Direito Natural e Direito Positivo: distinções elementares
Autor: João Marcos T. Theodoro | Publicado: 2016-07-28T14:38:00-03:00






A ideia que em geral se tem sobre Direito Natural e Direito
Positivo é superficial e equivocada. Os conceitos são a matéria-prima do pensamento,
e estando eles confusamente postos no intelecto, este não exercerá bem o seu
ofício. Portanto, realizar uma distinção mais precisa entre Direito Natural e
Direito Positivo é de grande valia para aqueles que debatem e refletem sobre a
Filosofia do Direito. Será isso que faremos neste artigo. Daremos relevo maior
aos lineamentos entre esses dois conceitos, tornando mais discerníveis seus
respectivos domínios, sem a pretensão de aprofundar na matéria.



I.

O jusnaturalismo é uma rica doutrina jusfilosófica cuja tese
nuclear é a de que acima, ou ao lado, do Direito efetivamente realizado existe
um conjunto de normas que vale independentemente de ser cumprido ou não. Essas
normas são justas, eternas e universais, compondo o Direito "ideal", "justo",
"verdadeiro" ou "natural". De Platão à contemporaneidade, essa doutrina
encontrou inúmeros adeptos na filosofia, os quais, no entanto, jamais lograram
consenso sobre o conteúdo desse conjunto de normas e como justificá-lo. As
doutrinas do Direito Natural são muitas e altamente contraditórias entre si. O
jurista austríaco Hans Kelsen foi um grande demolidor de doutrinas
jusnaturalistas, tendo refutado cabalmente todas as mais importantes correntes
do Direito Natural, de Platão e Aristóteles a Kant e os mais modernos, sem
ignorar Santo Agostinho e São Tomás de Aquino. Em sua obra se vê a diversidade
exuberante de teorias da Justiça e como elas são inconsistentes, injustificadas
ou meras fórmulas vazias.<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->
No entanto, Kelsen não comenta sobre teorias jusnaturalistas não deontológicas,
como a esposada pelo jurista belga Frank van Dun, e tampouco chegou a conhecer
a ética argumentativa de Hans-Hermann Hoppe. Mas com isso podemos ver a
opulente variedade de doutrinas do Direito Natural, que não se resume, como a
maioria leiga crê, à teoria lockeana dos direitos naturais como vida, liberdade
e propriedade. Há jusnaturalistas liberais e teológicos, como também os há
marxistas e irreligiosos.



II.

Embora todo Direito escrito seja positivo, nem todo Direito
Positivo é escrito, como é comum se pensar. O Direito Positivo é um conjunto de
normas jurídicas com eficácia geral.<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->
É o Direito posto, efetivamente concretizado. E pode ser de natureza
consuetudinária ou legislativa. Vemos, então, que o Direito Positivo não é mau em
si mesmo, porque sua positividade é posta por atos humanos, e estes sim é que
podem ter um sentido bom ou mau e determinam aquele.

Não existe incompatibilidade entre o Direito Natural e o
Positivo. O Direito Natural sempre visa a tornar-se positivo, isto é, ganhar
eficácia geral. Agora, oposição há de fato entre o juspositivismo e o
jusnaturalismo, porquanto a tese central daquele, que também ramifica-se em correntes diversas, é a de que o único Direito que
existe é o positivo. Os adeptos do positivismo jurídico são, portanto, empiristas
nesse aspecto. Eles estariam certos em definitivo se ficasse demonstrada a
impossibilidade de uma teoria da Justiça racionalmente justificável, caso em
que teríamos de admitir a subjetividade da Justiça e o relativismo ético. Mas
um tal "teorema de impossibilidade" nunca foi fornecido
suficientemente. A crença na impossibilidade de uma teoria da Justiça
racionalmente demonstrável se baseia no fato de que, desde a Antiguidade até os
dias de hoje, tal teoria não foi descoberta. Esse pensamento já estaria errado
por si mesmo, pois "ausência de evidência não é evidência de ausência",
mas o racionalismo jurídico austríaco, sob os auspícios da ética argumentativa
hoppeana, termina de dar-lhe cabo.

A propósito dessa ética, é forçoso fazer uma digressão
explicativa apenas para não deixar os leitores curiosos sobre por que ela é a
única, nessa selva horrível cheia de teorias perdidas, que encontra abrigo seguro contra
o poder de todas as objeções. Sucede que a imensa maioria das teorias da
Justiça não supera a dicotomia do ser e dever ser, ficando elas para sempre presas
em meros juízos de valor. A ética da argumentação, conquanto reconheça o abismo
intransponível que há entre o mundo do ser e o mundo do dever ser, ultrapassa
esse problema ao mostrar a existência de deveres em certo âmbito da ordem do
ser. A ética hoppeana não pretende de modo algum inferir uma norma a partir de um fato, o que é impossível. Ela
pretende mostrar uma norma
implicitamente já aceita por todos os seres racionais, por meio da reflexão
pragmático-transcendental – para utilizar esse precioso termo do
filósofo Karl-Otto Apel.<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->
A ética argumentativa revela que a assunção do direito de autopropriedade é uma
condição transcendental da comunicação, de tal maneira que é impossível
argumentar qualquer coisa sem o pressupor, estando sua validade, dessa modo,
absolutamente justificada a priori. Todos os atos de comunicação em geral e todas as teorias éticas em particular pressupõem a validade desse direito. O direito de autopropriedade não é um derivado, é um dado, embora só possa ser descoberto e elucidado após reflexão e mediante argumentação.&nbsp;Essa doutrina encontra o Direito Natural não em Deus, nem na natureza das coisas, nem
ainda no conceito de ação humana, mas sim no conceito mais estrito de comunicação. Sendo fundamentalmente irrefutável, ele transcende a dicotomia fato-valor e mantém a
neutralidade axiológica, tão cara aos positivistas e indispensável para o
pensamento verdadeiramente científico.



III.

De relevância também é discernir quando se está falando de
Direito enquanto conjunto de normas e direito enquanto poder de agir. Eu
costumo usar inicial maiúscula para referir-me ao primeiro tipo, como alguns
autores doutrinais fazem, e minúscula para o segundo tipo, que se trata do
chamado "direito subjetivo", definido por Miguel Reale como "possibilidade
de exigir-se, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a
alguém como próprio"<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->.
Os direitos a saúde, a educação, a alimento e de propriedade privada são
exemplos de direitos subjetivos. Então, quando se fala de direito positivo,
pode se estar aludindo a um direito subjetivo positivo ou a um Direito qua conjunto de normas geralmente eficaz.



IV.

O estudo dos positivistas jurídicos é demasiado importante em
virtude de sua preocupação com a cientificidade e o detalhamento dos assuntos postos sob exame. Conhecer a Teoria Geral do Direito oriunda do espírito desses
senhores, bem como ter uma visão panorâmica da Filosofia do Direito e seus problemas,
faz-se imprescindível para compreender e elaborar finamente a doutrina
austrolibertária do Direito. A Teoria Geral do Direito é a moldura na qual devemos
despejar a ética austrolibertária, àquela conferindo uma teoria da Justiça de
caráter científico-racional e a esta concedendo adequado vestuário e
aprofundamento.





<!--[if !supportFootnotes]-->Notas



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<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->
Hans Kelsen, O que é Justiça?; idem, O problema da justiça.



<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->
Norma eficaz é a norma geralmente observada e feita cumprir.



<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->
Karl-Otto Apel, "The Problem of Philosophical Foundations in Light of a
Transcendental Pragmatics of Language".



<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]--> Miguel
Reale, Lições Preliminares de Direito.