Casamento vs União Estável
Autor: José Elder Cunha | Publicado: 2011-08-15T11:50:00-07:00

	Ainda temos uma grande facilidade de complicar as coisas no mundo jurídico. e Já não me surpreende que quando do reconhecimento da união estável homoafetiva o STF não lhe tenha atribuído o status de casamento, logo nem lhe incumbe, e com isso tenha gerado enorme discussão entre a conversão ou não em casamento das uniões estáveis reconhecidas.		Assim, faço uso deste espaço para publicar decisão da 3ª Vara Cível da Comarca de São Paulo, que me parece das mais razoáveis recentemente. Onde o Ilustre Magistrado ainda ressalta a lamentável situação e que ainda assim não deixará o casal, que pedia a conversão, desamparado, uma vez que atribuída a união estável a qualidade de entidade familiar.	Segue a íntegra...PODER JUDICIÁRIOSÃO PAULOJUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO CARLOSCorregedoria Permanente do Registro Civil das Pessoas NaturaisFeito Nº 1.056/2011A. F. da S. e J. P. de A., pessoas do mesmo sexo, pediram a conversão de sua união estável em casamento.Exibiram documentos, dentre eles o contrato de convivência firmado em 11 de julho de 2008.O Ministério Público objetou, ponderando que a legislação brasileira ainda não admite o casamento entre pessoas do mesmo sexo e que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em que se amparam os requerentes, não proporcina entendimento diverso.É o relatório.Fundamento e decido.Lamentavelmente, o sistema vigente ainda não admite o casamento entre pessoas do mesmo sexo e, conseqüentemente, não admite a conversão da união estável homoafetiva. Por isso o indeferimento do pedido.O casamento, no âmbito da legislação, é instituto restrito às pessoas de sexo diferente, conforme se extrai do artigo 226, § 3º, da Constituição Federal: Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Eis a confirmação de que a Constituição faz, sim, exigência de diversidade de sexo dos nubentes, pois se não o fizesse, certamente teria referido se referido ao gênero humano, sem distinguir sexo.No Código Civil, o artigo 1.514 estabelece: O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. Mais adiante, no artigo 1.517: O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Destarte, também a lei exige diversidade de sexo, seguindo os passos da Constituição Federal. Ao assim dispor, o Código está induvidosamente se referindo ao homem e à mulher “naquele” casamento e não a um e a outra, em união com outras pessoas, eventualmente do mesmo sexo.Ambos os dispositivos estão regulamentando uma determinada relação jurídica, o casamento.Se não houvesse importância para o sexo das pessoas, mas apenas para o gênero humano, a legislação não explicitaria o homem e a mulher como personagens da relação e utilizaria termo designativo comum a ambos.Destarte, com a devida vênia, não acompanho a conclusão tirada pela ilustre Desembargadora Maria Berenice Dias, de que nem a Constituição nem a lei, ao tratarem do casamento, fazem qualquer referência ao sexo dos nubentes, inexistindo impedimento então, em sua douta opinião, quer constitucional, quer legal, para o casamento entre pessoas do mesmo sexo (Manual de Direito das Famílias, Editora Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2007, página 144).Era necessário a Constituição dizer que casamento é união entre homem e mulher? Alguém tinha dúvida a respeito do conceito, para tornar necessário esclarecimento na Constituição? A resposta é negativa. Da mesma forma que na foi necessário tornar a monogamia um princípio constitucional.Ao juiz não compete mudar a lei, função reservada ao próprio legislador. Ao juiz se permite criticar a demora na discussão da legislação a respeito, apesar do reclamo da sociedade, a exemplo de antigo projeto de lei da Deputada Marta Suplicy, mas não cabe assumir a função legislativa.Observem-se clássicas definições de casamento no direito brasileiro. Para Lafayette Rodrigues Pereira: O casamento é um ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre. Para Clóvis Beviláqua: O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente ... . E outra, no direito francês, de Josserand:Casamento é a união do homem e da mulher, contraída solenemente e de conformidade com a lei civil (v. Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, Editora Saraiva, 4ª edição, 2007, páginas 22/23).Efetivamente, a Constituição Federal Brasileira, por enquanto, só admite casamento entre homem e mulher, consoante enfatiza o eminente Desembargador Carlos Roberto Gonçalves: Esse posicionamento é tradicional e já era salientado nos textos clássicos romanos. A diferença de sexos constitui requisito natural do casamento, a ponto de serem consideradas inexistentes as uniões homossexuais. A Lei Maior veda, inclusive, a união estável entre pessoas do mesmo sexo, só a admitindo entre homem e mulher (ob. cit., pág. 28).Tem como pilar o pressuposto fático da diversidade de sexo dos nubentes (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, Editora Saraiva, 18ª edição, 2002, 5º volume, página 55), pois o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados (Código Civil, artigo 1.514).Não houve mudança legislativa: a diversidade é exigência.Houve críticas ao Código Civil de 2002, por não ter cuidado da união de pessoas do mesmo sexo. O Professor Miguel Reale as rebateu, considerando-as apressadas, inoportunas e sem sentido, por ser a matéria de direito constitucional, não cabendo ao legislador ordinário mudar a Constituição (conforme Carlos Dias Motta, Direito Matrimonial E Seus Princípios Jurídicos, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 2009, página 260).Inadmissível o casamento, inadmissível também a conversão da união estável.Nem se diga que os pretendentes ficarão à margem do direito, pois estão protegidos pelas regra do Contrato de Convivência que firmaram e por aplicação de direitos inerentes à união estável, já reconhecidos na própria legislação e na jurisprudência, além de sedimentados por recente decisão do Supremo Tribunal Federal, a qual, cumpre destacar, não cuidou ainda de casamento, mas apenas de efeitos jurídicos da união homoafetiva.Aguarda-se a publicação do v. acórdão, pelo STF, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277, mas o que se conclui do quanto já anunciado é que se decidiu pelo reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar e pela aplicação analógica dos direitos correspondentes à união estável, sem a ela conceder o status de casamento. A propósito, nem toda união estável pode ser convertida em casamento, pois pessoas casadas, mas separadas de fato ou judicialmente, sem divórcio, podem viver em união estável mas não podem convertê-la em casamento, enquanto este não for dissolvido. Assim, mesmo reconhecendo a união estável nessa situação e também para as relações homoafetivas, a conversão em casamento não será possível.Confira-se o comunicado expedido pelo STF, ofício nº 81/PMC, de 9 de maio de 2011:Comunico a Vossa Excelência que o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária realizada em 5 de maio de 2011, por unanimidade, conheceu da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, como ação direta de inconstitucionalidade. Também por votação unânime julgou procedente a ação, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, para dar ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de família.Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva. Atenciosamente, Ministro CEZAR PELUSO Presidente.Observe-se o voto proferido pelo Ministro Ayres Britto:Julgo procedentes as duas ações em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme a Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva.Este juízo, ao negar a conversão da união estável homoafetiva em casamento não estará discordando de Sua Excelência, pois não negará a qualidade de entidade familiar, nem deixará de aplicar as regras e conseqüências compatíveis com a união estável heteroafetiva. Relembre-se, comparativamente, a hipótese do artigo 1.723, § 1º, segunda parte, do C. Civil, em que se reconhece a união estável, sem possibilidade de casamento enquanto não superado o impedimento.O Ministro Ricardo Lewandowski enfatizou, em seu voto, que o texto constitucional é taxativo ao dispor que a união estável é aquela formada por pessoas de sexos diferentes, o que não significa que a união homoafetiva pública, continuada e duradoura não possa ser identificada como entidade familiar apta a merecer proteção estatal, diante do rol meramente exemplificativo do art. 226, propugnando então por empregar-se instrumento metodológico de integração, para reger uma realidade social superveniente à vontade do constituinte, até que o Parlamento lhe dê o adequado tratamento legislativo. Sua Excelência reconheceu cuidar-se de entidade familiar e que aplicam-se a ela as regras do instituto que lhe é mais próximo, qual seja, a união estável heterossexual, mas apenas nos aspectos em que são assemelhados, descartando-se aqueles que são próprios da relação entre pessoas de sexo distinto, segundo a vestusta máxima “ubi eadem ration ibi idem jus”, que fundamenta o emprego da analogia no âmbito jurídico. Efetivamente, por seu entendimento, aplicam-se as prescrições legais relativas às união estáveis heterossexuais, excluídas aquelas que exijam a diversidade de sexo para o seu exercício, até que sobrevenham disposições normativas específicas que regulem tais relações.O Ministro Marco Aurélio também declarou voto, concluindo ser obrigação constitucional do Estado reconhecer a condição familiar e atribuir efeitos jurídicos às uniões homoafetivas, julgando então procedente o pedido para conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.723 do Código Civil, veiculado pela Lei nº 10.406/2002, a fim de declarar a aplicabilidade do regime da união estável às uniões entre pessoas de sexo igual.Concluindo, depreendo que o sistema normativo exige diversidade de sexo para o casamento e que enquanto não houver alteração legislativa não pode ser realizado por pessoas do mesmo sexo. Em conseqüência, inadmite-se a conversão da união estável homoafetiva em casamento, embora se lhe apliquem as regras e efeitos jurídicos da união estável, que sejam compatíveis.Diante do exposto, indefiro o pedido apresentado por A. F. daS. e J. P. de A..P.R.I.C.São Carlos, 11 de agosto de 2011.Carlos Castilho Aguiar FrançaJuiz de Direito