introdução ao estudo do direito
Autor: Lourdes.df | Publicado: 2013-08-24T06:40:00-07:00



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EAD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

1º PERÍODO

Aline Martins Coelho

Publio Borges Alves

PALMAS-TO/ 2005

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APRESENTAÇÃO

Caro aluno,

Esta é a segunda parte da apostila de Introdução ao Estudo do

Direito. Nosso objetivo é orientar a você, a compreensão das idéias

fundamentais da ciência normativa.

Assim, iniciaremos nosso estudo sobre o Direito Subjetivo, definindo a

relação jurídica, seus sujeitos e objetos. A partir da compreensão do

conceito de Direito, poderemos visualizá-lo sob o prisma da justiça. Por fim,

estudaremos as relações sociais, a diferença entre direito e moral, a fim de

compreendermos o Direito como um fato social.

Aproveitamos para reiterar que a prática dos exercícios propostos,

bem como a leitura dos textos complementares, os quais serão

disponibilizados nas web aulas, é de fundamental importância para o

enriquecimento do aprendizado adquirido pelo aluno no estudo desta

apostila.

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PLANO DE ENSINO

CURSO: PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

PROFESSORES: ALINE MARTINS COELHO/ PUBLIO BORGES ALVES

EMENTA

A teoria dos objetos. Sociedade Humana, Valores Sociais e Regras de

Conduta. O Valor. A Cultura. O Direito. Disciplinas que estudam o fenômeno

jurídico. Conceito de lei. A Ciência do Direito. O Direito e os demais sistemas

normativos. O Direito Objetivo e Positivo. A norma jurídica. O Direito

Subjetivo e a situação jurídica. A relação jurídica. As fontes do direito. A

teoria dogmática do direito. A ciência do Direito como teoria da decisão. A

aplicação das leis. Poder e Direito. Direito e Legitimidade. Os fins do Direito.

Direito Positivo e Direito Natural. Direito e Justiça. Direito e Moral.

Segurança Jurídica. Exercício dos Direitos e Dever Jurídico.

OBJETIVOS

Proporcionar ao aluno o conhecimento dos institutos básicos do Direito, para

que ele possa compreender o direito em todos os seus aspectos, quais

sejam: o direito como ciência, como norma, como faculdade, como justiça e

como fato social.

Conhecer as idéias fundamentais do Direito para facilitar a aplicação do

mesmo ao caso concreto, bem como no estudo dos outros ramos do Direito.

CONTEÚDO

UNIDADE I

O que é Direito

A ciência do Direito

A ciência dogmática do Direito

Disciplinas que estudam os fenômenos jurídicos

O direito Positivo e o Direito Natural

As fontes do Direito

A Norma Jurídica

Hermenêutica Jurídica

Métodos de Interpretação da Norma

Aplicação da norma

UNIDADE II

O Direito Subjetivo

Relação Jurídica

Pessoa Física e Pessoa Jurídica

Direito e Justiça

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Segurança Jurídica

Direito e Equidade

Direito e Moral

Sociedade Humana, Valores sociais e regras de conduta

O valor, a cultura e o direito

O Direito como fato Social

BIBLIOGRAFIA BÁSICA

DIMOULIS, Dimitri.&nbsp;Manual de Introdução ao Estudo do Direito. RT, São

Paulo.

DINIZ, Maria Helena.&nbsp;Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 17 ª

edição. SARAIVA. São Paulo. 2005

FERRAZ Jr., Tércio Sampaio.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. 4ª edição.

ATLAS. São Paulo. 2003.

NADER, Paulo.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito.&nbsp;25ª edição, FORENSE,

Rio de Janeiro, 2005.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

MONTORO, André Franco.&nbsp;Introdução à Ciência do Direito.&nbsp;26ª ed. rev. e

ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NUNES, Rizzatto.&nbsp;Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev.

e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

VENOSA, Silvio de Salvo.&nbsp;Direito Civil: Parte Geral.5ª ed. São Paulo: Atlas,

2005.

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SUMÁRIO

Tema 11&nbsp;– O Direito Subjetivo

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Tema 12&nbsp;– Relação Jurídica

13

Tema 13&nbsp;– Pessoa Física e Pessoa Jurídica

21

Tema 14&nbsp;– Direito e Justiça

27

Tema 15&nbsp;– Segurança Jurídica

31

Tema 16&nbsp;– Direito e Equidade

36

Tema 17&nbsp;– Direito e Moral

41

Tema 18&nbsp;– Sociedade Humana, Valores Sociais e Regras de Conduta 48

Tema 19&nbsp;– O Valor, a Cultura e o Direito

53

Tema 20&nbsp;– O Direito como fato Social

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TEMA 11

DIREITO SUBJETIVO

OBJETIVO

Propiciar ao aluno o conhecimento do Direito Subjetivo, seus aspectos

gerais, o conceito, a natureza e suas principais teorias.

INTRODUÇÃO

A terminologia “Direito Subjetivo” é de formação relativamente

recente, uma vez que os primeiros estudos surgiram no século XIX. Esta

denominação possui origem etimológica complexa, pois apresenta dualidade

de sentido em vários idiomas. Por exemplo, os ingleses identificam o Direito

Subjetivo pela palavra “right” (certo, direito) e designam o Direito Objetivo

por “law”, que também significa lei. Em alemão, “Recht” expressa Direito

Objetivo e “Berechtigung”, Direito Subjetivo.

Nader (2005, p. 306) informa que o Direito Subjetivo apresenta-se

sempre numa dada relação jurídica. Ele afirma que:

apesar de relacionar-se com o Direito Objetivo, ele se opõe

correlativamente é ao dever jurídico. Um não existe sem o outro.

O sujeito ativo da relação é o portador de Direito Subjetivo,

enquanto o sujeito passivo é o titular de dever jurídico.

E Nunes (2005, p. 117) completa dizendo que “o direito subjetivo é a

prerrogativa colocada pelo direito objetivo, à disposição do sujeito de direito”.

Nesta aula, estudaremos o conceito de Direito Subjetivo, as teorias

que explicam a sua natureza, bem como sua classificação.

DIFERENÇAS ENTRE DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

Antes de estudarmos o Direito Subjetivo, precisamos compreender a

diferença entre esses dois institutos.

O&nbsp;Direito Objetivo&nbsp;é a regra jurídica, escrita ou não escrita, presente

no ordenamento jurídico de um dado grupo social. Ou seja, “é o conjunto,

em si, das normas escritas e não-escritas, independentemente do momento

do seu exercício e aplicação concreta” (NUNES, 2005, p. 116).

Já o&nbsp;Direito Subjetivo&nbsp;corresponde à faculdade de agir, ao fazer ou

não fazer o que a norma jurídica positivada determina. Tanto assim que

Pontes de Miranda (citado por NADER, 2005, p. 307) afirma que a existência

de um Direito Subjetivo pressupõe sempre a existência anterior de uma

norma jurídica objetiva, ainda que, implicitamente, a norma jurídica

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estabelece a faculdade de agir. Portanto, temos normas jurídicas explícitas

ou implícitas. Ou, como afirma Nunes (2005, p. 117), o “direito subjetivo é

tanto o efetivo exercício do direito objetivo quanto a potencialidade do

exercício desse mesmo direito”.

As normas jurídicas explícitas são as que mencionam expressamente

o Direito Subjetivo. Por exemplo, o consentimento dado ao maior de idade

para praticar atos da vida civil (CC, art. 9º), bem como a permissão dada aos

nubentes de estabelecerem um pacto antenupcial, regulando a disposição

de seus bens.

As normas jurídicas implícitas, por sua vez, são as que permitem o

uso, por não proibi-lo. Assim, são implícitas as permissões de fazer, de não

fazer, de ter e de não ter, o que a norma jurídica não proíbe que se faça ou

não se faça.

Reale, citado por Nader (2005, p. 308), afirma ser o Direito Subjetivo:

uma espécie do gênero situação subjetiva, que define como a

possibilidade de ser, pretender ou fazer algo, de maneira

garantida, nos limites atributivos das regras de direito.

PRINCIPAIS TEORIAS DO DIREITO SUBJETIVO

Existem várias concepções acerca da natureza do Direito Subjetivo, quais

sejam a teoria da vontade, do interesse, eclética, de Duguit e de Kelsen.

Vejamos cada uma delas a seguir.

1. Teoria da Vontade (1817 a 1892)

O jurisconsulto alemão Bernhard Windscheid (citado por FERRAZ Jr,

2005, p. 147) afirmou ser o Direito Subjetivo “o poder ou senhorio da

vontade reconhecido pela ordem jurídica”. Para ele, o direito subjetivo é “o

poder ou o domínio da vontade livre do homem, que o ordenamento protege

e confere”.

Mas nem sempre a existência do Direito Subjetivo depende da

vontade de seu titular. Por exemplo, os incapazes, apesar de não possuírem

vontade no sentido psicológico, têm Direito Subjetivo e o exercem através de

seus representantes legais. Hans Kelsen foi o principal crítico a esta teoria,

demonstrando suas falhas em&nbsp;Teoria Pura do Direito.

2. Teoria do Interesse (1818-1892)

Rudolf Von Ihering é o idealizador desta teoria que centralizou a idéia

do Direito Subjetivo no elemento interesse, afirmando ser ele “o interesse

juridicamente protegido”. Ferraz Jr. (2005, p. 148) explica esta teoria

afirmando que “o convívio humano revela conflito de interesses. Alguns

destes tornam-se juridicamente protegidos pelo ordenamento. O interesse

juridicamente protegido constitui o direito subjetivo”. Isto quer dizer que:

o interesse, tomado não como ‘o meu’ ou ‘o seu’ interesse, mas

tendo em vista os valores gerais da sociedade, não há dúvida de

que é elemento integrante do Direito Subjetivo, de vez que este

expressa sempre interesse de variada natureza, seja econômica,

moral, artística etc (NADER, 2005, p. 310).

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Crítica: Para muitos doutrinadores, o interesse seria a finalidade do

Direito Subjetivo, de tal modo que Ihering teria confundido a natureza com o

objetivo do Direito Subjetivo.

3. Teoria Eclética – (1851 –1911)

George Jellinek considerou que o Direito Subjetivo não seria apenas

vontade, nem exclusivamente interesse, mas a reunião de ambos, uma vez

que o Direito Subjetivo é o “bem ou interesse protegido pelo reconhecimento

do poder da vontade” (NADER, 2005, p. 310). Desse modo, todas as críticas

feitas às teorias anteriores aqui se acumulam.

4. Teoria de Duguit (1859 – 1928)

Leon Duguit quis romper com todas as teorias anteriores, influenciado

pelas idéias de Auguste Comte e abandonou a denominação “Direito

Subjetivo”, substituindo-a por “função social”. Isto porque para ele:

o ordenamento jurídico se fundamenta não na proteção dos

direitos individuais, mas na necessidade de manter a estrutura

social, cabendo a cada indivíduo cumprir uma função

social”(NADER, 2005, p. 310).

5. Teoria de Kelsen

Hans Kelsen afirma que a norma jurídica possui uma função básica –

impor o dever – e uma função secundária – a faculdade de agir. Assim, o

Direito Subjetivo não se separa, na essência, do Direito Objetivo. Podemos

verificar essa idéia de Kelsen quando ele afirma que:

o Direito Subjetivo não é algo distinto do Direito Objetivo, é o

Direito Objetivo mesmo, de vez que quando se dirige, com a

conseqüência jurídica por ele estabelecida, contra um sujeito

concreto, impõe um dever, e quando se coloca à disposição do

mesmo, concede uma faculdade (NADER, 2005, p. 310).

CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS SUBJETIVOS

O Direito Subjetivo é classificado quanto ao seu conteúdo, dividindo-

se em Direito Público e Direito Privado; este, por sua vez, é ainda

classificado quanto ao aspecto econômico, subdividindo-se em Patrimoniais

e Não-patrimoniais.

Podemos dividir o Direito Subjetivo em Público e Privado, tomando

por base a pessoa constante do pólo passivo da relação jurídica. Assim,

caso o obrigado seja pessoa de Direito Público, o Direito Subjetivo será

público. Do mesmo modo, se estabelecermos uma relação jurídica e o

obrigado for pessoa de Direito privado, o Direito Subjetivo será privado.

1. Direito Subjetivo Público

Para Nader (2005, p. 311), o Direito Subjetivo público se expressa no

direito de liberdade, no direito de ação, no direito de petição e nos direitos

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políticos. Para garantir esses direitos, a legislação brasileira traz os

seguintes dispositivos:

Na Constituição Federal:

Art. 5º. (...)

II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa senão em virtude de lei. (trata-se de uma “norma de

liberdade”).

(...)

LXVIII – Conceder-se-á hábeas corpus sempre que alguém

sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em

sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

No Código Penal:

Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave

ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro

meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite,

ou a fazer o que ela não manda.

O direito de ação se faz presente na possibilidade de se exigir do

Estado, dentro das hipóteses legais previstas, a prestação da tutela

jurisdicional, ou seja, o Estado, através do órgão competente (Poder

Judiciário), ao ser provocado, tomando conhecimento de determinado

problema jurídico concreto, deverá promover a aplicação do Direito.

O direito de petição está inserido na Constituição Federal, que o

assegura como princípio fundamental, no artigo 5º, inciso XXXIV:

São a todos assegurados, independente do pagamento de

taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de

direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para

defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse

pessoal.

Os direitos políticos dizem respeito ao exercício das funções públicas

pelos cidadãos, no âmbito da poder executivo, legislativo ou judiciário, tais

como o direito de votar e de ser votado.

2. Direito Subjetivo Privado

O Direito Subjetivo Privado se divide em patrimonial e não-

patrimonial, uma vez que é analisado sob a ótica econômica.

Quando falamos em Direitos patrimoniais, estamos nos referindo a

todo o ordenamento que possui valor material. Assim, são direitos

patrimoniais os direitos reais, os obrigacionais, os sucessórios e os

intelectuais. Os direitos reais deverão ser entendidos como aqueles que têm

por objeto um bem móvel ou imóvel, como o domínio, usufruto, penhor. Os

direitos obrigacionais se desdobram em crédito ou pessoais. Os intelectuais

dizem respeito à exploração econômica da obra intelectual de autores e

inventores.

Os Direitos Subjetivos não-patrimoniais são os direitos

personalíssimos, que dizem respeito à vida, à integridade física e moral da

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pessoa; e os direitos de família, que correspondem ao vínculo familiar

existente entre os cônjuges e seus filhos.

AQUISIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO

O Direito Subjetivo é adquirido de forma originária ou derivada. Sendo

que na primeira, o direito não é decorrente de uma transmissão, mas

necessariamente manifesta-se de forma autônoma com o seu titular.

Na aquisição do Direito Subjetivo, de forma derivada, ocorrerá a

mudança ou transferência de titularidade do direito, na espécie translativa

pela entrega integral ao novo titular, bem como pela espécie constitutiva,

onde o antigo titular conserva algum poder sobre o bem, como por exemplo,

a conservação do direito de usufruto.

MODIFICAÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO

Nader (2005, p. 314) distingue a modificação do Direito Subjetivo do

modo subjetivo ou objetivo. Na primeira espécie, ocorre a mudança do titular

do direito ou do dever jurídico, que pode operar-se por ato&nbsp;inter vivos&nbsp;(entre

vivos)&nbsp;ou causa mortis&nbsp;(relacionado com herança). A modificação objetiva é

a transformação que alcança o objeto.

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

1. Prescrição

Nada mais é que a perda do direito de ação pelo decurso do tempo,

em decorrência da inércia de seu titular, que não movimentou o seu

interesse em tempo hábil.

No art. 3º, do Código de Processo Civil, está disposto que: “Para

propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”.

É importante ressaltar que, além da prescrição extintiva do direito de

ação, existe também a prescrição aquisitiva, que, ao contrario da primeira, o

direito é adquirido após o decurso do tempo.

Ex.: no usucapião a posse mansa e pacífica (isto é, sem oposição de

outras pessoas) durante o prazo estabelecido pela lei dá ao possuidor

(também chamado usucapiente) o domínio da coisa imóvel, ou seja, a

propriedade.

Atenção: o usucapião encontra-se disciplinado nos artigos 1238 e 1243 do

Código Civil de 2002.

2. Decadência

3.

Por fim, temos a decadência. Esta corresponde à perda do direito em

si, após o decurso do tempo previsto em lei.

Devemos notar, entretanto, que a decadência, apesar de parecer

semelhante à prescrição, tem características bastante peculiares. Enquanto

Qual é, então, a importância do Direito Subjetivo

para a compreensão do Direito?

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na prescrição o sujeito da relação jurídica perde o direito de ação, na

decadência ele perde o direito em si, o objeto da ação.

CONCLUSÃO

Podemos concluir que o Direito Subjetivo é instituto de grande

relevância para a compreensão do direito e suas relações jurídicas, uma vez

que se trata da expressão prática do direito objetivado. Assim, é visualizado

no momento em que o comprador paga o preço estabelecido em contrato

pela compra do carro ou quando o pai representa o filho menor no momento

da matrícula na escola.

Como pudemos observar, o direito objetivo surge antes do subjetivo,

regulamentando o ordenamento jurídico. O direito subjetivo está mais ligado

à relação jurídica pratica. Devemos, portanto, definir quem é o sujeito e qual

o objeto da relação jurídica, para melhor compreender o Direito Subjetivo,

como observaremos na aula seguinte.

ATIVIDADES

1. Relacione Direito Subjetivo e Direito Objetivo, levando em

consideração a teoria que você acha mais completa, no sentido de explicar a

natureza do Direito Subjetivo.

2. Como vimos, podemos classificar o Direito Subjetivo em Público e

Privado. Abaixo você encontra alguns artigos de lei retirados do nosso

ordenamento. Classifique-os em públicos ou privados, de acordo com o que

estudamos:

CF/88, Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio

universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos

termos da lei, mediante:

I – plebiscito;

II – referendo;

III – Iniciativa popular.

_______________________________________________

CCB/2002, Art. 233 . A obrigação de dar coisa certa abrange os

acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do

título ou das circunstâncias do caso.

_______________________________________________

CCB/2002, Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos

contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a

pagar-lhe certo preço em dinheiro.

_______________________________________________

CPC/73, Art. 7º. Toda pessoa que se acha no exercício de seus

direitos tem capacidade para estar em juízo.

_______________________________________________

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERRAZ JR, Tércio Sampaio.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,

decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MONTORO, André Franco.&nbsp;Introdução à Ciência do Direito.&nbsp;26ª ed. rev. e

ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NADER, Paulo.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. 24ª edição rev. e ampl.

Rio de Janeiro: Forense, 2004.

NUNES, Rizzatto.&nbsp;Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev.

e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

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TEMA 12

A RELAÇÃO JURÍDICA

OBJETIVO

Conhecer as relações de direito, definindo seus elementos.

INTRODUÇÃO

Vimos no tema anterior que o Direito possui um&nbsp;aspecto objetivo,

que é a norma jurídica em si, ou a regra jurídica escrita ou não escrita,

presente no ordenamento jurídico de um determinado grupo social, e um

aspecto subjetivo, que é o dever-ser, a faculdade de agir, ou ainda, a

possibilidade de fazer ou não fazer algo determinado pela norma jurídica.

Esse aspecto subjetivo sugere a nós a existência de uma relação

jurídica, que necessita da existência de sujeitos de direito, bem como um

objeto de direito que se quer discutir. Isto porque o homem vive em

sociedade e está sempre em interação com outras pessoas, influenciando a

conduta de outrem.

Nader (2005, p. 291) afirma que:

São as relações jurídicas que dão movimento ao Direito. Em cada

uma ocorre a incidência de normas jurídicas, que definem os

direitos e os deveres dos sujeitos. Há relação jurídica que se

extingue tão logo é produzido o seu efeito: a relação que se

estabelece entre o passageiro e o motorista de praça desaparece

quando, no local de destino, o preço da corrida é pago.

Nesta aula vamos discutir a relação jurídica em seu aspecto geral,

definindo os elementos da mesma.

Importante: Este assunto também será abordado na disciplina de

Direito Civil deste curso.

ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA

Todo homem, ao viver em sociedade, estabelece relações com as

outras pessoas. Não há uma maneira de se viver em sociedade sem

estabelecer vínculos com outrem. Assim, podemos dizer que há uma relação

sendo estabelecida entre pessoas, quando a criança pede o lápis

emprestado ao colega de classe, quando a secretária organiza a agenda de

atendimento aos pacientes do médico, quando o carteiro entrega a

correspondência em nossa casa, quando cumprimentamos o vizinho pela

manhã etc.

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Mas nem todas as relações estabelecidas por nós podem ser

chamadas jurídicas, porque nem todas são interessantes para o legislador.

Nunes (2005, p. 135) afirma que “relações jurídicas propriamente ditas são

as ligadas às normas jurídicas – que, diga-se aqui, muitas vezes repetem

normas morais, usuais e até religiosas”.

Portanto, podemos concluir que, na relação jurídica, teremos sempre

pelo menos duas pessoas se interagindo, e essa interação é regulada pelo

ordenamento jurídico. Ainda, esta relação existe porque há um objeto que se

deseja, podendo ele ser um carro, uma moto, um sofá, uma casa, ou ainda,

a determinação de se fazer um quadro, cantar uma música etc.

Temos então, como nos ensina Nunes (2005, p. 135), que os

elementos da relação jurídica são:

Os sujeitos da relação: pessoa física, pessoa jurídica e os “entes

despersonalizados”; o sujeito ativo e o sujeito passivo; o vínculo

que une os sujeitos: fatos jurídicos; o objeto protegido: direitos

reais, pessoais e da personalidade.

SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA

Para uma relação jurídica, são sujeitos de direito aqueles capazes de

contrair e exercer direitos e obrigações.

Com esta afirmação podemos concluir que o sujeito da relação

jurídica deve ser aquele capaz de exercer o direito que lhe é posto. É assim

que Venosa (2005, p. 140) afirma: “o ser humano é a destinação de todas as

coisas no campo do Direito”. Isto porque, uma vez que ele conviva com outra

pessoa, surgem ali direitos e deveres para ambos, para tornar a convivência

entre eles harmoniosa. E o conjunto desses direitos e deveres forma o

ordenamento jurídico válido para aquelas duas pessoas.

Mas o que significa isso?

Para o nosso ordenamento jurídico, “toda pessoa é capaz de direitos

e deveres na ordem civil” (Código Civil de 2002, art. 1º). Assim, basta que a

pessoa nasça com vida (art. 2º) para que se torne capaz de contrair deveres

e exercer direitos.

Daí podemos pensar: uma criança de 3 anos não pode assinar um

cheque, nem se matricular sozinha na escola. Ou um adolescente de 17

anos não pode comprar uma casa. É o que diz a lei. Então, como eles

podem ser capazes de adquirir direitos e obrigações?

Para respondermos a este questionamento, precisamos compreender

a idéia de personalidade e de capacidade jurídicas. Vejamos então:

1. A Personalidade e a Capacidade Jurídica

Personalidade jurídica “deve ser entendida como a aptidão para

adquirir direitos e contrair obrigações” (VENOSA, 2005, p. 141). O que

significa afirmar que aquele que possui personalidade jurídica pode contrair

direitos e obrigações, o que não é sinônimo de poder exercer&nbsp;pessoalmente

o direito ou a obrigação.

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Devemos, entretanto, observar que, apesar de a personalidade

começar a partir do nascimento com vida (art. 2º, Código Civil), os direitos

do nascituro estão protegidos por lei.

Isto porque não podemos afirmar que o ser que habita o ventre da

mãe irá nascer vivo, por maior que seja o avanço da medicina. Assim, quis o

legislador, neste artigo, garantir que só o homem que nasce com vida possui

personalidade jurídica.

Mas por que é importante

saber disso?

Nascituro: é

o homem

que

ainda não

nasceu. É o

bebê na

barriga da

mãe.

Para respondermos a esta questão, vamos analisar o seguinte

exemplo: um homem morre e deixa vários bens. Ele tinha uma esposa que

estava grávida de 7 meses. De acordo com as regras de direito sucessório,

se o bebê nascer com vida, ele e a mãe serão herdeiros do homem que

morreu. Caso ele nasça morto, serão herdeiros a esposa e os pais do

homem que morreu. E, ainda, caso o bebê viva e morra logo em seguida, ele

herda os bens do pai, juntamente com a esposa, que é sua mãe, e esta

herdará os bens do filho que morreu.

A capacidade, por sua vez, é determinada pela “aptidão pessoal para

praticar atos com efeitos jurídicos” (VENOSA, 2005, p. 141). É sabendo

disso que poderemos responder às perguntas feitas anteriormente: a criança

e o adolescente não podem estabelecer pessoalmente aquelas relações

jurídicas porque, apesar de possuírem personalidade jurídica, não são

capazes de contrair direitos e deveres. É o que nos mostra os artigos 3º e 4º

do Código Civil:

Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos

da vida civil:

I – os menores de 16 (dezesseis) anos;

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o

necessário discernimento para a prática desses atos;

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua

vontade.

Art. 4º. São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os

exercer:

I – os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 18 (dezoito) anos;

II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência

mental, tenham o discernimento reduzido;

III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV – os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação

especial.

De tal maneira que a criança precisa ser&nbsp;representada&nbsp;por seus pais

ou por quem o representar para emitir o cheque e se matricular na escola. E

o adolescente precisa ser&nbsp;assistido&nbsp;por seus pais ou por quem o assiste para

comprar a casa.

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2. Sujeito Ativo e Sujeito Passivo

Depois de entendermos a questão da personalidade e da capacidade

da dos sujeitos da relação jurídica, é necessário compreendermos um outro

aspecto: na relação jurídica há um detentor do direito e outro detentor do

dever.

Aquele detentor do direito é chamado&nbsp;sujeito ativo, ou, como afirma

Nunes (2005, p. 135):

Sujeito ativo é propriamente o titular do direito subjetivo instaurado

na relação jurídica, o qual pode fazer valer esse seu direito contra

o sujeito passivo.

Haverá então, um sujeito que deverá respeitar esse direito, fazendo,

ou não-fazendo algo, para garantir que o sujeito ativo exerça seu direito: é o

chamado Sujeito Passivo, ou, como ensina Nader (2005, p. 300):

Sujeito Passivo é o elemento que integra a relação jurídica com a

obrigação de uma conduta ou prestação em favor do sujeito ativo.

Ex.: João foi contratado por Sérgio para pintar uma casa. Sérgio é o

sujeito ativo da relação jurídica, que tem o direito de ver sua casa pintada.

João é o sujeito passivo da relação, uma vez que possui a obrigação de

pintar a casa de Sérgio.

No tema seguinte estudaremos quem são os sujeitos de direito: a

pessoa física, a pessoa jurídica e os entes despersonalizados. Vale ressaltar

que este tema também será estudado no tema 4 da disciplina de Direito Civil

I.

O OBJETO DA RELAÇÃO JURÍDICA

Sempre que houver uma relação jurídica estabelecida, deverá existir

um objeto. É o que ensina Nader (2005, p. 301): “o vínculo existente na

relação jurídica está sempre em função de um objeto”.

Assim, podem ser objetos da relação jurídica a obrigação de pintar um

quadro, o dever de não construir um prédio com mais de 5 andares, um

terreno, um celular etc.

Deste modo, a doutrina costuma dividir o objeto da relação jurídica em

imediato e mediato.

O&nbsp;objeto imediato&nbsp;é chamado também de “prestação”, uma vez que

toca imediatamente o sujeito, ou, em outras palavras, “o objeto imediato de

todo direito subjetivo é sempre uma prestação devida por outras pessoas”

(MONTORO, 2005, p. 530). Isto é, o objeto imediato é a “prestação devida

pelo sujeito passivo e exigível pelo sujeito ativo” e o objeto mediato é o bem

exigível (MONTORO, 2005, p. 530). Assim, a obrigação de dar, de fazer e de

não fazer, seriam as prestações, ou os objetos imediatos da relação jurídica.

A obrigação de dar é o dever de entregar alguma coisa, como por

exemplo, o dever de Joaquina entregar a moto que Paulo comprou. A

obrigação de fazer consiste, como o próprio nome diz, em fazer alguma

coisa, como o dever de fazer a calçada na porta da casa. E a obrigação de

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EAD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

não fazer é o não-ato, isto é, o não-fazer, o ato negativo, como não construir

a casa encostada no muro, ou não ligar o som alto em área residencial

depois das 22h.

O&nbsp;objeto mediato, por sua vez, são os bens jurídicos, assim definidos

por Montoro (2005, p. 531): “bem jurídico é tudo aquilo que pode ser objeto

de tutela jurídica, suscetível ou não de valorização econômica”. Deste modo,

podemos dizer que o pôr-do-sol é um bem, mas não é jurídico, porque não

pode ser objeto de tutela jurídica. Ele é disponível a qualquer um. Mas o pôr-

do-sol reproduzido em um quadro ou em uma foto pode ser considerado

bem jurídico porque é suscetível de valoração econômica e é

individualizado. É assim que ensina Nunes (2005, p. 143):

o termo “bem jurídico” tem o sentido de valor, utilidade ou

interesse de natureza material, econômica ou moral, ou, em

outras palavras, é tudo aquilo que é protegido pelo Direito, tendo

ou não conteúdo ou valorização econômica.

São, portanto, objetos mediatos, os bens móveis (carro, moto) e os

imóveis (casa), os fungíveis (dinheiro) e os não fungíveis (quadro artístico),

os materiais (rádio, casa, televisão, energia elétrica) e os imateriais

(composição musical, obra literária, invenção), os direitos de personalidade

(nome, dignidade, liberdade).

Este assunto será abordado mais especificamente no tema 5 de

Direito Civil I.

O FATO JURÍDICO

O fato jurídico é o acontecimento que faz nascer a relação jurídica. É

o elemento gerador desta relação. “Fatos jurídicos são os acontecimentos

através dos quais, as relações jurídicas nascem, modificam-se e extinguem-

se” (NUNES, 2005, p. 146). Ou, como ensina Montoro (2005, p. 536), “são

os acontecimentos em virtude dos quais as relações de direito nascem,

transformam-se e terminam”.

Os fatos jurídicos se dividem em fatos naturais (que podem ser

ordinários ou extraordinários) e em atos jurídicos (que podem ser lícitos ou

ilícitos ou abuso de direito), como nos mostra o quadro a seguir:

Fatos jurídicos

Fatos naturais

Atos jurídicos

ordinários extraordinários Ato lícito

Ato ilícito

Abuso do

direito

Vejamos cada um em separado.

1. Os fatos naturais

Os fatos naturais são aqueles que não dependem da vontade humana

para acontecer. Ou como ensina Nunes (2005, p. 146): “fatos naturais são

os alheios à vontade e à ação humana ou a elas apenas indiretamente

relacionados”.

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Portanto, são fatos naturais a inundação, a tempestade que destrói

uma plantação, o desabamento de um prédio provocado por um terremoto, a

morte natural etc.

2. Os atos Jurídicos

Os atos jurídicos são os que dependem da ação humana para se

concretizar. Eles podem ser lícitos, ilícitos ou com abuso de poder.

São lícitos os atos que preenchem os requisitos previstos em lei.

Como exemplo, podemos citar o casamento civil, um contrato de compra e

venda, um contrato de locação de imóvel etc.

Os atos ilícitos são aqueles que vão de encontro às exigências legais,

como o próprio nome sugere.

Mas quais são essas exigências

legais?

De acordo com o Código Civil, art. 104,

A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz;

II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III – forma prescrita ou não defesa em lei.

Assim, devemos compreender que, para que tenhamos um negócio

jurídico válido, o sujeito, seja ele passivo ou ativo, deve ser capaz, ou se

incapaz, que esteja representado ou assistido.

O objeto deve ser lícito, ou seja, permitido por lei; isto significa que

não poderá ser objeto de compra e venda um carro roubado, por exemplo.

Deve ser também possível, o que quer dizer que não pode ser objeto de

relação jurídica a doação da lua, uma vez que esta não pode ser capturada

e dada a ninguém; e deve ser, por último, determinado (ex.: cem reais, uma

vaca, uma moto) ou determinável (uma das ovelhas de um determinado

rebanho, dez sacas de café).

Por último, a forma do negócio jurídico deve estar prevista em lei, ou

não deve ser proibida por ela. Assim, o contrato de compra e venda é válido

porque está previsto no Código Civil. Da mesma forma, o empréstimo de

dinheiro com desconto na folha de pagamento para os aposentados, não é,

ainda regulamentado por lei, mas não é proibido.

Assim, podemos considerar ilícitos, todos os atos ou negócios

jurídicos que não preenchem esses requisitos mínimos exigidos por lei.

Este assunto será abordado mais especificamente na disciplina de

Direito Civil.

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3. A Teoria do Abuso do Direito

Nunes (2005, p. 151) ensina que o abuso do direito é “o resultado do

excesso de exercício de um direito capaz de causar dano a outrem. Ou, em

outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e

desviante do direito em seu exercício, por parte do titular”.

Para ele, o abuso do direito estaria ao lado do ato ilícito, mas com ele

não se confunde, uma vez que este é previsto no ordenamento, e o abuso

não.

Assim, por exemplo, abusa do direito o patrão que ameaça

mandar embora o empregado sem justa causa, caso ele não se

comporte de certa forma (NUNES, 2005, p. 152).

É necessário identificar as situações abusivas para que, no futuro, o

legislador possa prevê-las no ordenamento. Foi o que aconteceu com o

Código de Defesa do Consumidor: até a sua publicação, as situações hoje

previstas como ilícitas eram consideradas apenas abusivas, e dependiam da

decisão judicial unicamente, além de ter seu alcance restrito ao caso

concreto. Hoje, como estão previstas na Lei 8.078/90 (Código de Defesa do

Consumidor), são do alcance de todos os que nela se enquadrem.

CONCLUSÃO

A relação jurídica é tutelada pelo Estado mediante proteção contida

no ordenamento jurídico, que prescreve sanção para os casos de sua

violação, autorizando o lesado a exigir do órgão judiciário a prestação da

tutela jurisdicional no sentido de reparar o dano, mediante a coação do

ofensor.

ATIVIDADES

Obeserve os seguintes casos:

Caso 1: Arnaldo estabeleceu um contrato de compra e venda de um

automóvel com José, em que José se comprometeu a pagar no R$ 5.000,00

(cinco mil reais) pelo carro no momento da assinatura do contrato e mais R$

5.000,00 (cinco mil reais) no dia da entrega do veículo, que seria feita cinco

dias depois por Arnaldo.

Caso 2: Vitor, rapaz esperto, conseguiu ludibriar Armando, fazendo

com que este acreditasse que estava comprando um bilhete premiado de

loteria. Armando, ao perceber que foi enganado, procurou a polícia, que

indiciou Vitor pelo crime de estelionato, previsto no Código Penal, artigo 171.

Caso 3: Maria e João casaram-se em regime de comunhão parcial de

bens, e estabeleceram um pacto pré-nupcial, em que ficou definido que o

apartamento adquirido por Maria, embora financiado, seria apenas dela, e

não do casal.

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Dados os casos apresentados, identifique os sujeitos e o objeto de

cada uma das relações jurídicas estabelecidas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERRAZ JR, Tércio Sampaio.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,

decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MONTORO, André Franco.&nbsp;Introdução à Ciência do Direito.&nbsp;26ª ed. rev. e

ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NADER, Paulo.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl.

Rio de Janeiro: Forense, 2005.

NUNES, Rizzatto.&nbsp;Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev.

e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

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EAD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

PESSOA NATURAL E PESSOA JURÍDICA

OBJETIVO

Conhecer as pessoas natural e jurídica, como sujeitos do Direito, bem

como sua classificação.

INTRODUÇÃO

Vimos no tema anterior que a relação jurídica é composta pelos

sujeitos de direito e pelo objeto de direito. Ainda, que o sujeito de direito

precisa possuir capacidade jurídica, e não apenas personalidade jurídica.

TEMA 13

Mas quem pode ser sujeito de Direito? Uma

escola ou um hospital podem ser sujeitos de

Direito? E a pessoa humana?

São estes questionamentos que iremos responder nesta aula. Para

que possamos compreender quem são os sujeitos de direito, vamos defini-

los, bem como determinar seus elementos.

Note-se: este conteúdo também faz parte da disciplina de Direito Civil.

DEFINIÇÃO ETIMOLÓGICA DE PESSOA

A palavra pessoa pode ser vista sob diversos aspectos: sob o

biológico, quer dizer “homem”; sob o filosófico, é o ser “inteligente” que se

orienta teleologicamente; na visão religiosa é a criatura que possui alma.

Mas o aspecto que iremos trabalhar nesta aula é o jurídico. Neste

sentido, podemos definir pessoa como sendo o homem, isoladamente, ou as

entidades personificadas, isto é, determinados grupos de pessoas que se

denominam “pessoas jurídicas” (VENOSA, 2005, p. 140).

A palavra pessoa vem do latim “persona”, que significa “máscara”. Na

antiguidade o ator utilizava-se de uma máscara para representar. E,

modernamente, passou-se a utilizá-la para representar o próprio sujeito nas

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relações jurídicas, “como se todos nós fôssemos atores a representar um

papel dentro d sociedade” (VENOSA, 2005, p. 140).

Neste sentido, Montoro afirma que:

de início chamou-se de “pessoa” a máscara que usavam os

atores, dotada de um dispositivo para amplificar a voz (em latim:

personare). Posteriormente, a designação estendeu-se aos atores

ou personagens. E do teatro passou para a vida real, onde cada

pessoa representa um papel: pai, filho, autoridade, procurador,

comerciante, empregado etc.

PESSOA NATURAL

Pessoa natural ou pessoa física é o ser humano, capaz de direitos e

obrigações, como bem determina o Código Civil no artigo 1º.

Importante lembrarmos que a pessoa física adquire personalidade ao

nascer, mas a capacidade é determinada em lei.

A personalidade e capacidade jurídicas foram abordadas na aula

anterior. Vamos, portanto, estudar o início e o fim da personalidade jurídica

da pessoa natural.

1. Início da personalidade Jurídica

O Código Civil dispõe, em seu artigo 2º, que “a personalidade civil da

pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a

concepção, os direitos do nascituro”. A questão do nascituro é bastante

polêmica, uma vez que diversas correntes defendem que a vida se inicia em

épocas diferentes. Para a corrente biologista, por exemplo, a vida começa a

partir da formação do embrião. Para uma corrente filosófico-religiosa, a vida

se inicia a partir da concepção. Então, na intenção de sanar as polêmicas, o

legislador optou por considerar o início da personalidade a partir do

nascimento com vida, mas ele garante o resguardo dos direitos do nascituro

desde a sua concepção.

Assim, se um homem vier a falecer, e sua esposa encontrava-se

grávida, ainda que o bebê tivesse sido concebido naquele dia, seus direitos

de herança estariam resguardados até o momento de seu nascimento, para

que, caso ele nasça com vida, receba esta herança.

De tal modo que a personalidade passa a ser de grande relevância,

uma vez que é a partir dela que o homem se torna sujeito de direito.

Como se verifica então o nascimento com vida?

Podemos verificar o nascimento com vida por diversos métodos, mas

o mais utilizado é o da respiração. Neste sentido, se o bebê respirou, houve

vida. Para tanto, utiliza-se o método da&nbsp;Doscimasia Hidrostática de Galeno,

que consiste na imersão do pulmão do bebê numa vasilha com água. Se

boiar, respirou e, portanto, houve vida. E, nascendo vivo, .ainda que morra

em seguida, o novo ente chegou a ser pessoa, adquiriu direitos e com a sua

morte ele os transmite.

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2. Fim da Personalidade

O fim da personalidade jurídica se dá com a morte da pessoa. O

indivíduo passa a ser “ninguém”.

É o que diz o artigo 6º do Código Civil:

A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se

esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza

abertura de sucessão definitiva.

Podemos observar que o Código Civil, além de prever o fim da

personalidade da pessoa natural pela morte, prevê também a chamada

“morte presumida”. Esta deve ser declarada judicialmente, e pode ocorrer

em três hipóteses:

a) a pessoa desaparece sem deixar vestígio: neste caso, o juiz

decretará primeiro a ausência, depois a sucessão provisória dos bens do

ausente, e por último a sucessão definitiva.

b) a pessoa se encontrava em perigo de vida e é extremamente

provável a sua morte (art. 7º, I, Código Civil): para visualizarmos melhor este

caso, citaremos como exemplo a morte de Ulisses Guimarães. O helicóptero

caiu no mar e seu corpo nunca foi encontrado, apesar das buscas

incessantes. As buscas foram interrompidas e sua morte foi presumida.

c) a pessoa estava em campanha ou foi feita prisioneira durante

guerra, e não foi encontrada até dois anos depois do fim da guerra: neste

caso, a morte também será presumida.

Este assunto será abordado com mais detalhes no tema 4 da

disciplina de Direito Civil.

Ainda, o Código Civil trata também da “morte simultânea”, ou

“comoriência”. Esta ocorre quando duas ou mais pessoas são encontradas

mortas e não é possível determinar qual morreu primeiro. Neste caso, o

legislador determinou que fossem consideradas como mortes simultâneas,

uma vez que o tempo das mortes é relevante nas questões sucessórias. É

assim que dispõe o art. 8º do Código Civil:

Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se

podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos

outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

PESSOA JURÍDICA

Pessoa Jurídica é a entidade que possui capacidade de adquirir

direitos e obrigações por força de lei.

Nunes (2005, p. 138) define pessoa jurídica como sendo a “entidade

ou instituição que, por força das normas jurídicas criadas, tem personalidade

e capacidade jurídicas para adquirir direitos e contrair obrigações”.

Montoro (2005, p. 577) diz que “pessoas jurídicas são todas as

entidades ou instituições a que a ordem jurídica atribui capacidade para ser

titular de direitos e obrigações”.

Venosa (2005, 255) completa essas idéias afirmando que a pessoa

jurídica surge por uma necessidade do indivíduo de unir esforços para

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EAD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

alcançar um bem maior para toda a sociedade. “As pessoas jurídicas

surgem, portanto, ora como conjunto de pessoas, ora como destinação

patrimonial, com aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações”.

São, portanto, consideradas pessoas jurídicas, o Estado do Tocantins,

o Município de Palmas, a padaria, o clube recreativo, a associação

desportiva, a fundação cultural, a creche etc.

As pessoas jurídicas são dotadas de personalidade e,

conseqüentemente, de capacidade por força de lei. De nada adiantaria um

grupo de pessoas se unir para criar uma associação cultural se esta não

pudesse agir em nome próprio, como por exemplo, comprar os instrumentos

musicais em nome da associação, contratar os empregados, realizar

negócios etc.

1. Requisitos para o Nascimento da Pessoa Jurídica

Para que se torne possível o nascimento de uma pessoa jurídica,

Venosa afirma ser necessários o preenchimento de três requisitos, quais

sejam: o&nbsp;animus, que é a vontade humana de criar a pessoa jurídica; a

observância das condições legais para a sua formação; e a finalidade lícita.

Deste modo, não podemos criar uma fábrica de cigarros de maconha, uma

vez que a fabricação de entorpecentes é crime previsto em lei (Lei nº

6.368/76, art. 12).

2. Classificação das Pessoas Jurídicas

As pessoas jurídicas se dividem em:

a)&nbsp;Pessoas jurídicas de Direito Público:&nbsp;podem ser externas: os

países, a ONU (Organização das Nações Unidas) etc; ou internas: a

União, os Estados, os Municípios, as autarquias etc.

b)&nbsp;Pessoas Jurídicas de Direito Privado:&nbsp;estas se dividem em

sociedades, associações e fundações particulares. As sociedades podem

ser comerciais, que são as criadas para exercer as atividades mercantis,

com fins lucrativos, onde podemos citar a padaria, o açougue, o

supermercado, a loja de roupas etc.; ou civis, que são aquelas que

exercem atividades não mercantis, mas também visando o lucro, quais

sejam as escolas, os escritórios de advocacia, o consultório médico, o

consultório odontológico etc. As associações, por sua vez, não possuem

fins lucrativos. Elas são criadas com finalidades religiosas, culturais,

morais, políticas, filantrópicas etc. Assim, são associações as de bairro, o

clube recreativo, a associação desportiva, a igreja, a APAE (Associação dos

Pais e Amigos dos Excepcionais) etc. por fim, as fundações, que se

caracterizam não por um conjunto de pessoas, mas por um conjunto de

bens, que formam um patrimônio destinado a um fim específico. Não visam

o lucro e “seus fins são sempre altruísticos, geralmente dedicados à

educação, à pesquisa científica ou a finalidade filantrópicas” (VENOSA,

2005, p. 271). São exemplos de fundações a FGV (Fundação Getúlio

Vargas), a Fundação Abrinq (defende os direitos das crianças e dos

adolescentes) etc.

Autarquia:

é órgão

governamental

responsável por

executar uma

atividade

específica, criada

por determinação

legal. Assim, o

INCRA é uma

autarquia federal

responsável por

promover a

reforma agrária.

3. Fim da Pessoa Jurídica

A pessoa jurídica, assim como a pessoa natural, possui um fim. Este

fim pode ser determinado no próprio ato que a instituiu. Por exemplo, cria-se

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uma associação para construir cinco casas para um determinado grupo de

pessoas e no seu contrato de instituição fica determinado que ela se acaba

quando as casas estiverem prontas. Ela pode ainda encerrar por

determinação legal ou quando um de seus membros, ou todos eles, assim o

quiserem. Ou, ainda, por ato do Governo que casse a sua autorização para

funcionar, quando a pessoa jurídica passa a praticar atos considerados

prejudiciais à sociedade.

Tais regras valem para as pessoas jurídicas de direito privado, uma

vez que as pessoas jurídicas de direito público se constituem de forma

diferente e tem, portanto, fim diferente. A União, por exemplo, possui origem

histórica, e não possui fim, uma vez que é soberana perante os outros

países do mundo. Mas uma lei pode determinar o fim de uma autarquia

federal, por exemplo, caso ela não satisfaça mais as necessidades para que

foi constituída.

CONCLUSÃO

Nesta aula conhecemos os sujeitos da relação jurídica de maneira

mais completa, uma vez que agora definimos quem é o sujeito de direito,

podendo determinar quem está, em uma dada relação jurídica, figurando no

pólo passivo ou no pólo ativo. É importante definir os sujeitos da relação

jurídica porque são eles aptos a exercer direitos e obrigações.

ATIVIDADES

Vamos voltar aos casos da aula anterior, mas agora você definirá

quem é pessoa física e quem é pessoa jurídica e em que pólo ela está

figurando na dada relação jurídica aqui estabelecida nos exemplos a seguir:

Caso 1: Arnaldo estabeleceu um contrato de compra e venda de um

automóvel com José, em que José se comprometeu a pagar no R$ 5.000,00

(cinco mil reais) pelo carro no momento da assinatura do contrato e mais R$

5.000,00 (cinco mil reais) no dia da entrega do veículo, que seria feita cinco

dias depois por Arnaldo.

Caso 2: Vitor, rapaz esperto, conseguiu ludibriar Armando, fazendo

com que este acreditasse que estava comprando um bilhete premiado de

loteria. Armando, ao perceber que foi enganado, procurou a polícia, que

indiciou Vitor pelo crime de estelionato, previsto no Código Penal, artigo 171.

Caso 3: Maria e João casaram-se em regime de comunhão parcial de

bens, e estabeleceram um pacto pré-nupcial, onde ficou definido que o

apartamento adquirido por Maria, embora financiado, seria apenas dela, e

não do casal.

Caso 4: Pedro, Joaquim e Suzana uniram-se para montar um

supermercado, cujo nome era “Supermercado Três Irmãos”. Marinete foi ao

supermercado e comprou três pacotes de arroz.

Caso 5: Silmara deixou parte de sua herança destinada à criação de

uma fundação para cuidar de crianças abandonadas. A fundação contratou o

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Restaurante Cheiro Verde para fazer o almoço e o jantar das crianças da

fundação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERRAZ JR, Tércio Sampaio.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,

decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MONTORO, André Franco.&nbsp;Introdução à Ciência do Direito.&nbsp;26ª ed. rev. e

ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NADER, Paulo.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl.

Rio de Janeiro: Forense, 2005.

NUNES, Rizzatto.&nbsp;Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev.

e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

VENOSA, Silvio de Salvo.&nbsp;Direito Civil: Parte Geral.5ª ed. São Paulo: Atlas,

2005.

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TEMA 14

DIREITO E JUSTIÇA

OBJETIVO

Compreender o conceito de justiça, bem como a sua importância para

o Direito.

INTRODUÇÃO

A todo o momento, ouvimos falar em justiça. “Pessoas exigindo justiça

quando alguém comete um crime, justiça para os desabrigados, a sentença

deve ser justa, o salário deve ser justo etc”.

Mas você já se perguntou: o que é Justiça?

Nesta aula, vamos definir o que é justiça para compreendermos qual

a sua real importância para o Direito.

CONCEITO

Podemos definir Justiça como sendo uma virtude, uma qualidade

subjetiva do indivíduo. Ela é inerente ao homem ou um direito natural,

porque é anterior a qualquer idéia de direito normativo. Neste sentido afirma

Aristóteles: “Justiça é a constante e firme vontade de dar a cada um o que é

seu (NADER, 2005, p. 105).

Logo, o indivíduo justo é o oposto do egoísta, pois este reivindica

direitos para si e apenas para si, sem considerar os direitos dos

outros, bem como suas razoáveis reivindicações (NUNES, 2005,

p. 280).

Montoro (2005, p. 167) define Justiça sob três aspectos fundamentais:

em sentido latíssimo, em sentido lato e em sentido estrito. Em&nbsp;sentido

latíssimo, justiça é sinônimo de “virtude”. “É o conjunto de todas as virtudes.

O justo é o virtuoso. Justiça significa nesse caso santidade” (MONTORO,

2005, p. 167). Já em&nbsp;sentido&nbsp;lato, a justiça seria não mais o conjunto de

todas as virtudes, mas apenas o conjunto das virtudes sociais ou “virtudes

de relação e convivência humana” (MONTORO, 2005, p. 168). Neste caso, a

justiça regularia a interação de uma pessoa com outra, e todas aquelas

virtudes do homem inerentes somente a ele (a coragem, a prudência e a



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EAD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

temperança) não seriam englobadas pela justiça. Por fim, em&nbsp;sentido

estrito, justiça é a virtude em si, ou, na definição de S. Tomáz de Aquino: “a

essência da justiça consiste em dar a outrem o que lhe é devido, segundo

uma igualdade” (S. TOMÁZ DE AQUINO, citado por MONTORO, 2005, p.

168). Isto significa que só é justa a relação em que alguém dá a outra

pessoa, em caráter de igualdade, o que é devido a ele.

Desta definição em sentido estrito, podemos retirar, segundo Montoro

(2005, p. 168), as características essenciais da justiça, quais sejam: a

alteridade (pluralidade de pessoas), o devido e a igualdade. Vejamos cada

uma delas:

CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DA JUSTIÇA

1. A Alteridade

É exigência para a expressão da justiça a existência de pelo menos

mais uma pessoa, porque a justiça é “dar a outrem”. “Em sentido próprio,

ninguém pode ser justo ou injusto para consigo próprio” (MONTORO, 2005,

p. 168).

A justiça, então, é ato voluntário da pessoa humana, no sentido do

desejo dela de fazer o bem a outrem. E Nader (2005, p. 106) completa: “a

alteridade&nbsp;é um dos caracteres da justiça, de vez que esta existe sempre em

função de uma relação social,&nbsp;Justitia esta ad alterum&nbsp;(a justiça é algo que

se refere ao semelhante)”.

2. O Devido

O devido vem no sentido de exigibilidade. Se considerarmos que não

há justiça sem a existência de pelo menos duas pessoas, então podemos

concluir que uma pessoa terá a obrigação de agir de determinada maneira –

o débito – enquanto a outra terá o direito de exigir esse cumprimento da

obrigação – a exigibilidade.

Em todas as relações sociais encontraremos esse “débito”. Mas nem

sempre ele será exigível como a lei o é. Há então, duas espécies de débito:

um moral, que não pode ser exigido de pronto: é o dever de gratidão, de

amizade, de cordialidade para com o outro; e um dever legal, exigível e,

portanto, justo: o dever de pagar um salário compatível com o trabalho

exercido pelo outro, por exemplo.

3. A Igualdade

Para Aristóteles, “a justiça é uma igualdade, e a injustiça uma

desigualdade” (MONTORO, 2005, p. 173). Assim, a lei é justa quando trata

igualmente os iguais e desigualmente aqueles que ela considera desiguais.

É sob esse prisma que a nossa Constituição tratou da igualdade, tentando,

com isto, se aproximar ao máximo da idéia de justiça. Isto porque o homem

é, na sua essência, igual a todos os outros homens e, por isso, é justo que

sejam tratados igualmente.

Modernamente, a igualdade é tratada como principio fundamental e

está incluso nas constituições de diversos países, bem como na Declaração

dos Direitos Humanos, devido o seu grau de importância.

A nossa Constituição Federal traz, no&nbsp;caput&nbsp;do artigo 5º, o princípio

da igualdade de forma expressa, quando afirma que

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todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade.

Ferraz Jr (2005, p. 352) associa o princípio da igualdade à idéia de

“razão”, uma vez que a justiça seria “uma espécie de código de ordem

superior, cujo desrespeito ou violação produz resistência (...) pode-nos levar

a admiti-la como um princípio doador de sentido para o universo jurídico”. A

igualdade é, portanto, um identificador do ponto de equilíbrio nas relações

sociais.

CLASSIFICAÇÃO DA JUSTIÇA

De acordo com Montoro (2005, p. 177), são duas as espécies de

justiça: uma geral, também chamada social, onde o objetivo é o bem comum

e outra particular, cujo objeto é o bem particular. E esta pode ser dividida em

justiça distributiva e justiça comutativa. Vejamos cada uma delas.

1. Justiça Social

A justiça social consiste na promoção do bem comum. “É considerar-

se servidor do bem comum” (MONTORO, 2005, p. 262).

Aqui, a alteridade se personifica nos membros da sociedade de um

lado e a sociedade de outro. Esta é a credora e, aqueles, os devedores. O

“devido” é o bem comum, o que a sociedade deseja alcançar para seu

próprio progresso. E a igualdade é proporcional a esse bem comum, no

sentido de ser tratado igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

Nader (2005, p. 111) separa a justiça social da geral, afirmando que a

primeira seria “contribuição dos membros da comunidade para o bem

comum”, enquanto que a segunda seria a “proteção aos mais pobres e

desamparados, mediante a adoção de critérios que favoreçam uma

repartição mais equilibrada das riquezas”.

2. Justiça Comutativa

A justiça comutativa ocorre quando um particular dá a outro particular

o que lhe é devido. Nesta, a alteridade se personifica na relação entre dois

indivíduos. O devido é rigoroso e estrito. E a igualdade é simples ou

absoluta, ou seja, é formada por dois objetos equivalentes, sem levar em

conta a condição das pessoas (MONTORO, 2005, p. 193). Neste sentido,

Montoro (2005, p. 193) afirma que a “justiça comutativa regula as relações

entre pessoas diferentes e versa sobre o que é de cada indivíduo por direito

próprio”.

3. Justiça Distributiva

Nesta, a sociedade dá a cada individuo o que lhe é devido. Então,

podemos dizer que a alteridade está expressa na relação entre os indivíduos

e a sociedade “consiste em assegurar aos membros da coletividade uma

eqüitativa participação no bem comum” (MONTORO, 2005, p. 220); já a

igualdade é a proporcional, dando a cada um o que é seu, considerando-se

os diferentes graus de necessidade.

Assim, o Estado deve promover a repartição dos bens e dos encargos

aos membros da sociedade, assegurando uma participação igual dos

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EAD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

membros da sociedade no bem comum, conforme a necessidade, o mérito e

a importância de cada indivíduo.

CONCLUSÃO

No conceito mais amplo de Justiça se encontra o bem comum, que

nada mais é que a participação ou colaboração ativa dos membros de uma

determinada coletividade, com o fito de ajudar os indivíduos que dele

dependam para a consecução de seus fins existenciais.

A formação do bem comum é dever de todos, para que ocorra

aperfeiçoamento moral e cultural dos indivíduos, bem como de seus

interesses econômicos vitais.

Não obstante a existência de instituições particulares que

desenvolvam a nobre função de prover o bem comum, caberá ao Estado por

meio de políticas sociais a organização, controle, igualdade e justiça social.

Nas palavras de Nader (2005, p. 113) “A justiça é um valor

compreensivo que absorve a idéia de bem comum. A justiça geral e

distributiva, associadas à justiça social, atendem plenamente às exigências

do bem comum”.

ATIVIDADES

1. Após a leitura das sinalizações estabelecidas, procure estabelecer

um conceito de Justiça.

2. Como podemos classificar a Justiça?

3. Marque a alternativa correta. A Justiça Distributiva é quando:

a) o indivíduo dá a outro indivíduo o que lhe é devido;

b) a sociedade dá ao particular o bem que lhe é devido;

c) os indivíduos da sociedade promovem o bem comum para a

sociedade;

d) o indivíduo age de maneira egoística;

e) nenhuma das alternativas anteriores.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERRAZ JR, Tércio Sampaio.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,

decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MONTORO, André Franco.&nbsp;Introdução à Ciência do Direito.&nbsp;26ª ed. rev. e

ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NADER, Paulo.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl.

Rio de Janeiro: Forense, 2005.

NUNES, Rizzatto.&nbsp;Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev.

e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

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EAD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

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TEMA 15

SEGURANÇA JURÍDICA

OBJETIVO

Compreender as bases da Segurança Jurídica como método de

alcance da justiça.

INTRODUÇÃO

Vimos na aula anterior que a justiça é uma virtude inerente ao

homem. Mas, por isso mesmo, é um ideal difícil de ser alcançado. Assim,

visando se aproximar ao máximo da idéia de justiça é que se criou a

segurança jurídica.

Neste sentido, Nader (2005, p. 119) afirma que “a justiça é valor

supremo do Direito e corresponde também à maior virtude do homem”. Para

ele, a justiça necessita da organização social mediante normas e do respeito

a certos princípios fundamentais para que não fique restrita ao mundo das

idéias. “Em síntese, a justiça pressupõe o valor segurança” (NADER, 2005,

p. 119).

Vamos, então, definir o que seja segurança jurídica, e qual a sua

relação com a justiça.

CONCEITO

Para Nader (2005, p. 119), a segurança jurídica é a finalidade próxima

enquanto que a justiça é a finalidade distante. Isto porque “a justiça depende

da segurança para produzir os seus efeitos na vida social” (NADER, 2005, p.

119), isto é, a segurança é utilizada como um instrumento garantido da

justiça.

A segurança é a primeira necessidade que surge a partir do momento

que se cria um Estado organizado e uma ordem jurídica definida, no intuito

de alcançar a justiça. Daí poder-se afirmar que a segurança jurídica é mais

que um fato, é um valor, que se reforça na legalidade, na certeza jurídica e

no respeito aos princípios fundamentais. A segurança jurídica é, portanto,

meio concreto de se alcançar a justiça.



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REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA

A partir da definição de segurança jurídica, podemos observar que a

mesma possui como requisitos a organização do Estado e a ordem jurídica

definida.

Vejamos cada um dos requisitos da Segurança Jurídica.

1. A Organização do Estado

Como vimos, para alcançarmos a justiça, precisamos garantir a

segurança da aplicação das normas jurídicas. E o primeiro passo para que

isto ocorra é a organização do Estado.

Para promover a organização do Estado, o primeiro passo é a divisão

dos poderes, uma vez que o Legislativo, o Executivo e o Judiciário exercem

suas atividades específicas e estas se complementam. Através da divisão

dos poderes fica mais fácil a promoção da segurança jurídica, pois a invasão

de competências de um poder em outro configura a insegurança jurídica e

pode ser facilmente controlada.

No Brasil, a nossa constituição Federal prevê a divisão dos poderes

no artigo 2º: “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o

Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Além disso, Nader (2005, p. 120) afirma que o Poder Judiciário,

especialmente, deve ser organizado no sentido de manter pessoal

especializado, proporcionando assim, segurança jurídica e coercitividade

para garantir o cumprimento das decisões ali tomadas. Por este motivo é

que o nosso ordenamento jurídico se preocupou em oferecer garantias aos

juízes e aos membros essenciais ao Poder Judiciário (promotores,

advogados públicos, advogados e defensores públicos). Desta maneira, o

juiz tem liberdade para julgar o caso concreto de forma imparcial,

aumentando a segurança jurídica.

Como exemplo de garantias ao Poder Judiciário, podemos citar o

artigo 95 da Constituição Federal, que diz:

Art.95. Os Juízes gozam das seguintes garantias:

I – vitaliciedade, (...);

II – inamovibilidade (...);

III – irredutibilidade de subsídio (...).

2. A Ordem Jurídica Organizada

Esta se dá através da positividade do Direito, bem como a partir do

respeito a alguns princípios fundamentais. Vejamos cada uma deles:

2.1. A Positividade do Direito

A positividade do Direito se faz importante no processo de formação

da segurança jurídica. Ele pode se manifestar através dos costumes

jurídicos ou por meio de leis – como é o caso do nosso ordenamento jurídico

– desde que ele determine o “agir”, ou seja, o direito positivado deve traçar a

conduta social a ser seguida pelos membros da sociedade. Assim ensina

Nader (2005, p. 123):

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EAD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

Esta (a Segurança Jurídica) se constrói a partir da existência do

Direito, objetivado através de norma indicadoras dos direitos e

deveres das pessoas. A positividade pode manifestar-se em

códigos ou em costumes; o essencial é que oriente efetivamente a

conduta social.

Através da positividade do Direito, podemos garantir sua publicidade,

e conseqüentemente, promover o alcance do mesmo por todos os membros

da sociedade. Desta forma, ninguém poderá alegar descumprimento da lei

para não cumpri-la, tornando-a segura.

2.2. Segurança de Orientação

Para que o ordenamento jurídico seja seguro, é necessário ser claro,

simples e suficiente. Isto é, ela não pode ser obscura, ou dar margem à

dupla interpretação, uma vez que normas assim não garantem a segurança

jurídica e, conseqüentemente, a aplicação dos ideais de justiça.

Mas o que significa ordenamento jurídico

suficiente?

Afirmamos que o ordenamento jurídico é suficiente porque ele precisa

possuir todas as soluções para “quaisquer problemas oriundos da vida

social” (NADER, 2005, p. 125). Ou seja, a ordem jurídica deve apontar o

caminho a ser seguido por todos os membros da sociedade, sem esquecer

de nenhuma situação. Se há lacuna em uma lei, esta deve ser compensada

pela jurisprudência ou pela aplicação da analogia, por exemplo. “A lei pode

apresentar lacunas; a ordem jurídica não” (NADER, 2005, p. 125).

Ademais, a ordem jurídica não pode possuir conflitos internos ou

contradições, uma vez que tais problemas comprometem a certeza e a

segurança jurídica.

2.3. Irretroatividade da Norma Jurídica

Se desejamos um ordenamento jurídico seguro, capaz de garantir a

aplicabilidade dos ideais de justiça, não podemos permitir então que uma lei

nova passe a regular os casos passados, que já foram decididos sobre o

prisma de uma lei antiga. Isto porque a lei antiga era a vigente e, portanto, a

melhor a ser aplicada para aquele caso naquela época. Como podemos

então, permitir a aplicação de uma lei nova sobre um fato já julgado? Tal ato

é provocador da maior insegurança jurídica e, por isso mesmo, sua

possibilidade de incidência é afastada.

Neste sentido, Nader (2005, p. 126) afirma que:

Se a lei nova pudesse irradiar os seus efeitos sobre o passado e

considerar defeituoso um negócio jurídico realizado à luz da antiga

lei, a insegurança jurídica seria total e os demais princípios, que

visam à certeza ordenadora, passariam a ter um valor apenas

relativo.

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EAD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

2.4. Estabilidade Relativa do Direito

Se considerarmos que a humanidade está em constante processo

evolutivo, não podemos conceber a idéia de um Direito imutável e inflexível.

Entretanto, o Direito não pode mudar todos os dias, tampouco com muita

freqüência, uma vez que seria impossível para o homem comum

acompanhar tamanha rapidez na mudança das leis. Assim, observamos que

as duas situações, opostas, causam uma enorme insegurança jurídica.

Deve, portanto, o legislador, bem como o jurista, alcançar o equilíbrio entre a

tradição e a evolução da norma jurídica. É por isso que se diz “estabilidade

relativa do Direito”. Porque ele deve ser estável, no sentido de o Direito ser

conhecido por todos, mas essa estabilidade deve ser relativa, isto é, deve

alcançar somente as situações em que não se faz necessária uma

atualização da lei por meio da jurisprudência ou da doutrina, por exemplo.

A DECISÃO COMO MEIO GARANTIDOR DA SEGURANÇA JURÍDICA

Devemos lembrar que outro instrumento, além da norma jurídica,

responsável pela segurança do nosso ordenamento jurídico é a sentença, ou

decisão, dada pelo juiz, no caso concreto.

De acordo com Nader (2005, p. 127), para que a aplicação dos ideais

de justiça possa ser garantido na sentença, é necessário que o juiz obedeça

a alguns princípios fundamentais, a saber:

a) Decisão de casos pendentes: significa que o juiz não pode se

abster de decidir nenhum caso, nem mesmo alegando que a lei é ambígua

ou lacunosa. Para isso, a ordem jurídica colocou à disposição do jurista

outros instrumentos para auxiliá-lo no processo de decisão do caso

concreto, que são as fontes do direito: a jurisprudência, a analogia e os

princípios gerais de direito, por exemplo.

b) Prévia calculabilidade da sentença: quer dizer que a decisão deve

ser baseada em elementos objetivos, retirados do ordenamento jurídico. Isto

é, se há certeza jurídica, se a lei está ao alcance de todos, “as partes

poderão deduzir, antecipadamente, o conteúdo da sentença judicial”

(NADER, 2005, p. 128).

c) Respeito à coisa julgada: devemos entender primeiro o que seja

“coisa julgada”. Esta consiste na decisão judicial que não pode mais ser

modificada.

Desta forma haveria segurança jurídica se, após o juiz conceder

alimentos a uma determinada criança, o pai pudesse pedir a revisão da

sentença a qualquer tempo?

É por isso que o legislador garantiu à coisa julgada a presunção da

verdade como garantia à parte vencedora.

d) Uniformidade e continuidade jurisprudencial: conforme Nader

(2005, p. 128), “para a efetividade da certeza jurídica é imprescindível que a

interpretação do Direito pelos Tribunais tenha o mesmo sentido e

continuidade”.

Assim, se em casos semelhantes cada juiz decidisse de uma maneira,

como poderíamos ter a certeza do que a lei diz?

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EAD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

Se consideramos que a lei é clara, não é possível visualizar diversas

decisões diferentes para casos os semelhantes abarcados por ela.

CONCLUSÃO

A idéia de Segurança Jurídica está muito ligada aos ideais de Justiça,

uma vez que é através da garantia da aplicação das normas jurídicas

existentes que podemos melhor alcançar a justiça.

Como NADER (2005, 119p.) afirma “a justiça é valor supremo do

Direito e corresponde também à maior virtude do homem”.

Ademais, a segurança não pode ser resumida a mero fato ou

ferramenta coercitiva da aplicação da norma. É valor, pois o que se pretende

é a absorção da idéia de justiça.

A segurança jurídica é, portanto, instrumento garantidor da aplicação

da justiça, uma vez que esta é o ideal almejado pela sociedade.

ATIVIDADES

1. Com suas palavras estabeleça uma definição de Segurança

Jurídica após as leituras e reflexões.

2. Como podemos garantir a segurança da aplicação das normas

previstas no ordenamento jurídico?

3. A decisão judicial também deve seguir alguns princípios

fundamentais para a garantia da segurança jurídica. É um princípio

norteador da decisão judicial:

a) Princípio da Liberdade

b) Princípio da ampla defesa

c) Uniformidade e continuidade jurisprudencial

d) Respeito à coisa julgada

e) “c” e “d” estão corretas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERRAZ JR, Tércio Sampaio.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,

decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

NADER, Paulo.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl.

Rio de Janeiro: Forense, 2005.

NUNES, Rizzatto.&nbsp;Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev.

e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

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EAD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

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TEMA 16

DIREITO, JUSTIÇA E EQUIDADE

OBJETIVO

Entender o conceito de Equidade, bem como sua relação com a

Justiça e o Direito.

INTRODUÇÃO

Vimos na aula anterior que Justiça é “a constante e firme vontade de

dar a cada um o que é seu”, na concepção de Ulpiano (NADER, 2005, p.

105). ou, ainda, a maior virtude humana, inerente ao homem, uma verdade

que aflora no espírito.

Mas nem sempre a norma jurídica é capaz de prever todos os ideais

de justiça, uma vez que ela precisa ser geral, e sempre há situações em que

o caso exigirá da lei maior especificidade.

Neste caso, como poderíamos inserir a justiça no caso concreto

através da norma existente?

Aristóteles tentou estabelecer uma espécie de Justiça capaz de sanar

essa ausência da lei, a que ele chamou de “Equidade”. Para ele, esta é

sempre dependente do caso concreto, que seria utilizado como remédio

para a solução do problema posto.

Vê-se, então, que a equidade é dependente do caso real

analisado e julgado, funcionando como um corretivo da lei, que

acabou não estatuída de forma adequada em função de sua alta

generalidade (NUNES, 2005, p. 293).

Assim, estudaremos agora o que seja a Equidade e como ela se

relaciona com a Justiça e com o Direito.

CONCEITO

A equidade é a justiça aplicada ao caso particular em suas intrínsecas

peculiaridades. Ou seja, é uma “correção da lei quando ela é deficiente em

razão da sua universalidade” (NADER, 2005, p. 113).

Todo o estudo feito sobre a Equidade iniciou-se com Aristóteles, que

a comparou com a “régua de Lesbos”. Esta era feita de chumbo e se



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EAD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

adaptava a qualquer superfície em que era colocada. Como bem afirma o

filósofo: “a régua adapta-se à forma da pedra e não é rígida, exatamente

como o decreto se adapta aos fatos” (NADER, 2005, p. 113).

Sabemos que a norma jurídica se fundamenta nos fatos e nos valores

sociais para se constituir. Mas seria impossível para o legislador prever e

criar todas as relações jurídicas possíveis de serem regulamentadas, pois,

assim, o direito positivado seria de difícil catalogação. Neste caso, surgem

lacunas na norma jurídica que precisam ser supridas no momento da

interpretação e aplicação da mesma pelo jurista no caso concreto. A lei é

geral e abstrata. Cabe ao juiz particularizá-la para aplicá-la ao caso

concreto. Como afirma Nader (2005, p. 114), “nesse momento, então, surge

o papel da equidade, que é o de adaptar a norma jurídica geral e abstrata às

condições do caso concreto”.

A Equidade não é fonte criadora de Direito, mas sim uma ferramenta

utilizada para aplicar a norma jurídica ao caso concreto, da forma mais

próxima da justiça.

Neste sentido, Nader (2005, p. 114) afirma que a equidade se

confirma, também, quando o juiz, devidamente autorizado por lei, julgar

determinado caso com plena liberdade.

Nesta circunstância não ocorre uma adaptação da norma ao caso

concreto, mas a elaboração da norma e sua aplicação. Assim, tal

prática se enquadraria no conceito de que eqüidade é a justiça do

caso concreto.

Entretanto, devemos observar que nem toda norma é injusta. Nunes

(2005, p. 295) nos mostra que a norma constitucional é a expressão máxima

dos ideais de justiça, e todas as normas infraconstitucionais devem estar de

acordo com aquelas. Assim, ele afirma que nem toda norma

infraconstitucional é justa; o fato de poder ser injusta não a torna

inconstitucional; e conseqüentemente, o uso da equidade é capaz de

resolver o conflito aparente.

EQÜIDADE NA LEGISLAÇÃO

Verificamos a presença da eqüidade na lei quando o legislador

explicita ou implicitamente, permite ao órgão aplicador da norma a solução

do caso concreto mediante a utilização da eqüidade. Neste sentido,

podemos observar a presença deste instituto em alguns momentos de nosso

ordenamento, a saber.

Na Consolidação das Leis do Trabalho, está determinado em seu art.

8º: “Na falta de disposições legais ou contratuais”.

O Código de Processo Civil, em seu art. 127, dispõe que: “o juiz só

decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei”. Ainda, no art. 1.109,

determina que: “o juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é,

porém, obrigado a observar o critério de legalidade estrita, podendo adotar

em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna”.

O Código Civil, em seu art. 944, parágrafo único, dispõe sobre a

indenização, autorizando o juiz a reduzir eqüitativamente a indenização na

hipótese de excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano

causado, etc.

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A Lei nº 9099/95, que institui os Juizados Especiais, determina, no

artigo 6º que “o juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa

e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem

comum”. E confirma, no artigo 25: “o árbitro conduzirá o processo com os

mesmos critérios do juiz, na forma dos arts. 5º e 6º desta Lei, podendo

decidir por Equidade”.

Em todos os exemplos legais aqui relacionados, o legislador permitiu

ao jurista aplicador da norma a utilização da Equidade como instrumento

garantidor da justiça no caso concreto. Dessa forma, podemos dizer que o

pressuposto da eqüidade é a flexibilidade da norma. Por esta razão, artigos

como o 1.603 do Código Civil não admitem a equidade, por serem

absolutamente inflexíveis. Veja:

Art. 1.603. A sucessão legítima defere-se na ordem

seguinte:

I – aos descedentes;

II – aos ascendentes;

III – ao cônjuge;

IV – aos colaterais;

V – aos Estados, ao Distrito Federal ou à União.

Portanto, não restou margem ao aplicador da lei para que faça

adaptações ao caso em apreço, devendo o magistrado vincular-se

estritamente no texto legal.

Vale ressaltar, ainda, que no Direito Penal não há a possibilidade da

utilização da eqüidade, uma vez que se visa garantir os princípios

fundamentais de direito no tocante a punir somente o necessário o agente

da conduta ilícita, e nada mais do que isso. É por isso que o juiz está

obrigatoriamente subordinado ao texto legal. Ou seja, se determinada

conduta não estiver tipificada como crime, a mesma não poderá ser punida.

Limongi França relaciona como requisitos da Equidade, a decorrência

da mesma do sistema jurídico e do direito natural; a inexistência, sobre a

matéria, de texto claro e inflexível; a omissão, defeito, ou acentuada

generalidade da lei; a apelação para as formas complementares de

expressão do direito antes da livre criação da norma eqüitativa; e a

elaboração científica da regra de eqüidade, em harmonia com o espírito que

rege o sistema e, especialmente, com os princípios que informam o instituto

objeto da decisão (DINIZ, 1997, p. 467).

Diniz (1997, p. 467) entende que a eqüidade é:

elemento de integração, pois consiste, uma vez esgotados os

mecanismos previstos no art. 4º da Lei de Introdução ao Código

Civil, em restituir à norma, a que acaso falte, por imprecisão de

seu texto ou por imprevisão de certa circunstância fática, a exata

avaliação da situação a que esta corresponde, a flexibilidade

necessária à sua aplicação, afastando por imposição do fim social

da própria norma o risco de convertê-la num instrumento iníquo.

CONCLUSÃO

Podemos concluir que a Equidade é instrumento garantidor da

aplicação das idéias de Justiça no caso concreto. Sem ela, vimos que a

norma é geral e abstrata, e, portanto, não consegue garantir a justiça em

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EAD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

todos os casos. Assim é que se faz necessária a utilização deste

instrumento no caso concreto.

Ihering, em “A Luta pelo Direito”, afirma que não há direito sem luta, e

o fim do Direito é a Justiça. Devemos observar então, que a justiça deve ser

promovida e alcançada por todos, sempre utilizando os instrumentos que se

tem nas mãos. No caso, o jurista tem a equidade, como ferramenta

garantidora dessa justiça.

ATIVIDADES

Observe a decisão judicial a seguir, a partir da obra de Nunes (2005,

p. 301) e responda:

“Marco Antônio Dornelles de Araújo, com 29 anos, brasileiro, solteiro,

operário, foi indiciado pelo inquérito policial pela contravenção de vadiagem,

prevista no artigo 59 da Lei das Contravenções Penais. Requer o Ministério

Público a expedição de Portaria Contravencional. O que é vadiagem? A

resposta é dada pelo artigo supramencionado: ‘entregar-se habitualmente a

ociosidade, sendo válido para o trabalho...’. trata-se de uma norma legal

draconiana, injusta e parcial. Destina-se apenas ao pobre, ao miserável, ao

farrapo humano, curtido, vencido pela vida. O pau-de-arara do Nordeste, o

bóia-fria do Sul. O filho do pobre que é pobre, sujeito está à penalização. O

filho do rico, que rico é, não precisa trabalhar, porque tem renda paterna

para lhe assegurar os meios de subsistência. Depois se diz que a lei é igual

para todos! Máxima sonora na boca de um orador, frase mística para

apaixonados e sonhadores acadêmicos de Direito. Realidade dura e crua

para quem enfrenta, diariamente, filas e mais filas na busca de um emprego.

Constatação cruel para quem, diplomado, incursiona pelos caminhos da

justiça e sente que os pratos da balança não têm o mesmo peso. Marco

Antônio mora na Ilha das Flores (?) no estuário de Guaíba. Carrega sacos.

Trabalha ‘em nome’ de um irmão. Seu mal foi estar em um bar na

Voluntários da Pátria, às 22 horas. Mas se haveria de querer que estivesse

numa uisqueira ou choperia do centro, ou num restaurante de Petrópolis, ou

ainda numa boate de Ipanema? Na escala de valores utilizada para valorar

as pessoas, quem toma um trago de cana,num boliche da Volunta, às 22

horas e não tem documento, nem um cartão de crédito, é vadio. Quem se

encharca de uísque escocês numa boate da Zona Sul e ao sair, na

madrugada, dirige (?) um belo carro, com a carteira recheada de ‘cheques

especiais’, é um burguês. Este, se é pego ao cometer uma infração de

trânsito, constatada a embriaguez, paga a fiança e se livra solto. Aquele que

não tem emprego é preso por vadiagem. Não tem fiança (e mesmo que

houvesse, não teria dinheiro para pagá-la) e fica preso. De outro lado, na

luta para encontrar um lugar ao sol, ficará sempre de fora o mais fraco. É

sabido que existe desemprego flagrante. O Zé-ninguém (já está dito) não

tem amigos influentes, não há apresentação, não há padrinhos, não tem

referências, não tem nome, nem tradição. É sempre preterido. É o Nico

Bondade, já imortalizado no humorismo (mais tragédia do que humor) do

Chico Anísio. As mãos que produzem força, que carregam sacos, que

produzem argamassa, que se agarram na picareta, nos andaimes, que

trazem calos, unhas arrancadas, não podem se dar bem com a caneta (...)

nem com a vida. E hoje, para qualquer emprego, exige-se no mínimo o

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primeiro grau. Aliás, grau acena para graúdo. E deles é o reino da terra.

Marco Antônio, apesar da imponência do nome, é miúdo. E sempre será.

Sua esperança? Talvez o Reino do Céu. A lei é injusta. Claro que é. Mas a

justiça não é cega? Sim, mas o juiz não é. Por isso: determino o

arquivamento do processo deste inquérito” (Porto Alegre, 27/09/1999, Juiz

Moacir Danilo Rodrigues, 5ª Vara Criminal).

1. Em seu ponto de vista analítico, o juiz decidiu com justiça?

2. Em caso de resposta afirmativa, localize, sublinhando no texto, os

momentos em que isso se expressa.

3. O juiz se utiliza da Equidade? Explique.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DINIZ, Maria Helena.&nbsp;Compêndio de introdução à ciência do direito. 9ª

ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

FERRAZ JR, Tércio Sampaio.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,

decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MONTORO, André Franco.&nbsp;Introdução à Ciência do Direito.&nbsp;26ª ed. rev. e

ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NADER, Paulo.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl.

Rio de Janeiro: Forense, 2005.

NUNES, Rizzatto.&nbsp;Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev.

e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

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TEMA 17

DIREITO E MORAL

OBJETIVO

Compreender a diferença conceitual existente entre Direito e Moral.

INTRODUÇÃO

Já vimos que o Direito é o conjunto de normas gerais e positivas,

ditadas por um poder soberano que tem por objetivo disciplinar a vida do

homem em sociedade. Ele se baseia na natureza do comportamento

humano sancionado pelo Estado (BACCIOTTI, 2004).

A moral, por sua vez, não exibe esta sanção estatal e se apóia

exclusivamente na autoridade da comunidade, expressa em normas e

acatada voluntariamente. A imperatividade, isto é, a força coercitiva da

norma, está presente tanto na moral quanto na norma jurídica, uma vez que

ambas exigem do indivíduo um comportamento de acordo com as regras

estabelecidas, a fim de garantir um certo equilíbrio social.

Em vários tipos de relação social a moral se faz presente. Mas iremos

observar, nesta aula, que existem situações em que não encontraremos um

valor moral, uma vez que esta é capaz de influenciar o direito, mas não é O

DIREITO.

Atenção: este mesmo tema será trabalhado na Disciplina “Aspectos

Históricos e Filosóficos do Direito”, tema 16.

DEFINIÇÃO DE MORAL

Para Nader (2005, p. 36), a idéia de moral está intimamente ligada à

idéia de “bem”. Esta é a palavra-chave no estudo da Moral. Desta forma, ele

define bem como sendo:

tudo aquilo que promove o homem de uma forma integral e

integrada. Integral significa a plena realização do homem, e

integrada, o condicionamento a idêntico interesse do próximo

(NADER, 2005, p. 36).



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Assim, podemos dizer que o prazer, assim como a resignação são

bens, desde que não comprometam a integridade da pessoa humana, nem

se contraponham aos interesses de terceiros.

Desta forma, tudo aquilo que vem da natureza, bem como a ordem

natural das coisas e as experiências humanas refletidas na natureza são

consideradas fontes de conhecimento do&nbsp;bem.

A moral corresponde, portanto, ao conjunto de princípios e regras de

conduta estabelecidas entre um determinado grupo social, de acordo com os

valores ali estabelecidos, e, ainda, de acordo com o momento histórico

daquele grupo determinado. Estes princípios orientam a conduta dos

indivíduos, mas são praticados por mera liberalidade, uma vez que a moral

não possui força coercitiva.

DIFERENÇA ENTRE DIREITO E MORAL

Para compreender a diferença entre Direito e Moral, faremos uma

análise histórica destes dois institutos, como bem propõe Nader (2005, p.

38).

O precursores do estudo do Direito no mundo foram os Gregos. Estes

não chegaram a estabelecer uma diferença concreta entre essas duas

ordens normativas.

Os Romanos, por sua vez, apesar de terem estabelecido um sistema

jurídico organizado, através do surgimento da ciência do direito, não

conseguiram diferenciar Direito e Moral, confundindo estes institutos quando

definem o Direito como sendo “a arte do bom e do justo”. Ora, se vimos que

“bom” está ligado ao conceito de Moral, os romanos então consideraram

sinônimas essas duas ordens normativas. E esta confusão fica ainda mais

evidente nos princípios do direito romano estabelecidos por Justiniano, quais

sejam, viver honestamente, não lesar a outrem e dar a cada um o que é seu.

O primeiro a estabelecer uma diferença entre o Direito e a Moral foi

Cristiano Tomázio, em 1705. Ele afirmou que o Direito se ocupa apenas do

foro externo e a moral, apenas do foro interno. Isto significa que, para o

Direito, importa a vontade do indivíduo, o “animus”, ou seja, a intenção do

agente ao praticar o ato. A moral, por sua vez, não interessa a vontade, uma

vez que o agente tem o dever de praticar o&nbsp;bem.

Emmanuel Kant completa essa idéia afirmando que o Direito está

intrinsecamente ligado à liberdade, enquanto a moral, no respeito ao dever,

no amor ao bem. Para ele, o direito não deve se preocupar com os motivos

que levaram o agente à pratica da conduta, e sim, apenas com seus

aspectos exteriores. Já a moral deve ouvir a consciência para agir de tal

forma que sua conduta possa ser vista como modelo para o homem.

Porém, a partir de Fichte, o Direito e a Moral passam a ter um abismo

os separando, uma vez que este pensador afirmava que o Direito possui

condutas que a Moral não concorda.

Modernamente, existem diversas teorias capazes de determinar a

diferença e a relação existente entre Direito e Moral. Contudo, vamos

estudar a proposta de Alessandro Groppali, por ser mais completa e também

mais didática e de fácil compreensão. Ele traça um paralelo comparativo

entre Direito e Moral sob dois aspectos: um formal e outro quanto ao

conteúdo. Vejamos:

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1. Direito e Moral sob o aspecto Formal

Sob este aspecto, Nader (2005, p. 40) considera a proposta de

Groppali como sendo a ideal, uma vez que este traça cinco diferenças entre

o Direito e a Moral, a saber:

a) O Direito é determinado e a Moral é geral: isto significa que o

direito possui um conjunto de regras específicas e particularizadas que

determinam o agir, enquanto a moral estabelece regras de conduta gerais.

b) O Direito é bilateral e a Moral é unilateral: podemos dizer que “a

cada direito corresponde um dever”. É daí a idéia de bilateralidade do direito,

no sentido de que ao mesmo tempo em que a norma atribui um dever

jurídico a alguém, concede a outro um poder ou uma faculdade de exigir o

cumprimento deste dever. A Moral, por sua vez, é unilateral, pois que

somente impõe ao dever de agir, mas não é exigível, ou seja, não possui

força coercitiva. Fica apenas a expectativa do indivíduo (o&nbsp;próximo) querer

cumprir a norma.

c) O Direito é exterior e a Moral é interior: traz a mesma idéia

desenvolvida por Tomázio, e afirma que:

enquanto a Moral se preocupa pela vida interior das pessoas, (...)

o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e, em

função destas, quando necessário, investiga o&nbsp;animus&nbsp;do agente

(NADER, 2005, p. 40).

d) O Direito é heterônomo e a Moral, autônoma: o Direito é imposto

aos indivíduos independente da aceitação dos mesmos, ou seja, há uma

sujeição ao querer alheio. A Moral, no entanto, é autônoma porque é um

querer espontâneo, o indivíduo adere às regras de conduta moral&nbsp;se quiser.

e) O Direito é coercitivo e a Moral não&nbsp;é: quando falamos em

“coercibilidade”, é o mesmo que dizer “força para exigir”. Assim, o Direito,

dotado de força coercitiva, é capaz de adicionar a força organizada do

Estado para garantir o cumprimento da norma pelos indivíduos a ela

sujeitos. A Moral, por sua vez, não possui essa força coercitiva, e, portanto,

não pode ser exigida.

2. Direito e Moral quanto ao Conteúdo

As teorias aqui estudadas sobre o direito e a moral quanto ao

conteúdo foram baseadas em Nader (2005, p. 42-43).

a) O Significado de Ordem do Direito e o Sentido de Aperfeiçoamento

da Moral: Nader (2005, p. 42) afirma que “ao dispor sobre o convívio social,

o Direito elege valores de convivência (...) A Moral visa ao aperfeiçoamento

do ser humano”. Assim, o Direito, segundo esta perspectiva, possui caráter

estrutural, uma vez que contribui para a realização individual, para o

progresso científico e tecnológico, bem como para o avanço da

Humanidade. A Moral, por sua vez, estabelece deveres para o homem com

relação ao próximo, a si mesmo, e até para com Deus, pois “o bem deve ser

vivido em todas as direções”.

b) A teoria dos Círculos Concêntricos: Jeremy Bentham afirma que a

ordem jurídica estaria totalmente inserida no campo da Moral. Assim, a

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Moral é mais ampla do que o Direito, e este está subordinado àquela, como

nos mostra figura imaginada por ele:

Moral

Direito

c) A teoria dos Círculos Secantes: para Du Pasquier, direito e moral

possuiriam uma faixa de competência independente, com uma área de

intersecção onde as duas acepções atuariam em conjunto. Veja o desenho:

Moral

Direito

c) A teoria de Kelsen: para ele, Direito e Moral são independentes e

não possuem nem sequer uma área de intersecção. Em sua “Teoria Pura do

Direito”, Kelsen elimina toda e qualquer influência no estudo da Norma, com

o objetivo de torná-la “pura”. Assim, pelo desenho dos círculos, Direito e

moral são assim representados:

Direito

Moral

d) A Teoria do Mínimo Ético: desenvolvida por Jellinek, ele afirma que

“o Direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem-

estar da coletividade”. Isto significa a sociedade converte em norma jurídica

todos aqueles preceitos morais necessários à garantia e à preservação de

suas instituições. O termo “mínimo ético” aqui é utilizado para nos mostrar

que o Direito deve conter apenas o mínimo de conteúdo moral, ou seja,

apenas o necessário para manter o equilíbrio das forças sociais. Isto porque

o objetivo principal do Direito não é o progresso humano, e sim, a segurança

da instituição social.

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DIREITO E MORAL NA VISÃO DE KANT

Emmanuel Kant afirma que a moral é inerente à própria natureza da

razão do homem. Para ele, Direito e Moral fazem parte de um único todo

unitário, que se relacionam interna e externamente às ações humanas,

ligadas diretamente à liberdade interior e exterior do homem.

Desta forma, ele divide o “agir” em dois aspectos, a saber: um agir

ético, que corresponde ao “cumprimento do dever pelo dever” – é a ação

moral. E um agir jurídico, que se dá por outras formas diversas: “temor da

sanção, desejo de manter-se afastado de repreensões, prevenção de

desgastes inúteis, e da penalização das autoridades públicas, medo de

escândalo etc” (BITTAR, 2005, p. 278).

Assim é que se estabelece a principal diferença entre Direito e Moral:

enquanto o primeiro está intrinsecamente ligado à coercitividade, a

segunda corresponde à liberdade.

Emmanue

l Kant nasceu em

Koenigsberg, na

Prússia Oriental,

em 1724.Filósofo

alemão, sofreu

influência das

idéias do

protestantisomo

Luterano e do

racionalismo de

Hume e

Rousseau. Em

1781 publicou o

livro “Crítica da

Razão Pura”.

Mas de que maneira a Moral está

ligada à Liberdade?

Para Kant, a norma moral é livre porque independe de uma força

exterior que a torne obrigatória, bem como independe também das

impressões do próprio homem. E a partir do momento em que o Direito

reflete os valores morais, parte ele também à defesa desta liberdade. Neste

sentido, Bittar (2005, p. 279) afirma que:

As pretensões jurídicas são menores que as pretensões morais.

Aqueles deitam-se sobre a regulamentação da conduta, para que

faculte a&nbsp;co-existência&nbsp;pacífica entre as vontades e as liberdades

humanas (conforme a da conduta à lei positiva), estas visam à

moralização do homem no conceito de dever segundo o

imperativo (conformidade da conduta ao imperativo e intenção do

agir de acordo com o imperativo). A pacificidade do convívio é a

meta das normas jurídicas.

Desta forma, podemos afirmar que a liberdade se confunde com o

cumprimento do próprio dever, isto é, o homem é livre para agir, e possui o

dever de agir. Ele almeja a felicidade e esta é a “finalidade do agir humano”

(BITTAR, 2005, p. 282). Assim, o homem inclui na norma jurídica os

preceitos morais, a fim de garantir o alcance da felicidade através da

liberdade. Mas esta liberdade jurídica é limitada, uma vez que a liberdade de

um se encerra quando começa a do outro, justamente pelo convívio em

sociedade.

CONCLUSÃO

Podemos perceber neste estudo que Direito e Moral são conceitos

diferentes.

Enquanto o Direito é um conjunto de regras determinadas pela

Sociedade através de seus representantes e com força coercitiva, a Moral é

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o conjunto de regras capazes de determinar o comportamento do indivíduo

ante o grupo social a que ele pertence, mas por mera liberalidade, uma vez

que não possui o poder de coerção.

Assim, a dívida de jogo não é exigível, uma vez que o nosso

ordenamento jurídico o proíbe. Mas por dever moral, pode o indivíduo sanar

sua dívida. É mera liberalidade. Podemos afirmar, portanto, que o indivíduo

cumpre a norma Moral por uma convicção íntima do mesmo. A idéia de

“bem” para definir a Moral é das mais coerentes.

Bem assim é que Bacciotti (2004) compara Direito e Moral dizendo

que:

pode-se falar de interioridade da vida moral (o agente moral deve

fazer as suas ou interiorizar as normas que deve cumprir.) As

normas jurídicas não exigem esta convicção íntima ou adesão

interna. (O indivíduo deve cumprir a determinação legal mesmo

que na sua intimidade não concorde com ela). Daí falar-se da

exterioridade do direito.

E isto é possível devido à força coercitiva que a norma jurídica possui.

Através dela, a regra estabelecida pelo Direito pode ser exigida, pois passa

a existir uma contraprestação. Se um pai e uma mãe têm o dever de prover

seus filhos, educando-os, o Estado, através do Ministério Público, pode

responsabilizá-los caso não matriculem os filhos na escola. No Direito exige

a bilateralidade do fato jurídico.

Na Moral essa coercibilidade não existe. Portanto, se uma pessoa não

se refere aos mais velhos por “Senhor” ou “Senhora” não está agindo com o

dever moral de respeitar os mais velhos, mas não é punido por isso.

Kant complementa a diferença entre Direito e Moral, sob esses

aspecto da coercibilidade da norma jurídica, ligando a moral aos ideais de

liberdade. Para ele, a razão existencial do homem é a felicidade e esta só é

alcançada através do agir com liberdade. De tal modo que a norma jurídica

precisa refletir essa liberdade existente no campo da moral.

Desta forma, conclui Bacciotti (2004): “a Moral e o Direito são normas

de comportamento. Devemos cumpri-las para nosso bem-estar individual e

para nossa convivência social”.

ATIVIDADES

1. Relacione Direito e Moral, baseando-se nas caracterísitcas de cada um,

estabelecendo a difenreça existente entre eles.

2. Na sua opinião, a Moral tem ou não relevância para o Direito?

3. Para você, qual das Teorias do Direito e da Moral é capaz de

explicar melhor a relação entre o direito e a moral? Para responder a esta

questão você deverá se ater ao ítem 2 desta aula (Direito e Moral quanto ao

conteúdo):

4. Agora que você conhece as idéias de Kant sobre Direito e Moral,

marque a afirmativa&nbsp;errada:

a) A liberdade se confunde com o cumprimento do próprio dever, isto

é, o homem é livre para agir, e possui o dever de agir.

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b) A norma moral é livre porque independe de uma força exterior que

a torne obrigatória, bem como independe também das impressões do próprio

homem.

c) Direito e Moral fazem parte de um único todo unitário, que se

relacionam interna e externamente às ações humanas, ligadas diretamente à

liberdade interior e exterior do homem.

d) Para Kant, o Direito é ligado à idéia de liberdade, enquanto que a

moral se utiliza da coerção para garantir seu cumprimento.

e) O domínio do dever é o domínio da liberdade do espírito. A

liberdade, assim, se confunde com o cumprimento do próprio dever.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BACCIOTTI, Rui Carlos Duarte.&nbsp;Direito e Moral. Rio Claro-SP, 2004.

Disponível em: &lt; http://www.suigeneris.pro.br/direito_id_02.htm&gt;. Acesso

em:24/06/2005.

BITTAR, Eduardo C. B., ALMEIDA, Guilherme Assis de.&nbsp;Curso de Filosofia

do Direito. 4ª Edição. São Paulo: Atlas, 2005.

FERRAZ JR, Tércio Sampaio.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,

decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MONTORO, André Franco.&nbsp;Introdução à Ciência do Direito.&nbsp;26ª ed. rev. e

ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NADER, Paulo.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl.

Rio de Janeiro: Forense, 2005.

NUNES, Rizzatto.&nbsp;Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev.

e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

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TEMA 18

SOCIEDADE HUMANA, VALORES SOCIAIS E REGRAS DE CONDUTA

OBJETIVO

Entender o que é Sociedade humana, quais são os valores da

sociedade e as regras de conduta por ela estabelecidas.

INTRODUÇÃO

É importante para nós compreendermos os conceitos de sociedade

humana, os valores sociais e as regras de conduta de um determinado

grupo social, bem como relacionar estes conceitos, uma vez que eles nos

ajudam a entender as idéias de Moral e Direito enquanto fato social.

É através do conhecimento destes conceitos que podemos entender

como o direito está ligado à sociedade, e como a sociedade consegue

influenciar na formação, interpretação e aplicação do direito.

Vamos então, nesta aula, definir cada um desses institutos.

A SOCIEDADE HUMANA

O ser humano, diante das adversidades apresentadas pelo meio em

que vivia viu-se forçado a adaptar-se com a finalidade de garantir a

sobrevivência da espécie, e a forma encontrada foi através da vida em

sociedade. Essa adaptação para a vida em sociedade criou obrigações entre

os integrantes do meio social, e conseqüentemente normas jurídicas. E

essas normas jurídicas, por sua vez, também criavam obrigações, agindo

portanto de duas formas, enquanto algumas regulavam uma situação já

existente, outras criavam novas obrigações que visavam manter a coalizão

social e preencher as lacunas da vida em sociedade atendendo aos anseios

dos membros que integram o meio coletivo. Sendo o Direito, não um fim a

ser alcançado, mas sim o meio utilizado para disciplinar a vida em

sociedade, definindo as obrigações e garantias de seus membros.

O homem naturalmente busca a vida em sociedade, pois é através

dela que consegue aperfeiçoar suas habilidades. O homem consegue

durante sua vida viver por períodos fora do ambiente social, como no caso

dos eremitas e dos monges, mas é também sabido que este retiram-se de

uma sociedade, na qual tiveram sua formação inicial, sendo que seu

isolamento constitui-se em um período de fuga da sociedade, mas não

desvinculação desta, uma vez que mesmo

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isolado do convívio social, não se desvincula da bagagem cultural e social

que adquiriu.

A suposição de que o homem em tempos remotos viveu

completamente só, não passa de mera suposição, uma vez que não há

vestígios que comprovem tal tese, pois desde os mais primitivos

antepassados do homem moderno que se tem notícia, havia, mesmo que de

forma precária, um tipo de convívio social, servindo a presunção da

existência de um homem de hábitos originariamente solitários, serve apenas

para fins científicos, servindo de parâmetro para comparação, conforme

ensina Giorgio Del Vechio (citado por NADER, 2005, p. 22).

O homem em sua vida em sociedade possui diversas formas de

interagir entre si, seja quando buscam um fim comum, seja quando

defendem seus interesses particulares, e também quando os seus

interesses colidem com os de outro membro da sociedade, diante destas

dificuldades, existe a necessidade de regular as obrigações dos membros da

sociedade, bem como os benefícios a que estes têm direito, ou dirimir os

conflitos decorrentes dos direitos e obrigações do meio social. Servindo

portanto o Direito como forma de equilíbrio do meio social, dirimindo conflitos

e organizando a vida em sociedade, mas sempre de acordo com as

necessidades desta e de acordo com seus anseios. Vale portanto a máxima

romana que demonstra a interdependência entre o homem, o Direito e a

sociedade:

ubi homo, ibi societas; ibi societas, ibi jus; ergo, ubi homo, ibi jus,

ou seja, onde há o homem, há a sociedade; onde há sociedade,

há o Direito; logo, onde há o Homem, há o Direito.

Podemos concluir então que o Direito e a Sociedade são

interdependentes, ou seja, um não existe sem o outro, uma vez que a

sociedade não pode existir sem o controle do Direito, e este por sua vez não

teria razão de existir sem a sociedade. É esta que cria o Direito e delimita

suas áreas de atuação, através dos fatos sociais e históricos.

Antigamente o Direito se baseava nos usos e costumes do meio

social a que se destinava. Atualmente, diante da moderna sociedade em que

está inserido, não é possível o direito se fundamentar apenas em usos e

costumes, surgindo a necessidade do direito escrito definido pelo Legislador,

que traduz, por meio das leis, os anseios da sociedade.

A própria finalidade do Direito na sociedade moderna não é o de

resolver os conflitos particulares como ocorria na sociedade primitiva, mas

sim a busca do bem comum. Ou seja, deve o legislador buscar as formas de

atender os anseios da sociedade, de forma a evitar o conflito e fornecer os

meios dela atingir seu fim principal, que é o bem estar da coletividade

VALORES SOCIAIS E REGRAS DE CONDUTA

Devemos ressaltar que a sociedade não é formada apenas pelas

regras contidas em seu ordenamento jurídico, ou seja, não é somente o

Direito que dispõe sobre as regras referentes à vida em sociedade. Existe

também outros institutos que não fazem parte do ordenamento jurídico mas

que trazem regras de conduta importantes para o convívio social e que

acabam por influenciar a produção normativa. São elas: as regras morais, as

religiosas e as de trato social. Estas últimas possuem sua fundamentação na

lei e sim nos usos e costumes e no bom senso coletivo, bem como nas

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crenças individuais, e não possuem a obrigatoriedade de sua observação

pelos membros da sociedade.

O conjunto entre Direito, Moral, Religião e Regras de Trato Social,

tem por finalidade manter e disciplinar a vida em sociedade e, portanto,

podem ser chamadas de normas éticas.

1. Normas religiosas

Nos primórdios da sociedade, Direito e Religião se confundiam, pois

acreditava-se que as leis eram divinas, ou seja oriundas de um Deus,

independente da crença religiosa, sendo que na maioria das religiões,

existem leis com denotação sobre-humana.

Ex.: os Dez Mandamentos recebidos de Deus por Moisés.

Tais ordenamentos deviam ser observados não para a manutenção

da sociedade, mas sim porque as mesmas eram provenientes de Deus em

pessoa, sendo este Deus o responsável pela elaboração das Normas de

conduta, bem como pelo julgamento do crime, uma vez que as situações

que ocorriam com os membros da sociedade eram atribuídas a vontade de

Deus, onde a desgraça era interpretada como castigo pelo descumprimento

das Normas e a sorte era interpretada como forma de premio por uma vida

de respeito a tais determinações divinas, sendo portanto relegado a o sabor

do acaso a Justiça, que era considerada Divina. Este tipo de instituto

perdurou por vários séculos, tendo seu ápice com o fortalecimento do

Catolicismo e com os Tribunais da Santa Inquisição que infligiam aos

supostos criminosos as chamadas Ordálias, que consistiam em testes para

determinar se o acusado era culpado ou inocente, uma vez que a aprovação

em tais testes que pressupunham a presença de Deus significava que Ele

estava a favor do acusado e este era portanto inocente.

A separação entre Direito e Religião só ocorreu no Século XVIII,

momento em que as normas religiosas não perderam sua força, apenas

trocaram de esfera, pois passaram não mais a ser encaradas como regras

passíveis de sanção neste mundo, mas sim em outro, quando então o Deus

que as teria escrito julgaria os que não as cumpriram neste mundo, tornando

as mesmas regras de conduta a serem seguidas por aqueles que

acreditavam neste Poder Divino e norteavam sua vida nestes princípios

religiosos, na busca da aprovação para uma outra vida. Essa separação

tornou, portanto, as regras religiosas em instruções de conduta e não mais

em normas a serem aplicadas a vida em sociedade e passíveis de sanção

expressa

2. Normas Morais

Embora Direito e Moral sejam duas matérias diferentes no que diz

respeito ao seu estudo não há como desvinculá-los por completo, uma vez

que os dois se completam, o Direito é influenciado pela Moral, e as normas

Morais por conseqüência lógica tem estreita ligação com o direito, visto que

esta é uma das formadoras deste. Podemos portanto estudar os conceitos

de Moral e Direito de formas distintas, uma vez que cientificamente são

conceitos distintos, mas não podemos separá-los na prática.

Para isso precisamos ter uma mínima noção do que seja Moral, para

as teorias e correntes Filosóficas que discutem o que seja Moral, todos

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giram em torno do&nbsp;bem, sendo que Nader (2005, p. 34), assim define o que

seria&nbsp;bem: “Consideramos ‘bem’ tudo aquilo que promove o homem de uma

forma integral e integrada”.

Seguindo esse princípio de Moral como&nbsp;bem&nbsp;podemos dividir a moral

em três formas distintas

a) Moral Autônoma – Que é aquela que diz respeito ao indivíduo em si, ou

seja a sua consciência, as imposições que cada um faz a sí mesmo como

forma de dever-ser.

b) Ética Superior dos Sistemas Religiosos – è aquela baseada nas crenças

religiosas do indivíduo, ele com base nas suas convicções e estimulado

pelos preceitos transmitidos pela Doutrina religiosa que adota assumirá

como suas as normas morais impostas por seu credo, que muitas vezes

podem ser conflitantes com sua Moral Autônoma, mas se sobrepõe a esta

em virtude de sua crença em uma força Divina superior.

c) Moral Social – que consiste na consciência coletiva, preceitos morais

impostos pela vida em sociedade que acabam por se sobrepor as preceitos

morais autônomos em virtude da necessidade da aceitação do indivíduo pela

sociedade que lhe impõem essa consciência coletiva.

O direito portanto visa a aprimorar o convívio em sociedade, tornando

exigível por meio da força coercitiva da norma legal a conduta do individuo,

enquanto a moral busca o aprimoramento do indivíduo em si, sua relação

com seu próximo e suas atitudes independente da lei, sendo que existem

diversas teorias quanto à divisão da Moral em relação ao Direito, entre elas

podemos citar: Teoria dos Círculos Concêntricos; Teoria dos Círculos

Secantes, Teoria de Kelsen e Teoria do Mínimo Ética.

3. Regras de Conduta

Nader (2005, p. 42) assim define as regras de conduta:

As regras de Trato Social são ‘padrões de conduta social,

elaboradas pela sociedade e que, não resguardando os interesses

de segurança do homem, visam a tornar o ambiente social mais

ameno, sob pressão da própria sociedade’. São as regras de

cortesia, etiqueta, protocolo, cerimonial, moda, linguagem,

educação, decoro, companheirismo, amizade, etc.

As características principais das Regras de Conduta segundo Nader

(2005, p. 42) são:

a)&nbsp;Aspecto Social&nbsp;– São sempre em sociedade, pois não existem

regras de conduta do indivíduo para com ele mesmo.

b)&nbsp;Exterioridade&nbsp;– São regras que não necessariamente externam a

real intenção de quem a pratica, sendo apenas uma questão de convenção

social.

c)&nbsp;Unilateralidade&nbsp;– Constituem-se em atividade única, da qual não é

exigível uma contrapartida, não se exige tratamento recíproco

d)&nbsp;Heteronomia&nbsp;– Não são inerentes à individualidade dos indivíduos

da sociedade, a sociedade cria essas convenções e ao individuo somente

cabe cumpri-las.

e)&nbsp;Incoercibilidade&nbsp;– Não imposição coercitiva de seu cumprimento.

f)&nbsp;Sanção Difusa&nbsp;– Não há sanção expressa, sendo a reprovação

social e a quebra dos laços sociais a forma mais comum de sanção.

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g)&nbsp;Isonomia por Classes e níveis de Cultura&nbsp;– Cada classe social e

cultural define suas próprias regras de conduta.

CONCLUSÃO

Podemos concluir, neste estudo, que o homem é um ser social,

dependente das relações humanas, e essas se constituem desde os tempos

primitivos. À medida que o homem vai se evoluindo, as relações sociais

estabelecidas vão ficando mais complexas, e com regras de conduta mais

elaboradas.

Assim, é necessário para nós compreendermos essas relações

humanas, no sentido de poder entender o funcionamento da sociedade e,

conseqüentemente, de todo o seu ordenamento jurídico, uma vez que este

surge a partir dessas relações sociais estabelecidas.

ATIVIDADES

1. Explique a influência da sociedade humana na formação das regras

de conduta.

2. Qual a importância dos valores sociais para o Direito?

3. Marque a alternativa correta. São características da regras de

conduta:

a) Aspecto social, exterioridade, bilateralidade e heteronomia.

b) Aspecto social, interioridade, bilateralidade e coercibilidade.

c) Aspecto social exterioridade, unilateralidade, heteronomia e

incoercibilidade.

d) Aspecto social, exterioridade, unilateralidade e coercibilidade.

e) Aspecto social e unilateralidade somente.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERRAZ JR, Tércio Sampaio.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,

decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MONTORO, André Franco.&nbsp;Introdução à Ciência do Direito.&nbsp;26ª ed. rev. e

ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NADER, Paulo.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl.

Rio de Janeiro: Forense, 2005.

NUNES, Rizzatto.&nbsp;Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev.

e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

REALLE, Miguel.&nbsp;Liçoes Preliminares de Direito. 24ª ed. São Paulo:

Saraiva, 1998.

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EAD UNITINS – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO – FUNDAMENTOS E PRÁTICAS JUDICIÁRIAS

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O VALOR, A CULTURA E O DIREITO

OBJETIVO

Compreender o conceito de valor e cultura, bem como a relação

destes com o Direito.

INTRODUÇÃO

Depois da reflexão feita sobre a moral, a sociedade e suas regras de

conduta, precisamos estabelecer a diferença entre o valor, a cultura e o

direito, bem como definir como esses três institutos se inter-relacionam. É

através deste entendimento que compreenderemos o quinto e último

aspecto da definição de Direito, qual seja, o direito enquanto fato social.

Vamos à análise de cada um deles.

O VALOR

O homem, para conviver melhor em sociedade, elege alguns

princípios que considera mais importante para o convívio social. Esses

princípios por ele eleito são chamados “valores”.

Para Nader (2005, p. 66), “a idéia de valor está vinculada às

necessidades humanas”, ou seja, é uma determinada necessidade do

homem que faz surgir um valor.

TEMA 19

Mas o que é valor?

Como podemos defini-lo?

O valor não possui uma definição concreta, material. Ele está ligado à

idéia que fazemos de bem e de mal. O valor “vem impregnado na realidade,

na existência” (NADER, 2005, p. 66).

A partir da compreensão de “valor”, podemos determinar a

características principais dos valores, a saber: correspondem às

necessidades humanas; são relativos, uma vez que as necessidades

humanas variam de um indivíduo para o outro; são bipolares, ou seja, o valor

possui um lado positivo e outro negativo; e possuem hierarquia, no sentido



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de que o homem determina quais são os valores mais ou menos importantes

para si.

Ademais o valor essencial que unifica o homem em sociedade e

promove o seu desenvolvimento é inerente ao homem.

O homem define valores sob dois aspectos: um subjetivo, por meio da

tomada de consciência, ou seja, quando ele se enxerga diferente dos

padrões que conhece; e outro objetivo, quando ele converte em objeto suas

idéias, impulsionando a criação de regras de conduta.

Devemos observar, entretanto, que os valores não podem ser

padronizados, uma vez que é pessoal. Cada indivíduo é que determina seu

próprio conjunto de valores.

A CULTURA

Cultura pode ser definida como o resultado da criatividade humana.

Ela visa atender às necessidades do indivíduo, através o seu próprio

trabalho dotado de inteligência. A cultura altera a paisagem natural,

adequando-a a vida do homem. A idéia de cultura deriva da experiência

adquirida pelo homem através de suas relações sociais. A cultura pode

ainda ser definida como a projeção da mente em contato com a natureza,

englobando o ser e o dever ser, isto é, os valores.

Diniz (1997, p. 131) afirma que “cultura não é a criação, e sim o que o

ser humano acrescenta às coisas (homo additus naturae, diziam os

clássicos) com a intenção de aperfeiçoá-las”.

A idéia de cultura está diretamente ligada às relações sociais do

homem, gerando as regras de conduta.

O estudo das relações sociais e regras de conduta está presente no

tema 18 desta apostila.

Hoje, o termo cultura é utilizado para determinar não somente as

relações sociais do homem, mas também tudo aquilo que é modificado por

ele, alterando a paisagem natural, tais como as ciências e as artes.

O DIREITO

Em razão da convivência do homem em sociedade, este é levado a

interagir, encontrando-se conseqüentemente sob a influencia de alguns

homens, ou estando a influenciar outros semelhantes. Assim, havendo a

comunicação recíproca e interação entre as pessoas, para que a sociedade

possa conservar-se é preciso delimitar a atividade das pessoas que a

compõe, mediante a criação de normas jurídicas.

O direito concretiza a coisa, ato ou fato valorado e tido como bem no

momento em que estes ingressam no mundo do dever ser jurídico, sob o

manto da proteção da proposição normativa, dos princípios, dos costumes

ou da equidade, por ato do legislador.

É dever do aplicador do Direito garantir que os valores de

determinadas sociedades sejam movimentados e renovados, atualizados de

forma coerente e sem prejuízo da estabilidade do ordenamento. Portanto a

renovação dos valores é uma exigência social, decorrente da culturalidade

do objeto de Ciência Jurídica.

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O Estado não é o único criador de normas jurídicas, ao passo que os

grupos sociais são fontes inesgotáveis de normas, devendo o ente político

condicionar a criação dessas normas. Razão pela qual, a norma só será

jurídica se estiver conforme a ordenação da sociedade política, logo, o

Estado é o fator de unidade normativa da Nação.

Somente as normas de direito podem assegurar as condições de

equilíbrio imanentes à própria coexistência dos seres humanos,

proporcionando a todos e a cada um o pleno desenvolvimento das suas

virtualidades e a consecução e gozo de suas necessidades sociais, ao

regular a possibilidade objetiva das ações humanas (DINIZ, 1997, p. 242).

Dessa forma, é pretensão do Direito obter mediante normas o

equilíbrio social, impedindo a desordem e os delitos, procurando proteger a

saúde e a moral pública, resguardando os direitos e a liberdade das

pessoas.

CONCLUSÃO

Podemos concluir que o conhecimento dos valores e da cultura de um

determinado grupo social nos permite compreender o porquê de

determinadas normas terem sido incluídas naquele ordenamento jurídico.

Para compreender o Direito, devemos, portanto, analisar a cultura

daquele povo, situando-o no tempo e no espaço, para, assim, determinar

seus valores e, conseqüentemente, seu ordenamento jurídico.

ATIVIDADES

1. Relacione os conceitos de Valor e de Cultura com o surgimento do

Direito.

2. No Código Penal, art. 240 está disposto o seguinte: “cometer

adultério: pena – detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses”. De acordo

com os valores e a cultura atual de nossa sociedade, você acha que o juiz

poderia condenar uma pessoa por adultério, aplicando-lhe a sanção prevista

no artigo? Por que?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERRAZ JR, Tércio Sampaio.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,

decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MONTORO, André Franco.&nbsp;Introdução à Ciência do Direito.&nbsp;26ª ed. rev. e

ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NADER, Paulo.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl.

Rio de Janeiro: Forense, 2005.

NUNES, Rizzatto.&nbsp;Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed. rev.

e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003.

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TEMA 20

O DIREITO COMO FATO SOCIAL

OBJETIVO

Compreender o Direito como sendo um reflexo dos fatos sociais.

INTRODUÇÃO

O Direito é o conjunto de normas gerais e positivas, ditadas por um

poder soberano, que tem por objetivo disciplinar a vida do homem em

sociedade. Ele se baseia na natureza do comportamento humano

sancionado pelo Estado. A moral, por sua vez, é baseada no comportamento

que não exibe esta sanção estatal e se apóia exclusivamente na autoridade

da comunidade, expressa em normas e acatada voluntariamente. A

imperatividade está presente nas normas morais e jurídicas, pois exigem

que o indivíduo se comporte necessariamente de uma certa maneira,

regulamentando as relações dos homens com o fito de garantir certa coesão

social.

Já estudamos o conceito de moral, bem como sua relação com o

Direito no tema 17. Devemos ressaltar, entretanto, a importância desses

conceitos para a compreensão do Direito como fato social, uma vez que a

moral é a grande influenciadora do direito neste aspecto.

Nader (2005, p. 19) afirma que:

As necessidades de paz, ordem e bem comum levam a sociedade

à criação de um organismo responsável pela instrumentalização e

regência desses valores.

Assim, iremos nesta aula, compreender o direito como fato social,

analisando o surgimento da Sociologia Jurídica como novo ramo científico

do estudo do direito.

A SOCIOLOGIA DO DIREITO ENQUANTO CIÊNCIA

Embora os aspectos sociais sejam estudados como fator influenciador

do direito desde a Grécia antiga, a Sociologia do Direito passou a ser

considerada uma ciência normativa recentemente, e, por isso mesmo, ainda

se encontra em aberto. Montoro (2005, p. 592) afirma que:

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Como ciência constituída, com um corpo sistemático de

conclusões, com objeto e métodos definidos, a Sociologia do

Direito ainda não se consolidou suficientemente.

Isto porque os juristas e as faculdades de direito resistem à inclusão

da sociologia do direito enquanto ciência em suas grades de estudo, uma

vez que ela não é uma ciência dogmática. Ainda assim, ela vem ganhando

força, por ser necessária sua compreensão para que “o Direito preencha sua

finalidade essencial de ordenar, em termos de justiça, a vida real das

comunidades humanas” (MONOTRO, 2005, p. 593). Ademais, o Direito é

sistema de valores reconhecidos como ideais por um dado grupo social. Daí

a idéia de direito como fato social.

Nader (2005, p. 12) completa a idéia de importância do estudo da

Sociologia do Direito quando afirma que ela “desenvolve importante trabalho

para a correção dos desajustamentos entre a sociedade e o direito. O

conhecimento da sociedade se revela, pois, da maior importância à prática

da disciplina”.

A sociologia do direito não nega a existência da Ciência do Direito.

Pelo contrário, ela as completa, uma vez que se propõe a estudar os

fenômenos sociais, enquanto influenciadores da norma jurídica, objeto este

não alcançado pela outras ciências. Devem, portanto, os três aspectos da

ciência normativa, ser estudados em conjunto, para que se possa enxergar o

Direito como uma visão ampla e mais próxima da realidade.

OBJETO DE ESTUDO DA SOCIOLOGIA DO DIREITO

Vimos que a Sociologia do Direito se propõe a estudar o fenômeno

jurídico do ponto de vista social.

Mas como podemos estudar os fenômenos jurídicos sob este

aspecto?

Podemos analisar os fenômenos jurídicos observando três aspectos

principais: a adaptação do direito à vontade social; o cumprimento pelo povo

das leis vigentes e aplicação destas pelas autoridades; e a correspondência

entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos sociais provocados

pelas leis (NADER, 2005, p. 11).

Montoro (2005, p. 601) divide esses aspectos em três planos de

estudo da sociologia jurídica, a saber: a microssociologia jurídica, que

estuda as relações e os sedimentos jurídicos; a sociologia jurídica

diferencial, que estuda os ordenamentos e os sistemas jurídicos; e a

sociologia jurídica genética, que estuda a ação da sociedade sobre o direito

e a ação do direito sobre a sociedade.

Vejamos cada aspecto.

ASPECTOS DA SOCIOLOGIA JURÍDICA

1. Microssociologia Jurídica

Montoro (2005, p. 607) define a microssociologia jurídica como sendo

“o estudo dos elementos mais simples do direito como realidade social. É o

estudo dos dados elementares ou microscópicos da realidade jurídica”. É,

portanto, o estudo das espécies jurídicas fundamentais.

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Na microssociologia jurídica o sociólogo parte da realidade mais

complexa – as sociedades globais – e a decompõe até chegar aos

elementos mais simples e irredutíveis – o grupo social. Dentro deste grupo

social específico há, ainda, uma série de relações (é o plano horizontal, que

estuda as relações de integração, separação etc.) e sedimentos sociais (é o

plano vertical ,que estuda os valores, as condutas coletivas e os padrões

sociais). Ao transpor esse sistema de identificação dos dados elementares

para o mundo jurídico, temos a realidade mais complexa no ordenamento

jurídico, que é reduzido até as relações jurídicas, que são as obrigações, os

contratos, as relações de parentesco, etc, e os sedimentos jurídicos, que são

o direito organizado e o direito espontâneo.

As relações jurídicas fundamentais seriam o direito social e o direito

interindividual. Esse direito social seria baseado nos princípios de

solidariedade, que Durkheim disse se dividir em duas: uma solidariedade

mecânica, fundada nas semelhanças, e outra orgânica, fundada nas

diferenças. E “toda forma de sociabilidade ativa, que realiza um valor

positivo, é um produto de direito, um fato normativo” (MONTORO, 2005, p.

613). Já o direito interindividual diz respeito à maneira em que se constitui

uma relação social, que pode ser pro aproximação, e, neste caso, o direito

gerado é raro; por separação, que é uma forma comum de geração da

norma jurídica (Ihering); e a mista, que estabelece um equilíbrio entre a

separação e a aproximação (é a forma mais comum de geração do direito).

Os sedimentos jurídicos, por sua vez, correspondem ao nível mais

profundo da realidade social, que são os valores e os ideais da sociedade,

expressados sob a forma do direito organizado, representado pelos códigos,

leis decretos, sentenças, contratos etc.; e pelo direito espontâneo,

representado pelos costumes jurídicos, reações coletivas inspiradas na

justiça e valores sociais equivalentes, mas sempre subordinado ao direito

organizado.

Daí surge a idéia de que o direito não está nas leis, mas sim, nas

relações sociais existentes, ou seja:

o direito efetivo e real não se encontra principalmente nas leis,

regulamentos e decisões (direito organizado), mas na própria

sociedade (direito espontâneo). O Estado, como órgão elaborador

de normas jurídicas, é fenômeno posterior à existência do direito.

E suas normas, em regra, vêm apenas dar maior proteção a

normas já constituídas pela sociedade (MONTORO, 2005, p. 620).

2. Sociologia Jurídica Diferencial

Este aspecto procura ver o direito social de um ângulo macro-

sociológico, isto é, relaciona os tipos de sociedade com as espécies de

direito das mesmas.

Podemos dividir a sociedade em dois tipos de grupos: os particulares,

que correspondem às associações esportivas, à empresa, aos grupos

profissionais, a família, entre outros; e as sociedades globais, que

correspondem à comunidade internacional e às nações. Cada um desses

grupos, sejam eles particulares ou globais, possui um sistema jurídico

próprio, adequado à regularização das relações estabelecidas entre aquele

grupo.

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Desta forma, podemos concluir que não existe apenas um

ordenamento jurídico para um determinado grupo social, uma vez que a vida

social não se resume apenas nas normas jurídicas editadas pelo Poder

Estatal: temos ainda as relações estabelecidas no trabalho, na prática de

esporte, na igreja, na escola, na família, e, ainda, no plano internacional.

Podemos dizer então que o sistema jurídico de uma sociedade é

complexo, “plural”, no sentido de possuir vários aspectos sociais

influenciadores da norma jurídica, e estabelecedoras de regras de conduta a

serem seguidas, ainda que estas não se tornem lei.

Como bem ensina Montoro (2005, p. 646), “o estudo comparativo

desses diferentes sistemas de direito positivo constitui matéria de relevante

interesse pra o conhecimento do direito em sua realidade sociocultural”.

Assim, a sociologia do direito torna-se poderoso auxílio para o estudo

normativo, uma vez que permite conhecer os fatores sociais

correspondentes àquela norma ou ordenamento jurídico que se quer

estudar, compreendendo-o pelo ângulo sócio-cultural e não apenas pelo

ângulo jurídico-normativo.

3. Sociologia Jurídica Genética

A sociologia jurídica genética visa conhecer o direito sob o aspecto

social, estudando o direito como produto de processos sociais, bem como

estudando os efeitos produzidos por este direito no meio social. “Em suma:

atuação da sociedade sobre o direito e atuação do direito sobre a sociedade”

(MONTORO, 2005, p. 663). Analisaremos, portanto, estes dois aspectos:

a) Influência da Sociedade sobre o Direito:&nbsp;a sociedade exerce

influência na formação do direito, seja exercendo seu próprio poder social,

seja o direito refletindo os objetivos valores e as necessidades sociais, seja

como manifestação dos fatores históricos, geográficos, técnicos,

econômicos, culturais, morais, religiosos, etc. A verdade é que o direito

sempre nasce da sociedade.

Entretanto, não podemos confundir “poder social” com força física,

pois que ele é exercido através de uma força psicológica, de influência sobre

as pessoas. A força física pode ser utilizada como instrumento do Estado

para garantir o cumprimento de uma norma, como por exemplo as penas de

detenção e de reclusão previstas para os crimes presentes no Código Penal.

Assim, quando o devedor paga o valor firmado no cheque por ele emitido,

ele cumpre uma norma que foi estabelecida pelo Poder Social, mas não por

coação física e sim, psicologicamente, porque existe um predomínio de

opiniões e pensamentos, ou, ainda, porque a sociedade estabeleceu que

todos devem pagar suas dívidas.

Ademais, devemos esclarecer ainda o que vem a ser esses valores

sociais capazes de influenciar a formação do direito. Tratam-se de fatos

sociais que influenciam diretamente na formulação da norma jurídica e na

sua aplicação. Montoro (2005, p. 666) cita como exemplo algumas

expressões presentes no nosso ordenamento que não possuem uma

definição clara, quais sejam, “o cumprimento dos deveres paternos”, a

“existência digna dos empregados”, o “lucro lícito das empresas”, entre

outros. Estas são trazidas desta forma pela lei porque remetem diretamente

aos valores de toda uma sociedade.

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b) Influência do Direito sobre a Sociedade: outro aspecto da

sociologia jurídica aqui trabalhado refere-se ao fato de que ele surge como

instrumento de controle social, por ser detentor do poder de coação. Isto

porque, além dele atuar como controlador da conduta dos membros de uma

sociedade, é também “produtor” de condutas sociais, uma vez que

determina regras a serem seguidas por determinado grupo social.

Neste sentido, o direito pode ser visto sob duas perspectivas distintas:

a de ser elemento de conservação das estruturas sociais; e a de servir como

instrumento de promoção das transformações institucionais da sociedade.

Daí sua importância.

O direito tem uma função transformadora do meio social que não

pode ser esquecida. É tão grande sua capacidade de conservar

as instituições como a de tornar-se o principal agente da mudança

social” (MONTORO, 2005, p. 679).

CONCLUSÃO

Podemos concluir, nesta aula, que o direito é fato social, uma vez que

influencia as relações sociais e sua constituição é influenciada pelas por

estas relações sociais.

Daí a importância do surgimento da Sociologia Jurídica, para que se

analise essas relações sociais, seus aspectos históricos, geográficos,

morais, entre outros, e, assim, se consiga uma melhor formação,

interpretação e aplicação da norma jurídica.

O estudo da sociologia jurídica é necessário para o alcance do justo

no momento da formação do ordenamento jurídico de um determinado grupo

social. Pois se este se aproxima dos ideais de justiça, maior será a justiça

alcançada na aplicação da norma jurídica no caso concreto.

ATIVIDADES

1. Qual a importância do estudo da Sociologia Jurídica para o Direito?

2. Qual a contribuição trazida pela Sociologia do Direito ao estudo de

um determinado ordenamento jurídico?

2. O direito pode ser visto como um fato social? Por que?

3. Na sua opinião, se estudarmos a Sociologia Jurídica, podemos

deixar de lado o estudo da ciência e da filosofia do direito?

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FERRAZ JR, Tércio Sampaio.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. Técnica,

decisão, dominação. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MONTORO, André Franco.&nbsp;Introdução à Ciência do Direito.&nbsp;26ª ed. rev. e

ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NADER, Paulo.&nbsp;Introdução ao Estudo do Direito. 25ª edição rev. e ampl.

Rio de Janeiro: Forense, 2005.

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