A presença física do acusado no julgamento pelo Tribunal do Júri
Autor: Ruivaldo Macedo Costa | Publicado: 2010-05-02T04:41:00-07:00

Das diversas alterações feitas pela Lei 11.689/2008 (procedimento relativo aos processos da competência do Tribunal do Júri), encontra-se o art. 457, caput, que prevê a hipótese de o julgamento pelo Tribunal do Júri ser realizado sem a presença física do acusado (“O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado”). 
Assim, percebe-se pela leitura do artigo, devidamente intimado para a sessão de julgamento, não comparecendo o acusado solto, não se admitirá adiamento da sessão. Por outro lado, caso esteja preso, se o acusado não for conduzido, “o julgamento será adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunião, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor.” (art. 457, § 2º).
Conforme Tasse (2008, p. 60), “Em que pesem os argumentos favoráveis à realização do julgamento sem a presença física do acusado, sempre de índole utilitarista, calcados na idéia de agilização dos procedimentos, não é sustentável tal linha de argumentos face à necessidade de democratização efetiva do Júri, em que a conclusão pela autoria do fato ilícito não é suficiente para a condenação. Deve ser verificado o efetivo interesse social na condenação, abordando as suas conseqüências para a comunidade. Essa ampla análise só poderá ocorrer se houver conhecimento efetivo, pelos julgadores, de todos os aspectos envolvidos no julgamento, inclusive com contato pessoal com o acusado.”
Não há dúvida de que a nossa legislação penal e processual penal vem há muito tempo sendo produzida com nítidos contornos utilitaristas, com discursos de lei e ordem, criando-se, assim, um direito penal de emergência, de tom simbólico, o que conduz a um afastamento crescente dos direitos e garantias constitucionais do cidadão. 
Entretanto, não concordamos que a ausência física do acusado, devidamente intimado, seja inconstitucional por conflitar com a plenitude de defesa. O acusado tem direito a permanecer em silêncio e isso envolve o direito de também não comparecer a seu julgamento, se assim entender, devendo arcar com as conseqüências de seu ato. É dever do poder público comunicar devidamente os atos processuais, cabendo ao acusado suportar o ônus.
Cumpre salientar, porém, que tal regra somente deve prevalecer nas hipóteses de acusados que tenham defensor constituído por sua livre escolha, pois, neste caso, é razoável pressupor que entre ambos houve a comunicação, livre e particular, necessária à preparação da defesa (1). 
Assim, é inaplicável tal regra, por violar o princípio da plenitude de defesa (2), nas hipóteses de “[...] defensor dativo ou público, nomeado para atuar na defesa da pessoa no Júri, que, por não encontrá-la, jamais teve contato com a mesma e não sabe a sua posição sobre os fatos ou os elementos de prova existentes em favor do acusado e, inobstante, o Júri se realizará.” (TASSE, 2008, p. 60-61). 
Portanto, compete aos juízes conceder aos acusados não apenas uma defesa formal, baseada na mera observância do procedimento estabelecido na lei, mas substancial, ou seja, de acordo com os princípios constitucionais, pois “[...] Não são os juízes que exercem o poder punitivo, mas sim as agências executivas, de acordo com o maior ou menor espaço que lhes concedam as agências políticas (legislativas) e que o poder jurídico (judicial) não lhes pode suprimir. O poder de que os juízes dispõem é de contenção e, às vezes, de redução. A mais óbvia função dos juízes penais e do direito penal como planejamento das decisões judiciais é a contenção do poder punitivo. Sem a contenção jurídica (judicial) o poder punitivo ficaria liberado ao puro impulso das agências executivas e políticas e, por conseguinte, desapareceriam o estado de direito e a própria república.” (ZAFFARONI et al, 2003, p. 40). 
Ademais, “[...] A efetividade da proteção está em grande parte pendente da atividade jurisdicional, principal responsável por dar ou negar a tutela dos direitos fundamentais. Como conseqüência, o fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição. Nesse contexto, a função do juiz é atuar como garantidor dos direitos do acusado no processo penal".(LOPES Jr., 2004, p. 46). 
Respeitado, portanto, o direito de o acusado ser informado devidamente dos atos processuais, bem como ter defensor constituído por sua livre escolha, com a observância efetiva (substancial) dos direitos e garantias constitucionais, não há, em nosso entender, na regra estabelecida no art. 457, caput, da Lei 11.689/2008, violação à plenitude de defesa.
Referências:
TASSE, Adel El.O novo rito do tribunal do júri. Curitiba: Juruá, 2008.
ZAFFARONI, E. Raúl et al. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
LOPES Jr., Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
Notas:
(1) Garantia judicial prevista no art. 8º, n. 2, d, do Decreto 678/92 (Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica). 
(2) Art. 5º, XXXVIII, a, da Constituição Federal.