Art. 5 - A separação judicial pode ser pedida por .....
Autor: Luís Lima | Publicado: 2010-01-19T17:54:00-08:00

Art. 5 - A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum.

Parágrafo primeiro - A separação judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição. (Parágrafo com redação dada pela Lei nº 8.408, de 13.02.1992)

Parágrafo segundo - O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de (5) cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

Parágrafo terceiro - Nos casos dos parágrafos anteriores, reverterão, ao cônjuge que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e, se o regime de bens adotado o permitir, também a meação nos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

--------------------------------------------------------------------------------

Notas:

1. Vide artigos 1572 e 1573 (Motivos da impossibilidade da vida em comum) do Código Civil; artigos 11 e 26 desta Lei.

2. Passamos agora ao estudo da separação judicial litigiosa e na lição do emérito Silvio Rodrigues, "a primeira das causas genéricas, constante do inciso acima transcrito, é a conduta desonrosa do outro cônjuge, expressão de considerável abrangência, em que cabe o alcoolismo, a prática de crime, a recusa em pagar os débitos da família, o uso de tóxicos, o namoro do cônjuge com estranhos, enfim muitas daquelas hipóteses que antes eram compreendidas na rubrica de injúria grave pela jurisprudência brasileira" (Direito Civil, Direito de Família, Vol. 6, página 248).

3. A segunda hipótese inserida no caput do artigo sob exame diz respeito à grave violação dos deveres do matrimônio, os quais estão expressos no artigo 1.566 do Código Civil em vigor (fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos).

4. "Há um acórdão entendendo que não basta que o cônjuge considere insuportável a manutenção da vida em comum; é necessário que também os juízes assim o entendam" (JTJ 172/241).

5. A separação judicial litigiosa de que se trata o caput do artigo em tela é denominada "separação judicial litigiosa como sanção".

6. No parágrafo primeiro dar-se-á a separação quando um dos cônjuges conseguir provar a ruptura da vida em comum por ano consecutivo, sendo impossível a reconstituição. Tal separação é doutrinariamente denominada como "separação litigiosa como falência".

7. "A prova que se deve fazer é a da ruptura da vida em comum e a impossibilidade da sua reconstituição, não importando a razão desta ruptura, sendo, por outro lado, irrelevante saber-se qual dos consortes foi o culpado pela separação; legaliza-se tão-somente uma separação de fato. Temos, nesta hipótese, a causa peremptória devidamente configurada, pois não se exige uma apreciação valorativa do juiz" (JOSÉ ANDERSON NASCIMENTO, in "Ações de Separação Judicial, Divórcio, Nulidade e Anulação de Casamento", Biblioteca Forense Digital, 1ª Edição, nº 3 - Da Separação a Pedido de um dos Cônjuges).

8. A separação judicial existente na hipótese do parágrafo segundo é chamada de "separação judicial como remédio".

9. O prazo de 05 (cinco) anos constante no parágrafo segundo foi reduzido para 02 (dois) com o advento do Novo Código Civil em 2003 - artigo 1.572, parágrafo segundo.

10. A separação judicial como remédio "é uma situação excepcional, que inclusive pode parecer desumana para com o cônjuge acometido de doença mental, exigindo-se, entretanto, vários requisitos para o preenchimento do casuísmo legal, com interpretação estrita e rígida, onde se destacam os seguintes: 1. que a doença mental seja grave; 2. que se manifeste após o casamento; 3. que torne insuportável a vida em comum; 4. que tenha a duração de dois anos; 5. que tenha sido reconhecida de cura improvável. É bom salientarmos que as questões ligadas à doença são de natureza médico-legal sendo conditio sine qua non para a decretação da separação a perícia médica psiquiátrica, com a finalidade de serem constatadas a doença mental grave e a cura improvável". (JOSÉ ANDERSON NASCIMENTO, ob. cit.)

11. No tocante ao parágrafo terceiro colacionamos os seguintes julgados:

"Por importar alteração do regime de bens, este parágrafo não pode ser aplica a matrimônio celebrado antes da vigência da LDi, pois dita aplicação ofenderia o princípio constitucional do respeito ao direito adquirido (STF - Pleno: RTJ 131/245 e RT 653/221, longamente fundamentado, maioria). No mesmo sentido STJ - 4ª T., REsp 302.390. Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 5.10.94, não conheceram, v.u. DJU 6.12.04, p. 314)

12. "De qualquer modo, este parágrafo terceiro não se aplicava às ações diretas de divórcio previstas no artigo 40" (STF - RT 654/228).

13. "Está superada pela Lei nº 7.841, de 1989, a questão da aplicabilidade da sanção do artigo 5º, parágrafo terceiro, da Lei nº 6.515, de 1977, ao divórcio concedido sem causa culposa" (JTJ 211/20).

14. As hipóteses do "caput" e dos parágrafos primeiro e segundo substituem inteiramente as do revogado artigo 317 do CC (ver artigo 54 desta Lei).