DIREITO ALTERNATIVO
Autor: luis gustavo Rossato | Publicado: 2012-01-11T09:06:00-02:00








UMA PRÁTICA EM BUSCA DE UMA TEORIA







&nbsp;Luís Gustavo Rossato ©


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “Direito insurgente”, “direito achado nas ruas”, “direto extra-oficial”, “direito alternativo”. Vários são os rótulos dados ao movimento que se originou no Estado do Rio Grande do Sul, e que tem como proposta uma nova forma de ver, entender e aplicar o direito.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Há que se dizer, entretanto, que o Direito Alternativo não é novo, eis que a teoria que orienta a prática alternativa é aquela que vem sendo desenvolvida ao longo da história humana. O grande mérito do movimento, e também sua grande sina, foi adequar essa teoria à realidade brasileira. O que é novo, além do rótulo, é a aplicação dessa teoria, ou melhor, utilizou-se dessa teoria para fundamentar uma prática.




&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Essa nova prática deu-se pela insatisfação de um grupo de magistrados do Estado do Rio Grande do Sul para com os rumos do direito dogmático positivo brasileiro. Colocaram sua atuação em uma nova perspectiva. O campo de atuação desses juristas é a prática jurídica. Partindo do princípio de que a lei não contém o direito, e que o direito possui uma função social, os juízes alternativos trilham seu caminho conquistando adeptos no Brasil inteiro. Para Amilton Bueno de Carvalho (2004, p. 50), um dos precursores do movimento:

Ele se caracteriza (e assim procuro defini-lo) pela busca (desesperada e urgente) de um instrumental prático-teórico destinado a profissionais que ambicionam colocar seu saber- atuação na perspectiva de uma sociedade radicalmente democrática. Uma atividade comprometida com a utópica vida digna para todos, com abertura de espaços visando a emancipação do cidadão, tornando o direito em instrumento de defesa/libertação contra qualquer tipo de dominação. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;Sob a égide do Positivismo, o Estado Democrático brasileiro fora erigido. A pretensão do positivismo é a de eleger o Direito à categoria de ciência. Tal corrente encontrou o seu ápice com o Normativismo de Hans Kelsen, que resumidamente entende que o Direito é estatal, ou seja, a ordem jurídica é una e emana do Estado; Direito se confunde com norma; o Direito deve ser compreendido fora do âmbito de outras ciências, como a política, a ética, a sociologia, por isso é considerado como puro; a validade de uma norma depende do procedimento que a criou e não de seu conteúdo.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Amilton Bueno de Carvalho (2005, p.33). ensina que:

A formação dada ao jurista é centrada no que se convencionou chamar positivismo jurídico-legalista (seja de direita, seja de esquerda). Tal escola (a) apresenta o direito como neutro, (b) funda-se exclusivamente no direito posto, positivado, (c) gera fetichismo da lei, (d) explica o direito sem preocupações políticas, morais, de consciência ou emergentes do contexto sócio-econômico. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O que vale para o Positivismo é a lei escrita. O ordenamento jurídico brasileiro é fortemente influenciado pela teoria positiva. A começar pelo ensino jurídico no Brasil. Tome-se como exemplo o terrível Leviatã, exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Assim como a maioria dos concursos, o exame da OAB prioriza o texto de lei. O candidato deve saber exatamente o que está escrito na Lei, suas exceções, seus pontos e suas vírgulas. A lei é uma verdade inquestionável.

Em caso de divergência doutrinária, deve-se adivinhar qual é a posição que está no gabarito oficial. Obviamente, que a grande maioria das faculdades direciona um ensino para formar profissionais aptos a ingressar no mercado de trabalho. Por isso, de uma forma indireta, o exame da OAB e os concursos de modo geral, além do comércio que geram, direcionam o ensino jurídico para uma perspectiva positivista.

&nbsp;O atual ensino jurídico dedica-se a ensinar a dinâmica do Direito, sua mecânica. É mais importante compreender a forma que ele é aplicado do que o porquê de sua aplicação. O Direito resume-se às leis postas pelo Estado.&nbsp; Ao jurista não cabe pensar o Direito apenas aplicá-lo.

No contexto dogmático-legalista, aqueles que detêm o monopólio legiferante exercem certo poder sob a sociedade. E, em uma sociedade extremamente desigual como a sociedade brasileira, fica fácil entender que esse Poder Legiferante não está comprometido com as necessidades e anseios sociais.

É verdade que vários são os dispositivos de leis que encampam direitos essenciais do ser humano que são fundamentais para a proteção dos indivíduos frente ao Estado. Verdadeiras declarações e garantias, conquistadas ao longo da história humana, que foram inseridas no texto constitucional. 

Mesmo assim, várias são as tentativas de limitar, ou reduzir a amplitude de um princípio ou um direito natural, seja através de um processo de interpretação, considerando a ótica positivista de que o Direito é puro e deve ser concebido apartado de outras ciências; seja com a criação de leis infraconstitucionais que criem certas regras, condições ou exceções às garantias constitucionais para que estas sejam desfrutadas.

Portanto, da mesma forma que a positivação dessas normas garante certa segurança frente a possíveis abusos do Estado, sob o viés legalista-positivista proporciona uma interpretação restrita a ponto de reduzir a efetividade de tais normas. Ou seja, tais direitos não são efetivamente desfrutados.

Eis a importância de ser o intérprete um construtor de normas jurídicas, e não um mero descritor. Como vimos, os princípios são normas jurídicas que estabelecem um ideal de coisas a ser atingido. Para identificar esse estado ideal, ou seja, o alcance de um princípio, o operador do direito não pode ficar preso aos símbolos da comunicação.

Frisa-se que a os Alternativos não são contrários a lei escrita. Como se verá adiante a alternatividade utiliza as garantias positivadas como instrumento de combate lutando por sua efetiva aplicação. “O que a alternatividade não reconhece é a identificação do direito tão só com a lei, nem que apenas o Estado produz direito, nem tão pouco que se dê a norma cunho de dogma (verdade absoluta, inquestionável)” (Carvalho, 2004, p. 56).

Portanto, o Direito Alternativo mostra-se contrário à prática dogmática-legalista que domina o país. “É um referencial para atores jurídicos que buscam abandonar a visão dogmatizada do fenômeno jurídico” (Carvalho, 2004, p. 16). Pauta-se em uma prática que utiliza o direito como instrumento apto a proporcionar a radical democratização da sociedade brasileira.

É importante definir neste momento o que seja democracia. Para Carvalho (pág. 128), a democracia tem como pressupostos: (a) liberdade e igualdade; (b) o respeito ao diverso e (c) a busca de cooperação e negociação. A democracia deve proporcionar ao indivíduo uma participação ativa na sociedade, independente de cor, credo ou condição social.

Nas palavras do autor (2005, p. 129):

Acrescentaria, por outro lado, que a democracia visa a autonomia do indivíduo, no sentido de que seja terreno fértil para que ele (indivíduo) tenha condições (objetivas e subjetivas) de vivenciar a si mesmo e o mundo de forma ativa: possa construir sua história e ser por ela responsável. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Cidadão aqui não é apenas aquele que tem o direito de votar e ser votado. É todo indivíduo, todo ser humano, e deve lhe ser garantido o mínimo de dignidade para que possa participar ativamente de seu destino.&nbsp; O respeito ao próximo e ao diferente é essencial em uma sociedade democrática. Fácil entender que a sociedade brasileira é parcialmente democrática. Apenas na hora do voto os cidadãos possuem o mesmo peso, o mesmo valor. Entretanto, as diretrizes políticas nunca são em benefício dos mais necessitados, estão sempre a serviço de uma minoria que detêm o poder.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;Assim, a prática alternativa luta para que surjam leis comprometidas com os interesses da maioria da população e um instrumental interpretativo que proporcione a radical democratização social. Insere-se o direito no campo político, considerando-o como instrumento eficaz para sanar essa desigualdade.

Em suma:

A atuação interpretativo-alternativa ultrapassa os limites da reprodução de práticas consagradas, tornando-se: (a) mais próxima do real conflito humano; (b) permissiva de discussão axiológica desmascadora da idéia de neutralidade; (c) politicamente participativa; (d) questionadora da ordem estabelecida e das leis que se mantêm; (e) inserida no contexto sócio-econômico; (f) possibilitadora de novas soluções aos conflitos. (Carvalho, 2005 p.35).



Se o movimento se caracteriza pela busca de um instrumental prático-teórico capaz de proporcionar a radical democratização da sociedade, necessário se faz agora analisar como se dá essa atuação. Para Carvalho, a atuação alternativa se dá de três maneiras: (a) uso alternativo do direito; (b) positividade combativa; (c) direito alternativo em sentido estrito, o que será adiante desenvolvido



3.1)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; USO ALTERNATIVO DO DIREITO



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O uso alternativo do Direito encontra suas raízes na Magistratura Democrática Italiana, no final dos anos sessenta, movimento que posteriormente alcançou os juízes espanhóis e franceses. Esta atuação consiste em utilizar as lacunas, contradições e ambigüidades do direito em prol da democratização sócial, e&nbsp; buscar, através de interpretação, espaços que possibilitam cada vez mais o avanço das lutas populares e a democratização constante dos efeitos da norma.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Nas palavras de Carvalho (2004, p. 58), “...aqui busca-se olhar os textos diversamente do usual que é centrado, como regra, na proteção aos donos do poder real (donos do capital) ou do poder formal (que estão a serviço daqueles). 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No processo de interpretação, deve o intérprete construir a norma jurídica visando o bem estar de todos, levando a norma ao seu limite máximo de tensão social, libertando os indivíduos dos efeitos de um direito que visa a atender os interesses de uma pequena parcela da sociedade.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O direito positivo não é capaz de descrever todos os desdobramentos comportamentais dos indivíduos, sendo muito freqüente a existência de lacunas, ambigüidades ou contradição no direito. Quando isso acontecer, deve-se dar ao caso concreto uma solução visando a democratização do Direito.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Os principais atores nessa atuação são todos aqueles que buscam o sentido da norma, extraindo dela um novo texto, ou seja, os intérpretes: juízes, advogados promotores, defensores públicos, professores, doutrinadores, estudantes, em suma, os operadores do direito.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Portanto, o uso alternativo do direito é uma prática interpretativa que visa olhar para o direito de outro ângulo, identificando sua função social, preenchendo suas lacunas, ambigüidades e contradições e interpretando as normas jurídicas numa perspectiva democratizante “...tendo sempre presente o horizonte utópico vida em abundância” (Carvalho, 2004 p. 59), cuja conquista ocorrerá com o divórcio da restrita interpretação dogmática.









3.2)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; POSITIVIDADE COMBATIVA



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Como dito anteriormente, existem várias leis que foram inseridas no ordenamento jurídico que representam conquistas históricas da sociedade. É verdade também que, muitas vezes a efetividade de tais normas estão comprometidas, como afirma Carvalho:

&nbsp;“[...] ante a crescente tendência do descumprimento das normas que representam vitórias populares (aqui a grande contradição de muitos que se dizem positivistas mas mesmo assim operam seleção de normas que aplicam, com negativa, às escondidas, de determinadas outras). &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;(2004, p.60).



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A positividade combativa consiste em proporcionar a concretização dessas garantias, sua real efetivação. Luta-se, também, para que não haja retrocesso. Entende-se que os direitos e princípios são construídos pela sociedade no seu caminhar pela história. É a humanidade quem cria seu direito. Os princípios não são eternos, são históricos (Carvalho, pág. 61).

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Vimos que os princípios são normas que estabelecem um estado de coisas a ser atingido, e para atingir esse estado de coisas se faz necessário a criação de outras normas que proporcione sua aplicação. Obviamente, que as normas que proporcionam a aplicação prática dos princípios devem estar em coerência com eles, caso contrário, não serão válidas.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;Por exemplo, há um princípio que assegura a liberdade do cidadão. Para que ele tenha efetividade, cria-se uma legislação que proporciona sua aplicação: o habeas corpus e os requisitos necessários à prisão em flagrante. Aqui, a legislação cumpre com sua função. Em casos como estes, têm-se a legalidade como boa, justa, e luta-se para que ela seja cumprida. Os atores aqui não são apenas os juristas, necessário também a mobilização social.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Enfim, reconhece-se que a positivação é benéfica quando instrumentaliza a aplicação das conquistas da humanidade e impossibilita o retrocesso de tais garantias. Entretanto há que se ressaltar que a positividade combativa luta para se fazer vigir a legalidade quando esta for justa. Quando uma lei atrita com um princípio ela não é justa, não cumpre com sua função social.



3.3)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; DIREITO ALTERNATIVO EM SENTIDO ESTRITO



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O direito alternativo em sentido estrito consiste no reconhecimento da coexistência, em um mesmo espaço geográfico, de mais de um ordenamento jurídico. Ora, a sociedade em sua caminhada histórica, a fim de se organizar, constrói e destrói direitos, que muitas vezes estão em conflito com o Direito estatal. Estes direitos caminham paralelamente.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Toda sociedade cria leis para sua organização. O direito, portanto, é fruto da sociedade. “É ter claro que se o centro de gravitação do direito é a sociedade mesma, ela (sociedade) tem possibilidade de criá-lo para além do aparelho estatal” (Carvalho pág. 64).

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O direito imposto pelo Estado muitas vezes é contrário ao direito que nasce da sociedade. Em alguns casos a rebeldia popular destrói o direito estatal, por ser incoerente com o direito que a sociedade elegeu para si. Por exemplo, a sociedade descriminaliza a prática do jogo do bicho de tal forma que o judiciário foi obrigado a descriminá-la.

O que se observa no Brasil é que, pelo fato da sociedade ser extremamente doente (desigual), vários são os direitos que habitam em seu limite geográfico. O mais expressivo e assustador é o que acontece com as favelas, em especial no Rio de Janeiro.

&nbsp;A sociedade da favela é regida por um direito próprio. As autoridades de uma favela são diferentes das autoridades do resto da cidade. Uma determinada atitude pode ser considerada lícita dentro de uma favela e ilícita se for praticada fora da favela. Eis a pluralidade jurídica. Os habitantes da favela não reconhecem o direito oficial. E o direito oficial não reconhece o direito da favela.

O direito alternativo em sentido estrito é uma prática que luta para que seja reconhecido o direito que emana da sociedade.&nbsp; Entretanto, não é todo direito alternativo, ou paralelo que pode ser considerado como justo.

&nbsp;Dentre os vários direitos que existem no seio social, o direito alternativo em sentido estrito que se busca dar efetividade, é aquele comprometido com uma sociedade mais igualitária e solidária, que resuma as conquistas sociais e proporcione uma vida melhor a todos. “O ‘alternativo’ que gera dominação merece o mesmo repúdio do oficial que obedece iguais contornos” (pág. 66).

É necessário também, que esse direito alternativo tenha como limite os princípios gerais do direito e ter como meta a real democratização da vida em sociedade.

Eis a tipologia proposta por Carvalho. Frisa-se que o Direito Alternativo não se caracteriza pela negativa da lei. A lei escrita é uma essencial para a vida em sociedade. A lei deve positivar as conquistas históricas da humanidade. Mas muitas vezes ela é usada como instrumento de opressão.

Por essa razão os alternativos lutam para que a interpretação jurídica esteja comprometida com a radical democratização da sociedade, dando ao caso concreto soluções que estejam de acordo com a função social do direito, suprindo as lacunas do direito, ou negando aquelas leis que estejam em desconformidade com os princípios gerais do direito.

&nbsp; Além disso, lutam, também, para que surjam leis justas. Leis que estejam comprometidas com a maioria da população. Leis que propiciem aos indivíduos uma participação ativa na sociedade. Leis que libertem a sociedade da dominação que lhe é imposta pela minoria que detêm o poder. Enfim, leis que sejam democráticas.