Como assim, a "inconstitucionalidade" de Deus?
Autor: VIEIRA E REGINA ADVOGADOS | Publicado: 2012-11-23T04:50:00-08:00

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Muito bom vermos vozes levantando-se para discutir estes assuntos trazendo justamente o que se precisa: argumentos sólidos, públicos, jurídicos.&nbsp; 



Por Lenio Luiz Streck



O exagero do título, mas...

Imagine o leitor a seguinte notícia: “Judiciário
declara a inconstitucionalidade do feriado de Nossa Senhora da Aparecida.”
Ou “Natal é declarado fora da lei pelo Poder Judiciário”. “O Estado
do Espírito do Santo tem de mudar o nome por ordem judicial.” Ou, quiçá: “Páscoa
passará em branco — a crucificação de Cristo foi considerada hedionda e, por
chocar os não cristãos, declarada inconstitucional.” Um adendo na manchete:
“Onde está escrito ‘passará em branco’, não há qualquer relação com o conceito
antípoda da palavra”... (só para ser politicamente correto — afinal,
isso está no contexto, pois não?).

Acha bizarro? Pois ações judiciais nessa trilha não
faltam, como a recentemente ACP intentada em São Paulo pelo Ministério Público
Federal para a retirada do enunciado “Deus seja louvado” das cédulas da
nossa moeda, o real. Qual seria o sentido disso?

Explico: Claro que há um exagero no título da
Coluna de hoje. Mas todos já sabem do que quero falar. Particularmente, nunca
havia me dado conta de que nas notas do real havia a frase “Deus seja louvado”.
Aliás, nunca vi ou ouvi alguém falar sobre isso...



A ação judicial

Vejamos o que diz a petição do MPF: “A
manutenção da expressão ‘Deus seja louvado’ na cédula monetária brasileira não
se coaduna com mencionada condição de coexistência entre convicções religiosas,
característica da laicidade estatal, uma vez que configura uma predileção pelas
religiões adoradoras de Deus como divindade suprema, fato que, sem dúvida,
impede a coexistência em condições igualitárias de todas as religiões cultuadas
em solo brasileiro. A manutenção da situação em discussão constrange a
liberdade de religião de todos os cidadãos que não cultuam Deus, tais quais os
ateus e os que professam a religião budista, muçulmana, hindu e as diversas
religiões de origem africana.”

Justifica, ainda, o MPF que “Para se compreender
fielmente o constrangimento e tratamento desigual dispendidos em face dos
cidadãos não tementes a Deus, basta empreender um raciocínio de substituição.
Imaginemos a cédula de Real com as seguintes expressões: ‘Alá seja louvado’,
‘Buda seja louvado’, ‘Salve Oxossi’, ‘Salve Lord Ganesha’, ‘Deus não existe’.
Com certeza cristalina haveria agitação na sociedade brasileira em razão do
constrangimento sofrido pelos cidadãos crentes em Deus”.

Interessante. Muito! Diria até engraçado. Gostei
das comparações, mormente com a nota de real contendo a frase “Deus não
existe”. Não havia tido essa epifania! Mas, sigamos. “Estado laico”. Claro.
Sob o seu manto, vamos radicalizar. Será que Estado Laico quer dizer isso?
Reescrever a história (institucional das relações humanas) faz parte do Estado
Laico? Fico imaginando o Bundesverfassunsgericht (que é o Tribunal
Constitucional Alemão) examinando a “laicidade” do “feriado natalino”...

Vamos aprofundar um pouco isso? Quais são os limites
de uma decisão judicial? O que é direito? O que o Poder Judiciário pode fazer?
O que o Ministério Público pode pleitear? A Defensoria Pública pode pleitear
qualquer coisa (por exemplo, o direito de um cidadão se tornar “lagarto”?) No
que se pode e no que se deve basear um pedido e uma decisão judicial? Vou
trazer um exemplo, que trato no livro Hermenêutica, Garantismo e
Neoconstitucionalismo, um debate com Luigi Ferrajoli (Livraria do Advogado)
sobre o que é prognose e o que não é prognose, análise empírica e a falta de
análise empírica.

Vamos lá. Na Espanha houve o “caso do touro
Osborne”,[1]
julgado pelo Tribunal Supremo (que não é o Tribunal Constitucional). Explico.
Em 1988 foi aprovada na Espanha a Ley General de Carreteras, que, em um
dos seus dispositivos (art. 24) proibiu a colocação de publicidade nas zonas
vizinhas e visíveis da estrada. A pena era uma pesada multa. A empresa Osborne,
antes da entrada em vigor da lei, retirou a palavra “veterano” dos
imensos touros negros à beira da estrada (eram imensos outdoors,
contendo ao centro a marca do conhaque “veterano”). Entrando em vigor a lei, a
empresa fabricante do conhaque foi multada. A querela chegou ao TS. A
discussão: o que é publicidade. O “imenso touro negro” é publicidade, mesmo sem
a palavra “veterano”? O Tribunal deu ganho de causa ao fabricante do conhaque,
utilizando argumentos como “o touro já não transmite qualquer mensagem aos
espectadores, na medida em que a palavra ‘veterano’ fora apagada”; “para
a generalidade dos cidadãos, o touro se transformou em algo decorativo, que já
faz parte da paisagem”; “a presença da expressão ‘veterano’ não faz com
que aumentassem o consumo do conhaque”; “o touro é esteticamente bonito”;
“o touro é como uma escultura e não como um outdoor”.

Percebe-se, nitidamente, o modo com a decisão foi
exarada, ou seja, sob o crivo da discricionariedade e do arbítrio. O Tribunal
decidiu sem qualquer respeito à integridade e a coerência do Direito, além de
não ser uma decisão de princípio. Por exemplo, como saber o modo como as
pessoas veem os grandes touros negros à beira das autopistas? Está-se diante de
um enunciado empírico, em que o “sim” e o “não” são absolutamente arbitrários.
Do mesmo modo, o argumento acerca do (não) aumento do consumo é irrelevante.
Mais ainda, qual é a importância de se afirmar que o touro é esteticamente
belo? Como aferir o gosto? E qual a relevância jurídica desse argumento? Por
fim, fosse relevante o argumento acerca da “finalidade decorativa” do touro,
estar-se-ia liberando a colocação de qualquer escultura à beira das autopistas
espanholas (p.ex, Gisele Bünchen expondo biquíni, apagando-se o letreiro da
marca).

Observe-se: o único argumento plausível, mas não
convincente, foi o da perquirição acerca da finalidade da regra. O fim seria
duplo: a) evitar a distração dos motoristas; b) evitar a contaminação
paisagística. Disse o Tribunal: a presença do touro não vai contra essas duas
finalidades da lei. Logo, o touro pode ficar. Ora, mesmo que se aceite o
argumentos de que o fim da lei é evitar a distração dos motoristas (o que é
plausível), fica a pergunta que diz respeito às especificidades do caso
concreto (à faticidade): como pode o Tribunal afirmar que o touro não
atrapalha, se não havia qualquer pesquisa a respeito? Portanto, a afirmação do
tribunal é fruto de uma indevida discricionariedade (arbitrariedade). O mesmo
se aplica ao segundo argumento: o touro não contamina a paisagem. Sob qualquer
argumento empírico (e estético) pode o Tribunal fazer tal afirmação? Veja-se,
desse modo, os problemas que envolvem os limites do Poder Judiciário. Ele não
pode fazer qualquer afirmação...



A falta total de prognose
Ora, o
Ministério Público também não pode fazer qualquer tipo de ação ou qualquer tipo
de afirmação. Como no caso do Touro de Osborne, qual é a prognose? Quais os
dados empíricos? Quantas pessoas estão infelizes (sic) com a frase “Deus
seja Louvado” que consta nas notas de real? Qual é o dano que isso está
causando nas pessoas “não cristãs” ou congêneres? O que quer dizer “as
pessoas se sentem constrangidas”? E esse constrangimento ofenderia um
direito fundamental? Heim?

Aliás, o que é um “não cristão”? É um ateu? Um
agnóstico? Para trazer “felicidade” para esse conjunto indefinido de pessoas
(insisto: não se tem qualquer dado empírico), quais as condições que a lei e a
Constituição oferecem para que transfiramos recursos (simbólicos ou não reais)
das outras pessoas para a felicidade daquelas? Entre a liberdade e a igualdade,
devemos ficar com a liberdade? De quantos? Quer dizer que se um aluno de uma
faculdade alegar objeção de consciência em não querer dissecar sapos (com o
devido respeito aos meus amigos defensores dos direitos dos animais) na
Faculdade de Medicina, a universidade terá que disponibilizar para ele uma
disciplina sem a dissecação? Transferindo recursos da malta? Para a sua
felicidade individual? Pergunto: há(veria) um direito fundamental a cursar
medicina? Do mesmo modo, um aluno traumatizado com Direito Penal pode exigir da
Faculdade de Direito um curso sem o Direito Penal? Há um direito fundamental a
cursar direito? Como fica a igualdade diante desse “dar felicidade”?

Portanto, antes de fazer uma ação desse quilate —
buscar a retirada da expressão “Deus seja louvado” das cédulas do real —
o MPF deveria responder a uma série de perguntas. Uma delas é: há um direito
fundamental a que se tenha uma moeda sem a expressão “Deus seja louvado”?
Colocar expressões nas moedas não é atribuição do Poder Executivo, que é eleito
por 50% mais um? Se o Executivo quiser, ele revoga (e terá os ônus e bônus de
tal atitude em uma democracia). Mas não parece ser tarefa do Judiciário e nem
atribuição do MPF entrar com ação desse quilate.



O que é que incomoda?


Dizer que
a expressão incomoda é o mesmo que dizer que “a expressão não incomoda”.
Lembrando-me das aulas de neopositivismo lógico e de semiótica (que não é “meia
ótica”, desculpem-me a ironia, mas a maior parte da malta nem imagina o que
seja isso), há o famoso teste para saber se um enunciado é empiricamente
verificável... Neste caso, coloca-se a palavra “não”. Pois é. Dizer que a
expressão (não) incomoda é o mesmo que dizer “os duendes (não) se apaixonam”
(exemplo que Warat gostava de usar). Semanticamente não verificável! Tanto faz
colocar um “não”. Duendes são impossíveis de verificar empiricamente. Da mesma
forma que se a expressão “Deus seja louvado” “incomoda” ou não as pessoas.
Portanto, no plano do neopositivismo lógico, seria “não científico”. Não
passaria no teste da semântica...!

Volto. A sério (não que a discussão do revival
do neopositivismo não possa ser séria). Não há qualquer dado empírico. Não há
prognose. E dizer que a Constituição institui o Estado Laico e que a expressão
vai contra esse Estado laico não tem o menor sentido, na medida em que a
própria Constituição estabelece no preâmbulo “sob a proteção de Deus”... Seria
a Constituição inconstitucional?

O que quero dizer — e bato nisso de há muito
— é que o ativismo judicial (ou ministerial) é uma vulgata da
judicialização. Esta, a judicialização, é contingencial; ela acontece. Mas o
ativismo é comportamental (behaviorístico). Há uma série de pesquisas
importantes sobre isso, produzidas pelo grupo de Vanice do Valle e de José
Ribas Viera, na Uerj e na Unesa. Os juristas deveriam ler os resultados dessas
pesquisas dos professores do Rio de Janeiro.

A distinção entre ativismo e judicialização é
fundamental, porquanto aquela figura é caudatária de uma excessiva intervenção
judicial na vida da polis, em detrimento das expectativas dos cidadãos
em torno da observância das regras e princípios da democracia substancial.

Não se sustenta a tese da ofensa ou do
constrangimento à liberdade de crença, tal como afirma o MPF, porquanto os
direitos fundamentais, na perspectiva traçada por Dworkin e Ferrajoli,
sustentam-se reciprocamente. Dito de outro modo, não há conflito entre o
princípio democrático e o princípio da liberdade religiosa, haja vista que a
proteção dos direitos fundamentais, em todas as suas dimensões, é nota
característica da adjetivação “democrático” do Estado de Direito brasileiro. Ou
seja, a concepção de laicidade não pode ser vista como uma “contrarreligião”;
antes disso, a laicidade é condição de possibilidade para o pluralismo!

Invoco, nesse contexto, Tocqueville, em seu A
Democracia na América, para quem a ideia dos direitos outra coisa não é
senão a ideia da virtude introduzida no mundo político. É com a ideia dos
direitos que os homens definiram o que era a licença e a tirania. Esclarecido
por ela, pode cada um mostrar-se independente sem arrogância e submisso sem
servilismo. O homem que obedece à violência curva-se e se faz servil; quando,
porém se submete ao direito de mandar que reconhece a seu semelhante, eleva-se,
de certa forma, acima daquele mesmo que o comanda. Não existem grandes homens
sem virtude; sem respeito aos direitos, não existem grandes povos; quase
poderia dizer-se que não há sociedade; pois, que vem a ser uma reunião de seres
racionais e inteligentes, cujo único laço é a força?

Não se pode compreender a laicidade do Estado em
uma perspectiva isolada e (des)contextualizada do exercício dos direitos
fundamentais, haja vista que a democracia parte do pressuposto de uma parceria
dos cidadãos — partnership conception of democracy, como menciona
Dworkin, em Justice for Hedgehogs —, isto é, em torno da
convivência recíproca em um ambiente plural e fraterno. Mesmo sem prognose,
pode-se dizer que a maioria da população não se importa com a expressão “Deus
seja louvado”. Mas, por que, então, a minoria que pretensamente “se incomoda”
ganharia a “felicidade” em detrimento da conspurcação da igualdade em relação
aos demais?

Ainda, é relevante lembrar que, conforme Fernando Catroga, em seu Entre Deuses e Césares
(Almedina, 2010), mesmo nas regiões mais secularizadas da Europa Ocidental,
parece assistir-se ao “regresso” do sagrado, surto que invalidará as previsões
acerca da “morte de Deus” às mãos da autossuficiente razão humana e dos
irreversíveis imperativos da história (nesse sentido, deve-se ler Steve Bruce,
em seu God is Dead. Secularization in the West;
apostando no contrário, ver Sabino Samele Acquaviva, The Decline of
the sacred in industrial socity eThomas Luckmann, The invisible religion
— the problem of modern religion in modern society ). Veja-se: Não digo que isso seja
bom ou ruim. Mas algumas apostas deram com os burros n’água.

O que quero dizer — ainda amparado em
Catroga — é que devemos ter muito cuidado. Não podemos, sob pretextos
comunitaristas, etnologicizar em excesso o coletivo, olvidando que este somente
terá sentido se, em última análise, estiver a serviço da realização, em
alteridade, da pessoa humana. Por conseguinte a verdade de uma parte da
população não pode se impor a outras escalas mais extensas de pertença e nas
quais a própria cidadania nacional, sempre em reconstrução, deve ser vivida
como janela aberta para o universal. A laicidade e, sobretudo o laicismo
instalou uma ruptura excessivamente “burguesa” entre o espaço público e o
privado, esquecendo-se que, se o homem é logos, também é homo ludens,
homo loquens, homo simbolicus e homo religiosus, dimensões que
ficarão diminuídas se ao sagrado não for reconhecida expressão coletiva,
pública e aberta. Caso contrário, a “fé laica” acaba por ser outra religião,
uma contrarreligião, sucedânea do princípio une foi, une loi, un roi.



O custo de um argumento


Quando
nos aventuramos em um argumento, temos que ir até o final. Isoladamente, até
poderia ser possível dizer que a expressão “Deus seja louvado” não é
compatível com o “Estado Laico”. Afinal, nem todo mundo acredita em Deus. Mas a
questão da laicidade não é esta. Há que se ter cuidado com uma visão apressada,
sem levar em conta os efeitos colaterais da afirmação.

Mas, uma vez admitido isso, temos que ir mais
longe. Qual é a diferença entre a utilização dessa expressão e o feriado
católico da padroeira do Brasil? Pergunto: O que “incomoda” (ou constrange,
para usar a linguagem da ACP) mais os não católicos (ou não cristãos em geral)?
É a expressão constante nas notas de real ou o feriado? Ou nenhum dos dois?

E o que dizer do Estado do Espírito Santo? Vamos
mudar-lhe o nome? E assim por diante. O Cristo Redentor, construído por meio de
contribuição pública e mantido com verba de todos, incomoda os que não têm nada
a ver com a crença que representa o Cristo Redentor? Vamos continuar com os
testes argumentativos ou paramos por aqui?

Claro que minha análise é hermenêutica. Não importa
o que eu penso sobre o assunto. Tais escolhas são de índole da razão prática
solipsista. E estas não importam. O que falo, aqui, é do âmbito do Direito. E
Direito não é filosofia, não é politica, não é sociologia, não é religião, como
venho deixando claro. E o que discuto são os espaços da judicialização. Ou o
imperialismo da judicialização sobre esses espaços culturais que devem ser
discutidos no plano de outra esfera, que não a do Judiciário! É assim que este
texto deve ser lido!

Não podemos esquecer que os Tribunais estão em um
espaço produzido por uma comunidade histórica. Deve haver uma reconstrução da
história institucional, revolvendo o chão linguístico em se sustenta a tradição
(para o bem e para o mal). E, daí, ver qual é o espaço para a judicialização
dos espaços da laicidade.

“Deus seja louvado” não é constitucional e
nem inconstitucional. Se o Poder Executivo resolver retirar a expressão das
notas do real, tal circunstância não acarretará o direito a que se recoloque a
expressão judicialmente. Ou seja, se o Poder Executivo resolver retirar a
expressão, não cabe ação dos descontentes...

Mas, atenção. Também é por isso que não cabe ação
judicial para a retirada da frase. Já chega termos judicializado o amor no
Brasil, a partir de uma bolha especulativa de princípios (que denuncio, de há
muito, como pamprincipiologismo).

Ou seja, hermenêutica é, exatamente, uma antítese
às posturas que pretendem transformar o direito a um conjunto de respostas
antes das perguntas. Com isso, tais posturas sequestram o tempo e a
facticidade. A dogmática jurídica tradicional se enquadra nisso. É cronofóbica
e factumfóbica. Quando confrontada com o tempo e os fatos, vira um queijo
suíço. Como a ação do MPF.

Numa palavra: Mesmo que o Judiciário decida pela
retirada da frase “Deus seja louvado”, isso não a transforma em uma
decisão jurídica, no sentido da democracia (apenas no sentido kelseniano é que
seria “jurídica”). Portanto, juízes e tribunais decidem por princípios. E não
por políticas. Ou por argumentos (não) religiosos. Direito é algo bem mais
completo que isso que a tal ação pretende. Mas, o que é direito? Bem, sobre
isso já escrevi muito. Basta ver as colunas anteriores.



Um toque final


Pelo
andar da carruagem, depois de censurar Monteiro Lobato (o próximo será
Aristóteles), vamos instituir multas para quem usar frases que possam
“incomodar” (ou constranger) os outros. A cidade de (Santa) Maria (e
congêneres) deve mudar de nome e todas as cidades que tenham nome de santos.
Eventualmente um cidadão que tenha Santo ou São no nome, deverá imediatamente
alterá-lo. Sim, porque pode “incomodar” o próximo. Jogadores de futebol não
deverão fazer o sinal da cruz, porque a televisão, concessão pública, estará
transmitindo e isso poderá “incomodar” parte da malta.

Ora, ora e ora (não de orar, é claro, porque isso
já dária multa!). A cidade de (São) Paulo (ups!) está em face de uma espécie de
“neoterrorismo”, o ministro da Justiça diz que, se fosse preso, matar-se-ia
(não com essa mesóclise, é claro) e o MPF quer judicializar a “deidade” da
choldra pátria (na verdade, faz isso para “protegê-la”; faz “em seu nome”). Em
breve, se o sujeito disser “graças a Deus” ou “se Deus quiser”, será multado.
Perderá pontos na carteira quem tiver o crucifixo perdurado — de forma
ostensiva — no seu carro. E se escrever, no vidro traseiro do velho
Chevette “a inveja é uma merda” e “só Jesus Cristo Salva” ou,
ainda, “Dirigido por mim, guiado por Deus”, o carro será apreendido pela
guarda municipal. Estou pensando seriamente em estocar alimentos. O caos é
iminente.

A judicialização do nosso cotidiano ainda vai
acabar com a gente. Por isso, estamos criando cidadãos de segunda categoria. Já
ninguém reivindica. Terceirizamos. Hoje não conseguimos reunir mais do que 30
pessoas para um protesto. Prá quê? Ingressemos em juízo, pois. Tudo se
judicializa. Claro. É mais fácil. Mais rápido. Além disso, temos que arrumar
“serviço” para toda a comunidade jurídica... (e, com isso, fomentamos a
indústria dos cursinhos e dos concursos públicos). Com tantas carreiras
jurídicas, com tudo isso, temos que nos ocupar, não é verdade? E, assim, tudo
fica no seu lugar, graças a Deus (ups, fui multado!).









[1] Agradeço a Antonio Garcia Amado
os comentários e discussões acerca desse exemplo do Direito espanhol.



Lenio Luiz Streck&nbsp;é procurador de Justiça no
Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito.&nbsp;



Revista Consultor Jurídico, 22 de novembro
de 2012