Teste do Etilômetro (Bafömetro): Fazer ou Não? 
Autor: Dr. Otávio de Queiroga | Publicado: 2017-03-02T12:54:00-03:00




Publicado por&nbsp;Marcelo Mariano Advogado Criminalista
sualizações



I - INTRODUÇÃO

A&nbsp;Constituição&nbsp;do Brasil de 1988, influenciou de sobre maneira as normas descritas no&nbsp;Código de Trânsito brasileiro. Sendo assim, iniciaremos este estudo apontando algumas menções sobre o que diz a referida CF sobre os crimes de trânsito. Destacarei também alguns direitos que estão estampados na CF/88, bem como estes direitos se entrelaçam com as demais normas nacionais e internacionais.

De início é imprescindível mencionar os princípios constitucionais que o Código de Trânsito também deve seguir. O primeiro é o princípio da legalidade, descrito no art.&nbsp;5º.&nbsp;II, da&nbsp;Constituição Federal&nbsp;de 1988:

- Princípio da Legalidade.


"Art.&nbsp;5º,&nbsp;II,&nbsp;CF&nbsp;- Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;"


Fica claro que este princípio, descreve que toda conduta que se exige de uma pessoa, para que seja obrigatória seu cumprimento, deve ela estar descrita em alguma Lei ou em alguma norma com força de Lei.

Os princípios que norteiam o regimento da Administração Pública, que foram adotados pelo Sistema Nacional de Trânsito, estão elencados no art.&nbsp;37&nbsp;da&nbsp;Cf/88. Vejamos o que os referidos artigos transmitem:


Art.&nbsp;37, caput,&nbsp;CF&nbsp;- A administração pública direta e indireta de qualquer Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, ao seguinte; (CF, 1988)


Convém lembrar que a&nbsp;Constituição&nbsp;de 1988, incorporou os Direitos Humanos que estão expressos nas Convenções e Tratados internacionais. Como por exemplos o direitos destacados no art. 8º da Convenção Americana dos Direitos Humanos, também conhecida pelo nome de Pacto de São José da Costa Rica. Leia -se:


CADH, 8º, 1, g - (...) 2 Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem confessar -se culpada, e;


Aqui se encontra o princípio conhecido também como:&nbsp;"nemo tenetur se detegere", que traduzindo para o português nada mais é que, o direito de não se construir prova contra si mesma ou seja, toda pessoa tem o direito ao silêncio, que esta estampado no artigo da&nbsp;CF. "CF.5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência e de advogado;"

Mais a frente abordarei de forma mais profunda sobre estes princípios.

2. DO CRIME DE TRÂNSITO E DA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE PÓS LEI 12.760/2012

Com o advento da entrada da Lei&nbsp;12.760/2012, diversos dispositivos da Lei&nbsp;11.705/2008, sofreram grandes alterações, esta conhecida como&nbsp;Lei Seca&nbsp;e a primeira como Nova&nbsp;Lei Seca. Esta, trouxe algumas inovações que vieram a solucionar vários problemas da Lei&nbsp;11.705/2008, causou também uma grande modificação no artigo&nbsp;306&nbsp;do&nbsp;Código de Trânsito Brasileiro&nbsp;-&nbsp;CTB. Veja como ficou o referente artigo pós Lei 12.760/2012:


"CTB. Art. 306.&nbsp;Conduzir veículo automotor&nbsp;com capacidade psicomotora alterada em razão de influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor."


Conhecido então o teor do&nbsp;caput&nbsp;do artigo&nbsp;306&nbsp;do&nbsp;CTB&nbsp;passo agora expor a salada de conceitos que abrange o tipo.

O primeiro conceito que se faz necessário esclarecer, logicamente é o que o&nbsp;CTB, entende por&nbsp;Veículo Automotor,&nbsp;para abstrairmos este entendimento, basta a leitura do artigo&nbsp;96&nbsp;do&nbsp;CTB, vejamos:,

O&nbsp;CTB, trás em seu artigo&nbsp;96, diversas classificações de veículos, classificações quanto á:

I- à tração:

a) automotor;

b) elétrico;

c) de propulsão humana;

d) de tração animal;

e) reboque ou semi-reboque

Seguindo o código, pode se observar várias outras classificações e espécies de veículos, mas não vou lhe tomar vosso tempo detalhando todo artigo, pois o que interessa no momento é o que diz o inciso I, do respectivo artigo. Veja que o legislador levou em conta o item sobre&nbsp;à tração&nbsp;que move o veiculo, logo se vislumbra que o item da alínea a do inciso I, é que o art. 306 leva em consideração&nbsp;à tração automotor.

Portanto fica fora do rol, os demais incisos, onde se conclui que, se o condutor for abordado dirigindo embriagado uma bicicleta que é de tração&nbsp;de propulsão humana, ou um conduzindo uma charrete que é de&nbsp;tração animal,&nbsp;este não responderá por nenhum crime, pois o artigo 306, é taxativo, somente será punido aquele condutor que estiver dirigindo um veiculo&nbsp;automotor.&nbsp;O que demanda uma melhor análise, pois tomando como exemplo a seguinte situação: se um condutor estiver embriagado, e sair dirigindo uma bicicleta ou uma charrete, este também poderá causar grandes acidentes, inclusive pode vir até matar uma pessoa. Concorda? Mas, esta é uma discussão para um outro momento. Seguimos a discussão sobre os outros conceitos que devemos retirar das palavras do&nbsp;Caput&nbsp;do artigo&nbsp;306, do&nbsp;CTB.


"CTB. Art. 306. Conduzir veículo automotor&nbsp;com capacidade psicomotora alterada em razão de influência de álcool&nbsp;ou&nbsp;de outra substância psicoativa&nbsp;que&nbsp;determine dependência.


O que se deve entender sobre:" com a capacidade psicomotora alterada - em razão de influência de álcool. "?

Segundo o texto de Transtornos Psicomotores, extraído do site:&nbsp;www.bhonline.com.br/marta/psicomot.htm,&nbsp;entende-se que área psicomotora é aquela que tem a função de coordenação Motora de uma pessoa. Área esta, que tem a função de coordenar as tonicidades dos gestos ou atitudes, das organizações viso-motora, temporal e da percepção auditiva. Também, é responsável pela capacidade dos reflexos dos movimentos, da capacidade da ativação da memória e da capacidade de orientação corporal e de linguagem.

Portanto, havendo a percepção de que estas capacidades estão alteradas, pelo uso de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, certamente em tese estará configurado a materialidade do delito.

De outro bordo, deve-se atentar que deverá haver a conjunção dos referidos requisitos do&nbsp;caput, do&nbsp;306&nbsp;do&nbsp;CTB, para a total caracterização do tipo penal. Ou seja, deverá estar presentes todas as variáveis:

1 - condução de Veículo Automotor;
2 - com a Capacidade Psicomotora alterada;
3 - em razão de influência de álcool ou outra substância psicoativa;
4 - que determine dependência.


Em tese, se faltar algum elemento acima descrito, o condutor não poderá ser condenado pelo crime do&nbsp;caput&nbsp;do artigo&nbsp;306&nbsp;do&nbsp;CTB. Podendo ser arguido á Atipicidade Penal, onde se entende, que não houve nenhuma infração penal. E caso o condutor seja processado, seu defensor deverá pleitear sua absolvição com fulcro do inciso&nbsp;III, do art.&nbsp;386&nbsp;do&nbsp;CPP.

3. DAS PENAS IMPOSTAS PELA CONDUTA DE DIRIGIR SOBRE INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL OU DE QUALQUER OUTRA SUBSTÂNCIA PSICOATIVA

As penas cominadas à um condutor de veículo automotor que for flagrado dirigindo com o teor acima do estabelecido pelo artigo&nbsp;306&nbsp;de&nbsp;CTB, são as que foi estabelecidas no artigo&nbsp;165&nbsp;do&nbsp;CTB, que descreve as penas por infrações de trânsito.&nbsp;In Verbis:


CTB. 165 - Dirigir sob influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Infração - gravíssima

Penalidade: multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.



Medida Administrativa - recolhimento do documentos de habilitação e retenção do veiculo, observado o disposto no&nbsp;parágrafo 4º&nbsp;do art.&nbsp;270&nbsp;da Lei&nbsp;9.503, de 23 de setembro de 1997 - do&nbsp;Código de Trânsito Brasileiro

Parágrafo único: Aplica -se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.


Há de se observar ainda, as penalidades quando houver a recusa do condutor em fazer os testes de alcoolemia, estas penalidades estão contidas no Artigo&nbsp;165&nbsp;- A do&nbsp;CTB.

Este artigo foi recentemente inserido no refente código, por força da Lei&nbsp;13.281/16, que entrou em vigor em 01/01/16.

4. DAS FORMAS DE CONSTATAÇÃO DA CONDUTA DELITIVA

As formas de constatação da conduta delitiva em estudo, estão disciplinadas no parágrafo 1º e seguintes do artigo&nbsp;306&nbsp;do&nbsp;CTB, Vejamos:


CTB. Art.&nbsp;306,&nbsp;§ 1 º&nbsp;- As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0, 3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora

§ 2 º - A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova;

§ 3º - O Contran disporá sobre a equivalência entre distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.


Apura-se deste modo, que após a Lei 12.760/2012, os meios de detecção probatória, quanto a configuração do crime de embriaguez, se tornou mais ampla, não ficando sujeito à apenas do teste de etilômetro. Onde, se haver a recusa dos teste do etilômetro, a lei agora autoriza provar a presença de álcool no corpo, por outras formas, inclusive por meio testemunhal, fator este, que elimina a necessidade do etilômetro.

Estas funções de fiscalização e coletas de provas estão a cargo dos agentes de trânsito ou de outra autoridade policial que tem a função das referidas fiscalizações, por conta do que foi estabelecido pelos artigos&nbsp;165,&nbsp;269,&nbsp;IX&nbsp;e arts.&nbsp;276&nbsp;e&nbsp;277&nbsp;do&nbsp;CTB.

Sendo estas medidas administrativas, vinculadas ao que conhecemos como Poder de Polícia. Poder este, imputado às autoridades de trânsito e a seus agentes, com o fim de fiscalizar condutores de veículos automotores, quando se envolvam em algum tipo de acidente de trânsito ou que por ventura, enfrente alguma situação rotineira de fiscalização de trânsito. Convém salientar que caso o condutor faça o teste do etilômetro e seja diagnosticado a presença de álcool igual ou superior ao estabelecido no artigo&nbsp;306&nbsp;de&nbsp;CTB, este teste se torna apto a ensejar a Ação Penal cabível, não sendo necessário outro tipo de prova.

No entanto, fica aqui esclarecido que, para que o laudo probatório tenha validade jurídica, o equipamento utilizado para coleta probatória tem que estar de acordo como o que é imposto pelo artigo 4º, da Resolução 432 de 23 de Janeiro de 2013 do Contran. Veja: ' Do teste de etilômetro. Art. 4º. O etilômetro deve atender aos seguintes requisitos: I - ter ser modelo aprovado pelo INMETRO; II - ser aprovado na verificação metrológica inicial, eventual, em serviço e anual realizadas pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO ou por órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade - RBMLQ."

Estando o equipamento de acordo com o que ficou estabelecido acima, o referente laudo se torna prova apta, para confirmar a materialidade e autoria do crime estabelecido no artigo&nbsp;306&nbsp;do&nbsp;CTB. Logicamente se for atestado a não conformidade, se outra prova não tiver, não haverá prova da existência do fato, devendo o mesmo ser absolvido, com fulcro no inciso II, art.&nbsp;386,&nbsp;CPP.

Veja:


CPP. ART.&nbsp;386. II - O juíz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

II - não haver prova da existência do fato;


Portando, tanto o agente de trânsito como a pessoa que esta sendo acusada, deverão ficar atento ao que foi estabelecido acima, onde o primeiro para não se construir prova imprestável e a segunda para não ser condenado injustamente.

5. DO DEVER OU NÃO DE SUBMETER -SE AO TESTE DE ETILÔMETRO E O DIREITO DE NÃO SE AUTOINCRIMINAR

De acordo com o&nbsp;Código de Trânsito Brasileiro&nbsp;-&nbsp;CTB&nbsp;- ficou estabelecido que quando agentes de trânsito e demais autoridades policiais, que estejam fazendo algumas fiscalização e se depararem com um condutor que se recusa a fazer os testes de alcoolemia que atestam ou não o teor alcoólico do mesmo este deverá sofrer a a medidas administrativas e penalidades que estão no CTB. Para um melhor entendimento, trouxe -lhes o artigo&nbsp;277&nbsp;do&nbsp;CTB. In Verbis:


CTB. ART.&nbsp;277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínico, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN,

2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizado pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpo apresentados pelo condutor.

3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 de Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.


No final do ano de 2016, entrou em vigor a Lei&nbsp;13.281/16, que incluiu o artigo 165 A, aumentando consideravelmente as penalidades. Veja:


CTB. 165 - A - Recusar -se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art.&nbsp;277.

Infração - gravíssima;

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativas - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no parágrafo 4º do art. 270.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de 12 (doze) meses.


Analisando os dois dispositivos acima, fica cristalino quais são as formas de se fazer as apurações das infrações, bem como demonstra claramente quais são as pessoas responsáveis pelas devidas fiscalizações, bem como também, ficou demonstrado pelo artigo&nbsp;165&nbsp;- A do&nbsp;CTB, as penalidades que serão sofridas caso o condutor se recusar a fazer qualquer um dos testes de alcoolemia.

De outra quadra, é nítido que estas imposições colidem diretamente com as garantias estabelecidas pela&nbsp;Constituição&nbsp;de 1988, que abraçou o que foi firmado no artigo&nbsp;8º&nbsp;da Declaração Americana dos Direitos Humanos. Acompanhando o que foi consagrado pela CF/88 e pela DADH, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento forte a respeito da Não Autoincriminação, onde o mesmo assegura aos presos o&nbsp;direito ao silêncio, este direito esta claro no LXIII, art.&nbsp;5º,&nbsp;CF. Veja:


"(...) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo -lhe assegurado a assistência da família e de advogado".


De idêntica análise esta o artigo&nbsp;186&nbsp;do&nbsp;CPP, in verbis:


CPP. ART.&nbsp;186. - Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas - Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.


Tal entendimento já havia sido consagrado na Declaração Americana dos Direitos Humano.&nbsp;In Verbis:


DADH. 8º.2. G - Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, ás seguintes garantias mínimas: g- direito de não ser a depor contra si mesma, nem a declarar -se culpada


O que estes dispositivos estão transmitindo é que o direito a Não se Autoincriminar deve ser reconhecido sempre que uma pessoa for coagida a algum ato que enseja construir prova contra si mesma, este direito também é conhecido como citado no inicio deste estudo, pelo vernáculo em latin&nbsp;"nemo tenetur se detegere".

CONCLUSÃO

Deste modo fica evidente que o Direito de&nbsp;Não se Autoincriminar,&nbsp;quando da entrada em vigor da&nbsp;Constituição&nbsp;de 1988, adquiriu status Constitucional, ficando claro que nenhuma outra norma legal, infra-legal ou administrativa, deve ser imposta ao indivíduo, sendo esta, uma violação dos Direitos Humanos e Constitucionais de todos.

Ser forçado a construir provas contra si mesma, vai contra tudo que se fala quanto do Direito ao Silêncio, realizar os demais testes que são estabelecidos pelos artigos&nbsp;165&nbsp;e&nbsp;165&nbsp;-A do&nbsp;CTB&nbsp;forçadamente, seria o mesmo que ter o&nbsp;dever de falar&nbsp;forçadamente, quando diante de um Delegado ou Juiz quando de seu interrogatório ou depoimento.

Se este é um direito constitucional, este deve ser adotado em todas as esferas.

Este que lhe escreve, com certeza defende que se deve buscar soluções efetivas para que se evite crimes desta natureza e que se beber, não se deve dirigir.

E também defendo que a todo cidadão deve ser concedido o direito de&nbsp;Não Se Autoincriminar, pois pelo exposto até aqui, não restam dúvidas que as Garantias Constitucionais Fundamentais, devem não somente terem o status Constitucional, mas também de Soberana.

Que fique claro que este artigo, tem o objetivo de expor direitos e garantias constitucionais que todos tem o direito de conhecer.

MAS QUE TODOS DEVEM PACTUAR E COMPARTILHAR QUE:

SE BEBER, NÃO DIRIJA!

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

NUCCI, Guilherme de Souza. Tratado Jurispurdencial e Doutrinário. Direito Penal. Vol. II. 2º Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

BRASIL.&nbsp;Constituição&nbsp;1988. Organizado pela Câmara dos Deputados. 25º ed. Brasília: Coordenação de Publicações, 2007.

DE BEM, Leonardo Schimitt. Direito penal de trânsito. 2ª ed. Amp. São Paulo: Saraiva, 2013.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. Ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

MALASTELA, Nicola Framino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. Campinas: Saraiva, 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Tratado Jurisprudencial e doutrinário. Direito Processual Penal. Vol II. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.