Estabilidade Provisória da Gestante
Autor: Ciro Tadeu Galvão da Silva | Publicado: 2013-07-18T14:19:00-03:00


Uma das primeiras leis que versou sobre a mulher gestante e sua proteção no ordenamento jurídico pátrio foi o decreto 21.417-A,
 de 1932, que regulamentava o trabalho da mulher nos estabelecimentos 
industriais e comerciais, assegurando a elas um descanso obrigatório de 
quatro semanas antes e quatro semanas depois do parto, independentemente
 de trabalharem em estabelecimentos públicos ou privados.


Tal decreto dispunha ainda sobre o
 pagamento dos salários, pelo Instituto de Seguridade Social ou pelo 
empregador (art. 9º e 14º), na oportunidade do afastamento, bem como 
acerca da garantia do emprego no retorno ao trabalho e da possibilidade 
da gestante, com a devida antecedência, notificar seu empregador, com a 
apresentação de atestado médico, no sentido de que o trabalho executado 
seria prejudicial a sua gravidez, possibilitando o gozo do benefício do 
afastamento imediato. Neste último caso o empregador poderia impugnar a 
notificação, oportunidade em que a empregada deveria comprovar suas 
alegações.

O aborto não criminoso e a 
amamentação também estavam previstos no decreto 21.417-A de 1932, o qual
 continha, inclusive, previsão sobre a obrigatoriedade em 
disponibilizar-se local específico para aleitamento nos estabelecimentos
 em que laborassem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos de idade. E
 o mais importante, já neste decreto não era permitido ao empregador 
despedir a mulher gestante pelo simples fato da gravidez, 
necessitando-se de motivo real que justificasse a dispensa. Segundo 
Alice Monteiro de Barros, "é notória a influência desse decreto no texto do Capitulo III da CLT, mormente no que se refere aos art. 391, 392, §§ 1º e 2º, 393, 394, 395 e 396." [1]

A estabilidade provisória da gestante, atualmente prevista na Constituição Federal de 1988 [2],
 assegura os direitos trabalhistas da empregada, protegendo-a da 
despedida injusta, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
 parto. Vale ressaltar que não estamos diante de uma garantia absoluta, 
mas sim, de uma garantia de caráter provisório, que pode ser cessada com
 a dispensa por justa causa.

O fato é que, com a ascensão da 
mulher no mercado trabalho, surge uma necessidade de se regulamentar 
questões específicas sobre esta matéria, o que vem imprimindo diversas 
alterações na legislação e jurisprudência.

Considerando que a garantia 
constitucional restringiu-se a assegurar a continuidade do trabalho 
desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, surgem 
desta norma inúmeras questões que geravam uma instabilidade jurídica, 
pois ficava a cargo do judiciário decidir sobre sua interpretação.

Os temas mais levantados eram: (i)
 a validade da estabilidade não tendo a empregada informado seu estado 
gravídico ao empregador; (ii) se a estabilidade existiria no curso do 
aviso prévio, fosse ele indenizado ou trabalhado; e (iii) como seria 
encarada a estabilidade da gestante nos contratos por tempo determinado,
 incluindo aqui o contrato de experiência.

O TST, então, se pronunciou a respeito da matéria através da súmula 244,
 que foi alvo de constantes modificações após sua publicação, 
comprovando, assim, a controvérsia existente em torno da matéria. A 
última alteração da súmula ocorreu em setembro de 2012, e imprimiu o 
atual entendimento da Suprema Corte Trabalhista sobre duas das três 
questões ventiladas no parágrafo anterior.

O recente entendimento é de que o 
desconhecimento do estado gravídico da empregada, pelo empregador, não 
afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade [3]
 e a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista 
na CF mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo 
determinado. [4]

Recentemente foi publicada a lei 12.812, de 16 de maio de 2013, que acrescentou o artigo 391- A [5]
 à Consolidação das Leis do Trabalho, instituindo a estabilidade 
provisória da gestante no curso do aviso prévio trabalhado ou 
indenizado.

Entendemos que, em que pese a 
solução de um ponto controvertido, a referida lei deveria ter ido além, 
regulamentando os demais aspectos que possuem previsão apenas na súmula 
244 do TST, já mencionada acima. Perdeu-se a oportunidade de versar 
sobre a estabilidade provisória da gestante na hipótese de gravidez no 
curso do contrato por prazo determinado, situação jurídica esta que não 
possui previsão legal e é alvo de diversas críticas. Como se sabe, as 
súmulas podem sofrer alterações, causando assim insegurança jurídica à 
sociedade, sendo certo que a previsão das diversas situações 
controvertidas, no texto legal, afasta esta instabilidade.

Resta evidente que o legislador, 
tanto na Constituição como no artigo 391-A da CLT, visa proteger a mãe 
desde o início da gestação e a criança até seus primeiros meses de vida.
 Não há dúvidas de que a empregada gestante deva ter seus direitos 
garantidos. Todavia, há de se indagar se no curso do aviso prévio ou 
mesmo durante o contrato por tempo determinado, que inclui, como já 
acima explanado, a modalidade contrato de experiência, esta obrigação 
seria do empregador.

A reflexão não é provocada pela 
estabilidade provisória necessária advinda de gravidez adquirida no 
curso do contrato de trabalho, mas sim, de uma gravidez que é concebida 
no período do aviso prévio, quando a demissão já ocorreu, ou do contrato
 por tempo determinado, previamente acordado pelas partes.

Ora, em ambos os casos a empregada
 tem ciência do término de seu contrato de trabalho não sendo razoável 
que o empregador seja penalizado por uma circunstância que não deu 
causa.

Ademais, no contrato por tempo 
determinado, a garantia de emprego não pode ser levada ao extremo e se 
sobrepor a um contrato estabelecido de boa-fé entre as partes. 
Caminhando neste sentido, entendemos que essa tutela protetora pode 
resultar em discriminação na contratação das mulheres no mercado de 
trabalho, o que seria um retrocesso.

As questões ventiladas 
neste artigo, a principio, podem parecer resolvidas com a edição da nova
 súmula 244 do TST e a publicação da lei 12.812/13, todavia, entendemos 
que a matéria merece uma reflexão mais ampla da sociedade e dos 
operadores do Direito, principalmente diante de uma realidade em que 
tanto se discute a necessidade de flexibilização dos direitos 
trabalhistas, afastando-se diversas barreiras que prejudicam o 
desenvolvimento da nossa sociedade como um todo.

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1 Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 7ª Edição. São Paulo: LTR, 2011, pg. 1057.

2 Artigo 10, inciso II, alínea b do ADCT.

3 súmula 244, inciso I do Tribunal Superior do Trabalho – TST.

4 súmula 244, inciso III do Tribunal Superior do Trabalho – TST.

5 Art. 391-A. A 
confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de 
trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou 
indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória 
prevista na alínea b do inciso II doart. 10 do Ato das Disposições 
Constitucionais Transitórias.

Bibliografia Consultada: 
Gomes, Orlando e Élson Gottschalk. Curso de Direito do Trabalho. 20ª 
Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012. Carrion, Valetin. Comentários à 
Consolidação das Leis do Trabalho. 37ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2012.
___________* Ana Carolina Neves e Paula Leonor Mendes Fernandes Rocha são advogadas do escritório Trigueiro Fontes Advogados.