APLICABILIDADE DA MEDIAÇÃO NO DIREITO MARÍTIMO
Autor: Luiz Ricardo Santos Carvalho | Publicado: 2012-08-30T17:33:00-03:00

O Direito marítimo goza de sutis particularidades. Uma delas é a de abranger contratos de transporte regulados por regras bastante tradicionais e que ainda não foram internalizadas pelo ordenamento jurídico brasileiro.  Estas normas, supostamente, vão de encontro às normas do Direito civil e, muito frequentemente, o destinatário da carga recebe um tratamento protetivo, como se os fatos fossem circunscritos ao Direito do consumidor ou regulados pela Teoria objetiva da responsabilidade.

A meu ver, apesar de respeitar a defesa contrária, isto é um grande equívoco.  Mais um, dentre tantos cometidos por aqueles que labutam nesta área tão empolgante do Direito, mas tão pouco entendida. Também compreendo que aquele que quer constituir uma prova para fundamentar a culpa do transportador, baseada na Teoria subjetiva, tem em suas mãos uma tarefa bastante difícil.

Assim, se os tribunais hoje entendem ser melhor aplicar a Teoria objetiva imprópria e admitir as excludentes gerais da responsabilidade, que seja! Ao menos temos regras bem definidas e claras para ambas as partes, ainda que estipulado diferentemente em contrato de afretamento através de riders.

Como se percebe, a defesa de teses contrárias como as expostas acima esbarra frequentemente em despesas intermináveis com a “Justiça” (entre aspas mesmo) e prejuízos que vão além daqueles que a vista alcança.

A “Justiça” que aqui tratamos é o conjunto de normas aplicadas; cotejadas pelos valores e experiência do magistrado, o que convenhamos, nem sempre chegará a uma solução protetiva daquilo que foi acordado entre as partes ou alcançará os interesses negociais de ambas as partes.  Apesar de tudo a sentença é uma solução, sim, que deve atender não apenas os anseios das partes e à consciência do magistrado, mas também a aprovação social.

A Justiça que abordo aqui (agora sem aspas) é a qualidade da solução consensuada a ser desenvolvida pelas partes ao longo da relação negocial; é o respeito pelos interesses que originariamente aproximaram os contratantes; é o reconhecimento de que qualquer contrato é um retrato de uma situação no tempo e que, como a dinâmica da vida e suas relações, pode evoluir.  A Justiça parecerá às partes não ser plena se, inconformadas, tiverem que se submeter ao cumprimento forçado de uma sentença.

Atualmente, o Judiciário tem promovido bastante a Mediação e a Conciliação como métodos viáveis para solucionar conflitos e devolver a satisfação desta qualidade – a Justiça sem aspas – ao domínio da população.  É bem verdade que a motivação talvez não seja apenas esta, uma vez que verdadeiros mutirões têm sido realizados no âmbito do Tribunal de Justiça do Rio de janeiro com o objetivo de desafogar as varas.

No âmbito do Direito Marítimo muito se tem avançado no sentido de se adotar soluções consensuadas, muito embora a solução por heterocomposição, pela via arbitral ou judicial, pareça ainda ter a preferência tanto alhures como no Brasil. Aqui, entretanto, este panorama parece estar mudando, aos poucos, em virtude da previsão de outros métodos de solução em cláusulas compromissórias; da solução consensuada, ainda que arbitral em algum momento; da previsão do II Pacto Republicano de Estado, cujos objetivos são a solução pacífica de controvérsias e a pacificação social; e também em virtude da previsão legal do uso destes métodos nas leis orgânicas das agências reguladoras.  Senão vejamos...

No plano interno, a Lei 10233/2001 que criou a ANTAQ - Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes disciplina que o contrato de concessão terá como cláusulas essenciais as relativas às regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem.

Infelizmente, a ANTAQ não tem utilizado o seu poder como autarquia de regime especial para solucionar conflitos de índole maritimista pela via arbitral, em que pese sua lei orgânica lhe conferir privilégios específicos para isto, o que aumentaria bastante sua autonomia. 

A nossa própria Lei de arbitragem (Lei 9.307/96), em seu art. 7º, parágrafo 2º, estabelece que o juiz tentará, previamente, a conciliação na audiência judicial para lavrar o compromisso entre elas. E, mais além no art. 21, parágrafo 4º, que no início do procedimento arbitral, o árbitro ou tribunal arbitral deverão tentar a conciliação das partes.

Percebe-se, portanto, uma clara tendência em se afastar do âmbito judicial determinados conflitos, orientando-os para uma solução que privilegie a autocomposição (mediação ou conciliação), ou ainda, a heterocomposição por arbitragem.

Comparado ao que é praticado lá fora, nossa agência reguladora (e por que não dizer os escritórios de advocacia) ainda está muito tímida em propor a solução mediática aos seus regulados em razão de uma cultura de litigância. 

Nos Estados Unidos pratica-se tanto a Mediação quanto a Arbitragem no âmbito da própria FMC – Federal Maritime Comission, sendo possível o recurso interno administrativo e também a Court of Appeals. 

Já na Inglaterra, as ações são processadas conforme a natureza da matéria e os custos envolvidos, dividindo-as em Small claims procedure; Fast track procedures e Multi-track procedures.  Todos os procedimentos, mesmo seguindo ritos distintos, visam estimular a conciliação e a utilização de modos alternativos para resolução de disputas e no caso de efetivo julgamento, a sua celeridade.

Em 1982, com a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, os países se obrigaram a solucionar controvérsias por meios pacíficos de sua própria escolha (artigos 279 e 280), chegando mesmo a indicar, genericamente, a conciliação como método de solução (artigo 284) e a arbitragem como alternativa quando a decisão for obrigatória, por exemplo, na delimitação de territórios (artigo 286).

Ainda em nível internacional, a Lei Modelo sobre Conciliação da UNCITRAL (de 2002) e a Lei Modelo sobre Arbitragem, produzida pela mesma entidade (revisada em 2006) referem-se à conciliação uma, e à arbitragem a outra, dispondo a primeira sobre as condições deste tipo de procedimento, como o apontamento de conciliadores independentes e imparciais, sendo recomendável que estes tenham nacionalidades diferentes daquelas das partes; revelem, antes de mais nada, quaisquer fatos que possam induzir a dúvidas sobre a sua imparcialidade e independência, e mantenham confidencialidade. 

Não se pretende aqui, nestas breves palavras, se criar qualquer referência aos métodos mediáticos e autocompositivos como sendo a solução para todos os problemas.  É importante que se deixe claro que embora se constituam em ferramenta importante para diagnosticar dificuldades dentro das empresas e solucionar conflitos com clientes e fornecedores, os quais tenham o potencial de ensejar processos judiciais, estes métodos não resolvem todos os conflitos. Muito frequentemente, utiliza-se procedimentos híbridos nos quais apenas as questões sobre as quais houver impasse são submetidas à Arbitragem, ou mesmo, se recorre a via judicial como última alternativa.

Faz-se necessário, antes de mais nada, que os stake holders compreendam que é mais produtivo dissolver o problema ao invés de entregar a outro o poder para decidir sobre ele. E isto vale para qualquer ramo de negócio, ainda que não seja o marítimo.

Finalizo com uma tradução livre da resposta a questão formulada ao escritório Elden & Ziebarth sobre o que as partes em arbitragem têm a ganhar com o uso da mediação.   
Elden & Ziebarth:  A resposta mais curta é: CONTROLE.  Na mediação, as partes têm o controle do processo e controle sobre as decisões.  A análise sobre as opções apresentadas na solução de conflitos faz a parte imaginar por que qualquer empresa que possa utilizar a Mediação e ter o controle das decisões escolheria a arbitragem.  Nenhum empresário com respeito próprio entregaria voluntariamente o controle do seu negócio a um terceiro desinteressado.  Por que este mesmo empresário desistiria de controlar a disputa num processo de mediação, entregando a solução à arbitragem?

Article:  What do the parties to maritime arbitration have to gain by mediation? 
Encontrado em: http://www.maritimelawcenter.com/html/mediation.html