ESTABILIDADE DA GESTANTE - É A PARTIR DA GRAVIDEZ OU DA COMUNICAÇÃO À EMPRESA?
Autor: Blog do Professor Jota Erre | Publicado: 2013-05-22T18:09:00-07:00


A legislação garante a estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, inclusive no caso do&nbsp;contrato de experiência&nbsp;ou
 determinado. Determina ainda que o período de licença-maternidade da 
empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do 
emprego e do salário.

Este
 entendimento está consubstanciado no artigo 10, II, "b" do Ato das 
Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o 
qual confere à empregada gestante a&nbsp;estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

  
"Art. 10 - Até que 
seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da 
Constituição: 
&nbsp;I - ... 
  
  
  
II - fica vedada a 
dispensa arbitrária ou sem justa causa: 
      
&nbsp;a) .... 
  
  
  
b) da empregada 
gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."


Conforme estabelece a 
Lei 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, este prazo poderá ser 
prorrogado por mais 60 (sessenta) dias quando a empregada assim o requerer ou 
ainda quando a própria empresa aderir voluntariamente ao programa. 

  

No entanto, a dúvida 
de muitas empresas é se esta estabilidade deve ser conferida a partir da 
gravidez da empregada ou da data em que a mesma comunica o fato ao empregador.

  
A maioria das empresas alega que não há como conferir a 
estabilidade à empregada se desconhece que a mesma está grávida, sendo 
portanto, passível de desligamento arbitrário.

Analisando esta situação, podemos vislumbrar que a estabilidade pode decorrer de 3 (três) datas distintas, sendo:

Data 1: Data da 
gravidez em si;
    
    
    
    


Data 2: Data de 
confirmação da gravidez pelo médico (que pode ocorrer na mesma semana, 1 mês ou 
até 3 meses depois, dependendo do caso); e 


Data 3: Data da 
comunicação por parte da empregada ao empregador. 


Através de alguns 
julgados trabalhistas, observamos que o entendimento jurisprudencial é de que o 
que vale é a data da confirmação da gravidez e não a data da comunicação do 
estado gravídico ao empregador. 



Entende-se como data 
da confirmação da gravidez a data da concepção em si, ou seja, ainda que a 
empregada tenha a confirmação médica em novembro de que está grávida desde 
setembro, por exemplo, o fato gerador a ser considerado para fins de estabilidade é o mês de 
setembro.
Sob este viés, podemos concluir que o empregador simplesmente teria 
que adivinhar se a empregada está ou não grávida para só então proceder 
ou não a demissão?

É
 sabido que quem assume o risco do empreendimento, recebendo os lucros 
ou suportando os prejuízos advindos da atividade econômica, é o 
empregador. 
  
  
  
  
  
  
  

Neste
 sentido, há que se considerar que a arbitrariedade em demitir ou não a 
empregada torna-se um risco para o empregador, pois a legislação busca 
assegurar não só a garantia do emprego, mas proteger as condições 
básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora, 
pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.

Não
 obstante, a própria legislação proíbe a exigência de teste, exame, 
perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento 
relativo à esterilização ou a estado de gravidez.

Esta
 proibição, por si só, transfere o risco da demissão ao empregador, pois
 ainda que este tenha sido comunicado (em atraso) sobre o estado 
gravídico da empregada e sendo comprovado que a data da confirmação da 
gravidez tenha sido antes da demissão, poderá o empregador ser obrigado a
 reintegrá-la ao quadro da empresa ou, não sendo possível, indenizá-la.
  
  
  
  
  
  
  

Até
 setembro/2012 havia divergências quanto à estabilidade se a gravidez da
 empregada ocorria no curso do aviso prévio. Isto porque o aviso prévio 
era "equiparado" a um contrato por tempo determinado, já que as partes 
estavam cientes do prazo certo de início e fim do aviso.

Havia
 também o entendimento de que a estabilidade no contrato de trabalho por
 tempo determinado não era devido, justamente pelo fato de que o 
empregado, ao celebrá-lo, já conhecia o seu término.

Entretanto,
 tanto no contrato de trabalho por tempo determinado (inclusive o de 
experiência) quanto no caso do aviso prévio, a estabilidade passou a ser
 garantida a partir da alteração do inciso III da Súmula 244 do TST, o 
qual assim explicitou:

  
"III.
 A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no 
art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais 
Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo 
determinado.(Alteração dada pela&nbsp;Resolução TST 185/2012&nbsp;de 14.09.2012)."


Não obstante, com a publicação da Lei 12.812/2013,
 a qual acrescentou o art. 391-A à CLT ratificando o entendimento 
jurisprudencial declinado pelo TST, tal garantia foi definitivamente 
edificada, in verbis:

  
"Artigo
 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato
 de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou 
indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória 
prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições 
Constitucionais Transitórias."


Assim,
 mesmo que a confirmação da gravidez tenha sido durante o aviso prévio 
trabalhado ou indenizado, ou seja, ainda que a concepção da gravidez 
tenha ocorrido após a data de comunicação do aviso prévio, a empregada 
terá direito à estabilidade, já que a lei assim o garante.

Da
 mesma forma o empregador poderá ser compelido à reintegrar ou indenizar
 a empregada que, no curso do contrato de trabalho por tempo 
determinado, vier confirmar a gravidez, uma vez que a Súmula do TST 
também assegura o preceito estabilitário disposto na Constituição 
Federal.
  
  
  
  
  
  
  

Veja
 abaixo julgamento recente do TST sobre o caso de uma empresa que foi 
obrigada a indenizar a empregada, demitida sob a forma de aviso prévio 
indenizado, mesmo tendo conhecimento do estado gravídico após a 
homologação da rescisão contratual.



GRAVIDEZ DURANTE AVISO PRÉVIO GERA O DIREITO A ESTABILIDADE



A concepção ocorrida durante o curso do&nbsp;aviso prévio, ainda que indenizado, garante à trabalhadora a&nbsp;estabilidade provisória&nbsp;no
 emprego. Assim, se a rescisão do contrato de trabalho ocorrer por 
desconhecimento do estado gravídico por parte do empregador ou até mesmo
 da própria trabalhadora, o direito ao pagamento da indenização não 
usufruída está garantido.

Em
 processo analisado no Tribunal Superior do Trabalho, uma trabalhadora 
que ficou grávida durante o período do aviso prévio conseguiu o direito 
de receber o&nbsp;pagamento dos salários&nbsp;e
 demais direitos correspondentes ao período da garantia provisória de 
emprego assegurada à gestante. A Terceira Turma deu provimento ao seu 
recurso e reformou as decisões das instâncias anteriores.

A
 empregada recorreu à Justiça do Trabalho pedindo reintegração ao 
emprego. Entretanto, o juízo de origem decidiu pelo não reconhecimento 
da estabilidade por gravidez, uma vez que a concepção ocorreu em data 
posterior à rescisão contratual, conforme argumentou a empresa em sua 
defesa.

Diante
 da decisão, a trabalhadora recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da
 2ª Região (SP) argumentando que, conforme comprovado em&nbsp;exames médicos,
 a concepção ocorreu durante o aviso prévio, período que integra o tempo
 de serviço. Mas o Regional negou o provimento ao recurso e confirmou a 
sentença, entendendo que, no momento da rescisão do contrato, a 
trabalhadora não estava grávida, e não faria jus à proteção invocada.

Ao
 apelar ao TST, a trabalhadora sustentou que o pré-aviso não significa o
 fim da relação empregatícia, "mas apenas a manifestação formal de uma 
vontade que se pretende concretizar adiante, razão por que o contrato de
 trabalho continua a emanar seus efeitos legais".

O
 relator do processo na Terceira Turma, ministro Maurício Godinho 
Delgado, destacou que o próprio Tribunal Regional admitiu que a gravidez
 ocorreu no período de aviso prévio indenizado. 
  
  

Ao adotar a Orientação Jurisprudencial nº 82 da SDI-1 do TST, que dispõe que a data de saída a ser anotada na&nbsp;CTPS&nbsp;deve
 corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que 
indenizado, entendeu que a estabilidade estava configurada. 
"Incontroverso, portanto, que a concepção ocorreu durante o aviso-prévio
 indenizado, ou seja, antes da despedida, configurada está a 
estabilidade provisória," destacou o ministro em seu voto.

Assim,
 com base na Súmula 396 do TST, decidiu que a trabalhadora tem direito 
ao pagamento dos salários do período compreendido entre a data da 
despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada
 a reintegração. O voto foi acompanhado por unanimidade. (Processo: 
RR-490-77.2010.5.02.0038).

por&nbsp; Sérgio Ferreira Pantaleão