A investigação de paternidade quando falecido o suposto pai - Novos aspectos
Autor: DJHEIS WILLIAM. | Publicado: 2013-08-04T07:07:00-07:00


Olá muitas pessoas me pergunta sobre a&nbsp;investigação&nbsp;de&nbsp;paternidade&nbsp;do falecido pai, então fiz esse&nbsp;tópico para poder&nbsp;explicar&nbsp;melhor.&nbsp;



O filho, quando não reconhecido voluntariamente, pode obter o
reconhecimento forçado ou coativo por meio de investigação de paternidade.

O reconhecimento voluntário pode atingir-se ou no
próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, por testamento.

A forma coativa faz-se através de ação de
investigação de paternidade.

A ação de investigação de paternidade processa-se,
tradicionalmente, através de ação ordinária promovida pelo filho (investigante)
contra o suposto pai (investigado) ou seu herdeiros.

Atualmente, cumpre ser notado que a ação pode ser
proposta sem qualquer restrição (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo
27), isto é, por filhos adulterinos e incestuosos, mesmo durante o casamento
dos pais.

Isto porque a Carta de 1988 disse a última
palavra: os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação. (CF, art. 227, parágrafo 6º).

Os Tribunais, através da jurisprudência que vem se
formando, têm ampliado o campo dos legitimados para a propositura da ação de
investigação de paternidade. Assim vislumbra-se a possibilidade de os netos (ou
qualquer sucessor) proporem ação de investigação de paternidade do respectivo
pai (se já falecido) contra o avô.

Inclusive o Superior Tribunal de Justiça já
reconheceu essa possibilidade, como pode ser observado da análise do acórdão a
seguir mencionado:

É válida a pretensão dos filhos, substituindo o
pai, em investigar a filiação deste, junto ao avô (relação avoenga), dirigindo
a lide contra os referidos herdeiros, especialmente em face da nova
Constituição e da inexistência de qualquer limitação no artigo 363 do Código
Civil (STJ, Resp 269 - RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 7 de junho de 1990).

Com efeito, o STJ tem entendido ser cabível a
propositura da ação de investigação de paternidade dos netos contra o avô, ou
seja, os filhos do suposto pai, que agora falecido, proporão a ação de
investigação de paternidade em face do avô.

Isto tem uma razão de ser, vez que a
jurisprudência tem decidido que o espólio é parte ilegítima para a ação de
investigação de paternidade.

Comprovando a tese acima explanada, temos vasta
jurisprudência, sendo que colacionei alguns acórdãos mencionados abaixo:

"Na investigação de paternidade o espólio é
parte ilegítima para a causa, que deve recair sobre os herdeiros, quando
falecido o pai, sendo incorreta a citação da viúva do investigado e
inventariante do espólio (ac. unânime da 4ª Câmara Cível do TJMG, na Ap. nº
85.566-4, julgada em 5.9.91 - Relator: Des. Francisco Figueiredo; RF, vol.317,
p. 254). "

"Em ação de investigação de paternidade
intentada contra o espólio há ilegitimidade de parte. Segundo o disposto pelo
artigo 363 do Código Civil têm legitimidade ativa para propô-la somente os
filhos ilegítimos, e passiva exclusivamente, os pais ou seu herdeiros (ac.pmv
das Turmas Cíveis Reunidas do TJMS, nos EI nº 93789, julgado em 15.12.89 -
Relator: Des. José Carlos de Castro Alvim; RF, vol. 307, p. 155)."

Pois bem, então temos que a legitimidade passiva
recai no suposto pai. Se este já for falecido, a ação deverá ser dirigida
contra os seus herdeiros.

Consequentemente, na hipótese do suposto pai ter
falecido, e restado como herdeiros os avós, a ação de investigação de
paternidade deverá se proposta contra eles, o que ficou denominado de relação
avoenga.

Com efeito, havendo descendentes ou ascendentes,
estes responderão no pólo passivo da ação de investigação de paternidade. A
mulher do falecido não participará da ação, salvo como representante de filho
menor.

E, como já visto, inclusive na jurisprudência isto
se verifica, o fato de que não é correto mover a ação contra o espólio do
falecido pai, como ficou constatado pelos acórdãos.

O espólio não tem personalidade jurídica, não
passando de um acervo de bens, ou melhor, traduz-se na herança, que é uma
universalidade de direito.

A defesa pode, assim, ser apresentada pela mulher
do réu, pelos filhos havidos no casamento ou filhos reconhecidos anteriormente,
bem como outros parentes sucessíveis (tal como o avô - na denominada relação
avoenga).

Se não houverem herdeiros sucessíveis conhecidos,
a ação deverá ser movida contra eventuais herdeiros, incertos e desconhecidos,
citados por editais.



PERGUNTAS MAIS FREQUENTE



&nbsp;Acontece
nas melhores famílias. Um belo dia, o ilustríssimo senhor e respeitável
cidadão, que já constituiu sua prole dentro dos laços do sagrado matrimônio e
acha que a vida não tem mais nenhuma surpresa a lhe reservar - a não ser,
talvez, acompanhar com orgulho as proezas escolares de filhos, ou quem sabe
netos - recebe uma inesperada visita do passado. Às vezes, a visita aparece sob
a forma de uma ex-namorada, amante ou relacionamento casual, portadora de uma
mensagem cujo resumo

é mais ou menos o seguinte: Toma que o filho é teu.

Outras vezes, o visitante é um perfeito estranho, que alega ter
com o cidadão um dos laços mais íntimos que pode haver entre duas pessoas: o de
pai e

filho. O que fazer nessas situações? O suposto pai é obrigado a
fazer teste de DNA? Ele tem que dividir seus bens com o filho surpresa? E, do
outro lado, como uma pessoa pode provar que é filha de outra? Qual é o caminho
para reivindicar seus direitos? Para esclarecer essas e outras questões,
preparei um guia rápido sobre investigação e reconhecimento de paternidade.
Aproveite para tirar suas dúvidas.

Quem pode pedir a investigação de paternidade?

O processo de investigação de paternidade de um menor de 18 anos
deve ser aberto pela mãe do menor, representada por um advogado. Sendo maior de
idade, a própria pessoa pode abrir o processo - mas também deve ser
representada por um advogado.

O suposto pai é obrigado a fazer o exame de DNA?

Não. Nossa legislação não obriga ninguém a fazer exame de DNA,
sob o princípio de que ninguém pode ser forçado a produzir provas contra si
mesmo.

O que acontece quando o suposto pai se recusa a fazer o exame de
DNA?

Se ele se recusar, passa a existir uma presunção relativa de
paternidade. Isso significa que a recusa irá pesar contra ele, mas não basta
para confirmar a paternidade. Ou seja, a pessoa que abriu o processo terá que
apresentar outras provas, como por exemplo, evidências de que houve um
relacionamento entre a mãe do requerente e o suposto pai, e do qual a gravidez
poderia ter resultado. Mas isso nem sempre é fácil - principalmente quando se
trata de um relacionamento casual. Cabe lembrar que, recentemente, o presidente
Lula vetou um projeto de lei aprovado pelo Senado que tratava do assunto. A
alegação da presidência é que o veto ocorreu porque o projeto apenas repetia o
que já estava previsto em nossa legislação - isto é, a presunção relativa da
paternidade nos casos em que o pai se recusa a fazer o exame. O próprio relator
do projeto de lei no Senado, Antônio Carlos Júnior (DEM-BA), admitiu que a
matéria em pouco altera a lei em vigor, mas que funcionaria como um reforço.
Se era apenas um reforço, por que se dar ao trabalho de criar a lei? Ou por que
se dar ao trabalho de vetá-la? Mais um mistério de Brasília, caro leitor...

Existe limite de tempo para ingressar com um processo de
investigação de paternidade?

Não. A investigação pode ser aberta a qualquer tempo. Se por
exemplo, uma pessoa de 60 anos descobrir que uma outra, de 80 anos, pode ser
seu pai, ela pode ingressar com a ação.

E se o suposto pai já tiver falecido, ainda é possível realizar
a investigação de paternidade?

Sim. Nesse caso, os parentes sanguíneos mais próximos do
falecido podem ser solicitados a fazer o exame de DNA. Mas vale o mesmo
princípio: se eles não concordarem, não se pode obrigá-los a fazer o teste.

Se o filho for reconhecido, ele pode usar o sobrenome paterno
mesmo

contra a vontade do pai?

Se a paternidade for legalmente reconhecida, o pai não tem como
impedir que o filho use seu sobrenome. A alteração na certidão de nascimento
pode ser feita após o juiz expedir a sentença na qual a filiação é reconhecida,
e isso independe da vontade do pai.

Filhos reconhecidos mediante processos judiciais têm os mesmos
direitos do que os filhos nascidos no casamento?

Com certeza. Os direitos são os mesmos, inclusive no que diz
respeito à pensão alimentícia e herança.

E se o pai tiver deixado um testamento que exclui o filho
reconhecido na justiça?

Essa possibilidade prevê duas situações diferentes. Na primeira,
o pai ainda está vivo quando o processo de investigação de paternidade teve
início e opta por excluir o suposto filho de seu testamento. Nesse caso, sendo
a paternidade comprovada, o filho reconhecido terá direito à legítima - isto é,
à parte da herança que cabe aos herdeiros necessários (como os filhos e o
cônjuge) e que, por isso, não pode ser

disponibilizada por meio de testamento. Na segunda situação, a
investigação de paternidade é aberta após o falecimento do pai. Nesse caso,
como ele desconhecia a existência desse filho ao fazer o testamento, o juiz
poderá anular sua o documento, dando ao filho reconhecido o direito de
partilhar de todos os bens do pai, e não apenas da legítima.

Se o suposto filho tiver falecido, seus herdeiros podem
ingressar com a ação de investigação de paternidade?

Os herdeiros do filho falecido não podem ingressar com uma ação
de investigação de paternidade em nome de seu pai. Podem, no entanto, dar
entrada em uma ação de investigação de parentesco com seu suposto avô.
Esse
precedente foi aberto pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar caso
semelhante. No entender da relatora, ministra Nancy Andrighi, se o pai não
propôs ação investigatória em vida, a via do processo encontra-se aberta aos
seus filhos