AULA - 03.02 - INTENSIVO
Autor: APROBATUM - VOU PASSAR EM 2009!!! | Publicado: 2009-02-12T01:46:00-08:00

INTENSIVO03/02/09Aula 1 – Direito ConstitucionalProf. Bernardo FernandesAula redigida por Daniel Almeida Rodrigues Ponto 1 – Teoria da ConstituiçãoConceito e classificações das constituições1 – Conceito: constituição. O que é constituição?1.1 – Ponto de partida: Pressuposto histórico-universal – Sempre existiu em todos os lugares do mundo e em todas asépocas;Fundamentação: como provar que sempre existiu constituição no mundo? Basta encontrar as principais matériasque demonstram que sempre existiram comunidades, sociedades (organizadas) e Estados (modernamente).E quais são as matérias fundamentais sem as quais não se pode vislumbrar comunidades, sociedades ouEstados?1 – a idéia de identidade: que vem a ser uma noção de pertencimento a determinado grupo e não a outro,uma noção de nós e os outros;2 – a noção de hierarquia: que vem a ser a noção de organização administrativa e de linha hierárquicasucessória, ou seja, o estabelecimento de quem vai mandar na falta do atual detentor do poder. É necessárioque haja uma forma de organização administrativa que permita a reprodução social, mesmo quedesorganizada, primitiva, mas há que existir uma forma referencial de organização social.3 – Valores: é necessário uma plêiade de valores, de padrões de comportamento, axiológicos, referenciais.Existindo essas três matérias fundamentais, mesmo que precariamente, teremos então uma comunidade, ou umasociedade, ou um Estado. Elas dão um modo de ser a estes entes e, se estes entes existem, é porque foramconstituídos por essas matérias fundamentais, e isso ocorre justamente por terem sido constituídos, ou seja,porque eles possuem uma constituição.Assim, Constituição é o modo de ser de uma comunidade, sociedade e Estado. Esse conceito de constituiçãoé dado por Aristóteles, na Grécia Antiga.Como isso é cobrado em concurso?A primeira noção que todos têm que ter de constituição é a noção de constituição material. Constituição materialé o mesmo que matéria constitucional (identidade, hierarquia e valores), matérias tipicamente de constituição decomunidades, sociedades e Estados. Sempre existiu, em todos os tempos e lugares, a constituição material. Semessas matérias fundamentais, não há constituição.Essa constituição material é a constituição real, aquela que podemos observar, em sentido real, efetivo, um sentidoeminentemente sociológico, e que não guarda uma relação direta com o Direito.1.2 – Os movimentos constitucionalistasA constituição material, a partir do século XVII, sofre uma alteração significativa, e deixa de ser apenas real, sociológica, epassa a ter também um sentido jurídico. Isso ocorre através do movimento do constitucionalismo. Este não surgeinicialmente nos Estados Unidos e na França do século XVIII, mas sim século anterior, na Inglaterra, fruto de todo umdesenvolvimento que vai da Magna Carta de 1215-25 até o seu movimento final de 1688-89, com o Bill of Rights. Omovimento do constitucionalismo inglês tem dois grandes objetivos, que se acrescentam às matérias fundamentais(realidade), quais sejam:1 – Limitação do poder, com o parlamentarismo. O Rei reina mas não governa.2 – estabelecimento dos Direito e Garantia Fundamentais, através do Bill of Rights.O Constitucionalismo inglês traz a ruptura do Estado da Política (o Rei é quem manda, e o fundamento de suasdeterminação estão em sua própria vontade) para o Estado de Direito (a lei é quem manda).1.3 – Formalização da constituição jurídica, que ocorre somente no século XVIII com as chamadas constituiçõesformais. Atribui-se, então, forma, fôrma ou formato à constituição. Aquilo que estava implícito, eles explicitaram no papel.Surgem então as constituições escritas.As constituições do Século XVIII vão se tornar a ordenação sistemática e racional da comunidade política, plasmada emum documento escrito. (Canotilho)Há também no século XVIII mais uma ruptura. A constituição, que até então era só um modo de ser, passa a ser também oato constitucional, o documento escrito que cria a sociedade. Mas essa noção de constituição como um documento quefunda o Estado é uma construção ficcional, pois as comunidades, sociedades e Estados já existiam anteriormente àconstituição formal.Quais são os dois principais objetivos dos movimentos constitucionalistas do século XVIII? Serão os mesmos domovimento constitucionalista Inglês:1 – Limitação de poder, agora através de um documento escrito. Acaba a era do governo dos homens e surge aera do governo das leis. O Rei passa a ter que se submeter à lei. Todos passam a ser iguais, livres e proprietários(proprietários nem que seja do próprio corpo).2 – estabelecimento dos direitos e garantias fundamentais.Mas é importante termos em mente que os movimentos constitucionalistas são muitos. Os principais são o Inglês (nos séc.XVII), o Estadunidense e o Francês, estes já no século XVIII.1.4 – Constituição formal. Com o surgimento da Constituição formal, a constituição material deixa de existir? Não. Aconstituição material sempre existiu, existe e existirá.A organização do Estado e os direitos e garantias fundamentais passam a ser os principais conteúdos das constituições doséculo XVIII. A constituição material é alocada dentro da constituição formal.1.5 – Surgimento das Constituições prolixas. Num primeiro momento, as constituições somente possuíam as matériasfundamentais de constituição do Estado. Mas a constituição passa a sofrer fluxos e refluxos decorrentes dos jogos deinteresses presentes no Estado. E com isso as constituições vão inchando, e passam a ter matérias estranhas a seuconteúdo material próprio. Passa então a ter conteúdos que são apenas formalmente constitucionais. Esse é o desenho daconstituição brasileira atual.Temos então, nas constituições atuais, matérias que são formal e materialmente constitucionais e também outras normasque são constitucionais apenas formalmente. Vide o parágrafo segundo do art. 242/CRF, que trata de tema completamenteestranho à matéria constitucional:Art. 242. (...)Parágrafo 2.º O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbitafederal.1.6 – Século XIX (1803). As constituições não são mais apenas o texto escrito, elas ganham um conteúdo a mais, um plus,um conteúdo de hierarquia.Famoso caso Marbory versus Madison, julgado pela suprema corte estadunidense. Ocorreu um conflito entre a legislaçãoordinária e a constituição. Para soluciona-lo poderia se aplicar dois critérios: o critério cronológico (lei posterior revoga leianterior) ou o critério hierárquico (lei posterior inferior não consegue revogar lei anterior superior).Adotou-se o critério hierárquico como o mais adequado na solução do conflito surgido, entendendo-se que ao judiciárioestadunidense cabe ser o guardião da Constituição. Cria-se assim a doutrina da supremacia da constituição,estabelecendo que independentemente da legislação posterior que venha a ser editada, a Constituição sempre serásuperior a ela. A outra doutrina criada é a doutrina do controle de constitucionalidade.2 - CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES1 – Quanto ao conteúdo:Formal: constituição dotada de supralegalidade, ou seja, a constituição dotada de supremacia, que se encontrasobre qualquer outra lei do ordenamento. Some-se a isso, que é a constituição que requer procedimentos especiaispara sua modificação. Ela possui supralegalidade. Ela exige procedimentos mais solenes, forma especial, maisdificultosas para ser alterada, procedimentos esses determinados pela própria constituição.Material: é aquele conjunto de matérias, escritas ou não no documento constitucional, que explicitam, traduzem,formam as matérias tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade. É o núcleo ideológico que consubstancia oEstado e a Sociedade. É a lógica das constituições materiais e das matérias constitucionais, que desde o movimentoconstitucionalista do século XVII, e especialmente do século XVIII, são a limitação do poder, a organização do podere a defesa dos direitos e das garantias fundamentais. Constituição material é o mesmo que matéria constitucional(identidade, hierarquia e valores), matérias tipicamente de constituição de comunidades, sociedades e Estados.2 – Quanto à estabilidade:Rígidas: constituição formal quanto ao conteúdo, ou seja, exige procedimentos especiais para sua modificação;Flexíveis: são aquelas que não necessita de procedimentos especiais para sua modificação. Não requerprocedimentos mais solenes para sua modificação. Qualquer procedimento originário, comum, pode alterar seuconteúdo. Ela então não possui supralegalidade, ela está no mesmo nível das leis ordinárias. O Critério que elaadota é apenas o critério cronológico, ela não é uma constituição formal. A constituição inglesa é um exemplo deconstituição flexível, pois qualquer lei ordinária da câmara dos comuns pode alterá-la. Mas essa flexibilidade daconstituição inglesa está sendo relativizada, está enrijecendo-se, especialmente pelos procedimento normativosdecorrentes da União Européia.Semi-rígidas: exemplo era a nossa constituição de 1824, pois parte de seu conteúdo pode ser alterado porprocedimentos ordinários, e o restante exige procedimento especial (era o caso de seu art. 178).Fixas: são aquelas constituições também conhecidas como constituições silenciosas, que só pode ser modificadapelo mesmo poder que as criou, que as produziu. Exemplo é a constituição espanhola de 1876.Imutáveis: também chamadas de graníticas, ou seja, são aquelas constituições insuscetíveis de mutação. Trata-sede uma relíquia histórica, ainda mais com o alto grau de complexidade das sociedades atuais.Derivações da classificação quanto à estabilidade:Transitoriamente Flexíveis: são aquelas que em um determinado lapso temporal podem ser modificadas porprocedimentos comuns. Porém, após o decurso do mesmo, elas só poderão ser modificadas porprocedimentos especiais, estabelecidos por ela mesma. Ex.: Constituição de Baden, de 1947. Até essa datapoderia ser alterada, depois não mais.Transitoriamente Imutável: são aquelas que durante um determinado período de tempo não podem sermodificadas; findo esse prazo, elas passam a poderem ser alteradas. Ex.: nossa constituição de 1824 (art.174). Embora sendo semi-rígida, ela determinou que em seus primeiros 4 anos, seu conteúdo não poderia sermodificado.3 – Quanto à forma:Escrita: é aquela constituição escrita e sistematizada em um documento elaborado de uma vez só, por um poderconstituinte, em um texto único, de um jato só.Não escrita: é aquela constituição elaborada de forma esparsa, com documentos esparsos no decorrer do tempo,fruto de um longo processo de construção e sedimentação histórica. É o caso da constituição inglesa, embora elacontenha vários documentos escritos. Assim, Professor Bernardo alerta para que não caiamos na pegadinha naqual se diz que as constituições não escritas não possuem documentos escritos. Mas ela também é composta dedireito não escrito, como é o caso dos costumes jurídicos, por isso sendo conhecidas como Constituiçõescostumeiras.4 – Quanto à origem:Promulgadas: é a constituição dotada de legitimidade popular, pois o povo participa de seu processo de elaboração,ainda que por seus representantes. Também conhecida como constituição democrática.Outorgadas: que não é dotada de legitimidade popular, o povo não participa de seu processo de elaboração. São asconstituições autocráticas ou ditatoriais. Ex.: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967-1969.Cesaristas: são as constituições elaboradas sem a participação popular, nem por meio de representantes. Contudo,após a sua produção, o povo é chamado para dizer sim ou não sobre o documento, ou seja, para referendar taldocumento. Ela se aproxima das outorgadas, pois apesar do referendo popular (mais para referendo populista), oque importa nesta classificação é a forma de sua elaboração, da participação popular efetiva em sua construção.Ex.: Constituição de Pinochet, no Chile; da Constituição Napoleônica; e da Constituição de Saddan Hussein, noIraque.5 – Quanto ao modo de Elaboração:Dogmáticas: é o mesmo conceito da constituição escrita; trata-se de uma constituição escrita e sistematizada emum documento único, que traduz as idéias dominantes de um país, de uma sociedade, em um determinadomomento.Histórica: é aquela elaborada de forma esparsa ao longo do tempo, fruto de um longo processo de construção esedimentação histórica.6 – Quanto à extensão:Sintética: é aquela constituição chamada de sucinta, ou resumida, que traz apenas os princípios fundamentaisconstitutivos do Estado e da sociedade. Ela apenas enuncia princípios. Ex.: é a constituição estadunidense.Curiosidade: as constituições dos estados membros estadunidenses são analíticas.Analítica: são as constituições prolixas, detalhistas, que enunciam princípios e regras de forma tendencialmenteexaustiva, com viés codificante (embora não sejam uma codificação). Ex.: é o caso da constituição brasileira atual,extremamente prolixa. Também é o caso de Portugal e da Espanha.7 – Quanto à ideologia:Ortodoxas: que trazem apenas uma ideologia em seu bojo. Ex.: atual constituição Chineza; as constituições daRússia de 1918 e 1937.Ecléticas: também chamadas de constituições plurais e de constituições abertas, trazem mais de uma ideologia emseu texto. É o caso de nossa constituição que permeia a ideologia liberal e social, como podemos perceber aoelencar dentre seus princípios fundamentais os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.8 – Quanto à unidade documental:Orgânicas: é aquela constituição escrita e sistematizada em um documento único e que guarda uma interconexãológica entre as suas normas (entre títulos, capítulos, etc)Inorgânicas: são aquelas em que não há uma unidade documental, sendo portanto escritas a partir de documentosesparsos, e que são consolidados, não possuindo uma interconexão entre suas normas. Não possui unidadedocumental, embora seja escrita, consolidada. Ex.: Constituição de Israel; e o exemplo clássico da 3a. constituiçãoFrancesa, de 1875, feita da reunião de três outros documentos anteriores.9 – Quanto ao sistema:Principiológicas: nas quais predominam os princípios, embora também possam existir regras nelas. A nossaconstituição atual é entendida, pela doutrina dominante, como principiológica, e quem assim o estabelece é adoutrina e a jurisprudência atual, ou seja, é definido pelo ambiente circundante à constituição e não pelo próprio textoconstitucional;Preceituais: são aquelas nas quais predominam as regras, embora possam existir princípios. Constituição deQueretaro (1917), anterior que a de Weimar. Elas inauguram o constitucionalismo social.10 – Quanto à finalidade:Garantia: também chamada de constituição quadro, são constituições que visam a assegurar direitos garantidosem um determinado Estado. Elas se voltam para o passado, típicas do Estado Liberal, do constitucionalismoclássico, pois visam garantir direitos assegurados historicamente. Também chamadas de constituiçõesabstencionistas e de constituições negativas, já que elas não eram proativas. Elas apenas têm o objetivo degarantir o que já foi assegurado, não buscam intervir, programar, estabelecer fins.Alerta do Professor Bernardo – questão de concurso: Toda constituição tem um pouco de garantia, inclusive a nossa,ainda que não seja uma constituição quadro propriamente dita. A classificação da constituição brasileira não podeser garantia, ela está muito mais para a dirigente, embora possua também traços de caráter garantia.Balanço: típicas de Estados socialistas, elas se voltam para o presente, para o aqui e agora daquela sociedade (nãoconfundir com Estado Social). Elas visam explicitar as características da sociedade em que vige, atual, presente,características essas já existentes no que tange aos aspectos econômicos, políticos e sociais como um todo. Elasrealizam um balanço das planificações e preparam as sociedades para as futuras planificações, para o que estásendo realizado. Elas não trabalham com a lógica do dever ser, o direito explicita apenas o que é, preocupam-secom o ser.Dirigentes: estas têm um papel futurista e são típicas dos Estados sociais, voltando-se para o futuro, segundo aperspectiva do dever ser. São constituições que predefinem uma ordem concreta de valores para o Estado e para asociedade, estabelecendo uma pauta de vida (que o constituinte entende como boa para a população). Sãoconstituições eminentemente planificadoras, que estabelecem programas, tarefas e fins a serem cumpridos por partedo Estado e da Sociedade. Ex.: Constituição Brasileira de 1988.O conceito de constituição dirigente tem como principal autor o constitucionalista português Gomes Canotilho,especialmente na obra Constituição dirigente e vinculação do legislador. Com o passar dos anos, ele vemabrandando esse conceito, que não mais comporta a forma absoluta adotada até o início da década de 1990. O quenão quer dizer que a Constituição dirigente tenha morrido. Ainda há um certo tipo de dirigismo constitucional, decunho fraco, e não mais como o era nas décadas de 60, 70 e 80, quando tínhamos uma constituição dirigente decunho forte.11 – Outras classificações11.1 - Constituições plásticas: são aquelas dotas de maleabilidade aos influxos da realidade social (política,econômica, cultural, tecnológica, educacional); elas permitem releituras, reinterpretações de seu texto, à luz denovos contextos. São constituições abertas a novas releituras de seu conteúdo, conforme os novos valores deseu texto. Exemplo clássico é a constituição estadunidense. Relativas ao termo mutação constitucional, muitoutilizado em concursos e tendo sido citado até no STF. Ela pode ser flexível ou rígida, a questão é ela poderreceber uma nova interpretação, ser relida, conforme as sociedades sofram alterações.Contrariamente a Vadi Lamego e Raul Machado Horta, Pinto Ferreira diz que a constituição plástica é aconstituição flexível. Há aqui uma redução da plasticidade à questão da alteração formal do texto.11.2 – Constituição em branco: é aquela que não estabelece limites para os seus procedimentos de reforma,sem limites.11.3 – Constituições nominalistas: são aquelas dotas de alta clareza e precisão textual, e que por issonecessitariam apenas do método gramatical para sua interpretação.