RESUMO DE FILOSOFIA DO DIREITO PARA O XI EXAME DE ORDEM.
Autor: Michael Vieira Dantas | Publicado: 2013-07-12T09:12:00-07:00













INTRODUÇÃO



1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Definição de Filosofia: é&nbsp;o resultado da atitude de pensar, crítica e metodicamente o “Ser”. A Filosofia entende o&nbsp;Ser&nbsp;como sendo algo para o qual o homem se volta tentando apreende-lo. Nesse sentido o&nbsp;Ser&nbsp;é o Objeto da investigação filosófica.



2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Definição de Filosofia do Direito: é&nbsp;o resultado da atitude de pensar, crítica e metodicamente, o Direito. Nesse sentido oSer, aqui, é o&nbsp;Direito.



3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Ontologia Jurídica:&nbsp;é a atitude de pensar, crítica e metodicamente, o Direito, em sua totalidade, no que diz respeito a sua existência e relação com outros objetos Pergunta: o que é o Direito?



4.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Gnosiologia Jurídica:&nbsp;é a atitude de pensar, crítica e metodicamente, acerca da possibilidade conhecer o Objeto que é o Direito. Pergunta: como conhecemos o Direito?



5.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Epistemologia Jurídica:&nbsp;é a atitude de pensar, crítica e metodicamente, acerca de possibilidade do conhecimento científico do Objeto que é o Direito. Pergunta: é possível um estudo científico do Direito?



6.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Distinção entre Filosofia e Ciência:&nbsp;a ciência caracteriza-se quando a atitude de pensar, crítica e metodicamente o&nbsp;Serpressupõe a existência da construção de teorias que possam ser submetidas a teste segundo critérios de verdade ou falsidade quanto ao afirmado e sua relação com os fatos. Já a filosofia, para caracterizar-se, não pressupõe a testabilidade de suas teorias.



7.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Distinção entre Filosofia do Direito, Sociologia Jurídica e Teoria Geral do Direito:

Somente seremos capazes de compreender qual o verdadeiro papel da Filosofia em relação ao fenômeno jurídico, se soubermos distingui-la da Sociologia e Teoria Geral. De início, já podemos aceitar, enquanto premissa de trabalho, que poderia ser considerado ciência qualquer teoria acerca do “Ser” passível de refutação.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Esse critério, que identifica a ciência, já a afasta da filosofia. Com efeito, os juízos de fato ou valor dos quais se vale a filosofia estão além da possibilidade de refutação através de testes empíricos. O mais das vezes diz-se que a filosofia vai além da ciência, ou melhor, chega onde a ciência não ousa. O certo é que se acatarmos como correta a formulação supra acerca da ciência, poderíamos realmente considerar como sendo domínio da filosofia não somente os juízos de valor, para os quais se requer persuasão que nos convença a aceita-los, ou mesmo juízos de fato para os quais é impossível a comprovação empírica. Analisar o Direito a partir dessa perspectiva, como o faz a Filosofia e a Sociologia, é analisá-lo tomando-o como algo externo a quem o analisa.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;No universo da ciência, ou sociologia jurídica, o Direito surge como fato, não como valor (explicar o Direito, não julga-lo ou o Direito tal qual é, não como deveria ser). Nessa perspectiva o Direito é considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos àqueles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade, isto é, abstendo-se absolutamente de formular juízos de valor.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;A característica fundamental da ciência consiste em sua&nbsp;avaloratividade&nbsp;(juízos de fato, tomada de conhecimento do objeto com o objetivo de informar), por que deseja um conhecimento objetivo da realidade, ou seja, renuncia a se pôr ante ela com uma atitude moralista ou metafísica, finalística (segundo a qual a natureza deve ser compreendida como pré-ordenada por Deus a certo fim) e a aceita como ela é segundo um critério de&nbsp;verdade, perfeita adequação entre aquilo que se diz do fato e este mesmo, comprovável através da falseabilidade ou refutação. Isso a diferencia do quê não é ciência, ambiente dos juízos de valor (tomada de posição frente à realidade, para influenciar o outro). Explica-se, não se julga. Assim, a escravidão é um instituto jurídico que como tal deve ser estudado, independente do juízo de valor que dele possa ser feito. Essa postura impede o subjetivismo, o solipsismo, a possibilidade de alguém supor que é mais correta sua perspectiva do que a da maioria, a democrática.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;O estudo científico do Direito é uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno jurídico, assim como o estudo científico da Física é uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno da gravitação universal; neste sentido, o elemento preponderante dele é a norma jurídica que, para ser tal, necessita prescrever, sancionar e ser oriunda do Estado, diferenciando-se de outras que não têm esta última característica. Este estudo é externo ao fenômeno jurídico, como o é compreender e descrever uma partida de xadrez entre dois contendores.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Interpretar a norma jurídica corresponde mesmo em nível de meramente cumpri-la, a aceitar as regras internas do ordenamento jurídico, da mesma forma que os jogadores de xadrez aceitam as normas do jogo para poderem jogá-lo. Desrespeita-las significa ir além do limite que a vontade popular – criador das regras do jogo – estabeleceram e emitir juízo de valor onde somente caberia juízo de fato. Significa mudar as regras do jogo ao seu bel prazer, desrespeitando as regras previamente estabelecidas, algo que somente é possível consensualmente ou através da imposição, como na política, através do voto ou da revolução.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Não se trata de considerar-se que uma norma é justa por ser válida (Hobbes, Hegel – filosofia da identidade), mas, sim, separar as duas definições como pertencendo a universos distintos. Na metáfora do jogo de xadrez, quem o observa com o olhar de cientista (pois a isso se dispôs, enquanto sociólogo, psicólogo, etc.), faz ciência. Assim o é em relação ao Direito: quem com ele opera acatando, aceitando as regras que o regem, age tecnicamente ao interpretá-las e aplica-las, como o fazem os músicos, que assim trabalham utilizando as notas musicais existentes e as técnicas de composição, como os médicos, em relação aos remédios dos quais dispõem, ou mesmo os físicos que se propõem, a partir das leis que descrevem o comportamento do mundo natural já identificadas e conhecidas, a elevar os foguetes ao céu. Um belo paralelo pode ser traçado envolvendo o Direito e a Música: aquele que se debruça sobre este fenômeno, o faz como historiador, psicólogo, ou sociólogo, até mesmo filósofo (quando estabelece comparações entre a harmonia de um e a matemática, para lembrar Platão), desde que externo a ele; no entanto, enquanto músico, seu universo é técnico e restrito ao contingente de notas musicais possíveis e às regras de composição.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;No caso do juspositivismo, o juízo de valor desaparece do universo jurídico enquanto fulcro (base, esteio) para estudá-lo, analisa-lo, examina-lo. Assim, não se pode mais, enquanto operadores do Direito, interpretar e aplicar qualquer norma a partir de uma concepção subjetiva de Justiça, Bondade, Razoabilidade da qual lance mão o intérprete e aplicador. A opção por uma norma qualquer, interpreta-la e aplica-la é algo técnico (no sentido que não descreve a realidade natural – o objeto do qual cuida é cultural, uma ficção humana), que se desenvolve assim: 1) interpreta-la dando-lhe o sentido necessário para que se saiba acerca do que se está tratando (como quem lê um texto descompromissadamente); 2) interpreta-la tecnicamente (levando em consideração as normas que determinam como isso deve ser feito – princípio da legalidade), o que acentua o compromisso da interpretação; e 3) a aplicação. Desaparece, então, o juízo de valor, que é subjetivo, para aparecer a opção que o ordenamento jurídico impõe: a moldura acerca da qual nos diz Kelsen. Tudo isso como na música, medicina ou física. Desaparece o subjetivismo e surge o respeito à norma que é uma decisão da maioria.

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&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Já em relação à Teoria Geral do Direito, poder-se-ia afirmar que seu objeto é o mesmo da Filosofia do Direito e da Sociologia Jurídica, que é o olhar da ciência sobre o fenômeno jurídico, circunscrito ou limitado, por assim dizer, pelo Direito positivado. Melhor dizendo: a teoria geral do Direito estuda o Direito a partir do Direito.



O JUSNATURALISMO



1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Definição de Jusnaturalismo:considera-se como sendo jusnaturalismo a escola jusfilosófica que defende e estuda a existência de um sistema de valores e princípios jurídicos anteriores e superiores ao Estado e Direito Positivo, absolutos no tempo e espaço, para os quais seriam fontes Deus, a Razão, ou a Natureza.



2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Era Arcaica:&nbsp;Nesse período anterior ao surgimento do&nbsp;Estado&nbsp;e da escrita o homem, em&nbsp;gens,&nbsp;fratrias, ou&nbsp;tribos&nbsp;teria a sua vida em sociedade regulada através de normas sociais (costumeiras, morais, religiosas, de poder), mas, não normas jurídicas vez que estas são oriundas do&nbsp;Estado. A&nbsp;Justiça&nbsp;seria entendida como intervenção do Chefe (Líder, Patriarca, Rei, Basileu), na qualidade de representante dos deuses, para assegurar a coesão social. Não há justiça no sentido que conhecemos. Corresponde a&nbsp;Themis, na mitologia grega. Menções em Homero,Ilíada, e Hesíodo,&nbsp;Teogonia. Período correspondente à confusão entre lei natural e norma social, ou seja,&nbsp;monismo.





3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Era Antiga:

3.1.&nbsp;Sécs. XII a VIII A.C. (tempos relatados por Homero, paralelo com a Bíblia, Antigo Testamento):

a) comunidades gentílicas;

b) família coletiva governada por patriarca;

c) propriedade coletiva;

d) período relatado na Ilíada e Odisséia; os deuses são guardiões da Justiça (coesão social); Zeus dava aos reis cetro e Justiça; a figura do rei justo, escolhido pelos deuses, se fortalece como mito importante e será retomada depois por Bossuet e Jean Bodin;

e) monismo ingênuo: característico da sociedade fechada; etapa em que as distinções entre as leis naturais e normativas ainda não foram feitas; nenhuma distinção se faz entre as sanções impostas pelo homem, se for quebrado um tabu normativo, e as desagradáveis experiências sofridas no ambiente natural.

3.2.&nbsp;Sécs. VIII a VI A.C:

a) esfacelamento da propriedade coletiva;

b) divisão desigual da terra;

c) surgimento da propriedade privada;

d) dissolução da comunidade gentílica;

e) surgimento da Cidade-estado: segundo Popper,&nbsp;em&nbsp;A Sociedade Aberta&nbsp;e seus Inimigos, v. I, é notável a teoria de Platão de que o Estado é poder centralizado e organizado e se origina através de uma conquista (a subjugação de uma população sedentária agrícola por nômades ou caçadores, iniciando-se a privatização da terra e a dissolução da comunidade gentílica); deram seqüência à idéia de Platão, segundo Popper, David Hume, Renan, Nietsche, Oppenheimer e Karl Kautsky; é certo que a idéia de Estado enquanto poder centralizado e organizado sobrevive às críticas;

f) convencionalismo ingênuo: os fatos regulares, tanto naturais quanto normativos, são experimentados como expressões de decisões de homens semelhantes a deuses ou demônios, dos quais dependem; assim, o ciclo das estações, ou as peculiaridades dos movimentos do sol, da lua e dos planetas, podem ser interpretados como obedecendo às leis, ou decretos, ou decisões, que governam o céu e a terra, estabelecidos e proferidos pelo Deus criador; é compreensível que os que pensam desse modo possam acreditar que mesmo as leis naturais são abertas às modificações, em certas situações excepcionais, e com a ajuda de práticas mágicas possa o homem às vezes influenciá-las e que os fatos naturais regulares são sustentados por sanções, como se fossem normativos; esse ponto é bem ilustrado por Heráclito de Éfeso:&nbsp;O sol não ultrapassará a medida do seu caminho; do contrário, as deusas do Destino, ancilas da Justiça, saberão como encontra-lo.

3.3.&nbsp;Sécs. VI a IV A.C.:

a) instabilidade política;

b) surgimento da idéia de Justiça no sentido de igualdade:&nbsp;Os Trabalhos e os Dias,&nbsp;de Hesíodo;

c) em Hesíodo introduz-se pela primeira vez a idéia de Direito, a propósito da luta pelos seus próprios direitos contra as usurpações do seu irmão e a venalidade dos nobres; concepção de que&nbsp;Dikè&nbsp;(significa concretamente o processo, a decisão e a pena) não deve afastar-se de&nbsp;Themis(Zeus ampara a Justiça, ainda que os juízes da terra a espezinhem; mais cedo ou mais tarde haverá a justiça divina;&nbsp;Antígona, de Sófocles); Hesíodo nos mostra principalmente em seu épico pessoal&nbsp;Os Erga&nbsp;que a peculiar estrutura política grega, onde o povo (aqueles que não pertencem à nobreza) dispunha de uma rara independência de espírito, permitiu a concretização de um ideal de classe: o Direito escrito, que a todos submete reis, nobres, povo, realizando a Justiça, fundamentalmente alicerçado na idéia de isonomia; como surgiu essa idéia de isonomia? Jaeger&nbsp;menciona que seria possível acreditar na possibilidade do surgimento da idéia de isonomia decorrer, por um processo oriundo da associação de idéias, da compensação satisfatória em mecanismos de troca, seja de mercadoria, seja para satisfazer uma perda decorrente de um atentado ao equilíbrio entre as partes; essa instrumentalização jurídica da isonomia foi resultante da compreensão, por parte daqueles que não eram nobres, e ela é intrinsecamente política, de que era necessário colocar os nobres também sobre o jugo da lei, ou seja, tornar todos iguais debaixo de um só manto, para assegurar sua própria sobrevivência; ressalte-se que, muitos séculos depois, essa foi a cruzada empreendida pelo jusnaturalismo racionalista, enquanto ideário burguês – tendo como fio condutor a subjacente idéia de “Razão” (logos) - para quebrar os privilégios da nobreza e implantar a hegemonia da nova classe ascendente durante a Revolução Francesa: igualdade!; a Razão, essa reinvenção do iluminismo, criação grega, permitia a construção do discurso da isonomia, da igualdade, ele mesmo usado séculos antes, pelo&nbsp;demos&nbsp;grego para criar a democracia, ou seja, o governo da maioria sob o manto da lei; até então, o desejável, mas não somente na cultura grega, quanto na egípcia, hebraica ou nas civilizações de escrita cuneiforme era a&nbsp;satisfação das partes,&nbsp;a reforçar a premissa do desejo, implícito, da classe dirigente de promover acoesão social:&nbsp;a Justiça dada, concedida pela elite sendo substituída por aquela buscada, almejada, pelo povo; uma ruptura, uma revolução; o termo Dikè tinha, em sua origem, uma acepção mais ampla, que a predestinava às lutas políticas entre o povo e os nobres: o sentido da igualdade; para melhor compreende-lo, é preciso ter presente a idéia popular original, segundo a qual se tem de pagar igual com igual, devolver exatamente o que se recebeu e dar compensação equivalente ao prejuízo causado; essa idéia é presente na história do direito em outros povos; a Dikè constitui-se em plataforma da vida pública, perante a qual são considerados iguais grandes e pequenos; os próprios nobres tinham de se submeter ao novo ideal político que surgiu da consciência política e se tornou medida para todos;

d) a concepção da justiça como obediência às leis é geral nos sécs. V e IV, conforme Antifonte;

e) surgimento do dualismo crítico: com os sofistas, relativismo jurídico (Protágoras –&nbsp;nada sei acerca dos deuses; o homem é a medida de todas as coisas); Justiça seria algo arbitrário; surge a dissensão entre Natureza e Convenção; descarte, de algum modo, graças aos sofistas, da idéia de que as leis são reveladas pelos deuses exclusivamente, ou são apenas tradições herdadas; a positivação do direito e sua disponibilidade exigem dos gregos uma primeira reflexão clássica sobre a natureza da lei e da justiça;

f) Protágoras:&nbsp;pois as coisas que pareciam justas e belas a uma cidade, o são também para ela, enquanto o creia tal;

g) Cálicles:&nbsp;a lei é uma violência contra a natureza, onde o mais forte manda no mais fraco;

h) Hípias de Elis:&nbsp;a isonomia não é suficientemente igualitária, pois escravos e livres não respeitam a igualdade natural;

i) Antifonte:&nbsp;se cada povo tem uma lei diferente para o mesmo fato, ela é relativa e depende do interesse;

j) Crítias (Sysifo):&nbsp;os deuses são astutas invenções do Poder para manipular os homens;

l) Trasímaco da Calcedônia:&nbsp;o justo é mera convenção;

m) Platão:&nbsp;a lei é justa se for originada do Estado;

n) o dualismo crítico: n.1) os sofistas criam, no séc. VI a.C., o dualismo crítico; n.2) com os sofistas, relativismo jurídico (o homem é a medida de todas as coisas,&nbsp;Protágoras de Abdera); Justiça é algo arbitrário; surge a dissensão entre Natureza e Convenção; n.3) dualismo de fatos e decisões.



4.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Idade Média:

4.1.&nbsp;Alta Idade Média.

4.1.1.&nbsp;Estado: esfacelamento do Estado Romano.

4.1.2.&nbsp;Justiça: ressurgimento do monismo. A Igreja ocupa o lugar que pertencia aos deuses mitológicos e vai adquirindo, aos poucos, imenso poder espiritual e material.

4.1.3.&nbsp;Lei: retorno às condições anteriores ao surgimento do Estado, com predomínio da norma social costumeira.

4.1.4.&nbsp;Direito: surgimento do Direito Canônico e manutenção do Direito Romano. Importância de Santo Agostinho e São Tomás de Aquino.

4.2.&nbsp;Baixa Idade Média.

4.2.1.&nbsp;Estado: ressurgimento do Estado.

4.2.2.&nbsp;Justiça: convencionalismo ingênuo. Tensão entre Igreja e Estado. Início do rompimento da idéia de submissão do poder terreno ao poder espiritual da Igreja, esta entendida como representante de Deus na terra. Pedro Abelardo, Guilherme de Ockham, Marsílio de Pádua e, no final, Maquiavel.



5.&nbsp;Idade Moderna:

5.1.&nbsp;Introdução histórica:

5.1.1. Início: 1492 (descoberta da América por Cristóvão Colombo); término: 1789 (Revolução Francesa).

5.1.2.&nbsp;Características históricas:

a) declínio do feudalismo;

b) surgimento do capitalismo comercial (ascensão da burguesia; esfacelamento do capitalismo agrário);

c) mercantilismo como política de Estado: protecionismo (o Estado enquanto agente econômico buscando amealhar riqueza);

d) sociedade de ordens (estratos sociais): clero, nobreza e povo;

e) expansão marítima (capitalismo comercial e mercantilismo);

f) renascimento cultural: anticlerical e antiescolástico; humanismo (homem como centro do universo);

g) reforma religiosa;

h) o Estado absolutista;

i) surgimento do mundo colonial;

j) o iluminismo;

l) ambigüidade: burocracia feudal x dinamismo mercantil.

5.2.&nbsp;Direito: Fase absolutista.

5.2.1. São Tomás de Aquino: a política com conteúdo ético, vez que submetida a valores ditados pela Igreja, que estava acima do Estado (discurso do Poder terreno da Igreja);

5.2.2. Maquiavel: fim do poder político calcado em critérios não-políticos, tais como Deus, a natureza física ou a razão, veiculados pela Igreja; abre-se caminho para o surgimento da noção desoberania&nbsp;(summa potestas), sumo poder ou poder supremo, deixando de ser o soberano a pessoa física do Rei e passando a ser o poder político independente do religioso. A soberania passa a ser do Estado que, obviamente, é aquele que o príncipe representa. Estado forte, razões de estado, separação entre política e moral (portanto entre Igreja e política), a política tal como é – não como deve ser, desligamento do poder político de fundamentos não-políticos (Deus, a natureza física, a razão);

5.2.3. Thomas Hobbes (1588, Malmesbury – 1679, Hardwick):

a) primeira teoria moderna do Estado e do Direito; justificação do Estado Absoluto com base no “estado de natureza”;

b) iniciador do Jusnaturalismo moderno, pois: b.1) criou um sistema de normas ou leis naturais deduzidas racionalmente da natureza humana; b.2) por que instaurou o individualismo: sua teoria do Direito e do Estado se baseia na análise do homem como indivíduo; b.3) por que sua teoria do Direito Natural e das leis naturais são premissas para o nascimento do Estado e do Direito Positivo;

c) iniciador do positivismo jurídico: c.1) a lei e o Direito somente existem a partir da existência do Estado, pois emanam da vontade do soberano:Propriamente a lei é a palavra daquele que tem, por direito, mando sobre os outros; c.2) depura o conceito de Direito em sentido estrito do elemento ético, precedendo Austin e sua tese de que as leis positivas não podem jamais ser legalmente injustas; c.3) insistência na tese de que o critério para identificar a norma era sua origem estatal; c.4)&nbsp;Homo lupus homini; c.5) Pacto Social: Estado ou República ou Sociedade Civil: o soberano é o Estado (absolutismo monárquico); idéia de “contrato social” pela primeira vez;

5.2.4. Jacques Bossuet (1627 – 1704):

a) a autoridade do rei é sagrada, pois ele age como ministro de Deus na Terra e rebelar-se contra ele é rebelar-se contra Deus;&nbsp;Memórias para a educação do delfim e Política segundo a sagrada escritura; Direito divino dos reis.

5.2.5. Jean Bodin (1530-1596):

a) A soberania real não pode sofrer restrições nem submeter-se a ameaças, pois ela emana das leis de Deus, sendo a primeira característica do príncipe soberano ter o poder de legislar sem precisar de consentimento de quem quer que seja;&nbsp;A República.

5.2.6. G. W. F. Hegel (1770-1831):

a) A&nbsp;Fenomenologia do Espírito; Elementos de Filosofia do Direito;

b) Seguidor direto de Heráclito, Platão e Aristóteles;

c) Com a reação das monarquias feudais à Revolução Francesa, a Prússia achou-se na necessidade de elaborar uma ideologia que lhe servisse de contraponto e Hegel foi encarregado de suprir essa carência;

d)&nbsp;O Estado é a marcha de Deus pelo mundo...; O Estado é a Idéia Divina tal como existe na Terra...

e) Schopenhauer observa:&nbsp;A filosofia, recém-trazida à fama por Kant... logo se transformou um instrumento de interesses; interesses do Estado, no alto; interesses pessoais, embaixo...; Os governos fazem da filosofia um meio de servir a seus interesses de Estado...;

f) Filosofia da identidade: serve para justificar a ordem de coisas existentes, a doutrina de que força é o Direito; observe-se: justifica, não questiona, critica, coloca-se contra; tudo quanto é razoável é real, e tudo quanto é real deve ser razoável; ou seja, Real = Razão; nesse sentido, a história é o desenvolvimento de algo real; se assim o é, deve ser racional.

5.3.&nbsp;Direito: Iluminismo e fase do liberalismo político.

5.3.1. John Locke (Wrington, Somersetshire, 1632 – Oates, 1704):&nbsp;Ensaio Sobre o Entendimento Humano; Dois Tratados sobre o Governo; Ensaio Sobre o Direito Natural; Ensaio sobre o Governo Civil:

a) teórico do conhecimento: sentou as bases da doutrina empirista, para a qual todo conhecimento procede das sensações não possuindo o homem, ao nascer, nenhuma idéia inata; a lei natural, como regra moral fundamental, tampouco é inata e sua razão de ser a encontramos no benefício que ela produz para a sociedade;

b) ao contrário de Hobbes, diz que os homens estavam bem no&nbsp;estado de natureza, mas estavam expostos a certos inconvenientes que ameaçavam agravar-se e preferiram o&nbsp;estado de sociedade;

c) adaptação do Direito Natural medieval aos tempos modernos: idéia de sociedade, pacto social, formação do Estado;

d) o modelo teórico de Estado de Locke está imposto até os nossos dias, através da Democracia representativa e constitucional;

e) os homens possuem a vida, a liberdade e a propriedade como direitos naturais; Para preservar esses direitos, deixaram o “estado de natureza” e estabeleceram um contrato entre si, criando o governo e a sociedade civil; assim, os governos teriam por finalidade respeitar os direitos naturais e, caso não o fizessem, caberia à sociedade civil o&nbsp;direito de rebelião&nbsp;contra o governo tirânico; demolia-se o sustentáculo doestado absolutista&nbsp;intocável e acima da sociedade civil, como o defendeu Maquiavel, Bossuet, Jean Bodin e, principalmente Hobbes;

f) Ao contrário do que afirma Hobbes, os direitos naturais de cada ser humano no&nbsp;estado de natureza&nbsp;não desaparecem com o surgimento do&nbsp;estado de sociedade&nbsp;e, ao contrário, tornam-se até mais fortes, e dessa forma, negava o absolutismo e propiciava o surgimento da democracia liberal individual que serviria de referência para a Revolução Americana e, conseqüentemente, da Francesa.

5.3.2. Jean Jacques Rousseau (1712-1778):

a)&nbsp;O Contrato Social;

b) Foi pela livre vontade do homem que ele originou a sociedade humana e as leis expressam essa vontade;

c)&nbsp;O que a maioria decide é sempre justo no sentido político e torna-se absolutamente obrigatório para cada um dos cidadãos”.

5.3.3. Immanuel Kant (1724-1804):

a)&nbsp;Fundamentos da metafísica dos costumes; Crítica da razão prática;

b) A distinção entre legalidade (conformidade ao dever) e moralidade (conformidade ao dever pelo dever) afasta o Direito da Moral;

c) Há no Direito uma parte constituída por leis naturais: a ciência do Direito, no sentido de conhecimento do que é necessário e universal no Direito é o conhecimento sistemático da doutrina do direito natural enquanto o jurista versado nessa última ciência deve fornecer os princípios imutáveis para toda legislação positiva;

d)&nbsp;O direito é, portanto, o conjunto das condições por meio das qual o arbítrio de um pode adequar-se ao arbítrio de outro de acordo com uma lei universal de liberdade.



6.&nbsp;Idade Contemporânea.

6.1.&nbsp;Período histórico: da Revolução Francesa (1789) aos nossos dias.

6.1.1.&nbsp;Alemanha:

6.1.1.1.&nbsp;A Escola Histórica do Direito:

a) dessacralização&nbsp;do Direito Natural na primeira metade do século XIX feita pelo historicismo;

b) no campo filosófico-jurídico o historicismo teve sua origem através da Escola Histórica do Direito, cujo maior representante foi Savigny;

c) Gustavo Hugo&nbsp;(Tratado do Direito Natural como Filosofia do Direito Positivo, 1798) faz a transição da filosofia jusnaturalista para a juspositivista, pois evoca Montesquieu, cuja obra, que é um estudo do direito comparado – a experiência jurídica concreta de cada povo para conhecer-se o&nbsp;espírito das leis&nbsp;– rompe com a tradição racional-dedutiva e parte para a empírico-indutiva. Hugo vai afirmar que o direito positivo é o direito posto pelo Estado.

d) sentido de variedade da história em decorrência da variedade do próprio homem: não há o Homem;

e) sentido do irracional na história: escarnecem os historicistas das concepções jusnaturalistas como a de que o Estado tenha surgido após uma discussão racional e ponderada que daria origem a uma organização política que corrigisse os inconvenientes da natureza;

f) pessimismo antropológico: o homem é trágico, não há como melhorar a sociedade e o mundo;

g) amor pelo passado: recuperação do Direito anterior ao romano;

h) sentido da tradição: o costume (volksgeist) prevalecendo sobre a norma positiva, o que contraria a tradição surgida com o Estado absolutista;

i) combate à idéia de codificação, essência do jusnaturalismo racionalista – sistema de normas descobertas pela razão consagradas em um código posto pelo Estado, detentor da soberania; debate Thibaut e Savigny.

6.1.2.&nbsp;França:

a) o Código de Napoleão (1804); a idéia de codificação surgiu em conseqüência do iluminismo (século XVIII) e sua crença na possibilidade de descoberta, pela Razão, em leis universais válidas em todo o tempo e em todo o lugar (Jean Etienne Marie Portalis);

b) Escola de Exegese (1804 até fins do século XIX) e a adoção do princípio da onipotência do legislador – dogma fundamental do positivismo jurídico;

c) características da Escola de Exegese: c.1) inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo;&nbsp;c.2) concepção rigidamente estatal do Direito; c.3) interpretação da lei fundada na vontade do legislador e, depois, na vontade da lei; c.4) identificação do Direito com a lei escrita; c.5) respeito pelo princípio da autoridade.

6.1.3.&nbsp;Inglaterra:

a) John Austin (1790-1859) é cronologicamente posterior à Escola Histórica e à Escola de Exegese: a.1)&nbsp;A Determinação do Campo da Jurisprudência, 1832; e A Filosofia do Direito Positivo&nbsp;(post-morten); a.2) recusa em considerar como direito propriamente dito o direito natural; concepção de efetividade do direito existente nas várias sociedades como o fundamento de sua validade (indução-positivismo); direito tal qual ele é, e não como deveria ser enquanto objeto da ciência do direito; a.3) afirmação de que a norma jurídica tem a estrutura de um comando (concepção imperativista do Direito); a.4) afirmação de que o Direito é posto pelo soberano da comunidade política independente – isto é – pelo Órgão Legislativo, em termos modernos (concepção estatal do Direito).



O JUSPOSITIVISMO



1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Definição de Juspositivismo:&nbsp;considera-se como sendo juspositivismo a escola jusfilosófica que defende e estuda o Direito enquanto constituído única e exclusivamente por normas jurídicas positivadas, afastando, portanto, a possibilidade de sua análise em uma perspectiva metafísica.



2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Os Pontos Fundamentais do Juspositivismo:

2.1. O positivismo jurídico enquanto postura científica ante o Direito.

2.1.1. Juízo de fato x juízo de valor.

2.1.2. O que é ciência; as regras da ciência.

2.1.3. Ciência do Direito: a Sociologia Jurídica.

2.1.4. Ciência natural social e ciência humana.

a) Durkheim;

b) Verdade real.

2.1.5. Teoria Geral do Direito: da norma jurídica para a norma jurídica.

a) A verdade formal.

2.1.6. A filosofia do Direito.

a) A perspectiva extrínseca e a intrínseca quanto ao ordenamento jurídico.

b) O positivismo: não à metafísica, sim ao empírico.

c) O positivismo jurídico: o dado; a norma; o ordenamento jurídico.



3.&nbsp;Características do juspositivismo:

a) a Direito como fato, não como valor (explicar o Direito, não julga-lo ou o Direito tal qual é, não como deveria ser);

b) o Direito é considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos àqueles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, isto é, abstendo-se absolutamente de formular juízos de valor; a validade do direito se funda em critérios que concernem unicamente à sua estrutura formal, ou seja, seu aspecto exterior, prescindindo do seu conteúdo; a afirmação da validade de uma norma não implica também na afirmação do seu valor;

c) O positivismo jurídico nasce do intuito de transformar o estudo do direito em algo idêntico ao das ciências físico-matemáticas, ou seja, naturais;

d) A característica fundamental da ciência consiste em sua&nbsp;avaloratividade&nbsp;(juízos de fato, tomada de conhecimento do objeto com o objetivo de informar), por que deseja um conhecimento objetivo da realidade, ou seja, renuncia a se pôr ante ela com uma atitude moralista ou metafísica, finalística (segundo a qual a natureza deve ser compreendida como pré-ordenada por Deus a certo fim) e a aceita como ela é, segundo um critério de&nbsp;verdade, perfeita adequação entre aquilo que se diz do fato e este mesmo, comprovável através da falseabilidade;

e) isso a diferencia do quê não é ciência, universo dos juízos de valor (tomada de posição frente à realidade, para influenciar o outro);

f) juízo de fato: “o céu é rubro”; juízo de valor: “o céu rubro é belo”. Explicar, não julgar; assim a escravidão é um instituto jurídico que como tal deve ser estudado, independente do juízo de valor que dele possa ser feito; essa postura impede o subjetivismo, o solipsismo, a possibilidade de alguém supor que é mais correta sua perspectiva do que a da maioria, esta democrática;

g) o estudo científico do Direito é uma tentativa de compreender e descrever o fenômeno jurídico assim como o estudo científico da Física é uma tentativa de compreender e descrever fenômenos tais como a gravitação universal; nesse sentido o elemento preponderante é a norma jurídica que, para ser tal, necessita prescrever, sancionar e ser oriunda do Estado, diferenciando-se de outras que não têm esta última característica; este estudo é externo ao fenômeno jurídico, como o é compreender e descrever uma partida de xadrez entre dois contendores;

h) interpretar a norma jurídica corresponde, mesmo em nível de meramente cumpri-la, a aceitar as regras internas do ordenamento jurídico, da mesmo forma que os jogadores de xadrez aceitam as normas do jogo para poderem jogá-lo; desrespeitar as normas significa ir além do limite que a vontade popular – criador das regras – estabeleceu e emitir juízo de valor onde somente caberiam juízos de fato; significa mudar as regras do jogo ao seu bel prazer, desrespeitando as regras previamente estabelecidas, algo que somente é possível consensualmente ou através da imposição, como na política, através do voto ou da revolução;

i) não se trata de considerar que uma norma é justa por ser válida (Hobbes, Hegel – filosofia da identidade), mas, sim, separar as duas definições como pertencendo a universos distintos;

j) É direito o que vige como tal em uma sociedade, ou seja, aquelas normas que são feitas valer por meio da força;

l) juízo de valor: avaliação subjetiva (como eu acho que é independente de como de fato é) da realidade; enunciados, afirmações ou premissas sem possibilidade de corroboração empírica (critério de demarcação entre ciência e não-ciência); filosofia do Direito: investigação do fundamento, da justificação, da legitimidade do Direito; definições da Filosofia do Direito: ideológicas, valorativas, deontológicas (Aristóteles, São Tomás de Aquino, Radbruch, Kant);

m) juízo de fato: avaliação objetiva da realidade (a realidade como de fato ela é), independente de mim (conhecer sem sujeito que conheça); definições da Sociologia Jurídica: factuais, avalorativas, ontológicas (Marsílio de Pádua, Austin, Hobbes, Kelsen); deito como fato, não como valor (explicar o Direito, não julga-lo ou o Direito tal qual é, não como deveria ser);

n) n metáfora do jogo de xadrez, quem o observa com o olhar de cientista (pois a isso se dispôs, enquanto sociólogo, psicólogo, etc.), faz ciência. Assim o é em relação ao Direito: quem com ele opera acatando, aceitando as regras que o regem, age tecnicamente ao interpretá-las e aplica-las, como o fazem os músicos, que assim trabalham utilizando as notas musicais existentes e as técnicas de composição; com os médicos, em relação aos remédios dos quais dispõem, ou mesmo os físicos que se propõem, a partir das leis que descrevem o comportamento do mundo natural já identificadas e conhecidas, a elevar os foguetes ao céu; um belo paralelo pode ser traçado envolvendo o Direito e a Música: aquele que se debruça sobre este fenômeno, o faz como historiador, psicólogo, ou sociólogo, até mesmo filósofo (quando estabelece comparações entre a harmonia de um e a matemática, para lembrar Platão), desde que externo a ele; no entanto, enquanto músico, seu universo é técnico e restrito ao contingente de notas musicais possíveis e às regras de composição;

o) a ciência implica em desvendar a realidade;

p) no caso do juspositivismo, o juízo de valor desaparece do universo jurídico enquanto fulcro (base, esteio) para estudá-lo, analisa-lo, examina-lo; assim, não se pode mais, enquanto operador do Direito, interpretar e aplicar qualquer norma a partir de uma concepção subjetiva de Justiça, Bondade, Razoabilidade da qual lance mão o intérprete e aplicador; a opção por uma norma qualquer, interpreta-la e aplica-la é algo técnico (no sentido que não descreve a realidade natural – o objeto do qual cuida é cultural, uma ficção humana), que se desenvolve assim: p.1) interpreta-la dando-lhe o sentido necessário para que se saiba acerca do que se está tratando (como quem lê um texto descompromissadamente); p.2) interpreta-la tecnicamente (levando em consideração as normas que determinam como isso deve ser feito – princípio da legalidade), o que acentua o compromisso da interpretação; e p.3) a aplicação; desaparece, então, o juízo de valor, que é subjetivo, para aparecer a opção que o ordenamento jurídico impõe: a moldura acerca da qual nos diz Kelsen; tudo isso como na música, medicina ou física;

q) observar que o juízo de fato (que é um ato de conhecer), ao contrário do juízo de valor (que é uma posição a favor ou contra), é uma imposição do ordenamento jurídico, este, por sua vez, determinação da soberania popular – princípio da legalidade;

r) a distinção entre juízo de fato e juízo de valor assumiu a função de demarcação entre ciência e ideologia ou metafísica; no primeiro caso, quer-se saber como o direito é (definições científicas, factuais, avalorativas, ontológicas), no segundo, como foi ou deverá ser (julga-se o direito passado e se procura influir no vigente; as definições são ideológicas, valorativas, deontológicas;

s) definições valorativas, ideológicas, deontológicas (estudo dos princípios e fundamentos da moral): caracterizam-se pelo fato de possuírem uma estrutura teleológica, acham que o direito tem que ter uma determinada finalidade; permite definir o direito em função da justiça, bem comum (Aristóteles, Radbruch, São Tomás de Aquino, Kant);

t) o jusnaturalismo sustenta que a norma, para ser válida, deve ser justa. Aristóteles, Hobbes, e Hegel sustentaram que se é válida, é justa;

u) por que não uma abordagem “valorativa” do Direito, ou seja, uma teoria que admitisse como pressuposto, explicá-lo a partir do ângulo do “valor”, como por exemplo, a “teoria tridimensional do Direito”, de Miguel Reale, que o entende, também, como sendo um “valor”? por que tal abordagem é não-científica, calcada em perspectivas subjetivistas, em juízos de valor; estes nada informam acerca da Realidade, significam apenas a opinião pessoal de quem os emite (quem afirma, por exemplo, que a “finalidade” do Direito é o bem-estar social); em relação aos juízos de valor, eu os aceito se for persuadido a isto, vez que eles não são verdadeiros ou falsos; ninguém pode afirmar que um juízo de valor é certo ou errado, verdadeiro ou falso, bom ou mal, no sentido de verdade ou falsidade, ou seja, em si mesmo; aceitar ou não um juízo de valor é questão de crença, de fé;



4.&nbsp;A&nbsp;Escola formalista do Direito: tendo como maior expressão o filósofo Hans Kelsen, autor da “Teoria Pura do Direito”,&nbsp;levou ao extremo a concepção de que é Direito o conjunto de normas jurídicas positivas, válidas e eficazes, constitutivas de um determinado ordenamento jurídico no tempo e espaço. Ponto fundamental de sua teoria é o pressuposto de exigência de validade da norma jurídica para assegurar-se sua existência.



O PÓS-POSITIVISMO



1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Crítica ao jusnaturalismo.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Através de sua teoria das fontes:

1.1.1. Deus:

a) Deus é uma hipótese que não pode ser testada;

b) Pressupondo a existência de Deus, não há como saber qual dos seus intérpretes está correto: a Igreja Católica, a Igreja Ortodoxa, a Igreja Anglicana, os protestantes, os muçulmanos...

1.1.2. A Razão:

a) Se a Razão for meramente instrumental, então ela não cria nada no sentido do que é certo ou errado, apenas é a inteligência em processo (o raciocínio);

b) Se a Razão for a faculdade ou capacidade de perceber o Certo ou Errado, estes estão fora (externos) a nós e são algo-em-si-mesmo (Platão) e não construção nossa, o que seria impossível dado serem valores e, portanto, exatamente aquilo que nós construímos.

1.1.3. A natureza das coisas:

a) Físicas: das leis naturais não é possível inferir-se (falácia naturalista) convenções (valores);

b) Sociais: o conhecimento não nos é dado pela sociedade (falácia naturalista), nós é que levamos o nosso conhecimento para a sociedade (qual sociedade, vez que impossível ser toda ela; parte da sociedade, a elite que detém o Poder).



2. Crítica ao juspositivismo:

2.1. Através de sua fonte primordial, o Estado (não pode ser o ordenamento jurídico: cairíamos na antropoformização):

2.1.1. Quanto à produção na norma jurídica através dos aparelhos do Estado (processo legislativo): o Estado é o&nbsp;topos&nbsp;onde a NJ é produzida, e, não, o Estado produz a NJ; a NJ é produzida por um aparelho específico do Estado que está abrangido pelo conceito de Governo, um dos três elementos que o configuram (Território, População e Governo); quem produz, interpreta e aplica a NJ: o Poder do qual é detentor certa parte da elite.

2.1.2. Quanto à recepção: aqui são outros aparelhos do Estado que recebem (conhecer) atos ou fatos aos quis atribui a capacidade de serem fontes produtoras da NJ; na verdade o que há é que instâncias do Poder que não diretamente o Legislativo resolve dobrar o aparato legal estatal; essa decisão se manterá caso haja suficiente Poder para tal.

2.1.3. Através de sua ontologia fundamental (para o formalismo kelseniano, sem o qual teremos um positivismo capenga, como o de Bobbio): o ordenamento jurídico instaurado pela Norma Hipotética Fundamental que não pode ser testada de acordo com o método científico e se constitui numa verdade formal auto-evidente que é pura metafísica.



3.&nbsp;As escolas pós-positivistas:

3.1.&nbsp;O Movimento do Direito Livre&nbsp;(Eugen Ehrlich e Hermann Kantorowicz):

a) reação ao formalismo legalista;

b) pluralismo jurídico;

c) pluralismo das fontes do Direito;

d) ciência do Direito é sociológica;

e) afirmação da dogmática jurídica apenas como interpretação;

f) caráter criador do Direito através da função judiciária implicando na crítica à lógica dedutiva;

g) fragilidade: não ter superado a dependência da noção de “pluralismo jurídico”; não ter superado a noção de “natureza das coisas enquanto fonte do direito”.

3.2.&nbsp;O Realismo Jurídico Escandinavo&nbsp;(Alf Ross):

a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;tentativa de desmascarar o caráter metafísico dos conceitos jurídicos de caráter dogmático tal qual o de validade (verdades a priori);

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;ênfase na eficácia.

3.3.&nbsp;O Realismo Jurídico Norte-americano(Oliver Holmes, Roscoe Pound, Benjamin Cardozo):

a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;o importe reside na experiência jurisprudencial;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;é direito aquilo que os juízes dizem que é.

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;o direito é um meio para o alcance de metas sociais – daí a ênfase na função social do Direito;

d)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;a questão da eficiência da norma jurídica – o juiz é quem decide qual a norma jurídica a ser aplicada; no juspositivismo, respeito à lei (princípio da legalidade); exceção, raríssima: recepção; no realismo jurídico, recepção estimulada; a norma tem que ser eficaz para ser válida; no juspositivismo, a norma tem que ser válida para ser eficaz.

e)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;fragilidade: não ter superado o limite da compreensão do papel do juiz e da eficácia da NJ para chegar à causa real do Direito; não ter superado o fucionalismo.

3.4.&nbsp;A Retórica Jurídica e as&nbsp;Teorias da Argumentação:

3.4.1. Chaïm Perelman, segunda metade do século XX:

a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;o Direito enquanto um&nbsp;campo&nbsp;da argumentação; o raciocínio dos advogados, juízes para a construção de uma teoria da argumentação jurídica.

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;o raciocínio lógico-dedutivo como sendo do campo da ciência onde a conclusão é obrigatória se a premissa maior e a menor forem verdadeiras; o raciocínio retórico ou dialético (Aristóteles) como sendo o do plausível, o do razoável.

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;crítica: substitui o modelo lógico-dedutivo de Kelsen pelo lógico-dialético; não explica o direito, é apenas uma técnica de lidar com ele; não é uma ciência.

3.5.&nbsp;Escola do Direito Alternativo:&nbsp;se constitui mais em um&nbsp;método para interpretar e aplicar a norma jurídica&nbsp;do que uma teoria acerca do Direito. Recupera, nesse sentido, a discussão histórica – início do século XX – suscitada pela Escola Científica do Direito, do qual são seus maiores representantes Kantorowicz e Erhlich.

3.6.&nbsp;A Teoria Política do Direito:

3.6.1.&nbsp;&nbsp;A partir de uma crítica à teoria das fontes do Direito elaborada tanto pelo jusnaturalismo quanto pelo juspositivismo,&nbsp;elabora uma teoria acerca do fenômeno jurídico levando em consideração que sua fonte ou causa material é, em última instância, o poder político.

3.6.2.&nbsp;&nbsp;Diferencia-se da teoria marxista do Direito e do Estado por que não considera que o Poder Político seja uma concretização específica da luta de classes, ou seja, não necessariamente seria uma superestrutura ideológica resultante de uma infra-estrutura material e econômica.

3.6.3.&nbsp;&nbsp;A teoria política do Direito aponta como causa do Poder Político as relações de domínio típicas de qualquer sociedade desde o aparecimento do homem na face da terra.











FONTE: &nbsp;meiodoce.wordpress.com,&nbsp;http://poderedireito.blogspot.com.br