CONTINUAÇÃO: DOS CRIMES CONTRA A HONRA
Autor: Direito Penal | Publicado: 2009-10-13T09:36:00-07:00

1.5. Calúnia - artigo 138 do Código Penal“Artigo 138. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”1.5.1. ConceitoAtribuição a alguém da prática de um fato definido como crime, sendo falsa esta atribuição.A imputação deve ser falsa e pode se referir:_ à própria existência do crime imputado (atribuir a alguém fato que não ocorreu);_ à autoria (atribuir fato verdadeiro a alguém que não seja seu autor).Pergunta: pode haver calúnia sobre imputação de fato verdadeiro?Resposta: sim, nos casos em que não se admite exceção da verdade (artigo 138, § 3º, I, II e III, do Código Penal).Observação: A imputação de fato contravencional configura difamação. Atenção: cuidado com o porte de arma, que deixou de ser contravenção e passou a ser tratado como crime pela Lei n. 9.437/97.1.5.2. Sujeito ativo e passivoa) Sujeito ativoEm regra, qualquer pessoa. Porém, certas pessoas gozam de imunidade e, portanto, não praticam crime contra a honra:· Artigo 53 da Constituição Federal: imunidade material dos deputados e senadores, que são invioláveis por suas palavras, votos e opiniões. Não vale só dentro do Congresso Nacional, mas deve ser relacionada com as funções parlamentares;· Artigo 29, inciso VIII, da Constituição Federal: os vereadores também possuem essa imunidade, desde que exista um nexo entre a ofensa e sua função e que o fato ocorra no Município em que o vereador exerce seu mandato;· A imunidade dos advogados diz respeito à injúria e à difamação (artigo 133 da Constituição Federal de 1988 c/c artigo 7.º, § 2.º, da Lei n. 8.906/94 – Estatuto da OAB).b) Sujeito passivoQualquer pessoa, até mesmo o desonrado, pode ser sujeito passivo nos crimes contra a honra, pois não se pode conceber a existência de uma pessoa integralmente desonrada.O § 2º do artigo 138 dispõe que é punível a calúnia contra os mortos. Apesar do texto da lei, são vítimas o cônjuge, o ascendente, o descendente e o irmão do falecido.Menores e loucos (doentes mentais) podem ser vítimas de calúnia, pois podem praticar fatos definidos como crime. Calúnia contra o Presidente da República, os Presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal, constitui delito contra a Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83).Pergunta: A pessoa jurídica pode ser caluniada?Resposta: Predominava o entendimento de que não podia ser caluniada, pois não praticava fato definido como crime, mas com o advento da Lei n. 9.605/98, que prevê os crimes contra o meio ambiente, passou a ser possível caluniar a pessoa jurídica, imputando-lhe falsamente a prática de crime ambiental.1.5.3. Elemento subjetivoÉ o dolo. Deve haver vontade livre e consciente de ofender. Não há crime se estiver presente o animus jocandi, animus narrandi, etc.A figura da calúnia, prevista no artigo 138, caput, do Código Penal, pune o primeiro caluniador ou caluniador originário, quer tenha ele agido com dolo direto em relação à falsidade, quer tenha agido com dolo eventual.Por outro lado, aquele que ouve a calúnia e, sabendo que se trata de afirmação falsa, a propala ou divulga, incide no subtipo da calúnia, previsto no § 1.º do artigo 138 do Código Penal, que tem a mesma pena do caput. Essa figura não admite o dolo eventual, em razão da exigência que o tipo faz de que o sujeito saiba da falsidade.Propalar significa relatar verbalmente, e divulgar significa relatar por qualquer outro meio.Aquele que toma conhecimento de uma difamação e a espalha comete nova difamação, porque não há um subtipo semelhante ao da calúnia. 1.5.4. Consumação e tentativaConsuma-se quando terceira pessoa toma conhecimento da ofensa.A tentativa é possível no caso de carta interceptada pelo próprio ofendido.1.5.5. Diferença entre calúnia e a denunciação caluniosa (artigo 339 do Código Penal)A calúnia é um crime contra a honra que se configura quando o agente afirma a terceiros que alguém cometeu um crime. A denunciação caluniosa é um crime contra a administração da justiça, no qual o agente dá causa ao início de uma investigação policial ou de um processo penal contra alguém, imputando-lhe crime ou contravenção do qual é inocente.1.5.6. Exceção da verdadeNa calúnia, a imputação deve ser falsa e, por isso, o artigo 138, § 3.º, do Código Penal permite que o querelado, no mesmo processo, prove que a imputação por ele feita era verdadeira. Caso consiga fazê-lo, será absolvido por atipicidade de conduta (porque a falsidade integra a descrição do tipo); se o crime for de ação penal pública e não estiver prescrito, serão remetidas cópias ao Ministério Público para que tome as providências pertinentes.A exceção da verdade é uma questão incidental, seu procedimento está previsto no Código de Processo Penal, artigos 519 a 523.No crime de calúnia, em regra, cabe exceção da verdade. Mas a lei prevê casos em que ela não é cabível. Nos três incisos do § 3.º estão as hipóteses em que não cabe exceção da verdade:· se o crime imputado for de ação privada e o ofendido não foi condenado por sentença com trânsito em julgado;· se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro;· se, do crime imputado, ainda que de ação pública, já foi o ofendido absolvido por sentença transitada em julgado – essa vedação existe ainda que o querelado alegue possuir novas provas e que a absolvição tenha ocorrido por insuficiência probatória.Alguns autores entendem que essas vedações ferem o princípio constitucional da ampla defesa.1.6. Difamação – artigo 139 do Código Penal“Artigo 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.”1.6.1. ConceitoImputar a alguém prática de fato desonroso, não-criminoso, verdadeiro ou falso. O fato deve ser ofensivo à reputação da vítima, ou seja, deve ter potencial de diminuir o conceito que uma pessoa goze perante a coletividade. A imputação não precisa ser falsa, como na calúnia, podendo ser verdadeira.1.6.2. Sujeito ativo e passivoa) Sujeito ativoQualquer pessoa. Aqui, cabe as mesmas observações feitas no crime de calúnia quanto às pessoas que gozam imunidade e, portanto, não praticam crime contra a honra.b) Sujeito passivoQualquer pessoa, até mesmo o desonrado.O morto não pode ser vítima de difamação, por ausência de previsão legal.Menores e loucos (doentes mentais) podem ser vítimas de difamação. Pergunta: A pessoa jurídica pode ser difamada?Resposta: Há duas posições na doutrina:1ª) Não, pois a pessoa jurídica é uma ficção (não tem existência real), não tem reputação a ser preservada.2ª) Sim, com base na teoria organicista da pessoa jurídica, segundo a qual a pessoa jurídica é uma realidade viva, ou seja, é sujeito de direitos e obrigações independentemente das pessoas físicas que a integram. Além disso, no artigo 23, inciso III, da Lei de Imprensa, o legislador admitiu a hipótese de crime contra “órgão”. Vale lembrar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado na súmula n. 227: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Esta posição tende a predominar.1.6.3. Elemento subjetivoÉ o dolo, vontade livre e consciente de ofender. É o animus diffamandi. Não há crime se estiver presente o animus jocandi, animus narrandi, etc.Aquele que toma conhecimento de uma difamação e a espalha comete nova difamação, porque não há um subtipo semelhante ao da calúnia. 1.6.4. Consumação e tentativaConsuma-se quando terceira pessoa toma conhecimento da ofensa.A tentativa é possível no caso de carta interceptada pelo próprio ofendido.1.6.5. Exceção da verdadeComo existe difamação mesmo que a imputação seja verdadeira, a lei não prevê a exceção da verdade nesse crime. Essa é a regra.Há, porém, uma hipótese admitida no parágrafo único do artigo 139 do Código Penal: quando a difamação for contra funcionário público em razão de suas funções. Admite-se a exceção nesse caso, pois o Estado tem interesse de preservar a função pública.1.7. Injúria – artigo 140 do Código Penal“Artigo 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.”1.7.1. ConceitoOfender a dignidade ou decoro de alguém. No crime de injúria, não há imputação de fato, mas uma adjetivação pejorativa ofensiva.Exemplo de ofensa à dignidade (atributos morais): chamar alguém de ladrão, vagabundo, safado etc.Exemplo de ofensa ao decoro (atributos intelectuais e físicos): chamar alguém de burro, ignorante, monstro etc.1.7.2. Sujeito ativo e passivoa) Sujeito ativoQualquer pessoa. Aqui cabe as mesmas observações feitas no crime de calúnia e difamação quanto às pessoas que gozam imunidade e, portanto, não praticam crime contra a honra.b) Sujeito passivoQualquer pessoa, até mesmo o desonrado.O morto não pode ser vítima de injúria. A vítima deve ter a capacidade de entender o que é dignidade e decoro, pois o crime ofende a honra subjetiva. Uma criança de dois anos, por exemplo, não pode ser vítima de injúria. Pergunta: A pessoa jurídica pode ser vítima de injúria?Resposta: Não, pois pessoa jurídica não tem honra subjetiva.1.7.3. Elemento subjetivoÉ o dolo, vontade livre e consciente de ofender. É o animus injuriandi.1.7.4. Consumação e tentativaConsuma-se quando a vítima toma conhecimento da ofensa. A tentativa é possível quando a ofensa não chega ao conhecimento do ofendido. Processualmente é irrelevante se tratando de crime de ação privada.1.7.5. Exceção da verdadeNão se admite, pois não há imputação de fato.1.7.6. Considerações Geraisa) Injúria realQuando a injúria é cometida com violência ou vias de fato, que por sua natureza ou meio empregado é considerada aviltante (humilhante, apta a envergonhar, ofender), estará configurado o crime de injúria real (forma qualificada de injúria).O artigo 140, § 2.º, do Código Penal trata da pena, dizendo que, se da violência resultar lesão, ainda que de natureza leve, haverá a soma das penas. A soma decorre de regra explícita da parte especial, pois nesse caso há concurso formal, sendo aplicada a regra do concurso material.b) Injúria qualificada - § 3.º do artigo 140O artigo 140, § 3.º, do Código Penal (introduzido pela Lei n. 9.459, de 13.5.1997) pune com reclusão, de 1 a 3 anos, e multa, a ofensa (injúria) referente à raça, cor, origem, religião ou etnia.A Lei n. 7.716/89 estabelece crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.Ofensas referentes à raça ou cor da vítima tipificam o crime de injúria qualificada. A Lei do Racismo pressupõe uma espécie de segregação em função da raça ou da cor da pessoa. Exemplos: proibir alguém de freqüentar um clube, não permitir a entrada em estabelecimento etc.c) Diferença entre injúria e desacato (artigo 331)A injúria é uma ofensa contra qualquer pessoa, enquanto o desacato é uma ofensa contra funcionário público no exercício de suas funções ou em razão dela.Pergunta: Existe injúria contra funcionário público?Resposta: Sim. O artigo 141, inciso II, do Código Penal prevê aumento da pena de 1/3 (um terço) quando a ofensa é contra funcionário público e refere-se ao desempenho de suas funções.Pergunta: Qual a diferença entre desacato e injúria contra funcionário público em razão de suas funções?Resposta: O desacato pressupõe ofensa na presença do funcionário público, e a injúria contra funcionário público só pode ser praticada em sua ausência. A injúria pode ser praticada na presença ou ausência da vítima, porém a injúria contra funcionário público só pode ser praticada na sua ausência, já que, na sua presença, configura o crime de desacato.d)Perdão judicial nos crimes contra a honraÉ cabível na injúria, nos termos do artigo 140, § 1.º, do Código Penal. Esse benefício só é possível no caso de injúria simples, nas seguintes hipóteses:· quando o ofendido, de forma reprovável e direta, provocou diretamente a ofensa;· no caso de retorsão imediata, consistente em outra injúria (revide).1.8. Disposições Gerais dos Crimes Contra a Honra1.8.1. Causas de aumento de pena – artigo 141O artigo 141 do Código Penal determina o acréscimo de 1/3 (um terço) da pena de todos os crimes contra a honra:· se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro (trata-se de ofensa pessoal – se verificada motivação política, haverá crime contra a Segurança Nacional - Lei n. 7.170/83);· se a ofensa for contra funcionário público em razão de sua função (não precisa estar no exercício das funções). Ainda que o funcionário esteja de folga, se a ofensa se referir às funções que exerce, haverá o aumento da pena – o aumento não incide quando a vítima não é mais funcionário público. Exemplo: aposentado).· Quando a ofensa é feita na presença de várias pessoas (no mínimo três – pois quando a lei quer se referir a duas ou quatro pessoas o faz expressamente. Exemplo: artigo 157, § 2.º, inciso II e artigo 288 do CP). Nesse número não se incluem os autores do crime, nem a vítima e nem aqueles que não podem entender o significado do que foi falado.· Se o agente usa qualquer meio que facilite a divulgação. Exemplos: cartazes, panfletos, alto-falante etc. Se o meio utilizado for a imprensa o fato será enquadrado no crime da Lei de Imprensa.A pena será aplicada em dobro se a ofensa for praticada mediante paga ou promessa de recompensa.1.8.2. Hipóteses de exclusão de ilicitude – artigo 142 do Código PenalHá três hipóteses de exclusão da ilicitude aplicáveis somente para a injúria e a difamação:I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador.Em juízo significa qualquer juízo (trabalhista, civil, penal etc.), não se aplicando ao inquérito policial, à CPI, ao inquérito civil etc.Na discussão da causa implica a existência de um nexo de causalidade entre a ofensa feita e o ponto tratado nos autos. Exclui-se a ilicitude da conduta, independentemente da pessoa ofendida, até mesmo o juiz. Há, entretanto, opinião divergente no sentido de que a ofensa contra o juiz caracteriza o crime, por ser necessário respeito à pessoa que preside o processo de forma imparcial.Pela parte ou pelo procurador trata da possibilidade da exclusão da ilicitude do ato praticado por terceiro interveniente, pois a palavra “parte” é usada em sentido amplo.O artigo 7.º, § 2.º, do Estatuto da OAB traz norma mais abrangente para os advogados, estabelecendo que não cometem injúria ou difamação (ficou de fora a calúnia) em juízo ou fora dele, quando no exercício regular de suas atividades. Amplia a exclusão da ilicitude para as hipóteses de inquérito policial, inquérito civil, CPI etc.II – a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar.Esse inciso é aplicável quando a opinião desfavorável é emitida em palestras, livros etc., porque, quando feita na imprensa, aplica-se a Lei de Imprensa (artigo 37, inciso I).III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício.Ver conceito de funcionário público no artigo 327 do Código Penal.O parágrafo único do artigo 142 dispõe que nas hipóteses dos incisos I e III responde pelo crime quem dá publicidade ao fato.1.8.3. Retratação – artigo 143 do Código PenalTrata-se de causa extintiva da punibilidade, prevista no artigo 107, inciso VI, do Código Penal. Só é possível na calúnia e na difamação. A retratação na injúria não gera nenhum efeito.Retratar significa retirar o que foi dito. A retratação não precisa ser aceita para gerar efeitos, basta que seja completa e incondicional.Se há dois ofensores e apenas um se retrata, por ser circunstância de caráter subjetivo, não haverá comunicação, ou seja, não aproveitará ao outro.A retratação, para gerar efeito, deve ocorrer até a sentença de primeiro grau. Após, será inócua.A retratação, nos crimes contra a honra , só é possível nos crimes de ação privada, pois o artigo se refere ao “querelado”. Há, porém, uma hipótese de retratação, em crime de ação penal pública, prevista no artigo 342, § 3.º (crime de falso testemunho).1.8.4. Pedido de explicações – artigo 144 do Código PenalQuando uma ofensa não mostrar explicitamente a intenção de caluniar, difamar ou injuriar, deixando dúvida quanto à sua significação, é permitido àquele que se julgar ofendido pedir explicações em juízo. É uma medida preliminar, porém, não obrigatória para propositura da ação penal. Recebido o pedido, o juiz designará audiência para que o ofensor esclareça suas afirmações.O pedido de explicações se equipara a uma notificação judicial – não há julgamento, porque não comporta juízo de valor. Oferecida a resposta ou mesmo sem essa, o juiz entregará os autos ao requerente para que tome as providências que entender pertinentes.A interposição desse pedido não interrompe o prazo decadencial (prazo decadencial nunca se interrompe).O pedido de explicações torna o juízo prevento para eventual propositura da queixa-crime.O artigo 144, segunda parte, do Código Penal estabelece que o ofensor que não oferece resposta ou, a critério do juiz, não as dá de forma satisfatória, responde pela ofensa.1.8.5. Ação penal nos crimes contra a honra – artigo 145 do Código PenalA regra é a ação penal privada.Exceções:· Se a ofensa for contra o Presidente da República ou contra chefe de governo estrangeiro, a ação é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.· Se a ofensa for contra funcionário público em razão de suas funções, a ação penal é pública condicionada à representação. O STF, no entanto, admite a ação penal privada, fundamentando que a ação penal pública condicionada é um benefício trazido pela lei ao funcionário ofendido em razão de suas funções, para que não tivesse gastos com o processo, podendo aquele abdicar desse direito e propor a queixa-crime.· No crime de injúria real, se a vítima sofrer lesões, o agente responderá pelos dois crimes (injúria e lesões), ainda que as lesões sejam leves. A ação penal é pública incondicionada. Atente-se que a Lei n. 9.099/95 transformou a lesão leve em crime de ação penal pública condicionada. Então, se na injúria real houver lesões leves, a ação penal passa a ser pública condicionada. Se ocorrer vias de fato, a ação penal será privada, seguindo a regra do caput do artigo 145 do Código Penal.Pergunta: Qual o efeito do perdão do ofendido, funcionário público, injuriado em razão de sua função?Resposta: Nenhum, pois a ação em andamento é pública (vítima é o funcionário público) e o perdão gera efeito somente na ação penal privada.1.8.6. Formas de ofensa (calúnia, difamação e injúria)· Ofensa explícita ou inequívoca: é a direta, que não deixa margem de dúvida quanto ao seu significado e seu teor ofensivo.· Implícita ou equívoca: aquela que não deixa claro o significado e o seu teor ofensivo. Nessa cabe o pedido de explicação.· Reflexa: ocorre quando uma pessoa quer ofender alguém, mas, na narrativa, acaba atingindo outra pessoa.