Autor: Gisele Leite | Publicado: 2016-06-17T15:39:00-07:00


Processo:
entre a incerteza e a certeza ou a evolução presente no CPC/2015.









Resumo: O artigo aborda a
evolução conceitual e doutrinária do processo até a fase do saneamento quando
as âncoras conhecem alguma certeza que o prepara para a sentença final. Aborda
também as disposições do CPC/2015.



Palavras-Chave: Direito
Processual. Processo Contemporâneo. CPC/2015. Evolução.





O pior vício de um sistema de
formas processuais não é a sua complexidade, não seus atrasos; o pior vício das
formas e a incerteza e sua questionável discutibilidade.



A técnica processual sempre
existiu no exato espaço entre a incerteza e a certeza. Lembremos que a
incerteza é um fenômeno humano e inerente ao Direito. Já faz muito tempo que
não temos mais a ilusão liberal de objetividade dos enunciados legais que
metodicamente concebidos e dos códigos legislativos que seriam capazes de reger
toda e qualquer conduta humana, sem haver lacunas ou dubiedades.



O direito positivo construído
sobre uma linguagem técnica e rebuscada, por alguns também chamada de
“juridiquês”, sempre pressupõe um juízo interpretativo e, por essa razão, não
fique imune de haver diferentes leituras e dimensões, e não deixa de haver
incertezas quanto à sua aplicação.



O Direito como ciência social
aplicada conhece de perto esse fenômeno que reverbera no direito processual que
é instrumento materializador de todos direitos, garantias e deveres traçados
para perpetuar a civilização e seu desenvolvimento através da pacificação
social.



Não podemos olvidar dos
certeiros reflexos da incerteza no acesso à justiça<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->. Pois o processo<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]--> é meio que visa extinguir
as crises jurídicas estabelecidas na aplicação do direito material (crises de
certeza, situação jurídica e adimplemento), não podendo, de fato, figurar como
fonte renovadora de crises, sob pena de inviabilizar o atendimento de seus
principais objetivos.



Para Gaetano Carcaterra<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]--> a incerteza jurídica pode
tanto significar a possibilidade de discussão sobre os enunciados prescritivos
do direito como também a incongruência ou a indecisão do julgador e, por
consequência, do sistema jurídico.



O processo mesmo antes de ser
um instrumento da ciência jurídica, revela-se como fenômeno sociológico, nele
se dá um suceder de atos realizados basicamente por três sujeitos: o
demandante, geralmente chamado de autor, o demandado, geralmente chamado de réu
e o juiz ou julgador.



Nessa perspectiva: O
demandante é quem dá início ao processo, ou seja, quem formula uma demanda, e
tem uma pretensão injustamente resistida pelo demandado ou réu; O demandado ou
réu é quem recebe a citação e vem a integrar o polo passivo da demanda; e o
juiz ou julgador, por sua vez, é o servidor estatal encarregado de conduzir o
processo, emitir uma sentença ao seu respeito, e, depois determinar a
realização de atos materiais para que se possibilite a justa e adequada concretização
do comando exarado na sentença judicial.



No mundo fático real,
enxergando o processo como fenômeno sociológico que sofre variadas limitações.
Pois para que o processo funcione minimamente há de se ter serventuários,
juízes, que sejam probos e preparados, de uma estrutura burocrática organizada,
e de litigantes que se comportem de acordo com a boa-fé objetiva<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->, e de um direito material
justo, coeso e bem elaborado. Contudo, nem sempre todo esse contexto existe, o
que vem a tornar o processo um mecanismo fútil e incapaz de pacificar
adequadamente os conflitos, levando muito tempo, fazendo perecer direitos e
produzindo resultados injustos.



Percebe-se que a premissa
sociológica não prejudica a visão jurídica sobre o processo civil,
principalmente quando precisamos interpretar a cláusula do devido processo
legal, os princípios constitucionais do processo e a técnica
infraconstitucional, que enfim indicam como o processo deve ser, quais são suas
missões e funções, quais os valores que visa garantir e, por fim, como se deve
se desenvolver.



É exatamente essas perspectiva
entre o ser e o dever ser que ressalta Carlos Cossio, " De hecho, ciertamente, un Juez pued juzgar o abstenerse de
hacerlo, es decir puede emitir su pronunciamiento judicial o puede prorrogar
indefinidamente y para siempre este pronunciamiento; pero esto interesa al Juez
como persona sometida también al orden jurídico, actuando ineludiblemente de
uma manera líticta o de una manera ilícita, mas no se refiere al orden jurídico
mismo como um conjunto de relaciones humanas que deben ser, pues lo que debe
ser no se altera por loq ue es: lo que debe ser siegue debiendo ser aungque no
sea."



Traduzindo: “Na verdade, é
claro, um juiz pode julgar ou deixar de fazer, ou seja, pode emitir o seu julgamento
ou ser estendida indefinidamente e para sempre esse pronunciamento; mas isso
interessa o juiz como uma pessoa igualmente sujeita a inevitavelmente agindo
forma legal lícita ou de forma ilícita, mas não se refere à mesma ordem
jurídica como um conjunto de relações humanas que deve ser, pelo que não deve
ser alterada por aquilo que é o que deve ser, deve ser não embora "



A instrumentalidade do
processo é que tornam os enunciados jurídicos presentes na realidade político e
social. Mas, é certo que o processo está sujeito aos eventos sociológicos tais
como divergências doutrinárias, imprevisões das leis e aos equívocos cometidos
por julgadores que dificultam a interpretação e aplicação de normas processuais
para se ter as soluções jurídicas que a sistemática jurídica oferece.



A visão jurídica do processo
exige que a técnica reconheça as imperfeições da realidade e, desse modo, se
adapte, para que seja possível a produção de bons resultados. Sendo necessário
as realidades ontológica e deontológica.



De fato, existem diferentes
modos de conceber o direito processual. Historicamente, a disciplina surge como
mero apêndice do direito privado; uma sorte de direito adjetivo; sem autonomia
e sem fundamentos próprios. Até meados do século XIX, tínhamos a jurisdição<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]--> como tutela de interesses
privados, a ação como consequência do desrespeito de direitos subjetivos e o
processo como mera sequência burocrática de atos do juiz e das partes.



Posteriormente, o
desenvolvimento da disciplina processual propiciou o surgimento de novas
teorias que apregoassem autonomia metodológica e didática. 



O direito em essência é norma,
regra, preceito. E, norma jurídica positiva não se realiza socialmente sem
estatuir relações, relações entre condutas, entre os fatos do mundo social e do
mundo natural socialmente relevantes. 



É juridicamente relevante é o
fato do mundo (natural ou social) que se torna suporte de incidência de uma
norma, que lhe atribui efeitos, que não os teria sem esta existisse.



Quando sustentada a autonomia
do direito de ação e, a partir dessa premissa, foi possível conceber autonomia
a outros institutos fundamentais do processo que são: defesa, processo e
jurisdição.



É verdade que o
desenvolvimento da ciência processual acabou por gerar sérias distorções, a partir
das quais o instrumento foi superestimado em relação ao direito material, de
modo que se tornou, em si mesmo, obstáculo para o atendimento de seus fins.
Para se galgar a autonomia a ciência processual muitos processualistas se
dedicaram a elaborar os conceitos, alguns de grande sutileza<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]-->, e se debruçaram em
discussões sobre temas que por vezes redundaram em verdadeiro exercício de
filosofia pura do Direito.



Mais tarde, destacou Barbosa
Moreira, os estudiosos se empenharam em construir uma dogmática sólida, eivada
de reflexão onde prevaleceram as especulações técnicas, reduzindo o espaço para
preocupações de outra ordem, como as relacionadas com as dimensões políticas e
sociais do fenômeno processual.



Superou-se as duras fronteiras
do procedimentalismo que outrora fora dominante, e que identificava o processo
numa visão míope e restrita à contemplação de ritos e formalidades.



O processo não pode ser visto
como um fim em si mesmo, mas como parte do devido processo legal... um meio
legal de aplicar os ditames legais, um instrumento do direito material, sem ignorar,
porém, sua autonomia e conquistas teóricas atingidas com a fase denominada de
autonomista.



Na clássica e inesquecível
lição de Chiovenda o processo é, em essencial, o declarar da vontade concreta
da lei, e propiciar, na medida do possível, a quem tem um direito tudo aquilo e
precisamente aquilo que tem direito de obter.



Assim, o processo é
compreendido como mecanismo destinado a dar aplicação ao direito material, assegurando
integridade à ordem jurídica, e possibilitando às pessoas, os meios adequados
para a defesa de seus interesses. Eis o escopo jurídico do processo.



Desta forma, a atividade
processual é, apenas, um iter para a atuação do direito material. E, na visão
contemporânea, encara-se as tarefas que lhe cabem perante a sociedade e o
Estado. Sendo um instrumento da cidadania, devendo ser analisando conjuntamente
com o escopo político e social.



O processo se refere ao
relacionamento da jurisdição com as distintas fontes de poder. Ao fornecer
decisões de natureza imperativa, o processo deve propiciar a concretização aos
comandos jurídicos emitidos pelo Estado<!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]-->, nos âmbitos do Executivo,
Legislativo e Judiciário.



Em outro viés, a jurisdição<!--[if !supportFootnotes]-->[8]<!--[endif]--> é dotada de mecanismos de
limitação do poder estatal, influenciando no relacionamento entre os diversos
poderes instituídos da república. E, o processo por ser um meio de instrumentos
técnicos, viabiliza a atuação democrática da escolha dos rumos a serem
trilhados pelas esferas públicas de poder, configurando-se como canal de
participação política, ao fornecer instrumentos tais como a ação popular e ação
civil pública.



Igualmente podemos também
ressaltar os processos coletivos, o IRDR, a técnica de recursos repetitivos que
visam dar maior uniformidade a jurisprudência e maior respeito a isonomia das
partes perante a lei e o Estado.



Além da vocação do processo
para a pacificação social, este deve extinguir conflitos, propiciar a paz na
sociedade, sendo um mecanismo institucionalizado de resolução de controvérsias,
identificando o caso concreto, a norma jurídica aplicável e ainda o responsável
pela realização de atos materiais, com o fim de impor a aplicação da norma.



A edição de regras jurídicas é
plenamente justificada pela necessidade premente de organização da sociedade.
E, no âmbito legislativo, o Estado especifica em abstrato como ocorre a
distribuição dos chamados bens da vida e ainda define as condutas que define
como favoráveis e desfavoráveis, estabelecendo a forma de realização da justiça
distributiva<!--[if !supportFootnotes]-->[9]<!--[endif]-->.



Um dos maiores processualistas
brasileiros, Cândido Rangel Dinamarco define com presteza o conceito de bens da
vida como todas as coisas, situações ou mesmo pessoas que de algum modo possam
ser objeto de aspirações e de direitos. As coisas são os bens materiais, sejam
móveis ou imóveis, as situações relevantes para o direito são bens imateriais,
e as pessoas podem ser objeto d e uma relação jurídica, por exemplo, quando se
trata de sobre elas exercer o pátrio poder ou a guardar.



Cogita-se em bens da vida
porque é em relação a eles que, na vida em comum e independente de qualquer
atividade processual, os direitos são exercidos e as pretensões incidem (pretensão,
no sentido de aspiração ou atitude mental endereçada à obtenção ou a conservação
do bem da vida).



São as normas jurídicas que
selecionam os modelos de conduta que valoram de forma positiva ou negativa,
assim consignando lícitos e que podem ainda ser obrigatórias ou ainda,
simplesmente permitidas, e as condutas ilícitas que são as proibidas pelo
sistema jurídico e, estão vinculadas às sanções, como consequências negativas.



O sistema jurídico assim como
qualquer outro, cria expectativas em relação aos seus destinatários, no sentido
de que, agindo em desconformidade, ou seja, realizando ilicitudes, estes devam
ser apenados (punidos). E, ao mesmo tempo, fornece tranquilidade aos que
cumprem ou pretendem cumprir os preceitos normativos, lhes assegurando o
respeito e também o fato de não sofrer as sanções legais.



Deve atuar a ordem jurídica no
sentido de encorajar as condutas lícitas e inibir as ilícitas e, conceder,
simultaneamente, a segurança jurídica, na medida em que dá a certeza e
previsibilidade ao jurisdicionado relativamente às possíveis consequências de
seus comportamentos.



Nesse sentido, o CPC/2015
prestigia um contraditório mais efetivo e dinâmico, e a vedação da decisão
surpresa, dando azo a notificação ou ciência dos atos processuais, a
oportunidade de manifestação das partes, o poder de influência no julgamento a
ser exarado e, ainda, por fim, cumprindo o dever de cooperação previsto no art.
6º do CPC/2015, com a devida ênfase ao princípio da boa-fé objetiva.



O cidadão, em face das normas
de direito material, deve ter plenas condições de avaliar como deve reger sua
conduta, atuando assim com segurança jurídica.



O saudoso Calmon de Passos
asseverava que no espaço jurídico, o sentido nuclear do sistema é a dicotomia
lícito-ilícito. Assim o direito essencialmente disciplina o comportamento
humano que é, em si mesmo, por qualidade própria lícito ou ilícito, proibido ou
permitido ou devido. O que nos permite a entender o fato social como fato
jurídico que é a sua apropriação por uma norma dotada de atributos de norma
jurídica: generalidade, obrigatoriedade e coerção.



Por essa razão, se reafirma
contemporaneamente que o processo é elemento fundamental na dinâmica
concretização do direito. E, o CPC/2015 reafirma o processo como um
procedimento em contraditório<!--[if !supportFootnotes]-->[10]<!--[endif]-->.



A função árdua de aplicar o
direito aos casos concretos sempre colocou o processo diante de crises, sejam decorrentes
do mero descumprimento do direito material ou ainda das incertezas na sua
aplicação.



A crise é levada ao
conhecimento do judiciário por meio da demanda e, passa a corresponder ao
objeto de um processo, que deverá se desenvolver de maneira a produzir o
resultado suficiente para sua pacificação. Mas, cada crise tem suas
peculiaridades, então caberá ao processo um exercício cognitivo e executivo
específico para bem solucionar cada crise.



Em doutrina, as crises são
classificadas em três espécies, a saber: crises de certeza, crises de situação
jurídica e as crises de adimplemento.



Bedaque nos ensina que na
maioria das vezes é o próprio direito material que determina a espécie de
tutela adequada. Será declaratória, condenatória ou constitutiva, por exemplo,
em razão da relação jurídica substancial e da pretensão exposta pelo autor.



A crise de certeza e de
adimplemento conduz às tutelas declaratória e condenatória. Ao passo que o
direito à modificação jurídica (direito potestativo, na terminologia de Chiovenda)
autoriza a tutela constitutiva. Lembremos que tanto a tutela declaratória
quanto a tutela constitutiva implicam no reconhecimento de um direito. 



Proto Pisani a respeito da
classificação das crises de cooperação em função de hipóteses mais específicas,
o que dá azo a indicação de dezenas de tipos de crise de direito material.



As crises de certeza são
produto de divergência instaladas em relação ao mero reconhecimento de
direitos. E, conforme afirma o grande doutrinador Dinamarco, de dúvidas
objetivas nascidas no meio social no tocante aos direitos e obrigações ou à
existência, inexistência ou modo-de-ser de relações jurídicas. Nelas se
questiona se determinado fato social se submete, ou não a uma fattispecie normativa, de modo que seja
possível reconhecer a existência e os contornos de determinada relação jurídica
substancial.



Para a solução dessa crise, é
suficiente o provimento de natureza meramente declaratória que reconheça ou não
a existência, validade e os contornos da relação jurídica.



As crises de situação jurídica
se caracterizam por uma pretensão resistida à modificação de um estado
jurídico, tratando de incerteza quanto ao reconhecimento de certo direito
potestativo à criação, modificação ou extinção de uma situação jurídica.



A sentença constitutiva que se
presta a solucionar tal crise, também é suficiente para a pacificação do
conflito, mas se difere da sentença meramente declaratória, na medida em que,
não apenas reconhece a existência ou inexistência do direito, mas também,
provoca alterações no plano jurídico, criando, modificando ou extinguindo
situações jurídicas.



Por derradeiro, as crises de
adimplemento que se instauram diante de obrigações resistidas, sejam as de dar,
de fazer, de não fazer ou de pagar quantia certa.



Nesses casos, se faz
necessário o reconhecimento do direito material. Tal reconhecimento é abstrato
também chamado de accertamento, mas
não é suficiente para a plena e total concessão da tutela. De sorte que se
precisa da execução em sentido estrito que se dá por meio de atos de coerção
que incentivem a conduta devida (execução lato
sensu).



Correspondem, tradicionalmente
aos provimentos jurisdicionais condenatórios que são seguidos de procedimento
executivo que propiciam a entrega total da tutela jurisdicional, nas crises de
adimplemento.



Quando se cogita da fase
cognitiva do processo, pensa-se em conceder certeza à incidência do direito material,
mas nem sempre há uma convicção inequívoca a respeito dos fatos e da justa
interpretação dos enunciados jurídicos. Não se pode afirmar que a missão do
julgador é atingir a verdade. E nem se exige o resultado perfeito.



Trata-se de uma certeza
presumida, e nem sempre o juiz se convence de como, efetivamente, ocorreram os
fatos importantes para a solução da lide, ou ainda, da correta e justa forma de
interpretação do direito positivo. Mesmo quando estamos diante de situações
quando é possível a cognição exauriente, não é possível afirmar que o juiz
através de seu convencimento pessoal, consiga compor a justa solução do
litígio.



Mais uma vez, o CPC/2015
trouxe uma mudança positiva pois o princípio do livre convencimento motivado
abrigado no art. 131 do CPC/1973 evoluiu e passou para o princípio do
convencimento motivado presente no art. 371 do CPC/2015.



Uma das mais relevantes
mudanças trazidas pelo Código Fux é o convencimento racionalmente motivado
(persuasão racional do juiz). Assim, reafirma-se que o convencimento judicial
não é livre e nem pode ser íntimo.



De fato, nunca houve liberdade
absoluta de apreciação das provas. E o princípio do convencimento motivado se
traduz em ser forma de controle das decisões, evitando-se a discricionariedade,
julgados puramente subjetivos.



Há, pois limites concretos ao
juiz no exercício de valoração das provas, a saber: a necessidade de a prova
valorada constar dos autos do processo; de existir a motivação racional; a
motivação controlável (vide art. 489 do CPC/2015 onde se destaca a clareza e a
publicidade da decisão).



Também o modelo cooperativo de
processo que endossam os poderes instrutórios do juiz conforme o art. 370 do
CPC/2015 que aponta o temperamento necessário. Pois em regra, a atividade
probatória é atribuição das partes, vide o art. 373 do CPC/2015. E, se ainda
persistir a dúvida quanto a determinada questão de fato relevante para o julgamento,
o juiz estaria autorizado a tomar iniciativa probatória para saná-la, atividade
complementar.



E, no caso de insuficiência
das duas primeiras, aplicam-se as regras de ônus da prova, em caráter
subsidiário. É bom recordar que o negócio processual implica em disposição
probatória.



Realmente, como ao juiz é
proibido se abster de julgar a demanda (non
liquet), seu julgamento corresponde a uma conduta obrigatória, tendo ou
não, se constituído forte convicção em seu espírito. É, exatamente, por esse
motivo que o direito processual propicia técnicas de julgamento, como a
distribuição dinâmica do ônus da prova, que permitem a estipulação de
presunções, quanto à verdade, na hipótese de não haverem sido produzidas provas
suficientes no trâmite do processo.



Mesmo diante de outras
hipóteses, como a revelia e a ausência de impugnação específica, nas quais é
permitido ao juiz decidir com base em presunções, sem que tenha ocorrido
cognição plena em relação aos fatos constitutivos da relação jurídica de
direito material.



Afirma-se que os provimentos
cognitivos de mérito têm como finalidade dar certeza a respeito da aplicação do
direito, não sustentamos que esta certeza se estabelece, necessariamente, em função
de convicção judicial na mesma intensidade. A certeza in casu é mera presunção concedida aos provimentos jurisdicionais.



O juiz deve solucionar a crise
de direito material, pacificando o conflito e, declarando a vontade concreta da
lei (Chiovenda), ou seja, realizando a dicção da solução que o direito material
fornece ao caso concreto. 



A partir do momento em que uma
decisão judicial é tomada e, especialmente, depois que ela se torna imutável
(coisa julgada material), passa a ser irrelevante o fato de o juiz ter estado
"certo", ou não, a respeito da correta solução a ser dada ao caso
concreto. Uma vez prolatada a sentença, esta passa carregar em seu bojo a
presunção de certeza, que é de essencial importância para a pacificação social.
É a palavra final sobre a solução do litígio.



Luhmann, doutrinador alemão,
evidenciou o binômio manutenção da paz social - segurança jurídica como o
indicador da finalidade da atividade jurisdicional, ampliando bastante o escopo
social da jurisdição. Há notável influência do pensamento de James Goldschimdt,
segundo o qual o processo se revela em ser uma instância destinada a conduzir à
autoridade da coisa julgada, minorando-se, assim, a importância das qualidades
das decisões prolatadas e à sua aceitação social.



O processo nessa ótica resta
fragilizado em relação aos possíveis abusos no seu uso político. O isolamento
do processo de sua finalidade social, acarreta um isolamento em si mesmo, o que
impede que a jurisdição viabilize as ideias de conceitos previstos no corpo
constitucional (devido processo legal substancial<!--[if !supportFootnotes]-->[11]<!--[endif]-->). São variados os exemplos
da experiência alemão notadamente oriunda da época do nazismo ou
nacional-socialismo.



O maior objetivo da fase
cognitiva do processo é construir e conceder a certeza à aplicação do direito
material, o que se faz imperioso para extirpar certas crises (crises de certeza
e de situação jurídica), ou ainda, para se permitir futuros atos executivos,
tendentes, do mesmo modo, à pacificação de crises jurídicas (crises de
adimplemento).



Da mesma forma que se
estabelecem crises quanto à aplicação do direito material, surgem
constantemente as crises na aplicação das regras técnicas do processo, seja em
razão da difícil compreensão da técnica processual, em abstrato, ou ainda em
razão das dificuldades em se avaliar a incidência de normas processuais às situações
concretas.



É incontestável que tais
crises geram danos ao regular e salutar exercício da jurisdição e, ipso facto,
ao direito das partes. E quando questionamos sobre a interpretação de certa
regra processual, ou ainda, questionamos a incidência de certa regra ao caso
concreto, o processo que, teoricamente, seria o mecanismo destinado a fornecer
certezas à sociedade, pacificando as crises jurídicas, passa a figurar como
fonte de novas crises, que dificultam ou inviabilizam sua função.



Na visão positiva da
instrumentalidade do processo se percebe que o processo se destina a atingir
escopos jurídicos, políticos e sociais e; para tanto, necessita fornecer
certezas institucionalizadas à sociedade, a respeito da incidência da das
normas de direito material.



Contudo, há o aspecto negativo
da instrumentalidade do processo, identificando os objetivos, não do processo
como um todo, mas de cada um dos atos processuais e, avaliando do que é
constituída a técnica, quais são suas finalidades e, em especial, como esta
lida com suas próprias crises. Em última análise, a necessidade de a forma não
ser enxergada como um valor em si mesmo, mas como instrumento, evitando a
supervalorização do formalismo processual.



A efetividade processual
representa a capacidade do processo de exaurir os objetivos que legitimam o
processo. Para Dinamarco, o empenho em se operacionalizar o sistema, buscando
extrair dele todo o proveito que ele seja potencialmente apto a proporcionar,
sem deixar resíduos de insatisfação por eliminar e sem se satisfazer com
soluções que não sejam jurídicas ou socialmente legítimas, constitui o motivo
central dos estudos mais avançados, na ciência processual da atualidade.



É importante frisar que a
técnica processual é acima de tudo jurídica. É o direito abstrato (direito
processual) que regulamenta o seu modo de ser, oferecendo um autêntico manual
de instruções para os que se inserem, de alguma forma, na relação jurídica
processual.



Ao fazê-lo, o ordenamento faz
opções entre os valores, pois cada norma processual visa à concretização das
finalidades específicas que, em última análise, devem atender aos princípios
gerais do processo.



A técnica processual tem como
finalidade assegurar o cumprimento das chamadas garantias constitucionais do
processo: contraditório, ampla defesa, motivação das decisões judiciais,
imparcialidade do julgador e igualdade no tratamento das partes, em resumo, o
devido processo legal. E, assim procede, estipulando requisitos de forma que
consagram tais valores.



As garantias de igualdade de
tratamento e do contraditório são aproximadas na ótica de Ada Pellegrini
Grinover, para quem a plenitude e a efetividade de contraditório indicam a
necessidade de se utilizarem todos os meios necessários para evitar que a
disparidade de posições no processo possa influir sobre seu êxito,
condicionando-o a uma distribuição desigual de forças. (In: "O conteúdo da garantia do contraditório", Novas
tendências do direito processual).



Os requisitos como a citação
(válida e regular) têm evidente afinidade com o princípio do contraditório e da
ampla defesa e requisitos da sentença (composta de relatório, fundamentação e
dispositivo) que atendem nitidamente à exigência de fundamentação das decisões
judiciais. 



Também as normas de
competência, bem como as técnicas de exceção de suspeição e de impedimento,
estão diretamente relacionadas ao princípio do juiz natural, à garantia de
imparcialidade do julgador e de igualdade no tratamento das partes.



As formas são, afinal,
responsáveis por estabelecer um caminho prévio a ser seguido pelos sujeitos do
processo, de modo que possam saber, de antemão, as consequências jurídicas de
suas ações.



Um processo desprovido de
fases predeterminadas e sem poderes, deveres, faculdades e ônus processuais
previamente estipulados em lei, levaria ao caos e à desordem, impedindo que as
partes obtivessem a tutela de seus direitos.



É a devida equalização de tais
distintos valores que determinará a melhor ou pior qualidade dos resultados que
poderemos obter.



Nas palavras de Liebman, as formas
dos atos processuais são tradicionalmente retratadas como elementos de garantia
da liberdade e possuem, o intuito de dar ordem, clareza, precisão e segurança
de resultados às atividades processuais, bem como o de salvaguardar os direitos
de muitas pessoas interessadas nelas.



Ainda bem que já nos
distanciamos do modelo liberal de processo onde reino o culto absoluto às
formalidades legais, e onde predomina a premissa que deve ser minucioso o rigor
formal para se maximizar a segurança processual e a certeza nos julgamentos. 



Afinal, se o processo não
obedecesse a uma ordem determinada, cada ato devendo ser praticado a seu devido
tempo e no seu devido lugar, fácil perceber que o litígio acabaria numa disputa
feroz e desordenada, sem limites ou garantias para as partes, prevalecendo a
arbitrariedade e a parcialidade do órgão judicial ou a chicana do adversário.



O formalismo corresponde a
organização da desordem, emprestando previsibilidade a todo o procedimento. De
sorte que o direito processual traça um caminho prévio para os sujeitos do
processo, indicando onde certamente poderão e deverão atuar validamente.



Com razão adverte Bedaque que
o processo efetivo é aquele onde há o equilíbrio entre os valores de segurança
e celeridade e, proporciona aos litigantes o resultado desejado pelo direito
material. Há, de fato, a necessidade de se obter o equilíbrio entre a
efetividade processual e a observância das garantias constitucionais. E, mais
uma vez, o CPC/2015 fora feliz nesse intento, por representar um modelo
constitucional de processo civil.



O formalismo cumpre seu dever
de segurança jurídica, através de assegurar mínima previsibilidade ao
procedimento e à relação jurídica processual, e fomenta o respeito às garantias
constitucionais do processo, materializando o devido processo legal. Portanto,
é crucial que a técnica informe aos sujeitos processuais com clareza e
objetividade como devem se comportar, indicando nitidamente as consequências
jurídicas de suas condutas.



E, assim, o faz o CPC de 2015
que impõe que na falta injustificada à audiência de mediação ou conciliação da
parte do réu, este submete ao pagamento de multa.&nbsp; Cumpre observar que, nos termos do parágrafo
8º do artigo 334 do CPC/2015, a ausência injustificada das partes na audiência
de conciliação ou de mediação é considerada ato atentatório à dignidade da
justiça, sendo reprimido com multa de até 2% da vantagem econômica visada pelo
demandante ou do valor da causa. O respectivo montante será revertido em prol
da União ou do Estado.



Poderá as partes se
manifestarem contrárias à realização da audiência de conciliação ou mediação o
autor deverá fazê-la já na peça exordial enquanto que o réu deverá fazê-lo por
meio de mera petição apresentada até dez dias anteriores à data designada para
a dita audiência, vide artigo 334, quinto parágrafo do CPC/2015.



As técnicas e formas
processuais são importantes para que se atinja a efetividade do processo,
obtendo-se melhores resultados em curto espaço de tempo. Quando existem
deficiências na técnica surgem a origem de vários problemas, ensejando a inútil
sobrevivência de grande quantidade de processos que só fazem obstruir os canais
da justiça.



É o caso dos chamados
pressupostos de admissibilidade do provimento de mérito que são exigências
postas pela lei como requisitos sem os quais o juiz não pode emitir a decisão.
A verificação da presença ou ausência de cada um destes, é realizada ao longo
do procedimento, a partir do momento em que o juiz aprecia a exordial, que
deverá ser indeferida, depois em outros momentos críticos indicados pela lei,
conforme artigos 354 do CPC/2015.



É exatamente por meio dos
pressupostos do provimento que a técnica nos fornece parâmetros seguros para
avaliarmos a viabilidade de um processo produzir os resultados substanciais
pretendidos, exigindo a presença das condições da ação (que doravante são
somente duas: interesse de agir e legitimidade para a causa), a propositura de
demanda em face de órgão revestido de função jurisdicional, a tríplice
capacidade do demandante ( a de ser parte, a de estar em juízo e postular em
juízo, que correspondem as duas primeiras, à capacidade de direito, a
capacidade de exercício ou de fato), personalidade jurídica do demandado, não
ocorrência de fatos obstativos (tais como litispendências, coisa julgada e
perempção, também chamados de pressupostos negativos) e a regularidade do
procedimento.



O juiz, ao receber a demanda,
deve verificar se todos esses requisitos estão presentes. Em sendo negativa a
resposta, então deverá determinar o saneamento de eventuais irregularidades,
aliás, o novo CPC prevê inclusive a possibilidade de uma audiência de
saneamento. Aliás, frise-se que há o princípio da primazia do julgamento do
mérito, devendo-se sempre que possível viabilizar o saneamento<!--[if !supportFootnotes]-->[12]<!--[endif]--> do feito.



Deve-se privilegiar a economia
processual, evitando a pendência de demandas fadadas ao insucesso e a extinção
extemporânea sem resolução do mérito. Posto que não constavam os elementos
mínimos e indispensáveis para a emissão de provimento judicial de mérito. 



O mesmo se pode comentar a
respeito dos pressupostos de admissibilidade recursal, que, se severamente
observados, evitam a pendência de recurso inadmissível e, que, não terá o poder
de modificar o provimento impugnado. E a Lei 13.256/2016 veio novamente repor o
duplo juízo de admissibilidade para o recurso extraordinário e recurso
especial, que são dirigidos ao STF e ao STJ, respectivamente.



Cabe ao julgador, ao receber a
demanda, verificar se todos esses requisitos estão presentes. A escorreita
aplicação da técnica processual é desejável, pois quanto mais cedo identificar
a presença de eventuais irregularidades processuais, com o fim de supri-las,
quando admissível, ou, oportunizada o saneamento e, negligenciado pela parte,
determinar a extinção do feito. Com tal atitude extintiva visa diminuir o
congestionamento do judiciário.



Os pressupostos processuais
que devem ser verificados antes mesmo das condições da ação, representam
limites intrínsecos à concessão da tutela jurisdicional e realizam real função
reguladora ou ordenatória, posto que determinem os condicionalismos processuais
nos quais tal tutela pode ser concedida ao requerente.



Evidencia-se valorizado o
papel da técnica processual, mas é apenas um meio e não um fim em si mesmo. É
instrumento dos escopos do processo e, por isso, se legitima pela capacidade de
permitir resultados justos. Não desejamos, portanto, um processo que decida,
apenas, a respeito de matérias processuais, procurando sempre o aperfeiçoamento
técnica e fechando as postas para eventuais equívocos, ou, o que é mais grave,
ignorando suas próprias falhas e impondo às partes verdadeiras arapucas
processuais.



Os atos processuais são fatos,
eventos produzidos pela vontade humana aos quais o Direito atribui a qualidade
de criar, modificar ou extinguir as novas situações jurídicas dentro do
processo. Conforme asseverou Liebman, do elemento mínimo do procedimento,
através do qual os sujeitos do processo exercem seus poderes e cumprem seus
deveres e ônus processuais.



Há de se lembrar que com
referência ao agente, existem atos realizados pelos sujeitos parciais (partes)
e pelos sujeitos imparciais do processo (juiz e auxiliares), todos visando o
atendimento de distintas finalidades imediatas.



Eduardo Couture ao tecer o
conceito de ato processual incluiu o terceiro, além dos tradicionais sujeitos
do processo, como seu agente. No mesmo sentido Pedro da Silva Dinamarco acentua
que além das partes, do juiz e de seus auxiliares, o advogado também realizaria
o ato processual, citando, como exemplo, a renúncia aos poderes outorgados por
uma das partes. 



O ato processual pode tanto
consistir numa ação como também em omissão, na medida em que o direito
processual atribui consequências importantes para essas duas espécies de
condutas. 



Ressalte-se, no entanto, que
diferentemente do direito privado, a eficácia do ato realizado não depende da
manifestação da vontade do agente. Pois os atos processuais possuem eficácia
vinculada por normas preestabelecidas, que indicam requisitos para sua
realização e, ainda, estipulam, a priori, todos os efeitos a serem produzidos
dentro do mundo jurídico. Para avaliarmos a eficácia de ato processual, basta,
em princípio, analisarmos a compatibilidade entre a forma de sua realização e o
modelo formal previsto em lei.



Avaliamos, primeiramente, a
lei que disciplina os requisitos de validade e eficácia dos atos processuais.
E, em segundo lugar, observamos a forma de exteriorização do ato processual, em
concreto, seu invólucro físico de que se reveste determinada manifestação de
vontade.



A subsunção desses dois
critérios, ou seja, o ato processual como evento físico e os requisitos
previsto pela norma processual, permitirá concluir por sua regularidade e,
portanto, à sua aptidão a produzir os efeitos. Novamente, o saudosos Calmon de
Passos, vem esclarecer que os eventos anteriores ao ato processual que influenciam
em sua validade, vêm a diferenciar os pressupostos, as condições e os
requisitos dos atos jurídicos.



Quando se cogita em
pressuposto estamos no terreno da existência ou não existência do fenômeno
jurídico. Quando se cogita em requisito, já se alcança a etapa superveniente,
que é a da validade ou não do fenômeno jurídico, e, ao se abordar a condição,
alcança-se a linha de eficácia ou de extinção do fenômeno jurídico.



Os requisitos de regularidade
dos atos processuais são classificados em duas categorias. A primeira se refere
aos elementos intrínsecos do ato, que se referem à sua substância física, ao
modo de sua manifestação em concreto (seja palavra escrita ou oral).



A segunda categoria, por sua
vez, trata dos elementos extrínsecos do ato, que se referem ao tempo e ao local
onde se realizou a ação e omissão. É pormenorizado o modo de realização dos
atos processuais pelo Código de Processo Civil, em diversas oportunidades.



O procedimento pode ser
analisado relativamente à linguagem, à atividade que o move de fase em fase,
perfazendo o rito e desembocando na sentença.



Dinamarco aponta outro
requisito geral de primeira grandeza, aludindo ao como o ato processual deve
ser, é o da assinatura do sujeito que o realiza. Assinar o documento significa
atestar a vontade de exarar a declaração que este contém. Sem a assinatura, as
declarações contidas não chegam sequer a existir perante o direito.



O critério do lugar está no
art. 217 do CPC/2015 pois os atos processuais realizam-se de ordinário na sede
do juízo. Todavia, podem efetuar-se em outro lugar, em razão de deferência, de
interesse da justiça, ou de obstáculos arguidos pelo interessado e acolhido
pelo juiz. 



Normalmente, os atos
postulatórios e decisórios ocorrem na sede do juízo. E, os atos de comunicação
e de constrição de bens, por sua vez, tais como a citação, a notificação, a
penhora, arresto, são, via de regra, realizados em lugares distintos, ou seja,
no lugar onde se encontra o citado ou notificado, ou ainda, onde se situam os
bens penhorados ou arrestados.



O requisito tempo, por
derradeiro, pressupõe o estudo dos prazos e das fases processuais, que pelo
CPC/2015 passarão a ser contados em dias úteis, somente quando referentes aos
prazos processuais em dias. Havendo a suspensão de prazo prevista entre o dia
20 de dezembro a 20 de janeiro, inclusive. 



Ainda em relação à suspensão<!--[if !supportFootnotes]-->[13]<!--[endif]--> dos prazos processuais, é
sempre aconselhável quando da prática de ato processual, especialmente recursos
principalmente os dirigidos aos Tribunais Superiores, que caso a suspensão
tenham ocorrido por um feriado ou falta de expediente forense local (exemplo:
feriados municipais, estaduais, suspensão de prazo<!--[if !supportFootnotes]-->[14]<!--[endif]--> local por outros
motivos), seja ela sempre devidamente comprovada nos autos.



Pontes de Miranda ao doutrinar
sobre as férias judiciais são as que se dão, a cada ano, aos funcionários
judiciais, ou se concedem por turno, de modo que a vida judiciária não se
suspenda.



Tratamos de formalidades que
atendem, de ordinário, o mister de impulsionam o desenvolvimento das relações
processuais, dando-lhes a celeridade considerada ex lege, necessária e adequada
e, deferindo, ao final de tudo, o mínimo de estabilidade às relações.



A lição esclarecedora de
Liebman informa que os atos do processo não se apresentam isolados, pois cada
ato se encontra ligado e coordenado a um grupo mais ou menos numeroso de outros
atos processuais que se sucedem no tempo e formam uma série contínua, como os
elos de uma corrente; o grupo forma uma unidade que recebe o nome de
procedimento e os atos são os elementos constitutivos dessa unidade.



O mais usual dos modelos
procedimentais é o comum ordinário que é aplicável à maioria das situações
conflituosas, que não se subsume a qualquer dos procedimentos especiais.



Deixou de existir a divisão de ritos, ou seja, não existe mais a distinção
entre sumário e ordinário (Vide art.318&nbsp;do&nbsp;CPC/2015). Só há o procedimento comum
(do art. 318 e ss.) e os procedimentos especiais (art. 539 e ss.). O procedimento
comum é o mais aplicado segundo o CPC/2015, sendo considerado o
procedimento-padrão e pode ser aplicado de forma subsidiária aos procedimentos
especiais e também ao processo de execução, vide o artigo 318, parágrafo único
do CPC/2015.



Para Ovídio Baptista da Silva,
a natureza da técnica de cognição plena possibilitada pelo procedimento legal é
que determina a sua natureza ordinária. Assim tanto o procedimento comum
ordinário como o falecido e extinto procedimento comum sumário poderia ser
classificados como procedimentos ordinários. Desta forma, lecionou que o
procedimento ordinário é mais que um procedimento formalmente, é o devotado à
cognição ordinária, conforme se refere Chiovenda que conceitualmente eliminou
as demandas sumárias.





Restam sobreviventes os
chamados procedimentos especiais cuja especialidade resulta ora de uma
peculiaridade pertinente à relação jurídica material controvertida, ora da
necessidade de tutela jurisdicional mais célere; podendo ainda resultar de
circunstâncias meramente históricas ou então, conforme já ensinou Chiovenda, os
procedimentos especiais atendem ou às peculiaridades das formas admitidas para
certos grupos de relações jurídicas isoladas, ou então, à peculiaridade de
cognição.



Dependendo da natureza da crise
de inadimplemento (obrigação de dar, entregar a coisa, fazer, não fazer ou
pagar a quantia certa), da espécie de título judicial, extrajudicial, seja
provisório ou definitivo ou da natureza das partes (tal como a execução fiscal,
execução contra a Fazenda Pública), a lei processual prescreve um procedimento
executivo distinto.



Quanto as tutelas provisórias
que é gênero que abriga a tutela de urgência e a tutela de evidência. A tutela
de urgência ainda se subdivide em tutela antecipada e tutela cautelar, que
podem ser requeridas e concedidas em caráter antecedente ou incidental (art.
294, parágrafo único). Parece que, de tanto a doutrina tentar diferenciar as
tutelas antecipada e cautelar, o resultado alcançado foi, em verdade, a
aproximação entre essas duas tutelas jurisdicionais fundadas na urgência, ou
seja, na necessidade que seja dada uma solução, ainda que provisória, a
determinada situação grave e que tem o tempo como principal inimigo.



O artigo 300, caput do CPC/2015 evidencia os
requisitos comuns para a concessão de tutela provisória de urgência (repita-se:
seja antecipada ou cautelar); são a probabilidade do direito e o perigo de dano
ou risco ao resultado útil do processo.



Acertadamente fora limada a
expressão "prova inequívoca da verossimilhança" que era prevista no
artigo 273 do CPC/1973, conforme corrobora o Enunciado 143 do Fórum Permanente
de Processualistas Civis: "A redação do artigo 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a
tutelar cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a
probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de
ambas as tutelas de forma antecipada".



Poderá o juiz ainda exigir
para a concessão da tutela de urgência caução real ou fidejussória idônea para ressarcir
os danos que a outra parte venha por ventura a sofrer, podendo ser dispensada
se a parte for economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.



Haverá ainda a possibilidade
de realização de justificativa prévia para a concessão da tutela de urgência e
também a tutela de urgência antecipada não será concedida quando houver perigo
de irreversibilidade dos efeitos da decisão.



Apesar de extintas as
cautelares típicas e atípicas previstas no CPC/1973 tais ações poderão ser
pleiteadas normalmente através da tutela de urgência, conforme prevê o artigo
301 do CPC/2015.



E, o recurso oponível à
decisão liminar que conceda ou denegue a tutela provisória é o agravo de
instrumento conforme o artigo 1.015 do CPC/2015. E, da sentença que confirme ou
revogue a tutela provisória é cabível, naturalmente, apelação, conforme o
artigo 1.009 do CPC/2015.



A tutela de urgência pode ser
tanto concedida liminarmente como também após justificação prévia. Por sua vez,
a tutela de urgência de natureza cautelar poderá ser efetivada por meio de
arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação
de bem e também qualquer outra medida idônea para assegurar o direito.



A tutela cautelar visa
assegurar o resultado final do provimento definitivo. De forma que se pode
cogitar em medidas provisórias de natureza cautelar e medidas provisórias de
natureza antecipatória, estas de cunho satisfativo e aquelas de cunho
preventivo.



A tutela de evidência é
prevista no artigo 311 do CPC/2015 e será concedida independentemente da
demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
Percebe-se que não se exige mais a demonstração da plausibilidade do direito arguido
e nem do perigo da demora, mas exige apenas os requisitos de verossimilhança
das alegações e existência de prova semelhante à tutela antecipada antes
prevista pelo artigo 273 do CPC/1973.



O pedido de tutela de
urgência, cautelar ou antecipada é feito dentro do próprio processo principal
seja de forma incidental ou antecipada, não existindo mais disposições legais
específicas com requisitos de cautelares típicas.



O procedimento fora muito
simplificado principalmente no que tange às tutelas cautelares que não são mais
autônomas e passam a ser dependentes do processo principal.



A invalidade processual pode
afetar tanto os atos das partes como os atos do juiz e de seus auxiliares.
Independentemente da designação que atribuamos ao fenômeno (nulidade,
inadmissibilidade ou mera ineficácia), a consequência jurídica do seu
reconhecimento será sempre a impossibilidade de o ato atingir seus objetivos.



Assim, por exemplo, a sentença
declarada invalidade não tem o poder de pôr fim ao processo (rectius: fase cognitiva do processo) ou
provocar o acertamento da relação jurídica de direito material; ou uma decisão
interlocutória pautada como inválida não resolverá a questão incidental. Da
mesma forma, um recurso de apelação tido como inválido não impedirá o trânsito
em julgado da sentença e nem levará ao conhecimento do tribunal a matéria impugnada;
ou uma petição inicial reconhecidamente inválida não permitirá a regular
formação e desenvolvimento do processo. 



A respeito do tema, é
interessante ler a obra de Calmon de Passos, intitulada de “Esboço de uma
teoria das nulidades”. Registre-se que a doutrina nega a possibilidade de se
cogitar em nulidade dos atos das partes<!--[if !supportFootnotes]-->[15]<!--[endif]-->. Dinamarco aponta que a
expressão "nulidade" seria inadequada para designar os atos de parte
inválidos. 



Esclarece o nobre doutrinador
que o ato viciado é um nada, pois existe juridicamente e produz os efeitos
normais até que uma decisão do próprio Judiciário o declare nulo e lhe subtraia
a eficácia. Não existe nulidade de pleno direito no sistema processual, dado a
qualificação deste como ramo do direito público. 



A relação entre Estado e
indivíduo, exercendo aquele o poder de Estado e, este em estado de sujeição,
impede que a pessoa faça seu próprio juízo sobre a regularidade do ato e
conclua por mostrar-se indiferente a este. Também ocorre em relação aos atos
administrativos nulos, compete sempre a um órgão estatal (Súmula 473 do STF).
Portanto, os atos judiciais são eficazes ainda que nulos e até que tal eficácia
lhes seja regularmente retirada. 



Não se cogita em nulidade dos
atos da parte. São outras as técnicas pelas quais a invalidade se passa à
incapacidade de produzir os efeitos desejados pelo agente. Mesmo sem qualificar
de nulidade o defeito dos atos processuais de parte, a lei lhes nega a eficácia
quando transgredirem exigências formais relativas ao modo, ao lugar ou ao tempo
de sua realização.



Saibamos que os atos
processuais de uma maneira em geral são dotados de presunção legal de
regularidade. Apenas quando o Estado-juiz se dirige especialmente para um ato
processual, reconhecendo-o como inválido, que poderão lhe ser atribuídas os
efeitos práticos da invalidade. Portanto, não há invalidade processual sem
pronunciamento judicial. (Artigo 200 do CPC/2015).



Por esta razão, um recurso de
apelação, ainda que patentemente inadmissível, será presumido como válido, até
a declaração em contrário, devendo ser juntado aos autos, e, ainda deve ser
levado ao órgão competente para avaliar sua regularidade. De igual forma, uma
petição inicial inepta ainda que o seja de forma insanável, enseja todos os
efeitos práticos, com a formação de autos e o seu regular processamento, até
que o órgão competente, reconheça por sentença, sua inaptidão para produzir os
efeitos desejados.



Cabe aplicar a mesma presunção
com relação aos atos do juiz e seus auxiliares, assim o artigo 282 do CPC/2015
é expresso ao indicar a necessidade de o juiz pronunciar as nulidades
processuais, sob pena destas não gerarem quaisquer consequências relevantes.
Afinal o pronunciamento do juiz sobre a nulidade tem função de remover a dúvida
ou incerteza. Não se pode deixar ao arbítrio do jurisdicionado avaliar a sua
regularidade, cabendo-lhe somente cumprir e respeitar a decisão judicial.



De qualquer forma, tanto os
atos da parte como os atos do juiz e seus auxiliares se sujeitam a regra da
instrumentalidade das formas, e se presumem regulares, produzindo seus efeitos
práticos até que a invalidade seja finalmente reconhecida por ato judicial e
poderão ser convalidados, não havendo motivos para tratamento diferenciado
destes atos.



Observa-se que o formalismo
processual vem assegurar a segurança jurídica e a previsibilidade aos
jurisdicionados e, simultaneamente, propiciando a efetividade e economia. 



As formas existem e se
justificam por objetivos relevantes. Mas, em certos casos, o descumprimento da
forma não impede que estes objetivos que são tutelados pelo formalismo sejam
atingidos dentro do processo. De forma que apesar da irregularidade formal, o
ato processual atinge seus escopos, sem trazer prejuízo para seus
jurisdicionado ou para o próprio sistema processual.



Exatamente para estes casos é
que foi concebida a regra da instrumentalidade das formas, que é uma norma de
equilíbrio, para regular a aplicação de outras normas do processo (regras que
disciplinam os requisitos formais) proclamando quando o descumprimento da forma
deverá, ou não, produzir efeitos importantes, enfim, o de gerar a invalidade do
ato irregular.



A instrumentalidade das formas
está no conteúdo de vários dispositivos do CPC, é o caso dos artigos 154, 244,
249. §2º e, o artigo 250 do CPC/1973<!--[if !supportFootnotes]-->[16]<!--[endif]--> de onde se retira duas
principais ideias: a primeira é que o ato processual irregular deverá ser
pautado como válido, se atingir sua finalidade; e, a segunda que, no fundo,
complementa a primeira, é a de que não haverá declaração de nulidade sem que se
tenha operado prejuízo.



Nesse sentido o princípio da
primazia do julgamento do mérito, dá ênfase dar maior sanabilidade que possível
dos atos processuais. E, como todo ato processual é concebido para que sejam
atingidos determinados objetivos, deve se prover o maior aproveitamento que
possível dos atos processuais praticados.



O que implica afirmar que
ainda que desrespeitada a forma, se forem atingidas essas finalidades, conforme
bem leciona Calmon de Passos, os atos atípicos existem que, por haverem
galgados os fins que almejaram na ótica do sistema processual, ainda que
imperfeito, remanescem como válidos. 



É exatamente nesse contexto
que se presta a regra da instrumentalidade das formas, pela qual o
descumprimento meramente formal só tem importância quando for impeditivo para
que o referido ato atinja seu objetivo, pois do contrário, deverá ser desconsiderada
a irregularidade, mantendo-se a eficácia do ato.



O nobre doutrinador Bedaque
ensina que a finalidade e o prejuízo são ideias fundamentais para a boa
compreensão do sistema de nulidades processuais. Apesar de que possam
representar fenômenos distintos, sua aplicação como mecanismos de determinação
de relevância ou não, da atipicidade do ato processual acaba por equipará-las,
prejuízo como em finalidade.



Em sentido oposto, advoga
Roque Komatsu ao limitar à noção de prejuízo aos interesses das partes tenta
diferenciar os fenômenos. Para ele por princípio da finalidade entende-se
aquele que conclui pela desnecessidade de invalidação do ato que, embora afastado
do modelo, tenha atingido seu objetivo. 



E o princípio do prejuízo é
aquele que reputa inviável a decretação de invalidade do ato defeituoso que não
traga prejuízo (que significa efeito, dano sofrido por alguém) à parte.



A instrumentalidade das formas,
portanto, estabelece um equilíbrio entre a necessidade de cumprimento dos
requisitos formais e a necessidade de impedir que o rigor formal constitua
empecilho ao desenvolvimento do processo. Surgem, pois, duas questões
fundamentais. 



A primeira delas seria saber
se toda sorte de irregularidade estaria submetida à regra da instrumentalidade.
Estariam as nulidades absolutas e as nulidades cominadas dentro de seu espectro
normativo? A segunda se refere à identificação dos escopos de atos processuais
e, consequentemente, à identificação do prejuízo.



A técnica processual não faz
qualquer restrição quanto à natureza do requisito formal descumprido,
aplicando-se, não apenas às nulidades relativas, mas também às absolutas e às
cominadas.



A propósito, a nulidade não se
confunde com o vício, tampouco com a ineficácia, pois é efeito do vício, uma
consequência que pode ser gerada a partir da atipicidade do ato processual.
Conforme a natureza do vício processual, a nulidade é classificada pela
doutrina em relativa ou absoluta.



Se a norma que prescreve
determinado requisito formal tiver por escopo assegurar, predominantemente,
interesse da parte, estamos diante de nulidade relativa. Nesse caso, o
legislador estipula que, não manifestada a nulidade pelo interessado, não mais
será possível a sua declaração, por isso, a parte possivelmente prejudicada tem
total poder de dispor a seu respeito, bastando restar silente que a nulidade
não será reconhecida.



É exatamente o que ocorre nas
hipóteses de incompetência relativa, quando a regra é estipulada em favor do
demandado, que tem plena possibilidade de disposição a este respeito, vide os
artigos 102 e 111 do CPC/1973.



Ressalte-se que se a norma
processual tiver a finalidade direta de assegurar interesse público, relativo à
própria função jurisdicional, estaremos obviamente diante de nulidade absoluta.
Assim, a lei presume que, descumpridos os requisitos formais, haverá prejuízo
e, por este motivo, a nulidade deverá ser declarada de ofício pelo juiz da
causa. 



O defeito de citação, por
envolver diretamente o princípio do contraditório, ou a nulidade gerada pela
não intervenção do Ministério Público, em causas que envolvam interesses de
menores, será uma nulidade absoluta que transcende o mero interesse e a esfera
de disponibilidade das partes.



Porém, com o NCPC, com o novo
contraditório, mesmo diante de nulidades absolutas, o juiz deverá promover a
oportunidade de as partes serem ouvidas e se manifestarem. Só após, poderá
decretar a nulidade, e, se for o caso, a extinção do feito sem apreciação do
mérito.



É preciso considerar que há
vícios que geral as nulidades absolutas, é possível que, a despeito da
atipicidade do ato, nenhum prejuízo se verifique, de modo que a presunção legal
de prejuízo que em si mesma é relativa, admitirá a demonstração em contrário,
possibilitando que o ato gere seus regulares efeitos.



Há diante da nulidade absoluta
o juízo prévio pelo legislador a respeito do prejuízo. Mas, se a lesão não
ocorrer concretamente, a presunção pode ser afastada, pois, embora gere
nulidade absoluta, em si, tem natureza relativa, admitindo prova em contrário.
Inerentemente da natureza do vício, o ato processual não será anulado se
atingir a finalidade para a qual fora programado.



Outra possível classificação
das nulidades, considerando o critério distinto, as divide em cominadas e não
cominadas. Em grande parte, a legislação processual, em grande parte, estipula
os requisitos formais dos atos processuais, sem estabelecer expressamente as
consequências do descumprimento dessas formas.



Normalmente, o ato atípico
poderá ser declarado nulo por força de regras gerais do processo, que
prescrevem a nulidade do ato irregular, e não porque há previsão específica de
nulidade. De fato, ocorre que somente em algumas ocasiões, nas quais há, na
lei, expressa da consequência da ou efeito da nulidade.



São exemplos de nulidades
cominadas, a saber: a) ausência da outorga uxória; b) a incapacidade processual
ou irregularidade de representação; c) a necessidade de intervenção do MP; d)
incompetência absoluta; e) citação do réu; f) requisitos da publicação; a
irregularidade de atos como citação e intimação.



Tais casos faz presumir que a
intangibilidade do fim é a existência da cominação e não a natureza do vício,
ou a espécie de invalidade.



No caso de nulidades absoluta,
a cominação da nulidade do ato gera uma presunção legal. UM ato atípico se
vinculado a nulidade cominada deverá ser presumido nulo, por uma opção feita
pelo próprio legislador. Tal cominação, contudo, não impede que o ato tenha,
efetivamente, atingido seu objetivo e que a atipicidade, a despeito da
cominação legal, não tenha gerado qualquer prejuízo às partes ou ao sistema
processual.



A despeito da nulidade
cominada, o ato irregular poderá atingir seus escopos, sem trazer prejuízo para
as partes ou para o sistema jurídico e, por este motivo, poderá ser reconhecido
como válido, submetendo-se aos mesmos princípios de todo o formalismo
processual.



É sabido que as formas legais
carregam a presunção de que, se observadas, o ato processual deverá atingir sua
finalidade, tanto do ponto de vista das garantias constitucionais do processo,
quanto do ponto de vista da efetividade. Tratando de ato regular ou típico, o
problema dos escopos não se coloca. Questionamos as finalidades destes diante
de atos irregulares, para que possamos verificar se da irregularidade serão, ou
não trazidas relevantes consequências para o processo.



Os textos da lei não os
consagram de forma literal. Não diz o CPC nem precisaria fazê-lo qual é a
finalidade da citação, da intervenção do Ministério Público, da narrativa dos
fundamentos da demanda, etc.



A identificação de tais
finalidades do ato processual pressupõe a interpretação sistemática. É
necessário, primeiramente, verificar o papel que o ato investigado exerce no
todo procedimental e, depois, apontar o porquê de sua existência, quais os
valores que a norma jurídica visa a tutelar com a prescrição daquele ato
específico e quais os resultados materiais que pretendemos ver alcançados.



Afirmou Calmon de Passos que
as formas processuais tutelam as partes, ora assegurando-as contra o arbítrio
judicial, ora contra os abusos do adversário, bem como tutelam o exercício do
poder-dever jurisdicional do Estado. Portanto, o prejuízo existirá quando estes
valores que as formas pretendem assegurar, relativamente às partes e à função
jurisdicional (Estado-Juiz), não forem atingidos, e não, exatamente, porque a
vontade das partes não foi concretizada.



Assim, o saneamento de
nulidades não é, portanto, uma mera faculdade do juiz, mas um dever, por estar
vinculado as normas cogentes, que concretizam valores constitucionais (devido
processo legal), o juiz deve sempre propiciar ao processo os resultados
almejados, estando, por isso, proibido de decretar a nulidade de atos processuais
sempre que passíveis de serem sanados pela conduta das partes (emenda,
retificação ou ratificação de atos processuais).



Por vezes se evita a
decretação de nulidades e a extinção do processo mediante as medidas
saneadoras, destinadas afastar os vícios e restabelecer a regularidade do
instrumento.



E, mais uma vez, o Código Fux
veio assinalar uma evolução técnica<!--[if !supportFootnotes]-->[17]<!--[endif]-->, ao prever expressamente
o saneamento compartilhado do processo, e até mesmo, a realização de audiência
para o saneamento.



A possibilidade de saneamento
tem dois limites fundamentais, a saber: a) em relação ao pedido, às partes e à
causa de pedir, o sistema processual não permite o concerto de atos viciados em
momento posterior à citação, salvo se houver concordância da parte contrária;
b) em relação aos requisitos de admissibilidade dos recursos, o sistema não
admite correção depois de decorrido o prazo recursal.&nbsp;



A limitação se refere,
somente, ao âmbito de recursos excepcionais, onde tal reconhecimento oficioso
não seria possível, acaso não prequestionada a matéria. E, tal vedação ocorre
em razão da preclusão temporal, que ao ditar prazos e fases específicas para o
procedimento, não mais admite retrocessos.



Com o fim do saneamento, o
processo sai do umbral da incerteza e começa a adentrar ao âmbito da certeza,
já se preparando para prolação da sentença final.





Referências:



BEDAQUE, José Roberto dos
Santos; BRASIL JR, Samuel Meira; OLIVEIRA, Bruno Silveira de. A oralidade no
processo civil brasileiro. Processo Civil: novas tendências. Belo Horizonte:
Del Rey, 2008.



DIDIER JR, Fredie. Curso de
Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo do Conhecimento.
Volume 1. 11.ed. Salvador: JusPodvm, 2009.

GRECO, Leonardo. Aspectos da
decisão saneadora sob a perspectiva do NCPC. Scientia Iuris, v.16. Jul.2012.



LA BRADBURY, Leonardo Cacau
Santos. Estados liberal, social e democrático de direito: noções, afinidades e
fundamentos. Disponível em:
http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/26081-26083-1-PB.pdf
Acesso em 27.03.2016.



MACHADO, Marcelo Pacheco.
Incerteza e Processo: Um Estudo Direcionado às Técnicas Recursais e à Ação
Rescisória.


<!--[if !supportFootnotes]-->

<!--[endif]-->




<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->
O professor Mauro Cappelletti na sua obra "Acesso à Justiça"
identifica três grandes movimentos instaurados objetivando aprimorar e
aproximar o processo do cidadão, denominando-os as ondas processuais, as quais
seriam: a) Encontrar meios de facilitar o acesso à justiça ao cidadão; b)
Prestigiar a criação de instrumentos processuais que permitam proteger de modo
eficaz e efetivo os interesses difusos e coletivos; c)&nbsp; Incentivar a figura do juiz ativo, de um juiz
comprometido com a prova processual e todo voltado, também para buscar toda a
verdade, quando sentir a inércia da parte, além de múltiplas tentativas com
vistos a obtenção de fins diversos, ligados ao modo de ser do processo
(simplificação e racionalização de procedimentos, conciliação, equidade social
distributiva, e justiça mais acessível e participativa).





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Se analisarmos as diversas estruturas de Estado já existentes no Brasil,
partindo da premissa que evoluímos de uma república escravocrata, duas
ditaduras (a do Estado Novo e da militar) e, consequentemente, dois processos
de redemocratização política (a CF/46 e CF/88), podemos entender a CF atual e
vigente principalmente ao delinear os princípios regentes do processo no
Brasil. Concluímos que enquanto que o Estado Liberal vivenciou uma fase declaratória
de direitos (notadamente os individuais), o Estado Social vivenciou uma fase
garantista de direitos (sociais) e o Estado Democrático de Direito, vivencia
uma fase concretista dos direitos (fraternais), por meio da qual se busca
efetivamente formar uma sociedade plural, mais justa e solidária. Daí a
preocupação em se concretizar a tutela de direitos seja num processo de
conhecimento ou de execução (tutela satisfativa).&nbsp;

A efetividade processual é
indício de uma cidadania atuante e viril. Passamos de direito ordenador para um
direito promovedor ou provedor e, enfim, para um direito transformador.
Precisamos de ter um modelo pluralista de justiça que ultrapassa os planos de
ser, de ter e do respeitar. Só assim cumprirá o processo sua função social, quando
aduz a colaboração para a boa formação humana, ética e educacional.





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É professor de Metodologia da Ciência Jurídica da Faculdade de Direito da Luiss
Guido Carli. Também é professor de Filosofia do Direito da Universidade de Roma
La Sapienza, onde também leciona lógica jurídica. Foi ex-oficial de carreira da
Câmara dos Deputados directiva, quando se elegeu em 1975.&nbsp;

Atualmente é
presidente da Sociedade Italiana de Filosofia Jurídica e Política.



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Verifica-se que a boa-fé objetiva, seus deveres anexos (deveres de respeito,
confiança, lealdade, cooperação, honestidade, razoabilidade etc.) e seus
conceitos parcelares (supressio,
surrectio, tu quoque, exceptio doli, venire contra factum proprium non potest e
duty to mitigate the loss), muito caros aos civilistas, ganham importância
central também para a Teoria Geral do Processo.



A litigância de má-fé
permanecerá com as mesmas hipóteses já existentes no vigente artigo 17 (v.
NCPC, artigo 80, I a VII). O teto para a multa, entretanto, em vez do atual 1%
do valor da causa, irá para 10% do valor corrigido da causa (ou dez salários
mínimos nos casos de valor da causa irrisório ou inestimável), além da possível
indenização para a parte prejudicada (CPC/2015, art. 81). Por fim, cabe
ressaltar que o CPC/2015 vai além, trazendo o princípio da boa-fé também para o
campo hermenêutico, a nortear a interpretação dos pedidos formulados perante o
Judiciário e das próprias decisões judiciais.





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A teoria de Chiovenda sobre a jurisdição parte da premissa de que a lei, norma
abstrata e genérica, regula todas as situações que eventualmente ocorram em
concreto, devendo o Estado, no exercício da jurisdição, limitar-se à atuação da
vontade concreta, declarando direitos preexistentes e atuando na prática os
comandos da lei, caracterizando-se, assim, pelo seu caráter substitutivo.&nbsp;



Destaque-se, por oportuno, a também significante concepção trazida por
Carnelutti, segundo a qual a jurisdição seria a busca pela “justa composição da
lide”, construindo a base de sua teoria no conceito de lide, no sentido de que
se um dos interessados manifesta uma pretensão e o outro oferece resistência, o
conflito tem lugar, formando-se uma lide, donde adviria o papel da jurisdição
consistente em justamente compor este conflito qualificado por uma pretensão resistida.





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Tendo em vista quando da elaboração da norma, do processo coletivo, da
celeridade e efetividade processuais.&nbsp;

Havia a preocupação de serem implantadas
as bases do processo, nem que para isso se dedicassem muitas vezes acaloradas
discussões acadêmicas, tidas como superadas hoje, bastante teóricas, mas que
serviram de esteio para a construção de toda uma dogmática reinante e
estruturando do direito processual nos anos subsequentes, a ponto de se dizer
que havia certo distanciamento da realidade em que o processo deveria
inserir-se, e que “a fascinante sutileza de certas elaborações parecia ter
contrapartida menos admirável no ocasional esquecimento de que nem tudo devia
resumir-se num exercício intelectual realizado sob o signo da ‘arte pela arte’.



Umas das sutilezas da
teoria do processo é o sistema da persuasão racional, onde a formulação
probatória apresenta dual vantagem: a de permitir que o juiz retire as
sutilezas dos meios probantes apresentados, com a liberdade de interpretação, e
simultaneamente, o obriga, justificar o seu convencimento, quando apresenta uma
solução lógica para o problema probatório, evitando, assim o mero arbítrio ou
uma solução potestativa.





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A evolução do direito processual tem a ver com o perfil adotado pelo processo
conforme o Estado. No Estado Liberal que se institucionalizou após a Revolução
Francesa de 1789, no final do século XVIII, procurou enfatizar a defesa do
princípio da igualdade. Frise-se que era tão-somente a igualdade formal, na
qual se buscava a submissão de todos perante a lei, eliminando-se qualquer
discriminação. No que tange à teoria da separação dos poderes de Montesquieu
adotada pelo Estado Liberal, observa-se que ao idealizar o Executivo,
Legislativo e Judiciário, procurou-se preservar os privilégios da sua própria
classe, a nobreza, tão ameaçada pelo rei, como também pela insurgente burguesia
que dominante o poder econômico, intentava o poder político. Foi o Estado de
Direito que criou a figura do direito subjetivo público, onde há a
possibilidade do cidadão, em sendo titular de direito ter a faculdade de
exigi-lo (facultas agendi) em desfavor do Estado, regulando a atividade
política.&nbsp;

Porém, a igualdade apenas formal aplicada ao absenteísmo do Estado
Liberal perante as questões sociais, apenas serviram para expandir o
capitalismo, agravando a situação da classe trabalhadora, que sobrevivia em
condições miseráveis. Surge então, o princípio da igualdade material ou
substancial que não somente considera todas as pessoas abstratamente iguais
perante a lei, mas se preocupa com a realidade fática, que reclama um
tratamento desigual para as pessoas definitivamente desiguais, a fim de que se
possam desenvolver as oportunidades que lhes assegura, abstratamente, a
igualdade formal. Surge assim, a necessidade de tratar desigualmente os
desiguais, na medida de sua desigualdade.&nbsp;

No contexto do processo, surgem as
chamadas tutelas diferenciadas, e os microssistema jurídico que prevê formas
sintéticas de procedimento. Só a guisa de ilustração, cumpre informar que a
primeira Constituição Federal a consagrar os direitos sociais foi a do México,
em 1917, apesar de que a Constituição alemã de 1919, de Weimar, ser a mais
conhecida. No Brasil, o primeiro texto constitucional a abrigar os direitos
sociais foi a de '9334, época de Getúlio Vargas, quando se consagrou os
direitos trabalhistas.



O Estado Democrático de
Direito surge como a tentativa de sanar e corrigir as falhas presentes no
Estado Social. Tenta conciliar as duas máximas principais do Estado
contemporâneo que é a origem popular do poder e a prevalência da legalidade. E,
no contexto de mundo globalizado, surge a preocupação com os direitos
coletivos, difusos e também. com os direitos humanos fundamentais, gerando a
noção de um direito comunitário internacional.



No Estado Democrático de
Direito coexiste em harmonia a soberania popular e a legalidade, uma herança do
Estado Liberal. O Estado Democrático de Direito foi oficialmente proclamado
pela CF de 1988 logo em seu artigo primeiro. Assim, tendo em visto que o
CPC/2015 é assumidamente um modelo constitucional de processo, há de se dar
importância aos pilares da democracia e dos direitos fundamentais.





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Já o conceito contemporâneo de jurisdição sofreu o impacto da crise de
identidade do Judiciário que condiz com as próprias contradições da cultura
jurídica pátria, construída numa dogmática técnica baseada em procedimentos
lógico-formais e, que na retórica da neutralidade, é incapaz de acompanhar o
ritmo das transformações sociais e a especificidade cotidiana dos novos conflitos
coletivos. Impõe-se uma justiça que reconheça formas flexíveis ou alternativas
de Direito, como, igualmente, que haja uma aceitação cada vez maior, por parte
dos canais institucionalizados do Estado, das práticas de negociação e de
resolução dos conflitos, mediante mecanismos não-oficiais, paralegais,
informais, etc.





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O termo “justiça distributiva” refere-se à distribuição justa, equitativa e
apropriada na sociedade determinada para justificar as normas que estruturam os
termos da cooperação social. As várias instituições públicas e privadas são
envolvidas, incluindo o governo e o sistema de saúde. O “termo justiça
distributiva” é usado às vezes amplamente para se referir à distribuição de
todos os direitos e responsabilidades na sociedade.





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Assim é que, nos termos do art. 8º do CPC/2015, incumbe ao juiz zelar pelo
efetivo contraditório (o que mostra que o contraditório não deve ser meramente
formal, mas efetivo, substancial); o art. 9º estabelece que, com as ressalvas
do parágrafo, o contraditório deve ser prévio à produção da decisão; e o art.
10 do CPC/2015 expressamente proíbe as “decisões-surpresa”. 



Fica evidente, assim, que o
Código Fux acolhe a ideia de que o contraditório deve ser visto como uma
garantia de participação com influência e de não-surpresa, já há bastante tempo
sustentada pela doutrina, de modo a assegurar que haja, no processo judicial,
um contraditório pleno, efetivo, prévio à construção das decisões judiciais, e
destinado fundamentalmente a assegurar que o resultado do processo seja fruto
de um processo comparticipativo, cooperativo, em que todos os seus atores
trabalham juntos (ainda que buscando resultados diversos) no qual,
democraticamente, será construído.



Possível afirmar-se, a
partir da Constituição da República, que o contraditório é garantia de
participação com influência e de não surpresa, certo é que esta concepção, forte
na doutrina, e com algum impacto na jurisprudência, a verdade é que na prática
o contraditório continuou a ser observado, no processo judicial, de maneira
eminentemente formal. Assegurava-se às partes o “direito de falar”, mas não se
respeitava seu “direito de ser ouvido. E este só existe se for assegurado às
partes o direito à consideração dos argumentos, isto é, o direito a que os
argumentos deduzidos pelas partes sejam apreciados pelo órgão julgador. (In:
CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo CPC e o princípio do contraditório.

Disponível em:
justificando.com/2015/04/17/o-novo-cpc-e-o-principio-do-contraditorio/+&amp;cd=1&amp;hl=pt-BR&amp;ct=clnk&amp;gl=br&nbsp;&nbsp; Acesso em 21.03.2016).





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Há realmente duas dimensões para o devido processo legal. O de caráter formal
ou processual que exige o respeito ao conjunto de garantias processuais
mínimas, como o contraditório, o juiz natural, a duração razoável do processo
entre outras. E o devido processo legal substancial ou material que é uma forma
de controle de conteúdo das decisões. Se o processo tem seu trâmite garantido
por impulso oficial até o provimento final com uma sentença ou acórdão, daí de
se concluir que há devido processo legal se esta decisão judicial é devida e
adequada, ou seja, proporcional e razoável.



A teoria substantiva está
atrelada a noção de um processo legal, justo e adequado que é materialmente
informado pelos princípios da justiça, com base nos quais os magistrados podem
e devem analisar os requisitos intrínsecos da lei. Em primeiro momento, o
devido processo legal substantivo se dirige ao legislador, que se constituindo
em um limite à sua atuação, deverá pautar-se pelos critérios de justiça,
razoabilidade e racionalidade. 





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O surgimento do despacho saneador tem raízes no direito português de 1926,
visto como uma autêntica sentença formal, e vários doutrinadores assim
almejavam que fosse de fato tratado como tal. Já Alfredo Buzaid lecionava que o
despacho saneador não precisa necessariamente se realizar num único momento
processual, e que não deve ser entendido como uma única decisão, formando em
verdade por múltiplos atos. Entretanto, se faz perceber a tendência atual a
adoção de método mais concentrado, onde o despacho é realizado geralmente em
audiência, favorecendo a economia processual e a cooperação entre o juiz e as
partes.



Muito interessante é o
debate doutrinário sobre a oralidade da decisão saneadora no direito pátrio,
que foi enfatizada pela Lei 8.952/1994 que instituiu a audiência de conciliação
futuramente denominada de audiência preliminar pela Lei 10.444/2002. Que veio a
tornar-se obrigatória no CPC/2015.





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“Suspensão e Interrupção de prazo, não há confundi-los ante a clareza com que
os distingue o Código de Processo; no primeiro caso, contam-se os casos já
transcorridos aos das férias, passando os desta, “in albis”, e adicionando-se os vencidos depois; na interrupção, o
tempo anterior é considerado inexistente e o prazo começa a correr de novo. ”
(RE 32584, Recurso Extraordinário, Relator Ministro Afrânio Costa, julgamento
15/10/1957, Órgão Julgador: Segunda Turma, Data da Publicação: Diário Oficial
12/12/1967, &nbsp;pp 16455)”.





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No artigo 219 do CPC/2015 constou que "na contagem de prazos em dias,
estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis".
Em seu artigo 224 a nova lei processual civil diz que: "salvo disposição
em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o
dia do vencimento." E, no parágrafo primeiro que: "§ 1o Os dias do
começo e do vencimento do prazo serão protraídos para o primeiro dia útil
seguinte, se coincidirem com dia em que o expediente forense for encerrado
antes ou iniciado depois da hora normal ou houver indisponibilidade da
comunicação eletrônica.".&nbsp;

O advento do processo eletrônico ampliou a
possibilidade de realização dos protocolos de petições, e, por consequência,
isto conferiu uma facilidade aos advogados, eis que, não é necessário o
deslocamento ao Fórum e/ou Tribunais para tanto, e ainda, isso pode ser feito
sem a observância do horário de expediente forense.







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Em relação à intempestividade da prática de atos processuais, sempre que se
tratar de atos das partes, estar-se-á diante de inexistência dos atos, e não de
nulidade. Logo, se o ato praticado pela parte for intempestivo, ele será
considerado inexistente pelo juiz.&nbsp;

No Estado Democrático de Direito, com
objetivo de afastar a interpretação discricionária por parte dos julgadores,
deve-se desvincular o reconhecimento das nulidades processuais à mera
inobservância de formalidade dos atos prescrita na lei e deve-se atrelar seu
reconhecimento ao conteúdo principiológico, de modo que a discussão do prejuízo
e da finalidade abranja, de forma conexa ,a violação às garantias
constitucionais do contraditório, ampla defesa, terceiro imparcial e a
fundamentação das decisões que devem estar presentes em todo e qualquer
processo civil constitucional.





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Vide os artigos 188, 277, 290 e 283 do CPC/2015. Os atos inexistentes são os
que não reúnem os mínimos requisitos de fato para sua existência como ato
jurídico, jamais se convalida e não precisa ser invalidado.&nbsp;

Do ponto de vista
jurídico processual, é um não-ato processual. O CPC considera de forma expressa
como inexistente o previsto no artigo 37 CPC/73 ou artigo. 104 do CPC/2015, ou
seja, o ato praticado por advogado sem o instrumento do mandato. A nulidade
absoluta se encontra na categoria dos atos processuais, mas sua condição
jurídica mostra-se gravemente afetada por defeito localizado em seus requisitos
essenciais. 



O entendimento do processo
civil contemporâneo com a contribuição de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho discorrem: “Ora, partindo-se da premissa assentada na doutrina
processual civil de que a sentença constitutiva (positiva ou negativa) não tem
eficácia retroperante, mas, sim, possui efeitos para o futuro (ex nunc), pode-se chegar à falsa
conclusão de que isso também ocorre na sentença anulatória do ato jurídico.&nbsp;

De
fato, as sentenças desconstitutivas em geral possuem efeitos para o futuro (ex nunc), a exemplo de que se decreta a
separação judicial de um casal, dissolvendo a sociedade conjugal. Somente após
o trânsito em julgado da sentença, as partes (na separação litigiosa) ou os
interessados (na separação consensual) podem-se considerar civilmente
separados. Ocorre que a ilicitude do ato anulável, a despeito de desafiar
sentença desconstitutiva, exige que a eficácia sentencial seja retroativa (ex
tunc), sob pena de se coroarem flagrantes injustiças.





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O saneamento foi totalmente reformulado pelo CPC de 2015 e, veio resolver
algumas crassas polêmicas, além de trazer interessantes possibilidades para as
partes e o juiz melhor adequarem e direcionarem a produção probatória àquilo
que realmente interessa: os pontos controvertidos. Ainda será facultado às
partes apresentar ao juiz delimitação consensual das questões de fato sobre as
quais recairá a atividade probatória e das questões de direito relevantes para
a decisão de mérito, vinculando as partes e o magistrado, caso seja homologada.



Na audiência de saneamento
compartilhado ou em cooperação devem as partes levar os respectivos róis de
testemunhas, a fim de que já sejam apresentadas as eventuais objeções e
esclarecidos os pontos, que de alguma forma, obscurecem a chegada ao mérito do
processo.&nbsp; Além disso, com a possibilidade
de se praticar atos processuais em efetiva cooperação, as partes, ainda que
indiretamente, obrigam-se a não ter atitudes processuais posteriores
contraditórias ao que foi acordado, sob pena de ferimento da boa-fé objetiva
que deve nortear a sua conduta no âmbito processual (art. 5º e a proibição do
venire contra factum proprium non potest).