Autor: Dra.Carmem Zenir Fagundes | Publicado: 2012-04-30T18:33:00-07:00


Decisão do TJRS: pai que desconhecia existência do filho não pode ser condenado por abandono afetivo

Alzir Felippe Schmitz

Por unanimidade, a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça negou provimento a apelo interposto por filho que postulou indenização por abandono afetivo. O Colegiado entendeu não haver comprovação de que o pai tivesse ciência da paternidade, não podendo lhe ser atribuído ato ilícito passível de ser indenizado.O autor ajuizou ação de investigação de paternidade cumulada com reparação por danos morais, sustentando que seu genitor nunca quis ter contato com ele, privando-o do convívio e do afeto que um filho deve receber.O réu reconheceu que manteve relacionamento com a mãe do autor durante um período de 18 meses. Informou que obteve notícias um ano após o fim da relação de que esta havia tido um filho. Mas como nunca foi procurado para tratar deste assunto e para qualquer tipo de auxílio financeiro, deduziu que não era o pai da criança.Diante do laudo de confirmação da paternidade, a sentenciante da ação, Juíza de Direito Inajara Martini Bigolin, da Comarca de Santa Rosa, declarou o réu como pai biológico e determinou a retificação do registro de nascimento com o nome do pai e seus ascendentes. Entretanto, julgou improcedente a reparação postulada. Inconformado, o autor interpôs recurso ao TJ.ApelaçãoO relator do recurso, Desembargador Alzir Felippe Schmitz, considerou não há uma prova sequer de que o pai abandonou voluntariamente o filho ou tinha consciência da gravidez da companheira quando ocorreu a separação, deixando ambos desamparados. Referiu que a única prova existente é de que o pai só foi comunicado da existência do filho, já com 25 anos de idade, quando foi citado na ação. E, sendo confirmada a paternidade, aceitou-a sem contra-argumentar, não ocorrendo ato ilícito e inexistindo razão para o pagamento de indenização.Mencionou que o dano moral só poderia ser concedido se houvesse repúdio paterno ao reconhecimento do filho, o que não ficou caracterizado.Votaram de acordo com o relator, os Desembargadores Rui Portanova e José Ataídes Siqueira Trindade.A apelação foi julgada durante sessão didática realizada em Uruguaiana, no dia 20/6, com a presença de acadêmicos de Direito do campus da PUCRS.Confira a íntegra da decisão abaixo.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS DECORRENTES DE ABANDONO AFETIVO. INOCORRÊNCIA.

Sendo subjetiva a responsabilidade civil no Direito de Família, o dever de indenizar pressupõe o ato ilícito. Não se pode reputar como ato ilícito o abandono afetivo de quem desconhecia a qualidade de pai, porquanto não há nos autos qualquer prova de que o pai haja sido comunicado de tal possibilidade antes da citação na ação ajuizada pelo investigante quando já contava com mais de 25 (vinte e cinco) anos, devendo ser valorado o comportamento processual do pai, enquanto investigado, pois colaborativo com a elucidação da paternidade.

APELO NÃO PROVIDO.


Apelação Cível: Oitava  Câmara Cível

Nº 70024047284: Comarca  de Santa Rosa

M.S.: APELANTE

A.F.: APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos  os autos. 

Acordam os Desembargadores  integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento,  além do signatário, os eminentes Senhores Des. Rui Portanova (Presidente  e Revisor) e Des. José Ataídes Siqueira Trindade.

Uruguaiana, 20 de junho  de 2008.

DES. ALZIR FELIPPE  SCHMITZ, 

Relator.

RELATÓRIO

Des. Alzir Felippe  Schmitz (RELATOR)

Demanda. Trata-se de ação de investigação de paternidade, cumulada com ação  de reparação de danos ajuizada por M.S. em desfavor de A.F. 

Segundo alegou, sua mãe  teria convivido por alguns anos com o demandado, havendo o casal se  separado quando da gravidez. 

O autor nasceu em 11  de julho de 1977, sendo registrado apenas com o nome da genitora. Sustenta  haver sofrido abalo moral em virtude da infância sem o pai, já que  se recusava a reconhecê-lo, além de submetê-lo a situações vexatórias,  humilhando-o na presença de parentes, demonstrando total desafeto pelo  filho. 

Discorreu sobre a infância  frustrada que teve e o futuro profissional comprometido em razão da  falta de apoio paterno. 

Requer seja acolhida  a sua pretensão para que seja o investigado declarado o seu pai biológico,  bem como condenado o requerido ao pagamento de uma indenização em  valor a ser arbitrado pelo Juízo, a título de dano afetivo.

Juntou documentos – fls. 08-12.

O benefício da assistência  judiciária gratuita foi deferido – fl. 13.

Citado, o requerido contestou - fls. 16/21.

Reconhece o relacionamento  com a mãe do requerente pelo período de 18 (dezoito) meses, esclarecendo  haver tido notícias, um ano após o fim da relação, de que ela teve  um filho, mas, como nunca foi procurado para tratar desse o assunto,  tampouco para qualquer tipo de auxílio financeiro, deduziu não ser  o pai da criança. 

Aduziu que os prejuízos  supostamente sofridos pelo demandante não são de sua responsabilidade. 

Ao final, pugnou pela  improcedência dos pedidos. 

Acostou documentos.

A parte autora replicou - fls. 24-27 -, reiterando as teses expendidas na peça inicial. 

Foi determinada a realização  de perícia pelo método DNA, sobrevindo o laudo confirmador da paternidade - fls. 99-105. O exame não foi impugnado pelas partes – fls. 106-107.

Durante a instrução,  foram inquiridas duas testemunhas (fls. 136-141), sendo juntados documentos – fls. 142-147.

Ferindo-se os debates  através de memoriais, somente o investigante trouxe aos autos o memorial  de fls. 152-154.

O Ministério Público  opinou pela procedência parcial do feito, para reconhecer a paternidade  postulada – fls. 156-159.

Sentença. A Magistrada da 3ª Vara Cível da Comarca de Santa Rosa julgou parcialmente  procedente a ação, para declarar que demandado é o pai biológico  do requerente, determinando a retificação no registro de nascimento  do autor com a inclusão do nome do pai e de seus ascendentes, julgando  improcedente a pretensão de reparação de danos. Condenou cada uma  das partes ao pagamento de 50% (cinqüenta por cento) das custas processuais  e honorários advocatícios, impondo a cada uma o pagamento de R$ 500,00  (quinhentos reais), cuja exigibilidade foi suspensa em face do benefício  da assistência judiciária gratuita concedido a ambos os contendores – fls. 160-168.

Apelação:

Inconformada, a parte  autora apresentou recurso de apelação. Alegou que a ausência da figura  paterna, bem como o fato de o apelado haver agredido sua mãe, contribuíram  negativamente para a sua formação. Afirmou haver sido agredido desde  a concepção e rejeitado na sua infância e adolescência pelo seu  genitor. 

Assegura que o desamparo  material, ao longo de toda a sua existência, gerou sofrimento psíquico,  razão por que requereu o provimento do recurso para condenar o apelado  ao pagamento de indenização por danos morais ao apelante, bem como  ao pagamento dos ônus de sucumbência – fls. 170-174.

Transcorreu in albis  o prazo para ofertar as contra-razões – fl. 180.

O Ministério Público  de 1º grau manifestou-se pela admissibilidade do recurso – fls. 181  e verso.

Nesta instância, a Procuradora  de Justiça opinou pelo conhecimento e não-provimento do apelo – fls. 188-193.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des. Alzir Felippe  Schmitz (RELATOR)

O recurso trazido à  mesa para a análise do Colegiado versa sobre a inconformidade do autor  no ponto em que a sentença lhe negou provimento, qual seja: o direito  de o filho ser indenizado pelos danos morais resultantes do abandono  afetivo e material do pai.

Os requisitos de admissibilidade intrínsecos ao direito de recorrer  estão presentes. Afinal, é a apelação o recurso adequado  para impugnar sentença cuja decisão não haja sido favorável à parte  recorrente. O apelante detém legitimidade recursal, pois houve  sucumbência, porquanto a sentença foi de parcial procedência. Evidenciado,  pois, o interesse legítimo da parte em recorrer, porque a apelação  visa situação mais vantajosa do que aquela obtida com a manifestação  do juízo singular.

Da mesma forma, estão  presentes os requisitos extrínsecos de admissibilidade recursal.  O apelo é tempestivo, pois a parte foi intimada da sentença  em 28 de novembro de 2007 (quarta-feira) – fl. 169 –, passando a  fluir o prazo recursal, de 15 (quinze) dias, a partir do primeiro dia  útil subseqüente à intimação da decisão, dia 29 de novembro de  2007 (quinta-feira), e terminando no dia 13 de dezembro de 2007 (quinta-feira),  data em que foi protocolada a peça recursal – fl. 170. A petição  de apelo se apresenta formalmente apta, vez que discorre sobre  os fundamentos da sentença que não acolheu sua tese, sugerindo novas  conclusões que dêem amparo à sua tese. Além disso, embora não esteja preparado, não é deserto, visto que o apelante litiga sob o benefício  da AJG, hipótese em que é dispensado do pagamento das custas recursais.

Assim,  preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do apelo.

O mérito, como já referido,  limita-se à reparação dos danos causados pela rejeição paterna  que, além de problemas emocionais e psicológicos, teria negado ao  apelante as condições oferecidas à irmã, fruto de outro relacionamento  do pai, ora apelado.

Diante do fato de o presente  processo estar em julgamento em didática sessão realizada na Comarca  de Uruguaiana, impõem-se considerações sobre o tema indenização  por abandono moral, que é bastante novo no Direito. 

Aliás, criatividade  não falta aos operadores do Direito, que diuturnamente descobrem novos  pedidos a serem feitos, ou novas formas de requerer antigos pleitos.

A propósito, a questão  relativa aos danos morais tem sido muito debatida no mundo acadêmico  e abarrotado o Poder Judiciário com demandas de toda ordem. Embora  não seja nova, porquanto o dano moral precede o próprio Direito Romano,  na medida em que a Lei na antiga Mesopotâmia já disciplinava algumas  situações em que o dano de natureza moral poderia ser reparado em  pecúnia. 

Moderna, deve ser dito,  é a banalização do dano moral. Tudo, ou quase tudo, pode ser reclamado,  ressarcido, indenizado...

Aos jovens aqui presentes,  relembro as profecias do Desembargador Décio Antônio Erpen, que em  1996 já dizia que “Transtornos existiram. Aborrecimentos, também.  Mas a prevalecer a tese, sempre que houver mora ou qualquer contratempo  num contrato, haveria o dano moral respectivo. Estaríamos gerando a  verdadeira indústria do dano moral. Em breve teríamos um Tribunal  para decidir causas, e um Tribunal especializado, talvez denominado  Tribunal do Dano Moral. A vida vai ser insuportável.”(grifei)

Pois bem, estamos vivendo  tais dias, mas todas as questões são decididas em um só Tribunal,  de modo que perdemos tempo ao julgar demandas que nascem em laboratórios,  deixando de dar atenção aos conflitos humanos relevantes.

No caso concreto, por  exemplo, temos duas questões postas na petição inicial. Uma é o  relevantíssimo pedido de reconhecimento da paternidade, que foi julgado  procedente e contra o qual não houve recurso. Outro é o pedido de  dano moral que, diante da improcedência, foi devolvido à reapreciação.

A primeira pergunta para  a solução do apelo é: quais são os danos extrapatrimoniais passíveis  de reparação pecuniária? Inclui-se entre eles o afeto, o abandono  moral? 

Para o Desembargador  Luiz Felipe Brasil Santos, no artigo nominado como “Indenização  por Abandono Afetivo”, publicado na ADV - Seleções Jurídicas, de  fevereiro de 2005, "a indenização conferida nesse contexto  não tem a finalidade de compelir o pai ao cumprimento de seus deveres,  mas atende duas relevantes funções, além da compensatória: a punitiva  e a dissuasória.”(grifei)

Relevante o intuito.  Aliás, é exatamente esse o objetivo da lei penal. Todavia, há que  se ter cuidado, pois a inexorável conclusão de tal “pena” é a  precificação do amor, ou desamor, compensação da frustração, da  desilusão. 

(In)felizmente não é  tão simples, não basta tarifar. Fosse assim, os mais abonados trocariam  afeto por dinheiro. Por exemplo, o pai mais ocupado profissionalmente  e menos preocupado com a prole não gastaria mais tempo em manobras  circenses para incluir os filhos em suas agendas, bastaria pagar por  sua ausência. Em breve haveria alguma seguradora vendendo novo produto:  o seguro afeto! 

Aliás, o legislador  consciente de que não basta tarifar, para a hipótese de abandono ou  do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação  dos filhos, não impôs multa aos pais, mas a perda do poder familiar, v. g. o artigo 24, do Estatuto da Criança e do Adolescente, verbis:

Art. 24. A perda e  a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento  contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como  na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações  a que alude o art. 22.

O artigo 22 se refere  ao dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, além  da obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

No mesmo sentido é o  artigo 1.638 do Código Civil, que estatui:

Art. 1.638. Perderá  por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente  o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos  contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente,  nas faltas previstas no artigo antecedente.

Ou seja, é a perda do  poder familiar a pena imposta ao pai que abandona o filho.

Importa registro que  no final de 2005, a Quarta Turma do STJ julgou o REsp nº 757411/MG  e, até hoje, este foi o único pronunciamento dos Tribunais Superiores  sobre a matéria. De modo que temos que pensar juntos sobre a questão.

Partindo da premissa  de que responsabilidade civil, no Direito de Família, é subjetiva,  o que significa que o dever de indenizar depende do agir doloso ou culposo  da parte, forçosa é a conclusão de que o pai, no caso concreto, está  isento de tal paga. 

Diante disso, oportuno  relembrar que os elementos essenciais da responsabilidade civil ou dever  de reparação são: ação, dano, nexo e culpa. 

Voltemos aos fatos. 

O autor narra na petição  inicial que a mãe,

“(...) saiu de casa,  em virtude de ter receio de ser violentada, apanhar, ser agredida, ser  maltratada, etc. e então ocorreu o rompimento da relação, ficando  o pai do autor em casa e sua mãe grávida ter saído dela para morar  em um galpão onde guardavam milhos.

O tempo passou e o  autor nasceu em 11 de julho de 1977, sendo registrado apenas por sua  mãe.”

Discorrendo sobre “os  prejuízos de uma infância sem pai” relata duas situações concretas “de descaso e de desprezo do réu”. 

A primeira, quando o  autor-apelante, aos 14 (quatorze) anos de idade, foi ao encontro do  apelado, no velório do pai deste, ou seja, do avô do autor, cuja tentativa  de aproximação restou frustrada porque o pai enlutado “fugou  do local, sem qualquer manifestação ou palavra” (sic – fl. 3), criando situação que o filho recorrente reputa como vexatória. 

A segunda, em 1998, quando  o autor, já com 21 (vinte e um) anos, em visita à casa da avó paterna,  encontrou com o pai, que teria dito: “Eu tenho nojo da tua cara,  some daqui, que eu vou pegar a espingarda e te dar um tiro na cara” (sic – fl. 4).

A primeira situação  narrada, data venia, não constitui constrangimento ou vexame.  Afinal, tratava-se do velório do pai do réu-apelado, oportunidade  em que este se limitou a fugir, para evitar a aproximação.

A segunda situação,  embora mais pesada, não encontra amparo no mais tênue elemento de  prova existente nos autos. Aqui convém relembrar: no direito, alegar  e não provar é o mesmo que calar.

Nesta senda, não está  claro o momento em que as partes se encontraram na condição de pai  e filho. Não há uma só prova produzida com o intuito de confirmar  que o pai abandonou voluntariamente o filho, que tinha consciência  da gravidez da companheira quando da separação e, de propósito, a  deixou desassistida, bem como à prole. 

Ao que tudo indica, o  apelado somente tomou conhecimento da existência do apelante quando  este já havia atingido a idade adulta, mais precisamente em março  de 2003, quando foi citado na presente ação, ocasião em que o autor  já contava com 25 (vinte e cinco) anos. 

Ora, a tardia ciência  inviabiliza assunção das obrigações paternas agora reclamadas.

As duas testemunhas,  ouvidas apenas como informantes, pois familiares do autor, não contribuíram  para a elucidação dos fatos (fls. 137-140). Ou seja, o que se sabe  é que os genitores deixaram de conviver antes do nascimento do autor  e que o pai só foi oficialmente comunicado da existência do filho  quando foi citado da presente ação.

Dizer mais é sair da  seara jurídica e ingressar na esfera romântica-novelesca, armadilha  que o Direito de Família por vezes nos reserva. 

Afinal, é fato que o  afeto paterno faz falta. Melhor ainda é o afeto paterno em quantidade  e com qualidade. Mas tenho dúvidas, já declaradas, se os pais que  não se desincumbem a contento de suas obrigações para com a prole  possam ser condenados a pagar por isso. 

Entretanto, mesmo que  admitisse a tarifação do carinho, dos cuidados, da proteção dos  pais, desacreditando na capacidade de superação do ser humano, no  poder de fortalecimento a partir das adversidades da vida, na diferença  entre as pessoas na demonstração dos sentimentos, forçosa seria a  conclusão de que o dano moral só adviria do repúdio paterno ao reconhecimento  do filho. Tal repúdio, no entanto, como se viu, não restou caracterizado. 

Ao contrário, o pai-apelado  manteve-se técnico em sua contestação, limitando-se, no que tange  à paternidade, a afirmar que: “diante da dúvida quanto a paternidade  (...) o requerido admitirá a paternidade se convencido pelos meios  científicos disponíveis e altamente convincentes” (fl. 18).  E assim o fez, não contestou o relacionamento, tampouco criou empecilhos  para a realização do exame de DNA. Foi o autor-apelante que não foi  encontrado para a realização do exame na primeira data aprazada. Mas,  quando localizado o autor-apelante (no Presídio Central – fl. 68v.),  lá estava o réu-apelado, na data, local e horário marcados para a  coleta do material, realização do exame e solução da demanda. Após  o resultado, que indicava pela probabilidade de paternidade de 99,99999%,  limitou-se a peticionar nos autos para pugnar pela concessão da AJG.  Não apresentou memoriais, não contra-arrazoou o recurso, enfim, conformou-se  com a paternidade tardiamente descoberta.

Deste modo, não há  ato ilícito por parte do pai. Logo, não existe dever de indenizar,  porquanto mesmo aqueles que admitem o pleito indenizatório com fundamento  no dano causado por abandono intelectual e material, o condicionam ao  momento posterior ao reconhecimento da paternidade. E tal momento ainda  está por vir.

Ademais, a suposta perda  de uma chance do filho, os prejuízos materiais que lhe foram impostos  ao longo da vida, os dissabores, as mazelas, devem ser contabilizados  como a sua história pessoal. Sem dúvida é uma história triste. Mas  é a vida real, sem maniqueísmos, mocinhos ou bandidos. É simplesmente  a vida como ela é.

Sem me comprometer com  a tese da possibilidade da indenização, enquanto ser humano, entendo  ser mais fácil eleger um culpado pelas chagas da sobrevivência. Terceirizar  a responsabilidade da vida é uma das formas de conviver com a própria  vida. Contudo, repito, no caso concreto, é inviável culpar exclusivamente  o réu-apelado por todas as idiossincrasias do autor-apelante.

Freud poderia dar guarida  ao pleito recursal; os julgadores não, de modo que não há qualquer  reparo a ser feito na sentença.

Por fim, o presente feito,  mesmo solucionado na esfera jurídica, possivelmente deixará sem solução  breve a questão do afeto, pois, se era afeição o que o autor queria,  por certo dificultou a sua progênie, eis que o caminho trilhado através  do litígio é mais longo e tormentoso. 

Para encerrar, rogo vênia  para transcrever passagem do voto do Ministro Fernando Gonçalves quando  da relatoria do REsp nº 757411/MG:

Desta feita, como  escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter  um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada  com a indenização pleiteada.

Destarte, nego provimento  ao apelo.

Des. Rui Portanova  (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo.

Des. José Ataídes  Siqueira Trindade - De acordo.

DES. RUI PORTANOVA- Presidente - Apelação Cível nº 70024047284, Comarca de Santa Rosa:  "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau:  INAJA MARTINI BIGOLIN


Fonte: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul »

Revista Jus Vigilantibus, Terça-feira, 1º de julho de 2008