A analogia no Direito Penal
Autor: MADSON THOMAZ | Publicado: 2009-05-16T02:54:00-03:00

  A analogia consiste em aplicar a um caso não especificado em lei, mas que guarda semelhança inequívoca com outro, a lei que se refere a este: ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito). De acordo com o art. 4º da LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito". Aliado ao Código do Processo Civil art. 126: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito".A partir dos artigos supra citados percebemos a necessidade do silêncio da lei para que haja essa auto-integração. Uma questão fruto de grande discussão entre os doutrinadores é a existência ou não de hierarquia entre as fontes secundárias de direito (costumes, princípios gerais do direito...), no entanto esse não é o ponto em questão neste.Em tese, a analogia não se aplica ao Direito Penal, tendo em vista o princípio da reserva legal que é um dos pilares da ciência penal, expresso no art. 5º XXXIX da nossa Constituição: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Assim como conceber que por meio de uma analogia, um juiz venha a tipificar uma conduta num caso real? O agente que manifestou tal conduta não tinha como ter conhecimento de que ela caracterizava um crime, desse modo é inconcebível que este sofra uma pena. No entanto, ao fazer essa análise superficial leva-se em conta que o Direito Penal é constituído apenas de normas penais incriminadoras, aquelas que descrevem crimes e cominam penas; esquecendo-se das normas penais permissivas e das explicativas. Aquelas excluem da ilicitude algumas condutas tipificadas em função de algum interesse maior, essas fazem o papel de conceituar alguns institutos definidos no direito penal para sua melhor compreensão. A título de exemplo, são normas permissivas o art. 142, I, II, III do Código Penal que trata das situações que não constituirão injúria ou difamação punível e praticamente toda a parte geral do código referido é composta de normas penais explicativas.É fato que as normas penais incriminadoras não são passiveis de auto-integração, no entanto no tocante as normas permissivas e explicativas a analogia é permitida. Analisando o art 142, II: “Não constituem injúria ou difamação punível; II- a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar.” Cogite-se a hipótese da critica ser de fundo gastronômico, esta não é literária, artística ou científica ficaria pois de fora da ação deste artigo? De modo algum, eis aqui um exemplo clássico da analogia na lei penal. Poder-se-ia ir mais alem, mesmo nas normas penais incriminadoras a analogia, para alguns doutrinadores, in bonam partem, poderia ser utilizada. É difícil imaginar uma situação na qual a criação de um novo tipo penal por meio de analogia venha beneficiar o réu, mas até o advento da Lei nº 11343/06 isso acontecia no Brasil. Assim trata Fernando Capez:“A analogia in bonam partem, em princípio, seria impossível pois jamais será benéfica para o acusado a incriminação de um fato atípico. Há, no entanto, intrigante hipótese em que se fala em emprego de analogia em tipo incriminador, para beneficiar o réu. O art. 12, § 1º, II da Lei nº 6386 incrimina o agente que semeia, cultiva ou faz a colheita de planta com efeito psicotrópico, sem distinguir se a conduta é praticada com o fim de tráfico ou consumo pessoal. Trata-se de figura equiparada ao tráfico ilícito de entorpecentes, apenada com igual severidade, estando previstas as mesmas penas. À vista disto, indaga-se: como enquadrar o agente que planta a droga para uso próprio, como o estudante que mantém, em seu quartinho, um pequeno canteiro onde cultiva Cannabis sativa L (maconha), para fumar sozinho, de vez em quando? Entendemos que se trata de fato atípico (se a finalidade é para o consumo, não pode existir tal comparação), nem na do art. 16 da Lei de Tóxicos, que somente tipifica as condutas de “adquirir, guardar e trazer consigo” a droga. Assim, não há que se falar em analogia para tipificar tal conduta. Prevalece, no entanto, o entendimento de que, em princípio, o fato teria de ser enquadrado no art. 12, § 1º, II, já que la estão contemplados todos os casos de plantio, sem distinção; porém, para se evitar uma injustiça, aplica-se analogicamente a norma do art. 16, a qual deve ser entendida o plantio para uso próprio, a fim de evitar uma flagrante injustiça ( nesse sentido: STJ, 6º Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 24-06-1996, p.22832). Em outras palavras: como não existe previsão específica para o plantio para uso próprio, a solução aparente seria jogar a conduta na vala comum do plantio, figura equiparada ao tráfico. Assim, para evitar-se um mal maior, aplica-se a analogia com relação às figuras do art. 16 (trazer consigo, guardar e adquirir para uso próprio), e nele se enquadra o plantio para fins de uso. Cria-se, assim, um caso de analogia in bonam partem de norma penal incriminadora“.Situação essa que já foi superada com a Lei 11342 de 26 de agosto de 2006, que revogou a Lei nº 6386 em sua nova redação faz uma diferenciação bastante clara nesse sentido. Em seu art. 28, § 1º trata: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido as seguintes penas: § 1º às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva, ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica”.