STF reconhece a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e resolve questão de grande repercussão para a Advocacia Pública.
Autor: Carlos Eduardo Lima | Publicado: 2011-05-01T19:30:00-07:00

Ação Direta de Constitucionalidade nº. 16, Rel. Min. Cezar Peluso,&nbsp;24/11/2010&nbsp;
Informativo 610 do STF.


Na ação direta de constitucionalidade (ADC) nº. 16, o Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou controvérisa jurídica sobre a&nbsp;constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 (Estatuto Geral de Licitações e Contratos Administrativos), que exime a responsabilidade subsidiária da Administração Pública quanto aos&nbsp;encargos trabalhistas, fiscais e comerciais do contratado inadimplente. Vale observar que até o pronunciamento definitivo da questão pelo Supremo, o dispositivo legal discutido foi ferozmente atacado pela Justiça do Trabalho com basicamente dois argumentos:(1) Alegação de inconstitucionalidade com fundamento no&nbsp;art. 37,§ 6º da Carta da República;&nbsp;(2) Inaplicabilidade, uma vez que ao subcontratar mão de obra cujo empregador (empresa intermediária de mão de obra) não cumpre suas obrigações trabalhistas, a Administração Pública incorre em culpa in eligendo e in contrahendo. Desse modo, submetendo-se aos arts. 186, 927, 932,III e 942 do Código Civil para concluir pela responsabilidade subsidiária do ente público. (Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr. 2005, p. 427-428.)
Decorrente dessa discussão na Justiça Laboral, o&nbsp;Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou o enunciado 331 de súmula de&nbsp;jusrisprudência dominante,&nbsp;no qual fixa a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, direta e indireta, em virtude de inadimplemento das obrigações trabalhistas do contratado.
É importante compreender que provocado pelo Governador do Distrito Federal, o Excelso Tribunal, ao prover a ADC,&nbsp;propôs que&nbsp;a hipótese não encerraria a "obrigação solidária do Poder Público quando recruta mão-de-obra, mediante prestadores de serviços, considerado o inadimplemento da prestadora de serviços. Enfatizou que se teria partido, considerado o verbete 331, para a responsabilidade objetiva do Poder Público, presente esse preceito que não versaria essa responsabilidade, porque não haveria ato do agente público causando prejuízo a terceiros que seriam os prestadores do serviço". Ademais, "por sua vez, a Min. Cármen Lúcia consignou que o art. 37, § 6º, da CF trataria de responsabilidade objetiva extracontratual, não se aplicando o dispositivo à espécie. Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da Administração Pública e outra, a extracontratual ou patrimonial. Aduziu que o Estado responderia por atos lícitos, aqueles do contrato, ou por ilícitos, os danos praticados". (Inf. 610, STF)
Por fim, a Corte manifestou-se, no entanto, que a má fiscalização por parte da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratados, poderiam sim gerar responsabilidade subsidiária do ente público na seara trabalhista devido à culpa in vigilando.

DISPOSITIVOS LEGAIS PERTINENTES:


Lei 8.666/93, art. 71:Art.&nbsp;71.&nbsp;&nbsp;O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.§ 2º A Administração poderá exigir, também, seguro para garantia de pessoas e bens, devendo essa exigência constar do edital da licitação ou do convite.
§&nbsp;1o&nbsp;&nbsp;A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.&nbsp;(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
Constituição Federal, art. 37,§ 6º:Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

CLT, art. 2º,&nbsp;§ 2º:
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; TST, Enunciado nº 331:&nbsp;Contrato de Prestação de Serviços - LegalidadeI&nbsp;- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).II&nbsp;- A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 - TST)III&nbsp;- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.IV&nbsp;- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)
CARLOS EDUARDO LIMA