TIPO PENAL TRIBUTÁRIO E FATO GERADOR: ESTUDOS SOBRE ATIPICIDADE DO TIPO PENAL TRIBUTÁRIO E A NULIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR ARRASTAMENTO
Autor: Jefson Romaniuc | Publicado: 2010-11-29T16:12:00-03:00

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Resumo: Trata-se de um estudo de extensão resumida, mas de significativa profundidade sobre o tema recém sumulado pelo STF. Ao longo desse artigo serão mencionados temas que pressupõe o prévio conhecimento do leitor, tais como “tipo penal”, “fato gerador”, dentre outros. Busca-se aqui retratar incoerências existentes em nosso ordenamento jurídico na tentativa de solucioná-las de modo a manter a estabilidade das relações jurídicas entre administrados contribuintes e o Estado.

Palavras-Chave: Fato típico tributário; fato gerador; crédito tributário; absolvição; inexistência material de fato típico.

 

1 Introdução

Busca-se, no presente artigo, analisar até que ponto o fato típico penal tributário pode se ligar ao fato gerador de determinado tributo, bem como quais as consequências dessa ligação ante decisões controversas em diferentes esferas jurídicas.

Far-se-á, ademais, uma análise crítica concernente à súmula vinculante nº 24 do STF e o art. 66 do Código de Processo Penal, trazendo suas consequências práticas no universo jurídico, citando, inclusive, exemplos práticos em que sua aplicação se mostraria incompatível com direitos fundamentais consagrados em nossa Carta Magna de 1988.

Por fim, tentaremos trazer uma solução que viabilize a existência dessa súmula com direitos dos administrados contribuintes ou responsáveis tributários.

2 Definição de tipo penal em seus conceitos formal, material e analítico

Antes de buscarmos conceituar o que seria o fato típico devemos entender, primeiramente, sua composição.

Conforme ensinamentos do ilustre doutrinador Rogério Greco, 

O fato típico é composto pela conduta do agente, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; pelo resultado; bem como pelo nexo de causalidade entre aquela e este. Mas isso não basta. É preciso que a conduta também se amolde, subsuma-se a um modelo abstrato previsto na lei, que denominamos tipo.1

Nesse ponto podemos ver claramente a distinção entre o fato típico de um crime tributário e seu fato gerador. Por mais que ambos sejam dependentes faz-se necessário a existência de vontade no primeiro, materializada pelo dolo ou culpa, enquanto a vontade se mostra irrelevante para o nascimento do segundo, fato gerador.

Dessa forma, a existência do fato gerador estaria mais associada a uma doutrina neokantista, por desconsiderar o elemento subjetivo, do que a uma teoria finalista da ação.

Não obstante essas considerações, não podemos chegar a conclusões precipitadas do exposto acima, haja vista que, como será demonstrado adiante, em muitos delitos tributários, o fato gerador estará ligado indissociavelmente ao fato típico, de modo que a inexistência de um acarretará, automaticamente à inexistência do outro.

Visto a composição do fato típico, partiremos para uma análise do tipo penal, que pode ser formal, material, ou analítico.

Sob o enfoque formal, crime é aquilo que está estabelecido em uma norma penal incriminadora, sob ameaça de pena. Já sob o enfoque material, crime é comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal. Segundo o enfoque material-formal o crime é aquilo que está estabelecido em lei, consistente num comportamento humano causador de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, passível de sanção penal. Por fim, o conceito analítico de crime leva em consideração os elementos que compõem a infração penal. Ele analisa o crime sob o aspecto de sua estrutura, do que um crime é feito. Prevalece que crime é fato típico + ilicitude + culpabilidade.

Entretanto, vale repisar que, na esfera tributária, o elemento subjetivo se mostra desnecessário para configuração do fato gerador. Tal matéria foi abordada nesse tópico em virtude de sua relevância no âmbito processual penal.

3 O art. 66 do CPP em face da súmula vinculante nº 24 do STF

Nesse momento faremos uma avaliação crítica da súmula vinculante nº 24 do STF, de 02 de dezembro de 2009, e o art. 66 do Código de Processo Penal. Busca-se, nesse ponto, demonstrar a insubsistência da referida súmula vinculante, em determinados casos, ante à aplicação do art. 66 do CPP pelo Juízo criminal.

Perlustrando o referido artigo do CPP temos que “não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”. Tem-se aqui exemplo de absolvição de réu na esfera penal por negativa material da existência do fato. 

Vale ressaltar que, apesar de o presente artigo do Código de Processo Penal estar se referindo à ação civil ex delicti, seria perfeitamente possível aplicá-lo analogicamente à presente situação, haja vista estar-se mencionando o efeito positivo da coisa julgada material no Processo Penal, analisado linhas abaixo.

Já ao visualizarmos o enunciado de súmula vinculante nº 24 do STF temos que “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Dessa forma, de forma resumida, para que se legitimasse a persecução penal do acusado em virtude da prática de crime material tributário seria necessário a constituição definitiva do crédito tributário.

Ocorre que, em determinados casos práticos tal solução pode levar a um verdadeiro conflito de decisões jurisdicionais dentro do Poder Judiciário, que é uno.

Imaginemos a seguinte situação: um sujeito A, empregado da empresa X, encarregado da compra de determinado material para a empresa, todo mês viaja para determinada localidade para efetuar a compra dos mencionados materiais. Em virtude de exigência do fornecedor, o empregado deve efetuar os pagamentos em dinheiro, leia-se débito em conta.

Para tornar viável a realização de tal negócio jurídico o empregado tem depositado todo mês em sua conta determinada quantia em dinheiro, que é completamente utilizada na compra de materiais para a empresa, não servindo para auferir renda para o empregado.

Ocorre que o Fisco resolve complementar a declaração feita pelo empregado utilizando toda movimentação financeira realizada no ano fiscal, cobrando uma quantia que ultrapassa a renda efetivamente auferida pelo empregado em muitas vezes. Além disso, persegue o empregado penalmente, alegando a realização do fato típico do art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90.

Dessa situação nascerão duas ações que serão julgadas em juízos distintos. Desse caso prático já se mostra possível a existência de decisões incoerentes entre os dois juízos, apesar de, repise-se, o Poder judiciário ser uno.

Caso o juízo da instância penal venha a absolver o réu diante da inexistência material do fato, havendo o trânsito em julgado dessa sentença, impossível será o prosseguimento da execução fiscal no âmbito da jurisdição cível contra o mesmo réu por força do disposto no art. 66 do Código de Processo Penal.

Nesse ponto percebemos até que ponto o fato gerador de determinada obrigação tributária pode estar ligado ao fato típico decorrente do mesmo fato, de modo que a exclusão de um deles do mundo jurídico acarrete, cumulativamente, a exclusão do outro.

Através do presente raciocínio, outra conclusão não restaria senão entender nulo o crédito tributário que constituiu o empregado como devedor de algo que nunca existiu no mundo jurídico.

Caso o juízo da instância cível determine o prosseguimento do feito caberá, nesse caso, a interposição de exceção de pré-executividade, diante da nulidade absoluta do crédito tributário referente a fato declarado inexistente na esfera penal, por força do efeito positivo da coisa julgada.

Em relação a esse efeito específico da coisa julgada, preleciona professor doutor Fredie Didier que 

o efeito positivo da coisa julgada determina que a questão principal já definitivamente decidida e transitada em julgado, uma vez retornando ao Judiciário como questão incidental (não principal, em virtude da vedação imposta pelo efeito negativo), não possa ser decidida de modo distinto daquele como o foi no processo anterior, em que foi questão principal2

Dessa forma, se a questão foi decidida em outro processo – nesse caso um processo penal – onde ficou assentado no dispositivo da sentença que o empregado não auferiu a renda relativa ao crédito tributário em determinado exercício, por força desse mesmo efeito, o juízo da instância cível estaria vinculado, ao menos nesse caso, a proferir uma sentença que não violasse esse enunciado já transitado em julgado.

Haveria assim, uma desconstituição do crédito tributário por arrastamento, tornando-o nulo desde o seu nascimento.

4 Crédito tributário nulo e direito à indenização

Por força do disposto no art. 5º, incisos, II e LXXV, da nossa atual Constituição Federal, é perfeitamente possível a interposição de ação indenizatória cumulada com danos morais pela constituição de crédito tributário nulo e posterior persecução penal do paciente.

Nossa Carta Magna é clara ao tratar do direito de indenizar do Estado ante sua atividade ilegal, ou mesmo por mero erro judiciário. Vejamos o dispositivo:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

Sendo assim, não há qualquer óbice a uma busca reparatória tanto material quanto moral do indivíduo que se viu, indevidamente, figurando como sujeito passivo em processo de execução fiscal, bem como em processo penal.

Tal direito se mostra necessário em nosso Estado de Direito como forma de barrar a invasão estatal em nossa esfera privada, bem como assegurar a atuação dentro dos padrões de licitude por parte dos funcionários públicos em geral.

Nesse ponto vale transcrever na íntegra a análise dos quatro status de Jellineck feita pelo eminente ministro Gilmar Mendes em seu livro “curso de Direito Constitucional”. Verbis:

No final do século XIX, Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status em que o indivíduo pode encontrar-se em face do Estado. Dessas situações, extraem-se deveres ou direitos diferenciados por particularidades de natureza.

O indivíduo pode achar-se em posição de subordinação aos Poderes Públicos, caracterizando-se como detentor de deveres para com o Estado. Este tem a competência para vincular o indivíduo, por meio de mandamentos e proibições. Fala-se, aqui, em status subjectionis, ou em status passivo.

A circunstância de o homem ter personalidade exige que desfrute de um espaço de liberdade com relação a ingerências dos Poderes Públicos. Impõe-se que os homens gozem de algum âmbito de ação desvencilhado do império do Estado; afinal, como o próprio Jellinek assinala, a autoridade do Estado "é exercida sobre homens livres". Nesse caso, cogita-se do status negativo.

Em algumas situações, o indivíduo tem o direito de exigir do Estado que atue positivamente, que realize uma prestação. O indivíduo se vê com a capacidade de pretender que o Estado aja em seu favor. O seu status é, assim, positivo (status civitatis).

Jellinek cogita, ainda, de um quarto status, que denomina ativo, em que o indivíduo desfruta de competência para influir sobre a formação da vontade do Estado, como, por exemplo, pelo direito do voto. O indivíduo exerce os direitos políticos.

A partir dessa teoria, que foi recebendo depurações ao longo do tempo, podem-se decalcar as espécies de direitos fundamentais mais freqüentemente assinaladas—direitos de defesa (ou diteitos de liberdade) e direitos a prestações (ou direitos cívicos). A essas duas espécies alguns acrescentam a dos direitos de participação.3

 

Sendo assim, percebemos claro efeito, ou status, negativo no direito de ser indenizado daquele que teve sua esfera jurídica invadida indevidamente pelo Estado. Vale lembrar que a responsabilidade do Estado, nesse caso, é objetiva.

Percebemos que, no atual estado de avanço social, qualquer tipo de violação por parte do Estado tendente a constranger o indivíduo sobre algo que não tenha feito deve ser repelido veementemente pelo próprio Estado, representado aqui na figura do Estado-Juiz.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

1 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Vol. 1. 8. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p.156. 

2 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, V. 2. 4. Ed. Bahia: Jus Podivm, 2009. P. 425.

3 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. P. 249.