Autor: IHGRN | Publicado: 2017-05-17T15:10:00-07:00




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Marcelo Alves



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Fundamentação x argumentação&nbsp;
 



Sobre a fundamentação das decisões judiciais, a nossa Constituição 
Federal, no seu art. 93, inciso IX, expressamente dispõe que “todos os 
julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e 
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)”. E o nosso 
novo Código de Processo Civil, como não poderia deixar de ser, no seu 
art. 11, caput, repetindo a redação da CF, seguiu a mesma trilha.&nbsp;




Na verdade, o NCPC foi até mais longe, pois, especialmente no seu 
art. 489, § 1º, prevê hipóteses em que a exigência constitucional e 
legal da fundamentação das decisões restará desatendida: “§ 1º Não se 
considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela 
interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à 
reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com
 a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos 
indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no 
caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer 
outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no 
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo 
julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, 
sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso
 sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir 
enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, 
sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a 
superação do entendimento”.&nbsp;




E se todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas ou 
motivadas, assim o é primeiramente como elemento essencial do processo, 
mas também como condição de legitimidade da decisão propriamente dita e 
da atividade jurisdicional como um todo. Diante de uma decisão motivada e
 transparente, qualquer jurisdicionado e a sociedade como um todo – além
 das partes, dos seus advogados e dos demais atores envolvidos na lide 
específica – têm condições mínimas de aferir a imparcialidade do Poder 
Judiciário e se as decisões deste são pautadas pelo direito ou se são 
resultados de arbítrio dos julgadores.&nbsp;




Isso porque – pelo menos era para ser assim –, o juiz fundamenta 
sua decisão sem interesse algum na causa, apenas imparcialmente 
elencando, nas palavras de Víctor Gabriel Rodríguez (em “Argumentação 
jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal”, editora Martins 
Fontes, 2005), “elementos que devem convencer as partes de que seu 
raciocínio é o mais correto, é o decorrente da lei, e de que seu livre 
convencimento não provém da arbitrariedade, mas sim de uma boa avaliação
 de todas as provas e de todo o ordenamento legal”.&nbsp;




E é aqui que devemos distinguir fundamentação propriamente dita de argumentação.&nbsp;




Aquele que argumenta – como é sobretudo o caso do advogado, mas 
também às vezes do Ministério Público quando parte no processo – tem um 
lado e defende um ponto vista, que muitas vezes não é o correto ou o 
melhor segundo o direito, buscando acima de tudo obter a adesão de 
outrem, em regra um juiz ou tribunal, a esse ponto de vista. O 
argumentante frequentemente se afasta do melhor direito para obter a 
adesão do ouvinte ou leitor. O argumentante às vezes até se afasta do 
seu próprio convencimento para obter a adesão que deseja, pois esse é, 
essencialmente, o seu objetivo. Argumentar implica técnicas de retórica e
 persuasão. Argumentar, às vezes, implica paixão. Mas isso não é 
fundamentação em sentido estrito; com certeza não é essa a fundamentação
 exigida, dos juízes e tribunais em todas as suas decisões, pela 
Constituição Federal e pelas normas de processo e procedimento do nosso 
país.&nbsp;




Na verdade, como explica o já citado Víctor Gabriel Rodríguez, 
“argumentar, em sentido estrito, é algo mais que a construção do bom 
raciocínio jurídico, para aqueles que operam o Direito. Argumentar 
significa partir do bom raciocínio jurídico e preocupar-se [muito mais] 
com o conteúdo linguístico necessário para que o leitor o aceite como 
verdadeiro (ou, ao menos, o aceite como o melhor dos raciocínios 
apresentados, no caso da dialética processual)”.&nbsp;




Para o advogado, argumentar, muitas vezes com paixão, é essencial, 
não obstante o discurso excessivamente argumentativo acabe perdendo o 
seu valor, porquanto quem argumenta demais frequentemente não possui o 
direito. Assim, mesmo para o advogado, o ideal é dar ao discurso, 
sutilmente, uma roupagem de fundamentação, mais neutra, mesmo que, no 
fundo, aquilo seja mesmo uma argumentação.&nbsp;




De toda sorte, (re)afirmo: argumentar, definitivamente, não é o papel de um juiz. O juiz não deve ter paixões.&nbsp;




Marcelo Alves Dias de Souza&nbsp;

Procurador Regional da República&nbsp;

Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL&nbsp;

Mestre em Direito pela PUC/SP