Nota de aula XII - Ilicitude.
Autor: Pauline Lima | Publicado: 2013-12-04T07:11:00-08:00


NOTA DE AULA XII





ILICITUDE&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 





Conceito: É a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento
jurídico, ou seja, o fato além de ser típico (previsto em lei), tem que ser
antijurídico (contrário à lei penal e assim violando bens jurídicos protegidos
pelo ordenamento jurídico).



OBS: Antijuridicidade e ilicitude são sinônimos.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Antijuridicidade: Adotada
no CP de 1940

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ilicitude: Adotada depois
da reforma de 1984. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;“A conduta descrita
em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for
expressamente declarada lícita. Assim, o conceito de ilicitude de um fato
típico é encontrado por exclusão: é antijurídico quando não declarado lícito
por causas de exclusão da antijuridicidade (CP, art. 23, ou normas permissivas encontradas
em sua parte especial ou em leis especiais)”.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;A ilicitude pode ser:

formal:
     contradição do fato com a norma de proibição (é o mesmo conceito de
     antinormatividade). É o fato típico não acobertado pelas causas de
     exclusão da ilicitude; 
material:
     a antijuridicidade ocorre quando o fato contraria a norma e causa uma
     lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico. A conduta não
     somente está contrária à lei, mas também contraria o sentimento de justiça
     da sociedade (é injusta); 
subjetiva:
     o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter
     criminoso (para essa teoria, inimputável não comete fato ilícito); 
objetiva:
     independe da capacidade de avaliação do agente. Nosso sistema adota
     essa teoria – porque o inimputável comete fato ilícito. 




Causas de Exclusão da Ilicitude&nbsp;
<!--[if !supportLineBreakNewLine]-->
<!--[endif]-->
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;As causas de exclusão da ilicitude
(também chamadas exclusão da antijuridicidade, causas justificantes ou
descriminantes) podem ser:

causas
     legais: São as previstas em lei:


<!--[if !supportLists]-->o&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Genéricas:
Estão na parte geral do Código Penal, em seu art. 23 (estado de necessidade,
legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de
direito).

<!--[if !supportLists]-->o&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Específicas
ou especiais: Estão previstas na parte especial do Código Penal. Ex: art. 128;
art. 142; art. 146, § 3º, I.



causas
     supralegais: são aquelas não previstas em lei, que podem ser admitidas
     sem que haja colisão com o princípio da reserva legal, pois aqui se cuida
     de norma não incriminadora (exemplo: colocação de piercing; não se
     trata de crime de lesão corporal, pois há o consentimento do ofendido). 


2.1. Estado de Necessidade

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Consiste em uma
conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo, isto é, consiste
em uma situação de perigo atual, caracterizada pela colisão entre dois bens
jurídicos, pertencentes à pessoas diversas e que o agente para afastá-la, bem
como salvar bem próprio ou de terceiro, sacrifica bem de outro.

Obs: Obviamente, não é qualquer situação de
perigo que admite a conduta lesiva e não é qualquer conduta lesiva que pode ser
praticada na situação de perigo. A situação de perigo pode ser, por exemplo, um
fenômeno da natureza, um ataque de animal irracional, um ataque humano
justificado (se for injusto, será legítima defesa).&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;
2.1.1. Característica
essencial

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;No estado de
necessidade, um bem jurídico é sacrificado para salvar outro ameaçado por
situação de perigo (exemplo: naufrágio).&nbsp;

2.1.2.
Teorias

Teoria
     unitária: o estado de necessidade sempre exclui a antijuridicidade.
     Essa teoria foi acolhida pelo Código Penal. 
Teoria
     diferenciada (Direito Penal alemão): se o bem sacrificado for de valor
     igual ao salvo, o estado de necessidade só exclui a culpabilidade. 



2.1.3.
Requisitos para a existência do estado de necessidade

O perigo
     deve ser atual ou iminente. A lei só fala em perigo atual, mas a doutrina
     considera que o agente não precisa aguardar o perigo surgir para só então
     agir. Assim, o perigo deve estar acontecendo naquele momento ou prestes a
     acontecer. Quando, portanto, o perigo for remoto ou futuro, não há o
     estado de necessidade. 
O perigo
     deve ameaçar direito próprio ou alheio. Necessário se faz que o bem esteja
     protegido pelo ordenamento jurídico. No caso de situação de perigo a bem
     de terceiro, não há necessidade da autorização deste. 
O perigo
     não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente. Quem dá causa a uma
     situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade para
     afastá-la. Aquele que provocou o perigo com dolo não age em estado de
     necessidade porque tem o dever jurídico de impedir o resultado. Mas, se o
     perigo foi provocado culposamente, o agente pode se valer do estado de
     necessidade. Observação: há, entretanto, quem defenda que, mesmo se
     o perigo foi provocado culposamente, o agente não pode se valer do estado
     de necessidade. 
Quem
     possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de
     necessidade, pois deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer
     outro bem jurídico (exemplo: bombeiro). 


Obs: O guarda-costas pode alegar o, pois
o dever de guarda do mesmo é contratual. Ele atua como contratado e como uma
pessoa que tem um dever legal.

Inevitabilidade
     do comportamento lesivo, ou seja, somente deverá ser sacrificado um bem se
     não houver outra maneira de afastar a situação de perigo. 
É
     necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que
     ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada.
     Trata-se da razoabilidade do sacrifício, ou seja, se o sacrifício for
     razoável, haverá estado de necessidade, excluindo-se a ilicitude. Se
     houver desproporcionalidade o fato será ilícito, afastando-se o estado de
     necessidade, e o réu terá direito à redução da pena de 1/3 a 2/3 (artigo
     24, § 2.º, do Código Penal). 
Requisito
     subjetivo: os finalistas consideram mais um requisito do estado de
     necessidade; o conhecimento da situação justificante. Se não houver esse
     conhecimento, o agente não terá direito a invocar o estado de necessidade.
     Para os clássicos, esse conhecimento é irrelevante. 




2.1.4.
Espécies de estado de necessidade

Próprio
     ou de terceiro: é próprio quando há o sacrifício de um bem
     jurídico para salvar outro que é do próprio agente. É de terceiro quando o
     sacrifício visa a salvar bem jurídico de terceiro. 
Real ou
     putativo: é real quando se verificam todos os requisitos da situação
     de perigo. É putativo quando não subsistem, de fato, todos os requisitos
     legais da situação de necessidade, mas o agente os julga presentes. 




LEGÍTIMA DEFESA



1.
Legítima Defesa

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Trata-se de
causa de exclusão da ilicitude consistente em repelir injusta agressão, atual
ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios
necessários.&nbsp;

Obs: Não age em legítima defesa aquele que aceita
desafio para lutar (ex: duelo, briga).

1.1.
Requisitos

Agressão:
     ataque humano, consciente e voluntário, que lesa ou expõe a perigo lesão a
     um bem jurídico. No caso de ataque de animal irracional, não há legítima
     defesa e sim estado de necessidade, mas se provocado pelo dono será
     legítima defesa.


&nbsp;A agressão pode ser:

 
ativa:
      a agressão injusta é uma ação; (ex: Provocar lesõrs corporais no
      agressor). 
passiva:
      quando o ato de agredir é uma omissão, é preciso que o agressor omitente
      esteja obrigado a atuar (exemplo: carcereiro que, mesmo com alvará de
      soltura, não liberta o preso). 
Injusta:
      no sentido de ilícita, contrária ao ordenamento jurídico. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;A agressão deve ser
ilícita. Assim, não se admite:

 
legítima
      defesa real contra legítima defesa real; 
legítima
      defesa real contra estado de necessidade real; 
legítima
      defesa real contra exercício regular de direto; 
legítima
      defesa real contra estrito cumprimento do dever legal. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Observação:
em nenhuma dessas hipóteses havia agressão injusta.&nbsp;

Atual
     ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente
     é a que está prestes a acontecer. Não cabe legítima defesa contra agressão
     passada ou futura nem quando há promessa de agressão. (ex: o agressor
     anuncia a intenção de matar a vítima, indo na sua direção).
A
     direito próprio ou de terceiro: há legítima defesa própria
     quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia quando
     defende terceiro. Pode-se alegar legítima defesa alheia mesmo agredindo o
     próprio terceiro (exemplo: em caso de suicídio, pode-se agredir o terceiro
     para salvá-lo). 
Meio
     necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no
     momento da agressão. 
Moderação:
     é o EMPREGO do meio menos lesivo dentro dos limites necessários para
     conter a agressão. Somente quando ficar evidente a intenção de agredir e
     não a de se defender caracterizar-se-á o excesso. 


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Excesso é a
intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada, ou seja,
ocorre quando se utiliza um meio que não é necessário ou quando se utiliza meio
necessário sem moderação. Se o excesso for doloso não há legítima defesa. Se o
excesso for culposo o agente responde pelo crime culposo. Neste caso, os
jurados desclassificam o crime doloso contra a vida para um crime culposo (é a
chamada desclassificação imprópria). Caso não se caracterize nem o dolo nem a
culpa do excesso, verifica-se a legítima defesa subjetiva.&nbsp;

2.2.2.
Espécies de legítima defesa

Legítima
     defesa putativa: é a legítima defesa imaginária. É a errônea suposição
     da existência da legítima defesa por erro. Acredita existir uma agressão
     (ex: “A” foi jurado de morte por “B”. Em determinada noite, em uma rua
     escura encontraram-se. “B” coloca a mão no bolso e “A” acreditando que ele
     iria pegar uma arma, mata-o e depois descobre que o mesmo iria oferecer um
     charuto para selar a paz).
Legítima
     defesa subjetiva: é o excesso cometido por um erro plenamente
     justificável. O agente começa agindo por legítima defesa e por excesso
     (culpa) continua agindo. (ex: atira no agente para se defender e quando
     pára o agente continua a se mexer e a vítima acha que ele ainda vai atacar
     e então atira mais, porém ele só ia pegar um lenço para estancar o
     sangue).
Legítima
     defesa sucessiva: é a repulsa (reação) contra o excesso. São duas
     legítimas defesas e sucessivas, uma após a outra. (ex: uma pessoa me ataca
     e eu me defendo e no mesmo momento passo a atacá-la, então ela que passa a
     se defender e agir em legítima defesa.




2.2.3.
Hipóteses de cabimento da legítima defesa

Cabe
     legítima defesa real (agressão injusta concreta) contra legítima defesa
     putativa (agressão injusta imaginária). (exemplo: “A” é o agressor, “B” é
     a vítima. “A” começa a agredir “B” e este começa a se defender. “C” não
     sabe quem começou a briga e age em legítima defesa de “A”, agredindo “B”).
     




Cabe
     legítima defesa putativa contra legítima defesa real. (ex: “A” caminha em
     área perigosa. De repente vê “B” colocando a mão dentro da blusa e achando
     que seria assaltado “A” saca um revólver para matar “B”, no entanto, este
     ia somente pegar um cigarro e consegue desviar-se dos tiros e em seguida,
     mata “A” para se defender).
Cabe
     legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa. Ocorre quando 2
     ou mais agentes acreditam que um irá praticar injusta agressão contra o
     outro, quando na verdade o ataque ilícito não existe. (ex: “A” e “B”,
     velhos inimigos, encontram-se em local ermo (escuro, deserto). Ambos
     colocam as mão no bolso ao mesmo tempo e por isso partem um para cima do
     outro, lutando até desmaiarem. Depois se apura que “A” iria oferecer a “B”
     um cigarro, enquanto “B”, que era mudo entregaria um pedido de desculpas
     por escrito). 
Cabe legítima
     defesa real contra agressão (ou legítima defesa) culposa. (ex: “A” sem
     cautela, confunde “B” com uma pessoa que havia prometido matar se o
     encontrasse. E atira para atingir “B”. Este diante da agressão injusta
     culposa pode agir em legítima defesa real, agredindo “A”). 
Cabe
     legítima defesa real contra agressão de inimputável. Porque a agressão
     injusta é examinada quanto a quem é atacado (se defende) e não de quem
     ataca.






<!--[if !supportLists]-->1)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Estrito
Cumprimento do Dever Legal

Conceito: É a prática de um fato típico, em razão de
cumprir uma obrigação imposta por lei, de natureza penal ou não. Dirige-se ao
agente público.

Ex: Cumprimento de mandado de busca domiciliar, no que o morador
desobedeça à ordem, autorizando o arrombamento da porta e a entrada forçada por
parte do agente público, o qual não responde nem por crime de dano, nem por
violação de domicílio).

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;O dever deve
constar de lei, decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo, desde que
de caráter geral. Quando há ordem específica a um agente, não há o estrito
cumprimento do dever legal, mas obediência hierárquica (estudada na
culpabilidade).

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;O agente atua em
cumprimento de um dever imposto genericamente, de forma abstrata e impessoal.
Se houver abuso no cumprimento da ordem, não há a excludente, o cumprimento
deve ser estrito, limitado aos ditames legais. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;É possível haver
estrito cumprimento do dever legal putativo, ou seja, o sujeito pensa que está
agindo no estrito cumprimento do dever legal, mas não está.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Necessário se
faz ainda o requisito subjetivo, a consciência de que se cumpre um dever legal;
do contrário, há um ilícito.&nbsp;

<!--[if !supportLists]-->2)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->&nbsp;Exercício Regular do Direito

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;O exercício de um
direito jamais pode configurar um fato ilícito. O exercício irregular ou
abusivo do direito, ou com espírito de mera emulação, faz desaparecer a
excludente.&nbsp;&nbsp;&nbsp;

Ex: Mãe que dar palmadas no
filho. 

Obs: se houver abuso, a mãe
cometerá crime de maus tratos (art. 136, CP)

2.1)
&nbsp;Ofendículos e defesa mecânica
predisposta

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Ofendículos
são aparatos visíveis, meios defensivos, destinados à defesa da propriedade ou
de qualquer outro bem jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo
ser perceptíveis por qualquer pessoa (exemplos: lança no portão da casa, caco
de vidro no muro etc.).

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Defesa
mecânica predisposta: é aparato oculto destinado à defesa da propriedade ou
de qualquer outro bem jurídico. Podem configurar delitos culposos, pois alguns
aparatos instalados imprudentemente podem trazer trágicas conseqüências. Observação:
Para o Prof. Damásio de Jesus, nos dois casos, salvo condutas manifestamente
imprudentes, é mais correta a aplicação da justificativa da legítima defesa. A
predisposição do aparelho constitui exercício regular de direito, mas, no
momento em que este atua, o caso é de legítima defesa preordenada.&nbsp;&nbsp;

Ex: espingarda com barbante
ligando seu gatilho à fechadura da porta, a qual, se aberta, dispara.



2.2)
&nbsp;Violência Desportiva

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;A violência
desportiva constitui exercício regular de direito, desde que a violência seja
praticada nos limites do esporte. Mesmo a violência que acarreta alguma lesão
ou morte, se previsível para a prática do esporte, será exercício regular do
direito (exemplo: numa luta de boxe poderá haver, inclusive, a morte de um dos
lutadores).&nbsp;&nbsp;

Ex: Jogador que dá um chute em
outro jogador, lesionando-o, durante uma partida de futebol.

2.3)
&nbsp;Intervenções cirúrgicas

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Amputações,
extração de órgão etc. constituem exercício regular da medicina. Se a
intervenção for realizada em caso de emergência por alguém que não é médico,
será caso de estado de necessidade.&nbsp;&nbsp;Mas para caracterizar esta
excludente é indispensável o consentimento da vítima ou do paciente. Quando
incapaz ou impossibilitado de fazê-lo, do representante, a fim de não
caracterizar o crime de constrangimento ilegal (art. 146, CP). Já no caso de
cirurgia, para salvar a vida do paciente o médico se resguarda do exercício
regular do direito como do estado de necessidade para realizar a cirurgia sem o
consentimento da vítima (art. 146, §3º, I, CP).



Atenção!&nbsp;&nbsp;Art. 23, parágrafo único, CP
– Excesso nas excludentes: