Antecipação de Tutela e a Antecipação Cautelar
Autor: Richard Wagner Medeiros Cavalcanti Manso | Publicado: 2011-11-26T09:44:00-08:00




 

  
Antecipação
  de Tutela e a Antecipação Cautelar 

 

  



 

  
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
  antecipação de tutela prevista no artigo 273, do Código de Processo Civil,
  surgida com a inovação trazida pela Lei 8.952/94, dita que a parte tem
  direito à antecipação parcial ou total da tutela pretendida no período
  inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença o juiz da
  verossimilhança da alegação e haja receio de dano irreparável ou de difícil
  reparação, ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
  propósito protelatório do réu. Com efeito, presentes os requisitos legais,
  “data vênia”, não é uma faculdade do juiz conceder ou não a tutela, mas um
  dever.1 
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  Destarte, os requisitos para a concessão da tutela antecipada são os seguintes:
  a) verossimilhança das alegações; b) que haja fundado receio de dano
  irreparável ou de difícil reparação; c) inexistência de perigo de
  irreversibilidade do provimento antecipado; e/ou c) abuso de direito de
  defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. 
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  Prova inequívoca é aquela clara, evidente, que apresenta grau de
  convencimento tal que a seu respeito não se possa levantar dúvida razoável,
  eqüivalendo, em última análise, a verossimilhança da alegação, mormente no
  tocante ao direito subjetivo que a parte queira preservar.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Assim pode-se ter como verossímil o receio de dano grave que decorra de fato
  objetivamente demonstrável e não de simples receio subjetivo da parte. O
  mesmo critério de verossimilhança aplica-se à aferição do abuso do direito de
  defesa.3 
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  O artigo 273 exige para a concessão da tutela antecipada que haja prova
  inequívoca suficiente para que o juiz “se convença da verossimilhança da
  alegação”. Todavia, a “expressa prova inequívoca” não pode ser interpretada
  dissociada do contexto normativo em que está inserida, a ponto de ser
  considerada aquela absoluta, extreme de qualquer dúvida, frustrando-se o
  próprio instituto.4

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  Nota-se portanto que a tutela antecipada funda-se no princípio da
  probabilidade. Presente a verossimilhança das alegações do autor, no sentido
  de que o que está sendo aduzido pode ser verdadeiro, e havendo fundado receio
  de dano irreparável ou de difícil reparação, deve o magistrado concedê-la. O
  pressuposto da “existência de fundado receio de dano irreparável ou de
  difícil reparação” não é idêntico ao exigido no processo cautelar, como bem
  salientou J.J. Calmos de Passos5, resultado prático equivalente ao do
  adimplemento previsto no artigo 461 do CPC (As ações do artigo 461 do CPC,
  contêm simultaneamente conhecimento e execução. Com efeito, tem-se com a
  expressão ‘resultado prático equivalente ao adimplemento’, sinal evidente de
  que a futura sentença de procedência terá, necessariamente, efeito
  antecipado, posto que o juiz não poderá tê-lo tirado do nada. Satisfação,
  tanto quanto possível, do direito como se ele tivesse sendo cumprido
  voluntariamente pelo devedor, a evidenciar o caráter instrumental do
  processo, estruturando-se em esquemas rígidos e estereotipados, liberando-a
  para adequar-se, instrumentalmente, ao direito material que lhe cabe tornar
  efetivo e realizado, visando o exato resultado jurídico perseguido, se
  procedente o pedido, como bem diz o texto processual).

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  Na tutela antecipada o risco de dano não exsurge de ato praticado ou que
  possa vir a ser praticado pela outra parte, mas da própria situação do
  postulante que não pode aguardar até o julgamento do processo, sem risco de
  suportar com sérios prejuízos. Na brilhante lição de Luiz Guilherme Marioni:

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  “A técnica antecipatória visa apenas distribuir o ônus do tempo do processo.
  É preciso, portanto, que os operadores do direito compreendam a importância
  do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há razão para timidez no
  uso da tutela antecipatória, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que
  já está instalado. É necessário que o juiz compreenda que não pode haver
  efetividade sem riscos.

A
  tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a
  antecipação) que pode causar prejuízo, mas, também a omissão, como bem define
  a célebre obra de Calamandrei, sistematizando as providências cautelares”.6

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  Constitui-se também em requisito para a concessão da tutela antecipada a
  ausência de perigo de irreversibilidade do provimento concedido. Como bem
  destacou Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery.7

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  As situações abrangidas na expressão obrigações de fazer ou não fazer do
  artigo 461 do CPC, são as compreendidas nas obrigações stricto sensu, do direito das obrigações, quanto genericamente os
  deveres, aí compreendidos tanto aqueles nascidos do direito privado quanto os
  deveres sociais e os que nascem no campo do direito público.8 
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  Notas de rodapé convertidas em notas
  de fim


  1 Neste sentido é a percuciente observação feita por Ney Junior e Rosa Maria
  Andrade Nery ao comentar o artigo 723 do CPC, “in verbis”: “Embora a
  expressão “poderá”, constante do CPC 273 “caput”, possa indicar faculdade e
  discricionariedade do juiz, na verdade constitui obrigação, sendo dever do
  magistrado conceder a tutela antecipatória, desde que preenchidos os
  pressupostos legais para tanto não sendo concedê-la ou negá-la pura e
  simplesmente. Para isto tem o juiz o livre convencimento motivado (CPC 131):
  a) convencendo-se da presença dos requisitos legais, deve o juiz conceder a
  antecipação da tutela; b) caso as provas não o convençam dessa circunstância,
  deve negar a medida. O que o sistema não admite é o fato de o juiz,
  convencendo-se que é necessária a medida e do preenchimento dos pressupostos
  legais, ainda assim negue-a” (Código de Processo Civil Comentado, Ed. Revista
  dos Tribunais, 2º ed. P. 691). 
  
  2 Leciona Humberto Theodoro Júnior que: “Verossimilhança, em esforço
  propedêutico, que se enquadre com o espírito do legislador, é a aparência de
  verdade, o razoável alcançando, em interpretação “lato sensu”, o próprio
  “fumus boni iuris” e, principalmente, o “periculum in mora”.


  3 E como prova inequívoca do direito dos requerentes, deve-se Ter aquela que
  lhes asseguraria sentença de mérito favorável, caso tivesse a causa de ser
  julgada no momento da apreciação do pedido de medida liminar autorizada pelo
  novo art. 273 (Código de Processo Civil Anotado, 2ª ed. Editora Forense,
  1996, Rio de Janeiro, páginas 124/125).


  4 Neste sentido Cândido Rangel Dinamarco afirma que: “A dar peso ao sentido
  literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova
  inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas,
  infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera
  verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia
  significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode
  ser como a que descreve o autor” ( A Reforma do Código de processo Civil, São
  Paulo, Malheiros, 1995, p. 143).


  5 “Disciplinando o processo cautelar, art. 798 do Código de Processo Civil,
  fala em fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause
  ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Espero que, por
  comodidade ou artimanha, não se tente ver identidade entre as duas situações.
  Na cautelar, o juiz analisa o risco de ineficácia da futura tutela provável.
  Na antecipação o juiz analisa a necessidade de ser executada, de logo,
  provisoriamente, a decisão de mérito, que proferiu, ou vai proferir, em condições
  normais sem aptidão para constituir-se título de legitimador de execução
  provisória do julgado. Por isso mesmo a cautelar exige que exista ato da
  parte e dele derive o risco de dano, ao passo que na antecipação isto é de
  todo irrelevante, devendo o magistrado considerar apenas a necessidade de
  antecipação da eficácia do julgado porque, se não deferida, haverá risco de
  ocorrerem, para o autor, danos que serão eliminados, se antecipação houver.
  Risco objetivo, sem se considerar o comportamento do réu, sua culpa, seu
  dolo, sua contribuição para que os danos venham a existir” (Inovações no
  Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1995, páginas 17/18.) 
  
  6 (A reforma do CPC e a efetividade do Processo. Boletim Informativo
  Bonijuris, nº 34, de 10 de dezembro 1995, p. 2910-2914).


  7 “A norma fala na inadmissibilidade da concessão da tutela antecipada,
  quando o provimento for irreversível. O provimento nunca é irreversível,
  porque provisório e revogável. O que pode ser irreversível são as ocorrências
  do fato ocorridas pela execução da medida, ou seja, os efeitos decorrentes de
  sua execução. De toda sorte, essa irreversibilidade não é óbice
  intransponível à concessão do adiantamento, pois o autor seja vencido na
  demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com
  a execução da medida” (Código de Processo Civil Comentado, São Paulo, Ed. RT,
  p. 694).


  8 (obrigação de fazer - direitos fundamentais dos litigantes, que servem como
  base à concessão das tutelas urgentes, o direito fundamental à efetividade do
  processo, sob a denominação de direito à efetividade da jurisdição,
  pressupostos comuns que já existem neste feito, quais sejam: a prova
  inequívoca e a verossimilhança. Com isso, observando os direitos
  fundamentais, e os fatos, examinados com base na prova já carreada, são tidos
  como fatos certos, e a matéria fática – aplicando o artigo 461 do CPC). 
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  Fonte: Cedido pelo autor via online.

Richard Manso.
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  (de acordo com a norma da ABNT NBR6023-2002).
  MANSO, Richard Wagner Medeiros Cavalcanti. Da antecipação de tutela. Jus
  Vigilantibus. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais (Jurista).