Empregado vai receber por horas que ficou em sobreaviso.
Autor: George Bezerra Filgueira Filho - OAB/RN 9640 | Publicado: 2012-08-23T10:35:00-07:00




O gaúcho Eduardo Fleck conseguiu na Justiça o direito de receber pelo
 tempo que ficou à disposição da empresa, em casa, com o celular ligado.
 São as chamadas horas de sobreaviso, previstas na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).
 Embora a súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) estabeleça 
que o uso do telefone móvel, "por si só", não caracteriza o regime de 
sobreaviso, a Primeira Turma concluiu que a empresa acionava o empregado
 a qualquer momento, limitando sua liberdade de locomoção.



O 
advogado de Fleck, Solon Mucenic, explica que a empresa ainda pode 
recorrer, mas, devido às provas apresentadas, ele acredita que a decisão
 será mantida. "A juíza calculou um pagamento de cerca de R$ 20 mil, mas
 a ação também incluiu outros benefícios reclamados. Os referentes 
apenas às horas de sobreaviso, devem dar algo em torno de R$ 5.000", 
estima o advogado, contando que ele ficava de sobreaviso entre 22h e 5h,
 diariamente.



A especialista em direito trabalhista Walkíria Lima
 Ribeiro Machado, do escritório Mourão e Associados, explica que o 
sobreaviso é diferente de hora extra."Pelo segundo parágrafo do artigo 244 da CLT,
 criado para atender aos ferroviários, mas que é usado por analogia para
 os demais empregados, entende como sobreaviso o tempo em que o 
empregado fica à disposição do empregador, fora da horário normal de 
trabalho, sendo remunerado no valor de um terço da hora normal. Caso ele
 seja acionado e venha a trabalhar, as horas têm que ser remuneradas 
como extras", explica."É como se a cada três horas trabalhadas, ele 
tivesse o direito de receber uma hora extra", explica Mucenic.



Segundo
 Walkíria, para ter o direito de receber, o funcionário tem que provar 
que realmente ficou à disposição da empresa."Não é uma decisão muito 
comum, só é dada quando se comprova de fato que a liberdade de locomoção
 foi tolhida, ou seja, que o funcionário não podia ir a lugar nenhum 
enquanto aguardava o chamado", esclarece.



Defesa. A empresa, Aço 
Usiminas S/A, em Porto Alegre, defendeu-se afirmando que a alegação do 
chefe do almoxarifado fere o princípio da razoabilidade, porque, entre 
"centenas de empregados", admitir que apenas um retirava e colocava 
produtos no almoxarifado seria "uma afronta à lógica". Alegou ainda que o
 regime de sobreaviso, para o empregador, "apenas existe quando o 
empregado está impedido de se locomover de sua residência", o que não 
seria o caso.



Mas Fleck afirmou, em reclamação trabalhista, que 
era obrigado a portar e atender ao telefone todos os dias, inclusive 
sábados, domingos e feriados. "Ele era o chefe do almoxarifado e era 
avisado de toda a movimentação do estoque, sendo chamado durante a 
noite, madrugada e intervalos de almoço", explica Mucenic.



As 
chamadas eram anotadas em um livro da empresa, que deveria ter sido 
apresentado na defesa. "Isso torna a empresa uma ré confessa, pois ela 
admite que existência do livro, mas não o mostrou", diz o advogado.



Súmula 428 deve ser revista

No fim do ano passado, o governo federal sancionou a Lei 12.551/11,
 que acaba com a distinção entre o trabalho dentro e fora das empresas. 
Ao acabar com essa diferenciação, a lei inflamou a discussão sobre o 
direito de receber hora extra por usar celular ou e-mail para resolver 
assuntos profissionais, fora do horário normal de trabalho.



A 
especialista em direito trabalhista, Walkíria Lima Machado, explica que,
 com a lei, veio à tona a discussão sobre a necessidade de revisar 
súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que diz que usar o 
celular, por si só, não configura estar de sobreaviso, ou seja, à 
disposição da empresa.



"O simples fato do profissional ser 
acionado fora do horário através do e-mail, telefone celular e outros 
meios informáticos, não gera o direito ao recebimento de horas extras, 
sendo imprescindível a configuração da obrigação de retorno por parte do
 empregador", afirma a advogada.



A súmula ainda não foi revista. 
Mas, declarações do presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen, 
indicam que isso acontecerá. Recentemente, ele afirmou que entrada em 
vigor da nova lei torna "inafastável" a revisão da Súmula 428.



LEI Nº 12.551, DE 15/12/2011 (DO-U S1, DE 16/12/2011)&nbsp;

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Fonte: LegisCenter