Da (in)exigibilidade da escritura pública nos negócios imobiliários  Leia mais 
Autor: Dr carlos garcia | Publicado: 2013-04-03T13:42:00-07:00


    
    






 






Quando a lei dispensa a 
escritura de imóveis de valor inferior a trinta salários mínimos, faz 
justamente nos casos em que a atenção deveria ser redobrada por 
envolver, na maioria das vezes, pessoas humildes e de pouca instrução, 
mais carentes ainda de uma intervenção imparcial.


Resumo:&nbsp;O presente artigo tem por objetivo tecer 
considerações concernentes à imprescindibilidade da escritura pública 
nos negócios jurídicos imobiliários. Documento dotado de fé pública, a 
escritura pública é lavrada em notas pelo tabelião e faz prova plena de 
seu conteúdo. Por gerar inegável segurança jurídica a forma pública 
constitui o modo mais eficaz na validação dos negócios jurídicos 
imobiliários, independentemente do valor do imóvel envolvido na 
negociação.


 Palavras-chave:&nbsp;Escritura pública; negócios jurídicos imobiliários; tabelião de notas; segurança jurídica.


 Sumário:&nbsp;Introdução; 1 Da Escritura Pública; 1.1 
Considerações Iniciais; 1.2 O Artigo 108 do Código Civil; 1.3 Casos 
Especiais de Exceções à Escritura Pública; 1.4 Noção Preliminar de 
Instrumento; 1.4.1 Do Instrumento Particular; 1.4.2 Suprimento do 
Instrumento Particular; 1.4.3 Do Negócio Jurídico Imobiliário Celebrado 
por Instrumento Particular; 1.4.4 Da Escritura Púbica; 1.4.5 Vantagens 
da Celebração do Negócio Jurídico Imobiliário através de Escritura 
Pública; Considerações Finais



 INTRODUÇÃO
O presente trabalho propõe uma reflexão acerca da importância da 
formalização dos negócios envolvendo direitos reais sobre imóveis 
através do instrumento público, estudando o art. 108 do Código Civil e 
as demais disposições excepcionais da lei que dispensam a lavratura da 
escritura pública, fazendo um alerta para os riscos que podem advir 
dessa opção.


 Na tentativa de demonstrar a segurança jurídica proporcionada pela 
forma pública o trabalho faz uma abordagem geral sobre a escritura 
pública e sobre todas as suas repercussões.



Textos relacionados

Breves reflexões sobre o tabelionato de protestos
O estado de perigo e a lesão na nova sistemática civilista de 2002
Da hipoteca: análise crítica do instituto
Promessa de compra e venda de imóvel sob alienação fiduciária e sua validade jurídica
A constitucionalização do Direito Civil









Para um melhor entendimento do tema também é examinado o instrumento 
particular e a sua utilização em negócios jurídicos imobiliários, 
revelando as conseqüências da regularização do imóvel através deste 
caminho.


 Por fim, o artigo culmina na análise das vantagens da celebração do 
negócio jurídico imobiliário através de escritura pública detalhando os 
inúmeros benefícios que da sua utilização podem advir às partes e ao 
negócio.



 1.DA ESCRITURA PÚBLICA

 1.1&nbsp;Considerações Iniciais
O tabelião de notas possui uma atividade exclusiva e única que é 
especialmente regulada pelo artigo 7º da Lei 8.935, de 18 de novembro de
 1994, conhecida como a Lei dos Notários e Registradores e dispõe das 
seguintes atribuições:


 
  Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

 
  I – lavrar escrituras e procurações públicas;

 
  II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

 
  III – lavrar atas notariais;

 
  IV – reconhecer firmas;

 
  V – autenticar cópias.

 
  Parágrafo único. É facultado aos tabeliães de notas realizar todas as 
gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos 
notariais, requerendo o que couber, sem ônus maiores que os emolumentos 
devidos pelo ato.


Dentre as várias atividades enumeradas no texto da lei consta a 
prerrogativa privativa de lavrar escrituras públicas (inciso I), que 
constitui uma das principais atividades realizadas pelo Tabelionato de 
Notas. A escritura corporifica o instrumento utilizado para formalizar a
 vontade das partes em transferir e receber a propriedade imóvel, 
tornando tal ato oficial e público, gerando assim publicidade e 
segurança ao que as partes pretendam dar forma jurídica.


 A partir da regra estabelecida no art. 104 do Código Civil que 
determina que o negócio jurídico requer para sua validade “forma 
prescrita ou não defesa em lei” (inciso III), observa-se que a 
sistemática da atual legislação inspirou-se na forma livre, o que 
significa dizer que a validade da declaração de vontade somente 
necessitará de forma especial quando explicitamente a norma legal exigir
 e o art. 107 do Código Civil corrobora essa orientação afirmando que: 
“A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, 
senão quando a lei expressamente exigir”.


 Seguindo essa orientação, apenas excepcionalmente o ato deverá 
respeitar uma determinada forma, restando a liberdade de escolha entre o
 instrumento particular ou público para os demais casos.


 Assim, esse instrumento que pode ser público ou particular representa o
 “veículo criador de um ato ou negócio” (VENOSA, 2009, p. 643), enquanto
 o instrumento público é criado por oficial público, o instrumento 
particular elaborado por profissional privado vale como prova dos 
negócios jurídicos caso a lei não exija forma especial.


 De qualquer modo, o instrumento público, por ser excepcional, é apenas 
imprescindível para realizar negócios jurídicos quando há determinação 
legal, pois não havendo o instrumento particular bastará como prova do 
negócio jurídico realizado.


 Referidas considerações são fundamentais para abordar a liberalidade 
atribuída pelo art. 108 do Código Civil, uma vez que se pretende 
analisar a possibilidade de lavratura de instrumentos particulares nos 
negócios jurídicos imobiliários e suas consequências, partindo do 
pressuposto que enquanto a escritura pública traduz segurança jurídica 
para as partes, o instrumento particular pode trazer vários riscos ao 
negócio.


 1.2 O Artigo 108 do Código Civil
Dispõe o art. 108 do Código Civil:


 
  “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à 
validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência,
 modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor 
superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.”


Como se denota, o texto legal determina a realização da escritura 
pública para validar os negócios jurídicos que visam constituir, 
transferir, modificar ou renunciar direitos reais sobre imóveis. A 
obrigatoriedade, entretanto, restringe-se aos imóveis cujo valor seja 
superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. Referida
 exigência apenas se impõe no caso de não existir outra disposição legal
 em sentido contrário.


 Observa-se, assim, o estabelecimento de uma forma única que não pode 
ser substituída por outra, passando a ser a escritura pública, nesses 
casos, a maneira exclusiva de validar alienações imobiliárias, já que a 
realização por outro meio invalida o negócio jurídico.


 Poder-se-ia, neste ponto, questionar a real intenção do legislador ao 
possibilitar a realização de atos jurídicos de mesma natureza real ora 
por meio de escritura pública, ora por instrumento particular, baseado 
exclusivamente no valor do bem.


 Nas palavras de Valestan Milhomem da Costa (2011):


 
  Não há dúvida que o legislador se distraiu da essência do artigo 108 
do Código Civil quando flexibilizou a indispensabilidade da escritura 
pública para negócios jurídicos levando em conta o valor do imóvel.

 
  [...]


Dita norma tem grande relevância no campo dos negócios jurídicos 
imobiliários, exigindo indivisa atenção dos profissionais do direito, 
sobretudo daqueles que mourejam nas atividades notariais e registrais, 
pois baliza forma indispensável à produção dos efeitos pretendidos 
sempre que o negócio se referir a direitos reais sobre imóveis, onde a 
regra é a escritura pública, excetuando-se os casos previstos em lei 
especial – sendo especial, não é aplicável a hipóteses não contempladas –
 e os casos em que o valor do imóvel não ultrapassar a 30 vezes o maior 
salário mínimo vigente no País.


 Fora isso, nenhum negócio envolvendo direitos reais sobre imóveis pode 
ser realizado sem escritura pública, sob pena de ser tido como não 
realizado, por inobservância da forma prescrita em lei, essencial à 
validade do negócio, não podendo, inclusive, e a toda evidência, ser 
registrado no Cartório do Registro de Imóveis, por submissão ao 
princípio da legalidade.


 Na atual sistemática, contudo, inegável que o instrumento particular 
pode ser utilizado para realizar negócios jurídicos que envolvam bens 
imóveis de valor inferior ou mesmo igual a trinta salários mínimos.


 Por evidente que existindo legislação especial estabelecendo uma forma 
específica para o ato, dispensando ou exigindo a escritura pública, ou 
mesmo autorizando o instrumento particular, esta deverá ser observada em
 detrimento ao art. 108 do Código Civil que institui disposição de 
caráter geral.


 Atenção especial, entretanto, deve ser dada à parte final do artigo 
referido que utiliza como balizador o valor do imóvel que, com toda 
certeza, não se confunde com o preço do negócio.


 Ocorrendo o desrespeito a exigência da escritura pública para a 
formalização dos negócios jurídicos imobiliários, nos casos em que esta é
 obrigatória, a conseqüência inarredável será invalidade dos mesmos, 
ainda que eles sejam registrados no Registro de Imóveis, visto que o 
registro não tem o condão de validar negócios nulos por não revestirem a
 forma prevista em lei.


 1.3Casos Especiais de Exceções à Escritura Pública
O art. 108 do Código Civil estabelece uma regra geral que pode ser 
afastada caso haja determinação em sentido contrário, expressa por meio 
de lei especial. Aliás, o próprio dispositivo já faz a devida ressalva: 
“não dispondo a lei em contrário”. Algumas legislações, efetivamente, 
dispensam a lavratura de escritura pública em razão de aspectos 
particulares que podem envolver o negócio jurídico celebrado.


 Exemplo disso é o que dispõe o art. 1º da Lei nº 4.380, de 21 de agosto
 de 1964, sobre o Sistema Financeiro de Habitação (SFH), e foi 
instituída para “estimular a construção de habitações de interesse 
social e o financiamento da aquisição da casa própria, especialmente 
pelas classes da população de menor renda”, permite a realização de 
negócios imobiliários diretamente através de instrumento particular sem 
necessitar a escritura pública.


 O parágrafo 5º do artigo 61 da Lei nº 4.380/64, preceitua que:


 
  “Os contratos de que forem parte o Banco Nacional de Habitação ou 
entidades que integrem o Sistema Financeiro de Habitação, bem como as 
operações efetuadas por determinação da presente Lei, poderão ser 
celebrados por instrumento particular, os quais poderão ser impressos, 
não se aplicando aos mesmos as disposições do art. 134, II, do Código 
Civil, atribuindo-se o caráter de escritura pública, para todos os fins 
de direito, aos contratos particulares firmados pelas entidades acima 
citados (sic) até a data da publicação desta Lei.”


Assim, por força da própria lei, o instrumento particular passa gozar 
das mesmas prerrogativas da escritura pública na formalização de 
negócios envolvendo imóveis.


 No mesmo caminho encontra-se a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997,
 que instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel dispondo sobre o 
Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), objetivando promover o 
financiamento de imóveis em geral em seu art. 1º. De acordo com o texto 
do art. 38, os negócios imobiliários por ela regidos poderão ser 
formalizados através de instrumento particular que apresenta o mesmo 
valor da escritura pública:


 
  “Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua 
aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, 
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser 
celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com 
efeitos de escritura pública.”


Por fim, convém citar algumas hipóteses em que é possível prescindir da
 escritura pública para a validade do negócio jurídico, como o prescrito
 no art. 26 da Lei nº 6.766/1979, conhecida como Lei do Parcelamento do 
Solo Urbano; o art. 7º do Decreto Lei 2.375/1987, que dispõe sobre 
Terras Públicas; o art. 8º da Lei 10.188/2001, que estabelece sobre o 
Programa de Arrendamento Residencial; e o art. 48 da Lei 10.257/2001 que
 regulamenta a Política Urbana, conforme pode-se verificar:


 
  Art. 26. [...]

 
  § 3º Admite-se, nos parcelamentos populares, a cessão da posse em que 
estiverem provisoriamente imitidas a União, Estados, Distrito Federal, 
Municípios e suas entidades delegadas, o que poderá ocorrer por 
instrumento particular, ao qual se atribui, para todos os fins de 
direito, caráter de escritura pública, não se aplicando a disposição do 
inciso II do art. 134 do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.785, de 
1999)

 
  Art. 7º. Os termos, contratos e títulos, expedidos 
pela União, pelos Estados, Municípios, Territórios, ou entes de sua 
administração descentralizada, que se destinem a instrumentalizar a 
alienação, concessão, arrecadação ou o reconhecimento de domínio sobre 
terras públicas rurais, terão, para todos os efeitos, valor e eficácia 
de escritura pública.

 
  Art. 8º. O contrato de aquisição de imóveis pelo arrendador, as 
cessões de posse e as promessas de cessão, bem como o contrato de 
transferência do direito de propriedade ou do domínio útil ao 
arrendatário, serão celebrados por instrumento particular com força de 
escritura pública e registrados em Cartório de Registro de Imóveis 
competente. (Redação dada pela Lei nº 10.859, de 2004)

 
  Art. 48. Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse 
social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública 
com atuação específica nessa área, os contratos de concessão de direito 
real de uso de imóveis públicos:

 
  I – terão, para todos os fins de direito, caráter de escritura 
pública, não se aplicando o disposto no inciso II do art. 134 do Código 
Civil;

 
  [...]


Convém destacar que a dispensa da escritura pública se faz, não em 
razão do valor do imóvel, que nas legislações apresentadas é 
indiferente, mas sim porque há uma regra expressa autorizando tal 
procedimento. Independentemente do valor do imóvel, portanto, o 
instrumento particular será viável na formalização do negócio 
imobiliário.


 Fora das situações legalmente previstas, por conseguinte, nenhum 
negócio sobre direitos reais imobiliários poderá ocorrer sem escritura 
pública, sob pena de ser tido como não realizado em razão da 
inobservância da forma exigida por lei, essencial à validade do negócio 
jurídico.


 1.4 Noção Preliminar de Instrumento
Antes de qualquer abordagem, necessária se faz a elucidação de alguns 
conceitos. Primeiramente, convém não confundir documento com 
instrumento, muito embora às vezes eles sejam tratados como sinônimos. 
Em verdade, documento é “gênero”, enquanto instrumento é “espécie”. 
Enquanto o documento denota a idéia de qualquer papel útil para provar 
ato jurídico o instrumento é veículo criador de um ato ou negócio, por 
isso o último é criado com a intenção precípua de constituir prova 
(VENOSA, 2009).


 A constituição da prova pode ser por instrumentos públicos e particulares.


 
  Os instrumentos públicos são os escritos lavrados por oficial público 
no seu mister, tais como escrituras públicas, atos judiciais, certidões 
extraídas pelos oficiais de registro, bem como qualquer certidão emanada
 de autoridade pública etc. são instrumentos particulares contratos, 
cartas comerciais, livros contábeis etc (VENOSA, 2009, p.587).


Dessa forma, quando o instrumento público não for exigido por 
disposição legal para a realização de determinado ato, ou quando as 
partes não convencionarem em contrário, o instrumento particular valerá 
como prova dos negócios jurídicos independentemente do valor.


 Embora o escrito particular não seja da substância de negócio jurídico 
algum, e por isso sua prova pode ser suprida por outra admissível de 
acordo com o art. 221, parágrafo único, do Código Civil, há que se 
observar que existem algumas restrições legais como a do art. 401 do 
Código de Processo Civil que limitam a prova exclusivamente testemunhal a
 determinado valor.


 1.4.1Do Instrumento Particular
O instrumento particular, conforme o art. 221 do Código Civil, é o 
escrito feito e assinado, ou somente assinado, por quem esteja na livre 
disposição e administração de seus bens. Ele prova as obrigações de 
qualquer valor, apenas produzindo efeitos perante terceiros 
posteriormente ao seu registro.


 O instrumento particular regulamenta o acordo de vontade dos 
contraentes sendo perfectibilizado apenas com a assinatura dos próprios 
interessados, valendo entre estes mesmo sem a participação de 
testemunhas, em conformidade com o que estabelece o art. 219 do Código 
Civil.


 Ao contrário da escritura pública, apenas se torna público após o 
registro de seu instrumento. Portanto, acaso não seja registrado em 
Registro Público, o instrumento particular terá o seu alcance limitado 
às partes que o firmaram, não atingindo terceiros, pela inexistência da 
publicidade.


 Convém mencionar, entretanto, que mesmo existindo a possibilidade de 
registro do instrumento particular, para que ele tenha validade “erga 
omnes”, na prática são raríssimas as situações em que esse registro 
efetivamente acontece, permanecendo o contrato no desconhecimento geral,
 o que limita ainda mais seus possíveis efeitos.


 Mesmo assim, documentos assinados pelos envolvidos, em consonância com o
 que dispõe o art. 219 do Código Civil, portarão uma presunção relativa 
de veracidade sobre o conteúdo do que foi declarado.


 A possibilidade de celebrar negócios jurídicos através de instrumento 
particular, aliás, ocorre de longa data no nosso sistema. E dentro desse
 cenário histórico, considerando pontualmente a possibilidade de o 
instrumento particular apresentar os mesmos efeitos da escritura 
pública, embora muitos atribuam o seu surgimento à Lei 4.380/64, que 
instituiu o Sistema Financeiro de Habitação - SFH, essa forma 
excepcional de contratação privada se observa bem mais antiga.


 1.4.2Suprimento do Instrumento Particular
No ano de 1793, através do Alvará de 30 de outubro, D. Maria, a Rainha 
de Portugal, confirmou o costume no Brasil acerca do valor dos escritos 
particulares e provas por testemunhas. O Alvará reconhecia o costume da 
praça de se negociar através de instrumentos particulares em razão das 
circunstâncias peculiares da Colônia como a distância entre as comarcas e
 a falta de tabeliães (SOUZA, 2011).


 Posteriormente foi publicada a Lei 840, de 15 de setembro de 1840, que 
no art. 11 regulamentou a escritura pública apenas para formalização dos
 negócios sobre bens de raiz cujo valor excedesse a duzentos mil réis. 
Em seguida, o Decreto 482, de 14 de novembro de 1846, permitiu a 
constituição da hipoteca por instrumento particular, no art. 7º, sendo o
 documento “notarizado”, o que significava uma via ser arquivada no 
Registro Público (SOUZA, 2011).


 A contratação por instrumento particular com força de escritura pública
 é, portanto, histórica em nosso país, mantendo-se através dos tempos 
como já ocorreu no revogado Código Civil de 1.916, em seu art. 134, 
inciso II, e ainda ocorre através do art. 108 do Código Civil vigente.


 A única alteração entre o revogado artigo e o texto do Código Civil de 
2002 foi a fixação de um parâmetro variável para que o dispositivo não 
incidisse no mesmo equívoco do dispositivo anterior, que rapidamente 
caiu em desuso por não conseguir se amoldar às novas realidades que eram
 impostas como, por exemplo, a alta inflação.


 1.4.3 Do Negócio Jurídico Imobiliário Celebrado por Instrumento Particular
Mesmo sendo a utilização do instrumento particular uma possibilidade 
admitida por lei, muitos estudiosos criticam e alertam para as possíveis
 consequências negativas da formalização de negócios jurídicos 
imobiliários na modalidade particular. Parte dessa crítica parte dos 
tabeliães de notas, técnicos com vasto conhecimento no assunto, que 
pretendem demonstrar a importância de realizar o procedimento através da
 escritura pública, pela segurança e outras várias vantagens que dela 
resultam.


 A utilização da forma particular para formalização dos negócios 
imobiliários, como visto anteriormente, tem como fundamento o disposto 
no art. 108 do Código Civil que autoriza este modo de contratar em 
negócios imobiliários cujo valor do imóvel não ultrapasse a trinta vezes
 o maior salário mínimo vigente no País à época da transmissão.


 A partir desse regramento, e até mesmo antes dele, legislações 
especiais passaram a permitir o instrumento particular lhe concedendo o 
mesmo valor da escritura pública, através de expressa disposição legal. 
Ocorre que ao dispensar a escritura pública, permitindo que qualquer 
pessoa elabore um documento sobre questão tão relevante e, ao mesmo 
tempo, concedendo-lhe a força daquela, abre-se um campo enorme de 
incertezas.


 Nitidamente é possível observar um verdadeiro contra-senso entre a 
determinação legal de que a escritura pública é de competência exclusiva
 do tabelião de notas, profissional do Direito, dotado de fé pública, e 
ao mesmo tempo, outras legislações permitam que qualquer pessoa crie um 
documento particular com igual força. Tentando uma discreta analogia, é 
como o médico que percebe que seu paciente padece de grave infecção e, 
então, diz que vai lhe receitar uma aspirina, mas que por lei essa 
aspirina tem força de antibiótico. As normas que consagram o escrito 
particular com força de escritura pública são como a aspirina receitada 
com força de antibiótico, pois o escrito particular em nada se compara 
com a escritura publica (FISCHER, 2005).


 Por referidas normas, qualquer pessoa assume a posição de notário, ao 
conferir aos seus contratos particulares imobiliários a mesma condição 
de escritura pública, mas é notório que a formalização do negócio 
imobiliário não confere a mesma segurança jurídica alcançada através da 
escritura pública.


 Uma das razões se deve ao fato da elaboração do negócio ficar a cargo, 
geralmente, da parte mais forte na relação contratual que, por ser 
comumente de poder aquisitivo maior, está assessorada de consultores e 
advogados. Assim, a inserção de cláusulas parciais ocorre naturalmente, 
sem que haja uma preservação do interesse de ambos os contratantes, 
permitindo que os negócios formalizados sem a escritura pública possam 
dar margem a gravíssimos abusos e irregularidades ao outro contratante, 
em geral pessoa desprovida de conhecimentos jurídicos e com poucas 
condições econômicas, que acaba tendo prejudicados os seus direitos.


 Dessa forma, por ser normalmente confeccionado nestes parâmetros, 
restará prejudicada a imparcialidade necessária para a manutenção dos 
interesses de ambas as partes.


 Pelo contrário, quando o negócio imobiliário se concretiza através da 
escritura pública existe a presença de um agente público que se pauta 
pela legalidade estrita do ato e sob uma ótica equitativa. O tabelião é 
um terceiro imparcial que se encontra distanciado da transação e prima 
pela assistência jurídica a todos os envolvidos alertando sobre 
possíveis imperfeições do negócio, para que nada afete a sua validade.


 O detalhe é que quando a lei dispensa a escritura de imóveis de valor 
inferior a trinta salários mínimos, faz justamente nos casos em que a 
atenção deveria ser redobrada por envolver, na maioria das vezes, 
pessoas humildes e de pouca instrução, mais carentes ainda de uma 
intervenção imparcial. Assim, é justamente nestes casos que a escritura 
pública se faz mais valiosa, principalmente quando o negócio é celebrado
 entre partes de condições desiguais.


 Outro grave problema que o instrumento particular enfrenta, como se 
observa do art. 215 do Código Civil, é seu baixo valor probatório e 
reduzida força executiva que são nitidamente inferiores aos da escritura
 pública. Note-se que enquanto o escrito particular pode ser suprido por
 outra prova de caráter legal, como estabelece o parágrafo único do art.
 221 do Código Civil, o mesmo não ocorre com o instrumento público.


 Logo, como o negócio particular acaba sendo formalizado, 
invariavelmente, por pessoas desprovidas de conhecimentos técnicos, não 
raras vezes são detectadas nulidades ou anulabilidades, isto quando ele 
não carrega ainda outros problemas como erros e fraudes. Nessas 
situações, improvável é a responsabilização de alguém em eventual ação 
de indenização por perdas e danos, bem diferente com o que ocorreria no 
caso do mesmo problema surgir em uma escritura pública que tem o 
tabelião de notas como responsável direto.


 Outro porém da instrumentação particular é a inexistência de 
publicidade, pois uma vez perdido o documento antes do registro no 
Registro de Imóveis, não há como conseguir cópia do mesmo restando 
prejudicada, além da oponibilidade “erga omnes”, a própria execução ou 
eventual discussão entre as partes diretamente envolvidas.


 Para aqueles que tentam justificar a existência do art. 108 do Código 
Civil aos custos alegadamente altos da escritura pública, considerável 
ponderar que a “a adoção do instrumento particular não significa sequer 
menor preço a ser pago pelo adquirente, pelo contrário: o instrumento 
particular chega a custar muito mais que a escritura pública” (LIMA, 
2005). Muitas vezes o custo da instrumentação particular pode 
ultrapassar consideravelmente o valor de uma escritura pública, basta 
ponderar possíveis cobranças de taxas de cadastro, redação do contrato, 
digitação, conferência, dentre outros.


 1.4.4 Da Escritura Púbica 
O art. 215 do Código Civil define escritura pública e determina seus requisitos básicos:


 
  Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.

 
  § 1º Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter:

 
  I - data e local de sua realização;

 
  II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos
 hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes 
ou testemunhas;

 
  III - nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e 
residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando 
necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e 
filiação;

 
  IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;

 
  V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;

 
  VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;

 
  VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.

 
  § 2º Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.

 
  § 3º A escritura será redigida na língua nacional.

 
  § 4º Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o 
tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer 
tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na 
localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha 
idoneidade e conhecimento bastantes.

 
  § 5º Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem 
puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos
 duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade.


A escritura pública é espécie de instrumento público “produzido ou 
escrito pelo notário, a pedido das partes, com base em suas notas e 
arquivo e em consonância com as prescrições legais” (MARTINS, 1979, p. 
115).


 Consiste no instrumento que formaliza a vontade das partes, 
conferindo-lhe publicidade e segurança, sempre resultando de uma 
consulta prévia ao tabelião, que aconselha as partes, de forma 
imparcial, verificando suas intenções e as adaptando aos aspectos 
jurídicos para poder, por fim, lavrar um instrumento seguro e adequado. A
 segurança jurídica conferida aos envolvidos, a partir da formalização 
do documento é, inclusive, uma das principais características da 
escritura pública.


 A escritura pública representa, pois, o ato em que os envolvidos 
comparecem perante o oficial público, relatam o seu propósito negocial e
 utlimam o ajuste. Por gozar de fé pública, presume-se que todo o 
conteúdo do instrumento lavrado pelo tabelião seja verdadeiro, até prova
 em contrário (RODRIGUES, 2002).


 Dessa forma, sendo documento dotado de fé pública faz prova plena do 
seu teor. É de responsabilidade do tabelião de notas que exerce uma 
função pública, porém em caráter privado, delegada pelo Poder Público, 
consoante o art. 236 da Constituição Federal.


 Quando procurado para lavrar o documento, o tabelião ouve e aconselha 
as partes na busca da melhor solução jurídica para o que pretendem 
verificando, inclusive, se o solicitado é legal. Também identifica e 
qualifica precisamente os envolvidos averiguando sua capacidade 
jurídica, zelando pelo cumprimento das exigências tributárias e 
garantindo que a escritura traduza exatamente a vontade das partes 
(COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL, 2009).


 Outrossim, como através da escritura pública o tabelião leva ao 
conhecimento da coletividade em geral a formalização de um ato jurídico,
 ela possui a característica da redação estilo noticiosa. Assim, o que 
foi formalizado e estipulado através da escritura pública se torna 
público, ao contrário do que acontece com o instrumento particular 
(PEREIRA, 2000).


 Na elaboração da escritura pública, o tabelião de notas deve seguir 
algumas exigências que estão estabelecidas nos parágrafos do art. 215 do
 Código Civil, bem como na Lei nº 7.433/85, que dispõe sobre os 
requisitos para a lavratura de escrituras públicas. E justamente a 
observância dessas exigências formais é que garante a presunção juris 
tantum do instrumento público, que fará prova plena, e também produzirá 
eficácia jurídica à declaração da vontade das partes.


 1.4.5 Vantagens da Celebração do Negócio Jurídico Imobiliário através de Escritura Pública
Em primeiro lugar, convém ressaltar que a defesa da escritura pública 
deve-se, essencialmente, à segurança jurídica que ela gera, antes de ser
 apenas um apelo da classe dos notários para agregar serviço aos seus 
tabelionatos.


 A conveniência, necessidade e até indispensabilidade da intervenção 
notarial nos negócios envolvendo imóveis é muito nítida por um conjunto 
de razões.


 A escritura pública, por ser lavrada pelo tabelião de notas, 
profissional do Direito, aprovado em concurso público de provas e 
títulos, imparcial, que atua como intermediador nos negócios, permite 
que o negócio seja celebrado com segurança e consiga alcançar o valor 
jurídico almejado. O tabelião orienta as partes envolvidas de forma 
imparcial, esclarecendo as circunstâncias e o conteúdo do negócio, 
aconselhando e prevenindo sobre as conseqüências do que está sendo 
celebrado.


 Através desta participação efetiva e imparcial do tabelião, evita-se 
que muitas irregularidades e até nulidades aconteçam. Sua atuação 
técnica e sempre pautada pela lei garante que o negócio seja conduzido 
na maior transparência possível.


 Já no princípio de sua participação, o tabelião realiza a consulta e 
orientação jurídica necessária para a formalização da escritura pública.
 Nesse momento, inclusive, atua como um verdadeiro fiscal da lei 
averiguando se o negócio a ser formalizado em nada ofende o ordenamento 
jurídico vigente, pois como oficial público que é, possui a qualidade 
jurídica, cautelar e técnica na sua função notarial (BRANDELLI, 1998).


 Especialmente em relação à imparcialidade, observa-se que ela traduz 
também outros benefícios, como a transparência, validade e eficácia do 
ato notarial. A imparcialidade do tabelião de notas, portanto, demonstra
 ser ele um operador jurídico ideal na prevenção e até solução de 
possíveis litígios.


 Nesse sentido, a imparcialidade notarial é fundamental na formalização 
de negócios jurídicos imobiliários pela segurança e garantia que gera em
 relação às partes envolvidas, pois se observa nitidamente que a 
intervenção notarial traz segurança jurídica e auxilia na paz social.


 No processo que envolve a lavratura de uma escritura pública, e devido 
aos conhecimentos jurídicos que o tabelião possui, é possível observar e
 adequar a vontade das partes à lei buscando exatamente o que estas 
objetivam. Isto, na prática, acaba diminuindo consideravelmente a 
possibilidade de lides futuras por eventual descontentamento de um dos 
envolvidos.


 &nbsp;Inclusive a característica de ser um profissional do Direito permite 
ao tabelião agir como um consultor jurídico das partes, esclarecendo o 
conteúdo e as circunstancias do negócio, além de orientar sempre de 
forma imparcial e antecipar todas as possíveis conseqüências das 
decisões tomadas nos negócios a serem celebrados.


 Outra vantagem significativamente relevante é que os documentos da 
escritura pública ficam arquivados e preservados em segurança, com 
possibilidade de rápida, fácil e fiel reprodução futura, determinação 
que consta no art. 4º da Lei 8.935/94, e ordena que os serviços 
notariais ofereçam segurança para o arquivamento de livros e documentos.


 Nesse mesmo sentido, a publicidade revela outra característica 
fundamental que resulta da escritura pública, sendo prevista já no art. 
1º da Lei nº 8.935/94, que determina que esses serviços são destinados a
 garantir a publicidade dos atos jurídicos. A publicidade é garantida a 
todas as escrituras públicas lavradas pelo tabelião de notas sendo de 
conhecimento e domínio público.


 A escritura pública ainda apresenta o atributo da força executiva, além
 de gozar de pleno valor probatório, e apresentar fé pública, conforme 
se observa no art. 215 do Código Civil. Esta última, a fé pública, 
reveste as relações jurídicas de certeza e estabilidade, tornando 
autêntico e inquestionável o documento que expressa a vontade das 
partes, além de conferir credibilidade e força probatória para o ato 
realizado (COMASSETO, 2002).


 Convém ponderar que caso eventualmente o tabelião cometa algum equívoco
 na lavratura da escritura pública, será integralmente responsável por 
todos os danos causados. Isto representa responder não apenas pelos 
erros cometidos na elaboração como também pela legalidade do processo. 
Por conseqüência, ocorrendo alguma nulidade na escritura, o tabelião 
arcará com todos os danos que causar, tanto na esfera cível como na 
criminal.


 Considerando ainda as responsabilidades do notário, vale destacar a sua
 obrigação legal de fiscalizar o recolhimento de todos os impostos 
devidos aos cofres públicos. Nessa condição, sua atuação acaba 
funcionando como um freio na sonegação de impostos, já que o instrumento
 público – no lugar do particular – permite a “utilização de controle de
 arrecadação de tributos, fornecendo às autoridades fazendárias, 
instrumentos válidos para combater a lavagem de dinheiro” (LIMA, 2005), 
uma vez que cada operação imobiliária feita pelo tabelião é 
obrigatoriamente comunicada à Receita Federal, possibilitando o seu 
rastreamento. A obrigação se reforça pelo fato de o tabelião poder ser 
patrimonialmente responsabilizado, caso não exija a comprovação do 
pagamento do tributo do imóvel envolvido.


 O dever de fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre atos
 praticados em seu ofício, e a infração disciplinar pelo descumprimento 
estão previstas no art. 30, inciso XI, da Lei 8.935/94.


 Dentro do valor estabelecido pelo art. 108 do Código Civil, ainda 
caberia a discussão se o parâmetro abarca apenas totalidade do bem ou 
pode também ser utilizado no caso de venda de fração ideal do imóvel. 
Conforme recente decisão, entretanto, decidiu-se que nas transações 
envolvendo imóveis de valor superior a trinta salários mínimos é 
imprescindível a escritura pública ainda que o objeto da venda seja 
apenas uma fração ideal do bem, cujo valor não ultrapasse esse limite, 
sob pena de burla ao artigo referido. Ou seja, o que determina é o valor
 integral do imóvel mesmo que o negócio só diga respeito a parte do 
mesmo, não fosse assim poderiam ocorrer fraudes, já que um imóvel de 
valor superior poderia ser fracionado e vendido em partes, para 
evitar-se a escritura pública. Isto foi confirmado por votação unânime 
pelos Desembargadores do Conselho Superior da Magistratura, no 
julgamento da Apelação Cível nº 0007514-42.2010.8.26.0070, da Comarca de
 Batatais, publicada no D.J.E. de 23.09.2011, como se observa no voto 
abaixo:


 
  VOTO. Registro de Imóveis - Dúvida julgada procedente - 
Negativa de registro de instrumento particular de compra e venda de 
imóvel. Alienação de 1/14 do bem. Dispensa de escritura pública quando o
 imóvel tem valor até 30 salários mínimos – Irrelevância que o negócio 
jurídico verse apenas sobre fração ideal de valor menor - Inteligência 
do art. 108 do Código Civil – Recurso não provido. 


Convém esclarecer, ainda, que o valor do imóvel a ser considerado para 
fins de cobrança do imposto devido será o da avaliação estadual ou 
municipal, conforme o tipo de negócio. Assim, não prevalecerá 
necessariamente o valor atribuído pelas partes ao imóvel, já que em 
inúmeras situações o valor declarado não coincide com o valor real do 
bem.


 Dessa forma, apresentando a guia de recolhimento de imposto avaliação 
do imóvel em valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo 
vigente no País, por certo deverá ser realizada a escritura pública para
 transferência do imóvel, mesmo que as partes tenham declarado valor 
inferior.


 Quando for caso de constituição de garantia real, entretanto, não será 
possível utilizar o mesmo critério acima uma vez que esses negócios não 
estão sujeitos ao imposto de transmissão, conforme art. 156, II, da 
Constituição Federal. Considerando que o requisito do art. 108 do Código
 Civil:


 não é o valor do negócio (preço), que no caso seria o valor do 
empréstimo, quase sempre inferior ao valor do imóvel, a aferiação do 
requisito autorizador do escrito particular deverá ser o valor atribuído
 ao imóvel para fins de execução da dívida, ainda que em geral essa 
avaliação não corresponda ao valor efetivo do imóvel. O ideal, nesse 
caso, seria que se apresentasse junto com o título particular uma 
avaliação de um profissional habilitado. Porém, essa providência, além 
de onerosa, prescinde de fundamento legal (COSTA, 2011).


 Neste ponto, por ser o responsável à qualificação dos negócios 
jurídicos que lhe são submetidos para fins de constituição de direitos 
reais sobre imóveis, o Registro de Imóveis desempenha um papel 
fundamental no processo. Compete a ele, por conseguinte, obstar todos 
aqueles que não preencham as condições estabelecidas em lei.


 Por sua valiosa contribuição no debate, vale ainda registrar uma das 
conclusões da Declaração de Lima, resultado do Congresso Internacional 
de Direito Registral, realizado em Lima, Peru, realizada no ano de 2007:


 
  “Um sistema registral moderno, eficaz, ágil e flexível, deve 
contar com os seguintes requisitos básicos: a) A utilização do documento
 público como continente dos atos destinados a serem inscritos no 
Registro, de forma que a ele acedam somente títulos notariais, judiciais
 e administrativos em virtude da fé pública que deles dimana. A 
autenticidade dos documentos públicos coadjuva a segurança jurídica dos 
Registros” (2011).


Por fim, para muitos a justificativa da existência do art. 108 do 
Código Civil seria atribuída ao custo da lavratura de uma escritura 
pública. Isso, entretanto, não reproduz uma verdade absoluta, pois além 
de em vários casos o custo da instrumentação particular ultrapassar o 
valor de uma escritura pública, em alguns estados já foi estabelecida 
uma redução de custas notariais na elaboração de escrituras públicas em 
que a validação do negócio admite a forma particular (como o exemplo de 
São Paulo onde o Tabelião de Notas deverá reduzir 40% na cobrança dos 
emolumentos nestes casos, conforme estabelece a Lei nº 11.331/02), ainda
 há a possibilidade, em determinadas situações, de gratuidade da 
escritura e demais atos notariais àqueles que se declararem pobres sob 
as penas da lei, de acordo com os artigos 982, § 3º e 1.124-A, § 3º, 
ambos do Código de Processo Civil.


 O certo é que a utilização exclusiva da escritura pública nos negócios 
relativos a direitos reais sobre imóveis certamente reduziria 
significativamente o número de fraudes e de litígios em juízo.


      

        
Continue Lendo »

« Página anterior 1 2 Próxima página »


        
          
          
          
      


          
            
  Gostei
  Não gostei



            
Recomendar para amigos


            
Versão para impressão



Assuntos relacionados
Registro imobiliário
Notas e registros públicos
Direito Imobiliário
Direito das Coisas
Direito Civil









      
        
Autor



Sheila Luft Martins

Tabeliã
 de Notas e professora universitária Tabeliã de Notas, mestre em Direito
 pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, professora da 
Faculdade de Direito da Fundação de Integração, Desenvolvimento e 
Educação do Noroeste do Estado – Unijuí (Ijuí, RS), professora da 
Faculdade de Direito do Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo 
Ângelo – Iesa (Santo Ângelo, RS).

 Fale com a autora

 Veja todos os artigos publicados pela autora






      
        
Informações sobre o texto

          
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
MARTINS, Sheila Luft. 
        Da (in)exigibilidade da escritura pública nos negócios imobiliários. Jus Navigandi, Teresina, 
      ano 18, 
      n. 3563, 
      3 abr. 2013
    . 
        Disponível em: &lt;http://jus.com.br/revista/texto/24086&gt;. Acesso em: 3 abr. 2013.
      

        




&nbsp;