A REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11343/06 EM CONFLITO COM OS PROCESSOS SEM TRÂNSITO EM JULGADO
Autor: Renan | Publicado: 2013-07-26T18:01:00-07:00



Introdução: 


De acordo com a lei de drogas, a lei 11343/06, qualquer
réu condenado pelo delito configurado no artigo 33 (Tráfico de Entorpecentes)
poderá ter sua pena reduzida de 1/6 a 2/3 se preencher alguns requisitos. 


Dentre os requisitos, está o fato do réu ser primário e
possuir bons antecedentes. 


Mas o que acontece quando o réu ao ser condenado,
estiver respondendo a outro processo criminal ?


Se o réu não possuir outra condenação, a primariedade é
indiscutível, mas o caso de estar respondendo a outro processo pode ser
considerado como maus antecedentes?


A jurisprudência é dividida, alguns magistrados
entendem que só o fato do réu responder a outro processo já o desqualifica para
o beneficio, enquanto outras decisões de vanguarda apontam em direção
contrária. 


&nbsp;


A controvérsia



&nbsp;


Segundo a lei de drogas: 


Art. 33.&nbsp; Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar:&nbsp; 


&nbsp;


Pena - reclusão de 5 (cinco)
a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa.


&nbsp;


§ 4o&nbsp; Nos delitos definidos no caput e no § 1o
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada
a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário,
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa


&nbsp;


Segundo a
CF/88: 


Art. 5º Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:


LIV - ninguém será privado
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;


LVII - ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;


&nbsp;


Quando em um
julgamento o juiz deixa de aplicar o beneficio em função do réu responder a
outro processo sem trânsito em julgado, estaria consideravelmente contrariando
o principio da presunção de inocência e do devido processo legal. 


&nbsp;


A questão não é
tão complexa, basta se analisar que caso o réu venha a ser absolvido neste
segundo processo, então o beneficio que lhe foi negado estará perdido e ao
mesmo tempo as razões que fundamentaram a negativa deixarão de existir. 


&nbsp;


Neste caso,
devido ao instituto do trânsito em julgado, será impossível ao réu voltar no
tempo e recuperar a diminuição de pena. 


&nbsp;


Já foi
consagrado, inclusive sumulado que a utilização de processos ou inquéritos
policiais em andamento não podem aumentar a pena. 


Confira à
respeito:


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“A mera existência de investigações policiais (ou de processos penais em
andamento) não basta, só por si, para justificar o reconhecimento de que o réu
não possui bons antecedentes” (STF – HC 84687/MS).


&nbsp;


Súmula 444 STJ:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para
agravar a pena-base”. 


&nbsp;


Lê-se da jurisprudência
do TJ/RS:


&nbsp;


Ementa: TRÁFICO DE
ENTORPECENTE. PENA. REDUÇÃO ADEQUADA. MANTIDA. A questão da quantidade de
redução da pena foi bem examinada pela Julgadora, decidindo: "Com relação
ao quantum de diminuição, considerando as circunstâncias pessoais do réu,
notadamente que o réu já responde a outro processo posterior por tráfico,
entendo de reduzir a pena de metade..." DECISÃO: Apelo defensivo
desprovido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70051691467, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado
em 13/03/2013)


&nbsp;


Ementa: LEI Nº 11.343/06. DROGAS. ART. 33. TRÁFICO. EXISTÊNCIA DO FATO E
AUTORIA. Apreensão de pequena quantidade de drogas - , 11 (onze) pedras de
`crack, pesando 1,88g, e uma porção de maconha de 2,5g - e, situação
caracterizadora de tráfico, com prova eficiente da autoria. PROVA TESTEMUNHAL.
O fato de serem policiais as testemunhas, por si só, não desmerece a prova.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Fixada com moderação, com leve distanciamento do
mínimo. TRÁFICO
PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. Ainda que esteja o réu respondendo outro
processo, por fato semelhante, a ele pode ser alcançado o favor legal, pois
trata-se de processo am andamento. Considerando a natureza da droga e a
quantidade, a fração de redução é de 1/3. PENA DE MULTA. Deve ser reduzida na mesma fração da privativa de
liberdade. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. O crime de tráfico privilegiado não é
hediondo, devendo ser observado o Código Penal para definição do regime. Pena
inferior a quatro anos, regime aberto. PENAS SUBSTITUTIVAS. Não há impedimento
à substituição, uma vez declarada a inconstitucionalidade - pelo STF - do
preceito que viola o princípio constitucional de individualização da pena.
APELO DEFENSIVO PROVIDO, EM PARTE. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70043960657,
Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar
Bruxel, Julgado em 25/08/2011)


&nbsp;


Transcreve-se aqui
o trecho necessário do acórdão 70043960657 da Terceira Câmara Criminal do
Tribunal de Justiça do RS, em voto proferido pelo desembargador Ivan Leomar
Bruxel: 


&nbsp;


Nos termos da sentença, ainda que tenha o
Juiz considerado ausentes antecedentes para a fixação da pena-base, deixou de reconhecer
a incidência do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, dizendo:


“Registro não ser caso de redução da pena
(art. 33, §4º), já que o acusado responde a processo de igual natureza (fl.
31).”


&nbsp;


Data venia, o raciocínio não pode ser
admitido. Afinal, parece até que o réu já está sendo condenado pelo outro fato,
mas o processo está em andamento.


Aliás, está sendo punido, na pena do&nbsp; fato posterior, pela falta de conclusão do
processo relativo ao fato anterior.


E se em tal processo resultar absolvição,
será possível ao condenado retroceder no tempo, para postular o benefício na
condenação aqui mantida?


É remota a possibilidade de que tal ocorra. 


Assim, melhor considerar os fatos
isoladamente, e, diante da condição de primário, bem como ausência de
demonstração de dedicação à atividade criminosa – claro que não deve
considerar-se o fato que está em julgamento – admitir a redução de pena.


E para determinar a fração de redução, deve
ser considerada a espécie da droga, bem como a quantidade. 


E, seguindo precedentes, já que não
expressiva a quantidade, a fração de redução é de um terço.


Assim, a pena definitiva fica em três anos e
seis meses de reclusão.


&nbsp;


Segundo
o Dicionário da Língua Portuguesa King Host a expressão Reiterar significa
insistir, repetir, renovar. 


&nbsp;
Sendo
assim, enquanto o réu não possuir uma condenação com trânsito em julgado, o
julgador não pode deixar de aplicar a redução com o fundamento que este se
dedica a atividades criminosas em função de responder a outro processo. 


Cabe
aqui ressaltar o entendimento do jurista Jaime Walmer de Freitas<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->,
em seu artigo “Causas de diminuição do artigo 33 § 4º da lei 11343/06,
conceitua como o agente se dedicar as atividades criminosas da seguinte forma: 


“Lexicamente,
segundo Houaiss, atividade significa ação, movimento, empreendimento de maneira
livre, independente ou incondicionada; e criminosa é a conduta contrária às
leis morais ou às do convívio social. No campo jurídico, em nosso entender,
atividade criminosa representa o complexo de episódios pretéritos na vida do agente, afora a reincidência
e os maus antecedentes, aptos a ofenderem o ordenamento jurídico e a macularem
sua personalidade.” 


E
Conclui: 


“
Por ter natureza residual, congrega tudo que escape ao que sejam maus
antecedentes. Exige habitualidade, uma vez que a lei emprega a ação nuclear "se
dedique"; e dedicação caracteriza o exercício de atividade ilícita
pautado na reiteração de condutas,
distinguindo o traficante profissional do traficante pequeno ou eventual. O
dedicar-se a atividades criminosas (tal como o dolo pode se evidenciar pela
sede das lesões) pode se inferir pelas circunstâncias objetivas que permeiam o
crime (v. exemplos concretos no subitem 2.3.3) e subjetivas quanto à pessoa do
agente (idem, 2.3.3), elucidando a incursão do traficante no seio da
criminalidade. Este trânsito pelo crime é relativo na dedicação a atividades
criminosas, mas teoricamente absoluto
nos casos de reincidência, maus antecedentes e participação em organização
criminosa. 


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Requisitos:
a) caráter residual; b) habitualidade; c) liame objetivo e subjetivo entre o
agente-traficante e as atividades criminosas, em sentido amplo.”


&nbsp;


Salienta-se aqui a
jurisprudência do STJ


&nbsp;


HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. PENA-BASE EXASPERADA DE UM SEXTO.


&nbsp;


NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.
COCAÍNA. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº
11.343/2006.


&nbsp;


PREENCHIMENTO DE SEUS
REQUISITOS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE.


&nbsp;


CONCESSÃO DE OFÍCIO DA ORDEM.


&nbsp;


1. Mostra-se justificada a
exasperação da pena-base além do mínimo legal baseada na natureza da droga
apreendida - cocaína -, por se tratar de substância nociva à saúde do usuário,
a teor do que preceituam os artigos 42 da Lei nº 11.343/2006 e 59 do Código
Penal.


&nbsp;


2. Trata-se o artigo 33, §
4º, da Lei nº 11.343/2006, de norma de direito material de observância
obrigatória quando da fixação da pena nos delitos por ela regulados por
imperativo constitucional, eis que beneficia o agente dada a possibilidade de
redução da reprimenda.


&nbsp;


3. Faz jus à diminuição da
pena o paciente que preenche todos os seus requisitos, não sendo motivação
idônea para se afastar a incidência da minorante a menção no sentido de ser o
paciente detentor de maus antecedentes levando-se em conta condenação ainda não
transitada em julgado.


&nbsp;


4. Habeas corpus denegado, e
concedida a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena
prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, reduzindo a pena do
paciente na ação penal de que aqui se cuida a 1 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão e 194 dias-multa.(grifo nosso)


&nbsp;


(HC 152.285/SP, Rel. Ministro
HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em
23/02/2010, DJe 24/05/2010) 


&nbsp;


PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. AGUARDAR JULGAMENTO EM
LIBERDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. NÃO-CONHECIMENTO DA ORDEM NESSE ASPECTO. MAUS
ANTECEDENTES. AÇÃO PENAL EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
RECONHECIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SURSIS.
IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NO ART. 44 DA LEI 11.343/06 ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA. 


1.


Resta prejudicado o pleito
de se aguardar o julgamento em liberdade se transitada em julgado a condenação.


&nbsp;


&nbsp;


2. “Inquéritos policiais e
ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social
nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um
título executivo penal definitivo” (HC 100.848/MS). 3. Preenchidos os requisitos
legais do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, quais sejam, primariedade, bons
antecedentes, não-dedicação às atividades criminosas e não-integração à
organização criminosa, a paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição de
pena. 


&nbsp;


4. Por expressa vedação
legal, não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos ou em concessão de sursis, nos exatos termos do art. 44
da Lei 11.343/06. 


&nbsp;


5. Ordem parcialmente
conhecida e, nessa extensão, concedida. (grifo nosso) (HC 200900935066, ARNALDO
ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, 13/10/2009)


&nbsp;


Conclusão:


&nbsp;


Dessa forma, seguindo as premissas da presunção
de inocência e deque no direito penal a norma deve sempre ser aplicada na forma
mais benéfica ao réu, a não aplicação&nbsp; do
beneficio a réus que ainda respondem a processos que não transitaram em julgado
deve ser combatida por nosso ordenamento jurídico. 


&nbsp;


Há de se frisar que o direito penal tem como
função primária a defesa dos direitos e garantias fundamentais inerentes a
todos os cidadãos. 


&nbsp;


Sendo a presunção de inocência um dos direitos
fundamentais de maior expressão no direito penal, não se pode contraria-lo
aplicando uma punição mais severa do que deveria em função de uma condenação
subjetiva, que poderá ou não acontecer. 


<!--[if !supportFootnotes]-->

<!--[endif]-->




<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]--> Jayme Walmer de Freitas, juiz de Direito em São Paulo (SP), mestre em Processo Penal,
professor de Direito Penal e Processo Penal