O DIREITO DE VIVER
Autor: Alê Vitor | Publicado: 2012-04-07T19:20:00-07:00


Inventei uma história para celebrar a Vida. Ana, filha de família  muito rica, apaixona-se por um homem sem bens materiais, Antônio.  Casa-se com separação de bens. Ana engravida de um anencéfalo e o casal  decide tê-lo. Ana morre de parto, o filho sobrevive alguns minutos,  herda a fortuna de Ana. Antônio herda todos os bens do filho que  sobreviveu alguns minutos além do tempo de vida de Ana. Nenhuma palavra  será suficiente para negar a existência jurídica do filho que só foi por  alguns instantes além de Ana.
A história que inventei é válida no contexto do meu discurso  jurídico. Não sou pároco, não tenho afirmação de espiritualidade a  nestas linhas postular. Aqui anoto apenas o que me cabe como artesão da  compreensão das leis. Palavras bem arranjadas não bastam para ocultar,  em quantos fazem praça do aborto de anencéfalos, inexorável desprezo  pela vida de quem poderia escapar com resquícios de existência e  produzindo consequências jurídicas marcantes do ventre que o abrigou.
Matar ou deixar morrer o pequeno ser que foi parido não é diferente  da interrupção da sua gestação.Mata-se durante a gestação, atualmente,  com recursos tecnológicos aprimorados, bisturis eletrônicos dos quais os  fetos procuram desesperadamente escapar no interior de úteros que os  recusam.Mais “digna” seria a crueldade da sua execução imediatamente  após o parto,mesmo porque deixaria de existir risco para as mães. Um  breve homicídio e tudo acabado.
Vou contudo diretamente ao direito, nosso direito positivo. No Brasil  o nascituro não apenas é protegido pela ordem jurídica, sua dignidade  humana preexistindo ao fato do nascimento, mas é também titular de  direitos adquiridos. Transcrevo a lei, artigo 2o do Código Civil:
A personalidade civil da pessoa  começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção,  os direitos do nascituro.No intervalo entre a concepção e o nascimento dizia Pontes de Miranda  “os direitos, que se constituíram, têm sujeito, apenas não se sabe qual  seja”. Não há, pois, espaço para distinções, como assinalou o ministro  aposentado do STF, José Néri da Silveira, em parecer sobre o tema:
Em nosso ordenamento jurídico, não se concebe distinção também entre  seres humanos em desenvolvimento na fase intrauterina, ainda que se  comprovem anomalias ou malformações do feto; todos enquanto se  desenvolvem no útero materno são protegidos, em sua vida e dignidade  humana, pela Constituição e leis.
Trata-se de seres humanos que podem receber doações [art. 542 do  Código Civil], figurar em disposições testamentárias [art.1.799 do  Código Civil] e mesmo ser adotados [art. 1.621 do Código Civil]. É  inconcebível, como afirmou Teixeira de Freitas ainda no&nbsp;século XIX, um  de nossos mais renomados civilistas, que haja ente com suscetibilidade  de adquirir direitos sem que haja pessoa. E, digo eu mesmo agora, nele  inspirado, que se a doação feita ao nascituro valerá desde que aceita  pelo seu representante legal tal como afirma o artigo 542 do Código  Civil – é forçoso concluir que os nascituros já existem e são pessoas,  pois “o nada não se representa”.
Queiram ou não os que fazem praça do aborto de anencéfalos, o fato é  que a frustração da sua existência fora do útero materno, por ato do  homem, é inadmissível [mais do que inadmissível, criminosa] no quadro do  direito positivo brasileiro. É certo que, salvo os casos em que há,  comprovadamente, morte intrauterina, o feto é um ser vivo.
Tanto é assim que nenhum, entre a hierarquia dos juízes de nossa  terra, nenhum deles em tese negaria aplicação do disposto no artigo 123  do Código Penal,1 que tipifica o crime de infanticídio, à mulher que  matasse, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho  anencéfalo, durante o parto ou logo após, sujeitando a a pena de  detenção, de dois a seis anos. Note-se bem que ao texto do tipo penal  acrescentei unicamente o vocábulo anencéfalo!
Ora, se o filho anencéfalo morto pela mãe sob a influência do estado  puerperal é ser vivo, por que não o seria o feto anencéfalo que repito  pode receber doações, figurar em disposições testamentárias e mesmo ser  adotado?
Que lógica é esta que toma como ser, que considera ser alguém – e não  res – o anencéfalo vítima de infanticídio, mas atribuiao feto que lhe  corresponde o caráter de coisa ou algo assim?
De mais a mais, a certeza do diagnóstico médico da anencefalia não é  absoluta, de modo que a prevenção do erro, mesmo culposo, não será  sempre possível. O que dizer, então, do erro doloso?
A quantas não chegaria, então, em seu dinamismo – se admitido  o&nbsp;aborto –&nbsp;o “moinho satânico” de que falava Karl Polanyi?2 A mim causa  espanto a ideia de que se esteja a postular abortos, e com tanto de  ênfase, sem interesse econômico determinado. O que me permite cogitar da  eventualidade de, embora se aludindo à defesa de apregoados direitos da  mulher, estar-se a pretender a migração, da prática do aborto, do  universo da ilicitude penal, para o campo da exploração da atividade  econômica. Em termos diretos e incisivos, para o mercado. Escrevi esta  pequena nota para gritar, tão alto quanto possa, o direito de viver.
1“Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,  durante o parto ou logo após: Pena – detenção de dois a seis anos.”
2A grande transformação: as origens da nossa época. Tradução portuguesa de Fanny Wrobel. 2. ed. Rio de Janeiro: Campus, 2000.
Autor: Eros Roberto Grau – jurista brasileiro, foi Ministro do Supremo Tribunal Federal 
Reformador – Setembro 2011 – fl.332/333 -&nbsp;Reformadoronline
Colaboração: Carlos Augusto Costa – Londrina/PR