Fundamentos técnicos para cálculo da TUST/TUSDa/Embasamento Jurídico.
Autor: PRÁTICA NA ADVOCACIA E CONCURSOS PÚBLICO | Publicado: 2016-10-25T13:32:00-07:00



É pacífico o entendimento de que "a Súmula
166/STJreconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte'. Assim, por evidente, não fazem
parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão
de Energia Elétrica) e a TUSD(Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
de Energia Elétrica)". Nesse sentido: (...).5.
Agravo Regimental improvido (AgRg no REsp.1.408.485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe
19.5.2015).



Aspectos Tributários e os Fundamentos Jurídicos:



Em tempos recentes, atendendo à
legislação de diversos Estados, as empresas de transmissão e distribuição têm
passado a destacar ICMS sobre os
valores recebidos a título de TUST e TUSD, repassando
aos contratantes – por meio do
mecanismo dos preços – o respectivo ônus econômico.



Afronta aos Dispositivos Constitucionais e Leis Complementares de Normas Gerais:









Como sabemos nosso ordenamento
jurídico é hierárquico e piramidal a guisa do
proposto por Hans Kelsen.





Logo
as normas estaduais de qualquer natureza (legislativa
ou administrativa) não podem se
sobrepor à Constituição Federal nem
a leis complementares de normas gerais.



A autonomia legislativa dos entes
federados para tratar de tributos é limitada basicamente por esses dois grandes
balizadores jurídicos.









Os únicos negócios jurídicos que
podem constar da base de cálculo do ICMS no caso da energia elétrica, que foi
guindada formalmente à condição de mercadoria, é a Lei Complementar nº 87/96
(art. 13, § 1º, II, a e b).





Art. 13. A base de cálculo do imposto é:


.... Valor da operação art. 9.o II – acrescido:


§ 1o
Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do
caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)


II - o valor correspondente a:

<!--[if !supportLists]-->a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->seguros, juros e demais importâncias
pagas, recebidas ou debitadas, bem
como descontos concedidos sob condição;













<!--[if !supportLists]-->b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->frete, caso o
transporte seja efetuado pelo
próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.





Dessa forma a TUST e TUSD não pode
ser vista nem cobrada como venda de mercadoria posto que
é apenas uma operação interna entre produtores e distribuidores de energia e
tampouco pode ser considerado serviço de transporte
de energia pelas próprias características dessa mercadoria por ficção jurídica,
essas tarifas recebidas pelas
empresas de energia dos produtores independentes e consumidores livres não pode
ser incluída na base de cálculo do ICMS por falta
de previsão constitucional e de normas gerais
do direito tributário específico do ICMS.





Há estudos e pareceres
interessantes demonstrando tecnicamente e juridicamente que os geradores de
energia enviam sua respectiva energia para o sistema e é impossível se saber se
o consumidor final está comprando energia de geradores independentes, de qual
deles ou mesmo de geração própria, logo isso não pode caracterizar serviço de
transporte que é onde alguns estados tem enquadrada a TUST e TUSD para
considera-la como base do cálculo do ICMS em suas resoluções de consulta.





Essa conclusão se reforça, a contrario sensu, em face da existência, no Congresso Nacional, da
Proposta de Emenda Constitucional nº
285/2004 e do Projeto de Lei Complementar nº 352/2002. A primeira determinando
a incidência de ICMS na transmissão de energia elétrica, e o segundo incluindo
na base de cálculo do imposto, dentre
outros, os encargos de transmissão e distribuição de energia.







Logo se é proposta de EC e PL não
podem os Estados se anteciparem e cobrarem por conta própria com base em
convênios e legislações estaduais.



Face
ao exposto, conclui-se ser indevida a
exigência de ICMS sobre a TUST e a TUSD, estando o contribuinte de fato ou
de direito legitimado à sua contestação judicial.


Contribuinte de
fato – consumidor a quem o tributo é repassado no preço final da
conta

Contribuinte de direito – aquele que recolhe o
tributo para os cofres do Estado (Concessionária, Produtores de Energia e
Consumidores Livres).


Há
concessionárias que trazem os valores
da TUST e TUSD expressos facilitando a apuração do tributo indevido, mas outras
não trazem esses valores
separadamente na conta (Ex. Cemig).
Como fazer para obter essa
informação nesse último caso?





Resposta: Vislumbro alguns caminhos para se obter essa informação. Vamos analisar cada um deles:





Há
quem consiga apurar esses valores a partir das resoluções anuais da ANEEL
específica para cada concessionária
homologando as tarifas, mas é um cálculo muito complicado que eu
particularmente não aconselho. Precisaria de um perito na área para fazer.







A
primeira tentativa deve ser um
requerimento junto a concessionária solicitando essa informação. Há previsão legal para que esses valores sejam expressos.



Não
obtendo resultado, o novo CPC traz um
dispositivo que a meu ver se aplica de forma perfeita
para esse caso que está previsto no
art. 381 III na seção da produção antecipada de provas.





Melhor solução para Instrução dessa Ação:



Contratação de uma empresa de perícia que possa oferecer informações completas sobre contas de energia.