   declarados de forma visível e inconteste) não excluem os direitos e garantias   decorrentes, não só do regime e princípios pela Carta adotados (repetindo a antiga   constituição), como também, e inovando, dos tratados internacionais em que a República   Federativa do Brasil seja parte.Nesse sentido, adiantamos algumas   conclusões, trazendo a lume as palavras do Juiz da Corte Interamericana de Direitos   Humanos, Ph. D. (Cambridge), Antônio Augusto Cançado Trindade: "Assim, a novidade   do artigo 5º (2) da Constituição de 1988 consiste no acréscimo, por proposta que   avancei, ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias   expressos em tratados internacionais sobre proteção internacional dos direitos humanos   em que o Brasil é parte. Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente   das garantias…"30E quais seriam estes direitos, senão os   direitos fundamentais do homem. "No qualificativo fundamentais acha-se a indicação   de que se trata de situações jurídicas sem as (quais) a pessoa humana não se realiza,   não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a   todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e   materialmente efetivados.31"Como diria Ruy Barbosa, há que se   diferenciar direitos de garantias. Não basta a existência de direitos, há que se   viabilizar a manutenção daqueles através de instrumentos, ou seja, através das   garantias.Assim, a própria Constituição Federal   veicula direitos e as correlatas garantias para fazê-los valer. Mas será que aquele rol   do artigo 5º é taxativo, compacto, estanque? Como estamos tentando definir o rol é,   incontestavelmente, exemplificativo. Observa-se que não se restringe ao artigo 5º,   podendo ser encontrado tanto ao longo do texto normativo, quanto veiculado através de   tratados internacionais. Nesse sentido, Cançado Trindade32 tece os seus   comentários: "o disposto no artigo 5º, § 2º da Constituição Brasileira de 1988   se insere na nova tendência de Constituições latino-americanas recentes de conceder um   tratamento especial ou diferen-ciado também no plano do direito interno aos direitos e   garantias individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o caráter   especial dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos encontram-se, com   efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituição Brasileira de 1988: se, para os   tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo Poder Legislativo   de ato com força de lei de modo a outorgar as suas disposições, vigência ou   obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos   tratados de proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte os   direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os artigos 5º, § 2º e 5º, §   1º, da Constituição Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos   constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano do   ordenamento jurídico interno."Assim, deve ser feita a distinção   sugerida pelo eminente Professor e declarada, de forma inconteste na Carta de 1988, qual   seja: a expressão "tratados internacionais" abarca não só os tratados   tradicionais que visam uma integração entre os Estados, como os tratados veiculadores   dos direitos e garantias fundamentais do ser humano. Estes últimos são os abarcados pela   regra do § 2º do artigo 5º da CF/88.Outra conclusão deixaria de ser correta   senão aquela que entende e vislumbra o caráter e a natureza de constitucionalidade   material dos direitos fundamentais. Não importa a forma como são veiculados ou   introduzidos no ordenamento brasileiro, dada a essencialidade de tais direitos. Como diria   Canotilho, "o programa normativo-constitucional não pode se reduzir, de forma   positivística, ao "texto" da Constituição33. Há que densificar,   em profundidade, as normas e os princípios da constituição, alargando o ‘bloco de   constitucionalidade’ a princípios não escritos…"34Juntamente à teoria do "alargamento   do bloco de constitucionalidade dos direitos fundamentais", sejam eles expressamente   declarados no corpo da constituição, ou veiculados por tratados internacionais, some-se   o princípio da máxima efetividade das normas fundamentais.Não restam dúvidas de que os   representantes do povo, em Assembléia Nacional Constituinte, instituíram um Estado   Democrático de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e   individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a   justiça. Nesse sentido, dentre os fundamentos da República Federativa do Brasil   destacam-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana, fundamentos esses buscados   inclusive nas relações internacionais travadas pelo Brasil. Dentre os princípios   básicos orientadores destas relações lembramos a prevalência dos direitos humanos e a   solução pacífica dos conflitos, dentre outros enumerados nos incisos do artigo 4º da   CF/88. Assim, em busca do fundamento da dignidade da pessoa humana e do princípio da   prevalência dos direitos humanos (direitos fundamentais do ser humano), não se pode   desprezar qualquer direito implementador dos já consagrados no corpo do texto   constitucional. Nessa linha, não se pode deixar de citar as garantias de natureza   constitucional do processo, seja no âmbito jurisdicional, legislativo ou administrativo.   A interpretação do § 2º do artigo 5º há de ser a mais ampla possível a fim de se   atingir e realizar os princípios maiores da Carta de 1988.Portanto, inspirados em maestral conclusão   da Professora Flávia Piovesan35, não se tem dúvidas, apesar de fortes   argumentos doutrinários e jurisprudenciais (especialmente da Corte Suprema) em   contrário, da natureza constitucional dos tratados que assegurem direitos fundamentais ao   homem. Pedimos vênia para reproduzi-la: "logo, por força do artigo 5º, §§ 1º e   2º, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados em tratados internacionais de   direitos humanos natureza de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos   constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. Enfatize-se que,   enquanto os demais tratados internacionais têm força hierárquica infraconstitucional,   nos termos do artigo 102, III, "b", do texto — que admite o cabimento de   recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado —   os direitos enunciados em tratados internacionais de proteção dos direitos humanos   detêm natureza de norma constitucional. O tratamento jurídico diferenciado se justifica   na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um caráter   especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o   equilíbrio e a reciprocidade de relações entre Estados partes, aqueles transcendem os   meros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes, tendo em vista que objetivam a   salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados. Este caráter   especial vem a justificar o status constitucional atribuído aos tratados   internacionais de proteção dos direitos humanos. Conclui-se, portanto, que o Direito   brasileiro faz opção por um sistema misto que combina regimes jurídicos diferenciados   — um regime aplicável aos tratados de direitos humanos e um outro aplicável aos   tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos   humanos — por força do artigo 5º, §§ 1º e 2º — apresentam natureza de   norma constitucional e aplicação imediata, os demais tratados internacionais apresentam   natureza infraconstitucional e se submetem à sistemática da incorporação   legislativa."36