PEÇA PROFISSIONAL X EXAME DE ORDEM UNIFICADO: RECLAMAÇÃO: análise
Autor: PEDRO LENZA | Publicado: 2013-07-12T11:55:00-03:00


Amigos,
estou em férias com a família e recebendo diversos e mails, mensagens e
comunicações nas redes sociais sobre o gabarito oficial divulgado pela FGV para
peça prático profissional do X Exame
de Ordem, sendo que o prazo para recurso vence nesse sábado, 13 de
julho, 2013.



Em
razão da urgência (estou escrevendo o texto 7 da manhã do dia 12 de julho),
peço desculpas pela informalidade e, especialmente, pela forma direta, até
porque estou sem estrutura aqui no local.



Mas
vamos à questão.



I) PEQUENA BASE
TEÓRICA: controle concentrado no TJ ou no STF: definição da competência dependendo
de dois fatores



Como
explicamos para os nossos alunos e escrevemos em nosso Direito Constitucional Esquematizado (Saraiva), os dois únicos tribunais
do art. 92 que realizam controle concentrado por meio de ADI são ou o STF ou o TJ. Repito, apenas o STF ou o TJ.



Como
se define a competência para o julgamento da referida ADI?



A
definição da competência vai depender de dois fatores: objeto e parâmetro
de confronto.



Assim,
o art. 102, I, “a”, da CF/88 estabelece que compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe
processar e julgar, originariamente,
a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF.
Trata-se de controle concentrado, sendo a ação proposta diretamente no STF, de
forma originária. 



Por
outro lado, o art. 125, § 2.º, da CF/88 estabelece que caberá aos Estados a
instituição de representação de
inconstitucionalidade de leis ou
atos normativos estaduais ou municipais em face da CE, vedada a atribuição da
legitimação para agir a um único órgão. Ou seja, cada estado criará o seu
sistema de controle concentrado de constitucionalidade, mas agora de lei ou ato
normativo estadual ou municipal que contrariarem a Constituição do aludido Estado-membro.



E
a lei ou ato normativo municipal em face da CF, cabe controle por
meio da ADI genérica? 



Nesse
caso, por falta de expressa previsão constitucional, seja no art. 102, I, “a”,
seja no art. 125, § 2.º, inexistirá
controle concentrado por ADI, seja no TJ, ou mesmo no STF. O normal a ser
feito é o controle via sistema difuso, podendo a questão levada ao judiciário,
através do recurso extraordinário, de forma incidental, ser apreciada pelo STF
e ter a sua eficácia suspensa, pelo Senado Federal, nos exatos termos do art.
52, X.



Esse
silêncio em estabelecer a hipótese do aludido controle concentrado, de forma
proposital, é chamado de silêncio
eloquente.



Nesse
sentido, o STF, pela ADI 347-SP,
corroborando o entendimento acima exposto, suspendeu a eficácia do art. 74, XI,
da CE/SP, que dizia que o controle das leis municipais que contrariassem a CF
seria feito pelo TJ local.



Ou
seja, diante da liberdade estabelecida na CF (art. 125, par. 2°, que delega aos
Estados a instituição do seu controle no âmbito estadual), alguns Estados
fizeram a previsão de ADI no TJ tendo como parâmetro a CF, o que foi afastado
pela jurisprudência do STF, mas que não impediu situações concretas como essa e
que, em tese, poderia ser uma das do enunciado da prova, até porque apresenta-se
silente em relação ao parâmetro de confronto.



Continuamos
com a pequena base teórica...



II) A utilização
do recurso extraordinário no controle concentrado e em abstrato estadual



De
modo geral, como se sabe e escrevemos, da decisão do TJ local em controle
abstrato (ADI) de lei estadual ou municipal diante da CE não cabe recurso para o STF, já que o STF é o intérprete máximo de
lei (federal, estadual ou distrital de natureza estadual) perante a CF, e não perante a CE.



Contudo,
excepcionalmente, pode surgir situação em que o parâmetro da CE nada mais seja
que uma norma de observância obrigatória
ou compulsória pelos Estados-membros
(norma de reprodução obrigatória).



Nesse
caso, se a lei estadual, ou mesmo
a municipal, viola a CE, no
fundo, pode ser que ela esteja, também, violando a CF. Como o TJ não tem essa
atribuição de análise, buscando evitar a situação de o TJ usurpar competência
do STF (o intérprete máximo da Constituição), abre-se a possibilidade de se
interpor recurso extraordinário
contra o acórdão do TJ em controle abstrato estadual para que o STF diga,
então, qual a interpretação da lei estadual
ou municipal perante a CF.



Trata-se,
assim, de utilização de recurso típico do controle difuso (pela via incidental)
no controle concentrado e em abstrato estadual.



O
recurso extraordinário será um simples mecanismo de se levar ao STF a análise
da matéria. Assim, a decisão do STF nesse específico recurso extraordinário
produzirá os mesmos efeitos da ADI, ou seja, por regra, erga omnes, ex tunc e
vinculante, podendo o STF, naturalmente, nos termos do art. 27 da Lei n.
9.868/99, modular os efeitos da decisão. Portanto, não se aplicará a regra do
art. 52, X, não tendo o Senado Federal qualquer participação.



Assim,
e tomem cuidado com essa constatação,
surgirá a possibilidade de o STF analisar a constitucionalidade de lei
municipal perante a CF e com efeitos erga
omnes, se na análise inicial do controle abstrato estadual a lei municipal foi confrontada em relação
à norma da CE de reprodução obrigatória e compulsória da CF.



Mas,
para tanto, já que situação excepcionalíssima, deve haver previsão explícita
dessa situação (que não é a regra)...



No
caso da prova da OAB (Concurso X), o
enunciado não deixava claro o parâmetro do confronto.



III) DO GABARITO
OFICIAL: necessidade de se pressupor que o parâmetro de confronto era a CE



De
fato, gostei bastante do tema escolhido, bem como do nível de exigência, o que
mostra, como tenho dito, que o aluno tem que estar muito preparado para superar
essa fase inicial de sua vida profissional.



A
resposta dada como correta estabeleceu o clássico exemplo de utilização de RE
em ADI julgada de modo originário no TJ, sob a alegação de violação da CF, por
se tratar de norma de reprodução obrigatória da CF na CE.



Ou
seja, nesse caso do gabarito oficial,
o aluno deveria pressupor que
a ADI ajuizada no TJ do Estado J (competência), pelo Prefeito do Município W
(legitimado), teria por parâmetro a Constituição
do Estado J (art. 125, par. 2º, CF/88).



Essa
última informação, não consta no
enunciado e, assim, deveria ter sido demonstrada na peça (considerada pelo candidato), para que
obtivesse sucesso de acordo com o gabarito oficial.



Confesso
que, de modo geral, os alunos tenderiam a essa situação, até porque o tema tem
sido muito perguntado em provas, inclusive da OAB (cf. exame IX – E QUE DEIXOU
CLARO O PARÂMETRO DE CONFRONTO).



Por
outro lado, diante do silêncio, e se o aluno tivesse pressuposto que o
parâmetro fosse a CF e não a
CE?



Vou
confessar que esse aluno talvez estivesse até mais preparado, pois teria considerado
(diante do silêncio), situação bem particular, mas que, de fato, conforme
visto, diante da abertura de regulamentação que o constituinte originário
deixou para os Estados (definição de seu controle, vedada, unicamente a
legitimação para agir a um único órgão – art. 125, par. 2°), já se observou e
foi afastada pelo STF mediante o uso da reclamação constitucional.



Então
analisemos melhor esse tema.



IV) DO USO DA
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL



De
fato, fiquei pensando o motivo de poder essa outra hipótese ter sido pensada
pelo examinador.



Primeiro,
como todos sabem, diante da abertura mencionada, alguns Estados estabeleceram,
erroneamente, a CF como parâmetro do controle de lei municipal no TJ.



Contudo,
como a questão da prova não deixou claro, poderia o aluno ter imaginado essa
hipótese e pedimos desculpas se estivermos sendo repetitivo nesse ponto!



Bom,
em seguida, antes de escrever essas palavras, pensei... mas como o Prefeito
ajuíza a ADI no TJ, que julga constitucional a lei (enunciado da
questão) e vai manejar uma medida (reclamação) para ter um resultado também não
prático (pois, no caso, a RCL se limitaria a dizer que o TJ não tem competência
e, assim, a lei, que a prefeitura queria afastar, continuaria vigorando?).



Esse
foi o ponto: deixar a situação como proclamada pelo TJ do Estado J seria prejudicial
ao município W, especialmente porque a lei, em razão do efeito ambivalente da
ADI, manter-se-ia em vigor com, agora, presunção absoluta de
CONSTITUCIONALIDADE e, por isso, a necessidade de se apresentar a peça cabível
(reclamação).



Como
a contratação sua como advogado foi “APÓS a decisão proferida nos embargos
declaratórios” (vide enunciado da prova), estou imaginando que o ajuizamento da
ADI teria sido feito não por você, candidato (advogado A SER CONTRATADO).



Pelo
enunciado, referida ADI foi ajuizada pelo próprio prefeito, assinando
sozinho a peça, sem advogado, já que, segundo o STF, somente os partidos
políticos e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito
nacional é que deverão ajuizar a ação por advogado (art. 103, VIII e IX).
Quanto aos demais legitimados (art. 103, I-VII), a capacidade postulatória
decorre da Constituição (ADI 127-MC/QO, Rel. Min. Celso de Mello, j.
20.11.1989, DJ de 04.12.1992),
devendo, então, por simetria, esse entendimento ser aplicado aos Prefeitos que
podem (mas não é recomendado), propor a ADI sem a assistência técnica.



E
porque que estou trazendo essa questão? Para ter a certeza de não propor uma
resposta sem lógica ou coerência.



Estou
me manifestando aqui, não com advogado de alguém que me contratou, mas, em nome
da Justiça em uma correção que deixou de considerar o manejo da RCL e na luta
pelos sonhos dos guerreiros concurseiros do Brasil.



Por
isso tomei esse cuidado de imaginar (dentro de um raciocínio lógico), não ter
sido a mesma pessoa que propôs a ação, pois, no caso, seria um erro grosseiro
por parte desse profissional orientar o ajuizamento da ação no TJ. Assim, de
duas uma, ou não foi o advogado que ajuizou a ação, ou, diante do silêncio,
imaginando haver previsão na CE, o parâmetro de confronto utilizado teria sido
a própria CF! 



Nesse
sentido, diante do fato de o enunciado da peça ter afirmado que você é
contratado como advogado APÓS A
DECISÃO PROFERIDA NOS EMBARGOS, parece razoável se imaginar que se
tratava de situação em que o parâmetro utilizado foi mesmo a CF.



Nesse
sentido, a única peça
cabível, então, seria a RCL,
qual seja, no caso de ADI no TJ, tendo por objeto lei municipal e por parâmetro
de confronto a CF e não a CE!



Em
situação concreta, o STF, no julgamento da RCL 595, a partir do entendimento
fixado na ADI 409, considerou essa situação e, admitiu, no caso, o uso da RCL (veja, como o enunciado não
foi explícito, poderia o candidato ter pressuposto a CF como parâmetro
invocado). Vejamos:



“EMENTA: -
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
DE LEI MUNICIPAL, EM CURSO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SERGIPE, COM LIMINAR
DEFERIDA. RECLAMAÇÃO&nbsp;PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCEDÊNCIA. 1.
Dispõe o art. 106, I, "c", da Constituição do Estado de Sergipe:
"Art. 106. compete, ainda, ao Tribunal de Justiça: I - processar e julgar
originariamente: ... "c" - a ação direta de inconstitucionalidade de
lei ou atos normativos estaduais em face da Constituição Estadual e de lei ou de ato normativo municipal
em face da Constituição Federal
ou da Estadual". 2. Com base nessa norma, o Tribunal de Justiça do Estado
de Sergipe tem julgado Ações Diretas de Inconstitucionalidade de leis
municipais, mesmo em face da
Constituição Federal. 3. Sucede que esta Corte, a 13 de março de 2002,
tratando de norma constitucional semelhante do Estado do Rio Grande do Sul, no
julgamento da ADI nº 409,
Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE (DJ de 26.04.2002, Ementário nº 2066-1),
decidiu: "Controle abstrato de constitucionalidade de leis locais (CF,
art. 125, § 2º): cabimento restrito à fiscalização da validade de leis ou atos
normativos locais - sejam estaduais ou municipais - , em face da Constituição
estadual: invalidade da disposição constitucional estadual que outorga
competência ao respectivo Tribunal de Justiça para processar e julgar ação
direta de inconstitucionalidade de normas municipais em face também da
Constituição Federal: precedentes". 4. Adotados o fundamentos apresentados
nesse aresto unânime do Plenário e em cada um dos precedentes neles referidos, a presente reclamação é julgada
procedente, para se extinguir, sem exame do mérito, o processo da Ação Direta
de Inconstitucionalidade nº 02/96, proposta perante o Tribunal de Justiça do
Estado Sergipe, por falta de possibilidade jurídica do pedido, cassada
definitivamente a medida liminar nele concedida. 5. Incidentalmente, o
S.T.F. declara a inconstitucionalidade das expressões "Federal ou
da", constantes da alínea "c" do inciso I do art. 106 da
Constituição do Estado de Sergipe. 6. A esse respeito, será feita comunicação
ao Senado Federal, para os fins do art. 52, X, da Constituição Federal. E
também ao Tribunal de Justiça de Sergipe.”



V) DO USO DA
RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL: uma outra hipótese a ser pensada, apesar de ainda
pendente de melhor decisão pelo STF (Teoria da transcendência dos motivos
determinantes - efeitos irradiantes ou transbordantes)



Podemos
pensar o cabimento da RCL também diante da tese
da transcendência dos motivos determinantes da sentença e, que, no caso, exigiria um conhecimento ainda mais
apurado pelo candidato e, também, uma justificativa mais firme.



Vejamos
sobre o que escrevemos em nosso Direito
Constitucional Esquematizado (17. Ed., 2013) sobre o tema.



“O
STF vinha atribuindo efeito vinculante não somente ao dispositivo da sentença,
mas, também, aos fundamentos
determinantes da decisão.



Falava-se,
então, em transcendência dos motivos
determinantes, ou efeitos
irradiantes ou transbordantes dos
motivos determinantes.



Há
de se observar, contudo, a distinção entre ratio
decidendi e obter dictum.



Obter dictum (“coisa dita de
passagem”) são comentários laterais, que não influem na decisão, sendo
perfeitamente dispensáveis. Portanto, aceita a “teoria do transbordamento”, não se falaria em irradiação de obter dictum, com efeito vinculante,
para fora do processo. Por outro lado, a ratio
decidendi é a fundamentação essencial que ensejou aquele determinado
resultado da ação. Nessa hipótese, aceita a “teoria dos efeitos irradiantes”, a
“razão da decisão” passaria a vincular outros julgamentos.



Como
exemplo, no julgamento da ADI 3.345/DF, que declarou constitucional a Resolução
do TSE que reduziu o número de vereadores de todo o País, o STF entendeu que a
Suprema Corte conferiu “... efeito transcendente aos próprios motivos
determinantes que deram suporte ao julgamento plenário do RE 197.917”.



Sobre
a transcendência dos motivos
determinantes, cf. Rcl 2.986 MC/SE (Inf.
379/STF) e Rcl 2.475 (Inf. 335/STF),
com os comentários já feitos em relação ao controle difuso (cf. item 6.6.5).



CUIDADO: no julgamento da
Rcl 10.604 (08.09.2010), o STF afastou a técnica do transbordamento dos motivos determinantes.



Em
referido julgado, há referência à questão de ordem na Rcl 4.219, na qual se sinaliza a manifestação de 6 Ministros contra a teoria da transcendência
(referido acórdão ainda não foi publicado e, assim, não tivemos acesso à
decisão — matéria pendente).



Parece
que se trata de verdadeira jurisprudência
defensiva, no sentido de se evitar o número crescente de reclamações.



Com
o máximo respeito, não parece razoável se
desprezar a teoria da transcendência no controle
concentrado, já que a tese jurídica terá
sido resolvida e o dispositivo deve ser lido, em uma perspectiva moderna, à luz
da fundamentação (lembrando que somos contra a teoria da transcendência no
controle difuso, cf. item 6.6.5).



De
qualquer forma (e teremos que acompanhar essa tendência de não aceitação da teoria do transbordamento — matéria pendente de apreciação
específica pelo Plenário em sua atual composição), nas palavras do relator Min.
Ayres Britto, “... no julgamento da Rcl 4.219, esta nossa Corte retomou a
discussão quanto à aplicabilidade dessa mesma teoria da ‘transcendência dos
motivos determinantes’, oportunidade em que deixei registrado que tal
aplicabilidade implica prestígio máximo ao órgão de cúpula do Poder Judiciário
e desprestígio igualmente superlativo
aos órgãos da judicatura de base, o que se contrapõe à essência mesma do regime democrático, que segue lógica
inversa: a lógica da desconcentração do poder decisório. Sabido que democracia
é movimento ascendente do poder estatal, na medida em que opera de baixo para
cima, e nunca de cima para baixo. No mesmo sentido, cinco ministros da Casa
esposaram entendimento rechaçante da adoção do transbordamento operacional da
reclamação, ora pretendido. Sem falar que o Plenário deste Supremo Tribunal
Federal já rejeitou, em diversas oportunidades, a tese da eficácia vinculante
dos motivos determinantes das suas decisões (cf. Rcl 2.475-AgR, da relatoria do
ministro Carlos Velloso; Rcl 2.990-AgR, da relatoria do ministro Sepúlveda
Pertence; Rcl 4.448-AgR, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; Rcl
3.014, de minha própria relatoria)” (Min. Ayres Britto, 08.09.2010). (Cf.,
ainda, nesse mesmo sentido, decisão da 1.ª T. do STF, Rcl 11.477-AgR, Rel. Min.
Marco Aurélio, j. 29.05.2012, Inf. 668/STF).”



Pois
bem, muito embora a resistência apontada pelo STF, em tese, o aluno que
seguisse esse caminho, também, nos parece, deveria ter sido prestigiado, pois
mostraria muito conhecimento e, de fato, a matéria está pendente de apreciação pela nova composição.



Cabe
lembrar, recentemente, em 20.06.2013,
a decisão do Min. FUX, proferida na RCL
n. 15.887, que se valeu da tese da transcendência, utilizando-se como
parâmetro da decisão proferida na ADI 1969 (a questão central se refere às
manifestações populares): http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Rcl_15887.pdf



No
caso, então, o parâmetro a ser utilizado para tese da transcendência seriam as
várias decisões nas quais o STF já declarou, conforme gabarito oficial da OAB,
que as leis locais não podem violar a regra contida no art. 49, III e 83, que é
de reprodução obrigatória.



VI) AINDA O
CABIMENTO DA RCL: FUNGIBILIDADE ADI-ADPF



Finalmente,
estou pensando no candidato que se valeu da RCL para, também partindo da
premissa que o parâmetro considerado para a ADI no TJ foi a CF e não a CE, ter
manejado a RCL e, no STF, ter requerido que a ADI ajuizada fosse conhecida como
ADPF (princípio da fungibilidade).



Sabemos
que Prefeito Municipal não pode ajuizar ADPF originária no STF, mas, quem sabe,
não se abriria, aqui, uma situação parecida com o RE (já que não seria
originária), mas, confesso, que não tenho conhecimento de precedente, nesse
caso específico, no STF.



Não
sei se a banca poderia considerar, no caso pensado, o profundo conhecimento do
candidato.



Mas,
como dissemos, essa seria apenas uma hipótese para reflexão acadêmica!



VII) OBSERVAÇÕES
FINAIS



Pois
bem, diante do exposto, esperamos contribuir com a discussão sobre o gabarito a
ser considerado no Exame X da OAB.



Lendo
o item 3.5.8., do Edital de Abertura,
observamos que “na elaboração dos textos da peça profissional e das respostas
às questões práticas, o examinando
deverá incluir todos os dados que se façam necessários, sem, contudo,
produzir qualquer identificação além daquelas fornecidas e permitidas no
caderno de prova. Assim, o examinando deverá escrever o nome do dado seguido de
reticências (exemplo: “Município...”, “Data...”, “Advogado...”, “OAB...”,
etc.). A omissão de dados que
forem legalmente exigidos ou
necessários para a correta solução do problema proposto acarretará em
descontos na pontuação atribuída ao examinando nesta fase”.



Assim,
diante do silêncio em se identificar o parâmetro de confronto, de fato, na
medida em que, para solucionar o problema, o candidato devesse incluir esse
dado essencial (parâmetro), poderia, então ter considerado a CE ou a CF, sendo
as soluções distintas, quais sejam, RE para o primeiro caso (gabarito
divulgado) e RCL para o segundo (situação pensada).



Insisto
que estou escrevendo essa opinião sem ter sido contratado por qualquer pessoa e
que reflete a minha posição como estudioso do tema.



Faço
isso pois sei a angústia do candidato que escolheu a segunda opção. Sei dos
sonhos de muitos desses guerreiros concurseiros (e peço licença para
considerar, sim, o Exame de Ordem
Unificado como um verdadeiro CONCURSO!,
com dificuldades muito maiores do que muitos por aí!).



Agradeço
a atenção de todos e peço desculpas por estar dando uma opinião (possibilidade
de se considerar a RCL como peça correta para peça prático profissional) para
estudiosos tão respeitados e preparados da FGV.



Em
razão do já exposto (em viagem com a família e sem a estrutura necessária para
ter escrito um texto mais apurado e com revisões), peço escusas por algum erro.



Estou
a disposição,

Pedro
Lenza


10hs
do dia 12 de julho de 2013.