Caráter Infringente dos Embargos de Declaração
Autor: Kawakami, Borges &amp; Bastos Ferreira Consultoria e Assessoria Jurídica | Publicado: 2011-11-08T08:37:00-02:00

Discute-se na doutrina e até mesmo nas jurisprudências dos Tribunais, se o julgamento dos embargos de declaração para esclarecer ou complementar a decisão pode produzir a modificação substancial da mesma com alteração do resultado do julgamento.

Defendem alguns a impossibilidade dessa alteração, entendendo que os embargos de declaração nem recurso são pelo fato de não se prestarem à reforma da decisão.
Postura bastante restritiva é adotada por essa corrente, não aceitando que os embargos de declaração modifiquem a decisão em sua essência, mas apenas admitindo que proporcionem o aclaramento ou a complementação daquilo que foi decidido. Sempre respeitando o que já consta da decisão, que deve ser mantido após julgamento dos embargos.
Nesse sentido, os já mencionados ensinamentos de Pontes Miranda ( MONTEIRO, João. Teoria do processo civil, 5ª ed. Typographia Acadêmica, 1936, § 204, p. 615.), onde disciplina que nos embargos declaratórios "não se pede que se redecida, pede-se que se reexprima"
Outros autores, contudo, não impõem essas mesmas restrições aos embargos de declaração. Reconhecem também que esse recurso não tem como fim primeiro produzir a modificação da decisão proferida, mas somente corrigi-la para afastar os vícios que a atingem, garantindo a efetiva prestação jurisdicional, que exige do magistrado manifestações claras, precisas e completas.
Aceitam, entretanto que em casos excepcionais, os embargos de declaração, embora não tenha sido concebido para esse fim, possam produzir a reforma, mesmo que parcial, da decisão embargada, apresentando o verdadeiro efeito infringente.
Todavia, para que os embargos de declaração tenham cabimento, e possam até produzir esses efeitos, entende-se sempre pela necessidade da presença de um dos vícios (obscuridade, contradição, omissão e até mesmo erro material).
O processualista, Cândido Rangel Dinamarco, se manifesta nesse sentido ao aludir que:
"(...) paulatinamente os embargos de declaração vão desbordando daquela sua configuração clássica e assumindo a condição de verdadeiro recurso, excepcionalmente aceito com o objetivo de corrigir errones da sentença ou acórdão. São os chamados embargos declaratórios com caráter infringente, com os quais a jurisprudência admite, p. ex., corrigir decisões de não-conhecimento de recurso ou repor em julgamento feitos julgados sem inclusão em pauta etc."
Ricardo Cunha Chimenti observa que há situações em que a prevalência de tais efeitos provenientes do acolhimento dos embargos é inevitável:
"Há controvérsias na doutrina e na jurisprudência quanto ao cabimento dos embargos de declaração com efeitos infringentes (modificativos). (...) Há, contudo, situações em que o acolhimento de embargos de declaração realmente fundados em obscuridade, contradição, omissão ou dúvida acarreta a modificação do julgado, hipótese em que admitimos os embargos de declaração com efeitos modificativos" 
Mister recordar que desde a atual redação do artigo 535 do Código de Processo Civil, a dúvida não figura mais como hipótese de cabimento dos embargos de declaração.
Na hipótese de ocorrência do vício da obscuridade, é o entendimento majoritário de não ser possível que os embargos de declaração apresentem caráter modificativo. Isso porque, a correção do vício não trará inovações e nem produzirá a reforma da decisão; o juiz irá tão somente clarear a decisão que já proferiu.
Acompanhando esse entendimento, Barbosa Moreira disciplina que: "Na hipótese de obscuridade, realmente, o que faz o novo pronunciamento é só esclarecer o teor do primeiro, dando-lhe a interpretação autêntica."
Por conta desse vício, o magistrado não irá proferir decisão diferente daquela embargada, irá somente organizar melhor seu raciocínio, ou reescrevê-lo de maneira mais simples, de forma a torná-lo de mais fácil compreensão. Assim, irá alterar a forma de se expressar, mas não a decisão em si mesma.
Em se tratando de contradição, é entendimento majoritário que de o efeito modificativo ou infringente deve existir. 
A existência de afirmações contraditórias em uma mesma decisão somente se resolve com a exclusão de uma delas, ou de todas, dando lugar a uma terceira afirmação. Não há como sanar o vício da contradição mantendo lado a lado manifestações de pensamentos conflitantes, que podem, até mesmo, excluírem-se. 
Ao adaptar ou eliminar alguma das proposições constantes da parte decisória, a nova decisão já altera a decisão anterior.
No concernente a omissão, a complementação da decisão para sanar esse vício muitas vezes faria com que a sentença complementada fosse substancialmente diferente daquela que efetivamente proferida. 
Então, ao sanar o vício da omissão por via dos embargos de declaração, decorrerá de tal ato a necessidade de alterar o julgamento.
Corroborando com a tese acima, José Carlos Barbosa Moreira, esclarece que quando a omissão for suprida haverá incoerência no julgado entre o que já havia sido decidido e o que fora decidido em sede de embargos, devendo ser reconhecido os efeitos infringentes nos embargos de declaração, vejamos:
"(...) às vezes, suprida a omissão, impossível se torna, sem manifesta incoerência, deixar subsistir o que se decidira (ou parte do que se decidira) no pronunciamento embargado. Assim, por exemplo, se o órgão julgador saltara por sobre alguma preliminar - já relativa à admissibilidade do recurso, já concernente a qualquer circunstância que impediria o ingresso no meritum causae, ou mesmo a aspecto deste (prescrição, decadência) - e apreciando-a nos embargos de declaração, vem a acolhê-la, necessariamente cai a decisão sobre a restante matéria, a cujo exame obstaria o acolhimento da preliminar. Em tal medida é lícito reconhecer ao julgamento dos embargos efeito modificativo"
Com relação ao erro material, uma vez opostos os embargos de declaração, e constatado o erro, necessária será a correção da decisão.
A constatação de que o prazo fora contado equivocadamente levará ao reconhecimento da tempestividade do recurso, e importará na modificação da decisão que não o conhecera. Impedir que os embargos de declaração possuam efeitos infringentes, obstará a correção do erro, ou dos efeitos desse erro.
Sem o efeito modificativo, haveria uma decisão que se reconheceria a tempestividade do recurso, mas não se reconheceria do mesmo por ser intempestivo. Nesse caso, corrigiria um vício e criaria outro, novamente a contradição. 
Aludido entendimento encontra-se sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere dos arestos abaixo transcritos:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. CONTAGEM DE PRAZO. REJULGAMENTO DO AGRAVO. 1. VERIFICADO O ERRO MATERIAL NA CONTAGEM DO PRAZO, E CORRIGINDO-O, IMPORTA AFASTAR A INTEMPESTIVIDADE PELA QUAL NÃO SE CONHECEU DO AGRAVO, E PROFERIR O JULGAMENTO CONSEQUENTE. 2. E DE NEGAR-SE PROVIMENTO AO AGRAVO, SE BEM INDEFERIDO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO, EM FACE DOS OBICES DO ART-325, IV, D E VIII, DO RI, NÃO SUSCITADA OFENSA A CONSTITUIÇÃO OU MANIFESTA DIVERGENCIA COM A SÚMULA.(AI - AgR - ED 103086 / SP - SÃO PAULO - EMB. DECL. NO AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator(a):&nbsp; Min. RAFAEL MAYER - Julgamento:&nbsp;18/06/1985 - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA)
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL - CABIMENTO.São os embargos declaratórios meio processual hábil à correção de erro material do julgado.Embargos acolhidos.(EDcl no REsp 182984/SE, Rel. Ministro&nbsp; GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09.02.1999, DJ 29.03.1999 p. 95)
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL.CORREÇÃO. ICM. ALÍQUOTA REDUZIDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO CREDITAMENTO.1. Correção de erro material constante do julgado, que partiu de equivocada premissa.2. Empresa que recolheu o ICM à alíquota de 12% (doze por cento), o que foi declarado inconstitucional pelo STF, que entendeu como correta a alíquota de 17% (dezessete por cento) e pretende creditar-se do imposto à alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre a comercialização de produtos provenientes de outros Estados da Federação.3. Entendimento firmado nesta Corte e no STF no sentido de que, se o contribuinte pagou alíquota reduzida no Estado de origem, não poderá creditar-se da diferença relativa ao valor da alíquota maior cobrada no estado de destino.4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para não conhecer do recurso da empresa e para dar provimento ao recurso especial do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.(EDcl no REsp 11317/PR, Rel. Ministra&nbsp; ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15.02.2000, DJ 15.05.2000 p. 148)PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DECLARATORIOS.SÃO ADMISSIVEIS EMBARGOS DECLARATORIOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS, PODENDO-SE CORRIGIR, OUTROSSIM, EM TAL SEDE, ERROS MATERIAIS.OCORRENDO, POREM, ERRONEA APRECIAÇÃO DE PROVA, NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO, É DEFESO AO ORGÃO JULGADOR REAPRECIA-LA, NOS DECLARATORIOS, ALTERANDO O RESULTADO DO JULGAMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(REsp 45676/SP, Rel. MIN.&nbsp; COSTA LEITE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10.05.1994, DJ 27.06.1994 p. 16976)
Desta forma, tomo como posicionamento a tese majoritária na doutrina, de que os Embargos de Declaração, malgrado não possuírem caráter recursal, podem alterar determinado julgado, aceitando-se seu caráter infringente, ressalvando-se suas hipóteses de cabimento que continuam salvaguardadas por mero dispositivo de lei. 
Paulo Borges Jr.