Textura aberta das regras
Autor: André Coelho | Publicado: 2016-09-30T16:51:00-03:00

Esta postagem curta explica o conceito de "textura aberta" das regras, que H. L. A. Hart utiliza em "O Conceito de Direito".

No Capítulo VII de "O Conceito de Direito" (1961), Hart fala sobre a interpretação e aplicação de regras a casos concretos. Ele explica que cada regra tem uma zona de foco e uma zona de penumbra: a zona de foco é um conjunto de casos claros e fáceis, que não despertam dúvida nem controvérsia sobre a aplicação da regra a eles; a zona de penumbra, em contraste, é um conjunto de casos obscuros e difíceis, que deixam o aplicador em dúvida e suscitam controvérsias entre diferentes aplicadores da mesma regra. No exemplo de Hart de uma regra que proibisse a entrada de veículos num parque, caminhões, tratores, automóveis e motocicletas (que são "veículos") seriam casos claros e fáceis, na zona de foco da regra, pois não haveria dúvida de que é precisamente contra estes que a proibição se dirige; bicicletas, skates, patins e carrinhos de bebê (que também são "veículos") seriam casos obscuros e difíceis, na zona de penumbra da regra, pois haveria dúvida se a proibição deveria ou não se aplicar a estes também. Nenhuma regra é tal que tenha apenas zona de foco: a indeterminação da linguagem humana leva a uma indeterminação das regras que se formulam nesta linguagem. Da mesma forma, nenhuma regra é tal que tenha apenas zona de penumbra: a indeterminação da regra não causa dúvida e controvérsia em todos os casos, e tem sempre um limite entre o caso que pode ou não ser encaixado nela (como a bicicleta para "veículo") e aquele que definitivamente estaria fora de seu âmbito de aplicação (como uma pasta de dentes para "veículo").

Contudo, essa explicação pode dar a falsa impressão de que existem casos que "sempre" ou "naturalmente" caem na zona de foco ou na zona de penumbra de uma regra, apenas em razão dos termos que ela utiliza. Este não é o caso. Zona de foco e zona de penumbra não têm conteúdos fixos, e sim móveis. Um caso que antes estava na zona de foco pode passar à de penumbra, e vice-versa; um caso que antes não era abarcado pela regra pode passar a ser, e vice-versa. Isso acontece porque o direito tem o que Hart chama de "textura aberta". A metáfora têxtil funciona assim: se você comparar um tapete persa com uma rede de pescar, verá que o conteúdo que for colocado dentro do primeiro, permanece lá dentro, enquanto o conteúdo que for colocado dentro do segundo, a depender de seu tamanho e consistência, pode passar pelas aberturas. Isso acontece porque o tapete persa tem uma textura fechada, com os fios muito próximos e tencionados, enquanto a rede de pesca tem uma textura aberta, que deixa entradas e saídas. As regras jurídicas, segundo Hart, são como a rede de pesca: têm uma textura aberta, de modo que, a depender de mudanças na linguagem e na sociedade, podem passar a abarcar coisas antes não cobertas ou deixar de abarcar coisas antes cobertas, aumentando ou diminuindo (ou simplesmente modificando) o âmbito de aplicação de uma regra. É também isso que faz com que o âmbito de aplicação de uma regra seja diverso daquele que foi pretendido pelo seu criador original: a regra, uma vez criada, não tem seu âmbito dependente da vontade de seu criador, mas sim do fluxo social e linguístico das práticas sociais concretas ao longo do tempo.

Então, concluindo: "Textura aberta" é a capacidade das regras de abarcarem ou deixarem de abarcar casos ao longo do tempo, conforme as mudanças na linguagem e na sociedade que alterem seu âmbito de aplicação.