LICITAÇÕES (Lei 8.666/93, Lei 8.987/95, Lei 10.520/02. lei 11.079/05 e o Decreto 123/06)
Autor: CLAUDIO D ADDA | Publicado: 2011-12-03T13:28:00-04:00







Ao estudar a Lei de Licitações e contratos, através dos textos infra constitucionais e com um dos maiores professores&nbsp;em Direito Administrativo&nbsp;do Brasil, &nbsp;o Professor Giuliano Menezes Campos, descobri (até parece que sou algum gênio descobridor de um mundo novo. srsrsr....) algumas peculiaridade a respeito dessa matéria, que é tão cobrada em concursos, a qual faz parte do Direito Administrativo. Vi que a Lei 8.666/93, é sem dúvida a mais requisitada, porém não é a unica a tratar do tema, Licitação e Contratos, existem outras leis como: A lei 8.987/95, a lei 10.520/02 e o Decreto 123/06. Porém, não sou&nbsp;pretensioso&nbsp;a ponto de dizer que são apenas estas leis e um Decreto, os únicos a tratar do tema pois não me julgo e nem sou um&nbsp;Expert no assunto aponto de afirmar que esse post esgota o assunto. Porém, como fiz algumas anotações e tenho medo de perde-las, irei posta-las aqui para posterior consulta.&nbsp;








&nbsp;OBJETIVOS DA LICITAÇÃO



Art. 3° A licitação
destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia
e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração e será processada
e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.









OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO



. Órgãos da Administração Pública Direta:

. Ministério Público:

. Tribunal de Contas:

. Entes da
Administração Pública Indireta:
. Consórcio Público.




CF
de 1988: &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;

Art. 37. A
administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao
seguinte: (...)

XXI - ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas
as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações. (Note que
este item é Flexível).



Art. 175. Incumbe ao
poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação,
a prestação de serviços públicos. (Notem
que este item não admite Flexibilidade).



É importante que
diferenciemos a Expressão SERVIÇOS do Art. 37 XXI e do Art. 175, da CF. Os
serviços a que se refere o Art. 30, XXI, são basicamente os Contratos de
PRESTAÇÃO SE SERVIÇOS regidos Pela Lei 8.666 de 1993. Já os Referidos no Art.
175, são aqueles Contratos de CONSEÇÃO DE SERVIÇOS em que há DELEGAÇÃO DE
SERVIÇOS PÚBLICOS, regidos pela Lei n. 8.987 de 1995.



Ø&nbsp; Nos
contratos de Prestação de serviço temos a figura do Estado, contratante, e do
Particular, contratado, ou seja, temos uma relação BILATERAL. Ex: Contrato com
Empresa prestadora de serviço de Segurança, com Empresa prestadora de serviço
de limpeza etc. 

Ø&nbsp; Já
nos contratos de Concessão de serviço, temos a figura do Estado, concedente, a
Empresa, concessionária, e cada um do Povo como beneficiária dos serviços
prestados. Logo temos uma relação TRILATERAL.










PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO





·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Isonomia:

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Vinculação ao Instrumento
Convocatório:

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Sigilo das Propostas:

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Julgamento Objetivo das
Propostas:

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Adjudicação Compulsória:

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Formalismo:

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Ampla Defesa/Contraditório:

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Legalidade:

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Impessoalidade:

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Moralidade:

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Probidade Administrativa:

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Publicidade:

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Eficiência:







LICITAÇÕES – EXCEÇÕES



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
&nbsp;Dispensa de Licitação – Art. 17
e 24 da Lei 8.666/93. Nesse caso, a licitação seria possível, mas o Legislador
decidiu dispensar a licitação pra o caso concreto.



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Inexigibilidade da Licitação
– Art. 25 da Lei 8.666/93. Nesse caso a competição torna-se impossível, não há
possibilidade de Licitar. 













&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; CONCORRÊNCIA
(Lei 8.666/93)

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

Fases:

Ø&nbsp; Edital

Ø&nbsp; Habilitação

Ø&nbsp; Julgamento

Ø&nbsp; Homologação

ØAdjudicação







As
fases acima são consideradas Fases Externa da licitação, que é são aquelas ao
qual a Administração Pública tem com o Público Externo (os Interessados em
contratar com o Estado).

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Acontece que antes dessas Fases
externas, a licitação passa por outras fases interna. Como por exemplo, o
levantamento de preços dos Bens e Serviços que serão objeto do certame público.
Tendo dessa forma, a administração, condições de saber em qual categoria
(Concorrência, Tomada de Preço, Convite, Leilão, Concurso ou Pregão) se
enquadra a futura licitação. Também terá condições, na fase do Julgamento, de
avaliar se os preços ofertados estão em conformidade com os oferecidos pelo
mercado, identificando possíveis acordos entres os participantes de forma o
valor da obra o serviço a ser prestado seja superfaturado. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Por isso que se diz que o Edital marca o fim da fase
interna e o início da fase externa da licitação.



– As três
primeiras fases (Edital, Habilitação e Julgamento), são acompanhadas pela
comissão de Licitação, formada de no mínimo por três pessoas, sendo pelo menos
dois servidores qualificados do órgão interno interessado.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; As outras duas fases (Homologação e
Adjudicação), são acompanhada por autoridade adversa, geralmente o chefe do
órgão, que geralmente também é o ordenador de despesa. 



–
Essa divisão de acompanhamento e fiscalização das fases é muito comum na
Administração Pública devido as Fases distintas serem entregues a pessoas
distintas. 







&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 1º Fase: EDITAL na
Concorrência





&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Deve ser publicado pelo menos uma vez no Diário Oficial e
em jornal de grande circulação. Art. 21 da Lei 8.666/93.

Os
prazos para entrega das propostas e documentos para se habilitação (tendo em
vista serem entregues dois envelopes, um com os documentos para habilitação e o
outro contendo a proposta que apenas a empresa sabe o valor), são os seguintes:

No mínimo 45 (quarenta e cinco
dias), se na modalidade CONCORRÊNCIA e o Critério adotado pelo Edital é MEHOR
TÉCNICA e MENOR PREÇO.

No mínimo 30 (trinta dias), se na
modalidade CONCORRÊNCIA e o Critério adotado pelo Edital é MENOR PREÇO.

O prazo Máximo é definido pelo
Edital. 

&nbsp;–
Princípio da vinculação ao Dispositivo Convocatório.



– No
fim do prazo, ora citado, os interessados entregarão dois envelopes, um com a
proposta e o outro com os documentos comprobatórios para a Habilitação.





&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;2ª Fase: HABILITAÇÃO
na Concorrência



É
a fase eminentemente eliminatória, pois as empresas irão discutir, se elas
próprias, cumprem ou não os requisitos legais pra concorrer à licitação. Os
requisitos legais são: 1º - Habilitação, 2º - Qualificação Técnica, 3º -
Qualificação Econômico-Financeira, 4º - Regularidade Fiscal, 5º - Proibição de
trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer
trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir
de quatorze anos. Conforme Art. 27, I,II,III,IV e V da Lei 8.666/93. 



– Há que
ser levado em consideração, que as Exigências elencadas no Art. 27, analisadas
isoladamente dariam margem a julgamento vago, subjetivo, o que poderia permitir
que a autoridade administrativa criasse itens que dificultassem a Habilitação
de determinado concorrente.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; De modo a restringir a margem de
subjetivismo é que a lei de licitações elencou quais documentos podem ser
exigidos em cada Fase, conforme Arts. 28, 29, 30 e 31.



–
Imaginemos que em uma licitação do Tipo Concorrência, disputem entre si, 05
(cinco) empresas, e que apenas uma consiga aprovação na fase da Habilitação. Ai
se pergunta, seria possível o certame prosseguir com apenas uma empresa
habilitada? A lei de licitação não faz qualquer objeção a essa possibilidade, o
que ela regula é o caso em que não haver nenhuma empresa habilitada, podendo,
neste caso, o poder Público cancelar a licitação ou conceder prazo de 08 (oito)
dias, para que os inabilitados apresentem novos documentos de forma a se
habilitar, conforme rege a Lei 8.666/93, Art. 48, §3º.



– Por
hipótese em um certame 05 (cinco) empresas concorrem para contratar com o
Estado. Porém, somente a primeira empresa não consegue habilitar-se. Mesmo
nesse caso, esta empresa inabilitada, poderá interpor recurso administrativo,
conforme Art. 109, I, a, da Lei 8.666/93. Uma vez impetrado o recurso, a
licitação ficará suspensa, ou seja, o processo licitatório somente terá
prosseguimento após julgado pelo poder público, por isso se diz que esse
recurso produz efeito suspensivo.&nbsp;&nbsp; 





&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 3ª Fase: JULGAMENTO na
Concorrência



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Trata-se do Mérito da Licitação, em
que ficará conhecido qual empresa fez a melhor proposta. É o momento que o 2º envelope
será aberto, lembre-se que na habilitação são entregues 02 (dois) envelopes, 01
(um) com as qualificações para habilitação e o outro com a proposta. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Na fase do julgamento o princípio
que se sobressai é o princípio do JULGAMENTO OBJETIVO DAS PROPOSTAS. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O Art. 45, §1º, da Lei 8.666/93,
prevê quê os critérios de julgamento por tipo de Licitação será; Menor preço,
Técnica e Preço, Melhor Técnica ou Maior Lance ou oferta.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Subtende que as Empresas que
alcançaram essa Fase cumpriram os requisitos da fase anterior (Habilitação),
que leva em considerações requisitos Subjetivo. 



– Na
DESCLASSIFICAÇÃO é importante observar que assim como o Inabilitado, não
poderão participar da Fase do julgamento, porém isso não significa que as duas
situações são idênticas. Basicamente as diferenças estão nas causas em que
levou a Desclassificação ou Inabilitação e o momento, já que a Inabilitação se
da na fase da Habilitação e a Desclassificação se da no Julgamento. Também são
diferenças as causas. A desclassificação ocorre quando o interessado deixa de
cumprir as Hipóteses do Art. 48,I e II. Já o concorrente é Inabilitado quando
deixar de atender os requisitos do Art. 27, I a V.



– O
interessado pode ser DESCLASSIFICADO, quando o bem ofertado é um bem diferente
do objeto da Licitação, ou então quando o preço é muito elevado. Ou ainda
quando o preço é muito baixo (preço inexeqüível). 



–
Assim como no caso da Inabilitação, na Desclassificação se nenhuma empresa se classificar
o poder público, também pode no prazo de oito dias úteis, conceder prazo para
que as empresas apresentem novas propostas. Art. 48, §3º da Lei 8.666/93.
Atenção: Isso será possível só se todos concorrentes forem Desclassificados. 



–
Tendo a comissão de licitação, de acordo com o que manda a lei, Habilitado e
Julgado os participantes, listando suas respectivas colocações no certame, com
isso teríamos o fim da participação da comissão no processo licitatório. É
importante salientar que na fase da habilitação, terá o Estado, que resguardar
o direito de recurso que o eventual interessado possa vir a interpor contra sua
Inabilitação, ou até mesmo contra a habilitação de seu concorrente, quando
entender que a sua concorrente não deveria ter sido habilitada pela comissão,
Art. 109, I, “a”.





&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;4ª e 5ª Fase: HOMOLOGAÇÃO
e ADJUDICAÇÃO na Concorrência.

Geralmente
assinada pelo chefe do órgão, que é autoridade competente para assinar contrato
e gerenciar o órgão. Costuma-se dizer que nessa fase o chefe do órgão, ao mesmo
tempo que homologa, também adjudica, ou seja ele atesta a licitação, dizendo
que esta em conformidade com a legislação e entrega a obra ou serviço ao
primeiro colocado.



–
Podemos dizer que a Homologação apresenta-se como um exame de legalidade, onde
a administração Pública vai atestar os Atos praticados pela comissão de
licitação.



– Uma
vez homologada passa a fase seguinte que é a ADJUDICAÇÃO, conforme o princípio
da ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA, que pode nos passar a falsa idéia de que a
administração pública seria obrigada a assinar o contrato, quando na verdade o
vencedor da liquidação não tem direitos subjetivos ao contrato, quando na
verdade, tem uma expectativa de Direito. Porque o poder publico, devido a
alguma razão superveniente, pode até mesmo revogar a licitação. O que o poder
público não pode é deixar de obedecer à ordem dos classificados, chamando o
segundo colocado em prejuízo do primeiro, Art. 49 da Lei 8.666/93.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “A licitação nem sempre leva a um
contrato, a licitação tende a um contrato.” Pois Estado tem permissão legal
para revogar a licitação, desde que devidamente motivado. 

– A
expressão compulsória do princípio, significa dizer, que caso a
administração assine o contrato, a ordem de classificação deverá ser
respeitada.



– É
muito comum em provas de concurso as questões afirmarem que o contrato é
uma das fases da Licitação. Cuidado! Tal afirmativa é FALSA. Na própria lei
8.666/93, as fases vêm muito bem separadas. No Capítulo II, dos Arts.20 ao 53,
fala-se de licitação, já no Capítulo III, dos Arts. 54 ao 80, Fala-se de
contratos.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Podemos concluir que o Contrato não
é uma fase da Licitação e sim uma conseqüência.



– Com
tudo, é possível afirmar-mos, que nem todo contrato decorre de uma Licitação.
Pois como bem sabemos, existem os casos de Dispensa e Inexigibilidade da
Licitação, que podem levar a um contrato sem que tenha havido uma licitação
anterior. 





Alteração na
Modalidade CONCORRÊNCIA Introduzida pela Lei. 8.987/95.



E possível, na Licitação, na
modalidade Concorrência, em que tiver como objeto a Concessão e Permissão
de Prestação de Serviços Públicos, a administração Pública inverter as Fases de
Habilitação e Julgamento. Essa possibilidade da uma maior agilidade no processo
licitatório. De todas as Fases da licitação (edital, habilitação, julgamento,
homologação e adjudicação), a habilitação é a que apresenta mais problemas para
a comissão de licitação, pois é nessa fase que terá que ser analisada se todos
os interessados cumprem com todas as exigências (I- habilitação Jurídica, II-
Qualificação Técnica, III- Qualificação Econômico-Financeira, IV- Regularidade
Fiscal e V- Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição
de aprendiz, a partir de quatorze anos (Art.7º, XXXIII, CF/88)). 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Digamos que em uma Licitação haja
cinco pretendentes a contratar com o Estado, a administração pública segue a
ordem da Lei 8.666/93, a qual determina, após ciência do Edital, terá que
verificar se todas as cinco cumprem com os requisitos. Nesse caso a comissão de
licitação teria que abrir o primeiro envelope, de todas as Empresas, contendo
as qualificações que a lei exige e analisar um por um habilitando-os ou
inabilitando-os, o que desprende muito tempo. Caso ela inverta essa fase,
abrindo o segundo envelope contendo as propostas de todos os concorrentes, e já
os classificando, poderá determinar quem será o 1º,2º,3º,4º e 5º lugar na ordem
de classificação. Dessa forma a comissão abriria o envelope da primeira
colocada, contendo as documentações exigidas pelo Art. 27 da 8.666/93, e caso
essa cumprisse os requisitos para habilitação já teríamos condição de
identificar à vencedora sem precisar perder tempo com a habilitação dos demais,
que teoricamente não seriam vencedores da licitação. Caso na abertura do
Envelope de habilitação fosse constatado que a mesma não preenchia os
requisitos, abriria o envelope da segunda colocada. Note que assim, o processo
de licitação ganha é mais célere. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

Amparo Legal Lei 8.987 de 1995, Art.
18 – A. “O EDITAL poderá prever a inversão da ordem das fases de
habilitação e julgamento”.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Notem que no Artigo 18-A, diz
expressamente que tal hipótese deverá estar descrito no Edital, não é a simples
conveniência do Agente Público. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; É bom deixar bem claro, que tal
possibilidade de inversão de ordem das fases, não é possível nos casos de Concorrência
da lei 8.666/93. Pois se assim o legislador quisesse, teria alterado a 8.666,
coisa que ele não fez.




A lei 8.987 de 13 de Fevereiro de 1995 dispõe
sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos
previstos no art. 175 da Constituição Federal e dá outras providências.








&nbsp;Alteração
na Modalidade CONCORRÊNCIA introduzida pela Lei 11.079/04.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Que
também Autoriza a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, que
se refere às Parcerias Públicas Privadas (PPP). Segundo a Lei 11.079/04, no seu
Art. 13. Logo em se tratando de Contrato que a Administração Pública irá
escolher uma parceria com uma Empresa Privada, a já citada lei autoriza, desde
que prevista no Edital, que pode ser invertida as fases da habilitação e
julgamento. 



&nbsp;– Outro aspecto
importante é que a Lei 11.079/04, admite como critério de julgamento na
Licitação PPP, o menor valor da contra prestação Estatal, assim como, o menor
valor da contra prestação Estatal associado a Técnica (Art. 12). Ou seja, se
esse for o critério a ser utilizado, se é o critério que estiver estampado no
Edital que irá servir de critério para julgar a empresa vencedora, a Empresa
que exigir menos do Estado irá vencer a Licitação. Ex: Digamos que a Empresa
“A”, queira que o Estado absorva 30% dos prejuízos compostos, a Empresa “B”
quer 40%. Então a Empresa “A” vence porque esta exigindo menos do Estado.


– Além da Inversão de
Fase na Lei 11.079/04 (PPP), no que se refere à Concorrência, há previsão
expressa dos lances secretos, aqueles contidos dentro dos envelopes, serem
seguidos de lances orais, mais ou menos igual ao que ocorre no Pregão. Nesse
caso os envelopes contendo as propostas são abertos e a partir de então, com base
no envelope que contem o menor preço as demais empresas passam a realizar as
suas ofertas visando reduzir o preço. 







Lei Complementar nº. 123 de 2006.
“Art. 43. As microempresas e
empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames
licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de
comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma
restrição.&nbsp; 

§
1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será
assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao
momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis
por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da
documentação, pagamento ou parcelamento do débito,&nbsp; e emissão de eventuais certidões negativas ou
positivas com efeito de certidão negativa.”

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Se bem lembrar-mos, na fase da
habilitação um dos documentos a ser considerado, será o de Regularidade Fiscal.
Só pra recordar de todos os documentos: Habilitação Jurídica, Qualificação
Técnica, Qualificação Econômico-financeira, Regularidade Fiscal e o Cumprimento
do disposto no XXXIII do art. 7ª da CF/88, que fala a respeito do trabalho
penoso e insalubre da criança e adolescente. A empresa pra ser Habilitada deve,
segundo a 8.666, cumprir com todos esses requisitos. Porém a LC 123/06, no Art.
43, permite que as Empresas de Pequeno Porte e as Microempresas prossigam,
mesmo que a certidão de regularidade fiscal apresentada seja Positiva. Devendo,
porém regularizar a respectiva situação perante o Fisco no prazo de 02 (dois)
dias. A lei não quis isentar as EPP’s e ME’s, e sim a segurar que caso ela
ganhe a licitação e estando em divida com o fisco, tenha um prazo para
regularizar essa dívida. 



&nbsp;– São consideradas EPP’s (Empresas de Pequeno e Médio
Porte), aquelas com faturamento anual até R$: 2.400.000,00 (dois milhões e
quatrocentos mil), ou até R$: 200.000,00 (duzentos mil), Mensal. As ME’s (Micro
Empresa), cujo faturamento anual até R$: 240.000,00 (duzentos e quarenta mil)
ou R$: 20.000,00 (Vinte mil), mensais.





– Outra
Vantagem prevista na Lei das EPP’s e ME’s, é no que diz respeito à hora de
ofertar lances. Diz o artigo 44:

“Art. 44. Nas
licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de
contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. 

§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas
apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou
até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. 

§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual
estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao
melhor preço.”

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No Direito são
criadas muitas ficções, no caso do Art. 44 e seus parágrafos foram criados
alguns, pois vejamos. A lei diz que aquelas Micro Empresa e Empresa de Pequeno
e médio Porte, que em uma licitação do tipo Concorrência, derem um lance até
10% maior que outra empresa de Grande porte, e essa porcentagem cai para 5% na
licitação tipo Pregão, será equiparado a empate. Note que de fato o empate não
existe, o que existe é um empate por força de lei.

– Para Ilustrar: Imaginemos 05 (cinco) empresas
participando de uma licitação do tipo Concorrência.



Tipo &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Nome
da Empresa&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Valor Ofertado

(Grande Empresa).&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 100.000

(EPP).&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;B
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 104.000

(ME).&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;C
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 106.000

(Grande Empresa).&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; D
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 110.000

(EPP).&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; E
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 114.000



A
melhor proposta é da Empresa “A”. Por força de lei as Empresas “B” e “C” estão
empatadas com a empresa “A”, devido seus lances não ultrapassar 10% da melhor
oferta, que no nosso exemplo é da empresa “A”.Notem que mesmo o lance da
empresa “D” não ser maior que 10% da “A”, não serão consideradas empatadas
devido a empresa “D” ser uma Grande Empresa. Mesmo a Empresa “E” sendo uma EPP,
também não será considerada como empatada com “A” e não terá oportunidade de
dar lance oral, devido seu lance inicial ter ultrapassado os 10% tolerado pela
lei. 

Afim de “desempatar” a licitação
seria permitido que a Empresa “B”, melhor colocada, por força de lei, entre as
empatadas fizesse um lance oral. Digamos que no lance oral a empresa “B”
ofertasse 99.550, para construir ou prestar o serviço. Caso isso ocorra a
Empresa “A”, nada poderá fazer e a Empresa “B” ganharia a Licitação. 

A Empresa “C” só poderá ofertar um
lance oral, menor que o oferecido pela “A”, caso a empresa “B” não queira
exercer essa oportunidade. 



– “Art. 48. Para o cumprimento do
disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá
realizar processo licitatório: 

I –
destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno
porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);


II – em
que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa
de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado
não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado; 

III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por
cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno
porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível”. 



&nbsp;– Lei
8.666/93, Art. 22. São modalidades de licitação:
(...)

“§ 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre
interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas
as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do
recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.” 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O poder público pode ter um
registro de cadastro de fornecedores, que governo Federal é chamado de SICAF.
Uma vez cadastrada, a empresa, todos aqueles documentos exigidos na habilitação
(Técnico, jurídico, fiscal tec.), a empresa vai substituí-lo pelo CRC
(Certificado de Registro Cadastral), que dentro do seu prazo de validade irá
atestar que a Empresa tem capacidade técnica, econômica, financeira etc. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Aberta uma licitação e esta se
enquadre na modalidade Tomada de Preço (Obras e Serviços de engenharia no valor
até R$:1.500.000,00, compras e serviços que não seja Obra ou serviços de
engenharia no valor de até R$: 650.000,00), a empresa interessada que estiver
inscrita no CRC, entrará na licitação pré habilitada, cabendo a comissão de
licitação apenas verificar a validade e o prazo de validade do cadastro. 

– A lei 8.666/93 inovou em relação ao Decreto Lei
2.300 de 1986, decreto este, que restringia a tomada de preço apenas a empresas
que eram cadastradas. Então ser cadastrada era questão de vida ou morte. A Lei
8.666/93, não traz esse radicalismo, nela é previsto que mesmo aquelas empresas
não cadastradas, mas que queiram participar da licitação, podem fazer seu
cadastro, desde que seja feito até três dias antes do recebimento das propostas
(julgamento). Note que os documentos para o cadastramento, são os mesmo para a
Habilitação. 







– Licitação na modalidade CONVITE



Lei
8.666/93, Art. 22. São
modalidades de licitação:

“§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre
interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e
convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual
afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá
aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu
interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das
propostas”.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Note que nessa modalidade de Licitação, a lei não
exige divulgação em Diário oficial ou em jornal de grande circulação
(publicidade ampla), basta que seja divulgado em local apropriado, por exemplo:
em quadro de aviso das repartições públicas ou privadas. Dessa forma poderíamos
dizer que haveria uma restrição ao princípio da publicidade, eu disse restrição
e não supressão, já que de uma forma ou de outra ele é publicado.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Nas outras modalidades são os
interessados que procuram o poder público, já no convite é o poder público quem
vai atrás daqueles que tem potencial para prestar o serviço ou obra. Então o
Poder público expede os convites às empresas, as que se interessarem, na data
aprazada, entregarão os envelopes com suas propostas. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Talvez seja por essas razões (menor
exigência), que o legislador quis que a licitação na modalidade convite fosse
para pequenos valores (Obras e Serviços de Engenharia no valor de até R$:
150.000,00 e Obras e Serviços que não sejam de Engenharia até o valor de R$:
80.000,00).

– Uma
novidade da lei 8.666/93 em relação à legislação anterior (Decreto Lei
2.300 de 1986) foi o fato de
permitir que uma empresa não convidada participe da licitação, desde que essa
empresa esteja cadastrada no CRC. Note que a lei diz que o Estado, tanto pode
convidar empresa Cadastrada como empresas não cadastrada, então não haveria
problema de uma empresa não cadastrada participar do certame, desde que
convidada pela Administração pública. O detalhe é que uma empresa não convidada
e que não seja cadastrada não terá essa oportunidade, apenas terá direito a
essa oportunidade aquelas empresas não convidadas, mas que são cadastradas.
Essa empresa, cadastrada e não convidada tem até 24 (vinte e quatro) horas
antes da data aprazada para a entrega das propostas. 

Bizú:
quando tiver mui NÃO, a empresa não poderá participar, ou seja, se a Empresa
NÃO for convidada e NÃO for cadastrada ela NÃO poderá participar. 

– O
curioso em relação ao Convite e também muito debatido é o caso de dentre os
convidados, apenas um aceitar o convite, ai se pergunta, a Licitação na
modalidade Convite, poderia ou não prosseguir com apenas um convidado? Hoje há
um entendimento prevalente, inclusive com respaldo do TCU, que nesse caso
específico a Licitação NÃO poderá prosseguir. Os argumentos doutrinário
daqueles que entendem que mesmo nesse caso pode prosseguir, daqueles que
entende que não podem prosseguir estão nessa vídeo Aulas VA 50 (14min12seg). 

Porém
a Lei 8.666/93 traz previsão de que a licitação possa prosseguir com apenas um
convidado (em caso excepcional), para isso deverá preencher os requisitos do §
7º (“§
7º Quando,
por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for
impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º
deste artigo (No
mínimo 03 (três)), essas circunstâncias deverão ser devidamente
justificadas no processo, sob pena de repetição do convite”). Lógico que
devidamente Motivado. 

– A
administração Publica a cada novo convite feito pelo mesmo órgão, para objeto
idêntico ou assemelhado terá sempre que haver um novato dentre os convidados,
se existir empresa cadastrada que ainda não foi convidada. Se o poder público
vai repetir aquele convite, este não poderá ser feito as mesmas empresas,
apenas, do primeiro convite. Tem sempre que haver um novato. 



LICITAÇÃO - CONCURSO

– Como
já foi visto em aulas anteriores, a comissão de Licitação deve ser formada por
no mínimo Três pessoas, e um terço destas devem ser integrantes do órgão
Licitante, no caso aqui exposto, duas das três pessoas. Outra exigência é que
os servidores oriundas do órgão interessado na licitação, devem ser servidores
com conhecimento técnico do objeto licitado.

– Na
licitação na modalidade CONCURSO, o Parágrafo 5º do Art. 51, diz que no caso do
concurso a comissão de licitação poderá ser integrada totalmente por pessoas
alheias ao órgão interessado. O que é muito coerente, pois se um determinado
órgão abre esse tipo de licitação (de caráter intelectual) é porque em seu
quadro de funcionários não existe pessoas intelectualmente habilitadas a
executar o objeto da licitação. 

“Art. 51. A
habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou
cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão
permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2
(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos
órgãos da Administração responsáveis pela licitação. (...)

“§ 5o No caso de concurso, o julgamento será feito
por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e
reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.”



– Outro
diferencial No CONCURSO são os critérios no julgamento da licitação (Menor
Preço, Técnica e Preço, Melhor Técnica e Maior Lance ou Oferta). No Art. 45, I,
diz que a Licitação na Modalidade CONCURSO não esta vinculada a esse critério. 

“Art. 45. O julgamento
das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável
pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios
previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos
licitantes e pelos órgãos de controle.

“§ 1o Para os efeitos deste
artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 08/06/94)”.

Na verdade o que o dispositivo, quer
permitir ao Gestor que ele escolha o critério que melhor se adequar ao caso
concreto, pois não seria razoável aplicar por exemplo o critério menor preço,
devido na modalidade concurso já vir pré determinado o valor do premio pra quem
ficar em terceiro, segundo ou primeiro lugar. Esse fato não quer dizer, que a
Licitação na modalidade CONCURSO, não exista critério, critério existe, porém
não é a lei que estabelece e sim a Administração Pública que a estabelece por
meio do Edital. 



LICITAÇÃO - LEILÃO

Lei 8.666/93, Art. 22. São
modalidades de licitação: (...)

V - leilão.

“§ 5o Leilão é a modalidade de licitação
entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis
para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados,
ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem
oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 08/06/94).”



“Art. 19. Os bens imóveis da Administração
Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais
ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade
competente, observadas as seguintes regras:”

“III
- adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08/06/94).”



Além dos casos supra citado,
ainda podemos destacar nas Hipóteses de Delegação de Serviços Públicos, Quando
associada a Venda de Empresa Estatal nos termos da Lei 9.074/95. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;O
OBJETO PRINCIPAL DO LEILÃO é a Alienação de Bens MÓVEIS. 

- Outra características do Leilão é a
substituição da comissão de licitação pela figura do Leiloeiro, que tanto pode
ser uma pessoa privada credenciada junto ao Fisco ou um servidor público com
especialização ou experiência nessa área. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Como
no Leilão o Estado esta vendendo seus Bens ele só aceita como critério de
desempate o Maior lance ou oferta. Os lances e ofertas são orais, por isso o
princípio do sigilo não é observado nessa modalidade.&nbsp; 







&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;LEI 10.520/02 LICITAÇÃO - PREGÃO

A grande característica do PREGÃO é
sem dúvida a agilidade, que veio a atender as necessidades do Estado gerencial.
Além da rapidez o Pregão não tem limitação de valor quanto à compra de Bens e
Serviços Comuns.



“Art. 1o Para aquisição de bens e serviços comuns,
poderá adotar licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.”

“§ 1o Consideram-se bens e serviços comuns,
para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações
usuais no mercado.”



Acaba que o objeto do Pregão tem característica ampla, a administração
só pode comprar a quilo que possa ser definido, pois do contrário, aquilo que
não possa ser definido a administração pública não poderia Licitar. Ao que parece
o legislador, quis mesmo dar essa amplitude ao pregão. 

Cabe mais uma vez observar que no Art. 22, §8º
da Lei 8.666/93, é expressamente vedado a criação de
novas modalidades de Licitação. Porém a vedação é direcionada ao agente
público, que não pode por sua conta, criar ou aglutinar diferentes formas de
licitação em uma só.

Uma variável do
Pregão é o Pregão eletrônico, também conhecido como pregão virtual, que deu
maior isonomia a licitação, tendo em vista a possibilidade de um número maior
de concorrentes poder participar do certame. Nessa modalidade empresas de
diversas localidades podem participar sem que pra isso se desloquem a cede onde
ocorrerá a licitação. O pregão não pode ser usado para vender bens ou serviços,
segundo a lei ele só pode Ser usado pra comprar bens. 

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;Assim como no Leilão, no
Pregão a comissão de licitação é suprimida, e quem irá dirigir o certame é a
figura do Pregoeiro, que é um agente público que irá se especializar para
executar, sozinho, essa atribuição. A Lei até faculta o Pregoeiro a convidar um
amigo servidor para lhe ajudar como secretário. O que a lei quer é agilizar o
pregão para que não haja dissenso entre os concorrentes. 

&nbsp; &nbsp; &nbsp;Mesmo sendo o Pregão uma
modalidade Ágil, não lhe foi prejudicado o princípio da Publicidade. O pregão
deverá ter seu Edital publicado em diário Oficial e em jornal de grande
circulação, que conterá a data da sessão de julgamento, onde as empresas irão
comparecer com seus envelopes com os documentos para se habilitar e com as
propostas em si. Note que nessa modalidade não é seguido à ordem de Habilitação
e depois o Julgamento. Isso da mais celeridade ao pregão. Teve o legislador a
preocupação de estabelecer o prazo mínimo de 08 (oito) dias úteis, entre o Edital
e a sessão de Julgamento, com o objetivo de evitar favorecimento a empresas,
que eventualmente tenha recebido do gestor de má fé, informações
privilegiadas.&nbsp; 

&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;

&nbsp;As seis Fases da Licitação na
modalidade PREGÃO. 

Ø&nbsp; EDITAL (Pelo menos uma vez em Diário oficial e em Jornal de
grande circulação)

Ø&nbsp; HABILITAÇÃO PRELIMINAR

Ø&nbsp; JULGAMENTO (Sempre no critério menor preço) {Fase Sigilosa e Fase Oral}

Ø&nbsp; HABILITAÇÃO DEFINITIVA

Ø&nbsp; ADJUDICAÇÃO

Ø&nbsp; HOMOLOGAÇÃO

A fase da Habilitação Preliminar poderia dar a falsa idéia de que
seria necessário o interessado entregar todos aqueles documentos exigidos no
Art. 27, I a V, da Lei 8.666/93 (habilitação jurídica, qualificação técnica,
qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e proibição de Trabalho
noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores
de 16, salvo na condição de menor aprendiz, a partir de 14 anos), porém
essa documentação somente será entregue após a fase do julgamento, no caso,
apenas pelo vencedor do certame. Na fase da Habilitação Preliminar o
interessado se declara de próprio punho Habilitado dizendo que cumpre com todas
as exigências contidas no Edital, o que será confirmado posteriormente na fase
da Habilitação Definitiva. Faz-se importante salientar que esta declaração é
feita de forma escrita, geralmente o pregoeiro disponibiliza um formulário de
declaração aos participantes da licitação. 

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Em um eventual
conflito, Tratando-se de Pregão, entre a lei 8.666/93 e a lei 10.520/02, é
importante que saibamos que prevalecerá o entendimento da lei 10.520/02, devido
esta, ser mais específica. No nosso atual ordenamento jurídico, as leis
específicas prevalecem sobre as leis gerais. No entanto a Lei 8.666/93
aplicar-se-á de forma subsidiária, no que a lei específica (10.520/02) for
omissa. Falar disso é importante, pois notem que, além de outros exemplos a
10.520 não fala nada a respeito da desclassificação. 

&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;O Julgamento se divide em outras
duas Fases a Sigilosa e a Oral. Na fase sigilosa os concorrentes entregam ao
pregoeiro suas propostas, e com base na menor proposta, que será conhecido
quais empresas passarão para a segunda fase do Julgamento, que é a Oral.
Somente irão para a fase oral, as propostas não superiores a 10% a menor oferta,
que assim sendo, poderão de forma aberta (oral) propor lances menores que a
oferecida pela empresa, melhor colocada na primeira fase do julgamento. 

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Digamos que por hipótese, que em
uma licitação do tipo Pregão, tenhamos as Empresas A, B, C, D e E concorrendo
entre si. A empresa “A” fez uma proposta de R$: 100.000, e apenas a empresa
“B”, fez uma proposta que estivesse dentro dos 10% exigido pela lei 8.666/93,
que no nosso caso hipotético teria sido de R$:104.000, tendo em vista que as
demais foram: “C” = R$: 111.000, “D”= R$: 112.000 e “E”= 114.000. Ai
pergunta-se, poderia o pregoeiro prosseguir a licitação com apenas 02 (dois)
participantes? Na lei 10.520/02, lei específica do pregão, diz que: não havendo
pelo menos, 03 (três) classificados para a fase oral, que estejam na facha dos
dez por cento, deve-se convidar outras empresas, dentre as melhores colocadas
fora dos dez por cento, para perfazer o número mínimo de três empresas
concorrendo na fase oral.

&nbsp; &nbsp; &nbsp;Outra característica peculiar,
trazida pela lei 10.520/02, diz respeito à forma de como será exercido o
direito ao recurso. No caso do Pregão os recursos devem ser apresentados no
momento, na hora da sessão de julgamento. Qualquer ato do pregoeiro, que o
licitante entenda que tenha lhe causado algum prejuízo, gravame etc. Este deve
na hora, levantar o Braço e manifestar a sua intenção em recorrer, pois o mesmo
não terá outra oportunidade ou prazo pra recorrer, se não, este momento. No
caso em que for expressada a intenção de recorrer, terá aquele que se sentiu
prejudicado, o prazo de três dias para apresentar o devido recurso. Ai se pode
perguntar... Porque dar um prazo de três dias se a pessoa ofendida poderia de
imediato expressar sua opinião? O detalhe é que a pessoa que estaria presente
no instante do certame, necessariamente, talvez não seja o advogado da empresa,
é mais provável que ele seja o administrador, o dono ou qualquer outro
representante. E é razoável que o advogado da empresa faça o recurso da sua contratante.
Os demais interessados, que eventualmente possam vir a ser prejudicados pelo
recurso, também têm igual prazo (três dias), contados da data que o primeiro
recorrente tenha entregado o recurso, para entregar seus contra recursos.
Enquanto os recursos não forem julgados (por agente público superior ao
pregoeiro), a licitação ficará Sobestada, ou seja, ficará suspensa. 

&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;No Pregão as Fases da Homologação
e Adjudicação, tem sua seqüência invertida, por tanto a ADJUDICAÇÃO vem antes da
HOMOLOGAÇÃO. Como vimos na lei 8.666/93, a Homologação e a Adjudicação é
entregue a pessoa distinta da comissão de licitação. No pregão, em certa
medida, a adjudicação pode ser feita pelo próprio pregoeiro, nos casos em que
não houver recursos contra o certame. Agora, se houver recurso, será a
autoridade hierarquicamente superior ao pregoeiro, quem julgará o recurso (art.
4 da lei 10.520/02). Passado todas as cinco fases (Edital, Habilitação Prévia,
Julgamento, Habilitação Definitiva, Adjudicação), passa-se a ultima fase, no
caso do Pregão que será a Homologação, esta sim, apenas poderá ser executada
pelo superior hierárquico do Leiloeiro. A Homologação é o Atesto de que os atos
praticados pelo leiloeiro estão em conformidade com a legislação em vigor.&nbsp; 

&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;Às vezes em prova se afirma: Na
licitação SEMPRE a ultima fase é a Adjudicação (entrega da obra ou serviço ao
ganhador da licitação). Essa acertiva estaria Errada, pois como foi visto no
Pregão a Adjudicação antecede a Homologação.

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;O Decreto 5.450/05, que
disciplina o chamado Pregão Eletrônico, que utiliza os recursos da internet com
a finalidade de ampliar o universo de licitantes, já que empresas em outros
estados, que não estejam instalados na sede do ente licitante, também possam
participar do certame. Nessa modalidade é possível termos uma licitação no
Estado do Ceará e uma empresa no Estado do Paraná participando. 







&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;REGISTRO DE PREÇOS



O
registro de Preços não é uma nova modalidade de Licitação, mas sim uma forma
diferente de comprar. Na licitação normal as compras são feitas em lote, onde o
Edital pré determina a qualidade e a quantidade do objeto licitado, no caso do
registro de preços os itens a ser licitados são cotados por unidade, onde a
escolha do preço é feita por meio de Concorrência e/ou Pregão, a lei 8.666/93
admite concorrência e a lei 10.520/02 admiti Pregão. Concluído é empregado
Licitação na Modalidade Concorrência ou Pregão, para se levantar preço na forma
de Registro de Preços. Durante o Prazo de validade do Registro de Preços, que
será definido pelo Edital, mas que a lei diz que não poderá Ser superior a Um
Ano, o órgão que licitou pode fazer tantas encomendas dessa unidade licitada
quanto for a sua necessidade. Por exemplo; se o preço de uma determinada
unidade é licitado em Janeiro de 2011, até Janeiro de 2011 ela esta valendo.
Como exemplo de Registro de Preços de Produtos pode dizer: A licitação de uma
unidade de resma de papel, que o órgão licitante poderá, durante o período
contido no Edital, e de acordo com suas necessidades ir comprando do vencedor
da licitação. Vale observar o fato de que o preço cotado não impede que o Órgão
que anteriormente havia feito o registro de preço, agora faça licitação em lote
do mesmo produto, nos casos em que pesquisa interna mostre que os preços dos
produtos licitados, na forma de Registro de Preços, vêm sofrendo queda ao longo
do ano.&nbsp; 

Apesar
de não ser muito cobrado em provas pelas bancas examinadoras, na prática, o
registro de preços é uma forma de comprar Muitíssimo utilizada pela
Administração Pública. 



&nbsp; &nbsp;&nbsp;

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;RECURSOS ADMINISTRATIVOS

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Normalmente os recursos nas normas de Direito
Administrativo não são bem claras e bem definidas, porém, os recursos
existentes na Lei de Licitações e Contratos estão estampados com um elevado
grau de clareza no Art. 109. Não podemos esquecer que a lei 8.666/93 é a lei de
Licitação e Contratos. 

São eles:

Ø&nbsp; RECURSO;

Ø&nbsp; REPRESENTAÇÃO; e

Ø&nbsp; PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.



Art.
109. Dos atos da Administração
decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I -
recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar
da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro
cadastral, sua alteração ou cancelamento;

e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I
do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08/06/94). Que em
síntese são: I – Não cumprimento de Clausulas contratuais, II – Razões de
Interesse Público e III – Ocorrência de Caso Fortuito ou de Força maior. 

f)
aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis
da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do
contrato, de que não caiba recurso hierárquico;

III
- pedido de
reconsideração, de
decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o
caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação
do ato. (O aludido § 4º do art. 87 inexiste no texto original da Lei – O
correto seria § 3º do art. 87 desta Lei)

§ 1o A
intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b",
"c" e "e", deste artigo, excluídos os relativos a
advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação
na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas
"a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato
em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta
aos interessados e lavrada em ata.

§ 2o O
recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste
artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e
presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia
suspensiva aos demais recursos.

§ 3o Interposto,
o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no
prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 4o O
recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o
ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco)
dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado,
devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias
úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

§ 5o Nenhum
prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração
se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao
interessado.

§ 6o Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta
convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3o deste artigo serão de dois dias
úteis. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08/06/94).



&nbsp; &nbsp;&nbsp; O recurso de Representação acaba sendo um recurso
subsidiário ao Recurso inominado (Art. 109, I, da Lei 8.666/93), pois apenas
serão aplicado aqueles casos em que não caiba interposição de Recurso
Inominado. O efeito suspensivo desse recurso é de decisão discricionária da
autoridade administrativa competente para julgar o recurso. 

&nbsp; &nbsp;&nbsp;Pedido
de Reconsideração é sem dúvida o recurso mais específico, que é interposto
contra decisão de Ministro de Estado ou Secretários Estaduais ou Municipais.
Digo que é um recurso específico, pois é interposto contra penalidades, também,
específicas como é o caso de Declaração de Inidoneidade, uma pena gravíssima
aplicada às empresas apenas pelos Ministros e Secretários Estaduais ou
Municipais (Art. 87, §3º,
da Lei 8.666/93). Quem dirá se o recurso tem ou não Efeito Suspensivo será a
autoridade competente, no caso; Ministro, Secretário Estadual ou Municipal.
Outro detalhe é o prazo, que diferentemente dos demais (Recurso e
Representação) que é de 5 (cinco) dias Úteis, nesse caso é de 10 (dez) dias
Úteis.





&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; CONTRATO
ADMINISTRATIVO

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

O caminho natural da Licitação é um contrato
Administrativo. Isso não quer dizer que é uma regra, pois a licitação pode
perfeitamente, por razões supervenientes, não terminar em um contrato. Isso nos
faz chegar a uma conclusão lógica: A Licitação nem sempre leva a um contrato,
pois existe a hipótese de revogá-la ou anulá-la; Nem todo Contrato decorre de
Licitação, pois existe as Hipóteses de Dispensa e de Inexigibilidade de
Licitação.&nbsp; 







·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Contrato da Administração

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Contrato Administrativo

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Presença das
Cláusulas Exorbitantes&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Prerrogativas Estatais



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;Contrato
da Administração X
Contrato Administrativo:



Contrato da Administração é o Gênero
do qual é Espécie os Contratos Administrativos. Logo, qual quer que seja o
contrato que a Administração celebre com terceiros, agindo com ou sem
prerrogativas de Estado, será classificado como Contrato da Administração. Mas
se a Administração Pública celebra um contrato, valendo-se de suas
prerrogativas de Estado, esse será classificado como Contrato Administrativo.
Essas prerrogativas estatais são chamadas, ordinariamente de Cláusulas
Exorbitante, são elas que irão conferir a relação de desigualdade em favor do
Estado.&nbsp; 

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;Por
essa lógica, então existem contratos firmados pela Administração Pública que
não seriam Contratos Administrativos. Por exemplo, sabemos que o estado pode
agir na economia, se o estado pode agir na economia, então ele também pode
celebra contratos de direito privado, ou seja, em pé de igualdade com a pessoa
jurídica de direito privado. Ex: Contrato de Abertura de Conta Corrente com o
Banco do Brasil. Este é um exemplo de um contrato de um órgão da administração
pública, que é firmado aos moldes do Direito Privado, que de outra forma
tornaria inviável a atuação do Banco, imaginem se para a abertura de uma conta
corrente o banco tivesse que abrir um processo de licitação, isso o tornaria
inoperacional em comparação a outros bancos. 

&nbsp; &nbsp; &nbsp;Se
pergunta, por que esse nome Cláusulas Exorbitantes? Historicamente falando os
contratos são mais debatidos no Direito Civil, por isso mesmo que as clausulas
nesse ramo do Direito são mais desenvolvidas. Porém criou-se a necessidade de
também ser criadas cláusulas que exorbitasse o direito civil e que
fossem aplicadas ao Direito Administrativo dando ao Estado os Poderes as
Prerrogativas de que ele precisa para exercer suas atividades. Sem essas
clausulas dificilmente o Estado conseguiria executar suas atividades, por
exemplo: se não fosse pelo poder impositivo do Estado o particular não se
sentiria obrigado a apresentar as documentações comprobatórias de habilitação
jurídica de qualificação técnicas de qualificação econômico-financeira etc.

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;As
Cláusulas Exorbitantes, Basicamente, São previstas no Art. 58, da lei 8.666/93.
Porém o rol de Cláusulas exorbitantes não esta exaurido no referido artigo,
outras cláusulas estão espalhadas ao longo da lei, mas o art. 58 concentra boa
parte delas. 



Art. 58. O regime
jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I
- modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às
finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los,
unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta
Lei;

&nbsp;(Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o
não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos).

III - fiscalizar-lhes a
execução;

IV - aplicar sanções
motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços
essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços
vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar
apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na
hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras
e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia
concordância do contratado.

§ 2o Na hipótese do
inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão
ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;Quando se fala em Rescisão Unilateral (art.
58, II), esta a se dizer que a Administração Pública não precisa da anuência do
Poder Judiciário, para rescindir o contrato, não seria preciso que o contratado
concordasse com a rescisão do contrato. Não significa dizer, porém, que antes a
Administração Pública não irá ouvir a empresa a fim de saber quais seriam as
razões do não cumprimento do contrato, e mesmo após ouvir a empresa contratada,
decidir pela rescisão do contrato, deverá motivar tal decisão de acordo com o
art. 78, que elenca os motivos que podem levar a rescisão do contrato firmado,
sendo assim, mesmo que a decisão de rescindir o contrato seja discricionária, o
administrador somente o pode fazer nos casos enumerado pela lei. Teoricamente a
rescisão unilateral por parte da Administração pública contida no art. 78,
trará um mal menor ao bem público do que se o contrato fosse mantido nas
condições vigentes. 

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Alteração Unilateral do Contrato (art. 65, §1º,
da lei 8.666/93): a principio, o Objeto do contrato não pode ser modificado, no
entanto nos casos dos contratos administrativos, por terem clausulas
Exorbitantes, a administração Pública tem a prerrogativa de alterar o objeto do
contrato. Essa alteração não se dará do ponto de vista qualitativo, e sim do
ponto de vista quantitativo, pois como podemos observar nos termos do art. 65, §1º,
da lei 8.666/93, o objeto do contrato pode ser acrescido ou reduzido em até 25%
(vinte e cinco por cento), e em casos de reforma acrescido em até 50%
(cinqüenta por cento). Pelo menos em tese, toda empresa que licite com o
Estado, sabe que deve ter uma reserva técnica para atender a demanda da
administração Pública, a maior do que foi compactuada. É fundamental ressaltar
que essa alteração unilateral do contrato, não pode em hipótese alguma implicar
em desequilíbrio financeiro do contrato. Por exemplo: digamos que a empresa “A”
tenha ganho uma licitação em que ficou acordado que iria fornecer 1.000 (mil) computadores
ao Estado no Valor unitário de R$:1.500,00 (um mil e quinhentos reais) cada um,
perfazendo um total de R$: 150.000,00. Digamos que posteriormente a
Administração Pública exija o fornecimento de mais 20 (vinte) máquinas devido à
necessidade, que não fora prevista anteriormente, nesse caso hipotético a
empresa vencedora da licitação não poderá recusar-se a fornecer as vinte
máquinas, porém a Administração pública terá que pagar pelo acréscimo feito,
que no caso seria o valor de R$: 30.000,00 (trinta mil reais). O que não pode é
o Estado exigir o acréscimo e querer pagar apenas R$: 1.000,00 (mil reais) por
cada computador. 

&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;Fiscalização tem o objetivo de
acompanhar o cumprimento das cláusulas contratuais e evitar possíveis ações contra
o Estado, por danos causados a terceiros pela contratada. 

&nbsp; &nbsp;&nbsp;Aplicação de Penalidades
expresso no art. 87, da lei 8.666/93. As penalidades são: Advertência, Multa,
Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar
com a administração por prazo não superior a dois anos e por final a pena mais
grave que é a Declaração de Inidoneidade. 

&nbsp; &nbsp;&nbsp;Garantia
(DEPÓSITO, FIANÇA, CAUÇÃO) (art. 56, da Lei 8.666/93). Também tem o objetivo de
garantir o cumprimento do contrato. Dentre as penas aplicadas pela
Administração esta a Multa e Advertência, que são as mais aplicadas nos
contratos firmados com o Poder público. Mais vejam, uma vez aplicada a multa a
empresa pode não pagar, tendo em vista que no Brasil não há a possibilidade de
penhora administrativa, tendo o poder publico que inscrevê-la divida ativa e
depois executá-la judicialmente. Mas se houver a garantia (Depósito, Fiança,
Caução etc.), esta poderá ser abatida da multa. 



&nbsp; Retomada
do Objeto. 



&nbsp; &nbsp; Restrição
à Exceção do Contrato Não Cumprido – Exceções: É a clausula exorbitante
que mais costuma ter efeitos práticos. No Direito privado o segundo obrigado no
contrato pode deixar de cumprir com sua obrigação, caso o primeiro obrigado a
descumpre com sua obrigação. Por Exemplo: Eu sou obrigado a entregar, daqui a
trinta dias, um determinado objeto que vendi. Porém ficou contratado, que
quinze dias antes o comprador depositaria a metade do valor do objeto. Na hora
em que o comprador deixa de efetuar o deposito contratado, “eu”, vendedor,
automaticamente não estou mais obrigado a cumprir minha parte no contrato.
Nesse caso alegarei a Exceção do Contrato Não Cumprido. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Já no âmbito administrativo, quando
o Poder Público descumpre o contrato, o particular não vai poder alegar a
Exceção do Contrato Não Cumprido, daí que se falar em RESTRIÇÃO à
Exceção do Contrato Não Cumprido. Mas
vejam, a lei 8.666/93, inovou em relação ao Decreto lei 230/86, pois passou a
admitir exceções (exceção não é regra), ou seja, haverá casos, previsto em lei,
em que a empresa poderá paralisar a execução do serviço ou da Obra. Um exemplo
é o caso em que o estado atrasa por um período superior a Noventa dias o
pagamento de Obra ou Serviço conforme Art. 78, XV da lei 8.666/93. Ai se
pergunta, nesse caso o contrato estaria rescendido, tendo em vista que a lei
autoriza que o particular interrompa a prestação do serviço ou a construção da
obra? A resposta seria não, o contrato não teria sido rescindido, tendo em
vista que a rescisão unilateral do contrato apenas é permitido a administração
pública. Para que a empresa rescinda o contrato ou ela terá que fazê-lo de
forma amigável ou na via judicial (art. 79, II e III). 

&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;Art.
39, parágrafo único da Lei 8.987/95, que diz: a Permissionária que fornecer
serviço só poderá deixar de prestá-lo, alegando exceção do contrato não
cumprido, após decisão transitada em julgado da justiça. Nesse caso concreto da
Lei 8.987/95, que trata especificamente das permissionárias e concessionárias,
a empresa não terá a opção de suspender a prestação de serviço pelo
descumprimento da administração pública pelo prazo que exceda há Noventa Dias,
como ocorre na Lei 8.666/93. ATENÃO: como esse fato vem sido cobrado em
provas... Em Provas a banca afirma que a exceção a Regra (suspensão dos
serviços, quando o Poder Público deixar de cumprir sua parte, por um prazo
superior a Noventa dias) é aplicado a todos os contratos administrativos. Esta
afirmativa, como sabemos, é falca, pois essa exceção apenas é prevista pela lei
8.666/93, já nos casos previsto pela lei 8987/95 não há essa exceção. Para
melhor vislumbrar-mos essa situação, tomemos como Exemplo: A Empresa “B” é
concessionária de prestação de serviço de fornecimento de Energia Elétrica para
o Estado “A”, no contrato firmado entre as partes, ficou acordado que todo Mês
de janeiro de cada ano a empresa “B” teria a prerrogativa de reajustar sua
tarifa em decorrência de perdas do valor aquisitivo da moeda nacional. Ocorre
porem que no ano X2, a empresa efetua os cálculos de acordo com o contrato
vigente e protocola autorização junto a ANEL, esta por sua vez, nega o
reajuste. Nesse caso, notem que a empresa “B” não deixará de receber, o que ela
não irá receber é a tarifa mais o reajuste acordado. Há que se ressaltar ainda,
que não basta uma Liminar judicial, é preciso que haja uma decisão transitada e
julgada. 



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;TIPOS DE RESCISÃO
– Art. 79, lei nº. 8.666/93.



Ø&nbsp; Rescisão
UNILATERAL

Ø&nbsp; Rescisão
AMIGÁVEL

Ø&nbsp; Rescisão
JUDICIAL





&nbsp; &nbsp; &nbsp;Rescisão
UNILATERAL: Que como já foi visto, é prerrogativa apenas do Estado, não tendo o
particular a competência para exercê-la. 



&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;Rescisão
AMIGÁVEL: Como o Próprio nome já diz é o acordo amigável entre a Administração
Pública e a empresa contratada.

&nbsp; &nbsp; &nbsp;

&nbsp; &nbsp; &nbsp; Rescisão
JUDICIAL: É quando a empresa não recebe o pagamento do poder Público e procura
o judiciário, para que este autorize a rescisão. 





&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;SUBCONTRATAÇÃO
(Art. 72 da lei nº. 8.666/93)

A subcontratação
ocorre da seguinte forma: Digamos que o Estado, Através de Licitação, contrata
a Empresa “A”, esta por sua vez subcontrata a
Empresa “B”. A lei admite essa prática apenas nos casos em que o Edital e o
Contrato expressamente vier autorizando. Isso porque se ocorrer, de a empresa
subcontrata, fora das hipóteses legais, é motivo inclusive de rescisão do
contrato. Essa exigência é feita devido, ainda na fase da Licitação, a empresa
contratada ter cumprido com todas exigências legais (habilitação Jurídica,
Qualificação Técnica, Qualificação Econômico-Financeira etc.). Ocorre, que
talvez, a subcontratada não tenha essas qualificações exigida pela lei, e por
isso o serviço possa ser prejudicado. 

Outro detalhe importante, é que o
Estado não terá relação Jurídica, alguma, com a empresa subcontratada, mesmo
que isso tenha ocorrido de forma legal (de acordo com o Edita e o Contrato), ou
seja, o Estado não responde subsidiariamente aos atos praticados contra terceiros,
pela subcontratada. Isso porque o vinculo do Estado é com a vencedora da
Licitação, que no nosso exemplo é a empresa “A”. 





&nbsp; &nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;SUB
CONCESSÃO (Lei 8.987/95)



É plenamente
possível desde que Previsto no Edital e no Contrato. A diferença é que no caso
da subcontratação, a empresa vencedora da licitação subcontrata “por sua conta
em risco”, não tendo nenhum procedimento administrativo, sendo, portanto, um
contrato civil. Na sub concessão, a escolha da empresa sub concessionária será
precedida de Licitação (art. 26 da Lei 8.987/95). Esse fato se da por um motivo
muito simples, é que as concessionárias são incumbidas de prestar um serviço
público, e como sabemos os serviços públicos não podem ser interrompidos, por
isso cabe ao estado, e apenas a ele, escolher quem é que irá prestar esse
serviço em seu lugar. Outra diferença é que nesse caso o Estado tem relação
Jurídica com a Sub concessionária, e nem poderia deixar de ser diferente, como
vimos uma empresa só poderá ter essa condição se escolhida pelo Estado. 





&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;MUTABILIDADE DO
CONTRATO ADMINISTRATIVO

Nem sempre as
condições de execução do contrato, será as mesmas de quando ele será executado.
Às vezes um contrato e celebrado em um cenário econômico, e quando ele vai ser
executado, o cenário foi radicalmente alterado. Como o contrato não pode ferir
o equilíbrio financeiro, esse contrato deverá ser reajustado para retornar o
ponto de equilíbrio financeiro. O estado não pode em hipótese alguma, exigir
que a empresa suporte um prejuízo econômico decorrente de a um fato
extraordinário ou excepcional. 



&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;Os riscos são divididos, pela
doutrina, em: 

Ø&nbsp; Risco
Ordinário (Risco Empresarial) 

Ø&nbsp; Risco
Administrativo (Alteração Unilateral, Fato do Príncipe, Fato da Administração) 

Ø&nbsp; Risco
Econômico (Teoria da Imprevisão).



Risco Ordinário (Risco
Empresarial): Não é porque o “meu parceiro” é o Estado,
que “eu” (empresário) não irei correr risco de eventualmente tomar um prejuízo.
Como exemplo, podemos citar o caso em que uma empresa ganhe uma licitação para
manutenção de uma rodovia e cobre um pedágio de R$ 1,45 de cada motorista que
trafegue nessa rodovia. Digamos que a empresa ganhadora tenha feito sua
proposta baseando-se que nessa rodovia trafegue por dia uma média de 45.000
carros, e com isso, a mesma teria lucro com o empreendimento. Posteriormente,
já na condição de concessionária, descobre que por dia trafegam apenas 42.000
carros ao dia, tendo então prejuízo com o empreendimento. Nesse caso a empresa,
ora concessionária, não pode reclamar prejuízo financeiro e exigir alteração no
contrato alegando desequilíbrio financeiro, pois talvez as outras empresas que
não ganharam a concorrência já teriam feito estudos mostrando que ao preço de
R$: 1,45, não seria viável ganhar a licitação. 



Risco
Administrativo (Alteração Unilateral, Fato do
Príncipe, Fato da Administração): Também chamada de
Ália administrativa, que nesse caso quem é responsável por dar causa ao Risco é
o próprio Estado. Sendo muito justo que nesses casos, haja possibilidade de uma
repactuação. Então vejam, se o risco Ordinário não muda o contrato, o risco
Administrativo vai sim mudar o contrato. A doutrina costuma dividir esse Risco
em três tipos: ALTERAÇÃO UNILATERAL, FATO DO PRINCIPE e FATO DA ADMINISTRAÇÃO.





ALTERAÇÃO
UNILATERAL:&nbsp;

&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;FATO DO PRÍNCIPE: A administração
Pública enquanto Estado, impõe uma determinação geral, que acaba afetando,
indiretamente, o contrato do qual ela é parte. 

Exemplo: A união,
através de sua agência (ANEEL) transferiu por meio de concessão a função de
Distribuição de Energia Elétrica à Empresa Particular, porém a função de
Geração de Energia ainda é de competência do Estado, através de suas estatais.
Então o Estado Produz energia elétrica, que é vendida para as distribuidoras
(Empresas privadas), que por sua vez distribui pra nós consumidores. Pois bem,
lembremos que em 2001 e no primeiro semestre de 2002, o Brasil passou por um
programa de contingenciamento no uso da Energia Elétrica (nós fomos obrigados a
economizar energia). Notem que a União, usando-se da força de Estado (“Força do
Príncipe”), nos obrigou, nos particulares, a reduzir o consumo de energia
elétrica em pelo menos 20%. Era tirada a média de consumo de cada residência,
que teria que diminuir o consumo na porcentagem fixada, caso houvesse
descumprimento era aplicada uma multa e se houvesse reincidência era realizado
o corte de energia elétrica. Essas medidas perduraram entorno de dez meses, ao
final desse período as concessionárias foram até o governo pedir uma
compensação, pois, tiveram nesse meio tempo, seu faturamento reduzido em pelo
menos, vinte por cento. Vejam que o responsável pela alteração foi o próprio
estado, mesmo que indiretamente, e não os consumidores que agiram por conta
própria reduzindo seus gastos com energia elétrica. Foi uma obrigação imposta
pelo Príncipe (Estado), que apesar de não ter a intenção de prejudicar as
concessionárias, terminou prejudicando. A união, na época, mudou o contrato e
criou o encargo de capacidade emergencial (Apelidado de seguro apagão), que
vinha na conta de energia e era pago por nós consumidores e parte desse
dinheiro era destinado às concessionárias para compensar os prejuízos dos dês
meses. Observem que se nos consumidores tivéssemos reduzido o consumo por conta
própria esse risco teria sido Ordinário e as concessionárias teriam que assumir
seus riscos, mas como foi o “Príncipe” quem deu causa a redução do consumo de
energia, então, as concessionárias tiveram o direito de repactuar o contrato. 

&nbsp; &nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp;FATO DA ADMINISTRAÇÃO: Nesse caso,
também é a Administração quem da causa ao Risco, a diferença é que a
administração publica da causa, não utilizando o seu poder de “Príncipe”, mas
sim como parte, de forma Direta. Como exemplo, podemos citar o caso da
telefonia, volta e meia aparece um parlamentar dizendo que o preço da tarifa é
abusivo e que vai baixar-la. Do ponto de vista legal o estado não pode de uma
ora pra outra exigir que tais tarifas sejam reduzidas, pois “ha dez anos atrás”
quando foi assinado o contrato de concessão, as empresas tiveram a garantia de
que poderiam cobrar a referida tarifa. Se mesmo assim, o Estado reduzir a
tarifa, deverá indicar uma forma de compensar as perdas decorrente desse ato.
Dessa forma notem que o Estado não estaria agindo como “Príncipe”, mas sim como
contratante, e, portanto de forma direta, pois chegaria junto à concessionária
e diria: “olha, a partir do próximo mês vocês não irão cobrar mais essa tarifa,
então iremos compensá-los por essa não cobrança”. 

&nbsp; &nbsp; &nbsp;RISCO ECONÔMICO (Teoria da
Imprevisão): Que também irá implicar em mudança do contrato. É um risco
Extraordinário, ligado a economia, que não poderia ser previsto na época da
contratação que se julgava improvável de acontecer, diferentemente do Risco
ordinário ou Risco empresarial, que também é ligado à economia, mas que é
previsível, que pode ser naturalmente previsto. Como exemplo, podemos citar a
crise internacional iniciada nos Estados Unidos em 2008, é um caso ligado à
economia, que não era previsível, pois quem imaginaria que algo do tipo iria
acontecer? Conforme, dizem os economistas, algo parecido somente ocorreu com a
crise de 1929. 



&nbsp;&nbsp;

CONTRATO ADMINISTRATIVO SOB O REGIME
DAS PPPs.

&nbsp; &nbsp; &nbsp;Nos Contratos sob o
regime de Parcerias Públicos Privadas, o Estado Age de forma a incentivar a
participação do particular em Obras ou Serviços de Interesse Público. Vimos que
ao contratar com o Poder Público o particular se sujeita alguns riscos (risco
ordinário, risco econômico, risco administrativo), vimos até que nos casos de
Risco econômico ou administrativo, haverá uma repactuação para recuperar a
situação financeira atual. O que não ocorre com o risco ordinário, que equivale
ao risco Empresarial inerente a qualquer atividade no mundo natural. 

Nas PPPs os Estado
incentiva a participação do particular oferecendo-lhes maior segurança nos
contratos, como por exemplo, assegurando a estes que caso haja alguma
Superveniência Passiva, o Estado dividira este passivo tornando-o menos oneroso
e conseqüentemente, reduzindo os riscos do Contrato. A lei 11.079 de 2004 exige
em seus artigos 12 e 13, que a escolha desse Parceiro, seja feita na modalidade
Concorrência, com algumas peculiaridades próprias, como a possibilidade de
inversão das fases da habilitação e Julgamento, além da possibilidade de poder
dar lance oral.

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; “Desta forma há que se
perguntar: como essa PPP se materializa?” O contrato entre os Parceiros
Público-Privada se da de duas Modalidades, Concessão Patrocinada e Concessão
Administrativa. 

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Concessão Patrocinada:
É quando além da cobrança de Tarifa Pública por parte do parceiro privado, ainda
há contraprestação pecuniária por parte do parceiro Público ao parceiro
privado. Ou seja, alem do que for pago por “nos” na forma de Tarifa Pública, o
parceiro Privado, ainda recebera uma contra prestação do poder Público pelos
serviços prestados, pois é essa contra prestação que materializa a redução dos
Riscos Ordinários. Daí poder ser exigido daqueles interessados na fase da
licitação, como critério de desempate, a menor contra prestação, ou ainda a
menor contra prestação e melhor técnica. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A título de ilustração, lá na lei
8.987/95 art. 2 §3º, há previsão de contrato de concessão de serviço público
precedido de obra pública. É aquele contrato em que a empresa recebe do Estado
à incumbência de construir uma obra em contrapartida a empresa terá o direito
de explorá-la por um período certo de tempo (não inferior a cinco anos). Notem
que a contraprestação não é em pagamento pelo serviço e obra. 

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Concessão Administrativa:
Nesse caso refere-se a uma prestação de serviços. Havendo uma relação Bilateral
entre o Estado e o Particular, não envolvendo, portanto uma terceira pessoa
(“nos”). Nessa relação há menos risco para o parceiro, ou até mesmo os riscos
são quase inexistentes, tendo em vista que é o estado quem irá pagar pelas
obras e serviços prestados. Há que se observar ainda que na concessão
administrativa não existe a figura da tarifa pública.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Na Concessão Patrocinada os Usuários
dos Serviços, somos “Nos”. Na Concessão Administrativa os Usuários dos
Serviços, é o Estado. O que ambos têm em comum é que tanto em um quanto no
outro, O poder Público promete dividir com ele, os riscos dos Negócios. É como
se o Estado dissesse: “Invista, que os riscos eu vou assumir”.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Faz-se importante ressaltar, que a
Lei 8.987/95, não veio revogar as regras da 8.666/92 no que se diz respeito às
regras de Licitação na modalidade concorrência, ela apenas criou normas
específicas para escolhas dos Parceiros, fornecendo uma opção a mais para o
Estado. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Outra observação é que PPP é sempre
destinada a serviços e obras de grandes proporções, tanto é que a lei
11.079/04, veda os contratos na forma de Parcerias, que sejam inferior a
20.000.000,00 (vinte milhões) e cujo período de serviço seja inferior a 5
(cinco) anos ou ainda que tenha como objeto único o fornecimento de mão de
obra, o fornecimento e instalação de equipamento ou execução de obra pública.
Forçando que os contratos de parcerias, sejam realizados por conjuntos de
serviços e obras ou conjunto de serviços obras e fornecimento de equipamentos.
Por exemplo: Não basta apenas a construção de uma rodovia, deverá haver a
construção da rodovia associado a uma prestação de serviço; Não basta apenas o
fornecimento de Equipamentos e construção de um Porto, deve estar associado a
construção e fornecimento de equipamento deste porto também a prestação de
serviço.&nbsp;