compliance É compliance
Autor: I.D.D.P.H. | Publicado: 2011-01-09T02:28:00-08:00

    Sócio Giovani publica artigo no IBCCRIM Reflexões iniciais sobre criminal compliance - Giovani A. Saavedra
SAAVEDRA, Giovani A.. Reflexões iniciais sobre criminal compliance&nbsp;In Boletim IBCCRIM . São Paulo: IBCCRIM, ano 18, n. 218, p. 11-12, jan., 2011.O conceito de compliance surgiu na década de noventa, mas, apenas nos  últimos anos, ele passou a ser objeto de estudos jurídicos. O instituto  passou a ter relevância jurídico-penal, principalmente, com a entrada  em vigor da Lei 9.613, de 03.03.1998, e da Resolução n. 2.554, de  24.09.1998, do Conselho Monetário Nacional. Desde então, as instituições  financeiras e as empresas de capital aberto passaram a ter o dever de,  respectivamente, colaborar com as investigações de lavagem de dinheiro  (os chamados “deveres de compliance”) e de criar sistemas de controles  internos que previnam as práticas de corrupção, de lavagem de dinheiro e  de outras condutas que possam colocar em risco a integridade do sistema  financeiro.

Em que pese o conceito tenha surgido na década de noventa, o tema  ainda não recebeu o merecido destaque no Brasil, sendo praticamente  desconhecido na academia e na doutrina jurídico-penal (especialmente no  âmbito da Criminologia). Mais: no âmbito empresarial, os potenciais  atingidos também parecem não ter se dado conta das fortes consequências  jurídico-penais desse novo instituto para o desenvolvimento de suas  atividades. 
No Brasil, compliance tem sido compreendido, de um lado, apenas como  parte da implementação das “boas práticas” da corporate governance.  Nesse caso, compliance é entendido como um “mandamento ético”, o qual  deveria melhorar o relacionamento da empresa com os stakeholders e com o  mercado.(2) Por outro lado, no âmbito das Ciências Criminais, o  significado desse conceito para o Direito Penal e para a Criminologia e  os reflexos do seu desenvolvimento para a política criminal ainda não  foram devidamente explorados. A exceção digna de nota fica por conta dos  debates acerca dos chamados “deveres de compliance”, discutidos como um  dos aspectos dos crimes de lavagem de dinheiro.(3) Ademais, o debate  internacional sobre criminal compliance parece ser totalmente  desconhecido no Brasil. Com o presente artigo, pretende-se apresentar,  muito brevemente, alguns aspectos desse novo ramo de pesquisa das  Ciências Criminais.(4)

O objeto de estudo do criminal  compliance confunde-se, em grande medida, com aquele do Direito Penal  Econômico, e, portanto, vários autores procuram diferenciar o espectro  de problemas de cada um desses ramos de pesquisa.(5) De fato, criminal  compliance não significaria nada de novo se, em seu conceito, fossem  subsumidos apenas os elementos que já são encontrados no debate nacional  e internacional sobre Direito Penal Econômico. Por outro lado, o  surgimento desse novo fenômeno parece diretamente vinculado com o  surgimento de crimes econômicos e da persecução penal de empresários e  instituições financeiras, pois, apenas quando os gerentes de empresas e  de instituições financeiras passaram a ser investigados e processados  criminalmente, surgiu também a necessidade de prevenção criminal no  âmbito de suas atividades.(6)

Portanto, a primeira  característica atribuída ao termo criminal compliance é prevenção.  Diferentemente do Direito Penal tradicional, que está habituado a  trabalhar na análise ex post de crimes, ou seja, na análise de condutas  comissivas ou omissivas que já violaram, de forma direta ou indireta,  algum bem jurídico digno de tutela penal, o criminal compliancetrata o  mesmo fenômeno a partir de uma análise ex ante, ou seja, de uma análise  dos controles internos e das medidas que podem prevenir a persecução  penal da empresa ou instituição financeira. Exatamente por isso o  objetivo do criminal compliance tem sido descrito como a “diminuição ou  prevenção de riscos compliance”.(7) Segundo posição dominante, as  empresas de capital aberto e as instituições financeiras deveriam criar  os chamados compliance officers, que teriam a responsabilidade de  avaliar os riscos compliance e de criar controles internos com o  objetivo de evitar ou diminuir os riscos de sua responsabilização penal.

Por outro lado, os compliance officers têm sido criados também com o  objetivo de investigar “potenciais criminosos” no âmbito de atuação da  empresa. No âmbito do debate internacional, muito se tem discutido  acerca dos deveres de comunicação de fatos potencialmente criminosos às  autoridades competentes pelos compliance officers e de sua  responsabilização penal. Recentemente, na Alemanha, por exemplo, o  BGH(Bundesgerichthof) condenou um compliance officer por entender que,  ao assumir a responsabilidade pela prevenção de crimes no interior da  empresa, o profissional assume também uma posição de garante e, por  isso, deve ser punido criminalmente por ter assumido a responsabilidade  de impedir o resultado e por ter obrigação de cuidado, proteção e  vigilância.(8)

Parece, assim, que o desenvolvimento do  compliance implica um paradoxo.(9) O objetivo do compliance é claro: a  partir de uma série de controles internos, pretende-se prevenir a  responsabilização penal. A sua concretização, porém, ao invés de  diminuir as chances de responsabilização, cria as condições para que,  dentro da empresa ou instituição financeira, se forme uma cadeia de  responsabilização penal. Isso porque as atribuições que têm sido  conferidas aos compliance officers acabam por colocá-los na posição de  garantidores (respondem, portanto, como se tivessem agido positivamente  nas situações em que venham a se omitir). Mais: podem ser considerados  garantes também os integrantes do conselho de administração, pois,  segundo doutrina majoritária, eles têm o dever de supervisão dos  compliance officers. Evidencia-se, assim, que toda a administração da  empresa é exposta ao risco de uma persecução criminal.

Isso  acontece, principalmente, porque o desenvolvimento do compliancetem se  dado à margem do Direito Penal e da Criminologia. Exatamente por isso há  um consenso no âmbito da discussão internacional acerca decompliance: a  pesquisa e a implementação de compliance supõem conhecimentos  jurídico-penais para o seu desenvolvimento adequado. Esse novo âmbito de  pesquisa tem sido designado pela doutrina jurídico-penal internacional  como criminal compliance, ou seja, o estudo dos controles internos e de  outras medidas que podem ser adotadas em empresas e instituições  financeiras com o fim de prevenção de crimes. Trata-se de um novo campo  de pesquisa no âmbito das Ciências Criminais, que tem chamado a atenção  de penalistas e criminólogos de todo o mundo e que, espera-se, também o  faça no âmbito da pesquisa nacional.

NOTAS

(1) O  presente artigo consiste em versão resumida da palestra proferida pelo  autor no 1. Compliance Tagung. Wissenschaftliche und praktische Aspekte  der nationalen und internationalen Compliance-Diskussion, realizada na  Universidade de Augsburg, em 03.12.2010, intitulada Criminal Compliance  aus brasilianischer Sicht. Para a elaboração do artigo, foram levadas em  consideração as críticas e as sugestões feitas, na oportunidade, pelos  Professores Bernd Schünemann (München), Thomas Rotsch (Augsburg), Erik  E. Lehmann (Augsburg), Enrique Bacigalupo(Madrid), Dennis Bock  (Würzburg) e Mark Deiters (Münster).

(2) Ver, a esse respeito:  ABBI – Associação Brasileira dos Bancos Internacionais; FEBRABAN –  Federação Brasileira de Bancos, CartilhaFunção de Compliance, agosto  2003, com atualização em julho de 2009 (Verfügbar in:  www.febraban.com.br); COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa Alessi.  Manual de compliance. Preservando a boa governança e a integridade das  organizações. São Paulo: Atlas, 2010, p. 12 e ss.; MANZI, Vanessa  Alessi. Compliance no Brasil. Consolidação e perspectivas. São Paulo:  Saint Paul, 2008, p. 64 e ss.; ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José  Paschoal. Governança corporativa. Fundamentos, desenvolvimento e  tendências. São Paulo: Atlas, 2009, p. 183 e ss.

(3) Ver, a  esse respeito: BARBOSA, Daniel Marchionatti. Ferramentas velhas, novos  problemas: deficiências da utilização da lei dos crimes contra o sistema  financeiro para coibir descumprimento de deveres de compliance,  inHIROSE, Tadaaqui; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo (orgs.). Curso modular  de direito penal. Florianópolis: Conceito Editorial–EMAGIS, 2010, vol.  02, p. 489-510.

(4) Para um panorama sobre a discussão sobre  compliance na Alemanha, ver: ROTSCH, Thomas. Criminal Compliance, in:  Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. Ausgabe 10/2010, 5.  Jahrgang, S. 614; HAUSCHKA, Christoph E. Corporate Compliance. Handbuch  der Haftungsvermeidung im Unternehmen. München: C.H. Beck, 2010;  GÖRLING, Herlmut; INDERST, Cornelia; BANNENBERG, Britta. Compliance.  Aufbau – Managment – Risikobereiche. München: C.H. Beck, 2010; e ROTSCH,  Thomas. Recht – Wirtschaft – Strafe. Festschrift für Erik Samson zum  70. Geburstag. München: C.H. Beck, 2010.

(5) ROTSCH, Thomas.  Criminal Compliance, in: Zeitschrift für Internationale  Strafrechtsdogmatik. Ausgabe 10/2010, 5. Jahrgang, p. 614 e ss.

(6) Idem, p. 616.

(7) Ver, a esse respeito: COIMBRA, Marcelo de Aguiar; MANZI, Vanessa  Alessi. Manual de compliance. Preservando a boa governança e a  integridade das organizações. São Paulo: Atlas, 2010, p. 35 e ss.

(8) A decisão referida é a BGH Entscheidung von 17.7.2009-5 StR 394/08.  Para um panorama sobre a discussão sobre essa decisão na Alemanha, ver a  bibliografia citada na nota 4.

(9) O conceito de paradoxo é  empregado aqui no sentido dado por:HARTMANN, Martin; HONNETH, Axel.  Paradoxien des Kapitalismus. Ein Untersuchungsprogram, in: Berliner  Debatte Initial 15 (2004) 1, S. 9.
Giovani A. Saavedra
Doutor em Direito e em Filosofia pela Johann Wolfgang Goethe - Universität Frankfurt am Main.
Professor do Corpo Permanente do Programa de Pós-Graduação em Ciências  Criminais e coordenador do Núcleo de Pesquisa em Ciências Criminais e da  Comissão Científica da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande  do Sul (PUC/RS).