A Judicialização do Processo de Licenciamento  Ambiental e a competência para fixar as exigências.
Autor: Victor Athayde | Publicado: 2010-07-26T11:02:00-03:00

Os empreendimentos de infra-estrutura, em sua grande maioria, são sujeitos ao prévio exame que se faz através do procedimento administrativo de licenciamento ambiental.E podemos dizer mais!Em muitos dos empreendimentos dessa espécie, o procedimento de licenciamento é ainda mais rigoroso, são verdadeiro exemplos acadêmicos de utilização de EIA/RIMA (Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo Relatório ).Só para citar alguns exemplos, basta que se lance os olhos nos quatro primeiros incisos do art. 2º. Da Resolução CONAMA no. 001/1986, todos são empreendimentos de infra-estrutura (e pavimentação) que, em tese, estão sujeitos ao EIA/RIMA, observem:Art. 2.º Dependerá de elaboração de estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto ambiental-RIMA, a serem submetidos à aprovação do órgão estadual competente, e do IBAMA em caráter supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como:I - Estradas de rodagem com duas ou mais faixas de rolamento; II -Ferrovias; III - Portos e terminais de minério, petróleo e produtos químicos; IV - Aeroportos, conforme definidos pelo inciso I, artigo 48º, do Decreto-Lei nº 32, de 18.11.66;Esse pequeno exemplo do rol que está expresso na Resolução tem trazido diversas controvérsias no mundo jurídico.Muitos empreendimentos que, no entendimento de alguns dos legitimados  a propor Ação Civil Pública , estão nessa lista, são alvo de ações judiciais, questionando, ora a falta de EIA/RIMA, ora a insuficiência do tal estudo.A par dessa constatação é fundamental que se diga que a Resolução CONAMA nº 001/86 sugeriu, em total atecnia frente aos entendimentos hoje adotados, que impacto ambiental é qualquer alteração ao meio ambiente. Adiante, impôs que qualquer atividade modificadora do meio ambiente fosse sujeita ao caro e complexo EIA/RIMA.Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 corrigiu-se o equívoco técnico da Resolução supra – sem desmerecer a sua importância –, isso porque, a Lei Maior estabelece que o EIA tem lugar, somente nas atividades capazes de provocar significativo impacto ambiental (art. 225, § 1º, IV).Com efeito, como consta de julgado do TRF da 4ª Região (Proc. 0401016742, DJU 02.09.98), “toda atividade humana pode causar danos ao meio ambiente; não há ‘poluição zero’, de forma que a idéia de natureza intocada é um mito moderno”.Logo, numa análise hermenêutica em face do tempo, conclui-se – com certa dose de obviedade – que só será exigível EIA da lista exemplificativa da Res. CONAM nº 001/86 “quando houver significativa degradação ambiental”.Tal entendimento se extrai da doutrina de Edis Milaré (“Direito do Ambiente – doutrina – jurisprudência – glossário, 3ª edição, p. 443).O célebre professor, ao se referir sobre a Política Nacional do Meio Ambiente e ao art. 4º, I, da Lei 6.938/81, aduz que “não pode o EIA erigir-se em entrave à liberdade de empreender, contrariando um dos mais sensíveis objetivos dessa política, que diz com a incessante busca da possível ‘compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e equilíbrio ecológico’.”Pois bem, a premissa é: a existência do significativo impacto ambiental justifica a exigência do EIA.Mas quem será o órgão competente para avaliar tal significância?Nesse mister, a Resolução CONAMA nº 237/97 é taxativa, e deixa a cargo do órgão ambiental a inteligência de avaliar a significância da degradação ambiental, para que, assim, faça-se o juízo da exigência de EIA, assim:Art. 3º - A licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio dependerá de prévio estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual dar-se-á publicidade, garantida a realização de audiências públicas, quando couber, de acordo com a regulamentação.Parágrafo único. O órgão ambiental competente, verificando que a atividade ou empreendimento não é potencialmente causador de significativa degradação do meio ambiente, definirá os estudos ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento.O professor Edis Milaré (“Direito do Ambiente – doutrina – jurisprudência – glossário, 3ª edição, p. 449) , com a propriedade habitual, aduz que:“Destarte, com base em todos esse atos normativos e idéias que referendam a tese de relatividade da presunção de significativo impacto ambiental das atividades relacionadas no art. 2º da Resolução CONAMA 001/86, é possível concluir que o órgão de controle ambiental mantém certa dose de liberdade para avaliar dito pressuposto do EIA/RIMA, isto é, o significativo impacto ambiental. Evidenciada, porém, por regular prova técnica, a insignificância do impacto, torna-se inviável a exigência do estudo.” (Grifou-se).Andreas Joachim Krell (“Discricionariedade Administrativa e proteção ambiental: o controle dos conceitos jurídicos indeterminados e a competência dos órgãos ambienteais, 2004, pp. 58/59),  valendo-se das lições de Maracelo Dawalibi, Edis Milaré e Antônio Herman de V. Benjamim (Ministro do E. STJ), aduz que:“Muitas decisões administrativas ligadas ao licenciamento de atividades capazes de causar impactos ambientais envolvem juízos discricionários, no lado do mandamento da norma, bem como na sua hipótese, e trabalham com conceitos jurídicos indeterminados. Assim, a competência de declarar que há ou não um ‘impacto ecológico significativo’, uma ‘degradação ambiental’ ou um ‘risco à saúde pública’ é, em primeiro momento, do Poder Executivo na sua função de aplicar a lei.Nesse contexto, os órgão ambientais certamente possuem uma discricionariedade maior na área das licenças de instalação e de operação, enquanto as leis ambientais costumam definir as condições da concessão prévia com mais densidade conceitual. Todavia, isto não torna a licença prévia ‘cem por cento vinculada’.” Mais uma vez o professor Milaré, sobre o EIA/RIMA: “por seu alto custo e complexidade, deve ser usado com parcimônia e prudência” (ob. Cit, p. 444).O entendimento não pode ser outro, a Resolução CONAMA nº 237/1997 dá ao órgão competente a faculdade para definir que estudo ambiental será o conveniente, além de, democraticamente, citar a participação do empreendedor.Não resta margem para especulação, o órgão legítimo para definir o estudo ambiental pertinente é o próprio órgão licenciador, e não há que se falar interferência do Judiciário no ato administrativo do órgão do Poder Executivo (exceto quando há flagrante ilegalidade ).NOTAS:[1]O EIA/RIMA compreende estudos multidisciplinares (com o fim de analisar o meio biótico e antrópico), com a possibilidade de se realizar audiências públicas, a critério do órgão licenciador, para manifestação da sociedade, por isso, de complexidade acima da média e elevado custo. O seu relatório respectivo, será de linguagem acessível, para consulta popular.[2] Lei Federal 7.347/1985Art. 5o  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:I - o Ministério Público;II - a Defensoria Pública;III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem     econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.[3] É sempre bom lembrar que atos do Poder Público, em desacordo com a Lei, também podem ser questionados pala via constitucional da Ação Popular (art. 5º., LXXIII da CF/88), que é a possibilidade de qualquer cidadão ir à Justiça para fazê-lo. Como se vê, ali a legitimidade para ingressar em Juízo é muito mais extensa.[4] Um caso clássico de ilegalidade de procedimento, que está sujeito à intervenção judicial, é a hipótese de não se exigir licenciamento ambiental (está se falando de uma forma genérica, não do rito em que é exigível EIA/RIMA), impondo-se um procedimento menos exigente do que aquele, e se autorizar o funcionamento de uma Usina Nuclear, por exemplo. Nesse caso a lei exige formalismos para o tal licenciamento. Constatada a flagrante ofensa à norma, o procedimento é ilegal e passível de anulação pela via judicial.