Direito ao silêncio -   Contribuinte pode se recusar a entregar extrato
Autor: ... | Publicado: 2011-05-17T12:57:00-07:00







A fiscalização tributária vem se tornando cada vez mais audaciosa na arte de  desrespeitar os direitos do contribuinte, quer estes sejam pessoas físicas ou  jurídicas.



Não satisfeitos em ignorar propositadamente os limites legais de sua atuação,  agentes fiscais chegam ao absurdo de exigir o cumprimento de normas  inexistentes, inverter o �?nus da prova e até mesmo amparar suas pretensões em  textos interpretados de forma totalmente distorcida.

Em determinada ocasião um contribuinte recebeu intimação assinada por um  auditor fiscal da Receita Federal, onde se exigia apresentação de extratos  bancários e que se comprovasse a origem dos recursos depositados ou creditados  nas contas bancárias.



Na intimação, o Fisco alegava que sua pretensão estaria fundamentada nos  artigos 841, 844, 904, 911, 927 e 928 do vigente Regulamento do Imposto de Renda  (Decreto 3.000/99).



Todavia, o contribuinte não está obrigado legalmente ao atendimento da  intimação. Os extratos bancários não são documentos no sentido legal do termo. Não há  lei que obrigue o contribuinte a conservá-los. Aliás, desses papéis  invariavelmente consta a expressão “extrato para simples conferência”, o que por  si só revela que se trata de um papel que não cria obrigações nem gera direitos.  Tanto assim, que se alguém tiver um lançamento em seu extrato feito de forma  equivocada, isso não o transforma em credor ou devedor da quantia lançada.  Enganos em extratos são muito comuns, por isso que nas empresas é comum  realizar-se diariamente uma conciliação das contas bancárias. As pessoas  jurídicas não fazem contabilidade com base em extratos, mas tão somente através  de documentos, sejam cópias de cheques, comprovantes de depósitos, avisos de  lançamento, etc.

A vasta indicação de artigos do regulamento com os quais o fisco procura  amparar sua atuação já demonstra, por si só, a fragilidade da forma de  fiscalização. São seis artigos (841, 844, 904, 911, 927 e 928), mas nenhum deles  menciona a palavra extrato.

O artigo 841 diz que pode o Fisco fazer o lançamento de ofício quando o  contribuinte&nbsp; não apresentar declaração de rendimentos,&nbsp; deixar de atender ao  pedido de esclarecimentos que lhe for dirigido, recusar-se a prestá-los ou não  os prestar satisfatoriamente, fizer declaração inexata, não pagar o imposto  corretamente, ou omitir receitas.

O artigo 844 trata do lançamento e fala em prestar esclarecimentos, não em  fornecer documentos, menos ainda em relação a extratos bancários.

O artigo 904 cuida apenas da competência funcional dos servidores  fazendários, em nenhum momento instituindo qualquer obrigação para o  contribuinte apresentar documentos ou prestar informações.

O artigo 911 trata do objeto do trabalho fiscal, definindo quais os exames  que os auditores podem fazer. Não traz nenhuma norma relacionada com a  obrigatoriedade de exibição de extratos.

O artigo 927 diz que as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não,  são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos  auditores-fiscais do Tesouro Nacional.

Prestar informações não significa entregar extratos.  Dar esclarecimentos não é o mesmo que “...comprovar, mediante  apresentação de documentação hábil e id�?nea, a origem dos recursos...” .  Assim, claro está que o texto regulamentar não é o fundamento exato e preciso  que possa transferir para o contribuinte uma obrigação de entregar extratos ou  mesmo de “...comprovar, mediante apresentação de documentação hábil e  id�?nea, a origem dos recursos...” o que, obviamente, não se pode  confundir com “prestar esclarecimentos”...



Finalmente, o artigo 928 é muito claro ao determinar que a pessoa física ou  jurídica, contribuinte ou não, deverá “fornecer, nos prazos  marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados”. Como já  se demonstrou, essa obrigação não se confunde com outra, de entregar extratos  bancários ou comprovar origem de supostos depósitos.

A Constituição Federal ordena, no inciso 5º , inciso II ,  “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão  em virtude de lei.” O princípio da legalidade absoluta é cláusula  pétrea da Carta Magna e de observância obrigatória pela administração pública,  como expressamente determina ainda o artigo 37 . Não existe, pois, a obrigação  de entregar extratos bancários, porque nenhuma lei expressamente o ordena.

O exame atento das normas regulamentares resulta em inexistência de qualquer  obrigação para que o requerente forneça extratos bancários, os quais não são  sequer de conservação obrigatória. O artigo 911 trata de “documentos de  contabilidade”, o que, como é óbvio, não inclui os extratos.

O contribuinte não é obrigado a guardar extratos e pode após sua conferência  destruí-los. Não está obrigado, ainda, a produzir prova negativa ou mesmo  comprovação de origem de movimentação financeira. Cabe exclusivamente ao Fisco  promover as diligências e investigações a seu cargo, nos estritos termos da  lei.

Na obra coletiva “O Princípio da Moralidade no Direito Tributário” (Editora  Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998, 2ª edição, pág. 21) ensina o  eminente professor Ives Gandra da Silva Martins:

“A defesa do Erário não pode ser ilegal, nem a fiscalização  arbitrária”.




Ora, ao exigir do contribuinte a exibição de extratos, sem que a lei  expressamente o permita, e ainda pretender que o contribuinte comprove origem de  recursos que são confundidos com suposta movimentação financeira , o Fisco viola  a norma de conduta que lhe é obrigatória por força do Decreto federal 1.171/1994  que, ao fixar Código de Ética para os servidores públicos federais, determina  :

“II – O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de  sua conduta...”



“IX – A cortesia, a boa vontade, o cuidado e o tempo dedicados ao serviço  público caracterizam o esforço pela disciplina. Tratar mal uma pessoa  que paga seus tributos direta ou indiretamente significa causar-lhe dano  moral...”

Se a lei determina que o Fisco deve comparecer ao domicílio do contribuinte  para examinar seus livros e documentos e o agente fazendário transfere para o  contribuinte um �?nus de prova que a lei não lhe atribui, o elemento ético está  violado.

O contribuinte não está obrigado a produzir as provas que interessam ao  Fisco, nem se obriga a fazer o que a lei não ordena. Os cidadãos não estão  subordinados aos funcionários públicos, senão dentro dos estreitos limites da  legalidade absoluta. O relacionamento entre ambos foi bem definido pelo  presidente do Superior Tribunal de Justiça, o ministro Edson Vidigal em  conhecida manifestação:

"Quem serve ao Estado serve ao público em geral. Ninguém dentre nós, no  serviço público, é inimigo de ninguém. Bastam os inimigos do Povo, só por isso,  também, nossos inimigos. Contra eles é que devemos estar fortes em nossa união.  O Padre Antonio Vieira dizia que os sacerdotes são empregados de Deus. Assim, da  mesma forma, o dinheiro que paga o salário do Presidente da República e dos seus  Ministros, dos Deputados e dos Senadores, dos Ministros dos Tribunais é o mesmo  que paga o salário de todos os outros servidores, do porteiro ao assessor mais  graduado, do cabo ao general. Esse dinheiro vem de um único patrão para o qual  trabalhamos, do qual somos empregados. Esse patrão é o contribuinte que paga  impostos. Somos empregados do Povo brasileiro." (in www. serpro. gov. notícias,  13.04.2004)



Hugo de Brito Machado em sua obra “Mandado de Segurança em Matéria  Tributária” (Editora Dialética, São Paulo, 2003) em cuja página 272 dá-nos  preciosa lição:



“O desconhecimento da teoria da prova, ou a ideologia autoritária, tem  levado alguns a afirmarem que no processo administrativo fiscal o �?nus da prova  é do contribuinte. Isso não é, nem poderia ser correto em um estado de Direito  democrático. O �?nus da prova no processo administrativo fiscal é regulado pelos  princípios fundamentais da teoria da prova, expressos, aliás, pelo Código de  Processo Civil, cujas normas são aplicáveis ao processo administrativo  fiscal.

No processo administrativo fiscal para apuração e exigência do crédito  tributário, ou procedimento administrativo de lançamento tributário,  autor é o Fisco. A ele, portanto, incumbe o �?nus de provar a ocorrência  do fato gerador.” 

Mesmo nas relações Fisco-contribuinte o direito ao silêncio é assegurado.  Veja-se a seguinte decisão do STF:

“O privilégio contra a auto-incriminação – que é plenamente invocável  perante as Comissões Parlamentares de Inquérito – traduz direito público  subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de  indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder  Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. O exercício do direito  de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer  tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente  invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio –  enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas  cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) – impede, quando  concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica  razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do  Estado” (ST F, HC n. 79.812, rel. Min. Celso de Mello, DJU de  16.2.2001,)

Não cabe ao contribuinte provar que não sonegou. Cabe apenas ao Fisco a  produção dessa prova e não pode o sujeito passivo ser coagido a produzir prova  contra si mesmo.

Assim, qualquer contribuinte ( pessoa física ou jurídica) pode recusar-se a  entregar extratos bancários (que ainda os possuir) ao Fisco.



Fonte: CONJUR&nbsp;