Enunciado 363 TST
Autor: Tamaria S. | Publicado: 2011-07-06T14:04:00-07:00

Enunciado 363: TST reedita ato e perde chance de corrigir injustiça                                                         Seg, 22 de Abril de 2002 - 21:00h       Luiz SalvadorAo reeditar o Enunciado 363, o Tribunal Superior do  Trabalho perdeu excepcional oportunidade de corrigir uma distorção no  entendimento pacificado de assegurar ao trabalhador admitido para  trabalho ao Poder Público, sem o requisito concurso público, apenas o  direito de receber o salário "seco" dos dias trabalhados, declarando-se o  contrato nulo, sem quaisquer outros efeitos.Essa conclusão da  mais alta Corte da Justiça Trabalhista do País pune apenas o  trabalhador, a parte mais fraca da relação de trabalho.Não pune  os desmandos do mal administrador público, que descumpre a lei e  contraria as garantias constitucionais protetivas do trabalho humano.O  entendimento adotado pelo TST contraria também os princípios vigentes  em nosso ordenamento jurídico, entre eles, o que produz apenas o efeito  ex nunc, ou seja, não atinge o direito já antes consumado (nunca para  trás e sim somente para frente, e não desde o início do contrato), tal  como previsto no art. 158 do CCB: "Anulado o ato, restituir-se-ão as  partes ao estado, em que antes dele se achavam, e, não sendo possível  restituí-las, serão indenizadas com o equivalente".Ao magistrado  cabe examinar o fato que lhe chega às mãos, utilizando-se da idéia de  unidade da ordem jurídica como um todo que se irradia a partir da  Constituição e não apenas examinando destacadamente textos isolados,  v.g, como ocorre, com o exame do art. 37, II e § 2º da CF, sem proceder a  um confronto com os demais dispositivos legais também vigentes.É  de entendimento pacificado que da simples literalidade de um  dispositivo, não há de se encerrar a interpretação da Lei Maior,  devendo, pois, examinar-se a unidade da legislação vigente, para que a  legislação vigente se mantenha hígida e harmônica, como ensina Luiz  Roberto Barroso: "uma disposição constitucional não pode ser considerada  de forma isolada nem pode ser interpretada exclusivamente a partir de  si mesma. Ela está em uma conexão de sentido com os demais preceitos da  Constituição, a qual representa uma unidade interna". (autor citado, in  "Interpretação e aplicação da Constituição", Editora Saraiva, 1996, pág.  182).O entendimento em comento contraria também o próprio  princípio que repudia o enriquecimento sem causa, não tutelado pelo  nosso ordenamento jurídico pátrio (v. g, como se vê do disposto nos  artigos 82 (licitude do objeto), 159 e 964 do Cód. Civ. Bras, princípio  este assegurado até constitucionalmente, como já decidiu o STF: "O  alcance respectivo há de ser perquirido considerada a garantia  constitucional implícita, vedadora do enriquecimento sem causa. (STF -  AG 182.458-1 (AgRg) - 2ª T. - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU 16.05.1997). Pela compreensão do texto anterior do E. 363, agora modificado,  sequer o salário em seu sentido mais amplo como disciplinado pela CLT  era assegurado ao trabalhador, desrespeitando-se a garantia  constitucional que o tutela: "proteção do salário na forma da lei,  constituindo crime sua retenção dolosa" (CF, inciso X, art. 7º),  desrespeitando-se a própria legislação vigente definidora do que venha a  ser salário: "Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário,  para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou  outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do  costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será  permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas" (CLT,  art. 458).Dentro dessa visão, sustentando a necessidade de  assegurar-se ao trabalhador uma completa indenização de todos os  créditos alimentares, como se válido tivesse sido o contrato, diversos  juristas de escol já se manifestaram visando sensibilizar os Ministros  do TST à urgente, justa e necessária providência de revisão do En. 363.E,  dentre eles, citamos o prof. José Affonso Dallegrave Neto, autor de  diversas obras jurídicas publicadas pela LTR, que assim se posicionou  sobre o assunto: "É cediço e universal, desde o direito romano antigo, o  princípio da Restitutio in integrum: "a indenização se dá na medida do  prejuízo".O direito positivo pátrio contempla tal enunciado em  vários dispositivos [52]. Da mesma forma, a doutrina alienígena já  pacificou entendimento de que o contrato de trabalho, por ser de trato  sucessivo, encerra nulidade irretroativa como regra, salvo os casos de  objeto ilícito [53].O artigo 158 do Código Civil em vigor é  claro ao dispor: "anulado o ato, restituir-se-ão as partes ao estado, em  que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão  indenizadas com o equivalente".Com base nessas premissas  dogmáticas é equivocada, ilegal e iníqua a Súmula 363 do TST, quando  declara que a indenização referente ao contrato nulo - por inobservância  do art. 37, II, CF/88 - equivale tão-somente "aos dias trabalhados e  pelo valor do salário ajustado". Ora, a indenização deve alcançar todo o  prejuízo: férias, 13o. salário, FGTS, tudo em conformidade com o  salário devido e não apenas pelo salário ajustado.Dizer que a  indenização equivale somente "aos dias trabalhados e pelo valor do  salário ajustado" é o mesmo que nada deferir, premiando o órgão da  administração pública que utilizou mão-de-obra qualificada sem qualquer  encargo trabalhista. Esse verbete precisa ser revisto com urgência a fim  de reparar esta injusta e deformada fattispecie.A efetividade  dos direitos trabalhistas, incluindo-se a indenização equivalente a todo  prejuízo, não pode ser relegada a critério aleatório e infundado,  sobretudo quando lesivo ao regramento basilar das nulidades e da  responsabilidade civil". (LTR, 65-04/397/398, JOSÉ AFFONSO DALLEGRAVE  NETO, Análise de Conjuntura socioeconômica e o Impacto no Direito do  Trabalho).O TST pela Resolução nº 111/2002 publicada no Diário da Justiça de 11/4/02 reedita o novo En. 363, com a seguinte redação:"Contrato  nulo. Efeitos - Redação dada pela Res. 111/2002- DJ 11.04.2002. A  contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia  aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e §  2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento da contraprestação  pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o  salário mínimo/hora".Confrontando-se os dois Enunciados, o de  redação anterior com o de redação nova e ampliada, vemos que o texto  novo assegura: "direito ao pagamento da contraprestação pactuada"  (separado, pois, da frase seguinte, por vírgula, configurando uma oração  completa e que, portanto, basta por si própria, para assegurar o  entendimento ao direito ao recebimento de todos os créditos alimentares  então pactuados).A frase seguinte trata-se, em nosso entender,  de mero apêndice e que não interfere no sentido do texto e nem muda o  sentido da frase anterior já completa, ou seja, a de conferir direito ao  pagamento da contraprestação pactuada de todos os créditos que se  convencionou, tais quais as habituais férias, acrescidas de 1/3, 13º  salário, FGTS, aviso prévio, etc, direitos estes que costumeiramente  aparecem os recibos de pagamentos mensais, pagos ao menos parcialmente.A  frase última utilizada na nova redação do E. reeditado (em relação ao  número de horas trabalhadas), entendemos adequar-se ela à garantia  assegurada pelo art. 7º, inciso XIII da CF, ou seja - que a partir de  1.988, a jornada máxima de trabalho de qualquer trabalhador não pode ser  superior a oito horas - sendo as excedentes deverão ser pagas como  horas extras, com o adicional mínimo de 50% (CF, art. 7º, inciso XVI).A  frase final (em relação ao número de horas trabalhadas), por óbvio não  permite pagamento em valor inferior ao salário mínimo legal previsto  pela Medida Provisória n. 35, de 27.03.2002 - DOU de 28.03.2002 (Código  ID: 24135), caso o trabalho tenha sido efetivado após 30 de março de  2002.Portanto, se dentro da contratação, tida como irregular  (inexistência do requisito concurso exigido pelo Art. 37, inciso II da  CF), e em havendo reconhecimento de direitos celetistas, tais como o de  férias, acrescidas de 1/3, 13º salário, depósitos de FGTS, etc., mais  ainda se justifica o deferimento ao direito às diferenças porventura  existentes.Em nosso entender concluímos, portanto, que a nova  redação então utilizada é mais ampla e abrangente que a adotada  anteriormente no En. 363 que agora foi renovado, possibilitando desde  logo assegurar-se todos os trabalhadores admitidos irregularmente sem  concurso público os mesmos créditos trabalhistas alimentares, como se  válido tivesse sido o contato.E por que não? O próprio governo  federal, reconhecendo a impossibilidade de repor as energias já  exauridas nos serviços já prestados numa contratação irregular, sem  concurso público, através de MP nº 2.164-41, já passou a reconhecer  direito eminentemente trabalhista - o FGTS: ?Art. 19-A. É devido o  depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de  trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º,  da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Parágrafo  único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato  declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não  tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a  partir do mês de agosto de 2002 (NR) (Artigo acrescentado pela Medida  Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001, DOU 27.08.2001, em vigor conforme  o art. 2º da EC nº 32/2001)?.E porque se aplicar entendimento  restritivo que não veda na prática o enriquecimento sem causa? E porque  não se assegurar o direito ao recebimento de todos os créditos  trabalhistas alimentares tutelados na legislação vigente no País?Não  obstante esta nossa compreensão do texto novo reeditado, o mesmo  entendimento não foi compartilhado pelo nobre e culto Ministro João  Oreste Dalazém - um dos mais ilustres integrantes do TST - que esteve no  último final de semana em Curitiba, participando de seminário realizado  pela www.internet-lex.com.brAo ser questionado sobre as razões  da reedição do En. 363, esclareceu-nos que a intenção do TST neste  momento foi ainda o de apenas corrigir a distorção pertinente ao  equívoco da redação anterior que permitia a indenização do trabalhador  apenas do salário dos dias efetivamente trabalhados e com base no  salário contratado, não se respeitando no entendimento anterior sequer a  observância necessária à garantia do salário mínimo legal previsto em  lei.Segundo o ministro Dalazén o objetivo da reedição do E. 363  do TST foi o de, corrigindo a distorção apontada, reconhecer o direito à  indenização apenas de todas as horas trabalhadas e com base no salário  contratado e que não pode ser inferior ao mínimo legal.Necessário  esclarecer que antes da entrada em vigência da Constituição de 1988 era  normal a regular contratação celetista, sem concurso público.O  constituinte de 1988, visando moralizar o acesso aos empregos públicos,  passou a exigir o concurso público obrigatório na administração direta e  indireta das três esferas de governo: a federal, a estadual e a  municipal.A exigência passou a valer também no âmbito dos  Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, a teor do que se verifica  do exame do inciso II do art. 37 da Constituição Federal de 1.988, assim  dispondo: "a investidura em cargo ou emprego público depende de  aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos,  de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma  prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão  declarado em lei de livre nomeação e exoneração".Com a CF/88, a  única exceção autorizada para a admissão sem concurso público é para os  casos necessários ao atendimento das necessidades temporárias e  excepcionais de interesse público, nos precisos termos autorizados pelo  inciso IX do mesmo art. 37 citado: "A lei estabelecerá os casos de  contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária  de excepcional interesse público".Apesar disso, as contratações  irregulares de trabalhadores para a administração direta e indireta  continuavam ao arrepio da lei, principalmente, nos períodos  pré-eleitorais em que os administradores públicos faziam contratações  numerosas.Para isso, sobrecarregavam e oneravam os  orçamentos-financeiros, já insuficientes ao atendimento das necessidades  básicas do bem-comum, anomalia esta que passou a ser conhecida como  "trem da alegria".Imbuído de espírito moralizador, o Tribunal  Superior do Trabalho editou o E. 363 acima já referido, declarando nulo o  contrato, se a contratação de servidor público, após a Constituição  Federal de 1988 não teve a observância do requisito concurso público,  com óbice no seu art. 37, II, e § 2º, fato este que autorizou o  entendimento de só conferir ao trabalhador o direito ao pagamento dos  dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada.Apesar  dos reconhecidos méritos que se pretendeu emprestar ao entendimento  sedimentado no E. 363, não se alcançou o resultado esperado, tendo  ocasionado, ao contrário do que se esperava, dois efeitos dos mais  nefastos e deletérios:a) as contratações irregulares, sem  concurso público, não cessaram, mas, na verdade, sim, aumentaram, diante  do sentimento de impunidade que se alastrou, diante inexistência de uma  legislação, já que as normas punitivas previstas no mesmo art. 37, §§  2º e 4º da CF, que faz alusão à suspensão dos direitos políticos, perda  da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário,  se tratavam de normas de eficácia contida, dependente da aprovação de  norma infraconstitucional específica, definidora e tipificadora da  conduta ilícita e estabelecimento da sanção aplicável, à punição de tais  desmandos.b) a possibilidade de a administração pública vir a  juízo, em defesa, argüir a nulidade da contratação, por inobservância do  requisito concurso público exigido pelo inciso II do art. 37 da CF,  favorecendo-se o enriquecimento ilícito, utilizando-se em benefício  próprio a torpeza que ela própria praticou, em prejuízo do obreiro, que  já tendo concluído os serviços, não mais tinha possibilidade de repor as  energias já exauridas, consumidas.Com o entendimento então  adotado pela redação emprestada ao antigo E. 363, os Tribunais passaram a  acatar as argüições da defesa da administração pública da  irregularidade da contratação sem concurso público, com violação do  inciso II do art. 37 da CF, julgando nulo o contrato, sem quaisquer  efeitos, a não ser o direito ao recebimento do salário dos dias  trabalhados e com base nos salários ajustados, mesmo que inferiores ao  salário mínimo previsto em lei.Ao não reconhecer a  integralidade dos créditos trabalhistas tutelares e alimentares,  violava-se, por via oblíqua, as demais garantias legais e  constitucionais protetivas do trabalho humano que tem prioridade sobre o  capital como se extrai do exame do texto constitucional: "a propriedade  atenderá sua função social". (art. 5º, inciso XXIII); "a ordem  econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre  iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os  ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I-  soberania nacional; III) função social da propriedade; V) defesa do  consumidor; VI) defesa do meio ambiente; VII) redução das desigualdades  regionais e sociais; VIII) a busca do pleno emprego (art.170).Por  isso, os advogados trabalhistas defensores dos obreiros prejudicados  tiveram que reagir, passando a sustentar a ilegitimidade da  administração pública em utilizar-se, em suas defesas, da argüição de  nulidade do contrato, eis que isso implica em obtenção de finalidade  ilícita - o benefício da própria torpeza, além de contrariar o princípio  legal que não tutela o enriquecimento ilícito, sendo que tal ato não  encontra guarida na lei, eis que a própria CF, no mesmo art. 37, § 6º  protege o terceiro contra lesões praticadas por seus agentes, ao dispor  que: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado,  prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus  agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (...)".A  doutrina sobre essa garantia constitucional assim, tem se manifestado,  através de seus doutrinadores máximos, como se extrai da lição do grande  mestre Hely Lopes Meirelles, ao afirmar que o Estado tem  responsabilidade indenizatória patrimonial e não mera responsabilidade  civil (decorrente do conceito de culpabilidade, enquanto que a  responsabilidade patrimonial não importa examinar a questão da culpa por  decorrer do simples dano causado ao patrimônio, ou seja, o que  interessa ao ato é o ressarcimento do dano causado.No mesmo  sentido, o festejado constitucionalista pátrio, Prof. Celso Antônio  Bandeira de Mello, concluindo tratar-se de responsabilidade objetiva do  Estado o dispositivo em comento, ensina:"Com efeito, se o ato  administrativo era inválido, isto significa que a administração, ao  praticá-lo, feriu a ordem jurídica. Assim, ao invalidar o ato estará,  ipso facto, proclamando que fora autora de uma violação da ordem  jurídica. Seria inícuo que o agente violador do direito, confessando se  tal se livrasse de quaisquer ônus que decorreram do ato e lançasse sobre  costas alheias todas as conseqüências patrimoniais gravosas que daí  decorreriam, locupletando-se, ainda, a custa de quem, não tendo  concorrido para o vício, haja procedido de boa-fé".("in Curso de Direito  Administrativo", p. 239, 4ª ed).Por seu lado, também, a  jurisprudência de nossos Pretórios Trabalhistas, com base no disposto  pelo mesmo art. 37, § 6º, assim vinham decidindo a questão dos contratos  irregulares, sem concurso público, não tutelando o enriquecimento  ilícito:"Contratação de Servidor Municipal após a Constituição  de 1988 sem Concurso Público - Responsabilidade Pessoal do Prefeito  Responsável pela Irregularidade, no Âmbito Trabalhista - Havendo a  contratação do reclamante sem prévia aprovação em concurso público, pelo  entendimento majoritário da Eg. Turma Julgadora, produzindo todos os  efeitos de uma relação de emprego válida e regular até a data de sua  extinção, com a conseqüente condenação do Município contratante ao  pagamento das correspondentes verbas trabalhistas, deve o ex-Prefeito  Municipal que também foi demandado responder por aquelas obrigações com  seu patrimônio pessoal e de forma solidária. Tal responsabilidade  decorre da própria Constituição (artigo 37, parágrafos 2º, 4º e 6º) e da  Lei (artigo 1º, XIII, do Decreto-lei nº 201/67 c/c os artigos 159 e  1.518 do Código Civil). Por outro lado, a circunstância de o reclamante  não ter sido empregado direto daquele agente público não afasta a  competência da Justiça do Trabalho para julgar, em toda a sua extensão  necessária, as lides decorrentes das relações de emprego (artigo 114 da  CF/88). Não é por outro motivo, aliás, que o item IV do Enunciado nº  331/TST corretamente consagrou o entendimento de que o tomador de  serviços responde, subsidiariamente e de forma objetiva, pelo  inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador direto dos  obreiros que atuarem em seu benefício, bastando que tenha participado da  relação processual". (TRT 3ª R. - RO 17.062/94 - 3ª T. - Rel. Juiz José  Roberto Freire Pimenta - DJMG 07.11.95)."Cargo público.  Relação de emprego. É indiscutível que a investidura em cargo público  depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e  títulos (art. 37 da CF/88), ressalvados os cargos em comissão. A regra  destina-se ao Poder Público e, uma vez desobedecido o comando do  referido artigo, o administrador deverá arcar com todos os ônus de seu  ato. Do contrário estar-se-ia admitindo os enriquecimentos ilícitos da  Administração, que se utilizou os serviços de alguém sem despender da  correspondente retribuição; logo, o ato irregular de admissão do  trabalhador gera direitos, cabendo ao Estado responsabilizar o  administrador pelos encargos pecuniários ".(TRT-3a.Reg. RO-14288/93,  Relatora Juíza Alice Monteiro de Barros , in DJMG II, 15.06.95, pág.  77)."ADMISSÃO ILEGAL NO SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE CONCURSO.  REQUISITO PREVISTO NO ART. 37, INCISO II, DA CF. NULIDADE DO ATO FRENTE À  PREVISÃO DO § 2º DO MESMO ARTIGO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ÓRGÃO  PÚBLICO E DA AUTORIDADE QUE PRATICOU OU AUTORIZOU A PRÁTICA DO ATO.  SERVIDOR INVESTIDO DE BOA-FÉ. INTELIGÊNCIA E RAZOABILIDADE DAS REGRAS DE  DIREITO. A admissão de trabalhadores pelos órgãos públicos com  vulneração do art. 37, inciso II, da CF, por força do § 2º do mesmo art.  importa nulidade do ato contratual ou administrativo, com  responsabilidade da autoridade que praticou o ilícito constitucional,  cujos ônus serão assumidos pelo poder público frente à sua  responsabilidade adjetiva. A conduta ilegal do administrador público ou  da autoridade praticante do ato nulificado, não pode ser interpretada em  benefício do órgão público com isenção dos ônus e deveres contratuais e  legais e em prejuízo de quem presuntivamente agiu de boa-fé no  desenvolvimento do trabalho, insuscetível de restituição do "status quo  ante", sob pena de o infrator onerado com a responsabilidade objetiva  obter proveito da nulidade que, conscientemente, deu causa, extraindo  benefícios de sua própria torpeza". (TRT/SC/RO-4-V-0421/94, AC. 1ª T,  06894/95, publicado no DJ-SC EM 21.09.95).É que com a  promulgação da Carta Política de 1.988, o contrato de trabalho adquiriu  status constitucional e novos contornos, subordinando-se a propriedade  ao atendimento de sua função social (art. 5º, inciso XXIII), em razão  dos fundamentos então estabelecidos no sentido de que a ordem econômica,  fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tenha  por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames  da justiça social, observados os seguintes princípios: I) soberania  nacional; III) função social da propriedade; V) defesa do consumidor;  VI)- defesa do meio ambiente; VII) redução das desigualdades regionais e  sociais; VIII) a busca do pleno emprego, tudo isso visando a promoção  do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e  quaisquer outras formas de discriminação, ficando assegurado a todo  cidadão, o direito à cidadania, ao trabalho, ao salário.Como  decorrência desses postulados constitucionais, tem, o trabalhador  direito ao ressarcimento pelos frutos de seu labor já prestados,  observando-se sempre o equilíbrio, a justeza, o direito à igualdade  (art. 5º caput), sem a prática de qualquer discriminação (art. 7º,  inciso XXX) e sem contrariar a legislação vigente também aplicável à  hipótese prevista no art. 158 do CCB, que assim dispõe: "Anulado o ato,  restituir-se-ão as partes ao estado, em que antes dele se achavam, e,  não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente".CONCLUSÃOO  Tribunal Superior do Trabalho ao reeditar o Enunciado 363 perdeu  excepcional oportunidade de corrigir distorção existente no entendimento  pacificado de assegurar ao trabalhador admitido para trabalho ao Poder  Público, sem o requisito concurso público, apenas, única e  exclusivamente, o direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em  relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o salário mínimo/hora  e não o direito ao recebimento de a uma indenização compatível com os  créditos alimentares tutelados, como se válido tivesse sido o contrato  ajustado, não permitindo com isso guarida ao enriquecimento sem causa,  num entendimento mais equilibrado e consentâneo com a realidade vivida  pelo atual estágio de nosso desenvolvimento econômico e social,  guardando simetria com a unicidade contratual e infraconstitucional, que  a par da exigência formal do requisito concurso público, assegura o  direitos amplos de acesso ao trabalho, garantia do salário e do  exercício do direito pleno à cidadania, de respeito à dignidade à pessoa  humana.Luiz Salvador é advogado trabalhista em Curitiba e  em Paranaguá, diretor de Assuntos Legislativos da ABRAT (Associação  Brasileira dos Advogados Trabalhistas), membro integrante do corpo  técnico do DIAP e da Comissão de Imprensa da AAT-PR (Associação dos  Advogados Trabalhistas do Pr). E-mail:   defesatrab@uol.com.br