Algumas indagações acerca da aplicação do art. 28 do Código de Processo Penal Brasileiro
Autor: MADSON THOMAZ | Publicado: 2012-01-28T03:57:00-02:00

Analisar um único artigo isoladamente no sistema não parece ser um tarefa de fácil. Ainda mais quando se trata do modelo processual brasileiro, de cunho nitidamente inquisitorial, cujas modificações legislativas pontuais não se incumbiram de transformar a visão do réu como objeto do processo, visão essa já radicalmente modificada pela Constituição Federal de 1988, mas, que muitos operadores do direito se negam a aceitá-la.

          Vale ressaltar, preliminarmente, que não nos propomos a questionar a constitucionalidade do art. 28, in re ipsa, contudo, faz-se mister que levantemos um olhar crítico a respeito da aplicação do mencionado artigo e de suas implicações diante dos princípios que regem o Direito Processual Penal.

          Primeiramente, não se pode negar a pertinência deste dispositivo nem tampouco o quão salutar seja para a segurança jurídica. É que, como bem ressaltou o professor Profº Fernando da Costa Tourinho Filho, caso o Juiz fosse obrigado a acatar o pedido de arquivamento mesmo entendendo que não assistisse razão ao Promotor, estaria sancionado o arbítrio deste. Este, de órgão da lei e fiscal da sua execução, passaria a ser fiscal das suas conveniências pessoais. 

          Em que pese o Parquet constituir-se como órgão cuja confiança e respeitabilidade perante a sociedade são louváveis, é imperioso lembrar que ele é formado por pessoas, pessoas essas que estão sujeitas a influências de ordem emocional, social ou senão a interferência de forças e fatores políticos externos.

          O procedimento descrito neste artigo representa uma espécie de controle do poder judiciário sobre as funções ministeriais. É que o juiz atua como fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação pena pública¹. Na verdade, o mandamento do artigo consiste numa expressão do dito sistema de “freios e contrapesos” impedindo que o Promotor ao pedir o arquivamento faça cair por terra o princípio da obrigatoriedade da ação penal, ficando, o que é mais grave, a repressão do crime na dependência da conveniência e oportunidade do Promotor, sendo tal situação de um absurdo manifesto.²

          Adentrando no procedimento, visualiza-se que, encerrado o Inquérito Policial, este é remetido ao Ministério Público, o titular da ação penal – não adentraremos na ação penal privada ou subsidiária – e é da sua competência, diante dos elementos colhidos nesta investigação preliminar, optar por requisitar novas diligências; oferecer a Denúncia; ou na ausência de elementos mínimos suficientes para indicar a autoria ou a materialidade do crime, promover o arquivamento.

          Ao magistrado somente é possível interferir quando o Parquet decidir pela última hipótese. Assim reza a primeira parte do art. 28, caput: “Se o órgão Ministerial ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral (...)”

          Ora, nada mais coerente do que, discordando o juiz da posição do representante do Ministério Público, remeter ao Chefe do Órgão a fim de que este emita a palavra final a respeito uma vez que o Parquet é constitucionalmente o dominus litis. 

Nesse diapasão, o Procurador Geral de Justiça também poderá tomar três caminhos. O primeiro deles é concordar com o pedido de arquivamento promovido pelo promotor de justiça, e, nesse caso, somente cabe ao juiz, arquivar o Inquérito Policial.

Nas outras duas hipóteses, o PGJ admite que existam elementos suficientes de autoria e materialidade e, ou promove a denúncia de punho, ou delega a outro órgão do Ministério Público o encargo de fazê-lo. 

Na primeira situação, não há maiores discussões na segunda sim. Quando delegada esta função a outro órgão este estará obrigado a fazê-la ou deve proceder também a um juízo e analisar tal procedimento sem, contudo, vincular-se a posicionamento do Procurador Geral?

A primeira corrente, majoritária, diga-se, entende que nessa situação o promotor de justiça designado está obrigado a promover a Denúncia na medida em que atua como longa manus do PGJ. Nesse sentido as sensatas palavras do mestre Tourinho Filho:




“Somos de opinião que ele não pode deixar de atender à determinação do Chefe da Instituição, não só porque se presume mais acertado seu entendimento, como também porque esse Promotor seria apenas, uma longa manus do Procurador-Geral agindo por delegação deste”³. 
Seguindo essa orientação,4 não pode o Promotor designado pelo Procurador-Geral de Justiça recusar-se a oferecer a denúncia por este determinada em razão de um imperativo de hierarquia previsto em lei (Lei nº 8.625/93, art. 10, inciso IX, d), bem como porque não há qualquer ofensa à consciência do Promotor, vez que o mesmo age por delegação do Chefe do Ministério Público. 

Capitaneando a outra corrente, o ilustre promotor de justiça baiano, Rômulo de Andrade Moreira 5, entende que o promotor designado não estará obrigado a deflagrar o processo, respeitando assim a sua independência funcional (CF, art. 127, § 1º) 6.

Sem embargos das ressoantes vozes contrárias nos filiamos a segunda corrente, posto que permite conciliar de modo mais sensato, de um lado a independência funcional e de outro a palavra final do representante máximo do Órgão Ministerial. Ademais, perfilhando a lição do prof. Bernardo Montalvão Varjão de Azevedo, é de todo desnecessária, vez que, caso esteja o Procurador-Geral de Justiça tão convicto do oferecimento da denúncia, nada impede que ele mesmo o faça 7. 

Com efeito, neste momento é que surgem os questionamentos sobre a aplicação do multimencionado artigo. Tal qual se observou, a doutrina pátria, em regra 8, limita-se na discussão reducionista acima descrita sem atentar ao fato de que a Denúncia constitui apenas o primeiro ato do processo9 no qual se busca satisfazer a pretensão acusatória e legitimar o ius puniendi estatal.

Cogite-se, por primeiro, que o Procurador tenha oferecido a denúncia.

Nesse caso, os autos são encaminhados de volta à Comarca, para que se processe a instrução do feito. E quem atuará durante a instrução do processo? Quem colherá as provas para buscar uma condenação? Quem acompanhará a audiência e exercerá efetivamente a função de acusação no caso?

Para essas perguntas temos duas respostas: ou Procurador Geral atua no caso, o que nos parece inviável diante da imensurável quantidade de obrigações que já são exercidas pelo mesmo, ou, atua o promotor oficial da comarca, o mesmo que pugnou pelo arquivamento.

Em situação semelhante incorre quando um promotor é designado para ofertar a denúncia 10 .Ora, não podendo fugir ao juiz natural, depois de oferecida aquela, retornam os autos à comarca e voltamos à mesma problemática.

Nesse passo, nos parece que esteja deveras comprometida a Defesa da Sociedade. Enquanto o Parquet, representado na decisão do PGJ, pugna pela condenação do indivíduo, a acusação efetivamente orquestrada pelo representante ministerial naquela comarca será inevitavelmente afetada.

O promotor que entende não haver indícios suficientes para deflagrar a ação penal, se vê obrigado a acusar alguém que no seu íntimo considera inocente. E questiona-se: o promotor acusará de fato? Buscará provas contrárias a sua posição anterior? Em sede de alegações finais pugnará por uma condenação, de alguém que sempre considerou inocente?

Argumentar-se-ia que a qualquer momento o membro poderia se afirmar suspeito, sem dúvida. Todavia, não é suficiente. A regra deve ser imperativa, pois, deixar a cargo do promotor se autodeclarar suspeito é ir de encontro ao princípio obrigatoriedade, vez que, aceitar-se-ia que o próprio órgão ministerial em primeira instância buscasse a absolvição em contradição a orientação do Procurador Geral de Justiça.

Há de se ponderar que outros princípios orbitam em torno da aplicação do artigo em análise. Isto porque não se pode negar que se apresenta uma situação anôma-la cuja necessidade de fazer valer o princípio da obrigatoriedade da ação mitiga (frise-se, legalmente) o postulado do promotor natural 11. 

Noutro giro, mudando o foco da discussão, faz-se mister analisar a posição do magistrado diante da aplicação do art. 28 do CPP. 

A imparcialidade do órgão jurisdicional é um princípio supremo do processo 12. Não é suficiente que haja um juízo previamente competente para julgar, o princípio da imparcialidade não se reduz a proibição da instituição de um tribunal de exceção. 

É indispensável que o juiz seja um terceiro imparcial, que não assuma qualquer papel no processo além daquele que lhe é conferido no sistema acusatório, juiz-expectador, vale citar a lição do professor Aury Lopes Júnior, a respeito da produção de provas:

“A imparcialidade é garantida pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório, de modo que somente haverá condições de possibilidade da imparcialidade quando existir, além da separação inicial das funções de acusar e julgar, um afastamento da atividade investigatória/instrutória.”13
  
 Todavia, a pergunta agora é como o magistrado procederá? Ora, tomando por consideração que o PGJ tenha oferecido a denúncia - ou designado outro membro – qual a posição do Juiz diante a ação penal que se descortina a sua frente?

Sustentamos que este magistrado após utilizar o procedimento do art. 28 encontra-se suspeito. E, em que pese não constar no rol de causas de suspeição do art. 254 do CPP, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo a quebra da imparcialidade como causa de suspeição, veja-se:

“Embora se afirme que a enumeração do art. 254, do Código de Processo Penal, seja taxativa, a imparcialidade do julgador é tão indispensável ao exercício da jurisdição que se deve admitir a interpretação extensiva e o emprego de analogia diante dos termos previstos no art. 3ª do Código de processo Penal”. (STJ – Resp nº 2000/0004959-0 – Sexta Turma – Rel. Vicente Leal, 01/10/2001)

É que, ao discordar do representante ministerial, o magistrado inevitavelmente demonstra que já está intimamente inclinado a condenar o acusado. Ainda na lição do festejado prof. Aury Lopes, quando ocorre um prejulgamento, o julgador não mais admite a hipótese “absolvição” como válida.

Sua imparcialidade está subjetivamente comprometida em razão do pré-julgamento ao manifestar-se nos termos do art. 28. Conforme foi explanado linhas acima, o procedimento é deveras salutar, mas, porque anôma-lo cria uma situação jurídica na qual o réu vê-se na iminência de ser julgado por um juiz parcial. 

Nesse passo, haverá um choque entre princípios: o juiz natural perde seu caráter imparcial e, portanto, em hipótese alguma poderá instruir o feito. Ainda mais, em se tratando do atual CPP brasileiro que permite ao magistrado – sob o argumento da busca pela verdade real – produzir provas de ofício.

E nesse caso, poderá ocorrer uma inversão de papéis: o promotor (que pugnou pelo arquivamento) prosseguindo no feito não cumpre seu papel de acusador e de outro lado, o juiz, dito imparcial (que já devolveu ao PGJ o inquérito por entender que havia crime) toma às vezes do promotor, produz provas, como tal lhe é permitido, a teor do art. 156, inciso I, e, ao seu talante condena. 

Nesta senda, o processo penal deixa de ser um meio de assegurar garantias e direitos ao acusado diante do Estado ao exercer o ius puniendi, transformando-se numa mera encenação, mormente porque a hipótese acusatória já foi previamente definida como verdadeira. Como já advertiu CORDEIRO,nesse cenário domina o primato Dell’ipotesi sui fatti, gerador de uma quadri mentalo paranoidi. 14

Finalmente o réu. Denunciado por um promotor, acusado por outro que acredita sê-lo inocente; julgado por um juiz que desde o primórdio do processo manifestou-se pela culpa do mesmo. Parece-nos, data vênia, uma total negação do modelo constitucionalmente definido ao processo penal, num retorno nefasto ao sistema inquisitorial.



REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

LOPES JR. Aury, Direito Processual Penal  e sua conformidade constitucional, 7ª ed., vol. I, Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2011.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado, 12ª ed São Paulo: Saraiva, 2010. vol. 1 pag; 114
TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 6ª ed. Editora Jus Podvim – 2011
PACELLI, Eugênio de Oliveira, Curso de Processo Penal, 10ª ed., Rio de Janeiro,Lúmen Júris, 2008

http://br.monografias.com/trabalhos-pdf901/esclarecimentos-e-indagacoes/esclarecimentos-e-indagacoes.pdf
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1177
http://jus.com.br/revista/texto/12732/o-art-28-do-codigo-de-processo-penal-e-a-independencia-funcional-dos-membros-do-ministerio-publico
http://www.webartigos.com/artigos/interpretacao-do-artigo-28-do-cpp/9324/


NOTAS
¹ TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 6ª ed. Editora Jus Podvim – 2011
² Esclarecimentos e indagações em torno do artigo 28 do CPP por Bernardo Montalvão Varjão de Azevedo, disponível in: http://jusvi.com/artigos/1389#_ftnref2
 ³ TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado.  12ª ed São Paulo: Saraiva, 2010. vol. 1 pag; 114
 4 Eugênio Paccelli de Oliveira: “De se ver, ainda, que o órgão designado age por delegação (longa manus) do Procurador Geral, razão pela qual não pode manifestar seu convencimento pessoal sobre a matéria, no que respeita, especificamente, ao âmbito estrito da delegação.” No mesmo sentido Julio Fabbrini Mirabete, Damásio Evangelista de Jesus, José Frederico Marques.
 5 Paulo Cláudio Tovo, José Paganella Bosh, 
 6 MOREIRA, Rômulo. A ética do promotor de justiça criminal. Disponível em: www.romulomoreira.com.br 
 7 AZEVEDO, Bernardo Montalvão Varjão de. Esclarecimentos e indagações em torno do artigo 28 do CPP. Disponível em:
http://br.monografias.com/trabalhos-pdf901/esclarecimentos-e-indagacoes/esclarecimentos-e-indagacoes.pdf
  8 O professor Eugênio Paccelli de Oliveira é expresso na proteção a independência funcional no membro, contudo, atento apenas ao momento da promoção da denúncia:
“(...) Se o Procurador Geral de Justiça entender tratar-se de hipótese de denúncia, deverá ele mesmo oferecê-la, ou designar outro membro para, em seu nome, apresentá-la. É possível também que lhe pareça conveniente o retorno dos autos a autoridade policial para nova colheita de provas, deixando de opinar conclusivamente sobre a matéria. Mesmo nesta hipótese deverá ser designado novo membro do Parquet, preservando-se a independência funcional do primeiro.”
  9 Observa-se na Lei Orgânica do Ministério Público do Estado da Bahia, LEI COMPLEMENTAR Nº 011 DE 18 DE JANEIRO DE 1996, em seu art. 86:
Art. 86 - Além de outras previstas em normas constitucionais e legais, compete ao Procurador-Geral de Justiça: 
XI - tomar conhecimento de despacho judicial que negar pedido de arquivamento de inquérito policial ou de qualquer peça de informação, oferecendo denúncia ou designando outro membro do Ministério Público para fazê-lo, ou insistindo no arquivamento;
 10 No mesmo diploma legal, a função do promotor designado limita-se oferecer a Denúncia: 
Art. 15 - Ao Procurador-Geral de Justiça compete:
X - designar membros do Ministério Público para:
c) oferecer denúncia ou propor ação civil pública nas hipóteses de não aceitação do pedido de arquivamento de inquérito policial ou civil, bem como de quaisquer peças de informação;
  11 Nos autos do HC nº 92.885, julgado em 29/04/2008, sob relatoria da Min. Cármen Lúcia, a Primeira Turma do STF asseverou a existência do Princípio do Promotor Natural: “(...) O princípio do promotor natural garante a vedação de alguém ser processado senão pela autoridade competente, pois impede que promotores de justiça, ou procuradores regionais da república, sejam arbitrariamente designados com o intuito de prejudicar ou de beneficiar alguém indevidamente. (...) Para o Supremo Tribunal Federal, o princípio do promotor natural existe, deve ser observado, me a designação do promotor pelo Procurador Geral da República, prevista na LOMP, deve-se fundar em interesse público, sob pena de ferir o referido princípio, assim como nos casos de designação por motivos políticos ou de forma arbitrária.” Informativo nº 504.
 12 Expressão cunhada por Pedro Aragoneses Alonso
 13 LOPES JR. Aury, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, 7ª ed., vol. I, Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2011, pag. 130
 14 CORDERO, Franco. Guida Allá Procedura Penale, Torino, Utet, 1986, p. 51 apud LOPES JR. Aury, Direito Processual Penal  e sua conformidade constitucional, 7ª ed., vol. I, Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2011, pag. 506