Um bom tema!
Autor: Zé Vítor | Publicado: 2010-08-18T15:30:00-07:00

Esse texto foi extraido do blog do professor Luís Flávio Gomes e é bastante interessante!



ARTIGO DO DIA - Roubo e furto: seriam crimes da mesma espécie?
A-&nbsp;A+18/08/2010-09:30&nbsp;| Autores:&nbsp;Áurea Maria Ferraz de Sousa;&nbsp;Luiz Flávio Gomes;&nbsp;
LUIZ FLÁVIO GOMES
Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br -&nbsp;Pesquisadora:&nbsp;Áurea Maria Ferraz de Sousa.
Como citar este artigo:&nbsp;GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de.&nbsp;Roubo e furto: seriam crimes da mesma espécie?&nbsp;Disponível em http://www.lfg.com.br - 09 de agosto de 2010.
Ocorre concurso de crimes quando o agente com uma só conduta ou várias realiza mais de um crime (ou seja: pratica vários fatos ofensivos a um ou vários bens jurídicos). Dentre as espécies de concurso de crimes está a continuidade delitiva que pode ser genérica ou específica. O artigo 71,&nbsp;caput, do Código Penal indica a continuidade delitiva genérica com o seguinte texto:&nbsp;quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro&nbsp;(...).
Nosso Código adotou a teoria da ficção jurídica: quando se constatam as condições acima ditadas,&nbsp;para efeito de pena, todos os crimes são considerados um só. Ressalte-se: consideram-se um crime só apenas para efeito de pena, já que se aplica a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave aumentada, se diversas.
No que toca aos requisitos que devem se fazer presentes para o reconhecimento da continuidade delitiva, temos: a) pluralidade de condutas, b) pluralidade de crimes da mesma espécie e c) elo de continuidade. A pluralidade de condutas exige condutas subsequentes e autônomas. O elo da continuidade se dá pelas condições de&nbsp;tempo&nbsp;(de acordo com orientação majoritária há continuidade quando as infrações se distanciam uma da outra em até 30 dias),lugar&nbsp;(quando cometidos na mesma comarca ou vizinhas),&nbsp;maneira de execução&nbsp;(modus operandi) e&nbsp;outras circunstâncias semelhantes.
Há discussão sobre o que se consideram crimes da mesma espécie. Sobre o assunto prepondera na doutrina o entendimento de que crimes da mesma espécie são os previstos no mesmo tipo legal, não importando se um delito é simples e o outro qualificado ou se um é consumado e o outro tentado. Frise-se, entretanto, existir corrente minoritária de acordo com a qual, para a identificação de crimes da mesma espécie, leva-se em conta o bem jurídico afetado.
O segundo entendimento constitui uma interessante tese a ser alegada pela defesa, pois ao se reconhecer a continuidade delitiva, embora vários crimes tenham sido praticados, ao agente é aplicada a pena maior de todos eles ou aumentada, quando iguais. Em contrapartida, entendendo-se que crimes que não estejam no mesmo tipo penal, embora protejam o mesmo bem jurídico, não são da mesma espécie, não é possível reconhecer a continuidade delitiva, quando haverá aplicação da soma de todas as penas, pois o caso será de concurso material de crimes (art. 69 do CP).
O STF foi instado a se manifestar sobre o assunto ao julgar o HC 97057 do Rio Grande do Sul, tendo sido relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, para quem os crimes de roubo e furto não são da mesma espécie, não se podendo reconhecer a continuidade delitiva e sim o concurso material.
De acordo com notícias da página do STF&nbsp;on line&nbsp;disponíveis no dia 03.08.2010:
Para o defensor do caso, estaria claro e evidente que as duas condutas – roubo e furto – guardam entre si elementos similares e não independentes, uma vez que foram praticados em um período de dois dias, na mesma localidade e sob as mesmas circunstâncias.(...)STF
Por unanimidade de votos, entretanto, a 2ª Turma do Supremo acolheu a tese do relator, fixando entendimento de que, embora os dois crimes tenham efeitos patrimoniais, não são da mesma espécie já que o furto se limita a subtrair o bem, enquanto o roubo engloba prática de violência ou grave ameaça contra a pessoa.
Os precedentes da Suprema Corte sobre o tema são antigos, mas todos no mesmo sentido do que agora foi fixado pela 2ª Turma. Confira-se dois deles:
RE 91317 / SP - SÃO PAULO (Julgamento: 21/05/1980)Relator(a): Min. Leitão de AbreuEmentaCRIME CONTINUADO. NÃO SE CONFIGURA CRIME CONTINUADO QUANDO HÁ ROUBO E FURTO, UMA VEZ QUE&nbsp;ESSES DELITOS SÃO DA MESMA NATUREZA, MAS NÃO DA MESMA ESPÉCIE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. (Grifamos)
HC 70360 / SP - SÃO PAULO (Julgamento em 1993)Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRAEmentaHABEAS CORPUS. CÓDIGO PENAL, ARTS. 157, PAR. 2., I E II, E 155, PAR. 4., IV, COMBINADO COM O ART. 70, E ART. 71.&nbsp;NÃO E ADMISSIVEL CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE ROUBO E FURTO.&nbsp;FIRMOU O STF, EM SESSAO PLENARIA DE 21.5.1980, NO RECR N. 91.317 (RTJ 98/357), QUE NÃO SE CONFIGURA CRIME CONTINUADO, QUANDO HÁ ROUBO E FURTO, PORQUE ESSES DELITOS, EMBORA DA MESMA NATUREZA, NÃO SÃO, ENTRETANTO, DA MESMA ESPÉCIE. CONCURSO FORMAL, NO QUE CONCERNE AO CRIME DE ROUBO, EIS QUE DUAS FORAM AS VITIMAS. NÃO HOUVE ILEGALIDADE QUANTO A PENA IMPOSTA AO PACIENTE.&nbsp;HABEAS CORPUS&nbsp;INDEFERIDO. (Grifamos)
Saliente-se interessante julgado proferido pelo Tribunal da Cidadania: o REsp 1.031.683-SP. Na oportunidade, a Sexta Turma do STJ entendeu que o fato de os crimes estarem previstos no mesmo capítulo do Código Penal faz deles crimes de mesma espécie. O critério foi utilizado para determinar que roubo e extorsão podem configurar continuidade delitiva. No entanto, na mesma oportunidade reafirmou-se a tese de que furto e roubo não podem ser considerados de mesma espécie, exatamente pela particularidade do crime de roubo não tutelar apenas o patrimônio:
Informativo 375. Período: 03 a 07 de novembro de 2008.Sexta TurmaROUBO. EXTORSÃO. CONTINUAÇÃO DELITIVA.É possível a continuação delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, pois esses delitos foram colocados no CP sob mesmo capítulo, a indicar serem de mesma espécie, além de ofenderem os mesmos bens juridicamente tutelados. Na hipótese dos autos, o agente subtraiu bens móveis da vítima e subseqüentemente a coagiu para obter a senha de seu cartão magnético. Assim, todos os requisitos necessários à continuação estão presentes. Há pluralidade de condutas (a subtração e a imposição à adoção de determinado comportamento), sendo certo que, para a continuação delitiva, os crimes de mesma espécie não precisam ser idênticos. Também existe homogeneidade das circunstâncias de tempo e lugar (o réu realizou o roubo e a extorsão no mesmo local e lapso temporal). Além disso, o agente utilizou-se do mesmo modo de execução (o seqüestro momentâneo da vítima com uso de violência ou grave ameaça), afora a existência de conexão ocasional (aproveitou-se da ocasião antecedente para continuar a praticar o delito e obter maior lucro).&nbsp;Anote-se que a impossibilidade de caracterização da continuidade delitiva entre o furto e o roubo não pode servir de guia à solução da hipótese em apreço, visto que, diferentemente do tipo do furto, o do roubo também tutela outros bens jurídicos além do patrimônio, que são os mesmos aos que o da extorsão busca salvaguardar.&nbsp;Precedente citado: REsp 190.534-SP, DJ 8/3/1999.&nbsp;REsp 1.031.683-SP, Rel. Min. Jane Silva&nbsp;(Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 6/11/2008. (Grifamos)
Todas as vezes que o legislador deixa certa margem interpretativa e construtiva do direito nas mãos dos juízes (como é o caso dos requisitos abertos do crime continuado) o que define o conteúdo normativo do instituto (o direito vivente) é, preponderantemente, a postura ideológica do juiz. Em matéria de criminalidade patrimonial violenta, que tem nos excluídos e marginalizados os seus protagonistas principais, esses “inimigos” da sociedade não contam com a mínima chance.&nbsp;No chance!&nbsp;A interpretação é e será sempre muito restritiva frente à liberdade. Aos miseráveis resta o papel de superlotarem nossos presídios.