Recurso Inominado Previdenciario
Autor: Ale | Publicado: 2012-03-02T17:29:00-08:00

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SANTO ANDRÉ – SÃO PAULOBENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUÍTAPROCESSO PREVIDÊNCIÁRIO NºRequerentes, ambas já devidamente qualificadas nos autos do processo em epigrafe, por seus advogados que a esta subscrevem, vem respeitosa e tempestivamente a presença de Vossa Excelência, interporRECURSO INOMINADO O que faz através do memorial em anexo, requerendo sua remessa em apenso para a Superior Instância, após cumprida as formalidades legais.Importante ressaltar que deixa de recolher o preparo uma vez que é beneficiário da Justiça Gratuita, beneficio este concedido por Vossa Excelência na sentença ora impugnada.Nestes Termos, Pede Deferimento.Santo André, 09 de Maio de 2011.           Alessandra Zerrenner Varela                OAB/SP nº 257.569            Fernanda Pereira Rodrigues                   OAB/SP Nº 261.621               Jair Zerrenner Varela                 OAB/SP nº 304.241EGRÉGIO COLÉGIO RECURSALRAZÕES DE RECURSO INOMINADORecorrente: Adelaide Fátima de Morais Guimarães e Aline Aparecida de Moraes GuimarãesRecorrido: INSS – Instituto Nacional do Seguro SocialOrigem: Juizado Especial Federal Subseção Santo André – SPProcesso Origem nº 0003399-30.2010.4.03.6317Colenda Turma,Em que pese o conhecimento jurídico do Juiz “a quo” no presente caso, não agiu com o costumeiro acerto, necessitando a sentença proferida pelo mesmo ser reformada em sua íntegra, pois a matéria foi examinada em afronta as provas constantes dos autos e fundamentos jurídicos aplicáveis, bem como ao entendimento uniformizado desta corte como ficará demonstrado.As recorrentes propuseram ação contra o INSS postulando pensão por morte em virtude do falecimento do Senhor Aparecido Souza Guimarães, bem como o reconhecimento de que o beneficio concedido ao mesmo no processo nº 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, que tramito pelo Juizado Especial Subsecção de Santo André, reconheceu ao falecido o benefício errôneo, uma vez que foi concedido LOAS e o correto seria aposentadoria por invalidez, posto a data da sentença o mesmo apresentava condição de segurado pois conforme se verifica do comunicado de decisão de 08/02/2010 com cópia em anexo a exordial, a última contribuição se deu em maio de 2008, tendo sido mantido a qualidade de segurado até 16/06/2009, o que garantiria ao mesmo direito à percepção de auxilio - doença e sua futura conversão em aposentadoria por invalidez, uma que a ação de concessão do LOAS foi distribuída em 06/08/2008.O INSS contestou.Adveio a Sentença em 28/04/2011, com publicação em 03/05/2011, a qual assim decidiu :“julgo improcedente o pedido dos autores e extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do disposto no artigo 269, inciso I, Código de Processo Civil. Sem honorários e sem custas porque incompatíveis nesta instância judicial. Publique-se, registre-se e intimem-se. Transitada em julgado, dê-se baixa no sistema. Nada mais.”Porém, a respeitável sentença encontra-se em dissonância com os entendimentos de Nossa Corte Superior e do entendimento uniformizado este Colégio Recursal, motivo pelo qual deve ser a mesma reformada, conforme passaremos a debater.I-) DA SENTENÇAO Magistrado “a quo” em sua sentença fundamenta sua decisão no seguinte sentido:“Inicialmente, ressalto que o falecido não fazia jus à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria por idade, motivo pelo qual, não há possibilidade de em tese converter referidos benefícios em pensão por morte.”Contudo o respeitável Juiz esqueceu-se de avaliar em sua decisão que o beneficio Assistencial concedido ao Senhor Aparecido no processo nº: 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, foi reconhecido erroneamente, posto que a época fazia jus o mesmo a aposentadoria por invalidez, e que este erro for corrigido fará jus as requerentes a pensão por morte.Realizada perícia médica, o Sr. Perito concluiu pela incapacidade do falecido desde 07.06.2004. No presente caso, consta dos autos que Aparecido Souza Guimarães faleceu em 30.12.2009, sendo que, de acordo com os documentos anexos aos autos, o falecido contribuiu para o RGPS até agosto de 1995 e após a perda da qualidade de segurado voltou a contribuir somente em setembro de 2005,voltando a ter a condição de segurado.Portanto o que comprova que em 06/08/2008, data da distribuição da para concessão do LOAS, o “de cujus” tinha qualidade de segurado e que sua doença adveio após a sua filiação ao regime como determina a lei, motivo pelo qual deveria ter sido concedido aposentadoria por invalidez e não LOAS.Importante salientar que o falecido era contribuinte da Previdência Social desde 10/10/1977, tendo diversos vínculos garantindo inclusive um período de contribuição superior a quinze anos, portanto quando da sua incapacidade em 2004, o mesmo já era filiado da previdência social afastando – se a tese alegada que não poderia obter a aposentadoria por invalidez devido a doença ser anterior a filiação.Assim reconhecendo o erro cometido na concessão do benefício dado ao falecido na sentença do  processo nº: 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, reconhecido estará que as requerentes as condições exigidas por lei e conseqüentemente fazem jus a pensão por morte pleiteada na presente demanda.II-) DO DIREITOO art. 74 da Lei 8.213/91, estabelece que:“a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não (...)”Portanto reconhecendo o direito do falecido Senhor Aparecido Souza Guimarães a aposentaria por invalidez, reconhecido estará o direito das recorrentes a pensão por morte, conforme estabelecido no artigo supra mencionado.Importante ainda faz- se demonstrar que houve erro na aplicação do benefício assistência na época da concessão do LOAS, pois se tal direito tivesse sido garantido a época hoje não estaríamos diante do presente debate, uma vez que o direito a pensão por morte já se encontraria reconhecido.Como se pode verificar a época do ajuizamento da demanda de nº 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, o falecido encontrava –se na qualidade de segurado conforme verificamos na cópia da distribuição da ação, bem com o decisão de negativa do INSS, assim sendo uma vez que apresentava condição de seguro, apresentava mas de 180 (cento e oitenta ) contribuições , o que garantiria ao mesmo o direito a percepção de auxilio doença e consecutivamente s comprovado  que havia condições de recuperação aposentadoria por invalidez.Conforme comprovado pelo Sr. Perito o mesmo concluiu pela incapacidade do falecido desde 07.06.2004, sendo que o mesmo era contribuinte da Previdência Social desde 10/10/1977, tendo diversos vínculos garantindo inclusive um período de contribuição superior a quinze anos, portanto quando da sua incapacidade em 2004, tendo mas de 12 contribuições o que é exigido por lei. Consta dos autos que Aparecido Souza Guimarães faleceu em 30.12.2009, sendo que, de acordo com os documentos anexos aos autos, o falecido contribuiu para o RGPS  de 10/10/1977 até agosto de 1995 e após a perda da qualidade de segurado voltou a contribuir somente em setembro de 2005,retomando a condição de segurado e efetuando os pagamentos da contribuição até Maio de 2008.Portanto o que comprova que em 06/08/2008, data da distribuição da para concessão do LOAS, o “de cujus” tinha qualidade de segurado e que sua doença adveio após a sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social como determina a lei, motivo pelo qual deveria ter sido concedido aposentadoria por invalidez e não LOAS.Caso o segurado vivo estivesse, recebendo o benefício assistencial previsto na LOAS, e uma vez que já está cabalmente demonstrado que o mesmo teria direito a benefício previdenciário por incapacidade,  o mesmo poderia pleitear a sua de conversão do beneficio assistencial em benefício previdenciário o que seria mas benéfico e justo a mesmo, tal medida necessária a fim de que o mesmo tivesse o direito de receber o 13º salário e o qual garantiria o direito de pensão a sua esposa  quando do seu falecimento.Tal conversão é totalmente possível como a própria jurisprudência já se manifestou: “PREVIDENCIÁRIO. AMPARO ASSISTENCIAL CONVERTIDO EM APOSENTADORIA INVALIDEZ URBANA. CONDIÇÃO DE SEGURADO. DIREITO ADQUIRIDO. CUMULAÇÃO COM PENSÃO RURAL. POSSIBILIDADE. 1. A aposentadoria por invalidez exige duplo requisito: incapacidade laboral permanente e carência. 2. (…) 3. Demonstrada a incapacidade laboral permanente da autora, devida é a conversão do benefício administrativamente concedido de amparo assistencial em aposentadoria por invalidez. 4. É possível cumular o benefício de aposentadoria por invalidez urbana com a pensão rural, por apresentarem fatos geradores diversos e pressupostos básicos também distintos. Precedentes do STJ.” (TRF - 4ª Região, AC n. 2000.71.02.003578-4/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJU de 03-09-2003).grifos nossos.Assim uma vez reconhecido que o Falecido, se vivo fosse teria direito a correção do beneficio, teremos prova cabal para a concessão de pensão por morte aos seus dependentes, no caso à viúva e sua filha, ora recorrentes.Com o falecimento do segurado sua mulher e filha dependentes, que durante anos dedicaram - se ao cuidado do mesmo, ficaram ao desamparo por descaso e descuido da autarquia ré ao não verificar devidamente o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício previdenciário aposentadoria por invalidez, bem como uma falha da interpretação legal dada pelo juiz “a quo” dentro da demanda de nº 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, como vemos o erro do juízo “ a quo”, não é somente na presente sentença, mas já vem da sentença prolatada em 12/03/2009, ação esta que não erra acompanhada por advogado motivo pelo qual acabou a parte mesmo prejudicada quedando –se inerte.Uma vez já demonstrada que o mesmo teria direito ao recebimento de beneficio previdenciário, medida que se impõe é a concessão nesse caso de pensão à suas dependentes, por questão de justiça.A pensão por morte é devida ao dependente de segurado estando ou não em gozo de benefício. No presente caso como restou cabalmente comprovado que o segurado deveria estar recebendo beneficio quando de seu falecimento, a sua esposa e única dependente faz jus ao recebimento de pensão.Diverso não é o entendimento da nossa jurisprudência:PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. RURÍCOLA. FUNGIBILIDADE DE AMPARO E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO E DO RECURSO ADESIVO. I. É pacífico na jurisprudência que de amparo social ou LOAS não deriva a obrigação do pagamento de pensão por morte, o que se justifica por vários argumentos formais e orçamentários. II. Entretanto, é juridicamente sustentável conceder tal pensão em casos nos quais havia a possibilidade de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez àqueles que receberam LOAS. Ou seja, havendo fungibilidade no tocante à concessão de benefícios previdenciários e da prestação assistencial de que trata a Lei 8.742/1993, é possível o reconhecimento do direito ao pagamento da pensão, não derivada do LOAS mas do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez que poderia ter sido implantada ao falecido. III. Incapacidade laborativa demonstrada pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), que relata a concessão amparo social a portador de deficiência, deixando o segurado de trabalhar por incapacidade laboral posterior à filiação. IV. Cumprimento da carência demonstrado pelo exercício de emprego rural sem registro em carteira. V. Manutenção da qualidade de segurado em decorrência da superveniência de doença incapacitante, constatada na perícia que fundamentou a concessão do benefício assistencial. VI. Dependência econômica demonstrada pelas certidões de casamento e de óbito, confirmadas por prova oral. VII. Pensão por morte devida a partir da data da citação, acrescida de correção monetária e juros. VIII. Sucumbência parcial mantida. IX. Não provimento da apelação do réu e do recurso adesivo da autora.(AC 200603990099532, JUIZ CARLOS FRANCISCO, TRF3 - SÉTIMA TURMA, 11/04/2011)( grifos nossos). “PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DO COMPANHEIRO, TITULAR DE RENDA MENSAL VITALÍCIA A INVÁLIDOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. O benefício de renda mensal vitalícia é de natureza assistencial e caráter pessoal, sendo incompatível a sua transmissão “causa mortis” na forma de pensão a dependentes e/ou sucessores do beneficiário. “In casu”, tendo restado comprovado que o “de cujus” já havia implementado, à época do óbito, os requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez, faz jus a parte autora ao benefício de pensão por morte almejado”. (TRF - 4ª Região, AC n. 2001.04.01.064711-2/PR, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DJU de 27-08-2003). (grifos nossos) “PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E DEFINITIVA CONSTATADA POR PROVA PERICIAL, QUANDO O AUTOR OSTENTAVA A QUALIDADE DE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO E PERICIAIS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA.1. Comprovada, por perícia médica oficial, a incapacidade permanente e total do autor para o trabalho no momento da cessação do seu benefício de auxílio-doença, quando ele ainda ostentava a condição de segurado da Previdência Social, é de lhe ser deferida a conversão do benefício de amparo assistencial em aposentadoria por invalidez.2. Segundo a jurisprudência do STJ, não ocorre a perda da qualidade de segurado, quando a falta de recolhimento da contribuição previdenciária por mais de doze meses consecutivos, decorre de incapacidade para o trabalho (REsp 310.264/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª Turma, DJ 18.02.2002, p. 530.) (grifos nossos)3. Honorários de advogado e periciais reduzidos para R$ 500,00 (quinhentos reais), em conformidade com a complexidade da causa e da prova realizada.4. Apelação a que se nega provimento e remessa oficial a que se dá parcial provimento.” (TRF - PRIMEIRA REGIÃOAPELAÇÃO CIVEL - 200501990693891/MG, PRIMEIRA TURMAData da decisão: 11/04/2007, TRF10249119 DJ DATA:28/05/2007, Relator:  JUIZ FEDERAL MIGUEL ÂNGELO DE ALVARENGA LOPES (CONV.)).O artigo 102, § 1º da Lei de Benefícios estabelece que:“A perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos”.Portanto após todo o direito debatido, resta claro que as recorrentes apresenta direito a pensão por morte do Senhor Aparecida Souza Guimarães,  devendo ser reformada a sentença “ a quo”o que se da por motivo de Justiça !!III-) DO PEDIDOAnte todo o exposto requer:1-) A procedência do presente recurso para reformar a sentença “ a quo”, reconhecendo  o direito a pensão por morte da recorrentes com sua imediata implementação,  tendo em vista que o benefício concedido no processo nº 2008.63.17.005570-3 com sentença dada em 12/03/2009, na verdade foi concedido de forma errônea sendo que o falecido fazia juz a perceber aposentadoria por invalidez uma vez que sua doença se deu após a filiação ao Regime Geral da Previdência Social e a data da distribuição da ação apresentava  condição de segurado ;2-) A condenação da recorrida ao pagamento dos benefícios desde a data da negativado do pedido de pensão por morte, ou seja 08/02/2010, até a data da implementação do beneficio com correção monetária e juros, tudo devidamente corrigidos até a data do devido pagamento;3-) A condenação da recorrida ao pagamento de custas e honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.Termos em que,Pede deferimento.Santo André, 09 de Maio de 2011.           Alessandra Zerrenner Varela                OAB/SP nº 257.569