Aula Transcrita - PROVA PENAL
Autor: André Queiroz | Publicado: 2013-03-17T19:34:00-07:00








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Aula 04- Prova
Penal

Professor: André Queiroz

Direito
Processual Penal



Nós vamos abordar&nbsp; aqui agora um ponto extremamente
importante,essencial pra qualquer concurso público. O ponto Prova Penal. Esse
ponto começa falando no artigo 165 do Código de Processo Penal. Cai sempre em
prova e tem muita coisa pra ser falada. Interceptação telefônica, quebra de
sigilo telefônico, interrogatório, videoconferência, testemunha. E já temos
aqui pra começar os princípios relacionados com a prova penal. Publicidade, oralidade,
concentração, ausência de hierarquia e o principio da comunhão das provas. Mas
antes de falar dos princípios das provas penais, é importante termos uma noção
do que seja a prova. O importante é que você tenha um conceito e o teu conceito
aborde esse quatro elementos aqui. Elemento informativo. É um elemento
informativo colhido sobre o crivo do contraditório. Esse elemento tem que
atestar a veracidade do fato. E isso deve influenciar favoravelmente a decisão
jurisdicional. Sabendo isso, nós voltamos aos princípios da prova. Prova tem
que ser pública. A produção da prova, colheita de prova, meios de prova, têm
que observar o principio da publicidade. Está definido no artigo 93,inciso IX e
X da Constituição. A sala de audiência veja bem, ela tem acesso público. Evidentemente
que esse princípio da publicidade sofre mitigações. 

Quando a gente fala que todos os atos jurisdicionais
serão públicos, efetivamente e ele sofre mitigações. Artigo 93, inciso IX:
todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão públicos e
fundamentada todas as decisões sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença de determinados atos ás próprias partes e a seus advogados, ou somente
á esses nos casos em que a preservação de seus direitos de intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse publico á informação. Em regra,
todo ato jurisdicional é público. Os direitos do artigo 5º, direitos e garantias
fundamentais do individuo e da coletividade, são direitos absolutos ou
relativos. Eu arrisco falar que todos os direitos fundamentais são relativos.
Seu direito á vida é um direito relativo. O direito fundamental é relativo.
Sempre se baseia na regra e depois na exceção. Eu não tenho pena de morte no Brasil,
mas excepcionalmente eu posso vir a ter, como em caso de guerra declarada pelo
presidente. Artigo 84, inciso IXX. A casa é abrigo inviolável do individuo pela
Constituição, mas tem exceções. Prestar socorro, flagrante delito, desastre ou
ordem judicial. São admitidas no processo as provas por meio ilícito? Não, mas
excepcionalmente pode-se admitir. A lei penal é retroativa ou irretroativa? Irretroativa,
ponto. Mas pode retroagir. Então todos os direitos do artigo 5º são relativos. 

Não dá pra vislumbra direitos absolutos definidos
na constituição. Existem até algumas exceções, segundo alguns autores. Os atos
administrativos serão públicos? Sim. Mas você já viu em algum momento que o
inquérito policial pode ser sigiloso pra garantir a eficácia das investigações.
Então mesmo ele sendo um procedimento administrativo, fulcrado na publicidade, é
obvio que vou determinar o seu sigilo, como sua característica fundamental, pra
garantir a eficácia das investigações. Os atos jurisdicionais são públicos?
Sim. A produção de prova no processo penal tem que pautar pela publicidade? Sim.
Mas excepcionalmente eu posso restringir a publicidade desse ato e posteriormente
o contraditório do futuro? Sim. Então nos vamos ver que esse principio da
publicidade pode ter mitigado. Então falando de provas do processo: eu tenho
uma testemunha, eu tenho interrogatório, eu tenho um laudo pericial, uma
acareação. Essas provas são produzidas no processo pelo principio da oralidade.
Serão produzidas verbalmente. Agora pelo principio da instrumentalidade toda
prova deve ser reduzida a termo. Como sempre, com algumas exceções. Eu tenho o
princípio da publicidade, produção das provas, tenho o da oralidade, mas
reduzida a termo e hoje eu tenho o da concentração. Quando eu falo de prova, eu
devo observar o principio da concentração. Eu devo concentrar num momento
especifico a produção de provas. Geralmente na audiência de instrução e julgamento,
é mais ou menos o que você tem no artigo 400 do Código de Processo Penal. Mas
fica atento no seguinte: existe um princípio que está muito atrelado ao principio
da concentração, que é o da identidade física do juiz. Entenda que no processo
civil vigora o principio da verdade formal, onde o juiz só deve analisar as
provas produzidas pelas partes, dentro do processo.

&nbsp;Já
em Processo Penal vigora o princípio da verdade real, material, substancial. O
juiz deve requerer a verdade dos fatos, estando ou não produzida pelas partes
do processo. Então a identidade física do juiz significa nada mais nada menos que
uma vertente do principio da verdade real. É aquele que diz que o mesmo juiz
que colhe&nbsp; a prova tem que ser o que vai
sentenciar o caso. Então a lei deve evitar o máximo de um juiz colher a prova, interrogar
o réu, ouvir a testemunha e outro juiz vir dar a sentença. O principio da
concentração tenta otimizar o princípio da identidade física do juiz. E o mesmo
está relacionado com o principio da verdade real, onde o juiz deve per querer a
verdade dos fatos. Ele tem que buscar a verdade, a verdade dos fatos, a verdade
substancial. Uma forma de cristalizar, de materializar o princípio da verdade
real e o principio da identidade física do juiz. Como eu vou conseguir fazer isso,
só materializando a concentração. Você vai ver ali na AIJ. Audiência de Instrução
e Julgamento. Então em uma audiência só eu vou colher a prova, fazer a
instrução probatória e depois sentenciar. Nem sempre o mesmo juiz que faz tudo
isso é o que sentencia. Mas pode ser que antes das alegações finais quando já
se foi feito tudo, ocorra o pedido de diligências. E o juiz faz as diligências.
Marca uma data posterior e faz a diligência. Pode acontecer isso, de eu ter
todos os fatos produzidos e eu tenha um pedido de diligência. Só que até que se
faça a diligência e se transcorra todos os tramites necessários, o juiz pode
ter morrido, pode ter sido promovido, removido pra outra localidade. Muitas
vezes não vai se o mesmo juiz que produziu a prova que vai sentenciar. 

Então eu tenho o principio da publicidade,
que sofre mitigações devido ao segredo de justiça. Eu tenho o princípio da oralidade,
com a maioria das provas sendo produzidas verbalmente, mas sendo reduzidas a termo,
com algumas exceções. Principio da concentração, onde toda prova deve ser
produzida na mesma audiência, também com exceções e tenho agora a ausência de
hierarquia. Atenção pro seguinte: no processo penal existe prova mais importante
do que a outra? O que vale mais, uma prova pericial ou um testemunho? Não tem
hierarquia. O legislador não pode abstratamente, de maneira genérica, estabelecer
uma hierarquia entre as provas. Eu não posso dizer que o testemunho de uma
prostituta vale menos que o de um padre. Ou que uma prova pericial vale menos do
que o interrogatório do réu. Não posso falar que a confissão vale mais do que a
retratação da confissão. Como sempre com algumas exceções, me parece que existe
uma prova que vale um pouco mais, e outras, um pouco menos. Mas não há dúvidas
que num caso concreto o juiz vai dar um peso maior a uma prova. Ele pode
afastar um testemunho e condenar uma pessoa baseado no laudo pericial, bem como
o inverso. A única diferença é que ele precisa fundamentar a sua decisão. 

Mas nós vamos ver que existem exceções
pra essa ausência de hierarquia.&nbsp; E por último
o princípio da comunhão das provas. Você vai ver que a propositura da prova
pode ser feita pela acusação ou pela defesa. O Ministério Público como acusação
pode pedir a produção de provas, como a defesa também. Assim como o juiz pode produzir
provas de oficio, pelo principio da verdade real. O principio da comunhão das
provas diz que as provas pertencem ao processo e não ás partes. Exemplo: a
acusação pode basear a sua denúncia com base numa prova produzida pela defesa?
Pode. O juiz pode condenar alguém baseado numa prova produzida pela defesa? Sim,
bem como absolver numa prova produzida pela acusação. Porque a prova não
pertence á parte e sim ao processo como um todo. Sabendo desses princípios eu
posso agora começar a esmiuçar isso aqui. Voltando ao conceito de prova. Prova
é todo elemento informativo colhido sob o crivo do contraditório e que vai
servir pra atestar a veracidade de um fato, e esse fato vai influenciar
favoravelmente a decisão jurisdicional. Porque sob o crivo do contraditório? O
que vem a ser contraditório? Ele é dividido em duas partes: ciência e
oportunidade de defesa. Vem de contradizer. Dialética. 

Se o Ministério Público oferecer denúncia,
tem que ser me dado ciência dessa denúncia. E devo ser intimado pra dar minha
resposta. Isso é contraditório. E tem que ser aberto uma oportunidade pra eu me
defender. Contradizer aquilo ali. E o que é importante é que a prova serve pra
atestar a veracidade de um fato. Se eu quero provar algo, eu quero provar um
fato. Esse fato pode ser relacionado com um crime, mas também não. Como o álibi,
que não se relaciona com o fato criminoso. Exemplo, o individuo cometeu um
crime no RJ, as 08h00min, mas o fato que ele quer provar é que ele estava 09h00min
no Amazonas. Se ele provar que ele estava as 09h00min no Amazonas, com certeza
ele não estava no RJ ás 08h00min da manhã. Então na verdade o objeto de prova dele
vai ser um fato, mas esse fato não tem relação com o crime. Esse fato na
verdade vai influenciar, que é o seu objetivo, a decisão do juiz. Isso é prova.
Esse é o conceito que temos de prova.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação
da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação,
ressalvados as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.



Ele tá falando que se prova é colhida sob
o crivo do contraditório e não na investigação, não tem contraditório, eu não
posso condenar alguém baseado exclusivamente nos elementos informativos
colhidos na investigação. Quais são as características do Inquérito Policial:
SIFUDS. Sigiloso, inquisitivo, formal, unidirecional, discricionário e
sistemático. Se forem provas tem contraditório, com a diferença que nesse caso
ele é diferido, postergado.&nbsp; Pensa
comigo: no Inquérito Policial eu posso fazer uma busca e apreensão domiciliar?
Posso. Interceptação telefônica? Sim.&nbsp; Eu
tô sabendo disso?Não.&nbsp; Tem contraditório?
Tem.&nbsp; Só que ele é feito no momento da
gravação da conversa. No momento que eu gravo a conversa, que pode ser no
inquérito policial não tem contraditório, mas ele vai ser feito no futuro, na
audiência de instrução e julgamento. Quando tiverem todas as gravações daquela
conversa no processo, eu e meu advogado na audiência de instrução e julgamento
vamos poder contradizer aquela prova. Vamos argüir que é nula, que teve um vício,
que não é cabível. Eu posso dizer um monte de coisas, mas não no momento em que
ela é colhida, mas sim no momento da audiência de instrução e julgamento eu
alego sua nulidade. Ou então eu posso fazer aquelas provas cautelar. Exemplo, a
testemunha é muito idosa, ou estar no sistema de proteção a testemunhas, estar
sendo ameaçada, pode estar com uma doença terminal. Não é arriscado eu ouvi-la
só na ação penal ou ouvi-la logo? Eu posso fazer uma produção antecipada&nbsp; de provas. Posso determinar uma prisão
preventiva de alguém. Essa prisão é de natureza cautelar, temporária. Até
porque quem determina é o juiz. Se o inquérito policial é inquisitivo eu não
produzo provas, a não ser que eu esteja falando de uma medida cautelar, não repetível
ou antecipada. 

Parágrafo único. Somente quanto
ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei
civil.



Existe a restrição pra que se produzam
provas? Sim, mas essa restrição está relacionada com o estado das pessoas. Eu só
vou estabelecer uma limitação à produção de provas quando estiver falando do
estado das pessoas. Exemplo, a pessoa tem um estado civil, político, etc. exemplo,
se ele é casado, no gozo de seus direitos políticos. Pra analisar o casamento dele,
eu tenho que analisar as regras na lei civil. Como eu provo o casamento? 7.348
testemunhas provam que eu casei? Não. O juiz só vai admitir a prova de casado
com relação às restrições da lei civil. Certidão de casamento. Isso é prova.
Sabendo isso eu passo a ver o seguinte. Qual é a diferença de objeto da prova,
objetivo da prova e meio da prova? O objeto de prova sempre é um fato. A
testemunha vai falar sobre um fato. Ela vai ser inquirida e falar sobre coisas
do fato. Apenas isso, não as questões pessoais do réu, só os atos, o que você viu.
Sua opinião sobre ele não vem ao caso. O objetivo desta testemunha, o objeto
desta prova é este fato. O objetivo da testemunha quando vai falar é obter uma
decisão favorável. Objeto de prova é o fato. A testemunha relata um fato. Esse
é o objeto onde se incide a prova. E o objetivo dela é obter uma decisão
favorável. E o meio que eu utilizarei pra obter essa decisão favorável é
através dos meios de prova, que veremos mais á frente. Sabendo isso fica mais
fácil você entender os conceitos. É um elemento informativo colhido sob o crivo
do contraditório pra atestar a veracidade de um fato e influenciar
favoravelmente a decisão do juiz.

Mas existem vários tipos de fato que eu
posso provar. Existem fatos que não devem ser provados no processo. O primeiro
é o fato irrelevante. É aquele fato que não tem o condão de influenciar a
decisão do juiz. Onde o juiz entende que não vai influenciar a sua decisão.
Depois disso tem o fato impertinente, que é aquele que não se relaciona com o
processo. Eu peço a produção de uma prova, de uma perícia, que não tem relação
com o processo. Esta testemunha&nbsp; aqui,que
foi ouvida no inquérito policial,ela não será ouvida na ação penal porque ela
não sabe nada,nem do crime,nem do processo,de nada. É uma prova que vai ser
indeferida pelo juiz,impertinente. Da mesma forma as provas protelatórias, aquelas
que visam obstaculizar, atrapalhar o andamento do processo. Apresentar o André Queiroz
como testemunha e dizer que ele mora na Austrália, gosta de viajar pra lua, entre
outras coisas. O juiz entende que são provas protelatórias. Você sabe que
existem aqueles recursos que ocorrem só pra servir de obstáculo ao andamento do
processo. Ele quer excesso de prazo, duração razoável do processo. Se o juiz
entender que é uma prova protelatória, ele pode indeferir. 

Da mesma forma, ele deve indeferir
aquelas provas de fatos notórios, de conhecimento geral. Exemplo, no RJ, no réveillon,
31 de Dezembro, um milhão, 20 milhões de pessoas vão á Copacabana ver os fogos.
Então se o crime aconteceu ás 22h30min da noite do dia 31 em Copacabana, eu não
preciso provar no processo que havia uma grande aglomeração de pessoas. Eu não
tenho que provar que o Presidente da República é nosso presidente, atestar no
processo a carta de diplomação dele. Não precisa ser objeto de prova os fatos irrelevantes,
os fatos impertinentes, os fatos protelatórios, os fatos notórios e também os
fatos axiomáticos, que são fatos evidentes, lógicos, conclusivos. Se eu provei
que estava no Piauí ás 09h00min da manhã, eu não preciso provar que não estava
no Rio ás 08h30min. É uma coisa lógica. O STJ já deu várias vezes pancada com
isso. Se o juiz indefere uma prova, essa decisão tem que ter fundamentação idônea.
O juiz tem que fundamentar muito bem porque ele não está querendo produzir
aquela prova, sob risco do STJ anular o processo, porque ofende o principio da
ampla defesa, o cerceamento do direito de defesa. 

Vendo isso, eu já começo a estudar as
fases da prova. Na prova, eu tenho que fazer a propositura. Então as partes pedem
as provas, fazem pedidos de produção de provas. Fica atento que a propositura
da prova tem momentos ordinários e extraordinários. Essa propositura de provas
e feito no momento da denúncia. É um momento ordinário, que o promotor tem pra
fazer a propositura da prova. Fica atento no artigo 483, do Código de Processo
Penal, que fala que a produção de provas deve ser feita três dias úteis pra
outra parte, porque senão eu tenho nulidade. Artigo 479. Durante o julgamento
em plenário não será permitida a leitura de documento ou objeto que não tenha
sido juntado três dias úteis dando ciência a outra parte. A defesa não pode ler
nem artigo em jornal perante julgamento em plenário, porque isso ofende o princípio
do contraditório. No processo pode. Não pode ler sem avisar a outra parte, sem
dar ciência á ela. Então eu faço a propositura das provas e o juiz vai analisar
se vai admitir ou não. E nós vamos ver que existem provas inadmissíveis no processo,
obtidas por meio ilícito. Depois que a prova é admitida, o juiz fará a sua produção,
através dos meios de prova. Depois de produzidas, o juiz pegará cada uma e fará
a valoração. Vai ver que tipo de prova que vale mais. Voltando aos princípios, eu
disse que há ausência de hierarquia. A lei não pode estabelecer abstratamente
que uma prova vale mais que a outra. Mas em caso concreto, o juiz vai dar um
peso á prova. Pode decidir que a testemunha vale mais do que a perícia. Ele
pode afastar a perícia, desde que fundamente a sua decisão. Mas essa valoração
das provas tem sistemas. Um sistema de aferição das provas. Esses sistemas passaram
por uma evolução. Eu comecei com o sistema das Ordálias, depois evolui pro
sistema da Prova Tarifada ou Prova Legal. Dali eu evolui pro sistema da Íntima Convicção
ou Certeza Moral do Juiz.&nbsp; Daí pra Íntima
Convicção Motivada e depois pra Argumentação Jurídica.

Vamos falar do sistema das Ordálias. É
aquele sistema que dizia que o juiz tinha poderes divinos pra solucionar a
questão. Juiz era mensageiro de Deus, tinha poderes divinos. Ordálias era um
recipiente em que se botava água fervendo e uma pessoa colocava a mão. Se ele
colocasse a mão na água e não surgissem bolhas, ele não era herege, sendo então
absolvido. Era um período de extrema confiança no juiz. Ele julgava e todo
mundo confiava porque ele era mensageiro de Deus. Passando por essa fase, evidentemente
ultrapassada, nós passamos pra fase da Prova Tarifada ou Legal, onde se
concluiu que o juiz não tinha poderes divinos, e passou a ser objeto de desconfiança.
Sendo assim, o legislador que estabelecia um peso á prova. Nessa época que se
dizia aquela famosa frase: “a confissão é a rainha das provas.” E o que é
interessante você analisar o período de transição das ordálias pra tarifada. Eu
já tinha desconfiança no juiz, mas ainda tinha definição legal. Então o juiz
tentava de tudo pra obter a confissão, inclusive mediante tortura. Então por várias
vezes o órgão julgador usava de tortura pra obter a confissão, e uma vez obtida,
o cara era condenado. Época da Santa Inquisição. Eu torturava o cara em sua
suposta heresia pra obter a confissão e queimá-lo na fogueira. Então o sistema
das Ordálias está ultrapassado. 

O Sistema Tarifado Legal me parece ultrapassado,
mas você vai ver que tem algumas exceções. E agora temos o sistema da Íntima Convicção
ou Certeza Moral do Juiz. O órgão julgador julga de acordo com a sua
consciência. Com o que ele acha justo, sem precisar motivar as suas decisões.
Ele está quase ultrapassado, vigorando apenas no Tribunal do Júri. Os jurados julgam
de acordo com a sua consciência, sem precisar motivar as suas decisões. E eu
tenho o sistema da Íntima Convicção Motivada ou Livre Convencimento, ou Livre Persuasão
Racional. Ele também julga de acordo com a sua consciência, mas vai precisar
motivar as suas decisões. Isso é o que vivemos hoje. O juiz julga de acordo com
as leis, com a sua consciência e de acordo com a Constituição. E ainda precisam
ser motivadas. Expor os motivos. Essa motivação é uma decorrência da ampla
defesa. Porque pra eu me defender eu preciso saber o motivo que me levou a
condenação. Então se o juiz não fundamentar as suas decisões, não tem como eu
me defender. E o que tem de novo, moderno, livro do Humberto que fala sobre isso,
é o sistema da Argumentação Jurídica. Isso é coisa nova. É aquele que diz que
não basta que o juiz fundamente a sua decisão. Ele tem, além disso, que
convencer e conformar as partes que a sua decisão é justa. Alguns autores já
estão falando sobre isso.

&nbsp;Então sistema das Ordálias, ultrapassado.
Prova Tarifada, ainda tem resquícios. Sistema da Íntima Convicção é o júri.
Convicção Motivada, artigo 93, IX da Constituição e a Argumentação Jurídica.
Passamos por esse ponto, vamos começar a analisar as provas ilegais. Eu tenho
as fases da prova: Propositura, Admissão, Produção e Valoração. Todas envolvem
provas. Mas que provas devem ser inadmitidas no processo? As provas ilegais. A
prova ilegal é um gênero. É uma prova obtida em confronto ao ordenamento
jurídico. Toda prova que for obtida confrontando as leis, o ordenamento jurídico,
é ilegal. Mas eu quero saber as espécies de provas ilegais, que são dois tipos.
São as provas ilícitas e as provas ilegítimas. A diferença é que essa prova
ilegal for obtida em confronto á uma norma material, um Código Penal, por exemplo,
é uma prova ilícita. Agora se for uma prova produzida em confronto a uma norma processual,
ela é uma prova ilegítima. Prova ilícita ofende norma de direito material.
Prova ilegítima ofende norma de direito processual. E você sabe também que
existem aquelas normas híbridas.

A prova ilícita é uma prova obtida com vício
na sua colheita. Ela já é colhida com vício. Exemplo, delegado de polícia, sem
ordem judicial, á noite, invade o domicilio de um individuo e colhe uma carta
fechada daquela pessoa. Essa carta foi colhida com vício. É uma prova ilícita. Agora,
diferente. Um laudo pericial é feito por um perito oficial. Mas na ausência
dele, pode ser feita por duas pessoas idôneas, com diploma, de preferência na
área específica. Mas tem que ser duas. Se o juiz determinar que seja produzida
apenas por uma, um médico, essa prova teve vício não na colheita, mas na sua
produção. Ela já foi produzida com vício. Ofende a norma processual, teve vício
na sua produção, sendo prova ilegítima. Mas você sabe que existem aquelas
normas heterotoícas, que deveriam estar no Código Penal, mas estão no Código Processual
e vice-versa.&nbsp; A prova ilícita ofende a Constituição.
Toda prova que você visualize uma ofensa á Constituição é prova ilícita. É o
caso do delegado que invadiu a casa e colheu a carta. Ofendeu a Constituição.
Direta ou indiretamente. Já a prova ilegítima eu não consigo visualizar ofensa
á Constituição. Exemplo dado da perícia feita por apenas um médico não-oficial.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

&nbsp;Então nossa regra: prova ilícita ofende norma
de direito material, tem um vício na sua colheita, e, além disso, ofende a Constituição.
Já a prova ilegítima ofende o processual, tem vício na sua produção, mas você
não visualiza ofensa á constituição. Fica atento pra isso aqui: a prova ilícita
existe um vício na sua colheita. A ilegítima na produção. Sendo na produção não
há que se falar em inadmissibilidade pelo juiz. Mas no vício da produção, ele
deve ser desentranhada do processo. Essa é uma questão muita errada em prova. E
o próprio legislador erra ao fazer a lei. Como você pode ver no artigo 157:

Art.
157. São inadmissíveis,
devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.



§
1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando
não evidenciado o nexo de

causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das

primeiras.



§
2º Considera-se fonte
independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios
da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto
da prova.



§
3º Preclusa a decisão de
desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por
decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.



Eu só vou desempenhar uma prova, quando ela
já estiver no processo. È lógico. O próprio legislador escreveu meio confuso.
Então não confunda. Prova ilícita, inadmitida. Prova ilegítima, desentranhada.
Prova ilícita, vício na colheita. Prova ilegítima, vício na produção. E o
principal: prova ilícita ofende a Constituição. Prova ilegítima não ofende. Vamos
agora esmiuçar isso aqui no artigo 156 do Código de Processo Penal. Primeiro, tem
teses fortíssimas criticando isso.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a
fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:



O ônus da prova é quem alega. Atenção: se
eu faço a propositura da prova e não consigo provar, atestar aquela veracidade,
eu vou ser prejudicado, mas não sofrerei sanção. Então a diferença de ônus e
dever é de que quando eu tenho ônus ,se eu não cumpro,eu tenho um prejuízo e o
dever,quando não é cumprido,eu tenho uma sanção. E quando eu não cumpro uma faculdade,
eu&nbsp; não tenho nada. Então na verdade a
prova é um ônus, e aí no artigo 156 está dizendo que o ônus da prova cabe a
quem alega. O juiz pode produzir provas de oficio? Pode, pelo principio da
verdade real. Mas tem um detalhe gritante aí. 

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação
penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;



Porque ao admitir isso, eu ofendo o princípio
do sistema acusatório, que tem várias decorrências. Ele é muito importante porque
fala de uma tripartição de funções. A defesa não pode desempenhar funções do
juiz. O juiz não pode desempenhar funções da acusação. E nem acusação desempenhar
funções de defesa. É o bom e velho “cada um no seu quadrado.” A decorrência
disso é a isonomia processual. Eu tenho que tratar as pessoas de maneira
eqüidistante. O juiz tem que tratar a acusação da mesma forma que trata a
defesa. Ele tem que ser imparcial. A imparcialidade do juiz é uma decorrência
da isonomia processual. As partes do processo têm que ser tratadas de forma
isonômica. E alem disso, as mesmas armas que dou pra um, eu tenho que dar pra
outro. Paridade de armas.&nbsp; Então você
sabe que a acusação tem um prazo maior, tem toda a estrutura do Estado, com
inúmeros órgãos. A arma dada pro Ministério Público é mais forte do que a dada
pra defesa. Mais ou menos, porque pra defesa eu tenho aquele princípio do
favor-rei, que tem como uma das decorrências o in dubio pro réu, onde na dúvida, o juiz deve absolver. O que eu tô
querendo dizer: a partir do momento em que eu admito que o juiz colha provas
mesmo antes de iniciada a ação penal,eu tô comprometendo o princípio dessa
tripartição de funções: juiz,acusação e defesa. Antes de iniciada a ação penal,
quem produz provas é o delegado de polícia. Agora note. Apenas o inciso I é inconstitucional.


II – determinar, no curso da instrução, ou
antes, de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida
sobre ponto relevante.



Ou seja, ordenar antes da ação penal
iniciada é inconstitucional, mas determinar no curso da instrução não. Eu tenho
que saber essa diferença. Agora há o caso de provas irrepetiveis. Num caso concreto,
uma testemunha tem um estrado a ser feito, ele diz que não vai ficar aqui pra testemunhar,
ele tem que viajar e não vai mudar de idéia. O testemunho dela pode ser
colhido? Sim, e deve, mas isso quem vai fazer é o delegado de polícia, não o
juiz. O juiz é imparcial. Por isso muitos autores criticam isso. E eu
veementemente. Eu acho isso aí inconstitucional. O Inciso II não tem problemas,
principio da verdade real. Vamos analisar agora as provas que são inadmissíveis
no processo. 

Art.
157. São inadmissíveis,
devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.



Aqui há aquela confusão do legislador já
citada e eu vou tentar salvar isso. O juiz pode não admitir uma prova e desentranhar
do processo se essa prova estiver dentro do Inquérito Policial. Exemplo: eu
posso iniciar um a busca e apreensão no inquérito policial? Posso.&nbsp; E se essa busca não tiver ordem judicial ela
vai ser prova legal ou ilícita? Será ilícita, e eu vou desentranhar do Inquérito
Policial. Eu inadmito no processo e mando desentranhar. Tô tentando salvar
aquilo ali.

Agora devemos falar sobre as teorias de
ilicitude da prova. Eu tenho cinco teorias. Aqui tem bastante coisa. Primeiro
eu tenho a teoria dos frutos da arvore envenenada, onde vai ser gerada prova
ilícita por derivação. Se eu tenho uma arvore podre, todos os frutos que
advirão dela, são podres. Então se uma prova é ilícita, todas as provas que
foram descobertas a partir dela, também serão por derivação. O delegado invade
um domicílio sem autorização, pega uma caderneta com telefone. Essa prova será
ilícita. E dessa caderneta, eu descubro outras três provas, que serão ilícitas
por derivação. Eu torturo um cara buscando uma confissão. Isso é prova ilícita.
E se dessa tortura eu vier a descobrir outros fatos, ele serão também provas ilícitas.
A confissão é a árvore, e as provas obtidas os frutos podres. Isso está no
parágrafo I. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas. Mas
fica atento. Se por acaso essa prova mesmo sendo derivada ilicitamente vier de
uma fonte independente? Imagina o indivíduo preso por crime de extorsão
mediante seqüestro. Você começa a inquiri-lo e ele diz que está sem memória. Você
manda chamar o Memória, um negão de 2 metros, forte pra caramba, com um porrete
na mão. E você pede pro Memória conversar com o preso. Rapidamente a memória
dele aparece e você obtém a informação do cativeiro. A polícia vai lá e acha. Exemplo,
goleiro de time grande. Ele confessa o lugar, o crime. Todas as provas advindas
dessa tortura serão ilícitas? Sim. A descoberta do cativeiro inclusive será
ilícita por derivação. Só que o delegado de outra circunscrição também acha o mesmo
cativeiro por fontes lícitas, através de uma investigação lícita. Essa é uma
prova licita ou ilícita? É licita porque veio de uma fonte independente. E deve
ser aproveitada pelo juiz. 

§
1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando
não evidenciado o nexo de

causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das

primeiras.



Essa é a teoria da fonte independente.
Agora complicando um pouco pra você, nós vamos falar da teoria da mancha
expurgável. O ponto chave aqui é que vai acontecer um fato posterior que vai
limpar aquela mancha. Eu vou ter uma prova que vai ser lícita porque no futuro
vai acontecer algo que vai limpar essa prova. Exemplo: o delegado prende o
individuo sem contraditório, tortura o cara e o cara confessa. Essa prova é ilícita.
Só que no processo penal o juiz fala pro interrogado na presença de todas as partes,
se ele confirma as declarações feitas na delegacia. E ele confirma. Ele mesmo
expurgou a mancha que tava sujando o Inquérito Policial. Foi um fato posterior.
Essa teoria da mancha expurgável acontece sempre que acontece um fato
posterior. Além disso, tem a descoberta inevitável. Ela acontece quando na
verdade a prova é ilícita, mas por questões dedutíveis eu posso concluir que a
descoberta daquela prova iria acontecer de uma forma ou de outra. Exemplo: o
delegado de polícia investigando o cativeiro de um crime de extorsão mediante
seqüestro. Todas as investigações levam pro cativeiro na localidade X. Ele faz
uma interceptação telefônica de várias pessoas sem ordem judicial e com isso
descobre o cativeiro naquela localidade que ele já vinha investigando. Essa
descoberta será ilícita por derivação. Mas se no processo for constatado,
provado, que a descoberta do cativeiro mais dia, menos dia aconteceria, independentemente
de ter sido realizada a interceptação telefônica, o juiz deve considerar a
prova como lícita. É a chamada teoria da descoberta inevitável. 

Por último, o estado de necessidade
justificante. Onde o juiz pode entender que uma prova é licita se o réu se
encontrar em estado de necessidade e se esse estado for justificante. Exemplo: eu
estou namorando e termino com essa pessoa. Ela diz que nunca fizeram isso com
ela e vai acabar com a minha vida. Ela vai ao delegado e diz que foi estuprada.
Ela faz um delacious crimilis. O
delegado pergunta quem foi e ela me delata. Ele pergunta se ela quer fazer um
auto pra verificar indícios e ela diz que sim, quer fazer. O laudo, lógico, vai
constatar que houve constatação carnal. Ela então vai dar inicio á instauração
de um Inquérito Policial. Crime de estupro a ação penal é publica condicionada
á representação. Ela representa e o Inquérito é instaurado contra mim. Delegado
me chama e pergunta o que houve. Estou em perigo, em estado de necessidade
justificante. Pego o telefone e ligo pra minha ex-namorada. Mas quando ligo, eu
começo a gravar a conversa. Ela diz que mentiu mesmo, que quer acabar com a
minha vida, vai continuar. Quer que eu seja preso de 6 a 10 anos por crime de
estupro. Eu pego essa gravação. Gravei sem autorização. Ofendendo a intimidade.
A princípio é uma prova ilícita. Mas pode ser admitida no processo?&nbsp; Pode, porque é um estado de necessidade. É um
estado de perigo, da minha liberdade. Essa prova ilícita que será usada só pode
ser usada pra beneficiar o réu. Estado de necessidade justificante. Em estado
de necessidade, eu posso usar essa prova, mesmo ilícita, pra me absolver. Mas
eu não posso usar essa mesma prova contra minha ex-namorada pelo crime de denunciação
caluniosa, porque é uma prova ilícita e ela não é ré, não podendo ser
incriminada. Fica atento pela nova posição da 6ª turma do STJ. Pros estudantes
de Penal de plantão: o estado de necessidade tira o quê do crime?&nbsp; A sua ilicitude. Toda vez que o indivíduo produzir
uma prova em estado de necessidade, ela não dever ser considerada como ilícita.
Sendo assim, deve ser usada tanto pra beneficio como pra prejuízo do réu. Se
for lícita, serve pra absolver o réu ou condenar outra pessoa. O STJ entende assim.
Aí temos agora o parágrafo 2º.

§
2º Considera-se fonte
independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios
da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto
da prova.



Descoberta
inevitável.

§
3º Preclusa a decisão de
desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por
decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.



Mas muita atenção pra uma coisa muito
abordada, que é o chamado encontro fortuito e a prova emprestada. Questão jurisprudencial.
Vamos analisar isso aqui.

Minha preocupação agora é com o encontro
fortuito e a prova emprestada. Imagina a seguinte hipótese se: é determinada
uma interceptação telefônica. E essa interceptação dever ser por fato determinado.
Interceptação telefônica está determinada na lei 9296/96. E só é possível se o
cara investigado estiver cometendo o crime por reclusão. Então existe um fato
determinado. O indivíduo está sendo investigado pelo crime de tráfico de
drogas. Posso fazer? Sim,então eu intercepto,peço pra fazer isso. Estou investigando
ele. O cara liga pra mãe pra conversar e a conversa está sendo captada. Liga
pro amigo pra falar do “tênis”. Liga pra outro pra falar do movimento do morro
e o amigo diz que ele tá no comando. Que as drogas estão no local X. Legal, estou
investigando isso. E vamos supor que é um crime mediante seqüestro, e o cara
pergunta pro outro sobre a vítima, onde ela está, e que eles devem matar a
mesma. Acaba de haver o quê? Encontro fortuito. &nbsp;Estou investigando ele sobre o crime de tráfico,
e casualmente deparo com uma extorsão mediante seqüestro. È uma prova lícita ou
ilícita? STJ diz: o encontro fortuito será um a prova licita se o crime for
conexo ao crime que está sendo investigado.

&nbsp;Então supondo que a pessoa tem o telefone interceptado
e está sendo investigado por tráfico. Se ela fala de outro crime, como
associação para o tráfico, essa prova será lícita, porque os crimes são
conexos. Se ela fala de outro crime, como, disser que estuprou a vizinha, botou
a arma na cabeça dela e estuprou. Estupro não é conexo com tráfico, então a
prova será ilícita. Não se pode iniciar uma ação penal baseada nessa prova, porque
tem ausência de justa causa. Mas baseado nesse encontro fortuito, pode-se
iniciar as investigações para o outro crime. Mas o STF já admitiu em algumas hipóteses
o seguinte: mesmo que o crime não seja conexo, se for o mesmo individuo sendo investigado,
essa prova é licita. Já houve decisões nesse sentido, desde que a pessoa esteja
sendo investigada. Esse é o chamado encontro fortuito. E por último, a prova
emprestada. U a prova utilizada no processo A pode ser utilizada no processo B?
Pode, mas tem que preencher dois requisitos: tem que ser as mesmas partes e
quando vai carreada pra outro processo, configura ser chamada de documento.
Essa é a prova emprestada. Entenda: a interceptação telefônica só pode ser
usada pra crimes de reclusão. Então suponha que você passa uma interceptação telefônica
em um processo que é punido com pena de reclusão, essa prova é lícita, para o
processo A,que é de reclusão,e também&nbsp; é
lícita pro processo B,que é de detenção. O STF disse isso. È licita sim. Tanto
que o STJ há algum tempo, falou que essa prova emprestada pode ser utilizada
inclusive em processos da esfera cível e administrativa, desde que se tenham as
mesmas partes. Esses são os comentários a respeito do encontro fortuito e da
prova emprestada.

&nbsp;Passando por isso, vamos começar a analisar as
provas em espécie. Vamos bater uma bolinha de prova em prova, cada tipo de prova
que nós temos. Nós vamos começar a analisar as perícias em geral. Depois o
interrogatório do réu, discutível como lei de prova. Depois a s confissões do
réu. Depois analisaremos as declarações do ofendido, quando a pessoa é vitima
do crime. Depois nos vamos ver os tipos de testemunhas que temos. Depois
analisar o reconhecimento de pessoas e coisas. Sempre que houver divergências
faremos acareações. Depois faremos as análises dos documentos. Analisar os indícios,
e a chamada busca e apreensão, que pode ser pessoal ou domiciliar.

Perícias em geral começam no art. 158.
Interrogatório, 185. Confissões, 197. Declarações do ofendido, 201. Testemunhas,
202. Reconhecimento de pessoas e coisas, 226. Acareações, 229. Documentos, 231.
Indícios, 239. E busca e apreensão, 240. Vamos começar com exame de corpo de
delito. É uma pericia. Primeira coisa que se faz é saber o que faz a perícia. A
perícia faz uma coisa que é o chamado VISUM ET REPERTUM. O perito vê e perpetua
a cena do crime.&nbsp; Vai à localidade do
crime e coloca aquilo pra perpetuar no seu laudo. Ela faz um laudo técnico em
razão do fato criminoso. 

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável
o exame de corpo de delito, direto ou

indireto, não podendo
supri-lo a confissão do acusado.

Sua natureza jurídica é meio de prova, uma
forma de esclarecer o fato. Pra quem já viu CSI. Quem não viu, veja. Record,Sony,não
sei. Investigação da Cena do Crime. Eles são peritos criminais. Então eu tenho dois
tipos de peritos. O criminal e o médico - legista. O médico-legista faz perícia
dentro do corpo, ou na superfície. Perícia na cena do crime é o perito
criminal. Perinescroscopia. Peri: ao redor, perímetro. Necro: morte. Copia: análise.
Análise do que está ao redor do corpo.São os peritos criminais. Existem outros
como papiloscopista. Essas pessoas fazem VISUM ET REPERTUM. O criminal tira fotos,
faz análise da direção do tiro,colhe digitais,recolhe objetos,analisa a arma. E
o médico-legista faz o exame do corpo,pra se certificar da causa da morte do
indivíduo. Fica atento no art. 161.

Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser
feito em qualquer dia e a qualquer hora.



&nbsp;Mesmo
porque eu tenho que preservar o local do crime até a chegada dos peritos. Mas
aqui tem uma coisa: eu falei pra você que não existe hierarquia entre as provas,
mas existem autores que falam que tem sim. O exame de corpo de delito quando
deixa vestígios, é indispensável. O legislador estabeleceu um grau maior pra
ele. 

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito,
por haverem desaparecido os vestígios, a prova

Testemunhal poderá
suprir-lhe a falta.

Quando eu faço exame de corpo de delito
indireto? Quando ele não puder ser feito, art. 167. Parece-te que o exame de
corpo de delito vale mais, porque sempre tem que fazer quando se deixa vestígios,
e que tem uma prova que vale menos, que é a confissão. Tanto é que alguns
autores falam que a confissão, como vale um pouco menos, é uma prova que só
serve de reforço, é chamada de prova OBTER DICTUM, prova que só serve pra
reforçar as outras existentes. Se houver apenas uma única prova,sendo essa a
confissão do réu, o réu deve ser absolvido,por que é uma prova de reforço. Por
isso existem autores que falam que há hierarquia entre as provas. Quais as hipóteses
a serem feitos os exames de corpo de delito? Por exemplo, no furto deve? Se o
furto deixar vestígios, sim. Exemplo, furto qualificado por rompimento de
obstáculo. Deixa vestígios. Furto mediante destreza? Não deixa vestígios. No
caso da morte, fica atento porque se tem três tipos de morte pro direito: morte
natural, morte violenta e a morte suspeita. Morte natural é aquela que tem acompanhamento
médico. O paciente está doente, no hospital, sendo acompanhado pelo médico e
morre. Morte natural. Eu sei a causa. E tem a morte violenta, que pode ser de três
formas: acidente, crime ou suicídio. Individuo atropelado por um scanner. Morte
violenta. Indivíduo morreu por suicídio ou homicídio. Morte violenta,seja ela crime,
suicídio ou&nbsp; acidente,deve ser instaurado
Inquérito Policial. E eu tenho a morte suspeita, que é quando eu não sei se ela
é natural ou violenta. Exemplo, o indivíduo, 40 anos de idade morreu dormindo.
Natural ou violenta? Não sei. Pode ter sido envenenado ou naturalmente.
Instauro então o inquérito policial pra mortes violentas e suspeitas. Mas o que
interessa é que hoje, o art. 159 diz que o exame de corpo de delito e outras
perícias serão realizados por perito oficiais portador de diploma de curso
superior. O parágrafo 1º diz que na ausência deste, duas pessoas não - oficiais
e idôneas deverão fazer.

Art.
159. O exame de corpo de
delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de
diploma

de curso superior.



§
1º Na falta de perito
oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de
diploma

de curso superior preferencialmente na
área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada

com
a natureza do exame.

Se for pessoa não-oficial, os três
requisitos devem ser: ser pessoa idônea, portador de diploma de curso superior,
e&nbsp; preferencialmente na área específica.
Preferencialmente; se for, por exemplo, um estupro, o médico que deve fazer, porque
ele tem diploma de curso superior. Mas ele não precisa ser ginecologista; é
mera irregularidade se ele não for, porque a lei fala que é preferencialmente
na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica com a natureza do
exame. Não dá pra, por exemplo, um engenheiro fazer isso, tem que ser médico. 

§
3º Serão facultadas ao
Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e

ao acusado a formulação de quesitos e
indicação de assistente técnico.



Então eu tenho 2 tipos de pessoas: o
perito,designados pelo juiz,sendo então imparcial e elaborando um laudo e o
assistente técnico,designado pelas partes,sendo parcial e elaborando uma
opinião ou parecer. Se o perito é designado pelo juiz, tanto o Ministério
Público, quanto o assistente de acusação, o ofendido, o querelante e ao acusado
serão facultados receber um quesito e uma opinião. Esse é o bom e velho
contraditório. Fica atento. Quando eu falo de produção de prova, eu me preocupo
com esse principio aqui: NEMO TENETUR SE DETEGERE. Que é uma decorrência do
direito ao silêncio. O réu não pode produzir provas contra si mesmo. Padrão
grafotécnico. Olha o artigo 174. 

Art. 174. No exame para o reconhecimento de
escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte:

I - a pessoa a quem se atribua ou se possa
atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada;



II - para a comparação, poderão servir
quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem

sido
judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não
houver dúvida;



III - a autoridade, quando necessário,
requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou

estabelecimentos
públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados;



IV - quando não houver escritos para a comparação
ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o
que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta
última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as
palavras que a pessoa será intimada a escrever.



Ou seja, o juiz vai procurar comparar
documentos, remetendo ofícios, pra saber da autenticidade dos mesmos. No IV: NEMO
TENETUR SE DETEGERE.&nbsp; Estou falando da
reprodução simulada dos fatos. Do padrão grafotécnico. Do exame de DNA. Do
bafômetro. E do silêncio no interrogatório. Bafômetro e exame de DNA têm sido
muito falados pelo STJ. Agora começaremos a falar de outro meio de prova, que é
o interrogatório. Se você for lá ao artigo 185, você vai ver que o interrogatório
é um meio de prova. Mas vários autores sustentam, e isso está correto, que não
é meio de prova e sim de defesa. Melhor ainda, de autodefesa. Quando você fala
do principio da ampla defesa, ele é dividido em dois: a defesa técnica, feita
pelo advogado e a autodefesa, que é feita pelo próprio réu. Ele se defende de três
formas: no seu interrogatório, do próprio punho interpondo seu recurso e o
direito de auto defesa é corolário; o direito está presente em todos os atos
processuais. Então a natureza jurídica do interrogatório é meio de defesa. Veja,
na audiência de instrução de julgamento, o interrogatório era o primeiro ato.
Com a alteração da lei 7819/2008, o interrogatório passou de primeiro ato pra último
ato,dando força ao cunho de meio de defesa. Então o réu espera a apresentação
de tudo que se tem contra ele, e no final, fala em sua defesa. Mas ele pode ser
condenado por declaração feita em sua defesa, por isso também é meio de prova, porque
a prova não pertence á parte e sim ao processo. Alguns autores chamam de meio
híbrido: meio de prova e meio de defesa. Mas uma coisa é certa: é o ultimo ato
probatório feito na audiência de instrução de julgamento, sendo uma decorrência
da ampla defesa. Dito isso, nós começamos a analisar as partes do
interrogatório.

Que é divido em duas partes: qualificação
e o interrogatório de mérito. Com relação ao interrogatório de qualificação ou identificação,
ele fornecerá dados com relação a sua pessoa. E no interrogatório de mérito, fornecerá
dados relacionados ao fato criminoso. Ele pode mentir? Atenção, lá no artigo 186,
ele é cientificado do seu direito de permanecer calado, isso após a sua
qualificação. Então ele não pode mentir no interrogatório de qualificação,
incorrendo nesse caso, se fizer, no artigo 304,de falsa identidade Aí temos
então o artigo 190: se confessar a autoria,será perguntado sobre os motivos e circunstâncias
do fato e se outras pessoas concorreram para a infração,e quais sejam. Aí ele
fará a delação de co-réu, onde ele assume a qualidade de testemunha. Ele está
testemunhando o crime de outra pessoa. Então se ele mente no interrogatório demérito,
ele pode cometer o crime de falso testemunho, artigo 342. Mesmo sendo réu, mas
testemunhando que outras pessoas também concorreram para o crime, ele pode
incorrer em falso testemunho, ou denunciação caluniosa, dependendo do fato
concreto, se estiver mentindo. Então ele pode mentir sobre fatos que ele
cometeu, não dos fatos de outras pessoas, sob pena de incorrer em falso
testemunho. E não pode mentir sobre a qualificação, sob pena de incorrer em
crime de falsa identidade.

O réu pode ser conduzido coercitivamente?
Alguns autores dizem que sim, já que ele pode permanecer em silêncio e se
recusar a comparecer. Mas isso não vigora mais, porque ele pode permanecer em
silêncio apenas com relação aos fatos, mas é obrigado&nbsp; a se identificar e se necessário,agir como co-réu.
Pelo artigo 196, a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de
ofício ou a pedido fundamentando de qualquer das partes. Princípio da verdade
real. Então essas são as regras do interrogatório. E temos agora então a
novidade dada pela lei 11.900/2009. Eu brinco falando que temos dois tipos de
réu: o réu preso e o réu solto. Essa lei regulamentou a situação do réu que
está preso. O réu que esta solto é interrogado em audiência, na presença do
juiz. Falando de réu preso, eu tenho uma regra nova: o interrogatório do réu
preso será realizado em sala própria, no estabelecimento em que estiver
recolhido, desde que esteja garantida a segurança do juiz, do membro do Ministério
Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do
ato. É um texto estranho. Por que fala em garantir a segurança, mas cita a
necessidade da presença do defensor, como se ele não precisasse de segurança.
Agora pode ser que eu não tenha sala própria, ou tenha, no entanto não foi
aferida pelo TJ, pelo Procurador-Geral de Justiça. Eu tenho a sala, mas ela não
é digna de segurança pros juízes, promotores e auxiliares. O inciso II diz que:
excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, artigo 93, inciso IX, de ofício
ou requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por
sistema de videoconferência, onde estou mitigando o direito de defesa do réu,
ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real,
desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes
finalidades: prevenir risco á segurança publica,quando exista fundada suspeita
de que o preso integre organização criminosa ou de que,por outra razão,possa
fugir durante o deslocamento.

Quando a gente fala de organização
criminosa é lei 9034/95. Aqui como todos os presos pensam em fugir, o caso
excepcional onde o juiz faz a opção por videoconferência citado há pouco, passa
a ser uma regra. E II: viabilizar a participação do réu no referido ato
processual,quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em
juízo,por enfermidade ou outra circunstancia pessoal. Aqui eu estou conservando
a dignidade da pessoa humana. III: impedir a influência do réu no ânimo de
testemunha ou da vitima, desde que não seja possível colher o depoimento destas
por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código. O juiz percebe que o
réu esta tendo influencia nas respostas da testemunha, por olhar mal-encarado,
entre outras coisas. Nesse caso, a vítima ou testemunha que deve sair da sala,
porque o réu sempre vai ter o direito de presença aos atos processuais. É o
artigo 217: se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação,
temor, ou sério constrangimento á testemunha ou ao ofendido, de modo que
prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e,
somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu,
prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. E IV, responder á
gravíssima questão de ordem publica. Alguns autores já vêm dizendo o seguinte:
que isso seria a hipótese onde seria cabível o desaforamento. Então essas são
as regras da videoconferência. 

Agora fica atento nisso aqui: confissão. 

Art.
198. O silêncio do
acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação
do convencimento do juiz.



Art.
200. A confissão será
divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no
exame das provas em conjunto.



OBTER DICTUM, elemento de reforço. O juiz
não pode condenar o silencio do acusado. Eu tenho dois tipos de confissão: a
simples e a qualificada. Na simples, o réu assume a autoria do fato. Na
qualificada também, mas junto com isso ele alega o excludente da ilicitude ou
excludente da culpabilidade. Ele se diz culpado, mas em legitima defesa. Ela então
é divisível e retratável. O juiz pode dividir a confissão. Ele concorda em
reconhecer a autoria, mas afasta a ilicitude ou afasta a culpabilidade. Como
também é retratável; eu posso me arrepender, me desdizer na minha confissão. Três
meses depois do processo, você alega que confessou,mas está arrependido,que
mentiu. Não existe hierarquia entre as provas. E temos agora a testemunha. 

Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não
sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.



Parágrafo único. Não será vedada
à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.



Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da
República, os senadores e deputados federais, os ministros de

Estado, os
governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos
do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais,
os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas
da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo
serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o
juiz.



§
1º &nbsp;O Presidente e o Vice-Presidente da República,
os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos

Deputados e do Supremo Tribunal Federal
poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso

em que as perguntas, formuladas pelas
partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício.



A maioria deles tem foro prerrogativo de
função. Não confunda isso com o inciso 1º. Agora, muita atenção pra diferença
do artigo 206 pro artigo 207. As testemunhas que podem se recusar a fazê-lo e
as que são proibidas. 

Artigo 206: a testemunha não poderá eximir-se da
obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou
descendente, o afim em linha reta (sogro, sogra, enteado), o cônjuge, ainda que
desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando
não for possível,por outro modo,obter-se ou integrar-se a prova do fato e de
suas circunstâncias. 

As pessoas proibidas de depor estão no
artigo 207, que em razão de função (funcionário publico), ministério (padre),
oficio (jornalista) ou profissão (médico, advogado), devam guardar segredo, salvo
se,desobrigadas pela parte interessada,quiserem dar seu testemunho. Elas estão
proibidas de depor por terem obtido essa informação em razão da função. Se o
padre, advogado ou qualquer outro destes presenciar um crime na rua, por exemplo,
devem depor normalmente. O que é importante nesses dois artigos é que tem o
“salvo”. Não confunda as que podem com as que são proibidas. As que podem:
ascendente ou descendente, afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado
e o irmão. As que são proibidas: as que obtêm a informação em razão da função,
ministério, oficio ou profissão que exercem. Mesmo que as pessoas possam se
recusar, elas podem ser obrigadas a depor, caso não seja possível integrar-se
prova do fato ou de suas circunstâncias. As pessoas que são proibidas não podem
ser obrigadas. Mesmo que a pessoa seja obrigada a depor, ela não presta
compromisso com a verdade. As pessoas proibidas podem depor se quiserem e forem
desobrigadas pela parte.&nbsp; O indivíduo
pode desobrigar, por exemplo, o seu psiquiatra, de ir a juízo e depor, atestar
pro juiz que ele é maluco; desde que o psiquiatra queira. Mas nesses casos, a
pessoa presta compromisso com a verdade. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
que pesa aqui, quando a pessoa não presta compromisso é o artigo 342 do Código
penal: crime de falso testemunho. As pessoas que não prestam compromisso com a
verdade são aquelas que podem se recusar, os doentes mentais e os menores de 14
anos. Os doentes mentais e os menores de 14 anos não prestam compromissos com a
verdade. Artigo 208. Qualquer pessoa pode ser testemunha, mesmo o menor de 14
anos e o doente mental. A diferença é que eles não prestam compromisso. Menor
de 14 anos não comete crime,mas as pessoas que se recusam,é controvertido, por
que o compromisso é uma elementar do artigo 342, que diz que só pode cometer
crime de falso testemunho as pessoas que prestam compromisso com a verdade.
Olha o que diz o artigo 208: não se deferirá o compromisso a que alude o art.
203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos, nem as pessoas
a que se refere o art. 206. Então, eu tenho testemunhas informantes, citadas no
art. 208 e 206. Testemunhas que não prestam compromisso com a verdade. E é
controvertido responderem por crime de falso testemunho. Art. 209: o juiz
quando julgar necessário poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas
pelas partes; se a ele parecer conveniente,serão ouvidas as pessoas a que as
testemunhas se referirem(testemunhas referidas). Mas não será computada como
testemunha&nbsp; a pessoa que nada souber que
interesse á decisão da causa.

Agora, sempre que houver divergência
entre acusados, acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou
testemunha e a pessoa ofendida, e entre pessoas ofendidas, sempre que elas
divergirem, o juiz pode colocar&nbsp; as
pessoas frente á frente. Isso é acareação, artigo 229. 

Art. 229. A acareação será admitida entre acusados,
entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a
pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas
declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes.



Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer
escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.



Art. 239. Considera-se indício a circunstância
conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução,
concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.



O melhor exemplo pra você é o chamado
álibi. E temos ainda busca e apreensão. Fica atento: quando eu falo busca e apreensão,
ela pode ser de duas formas: domiciliar ou pessoal. Domiciliar só pode ser
feita com ordem judicial e cumprida apenas durante o dia; art. 5º, inciso XI da
Constituição.

Art.
240. A busca será
domiciliar ou pessoal.



§
1º &nbsp;Proceder-se-á à busca domiciliar, quando
fundadas razões a autorizarem, para:



a) prender criminosos

b) apreender coisas

c) apreender instrumentos

d) apreender armas e munições

e) descobrir objetos necessários à prova de
infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§
2º &nbsp;Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada
suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas
letras b a f e letra h do parágrafo anterior.



Art.
241. Quando a própria
autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca
domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.



Autoridade policial não pode fazer ordem
judicial sem expedição de mandado. Isso ofende o art. 5º, inciso XI da
Constituição.



Art.
5º, XI - a casa é asilo
inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do

morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial.



Além disso, temos no art. 243 a chamada
busca genérica, já admitida por alguns tribunais, em locais que eu não posso
precisar muito bem onde está ocorrendo o crime. Exemplo, comunidades. O juiz
determina uma ordem de busca e apreensão de armas em uma comunidade, favela. E
não sei onde é a casa.&nbsp; Esse artigo diz
pra indicar o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência
e o nome do respectivo proprietário ou morador,ou, no caso de busca pessoal,o
nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem.

Art. 243. O mandado de busca deverá:



I - indicar, o mais precisamente possível, a
casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou
morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou
os sinais que a identifiquem;

II - mencionar o motivo e os fins da
diligência;

III - ser subscrito pelo escrivão e assinado
pela autoridade que o fizer expedir.



Por último, temos o art. 250.

Art. 250. A autoridade ou seus agentes poderão
penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro

Estado, quando,
para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo
apresentar-se à

competente
autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta.



§
1º &nbsp;Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes
vão em seguimento da pessoa ou coisa, quando:



a) tendo conhecimento direto de sua remoção
ou transporte, a seguirem sem interrupção, embora depois

a percam de vista;



b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo,
por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo
removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço.



Isso será explicado melhor quando
falarmos de prisão em flagrante. Então essas são as nossas regras. Provas
lícitas e ilícitas. Interceptação telefônica e quebra de sigilo. Espécies de
provas e meios de prova. Esses são pontos absolutamente essenciais pra qualquer
tipo de concurso.






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