Conferência – III. (pp. 53-78)
Autor: Direito e sociedade | Publicado: 2010-12-01T07:36:00-08:00

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A primeira é encontrada em Homero em que dois guerreiros se afrontam para saber quem estava certo ou errado, é através da luta, do desafio, no qual se mensurava quem tinha razão e venceria o processo. A segunda se desenvolve em Édipo Rei, onde há também uma forma de contestação, de litígio, mas que nesse caso surge um personagem novo (a testemunha), que tem o poder através de seu fragmento de verdade (viu o fato ocorrido), de contestar a presunção do tirano. Esta é uma das grandes conquistas da Democracia grega: a História do processo através do qual o povo se apoderou do direito de julgar, de dizer a verdade, de opor a verdade aos seus próprios senhores e julgar aqueles que o governam.  Houve na Grécia uma espécie de grande Revolução que através da luta e da contestação política resultou na elaboração da nova forma jurídica de verdade, que constitui o modelo a partir do qual uma série de outros saberes (filosóficos, retóricos e empíricos) puderam se desenvolver e caracterizar o pensamento grego.  Na Idade Média há um novo nascimento do Inquérito, que diferente do primeiro, tomará dimensões extraordinárias e se desenvolverá indefinidamente.  Nesse período o velho Direito Germânico entra em contato com o Direito Romano. Não há ação pública, ninguém que represente a sociedade, encarregado de fazer acusações contra os indivíduos. Para haver processo de ordem penal era necessário dano e/ou alguém que se apresentasse como vitima designasse seu adversário. O que caracterizava a ação penal era sempre uma espécie de duelo.  Somente nos casos de traição e/ou homossexualismo havia uma espécie de ação pública pela qual a comunidade exigia a reparação a um indivíduo. A condição, portanto, para que houvesse ação penal no Direito Germânico era sempre de 02 (duas) personagens e nunca de 03 (três).  A segunda condição era que uma vez introduzida a ação penal havia então uma espécie de guerra regulada pelo Direito entre dois indivíduos, que vai através de atos jurídicos ritualizar o gesto de vingança.  A terceira condição é que, se é verdade que não há oposição entre direito e guerra, não é menos verdade que é possível chegar a um acordo, ou seja, interromper a hostilidade regulamentada. O Direito Germânico oferece sempre a possibilidade de acordo ou transação. Pode-se interromper a série de vinganças com um pacto. O que há é dano e vingança.  A interrupção da guerra ritual é o terceiro ato ou ato terminal do drama judiciário no velho direito germânico. É uma prova de força que pode terminar sempre com uma transação econômica. É um procedimento que não permite que um 3º elemento se coloque entre os dois como elemento neutro.  No Direito feudal o litígio era regulamentado pelo sistema de provas, havia provas sociais (provas de importância social de um indivíduo); provas verbais (devia ao ser acusado pronunciar certo número de fórmulas que podia fracassar ou ter sucesso). Caso não pronunciasse a fórmula de forma correta perdia-se. Havia as provas mágico-religiosas do julgamento; havia as provas físicas (ordálios); os julgamentos de Deus.  No fundo trata-se de saber quem é o mais forte. No sistema de provas jurídicas feudal, trata-se não da pesquisa da verdade, mas de uma espécie de jogo de estrutura binária. A segunda característica das provas é que a prova sempre termina por um sucesso ou fracasso, há sempre o mais forte e o mais fraco. A terceira é que esta prova é de certa maneira automática, não há necessidade de um terceiro para distinguir os dois adversários (a autoridade só intervêm como testemunha da regularidade do procedimento), surge com isso, a fig. do Juiz que não testemunha sobre a verdade, mas sobre a regularidade do procedimento. A quarta característica é que nesse mecanismo a prova serve não para nomear ou localizar aquele que disse a verdade, mas para estabelecer que o mais forte é, ao mesmo tempo, quem tem razão. A prova é um operador do Direito e não um operador da verdade ou um operador apofântico.  Em linhas gerais, pode-se verificar que esse sistema jurídico desaparece no final do séc. XII e no curso do séc. XIII. Toda a segunda metade da Idade Média vai assistir à transformação destas velhas práticas e à invenção de novas formas de práticas e procedimentos judiciários. O que se inventou no Direito dessa época foi uma determinada forma de saber; ou melhor, uma possibilidade de saber. O Inquérito.  Nesse sentido, o Inquérito que surge no séc. XII-XIII é bastante diferente daquele visto na Grécia antiga em Édipo - Rei. Foucault faz uma distinção a partir da sistemática de circulação de bens desse período que é assegurada, sobretudo, pela contestação belicosa, militar, extrajudicial (guerra, rapina, ocupação de terras, de castelos). Estamos em uma fronteira fluida entre o Direito e a Guerra.  Desse modo, alguém que possui força armada ocupa uma terra e faz prevalecer seu “direito”, inicia-se então, uma longa contestação no fim da qual, aquele que não possui força armada e quer recuperar suas terras, paga certo valor econômico em acordo com o invasor, pois o invasor possui “armas” e ele não.  A circulação de mercadorias, as trocas de bens, falência e enriquecimento foram feitas, em sua maioria, na alta feudalidade, segundo esse mecanismo. Nas sociedades primitivas havia contestação, troca de bens e signos; nas sociedades feudais as riquezas se trocam não porque são apenas bens e signos, mas porque são bens, signos e armas.  A acumulação de riquezas e do poder das armas e a constituição do poder judiciário nas mãos de alguns é um processo que amadureceu na Alta Idade Média, com o aparecimento da Monarquia.  <!--[if !supportLists]-->1.    <!--[endif]-->É um poder que se impõe de cima para baixo; os litígios deverão submeter-se a um poder exterior a eles que se impõe como poder judiciário e poder político;  <!--[if !supportLists]-->2.    <!--[endif]-->Surge a fig. do Procurador na Europa, por volta do séc. XII, que vai representar o Soberano. Havendo crime, contestação ou delito entre indivíduos, o Procurador vai dublar a vítima dizendo que a Lei e o Soberano foram igualmente lesados e o criminoso deve ser punido.  <!--[if !supportLists]-->3.    <!--[endif]-->Daí surge à noção de infração – o dano não é mais a ofensa de um indivíduo a outros, mas também uma ofensa de um indivíduo ao “Estado”<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->;  <!--[if !supportLists]-->4.    <!--[endif]-->Com a existência dá fig. do Soberano, vai se exigir do culpado não só a representação do dano produzido a outro indivíduo, mas também a representação da ofensa que cometeu ao Soberano, à Lei. Daí o mecanismo de multa e confiscações.  Nesse momento, há novo entendimento. O Rei e o Procurador não podem arriscar suas vidas e propriedades, cada vez que um crime é cometido. Não é uma relação de igualdade, então é preciso encontrar um novo mecanismo. O modelo belicoso não pode ser mais aplicado.  Assim, que modelo adotar? Há nessa perspectiva, dois modelos: o do flagrante delito (há intervenção coletiva e de decisão autoritária, para a liquidação de um litígio de ordem judiciária; e há o modelo de Inquérito que se subdivide em outros dois: o inquérito administrativo INQUISITIO (velha prática dos imperadores carolíngios), que tem como características:  - O poder político é essencial;  - O poder se exerce fazendo perguntas em busca da verdade;  - O poder para determinar a verdade dirige-se aos notáveis;  - O poder é exercido sem o uso da força ou violência, pede-se que os notáveis se reúnam e coletivamente digam o que consideram verdade.              Havia outra prática de Inquérito (realizada pela Igreja). O método se chama VISITATIO – os Bispos visitavam suas dioceses. Ao chegar a determinado local podiam realizar a INQUISITIO GENERALIS (perguntando a todos o que havia ocorrido em sua ausência, como crimes, faltas etc.) Na INQUISITIO ESPECIALIS consistia em determinar em verdade quem era o autor e qual a natureza do ato. A confissão do culpado podia interromper a inquisição em qualquer estágio.              Diante do exposto, de que maneira o Procurador vai estabelecer quem é culpado ou não? O Inquérito, entendido como olhar tanto dos bens e as riquezas, quanto sobre os corações, atos e intenções, vai ser retomado no procedimento judiciário. O Procurador do Rei vai buscar estabelecer por inquisitio, se houve crime, qual foi ele e quem o cometeu. O Inquérito vai ser o substituto do flagrante delito.  Foucault tira algumas conclusões:  <!--[if !supportLists]-->1.    <!--[endif]-->O sistema de Inquérito não é simplesmente o resultado de um “progresso da racionalidade”. O que houve foi toda uma transformação política, possibilitando uma estrutura política que torna possível e necessária a utilização desse procedimento no domínio judiciário. O Inquérito na Europa medieval é um processo de governo, uma técnica de administração. Somente a análise dos jogos de força política, das relações de poder, pode explicar o surgimento do Inquérito;  <!--[if !supportLists]-->2.    <!--[endif]-->O Inquérito deriva das relações de poder, de uma maneira de exercer o poder, que traz consigo a noção de infração, de dano à Soberania, à Lei, ao poder;  <!--[if !supportLists]-->3.    <!--[endif]-->O Inquérito reorganiza as práticas judiciárias e suas técnicas se difundem para os domínios de exercício de poder, domínio de saber e de conhecimento. Enquanto o Inquérito se desenvolve como forma geral de saber no interior do qual o Renascimento eclodirá, a prova tende a desaparecer.  A prova tende a desaparecer nas práticas judiciárias e também nos domínios do saber. Foucault dá dois exemplos:   <!--[if !supportLists]-->1.    <!--[endif]-->A Alquimia, como forma química naturalística de prova, constitui essencialmente um corpus de regras jurídicas de procedimentos;  <!--[if !supportLists]-->2.    <!--[endif]-->A crise da Universidade medieval, que para o autor pode ser analisada em termos de oposição entre o inquérito e a prova. Pois o saber se manifestava, se transformava e se autentificava através de determinados rituais dos quais o mais célere é a disputatio, em que se tratava do afrontamento de dois adversários que utilizavam a arma verbal, os processos retóricos e demonstrações baseadas essencialmente no apelo à autoridade. Não se apelava para a verdade, mas sim para testemunhas de força.  Portanto, o Inquérito não é absolutamente um conteúdo, mas a forma de saber situada na junção de um tipo de poder e de certo número de conteúdos de conhecimento. Parece-me a verdadeira junção entre processo econômico-político e conflitos de saber poderá ser encontrada nessas formas que são ao mesmo tempo modalidades do exercício de poder e modalidades da aquisição e transmissão do saber.  Enfim, o Inquérito é precisamente forma política, gestão, exercício de poder que por meio da instituição judiciária veio a ser uma maneira, na cultura ocidental de autenticar a verdade, de adquirir coisas que vão ser consideradas como verdadeiras e de as transmitir. O Inquérito é uma forma de saber- poder. É a análise dessas formas que nos deve conduzir à análise mais estrita das relações entre os conflitos de conhecimento e as determinações econômico-políticas.     <!--[if !supportFootnotes]-->   <!--[endif]-->    <!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]--> . Nesse período, séculos XII-XIII, não se pode falar em Estado-nação. Estávamos na Idade Média. Seria anacronismo, pois tal conceito vai se consolidar com a modernidade.