O Princípio da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da penalidade disciplinar militar
Autor: CYBELLE GADELHA VELOSO GOMES | Publicado: 2017-01-23T16:37:00-03:00




Direito Penal Militar

O saber técnico normativo acerca do Direito Militar, por essência, trata-se do conjunto de temas e previsões legislativas e disciplinares que regulam o sistema das Forças Armadas brasileiras e o das Forças Auxiliares, quais sejam: as policias militares e o corpo de bombeiros militares dos Estados e do Distrito Federal. Militares são servidores públicos, lato sensu diferenciados pela Constituição Federal de 88 em relação aos servidores militares federais e os estaduais.&nbsp;



A natureza jurídica dos integrantes das instituições militares é peculiar e considerada de categoria especial de servidores públicos federais, dos Estados e do Distrito Federal, com regime disciplinar e funcional próprio, Tribunal e legislação de exceção particular. A função exige dedicação exclusiva, visto que o militar, não deixa de ser militar quando acaba o expediente, cuja especificidade é a restrição de alguns direitos civis constitucionais e sob permanente risco de vida.&nbsp;



Desde estas breves e necessárias considerações iniciais e entrando especificamente no tema disciplinar militar, deve-se considerar que é na Constituição Federal que se encontra delineada e definida a existência jurídica de um direito disciplinar militar, essencialmente sob a ótica da Emenda Constitucional 45/04 que alterou o artigo 125 e parágrafos, incluindo na competência da Justiça Militar Estadual o julgamento das ações judiciais contra e com origem em atos disciplinares militares. 

Portanto, é de fundo Constitucional a tratativa do direito disciplinar militar e, também, ao reconhecer a existência de um “direito disciplinar militar” cabe discutir os limites dos atos disciplinares e as garantias aplicadas à tais punições.&nbsp;



Sem dúvida, um dos temas sempre desafiadores aos Policiais Militares que se veem envolvidos em Procedimentos Administrativos Disciplinares, tanto na condição de membro de Comissão Processante como na de indiciado, é exatamente o estabelecimento de critérios que possam servir de subsídios hermenêuticos para a ponderação entre os princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a estabelecer limites à discricionalidade.&nbsp;



O ato administrativo disciplinar é o posicionamento unilateral da vontade da Administração Pública Militar que, agindo nessa prerrogativa, tenha por finalidade a imposição de uma sanção disciplinar já previamente estabelecida. No entanto, dentro do atual ordenamento democrático de direito, toda e qualquer aplicação de penalidade, ainda que disciplinar, só está autorizada se observados dentro do processo apuratório, as devidas garantias constitucionais.&nbsp;



Decorre, portanto, desta lógica que o princípio da legalidade, como conquista irrenunciável da Modernidade estabelece o “governo das leis” em substituição ao “governo dos homens”, e é a condição necessária para serem reconhecidos limites ao poder político, sob pena de “império do arbítrio”. Entretanto, em sua face formal a mera legalidade conduz ao arbítrio e à ilegitimidade, razão pela qual, pressupõe que os motivos determinantes sejam razoáveis e o objeto do ato proporcional à finalidade declarada ou implícita na regra de competência, sobretudo quando a ordem política e jurídica são definidas pelo Estado Democrático de Direito, forma de organização de poder em que a titularidade de domínio é legitimada pelo povo em sua titularidade e em seu exercício segundo uma dinâmica que estabelece duas dimensões: a substancial – legitimidade - e procedimental – formas de legitimação -.&nbsp;



&nbsp;A legitimidade está associada à busca de concretização de fins e valores positivados e a legitimação vinculada às formas procedimentais estabelecidas pelos agentes do Estado e/ou governantes de forma a concretizar e renovar os valores e princípios pactuados na ordem constitucional.
Sob tal perspectiva, a atuação do Estado e seus agentes são legítimos quando exercem o poder de acordo com os valores, princípios e regras positivadas pelo Direito.&nbsp;



E é somente neste sentido que deve ser compreendido o princípio da legalidade, sob pena de exercício de poder ilegítimo, particularmente quando são consideradas as múltiplas e necessárias faces da democracia – princípio fundador, informador e impulsionador – do Estado e seus agentes, bem como as diversas normas e princípios decorrentes. 

No ensinamento de JJ Canotilho[1] princípios são normas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionamentos fáticos e jurídicos, enquanto que regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida, portanto, princípios são normas que devem ser realizadas ou/e garantidas ao máximo e é sob tal ótica que devem ser considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade na condução dos Procedimentos Administrativos Disciplinares.&nbsp;



O princípio da proporcionalidade impõe que os indivíduos não devem sofrer obrigações, sanções ou restrições em medida superior à necessária ao atendimento do interesse público.



Portanto, as decisões e a condução dos processos administrativos devem ser cuidadosas e equilibradas, tendo como critério a razoabilidade, ou seja, a adequação entre meios e fins – avaliação adequada custo/benefício, tendo-se sempre em consideração o custo social do resultado. 

Em síntese, é do princípio da proporcionalidade que decorre a proibição do excesso – Übermassverbolt – e da falta ou de proteção deficiente – Untermassverbolt – o que exige do ato estatal adequação – aptidão a produção do resultado desejado -, necessidade ou exigibilidade – uso de meio menos gravoso e eficaz – bem como proporcionalidade em sentido estrito – relação meio/fins – no uso de medida restritiva. 
Desde o horizonte da ordem constitucional brasileira, o princípio da proporcionalidade é o elemento restritivo para as medidas administrativas, proibindo-se todo e qualquer excesso.&nbsp;



Tal discussão assume relevância na esfera do Direito Militar ao observar-se que tanto o Código Penal Militar como o Código de Processo Penal Militar foram editados por meio de decreto-lei – uma espécie de norma amplamente utilizada durante o Regime Militar de Exceção implantado em 1964, quando a centralização de poder no Executivo acabou por autorizar a neutralização do Poder Legislativo o que se encontra definitivamente superado pelo Estado Democrático de Direito.&nbsp;



No entender de Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, o Estado deve, sob pena de responsabilidade, punir o servidor militar, obviamente. Mas isso, não pode significar, sob nenhuma hipótese ou justificativa que as decisões administrativas possam ter um caráter pessoal, sujeitando esse militar à mera vontade do seu julgador, que decide em alguns casos sem nenhum critério científico, muitas vezes com a finalidade pública totalmente desviada, confundindo claramente os conceitos de arbitrariedade e discricionariedade.&nbsp;



Nesse interim, em julgado recente do STJ (RMS 27.672 de 04.10.2012), o Ministro Sebastião Reis Junior em seu voto, sustentou que o Conselho de Disciplina havia decidido pela não ocorrência de nenhum crime por parte do militar (que no caso, foi excluído de igual forma) e por consequência, há evidente falta de coerência entre as proposições estabelecidas no Conselho de Disciplina e a decisão que excluiu esse militar. O acórdão que proveu o recurso do militar decretou a inexistência de conduta reprovável e anulou a exclusão do sargento em questão.&nbsp;



Portanto, via de regra, os regulamentos disciplinares militares estabelecem limites a serem observados pelo administrador militar para a aplicação das penalidades, que é, antes de tudo, um ato vinculado, com uma tendência cada vez maior jurisprudencial, doutrinária e disciplinar (visto a confecção de alguns regulamentos disciplinares estaduais recentes) que se posicione o administrador militar dentro de critérios cada vez mais objetivos, o que diminui gradativamente o grau de discricionariedade e arbitrariedade da autoridade competente para aplicação das penalidades disciplinares, aproximando o militar da ordem constitucional e reconhecendo o servidor militar como sujeito de direito e merecedor da proteção democrática.&nbsp;



“Não se abatem pardais disparando canhões” é do grande jurista alemão Jellinek (Em seu discurso no Simpósio sobre Direito de Polícia em 1791 na França) e é também o caminho de discussão sob a ótica despretensiosa de inesgotamento do presente tema, que buscou alocar a pena disciplinar, assim como as penas do processo penal comum e do processo penal militar em uma posição de dever de condicionamento e vinculação à uma finalidade, não só em observâncias aos princípios do direito administrativo, mas em coerência com a ordem democrática constitucional vigente.



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[1] CANOTILHO. José. Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª Ed., Ed. Almedina, 1993, p. 1161.

[ 2] ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Direito Administrativo Militar – Teoria e Prática. Pg. 23&nbsp;



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Publicado por Herkert Napoleão.
Mariana Fernandes Lixa é advogada, sócia sênior da Herkert &amp; Napoleão Advogados Associados, banca de advogados especializada em Direito Disciplinar Militar.