ASSUNTO: Contratação Direita por Dispensa Emergencial. Documentos necessários.  Orientação. 
Autor: Daniela Cunha | Publicado: 2015-03-16T18:18:00-07:00


1. ORIENTAÇÃO &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; ORIENTAÇÃO
TÉCNICA Nº 09/2015

“Contratações
Emergenciais – no âmbito Federal - art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, e no âmbito do Estado da Bahia – art. 59,
inciso IV, da Lei nº 9.433/05.”





2. FUNDAMENTAÇÃO



Preliminarmente, devemos
ressaltar que, como regra, toda contratação efetivada pela Administração
Pública deve ser precedida de regular procedimento licitatório, consoante o
disposto no inciso XXI do art. 37 da Carta Magna. A contratação direta (mediante dispensa ou
inexigibilidade de licitação) é admitida apenas como exceção,
nas hipóteses previstas em lei.



“Art.
37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI
- ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.” (grifos nossos)



Registre-se que a licitação é a regra geral. Somente são admissíveis as contratações diretas nas hipóteses
previstas nos arts. 24 e 25 da Lei Federal nº 8.666/93, e arts. 59 e 60 da Lei
Estadual nº 9.433/05, e desde que estejam presentes os requisitos ou
pressupostos para tanto.



Nos termos do inciso IV do
art. 24 da Lei nº 8666/93 e inciso IV do art. 59 da Lei nº 9.433/05, a dispensa
nos casos de emergência ou de calamidade pública somente poderá ocorrer quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa
ocasionar prejuízo
ou comprometer a segurança
de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou
particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser
concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos
respectivos contratos.



No caso específico das
contratações diretas, emergência significa necessidade de atendimento imediato
a certos interesses. Demora em realizar a prestação produziria risco de
sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico. “Como a licitação
pressupõe certa demora para seu trâmite, submeter à contratação ao processo
licitatório propiciaria a concretização do sacrifício a esses valores.” (JUSTEN
FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Dialética,
12ª edição, 2008, p. 292)



Portanto, há que se fazer
um alerta. O inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93 e inciso IV do art. 59 da
Lei nº 9.433/05, devem ser cautelosamente
interpretado e sua aplicação deve ocorrer única e exclusivamente quando presentes
os requisitos ou pressupostos legais.



Nesse sentido, importa
destacar o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas
da União (Decisão nº 347/1994 – Plenário – Min. Relator: Carlos Átila Álvares
da Silva):



“a)
que, além da adoção das formalidades previstas no art. 26 e seu parágrafo único
da Lei nº 8.666/93, são pressupostos da aplicação do caso de dispensa
preconizado no art. 24, IV, da mesma Lei:



a.1)
que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não
tenha se originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia
administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não
possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do(s) agente(s)
público(s) que tinha(m) o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal
situação;

a.2)
que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do
estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à
saúde ou à vida de pessoas;

a.3)
que o risco, além de concreta e efetivamente provável, se mostre iminente e
especialmente gravoso;

a.4)
que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de
determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e
quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente
de afastar o risco iminente detectado;"



Assim dispõe o art. 26 da
Lei nº 8.666/93, citado no Acórdão do TCU:



“Art.
26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e
seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25,
necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo
único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à
autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no
prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. 



Parágrafo
único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto
neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:



I
- caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a
dispensa, quando for o caso;

II
- razão da escolha do fornecedor ou executante;

III
- justificativa do preço.

IV
- documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão
alocados.”



Conforme se verifica, o
Tribunal de Contas da União defende que a aplicação do inciso IV do art. 24 da
Lei nº 8.666/93 somente será cabível se, além de observado o exposto nas
alíneas “a”, “a.2”, “a.3” e “a.4” da Decisão nº 347/1994 – Plenário, “a
situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não tenha
se originado, total ou parcialmente, da
falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos
recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser
atribuída à culpa ou dolo do(s) agente(s) público(s) que tinha(m) o dever de
agir para prevenir a ocorrência de tal situação.”



A despeito da válida
preocupação do TCU, não vejo como não aderir ao entendimento dos abalizados
doutrinadores aqui citados, tendo em vista a necessidade de fazer prevalecer e
assegurar a realização dos interesses da coletividade (princípios da supremacia
e da indisponibilidade do interesse público).



Ainda no que tange aos
pressupostos da contratação emergencial, entendo que dois outros aspectos devem
ser verificados. Além de cumprir o disposto na Decisão nº 347/1994 – Plenário,
do TCU, observadas as ressalvas doutrinárias acima, deve a Administração
Pública: 



a)
determinar o prazo máximo para a execução do objeto contratual, com vistas a
afastar o risco iminente detectado, já que não se pode confundir “urgência de
contratar” com “urgência de executar o objeto contratual”; 

b)
verificar se esse prazo poderia ser cumprido se a licitação fosse realizada.



Por fim, cabe observar que
o tema aqui tratado apenas reforça a importância do PLANEJAMENTO das
contratações realizadas no âmbito da Administração Pública.





Salvador,
BA, 2015.

Daniela Cunha.