Obrigação de Dar, Fazer e Não fazer
Autor: SRM | Publicado: 2011-09-27T05:59:00-07:00

Sumário I. Prefácio.. 5 II. Obrigação.. 6 A. Conceito geral de Obrigação. 6 B. Elementos que constitutivos da relação obrigacional. 6 1. Elemento Subjetivo ou elemento pessoal 6 O Sujeito Ativo, “é portanto o credor, ou seja, é aquele a quem a prestação, positiva ou negativa deve, é devida, tendo por isto o direito de exigi-la” (Diniz, 2007). 6 2. Elemento Objetivo. 7 3. Vinculo Jurídico. 7 III. Modalidades. 7 1. Dar (Prestação Positiva) 7 2. Fazer (Prestação Positiva) 7 3. Não Fazer (Prestação Negativa) 7 B. A Obrigação de ``dar´´ Consiste em uma ``prestação de dar coisa´´ sendo esta ``certa ou incerta´´ ``determinada ou determinante´´ (Martins R.S.) . A obrigação de dar – é aquela em que o devedor compromete-se a entregar uma coisa móvel ou imóvel ao credor, quer para constituir novo direito, quer para restituir a mesma coisa ao seu titular. (S. VENOSA.) 7 1. Obs. que a obrigação de dar quando estabelecida é sempre de ``Dar Coisa´´, não podendo ser uma Prestação de Serviço pois desta forma seria ``Obrigação de Fazer´´.(Martins R.S.). 8 2. Dar coisa certa, é aquela em que seu objeto constituído por corpo certo e determinado. O devedor entrega coisa individuada. 8 3. Coisa incerta, o objeto é indicado de forma genérica e com há ser determinado pelo ato de escolha do devedor. 8 C. Obrigação de ``Fazer´´ É a que vincula o devedor à ``prestação de um serviço´´ ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa. (Diniz, 2007) 8 1. Quando a natureza da for Infungível – somente o devedor pode Fazer. ``Intuito Personae´´. 8 2. Fungível neste caso a prestação do ato pode ser realizada tanto pelo devedor como por terceiro. 8 D. Obrigação de ``não fazer´´, aquela em que o devedor assume compromisso de se abster de algum ato que poderia praticar livremente se não tivesse obrigado a atender interesse jurídico do credor ou de terceiro. (Vide art. 233 a Art. 236). 8 1. No casa em que o sujeito tem a obrigação de não fazer uma determinada conduta e este mais acaba fazendo, neste caso resolve-se em perdas e danos que podem ser: 8 IV. Classificações das obrigações. 9 A. O. Simples. 9 1. É aquela, que possua um objeto, um sujeito ativo e um sujeito passivo. 9 B. O. Composta/complexa.. 9 É aquela que tiver mais de um sujeito no mesmo polo, ou mais de um objeto. 9 C. Cumulativa/conjuntiva.. 9 1. São aquelas que existindo mais de um objeto todos devem ser cumpridos conjuntamente. 9 D. Alternativa/disjuntiva.. 9 1. São aquelas que tendo mais de um objeto o devedor terá de cumprir ``um ou alguns´´ objetos. 9 E. Obrigações facultativas. 9 1. Nesta obrigação a um único objeto, mas o devedor guarda para si a faculdade de desoneração da obrigação. 9 F. O. Líquidas/Ilíquidas. 9 1. É aquela certa quanto a sua existência e determinada quanto a seu objeto, já a ilíquida depende de apuração. 9 G. O. Fungíveis/infungíveis. 10 1. O objeto da obrigação e fungível quando é possível substitui-lo por outro de mesmo gênero qualidade e quantidade. Exemplo financiamento para compra de um carro. 10 H. O. Personalíssimas/ não personalíssimas. 10 1. Esta obrigação é personalíssima quando apenas certa e determinada pessoa poderá cumprir a obrigação ou de satisfazer o crédito. 10 I. O. Divisíveis/indivisíveis. 10 1. Relacionasse ao objeto da prestação, a indivisibilidade poderá ocorrer, pela natureza do objeto, por vontade humana ou por disposição legal. 10 J. O. Solidárias/não solidárias. 10 1. Sob a ótica subjetiva, quando temos mais de um sujeito no polo ativo ou passivo ou em ambos, estamos diante de obrigações solidárias. 10 K. O. ``Propter rem´´ 10 1. Obrigações que estão relacionadas a coisa. Como pôr exemplo a pagamento do IPTU. 10 V. Obrigação de fazer (01) 11 VI. Obrigação de fazer (02) 18 VII. Obrigação de fazer (03) 28 VIII. Obrigação de dar (01) 32 IX. Obrigação de dar (02) 42 X. Obrigação de dar (03) 60 XI. Obrigação de Não fazer (01) 66 XII. Obrigação de Não fazer (02) 71 XIII. Obrigação de Não fazer (03) 77 XIV. Bibliografia.. 81 XV. Webgráfia.. 81  I. Prefácio Devo declara que tenho o imenso prazer em fazer este trabalho acadêmico, que demonstra o grau de compromisso e seriedade existentes nesta instituição e também pôr parte dos Professores em que nela Trabalham. Deixo um agradecimento muito especial aos meus antigos professores da Faculdade de Colíder – MT que proporcionaram a base de tudo que conheço em minha vida acadêmica. Fica aqui um abraço carinhoso á meus filhos esposa, familiares, amigos da faculdade e do trabalho. São Paulo, 01 setembro 2011. Sanclair R. Martins Aluno do quarto semestre do curso Bacharel em Direito Universidade Ibirapuera – São Paulo/SP II. Obrigação A. Conceito geral de Obrigação Em todas essas conceituações que vislumbramos na obrigação há uma pessoa, designada sujeito passivo ou devedor, adstrita a uma prestação positiva ou negativa em favor de outra, denominada sujeito ativo ou credor, que está autorizada a exigir seu adimplemento[1]. (Silva Pereira, 1981).  A mais completa dessas definições é a de Clóvis: "Obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável, em proveito de alguém, que, por ato nosso, ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão"[2]. (BEVILÁQUA).  Todavia, por não mencionar a questão da responsabilidade do devedor inadimplente a doutrina majoritária segue o conceito de Washington de Barros Monteiro, segundo o qual diz “obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo- lhe o adimplemento através de seu patrimônio”[3]. (MONTEIRO, 1982). B. Elementos que constitutivos da relação obrigacional 1. Elemento Subjetivo ou elemento pessoal a) Sujeito ativo (Credor)  b) Sujeito Passivo (Devedor) O Sujeito Ativo, “é portanto o credor, ou seja, é aquele a quem a prestação, positiva ou negativa deve, é devida, tendo por isto o direito de exigi-la”[4] (Diniz, 2007). Quanto ao Sujeito Passivo, este trata-se do devedor, desta forma este deve cumprir a prestação obrigacional. Este deve limitar-se de sua liberdade, pois deverá Dar, Fazer ou Não Fazer algo em atenção do credor que desta forma poderá no caso de inadimplemento buscar por via judicial ou extrajudicial, no patrimônio do devedor, recursos para satisfazer o seu direito de credito[5]. 2. Elemento Objetivo a) Objeto Imediato b) Objeto Mediato Objeto da obrigação será sempre a prestação positiva ou negativa que é a conduta humana de. Dar, Fazer ou Não Fazer, por conta do devedor. Objeto imediato da prestação “é a prestação devida pelo sujeito passivo, por ter a autorização de exigir uma prestação de dar, fazer, não fazer, e sobre o objeto mediato, que é o bem móvel ou imóvel ou semovente sobre o qual recai o direito”. Objeto mediato da prestação é o que se refere a obrigação, se esta é dar uma quantia em dinheiro para satisfazer o credor é o que o dinheiro é o objeto mediato[6]. (Diniz, 2007). 3. Vinculo Jurídico a) Débito b) Responsabilidade (1) Características da responsabilidade (a) Vinculo pessoal (b) Confere ai Credor – exigir judicialmente o cumprimento da obrigação. (c) Sujeição dos bens do devedor para adimplemento da obrigação. III. Modalidades 1. Dar (Prestação Positiva) 2. Fazer (Prestação Positiva) 3. Não Fazer (Prestação Negativa) B. A Obrigação de ``dar´´ Consiste em uma ``prestação de dar coisa´´ sendo esta ``certa ou incerta´´ ``determinada ou determinante´´ (Martins R.S.) . A obrigação de dar – é aquela em que o devedor compromete-se a entregar uma coisa móvel ou imóvel ao credor, quer para constituir novo direito, quer para restituir a mesma coisa ao seu titular.[7] (S. VENOSA.) 1. Obs. que a obrigação de dar quando estabelecida é sempre de ``Dar Coisa´´, não podendo ser uma Prestação de Serviço pois desta forma seria ``Obrigação de Fazer´´.(Martins R.S.). 2. Dar coisa certa, é aquela em que seu objeto constituído por corpo certo e determinado. O devedor entrega coisa individuada. 3. Coisa incerta, o objeto é indicado de forma genérica e com há ser determinado pelo ato de escolha do devedor. C. Obrigação de ``Fazer´´ É a que vincula o devedor à ``prestação de um serviço´´ ou ato positivo, material ou imaterial, seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa. (Diniz, 2007) 1. Quando a natureza da for Infungível – somente o devedor pode Fazer. ``Intuito Personae´´. 2. Fungível neste caso a prestação do ato pode ser realizada tanto pelo devedor como por terceiro. D. Obrigação de ``não fazer´´, aquela em que o devedor assume compromisso de se abster de algum ato que poderia praticar livremente se não tivesse obrigado a atender interesse jurídico do credor ou de terceiro. (Vide art. 233 a Art. 236). 1. No casa em que o sujeito tem a obrigação de não fazer uma determinada conduta e este mais acaba fazendo, neste caso resolve-se em perdas e danos que podem ser: a) Danos Materiais b) Danos Morais c) Lucros Cessantes IV. Classificações das obrigações A. O. Simples 1. É aquela, que possua um objeto, um sujeito ativo e um sujeito passivo. B. O. Composta/complexa É aquela que tiver mais de um sujeito no mesmo polo, ou mais de um objeto. C. Cumulativa/conjuntiva 1. São aquelas que existindo mais de um objeto todos devem ser cumpridos conjuntamente. (a) Obs. Aqui trata somente como requisito o objeto sendo o sujeito não inerente nesta hipótese. D. Alternativa/disjuntiva 1. São aquelas que tendo mais de um objeto o devedor terá de cumprir ``um ou alguns´´ objetos. (a) Este objeto tratado aqui será sempre o objeto mediato. E. Obrigações facultativas 1. Nesta obrigação a um único objeto, mas o devedor guarda para si a faculdade de desoneração da obrigação. (a) A ``facultas agendi´´, posso ou não fazer a obrigação. F. O. Líquidas/Ilíquidas 1. É aquela certa quanto a sua existência e determinada quanto a seu objeto, já a ilíquida depende de apuração. (a) Apurar nesta última o ``Quantum´´.(S.R. Martins). G. O. Fungíveis/infungíveis 1. O objeto da obrigação e fungível quando é possível substitui-lo por outro de mesmo gênero qualidade e quantidade. Exemplo financiamento para compra de um carro. (a) Infungível, acontece a ``contrário sensu´´ da última.  H. O. Personalíssimas/ não personalíssimas 1. Esta obrigação é personalíssima quando apenas certa e determinada pessoa poderá cumprir a obrigação ou de satisfazer o crédito. I. O. Divisíveis/indivisíveis 1. Relacionasse ao objeto da prestação, a indivisibilidade poderá ocorrer, pela natureza do objeto, por vontade humana ou por disposição legal. J. O. Solidárias/não solidárias 1. Sob a ótica subjetiva, quando temos mais de um sujeito no polo ativo ou passivo ou em ambos, estamos diante de obrigações solidárias. (a) A solidariedade pode ser tanto passiva quanto ativa. Define sob. O polo da ação. K. O. ``Propter rem´´ 1. Obrigações que estão relacionadas a coisa. Como pôr exemplo a pagamento do IPTU. Aviso Para não haver duplicidade de jurisprudências entre os colegas da sala estas jurisprudências abaixo foram todas retiradas do Site do Tribunal do Estado do MT. V. Obrigação de fazer (01)      Número:6153  Ano: 2011  Magistrado  DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS   Ementa   RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADA - PLANO DE SAÚDE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA LEI 9656/98 - FORNECIMENTO DE MARCA-PASSO - CARÁTER DE URGÊNCIA - EXCLUSÃO DA COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE - CLÁUSULA ABUSIVA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MINORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - VALOR FIXADO EM CONFORMIDADE COM §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC - RECURSO IMPROVIDO. CLÁUSULA ABUSIVA - RECURSO IMPROVIDO. Quando a sentença atacada é calcada em prova e documentos que elucidam a questão, estando os autos devidamente aparelhados para análise meritória, não há que se falar em cerceamento de defesa, tornando dispensável à realização de prova testemunhal. Aos contratos de plano de saúde, considerados instrumentos de execução continuada, aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, ainda que anteriores a esse diploma legal. Considera-se abusiva cláusula contratual que desampare o usuário de material essencial à cirurgia, necessário à sua vida, sob pena de afronta ao Código de Defesa do Consumidor (art. 51) e a Constituição Federal (art. 196) que assegura o direito à saúde e, por conseguinte, o direito à própria vida com qualidade e dignidade, consubstanciando direito fundamental inerente a todo ser humano, de sorte que não pode ficar à mercê de meros interesses econômico-financeiros, de cunho lucrativo. Em atenção ao disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, considerando a dedicação e a competência com que o advogado conduziu os interesses do cliente, cumprindo todos os atos processuais ao deslinde da causa, não há que se falar em minoração dos honorários advocatícios se o quantum arbitrado no Juízo singular é razoável.     SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 6153/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE COLÍDER Fl. 1 de 12 TJ Fls.------ - APELANTE: UNIMED NORTE DO MATO GROSSO - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO APELADO: ODETE BERNARDO GUERREIRO Número do Protocolo: 6153/2011 Data de Julgamento: 20-4-2011 EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADA - PLANO DE SAÚDE - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DA LEI 9656/98 - FORNECIMENTO DE MARCAPASSO - CARÁTER DE URGÊNCIA - EXCLUSÃO DA COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE - CLÁUSULA ABUSIVA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MINORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - VALOR FIXADO EM CONFORMIDADE COM §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC – RECURSO IMPROVIDO. CLÁUSULA ABUSIVA - RECURSO IMPROVIDO. Quando a sentença atacada é calcada em prova e documentos que elucidam a questão, estando os autos devidamente aparelhados para anális meritória, não há que se falar em cerceamento de defesa, tornando dispensável à realização de prova testemunhal. Aos contratos de plano de saúde, considerados instrumentos de execução continuada, aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, ainda que anteriores a esse diploma legal. Considera-se abusiva cláusula contratual que desampare o usuário de material essencial à cirurgia, necessário à sua vida, sob pena de afronta ao Código de Defesa do Consumidor (art. 51) e a Constituição Federal (art. 196) que assegura SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 6153/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE COLÍDER Fl. 2 de 12 TJ Fls.------ - o direito à saúde e, por conseguinte, o direito à própria vida com qualidade e dignidade, consubstanciando direito fundamental inerente a todo ser humano, de sorte que não pode ficar à mercê de meros interesses econômico-financeiros, de cunho lucrativo. Em atenção ao disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, considerando a dedicação e a competência com que o advogado conduziu os interesses do cliente, cumprindo todos os atos processuais ao deslinde da causa, não há que se falar em minoração dos honorários advocatícios se o quantum arbitrado no Juízo singular é razoável. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 6153/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE COLÍDER Fl. 3 de 12 TJ Fls.------ - RELATÓRIO EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS Egrégia Câmara: Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela UNIMED NORTE DO MATO GROSSO - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara de Efeitos Gerais da Comarca de Colíder/MT que julgou procedente a Ação Cominatória de Obrigação de Fazer proposta por ODETE BERNARDO GUERREIRO, impondo a Apelante a obrigação de aquisição/fornecimento do marcapasso de que necessita a Apelada, declarando a nulidade da cláusula contratual X, ‘r’, que exclui da cobertura do plano de saúde as despesas referentes ao fornecimento de referido instrumento, além da condenação em custas e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Aduz preliminarmente que a sentença é nula, porquanto cerceou seu direito de defesa ao julgar antecipadamente a lide, de modo que havia necessidade da realização de audiência de instrução a permitir produção de prova testemunhal para uma correta e justa solução do litígio. No mérito, alega que o material requerido pela Apelante (marcapasso) não possui cobertura contratual, sendo o plano de saúde da Apelada contratado antes da vigência da Lei 9656/98, onde até a presente data não sofrera nenhuma alteração, merecendo destaque as cláusulas limitativas, de modo que deve prevalecer o contrato firmado pelas partes, a fim de se privilegiar o princípio do pact sunt servanda. Desse modo, requer o acolhimento da preliminar suscitada, ou não sendo esse o entendimento desta Corte, requer a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos contidos na exordial, bem como a minoração dos honorários advocatícios, tendo em vista que o valor atribuído a causa fora de R$500,00 (quinhentos reais) As contrarrazões foram ofertadas às fls. 196-206/TJ, pugnando pelo improvimento do Recurso. É o relatório. A douta Revisão SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 6153/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE COLÍDER Fl. 4 de 12 TJ Fls.------ - VOTO (PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA) EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (RELATORA) Egrégia Câmara: Alega que a sentença é nula, porquanto cerceou seu direito de defesa ao julgar antecipadamente a lide, de modo que havia necessidade da realização de audiência de instrução a permitir produção de prova testemunhal para uma correta e justa solução do litígio. É cediço que, cabe ao Juiz como destinatário da prova, o juízo de admissibilidade, assim é a seu critério a verificação da eventual necessidade ou não da instrução probatória. E, nessa atividade, há de proceder o criterioso exame sobre a sua utilidade, de modo, que se ao magistrado, mostrar-se impertinente ou inútil, de todo correto o julgamento da lide sem dilação probatória (além daquela já existente no processo). Ademais, dos autos, a prova ofertada, por si só, já se mostra suficiente para lastrear um juízo de certeza a respeito dos fatos alegados pelas partes, razão pela qual, acertadamente, o Magistrado julgou de imediato a lide. Corroborando com o entendimento explanado, a jurisprudência Mineira se manifesta: “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA -REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA - NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - POSSIBILIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO - RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I - O art. 130 do Código de Processo Civil e o Princípio do Livre Convencimento autorizam o Juiz a indeferir as provas que entenda inúteis ao deslinde do processo, desde que fundamente sua decisão. II - O julgamento antecipado da lide é possível, a teor do artigo 330, I, do estatuto processual. III - Não há falar-se em cerceamento de defesa, nos casos em que a prova testemunhal e/ou pericial se apresentam desnecessárias ao julgamento da  SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 6153/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE COLÍDER Fl. 5 de 12 TJ Fls.------ - causa. IV – Recurso de apelação conhecido e não provido. V.v. A parte requereu oportunamente a produção de prova, o que não foi atendido pelo julgador, revelando cerceamento de defesa. A ausência da parte em audiência preliminar não implica em julgamento antecipado, especialmente quando esta já requereu produção de provas. Sentença que deve ser declarada nula.” (TJMG, processo nº 1.0702.06.266337-3/001, Rel. Bitencourt Marcondes, DJ 04-4-2008) Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, in verbis: “O julgamento antecipado da lide, quando a questão proposta é exclusivamente de direito, não viola o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório.” (STF-2ª Turma, AI 203.793-5-MG-AgRg, rel. Min. Maurício Corrêa, j.03-11-97, negaram provimento, v.u., DJU 19-12-97, p. 53) Dessa forma, rejeito a preliminar. VOTO EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (RELATORA) Egrégia Câmara: Como relatado, recorre a UNIMED NORTE DO MATO GROSSO - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara de Efeitos Gerais da Comarca de Colíder/MT que julgou procedente a Ação Cominatória de Obrigação de Fazer proposta por ODETE BERNARDO GUERREIRO, impondo à Apelante a obrigação de aquisição/fornecimento do marcapasso de que necessita a Apelada para sua sobrevivência, declarando a nulidade da cláusula contratual X, ‘r’, que excluir da cobertura do plano de saúde as despesas referentes ao fornecimento de referido instrumento, além da condenação em custas e honorários advocatícios, arbitrados em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais). SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 6153/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE COLÍDER Fl. 6 de 12 TJ Fls.------ - Para tanto, sustenta impossibilidade de se aplicar a Lei 9.656/98 aos planos de saúde contratados antes da entrada em vigor, registrando a prevalência do contrato firmado pelas partes. Não prosperam os argumentos da Apelante. Não se pode olvidar que a finalidade desse contrato é garantir a saúde do segurado contra evento futuro e incerto, através da assunção, pela seguradora, do dever de prestar serviços médicos necessário à cura, ou de reembolsar as despesas efetuadas para esse fim. Outrossim, apesar de o contrato ter sido assinado em data anterior à Lei nº 9.656/98, dúvida não há de que a espécie dos autos deve ser analisada também à luz do Código de Defesa do Consumidor, devendo as cláusulas serem interpretadas em conjunto favoravelmente ao consumidor aderente, sendo nulas as cláusulas que ofendam a boa-fé e a equidade, ao estabelecerem restrições a direitos fundamentais inerentes à natureza do ajuste, mesmo que tais limitações estejam expressas com destaque no instrumento. O artigo 3º da Lei nº 9.656/98 expressamente menciona a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e a necessidade de que a incidência conjunta deste último ato normativo e da lei especial não implique prejuízo ao consumidor, senão vejamos: “Artigo 3º da Lei nº 9.656/98: “Sem prejuízo das atribuições previstas na legislação vigente e observadas, no que couber, as disposições expressas nas Leis nºs 8.078, de 11.09.1990, e 8.080, de 19.09.1990, compete ao Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP, ouvido, obrigatoriamente, o órgão instituído nos termos do art. 6º desta Lei, ressalvado o disposto no inciso VIII, regulamentar os planos privados de assistência à saúde, e em particular dispor sobre.” Merece ressaltar, ainda, o artigo 10, inciso IV, da Medida Provisória nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001, que alterou a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde e dá outras providências: Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 6153/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE COLÍDER Fl. 7 de 12 TJ Fls.------ - centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001) Também a esse respeito dispõe o inciso I do art. 35-C d Lei 9.656/98: “Art. 35-C: É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos: “I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizada em declaração do médico assistente”. Do exame dos autos, verifica-se o laudo médico às fls. 31-35, o qual demonstra a patologia cardíaca que acomete a Apelada, registrando a necessidade de intervenção cirúrgica com colocação de marcapasso para sua sobrevivência. Ademais, a assertiva de estar a Apelada solicitando serviço expressamente excluído da cobertura contratual, torna-se irrelevante frente à necessidade da Paciente, relatada pelo laudo médico à fl. 31-35/TJ, cuja situação emergencial em que se encontrava, a fez buscar o provimento jurisdicional ora em debate. O art. 196 da Constituição Federal dispõe que: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” Com efeito, extrai-se da leitura do texto constitucional que o direito à saúde e, por conseguinte, o direito à própria vida com qualidade e dignidade, consubstancia direito fundamental inerente a todo ser humano, de sorte que não pode ficar à mercê de meros interesses econômico-financeiros, de cunho lucrativo. Aliás, acertadamente fundamentou a decisão singular: “Também é ponto incontroverso que a celebração do referido contrato SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 6153/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE COLÍDER Fl. 8 de 12 TJ Fls.------ - é anterior à edição da Lei nº 9.656/98, que alterou as diretrizes gerais dos planos de saúde. A partir da vigência da referida Lei, cumpria à seguradora adaptar os contratos firmados sob a égide da lei antiga. Dentre as alterações previstas, está a imposição de cobertura de próteses e órteses, quando ligadas ao ato cirúrgico (artigo 10, VII, com a redação alterada pela Medida Provisória 2177-44/2001). Diante da imposição legal, não tenho dúvidas do dever da ré de arcar com a cobertura pelo procedimento a que teve que se submeter a beneficiária do plano de saúde. Isso porque, tratando-se de contrato de adesão, incumbia à ré, contratante encarregada da elaboração das disposições da avença, adaptá-las às atualizações da Lei 9.656/98. A alegação de que notificou a segurada para que escolhesse a migração de seu contrato não lhe socorre, pois, cumpria à seguradora não só notificar a segurada sobre a possibilidade de alteração das coberturas, mas cientificá-la, especifica e pormenorizadamente, das modificações, o que decorre da aplicação do seu dever de informar. A ausência de manifestação da segurada a respeito não pode ser interpretada como renúncia a direitos. Isso porque a renúncia, como se sabe, deve ser interpretada restritivamente. Assim, exige-se que seja expressa e inequívoca, em circunstâncias tais que revelem consciência e liberdade, sem que denote pressões de qualquer tipo. Não é o caso presente, em que não há nada que permita a inferência de que tenha havido qualquer renúncia a direitos. A própria Lei nº 9.656/98 refere que a adaptação deve ser formalizada em termo próprio (artigo 35, § 1º), coisa não observada pela ré (ou, pelo menos não comprovou que observou). Veja-se que a comunicação comprovadamente remetida ao esposo da segurada, titular do plano (p. 114), data do ano de 2001, e não foram juntados aos autos os termos da comunicação, não se sabendo em que condições foi proposta a migração, de maneira que o silêncio, portanto, não pode ser interpretado como opção pela não-migração do plano.” (fls. 154-155/TJ) SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 6153/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE COLÍDER Fl. 9 de 12 TJ Fls.------ - Por outro lado, não há dúvida que estamos diante de um típico contrato de adesão, com regras limitativas de utilização do plano de saúde, e, como tal, deve observância ao estatuído no § 4º do art. 54 do CDC. Ademais, inegável cumprir ao Poder Judiciário o dever de zelar pelo cumprimento dos pactos; contudo, igualmente importante é que o Juiz equilibre a relação contratual, mormente quando é respaldado por nossos Tribunais a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos firmados com as cooperativas de trabalho médico. As normas consumeristas trazem ínsita a filosofia da função social dos contratos, prevista, também, no atual Código Civil, em seu art.421: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Desse modo, as cláusulas contratuais, uma vez abusivas, podem ser nulificadas pelo Poder Judiciário, considerando que os contratos bancários estão sujeitos às normas contidas no Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem pública e interesse social (art. 1º), já que as atividades desenvolvidas pelas seguradoras de saúde encontram-se tipificadas no art. 3º, § 2º da Lei 8.078/90, o qual dispõe: “Art. 3º (...) § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Assim, não enseja qualquer dúvida que esses pactos são passíveis de revisão, quando contiverem cláusulas em desacordo com a legislação consumerista, de ordem pública, visando sempre o interesse social. Dessa forma, a cláusula ‘X’, item, 10.1, ‘r’ e ‘f’ do item 2 do módulo opcional ampliativo nº 3 do contrato celebrado entre as partes (fls. 38-52), o qual exclui da cobertura do plano de saúde as despesas referentes ao fornecimento de marcapasso ofende, além do princípio da razoabilidade, a proteção ao bem da vida, direito fundamental salvaguardado pela Carta Magna. Cotejando-se os interesses em conflito, inegável que a dignidade do ser humano merece prevalência. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 6153/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE COLÍDER Fl. 10 de 12 TJ Fls.------ - Portanto, forçoso concluir pelo acerto da decisão recorrida em invalidar a cláusula supracitada, considerando o respeito ao fim primordial do contrato examinado e a necessidade de se garantir maior efetividade ao direito à cobertura dos riscos à saúde, sem as restrições impostas ao segurado. Quanto ao pleito de redução do quantum relativo às verbas de sucumbência, tenho que também não assiste razão à Apelante. O juiz a quo arbitrou os honorários advocatícios em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) sobre o valor da causa, conforme disposição legal, não havendo que se deferir o pedido de minoração para R$ 500,00 (quinhentos reais), pois, a meu ver, esse valor se mostra ínfimo, não condizente com os trabalhos realizados pelo advogado que atuou na causa. Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, § 4º DO CPC – QUANTIA CORRESPONDENTE A MENOS DE UM POR CENTO DO VALOR ECONÔMICO PRETENDIDO – VALOR ÍNFIMO – MAJORAÇÃO – RECURSO PROVIDO. Em atenção ao disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, considerando a dedicação e a competência com que o advogado conduziu os interesses do cliente, cumprindo todos os atos processuais ao deslinde da causa, devem ser majorados os honorários advocatícios se o quantum arbitrado no Juízo singular é irrisório.” (RAC nº. 9678/2009, 1ª CC - TJMT, Relator Des. Rubens de Oliveira Santos Filho, DJ: 25-5-2009). “AGRAVO DE INSTRUMENTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NA DECISÃO QUE DETERMINOU A CITAÇÃO - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - VALOR IRRISÓRIO - MAJORAÇÃO - POSSIBILIDADE - INCIDÊNCIA DO ARTIGO 20, § 4º DO CPC – RECURSO PROVIDO. Consoante o artigo 20, § 4º do Código de Processo Civil, em se tratando de execução, os honorários advocatícios devem ser fixados, mediante apreciação eqüitativa do juiz, atendidos o grau de zelo profissional, o lugar da prestação de serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 6153/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE COLÍDER Fl. 11 de 12 TJ Fls.------ - pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.” (RAI nº. 43606/2008, 1ª CC - TJMT, Relator Des. Jurandir Florêncio de Castilho, DJ: 15-9-2008). Com essas considerações, nego provimento ao apelo, mantendo integralmente a decisão recorrida. É como voto. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 6153/2011 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE COLÍDER Fl. 12 de 12 GEACOR TJ Fls.------ - ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (Relatora), DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (Revisora) e DR. ELINALDO VELOSO GOMES (Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. Cuiabá, 20 de abril de 2011. ---------------------------------------------------------------------------------------------------- DESEMBARGADORA MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS - PRESIDENTE DA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL E RELATORA  VI. Obrigação de fazer (02) Número: 16713 Ano: 2011  Magistrado DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK Ementa REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCESSO LICITATÓRIO - TRANSPORTE PÚBLICO INTERMUNICIPAL - INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO - CONTRATOS CELEBRADOS ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CARTA MAGNA/88 - PRORROGAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA EMPRESA APELANTE - ACOLHIMENTO - NO MÉRITO CONTRATOS SEM PRÉVIA LICITAÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE - DESÍDIA DO ENTE ESTATAL - LETARGIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA - OBRIGATORIEDADE DA OBSERVÂNCIA DO PROCESSO LICITATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO DO PRAZO PARA O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO - MULTA FIXADA DENTRO DOS CRITÉRIOS LEGAIS - SENTENÇA MANTIDA - APELO ESTATAL IMPROVIDO. 1. Não há interesse recursal da parte que não foi afetada desfavoravelmente pelos efeitos da sentença, ex vi artigo 499 do CPC. 2. Diante da desídia do ente estatal em dar cumprimento aos princípios administrativos insculpidos na Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade da realização de processos licitatórios no transporte público intermunicipal - com a prorrogação irregular de contratos de concessão celebrados antes da Carta Magna - não há ingerência do Poder Judiciário na competência administrativa do Poder Executivo.  Inserido de &lt;http://www.tjmt.jus.br/servicos/jurisprudencia/Resultado.aspx&gt;    TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 1 de 16 TJ Fls.------ - INTERESSADOS/APELANTES: ESTADO DE MATO GROSSO EMPRESA DE TRANSPORTES ANDORINHA S. A. INTERESSADO/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO Número do Protocolo: 16713/2011 Data de Julgamento: 23-08-2011 EMENTA REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PROCESSO LICITATÓRIO – TRANSPORTE PÚBLICO INTERMUNICIPAL – INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO – CONTRATOS CELEBRADOS ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CARTA MAGNA/88 – PRORROGAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA EMPRESA APELANTE – ACOLHIMENTO – NO MÉRITO CONTRATOS SEM PRÉVIA LICITAÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE – DESÍDIA DO ENTE ESTATAL – LETARGIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA – OBRIGATORIEDADE DA OBSERVÂNCIA DO PROCESSO LICITATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO DO PRAZO PARA O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO – MULTA FIXADA DENTRO DOS CRITÉRIOS LEGAIS – SENTENÇA MANTIDA – APELO ESTATAL IMPROVIDO. 1. Não há interesse recursal da parte que não foi afetada desfavoravelmente pelos efeitos da sentença, ex vi artigo 499 do CPC. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 2 de 16 TJ Fls.------ - 2. Diante da desídia do ente estatal em dar cumprimento aos princípios administrativos insculpidos na Constituição Federal, quanto à obrigatoriedade da realização de processos licitatórios no transporte público intermunicipal – com a prorrogação irregular de contratos de concessão celebrados antes da Carta Magna – não há ingerência do Poder Judiciário na competência administrativa do Poder Executivo. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 3 de 16 TJ Fls.------ - INTERESSADOS/APELANTES: ESTADO DE MATO GROSSO EMPRESA DE TRANSPORTES ANDORINHA S.A. INTERESSADO/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO RELATÓRIO EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK Egrégia Câmara: Trata-se de Reexame Necessário de Sentença com recursos de Apelação Cível interpostos pelo Estado de Mato Grosso e a empresa de Transportes Andorinha S. A., contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Capital, nos autos de Ação Civil Pública nº 445/2008 (Id. 34831), que julgou procedente o pedido do autor Ministério Público, determinando o Estado de Mato Grosso a obrigação de realizar certame licitatório para fins de celebração de Contrato de Concessão e Permissão do Serviço Público de Transporte Coletivo Intermunicipal, no prazo de cento e vinte (120) dias, fixando multa diária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), em caso de descumprimento. O Estado de Mato Grosso alega a ingerência do Poder Judiciário em determinar a realização do certame licitatório, sem que se viole o princípio da independência entre os poderes, ainda que sob o argumento de estar protegendo interesses coletivos. Sustenta que tanto os contratos celebrados antes da promulgação da Constituição Federal quanto os celebrados na sua vigência, são plenamente válidos, eis que firmados com fundamento na Lei Estadual. Alegou que a legislação aplicável ao caso é a Lei Estadual 3475/1973, regulada pelo Decreto nº 1898/74, e não a Lei Complementar 8987/95, posto que a primeira estava em vigor à época da celebração dos contratos e não pode a lei nova retroagir para desconstituir o ato jurídico perfeito. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 4 de 16 TJ Fls.------ - Aduziu, que a Lei Estadual nº 3475/1973, bem como o processo licitatório permitiam a prorrogação do contrato por igual período. Requer ainda prazo razoável para o cumprimento da r. decisão, estipulado em 120 (cento e vinte) dias, e a não incidência da multa, por violação ao artigo 461, § 4º do Código de Processo Civil. A Empresa de Transportes Andorinha S/A, segunda Apelante, sustenta que tem direito a prorrogação do contrato de concessão que foi celebrado legalmente, com base na lei nº 6992/98 e o Decreto Estadual nº 2487/98, que guarda semelhança com o disposto no inciso I do § único do artigo 175 da Constituição Federal. Requer, por fim, a reforma da sentença para que se reconheça o direito de prorrogação de seus contratos de concessão, tendo em vista a previsão constitucional e infraconstitucional. Em suas contrarrazões, Ministério Público Estadual é pelo esprovimento dos Recursos de Apelação (p. 606-625). Instada a se manifestar, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da Procuradora Silvana Correa Vianna, suscitou a preliminar de falta de interesse recursal, no recurso da Interessada/Apelada Empresa Andorinha Transportes S. A.. No mérito, requer que ambos recursos de apelação sejam desprovidos (p. 634-647/TJ). É o relatório. P A R E C E R (ORAL) EXMO. SR. DR. JOSÉ ZUQUETTI Ratifico o parecer escrito. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 5 de 16 TJ Fls.------ - VOTO (PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL) EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK (RELATORA) Egrégia Câmara: A ilustrada Procuradoria Geral de Justiça suscitou a preliminar de ausência de interesse recursal quanto a segunda apelante, Andorinha Transportes S. A., uma vez que a decisão a quo, impôs a obrigação de fazer somente ao Estado de Mato Grosso, não sendo imposta qualquer obrigação ou dever à apelante Empresa Andorinha Transportes S. A., portanto, não havendo sucumbência. A preliminar argüida merece ser acolhida. Vejamos, o artigo 499 do Código de Processo Civil dispõe: “Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público”. Entende-se, portanto, que o recurso deve ser interposto quando a decisão produzir efeitos desfavoráveis à parte, que segundo a doutrina corresponde ao interesse recursal, um dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso.  O interesse em recorrer está intimamente ligado à idéia de sucumbência, haja vista que esta seria reflexo de um prejuízo, que, por sua vez, configurar-seia com a ocorrência de uma lesão, um gravame. Costuma-se dizer que, falta interesse recursal àquele que não pode alcançar posição mais vantajosa com o recurso, pois isso seria a maior evidência de que a decisão não lhe trouxe qualquer prejuízo. A necessidade de que as razões recursais apresentadas estejam em conflito com os interesses da parte recorrente para que se preencha o requisito da preliminar de interesse recursal fora observada com maestria pela ilustre Procuradora de Justiça: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 6 de 16 TJ Fls.------ - “O requisito de admissibilidade referente ao interesse recursal está consubstanciado na exigência de que o recurso seja útil e necessário ao recorrente; no caso dos autos embora tenha reconhecido a inexistência de licitação prévia, o magistrado a quo não determinou a interrupção ou a suspensão dos contratos, razão pela qual, inclusive, poderá participar em condições de igualdade com eventuais interessados e poderá, caso apresente a melhor proposta, obter a concessão. Não há que se falar, portanto, em prejuízo a justificar o interesse recursal.” (grifei - p. 637) É cediço que, o interesse de agir é verificado pela presença dos dois elementos, que fazem com que esse requisito do provimento final seja verdadeiro binômio: necessidade da tutela jurisdicional e a adequação do provimento pleiteado. Na lição do Mestre Nelson Nery Junior: “Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático. Verifica-se o interesse processual quando o direito tiver sido ameaçado ou efetivamente violado.” (in Código de Processo Civil Comentado, 10ª Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2007, p. 504) Diante do exposto, acolho a preliminar suscitada no parecer da ilustrada Procuradoria Geral de Justiça pela falta de interesse recursal, E EM CONSEGUINTE NÃO CONHEÇO DO RECURSO DA SEGUNDA INTERESSADA-APELANTE, A EMPRESA ANDORINHA TRANSPORTES S.A. É como voto. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 7 de 16 TJ Fls.------ - VOTO (MÉRITO) EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK (RELATORA) Egrégia Câmara: Trata-se de Reexame Necessário com Recurso de Apelação interposto pelo primeiro Interessado-Apelante Estado de Mato Grosso, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ação Civil Pública e Ação Popular da Capital, nos autos de Ação Civil Pública nº 445/2008 (Id. 34831), que julgou procedente o pedido formulado pelo Ministério Público Estadual, determinando ao apelante que promova certame licitatório para fins de celebração de Contrato de Concessão e Permissão do Serviço Público de Transporte Coletivo Intermunicipal, no prazo de cento e vinte (120) dias, fixando multa diária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), em caso de descumprimento. A sentença proferida pelo Magistrado de piso, Doutor Luis Aparecido Bertolucci Júnior, aponta a imperiosa necessidade do Estado promover a licitação do transporte intermunicipal, ante previsão constitucional: “A realização do certame licitatório visa propiciar a seleção da proposta mais vantajosa para os interesses da Administração Pública, e, ainda, abre a oportunidade para que os administrados participem dos negócios que a administração pública pretende realizar, sendo que a ausência do procedimento licitatório acarreta evidente prejuízo para a sociedade”. O cerne do apelo do Estado de Mato Grosso está na ingerência da sentença que, ao determinar que o apelante promova processo licitatório em 120 (cento e vinte) dias, está interferindo no poder discricionário do Poder Executivo, em adotar as medidas pertinentes para a exploração do transporte intermunicipal. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 8 de 16 TJ Fls.------ - Em verdade, a pretensão esbarra no poder discricionário da ação administrativa que, por certo, não pode extrapolar os limites permitidos em lei, sendo vedado ao Judiciário fazer qualquer ingerência quando o que se pretende discutir são as dimensões da oportunidade (elemento motivo) e da conveniência (elemento objeto), que compõem o mérito do ato administrativo, lembrando que a discricionariedade é o meio para que essa função – de atender os interesses públicos específicos – possa ser exercida pela Administração. Nesse sentido tem se manifestado esta Colenda Câmara de Direito Público: RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - AMPLIAÇÃO E MANUTENÇÃO DE PROGRAMAS, AÇÕES E ESTRUTURAS DE GOVERNO - ATENDIMENTO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES - INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE REQUISITOS ENSEJADORES - RECURSO PROVIDO. Criação, ampliação e/ou manutenção de programas, ações e estruturas de governo para atendimento de casos de ameaça e violação dos direitos de crianças e adolescentes, provimento pretendido a exigir comando judicial de natureza eminentemente administrativa, com ingerência indevida em seara imprópria. Ausente os requisitos contidos no artigo 273 do Codex Procedimental Civil, a ensejar a concessão da tutela antecipada, mister se faz o seu indeferimento. (TJMT – RAI 6088/2011 – Rel. Des. José Tadeu Cury – comarca de Cáceres – d.j. 31.5.2011). Conforme se depreende da sentença atacada, o contrato de concessão de serviço público formulado pelo Estado de Mato Grosso e a Empresa de Transportes Andorinha S/A foi sacramentado em 05.06.1989, “momento que já vigia a Constituição Federal de 1988”. O primeiro Apelante, Estado de Mato Grosso celebrou contrato de prorrogação e renovação administrativo nº 021/89/SETRI/CTRA com a Empresa de Transportes Andorinha S. A., em 05 de junho de 1989 para concessão e exploração do serviço TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 9 de 16 TJ Fls.------ - de transporte coletivo rodoviário intermunicipal, linha nº 01, trecho Cuiabá/Rondonópolis com vigência de 01/04/1989 à 01/04/1999 (p. 23-28), e alega que a decisão “a quo”, afronta o princípio da separação de poderes. O contrato foi assinado sob a égide da Lei Estadual nº. 3.475/73, regulamentada pelo Decreto nº. 1.898/74, sendo este prorrogado, também em obediência ao citado dispositivo legal, o qual, a meu ver, não implicam em qualquer irregularidade – até porque, a prorrogação encontrava-se amparada no art. 44 do decreto em comento. Todavia, com advento da Carta Magna de 1988, a prorrogação dos contratos de permissões e concessões de serviços públicos passou a ser incompatível com o novo ordenamento jurídico pelo que, a continuidade do contrato sem prévia licitação tornou-se inconstitucional. Então, é certo que “é defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo cabendo-lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto de sua legalidade, isto é, se foi praticado conforme ou contrariamente a lei” (conforme STJ, RMS 1288/SP, 1ª Turma, Rel. Min. César Asfor Rocha; Julg. 04-04-1994, DJ 02-05-1994 p. 9964), não pode esse mesmo Poder Judiciário se omitir e deixar de reconhecer tamanha indiferença e desídia de um ente estatal que reclama a observância estrita do princípio da tripartição dos poderes (art. 2°, da CF). Não se discute, no caso, a necessidade da realização do processo licitatório para a exploração do serviço público intermunicipal, mas sim a possibilidade do Poder Judiciário interferir na discricionaridade da Administração Pública em promover o procedimento licitatório. Embora haja posicionamento desta Câmara quanto à ingerência do Poder Judiciário em matérias que afetem a discricionariedade do Poder Público, constata-se que, no caso em comento, há flagrante e injustificável letargia da Administração Pública quanto à forma de concessão de serviço público, em absoluta dissonância com a obrigatoriedade de processo licitatório previsto no artigo 175 da Constituição Federal. A concessão irregular de serviço público afeta os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e publicidade administrativa, ao cercear o direito de empresas legalmente constituídas e com qualidade técnica de, em condições de  TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 10 de 16 TJ Fls.------ - igualdade com a Interessada, explorar o transporte público intermunicipal. Não há, no caso, ingerência do Poder Judiciário diante da inércia do Poder Executivo em simplesmente fazer valer o comando constitucional: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. COLETA DE LIXO. SERVIÇO ESSENCIAL. PRESTAÇÃO DESCONTINUADA. PREJUÍZO À SAÚDE PÚBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL. NORMA DE NATUREZA PROGRAMÁTICA. AUTO-EXECUTORIEDADE. PROTEÇÃO POR VIA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ESFERA DE DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR. INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. 1. Resta estreme de dúvidas que a coleta de lixo constitui serviço essencial, imprescindível à manutenção da saúde pública, o que o torna submisso à regra da continuidade. Sua interrupção, ou ainda, a sua prestação de forma descontinuada, extrapola os limites da legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana, porquanto o cidadão necessita utilizar-se desse serviço público, indispensável à sua vida em comunidade. 2. Releva notar que uma Constituição Federal é fruto da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebível que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação sejam relegados a segundo plano. Trata-se de direito com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 3. Em função do princípio da inafastabilidade consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 11 de 16 TJ Fls.------ - certo que todos os cidadãos residentes em Cambuquira encartam-se na esfera desse direito, por isso a homogeneidade e transindividualidade do mesmo a ensejar a bem manejada ação civil pública. 4. A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea. 5. Um país cujo preâmbulo constitucional promete a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da República, não pode relegar a saúde pública a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 6. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. 7. As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua implementação. 8. Diversa é a hipótese segundo a qual a Constituição Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judiciário torná-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigação de fazer, com repercussão na esfera orçamentária. 9. Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à própria justiça que instituiu. Afastada, assim, a ingerência entre os TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 12 de 16 TJ Fls.------ - poderes, o judiciário, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumprila ao determinar a realização prática da promessa constitucional. 10. 'A questão do lixo é prioritária, porque está em jogo a saúde pública e o meio ambiente.” Ademais, ‘A coleta do lixo e a limpeza dos logradouros públicos são classificados como serviços públicos essenciais e necessários para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado, porque visam a atender as necessidades inadiáveis da comunidade, conforme estabelecem os arts. 10 e 11 da Lei n.º 7.783/89. Por tais razões, os serviços públicos desta natureza são regidos pelo PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE.' 11. Recurso especial provido.’ (STJ - REsp 575998/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 7.10.2004, DJ 16.11.2004.) Ademais, o caput do artigo 37 traz os princípios que devem reger a Administração Pública, estabelecendo a licitação como norma fundamental, que só pode ser excepcionada nos casos previstos em lei. “Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...). XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Sobre o tema, oportuno os seguintes arestos: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 13 de 16 TJ Fls.------ - “PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – TRANSPORTE COLETIVO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO E À LEI N. 8.987/95. [...] A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 175, I, estabelece que 'incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Na mesma esteira, a Lei n. 8.987/95 impõe a realização de licitação para a ocorrência de concessão e permissão [...].” (STJ – Resp 443796/MG - Relator - MIN. FRANCIULLI NETTO - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 26/8/2003 - DJ 03.11.2003 p. 298) Se não bastasse tudo isso, além da expressa exigência constitucional e nas leis infraconstitucionais, a obrigatoriedade da observância do processo licitatório para todas as contratações públicas e, especialmente, para a prestação de serviços públicos, mediante concessão ou permissão, também é expressamente exigida pela Constituição do Estado de Mato Grosso, vejamos: “Art.129 - A administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: (...) X- ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (art. 128, X). Por fim, para disciplinar a aplicação dos artigos 37 e 175 da Carta Magna, foram editadas as Leis Federais nºs 8.666/93 e 8.987/95, cujo artigo 43 da segunda lei dispõe: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 14 de 16 TJ Fls.------ - “Art. 43 - Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgados sem licitação na vigência da Constituição de 1988.” Neste sentido, é de bom alvitre trazer à colação o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE CONCESSÃO – LINHAS DE ÔNIBUS INTERMUNICIPAIS - ALEGADA VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO – OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. A Constituição Federal de 1.988, em seu artigo 175, I, estabelece que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Por outro lado, a Lei n. 8.987/95 dispõe, em seu artigo 43, que “ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988”. (...). (STJ - REsp 599536/AC; RECURSO ESPECIAL 2003/0184860-0 - Relator MIN. FRANCIULLI NETTO – SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 01/4/2004 - DJ 30.6.2004 - p. 321). Assim, pelas diversas normas transcritas, é inegável que os atos praticados pela Administração Pública devem obedecer aos princípios constitucionalmente previstos. E os mandamentos da boa administração pública pressupõem licitação como meio de concessão e permissão de serviços públicos, conforme reza a legislação constitucional e infraconstitucional. Nesse sentido, leciona Ives Gandra da Silva Martins: “...a prestação de serviços públicos de transporte é de natureza relevante e implica custos elevados. A transferência de responsabilidade para terceiros pressupõe densidade econômica destes p ara, assumindo tal prestação, realizarem-na no interesse público e da administração e com rentabilidade suficiente para investimentos, manutenção de frotas e instalações adequadas, além de lucratividade razoável. Tal complexo de garantias pressupõe a segurança jurídica para quem presta serviços e para quem os recebe [...].” (A Licitação sobre  TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 15 de 16 TJ Fls.------ - Transportes na Constituição, in “Doutrina”, ed. Instituto de Direito, 1996, p. 182).  Quanto à alteração do limite temporal para o cumprimento da obrigação de fazer estipulada na sentença, fixada no prazo de cento e vinte (120) dias, com a aplicação de multa diária no valor de cinco mil reais no caso de descumprimento, o pleito não merece guarida, uma vez que desde 2007 o Apelante busca postergar a realização do processo licitatório, não sendo claro qual o interesse nessa letargia administrativa. Quanto o valor excessivo da multa, vê-se que é possível sua imposição ao Apelante, pelo magistrado, nas ações que tenham por objeto o cumprimento das obrigações de fazer ou não fazer, podendo o julgador, inclusive, determiná-la de ofício, segundo o comando do art. 461, § 4º, do CPC. Trata-se de medida coercitiva e não indenizatória, para que a parte efetivamente cumpra o mandamento jurisdicional, deve seu valor ser fixado com razoabilidade, considerando as peculiaridades do caso. Portanto, não há que se falar na concessão da dilatação do prazo e nem tão pouco da minoração da multa diária, para a realização de licitação. Diante do exposto, nego provimento ao apelo e mantenho na íntegra a sentença reexaminanda. É como voto. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 16713/2011 - CLASSE CNJ - 1728 - COMARCA CAPITAL Fl. 16 de 16 GEACOR TJ Fls.------ - ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JOSÉ TADEU CURY, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK (Relatora), DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO (Revisor) e DES. JOSÉ TADEU CURY (Vogal) proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, ACOLHERAM A PRELIMINAR PARA NÃO CONHECER DO APELO DA EMPRESA DE TRANSPORTES ANDORINHA S/A E NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. Cuiabá, 23 de agosto de 2011. ------------------------------------------------------------------------------------------------- DESEMBARGADOR JOSÉ TADEU CURY - PRESIDENTE DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL ------------------------------------------------------------------------------------------------- DESEMBARGADORA MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK - RELATORA ---------------------------------------------------------------------------------------------------- PROCURADOR DE JUSTIÇA__ VII. Obrigação de fazer (03)     Número:36704  Ano: 2011  Magistrado  DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO   Ementa   EMBARGOS DECLARATÓRIOS - ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS CAUSADOS POR ERRO MÉDICO - OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO - INOCORRÊNCIA - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA E PREQUESTIONAMENTO - RECURSO DESPROVIDO. Devem ser improvidos embargos de declaração quando ausente as obscuridades e contradições apontadas pela embargante e se pretende rediscutir matéria já apreciada. Mesmo nos embargos de declaração com o fim específico de prequestionamento, é necessário observar os limites previstos no artigo 535 do CPC, impondo-se sua rejeição quando não se verificarem os vícios nele elencados.    SEGUNDA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 36704/2011 - CLASSE CNJ - 1689 (OPOSTOS NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2364/2011 - CLASSE: CNJ-202) - COMARCA CAPITAL Fl. 1 de 6 TJ Fls.------ - EMBARGANTE: SANDRA MARTA CALIARE ÁVILA EMBARGADA: UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO Número do Protocolo: 36704/2011 Data de Julgamento: 27-4-2011 EMENTA EMBARGOS DECLARATÓRIOS - ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS CAUSADOS POR ERRO MÉDICO – OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO - INOCORRÊNCIA - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA E PREQUESTIONAMENTO - RECURSO DESPROVIDO. Devem ser improvidos embargos de declaração quando ausente as obscuridades e contradições apontadas pela embargante e se pretende rediscutir matéria já apreciada. Mesmo nos embargos de declaração com o fim específico de prequestionamento, é necessário observar os limites previstos no artigo 535 do CPC, impondo-se sua rejeição quando não se verificarem os vícios nele elencados. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 36704/2011 - CLASSE CNJ - 1689 (OPOSTOS NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2364/2011 - CLASSE: CNJ-202) - COMARCA CAPITAL Fl. 2 de 6 TJ Fls.------ - EMBARGANTE: SANDRA MARTA CALIARE ÁVILA EMBARGADA: UNIMED CUIABÁ - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO RELATÓRIO EXMA. SRA. DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO Egrégia Câmara: SANDRA MARTA CALIARE ÁVILA, interpõe recurso de embargos de declaração às fls. 369/375-TJ, objetivando sanar suposta obscuridade e contradição que estaria maculando o v. acórdão de fls. 352/363-TJ, proferido no Recurso de Agravo de Instrumento nº 2364/2011. Em suma, sustenta que o acórdão é obscuro e contraditório, porquanto reconheceu que o “Poder Judiciário não pode inclinar-se em argumentos amparados em “cláusulas contratuais” (sic. fl.372-TJ), mas deu parcial provimento ao recurso para liberar a embargada de arcar com o pagamento do transporte aéreo e hospedagem, ao argumento de que não há previsão de cobertura no contrato de plano de saúde para essas despesas. Ao final, pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração para que seja sanada a obscuridade e contradição acima apontada. É o relatório. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 36704/2011 - CLASSE CNJ - 1689 (OPOSTOS NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2364/2011 - CLASSE: CNJ-202) - COMARCA CAPITAL Fl. 3 de 6 TJ Fls.------ - VOTO EXMA. SRA. DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (RELATORA) Egrégia Câmara: De início, cabe ressaltar que os embargos de declaração somente devem ser acolhidos quando verificada a presença na decisão embargada de quaisquer dos requisitos dispostos no artigo 535 do Código de Processo Civil, quais sejam: omissão, obscuridade ou contradição, in verbis: “Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.” Assim, ausentes, in casu, qualquer das hipóteses supra, devem os presentes embargos ser rejeitados. É que o fato de a decisão não corresponder exatamente às expectativas da embargante não pode ser confundido com omissão, obscuridade ou contradição do julgado. Isso porque, obscuridade se constata “quando a redação do julgado não for clara, dificultando, pois, a correta interpretação do pronunciamento judicial” (MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004. p. 1593). A contradição refere-se aos termos utilizados na fundamentação do decisum, quando os argumentos utilizados não se compatibilizam entre si; existe “em razão da incerteza quanto aos termos do julgado, pelo uso de proposições inconciliáveis, podendo acarretar, inclusive, dificuldades a seu cumprimento” (MARCATO, 2004. Op cit. p. 1593). Por sua vez, omissa é decisão que deixa de se pronunciar sobre questões criadas pelos demandantes, e não a que julga de forma distinta da pretendida por uma das partes. Constata-se, pois, que nenhuma das hipóteses de cabimento de embargos declaratórios é o caso dos autos, já que todos os pontos atacados no presente recurso SEGUNDA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 36704/2011 - CLASSE CNJ - 1689 (OPOSTOS NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2364/2011 - CLASSE: CNJ-202) - COMARCA CAPITAL Fl. 4 de 6 TJ Fls.------ - foram enfrentados de maneira clara, expressa e coerente pelo acórdão objurgado. Logo, se a embargante não concorda com tal entendimento, deve utilizar-se dos meios processuais cabíveis. Assim é, que a legislação processual vigente não admite a utilização dos embargos de declaração com o intuito de rediscutir questões já apreciadas, aliás, corroborando com este entendimento, destaco os julgados do Superior Tribunal de Justiça: EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. VÍCIOS INEXISTENTES. 1. O recurso de embargos declaratórios tem o seu alcance precisamente definido no artigo 535 do Código de Processo Civil, vale dizer, eliminar da decisão qualquer obscuridade ou contradição ou suprir omissão sobre ponto acerca do qual se impunha pronunciamento. 2. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ. EDcl no AgRg nos EREsp 241.109/BA. Corte Especial, Min. Paulo Gallotti. Publicado no DJU em 01-08-2006). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - AUSÊNCIA DE EIVA NO JULGADO - PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. Os embargos declaratórios não se prestam à modificação do julgado quando não há, na decisão atacada, qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Resta nítido o caráter modificativo que a parte embargante, inconformada, busca com a oposição destes embargos declaratórios, uma vez que pretende ver alterado o acórdão [...]. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ. EDcl no AgRg nos EREsp 603.067/PR. Primeira Seção, Min. Humberto Martins. Publicado no DJU em 01-08-2006). Ademais, ainda que tenham os embargos declaratórios a finalidade específica de prequestionamento, devem ser preenchidos os requisitos do mencionado dispositivo legal, sob pena de rejeição. Nesse sentido é o pronunciamento de diversos Tribunais, inclusive deste Sodalício: “PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 36704/2011 - CLASSE CNJ - 1689 (OPOSTOS NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2364/2011 - CLASSE: CNJ 202) - COMARCA CAPITAL Fl. 5 de 6 TJ Fls.------ - OMISSÃO INEXISTENTE - REJEIÇÃO - 1. Não prosperam os declaratórios, quando indemonstrado o vício apontado, ainda que visem ao prequestionamento. 2. Embargos rejeitados.” (TJDF. AGI 20020020070841-DF. Quarta Turma, Des. Estevam Maia. Publicado no DJU em 19-03-2003). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA - OMISSÃO - QUESTÕES DEVIDAMENTE ANALISADAS - PREQUESTIONAMENTO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - Deve-se negar provimento ao recurso de embargos de declaração, quando ausentes os vícios suscitados pelo embargante. Mesmo nos embargos de declaração com o fim de prequestionamento é necessário observar os limites impostos pelo artigo 535 do CPC, impondo-se pela sua rejeição quando não se verificarem os vícios elencados.” (TJES. EDcl-REO 024000187211. Quarta Câmara Cível. Des. Manoel Alves Rabelo. Julgamento em 10-02-2003). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO – INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO – QUESTÃO DEVIDAMENTE ANALISADA – PREQUESTIONAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS. [...] Devem ser rejeitados embargos de declaração quando claramente se constata que o propósito do embargante é obter a reforma do decisum ou utilizá-lo para fins de prequestionamento sem a observância dos limites impostos pelo artigo 535 do CPC.” (TJMT. EDcl-RAC 41801/2006. Quarta Câmara Cível. Drª. Marilsen Andrade Addario. Julgamento em 12-06-2006). Diante de tais considerações, nego provimento aos embargos declaratórios. É como voto. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 36704/2011 - CLASSE CNJ - 1689 (OPOSTOS NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2364/2011 - CLASSE: CNJ-202) - COMARCA CAPITAL Fl. 6 de 6 GEACOR TJ Fls.------ - ACÓRDÃO  Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (Relatora convocada), DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (1ª Vogal) e DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. Cuiabá, 27 de abril de 2011. ---------------------------------------------------------------------------------------------------- DESEMBARGADORA MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS - PRESIDENTE DA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL ---------------------------------------------------------------------------------------------------- DOUTORA MARILSEN ANDRADE ADDARIO - RELATORA     VIII. Obrigação de dar (01)   Número:31097  Ano: 2010  Magistrado  DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA   Ementa   EMBARGOS DO DEVEDOR - INÉPCIA DA INICIAL - OBRIGAÇÃO DE DAR COISA - EXECUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL COMPROMISSÓRIA - XECUÇÃO POR QUANTIA CERTA -POSSIBILIDADE - NULIDADE DA CLÁSULA PENAL - ONTRATO DE ADESÃO NÃO CARACTERIZADO - "CONTRA-TIPO" DE OMPRA E VENDA DE SAFRA FUTURA - JURISPRUDÊNCIA - CUMULAÇÃO - MULTA MORATÓRIA E CLÁUSULA PENAL -MESMO FATO GERADOR - INADMISSIBILIDADE - BIS IN IDEM - JURISPRUDÊNCIA - EXPURGO DA MULTA MORATÓRIA - REDUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL PARA 10% - POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há empecilho para a parte executar a cláusula penal via execução por quantia certa, mesmo que a obrigação principal seja de dar coisa certa, no caso soja, posto restar presentes os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade. 2. O contrato de compra e venda futura de soja não tem a natureza de contrato de adesão, mas sim de contra-tipo, conforme reconhecido pela jurisprudência, contendo um formato padrão, porém, regido com liberdade negociai e autonomia privada, diferente do contrato de adesão, que cabe a uma das partes apenas a assinatura do termo. 3. Segundo a jurisprudência do STJ, a cláusula penal e a multa oratória só podem ser cumuladas quando não advém do mesmo fato gerador, o que não acontece no caso, onde ambas são cobradas em decorrência da não entrega da soja. 4. O artigo 413, parte final, do CC/02, admite a redução da cláusula penal, quando o valor stipulado se mostrar excessivo, independente de não ter ocorrido o cumprimento parcial da obrigação, podendo o magistrado, investido de seu poder discricionário, fixar o valor que entender razoável. 5. Tendo o embargante sucumbido na metade dos seus pedidos, correta a condenação na sucumbência recíproca de acordo com o art. 21 do CPC. QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 1 de 16 TJ Fls.------ - APELANTE: JOSÉ CARLOS RESINO APELANTE: ADM DO BRASIL LTDA. APELADO: JOSÉ CARLOS RESINO APELADA: ADM DO BRASIL LTDA. Número do Protocolo: 31097/2010 Data de Julgamento: 25-8-2010 EMENTA EMBARGOS DO DEVEDOR - INÉPCIA DA INICIAL - OBRIGAÇÃO DE DAR COISA - EXECUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL COMPROMISSÓRIA - EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA - POSSIBILIDADE - NULIDADE DA CLÁSULA PENAL - CONTRATO DE ADESÃO NÃO CARACTERIZADO - "CONTRA-TIPO" DE COMPRA E VENDA DE SAFRA FUTURA - JURISPRUDÊNCIA - CUMULAÇÃO - MULTA MORATÓRIA E CLÁUSULA PENAL -MESMO FATO GERADOR - INADMISSIBILIDADE - BIS IN IDEM - JURISPRUDÊNCIA - EXPURGO DA MULTA MORATÓRIA - REDUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL PARA 10% - POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há empecilho para a parte executar a cláusula penal via execução por quantia certa, mesmo que a obrigação principal seja de dar coisa certa, no caso soja, posto restar presentes os requisitos da certeza, liquidez e exigibilidade. QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 2 de 16 TJ Fls.------ - 2. O contrato de compra e venda futura de soja não tem a natureza de contrato de adesão, mas sim de contra-tipo, conforme reconhecido pel jurisprudência, contendo um formato padrão, porém, regido com liberdade negociai e autonomia privada, diferente do contrato de adesão, que cabe a uma das partes apenas a assinatura do termo. 3. Segundo a jurisprudência do STJ, a cláusula penal e a multa moratória só podem ser cumuladas quando não advém do mesmo fato gerador, o que não acontece no caso, onde ambas são cobradas em decorrência da não entrega da soja. 4. O artigo 413, parte final, do CC/02, admite a redução da cláusula penal, quando o valor estipulado se mostrar excessivo, independente de não ter ocorrido o cumprimento parcial da obrigação, podendo o magistrado, investido de seu poder discricionário, fixar o valor que entender razoável.  5. Tendo o embargante sucumbido na metade dos seus pedidos, correta a condenação na sucumbência recíproca de acordo com o art. 21 do CPC. QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 3 de 16 TJ Fls.------ - APELANTE: JOSÉ CARLOS RESINO APELANTE: ADM DO BRASIL LTDA. APELADO: JOSÉ CARLOS RESINO APELADA: ADM DO BRASIL LTDA. RELATÓRIO EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA Egrégia Câmara: Trata-se de recursos de apelação cível interpostos por ADM do Brasil Ltda. e José Carlos Resino, visando reformar a decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Diamantino, que julgou parcialmente procedente os embargos do devedor ofertados por José Carlos Resino, determinando a redução da cláusula penal de 50% (cinqüenta por cento) para 10% (dez por cento) sobre o valor da dívida, acrescido de juros de 1%(um por cento) ao mês e multa moratória de 10%(dez por cento}, fixando ainda custas e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação de forma pro rata. Em síntese, aduz o apelante José Carlos Resino a inépcia da petição inicial ante a escolha incorreta do procedimento, posto que como a obrigação é para a entrega de coisa, não poderia o credor ter optado pelo procedimento da execução por quantia certa. Alega a nulidade da cláusula penal, diante da arbitrariedade da sua imposição em contrato de adesão. Requer ainda, seja gastada a cláusula penal moratória por não existir compatibilidade com o procedimento escolhido de execução por quantia certa, bem como por não ser cumulativo com a cláusula penal compensatória. Por fim, pleiteia a alteração do ônus sucumbêncial, recaindo tão somente sobre a apelada/embargada, com a conseqüente condenação em honorários advocatícios em 20% sobre o valor da causa. QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 4 de 16 TJ Fls.------ - No apelo apresentado por ADM do Brasil Ltda., sustenta que a douta juíza não poderia ter reduzido a cláusula penal de 50% para 10%, usando como supedâneo o art. 413/CC, uma vez que tal dispositivo se refere ao cumprimento parcial da obrigação, e no presente caso houve o descumprimento integral, não podendo a penalidade ser reduzida aquém dessa porcentagem. Insurge contra a ausência de fixação da correção monetária, conforme estipulado no item 7.2, parágrafo único do contrato, bem como quanto a proporção aplicada para fins de honorários advocatícios, pugnando pela sua inversão, vez que o apelado/embargante sucumbiu em maior partes de seus pedidos. As contrarrazões aos apelos aportaram respectivamente às fls. 138/143 e 147/157, rechaçando os pontos trazidos. É o relatório. QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 5 de 16 TJ Fls.------ - VOTO (PRELIMINAR/MÉRITO) EXMO. SR. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (RELATOR) Egrégia Câmara: Depreende-se dos autos, que a julgadora monocrática entendendo não existir óbice para a execução do contrato pela via da execução por quantia certa, afastou a preliminar de inépcia da inicial, e seguindo pela inaplicabilidade do Código do Consumidor, acolheu os embargos do devedor tão somente para reduzir a cláusula penal de 50% (cinquenta por cento) para 10%(dez por cento) Contra tal decisão se insurge José Carlos Resino alegando: 1) a inépcia da inicial ante ao procedimento errôneo escolhido pelo exequente; 2) nulidade da cláusula penal diante da onerosidade excessiva e da arbitrariedade da cláusula estipulada em contrato de adesão; 3) seja afastada a multa moratória pela incompatibilidade com o rito da execução por quantia certa, bem como com a cláusula penal compensatória; 4) alteração do ônus sucumbencial com o arbitramento de 20% sobre o valor da causa a título de honorários advocatícios. Em primeiro plano analiso a preliminar de inépcia da petição inicial, ante ao argumento que o procedimento executivo escolhido pela apelada/embargada, de execução por quantia certa, não corresponde a obrigação de dar, conforme estipulado no contrato. Aduz que o procedimento deveria seguir o rito da execução para entrega de coisa, e não da execução por quantia, posto que a obrigação vinculada no contrato consistia na entrega de 120.000 kg (cento e vinte mil quilos) de soja. A alegação não merece maior digressão, posto que a pretensão do credor não é cobrar a obrigação principal que trata de obrigação de dar coisa, mas sim de obter apenas a condenação quanto a cláusula penal compensatória, que trata de uma obrigação de pagar, exeqüível pela via da execução por quantia certa. QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 6 de 16 TJ Fls.------ - Restando preenchido todos os requisitos para a execução, quais sejam, certeza, liquidez e exigibilidade, nada obsta a cobrança da cláusula penal pela via da execução por quantia certa. O fato de a obrigação principal ser de dar coisa, não traz implicações na execução da cláusula penal, que pode seguir pelo rito da execução por quantia certa. Ademais, vale lembrar que de acordo com o art. 627 do CPC, mesmo que a obrigação seja de dar coisa, ela pode ser executada pelo rito da execução por quantia certa, desde que o credor não receba a coisa e o valor desta conste no título de forma líquida. Nestes termos, rejeito a preliminar. Quanto ao mérito, o apelante/embargante sustenta a nulidade da cláusula penal sob o fundamento que foi imposta arbitrariamente em contrato de adesão, gerando um ônus excessivo. Não há nada nos autos que demonstre algum vício contratual capaz de aniquilar a cláusula penal, estando todos os requisitos de acordo com a previsão legal. Nem mesmo a natureza de adesão do contrato pode ser reconhecida, posto que os contratantes puderam realizar as tratativas necessárias para a confirmação do pacto. Vejamos a orientação jurisprudencial do STJ e desta E. Corte "AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE SOJA - AÇÃO DECIARATÓRIA DE NULIDADE DE CÉDULAS DE PRODUTOS RURAIS E NOTAS PROMISSÓRIAS - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - ACOLHIMENTO -RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO CONFIGURADA - CONTRATO DE ADESÃO NÃO CARACTERIZADO – IN APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO VÁLIDA E EFICAZ - COMPETÊNCIA DO FORO ELEITO - RECURSO DESPROVIDO. O contrato firmado entre as partes não enseja relação de consumo quando se trata de relação eminentemente comercial, com fins lucrativos, onde o adquirente do produto não se caracteriza como consumidor final do bem adquirido, não se aplicando, destarte, o Código de Defesa do Consumidor. Não QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 7 de 16 TJ Fls.------ - restando demonstrada evidente abusividade, tampouco disparidade das cláusulas contratuais, não há que se falar em adesividade do contrato, notadamente quando o vendedor do produto, não concordando com as cláusulas que lhe foram apresentadas, possui opção de vender sua safra para outro comprador. Havendo cláusula de eleição de foro válida e eficaz, deve a ação ser processada e julgada no foro eleito, sob pena de negativa de vigência às disposições contratuais." (TJMT, RAI n. 63.828/2008, 4a Câm. Cív., Rei. Juiz Paulo Márcio Soares de Carvalho,! 03/11/2008) "RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL - PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA E SENTENÇA ULTRA PETITA - REJEIÇÃO -COMPRA E VENDA DE SOJA - SAFRA FUTURA - NÃO-ENTREGA DO PRODUTO - NÃO-PAGAMENTO PELO COMPRADOR - CONTRATO BILATERAL - OBRIGAÇÕES RECÍPROCAS - NÃO-CONSIGNAÇÃO OU DEPÓSITO DO PRODUTO – DESCUMPRIMENTO POR AMBAS AS PARTES -CULPA RECÍPROCA - IMPROCEDÊNCIA DA LIDE - MULTA PENAL DE 50% SOBRE O VALOR DA DÍVIDA -EXORBITÂNCIA - MATÉRIA SUSCETÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO FACE À ABUSIVIDADE -SENTENÇA MANTIDA -RECURSOS IMPRO VIDOS O contrato de compra e venda de safra futura pode não ser considerado contrato de adesão e sendo assim inaplica-se as regras do Código de Defesa do Consumidor. A cláusula penal exorbitante, de patamar abusivo (50%) sobre o valor da dívida, pode ser conhecida de oficio e reduzida nos termos do art. 9o do Dec.-lei 22626/33 (Lei de Usura). " (TJMT, RAC n. 21.687/2006, Ia Câm. Cív., Rei. Des. Licinio Carpinelli Stefani,J. 13/11/2006) "DIREITO CIVIL. COMPRA E VENDA DE SAFRA FUTURA. CONTRATO-TIPO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. POTENCIAL CONSUMIDOR. INAPLICÃVEL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. NÃOCONFIGURADA. DÓLAR AMERICANO. FATOR DE ATUALIZAÇÃO. CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO. SÚMULA N 7/STJ. QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 8 de 16 TJ Fls.------ - 1. Não há relação de consumo nos moldes do artigo 29 do CDC quando o contratante não traduz a condição de potencial consumidor nem de parte aderente, firmando negócio jurídico produzido por acordo de vontades, na forma de contrato-tipo.  2. O dólar americano não representa indexador, sendo utilizado na avença como fator de atualização, porquanto a soja brasileira caracteriza-se como produto de exportação cujo preço é determinado pela Bolsa de Chicago. 3. É possível a revisão de multa de modo a ser reduzida pelo magistrado quando houver adimplemento parcial ou simples mora dada a natureza compensatória das perdas e danos. No entanto, sua adequação à realidade dos fatos esbarra no óbice da Súmula n. 7/STJ. 4. Recurso especial não conhecido. " (STJ, REsp 655436/MT, 4ª Turma, Rei. Min. João Otávio de Noronha, J. 08/04/2008, DJe 28/04/2008) De acordo com a jurisprudência citada, o contrato de compra e venda de soja futura é espécie de contrato-tipo, que nada mais é do que espécie contratual onde há a elaboração prévia de seu conteúdo, porém, regulado pela liberdade e autonomia privada para a alteração das cláusulas, diferente do contrato de adesão, onde não há espaço para a autonomia privada, cabendo a uma das partes apenas a assinatura do termo. Por se tratar de um contrato-tipo e não de adesão, não há razão para ser declarada a nulidade da cláusula penal. Quanto a incompatibilidade entre a cláusula penal compensatória e a multa moratória estipulada no contrato, a jurisprudência do STJ é firme em rechaçar uma delas quando advém do mesmo fato gerador. Segundo o entendimento do Superior Tribunal, a incidência de cláusula penal e de multa moratória sobre um mesmo fato gera dupla penalidade, também conhecido como bis in idem, devendo ser repelido. Admite-se a punição cumulativa desde que advindas de fatos diferentes, mesmo estando dentro do mesmo contrato. Cito os julgados que corroboram o entendimento: "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 9 de 16 TJ Fls.------ - EMBARGOS Á EXECUÇÃO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. CUMULAÇÃO. MULTA MORATÓRIA E CLÁUSULA PENAL. 1. Inaplicável o Código de Defesa do Consumidor ao caso em tela, pois ausente relação de consumo. Situação em que os embargantes não foram os destinatários finais dos produtos que geraram a confissão da dívida, mas sim o utilizaram na linha de produção. 2. A cumulação de cláusula penal (multa compensatória) com multa moratória, quando têm fatos geradores diversos, é possível. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. In casu, todavia, ambas as multas se fundaram no ão cumprimento da obrigação assumida no prazo legal, o que impede a cumulação, sob pena de bis in idem. Manutenção apenas da multa moratória, estipulada em 10% sobre o valor da dívida. 3. Verba sucumbencial redimensionada. Compensação honorária admitida (verbete de súmula n° 306 do STJ). APELAÇÃO DOS EMBARGANTES PARCIALMENTE PROVIDA.PREJUDICADO O APELO DA EMBARGADA." (TJRS, RAC n° 70029418787, 11a Câmara Cível, Rei. Des. Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, J. 02/09/2009 "APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE PRODUTO RURAL. TEORIA DA IMPREVISÃO. DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO. MULTA MORATÓRIA. MORATÓRIA. CUMULAÇÃO. CLÁUSULA PENAL. REDUÇÃO. FIANÇA. COAÇÃO. DESONERAÇÃO DO GARANTIDOR. I. Inaplicabilidade da teoria da imprevisão no caso concreto, para fins de resolução contratual, uma vez que a executada consubstancia-se, tal como a exeqüente, em Cooperativa, tendo, por conseguinte, conhecimento das vicissitudes que envolvem os contratos relacionados a agricultura, especialmente a aleatoriedade do clima. 2. Inexistência de nulidade da execução pela não-apresentação de planilha de cálculo, uma vez que configura mera irregularidade, passível de ser sanada, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. Possibilidade de cumulação de cláusula penal compensatória e multa moratória, porquanto possuem fundamentos distintos. Precedente do Superior Tribunal de Justiça. 4. Redução da cláusula penal, uma  QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 10 de 16 TJ Fls.------ - vez que cumprida em parte a obrigação (art. 413 do CC) e ante as particularidades do caso concreto, para o percentual de 10%. 5. Ausência de comprovação de vício de consentimento (coação) na aceitação do encargo de garantidor do débito. 6. Inaplicabilidade do art. 838, III, do NCC, para fins de desoneração do fiador, uma vez que o trigo entregue para pagamento encontrava-se vinculado a uma das cédulas de produto rural executadas. RECURSO PROVIDO EM PARTE." (TJRS, RAC n° 70026562256, 12a Câmara Cível, Rela. Desa. Judith dos Santos Mottecy, J. 12/03/2009) "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ARTS. 115 DO CÓDIGO CIVIL E 45 DA LEI 8.245/91. PREOUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. INDICAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CITAÇÃO. NULIDADE. EXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MULTA COMPENSATÓRIA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA EM AÇÃO EXECUTIVA. ART. 585, IV, DO CPC EXAME DE CLÁUSULA CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 5/STJ. CLÁUSULAS PENAIS MORATÓRIAS E COMPENSATÓRIAS. BIS IN IDEM. FATOS GERADORES DIVERSOS. NÃO-OCORRÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FINALIDADE DE PREOUESTIONAMENTO. CARÁTER PROTELATÓRIO. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 98/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. E inviável o conhecimento do recurso especial quanto à suposta violação ao art. 5o, LV, da Constituição Federal, por se tratar de competência do Supremo Tribunal Federal. 2. A teor da pacífica e numerosa jurisprudência, para a abertura da via especial, requer-se o prequestionamento da matéria infraconstitucional. A exigência tem como desiderato principal impedir a condução ao Superior Tribunal de Justiça de questões federais não debatidas no tribunal de origem. Hipótese em  QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 11 de 16 TJ Fls.------ - que os arts. 115 do Código Civil e 45 da Lei 8.245/91 não foram debatidos no acórdão recorrido, incidindo na espécie o disposto nas Súmulas 282/STF e 211/STJ. Para conhecimento da via especial, necessária seria a alegação de ofensa, também, ao art. 535 do CPC. Precedentes. 3. Tendo o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório dos autos, entendido pela validade da citação, rever tal posicionamento demandaria o revolvimento de matéria fática, o que atra o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Para aferição da possibilidade, ou não, de se exigir a multa compensatória prevista no contrato de locação sem a prévia apreciação em processo de conhecimento, faz-se necessária a interpretação das cláusulas contratuais pertinentes à forma de fixação do valor da indigitada multa compensatória. Incidência da Súmula 5/STJ. Precedentes. 5. A cobrança da multa moratória cumulada com compensatória, prevista no contrato de locação, originadas de fatos geradores distintos, não caracteriza bis in idem. Precedentes. 6. É inaplicável o Código de Defesa do Consumidor nas relações locatleias regidas pela Lei 8.245/91. 7. É descabida a aplicação de multa na hipótese de oposição dos embargos de declaração, com a notória finalidade de prequestionamento, hipótese em que não há falar em caráter protelatório. Súmula 98/STJ. 8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido." (STJ, REsp 487572/PR, 5a Turma, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, J. 05/10/2006, DJ 23/10/2006 p. 346) "LOCAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. MULTAS MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA. FATOS GERADORES DISTINTOS. CUMULAÇAO. POSSIBILIDADE. DUPLA CONDENAÇÃO EM MULTA MORATÓRIA. IN ADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JUR1SPRUDENC1AL. AUSÊNCIA DE S1M1LITUDE FÁT1CA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE PROVA. VEDAÇÃO. SÚMULAS Nos 5E7 DESTA CORTE. QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 12 de 16 TJ Fls.------ - 1. Se no contrato locatício há previsão das cláusulas penais moratória e compensatória, tendo como origem fatos geradores distintos, é cabível a cobrança de uma delas ou de ambas, observados os fatos que autorizam a pretensão. Precedente. 2. Constata-se, na hipótese em apreço, que os Recorridos foram condenados ao pagamento de multas pelo atraso dos aluguéis e pela devolução antecipada do imóvel. Desse modo, é incabível nova condenação em multa moratória, sob pena de se incorrer em bis in idem. 3. A alegada impossibilidade de redução do percentual da multa compensatória em face de já haver sido calculada proporcionalmente na inicial não foi apreciada pela Corte de origem, carecendo, portanto, do indispensável prequestionamento viabilizador do apelo nobre. Incidência dos verbetes n.os 282 e 356 da Súmula da Suprema Corte. 4. Divergência jurisprudencial não demonstrada, diante da ausência de similitude fática entre o aresto vergastado e o acórdão paradigma. 5. É inviável a apreciação do argumento de que o percentual da multa cobrada estaria dentro dos limites legais e nas exatas condições pactuadas no contrato locatício, porquanto referida análise demandaria a interpretação das cláusulas contidas no contrato locatício, bem como das provas carreadas aos autos, o que não é permitido na via do especial, ante os óbices dos enunciados n.os 5 e 7 da Súmula do STJ. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido." (STJ, REsp 657568/MG, 5a Turma, Rela. Mina. Laurita Vaz, J. 21/03/2006, DJ 02/05/2006 p. 370) Assim, como o fato gerador da cobrança das multas é o mesmo, qual seja, a não entrega do soja, a cobrança tanto da cláusula penal compensatória quanto a multa moratória geram o bis in idem, devendo ser expurgada uma delas. Diante disso, como o requerimento do apelante/embargante foi pela exclusão da multa moratória, esta é deve ser expurgada. QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 13 de 16 TJ Fls.------ - Pois bem, passando a análise da apelação interposta por ADM do Brasil Ltda. pugna pela reforma da decisão nos seguintes pontos: 1) manutenção da cláusula penal em 50% sobre o valor da dívida; 2) estipulação da correção monetária pelo IGPM, conforme descrito no item 7.2, parágrafo único do contrato; 3) condenação do embargante na integralidade do ônus sucumbencial. Melhor sorte não assiste a apelante/embargada quanto a redução do percentual da cláusula penal, a qual entende que não poderia ficar aquém dos 50% previsto no contrato. Da leitura do artigo 413 do CC, verifica-se que o mesmo trás em seu bojo duas possibilidades em que o juiz pode reduzir a multa equitativamente: "se a obrigação principal tiver que ser cumprida em parte" ou se "o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio". Desta feita, independe se a obrigação não fora cumprida integralmente uma vez que a própria legislação permite a redução, quando a penalidade se mostra excessiva, devendo a proporcionalidade ser estipulada pelo magistrado, entendimento este corroborado pela doutrina e jurisprudência. Confira: "Quanto ao cumprimento parcial, o critério mais adequado continuará a ser a redução proporcional, salvo se ainda assim persistir o excesso, naquelas situações em que mesmo se não houvesse o cumprimento parcial, a cláusula seria excessiva." (FIGUEIREDO, Antônio Borges de. A Redução da Cláusula Penal no Novo Código Civil. Publicada na Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil n° 23 - MAI-JUN/2003, pág. 152) "EMBARGOS DECLARATÓRIOS - OMISSÃO OCORRÊNCIA - MULTA - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - CARACTERIZAÇÃO - ART 21 DO CPC - A inovação trazida pelo art. 413 do novo Código Civil Brasileiro não só permite a redução da multa moratória como a torna obrigatória, devendo esta ser reduzida ao percentual de 2% (dois por cento) índice que melhor corresponde à realidade conjuntural do momento. Em havendo sucumbência recíproca, os ônus processuais, incluindo-se aí as despesas e os honorários, devem recair de forma proporcional à vantagem conseguida por cada QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 14 de 16 TJ Fls.------ - uma das partes. " (TAMG, EDcl 0430476-l/01-(89505), 6a C. Cív., Rei. Juiz Dídimo Inocêncio de Paula, J. 02.09.2004 - grifei) "Na esteira desse novo perfil, o Código Civil em visor concedeu ao magistrado o poder discricionário - Que deve ser exercido com bom senso – De reduzir o montante da cláusula penal se este for manifestamente excessivo, como se lê na parte final de seu artigo 413. Assim, tendo as partes fixado a cláusula penal de 100% (cem por cento) sobre o valor da obrigação principal em caso de inadimplemento, sem convencionar que a obrigação principal deveria ser paga em dinheiro, e tendo a empresa reclamada a cumprido com o atraso de apenas 01 (um) dia, efetuando o pagamento direto à procuradora do reclamante, é razoável reduzi-la para 10% (dez por cento) do valor da obrigação principal, porque assim autoriza o dispositivo de Lei invocado, recomenda o bom senso e atende o princípio constitucional da proporcionalidade." (TRT 23aR., AP 00191.2003.002.23.00-8, Rei. Juiz Edson Bueno, DJMT 12.09.2003, p. 35 - grifei) Como se vê, a redução da cláusula penal para o percentual de 10% se mostra condizente com o artigo 413, parte final do CC, bem como, com a maioria da jurisprudência de nossos tribunais, não devendo ser modificada. Aduz ainda que a sentença se omitiu quanto ao item 7.2, parágrafo único, do contrato que estipula a correção monetária pelo IGP-M. Ora, se a forma de correção foi aplicada no cálculo da cobrança da execução, assim persistirá independente da sua estipulação na sentença, posto que este fato não foi objeto de embargos, e por isso foi omitido pela douta juíza. Não vejo razão para ser declarado expressamente a correção monetária pelo IGPM, tendo em vista que deveria ter sido observado no momento da propositura da execução, e se assim não ocorreu, não pode por via dos embargos ser reconhecido. Por fim, quanto aos honorários advocatícios, verifico assistir razão ao apelante José Carlos Resino, uma vez que a proporção da forma como aplicada pela sentença singular, não se mostra correta. Da leitura da inicial, verifica-se que os pedidos nela esposados consistiam em: extinção da execução; nulidade do contrato; expurgo da multa moratória; QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 15 de 16 TJ Fls.------ - redução da cláusula penal, sendo que destes, somente os dois últimos foram julgados procedentes. Assim, entendo que o embargante não decaiu de parte mínima dos pedidos por ele formulados, mas sim na sua metade, como entendeu a magistrada singular ao dividir pro rata a sucumbência. Desta feita, os honorários deverão ser rateados em 50% para cada litigante, no importe fixado pela sentença monocrática, conforme dispõe o artigo 21 do CPC. Como se verifica, obrou com acerto a juíza monocrática no que tange a redução da cláusula penal, devendo a sentença ser modificada tão somente quanto ao expurgo da multa moratória. Pelo exposto, conheço dos recursos e DOU PARCIAL PROVIMENTO a apelação interposta por José Carlos Resino e NEGO PROVIMENTO a apelação interposta por ADM do Brasil Ltda. É como voto. QUINTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 31097/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE DIAMANTINO Fl. 16 de 16 GEACOR TJ Fls.------ - ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MARIANO ALONSO RIBEIRO TRAVASSOS, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA (Relator), DES. MARIANO ALONSO RIBEIRO TRAVASSOS (Revisor) e DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (Vogal), proferiu a seguinte decisão: PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DE JOSÉ CARLOS RESINO PARCIALMENTE PROVIDO E DA ADM DO BRASIL LTDA DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Cuiabá, 25 de agosto de 2010. ---------------------------------------------------------------------------------------------------- DESEMBARGADOR MARIANO ALONSO RIBEIRO TRAVASSOS - PRESIDENTE DA QUINTA CÂMARA CÍVEL ---------------------------------------------------------------------------------------------------- DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA - RELATOR     IX. Obrigação de dar (02)     848/2009  Ano: 2009  Magistrado  DRA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA   Ementa   APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C OBRIGAÇÃO DE DAR - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - UNIDADE AUTÔNOMA - APARTAMENTO - AUSÊNCIA DE REGISTRO DE INCORPORAÇÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA CORRETORA DE IMÓVEIS - CONFIGURADA - ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA - ALTERAÇÃO PELO JUDICIÁRIO - IGPM PARA INPC - IMPOSSIBLIDADE - ADQUIRENTE - ÁREA TOTAL - BOA-FÉ CONFIGURADA - RESPONSABILIDADE AFASTADA - PREQUESTIONAMENTO - DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA - RECURSOS CONHECIDOS - PRIMEIRO PARCIALMENTE PROVIDO - SEGUNDO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. A corretora de imóveis é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda e deve responder juntamente com a incorporadora e a construtora pelos prejuízos causados ao comprador de unidade autônoma (apartamento) que não foi entregue, pois a venda foi intermediada sem que houvesse o registro da incorporação. O INPC/IBGE é o índice que melhor representa a variação do poder aquisitivo da moeda e deve ser aplicado na correção dos débitos judiciais em preferência a qualquer outro. Se o terceiro adquirente do imóvel cujas obras não foram concluídas tomou todas as precauções necessárias antes da aquisição e averiguou que sobre ele não havia restrição ou gravame que pudesse desabonar a compra, afigura-se como terceiro de boa-fé e deve ser excluído da obrigação de ressarcir os valores despendidos pelo autor na aquisição da unidade autônoma que não lhe foi entregue Sendo a questão suficientemente debatida, é desnecessária a manifestação expressa do acórdão sobre dispositivos legais para fins de prequestionamento. SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 1 de 31 TJ Fls.------ - APELANTE: MANOEL DE CAMPOS MAGALHÃES APELANTE: PAULO CÉSAR FAVERO MOI APELADO: MANOEL DE CAMPOS MAGALHÃES APELADO: CID IMÓVEIS LTDA. Número do Protocolo: 848/2009 Data de Julgamento: 15-07-2009 EMENTA APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C OBRIGAÇÃO DE DAR – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – UNIDADE AUTÔNOMA – APARTAMENTO – AUSÊNCIA DE REGISTRO DE INCORPORAÇÃO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA CORRETORA DE IMÓVEIS – CONFIGURADA – ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – ALTERAÇÃO PELO JUDICIÁRIO – IGPM PARA INPC – IMPOSSIBLIDADE – ADQUIRENTE – ÁREA TOTAL – BOA-FÉ CONFIGURADA –RESPONSABILIDADE AFASTADA – PREQUESTIONAMENTO -DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA – RECURSOSCONHECIDOS – PRIMEIRO PARCIALMENTE PROVIDO – SEGUNDO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. A corretora de imóveis é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda e deve responder juntamente com a incorporadora e a construtora pelos prejuízos causados ao comprador de unidade autônoma (apartamento) que não foi entregue, pois a venda foi intermediada sem que houvesse o registro da incorporação. O INPC/IBGE é o índice que melhor representa a variação do poder aquisitivo da moeda e deve ser aplicado na correção dos débitos judiciais em SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 2 de 31 TJ Fls.------ - preferência a qualquer outro. Se o terceiro adquirente do imóvel cujas obras não foram concluídas tomou todas as precauções necessárias antes da aquisição e averiguou que sobre ele não havia restrição ou gravame que pudesse desabonar a compra, afigura-se como terceiro de boa-fé e deve ser excluído da obrigação de ressarcir os valores despendidos pelo autor na aquisição da unidade autônoma que não lhe foi entregue Sendo a questão suficientemente debatida, é desnecessária a manifestação expressa do acórdão sobre dispositivos legais para fins de prequestionamento. SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 3 de 31 TJ Fls.------ - APELANTE: MANOEL DE CAMPOS MAGALHÃES APELANTE: PAULO CÉSAR FAVERO MOI APELADO: MANOEL DE CAMPOS MAGALHÃES APELADO: CID IMÓVEIS LTDA. RELATÓRIO EXMA. SRA. DRA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA Egrégia Câmara: Cuida-se de Apelações Cíveis interpostas por Manoel de Campos Magalhães e Paulo Cesar Favero Moi em razão da sentença proferida pelo Juízo da 16ª Vara Cível da Comarca da Capital que, nos autos da Ação de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Obrigação de Dar n.º 68/2005 movida por Manoel Campos Magalhães em face de Diplomata Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda., T.R. Construções Ltda., CID Imóveis Ltda. e Paulo Cesar Favero Moi, julgou parcialmente procedentes os pedidos. O Magistrado singular condenou a empresa Diplomata Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda., a empresa T.R. Construções Ltda. e Paulo Cesar Favero Moi a ressarcirem, solidariamente, o valor efetivamente pago pelo autor, corrigido pelo INPC desde o desembolso e com juros de mora à razão de 1% a.m (um por cento ao mês) desde a citação, bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação. Por fim, julgou extinta a demanda em relação à empresa CID Imóveis Ltda., condenando o autor ao pagamento dos honorários advocatícios do causídico da empresa, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa. Irresignado, o autor Manoel de Campos Magalhães interpôs Recurso de Apelação pugnando pela reforma da sentença no que tange à exclusão da empresa CID Imóveis Ltda. e quanto ao índice de correção monetária aplicado no pelo julgador singular. Requer que a empresa CID Imóveis Ltda. também seja condenada a ressarci-lo porque efetivou a venda do imóvel sem o alvará de construção e o registro de SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 4 de 31 TJ Fls.------ - incorporação no cartório competente. Aduz que o índice de correção monetária previsto no contrato em caso de inadimplência era o IGPM, o que não foi observado na sentença. Por sua vez, Paulo Cesar Favero Moi também recorreu do decisum com o objetivo de obter a exclusão do dever imposto, eis que tomou todas as precauções necessárias antes da aquisição do imóvel, e por ser terceiro de boa-fé, não pode ser responsabilizado pelo pagamento. Por fim, requer o prequestionamento explícito da matéria acerca da incidência dos artigos 186 e 927 do Código de Processo Civil, artigos 265, 476, 1116, 1119 do CC e artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal. Contra-razões de Manoel de Campos Magalhães às fls. 709/727 e da CID Imóveis Ltda. às fls. 728/752. É o relatório. À douta revisão. SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 5 de 31 TJ Fls.------ - VOTO EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA) (APELO DE MANOEL DE CAMPOS MAGALHÃES) Egrégia Câmara: Como relatado, Manoel de Campos Magalhães e Paulo Cesar Favero Moi recorreram da sentença que julgou procedentes os pedidos ínsitos na Ação de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Obrigação de Dar n.º 68/2005, que o primeiro move em face do segundo e das empresas Diplomata Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda., T.R. Construções Ltda. e CID Imóveis Ltda. Ao julgar o feito, o Magistrado da instância de piso condenou as empresas Diplomata Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda., e T.R. Construções Ltda. e ainda o segundo Apelante Paulo Cesar Fávero Moi a ressarcirem, solidariamente, o primeiro Apelante, Manoel de Campos Magalhães, no valor efetivamente pago por ele na aquisição de um apartamento, bem como julgou extinta a demanda em relação à empresa CID Imóveis Ltda. Infere-se do caderno processual que em abril de 1996 a empresa Diplomata Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda. lançou, antes de solicitar o alvará de construção na Prefeitura Municipal, o empreendimento denominado “Edifício Bahamas Residence Service”, e prometeu a construção de um edifício residencial com 16 (dezesseis) apartamentos que seria edificado no terreno situado na Rua Marechal Floriano Peixoto, s/n, em Cuiabá-MT. A comercialização dos apartamentos ficou exclusivamente ao encargo da empresa CID Imóveis Ltda. No mês de abril do mesmo ano, antes de iniciadas as obras, o Autor Manoel de Campos Magalhães, ora primeiro Apelante, adquiriu a unidade autônoma n.º 403, tipo 3Q. O pagamento seria feito mediante uma entrada no valor de R$8.000,00 (oito mil reais), mais quarenta prestações de R$1.800,00 (mil e oitocentos reais), representadas por notas SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 6 de 31 TJ Fls.------ - promissórias. A primeira parcela pactuada para 20 de junho de 1996 e as demais subseqüentemente. Em 12 de setembro de 1996 a empresa Diplomata Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda. solicitou o alvará para a construção, que foi expedido em 26 de novembro do mesmo ano. Antes da aprovação da obra pela Prefeitura de Cuiabá, em 14 de novembro de 1996, o Autor/Apelante solicitou informações acerca do atraso das obras, e diante do silêncio da empresa construtora, suspendeu o pagamento das prestações, o que provocou o aditamento do contrato em novembro de 1996 e a transferência do vencimento da obrigação, de forma que a parcela que venceria em 10.10.1996 foi repactuada para 05.05.1997. Decorrido um ano (06.07.98), as obras foram novamente paralisadas e o Apelante Manoel de Campos Magalhães enviou correspondência à Diplomata Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda. solicitando informações acerca da continuidade da construção, pois estava prevista para ser concluída em abril de 1999, e após o transcurso de 2/3 (dois terços) do tempo previsto, encontrava-se novamente paralisada. Em resposta, a sócia proprietária da empresa TR Construções Ltda., Sra. Telma Regina Ribeiro Donatoni, aditou novamente o contrato, prorrogando o vencimento da 20ª (vigésima) parcela (de 05.08.1998 para 20.08.1999), assim como as demais parcelas subseqüentes. Os autos demonstram que o Autor/Apelante efetuou o pagamento da entrada e mais trinta e duas parcelas, totalizando o montante de R$65.000,00 (sessenta e cinco mil reais). Em 23.12.2003, a empresa T.R. Construções Ltda. vendeu o imóvel para o segundo Apelante, Paulo Cesar Favero Moi, que informou ao Autor que o terreno, bem como tudo que nele havia (material de construção, equipamentos e o prédio inacabado) eram de sua propriedade e que nada devia a ele, o que deu azo à interposição da Ação de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Obrigação de Dar, dando origem à sentença vergastada. Feito esse breve intróito, passo à análise da questão. SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 7 de 31 TJ Fls.------ - (Do Recurso de Manoel de Campos Magalhães) O primeiro Apelante pugna pela reforma da sentença no que tange à exclusão da empresa CID Imóveis Ltda. da lide. Requer que a corretora também seja condenada a ressarci-lo porque vendeu o imóvel sem o alvará de construção e o registro da incorporação no cartório competente. Ao sentenciar o feito, o Magistrado singular reconheceu a ilegitimidade passiva da empresa CID Imóveis, e excluiu-a da demanda por entender que a corretora não concorreu para a eclosão do evento danoso objeto da lide. Reconheceu que apenas intermediou o negócio entre o Apelante e as empreendedoras com as quais contratara a aquisição do apartamento. Tenho que a irresignação do Apelante merece acolhida, pois a meu sentir, a empresa CID Imóveis Ltda., na qualidade de corretora de imóveis, é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda e deve responder juntamente com as empresas incorporadoras pela recomposição do prejuízo experimentado pelo Autor/Apelante. Com efeito, da prova coligida, verifica-se que na data da celebração do contrato, a incorporação do empreendimento não havia sido registrada no cartório de registro de imóveis; conseqüentemente, houve violação ao art. 32 da Lei n° 4.591/64, que assim dispõe: “Art. 32 - O incorporador somente poderá negociar sobre unidade autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos: a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado; b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 8 de 31 TJ Fls.------ - protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativamente ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador; c) histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros; d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes; e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, cada tipo de unidade a respectiva metragem de área construída; f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições; g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei; h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do inciso III, do art. 53 com base nos custos unitários referidos no art. 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra; i) discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão; j) minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações; l) declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39; SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 9 de 31 TJ Fls.------ - m) certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31; n) declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34); o) atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de cinco anos. p) declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos. (Alínea incluída pela Lei nº 4.864, de 29.11.1965) § 1º - A documentação referida neste artigo, após o exame do Oficial de Registro de Imóveis, será arquivada em cartório, fazendo-se o competente registro. § 2º - Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004) § 3º - O número do registro referido no § 1º, bem como a indicação do cartório competente, constará, obrigatòriamente, dos anúncios, impressos, publicações, propostas, contratos, preliminares ou definitivos, referentes à incorporação, salvo dos anúncios "classificados”. Tal irregularidade acarreta a responsabilidade solidária da corretora de imóveis, haja vista que esta comercializou a unidade autônoma sem o registro da incorporação, como ela própria afirma às fls. 739/740 e, nos termos do art. 20, inc. V da Lei 6.530/78: "O corretor de imóveis não pode anunciar imóvel loteado ou em condomínio sem mencionar o número de registro do loteamento ou da incorporação no registro de imóveis.” SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 10 de 31 TJ Fls.------ - As Resoluções nº 458/95 e 326/92, do Conselho Federal de Corretores de Imóveis – COFECI -, também consideram as mesmas circunstâncias: “Código de Ética Profissional - Resolução COFECI nº 326/92 Art. 4º - Cumpre ao Corretor de Imóveis, em relação aos clientes: II - apresentar ao oferecer um negócio, dados rigorosamente certos, nunca omitindo detalhes que o depreciem, informando o cliente dos riscos e demais circunstâncias que possam comprometer o negócio; III - recusar transação que saiba ilegal, injusta ou imoral; (...)” “Resolução COFECI nº 458/95 Dispõe sobre a obrigatoriedade do destaque do registro profissional em documentos e anúncios publicitários e também sobre o número do registro ou da incorporação imobiliária. Art. 3º - Nos anúncios de loteamentos e imóveis em condomínio colocar-se-á em destaque também o número do registro ou da incorporação do respectivo cartório imobiliário.” In casu, o empreendimento não tinha sido submetido ao registro, ato obrigatório antes da oferta pública das unidades condominiais, de forma que a empresa CID Imóveis, na qualidade de corretora de imóveis, tinha o dever legal de não intermediar a venda enquanto não houvesse o registro da incorporação. Assim, é de rigor reconhecer que também é responsável pelo dano decorrente do negócio jurídico não cumprido. Sobre o tema, oportuna a lição de José Osório. Vejamos: "Se o compromisso resulta da prática de um ato ilícito, como ocorre nas incorporações irregulares, sem registro, etc., incide a responsabilidade de todos aqueles que contribuíram para o dano, inclusive o intermediário ou o corretor do negócio.” ("Compromisso de Compra e Venda”, 4ª ed., Malheiros Editores, p. 262). SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 11 de 31 TJ Fls.------ - A jurisprudência também reconhece a responsabilidade solidária entre a construtora, incorporadora e a intermediadora (corretora de imóveis) nos casos em que há negociação de unidades autônomas sem que a incorporação imobiliária esteja regularmente egistrada no cartório de registro de imóveis. Confira-se: "(...) LEGITIMIDADE 'AD CAUSAM’ - RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - CORRETORA DE IMÓVEIS – FALTA DE REGISTRO DA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL - RESPONSABILIDADE DA INTERMEDIADORA - ARTIGO 20 DA LEI N. 6.530/78, INCISO V - AÇÃO PROCEDENTE - RECURSO NÃOPROVIDO." (Apelação Cível n. 128.702-4 - Franca - 1a Câmara de Direito Privado - Relator: Elliot Akel - 30.07.02-V.U.) "CONTRATO - PROMESSA DE VENDA DE APARTAMENTO EM CONSTRUÇÃO SEM REGISTRO DA INCORPORAÇÃO EMPREENDIMENTO NÃO CONCLUÍDO - CORRETORA DE IMÓVEL – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA COM A INCORPORADORA – AÇÃO DE RESCISÃO DO COMPROMISSO COM PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS PROCEDENTE - APELAÇÃO DA CORRETORA NÃO PROVIDA E PROVIMENTO DO RECURSO ADESIVO PARA RECONHECER A SOLIDARIEDADE.” (Apelação Cível n. 143.013-4/8 - Campinas – 10ª Câmara de Direito Privado - Relator; Maurício Vidigal - 16.12.03) Ademais, o artigo 723 do Código Civil assevera que: “O corretor é obrigado a executar a mediação com a diligência e prudência que o negócio requer, prestando ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento dos negócios; deve, ainda, sob pena de responder por perdas e danos, prestar ao cliente todos os esclarecimentos que estiverem ao seu alcance, acerca da segurança ou risco do negócio, das alterações de valores e do mais que possa influir nos resultados da incumbência”. Assim, é irrefutável a responsabilidade civil da Apelada nas SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 12 de 31 TJ Fls.------ - circunstâncias do caso concreto, pois deveria abster-se de intermediar a transação. Se assim o fez, emerge daí sua responsabilidade solidária. Portanto, acolho a pretensão do Apelante, por restar caracterizada a legitimidade passiva ad causam da Apelada CID Imóveis Ltda. condenando-a a restituir, de forma solidária, os valores desembolsados pelo Apelante, com juros e correção monetária. Insurge-se ainda o Apelante quanto ao índice de correção monetária reconhecido no decisum. Aduz que o índice de correção monetária pactuado foi o da Caderneta de Poupança; todavia, em 02 de janeiro de 1998, foi alterado por meio do Aditivo Contratual que passou a prever, para o caso de pagamento em atraso, a correção pelo IGPM; assim, pugna seja alterada a correção do INPC para o IGPM. A sentença vergastada não merece qualquer reparo no que tange a esta matéria. Com efeito, nenhuma razão há para alterar a sentença recorrida no tocante à substituição do INPC, porque de acordo com o contrato o IGPM serviria para corrigir as parcelas pagas em atraso pelo Apelante e o Juiz fixou o INPC para a devolução do dinheiro despendido por ele para a aquisição do apartamento que não lhe foi entregue. Ademais, o índice que melhor representa a perda inflacionária e que, portanto, deve ser aplicado na correção dos débitos judiciais é o INPC/IBGE, conforme entendimento desta Corte. Vejamos: “RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - SUBSTITUIÇÃO DO IGPM/FGV PELO INPC/IBGE NA CORREÇÃO DO DÉBITO - CABIMENTO - RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - COMPENSAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – RECURSO PROVIDO EM PARTE. O INPC/IBGE é o índice que melhor representa variação do poder aquisitivo da moeda, devendo ser aplicado na correção dos débitos judiciais em preferência a qualquer outro. Sendo cada litigante em parte vencedor e vencido, deve ser aplicada a sucumbência recíproca. As custas processuais e os honorários advocatícios devem ser distribuídos entre as partes, admitindo-se a  SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 13 de 31 TJ Fls.------ - compensação da verba honorária, nos termos da Súmula 306, do Superior Tribunal de Justiça.” ( TJ/MT – Apelação Cível – 46773/2005; Rel. Des. Evandro Estábile, j. em 27.03.2006). Assim, mantenho a sentença no que concerne a correção monetária pelo INPC. É como voto. SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 14 de 31 TJ Fls.------ - V O T O O SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (REVISOR) Senhor Presidente: Quanto ao apelo de Manoel de Campos Magalhães afasto a preliminar de ilegitimidade passiva de Cid Imóveis, e admito, em tese, a discussão com respeito à solidariedade da CID Imóveis Ltda., todavia, peço vista dos autos para melhor exame da matéria para apreciar a eventual responsabilidade. V O T O O SR. DES. JOSÉ FERREIRA LEITE (VOGAL) Aguardo o pedido de vista. (EM OITO DE JULHO DE DOIS MIL E NOVE) “ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO INTERPOSTO POR MANOEL DE CAMPOS MAGALHÃES EM FACE DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO REVISOR, SENDO QUE O VOGAL AGUARDA. APÓS TER A RELATORA PROVIDO PARCIALMENTE O REFERIDO APELO, FICANDO O EXAME E JULGAMENTO DO RECURSO MANEJADO POR PAULO CÉSAR FAVERO MOI PARA APÓS O PEDIDO DE VISTA FORMULADO EM SESSÃO”. SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 15 de 31 TJ Fls.------ - VOTO EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (REVISOR) Egrégia Câmara: Pedi vista para melhor exame da matéria no que diz respeito à eventual responsabilidade. O primeiro apelante, autor da Ação, busca reformar a sentença para condenar a corretora de imóveis a ressarci-lo pelo fato de ter comercializado o imóvel em o alvará de construção e registro da incorporação no cartório competente. A questão em exame no recurso interposto pelo primeiro apelante está em saber se a corretora CID IMÓVEIS, intermediadora do compromisso de compra e venda de imóvel, deve responder solidariamente com os vendedores pela restituição dos valores pagos pelo comprador, pelo fato de ter intermediado a venda do imóvel sem o alvará de construção e registro da incorporação no cartório competente. No caso em exame, observa-se que o autor da Ação de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Obrigação de Dar, Sr. Manoel de Campos Magalhães, celebrou com a Diplomata Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda., em 02-04-1996, instrumento particular de incorporação imobiliária e promessa de compra e venda da unidade autônoma nº. 403, do Edifício Bahamas Residence Service, que seria edificado na Rua Mal. Floriano Peixoto, em Cuiabá, no valor total de R$80.000,00 (oitenta mil reais) (fls. 22/29). As partes estabeleceram o pagamento da seguinte forma: R$8.000,00 (oito mil reais) de entrada, para o dia 20-05-1996 e, mais 40 (quarenta) parcelas no valor de R$1.800,00 (um mil e oitocentos reais), com vencimento a partir de 20-06-1996 (fl. 24). Observa-se que a CID Imóveis foi a intermediária do negócio, conforme pedido de reserva e proposta de compra (fl. 56). Restou comprovado que o autor-apelante efetuou o pagamento da entrada e mais 32 (trinta e duas) parcelas, que totalizam a importância de R$65.000,00 (sessenta e cinco mil reais), conforme notas promissórias quitadas e recibos (fls. 36/53). SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 16 de 31 TJ Fls.------ - No referido contrato, a vendedora se comprometeu a iniciar a obra em 20-04-1996, com término previsto para 20-04-1999, conforme estabelecido na Cláusula 7, que trata do prazo da conclusão da obra (fl. 25), todavia não incorporou o imóvel e, até março de 2005, data da propositura da ação, o apartamento não havia sido entregue. Cediço que antes de regularizada a incorporação e de anunciar a venda, o incorporador deve depositar no Cartório Imobiliário da circunscrição os documentos a que faz referência a Lei nº 4.591/64, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, em seu artigo 32, in verbis: “Art. 32 - O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos: a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado; b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativante ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador; c) histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros; d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes; e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, cada tipo de unidade a respectiva metragern de área construída; SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 17 de 31 TJ Fls.------ - f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei; h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do inciso III, do art. 53 com base nos custos unitários referidos no art. 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra; i) discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão; j) minuta da futura Convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações; l) declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39; m) certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31; n) declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34); o) atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de cinco anos. p) declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sôbre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos. (Alínea incluída pela Lei nº 4.864, de 29.11.1965) SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 18 de 31 TJ Fls.------ - § 1º - A documentação referida neste artigo, após o exame do Oficial de Registro de Imóveis, será arquivada em cartório, fazendo-se o competente registro. § 2º - Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004).” Observa-se, então, que a lei exige o prévio registro imobiliário do empreendimento junto ao ofício de imóveis para vender ou prometer à venda das unidades autônomas. Sucede que, mesmo sem ter feito o devido registro, a construtora, intermediada pela corretora CID IMÓVEIS, concretizou o compromisso de compra e venda do apartamento. Leciona Caio Mário da Silva Pereira, sobre a ausência de registro do empreendimento no registro do imóvel: "Nenhum incorporador, com efeito, poderá oferecer unidades autônomas sem ter, antes, arquivado no Cartório de Registro de Imóveis documentação completa, relativamente ao empreendimento que promove.” ("Condomínio e Incorporações”, 4ª edição - Ed. Forense, p. 261). E mais à frente orienta: "Como sanção, para a infringência da obrigação legal de celebrar formalmente o contrato, se sujeita o incorporador à multa, em favor do candidato à aquisição, correspondente a 50% do que houver ele pago” ("Condomínio e Incorporações”, 4ª edição - Ed. Forense, p. 261, p. 278). Desse modo, o registro da incorporação é exigência legal que, descumprida, acarreta aos infratores o dever legal de ressarcir o comprador da unidade autônoma. SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 19 de 31 TJ Fls.------ - É certo que a Corretora de Imóveis tem o dever de operar com diligência e prudência, bem como agir com as devidas cautelas e zelo necessário para que o negócio intermediado se concretize de maneira satisfatória às partes envolvidas. Assim, sobreleva ressaltar pelas provas colacionadas que restou demonstrado que a Corretora de Imóveis, ao intermediar a venda de apartamento não incorporado, deixou de tomar as cautelas necessárias ao aperfeiçoamento do negócio, o que demonstra sua responsabilidade pelo dano decorrente do negócio jurídico não adimplido. Logo, a Cid Imóveis deve restituir, de forma solidária, os valores desembolsados pelo apelante, autor da ação, cuja situação demonstra que comporta reparos a respeitável decisão na parte em que acolheu a ilegitimidade passiva da empresa Cid Imóveis Ltda. Nesse sentido: "CIVIL - ALIENAÇÃO DE UNIDADES - IRREGULARIDADES NO REGISTRO DA INCORPORAÇÃO - RESCISÃO CONTRATUAL. I - Em face de irregularidade ou de vício no registro da INCORPORAÇÃO cabe ao comprador aopção de rescindir o contrato, não desejando mais o cumprimento deste pelo vendedor. Inteligência do art. 32 da Lei 4.591/1964. II - Recurso não conhecido.” (REsp. nº 90743/SP - Rel: Min. Waldemar Zveiter -DJ 14/10/96). "CONDOMÍNIO E INCORPORAÇÃO. APLICAÇÃO DOS ARTS. 32 E 35, PAR. 5., DA LEI 4.591/1964. 1. O incorporador só se acha habilitado a negociar unidades autônomas uma vez registrados os documentos previstos no art. 32 da lei 4.591/1964, sendo suscetível de sofrer a multa do art. 35, par 5, no caso de violação.” (...) (STJ, REsp nº 58.280/MG - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - DJ 16/12/96). No caso, as construtoras deixaram de executar a obrigação legal de registrar a incorporação da obra no Cartório de Registro de Imóveis, cuja situação revela a responsabilidade solidária ao ressarcimento do valor efetivamente pago pelo comprador da unidade autônoma. SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 20 de 31 TJ Fls.------ - No que tange ao pedido do primeiro apelante, de que, em caso de inadimplemento, seja substituído o INPC, que fora fixado pelo Magistrado, pelo IGPM, não comporta acolhida. Em que pese o contrato tenha estabelecido o IGPM, como índice de correção das parcelas em atraso, tal índice não se aplica para a correção de débitos judiciais que, no caso, se refere à devolução do valor efetivamente pago pelo apartamento, que não foi entregue ao comprador. Assim, não comporta reparos a decisão que fixou o INPC como índice de correção monetária, porque é o que melhor reflete a variação do poder aquisitivo da moeda. Nesse sentido: “O INPC é o índice que melhor reflete a desvalorização da moeda, por essa razão a Jurisprudência Pátria têm consolidado entendimento segundo o qual esse índice deve ser aplicado aos contratos visando a recomposição e preservação do valor real do débito que é atingido pela desvalorização natural da moeda.” (TJMT, RAC 79860/2008, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Jurandir Florêncio de Castilho, j. 06-10-2008). De modo que, em conclusão, a exemplo da e. relatora, reconheço a responsabilidade solidária da CID IMÓVEIS LTDA. Por essas razões, dou parcial provimento ao recurso interposto pelo primeiro apelante, Sr. Manoel de Campos Magalhães, para condenar a recorrida CID IMÓVEIS LTDA a restituir, de forma solidária, os valores desembolsados pelo apelante. É como voto. SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 21 de 31 TJ Fls.------ - VOTO EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA) Egrégia Câmara: (Do Recurso de Paulo Cesar Favero Moi) Paulo Cesar Favero Moi também interpôs Recurso de Apelação, em que visa a reforma integral da sentença invectivada. Assevera que deve ser excluído da obrigação de ressarcir, eis que tomou todas as precauções necessárias antes da adquirir o imóvel; portanto, por ser terceiro de boa-fé, não pode ser responsabilizado pelo pagamento. Pois bem. Tenho que a irresignação do Apelante merece prosperar. È sabido que o direito brasileiro subordina a aquisição da propriedade dos bens imóveis ao REGISTRO. Há presunção juris tantum da propriedade em favor daquele em cujo nome esteja registrado o IMÓVEL, conforme preceitua o caput e § 1º do art. 1.245 do Código Civil, in verbis: "Art. 1.245 - Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o REGISTRO do título translativo no REGISTRO de Imóveis. §1º - Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do IMÓVEL.” (g.n) No caso destes autos, como salientado na análise do primeiro recurso, a empresa Diplomata Empreendimentos Imobiliários e Construções lançou o empreendimento denominado “Edifício Bahamas Residence Service”, por meio do qual prometeu a construção de um edifício residencial com 16 (dezesseis) apartamentos que seria edificado no terreno situado na Rua Marechal Floriano Peixoto, s/n.º, em Cuiabá-MT. Os apartamentos foram vendidos na planta e o Sr. Manoel de Campos Magalhães adquiriu a unidade autônoma n.º 403, tipo 3Q. Todavia, a incorporação imobiliária, a edificação da área e a alienação do apartamento SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 22 de 31 TJ Fls.------ - ao Sr. Manoel de Campos Magalhães não foram levados a REGISTRO, conforme se extrai das certidões expedidas pelo Segundo Serviço Notarial e Registral da Comarca da Capital, juntadas às fls. 218/219. Em 13.02.1992, segundo a Certidão de fls. 218/219, a Diplomata Empreendimentos Imobiliários e Construções alienou a área à empresa CONENCO – Construções e Comércio Ltda. que mais tarde alterou sua razão social para TR Construções Ltda. Ainda de acordo com a Certidão expedida pelo Segundo Serviço Notarial e Registral de Cuiabá, em 31.12.2003, a empresa T.R Construções Ltda. vendeu o imóvel, bem como tudo que nele havia (material de construção, equipamentos e o prédio inacabado) ao Apelante, que registrou o contrato, bem como averbou o pagamento das notas promissórias emitidas para a aquisição do bem. Dessa forma, não há dúvidas de que ao tempo da venda do terreno ao Apelante Paulo Cesar Favero Moi, não havia registro do compromisso de compra da venda celebrado com o Apelado, bem como não pendia sobre o imóvel qualquer espécie de restrição, tanto que o registro que antecede ao da sua compra refere-se à alienação da área pela CONENCO – Construções e Comércio Ltda. que após alterou sua razão social pra TR Construções Ltda. (fls. 129/130). Igualmente, no contexto fático-probatório dos autos, não se verifica máfé do terceiro Apelante quando da aquisição do imóvel. Não há qualquer indício capaz de elidir a sua boa-fé. Ao contrário, pelo que se dessume das provas, o Recorrente agiu com as diligências de uma pessoa comum, sentindo-se seguro para realização do negócio jurídico ao averiguar que não havia qualquer restrição, registro ou averbação na matrícula do imóvel que pudesse desabonar a compra, bem como em nome da vendedora T.R. Construções Ltda. e da sócia proprietária, Telma Regina Ribeiro Donatoni, conforme se verifica às fls. 223/224 (Certidões Negativas expedidas pela Justiça Federal, datadas de 03.12.2003 e 11.12.2003, respectivamente). SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 23 de 31 TJ Fls.------ - Ademais, como ressaltado, denota-se da Certidão de Inteiro Teor do imóvel, acostada às fls. 218/219, que o valor ajustado para a compra foi efetivamente pago pelo Apelante, conforme se verifica da AV-7-69.081. Assim, não há como responsabilizar o Apelante por atos cometidos pelas construtoras que venderam a unidade autônoma ao Apelado sem o registro do empreendimento e depois a área total ao Apelante. Este último, como dito alhures, tomou todas as PRECAUÇÕES exigíveis do homem médio quando realiza um negócio de tal espécie - verificar se não há gravame ou ônus no assento imobiliário. Neste sentido, trago à liça o seguinte precedente jurisprudencial. Vejamos: “ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - PROMESSA DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA - VENDA DO MESMO IMÓVEL A PESSOAS DIFERENTES - TERCEIRO DE BOA-FÉ. I - O direito brasileiro subordina a aquisição da propriedade dos bens imóveis ao registro, havendo presunção iuris tantum da propriedade em favor daquele em cujo nome esteja registrado o imóvel, conforme preceitua o caput e § 1º do art. 1.245 do Código Civil. II - A apelada Cigel Construtora e Incorporadora São Geraldo Ltda. adquiriu os imóveis descritos na inicial de boa-fé, pois não havia como ter conhecimento das alienações anteriores realizadas pela apelada Sol e Mar Empreendimentos Imobiliários Ltda., em favor dos apelantes, tendo em vista a inércia destes, que deixaram de registrar seus respectivos contratos de promessa de compra e venda. II - Adjudicação compulsória improcedente.” (TJ/MG - Apelação Cível Nº 1.0145.04.142089-7/001 (1), 15ª Câmara Cível, Relator: Des. Mota e Silva, Julgado em 15.01.2009) Diante do exposto, acolho a pretensão do Apelante, para excluí-lo da obrigação de ressarcir, solidariamente, com as demais co-rés, os valores expendidos pelo Apelado para a aquisição do apartamento. Por fim, quanto ao prequestionamento explícito da matéria acerca da incidência dos artigos 186 e 927 do Código de Processo Civil, artigos 265, 476, 1116, 1119 do SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 24 de 31 TJ Fls.------ - CC e artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, ressalto que para solução da questão posta em exame, não há necessidade de o órgão colegiado citar os dispositivos usados, interessa, isso sim, que o acórdão aprecie integralmente a questão trazida aos autos, dando-lhe fundamento. Ademais, a exigência de prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo julgador, que não precisa apontar expressamente se restaram ou não violados dispositivos legais ou constitucionais apresentados. Por todo o exposto, conheço do recurso de Manoel de Campos Magalhães e dou-lhe parcial provimento para reconhecer a legitimidade passiva ad causam da Apelada CID Imóveis e condená-la a restituir, de forma solidária, os valores desembolsados pelo Apelante, acrescidos de juros e correção monetária tal como fixado na sentença primária. Conheço e dou provimento ao apelo de Paulo Cesar Favero Moi para excluí-lo da obrigação de ressarcir solidariamente o valor despendido pelo Apelado Manoel de Campos Magalhães para a aquisição do apartamento. Inverto o ônus da sucumbência e condeno o Apelado ao pagamento dos honorários advocatícios do causídico do Recorrente, os quais fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa. É como voto. VOTO EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (REVISOR) Egrégia Câmara: No que diz respeito à pretensão do segundo recorrente, Paulo César Favero Moi, de que seja excluído da obrigação de ressarcir, ao argumento de que é terceiro de boa-fé e, por essa razão, não poderia responsabilizado, solidariamente, pelo pagamento da importância paga pelo comprador do apartamento, comporta acolhida. Extrai-se que a TR Construções Ltda. adquiriu da Diplomata Empreendimentos Imobiliários e Construções Ltda. o imóvel no qual estava sendo construído o Edifício Bahamas Residence Service (fls. 144/145) e, em 23-12-2003, vendeu ao Sr. Paulo SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 25 de 31 TJ Fls.------ - César Fávero Moi (fls. 141/142), que registrou o contrato e averbou o pagamento das notas promissórias emitidas para aquisição do bem, conforme Certidão do Cartório de Registro de Imóveis (fls. 144/145). Da análise da matrícula do imóvel (fls. 144/145), nota-se que quando o imóvel foi vendido ao Sr. Paulo César Fávero Moi, em 23-12-2003, não havia registro de compromisso de compra e venda, tampouco restrição ou ônus sobre o imóvel. Nos termos do artigo 1245 do Código Civil, o registro é ato constitutivo da transferência da propriedade imobiliária, razão por que não há falar-se em responsabilidade do segundo-apelante, Paulo César Fávero Moi, quanto ao pagamento do valor efetivamente pago pelo autor da ação, comprador da unidade autônoma. Nesse sentido leciona MARIA HELENA DINIZ: “A força probante que se funda na fé pública do registro, levado a efeito por serventuário provido de autoridade legal, gera a presunção de que o direito real pertence à pessoa em cujo nome se registrou. Assim, o título, de per si, não comprovará o domínio nem o ônus real, pois somente com o assento se operará sua aquisição. A prova do direito real far-se-á pelo registro, do qual decorre uma presunção juris tantum de sua aquisição, que prevalecerá até prova em contrário (RT 169:383, 278:355, 505:75, 547:252, 421:298, 441:74, 579:91 e 343:186; RF 329:292, 185:218; RTJ, 107:28; Lei 60015/73, art. 252).” (in CC anotado, pgs. 888 e 889, 2004). Observa-se, inclusive, no Registro de Averbação Nº. 07, da Matrícula 69081, que o segundo-apelante, Sr. Paulo César Fávero Moi, quitou as notas promissórias, o que demonstra que cumpriu integralmente a obrigação assumida. Ademais, não restou demonstrado qualquer ato capaz de indicar que o terceiro adquirente agiu de má-fé. Pelo contrário, o que se observa é que se acautelou ao pesquisar sobre eventuais restrições no Cartório de Registro de Imóveis e requerer certidões nos cartórios em nome da empresa-vendedora e de sua sócia, para atestar a existência de eventuais pendências (fls. 223/225). Nesse sentido: SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 26 de 31 TJ Fls.------ - “ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - PROMESSA DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADA - VENDA DO MESMO IMÓVEL A DIFERENTES - TERCEIRO DE BOA-FÉ. I - O direito brasileiro subordina a aquisição da propriedade dos bens imóveis ao registro, havendo presunção iuris tantum da propriedade em favor daquele em cujo nome esteja registrado o imóvel, conforme preceitua o caput e § 1º do art. 1.245 do Código Civil. II - A apelada Cigel Construtora e Incorporadora São Geraldo Ltda. adquiriu os imóveis descritos na inicial de boa-fé, pois não havia como ter conhecimento das alienações anteriores realizadas pela apelada Sol e Mar Empreendimentos Imobiliários Ltda., em favor dos apelantes, tendo em vista a inércia destes, que deixaram de registrar seus respectivos contratos de promessa de compra e venda. II – Adjudicação compulsória improcedente.” (TJMG, RAC Nº. 1.0145.04.142089-7/001, 15ª Câmara Cível, Rel. Des. Mota e Silva, j. 15-01-2009, DJ 03-02-2009). Por essas razões, dou provimento ao recurso interposto pelo Sr. Paulo César Fávero Moi, para excluí-lo da obrigação de ressarcir, solidariamente, o valor efetivamente pago pelo comprador. É como voto. VOTO (PEDIDO DE ESCLARECIMENTO) EXMO. SR. DES. JOSÉ FERREIRA LEITE (VOGAL) Eminentes Pares: Antes de encerrarmos esse julgamento, a Secretária da Turma está nos trazendo uma pequena incongruência entre os votos da Relatora e do douto Revisor, e, gostaríamos de saná-la para que o registro do julgamento retrate aquilo que a Câmara decidiu. Na sessão anterior, Vossa Excelência assim se expressou: “Quanto ao apelo de Manoel de Campos Magalhães afasto a preliminar de ilegitimidade passiva de Cid Imóveis, e admito, em tese, a discussão SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 27 de 31 TJ Fls.------ - com respeito à solidariedade da CID Imóveis, todavia, peço vista dos autos para melhor exame da matéria para apreciar a eventual responsabilidade”. A dúvida é a seguinte, se Vossa Excelência examinou essa questão como Preliminar, sendo que a eminente Relatora examinou-a como mérito. SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 28 de 31 TJ Fls.------ - E S C L A R E C I M E N T O A SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA) Senhor Presidente: Da análise que fizemos da questão, em conjunto com o douto Revisor chegamos à conclusão de que não havia preliminar nesse caso, haja vista que a alegação de ilegitimidade da parte seria como forma de afastar a responsabilidade, porém, é mérito. No entanto, depois na finalização da ação, não ficou mais referência com relação a essa preliminar, porque percebemos que o assunto não foi tratado como preliminar, mas, apenas como forma de fundamentação e de argumentação e, realmente, não tem cunho de preliminar. Na verdade, no final, chegamos à conclusão de que tudo era mérito. E S C L A R E C I M E N T O O SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (REVISOR) Senhor Presidente: A douta Relatora, Desembargadora Clarice Claudino da Silva, examinou a matéria como mérito, porque embora tivesse aventado a preliminar o argumento trazido para essa preliminar, rigorosamente era argumento de mérito. Todavia, Sua Excelência preferiu votar destacadamente essa preliminar, porque havia uma preliminar suscitada, nesse sentido, a de ilegitimidade da parte. Na dúvida e, para seccionar o exame da preliminar, entendi naquela oportunidade, quando pedi de vista dos autos que, se fosse argüida a questão preliminar, desde já afastaria a preliminar de ilegitimidade passiva da corretora para admitir, em tese, a exclusão da solidariedade dela ou não, pela obrigação de ressarcir pelo mérito. SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 29 de 31 TJ Fls.------ - Embora parecendo, não havia propriamente uma preliminar, o argumento era de mérito, daí porque, essa observação inicial de que eu afastaria a preliminar de ilegitimidade passiva, e, admitiria, em tese, a discussão pelo mérito da eventual responsabilidade da corretora fica prejudicada. SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 30 de 31 TJ Fls.------ - VOTO EXMO. SR. DES. JOSÉ FERREIRA LEITE (VOGAL) Egrégia Câmara: Acompanho os votos precedentes, não só diante dos esclarecimentos e fundamentos do voto de Sua Excelência, a Relatora, como também pela fundamentação trazida nesta sessão pelo Revisor, Desembargador Guiomar Teodoro Borges. É como voto. SEXTA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 848/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO) Fl. 31 de 31 GEACOR TJ Fls.------ - ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEXTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JOSÉ FERREIRA LEITE, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DESA.  CLARICE CLAUDINO DA SILVA (Relatora convocada), DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (Revisor) e DES. JOSÉ FERREIRA LEITE (Vogal) proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, PROVERAM, EM PARTE, O RECURSO INTERPOSTO POR MANOEL DE CAMPOS MAGALHÃES E DERAM PROVIMENTO AO APELO ADESIVO MANEJADO POR PAULO CÉSAR FAVERO MOI, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. Cuiabá, 15 de julho de 2009. ------------------------------------------------------------------------------------------------- DESEMBARGADOR JOSÉ FERREIRA LEITE - PRESIDENTE DA SEXTA CÂMARA CÍVEL ------------------------------------------------------------------------------------------------- DOUTORA CLARICE CLAUDINO DA SILVA - RELATORA X. Obrigação de dar (03)     Número:72618  Ano: 2010  Magistrado  DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI   Ementa   APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE DAR/ENTREGAR - SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - PRELIMINAR DE NULIDADE DO DECISUM REJEITADA - MANUTENÇÃO DA DECISÃO, COM REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - RECURSO PROVIDO EM PARTE. Não há que se falar em nulidade da sentença, por inobservância do artigo 105 do Código de Processo Civil, se a continência alegada pela parte não existe, em função da inviabilidade de uma das ações propostas, por falta de interesse de agir. Se a via eleita pela parte mostra-se inadequada à análise de sua pretensão, afigura-se incensurável a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, sobretudo considerando que a parte, posteriormente, propôs a ação adequada. Se constatado excesso, os honorários advocatícios fixados na sentença devem ser reduzidos, para adequá-los aos critérios previstos no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, máxime quando o trabalho do profissional restringiu-se à elaboração da contestação e ao comparecimento à audiência preliminar.    PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 72618/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE JUÍNA Fl. 1 de 9 TJ Fls.------ - APELANTE: ENGEFLORA ASSESSORIA, CONSULTORIA E PLANEJAMENTO FLORESTAL LTDA. APELADO: DIAGEM DO BRASIL MINERAÇÃO LTDA. Número do Protocolo: 72618/2010 Data de Julgamento: 21-09-2010 EMENTA APELAÇÃO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE DAR/ENTREGAR – SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO DECISUM REJEITADA – MANUTENÇÃO DA DECISÃO, COM REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – RECURSO PROVIDO EM PARTE. Não há que se falar em nulidade da sentença, por inobservância do artigo 105 do Código de Processo Civil, se a continência alegada pela parte não existe, em função da inviabilidade de uma das ações propostas, por falta de interesse de agir. Se a via eleita pela parte mostra-se inadequada à análise de sua pretensão, afigura-se incensurável a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, sobretudo considerando que a parte, posteriormente, propôs a ação adequada. Se constatado excesso, os honorários advocatícios fixados na sentença devem ser reduzidos, para adequá-los aos critérios previstos no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, máxime quando o trabalho do profissional restringiu-se à elaboração da contestação e ao comparecimento à audiência preliminar. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 72618/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE JUÍNA Fl. 2 de 9 TJ Fls.------ - APELANTE: ENGEFLORA ASSESSORIA, CONSULTORIA E PLANEJAMENTO FLORESTAL LTDA. APELADO: DIAGEM DO BRASIL MINERAÇÃO LTDA. RELATÓRIO EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI Egrégia Câmara: Trata-se de apelação interposta pela Engeflora Assessoria, Consultoria e Planejamento Florestal Ltda. contra sentença proferida em 19 de agosto de 2009 pela 3ª Vara da Comarca de Juína, que julgou extinta, sem resolução do mérito, com base no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, ação de obrigação de dar/entregar proposta contra Diagem do Brasil Mineração Ltda. (folhas 716-721). Contra essa sentença foram interpostos embargos de declaração, datados de 26 de outubro de 2009 (folhas 724-726), os quais foram acolhidos em decisão proferida em 12 de janeiro de 2010, apenas para retificar a parte dispositiva da sentença (folhas 736). A petição recursal, protocolada em 26 de fevereiro de 2010, requer: (a) a declaração de “nulidade da sentença proferida em momento processual inoportuno”; ou (b) a declaração da “existência do interesse de agir da Apelante” e da “quebra contratual”, com a fixação de “indenização pela perda do objeto a ser cumprido pela Apelada”; ou (c) a redução do valor da verba honorária (folhas 738-). As contra-razões, oferecidas em 10 de junho de 2010, sustentam o acerto da decisão recorrida e, logo, o desprovimento do recurso interposto (folhas 754-763).  É o relatório. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 72618/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE JUÍNA Fl. 3 de 9 TJ Fls.------ - VOTO (PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA) EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR) Egrégia Câmara: A apelante aduz preliminar de nulidade da sentença recorrida, argumentando que não podia ter havido julgamento conforme o estado do processo, em face da continência desta ação de obrigação de dar/entregar com duas ações de cobrança e reparação de danos com pedido de indenização por danos morais, distribuídas por dependência e autuadas sob os números 263/2008 e 264/2008. Na defesa dessa tese, invoca o artigo 105 do Código de Processo Civil, assim redigido: “havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente”.  A preliminar deve ser rejeitada, tendo em vista que não se aplica ao caso concreto referido dispositivo legal, por uma razão singela: não existe conexão ou continência entre esta ação de obrigação de dar/entregar e as ações de cobrança e reparação de danos com pedido de indenização por danos morais.  O artigo 103 do Código de Processo Civil dispõe que são conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. E o artigo 104 do mesmo código preceitua que existe continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Não é preciso que se diga que a conexão e a continência pressupõem duas ações ou mais ações viáveis, no sentido de que todas devem preencher as condições da ação, a saber: legitimidade das partes, possibilidade jurídica do pedido e interesse processual. No caso concreto, porém, a presente ação não pode ser considerada viável, uma vez que ausente o interesse processual. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 72618/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE JUÍNA Fl. 4 de 9 TJ Fls.------ - Como se verá adiante, no exame do mérito da causa, a apelante equivocou-se ao propor a presente ação, que foi distribuída em 21 de fevereiro de 2008. Mais tarde, em 25 de novembro de 2008, propôs as ações de cobrança e reparação de danos com pedido de indenização por danos morais, em tese adequadas à pretensão que busca seja atendida pelo Poder Judiciário.  Destaco que as ações de cobrança e reparação de danos com pedido de indenização por danos morais foram propostas depois que a apelada alegou na contestação a inépcia da petição inicial (folhas 612-630). Também destaco que as ações de cobrança e reparação de danos com pedido de indenização por danos morais foram propostas depois que a apelante constituiu novos procuradores (folhas 679-681). Em síntese, não existe conexão ou continência entre esta ação de obrigação de dar/entregar e as ações de cobrança e reparação de danos com pedido de indenização por danos morais posteriormente propostas. A única relação que existe entre tais ações é a seguinte: aquela não é a medida adequada à pretensão da apelante, enquanto estas admitem a discussão sobre a procedência ou não de tal pretensão. Em face do exposto, rejeito a preliminar. É como voto. VOTO (MÉRITO) EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR) Egrégia Câmara: Ultrapassada a preliminar, o recurso deve ser desprovido, salvo quanto ao valor da verba honorária. Na lição de Fredie Didier Jr., “o Código de Processo Civil brasileiro adotou a concepção eclética sobre o direito de ação, segundo a qual o direito de ação é o direito ao julgamento do mérito da causa, julgamento esse que fica condicionado ao preenchimento de determinadas condições, aferíveis à luz da relação jurídica material deduzida em juízo”, acrescentando que tais condições seriam “a legitimidade ad causam, o PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 72618/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE JUÍNA Fl. 5 de 9 TJ Fls.------ - interesse de agir ou interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido” (Curso de direito processual civil. 11ª ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2009. Volume 1, página 179). No caso em exame, o foco está no interesse de agir ou processual. Para Luiz Guilherme Marinoni, “o autor tem interesse de agir quando necessita da jurisdição para ter o seu direito material protegido. Mas como essa necessidade diz respeito à proteção de determinada situação concreta, é preciso que o modelo procedimental escolhido ou apresentado como apto para tutelá-la ou protegê-la seja realmente adequado para tanto” (Teoria Geral do Processo. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. Página 175). No mesmo sentido, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery ensinam que se verifica o interesse processual “quando o direito tiver sido ameaçado ou efetivamente violado (v.g., pelo inadimplemento da prestação e resistência do réu à pretensão do autor”, exigindo-se, ainda, a adequação procedimental, pois “se o autor mover a ação errada ou utilizar-se do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não lhe será útil” (Código de Processo Civil comentado. 10ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. Página 504). No caso concreto, as partes celebraram, em 25 de outubro e em 06 de Dezembro de 2006, contratos de prestação de serviços, tendo por objeto ambos a elaboração de estudos e relatórios de impacto ambiental (EIA/RIMA), que seriam submetidos à análise da Secretaria do Meio Ambiente do Estado de Mato Grosso, para obtenção de licenças ambientais (SEMA/MT) (folhas 32-49). Nesses contratos, a apelante assumiu a obrigação de prestar os serviços, enquanto a apelada assumiu a obrigação de pagar sua execução. De acordo com a petição inicial, a apelante efetivamente elaborou os estudos e relatórios contratados, com base nos quais requereu a SEMA/MT, no dia 16 de abril de 2007, a concessão das licenças prévia (LP), de instalação (LI) e de operação (LO), conforme Protocolo nº. 131356/2007 (folha 76). Logo em seguida, contudo, em 29 de maio de 2007, as partes requereram a suspensão, por 30 (trinta) dias, da análise desse requerimento, aduzindo “a necessidade de um Termo de Referência específico para cada área” (folha 77). PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 72618/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE JUÍNA Fl. 6 de 9 TJ Fls.------ - Ainda de acordo com a petição inicial, as partes realizaram reuniões em 12 e 14 de junho de 2007, para “apresentação de embasamento técnico minerário pelo Engº José Aldo e Dr. Paulo aos consultores da Engeflora presentes para subsidiar os adendos aos EIA/RIMA’s da Diagem e Juína Mining a serem protocolizados junto à SEMA” e para “apresentação de embasamento técnico minerário revisado por Dr. Paulo aos consultores da Engeflora presentes para subsidiar os adendos aos EIA/RIMA’s da Diagem e Juína Mining a serem protocolizados junto à SEMA”, respectivamente (folhas 78-84). Na seqüencia, em 06 de agosto e 30 de outubro de 2007, a apelante teria encaminhado à apelada os adendos aos estudos e relatórios que acompanharam o requerimento de licenças protocolado na SEMA/MT sob o nº. 131356/2007. Apesar de diversas solicitações, a apelada não se manifestou sobre os adendos encaminhados pela apelante, que resolveu notificar extrajudicialmente aquela, exigindo uma resposta e observando que “os pagamentos finais do montante de 30% (trinta por cento) dos contratos ficaram condicionados a emissão do Parecer Técnico pelo órgão ambiental” (folhas 90-97). Como essa notificação não surtiu efeito, a apelante propôs contra a apelada a presente ação de obrigação de dar/entregar, demandando tutela antecipada para o fim de compelir a apelada a entregar, no prazo de 5 (cinco) dias, “os pareceres sobre os Estudos e Relatórios de Impactos Ambientais que lhe foram repassados”, sob pena de “manifestação tácita de concordância aos estudos realizados e protocolados da forma em que se encontram” e “aplicação da multa pecuniária prevista nos parágrafos do art. 461 do CPC”. Ao final, a ação devia ser julgada “totalmente procedente”, para o fim de confirmar a liminar e condenar a apelada “a cumprir integralmente o contrato firmado, sob pena de quebra contratual a ser declarada por este Juízo”. Malgrado os termos dessa ação, tenho que o verdadeiro objetivo da apelante é o reconhecimento judicial de que prestou os serviços contratados e que faz jus, portanto, ao recebimento da parcela final do preço avençado. Esse objetivo, porém, não pode ser alcançado por meio da presente ação de obrigação de dar/entregar, de modo que acertou o Juízo a quo ao proferir a sentença recorrida, afirmando a falta de interesse de agir e extinguindo o feito sem resolução do mérito, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 72618/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE JUÍNA Fl. 7 de 9 TJ Fls.------ - com base no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. Ressalto que a própria apelante reconheceu que incorreu em equívoco ao propor esta ação de obrigação de dar/entregar, tanto que propôs contra a apelada ações de cobrança e reparação de danos com pedido de indenização por danos morais, nas quais o mérito do presente litígio será resolvido, no devido tempo. Os seguintes julgados amparam a sentença recorrida: “ACÓRDÃO QUE EXTINGUIU HABEAS DATA SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE MATERIAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM CUMPRIR A ORDEM RECONHECIDA. SÚMULA 279 DO STF. NORMAS PROCESSUAIS. OFENSA REFLEXA. I - O acórdão recorrido, diante do conjunto fático - probatório dos autos, entendeu pela impossibilidade material do cumprimento da ordem, uma vez que extraviados os documentos objeto da impetração do habeas data. II - Extinção do processo, sem julgamento do mérito, por inadequação da via eleita e carência da ação. Normas Processuais. Ofensa reflexa. III - Agravo regimental improvido (STF – 1ª Turma – Agravo regimental no agravo de instrumento nº. 619464/MG – Relator Ricardo Lewandowski – Acórdão de 22 de outubro de 2007, publicado no DJU de 14 de novembro de 2007, página 46, sem grifo no original). “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS ANTIGOS OPERADOS PELAS CASAS LOTÉRICAS EM VIRTUDE DOS DEFEITOS DOS NOVOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. I - Se a verificação do direito alegado pelos impetrantes exige dilação probatória, como no caso, afigura-se incompatível com a via estreita do mandado de segurança, demonstrando-se correta a extinção do processo sem julgamento do mérito, por inadequação da via eleita. II – Apelação desprovida. Sentença confirmada” (TRF 1ª Região – 6ª Turma – Apelação em mandado de segurança nº. 2001.34.00.026609-0 – Relator Souza Prudente – Acórdão de 16 de abril de 2007, publicado no DJU de 14 de maio de 2007, página 156, sem grifo no original). PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 72618/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE JUÍNA Fl. 8 de 9 TJ Fls.------ - “EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL CONTRA MUNICÍPIO - COBRANÇA SOMENTE DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – REQUISITOS DO ART. 586, DO CPC - NÃO PREENCHIMENTO - VIA PROCESSUAL INADEQUADA - CARÊNCIA DE AÇÃO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR - EXTINÇÃO DO PROCESSO COM BASE NO ART. 267, VI, DO CPC. O credor não dispõe da ação de execução para cobrar juros e correção monetária das quantias previstas em contrato, que lhe foram pagas com atraso, se não dispuser de título líquido, certo e exigível, considerando-se inadequada a via processual executiva, neste caso, porque para ela lhe falta o interesse de agir” (TJSC -2ª Câmara de Direito Público – Apelação cível nº. 2003.029149-0 – Relator Desembargador Jaime Ramos – Acórdão de 21 de setembro de 2004, publicado em 21 de outubro de 2004). No tocante à verba honorária, tenho que a apelante tem razão, considerando que o trabalho executado pelos advogados da apelada consistiu somente na elaboração da contestação (folhas 612-630) e no comparecimento à audiência preliminar prevista no artigo 331 do Código de Processo Civil (folha 704). Assim, levando em conta os critérios estabelecidos no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, notadamente “o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”, reduzo a verba honorária para R$6.000,00 (seis mil reais). Em face do exposto, dou provimento parcial ao recurso, apenas para reduzir o valor da verba honorária. Custas pela apelante. É como voto. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO Nº 72618/2010 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA DE JUÍNA Fl. 9 de 9 XI. Obrigação de Não fazer (01)     Número:20936  Ano: 2011  Magistrado  DES. JOSÉ FERREIRA LEITE   Ementa   AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C DANOS MORAIS - DECISÃO QUE, ANTECIPANDO OS EFEITOS DA TUTELA INAUGURAL, ORDENA À CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO RÉ QUE SE ABSTENHA DE RETIRAR AS UNIDADES CONSUMIDORAS E QUE NÃO EFETUE O CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$100,00 - SUSPENSÃO DO SERVIÇO SOB A JUSTIFICATIVA DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA A SER, EVENTUALMENTE, IMPOSTA PELO INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE - ICMBio - ILEGALIDADE - EXCESSIVIDADE DAS ASTREINTES NÃO OCORRENTE NA ESPÉCIE - RECURSO DESPROVIDO. 1. A concessionária não pode interromper a prestação do serviço público essencial de fornecimento de energia elétrica, máxime quando, como na espécie, os associados da agravada estão rigorosamente adimplentes com as faturas de energia elétrica, ainda que sob a alegação de que a retirada de tal serviço se justificaria em razão de uma penalidade administrativa a ser (eventualmente) imposta pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBio, porquanto, nos termos do artigo 175, parágrafo único, inciso IV, da Constituição Federal e dos artigos 6º e 31, ambos da Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, compete à concessionária prestar o serviço público de forma adequada, isto é, de uma forma em que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas (§ 1º do artigo 6º da Lei 8987/95), só se admitindo a descontinuidade quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança ou por inadimplemento do usuário (§ 2º do artigo 6º da Lei 8987/95). 2. O decisum guerreado não se revela como uma (indevida) vedação genérica à suspensão do fornecimento de energia elétrica, pois o Juízo a quo não desconhece a possibilidade de interrupção do respectivo serviço público em virtude do inadimplemento do usuário, já que fez constar, expressamente, tal ressalva no corpo do julgado. 3. Não se antevê a alegada desproporcionalidade da multa diária arbitrada, pois o importe diário fixado - R$ 100,00 (cem reais) - não representa por si só indevido enriquecimento sem causa à agravada, mesmo porque as “astreintes”, como sabido, destinam-se, exatamente, para intimidar a parte adversa a cumprir o preceito. 4. Agravo de Instrumento desprovido.    SEXTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 20936/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA DE CHAPADA DOS GUIMARÃES Fl. 1 de 7 TJ Fls.------ -AGRAVANTE: CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S. A - CEMAT AGRAVADA: ASSOCIAÇÃO AMBIENTAL DOS AMIGOS DO VALE DOS SONHOS Número do Protocolo: 20936/2011 Data de Julgamento: 06-7-2011 EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C DANOS MORAIS – DECISÃO QUE, ANTECIPANDO OS EFEITOS DA TUTELA INAUGURAL, ORDENA À CONCESSIONÁRIA DESERVIÇO PÚBLICO RÉ QUE SE ABSTENHA DE RETIRAR AS UNIDADESCONSUMIDORAS E QUE NÃO EFETUE O CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA,SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$100,00 – SUSPENSÃO DO SERVIÇOSOB A JUSTIFICATIVA DE PENALIDADE ADMINISTRATIVA A SER,EVENTUALMENTE, IMPOSTA PELO INSTITUTO CHICO MENDES DECONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE - ICMBio – ILEGALIDADE –EXCESSIVIDADE DAS ASTREINTES NÃO OCORRENTE NA ESPÉCIE –RECURSO DESPROVIDO. 1. A concessionária não pode interromper a prestação do serviço público essencial de fornecimento de energia elétrica, máxime quando, como na espécie, os associados da agravada estão rigorosamente adimplentes com as faturas de energia elétrica, ainda que sob a alegação de que a retirada de tal serviço se justificaria em razão de uma penalidade administrativa a ser (eventualmente) imposta pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – ICMBio, porquanto, nos termos do artigo 175, parágrafo único, inciso IV, da Constituição SEXTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 20936/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA DE CHAPADA DOS GUIMARÃES Fl. 2 de 7 TJ Fls.------ - Federal e dos artigos 6º e 31, ambos da Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, compete à concessionária prestar o serviço público de forma adequada, isto é, de uma forma em que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas (§ 1º do artigo 6º da Lei 8987/95), só se admitindo a descontinuidade quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança ou por inadimplemento do usuário (§ 2º do artigo 6º da Lei 8987/95). 2. O decisum guerreado não se revela como uma (indevida) vedação genérica à suspensão do fornecimento de energia elétrica, pois o Juízo a quo não desconhece a possibilidade de interrupção do respectivo serviço público em virtude do inadimplemento do usuário, já que fez constar, expressamente, tal ressalva no corpo do julgado. 3. Não se antevê a alegada desproporcionalidade da multa diária arbitrada, pois o importe diário fixado – R$ 100,00 (cem reais) – não representa por si só indevido enriquecimento sem causa à agravada, mesmo porque as “astreintes”, como sabido, destinam-se, exatamente, para intimidar a parte adversa a cumprir o preceito. 4. Agravo de Instrumento desprovido.  SEXTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 20936/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA DE CHAPADA DOS GUIMARÃES Fl. 3 de 7 TJ Fls.------ - AGRAVANTE: CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S. A - CEMAT AGRAVADA: ASSOCIAÇÃO AMBIENTAL DOS AMIGOS DO VALE DOS SONHOS RELATÓRIO EXMO. SR. DES. JOSÉ FERREIRA LEITE Egrégia Câmara: Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Centrais Elétricas Matogrossenses S.A. – CEMAT em face de decisão prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Chapada dos Guimarães que, deferindo o provimento antecipatório vindicado na ação de obrigação de não fazer c/c pedido de danos morais ajuizada pela Associação Ambiental dos Amigos do Vale dos Sonhos, determinou à ré, ora agravante, que se abstenha de retirar as unidades consumidoras da autora-agravada, bem como que não efetue o corte de energia elétrica, sob pena de multa diária de R$100,00 (cem reais). Em primeiro plano, argumenta a recorrente que, diversamente do consignado na petição inicial da demanda, em nenhum momento se furtou a fornecer energia elétrica aos associados da agravada, apenas esclarecendo que as unidades de consumo instaladas para a agravada somente serão retiradas caso os procedimentos administrativos instaurados em seu desfavor pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – ICMBio, imputando-lhes penalidades que ultrapassam o montante de R$2.000.000,00 (dois milhões de reais), sejam julgados procedentes. Nesse particular, ressalta que os autos de infração foram indevidamente lavrados, tanto que apresentou tempestiva defesa administrativa contra os mesmos. Destaca, ainda, que o ato judicial hostilizado contrasta com o princípio da razoabilidade, pois, segundo expõe, “(…) não há como se admitir razoável, tão pouco proporcional, a imposição de astreintes à Agravante no montante de R$ 100,00 por dia de no caso de descumprimento da r. liminar.” (fls. 14-TJ). Assevera, outrossim, que a decisão impugnada viola o artigo 6º, da Lei nº 8.987/95, o artigo 17, da Lei nº 9.427/96 e o artigo 172, SEXTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 20936/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA DE CHAPADA DOS GUIMARÃES Fl. 4 de 7 TJ Fls.------ - da Resolução ANEEL nº 414/2010, porque impede genericamente o corte no fornecimento de energia, sem ressalvar expressamente a possibilidade de corte no caso de inadimplemento dos associados da agravada. Argumenta, ao final, que a decisão recorrida lhe representa um (indevido) prejuízo, assim como a todos os consumidores da área de concessão, “(…) vez que serão onerados pela inadimplência dos representados pela Agravada, através de aumento na tarifa, na próxima revisão tarifária (…)” (fls. 25-TJ). Requer, assim, a revogação do provimento antecipatório concedido ou, alternativamente, que seja possível o corte no fornecimento de energia elétrica dos usuários da associação agravada, em caso de inadimplemento das faturas vincendas no curso da demanda (fls. 02/30-TJ). O pedido de efeito suspensivo restou por mim indeferido às fls. 291/292-TJ. Nas contrarrazões de fls. 299/303-TJ, manifesta-se a agravada pelo desprovimento do recurso. Informações prestadas pelo Juízo a quo às fls. 307/308-TJ. É o relatório. SEXTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 20936/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA DE CHAPADA DOS GUIMARÃES Fl. 5 de 7 TJ Fls.------ - VOTO EXMO. SR. DES. JOSÉ FERREIRA LEITE (RELATOR) Egrégia Câmara: Como visto no relatório, trata-se de agravo de instrumento manejado contra decisão que, deferindo o provimento antecipatório vindicado em ação de obrigação de não fazer c/c pedido de danos morais, ordenou à ré, ora agravante, que se abstenha de retirar as unidades consumidoras da autora-agravada, bem como que não efetue o corte de energia elétrica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais). A celeuma recursal consiste em averiguar se os requisitos legais aptos a antecipar os efeitos da tutela vindicados pela agravada encontram-se demonstrados, assim como se o valor das astreintes é excessivo. Uma atenta leitura do disposto no artigo 273 do Estatuto Processual Civil, permite concluir que são os seguintes os pressupostos essenciais para a concessão de tutela antecipada: i) expresso pedido da parte; ii) existência de prova inequívoca que conduza a um juízo de verossimilhança da alegação; iii) reversibilidade dos efeitos do provimento antecipatório; e iv) receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou v) abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Compulsando os autos, denota-se que todos os pressupostos imprescindíveis à concessão da tutela antecipada requestada na origem encontram-se delineados, porquanto os associados da agravada, por estarem rigorosamente adimplentes com as faturas de energia elétrica, não podem ficar privados da prestação do serviço público (essencial) de fornecimento de energia elétrica, ainda que sob a alegação de que a retirada de tal serviço se justificaria, segundo expõe a agravante, em razão de uma penalidade administrativa a ser (eventualmente) imposta pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – ICMBio. Com efeito, nos termos do artigo 175, parágrafo único, inciso IV, da Constituição Federal e dos artigos 6º e 31, ambos da Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, compete à concessionária SEXTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 20936/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA DE CHAPADA DOS GUIMARÃES Fl. 6 de 7 TJ Fls.------ - prestar o serviço público de forma adequada, isto é, de uma forma em que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas (§ 1º do artigo 6º da Lei 8987/95), só se admitindo a descontinuidade quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança ou por inadimplemento do usuário (§ 2º do artigo 6º da Lei 8987/95). Nessa linha de intelecção, revela-se desprovida de fundamento legal a suspensão do fornecimento de energia elétrica aos associados da agravada sob a alegação de uma (possível) penalidade administrativa a ser imposta pelo órgão ambiental à ora agravante e não, propriamente, à recorrida. Ainda que assim não fosse, convém ressaltar que o decisum guerreado não se revela como uma (indevida) vedação genérica à suspensão do fornecimento de energia elétrica, pois o Juízo a quo não desconhece a possibilidade de interrupção do respectivo serviço público em virtude do inadimplemento do usuário, já que fez constar, expressamente, tal ressalva no corpo do julgado. Por outro lado, não se antevê a alegada desproporcionalidade da multa diária arbitrada, pois o importe diário fixado – R$ 100,00 (cem reais) – não representa por si só indevido enriquecimento sem causa à agravada, mesmo porque as “astreintes”, como sabido, destinam-se, exatamente, para intimidar a parte adversa a cumprir o preceito. Ante o exposto, nego provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto por Centrais Elétricas Matogrossenses S.A. – CEMAT, conservando, na íntegra, a decisão impugnada. Custas pela agravante. É como voto. SEXTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 20936/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA DE CHAPADA DOS GUIMARÃES Fl. 7 de 7 GEACOR TJ Fls.------ - ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEXTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JOSÉ FERREIRA LEITE, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. JOSÉ FERREIRA LEITE (Relator), DES. JURACY PERSIANI (1º Vogal) e DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES (2º Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Cuiabá, 06 de julho de 2011. ---------------------------------------------------------------------------------------------------- DESEMBARGADOR JOSÉ FERREIRA LEITE - PRESIDENTE DA SEXTA CÂMARA CÍVEL E RELATOR__     XII. Obrigação de Não fazer (02)     Número:41093  Ano: 2011  Magistrado  DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK   Ementa   RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DIREITO DO CONSUMIDOR - RECURSO RECEBIDO EM SEUS EFEITOS DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO - AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO QUANTO AO EFEITO SUSPENSIVO DO APELO EM PARTE DA SENTENÇA - EFEITO ATIVO DEFERIDO - LESÃO À DIREITO DA COLETIVIDADE - AUSÊNCIA DE DANO IRREPARÁVEL AO AGRAVADO QUANTO AO CUMPRIMENTO DE PARTE DA SENTENÇA, CONSISTENTE EM OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - PRINCÍPIOS DA INFORMAÇÃO E DA PUBLICIDADE, INSCULPIDOS NO PRINCÍPIO DA VERACIDADE - PUBLICIDADE ENGANOSA - AGRAVO PROVIDO. 1. O efeito suspensivo em decisão que recebe apelo interposto contra sentença proferida em ação civil pública deve ser justificado pela possibilidade de dano irreparável ao apelante. Inteligência do artigo 14 da Lei nº 7347/85. 2. É possível o recebimento de recurso de apelação em seus efeitos suspensivo e devolutivo apenas quanto à parte da sentença recorrida. 3. O princípio da veracidade da informação, aplicável no direito do consumidor, busca proteger a coletividade dos danos causados pela publicidade enganosa.    TERCEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 41093/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA CAPITAL Fl. 1 de 9 TJ Fls.------ - AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO AGRAVADOS: DEMENEGHI E DEMENEGHI LTDA E OUTRO(s) Número do Protocolo: 41093/2011 Data de Julgamento: 16-8-2011 EMENTA RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DIREITO DO CONSUMIDOR - RECURSO RECEBIDO EM SEUS EFEITOS DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO - AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO QUANTO AO EFEITO SUSPENSIVO DO APELO EM PARTE DA SENTENÇA - EFEITO ATIVO DEFERIDO - LESÃO À DIREITO DA COLETIVIDADE - AUSÊNCIA DE DANO IRREPARÁVEL AO AGRAVADO QUANTO AO CUMPRIMENTO DE PARTE DA SENTENÇA, CONSISTENTE EM OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - PRINCÍPIOS DA INFORMAÇÃO E DA PUBLICIDADE, INSCULPIDOS NO PRINCÍPIO DA VERACIDADE - PUBLICIDADE ENGANOSA - AGRAVO PROVIDO. 1. O efeito suspensivo em decisão que recebe apelo interposto contra sentença proferida em ação civil pública deve ser justificado pela possibilidade de dano irreparável ao apelante. Inteligência do artigo 14 da Lei nº 7347/85. 2. É possível o recebimento de recurso de apelação em seus efeitos suspensivo e devolutivo apenas quanto à parte da sentença recorrida. 3. O princípio da veracidade da informação, aplicável no direito do consumidor, busca proteger a coletividade dos danos causados pela publicidade enganosa. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 41093/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA CAPITAL Fl. 2 de 9 TJ Fls.------ - AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO AGRAVADOS: DEMENEGHI E DEMENEGHI LTDA E OUTRO(s) RELATÓRIO EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK Egrégia Câmara: Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Ativo contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ação Popular e Ação Civil Pública da Comarca da Capital, nos autos de Ação Civil Pública nº 404/2008, que concedeu efeito devolutivo ao Recurso de Apelação interposto pelos Agravados. O Agravante alega que o Magistrado a quo recebeu a apelação interposta pelos agravados em seus efeitos suspensivo e devolutivo, mesmo sem requerimento daqueles. Aduz que o efeito suspensivo é exceção em Recurso de Apelação em Ação Civil Pública, com o fito específico de evitar dano irreparável à parte, cabendo, neste caso, apenas efeito devolutivo. Ressalta que o objeto do presente agravo é tão-somente retirar o efeito suspensivo da decisão interlocutória que recebeu o recurso de apelação interposto pelos Agravados, quanto à parte da sentença que os condena na obrigação de não-fazer pertinente à abstenção de ostentar, na fachada da empresa, a marca comercial “AGIP”, cujos produtos não mais fornece, induzindo a erro consumidor, bem como a exibir (obrigação de fazer), de forma clara e acessível aos consumidores do combustível, os nomes dos fornecedores do produto-fim. Acrescenta, ao fim, que a concessão do efeito suspensivo à referida parte da sentença permitirá que à empresa Apelante continue praticando conduta lesiva aos consumidores, decorrente de publicidade enganosa. Aponta, ainda, que a multa aplicável nesse afã possui efeito coercitivo, somente devendo ser aplicada caso o apelante persista na prática de conduta danosa ao consumidor. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 41093/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA CAPITAL Fl. 3 de 9 TJ Fls.------ - O efeito ativo requerido foi deferido. Informações encaminhadas pelo Magistrado de piso (p. 508-TJ). Em contra-razões, os Agravados não se opuseram ao provimento do agravo de instrumento (p. 511/512-TJ). A ilustrada Procuradoria Geral da Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça Doutor Edmilson da Costa Pereira, manifestou-se pelo provimento do agravo (p. 518/524-TJ). É o relatório. PARECER (ORAL) O SR. DR. JOSÉ ZUQUETI Ratifico o parecer escrito. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 41093/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA CAPITAL Fl. 4 de 9 TJ Fls.------ - VOTO EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK (RELATORA) Egrégia Câmara: Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Ativo contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Especializada em Ação Popular e Ação Civil Pública da comarca da Capital. O Ministério Público Estadual ingressou com Ação Civil Pública em desfavor da empresa agravada, ante a sua autuação, por duas vezes, na prática da infração descrita no artigo 11, § 2º, da Portaria n.º 116/2000 da Agência Nacional de Petróleo, já que a mesma ostentava marca comercial “AGIP”, inobstante adquirisse seus produtos de outros fornecedores, tais como ASTER, PETROSUL e PETROLUZ. Assim, em decorrência da instauração de procedimento administrativo pela Agência Nacional de Petróleo-ANP (Procedimento Preliminar n.º 000244-02/2007 - p. 27/30 e Procedimento Preliminar n.º 000245-02/2007 - p. 16/38), foi aplicada multa à empresa. Na inicial, o parquet estadual ressalta que a conduta praticada pelo apelante fere os princípios constitucionais que norteiam os direitos do consumidor, em sua coletividade, assim como o Código de Defesa do Consumidor e a Portaria n.º 116 da Agência Nacional de Petróleo (art. 11, § 2º e 3º), pleiteando a reparação de danos morais coletivos, assim como a publicação da sentença de acolhimento da ação como forma de contrapropaganda e, em sendo necessário, a desconsideração da personalidade jurídica e a inversão do ônus da prova. Pleiteia, dessa forma, a condenação da empresa Demenighi e Demenighi Ltda e sócios a pagar R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) a título de dano moral coletivo, proibição de ostentação de marca comercial que induza a erro o consumidor - sob pena de aplicação de multa diária - e ainda a realização de contrapropaganda da sentença que acolher o pedido, em no mínimo dez vezes. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 41093/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA CAPITAL Fl. 5 de 9 TJ Fls.------ - Na sentença proferida pelo Magistrado de instância singela, Doutor Luis Aparecido Bertolucci Júnior, constatou-se a ocorrência de publicidade enganosa afastando, todavia, o dano moral coletivo, por não ser possível a individualização do ofendido, rejeitando o princípio da trans-individualidade. Na referida decisão, o Magistrado de piso acolheu a desconsideração da personalidade jurídica, ante a evidência de prática de ato ilícito pela Agravada, em detrimento do consumidor, assim como o pleito de contrapropaganda, haja vista o reconhecimento da propaganda enganosa. Na parte dispositiva da decisão objurgada, o Magistrado sentenciante acolheu parcialmente a ação civil pública, determinando: “3.1. que a empresa abstenha-se de ostentar, na fachada do estabelecimento, marca comercial que possa induzir o consumidor a erro, exibindo aos clientes, de forma clara e inequívoca, o nome de seus fornecedores, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais). 3.2. exibição de texto na fachada do estabelecimento, por nove meses, ‘em letreiro de fácil visualização e nos mesmos locais em que constavam os símbolos da marca AGIP’, texto sucinto narrando a condenação judicial em virtude propaganda enganosa. 3.3. exibição de texto idêntico, em folhas de tamanho A4, com formatação pré-estabelecida, em todas as bombas de combustível, por nove meses ininterruptos.” (p. 438/454). A defesa do agravado interpôs recurso de apelação aos 30.11.2010 (p. 455) e, em suas razões recursais, requereu a reforma do decisium condenatório, alegando, preliminarmente a necessidade de análise de agravo retido e a nulidade daquela por condenação ultra petita quanto à contrapublicidade. No mérito, requereu a absolvição da apelante quanto á condenação pela publicidade enganosa, aduzindo que a empresa fora obrigada a adquirir produtos de outros fornecedores, uma vez que “a AGIP se retirou do mercado brasileiro, deixando desassistida uma rede de postos varejistas”.  TERCEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 41093/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA CAPITAL Fl. 6 de 9 TJ Fls.------ - Ao fim, alegou impossibilidade de cumprimento da contra publicidade determinada na sentença: a uma, por violação aos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, por consistir em pena degradante - prequestionando a ofensa a tais princípios para eventual recurso extraordinário; a duas porque a empresa mudou de endereço (p. 456/464). Ao acolher a apelação, o insigne Magistrado concedeu os efeitos tanto suspensivo como devolutivo ao recurso, argumentando que: “Isso se deve em virtude dos tópicos 3.2 e 3.3 do dispositivo da sentença, que impingiu aos réus a obrigação de dar publicidade ao teor da sentença e determinou sua forma de cumprimento, ser objeto da pretensão recursal das partes, de modo que na eventualidade da apelação vier a ser provida, a não suspensão dos efeitos da sentença prejudicará o cumprimento de eventual acórdão modificativo” (p. 494/495). Entretanto, ao acolher o recurso de apelação com efeito suspensivo, quanto ao item 3.1. da sentença, fora concedido respaldo jurídico à autuação ilícita do Agravado ante a coletividade, sendo este o ponto crucial do presente recurso. A presente demanda versa sobre a Ação Civil Pública, que possui rito próprio, conforme disposto na Lei nº 7347/85, clara ao possibilitar ao Magistrado em quais efeitos irá receber o recurso de apelação, interposto pela parte sucumbente, conforme previsto no artigo 14 da aludida Lei: “Art. 14 - O Juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.” Desse modo, a Lei nº 7347/85 preconiza que, nas ações civis públicas, em sentido amplo, os recursos terão apenas efeito devolutivo, uma vez que se permite ao juiz somente conceder, também, o efeito suspensivo, se houver probabilidade de ocorrência de dano de difícil reparação à parte. Assim, a atribuição do efeito suspensivo ao Apelo, em caráter excepcional, somente está autorizada quando há iminente perigo de dano ao direito postulado, devendo-se verificar se realmente há presença da fumaça do bom direito, ou seja, a  TERCEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 41093/2011 - CLASSE CNJ - 202 – COMARCA  CAPITAL Fl. 7 de 9 TJ Fls.------ - probabilidade de êxito do próprio recurso e do perigo da demora, cumulativamente, assegurando-se a utilidade e a eficácia de provimento jurisdicional futuro. Conforme preleciona a melhor doutrina, os requisitos para a concessão da tutela cautelar devem ser perceptíveis, de plano, não sendo de se exigir do julgador uma aprofundada incursão no mérito do pedido ou a análise dos fatos que lhe dão suporte, sob pena de antecipação do próprio conteúdo da decisão definitiva. Entretanto, no caso dos autos, constata-se que não foi comprovada a necessidade da atribuição do efeito suspensivo ao item atacado, já que a empresa Agravada não fornece mais os produtos da marca comercial “AGIP”, sendo cristalino o direito da coletividade de acesso às informações verídicas quanto aos reais fornecedores do produto que consumirão. Não há, dessa forma, qualquer espécie de dano irreparável ao Agravado com o cumprimento imediato do item 3.1. da sentença proferida em instância singela. Os princípios da informação e da publicidade estão intrinsecamente relacionados ao princípio da veracidade, que norteia o direito do consumidor. Evidencia-se do prescrito nos artigos 36, parágrafo único, 37, caput e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Federal nº 8.078/90, que o princípio basilar que rege a publicidade é o da veracidade: as mensagens publicitárias devem ser verdadeiras, corretas, em nome do respeito à boa-fé e em reconhecimento da situação de vulnerabilidade do consumidor no mercado (art. 4º, III, fine, CDC), ante a infinitude de veiculações comerciais exibidas diariamente, sempre com o escopo de alcançar o público alvo e de estimulá-lo ao consumo de produtos e serviços. Assim, toda forma de mídia deve corresponder às legítimas e normais expectativas dos consumidores, tal como veiculadas nas peças de publicidade. Exige a lei que as qualidades e características divulgadas, que atraem os destinatários da mensagem publicitária, sejam verídicas, autênticas. Ao adquirir o produto na bomba de gasolina da empresa Agravada, é direito do consumidor de que lhe seja claramente identificado o fornecedor do produto. A suspensão de tal medida, até o julgamento do recurso interposto pela Agravada, reforçará prática de atividade ilícita contra os consumidores dos produtos adquiridos e fornecidos, erroneamente, como sendo da marca comercial AGIP. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 41093/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA CAPITAL Fl. 8 de 9 TJ Fls.------ - A publicidade enganosa é prática comercial repulsiva, que deve ser extirpada do ramo empresarial, com a aplicação incisiva do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, ressaltou Fábio Ulhoa Coelho, em sua obra “A Publicidade Enganosa no Código de Defesa do Consumidor”: “É enganosa a publicidade capaz de induzir consumidores em erro quanto ao serviço ou produto em promoção (...) o decisivo é investigar se o conteúdo transmitido é suscetível de induzir em erro o consumidor do fornecimento em programação. Se, a partir da mensagem, se constata que ele pode ser levado a tomar por verdadeira a informação falsa, então caracteriza-se a publicidade enganosa.” (p. 70/71). Nesse sentido, impõe-se ao fornecedor esclarecer, de forma precisa, o consumidor sobre todos os aspectos que envolvem o produto/serviço oferecido, com o nítido propósito de evitar eventuais repercussões negativas oriundas da contratação. Para tanto, exigese lealdade e, mais, veracidade nas informações repassadas ao adquirente. Nesse sentido se manifesta a doutrina pátria: “A característica principal da publicidade enganosa, segundo o CDC, é ser suscetível de induzir ao erro o consumidor, mesmo através de suas omissões. A interpretação dessa norma deve ser necessariamente ampla, uma vez que 'erro' é a falsa noção da realidade, falsa noção esta potencial formada na mente do consumidor por ação da publicidade. Parâmetro para determinar se a publicidade é ou não enganosa deveria ser o observador menos atento, pois este representa uma parte não negligenciável dos consumidores e, principalmente, telespectadores.” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: RT, 2002, 4. ed., p. 676). Ante o exposto, acolho o agravo de instrumento interposto pelo parquet estadual, retificando a decisão proferida quanto ao recebimento do apelo interposto pela Agravada, excluindo a aplicação do efeito suspensivo do item 3.1. (p. 464/480). É como voto. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 41093/2011 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA CAPITAL Fl. 9 de 9 GEACOR TJ Fls.------ - ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK (Relatora), DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO (1º Vogal) e DES. JURACY PERSIANI (2º Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O AGRAVO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA. Cuiabá, 16 de agosto de 2011. ---------------------------------------------------------------------------------------------------- DESEMBARGADORA MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK - PRESIDENTE DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL E RELATORA ---------------------------------------------------------------------------------------------------- PROCURADOR DE JUSTIÇA XIII. Obrigação de Não fazer (03)     Número:15877  Ano: 2011  Magistrado  DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS   Ementa   EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS - ASTREINTES - INCIDÊNCIA - INÍCIO DO CÔMPUTO - INTIMAÇÃO DA PARTE PARA ATENDER AO COMANDO JUDICIAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Viável o acolhimento de Embargos Declaratórios quando existe omissão sobre questão abordada nas razões do recurso. A multa cominatória fixada em decisão liminar para o cumprimento da obrigação de não fazer tem seu termo a quo na data da intimação da parte obrigada para cumprimento da obrigação.    SEGUNDA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 15877/2011 - CLASSE CNJ - 1689 (OPOSTOS NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 45324/2010 - CLASSE CNJ-202) - COMARCA CAPITAL Fl. 1 de 6 TJ Fls.------ - EMBARGANTE: CLEMERSON ALBUQUERQUE EMBARGADO: FIAT AUTOMÓVEIS S. A. Número do Protocolo: 15877/2011 Data de Julgamento: 24-8-2011 EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO – ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS - ASTREINTES - INCIDÊNCIA - INÍCIO DO CÔMPUTO - INTIMAÇÃO DA PARTE PARA ATENDER AO COMANDO JUDICIAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Viável o acolhimento de Embargos Declaratórios quando existe omissão sobre questão abordada nas razões do recurso. A multa cominatória fixada em decisão liminar para o cumprimento da obrigação de não fazer tem seu termo a quo na data da intimação da parte obrigada para cumprimento da obrigação. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 15877/2011 - CLASSE CNJ - 1689 (OPOSTOS NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 45324/2010 - CLASSE CNJ-202) - COMARCA CAPITAL Fl. 2 de 6 TJ Fls.------ - EMBARGANTE: CLEMERSON ALBUQUERQUE EMBARGADO: FIAT AUTOMÓVEIS S. A. RELATÓRIO EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS Egrégia Câmara: Cuida-se de Embargos de Declaração com pedido de modificação do julgado, proposto por CLEMERSON ALBUQUERQUE, objetivando sanar contradição, em tese, existente no Acórdão que deu parcial provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento n° 45324/2010, no qual o ora Embargante figurava como Agravante. Aduz que o acórdão recorrido é contradizente porque fixou o termo inicial para a cobrança da multa seu efetivo cumprimento. A Embargada requer o improvimento do recurso. O Recurso é tempestivo e isento de preparo. É o relatório. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 15877/2011 - CLASSE CNJ - 1689 (OPOSTOS NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 45324/2010 - CLASSE CNJ-202) - COMARCA CAPITAL Fl. 3 de 6 TJ Fls.------ - VOTO (MÉRITO) EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (RELATORA) Egrégia Câmara: Conforme relatado, o Acórdão exarado no Recurso de Agravo de Instrumento n° 45324/2010 DEU PARCIAL PROVIMENTO à pretensão do Agravante, ora Embargante, reduzindo o valor da multa por descumprimento de ordem judicial e mantendo incólume a decisão do juiz monocrático em seus demais termos. Aduz o Embargante que a contradição reside no fato de que o acórdão objurgado fixou o marco inicial da cobrança da multa o seu efetivo cumprimento. Assiste razão ao embargante, pelas razões a seguir delineadas. Conforme entendimento do STJ, para sanar omissão, contradição, obscuridade e erro material são cabíveis os embargos de declaração, mesmo que para obter efeito infringente da decisão embargada. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL CONFIGURADO. (RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PAGAMENTO ANTECIPADO PARA EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO AO CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOAS JURÍDICAS PELA FAZENDA PÚBLICA. DESNECESSIDADE. ART. 39, DA LEI Nº 6.830/80. ART. 27, DO CPC. DIFERENÇA ENTRE OS CONCEITOS DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. PRECEDENTES.) 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contrariedade ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC. 2. Deveras, restou assentado no acórdão recorrido que, in verbis: ‘A isenção de que goza a Fazenda Pública, nos termos do art. 39, da Lei de Execuções SEGUNDA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 15877/2011 - CLASSE CNJ - 1689 (OPOSTOS NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 45324/2010 - CLASSE CNJ-202) - COMARCA CAPITAL Fl. 4 de 6 TJ Fls.------ - Fiscais, está adstrita às custas efetivamente estatais, cuja natureza jurídica é de taxa judiciária, consoante posicionamento do Pretório Excelso (RE 108.845), sendo certo que os atos realizados fora desse âmbito, cujos titulares sejam pessoas estranhas ao corpo funcional do Poder Judiciário, como o leiloeiro e o depositário, são de responsabilidade do autor exeqüente, porquanto essas despesas não assumem a natureza de taxa, estando excluídas, portanto, da norma insculpida no art. 39, da LEF. Diferença entre os conceitos de custas e despesas processuais.’ 3. Destarte, incorreu em erro material o julgado, porquanto o pedido declinado nas razões recursais referiu-se à isenção das custas processuais, sendo que, no dispositivo constou o provimento do recurso especial, com o adendo de que, se vencida, a Fazenda Nacional deveria efetuar o pagamento das custas ao final. 4. Embargos de declaração providos para determinar que se faça constar da parte dispositiva do recurso especial: Ex positis, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para determinar a expedição da certidão requerida pela Fazenda Pública, cabendo-lhe, se vencida, efetuar o pagamento das despesas ao final.” (EDcl no REsp 1107543/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23-6-2010, DJe 1º-7-2010). Via de consequência, no que tange a alegação da aplicação das astreintes, merece prosperar o argumento do Embargante, uma vez o acórdão embargado, apesar de fixar o dies a quo da multa o efetivo cumprimento da liminar, no conteúdo do voto admite entendimento sedimentado de que a multa cominatória fixada em decisão para o cumprimento da obrigação de fazer tem seu termo a quo na data da intimação da parte obrigada para cumprimento da obrigação. Por sua didática e pertinência ao caso em comento, trago o seguinte julgado: “PROCESSUAL CIVIL. VEDAÇÃO DE COBRANÇA DE LAUDÊMIO. ASTREINTES. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER DE NATUREZA PERMANENTE; SEGUNDA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 15877/2011 - CLASSE CNJ - 1689 (OPOSTOS NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 45324/2010 - CLASSE CNJ-202) - COMARCA CAPITAL Fl. 5 de 6 TJ Fls.------ - VALE DIZER, PASSÍVEL DE SER DESFEITA. INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇÃO. TERMO A QUO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. (...). 2. Deferida a tutela antecipada da obrigação de não fazer de caráter permanente; isto é, passível de desfazimento, coadjuvada pela medida de coerção consistente nas astreintes, incidem estas desde o momento em que a parte é cientificada para não fazer, até o efetivo desfazimento. 3. (...). 4. Concedido o provimento liminar, é da ciência do mesmo que se caracteriza a resistência ao cumprimento do julgado, incidindo a multa até que se desfaça (facere) o que foi feito em transgressão ao preceito. (...).” (STJ, Recurso Especial nº. 518.155/RS, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, Publicado no DJ em 28-4-2004, p. 232). Ante tais considerações, DOU PROVIMENTO, para corrigir erro material, passando a constar no acórdão embargado, como dies a quo para a incidência das astreintes, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) diários, da data em que o Embargado foi intimado da decisão e descumpriu a ordem judicial. É como voto. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Nº 15877/2011 - CLASSE CNJ - 1689 (OPOSTOS NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 45324/2010 - CLASSE CNJ-202) - COMARCA CAPITAL Fl. 6 de 6 GEACOR TJ Fls.------ - ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (Relatora), DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1ª Vogal) e DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (2ª Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. Cuiabá, 24 de agosto de 2011. ----------------------------------------------------------------------------------------------------  XIV. Bibliografia BEVILÁQUA, C. (s.d.). Direito Civil Comentado . Diniz, M. H. (2007). Curso de Direito Civil Brasileiro - 2 Teoria Geral Das Obrigações. Saraiva. MONTEIRO, W. B. (1982). Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva. S. VENOSA, s. (s.d.). Direito Civil. Silva Pereira, C. (1981). Instituições de Direito Civil. vol 2 edição 6 . Rio de Janeiro: Forense. XV. Webgráfia http://www.tjmt.jus.br http://www.tjmt.jus.br/servicos/jurisprudencia/default.aspx   [1] Caio M. S. Pereira, op. cit., v. 2, p. 9; Manuel Andrade, Teoria geral da relação jurídica, n. 2. [2] Clóvis Beviláqua, Obrigações, § l2 [3] W. Barros Monteiro, op. cit., p. 8. [4] M. Helena Diniz, cit., v. 2, p. 31; Curso de Direito Civil Brasileiro, Teoria Geral das Obrigações, ed. 22. [5] M. Helena Diniz, cit., v. 2, p. 32; Curso de Direito Civil Brasileiro, Teoria Geral das Obrigações, ed. 22. [6] M. Helena Diniz, cit., v. 2, p. 33; Curso de Direito Civil Brasileiro, Teoria Geral das Obrigações, ed. 22. [7] (S. VENOSA)