3ª Aula - Tratados Internacionais
Autor: Espaço para Estudos Jurídicos | Publicado: 2010-03-14T16:27:00-07:00

TRATADOSNem sempre os Tratados foram a fonte mais importante do DIP. Até pouco tempo atrás, o costume era a fonte mais importante do DIP. O Direito Consuetudinário foi o que fez eclodir 80% das regras de DIP. A questão é que o costume é efêmero. Dava pouca segurança. A Tendência da sociedade internacional foi então a transformação do costume em norma positivada. Daí surgiram os Tratados. Gradativamente os tratados foram incorporando os antigos costumes. Por exemplo: a Convenção sobre Direito Diplomático, 90% do conteúdo desta Convenção já existia como costume, uma vez que o direito diplomático vem desde a antiguidade.O costume tem um ponto fraco que é a oralidade, e tudo que é oral torna-se obscuro. Já o Tratado, como é escrito, dá um grau de efetividade, de segurança, de confiabilidade muito maior. O que é o Tratado?É a mais importante fonte do Direito internacional. É o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais.A Convenção de Viena de 1969  sobre o Direito dos Tratados é a norma que regula os tratados, ou seja, essa convenção é a LEI DOS TRATADOS, é a mãe dos tratados.A Convenção de Viena de 1969 regula os tratados concluídos por Estados. Depois, a Convenção de Viena de 1986 passou a tratar dos tratados concluídos por Estados ou por Organizações Internacionais.Portanto, é Ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas internacionais (Estados e demais pessoas internacionais; empresas privadas não têm personalidade jurídica de direito internacional), destinado a produzir efeitos jurídicos. Pode também ser celebrado entre SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL, que não somente os Estados e as pessoas internacionais, p. ex., a Cruz Vermelha Internacional.Artigo 1o., CONVENÇÃO DA VIENA. Para fins da presente convenção:a) TRATADO significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a denominação específica.O tratado possui duas classificações básicas: 1) Tratados Contratos e Tratados Normativos 2) Tratados Bilaterais e Tratados MultilateraisTratados bilaterais são feitos entre dois países. Por seu turno, os Tratados multilaterais são celebrados entre três ou mais países.A primeira classificação é a mais importante. Os tratados contratos funcionam como se fossem um contrato, só gera efeitos para as partes contraentes. Os tratados normativos criam uma nova norma de DIP, ele muda o direito mundial. É válido para todos os países do mundo. Por exemplo: Declaração Universal dos Direitos e Deveres do Homem. Para que o Tratado Normativo seja efetivo, ele precisa de um elemento:Adesão – não há tratado normativo com 10 países. Co são mais de 190 países no mundo, para que um tratado normativo seja efetivo, há necessidade de adesão de 180. Legitima o Tratado. O tratado normativo é válido inclusive para quem não aderiu. Geralmente versa sobre direitos fundamentais da pessoa humana. Os países que não cumprem um tratado normativo desta natureza passam a sofrer sanções principalmente de ordem econômica, para que adeqüem sua legislação interna aos preceitos do tratado normativo.  O professor cita o exemplo da África do Sul com relação à discriminação racial.CLÁUSULA DE ADESÃOUm tratado quando é feito, o é da seguinte maneira: “x” países são seus membros originários, pois é difícil ter uma unanimidade entre os países. Por isso todo tratado ao final de seu texto possui uma possibilidade de adesão de outros países. São as cláusulas de adesão.As Cláusulas de Adesão podem ser: i) abertas; ii) fechadas; iii) mistas.Cláusula de Adesão Aberta: prevê a possibilidade da entrada de um novo membro bastando a vontade unilateral deste país. É típica dos Tratados Normativos. Por exemplo: Protocolo de Kyoto.Cláusula de Adesão Fechada: prevê a entrada de novos membros desde que sejam cumpridas determinadas condições, pré-requisitos. Por exemplo: OEA – somente países americanos, UE – somente países europeus. Tem uma condição que é muito comum que é a votação pelos países originários. Cláusula de Adesão Mista: permite a entrada de novos membros bastando a vontade unilateral dos mesmos, contudo cria um novo status jurídico diferente entre os membros originários e os membros derivados. O membro derivado não via ter os mesmos direitos daqueles que eram membros originários. Geralmente a condição jurídica diferenciada consiste em que o membro derivado vai ter direito à representação, tem direito a voto, ele debate, mas não ter direito a decidir.Condições de Validade dos Tratados no Brasil (ponto mais importante em relação aos tratados)Trata-se dos elementos exigíveis para que do início até o fim de sua vigência o Tratado seja válido no Brasil.Quando se assina o contrato ele está valendo. No Tratado, assinou, ainda não está valendo.PRESSUPOSTOS DE VALIDADE DOS TRADADOSOs Tratados nada mais são do que contratos entre sujeitos de direito internacional. Necessita para ser válido de: i) agente capaz, ii) objeto lícito e possível e iii) consentimento mútuo. Só que o Tratado tem características peculiares além das básicas de um contrato, pois o Tratado é um contrato muito mais complexo.I – Capacidade das PartesSomente Estados (países) e os Organismos Internacionais.  O Estado-membro de uma Federação não pode celebrar um Tratado. Por exemplo, o Estado do RJ não tem personalidade jurídica de direito internacional, somente de direito público interno. Na Federação os Estados-membros tem autonomia, e a República tem independência. II – Agentes SignatáriosO Presidente da República – artigo 84 da CRB/88. Perceba que se trata de uma competência privativa, e não exclusiva, ou seja, é delegável. Esta delegação pode ser i) tácita ou ii) expressa. Além do Presidente da República, também é competente para a assinatura o Ministro das Relações Exteriores, pelo próprio cargo que ocupa.Além do Ministro das Relações Exteriores podem também os Diplomatas brasileiros. Porém, eles não gozam de uma delegação tácita, necessitando de uma delegação expressa.Esta delegação expressa é conferida pela Carta de Plenos Poderes (como se fosse uma procuração), sendo o agente diplomático munido desta é chamado de Agente Plenipotenciário. A autorização expressa é feita ou pelo Presidente da República ou pelo Ministro das Relações Exteriores.A Carta de Plenos Poderes pode ser: i) genérica ou ii) específica. A específica ocorre quando há uma declaração de que é válida somente para a assinatura de um determinado Tratado. A genérica ocorre quando há uma autorização para a assinatura de qualquer tratado. Geralmente a Carta de Plenos Poderes é específica. Na prática, a imensa maioria dos Tratados são assinados pelos agentes plenipotenciários. Motivos: há uma produção enorme de tratados por ano. O principal motivo é que no tratado há dois momentos distintos: a assinatura e a ratificação. A ratificação é uma nova concordância com a assinatura. Ambos os atos são do Presidente, sendo que a assinatura é privativa, e a ratificação exclusiva. Do ponto de vista diplomático, que se preocupa com o bom relacionamento, pensa-se: quem vai ratificar não é a mesma pessoa que vai assinar? Sim. Então é preciso preservar a figura do Presidente, pois se ele assina, pega muito mal posteriormente ele não ratificar. Por isso, o Presidente nunca assina o Tratado. Quando um delegado assina o tratado pelo Presidente, do ponto de vista jurídico é a mesma coisa como se ele tivesse assinado, porém, do ponto de vista político é muito diferente.III - Objeto Lícito e PossívelNão há mistério. Deve-se observar a licitude do objeto.IV - Consentimento MútuoNão pode haver vício de consentimento, ou seja, no Direito Internacional não há fraude, dolo etc. Pode ocorrer erro, devido ao problema da tradução do tratado, assim, o erro vai viciar o ato que será refeito. Casos de dolo e fraude, não se tem noticias de terem acontecido.V - Homologação pelo CongressoO tratado deve ser assinado pelo executivo. Assinado através do executivo, o tratado será traduzido e enviado ao congresso nacional, pois é importante que os representantes do povo digam se concordam ou não com os termos do tratado. Ex: No congresso, o tratado com os EUA para a base militar de Alcântara recebe um grande número de críticas, a sociedade se manifesta e etc, então o congresso diz: -Não concordo. Desta forma, acabou. Não há tratado. O congresso então é essencial nessa aprovação de um tratado. A assinatura é, portanto, em um tratado, não o início de validade ou entrada em vigor, a assinatura é apenas uma intenção de cumprimento. A assinatura significa assim: - Vejo com bons olhos; tendo a seguir; tudo indica que no futuro eu vou seguir. Assinatura não é vigência, é simplesmente uma intenção, uma manifestação de que se está no caminho certo; o que vai acontecer depois depende, inclusive do executivo. Então, se o legislativo examina e diz: - Sou contra. Então aquele tratado acabou. Se o legislativo examina e diz: - Sou a favor. Então o legislativo vai ter que formalmente manifestar essa concordância.Obs: Eu não usei a palavra “ratificação” do congresso para não confundir com a fase posterior que é a fase da ratificação. Usei a palavra “homologação” do congresso. Entretanto, usam-se também as palavras “aprovação”, “homologação”, etc, tanto faz. Agora, “ratificação” não se usa, pois gera confusão com a fase posterior que se chama ratificação. Usar a expressão ratificação do congresso seria usá-la de forma atécnica. É uma concordância do congresso para aquilo que o executivo fez. Sem técnica eu poderia dizer que o congresso ratifica, mas eu não uso essa palavra, pois ela vai se confundir com a ratificação do presidente, então, eu uso uma palavra de sentido semelhante: homologação, aprovação, etc…Se o congresso aprova, ele faz um decreto legislativo. Uma das espécies legislativas, vocês devem se lembrar está no artigo 59 da CF: “são espécies legislativas: emendas à CF, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Decreto legislativo é aquela matéria interna corporis do congresso nacional, mas que tem efeitos externos. É inclusive a diferença da resolução, que também é matéria interna corporis, só que tem efeitos internos, tipo um regimento interno da câmara.Agora, o decreto legislativo tem efeito externo, ou seja, é uma matéria típica do congresso, mas seus efeitos suplantam os muros do congresso, vão além dos interesses do congresso. Um típico caso de decreto legislativo é o ato formal do congresso que homologa o tratado internacional. É um ato muito simples, quem assina é o presidente do congresso, que é o presidente do senado, manda publicar no Diário Oficial e vem assim: Decreto Legislativo. O congresso nacional reunido aprova o Tratado de Roma. Coloca-se a data, assina e acabou, é só isso. É, portanto, um ato formal em que o congresso diz: - Estou de acordo com aquilo que o presidente mandou ou assinou. Esse é o sentido desse decreto legislativo; formalmente oficializar a opinião do congresso concordando com aquele tratado. Se ele não concordar, não tem tratado, acabou, aquele assunto morreu. Se ele concordar, ele faz o decreto legislativo e publica no D.O. Publicado no D.O., volta ao presidente da república para ele ratificar. Então, foi assinado por ordem do executivo, por ordem do presidente, passou pelo pressuposto de condições de validade, foi para o congresso nacional, o congresso nacional concordou, fez um decreto legislativo formalmente anuindo, esse decreto legislativo é publicado no Diário Oficial, com a publicação o presidente da república passa a ter o direito de ratificar o tratado internacional.VI – RatificaçãoA ratificação é o principal ato do tratado; é a principal condição de validade; é a mais importante condição de validade, pois, com a ratificação o tratado passa a ter validade; o tratado entra em vigor. Até então era intenção e com a ratificação passa a ser realidade. A ratificação é um ato administrativo discricionário, ou seja, totalmente baseado em oportunidade e conveniência e será feito exclusivamente pelo presidente da república. O presidente da república não tem nenhuma obrigação de ratificar; ele o fará se achar oportuno e conveniente para o país. É extremamente comum um tratado ser assinado, ser homologado pelo congresso e o presidente da república engavetar e ficar anos sem a ratificação. Existem tratados que o Brasil espera para ratificar 60 anos e até hoje não ratificou. Existem tratados que estão a 40 anos esperando ratificação. Isso ocorre porque essa decisão é política; o ato não é vinculado, ou seja, o presidente não tem que ratificar porque o congresso homologou; ele vai ratificar se ele quiser. O presidente deve pensar se é conveniente e oportuno para o país. Pode ser conveniente, mas não ser oportuno no momento, assim, pode-se esperar mais algum tempo para depois ratificar. Portanto essa decisão é só do presidente e ele não tem prazo para fazê-lo, ele vai fazê-lo no momento que achar oportuno e conveniente.Essa ratificação pode ser de dois tipos diferentes: (isso é bem cobrado em prova porque gera muita dúvida). A ratificação vai ser de um jeito para os tratados bilaterais e de outro jeito para os tratados multilaterais. É fácil de entender. Nos tratados bilaterais (só tenho 2 países) a ratificação se faz com a troca dos instrumentos de ratificação. Ex: Brasil e Argentina fazem um tratado; então o Presidente do Brasil ratifica, escreve uma cartinha para o Presidente da Argentina informando: - ratifiquei na data de hoje o tratado tal. E manda lá para a Argentina. O Presidente Argentino recebe e pensa: - se Presidente do Brasil ratificou eu também vou ratificar. Então ele ratifica e manda uma cartinha de volta: -eu também ratifico. No dia que essas cartas forem trocadas o tratado entra em vigor, ou seja, houve a troca dos instrumentos de ratificação. Um ratificou e mandou para o outro, o outro concorda e devolve. Então o que houve foi uma troca.Quando o tratado é multilateral, como por exemplo, a Convenção Internacional de Direitos Humanos, que possui 80 países signatários, seria ilógico 80 países ficarem mandando um para o outro e recebendo de volta, pois seria uma bagunça. A troca iria dar uma confusão danada. Então, em tratado multilateral, o que é combinado dentro do próprio tratado é que existirá um “país secretaria” e esse país armazena toda a informação politizada, todo o papel, toda a documentação referente a aquele tratado. Esse país secretaria é o país que vai receber não a troca, mas o depósito dos instrumentos de ratificação. Ex: se eu faço a Convenção Internacional de Direitos Humanos e escolho a Suíça como país secretaria, todos o países que forem ratificando, devem depositar as suas ratificações na Suíça, que é o país secretaria. Ex: o Brasil vai ratificar. Então o Brasil faz a ratificação e manda uma cartinha para a Suíça dizendo que naquele dia ele ratificou o Tratado Internacional de Direitos Humanos, então, a Suíça deposita a ratificação e comunica para os outros países que já tem um número X de ratificações porque o Brasil ontem ratificou. Assim, como dito, no tratado multilateral é feito o chamado depósito dos instrumentos de ratificação.Portanto, o tratado bilateral vale quando há a troca, ou seja, quando um mandou para o outro e o tratado multilateral, quando o número de ratificações previstas no tratado for atingido.Só para se ter uma idéia, a Convenção sobre Direitos Humanos que é de 1982, previu que entraria em vigor no dia em que tivesse 60 países a ratificado. Isso só ocorreu 12 anos depois que ela foi assinada. Assim, o país secretaria validou o tratado quando o sexagésimo país o ratificou, como havia sido combinado pelos próprios países.O mais importante é que a ratificação gera efeitos externos e não gera efeitos internos (isso é super importante). O que eu quero dizer com isso? Quando existe a ratificação, a validade do tratado diz respeito à sociedade internacional, ou seja, no momento em que o Brasil ratifica um tratado, o Brasil se compromete perante a sociedade internacional a cumpri-lo, mas internamente, dentro da sociedade brasileira, o tratado ainda não está valendo, porque a ratificação não gera efeitos internos, ela só gera efeitos externos. Portanto, a sociedade internacional pode cobrar do Brasil o cumprimento do tratado, mas a sociedade brasileira não pode cobrar o cumprimento. O que vai gerar o efeito interno é a última fase que é Promulgação e a Publicação (isso é muito importante e gera muita confusão também). Pergunta-se: O presidente manda assinar, é traduzido, mandado para o congresso, o congresso concorda, publica o decreto legislativo, vai para o presidente, então o presidente finalmente ratifica. Por que no outro dia ele não manda promulgar e publicar para entrar em vigor para a população? R: Porque muitas vezes o presidente quer fazer bonito para a sociedade internacional, mas não quer aplicar internamente. Imaginemos o seguinte: é feito um tratado internacional em que os países determinam que o seu salário mínimo será de 100 dólares. Então, todos os países do mundo assinam. Posteriormente, o Brasil vem e ratifica. Isso significa que o Brasil se compromete perante a comunidade internacional a pagar um salário mínimo de 100 dólares; entretanto, o presidente ratifica, mas não promulga e publica; ao não fazê-lo, o tratado só tem efeito externo, portanto, eu, trabalhador que ganho menos que 100 dólares não posso reclamar esse salário, pois, ainda não está valendo para mim. O país pode sofrer sanções internacionais pelo não cumprimento, mas eu não posso exigir o cumprimento, pois não está valendo internamente. Desta forma, o país “fez bonito” para os outros, mas não está cumprindo aqui dentro. Então pode acontecer uma situação como essa. Eu vou dar um exemplo em que isso ocorreu e gerou uma jurisprudência:Houve um navio mercante de nome Alabama que causou um dos maiores acidentes ambientais da humanidade. Esse navio de bandeira inglesa deixou vazar petróleo na Bahia dos EUA e gerou um acidente ambiental de enormes proporções com uma indenização de bilhões de dólares (lembrando que dinheiro não recupera vida e meio ambiente é vida, logo, causou um dano irreparável). O acidente foi em 1974. Em 1972, a IMO – International Maritime Organization, que é o organismo mundial de direito marítimo que funciona em Londres, determinou que todo o navio que carregasse petróleo deveria ter duplo fundo, para aumentar a resistência do casco e evitar vazamentos. A Inglaterra, país sede da IMO, ratificou essa determinação em 1972. Contudo, a Inglaterra ratificou, mas não promulgou e publicou, ou seja, internamente, não estava valendo a regra de que todo o navio deveria ter duplo fundo. O Alabama que era navio de bandeira inglesa, não tinha duplo fundo e as autoridades inglesas não puniram, reprimiram, tiraram de tráfego, porque a Inglaterra não exigia internamente o cumprimento da convenção que ela própria ratificou. Essa promulgação só ocorreu depois do acidente em 1976. Bem, os EUA ingressaram na Corte Internacional de Justiça contra a Inglaterra, exigindo que a Inglaterra pagasse toda a indenização dos prejuízos gerados por aquele acidente.Os EUA alegaram que se o navio, embora privado, era de bandeira inglesa, então a Inglaterra era responsável. A Inglaterra alegou que não tinha a menor responsabilidade, pois, havia ratificado antes do acidente, mas não havia promulgado, portanto, no direito interno inglês, isso não estava em vigor e se não estava em vigor, não tinha a obrigação de exigir que os navios de bandeira inglesa fizessem o duplo fundo. Assim, alegou que os EUA deveriam cobrar da empresa particular dona do navio, pois o governo inglês não pagaria coisa nenhuma.A CIJ decidiu dar ganho de causa aos EUA, determinou que a Inglaterra pagasse toda a indenização, porque quando o governo inglês ratificou a convenção em 1972, ele se comprometeu perante a sociedade internacional a cumprir a convenção. Se internamente a Inglaterra demorou para incorporar a convenção internacional, isso faz parte da soberania interna do país e ninguém tem nada a ver com isso, pois isso foi uma negligência do país, uma irresponsabilidade do país e nenhum órgão internacional ou país pode ingerir na legislação interna de determinado país, entretanto, do ponto de vista internacional, a Inglaterra se comprometeu a partir da ratificação. Como ela se comprometeu e houve o dano, ela é responsável por ele, independentemente de internamente ter feito a incorporação ou não, pois a incorporação diz respeito ao direito interno, mas o cumprimento da convenção se dá a partir da ratificação. A partir da ratificação já gerou efeitos externos e como era externamente que vinha o pedido, a exigência partiu de 1972 e não de 1976. Por fim, a Inglaterra teve que indenizar.Então, essa decisão da CIJ deixou muito claro que com a ratificação o país já pode ser cobrado pelos outros países do mundo, mas não pode ser cobrado pelos cidadãos do seu próprio país. Para que ocorra a cobrança dos cidadãos do próprio país é necessária a última fase que é a promulgação e a publicação.VII - Promulgação e PublicaçãoÉ a última fase do tratado. Isso é feito através de um decreto presidencial, copiando o texto do tratado e publicando esse decreto no D.O. Quando ele faz isso, ele absorve para o direito interno, o direito que era internacional; ele transmuda em lei federal aquilo que era direito internacional (norma jurídica internacional). Ele transforma em lei ordinária federal aquilo que era tratado; então, ele faz a incorporação do direito internacional ao direito interno. A norma internacional torna-se direito brasileiro, torna-se lei federal, torna-se lei ordinária federal, através da promulgação e da publicação.Com isso, eu esgoto as condições de validade de um tratado e agora ele passa a ser pleno de validade externamente e internamente. Ele entra em vigor externamente com a ratificação e entra em vigor internamente com a promulgação e a publicação. Essas são as fases de evolução de um tratado; é assim que eu constituo um tratado do início até o final.