Direitos Humanos para Concursos Públicos
Autor: Gustavo Moraes | Publicado: 2012-11-23T12:44:00-08:00



RESUMO DE DIREITOS HUMANOS 



SUMÁRIO – DIREITOS
HUMANOS (clique no número da página para ter acesso direto ao conteúdo)



<!--[if supportFields]><b
style='mso-bidi-font-weight:normal'><span style='font-family:"Microsoft Sans Serif";
letter-spacing:-.15pt'><span
style='mso-spacerun:yes'> TOC \t &quot;Título 3;1&quot; <span
style='mso-element:field-separator'><![endif]-->Ponto 1 – Direitos Humanos Na Ordem Jurídica Nacional 

1.1. Antecedentes
históricos dos direitos humanos na ordem jurídica brasileira

1.2. A Constituição
de 1988 e os Direitos Humanos

1.3. O problema dos
tratados que versem sobre direitos humanos e a aplicabilidade 

imediata das normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais – A EC 45/2004

1.4.
Classificação Dos Direitos Fundamentais Previstos No Ordenamento Jurídico
Brasileiro

1.5. Os
Direitos Individuais E Coletivos

1.6. Os
Direitos Sociais

1.7.
Direito À Nacionalidade

1.8.
Direitos Políticos

1.9. Direitos Da Solidariedade



Ponto
2 – As Gerações de Direitos<!--[if supportFields]><b
style='mso-bidi-font-weight:normal'><span style='font-family:"Microsoft Sans Serif";
mso-no-proof:yes'> PAGEREF
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<![endif]--><!--[if supportFields]><b style='mso-bidi-font-weight:
normal'><span
style='mso-element:field-end'><![endif]-->

2.1.
Quadro Sinótico

2.2.
A Classificação Doutrinária

2.3.
Críticas à Noção de “Dimensões” ou “Gerações” de Direitos Fundamentais

2.3.1. Origens da concepção

2.3.2. Substituição X acumulação de
uma “geração” por outra

2.3.3. A historicidade dos direitos
fundamentais mal retratada

2.3.4. Falsa dicotomia

2.3.5. A indivisibilidade dos
direitos fundamentais

2.3.6. “Dimensões” no lugar de
“gerações”

2.4.
Concepções alternativas – “os novos direitos”

2.4.1. O objeto dos direitos fundamentais
de “quinta dimensão”

2.4.2. Os Direitos
da Vida Digital



Ponto
3 – A Internacionalização Dos Direitos Humanos (Processo Histórico, Evolução) 

3.1.
“Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional”

3.1.1. Primeiros
precedentes do processo de internacionalização dos direitos humanos – o Direito
Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho.

3.1.2. A
internacionalização dos Direitos Humanos – o pós-guerra.

3.1.3. A Carta das
Nações Unidas de 1945

3.1.4. A Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1948

3.1.5. Universalismo e
Relativismo Cultural

3.2. “Direitos
Humanos, Constituição e os Tratados Internacionais”



Ponto
4 – Os Sistemas De Proteção Dos Direitos Humanos 

(Europeu,
Interamericano, Africano E Das Nações Unidas)<!--[if supportFields]><b
style='mso-bidi-font-weight:normal'><span style='font-family:"Microsoft Sans Serif";
mso-no-proof:yes'> PAGEREF
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<![endif]--><!--[if supportFields]><b style='mso-bidi-font-weight:
normal'><span
style='mso-element:field-end'><![endif]-->

4.1. Sistema Europeu

4.2. Sistema Africano

4.3.
Sistema Interamericano

4.3.1. Comissão Interamericana De
Direitos Humanos

4.3.2. Corte Internacional De
Direitos Humanos

4.4.
Sistema Das Nações Unidas

4.4.1. Pacto Internacional Dos
Direitos Civis E Políticos

4.4.2. Pacto
Internacional Dos Direitos Econômicos, Sociais E Culturais



Ponto
5 – A Incorporação Dos Tratados De Direitos Humanos Ao Ordenamento Jurídico
Brasileiro



Ponto
6 – O Caráter Dos Tratados De Direitos Humanos (Teorias: Caráter Legal,
Supralegal, Constitucional, Supraconstitucional) 

6.1. Introdução

6.2. Caráter Legal

6.3.
Caráter Supralegal

6.4.
Caráter Constitucional

6.5. Caráter
Supraconstitucional



Ponto
7 – Conflitos Entre As Normas Internacionais De Direitos 

Humanos
E A Constituição Brasileira<!--[if supportFields]><b
style='mso-bidi-font-weight:normal'><span style='font-family:"Microsoft Sans Serif";
mso-no-proof:yes'> PAGEREF
_Toc95123195 \h <![endif]-->33<!--[if gte mso 9]>
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<![endif]--><!--[if supportFields]><b style='mso-bidi-font-weight:
normal'><span
style='mso-element:field-end'><![endif]-->

7.1. “Constituição e
Direito Internacional”

7.1.1. Tratados De Direitos Humanos
E Constituição

7.2. “Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional”

7.3. “Direitos Humanos,
Constituição e os Tratados Internacionais”

7.4. “Interpretação e
Aplicação da Constituição”

7.4.1. A Posição Do
STF Na Questão Do Depositário Infiel



Ponto
8 – O Ministério Público Na Defesa Dos Direitos Humanos. 

O
Ministério Público Do Trabalho E A Defesa Dos Direitos Humanos No Âmbito
Trabalhista

8.1. O Ministério
Público E A Constituição De 1988

8.2.
A Globalização E Os Seus Reflexos No Respeito Aos Direitos Humanos

8.3.
O Estado De Direito

8.4.
A Agressão Ao Estado De Direito Em Face Da Falta De Eficácia Real Das Normas
Constitucionais

8.5.
O Papel Do Ministério Público

8.6.
Em Especial, O Papel Do Ministério Público Do Trabalho

8.6.1. Trabalho infantil

8.6.2. Trabalho escravo

8.6.3. Discriminação

8.6.4. Meio ambiente do trabalho

8.6.5. Formalização
do trabalho



Ponto
9 (anexo) – Considerações acerca dos Direitos Fundamentais

<!--[if supportFields]><b
style='mso-bidi-font-weight:normal'><span style='font-family:"Microsoft Sans Serif";
letter-spacing:-.15pt'><![endif]-->9.1. Direitos Humanos X Direitos
Fundamentais

9.2.
Caracteres Dos Direitos Fundamentais

9.3.
A Dignidade Da Pessoa Humana

9.3.1. Abrangência do conceito

9.3.2. Dignidade da Pessoa Humana e
Mínimo Existencial

9.4.
Direitos Fundamentais Sociais

9.4.1. Cláusulas pétreas

9.4.2. Direitos Fundamentais Do
Trabalho

9.4.3. A Eficácia Dos Direitos
Fundamentais Sociais

9.4.4. O STF e a concretização dos
direitos sociais – trechos da decisão na ADPF 45-MC/DF

9.5.
O Direito Processual E Os Direitos Fundamentais

9.5.1. O devido processo legal

9.5.2. A tutela
jurisdicional efetiva em face dos direitos fundamentais






Ponto 1 – Direitos
Humanos Na Ordem Jurídica Nacional

1.1. Antecedentes históricos dos
direitos humanos na ordem jurídica brasileira

1.2. A Constituição de 1988 e os
Direitos Humanos

1.3.
O problema dos tratados que versem sobre direitos humanos e a aplicabilidade
imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais – A EC
45/2004

1.4.
Classificação Dos Direitos Fundamentais Previstos No Ordenamento Jurídico
Brasileiro

1.5. Os Direitos Individuais E
Coletivos

1.6. Os Direitos Sociais

1.7. Direito À Nacionalidade

1.8. Direitos Políticos

1.9. Direitos Da Solidariedade




1.1.
Antecedentes históricos dos direitos humanos na ordem jurídica brasileira

O eixo em
torno do qual se desenvolve a história dos direitos humanos é a idéia de que os
homens são essencialmente iguais, em sua comum dignidade de pessoas, isto é,
como os únicos seres no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a
beleza.

O primeiro
reconhecimento normativo da igualdade essencial da condição humana remonta ao
final do século XVIII, com a proclamação das liberdades individuais e da
igualdade perante a lei, nos Estados Unidos e na França revolucionária. 

A partir do século
XIX, com o reconhecimento de que todos têm direito a condições de trabalho
dignas, à fruição dos serviços públicos de caráter social, bem como à garantia
previdenciária contra os principais riscos da vida em sociedade, a história dos
direitos humanos passou a desenvolver-se em função do princípio fundamental da
solidariedade. A exigência de uma organização solidária da vida em sociedade
estendeu-se, na segunda metade do século XX, do plano interno para o
internacional, com a afirmação dos direitos dos povos à existência, à
autodeterminação, à democracia, à paz e ao desenvolvimento. Chega-se agora, no
terceiro milênio da era cristã, à dimensão universal da dignidade humana, com o
reconhecimento, por várias convenções internacionais, dos direitos fundamentais
da humanidade, tais como o de proteção ao equilíbrio ecológico, o de
preservação dos monumentos de valor estético ou histórico, o de exploração
comunitária das riquezas minerais do leito marinho, umas e outros considerados
patrimônio mundial.

Nessa perspectiva de
unificação do mundo em função dos valores supremos da liberdade, da igualdade e
da solidariedade, é de se perguntar em que estado se encontra o nosso País..
Continuaremos a acumular atrasos, ou saberemos defender de modo sempre mais
efetivo a dignidade humana de todos os que vivem neste vasto território?

A origem dessa
profunda divisão da sociedade brasileira entre ricos e pobres, entre
proprietários que mandam e escravos ou assalariados que obedecem, encontra-se
na estrutura própria da sociedade portuguesa à época da colonização. 

Portugal foi de fato,
juntamente com a Itália setentrional e central, a região da Europa onde o
feudalismo mais cedo deixou-se suplantar pela organização sócio-econômica
capitalista. Por isso mesmo, foi nessas regiões que a burguesia mais
rapidamente ascendeu ao poder, provocando a substituição dos estamentos
tradicionais pela moderna sociedade de classes.

É impossível deixar
de reconhecer que a duradoura ocupação da península ibérica pelos mouros e as
subseqüentes guerras da reconquista prejudicaram não só o desenvolvimento
normal das instituições feudais, como também a continuidade do exercício dos
poderes de dominação servil, ligada à posse da terra. No primeiro caso, pela
acentuação precoce da supremacia do poder real sobre as prerrogativas
estamentais da nobreza e do clero; no segundo, de um lado, pela antecipada
eclosão das liberdades urbanas e a rápida ascensão social dos que vieram ao
depois a ser chamados burgueses; de outro lado, pelo predomínio da riqueza
material como fonte de poder, relativamente à titulação nobiliárquica&nbsp;.

No tocante ao precoce
florescimento das cidades na península, importa lembrar o caráter marcadamente
urbano que os árabes desde cedo imprimiram à organização social em terras
ibéricas, com a multiplicação da mão-de-obra assalariada e do trabalho
artesanal e o estabelecimento antecipado da moderna sociedade de classes, em
que pessoas livres e iguais em direitos diferenciam-se fundamentalmente pela
sua situação patrimonial.

A burocracia estatal,
por outro lado, compunha-se, desde muito cedo, de homens da lei, formados pela
Universidade que o rei criou em Lisboa, em 1290, e transferiu a Coimbra em 1308
os quais gozavam de privilégios em relação ao homem comum do povo. 

Na verdade, em
Portugal existiam diversas corporações privilegiadas como as dos
desembargadores, dos universitários, dos militares, dos moedeiros, dos
titulares de rendas reais.

O mesmo processo de
multiplicação de privilégios veio a desenvolver-se no Brasil. 

Não escapa a nenhum
observador arguto que essa proliferação de estamentos corporativos e de
privilégios familiares, avantajando exclusivamente as classes abonadas, era a
demonstração viva de que a sociedade metropolitana e colonial se estruturava
mais em função da abastança patrimonial do que da titulação aristocrática.

Ora, no reino, a
tendência à substituição do perfil estamental das origens pela moderna
sociedade de classes teve seu ritmo singularmente acelerado pela aventura dos
empreendimentos marítimos. Ela provocou, desde a primeira metade do século XV,
grande êxodo rural e o empobrecimento da nobreza, proprietária de terras. Como
forma de sobrevivência econômica, só restavam à aristocracia o serviço pago na
Corte ou o comércio colonial.

Foi debaixo desse
espírito mercantil que se desenvolveu toda a colonização do Brasil. Os grandes
domínios rurais, organizados já no século XVI para a exploração da cana de
açúcar, foram as primeiras empresas capitalistas de agro-indústria exportadora
que o mundo conheceu. 

Sobrevindo a
independência, o objetivo maior da política imperial, como sabido, consistiu em
impedir o fracionamento do vasto território. Para tanto, era indispensável
estabelecer um modus vivendi com a dominação social exercida pelos
latifundiários e grandes comerciantes, entre os quais sobressaiam os
traficantes de escravos. 

Até o meado do
século, o ajuste do Poder Público com os interesses dessas classes dominantes
foi precário, sempre entrecortado de rebeliões e refregas. A monarquia era a
única solução à tendência centrífuga que se manifestava em várias províncias. O
trono ainda não contava com nenhum apoio social sólido. Esse suporte
indispensável não seria dado pelo proletariado do campo, nem pela turbulenta
população urbana, focos permanentes de revolta. Os verdadeiros alicerces do
regime político seriam os grandes proprietários rurais e seus aliados no
comércio exterior.&nbsp;

E efetivamente, o
Estado imperial, para manter a unidade política do território, foi obrigado a
compor-se com a aliança agrário-exportadora dominante. Lançou mão, com esse
fito, da política de amplo enobrecimento dos seus integrantes, em troca do
abandono de eventuais pretensões separatistas de separatismo. 

O que se criou, então,
foi uma estrutura social fundamentalmente privatista, na qual os instrumentos
públicos de coação, normalmente monopolizados pelo Estado, pertenciam de fato
às classes dominantes. O paradoxo, porém, é que o governo imperial manteve uma
pressão constante contra o instituto em que se fundava toda a economia de
produção agrícola da época: a escravidão. É sabido que nos principais episódios
que precederam o 13 de maio – a criminalização do tráfico negreiro pela Lei
Eusébio de Queiroz em 1850,
 a aprovação da Lei do Ventre Livre em 1871 e a da Lei
dos Sexagenários em 1885 – o governo central, sempre apoiado e até mesmo
impulsionado pelo Imperador, teve que medir forças com o complexo
agrário-mercantil, sob o qual viviam 90% da população nacional à época. Em 1871,
como assinalam os historiadores, o Gabinete Rio Branco só conseguiu a
libertação dos nascituros porque a Câmara era composta, em maioria absoluta, de
funcionários públicos e magistrados.

Foi, de resto, essa
oposição sistemática aos interesses escravistas que liquidou a monarquia entre
nós; prova cabal de que o aparelho do Estado, contrariamente ao primeiro
postulado da análise política marxista, não atuou como instrumento de coação
oficial das classes dominantes, mas antes contra elas.

A história do reconhecimento
e da defesa dos direitos humanos seguiu entre nós, portanto, um caminho bem
diverso daquele trilhado na Europa Ocidental e na América do Norte. Lá, as
liberdades privadas e a igualdade perante a lei foram conquistadas pela
burguesia ascendente contra os privilégios estamentais e a tirania dos reis.
Aqui, à falta de uma sólida estrutura estamental e com as classes proprietárias
dominando, desde os primórdios, a atividade econômica, foi o Estado que atuou –
ainda que dificultosamente, é verdade – em favor das liberdades individuais.
Por isso mesmo, enquanto na Europa Ocidental e nos Estados Unidos as
declarações de direitos sancionaram a sucessão histórica já realizada de um
grupo dirigente por outro, no Brasil, como de resto em toda a América Latina,
os direitos individuais declarados nas Constituições representaram, tão só, um
projeto de mudança futura na organização da cidadania. Elas tiveram, sob esse
aspecto, uma função mais pedagógica do que efetivamente regulatória. 

Efetivamente, as
classes dominantes imaginaram que o reconhecimento constitucional dos direitos
e liberdades individuais teria um significado meramente retórico ou ornamental,
sem nenhum efeito prático relevante. 

Vivemos hoje, em
matéria de direitos sociais, este conceber de idéias. Ao cabo de duas décadas
de regime militar, firmou-se majoritariamente a convicção de que a causa dos
nossos males seria um excesso de estatismo.

Aduzem os defensores
do liberalismo que a boa nova deste fim de milênio, tempo tradicionalmente
predestinado às grandes revelações, reduz-se a uma só mensagem: fora do mercado
não há salvação. O primeiro mandamento desse fundamentalismo mercadológico é,
portanto, bem simples: derrubar o Estado, vestígio arcaico da era
obscurantista, e confiar a execução de todas as políticas sociais à reconhecida
eficiência da empresa privada. 

Não é o caso de
epilogar aqui sobre a ruína econômica e a devastação social que esse
contrabando ideológico tem provocado em nosso País, e cujas seqüelas não poderão ser
curadas num futuro próximo. O que importa sublinhar é o fato de que, ao
contrário do sucedido na América do Norte, a colonização no Brasil sempre foi
uma empresa mercantil sustentada pelo Estado. Em momento algum a sociedade
organizou-se comunitariamente. Ao contrário, desde cedo foi ela dividida entre
senhores e escravos, ou entre assalariados e patrões, aqueles ligados a estes
como os antigos servos medievais vinculavam-se à gleba de terra cultivada. Sob
esses aspecto, constituímos um país singular, em que a sociedade foi por assim
dizer formada pelo Estado, não o Estado pela sociedade.

Toda a proteção
trabalhista e previdenciária, até agora existente, emanou dos Poderes Públicos,
não foi uma conquista das massas carentes e desorganizadas. Por isso mesmo, o
enfraquecimento do Estado nacional, pela ação conjugada do endividamento sem
controle, das privatizações abusivas e da leviana desregulação da atividade
empresarial, ameaça liquidar na raiz os poucos direitos sociais até agora
reconhecidos. Não se esqueça que o direito do trabalho e a previdência social
foram um simples complemento social à política de industrialização, encetada no
País a partir de 1930. Com o desmonte do Estado industrial brasileiro, no
quadro do capitalismo especulativo globalizante, não é de admirar que se esteja
assistindo à rápida liquidação dessas instituições de proteção ao trabalhador.

É difícil negar que a
idéia de defesa da esfera privada contra o Estado invasor tem sido radicalmente
estranha às nossas tradições e à nossa mentalidade. As classes proprietárias
sempre dependeram do Poder Público para manter suas rendas de situação, e o
escasso alento recebido pelos que nada possuem, em sua resistência à opressão
de senhores e patrões, só lhes adveio das poucas intervenções que o Estado fez
para dirimir os abusos mais acusados.

É diante dessa
realidade de aguda e constante divisão social entre proprietários e
não-proprietários, com a quase completa dependência destes à intervenção
estatal nas relações privadas para a defesa de seus direitos, que se deve
repensar a delicada questão do esforço educacional em prol do igual respeito à
dignidade humana neste País. Quem fala em educação – que não se confunde com a
simples instrução nem, menos ainda, com o mecânico treinamento – pensa
necessariamente na formação de consciências. Os direitos humanos concretizam,
sob a forma de sólidos costumes, os valores éticos vividos pela consciência
coletiva.

É claro que tanto a
lei quanto a educação contribuem para a formação dos costumes sociais. Mas a
eficiente contribuição de cada um desses elementos, na consecução do resultado
almejado, varia de povo a povo. Entre nós, a iniciativa para uma reforma dos
costumes não pode provir da ação comunitária privada, pois a nossa sociedade
sempre foi inorgânica, e a massa do povo, desde os primórdios da colonização,
submeteu-se à dominação das classes possuidoras. Faltou-nos, constantemente,
aquele "nexo moral" de que falava Caio Prado Jr., isto é, "o conjunto de forças de aglutinação, complexo
de relações humanas que mantêm ligados e unidos os indivíduos de uma sociedade
e os fundem num todo coeso e compacto. Essa força de coesão, desde a época
colonial, emanou do Estado e só dele. 

É indispensável,
portanto, que se cogite da indispensável reforma das instituições políticas,
concomitantemente à reforma dos costumes. As duas ações, aliás, só serão
eficazes quando estreitamente coordenadas e dirigidas ao mesmo objetivo. E esse
objetivo não há de ser outro, senão a eliminação da oligarquia política e
econômica, que moldou a sociedade brasileira desde os primeiros tempos
coloniais.



1.2. A Constituição de 1988 e os Direitos Humanos

A
Constituição de 1988 apresenta algumas variações em relação ao modelo
tradicional, seguido pelas anteriores, haja vista que ela enumera os direitos e
garantias fundamentais logo num Título II, antecipando-os, portanto, à
estruturação do Estado. Quis com isso marcar a preeminência que lhes reconhece.


Grosso
modo, no capítulo sobre os direitos e deveres individuais e coletivos (onde não
se encontram deveres) estão os direitos da primeira geração, mais as garantias,
no seguinte obviamente os direitos econômicos e sociais, a segunda geração.
Quanto à terceira, esta se faz representar pelo direito ao meio ambiente (art.
225).

Em
todas as Constituições brasileiras, desde a de 1891 (art. 78), a enumeração de
direitos fundamentais tem caráter exemplificativo. É o que decorre do art. 5º,
§ 2º, da Carta em vigor: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados...”.


De
uma análise do citado dispositivo&nbsp; da
Constituição pode-se denotar que este&nbsp;
prevê três vertentes de direitos individuais:

&nbsp;1
- Direitos explícitos no artigo 5º e em outros (artigo 150,III,b, da
Constituição , que ensejou a declaração da inconstitucionalidade da EC 3);

&nbsp;2
- Direitos implícitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela
Constituição (direito à identidade que decorre do próprio direito à vida,
direito à incolumidade física, que decorre da proibição da tortura e do
tratamento desumano). Tais direitos são difíceis de apontar;

&nbsp;3
- Direitos decorrentes dos tratados internacionais.



1.3. O problema dos tratados que versem sobre direitos
humanos e a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais – A EC 45/2004

O
art. 5º, § 2º, da Constituição vigente suscita um problema teórico. Ele, com
efeito, não se contenta em afirmar o caráter exemplificativo da enumeração,
admitindo outros vinculados ao sistema e a seus princípios, mas inova em
relação às anteriores, acrescentando: “ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte”.

Entende
Manoel Gonçalves Ferreira Filho que (...) três normas regem a matéria: primeira,
jamais norma de tratado prevalece sobre a Constituição; segunda, a norma de
tratado, desde que devidamente incorporada ao direito pátrio, prevalece sobre
lei interna anterior; terceira, tendo, porém, o mesmo nível na hierarquia das
leis que a norma interna, não prevalece sobre lei posterior (que pode
revogá-la, derrogá-la etc.). (...) Embora haja quem pretenda ser a norma do
tratado superior, sempre, à lei interna de tal sorte que prevaleceria mesmo
quando esta fosse a ele posterior, conquanto haja quem pretenda, até, ser a
norma do tratado superior à própria norma constitucional, nenhuma destas duas
teses encontra fundamento no direito brasileiro.

Esta
é a posição do Supremo Tribunal Federal.

Há
uma tendência nos novos juristas em defenderem que não se podem tratar os
tratados protetivos de direitos humanos num mesmo pé de igualdade que a
legislação infraconstitucional, devendo-se dar um grau de hierarquia
equivalente ao das normas previstas no texto constitucional. Neste sentido
dispõe o artigo 29 do Pacto de San José da Costa Rica. A par desta norma,
diversas outras estabelecem a primazia dos tratados em detrimento do direito
interno.

&nbsp;Se
nos reportarmos ao §2º do artigo 5º da CF, notaremos que ele dispõe que OS
DIREITOS E GARANTIAS EXPRESSOS nesta constituição não excluem outros
decorrentes dos tratados internacionais do qual o Brasil tenha sido parte. A
Constituição prevê que os direitos e garantias nela previstos sejam
complementados pelos dos tratados o que implica considerá-los tendo o mesmo
nível hierárquico das normas constitucionais. Este §2º é uma norma que consagra
o princípio da não identificação ou da cláusula aberta porque permite o
ingresso de novo direitos e garantias no nosso ordenamento jurídico com status
de norma constitucional.

&nbsp;Flavia
Piovesan argumenta que se os direitos explícitos na CF não excluem é porque a
contrario senso estariam a incluir as normas previstas nos tratados
internacionais de direitos humanos. Este processo implica a inclusão no texto
constitucional dos direitos previstos nos tratados.

&nbsp;Quanto
aos tratados que não versem sobre direitos humanos a sua hierarquia é de lei
ordinária e é a estes que se reporta o artigo 102,III,b da CF

&nbsp;Por
outro lado, tais tratados têm aplicação imediata, desde a data de suas
ratificações, em face do que dispõe o §1º do artigo 5º. Não há necessidade do
decreto presidencial de execução (adotou-se a teoria do monismo
internacionalista de Kelsen). Note-se, entretanto, que a aplicação não se dá a
partir da edição do decreto legislativo, mas da ratificação do tratado, que
ocorre em momento posterior. 

&nbsp;O
mesmo não acontece com os demais tratados que não sejam de direitos humanos
(para estes adotou-se a teoria dualista, que exige a edição de um decreto de
execução).

ESQUEMA
DE INGRESSO NO ORDENAMENTO JURÍDICO DOS TRATADOS QUE NÃO SEJAM RELATIVOS A
DIREITOS HUMANOS (observação: quando se tratar de tratados de direitos humanos, a última
etapa é desnecessária):



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A
recente Emenda 45, tendo por escopo dirimir controvérsias a respeito, previu
que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” 

Nos
poucos artigos já existentes sobre tal dispositivo há entendimento no sentido
de que os
tratados internacionais de direitos humanos passaram a ter a mesma importância
hierárquica que as emendas constitucionais no ordenamento jurídico brasileiro. 

Como se sabe, tradicionalmente, o instrumento utilizado
para levar a cabo a reforma da Constituição é a chamada “emenda à
Constituição”, ou seja, é por meio desta espécie normativa que o poder
constituinte reformador se manifesta. E esta manifestação é levada a efeito
pelo Congresso Nacional, nos termos do artigo 60, § 2º, da Constituição
Federal.

O poder constituinte reformador se caracteriza por ser
derivado, subordinado e limitado. Derivado porque advém da própria Constituição
que será alterada. Assim, é a própria Constituição que dirá como ele irá se
manifestar, o que ele poderá alterar e quando isto poderá ocorrer. É
considerado subordinado, pois as alterações constitucionais devem se subordinar
às regras, às condições e aos limites impostos pela própria Constituição a ser
reformada. E esses limites são de ordem material, circunstancial e formal.

O acréscimo do parágrafo 3º ao artigo 5º da Constituição
se deu depois de muita polêmica no âmbito doutrinário e no campo
jurisprudencial. É que o parágrafo 2º do mesmo artigo prevê que os direitos e
garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte”.

Com base nesta disposição constitucional, a professora
Flávia Piovesan, em sua tese de doutoramento, com absoluta precisão, defendeu
que os tratados internacionais sobre direitos humanos deveriam ter grau
hierárquico constitucional, com a observância do princípio da prevalência da
norma mais favorável (Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional, 5ª edição, São Paulo, Max Limonad, p. 67 e seguintes).
Na jurisprudência, os votos do magistrado Antônio Carlos Malheiros seguiam a
mesma trilha em casos que discutiam a prisão civil de depositários infiéis e a
aplicação do Pacto de San José da Costa Rica, como se pode notar das decisões
proferidas pelo 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo no habeas corpus
574.380-2 e na apelação 613.053-8.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, reiteradamente,
vinha afirmando, com fundamento na doutrina de Francisco Rezek, que os tratados
internacionais, uma vez promulgados, integravam a ordem jurídica em patamar
equivalente ao da legislação ordinária, não tendo força de emenda
constitucional (conferir, por exemplo: HC 73044-2/SP, relatado pelo Ministro
Maurício Corrêa; Recurso Extraordinário 253.071-9/GO, relatado pelo Ministro
Moreira Alves).

Agora, com a inclusão do parágrafo 3º ao artigo 5º da
Constituição, a pretensão foi a de superar tais questões afirmando que,
realmente, os tratados e as convenções internacionais sobre direitos humanos
alteram o texto constitucional, desde que sejam aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

Nesse sentido, a solução adotada pela Emenda
Constitucional n.º 45, apesar de parecer um avanço, mostra-se retrógrada, pois,
de certa maneira, afasta a interpretação mais progressista e adequada que se
poderia dar ao parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição, explicitando que os
tratados internacionais sobre direitos humanos só passem a integrar a ordem
jurídica em patamar equivalente ao da Constituição se forem aprovados pelo
Congresso Nacional, levando em conta os limites formais que já vinham
estampados no artigo 60, § 2º, do texto constitucional.



1.4.
Classificação Dos Direitos Fundamentais Previstos No Ordenamento Jurídico
Brasileiro

De acordo com a lição de José Afonso da Silva, a
classificação que decorre do nosso Direito Constitucional é aquela que os
agrupa com base no critério de seu conteúdo, que, ao mesmo tempo, se refere à
natureza do bem protegido e do objeto de tutela. De acordo com esse critério, tem-se:
(a) direitos fundamentais do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem
autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independência aos
indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado;
por isso são reconhecidos como direitos individuais, como é de tradição do
Direito Constitucional brasileiro (art. 5º); (b) direitos fundamentais do
homem-nacional, que são os que têm por conteúdo e objeto a definição da
nacionalidade e suas faculdades; (c) direitos fundamentais do homem-cidadão,
que são os direitos políticos (art. 14, direito de eleger e ser eleito; (d)
direitos fundamentais do homem-social, que constituem os direitos assegurados
ao homem em suas relações sociais e culturais (art. 6º: saúde, educação,
seguridade social etc.); (e) direitos fundamentais do homem- membro de uma
coletividade, que a Constituição adotou como direitos- coletivos (art. 5º); (f)
uma nova classe que se forma é a dos direitos fundamentais ditos de terceira
geração, direitos fundamentais do homem-solidário, ou direitos fundamentais do
gênero humano (direito à paz, ao desenvolvimento, comunicação, meio ambiente,
patrimônio comum da humanidade).

Em síntese, com base na Constituição, podemos
classificar os direitos fundamentais em cinco grupos:

(1) direitos individuais (art. 5º);

(2) direitos à nacionalidade (art. 12);

(3) direitos políticos (arts. 14 a 17);

(4) direitos sociais (arts. 6º e 193 e ss.);

(5) direitos coletivos (art. 5º);

(6) direitos solidários (arts. 3º e 225)




1.5. Os Direitos Individuais E
Coletivos

Direitos
individuais são os direitos fundamentais do homem-indivíduo. São aqueles que
reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência
aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio
Estado. Por isso, a doutrina (francesa, especialmente) costuma englobá-los na
concepção de liberdade-autonomia.

O
sujeito passivo desses direitos são todos os indivíduos que não o seu titular,
a que se acrescentam todos os entes públicos ou privados, inclusive e
especialmente o Estado. Com efeito, este era visto, em 1789, como o inimigo das
liberdades e seguramente ainda o é, potencialmente ao menos. É ele quem, na
prática diuturna, pode prender, censurar, confiscar a propriedade etc.

No
que tange ao sujeito ativo, o art. 5º da Constituição assegura os direitos ali
indicados tanto aos brasileiros como aos estrangeiros residentes no País. Em
regra tais direitos dizem respeito apenas às pessoas físicas, ao indivíduo.
Este é o princípio geral. Entretanto, a pesquisa no texto constitucional mostra
que vários dos direitos arrolados nos incisos do art. 5º se estendem às pessoas
jurídicas, tais como o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, o
direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo da correspondência e
das comunicações em geral, a inviolabilidade do domicílio, a garantia do
direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, assim como a
proteção jurisdicional e o direito de impetrar mandado de segurança.

A
posição do estrangeiro não residente em face dos direitos e garantias
assegurados no art. 5º não é fácil de delinear, tendo em vista que aí só se
mencionam os brasileiros e estrangeiros residentes no País. 

Caso
se entenda o texto do art. 5º, caput , ao pé da letra, o estrangeiro não
residente não gozará de nenhum dos direitos e garantias nele enunciados.
Evidentemente que tal não ocorre. Para proteger os estrangeiros não residentes
há normas jurídicas, inclusive de Direito Internacional, que o Brasil e suas
autoridades têm que respeitar e observar, assim como existem normas legais,
traduzidas em legislação especial, que definem os direitos e a condição
jurídica do estrangeiro não residente, que tenha ingressado regularmente no
território brasileiro. Ocorre, ademais, que o fato de a Constituição não
incluir os estrangeiros não residentes não justifica sequer a possibilidade de
legislação ordinária abusiva em relação a eles, pois, além da existência de
normas de Direito Internacional vinculantes, o Brasil é, ainda, subscritor das
declarações universal e americana dos direitos humanos, o que, até por força do
§ 2º do art. 5º, lhe impõe, quando nada, a consideração de que a pessoa humana
tem uma dimensão supranacional que mereceu um mínimo de respeito e postula um
tratamento condigno, ao menos no que tange àqueles direitos de natureza
personalíssima. 

Há
que se trazer a lume quando se trata de direitos individuais as chamadas
garantias. A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito
brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente
declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos
reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos
direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias;
ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a
fixação da garantia com a declaração do direito. Na verdade, os direitos
representam certos bens enquanto as garantias destinam-se a assegurar a fruição
destes bens.

Note-se,
todavia, que as próprias garantias são de determinado ângulo direitos
fundamentais. Sim, porque há um direito a não sofrer censura, a não ter
confiscados os bens, a recorrer ao Judiciário, a impetrar mandado de segurança
ou a requerer habeas corpus. 

Evidente
que as liberdades não são absolutas, mas devem ser objeto de disciplina. É
reservada à lei a disciplina das liberdades. E, sobretudo, deve ser - reservada
à lei a definição das sanções que hão de punir os abusos no exercício dos
direitos. Tal lei — sublinhe-se — deve ser a lei formal, editada pelo Poder
Legislativo. Observe-se que a Constituição pátria expressamente veda que as
liberdades sejam reguladas por meio de lei delegada, conforme artigo 68, §1º,
II.

No
que tange aos direitos coletivos, durante a elaboração constitucional alguns
anteprojetos os contemplavam em capítulo separado, entre os quais se
encontravam a liberdade de reunião, a liberdade de associação, a liberdade de
associação profissional e sindical e o direito de greve. A Constituinte acabou
por suprimir aquele capítulo, separando seu conteúdo entre o capítulo dos
direitos individuais e coletivos e o dos direitos sociais. Vale dizer: direitos
coletivos dos indivíduos foram incluídos entre os direitos individuais,
enquanto os direitos coletivos dos trabalhadores passaram a integrar os
direitos sociais.



1.6. Os Direitos Sociais

Consagrados
embora os direitos sociais, desde 1919, foram eles objeto de reiteração depois
da segunda Guerra. Desta forma, ao término desta guerra estes novos direitos
fundamentais foram reconhecidos, os quais não excluem nem negam as liberdades
públicas, mas a elas se somam. Consagra-os a Constituição alemã de 1919, a Constituição de
Weimar, que por isso ganhou imortalidade.

Os
direitos sociais, como direitos de segunda dimensão, são aqueles que exigem do
Poder Público uma atuação positiva, uma atuante na implementação da igualdade
social dos hipossuficientes. São direitos subjetivos, poderes de exigir.

O
sujeito passivo dos direitos sociais é o Estado. É este posto como o
responsável pelo atendimento aos direitos sociais. Na Constituição brasileira
de 1988 isso é cristalino. O texto afirma ser “dever do Estado” propiciar a
proteção à saúde (art. 196), à educação (art. 205), à cultura (art. 215), ao
lazer, pelo desporto (art. 217), pelo turismo (art. 180) etc. Igualmente o
direito ao trabalho que se garante pelo socorro da previdência social ao
desempregado (art. 201, IV). Às vezes, a responsabilidade é partilhada com
outro grupo social, como a família. É o caso do direito à educação
(Constituição brasileira, art. 205).

Os
direitos sociais, como é óbvio, pressupõem sociedade. Assim não são direitos
naturais no sentido que dava a essa expressão a doutrina iluminista
prevalecente no século XVIII.

Podem,
todavia, ser deduzidos da sociabilidade humana. Nesse sentido, considerando-se
tal sociabilidade como própria à natureza humana, é que podem ser ditos
naturais.

O
art. 6º da Constituição refere-se de maneira bastante genérica aos direitos
sociais por excelência, como o direito à saúde, ao trabalho, ao lazer,
previdência social, à assistência aos desamparados etc.

Na
ponderação de ALEXY, utilizando-se da expressão de BÕKENFORDE, deve-se falar de
um conjunto de direitos sem os quais as liberdades públicas consubstanciam
meras “fórmulas vazias”. 

Diversas
são as espécies de direitos sociais. É preciso, contudo, agrupar os direitos
sociais em algumas categorias: l) os direitos sociais dos trabalhadores; 2) os
direitos sociais da seguridade social; 3) os direitos sociais de natureza
econômica; 4) os direitos sociais da cultura; 5) os de segurança.

Os
direitos sociais dos trabalhadores podem ser classificados em: direitos sociais
individuais do trabalhador e direitos sociais coletivos do trabalhador.

Os
direitos sociais da seguridade social compreendem: 1) direito à saúde; 2)
direito à assistência social; 3) direito à previdência social.

Os
direitos sociais de natureza econômica envolvem todas as prestações positivas
do Estado voltadas: 1) à busca do pleno emprego; 2) à redução das desigualdades
sociais e regionais; 3) à erradicação da pobreza e da marginalização; 4) à
defesa do consumidor e da concorrência. 

Uma
outra característica desses direitos, comumente apontada pelos doutrinadores, é
a denominada irrenunciabilidade. Os direitos sociais são, nesse sentido,
considerados normas cogentes, vale dizer, de ordem pública, não anuláveis por
força da vontade dos interessados ou, no caso das relações trabalhistas, pela
vontade das partes contratantes. Neste caso, ao trabalhador, por se tratar de
parte hipossuficiente, sempre em posição de desvantagem em relação ao
empregador, não é dado abrir mão ou dispor dos direitos anotados pela
Constituição.



1.7. Direito À Nacionalidade

O
conceito de povo não se confunde com população nem com habitante. Estes termos
referem-se ao conjunto dos residentes no território, quer sejam nacionais, quer
sejam estrangeiros. Poder-se-ia dizer que os nascidos no território provêm da
mesma origem, têm a mesma língua, os mesmos costumes e tradições de seus antepassados,
formando uma comunidade de base sócio-cultural que denominamos nação. São os
nacionais. Os outros não são nacionais, são estrangeiros.

Nacionalidade
é o vínculo jurídico-político de Direito Público interno, que faz da pessoa um
dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado, Consoante conceito de
Pontes de Miranda.

Nacional
é, portanto, o brasileiro nato ou naturalizado, ou seja, aquele que se vincula,
por nascimento ou naturalização, ao território brasileiro. 

A
nacionalidade pode ser primária (também dita de origem originária) ou
secundária (também dita, impropriamente adquirida). A primária resulta de fato
natural – nascimento . Determina-se ou em face da ligação de sangue à massa dos
nacionais de um Estado, ou da ocorrência do nascimento em território de um
Estado. A secundária é que se adquire por fato voluntário depois do nascimento.


Polipátrida
é quem tem mais de uma nacionalidade, o que acontece quando sua situação de
nascimento se vincula aos dois critérios de determinação da nacionalidade
primária. Assim se dá, por exemplo, com filhos de oriundo de Estado que adota o
critério do ius sanguinis, quando nasce num Estado que acolhe o do ius solis. E
o caso de filhos de italiano nascidos no Brasil. e involuntariamente,
italianos. Assim, os filhos de italianos, nascidos no Brasil, têm dupla
nacionalidade (polipátrida), condição que agora ficou explicitada no art. 12, §
4º, II, a, adicionado pela ECR-3/ 94, segundo o qual não se perde a
nacionalidade brasileira no caso de reconhecimento de nacionalidade originária
pela lei estrangeira. Outra hipótese de dupla nacionalidade, agora admitida por
força do acréscimo da alínea b àquele dispositivo pela mesma Emenda
Constitucional de Revisão, se dá quando norma de outro Estado impõe a naturalização
ao brasileiro nele residente, como condição de permanência em seu território ou
do exercício de direitos civis. 

Heimatlos
(expressão alemã que significa sem pátria, apátrida) é também um efeito
possível da diversidade de critérios adotados pelos Estados na atribuição da
nacionalidade. Consiste na situação da pessoa que, dada a circunstância de
nascimento, não se vincula a nenhum daqueles critérios, que lhe determinariam
uma nacionalidade. Em se tratando de filho de brasileiro, para que não seja um
heimatlos a Constituição dá algumas soluções que estão inscritas no seu art.
12, I, b e c .

A
nacionalidade é um direito fundamental do homem, sendo inadmissível uma
situação, independente da vontade do indivíduo, que o prive desse direito. A
Declaração Universal dos Direitos Humanos bem o reconhece, quando estatui que
toda pessoa tem direito a uma nacionalidade e ninguém será arbitrariamente
privado da sua.



1.8. Direitos Políticos

&nbsp;Cidadão, no direito brasileiro, é o indivíduo
que seja titular dos direitos políticos de votar e ser votado e suas
conseqüências. Nacionalidade é o conceito mais amplo do que cidadania, e é
pressuposto desta, uma vez que só o titular da nacionalidade brasileira pode
ser cidadão.

Os
direitos de cidadania adquirem-se mediante alistamento eleitoral na forma da
lei. O alistamento se faz mediante a qualificação e inscrição da pessoa como
eleitor perante a Justiça Eleitoral. A qualidade de eleitor decorre do
alistamento, que é obrigatório para os brasileiros de ambos os sexos maiores de
dezoito anos de idade e facultativo para os analfabetos, os maiores de setenta
anos e maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (art. 14, § 1, 1 e II).
Não são alistáveis como eleitores os estrangeiros e os conscritos durante o
serviço militar obrigatório (art. 14, §2º). Conscritos são os convocados para o
serviço militar obrigatório; deixam de sê-lo se se engajarem no serviço militar
permanente, de tal sorte que, hoje, soldados engajados, cabos, sargentos,
suboficiais e oficiais das Forças Armadas e Polícias Militares são obrigados a
se alistarem como eleitores.

Pode-se
dizer, então, que a cidadania se adquire com a obtenção da qualidade de
eleitor, que documentalmente se manifesta na posse do título de eleitor válido.
O eleitor é cidadão, é titular da cidadania.



1.9. Direitos Da Solidariedade

Quatro
são os principais desses direitos: o direito à paz, o direito ao
desenvolvimento, o direito ao meio ambiente e o direito ao patrimônio comum da
humanidade. A eles alguns acrescentam o direito dos povos a dispor deles
próprios (direito à autodeterminação dos povos) e o direito à comunicação.

O
direito à paz é deduzido do art. 20 do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos, adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de
1966. A
Constituição brasileira de 1988 inclui entre os princípios que devem reger as
relações internacionais a “defesa da paz” (art. 4, VI), e como se isto não
bastasse aponta outro, no inciso seguinte: a “solução pacífica dos conflitos”.

O
direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável em virtude do qual
toda pessoa humana e todos os povos estão habilitados a participar do
desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuir e dele
desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam
ser plenamente realizados. É, por um lado, um direito individual, inerente a
todas as pessoas, por outro, um direito dos povos. E é um direito que se põe em
relação ao Estado a que a pessoa está vinculada, como em relação a todos os
Estados da comunidade internacional. No plano do direito interno, a
Constituição de 1988 não o menciona. Entretanto — sempre ao editar princípios
destinados a reger as relações internacionais do Brasil — refere-se à
“cooperação dos povos para o progresso da humanidade” (art. 4º, IX)

O
direito ao patrimônio comum da humanidade insinua-se na Carta dos Direitos e
Deveres Econômicos dos Estados, adotada pela ONU, em 1974, em relação ao fundo
do mar e seu subsolo. Com isto, busca- se impedir a livre exploração desses
recursos que seria possível se res nullius, tornando-os res communis. 

A
Constituição brasileira no art. 220 consagra o direito à comunicação. Trata-se
de uma evolução da liberdade de expressão do pensamento, da qual já se separara
a liberdade de imprensa, e que agora apresenta outra face: o direito à
informação. Este, isoladamente, está no art. 5º, XIV: “É assegurado a todos o
acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao
exercício profissional”. Deste deve ser aproximado o inciso XXXIII: “Todos têm
direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular,
ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à
segurança da sociedade e do Estado”.

Todos
os povos, incluídos os colonizados ou oprimidos, têm o direito de se libertar
do estado de sujeição, recorrendo a todos os meios reconhecidos pela comunidade
internacional. Trata-se do direito à autodeterminação. A Lei Magna de 1988 —
ainda nos princípios orientadores da política internacional brasileira —
menciona a “autodeterminação dos povos” (art. 4º, III).

De
todos os direitos da terceira geração, sem dúvida o mais elaborado é o direito
ao meio ambiente. A Constituição de 1988 o consagra no seu artigo 225: “Todos
têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações”.






Ponto 2 – As
Gerações de Direitos

2.1.
Quadro Sinótico

2.2.
A Classificação Doutrinária

2.3.
Críticas à Noção de “Dimensões” ou “Gerações” de Direitos Fundamentais

2.3.1. Origens da concepção

2.3.2. Substituição X acumulação de uma “geração” por
outra

2.3.3. A historicidade dos direitos fundamentais mal
retratada

2.3.4. Falsa dicotomia

2.3.5. A indivisibilidade dos direitos fundamentais

2.3.6. “Dimensões” no lugar de “gerações”

2.4.
Concepções alternativas – “os novos direitos”

2.4.1. O objeto dos direitos fundamentais de “quinta
dimensão”

2.4.2. Os Direitos da Vida Digital




2.1. Quadro Sinótico

 

  
Origens do Conceito: Princípios de Convivência e de
  Justiça.

Marcos: Código de Hamurábi; Profetas Judeus; influência de
  Buda e Confúcio; Gregos e Romanos; Cristianismo 



  
1a Geração

  
2a Geração

  
3a Geração

  
4a Geração

 

  
Liberdade

  
Igualdade

  
Fraternidade

  
Democracia
  (direta)

 

  
Declaração
  da Virgínia (Estados Unidos/1776)&nbsp; e
  Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França/1789)

  
Constituição
  Mexicana (1917) e Constituição Russa (1919)

  
Declaração
  Universal dos Direitos Humanos (ONU/1948) e Declaração Universal dos Direitos
  dos Povos (1976)

  
Direitos
  a uma vida saudável, em harmonia com a natureza, abrangendo as gerações futuras;
  Princípios ambientais e de desenvolvimento sustentável; Carta da Terra ou
  Declaração do Rio (ECO/1992)

 

  
Direitos
  negativos (não agir)

  
Direitos
  a prestações

 

  
Direitos
  civis e políticos: liberdade política, de expressão, religiosa, comercial

  
Direitos
  sociais, econômicos e culturais

  
Direito
  ao desenvolvimento, ao meio-ambiente sadio, direito à paz

  
Direito
  à informação, à democracia direta e ao pluralismo

 

  
Direitos
  individuais

  
Direitos
  de uma coletividade

  
Direitos
  de toda a Humanidade

 

  
Estado
  Liberal

  
Estado
  social e Estado democrático e social

 




2.2. A Classificação Doutrinária

Þ
BANCA: Este tópico é baseado no artigo “A Fundamentação e o
Reconhecimento dos Direitos Humanos”, de Xisto Tiago de Medeiros Neto,
disponível no sítio www.prt21.gov.br/doutr16.htm.

A
primeira geração é identificada a partir do final do século XVIII, voltando-se
para as liberdades públicas, em reação ao sistema despótico e ao arbítrio
governamental imperantes. A segunda geração, observada após a Segunda Guerra
Mundial, inclina-se para o reconhecimento dos direitos sociais e econômicos,
com inspiração no princípio da igualdade, em face dos problemas decorrentes dos
desníveis econômicos da sociedade, geradores da denominada questão social. A
terceira geração, realçada na sociedade contemporânea, descortina os direitos
de solidariedade, reconhecidos como o direito à paz, ao meio ambiente, ao
patrimônio comum da humanidade, à comunicação e à autodeterminação dos povos,
direcionando-se contra a deterioração da qualidade da vida humana. Uma parte da
doutrina (nesse sentido: PAULO BONAVIDES), já menciona e identifica nesta
classificação os direitos de quarta geração.

O
Ministro CELSO DE MELLO aduz: "enquanto os direitos de primeira geração
(direitos civis ou políticos) – que compreendem as liberdades clássicas,
negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de
segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam
com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade,
os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade
coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o
princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de
desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humaos, caracterizados,
enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial
inexauribilidade” (STF-Pleno-MS n.º 22164/SP – rel. Min. Celso de Mello, Diário
da Justiça, Seção I, 17-11-1995, p. 39.206). 

Os
direitos fundamentais próprios desta geração (a primeira) são caracterizados
pelo estabelecimento, relativamente ao Estado, de um dever de abstenção.
Portanto, segundo a classificação dos direitos fundamentais quanto à prestação
estatal, adotada por PONTES DE MIRANDA, são direitos fundamentais negativos
(aqueles que determinam um ‘non facere’ ou uma prestação negativa por parte do
Estado e o comprometimento, do organismo estatal, de assegurar a sua
inviolabilidade, de maneira que são correlatos a obrigações de conduta passivas
e a sua violação consiste, necessariamente, em uma atuação).

A segunda
geração é determinada pela Revolução Industrial e a urbanização do século XIX
na Europa, em um meio de opressão e exploração das classes operárias ou nas áreas
que relutavam em manter o ignóbil sistema da escravidão. São os chamados
direitos da igualdade, hoje ampliados consideravelmente e conhecidos como
direitos econômicos, sociais e culturais. Consoante a classificação dos
direitos fundamentais quanto à prestação estatal, são direitos fundamentais
positivos (aqueles que determinam um ‘facere’ ou uma prestação positiva por
parte do Estado, decorrendo da classe e técnica da igualdade, acentuando-se na
medida em que esta é obtida, de modo que são correlatos a obrigações de conduta
ativas e sua violação consiste, obrigatoriamente, em uma não atuação).

No presente
século, ante novas realidades de opressão, surgem os direitos de terceira
geração, ou seja, os direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz, ao desenvolvimento,
à co-participação do patrimônio comum do gênero humano, à autodeterminação dos
povos, à comunicação e os direitos dos consumidores. Tais direitos correspondem
aos direitos difusos ou direitos fundamentais de terceira geração, gestação ou
dimensão, também denominados de novíssimos direitos ou direito de fraternidade
ou solidariedade, característicos da proteção internacional dos direitos
fundamentais. Os direitos de solidariedade ou fraternidade, cuja origem
encontra-se no Direito Internacional, são dotados de cunho humanista e
universalista, tendendo, contemporaneamente, a cristalizar-se, estando em vias
de consagração no Direito Constitucional.

Sobre
a consagração, a partir da década de 1960, dos direitos da terceira geração,
baseados na solidariedade, anota Canotilho que "pressupõem o dever de
colaboração de todos os Estados e não apenas o atuar ativo de cada um e
transportam uma dimensão colectiva justificadora de um outro nome dos direitos
em causa: direitos dos povos. Por vezes, estes direitos são chamados direitos
de quarta geração. A primeira seria a dos direitos de liberdade, os direitos
das revoluções francesa e americana; a segunda seria a dos direitos
democráticos de participação política; a terceira seria a dos direitos sociais
e dos trabalhadores; a quarta a dos direitos dos povos. A discussão
internacional em torno do problema da autodeterminação, da nova ordem econômica
internacional, da participação no patrimônio comum, da nova ordem de
informação, acabou por gerar a idéia de direitos de terceira (ou quarta
geração): direito à autodeterminação, direitos ao patrimônio comum da
humanidade, direito a um ambiente saudável e sustentável, direito à
comunicação, direito à paz e direito ao desenvolvimento.

Na
visão de Georg Jellinek, a ampliação do conteúdo dos direitos fundamentais
revela quatro estágios de afirmação. O primeiro, correspondente ao status
subjectionis, em que o destinatário da norma posta-se em uma situação
jurídica subjetiva eminentemente passiva; o segundo, equivalente ao status
libertatis, em que há o resguardo quanto à intromissão imotivada do
Estado na esfera jurídica individual, impondo-se uma prestação de cunho
negativo; o terceiro, cunhado de status civitatis, em que se
possibilita exigir uma prestação positiva do Estado para a asseguração de
direitos; o quarto, respeitante ao status activae civitatis, em que aos
indivíduos se garante a participação na formação da vontade política. Um quinto
estágio enseja ser considerado, graças à formulação de ENRIQUE PEREZ LUÑO, pois
pertinente ao status positivus socialis, no qual se reconhece e garante os
direitos de natureza social, do que decorreu, em seguida, o reconhecimento dos
direitos de solidariedade ou fraternidade.

A quarta
geração abarcaria o direito à democracia, condição essencial para a
concretização de tais direitos. Mais do que um sistema de governo, uma
modalidade de Estado, um regime político e uma forma de vida, a democracia,
nesse final de século, tende a se tornar, ou já se tornou, o mais recente
direito dos povos e dos cidadãos. Para PAULO BONAVIDES (Curso de Direito Constitucional.
7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998), o direito à democracia (direta), o direito
à informação e o direito ao pluralismo comporiam a quarta geração dos direitos
fundamentais, “compendiando o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de
todos os povos” e, somente assim, tornando legítima e possível a tão temerária
globalização política.

Importante
observar que o texto do Prof. Xisto, acima resumido, traz posições um tanto
anacrônicas a respeito do tema. A moderna doutrina critica várias das
concepções lançadas por ele, assunto a ser tratado a seguir.



2.3. Críticas à Noção de “Dimensões” ou “Gerações” de
Direitos Fundamentais

2.3.1. Origens da concepção

FLÁVIA
PIOVESAN (Temas de Direitos Humanos, São Paulo: Max Limonad, 1998)
noticia as origens do termo. Segundo a autora, no ano de 1979, proferindo a
aula inaugural no Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em
Estrasburgo, o jurista Karel Vasak utilizou, pela primeira vez, a expressão
“gerações de direitos do homem”, buscando, metaforicamente, demonstrar a
evolução dos direitos humanos com base no lema da revolução francesa
(liberdade, igualdade e fraternidade). De acordo com o referido jurista, a
primeira geração dos direitos humanos seria a dos direitos civis e políticos,
fundamentados na liberdade (liberté). A segunda geração, por sua
vez, seria a dos direitos econômicos, sociais e culturais, baseados na
igualdade (égalité). Por fim, a última geração seria a dos direitos de
solidariedade, em especial o direito ao desenvolvimento, à paz e ao meio
ambiente, coroando a tríade com a fraternidade (fraternité).

O
professor e Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ANTÔNIO AUGUSTO
CANÇADO TRINDADE, durante uma palestra que proferiu em Brasília, (Seminário
Direitos Humanos das Mulheres: A Proteção Internacional, no sítio http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/Cancado_Bob.htm)
comentou que perguntou pessoalmente para Karel Vasak por que ele teria desenvolvido
aquela teoria. A resposta do jurista tcheco foi: “ah, eu não tinha tempo de
preparar uma exposição, então me ocorreu de fazer alguma reflexão, e eu me
lembrei da bandeira francesa”. Portanto, segundo Cançado Trindade, nem o
próprio Vasak levou muito a sério a sua tese. 

Mesmo
assim, esse despretensioso discurso logo ganhou fama. Os juristas passaram a
repeti-lo e até desenvolvê-lo, como, por exemplo, Norberto Bobbio, que foi um
dos principais responsáveis pela sua divulgação.

&nbsp;A moderna doutrina compreende, porém, que a
Teoria das Gerações dos Direitos Fundamentais não se sustenta diante de uma
análise mais crítica, nem é útil do ponto de vista dogmático. Possui, contudo,
grande valor didático, já que facilita o estudo dos direitos fundamentais, e
simbólico, pois induz à idéia de historicidade desses direitos. 

As
críticas a essa Teoria estão logo abaixo, baseando-se no artigo “Críticas
à teoria das gerações (ou mesmo dimensões) dos direitos fundamentais”, do
Prof. GEORGE MARMELSTEIN LIMA, disponível no sítio http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4666.




2.3.2. Substituição X acumulação de uma “geração” por
outra

INGO
WOLFGANG SARLET (A eficácia dos direitos
fundamentais. 3. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003) aduz que o uso do termo “geração”
pode dar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra,
o que é um erro, já que, por exemplo, os direitos de liberdade não desaparecem
ou não deveriam desaparecer quando surgem os direitos sociais e assim por
diante. O processo é de acumulação e não de sucessão. Além disso, a
expressão pode induzir à idéia de que o reconhecimento de uma nova geração
somente pode ou deve ocorrer quando a geração anterior já estiver madura o
suficiente, dificultando bastante o reconhecimento de novos direitos, sobretudo
nos países ditos periféricos (em desenvolvimento), onde sequer se conseguiu um
nível minimamente satisfatório de maturidade dos direitos da chamada “primeira
geração”. 

Por
causa disso, a teoria contribui para a atribuição de baixa carga de
normatividade e, conseqüentemente, de efetividade dos direitos sociais e
econômicos, tidos como direitos de “segunda geração” e, portanto, sem
prioridade de implementação. Até em países desenvolvidos, como nos Estados
Unidos, ainda não se aceita pacificamente a idéia de que os direitos sociais
são verdadeiros direitos fundamentais, apesar de inúmeras Constituições de
Estados-membros consagrarem em seus textos direitos dessa espécie.



2.3.3. A historicidade dos direitos fundamentais mal
retratada

A
evolução dos direitos fundamentais não segue a linha descrita (liberdade ® igualdade ® fraternidade)
em todas as situações. Nem sempre vieram os direitos da primeira geração para,
somente depois, serem reconhecidos os direitos da segunda geração.

O
Brasil é um exemplo claro dessa constatação histórica, bastando conferir a
nossa história constitucional. Aqui, vários direitos sociais foram
implementados antes da efetivação dos direitos civis e políticos. Na “Era
Vargas”, durante o Estado Novo (1937-1945), foram reconhecidos, por lei,
inúmeros direitos sociais, especialmente os trabalhistas e os previdenciários,
sem que os direitos de liberdade (de imprensa, de reunião, de associação etc.)
ou políticos (de voto, de filiação partidária) fossem assegurados, já que se
vivia sob um regime de exceção democrática e a liberdade não saía do papel.
Situação semelhante ocorreu/ocorre em Cuba e na China.

Além
disso, no plano internacional, os direitos trabalhistas (ditos “sociais”)
surgiram primeiro do que os direitos de liberdade, bastando lembrar que a
Organização Internacional do Trabalho (OIT), criada logo após a I Guerra
Mundial para uniformizar, em nível global, as garantias sociais dos
trabalhadores, surgiu antes da Organização das Nações Unidas (ONU). Desse modo,
vários tratados reconhecendo direitos sociais foram editados no começo do
século XX (1920/1930), ao passo que a Declaração Universal dos Direitos do
Homem somente foi editada em 1948.

Por
fim, outra afirmação que historicamente não traduz totalmente a verdade é a de
que a postura do Estado Liberal sempre foi uma postura meramente passiva. Essa
é apenas uma meia verdade, pois, no campo da repressão, o Estado liberal foi
bastante ativo, extrapolando, muitas vezes, a proclamada condição de
espectador, colocando-se ao lado dos detentores do capital na repressão aos
trabalhadores. Quando a liberdade (no caso, a liberdade de reunião, de
associação e de expressão) representava uma ameaça ao status quo, o Estado
deixava de lado a doutrina do laissez-faire, passando a agir,
intensamente, em nome dos interesses da burguesia. 



2.3.4. Falsa dicotomia

Também
é equívoco grave considerar que os direitos de primeira geração são direitos
negativos, não onerosos, enquanto os direitos de segunda geração são direitos a
prestações. Essa visão, certamente influenciada pela classificação dos direitos
por status,
desenvolvida por GEORG JELLINEK (citado, aliás, pelo artigo do Prof. Xisto,
acima), considera, em síntese, que os direitos civis e políticos (direitos de
liberdade) teriam o status negativo, pois implicariam em um não agir (omissão) por
parte do Estado; os direitos sociais e econômicos (direitos de igualdade), por
sua vez, teriam um status positivo, já que a sua implementação necessitaria de um
agir (ação) por parte do Estado, mediante o gasto de verbas públicas.

É
um grande erro pensar que os direitos de liberdade são, em todos os casos,
direitos negativos, e que os direitos sociais e econômicos sempre exigem gastos
públicos. Na verdade, todos os direitos fundamentais possuem uma enorme
afinidade estrutural. Concretizar qualquer direito fundamental somente é
possível mediante a adoção de um espectro amplo de obrigações públicas e
privadas, que se interagem e se complementam, e não apenas com um mero agir ou
não agir por parte do Estado.

Um exemplo de como a teoria seria “caolha”: o direito à saúde, que é um
direito social, e, portanto, de segunda geração, teria, na classificação
tradicional, status positivo. No entanto, esse direito não é garantido
exclusivamente com obrigações de cunho prestacional, em que o Estado necessita
agir e gastar verbas para satisfazê-lo. O direito à saúde possui também facetas
negativas como, por exemplo, impedir o Estado de editar normas que possam
prejudicar a saúde da população ou mesmo evitar a violação direta da
integridade física de um cidadão pelo Estado (o Estado não pode agir contra a
saúde dos cidadãos). Além disso, nem todas as obrigações positivas decorrentes
do direito à saúde implicam gastos para o erário. Por exemplo, a edição de normas
de segurança e saúde no ambiente de trabalho não implica qualquer gasto
público, pois quem deve implementar tais medidas são, em princípio, as empresas
privadas (cf., a respeito, INGO WOLFGANG SARLET, Algumas Considerações em Torno do
Conteúdo, Eficácia e Efetividade do Direito à Saúde na Constituição de 1988.
In: Interesse
Público n. 12, São Paulo: Nota Dez, 2001).

Há, ainda, vários outros direitos sociais (de greve e de
sindicalização, para mencionar apenas dois) cuja nota mais marcante é
precisamente um não-agir estatal. Igualmente, há vários direitos ditos de
primeira geração (direito de petição e de ação, direito ao devido processo,
direito dos presos a um tratamento digno etc.) cujo cumprimento somente
ocorrerá através da adoção de medidas positivas (agir) por parte do Estado. 

Na
verdade, somente pelo contexto histórico há sentido em distinguir os direitos
civis e políticos dos direitos sociais, econômicos e culturais. Do ponto de
vista estrutural e funcional, todos esses direitos se equivalem e se completam,
numa relação de interdependência. 



2.3.5. A indivisibilidade dos direitos fundamentais

Como
se observa, todas as categorias de direitos fundamentais, sejam os direitos
civis e políticos, sejam os direitos sociais, econômicos, ambientais e culturais,
exigem obrigações negativas ou positivas por parte do Estado. Os direitos civis
e políticos não são realizados apenas mediante obrigações negativas, assim como
os direitos sociais, econômicos, ambientais e culturais não são realizados
apenas com obrigações positivas. É de suma importância tratar os direitos
fundamentais como valores indivisíveis, a fim de não se priorizarem os direitos
de liberdade em detrimento dos direitos sociais ou vice-versa. 

Essa indivisibilidade dos direitos fundamentais exige que seja superada
essa idéia estanque de divisão dos direitos através de gerações. E mais: exige
que seja abominada a idéia de que os direitos sociais são direitos de segunda
categoria, como se houvesse hierarquia entre as diversas gerações de direitos fundamentais,
e que a violação de um direito social não fosse tão grave quanto a violação de
um direito civil ou político. 



2.3.6. “Dimensões” no lugar de “gerações”

Parte
da doutrina recente (Ingo Wolfgang Sarlet, Paulo Bonavides) tem preferido o
termo “dimensões” no lugar de “gerações”, afastando a equivocada idéia de
sucessão, em que uma geração substitui a outra.

Há,
no entanto, dúvidas a respeito da correção desta concepção, haja vista que os
direitos fundamentais são indivisíveis. As outras desvantagens da Teoria, não
ligadas apenas à questão de “substituição” de direitos, não são sanadas com a
simples troca de vocábulo.

O
ideal é considerar que todos os direitos fundamentais podem ser analisados e
compreendidos em múltiplas dimensões, ou seja, na dimensão individual-liberal
(primeira dimensão), na dimensão social (segunda dimensão), na dimensão de
solidariedade (terceira dimensão) e na dimensão democrática (quarta dimensão).
Não há qualquer hierarquia entre essas dimensões. Na verdade, elas fazem parte
de uma mesma realidade dinâmica. Essa é a única forma de salvar a teoria das
dimensões dos direitos fundamentais.

Veja-se, como exemplo, o direito à propriedade: na dimensão
individual-liberal (primeira dimensão), a propriedade tem seu sentido
tradicional, de natureza essencialmente privada, tal como protegida no Código
Civil; já na sua acepção social (segunda dimensão), esse mesmo direito passa a
ter uma conotação menos individualista, de modo que a noção de propriedade fica
associada à idéia de função social (art. 5º, inciso XXIII, da CF/88); por fim,
com a terceira dimensão, a propriedade não apenas deverá cumprir uma função
social, mas também uma função ambiental (a respeito: WILLIS SANTIAGO GUERRA
FILHO, Introdução ao Direito Processual Constitucional. Porto Alegre:
Síntese, 1999).



2.4. Concepções alternativas – “os novos direitos”

2.4.1. O objeto dos direitos fundamentais de “quinta
dimensão”

Os
poucos que se arriscaram a tratar do tema não chegaram, ainda, a uma
delimitação do que sejam tais direitos. Para o Prof. SYLVIO MOTTA, da EMERJ
(cf. artigo Direitos Individuais E Coletivos, disponível no sítio http://www.ielf.com.br/webs/ielfnova/impressao1.cfm?origem=785&amp;origemcaminho3=instituto)
eles representariam os direitos advindos da realidade virtual, demonstrando a
preocupação do sistema constitucional com a difusão e desenvolvimento da
cibernética na atualidade, envolvendo a internacionalização da jurisdição
constitucional em virtude do rompimento das fronteiras físicas através da
"grande rede". 

Segundo
ele, os conflitos bélicos cada vez mais freqüentes entre o Ocidente e o Oriente
explicariam o quão urgente é a regulamentação de tais direitos, pois, a
pretexto de integrar, a Internet acaba por servir ao propósito daqueles que
pretendem destruir indiscriminadamente a cultura do Oriente e do Ocidente,
promovendo uma uniformização dos padrões comportamentais norte-americanos em
todo o planeta. Seria, assim, impostergável o reconhecimento jurídico efetivo
dos direitos de quinta geração, cabendo aos operadores do Direito a busca de um
caminho harmônico para sua implantação e regulamentação nacional e
internacional.

Já
o Prof. JOÃO PROTÁSIO FARIAS DOMINGUES DE VARGAS (UFRGS) evoca Norberto Bobbio
para apresentar sua concepção de “direitos de quinta dimensão”: seria o direito
de ter sentimentos e de reconhecer os sentimentos dos outros não foram
consagrados nas gerações anteriores. Apesar de não dizê-lo de todo expresso, é
o que Norberto Bobbio prega no último capítulo de sua obra, "A
Era dos Direitos", ao dissertar sobre as "razões da
tolerância", para além da mera racionalidade lógica e do sentido
tradicional e moral dado ao termo. 

O
reconhecimento do dano moral ou psicológico, desvinculado do dano patrimonial,
no entendimento dele, seria típico da quinta geração (ainda que a reparação
possa ser aplicada às gerações anteriores), pois expressa o reconhecimento de
um direito intrínseco à personalidade: o de ter e manter sentimentos, conceito
que se vincularia à chamada “inteligência emocional” (cf. artigo Tentando
Definir Direitos Humanos - Elementos Para Uma Teoria Geral, disponível
em http://www.direito.ufrgs.br/pessoais/Protasio/tex/dh.htm#p5.1.2.5).



2.4.2. Os Direitos da Vida Digital

O
Prof. HUGO CESAR HOESCHL (Pós-Doutor em Governo Eletrônico,
Doutor em
 Inteligência Aplicada e Mestre em Direito pela UFSC) traz
nova abordagem a respeito das “dimensões” dos direitos fundamentais, tendo como
novo foco a “vida digital”, no artigo Os Conflitos e os Direitos da Vida Digital,
disponível no sítio http://www.mct.gov.br/legis/Consultoria_Juridica/artigos/vida_digital.htm.
A concepção, apesar de bem arrojada, comete o equívoco de conceber cada direito
fundamental compartimentalizado numa “dimensão”. Mas, não obstante tal fato,
optei por fazer constar, nesse resumo, tais noções.

Segundo
o Prof. Hugo, “a primeira dimensão surge com a passagem do Estado de natureza
para o estado civil. A segunda com a necessidade de regulamentação da vida
privada, orientada pelos direitos civis. A terceira vem em razão das discussões
sobre ampliação do exercício do poder, os direitos políticos. A quarta está
ligada às questões de natureza coletiva, quando surgem os direitos sociais, influenciados
pelo trabalho em massa. Os
direitos difusos, principalmente nas questões ambientais e de consumo,
provocaram uma nova aglutinação, de muito destaque na atualidade, sedimentando
a quinta dimensão. Os temas ligados às questões da Bioética, como manipulação
genética, transplantes de órgãos e hibridação homem/máquina, entre outros,
motivam a sexta dimensão. Realidade Virtual, Inteligência Artificial e Internet
são os principais acontecimentos ligados à telemática. Centralizam a discussão
sobre o direitos de sétima dimensão. A armazenagem computacional e respectivo
processamento estão ligados diretamente ao centro do problema. O último momento
(até agora) é a inteligência”. Não há, porém, referência mais específica a
respeito do que seria o direito fundamental DA ou À inteligência. Nem se, em
sua concepção, seria tal fato ensejador da criação de uma nova dimensão de
direitos: a oitava.

De
sua concepção nota-se um desmembramento do que está consagrado na doutrina
acerca do que seja primeira, segunda e terceira dimensões. Por isso, é
arriscado esposá-la. É, no entanto, uma exposição arrojada e relevante, no que
diz respeito aos direitos relacionados à bioética e telemática, pouco tratados,
ainda, na doutrina, mas que merecem, desde já, a atenção dos operadores do
direito, pois também essenciais à garantia da dignidade da pessoa humana.






Ponto 3 – A
Internacionalização Dos Direitos Humanos (Processo Histórico, Evolução)

3.1.
“Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional”

3.1.1. Primeiros precedentes do processo de
internacionalização dos direitos humanos – o Direito Humanitário, a Liga das
Nações e a Organização Internacional do Trabalho.

3.1.2. A internacionalização dos Direitos Humanos – o
pós-guerra.

3.1.3. A Carta das Nações Unidas de 1945

3.1.4. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de
1948

3.1.5. Universalismo e Relativismo Cultural

3.2.
“Direitos Humanos, Constituição e os Tratados Internacionais”




3.1. “Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional” – Flávia Piovesan (Editora Max Limonad, 2002).

Trata-se
o presente estudo de análise dos precedentes históricos que permitiram fosse
deflagrado o processo de internacionalização e universalização dos direitos
humanos que, por sua vez, implicou a criação da sistemática normativa internacional
de proteção desses direitos.



3.1.1. Primeiros precedentes do
processo de internacionalização dos direitos humanos – o Direito Humanitário, a
Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho.

Há
uma grande polêmica acerca do fundamento e da natureza jurídica dos direitos
humanos: se são direitos naturais e inatos, direitos positivos, direitos
históricos ou direitos que derivam de determinado sistema moral.

Para Flavia
Piovesan são direitos históricos, pois os direitos humanos não são um dado, mas
um construído, uma invenção humana, em constante processo de construção e
reconstrução.

Segundo
Norberto Bobbio, os direitos humanos nascem como direitos naturais universais,
desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituição
incorpora Declarações de Direitos), para finalmente encontrarem sua plena
realização como direitos positivos universais.

Para
Fábio Konder Comparato o fundamento dos direitos humanos é o próprio homem,
tendo em vista que o direito é uma criação humana e seu valor deriva,
justamente, daquele que o criou.

QUAIS
OS PRECEDENTES HISTÓRICOS DA MODERNA SISTEMÁTICA DE PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS
DIREITOS HUMANOS?O Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização
Internacional do Trabalho são os primeiros marcos do processo de
internacionalização dos direitos humanos.

Para
que os direitos humanos se internacionalizassem, foi necessário redefinir o
âmbito e o alcance do tradicional conceito de soberania estatal, a fim de que
se permitisse o advento dos direitos humanos como questão de legítimo interesse
internacional. Foi ainda necessária a redefinição do status do indivíduo no
cenário internacional.



3.1.1.1.
Direito Humanitário – Thomas Buergenthal define direito humanitário como o
componente de direitos humanos da lei de guerra.

É
o direito que se aplica na hipótese de guerra, no intuito de fixar limites à
atuação do Estado e assegurar a observância de direitos fundamentais. A
proteção humanitária objetiva proteger, em caso de guerra, militares postos fora
de combate (feridos, doentes, náufragos, prisioneiros) e populações civis.
Trata-se de uma regulamentação jurídica do emprego da violência no âmbito
internacional. Foi a primeira expressão de que, no plano internacional, há
limites à liberdade e à autonomia dos Estados, ainda que na hipótese de
conflito armado.



3.1.1.2.
Liga Das Nações – Também aponta a necessidade de relativização da
soberania dos Estados. A Liga das Nações foi criada após a 1a Guerra Mundial,
visando a promover a cooperação, paz e segurança internacional, condenando
agressões externas contra a integridade territorial e independência política
dos seus membros.

A
Convenção da Liga das Nações, de 1920, continha previsões genéricas relativas
aos direitos humanos, destacando-se as voltadas ao mandate system of the League,
ao sistema das minorias e aos parâmetros internacionais do direito ao trabalho,
pelo qual os Estados comprometiam-se a assegurar condições justas e dignas de
trabalho para homens, mulheres e crianças. Estes dispositivos representavam um
limite à concepção de soberania estatal absoluta, na medida em que a Convenção
da Liga estabelecia sanções econômicas e militares a serem impostas pela
comunidade internacional contra os Estados que violassem suas obrigações.



3.1.1.3.
Organização Internacional Do Trabalho – Criada após a Primeira Guerra
Mundial, a OIT tinha por finalidade promover padrões internacionais de
condições de trabalho e bem estar.

Para
Louis Henkin, a OIT foi um dos antecedentes que mais contribuiu para a formação
do Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Esses
três institutos - Direito Humanitário, Liga das Nações e Organização
Internacional do Trabalho - se assemelham na medida em que projetam o tema dos
direitos humanos na ordem internacional. Registra o fim de uma época em que o
Direito Internacional era, salvo raras exceções, confinado a regular relações
entre Estados, no âmbito estritamente governamental.

Uma
das exceções era a da responsabilidade do Estado em relação ao tratamento
conferido a estrangeiros em seu território. Mas, ainda assim, era
essencialmente política e não humanitária. Porém, a ficção legal de que o dano
sofrido pelo estrangeiro no plano internacional significava um dano ao próprio
Estado de nacionalidade da vítima preservava a noção de que apenas os Estados
eram sujeitos de Direito Internacional. Enfim, a noção internacional de
justiça, por largo tempo, antecipou a universalização dos direitos humanos.

A
partir do Direito Humanitário, Liga das Nações e OIT, as obrigações
internacionais transcendiam os interesses exclusivos dos Estados contratantes.
Tais obrigações voltavam-se à salvaguarda dos direitos do ser humano e não das
prerrogativas dos Estados. São obrigações de caráter coletivo. Esses institutos
rompem com o conceito tradicional que concebia o Direito Internacional apenas
como a lei da comunidade internacional dos Estados e que sustentava ser o
Estado o único sujeito de Direito Internacional. Antes, o indivíduo era visto
como objeto, e não sujeito do Direito Internacional. Assim, os direitos humanos
eram concebidos como matéria de competência da jurisdição doméstica de cada
Estado, negando aos outros Estados o direito de intervir em hipóteses em que
nacionais de um Estado tinham seus direitos por ele violados.

Portanto,
somente a partir do século XIX, veio o Direito Internacional a perseguir fins
comuns à humanidade, mediante a cooperação entre os Estados. Entretanto, ainda
hoje há casos isolados de publicistas que defendem que os indivíduos não têm
personalidade jurídica de direito internacional, como Francisco Resek.

Esses
três institutos rompem, ainda, com a soberania nacional absoluta, na medida em
que admitem intervenções no plano nacional, em prol da proteção dos direitos
humanos. Começa a se consolidar a capacidade processual internacional dos
indivíduos, bem como a concepção de que os direitos humanos não mais se limitam
à exclusiva jurisdição doméstica, mas constituem matéria de legítimo interesse
internacional.



3.1.2. A internacionalização dos
Direitos Humanos – o pós-guerra.

A
verdadeira consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos surge em
meados do século XX, em decorrência da Segunda Guerra Mundial. Seu
desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos
da era Hitler e à crença de que parte destas violações poderiam ser prevenidas
se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse.

Apresentando
o Estado como o grande violador de direitos humanos, a era Hitler foi marcada
pela lógica da destruição e da descartabilidade da pessoa humana, que resultou
no extermínio de 11 milhões de pessoas.

A
barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos
humanos, através da negação do valor da pessoa humana como fonte do Direito.
Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstrução dos direitos
humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral.
Neste cenário, o maior direito passa a ser, adotando a terminologia de Hannah
Arendt, o direito a ter direitos, ou seja, o direito a ser sujeito de direitos.

Se
a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o Pós-Guerra
deveria significar a sua reconstrução, para Flávia Piovesan.

A
necessidade de uma ação internacional mais eficaz para a proteção dos direitos
humanos impulsionou o processo de internacionalização desses direitos,
culminando na criação da sistemática normativa de proteção internacional, que
faz possível a responsabilização do Estado no domínio internacional, quando as
instituições nacionais se mostram falhas ou omissas na tarefa de proteção dos
direitos humanos.

Foi
apenas após a Segunda Guerra Mundial – com a ascensão e a decadência do Nazismo
na Alemanha – que a doutrina da soberania estatal foi dramaticamente alterada.
As atrocidades cometidas no Holocausto fez com que muitos doutrinadores
concluíssem que a soberania estatal não é um princípio absoluto, mas deve estar
sujeita a certas limitações em prol dos direitos humanos. Entretanto, ainda
hoje há grande resistência de muitos Estados em aceitar o sistema de
monitoramento internacional dos direitos humanos, invocando a doutrina da
soberania estatal e o princípio da não-intervenção.

Em
suma, no período do pós-guerra, os indivíduos tornam-se foco de atenção
internacional e a estrutura do contemporâneo Direito Internacional dos Direitos
Humanos começa a se consolidar.

Neste
contexto, o Tribunal de Nuremberg, em 1945/46, significou um poderoso impulso
ao movimento de internacionalização dos direitos humanos.

Esse
tribunal, com a competência de julgar os crimes cometidos durante o Nazismo,
teve sua composição e seus procedimentos básicos fixados pelo Acordo de
Londres, de 1945. São crimes sob a jurisdição deste Tribunal os crimes contra a
paz, crimes de Guerra e crimes contra a humanidade, independentemente da
violação ou não do direito doméstico de determinado país em que foi perpetrado.

O
Tribunal de Nuremberg aplicou fundamentalmente o costume internacional que é
fonte do Direito Internacional prevista no Estatuto da Corte Internacional de
Justiça, para a condenação criminal de indivíduos envolvidos na prática dos
crimes previstos pelo Acordo de Londres. Atente-se ao fato que o costume
internacional tem eficácia erga omnes, aplicando-se a todos os
Estados, diversamente dos tratados internacionais que só se aplicam aos Estados
que os tenham ratificado.

Assim,
a condenação criminal dos indivíduos que colaboraram para o nazismo
fundamentou-se na violação de costumes internacionais, ainda que muita polêmica
tenha surgido, com base na alegação da afronta ao princípio da legalidade do
direito penal, sob o argumento de que os atos punidos pelo Tribunal de
Nuremberg não eram considerados crimes no momento em que foram cometidos.

O
significado do Tribunal de Nuremberg para o processo de internacionalização dos
direitos humanos é duplo: não apenas consolida a idéia da necessária limitação
da soberania nacional, como também reconhece que os indivíduos têm direitos
protegidos pelo Direito Internacional. Pela primeira vez, julgou-se um Estado
responsável no âmbito internacional, legalmente e politicamente, pelo que
ocorreu dentro de seu território, com seus próprios nacionais. Foi ainda
inovador o julgamento ao abarcar uma responsabilização individual.

O
Tribunal de Nuremberg reforça a concepção de que os indivíduos têm direitos e
deveres no plano internacional, podendo ser responsabilizados
internacionalmente como, por exemplo, na hipótese de crimes de guerra ou
genocídio. Não mais se acredita que os Estados são os exclusivos perpetradores
de condutas que violam o direito internacional.

No
julgamento internacional de Nuremberg ficou estabelecido: “Crimes contra o
direito internacional são cometidos por indivíduos, não por entidades
abstratas, e os preceitos de direito internacional fazem-se efetivos apenas com
a condenação dos indivíduos que cometeram esses crimes.”



3.1.3. A Carta das Nações Unidas de 1945

Após
a II Guerra Mundial, relevantes fatores contribuíram para que se fortalecesse o
processo de internacionalização dos direitos humanos. Dentre eles, o mais
importante foi a maciça expansão de organizações internacionais com propósitos
de cooperação internacional.

Essa
nova ordem pós-Segunda Guerra Mundial é simbolizada pela Carta das Nações
Unidas, assinada em São
 Francisco, em 1945 (e ratificada no mesmo ano pelo Brasil), e
pelas suas Organizações.

A
criação da Nações Unidas, com suas agências especializadas, demarca o
surgimento de uma nova ordem internacional que instaura um novo modelo de
conduta nas relações internacionais, com preocupações que incluem a manutenção
da paz e segurança internacional, o desenvolvimento de relações amistosas entre
os Estados, o alcance da cooperação internacional no plano econômico, social e
cultural, o alcance de um padrão internacional de saúde, a proteção ao meio
ambiente, a criação de uma nova ordem econômica internacional e a proteção
internacional dos direitos humanos.

Para
o alcance destes objetivos, as Nações Unidas foram organizadas em diversos
órgãos. 

Steiner
e Alston classificam os órgãos das Nações Unidas em dois grupos: o primeiro
abrangeria principalmente os órgãos criados pela Carta das Nações Unidas. O
segundo abarcaria os órgãos criados por outros tratados internacionais, como o
Comitê de Direitos Humanos.

Neste
tópico, serão enfocados apenas os órgãos do primeiro grupo.

Os
principais órgãos das Nações Unidas são a Assembléia Geral, o Conselho de
Segurança, a Corte Internacional de Justiça, o Conselho Econômico e Social, o
Conselho de Tutela e o Secretariado, nos termos do art. 7º, da Carta da ONU.
Adiciona este artigo que órgãos subsidiários podem ser criados, quando
necessário.

Compete
à Assembléia Geral discutir e fazer recomendações relativamente a qualquer
matéria que for objeto da Carta. Todos os membros das Nações Unidas são membros
da Assembléia Geral, com direito a um voto.

O
Conselho de Segurança é o órgão da ONU com “a principal responsabilidade na
manutenção da paz e segurança internacionais” (art. 24). É composto por cinco
membros permanentes (China, França, Reino Unido, Estados Unidos e Rússia) e dez
membros não permanentes (eleitos pela Assembléia Geral, para um mandato de 2
anos, considerando a contribuição dos membros para os propósitos das Nações
Unidas e a distribuição geográfica eqüitativa.

A
Corte Internacional de Justiça é o principal órgão judicial das Nações Unidas,
composto por quinze juízes. O seu funcionamento é disciplinado por Estatuto,
anexado à Carta. Possui competência contenciosa e consultiva. Contudo, somente
os Estados são partes em questões perante a Corte. Segundo Steiner e Alston, o
“número de casos argüidos perante a Corte Internacional de Justiça cresceu
substancialmente na última década, tendo incluído casos relacionados aos
direitos humanos, especialmente no tocante à auto-determinação e ao genocídio”.
Contudo, afirmam que a jurisprudência da Corte tem gerado apenas um impacto
limitado no arcabouço normativo do regime internacional de direitos humanos.

O
Secretariado é chefiado pelo Secretário Geral, que é o principal funcionário
administrativo da ONU, indicado para um mandato de cinco anos pela Assembléia
Geral, a partir da recomendação do Conselho de Segurança. Para Steiner e
Alston, “Kofi Annan, de Gana, Secretário-Geral desde 1º de Janeiro de 1997,
assumiu uma posição mais ativa em relação a direitos humanos que qualquer de
seus antecessores e implementou um processo de centralização da problemática
dos direitos humanos por toda a organização”. (Henry J. Steiner e Philip Alston, International Human Rights in Context – law,
politics and morals, Oxford, Clarendon Press, 2000, p. 599).

Por
fim, o Conselho Econômico e Social, composto por 27 membros, tem a competência
de promover a cooperação em questões econômicas, sociais, culturais, incluindo
os direitos humanos. Cabe ao Conselho Econômico e Social fazer recomendações
destinadas a promover o respeito e a observância dos direitos humanos, bem como
elaborar projetos de convenções a serem submetidos à Assembléia Geral.

Nos
termos do art. 68 da Carta, poderá o Conselho Econômico e Social criar
comissões que forem necessárias ao desempenho de suas funções. Neste sentido,
foi criada a Comissão de Direitos Humanos da ONU, em 1946, integrada por 53
membros governamentais, eleitos pelo Conselho para um mandato de 3 anos.

A
Comissão se reporta ao Conselho e qualquer resolução ou decisão com conseqüências
financeiras requer a sua aprovação final.

Assim,
a Carta da Nações Unidas, de 1945, consolida o movimento de internacionalização
dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados que elevam a promoção
desses direitos a propósito e finalidade das Nações Unidas.

A
preocupação na defesa, promoção e respeito aos direitos humanos pode ser
constatada nos arts. 1º (3), 13, 55, 56, 62 (2 e 3), da Carta das Nações
Unidas.



Art. 1º - Os propósitos das Nações Unidas são:

(3) – Conseguir uma cooperação internacional para
resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou
humanitário, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às
liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.

Art. 13 – b) promover a cooperação internacional nos
terrenos econômico, social, cultural, educacional e sanitário, e favorecer o
pleno gozo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, por parte de
todos os povos, sem distinção de raça, língua ou religião.

Art. 55 – Com o fim de criar condições de estabilidade e
bem-estar necessárias às relações pacíficas e amistosas entre as Nações,
baseadas no respeito ao princípio da igualdade de direitos e da
autodeterminação dos povos, as Nações Unidas favorecerão: c) o respeito
universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para
todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.

Art. 56 – Para a realização dos
propósitos enumerados no art. 55, todos os membros da Organização se comprometem
a agir em cooperação com esta, em conjunto ou separadamente.

Art. 62 – Conselho Econômico e Social

(2) – Poderá igualmente fazer recomendações destinadas a
promover o respeito e a observância dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais para todos.

(3) – Poderá preparar projetos de convenções a serem
submetidos à Assembléia Geral, sobre assuntos de sua competência.



A
Carta não define o conteúdo das expressões direitos humanos e liberdades
fundamentais. Três anos após o advento da Carta das Nações Unidas, a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, veio a definir com precisão
o elenco dos direitos humanos e liberdades fundamentais a que fazia menção
os artigos supramencionados da Carta.

Para
alcançar o fim de promover e encorajar o respeito aos direitos humanos e
liberdades fundamentais de todos, previsto na Carta das Nações Unidas, a
Comissão de Direitos Humanos recebeu a incumbência de elaborar uma Carta
Internacional de Direitos. E o primeiro passo neste sentido foi a preparação de
uma Declaração.

Ainda
que adotando linguagem vaga e imprecisa, a Carta da ONU internacionalizou os
direitos humanos. Ao aderir à Carta, que é um tratado multilateral, os
Estados-partes reconhecem que os direitos humanos são objeto de legítima
preocupação internacional e não mais de sua exclusiva jurisdição doméstica.



3.1.4. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de
1948

A
Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada em 10/12/1948, pela
aprovação unânime de 48 Estados, com 8 abstenções.

Esta
Declaração se caracteriza, primeiramente, por sua amplitude. Compreende um
conjunto de direitos e faculdades sem as quais um ser humano não pode
desenvolver sua personalidade física, moral e intelectual. Sua segunda
característica é a universalidade, pois é aplicável a todas as pessoas, de
todos os países, raças, religiões, sexos, seja qual for o regime político dos
territórios nos quais incide.

A
Declaração Universal de 1948 objetiva delinear uma ordem pública mundial
fundada no respeito á dignidade humana, ao consagrar valores básicos
universais. Desde seu preâmbulo, é afirmada a dignidade inerente a toda pessoa
humana, titular de direitos iguais e inalienáveis.

Para
a Declaração, a condição de pessoa é o requisito único e exclusive para a
titularidade de direitos.

A
dignidade humana como fundamento dos direitos humanos é concepção que,
posteriormente, vem a ser incorporada por todos os tratados e declarações de
direitos humanos, que passam a integrar o chamado Direito Internacional dos
Direitos Humanos.

Além
da universalidade dos direitos humanos, a Declaração de 1948 ainda introduz a
indivisibilidade destes direitos. Estabelece duas categorias de direitos: os
direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais.
Combina, assim, o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando
o valor da liberdade ao valor da igualdade.

Em
uma perspectiva histórica, observa-se que até então era intensa a dicotomia
entre o direito à liberdade e o direito à igualdade. 

No
final do século XVIII, as Declarações de Direitos, seja a Declaração Francesa
de 1789, seja a Declaração Americana de 1776, consagravam a ótica
contratualista liberal, pela qual os direitos humanos se reduziam aos direitos
à liberdade, segurança e propriedade, complementados pela resistência à
opressão. Portanto, no final do século XVIII e início do século XIX, o discurso
dos direitos humanos foi uma resposta contestatória ao Absolutismo.

A
não atuação estatal significava liberdade. Daí o primado do valor da liberdade,
com a supremacia dos direitos civis e políticos e a ausência de previsão de
qualquer direito social, econômico e cultural que dependesse da intervenção do
Estado.

Após
a Primeira Guerra Mundial, ao lado do discurso liberal da cidadania,
fortalece-se o discurso social da cidadania e, sob as influências da concepção
marxista-leninista, é elaborada a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e
Explorado da então República Soviética Russa, em 1918, que estabeleceu a
abolição da propriedade privada da terra, a assunção da propriedade dos meios
de produção pelo Estado e a soberania do povo trabalhador. Assim, do primado da
liberdade transita-se ao primado do valor da igualdade. O direito à abstenção
do Estado converte-se em direito à atuação estatal, com a emergência dos
direitos a prestação social.

A
Declaração do Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da República Soviética
Russa de 1918, bem como as Constituições sociais do início do século XX (ex:
Constituição de Weimar de 1919 e Constituição Mexicana de 1917) primaram por
conter um discurso social da cidadania, em que a igualdade era o direito
basilar e era previsto um extenso elenco de direitos econômicos, sociais e
culturais.

Assim,
a Declaração de 1948 introduz extraordinária inovação, ao conter uma linguagem
de direitos até então inédita. Combinando o discurso liberal da cidadania com o
discurso social, a Declaração passa a elencar tanto direitos civis e políticos
(arts. 3º a 21), como direitos sociais, econômicos e culturais (arts. 22 a 28), como o direito ao
trabalho e à educação.

Na
lição de Celso D. de Albuquerque Mello, a Declaração Universal tem sido
dividida pela maioria dos autores em quatro partes: a) normas gerais (arts. 1º,
2º, 28, 29 e 30); b) direitos e liberdades fundamentais (art. 3º a 20); c) direitos
políticos (art. 21); d) direitos econômicos e sociais (arts. 22 e 27).

Ao
conjugar o valor da liberdade com o da igualdade, a Declaração demarca a
concepção contemporânea de direitos humanos, pela qual esses direitos passam a
ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisível. Partindo-se do
critério metodológico que classifica os direitos humanos em gerações, o
entendimento é de que uma geração de direitos não substitui a outra, mas com
ela interage. Os direitos humanos são todos essencialmente complementares e em
constante dinâmica de interação. Não há, conforme Flávia Piovesan, como cogitar
da liberdade divorciada da justiça social, como também infrutífero pensar na
justiça social divorciada da liberdade.

Esta
concepção dos direitos humanos foi reiterada na Declaração de Direitos Humanos
de Viena de 1993, quando afirma, em seu parágrafo 5º, que os direitos humanos
são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. 

Seja
por fixar a idéia de que os direitos humanos são universais, decorrentes da
dignidade humana e não derivados das peculiaridades sociais e culturais de
determinada sociedade, seja por incluir em seu elenco não só direitos civis e
políticos, mas também direitos sociais, econômicos e culturais, a Declaração de
1948 demarca a concepção contemporânea dos direitos humanos. 

Quanto
ao valor jurídico da Declaração de 1948, ela não é um tratado e não pretende
ser um instrumento legal ou que contenha obrigação legal. Foi adotada pela
Assembléia Geral das Nações Unidas sob a forma de resolução que, por sua vez,
não apresenta força de lei. Seu propósito, como diz seu preâmbulo, é promover o
reconhecimento universal dos direitos humanos e das liberdades fundamentais a
que faz menção a Carta da ONU.

Assim,
a Declaração de 1948 tem sido concebida como a interpretação autorizada da
expressão direitos humanos, constante da Carta das Nações Unidas,
apresentando, por esse motivo, força jurídica vinculante. Dessa forma, os
Estados membros das Nações Unidas têm a obrigação de promover o respeito e a
observância universal dos direitos proclamados pela Declaração.

Paul
Sieghart afirma que um argumento persuasivo da força vinculante da declaração é
justamente aquele que considera a Carta da ONU e a Declaração de 1948 como
documentos inter-relacionados.

Há
outra corrente que defende que a Declaração tem força vinculante por integrar o
direito costumeiro internacional e/ou os princípios gerais de direito. Os
argumentos são:

1º)
a incorporação das previsões da Declaração atinentes aos direitos humanos pelas
Constituições nacionais;

2º)
as freqüentes referências feitas por resoluções das Nações Unidas à obrigação
legal de todos os Estados em observar a Declaração Universal;

3º)
decisões proferidas pelas Cortes nacionais que se referem à Declaração
Universal como fonte de direito.

Segundo
esta corrente, os dispositivos da Declaração de 1948 assumem o valor de direito
costumeiro internacional ou princípio geral do direito internacional,
aplicando-se a todos os Estados e não apenas aos Estados signatários da
Declaração. Para John P. Humphrey (foi o primeiro Diretor da Divisão de
Direitos Humanos da ONU e preparou o primeiro projeto da Declaração Universal),
independentemente da intenção dos redatores da Declaração, hoje ela é parte do
direito costumeiro das nações e é, portanto, vinculante a todos os Estados.

Enfim,
o que se verifica na prática é a invocação generalizada da Declaração como
regra dotada de jus cogens, inovação que não tem sido contestada sequer pelos
Estados mais acusados de violações de seus dispositivos.



3.1.5. Universalismo e Relativismo Cultural

As
normas de direitos humanos podem ter um sentido universal ou são culturalmente
relativas?

Esta
disputa alcança novo vigor em face do movimento internacional dos direitos
humanos, na medida em que tal movimento flexibiliza as noções de soberania
nacional e jurisdição doméstica, ao consagrar um parâmetro internacional
mínimo, relativo à proteção dos direitos humanos, aos quais os Estados devem se
conformar.

Para
os relativistas, a noção de direitos está estritamente relacionada ao sistema
político, econômico, cultural, social e moral vigente em determinada sociedade.
Neste prisma, cada cultura possui seu próprio discurso acerca dos direitos
fundamentais, que está relacionada às específicas circunstâncias culturais e
históricas de cada sociedade. Neste sentido, acreditam os relativistas, o
pluralismo cultural impede a formação de uma moral universal, tornando-se
necessário que se respeite as diferenças culturais apresentadas por cada sociedade,
bem como seu peculiar sistema moral.

Exemplo
de diferença de padrão moral: a prática da clitorectomia e mutilação feminina
por muitas sociedades da cultura não ocidental.

Na
visão de Jack Donnelly, há diversas correntes relativistas. No extremo, há o
que se denomina de relativismo cultural radical, que concebe a cultura como a
única fonte de validade de um direito ou regra moral. Um forte relativismo
cultural acredita que a cultura é a principal fonte de validade de um direito
ou regra moral. Um relativismo cultural fraco, por sua vez, sustenta que a
cultura pode ser uma importante fonte de validade de um direito ou regra moral.

Os
instrumentos internacionais de direitos humanos são claramente universalistas.
Em face disto, ainda que o direito a exercer a própria cultura seja um direito
fundamental (inclusive previsto na Declaração Universal), nenhuma concessão é
feita às peculiaridades culturais, quando há risco de violação a
direitos humanos fundamentais.

Na
análise dos relativistas, a pretensão de universalidade desses instrumentos
simboliza a arrogância do imperialismo cultural do mundo ocidental, que tenta
universalizar suas própria crenças. A noção universal de direitos humanos é
identificada como uma noção construída pelo modelo ocidental. O universalismo
induz, nesta visão, à destruição da diversidade cultural.

A
esta crítica reagem os universalistas, alegando que a posição relativista
revela o esforço em justificar graves casos de violações dos direitos humanos
que, a partir do sofisticado argumento do relativismo cultural, ficariam imunes
ao controle da comunidade internacional.

A
Declaração de Viena de 1993 buscou responder a este debate, ao estabelecer que
as particularidades nacionais e regionais e bases históricas, culturais e
religiosas devem ser consideradas, mas é obrigação dos Estados,
independentemente de seu sistema político, econômico e cultural, promover e
proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais.

Antônio
Augusto Cançado Trindade conclui que compreendeu-se finalmente que a
universalidade é enriquecida pela diversidade cultural, a qual jamais pode ser
invocada para justificar a denegação ou violação dos direitos humanos.

A
Declaração de Viena, que busca resolver esse embate, é instrumento consensual,
envolvendo 171 Estados, a maioria dos quais eram colônias no final dos anos 40.
Assim, foi em Viena, em 1993, que se logrou conferir caráter efetivamente
universal àquele primeiro grande documento internacional definidor dos direitos
humanos. Adotou a Convenção de Viena a corrente do forte universalismo ou fraco
relativismo cultural. Assim, a intervenção da comunidade internacional há de
ser aceita, subsidiariamente, em face da emergência de uma cultura global que
objetiva fixar padrões mínimos de proteção dos direitos humanos.



3.2. “Direitos Humanos, Constituição e os Tratados
Internacionais” – Valério de Oliveira Mazzuoli (Editora Juarez de Oliveira,
2002).

Desde
a Segunda Guerra Mundial, em decorrência dos horrores cometidos durante este
período, os direitos humanos constituem um dos temas principais do direito
internacional contemporâneo. A isto se acrescenta, no atual contexto em que nos
encontramos, o fato da globalização e o conseqüente estreitamento das relações
internacionais, principalmente em face do assustador alargamento dos meios de
comunicação e do crescimento do comércio internacional.

A
normatividade internacional de proteção dos direitos humanos, conquistada
através de incessantes lutas históricas, e consubstanciada em inúmeros tratados
concluídos com este propósito, foi fruto de um lento e gradual processo de
internacionalização e universalização desses mesmos direitos.

O
Direito Internacional do Direitos Humanos (International Human Rights Law),
fonte da moderna sistemática internacional de proteção, começa a ter os seus
primeiros precedentes com o surgimento do Direito Humanitário, da Liga das
Nações e da Organização Internacional do Trabalho, situados como os primeiros
marcos do processo de internacionalização dos direitos humanos.

É,
entretanto, somente a partir da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) que o
Direito Internacional dos Direitos Humanos efetivamente se consolida, em
resposta às atrocidades cometidas durante o nazismo.

Um
passo concreto foi dado quando, no início do ano de 1945, em Chapultepec, no
México, os vinte e um países da América se reuniram firmando a tese de que um
dos principais objetivos das Nações Unidas seria a elaboração de uma Carta dos
Direitos do Homem, razão pela qual a Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de
1945, ficaria impregnada da idéia do respeito aos direitos fundamentais do homem,
desde o seu segundo considerando, onde se afirmou a “fé nos direitos fundamentais
do homem, na dignidade e valor da pessoa humana, na igualdade dos direitos de
homens e mulheres e das Nações grandes e pequenas” (José Afonso da Silva).

Assim,
a partir do surgimento da Organização das Nações Unidas, em 1945, e da
conseqüente aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, o
Direito Internacional dos Direito Humanos começa a aflorar e solidificar-se de
forma definitiva, gerando, por via de conseqüência, a adoção de inúmeros
tratados internacionais destinados a proteger aos direitos fundamentais dos
indivíduos. Trata-se de uma época considerada como verdadeiro marco divisor do processo
de internacionalização dos direitos humanos. Antes disso, a proteção aos
direitos do homem estava mais ou menos restrita apenas a algumas legislações
internas dos países, como a inglesa de 1684, a americana de 1778 e a francesa de 1789.
As questões humanitárias somente integravam a agenda internacional quando
ocorria uma determinada guerra, mas logo mencionava-se o problema da ingerência
interna em um Estado
soberano e a discussão morria gradativamente. Assim é que temas como o respeito
às minorias dentro dos territórios nacionais e direitos de expressão política
não eram abordados a fim de não se ferir o até então incontestável e absoluto
princípio da soberania.

Carlos
Weis diz que a recente sistematização dos direitos humanos em um sistema
normativo internacional, marcada pela proclamação da Declaração Universal dos
Direitos Humanos pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10/12/1948,
representa tanto o ponto de chegada do processo histórico de
internacionalização dos direitos humanos como o traço inicial de um sistema
jurídico universal destinado a reger as relações entre os Estados e entre estes
e as pessoas, baseando-se na proteção e promoção da dignidade fundamental do
ser humano.

Surge,
assim, no âmbito da ONU, um sistema global de proteção dos direitos humanos,
tanto de caráter geral (a exemplo do Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos), como de caráter específico (por exemplo, as Convenções
internacionais de combate à tortura, à discriminação racial, à discriminação
contra mulheres, etc.). Revolucionou-se, a partir desse momento, o tratamento
da questão relativa ao tema dos direitos humanos. Colocou-se o ser humano, de
maneira inédita, num dos pilares até então reservados aos Estados, alçando-o à
categoria de sujeito de direito internacional. Paradoxalmente, o Direito
Internacional feito pelos Estados e para os Estados começou a tratar da
proteção internacional dos direitos humanos contra o próprio Estado, único
responsável reconhecido juridicamente, querendo significar esse novo elemento
uma mudança qualitativa para a comunidade internacional, uma vez que o direito
das gentes não mais se cingiria aos interesses nacionais particulares. Neste
cenário, o cidadão, antes vinculado à sua Nação, torna-se, lenta e
gradativamente, verdadeiro cidadão do mundo.

Então,
foi a partir de 1945, quando da adoção da Carta das Nações Unidas, no
pós-Segunda Guerra, que o Direito Internacional dos Direitos Humanos começou a
verdadeiramente se desenvolver e a se efetivar. Antes desta data, como se viu,
também existiam normas que podiam ser consideradas, em parte, como de proteção
dos direitos humanos. O que faltava, entretanto, antes de 1945, era uma
normatização específica que protegesse os indivíduos como seres humanos.

Como
destaca Thomas Buergenthal, em matéria de direitos humanos, a principal
diferença entre as disposições da Carta da ONU e os acordos internacionais, ou
mesmo o direito consuetudinário preexistente, encontra-se em seu campo de ação,
visto que o “direito dos direitos humanos” anterior à Carta tinha como meta
proteger certas categorias de seres humanos ou garantir certos tipos de
direitos, e a Carta, contrariamente, não traz nenhuma limitação deste tipo,
posto referir-se tão-somente aos direitos humanos e liberdades fundamentais de
todos, sem distinção por motivo de raça, sexo, idioma ou religião.

Quanto
à diversidade cultural (relativismo), compreendeu-se que esta não pode ser
invocada para justificar violações aos direitos humanos.

Sobre
os debates que marcaram a Conferência de Viena sobre Direitos Humanos (1993),
no que toca à diversidade cultural, assim destaca Alberto do Amaral Júnior
(Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 8, n. 31, abr./jun
2000, p. 38 – Entre ordem e desordem: o direito internacional em face da multiplicidade
de culturas) : “Enquanto os EUA e as nações ocidentais sustentaram a
universalidade dos direitos humanos, que deveria sobrepor-se às soberanias
nacionais, muitos países subdesenvolvidos e em desenvolvimento, liderados pela
China, sublinharam o relativismo dos direitos humanos, que seriam a expressão
dos valores ocidentais. Nesse sentido, conforme se alegou, nações com
diferentes graus de desenvolvimento econômico e tradições culturais teriam
concepções distintas dos direitos humanos. Os EUA defenderam a posição segundo
a qual nenhum país, com base no relativismo, poderia deixar de reconhecer e
garantir os direitos humanos. A China e outros países em desenvolvimento
destacaram que a definição dos direitos humanos precisa levar em conta as
particularidades nacionais e os respectivos meios históricos, religiosos e
culturais”.

A
tese universalista defendida pelas nações ocidentais saiu, ao final, vencedora,
afastando-se de vez a idéia de relativismo cultural em se tratando de proteção
internacional dos direitos humanos. Enriqueceu-se, pois, o universalismo desses
direitos, afirmando-se cada vez mais o dever dos Estados em promover e proteger
os direitos humanos violados, independentemente dos respectivos sistemas, não
mais se podendo questionar a observância dos direitos humanos com base no
relativismo cultural ou mesmo com base no dogma da soberania. E, no que toca à
indivisibilidade, ficou superada a dicotomia até então existente entre categorias
de direitos (civis e políticos de um lado; econômicos, social e
culturais, de outro), historicamente incorreta e juridicamente infundada,
porque não há hierarquia quanto a esses direitos, estando todos eqüitativamente
balanceados, em pé de igualdade.

Dessa
forma, ensina José Afonso da Silva, a dicotomia até então existente entre
direitos civis (mais conhecidos como direitos individuais) e políticos e
direitos econômicos, sociais e culturais vai sendo suplantada pelo
reconhecimento doutrinário da universalidade, indivisibilidade e interdependência
dos direitos humanos. E isto porque pensava-se que os direitos civis e
políticos eram de aplicação imediata, bastando a abstenção do
Estado para sua efetivação, ao passo que os direitos econômicos, socias e
culturais eram de aplicação progressiva, requerendo uma atuação
positiva do Estado para que pudessem ser eficazes.

Problema
muito discutido dizia respeito à eficácia das normas da Declaração Universal de
1948, uma vez que ela, por si só, não dispõe de aparato próprio que a faça
valer. Portanto, sob o patrocínio da ONU, se tem procurado firmar vários pactos
e convenções internacionais a fim de assegurar a proteção aos direitos
fundamentais do homem nela consagrados, dentro dos quais destacam-se o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos aprovados pela Assembléia Geral
da ONU, em Nova York,
em 16 de dezembro de 1966. Surgiram, assim, com a finalidade de conferir
dimensão jurídica à Declaração de 1948, tendo o primeiro pacto regulamentado os
arts. 1º a 21 da Declaração, e o segundo os arts. 22 a 28.









Ponto 4 – Os
Sistemas De Proteção Dos Direitos Humanos (Europeu, Interamericano, Africano E
Das Nações Unidas)

4.1.
Sistema Europeu

4.2. Sistema Africano

4.3.
Sistema Interamericano

4.3.1. Comissão Interamericana De Direitos Humanos

4.3.2. Corte Internacional De Direitos Humanos

4.4.
Sistema Das Nações Unidas

4.4.1. Pacto Internacional Dos Direitos Civis E
Políticos

4.4.2. Pacto Internacional Dos Direitos Econômicos,
Sociais E Culturais




4.1. Sistema Europeu

A Convenção
Européia de Direitos Humanos – 1950 – estabelece a Comissão e a Corte Européia
de Direitos Humanos. Entrou em vigor em 1953. Foi elaborada sob a
responsabilidade do Conselho Europeu e aberta à adesão de todos os membros do
Conselho. No início de 1993, havia sido ratificada por todos os 22 membros do
Conselho. O direito de petição sob a convenção foi aceito por todos os 22
estados-partes e a jurisdição compulsória da Corte Européia foi aceita por
todos os estados-partes, com exceção da Turquia. As previsões substanciais da
Convenção Européia são comparáveis com as previsões constantes do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos (analisado abaixo). 



4.2.
Sistema Africano

Principal
instrumento é a Carta Africana de Direitos Humanos de 1981 que, por sua vez,
estabelece a Comissão Africana de Direitos Humanos. A Carta Africana entrou em
vigor em 1987, com a ratificação de 26 estados-membros da OUA. O mecanismo de
supervisão previsto é a Comissão Africana de Direitos Humanos. 



4.3.
Sistema Interamericano

O
sistema interamericano consiste em dois regimes: um baseado na Convenção
Americana e outro baseado na Carta da Organização dos Estados Americanos. 

O
instrumento de maior importância no sistema interamericano é a Convenção Americana
de Direitos Humanos, também denominada Pacto de San José da Costa Rica. Foi
assinada em 1969, entrando em vigor em 1978, com o depósito do 11º instrumento
de ratificação. Dos 35 membros da OEA, 25 são partes da Convenção. O Brasil foi
um dos que mais tardiamente aderiu à Convenção, fazendo-o apenas em 1992. 

Substancialmente,
a Convenção Americana reconhece e assegura um catálogo de direitos civis e
políticos similar ao previsto pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos. Não enuncia de forma específica qualquer direito social, cultural e
econômico, limitando-se a determinar aos Estados que alcancem,
progressivamente, a plena realização desses direitos, mediante a adoção de
medidas legislativas e outras medidas que se mostrem apropriadas.
Posteriormente, em 1988, a
Assembléia Geral da OEA adotou um Protocolo Adicional à Convenção, concernente
aos direitos sociais, econômicos e culturais (Protocolo de San Salvador), que
entrou em vigor em 1999, com o depósito do 11º instrumento de ratificação. O
Brasil aderiu. Dentre os direitos enunciados ressaltam-se o direito ao trabalho
e a justas condições de trabalho, a liberdade sindical e o direito à seguridade
social (são os mais afeitos ao Direito do Trabalho). 

Os
Estados têm obrigação não apenas de respeitar os direitos garantidos na
Convenção (obrigação negativa de não violar os direitos individuais), mas
também de assegurar o seu livre e pleno exercício (obrigação que pode ser
positiva, requerendo a adoção de medidas afirmativas necessárias e razoáveis,
em determinadas circunstâncias). 

A
Convenção Americana estabelece um aparato de monitoramento e implantação dos
direitos que enuncia, integrado pela Comissão Interamericana de Direitos
Humanos e pela Corte Interamericana. 



4.3.1. Comissão Interamericana De Direitos Humanos

Alcança
todos os Estados-partes da Convenção em relação aos direitos nela consagrados e
todos os Estados-membros da OEA, em relação aos direitos consagrados na
Declaração Americana de 1948. Cabe à Comissão fazer recomendações aos
Estados-partes, preparar estudos e relatórios e solicitar aos governos
informações. Também examina comunicações encaminhadas por indivíduos, ou
entidades não governamentais, que contenham denúncias de violação a direitos
consagrados na Convenção. O Estado, ao tomar parte da Convenção, aceita
automática e obrigatoriamente a competência da Comissão para examinar estas
comunicações, não sendo necessária qualquer declaração expressa para este fim. 

A petição endereçada para a Comissão deve responder a
requisitos de admissibilidade como o prévio esgotamento dos recursos internos
(salvo no caso de injustificada demora processual, ou no caso da legislação
doméstica não prover o devido processo legal), e a inexistência de
litispendência internacional (o fato não pode estar pendente em outra instância
internacional). 

O
sistema das comunicações interestatais (um Estado alegando que outro cometeu
violação a direito previsto na Convenção) está previsto sob a forma de cláusula
facultativa, ou seja, ambos os Estados devem ter feito declaração expressa
reconhecendo a competência da Comissão para tanto. 

A
Convenção Americana inverte o padrão tradicional, utilizado pela Convenção
Européia, por exemplo, em que o direito de petição individual é opcional e o
procedimento da comunicação interestatal é obrigatório. 



4.3.2. Corte Internacional De Direitos Humanos

É
o órgão jurisdicional do sistema regional, composto de sete juízes nacionais de
Estados-membros da OEA, eleitos a título pessoal pelos Estados-partes da
Convenção. Apresenta competência consultiva (relativa à interpretação das
disposições da Convenção Americana, assim como das disposições de tratados
concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos), e
contenciosa (solução de controvérsias que se apresentam acerca da interpretação
ou aplicação da própria Convenção). 

No
plano consultivo, qualquer membro da OEA – parte ou não da Convenção – pode
solicitar o parecer da Corte relativamente à interpretação da Convenção ou de
qualquer outro tratado relativo à proteção dos direitos humanos nos Estados
americanos. A Corte ainda pode opinar sobre a compatibilidade dos preceitos da
legislação doméstica em face dos instrumentos internacionais. 

No
plano contencioso, a competência da Corte para julgamento de casos, é limitada
aos Estados-partes da Convenção que reconheçam tal jurisdição expressamente.
Apenas a Comissão Interamericana e os Estados podem submeter um caso à Corte,
não estando prevista a legitimação do indivíduo. A Corte determina a adoção de
medidas que se façam necessárias à restauração do direito violado e pode ainda
condenar o Estado a pagar uma justa compensação à vítima. Até 1999, 21 Estados
tinham reconhecido a competência contenciosa da Corte. O Brasil reconheceu em
1998, por meio do Decreto Legislativo n. º 89 de 03 de dezembro de 1998. 



4.4.
Sistema Das Nações Unidas

A Declaração
Universal dos Direitos Humanos data de 1948, mas, sob um enfoque estritamente
legalista (com o qual não concorda parte da doutrina de direitos humanos, como
Flávia Piovesan), a Declaração, em si mesma, não apresenta força jurídica
obrigatória e vinculante. Nessa visão, assumindo a forma de declaração (e não
de tratado), vem a atestar o reconhecimento universal de direitos humanos
fundamentais, consagrando um código comum a ser seguido por todos os Estados.
Diante deste enfoque, um processo de “jurisdicização” da Declaração, começou em
1949, e foi concluído apenas em 1966, com a elaboração de dois tratados
internacionais distintos – o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. 

Embora
aprovado em 1966, pela Assembléia Geral das Nações Unidas, o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais entraram em vigor em 1976, quando
alcançaram o número de ratificações necessárias. Em junho de 2001, mais de 140
Estados já haviam aderido a cada um dos Pactos Internacionais. 

A
existência de dois pactos distintos foi justificada pela diversidade de
processos de implementação das duas categorias de direitos. Enquanto os
direitos civis seriam auto-aplicáveis e passíveis de cobrança imediata, os
direitos sociais, econômicos e culturais eram programáticos e demandavam
realização progressiva. 



4.4.1. Pacto Internacional Dos Direitos Civis E
Políticos

O
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos reconhece um catálogo de
direitos civis e políticos mais extenso que o da própria Declaração Universal.
Cabe ao Estado-parte estabelecer um sistema legal capaz de responder com
eficácia às violações de direitos civis e políticos. Suas obrigações são tanto
de natureza negativa (p. ex. não torturar), como positiva (prover sistema legal
capaz de responder às violações). 

O
Pacto dos Direitos Civis e Políticos apresenta auto-aplicabilidade. Apenas
excepcionalmente admite a derrogação temporária dos direitos que enuncia,
ficando sempre a derrogação condicionada aos limites impostos pela decretação
de estado de emergência, ficando proibida qualquer medida discriminatória. Ao
mesmo tempo, o Pacto estabelece direitos inderrogáveis, como o direito à vida e
a proibição da tortura. O Pacto permite ainda limitações em relação a
determinados direitos quando necessários à segurança nacional ou à ordem pública.


&nbsp;Ao ratificar o Pacto, os Estados-partes passam
a ter a obrigação de encaminhar relatórios sobre as medidas legislativas,
administrativas e judiciárias adotadas, a fim de ver implementados os direitos
enunciados pelo Pacto. O principal órgão de monitoramento previsto pelo Pacto é
o Comitê de Direitos Humanos. 



4.4.1.1.
Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos – O Protocolo
facultativo adiciona um novo mecanismo, o de petições individuais, para
implementação e monitoramento do Pacto. Permite que indivíduos apresentem
petições denunciando a violações de direitos enunciados pelo pacto, a serem
apreciadas pelo Comitê de Direitos Humanos, instituído pelo Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Políticos. A importância do Protocolo está em habilitar o
Comitê de Direitos Humanos a receber e examinar petições encaminhadas por
indivíduos que aleguem serem vítimas de violação de direitos enunciados pelo
Pacto. Tal petição, no entanto, só pode ser admitida se o Estado violador tiver
ratificado tanto o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, como o
Protocolo Facultativo. 

A
decisão do Comitê não detém força obrigatória ou vinculante e nem tampouco
qualquer sanção é prevista na hipótese do Estado não lhe conferir cumprimento.
A condenação do Estado enseja conseqüências apenas no plano político, mediante
o chamado power of embarrassment, que pode causar constrangimento
político e moral ao Estado violador. 



4.4.2. Pacto Internacional Dos Direitos Econômicos,
Sociais E Culturais

Este
Pacto expande o elenco dos direitos sociais, econômicos e culturais contidos na
Declaração Universal. Em junho de 2001 contava com a adesão de 145
Estados-partes. Enquanto o Pacto dos Direitos Civis e Políticos estabelece
direitos endereçados aos indivíduos, o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais estabelece deveres endereçados ao Estado. Isto porque tal modalidade
de direitos apresenta realização progressiva, são direitos condicionados à
atuação do Estado. Isto é, enquanto os direitos civis e políticos são
auto-aplicáveis, na concepção do Pacto os direitos sociais, econômicos e
culturais são programáticos. 

O
mecanismo de monitoramento e implementação dos direitos em questão inclui
relatórios encaminhados pelos Estados-partes, que devem consignar as medidas
adotadas pelo Estado-parte no sentido de conferir observância aos direitos
reconhecidos pelo Pacto. Devem ainda expressar os fatores e as dificuldades no
processo de implementação das obrigações decorrentes do Pacto. 

O
Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais não cria um Comitê próprio,
não estabelece mecanismos de comunicação inter-estatal e nem permite, mediante
Protocolo Facultativo, a sistemática das comunicações individuais. Ou seja, o
mecanismo de proteção dos direitos sociais, econômicos e culturais continua a
se restringir à sistemática dos relatórios. 

Este Pacto
estabelece a obrigação dos Estados em reconhecer e progressivamente implementar
os direitos nele enunciados. Da obrigação da progressividade na implementação
dos direitos econômicos, sociais e culturais decorre a chamada cláusula de
proibição do retrocesso social, na medida em que é vedado aos Estados
retrocederem no campo da implementação destes direitos. 







Ponto 5 – A Incorporação Dos Tratados De Direitos
Humanos Ao Ordenamento Jurídico Brasileiro




O problema da
incorporação dos tratados à ordem interna do País é polêmico. Delineam-se duas
correntes: a monista, para a qual não existem limites entre a ordem jurídica
internacional e a ordem jurídica interna, e assim, uma vez celebrado o tratado,
este obriga no plano interno; a dualista, para a qual existe uma dualidade de
ordens jurídicas, uma interna e outra externa, sendo então necessário e
indispensável um ato de recepção introduzindo as regras constantes do tratado
celebrado no plano do direito interno positivo. 

Os monistas
concebem o Direito como uma unidade e, conseqüentemente, as normas
internacionais e internas, como parte integrante do mesmo ordenamento. Na
hipótese de conflito entre a norma internacional e a norma nacional, a maior
parte dos monistas entende que o Direito Internacional deve prevalecer. Os
dualistas concebem o direito interno e o internacional como ordens
independentes entre si. Os dois sistemas, sob esta ótica, regulam diferentes matérias.
O direito internacional disciplinaria a relação entre Estados soberanos,
enquanto o direito interno disciplinaria as relações entre os próprios
cidadãos. Neste sentido, os dualistas argumentam que os dois sistemas são
mutuamente excludentes e não apresentam qualquer contato entre si e nem mesmo
qualquer interferência um no outro. Se o direito internacional é aplicado a um
Estado, é porque este, expressamente, incorporou os enunciados internacionais
no direito interno. 

Para grande
parte da doutrina nacional, o Brasil adotou o sistema dualista para todos os
tipos de tratados, incluindo os de direitos humanos. Esse entendimento é
corroborado pelo texto do §3º, do art. 5º da CF, acrescentado pela Emenda n.°
45, que obriga, para que os tratados de direitos humanos sejam incorporados ao
texto constitucional, um trâmite legislativo, sem que se possa falar de
recepção imediata destes tratados. 

Para
a corrente dualista, mesmo em relação aos tratados de direitos humanos, à
semelhança dos demais tratados, deve haver um ato de recepção que introduz as
regras do tratado no plano do direito interno. 

Inicialmente,
é importante destacar que o Presidente da República não pode manifestar seu
consentimento definitivo em relação a um tratado sem o abono do Congresso Nacional.
Este abono, no entanto, não obriga à ratificação pelo Presidente. A vontade
nacional, para assunção de um compromisso externo, repousa sobre a vontade
conjugada dos dois poderes. A vontade de cada um deles é necessária, porém não
suficiente. A formalização da aprovação legislativa é feita através de um
Decreto Legislativo, promulgado pelo presidente do Senado Federal e publicado
no D.O.U. 

Uma
vez concluído o tratado, para integrar o acervo normativo nacional,
habilitando-se ao cumprimento por particulares e governantes, e à garantia de
vigência pelo judiciário é necessário dar-se publicidade. No Brasil se
promulgam por decreto do presidente da República todos os tratados que tenham
sido objeto de aprovação congressional. Neste caso, o decreto de promulgação
não constitui reclamo constitucional, mas é produto de uma praxe antiga.
Cuida-se de decreto apenas porque os atos do chefe de Estado costumam ter esse
nome. Vale como ato de publicidade da existência do tratado, norma jurídica de
vigência atual ou iminente. 

Este não é, no
entanto, o entendimento dos doutrinadores que tratam especificamente do tema de
Direitos Humanos, como Flávia Piovesan, por exemplo. Para esses autores, não
será mais possível a sustentação da tese de que com a ratificação os tratados
obrigam diretamente aos Estados, mas não geram direitos subjetivos para os
particulares, enquanto não advier a intermediação legislativa. Os tratados de
direitos humanos, assim, seriam invocáveis de imediato, sem a necessidade de
edição de ato com força de lei. 

Esta teoria
decorre da teoria do caráter constitucional dos tratados de direitos humanos,
conforme analisado no tópico próprio (ponto 6). Para estes doutrinadores, se as
normas definidoras dos direitos e garantias individuais demandam aplicação
imediata, assegurada pelo art. 5°, §1° da CF, aos tratados de direitos humanos,
que têm por objeto justamente a definição de direitos e garantias, deve-se dar
o mesmo tratamento. 

Diante dessa
sistemática, o Estado reconhece a plena vigência do Direito Internacional na
ordem interna, mediante uma cláusula geral de recepção automática plena. Para
esses autores, o direito brasileiro adotou um sistema de incorporação misto, no
qual aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos – por força do
art. 5°, §§ 1° e 2° - aplica-se a sistemática de incorporação automática,
enquanto que para os demais tratados internacionais aplica-se a sistemática de
incorporação legislativa. 

Seguindo
o entendimento desta corrente, a incorporação automática do Direito
Internacional dos Direitos Humanos pelo direito brasileiro traduz relevantes
conseqüências no plano jurídico. De um lado, permite ao particular a invocação
direta dos direitos e liberdades internacionalmente assegurados, e, por outro,
proíbe condutas e atos violadores a estes mesmos direitos, sob pena de
invalidação. 

Assim,
para esta parte da doutrina, há um regime jurídico diferenciado conferido aos
tratados de direitos humanos que não é aplicado aos demais tratados. Este
sistema diferenciado caracteriza-se pelo status de norma constitucional, por
força do §2° do art. 5° da CF, e pela incorporação automática dos tratados, nos
termos do §1° deste mesmo artigo.







Ponto 6 – O Caráter
Dos Tratados De Direitos Humanos (Teorias: Caráter Legal, Supralegal, Constitucional,
Supraconstitucional)

6.1. Introdução

6.2. Caráter Legal

6.3. Caráter Supralegal

6.4. Caráter Constitucional

6.5. Caráter Supraconstitucional




6.1. Introdução

A
relação entre Direito Internacional e Direito Interno no passado era
essencialmente um problema teórico, mas hoje transformou-se em problema
prático, em face da crescente adoção de tratados, cujo escopo não é mais a
relação entre Estados, mas a relação entre os Estados e seus próprios cidadãos.
A eficácia desses tratados depende essencialmente da incorporação de suas
previsões no ordenamento jurídico interno. 

Especificamente
em relação aos tratados de direitos humanos, existem quatro teorias principais
que tentam estabelecer o caráter com que os tratados são incorporados ao
ordenamento jurídico: caráter legal, supralegal, constitucional e
supraconstitucional. 



6.2. Caráter Legal

Era
o posicionamento do STF, desde 1977, até a Emenda n. ° 45. Tal teoria sustenta
que os tratados internacionais e as leis federais apresentam mesma hierarquia jurídica,
sendo portanto aplicável o princípio “lei posterior revoga lei anterior que
seja com ela incompatível”. 

Tal
entendimento baseia-se no art. 102, III, b da CF, que confere ao Supremo
Tribunal Federal a competência para julgar, mediante recurso extraordinário,
“as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida
declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”. 

Para
o STF, diante de um conflito entre tratado e lei posterior esta, porque
expressão última da vontade do legislador republicano, deve ter sua prevalência
garantida pela Justiça, sem embargo das conseqüências do descumprimento do
tratado, no plano internacional. 

Embora
a tese de paridade entre tratado e lei federal tenha sido firmada pelo Supremo
Tribunal Federal em 1977, anterior à Constituição Federal de 1988, e refira-se
ainda a um tema comercial, constata-se ter sido reiterada em novembro de 1995,
quando do julgamento, em grau de habeas corpus, de caso relativo à prisão civil
por dívida do depositário infiel. 

Para
esta teoria não há que se diferenciar os tratados de direitos humanos dos
outros tratados, merecendo todos um mesmo tratamento. 



6.3. Caráter Supralegal

Para
esta corrente, os tratados de direitos humanos têm hierarquia
infraconstitucional, mas supralegal. Esta tese foi defendida pelo Ministro
Sepúlveda Pertence em julgamento perante o STF. Esta corrente tenta dar
aplicação direta às normas de direitos humanos, até contra a lei ordinária,
sempre que, sem ferir a Constituição, a complementem, especificando ou
ampliando os direitos e garantias dela constantes. O Ministro ponderou que
parificar às leis ordinárias os tratados a que alude o art. 5°, §2° da
Constituição seria esvaziar de muito seu sentido útil, que traduziu uma
abertura significativa ao movimento de internacionalização de direitos humanos.




6.4. Caráter Constitucional

Esta
tese é defendida por vários doutrinadores especializados em Direitos Humanos,
como Flávia Piovesan, por exemplo, mesmo antes da Emenda n. ° 45. Para esta
corrente, o art. 5°, §2° da CF ao prescrever que os direitos e garantias
expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados
internacionais, a contrario sensu, está a incluir, no catálogo de direitos
constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados
internacionais em que o Brasil seja parte. Este processo de inclusão implica a
incorporação pelo texto constitucional destes direitos. Também em favor da
natureza constitucional dos direitos enunciados em tratados internacionais, um
outro argumento se acrescenta: a natureza materialmente constitucionalmente dos
direitos fundamentais. Os direitos internacionais integrariam, assim, o chamado
“bloco de constitucionalidade”, densificando a regra constitucional positivada
no parágrafo 2°, do art. 5º, caracterizado como cláusula constitucional aberta.


A
Emenda Constitucional n. ° 45, ao acrescentar o §3° ao artigo 5° da
Constituição, passou a prever a incorporação dos tratados de direitos humanos à
Constituição Federal, desde que passem por um rito especial de incorporação ao
ordenamento pátrio. Ou seja, os tratados que forem aprovados em cada Casa do Congresso,
em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais. Reforça-se, assim, o entendimento do
STF de que os tratados que não se submetam a este rito especial, terão
hierarquia legal. 



6.5. Caráter Supraconstitucional

Para
esta corrente, da qual faz parte Augusto Gordillo, a supremacia da ordem
supranacional sobre a ordem nacional preexistente não pode ser senão uma
supremacia jurídica, normativa, detentora de força coativa e de imperatividade.
Para esta corrente, o art. 5°, §2° da CF deve ser interpretada no sentido de
que, ainda que implicitamente, concede um grau supraconstitucional a todo
Direito Internacional dos Direitos Humanos, tanto de fonte consuetudinária,
como convencional. 

Para
esta corrente, a expressão “não excluem” não pode ser ter um alcance meramente
quantitativo, querendo significar também que, em caso de conflito entre as
normas constitucionais e o Direito Internacional em matéria de direitos
fundamentais, deve prevalecer o último. Hildebrando Accioly ressalta ainda que
não se deve dizer, com isso, que o poder do Estado seja uma delegação do
direito internacional, mas que este constitui um limite jurídico ao dito poder.







Ponto 7 – Conflitos
Entre As Normas Internacionais De Direitos Humanos E A Constituição Brasileira

7.1.
“Constituição e Direito Internacional”

7.1.1. Tratados De Direitos Humanos E Constituição

7.2. “Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional”

7.3.
“Direitos Humanos, Constituição e os Tratados Internacionais”

7.4.
“Interpretação e Aplicação da Constituição”

7.4.1. A Posição Do STF Na Questão Do Depositário Infiel




7.1. “Constituição e Direito Internacional” – Alexandre
Coutinho Pagliarini (Editora Forense, 2004)

Teóricos
do Estado do prestígio de Marcelo Figueiredo, Celso Ribeiro Bastos e Mário
Lúcio Quintão Soares são unânimes ao ensinar que o exercício da soberania hodiernamente
deve atender às realidades das relações internacionais entre Estados soberanos.

Assim,
segundo Jorge Miranda, não é possível emprestar à Carta todo e qualquer
conteúdo, sem que sejam observados princípios, condições e valores.

Pode-se
afirmar, portanto, que as regras imperativas do direito internacional fixam
limites ao exercício da soberania do Estado, devendo, inclusive, o poder
constituinte originário, em sua manifestação, limitar-se na lembrança de que o
Estado que está criando será tão soberano quanto os outros Estados da sociedade
internacional, primando pela observância das regras válidas de direito
internacional público.

O
fato do Estado constitucional se submeter a princípios e regras jurídicas
internacionais implica que os tratados sejam superiores às Cartas?

No
Brasil, não há nem nunca houve qualquer dispositivo constitucional (direto ou
expresso) generalizando acerca de hierarquia entre norma pactícia internacional
e norma constitucional, nem sobre conflito entre lei interna e tratado internacional.
Mas, afirma o autor, isso não dá autorização para que se julgue que a norma
pactícia internacional se sobrepõe à Lei Magna, pois há dispositivo indireto:
os tratados estão submetidos ao controle de sua constitucionalidade.

Dessa
forma, conclui Alexandre Coutinho Pagliarini, que se o tratado está submetido
ao controle de constitucionalidade pelo STF, então se pode inferir que o mesmo
ocupa posição inferior à Carta Magna, a não ser nos casos excepcionados pela
própria Constituição.

Francisco
Resek afirma que o tratado está submetido tanto ao controle de
constitucionalidade pelo modo difuso quanto pelo concentrado.

No
que diz respeito ao conflito entre tratado e norma constitucional, Mirtô Fraga
entende que a Carta prevalece, mas não sempre, pois se o tratado for anterior à
Constituição, deverá prevalecer o pacto, mesmo que contrarie disposição da
Carta, até o momento em que for denunciado. Seguem essa corrente Grandino
Rodas, Vicente Marotta Rangel e Haroldo Valladão.

O
autor, juntamente com Francisco Resek, Luís Roberto Barroso, Oscar Tenório e
Aurelino Leal, discorda dessa posição. Para eles, por força do art. 102, II, b,
da CR, pode-se levar ao conhecimento do STF, por recurso extraordinário,
qualquer causa em que haja sido declarada a inconstitucionalidade de tratado ou
de lei federal, lembrando que os acordos internacionais também se submetem ao
controle de constitucionalidade. Dessa forma, considerando que no Brasil o
tratado, regra geral, ocupa o mesmo patamar hierárquico da norma ordinária federal,
mesmo que o tratado seja anterior à Constituição, se com ela for incompatível
não será recepcionado pela Lei Maior nova.

Portanto,
o autor defende que a Lei Máxima prevalece sempre, pois, pelo sistema
constitucional positivo brasileiro, é de se entender que a constitucionalidade
dos tratados não é só a formal, mas também a material.

Em
suma, defende o autor que no Brasil o tratado, de maneira geral (pois o tratado
de direitos humanos é exceção), é inferior hierarquicamente à Constituição da
República, seja ela posterior ou anterior ao texto convencional. Entretanto,
deve o Estado brasileiro ser responsabilizado no plano externo, no caso de
optar pela aplicação da Carta em detrimento do tratado e isso corresponder a um
ilícito ou contribuir para a produção de uma ilegalidade internacional, o que
acarretará ao país o dever de indenizar.

7.1.1. Tratados De Direitos Humanos E Constituição

A
Constituição de 1988 possui um arcabouço normativo enunciador da
intangibilidade das conquistas no campo dos direitos humanos (Ex: preâmbulo,
art. 1º, art. 3º, art. 4º, art. 5º, parágrafos 1º e 2º, art. 6º, art. 7º, arts.
8º a 11, arts. 12 a
15, art. 60, § 4º, art. 127, etc.). Positivou, assim, normas materialmente
constitucionais, reservando-lhes assento especial na Carta escrita. E inovou
também ao prever, no § 2º do art. 5º, que os direitos e garantias nela
expressos não excluem outros introduzidos por tratado internacional.

Conclui
o autor que:

-
se o tratado internacional é um veículo introdutor de normas;

-
se os direitos humanos também podem ser introduzidos por tratados;

-
se o § 2º do art. 5º expressamente dispôs que os direitos e garantias não são
somente aqueles expressos na CR;

-
se o tema direitos humanos e garantias fundamentais é materialmente
constitucional;

-
se o Brasil se rege em suas relações internacionais pelo princípio da
prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, CR);

-
Então, os tratados internacionais de direitos humanos são uma forma anômala de
introdução de normas constitucionais acerca deste tema, independentemente do
processo tradicional de emendas constitucionais previsto no art. 60 da CR/88.

Os
que criticam essa posição dizem que os tratados internacionais de direitos
humanos não têm status constitucional porque o único modo de se introduzir
norma constitucional no sistema brasileiro é por intermédio de emendas
constitucionais aprovadas pelo Congresso.

Para
rebater esse argumento, Alexandre Coutinho Pagliarini questiona:

1º)
Não podia o poder constituinte originário de 1988 inserir no sistema uma forma
diferenciada de introdução de normas constitucionais, especificamente no campo
dos direitos humanos e por meio de tratados?

R:
O poder constituinte originário é livre para criar um modo diferenciado de
introdução de norma constitucional, e assim o fez no § 2º, do art. 5º, no que
concerne aos direitos humanos inseridos no sistema por meio de tratados e com status
constitucional. 

2º)
Não existe o conceito de “constituição material”, que faz, inclusive, que a
Carta do Reino Unido nem tenha necessitado de forma escrita?

R:
A Constituição material é o que dá perenidade e estatura magna aos assuntos que
devem constar numa Carta.

3º)
Não têm sido “materiais” constitucionais, desde a Revolução Francesa,
disposições normativas que regulam o exercício do poder e que garantem direitos
fundamentais?

R:
Temas como o regramento do poder exercido pelos órgãos do Estado e a garantia
de direitos fundamentais têm sido “material” constitucional desde o advento do
constitucionalismo moderno ou clássico. Posicionamento diverso deste, ou seja,
doutrina que propugne pela hierarquia infraconstitucional dos tratados de
direitos humanos, não estará atentando para o fato de, nos dias atuais,
dever-se preferir trabalho interpretativo que, em caso de dúvida, dê maior
amplitude de abrangência aos direitos humanos, não sendo outro o pensamento de
Flávia Piovesan e de Canotilho.

Manoel
Gonçalves Ferreira Filho discorda dessa posição, opinando no sentido de se
verificarem, no sistema pátrio, dois níveis de direitos fundamentais: um
constitucional e um infraconstitucional.

Entendendo
que os tratados de direitos humanos possuem hierarquia constitucional, conclui
Alexandre Coutinho Pagliarini, em caso de confronto entre a norma
constitucional e o tratado de direitos humanos que:

a)
o tratado não revogará a norma constitucional, sendo a recíproca verdadeira,
pois o que se verifica é o afastamento da aplicabilidade de um ou de outra;

b)
os direitos fundamentais originalmente postos na Carta pelo constituinte ou,
depois, incluídos por tratados, não podem sofrer restrições nem ser extintos;

c)
tratados de direitos humanos são veículos introdutores de normas
constitucionais no que convencionamos chamar de “forma anômala” de introdução
de norma constitucional;

d)
se o tratado de direitos humanos for mais generoso do que a norma
constitucional preexistente, então aplica-se o tratado, ao passo que se a mais
generosa for a norma da Carta, então aplica-se esta última.

Essa
flexibilidade que se verifica no entendimento de que devem ser aplicadas as
normas mais favoráveis à pessoa humana, estejam elas na CR ou em tratados, é
também o posicionamento de Antônio Augusto Cançado Trindade.

Exemplos
de pactos de direitos humanos, aprovados pelo Congresso e ratificados pelo
governos brasileiro, e, portanto, com hierarquia constitucional: Convenção
sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher
(ratificada em 01/02/84); Convenção Interamericana para prevenir e punir a
tortura (ratificada em 20/07/89); Convenção contra a tortura e outros
tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes (ratificada em 28/09/89);
Convenção sobre os direitos da criança (ratificada em 24/09/90); Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos (ratificado em 24/01/92); Pacto
Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (ratificado em
24/01/92); Convenção Americana de Direitos Humanos (ratificada em 25/09/92);
etc.

Exemplo
claro de conflito entre tratado internacional de direitos humanos e texto
constitucional escrito é o existente entre o art. 11 do Pacto de São José da
Costa Rica e o inciso LXVII do art. 5º da Constituição de 88. Determina o art.
11 do referido pacto que “ninguém pode ser preso por dívidas, a não ser no caso
de inadimplemento de pensão alimentícia”, enquanto que o dispositivo constitucional
em tela estatui que “não haverá prisão por dívida salvo a do responsável pelo
inadimplemento voluntário e inescusável de prestação alimentícia e a do
depositário infiel”.

Verificam-se
nas normas supra-referidas dois dispositivos materialmente constitucionais, o
que implica admitir que ambas possuem hierarquia constitucional por serem
normas de direitos humanos, sendo a norma do pacto mais restritiva do que a
expressa na CR no que concerne às possibilidades de prisão civil. Entende
Alexandre Coutinho Pagliarini que deve ser aplicada a norma de direitos humanos
insculpida no art. 11 do Pacto, afastando-se a aplicabilidade da norma expressa
no inciso LXVII do art. 5º. Essa também é a posição de Valério de Oliveira
Mazzuoli. A permissão para tal entendimento decorre do próprio sistema
constitucional brasileiro, nos arts. 4º, II, e 5º, § 2º, da CR/88. Mesmo
porque, em caso de conflito, deve-se aplicar a norma que mais privilegia os
direitos humanos, não devendo se falar em revogação de uma (a disposição
constitucional) pelo outro (o tratado).

Outro
exemplo de conflito é o que se verifica entre o art. 20 da Convenção Americana
de Direitos Humanos e a nova alínea c, do inciso I, do art. 12, da
CR/88. O dispositivo convencional garante o direito à nacionalidade, ao passo
que a alínea c, com nova redação introduzida pelo Congresso Revisor de 1994,
restringe o direito à nacionalidade brasileira, obrigando o filho de brasileiro
que não esteja a serviço do país e tenha nascido no estrangeiro a passar a
residir no Brasil para ser reconhecido como brasileiro nato.

Quanto
à denúncia de tratados de direitos humanos no sistema constitucional
brasileiro, tal prática não se mostra possível. Entendendo que os tratados de
direitos humanos são veículos introdutores de normas constitucionais (art. 5º,
§ 2º) e que os direitos e garantias fundamentais são protegidos pelo § 4º do
art. 60 (cláusulas pétreas, imodificáveis pelo exercício do poder constituinte
derivado), então não é possível aceitar que esses tratados sejam denunciados
pelo governo brasileiro.



7.2. “Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional” – Flávia Piovesan (Editora Max Limonad, 2002).

Relativamente
ao impacto jurídico dos tratados internacionais de direitos humanos no Direito
brasileiro, e considerando a hierarquia constitucional desses tratados, três
hipóteses poderão ocorrer. O direito enunciado no tratado internacional poderá:
a) coincidir com o direito assegurado pela Constituição (neste caso a CR
reproduz preceitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos); b) integrar,
complementar e ampliar o universo dos direitos constitucionalmente previstos;
c) contrariar preceito do direito interno.

Um
primeiro impacto observado se atém ao fato do direito interno brasileiro, e em
particular a Constituição de 1988, conter inúmeros dispositivos que reproduzem
fielmente enunciados constantes dos tratados internacionais de direitos
humanos. Um exemplo é o disposto no art. 5º, inciso III, da CR/88, que, ao
prever que “ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento cruel, desumano
ou degradante”, é reprodução literal do art. V da Declaração Universal de 1948,
do art. 7º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e, ainda, do
art. 5º (2) da Convenção Americana. Este é apenas um dos vários exemplos que
comprovam quanto o direito interno brasileiro tem como inspiração, paradigma e
referência o Direito Internacional dos Direitos Humanos.

Nestes
casos, os tratados internacionais de direitos humanos estão a reforçar o valor
jurídico dos direitos constitucionais de direitos constitucionalmente
garantidos, de forma que eventual violação do direito importará não apenas em
responsabilização nacional, mas também em responsabilização internacional.

Um
segundo impacto jurídico decorrente da incorporação do Direito Internacional
dos Direitos Humanos pelo Direito interno resulta no alargamento do universo de
direitos nacionalmente garantidos. Os tratados internacionais de direitos
humanos, nesse caso, reforçam a Carta de direitos prevista constitucionalmente,
inovando-a, integrando-a e complementando-a com a inclusão de novos direitos.
Um exemplo é a proibição de qualquer propaganda em favor da guerra e proibição
de qualquer apologia ao ódio nacional, racial ou religioso, que constitua
incitamento à discriminação, à hostilidade ou à violência, em conformidade com
o art. 20 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e art. 13 (5)
da Convenção Americana.

O
Direito Internacional dos Direitos Humanos ainda permite, em determinadas
hipóteses, o preenchimento de lacunas apresentadas pelo Direito brasileiro. Um
exemplo foi a decisão proferida pelo STF acerca da existência jurídica do crime
de tortura contra criança e adolescente, no Habeas Corpus nº. 70389-5. Frise-se
que esta decisão, proferida em 1994, foi anterior à edição da Lei nº. 9455/97,
que define e pune os crimes de tortura.

Neste
caso supra-referido, o STF enfocou a norma constante no art. 233, do ECA, que
estabelece como crime a prática de tortura contra criança e adolescente. A
polêmica se instaurou dado o fato desta norma consagrar um tipo penal aberto,
passível de complementação no que se refere à definição dos diversos meios de
execução do delito de tortura. Neste sentido, entendeu o STF que os
instrumentos internacionais de direitos humanos (em particular, a Convenção
de Nova York sobre os Direitos da Criança, de 1990; a Convenção
contra a Tortura, adotada pela Assembléia Geral da ONU em 1984; a Convenção
Interamericana contra a Tortura, concluída em 1985, em Cartagena; e a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos, também chamada de Pacto
de San José da Costa Rica, formada no âmbito da OEA, em 1969) permitem
a integração da norma penal em aberto, a partir do reforço do universo
conceitual relativo ao termo “tortura”.

Por
fim, ainda se faz possível uma terceira hipótese de impacto dos tratados
internacionais de direitos humanos na ordem interna: é a hipótese de um
eventual conflito entre determinado tratado internacional de direitos humanos e
a Constituição da República.

Como
primeira alternativa, poder-se-á imaginar a adoção do critério “lei posterior
revoga lei anterior com ela incompatível”, considerando a natureza
constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Contudo, esta
não é a solução mais acertada.

O
critério que se deve adotar é um critério diferenciado, absolutamente peculiar
ao conflito em tela, que se situa no plano dos direitos fundamentais. Tal
critério ou princípio se orienta pela escolha da norma mais favorável à vítima,
ao indivíduo titular do direito. Este princípio não é apenas consagrado pelos
próprios tratados internacionais de proteção dos direitos humanos (como, por
exemplo: no art. 5º (2) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos;
art. 5º (2) do Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e
Culturais; art. 23 da Convenção sobre Eliminação de todas as formas de
Discriminação contra a Mulher; art. 41 da Convenção sobre os Direitos da
Criança; art. 29, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos; arts. 13 e 14 da
Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a
Mulher; art. 5º, da Convenção de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados; e
art. 60 da Convenção Européia de Direitos Humanos), mas também encontra apoio
na prática ou jurisprudência dos órgãos de supervisão internacionais.

Tal
critério foge da polêmica entre monistas e dualistas. Não se adota a primazia
do direito internacional ou do direito interno, mas sim da norma que melhor
proteja o indivíduo. Essa é também a posição de Antônio Augusto Cançado Trindade
e Arnaldo Süssekind.

A
primazia é, portanto, da pessoa humana. Os direitos internacionais previstos
nos tratados de direitos humanos apenas vêm a aprimorar e fortalecer, nunca a
restringir ou debilitar o grau de proteção dos direitos consagrados na Constituição.

Em
suma, na hipótese de eventual conflito entre o Direito Internacional dos
Direitos Humanos e o Direito interno, adota-se o critério da prevalência da
norma mais favorável à vítima.

Elucidativo
é o art. 29, da Convenção Americana de Direitos Humanos, que, ao estabelecer
regras interpretativas, determina que “nenhuma disposição da Convenção pode ser
interpretada no sentido de limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou
liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos
Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos
Estados”.

A
escolha da norma mais benéfica ao indivíduo é tarefa que caberá
fundamentalmente aos Tribunais nacionais e a outros órgãos aplicadores o
direito, no sentido de assegurar a melhor proteção possível ao ser humano.

Flávia
Piovesan traz como exemplo de conflito entre direito internacionalmente
garantido e dispositivo constitucional a questão da liberdade sindical. Nos
termos do art. 22, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, fica
estabelecido o direito de toda pessoa de fundar, com outros, sindicatos e de
filiar-se ao sindicato de sua escolha, sujeitando-se unicamente às restrições
previstas em lei e que sejam necessárias, em uma sociedade democrática, ao
interesse da segurança nacional ou da ordem pública, ou para proteger os
direitos e as liberdades alheias. Idêntico preceito encontrava-se previsto no
art. 8º do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais,
bem como no art. 16 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Em
contraposição, a Constituição de 88 consagra o princípio da unicidade sindical,
em seu art. 8º, inciso II. Tal dispositivo veda a criação de mais de uma
organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria
profissional ou econômica, na mesma base territorial.

Para
Flávia Piovesan, a unicidade sindical não parece ser uma necessidade de uma
sociedade democrática, tampouco parece responder ao interesse da segurança
nacional ou da ordem pública, ou ainda à proteção de direitos e de liberdades
alheias. Trata-se, portanto, de restrição injustificada à ampla liberdade de
associação, que inclui a liberdade de fundar sindicatos.

Assim,
aplicando-se o princípio da norma mais favorável ao indivíduo, conclui-se que a
ampla liberdade de criar sindicatos merece prevalecer à restrição da unicidade
sindical. Até porque o Brasil, ao ratificar os Pactos Internacionais e a
Convenção Americana em 1992, não formulou qualquer reserva pertinente à
matéria, o que pressupõe ter aceitado o princípio da ampla liberdade de criação
de sindicatos.

Outro
caso bastante discutido na doutrina é o da prisão civil por dívida. O art. 11
do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos dispõe que “ninguém
poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual”. No
mesmo sentido, o art. 7º da Convenção Americana estabelece que ninguém deve ser
detido por dívidas, excetuando as decorrentes do inadimplemento de obrigação
alimentar. O Brasil ratificou ambos os instrumentos em 1992, sem efetuar
qualquer reserva sobre a matéria.

Ocorre
que o art. 5º, inciso LXVII, da CR/88, determina que é possível a prisão por
dívida, além do caso do inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia, também no caso do depositário infiel.

Com
base no princípio da prevalência da norma mais favorável à vítima, conclui
Flávia Piovesan que deveria ser afastado o cabimento da possibilidade de prisão
do depositário infiel, prevalecendo a norma do tratado. Compartilham desse
entendimento Haroldo Valladão e o juiz Antônio Carlos Malheiros.



7.3. “Direitos Humanos, Constituição e os Tratados
Internacionais” – Valério de Oliveira Mazzuoli (Editora Juarez de Oliveira,
2002).

Partindo
da premissa de que os princípios constitucionais são aqueles que guardam os
valores fundamentais da ordem jurídica, é possível fazer uma interpretação
sistemática e teleológica entre os arts. 1º, inciso III, e 4º, II, da CR/88,
sempre em cotejo com o § 2º do art. 5º desse diploma constitucional.

Um
dos princípios constitucionais consagrados pela CR, norteador da República
Federativa do Brasil nas suas relações internacionais, é o princípio da
“prevalência dos direitos humanos” (art. 4º , II). Como todos os outros
princípios constantes deste artigo, o princípio da prevalência dos direitos
humanos constitui-se em limitação material implícita, não podendo ser abolida
nem mesmo pela via de Emenda à Constituição.

Sendo
princípio previsto na CR a prevalência dos direitos humanos, a outra conclusão
não se pode chegar senão a de que todo tratado internacional de direitos
humanos terá prevalência, no que for mais benéfico, às normas constitucionais em vigor. Trata-se da
consagração pela Constituição de 88 da universalidade dos direitos humanos.

Fazendo-se
uma interpretação sistemática da Constituição, que proclama em seu art. 4º, II,
que o Brasil se rege em suas relações internacionais pelo princípio da
prevalência dos direitos humanos, e em seu art. 1º, III, que o Brasil
constitui-se em
 Estado Democrático de Direito, tendo como fundamento, dentre
outros, a dignidade da pessoa humana, a outra conclusão não se chega, senão a
de que a vontade do legislador, no art. 5º, § 2º, da Carta da República, foi
realmente a de consagrar, de forma efetiva a universalidade dos direitos humanos,
dando sempre primazia à norma mais benéfica ao ser humano.

A
primazia é da norma que, no caso, mais protege os direitos da pessoa humana. Se
esta norma mais protetora for a própria Constituição, ótimo. Se não for,
deixa-se de lado (ou melhor, inaplica-se nesta parte) e utiliza-se a norma mais
favorável ao indivíduo. Essa também é a posição do Prof. Clémerson Merlin
Cléve, cuja lição é no sentido de que, na medida em que o texto convencional é
mais generoso que o constitucional, ele não ofende a Constituição, tendo em
vista estar respeitando o “mínimo” nela previsto com o estabelecimento da
garantia.

Ingressando
tais tratados no ordenamento jurídico interno com o status de norma
constitucional (art. 5º, § 2º, da CF), eventuais conflitos existentes entre essas
“duas normas constitucionais” (o conflito, frise-se, é apenas aparente) deve
ser resolvido dando sempre prevalência ao interesse (valor) maior em conflito.

Como
bem leciona Bidart Campos (doutrinador argentino), num sistema de normas “que
comparten una misma jerarquía jamás puede interpretarse em el sentido de que
unas deroguem, cancelem, neutralicen, excluyan o dejen sin efecto a otras,
porque todas se integran coherentemente, y deben mantener su significado y su
alcance em armonía recíproca y em compatibilidad dentro del conjunto”. 

A
aplicação do princípio da primazia da norma mais favorável impõe, segundo
Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Anna Carla Agazzi, a observância de duas
regras de suma importância:

a)
em primeiro lugar, não suscitar disposições de direito interno para impedir a
aplicação de direitos mais benéficos ao ser humano previstos nos tratados
ratificados. Tal regra consta de maneira expressa da maioria dos tratados, como
advém da circunstância do Estado obrigar-se a acatar os preceitos dos tratados.
A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, em seu art. 27, já dispõe que
“uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno como
justificativa do não cumprimento de tratado”; b) caso exista alguma disposição,
em lei promulgada internamente, que seja mais favorável às pessoas residentes
no País, essa norma prevalece sobre as disposições que constem de tratados aos
quais o País aderiu.

Antônio
Augusto Cançado Trindade afirma que o critério da norma mais favorável às pessoas
protegidas contribui, em primeiro lugar, para reduzir ou minimizar as pretensas
possibilidades de “conflitos” entre instrumentos legais em seus aspectos
normativos. Contribui, em segundo lugar, para obter maior coordenação entre
tais instrumentos, tanto em dimensão vertical (tratados e instrumentos de
direito interno), quanto horizontal (dois ou mais tratados). No tocante a esta
última, o critério da primazia da disposição mais favorável às vítimas já em
fim da década de 50 era aplicado pela Comissão Européia de Direitos Humanos, e
recebeu reconhecimento especial da Corte Interamericana de Direitos Humanos no
Parecer de 1985 sobre a Associação Obrigatória de Jornalistas.
Contribui, em terceiro lugar, para demonstrar que a tendência e o propósito da
coexistência de distintos instrumentos jurídicos (garantindo os mesmos
direitos) são no sentido de ampliar e fortalecer a proteção.



7.4. “Interpretação e Aplicação da Constituição” – Luís
Roberto Barroso (Editora Saraiva, 2003).

7.4.1. A Posição Do STF Na Questão Do Depositário Infiel

O
Plenário do Supremo Tribunal Federal foi instado a pronunciar-se acerca da
controvertida questão envolvendo a subsistência ou não da prisão civil na
hipótese de alienação fiduciária em garantia (onde se equipara o devedor-fiduciante
ao depositário), tendo em vista o que dispõe o art. 7º, n. 7, da Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e a cláusula
genérica inserta no art. 5º, LXVII, da CR/88.

Como
o referido artigo da Convenção somente excepciona a hipótese de inadimplemento
da obrigação alimentícia, questionou-se a subsistência ou não da prisão civil
por infidelidade do depositário, haja vista a incorporação ao ordenamento
jurídico brasileiro da referida Convenção (Decreto nº. 678/92), nos termos do
art. 5º, § 2º, da CR/88. E o STF, invocando a supremacia da Constituição em
relação à Convenção, declarou a possibilidade da prisão civil em qualquer dos
casos onde o depositário venha a ser considerado infiel, inclusive na alienação
fiduciária em garantia.

Dispõe
o acórdão: “4. Os compromissos assumidos pela República Federativa do Brasil em
tratado internacional de que seja parte (CF, art. 5º, § 2º) não minimizam o
conceito de soberania do Estado-povo na elaboração da sua Constituição; por esta
razão, o art. 7º, n. 7, do Pacto de San José da Costa Rica (‘ninguém deve ser
detido por dívida’: ‘este princípio não limita os mandatos de autoridade
judiciária competente expedido em virtude de inadimplemento de obrigação
alimentar’), deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5º,
LXVII, da Constituição”. (RTJ, 164:213, 1998, HC 73.044 – SP, rel. Min.
Maurício Corrêa.

Observação: A posição do Superior Tribunal de Justiça é
de aberta divergência em relação à do Supremo Tribunal Federal.






Ponto 8 – O
Ministério Público Na Defesa Dos Direitos Humanos. O Ministério Público Do
Trabalho E A Defesa Dos Direitos Humanos No Âmbito Trabalhista

8.1. O Ministério Público E A
Constituição De 1988

8.2.
A Globalização E Os Seus Reflexos No Respeito Aos Direitos Humanos

8.3.
O Estado De Direito

8.4.
A Agressão Ao Estado De Direito Em Face Da Falta De Eficácia Real Das Normas
Constitucionais

8.5.
O Papel Do Ministério Público

8.6.
Em Especial, O Papel Do Ministério Público Do Trabalho

8.6.1. Trabalho infantil

8.6.2. Trabalho escravo

8.6.3. Discriminação

8.6.4. Meio ambiente do trabalho

8.6.5. Formalização do trabalho




8.1. O Ministério Público E A Constituição De 1988

A
Constituição de 1988 levou o Ministério Público da condição de mero apêndice do
Poder Executivo para se transformar em instituição permanente, autônoma,
independente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
precipuamente a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis.

Na
verdade, a Carta de 1988 foi o fecho de um desenvolvimento linear do Ministério
Público no Brasil. Encontra-se a instituição em posição de vanguarda, em
relação a suas congêneres no mundo. 

O
perfil que cada dia vem sendo mais desenhado é o de uma instituição
caracterizada por ser defensora da sociedade, e defensora do povo, no que diz
respeito aos direitos e interesses coletivos, difusos, individuais
indisponíveis e sociais. 

Diz
o art. 127 da Lei Maior:

"O
Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e
dos interesses sociais e individuais indisponíveis"

O
dispositivo, como um todo, comete ao Ministério Público a legitimidade
necessária para intervir na vida social em defesa dos direitos fundamentais
explícitos e implícitos.

A
expressão “ordem jurídica” há de ser compreendida no sentido lato, isto é, como
um complexo de regras, diretrizes e princípios ditados pelo Poder Público, com
o intuito de manter a própria ordem jurídica, política, econômica e social.

Na
verdade, a defesa da ordem jurídica, numa leitura mais profunda, é a defesa do
primado do Direito (rule of law). O pressuposto fundamental do primado do
Direito é a observância das cláusulas da cidadania no pacto político de
instituição do Estado.

No
mesmo diapasão, a expressão "defesa do regime democrático" pode ser
lida como defesa do Estado Democrático de Direito, cujo princípio estruturante
básico é o respeito aos direitos fundamentais.

Na
verdade a nova ordem constitucional praticamente erigiu o Ministério Público ao
“status” de um quarto Poder. Fê-lo instituição permanente, essencial à
prestação jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,
dos interesses sociais e individuais indisponíveis e a do próprio regime
democrático. A Carta de 1988 cometeu à instituição o dever de zelar pelo
efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos
direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua
garantia. 

Surge,
destarte, o Ministério Público como uma instituição extrapoderes que tem como
escopo justamente controlar os Poderes clássicos em prol da sociedade.

Constitui
missão histórica do Ministério Público a sua atuação como custos legis, ou
seja, como fiscal da lei.

É
óbvio que a atuação do Ministério Público em defesa da ordem jurídica dar-se-á
não apenas quando oficia como custos legis, mas, também, quando parte ativa ou
passiva na relação jurídica processual.

Vale
dizer, a atuação do Ministério Público não mais se vincula à defesa da lei, mas
sim do ordenamento jurídico como um todo, promovendo o adimplemento das normas,
dos princípios e dos ideais que fundamentam o Estado Democrático de Direito.

É
incumbência do Ministério Público a defesa dos chamados interesses públicos
primários, o qual tem por destinatário o bem geral, a coletividade, a sociedade
ou o indivíduo que necessitar da proteção especial do Estado. Diferencia-se do
mero interesse patrimonial, que é o chamado interesse secundário, que nada mais
é do que o interesse momentâneo da Administração ou do administrador.

É
neste contexto constitucional que surge uma das mais importantes atribuições do
Parquet: a defesa dos direitos humanos. 

8.2. A Globalização E Os Seus Reflexos No Respeito Aos
Direitos Humanos

O
crescimento contínuo da população mundial, a disseminação do regime capitalista
no mundo inteiro, os avanços tecnológicos, o "neoliberalismo" e,
sobretudo, o fenômeno da globalização, são fatores que influenciam diretamente
para o aumento da competitividade entre os homens, para a diminuição da
solidariedade entre eles e para a conseqüente multiplicação dos litígios e
surgimento de relações jurídicas cada vez mais complexas.

Todos
esses fatores, associados a outros pré-existentes, causaram uma assustadora
multiplicação das hipóteses de violações de direitos humanos, sobretudo pelo
próprio Estado que, no afã de adaptar-se à "nova ordem", cada vez
mais procura desmontar sua estrutura de entidade fornecedora das prestações
indispensáveis aos seus cidadãos - característica adquirida com o advento das
Constituições Sociais - e busca assumir uma posição de mero coordenador das
atividades privadas, garantindo tão-somente "os mínimos" que a
doutrina neoliberalista considera essenciais.

Nesse
contexto, sobreleva a importância que assume a existência, nas Constituições
dos Estados, de uma função estatal que tenha por objetivo a defesa do respeito
pela dignidade da pessoa humana, através de mecanismos que lhe permitam cobrar
do Estado e dos particulares o respeito à ordem jurídica, aos fins do Estado de
direito estabelecidos na Constituição, enfim, cobrar de quem quer que seja
(inclusive do Poder Público) o respeito aos direitos difusos e coletivos da
população, o cumprimento dos direitos sociais pelo Estado e o respeito aos
direitos individuais indisponíveis.

Trata-se
da necessidade premente de que, nas Constituições atuais seja criada uma função
como a do "ombudsman", existente na Suécia, responsável pela
representação dos direitos e garantias fundamentais da cidadania e pela
preservação da probidade administrativa e da correta aplicação das leis.

Tal
constatação induz à conclusão de que o constitucionalismo atual tende para a
inclusão, entre as funções essenciais do Estado de direito, de uma instituição
encarregada da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis, a qual tenha poderes e prerrogativas que
lhe permitam bem desempenhar esse mister, sob pena de desconfiguração de um
verdadeiro Estado de direito.

Para
fazer referência aos direitos relativos à dignidade da pessoa humana, têm sido
usadas indiferentemente as expressões direitos humanos, direitos do homem e
direitos fundamentais. As expressões direitos humanos e direitos do homem são
mais freqüentes entre autores anglo-americanos e a expressão direitos
fundamentais é mais empregada entre os publicistas alemães. Porém, é certo que
a expressão "direitos fundamentais" reflete mais precisamente os
direitos humanos como direitos positivados, tanto assim que a doutrina
contemporânea vem dando preferência ao seu uso, quando deseja fazer alusão
àqueles direitos positivados numa Constituição de determinado Estado.

Ensina
Bonavides que a globalização difundida pelo neoliberalismo é somente a
econômica, que pretende nitidamente destruir o Estado nacional, afrouxar e
debilitar os laços de soberania e doutrinar uma falsa despolitização da
sociedade, tudo com o único objetivo de beneficiar hegemonias supranacionais
que já estão esboçadas no presente. Porém, na visão desse experiente filósofo
político, há uma outra globalização que se dá bastante silenciosa e que as
hegemonias não conseguem conter: é a globalização dos direitos fundamentais, a
única que interessa verdadeiramente aos povos da periferia e que consiste no
único entrave para que não se concretize a servidão do porvir.



8.3. O Estado De Direito

É
neste contexto de universalização dos direitos fundamentais que se há de pensar
o conceito do que seja “Estado de direito”.

Um
Estado de direito tem sido classicamente identificado pelas distintas
instituições ou meios técnicos-jurídicos de que tradicionalmente se compõe. O
primeiro deles é a Constituição. Por mais elevada que seja a cultura política e
a educação de um povo, sempre ocorrerão violações dos direitos fundamentais dos
homens, não sendo possível confiar-se somente na virtude dos governantes e no
seu sentido de dever para respeitá-los. Daí por que é necessária uma
determinada estrutura institucional que o assegure e que veio a se materializar
na Constituição.

Outra
característica é a separação entre o poder constituinte e os poderes
constituídos. Esta separação é uma dupla manifestação de soberania do povo e
tende a uma mais eficaz defesa dos direitos fundamentais do homem, mediante a
maior estabilidade que assim adquirem as normas constitucionais. Com efeito,
somente o poder constituinte, ou seja, o povo no exercício de tal poder, pode
ditar e reformar a Constituição; por sua vez, as atribuições dos poderes
constituídos estão limitadas pela mesma Constituição, cuja reforma fica fora de
seu alcance. 

Ressalve-se
que a exigência da separação entre os poderes constituinte e constituídos como
característica de um Estado de Direito, e destes entre si, comporta exceções,
como é o exemplo da Inglaterra, em que o Parlamento exerce ao mesmo tempo o
poder legislativo ordinário e o poder constituinte, entretanto trata-se, quiçá,
do país onde mais se respeitam os direitos fundamentais do homem e no qual as
normas que na prática têm hierarquia constitucional alcançam maior estabilidade
do que em muitos países formalmente organizados como Estados de direito. 

Ao
lado da necessidade de ter uma Constituição, de manter separado o poder
constituinte dos poderes constituídos e destes entre si, também é
imprescindível para a confirmação de um Estado de direito que sejam asseguradas
outras instituições complementares que permitam às pessoas realizarem
praticamente os seus direitos fundamentais ou exigirem a sua imediata reparação
no caso de violação. São exemplos de tais instrumentos ou ações o habeas
corpus e a acción de amparo, na Argentina e, com outras denominações, em
praticamente todos os Estados de direito. No Brasil, por exemplo, essas
garantias são exercidas por meio de habeas corpus, do mandado de
segurança, da ação popular, do habeas data, do mandado de injunção
e da ação civil pública.

Esses
são os elementos que, segundo a clássica Teoria do Estado, caracterizam um
Estado de Direito. 

Os tempos atuais,
porém, revelam a necessidade de mais um elemento para que se consolide um
Estado de direito, que consiste na função estatal que tenha a incumbência de
fiscalizar e exigir o cumprimento da Constituição e das leis, pelo Estado e
pelos particulares, nos casos que versem sobre direitos difusos, sociais e
coletivos, bem assim sobre direitos individuais indisponíveis.

A
bem da verdade, não se concebe atualmente como Estado de direto aquele país no
qual se permite a violação dos Direitos humanos de seus súditos. Desta forma,
existem duas correntes doutrinárias que definem Estado de direito. Para uma
primeira corrente, Estado de direito é, pura e simplesmente, um Estado
jurisdicizado, ou seja, um Estado em que tudo que se realiza ou se executa é
com base no Direito, em leis que o próprio Estado instituiu. Nesse sentido, o
Estado de direito poderia conviver com qualquer regime político (Democracia,
Monarquia, Aristocracia etc.), pois, para esta corrente, o Estado de Direito é
simplesmente um Estado em que não se permite o exercício arbitrário do poder. A segunda corrente não associa a idéia de
Estado de direito à simples jurisdicização do estado, mas sim a um conteúdo de
justiça, ou seja, um Estado de direito é aquele que adota um modo de governo
onde a ação dos governantes está estritamente submetida à disposição legal, que
lhes é externa e superior. Não se trata de qualquer lei, mas sim da lei justa,
entendida esta como aquela que além dos requisitos formais específicos
(generalidade, abstração e universalidade), deve guardar um outro conteúdo
específico: igualdade e liberdade.



8.4. A Agressão Ao Estado De Direito Em Face Da Falta De
Eficácia Real Das Normas Constitucionais

Oscar
Vilhena Vieira demonstra com bastante propriedade que há duas formas de
rompimento da normalidade comum a um Estado de Direito: a primeira é a luta
pelo poder, com a vitória de um grupo que impõe a nova ordem, com seu próprio
fundamento de validade; e a segunda é quando a ordem jurídica constitucional é,
ou se torna, ineficaz.

Esta
segunda hipótese de ruptura da normalidade ocorre quando se verifica a ineficácia
da ordem jurídica constitucional na sua função de aplicação da lei, de
monopolização e contenção da violência e do arbítrio, em todos os níveis do
aparelho estatal, mesmo estando preservada a estabilidade institucional. Este
tipo de ruptura faz surgir um regime de exceção diferente daquele oriundo da
luta pelo poder, mas que guarda muitas das suas características. Trata-se de
uma excepcionalidade cotidiana, inerente às relações sociais e institucionais,
onde a guerra não atinge um grupo político adversário e organizado que busca
chegar ao poder, mas a toda uma comunidade difusa de indivíduos que, em
diversos momentos de sua trajetória existencial, se encontram totalmente
destituídos de personalidade jurídica, ou melhor, de capacidade de ter
direitos.

Sabe-se
que o Estado é o monopolizador da violência e o garantidor de direitos, no
entanto, tomando-se como exemplo o caso do Brasil, pode-se visualizar neste
Estado, tranqüilamente, um verdadeiro regime de exceção. De fato, a análise
exemplificativa de várias situações que constituem o cotidiano das relações na
sociedade brasileira constata-se a prevalência única e exclusivamente da força:
por exemplo, dados estatísticos do ano de 1992 revelam que só em confrontos com
a polícia de São Paulo, morreram cerca de 4,3 civis por dia naquele ano, o que
significa que 1/3 dos homicídios ocorridos em 1992, em São Paulo, foi de
autoria da Polícia; nos 28 anos que antecederam o ano de 1992, houve 1.681
casos de morte de trabalhadores rurais em função de conflitos no campo, no
entanto, apenas 26 casos chegaram a ser julgados, dos quais apenas 15
resultaram em condenação; outros exemplos, dessas situações de exceção com as
quais se convive cotidianamente no Brasil são o extermínio de crianças, os
justiceiros e a privatização da Justiça, os morros no Rio de Janeiro dominados
pelo narcotráfico, os garimpos com suas próprias leis e ainda as fazendas de
trabalho escravo, que apesar do trabalho desempenhado pelo Ministério Público
do Trabalho, ainda insistem em ressurgir.

Além
da violência física, também há, no Brasil, a violação sistemática de outros
direitos humanos, que configuram claramente um regime de exceção. Basta o
exemplo notório envolvendo a proteção constitucional aos direitos da criança e do
adolescente e as garantias constitucionais de educação e salário mínimo para
todos os brasileiros. 

A Constituição do
Brasil veda o trabalho de menores de 16 anos de idade (art. 7º, XXXIII),
assegura a todo trabalhador "um salário mínimo, fixado em lei,
nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e
às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário,
higiene, transporte e previdência social (...)" (art. 7º, IV).
"Garante", também, a mencionada Carta, que são direitos sociais a
educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância e a assistência social aos desamparados
(art. 6º). 

Na
prática, porém, imensa parcela dos trabalhadores recebe remuneração de apenas
um salário mínimo, cujo valor legal vigente é próximo de 80 dólares americanos
mensais, a qual não proporciona sequer uma alimentação adequada, muito menos
vestuário, lazer e outros bens da vida para os quais deveria ser suficiente, segundo
a Constituição. Por sua vez, a educação, até hoje não foi efetivamente
implantada, pois são insuficientes as vagas nas escolas e grandes parcelas das
existentes têm instalações impróprias e não dispõem de corpo docente
qualificado. 

Portanto,
é claro que, recebendo o salário mínimo (situação da maioria) nacional do
Brasil, torna-se difícil para qualquer pessoa até mesmo adquirir a alimentação
suficiente para sobreviver, sendo um sonho distante o acesso àqueles outros
direitos sociais "assegurados" na Constituição. Assim, nas famílias
em que os respectivos chefes recebem apenas um salário mínimo, todos os membros
são compelidos a buscarem meios de subsistência, inclusive as crianças ou
adolescentes, que ingressam precocemente no mercado de trabalho, sem
possibilidade de sequer sonhar com o direito à educação.



8.5. O Papel Do Ministério Público

O
Ministério Público, no Brasil, é definido no artigo 127 da Constituição Federal
como "instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídico, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis."

Defender
a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais
indisponíveis, eis a síntese em sentido amplo, da tão importante e difícil
tarefa imposta pela Constituição de 1988 ao Ministério Público. A própria
Constituição, no artigo 129, cuidou de estabelecer um elenco de funções
institucionais do Ministério Público, para o alcance daquele desiderato, o
qual, sem dúvida, é apenas exemplificativo, dado o infindável campo de relações
que demanda a sua interferência. 

Segundo
o referido artigo da Constituição, constituem funções institucionais do
Ministério Público:

I
- promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; 

II - zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e
dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição,
promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública,
para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos;

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou
representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos
previstos nesta Constituição;

V
- defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI
- expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência,
requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei
complementar respectiva;

VII
- exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei
complementar mencionada no artigo anterior;

VIII
- requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial,
indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX
- exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com a
sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria
jurídica de entidades públicas.

Desempenhando
todas essas funções acima relacionadas e quaisquer outras compatíveis com o seu
mister, o Ministério Público no Brasil tem por objetivo último a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis. Por isso, na sua atuação, invariavelmente, o Ministério Público
prejudica interesses escusos de poderosos, dentre os quais os do próprio Poder
Público, freqüentemente desvirtuado pelos seus governantes, que se elevam ao
Poder para lograrem riquezas ilícitas com o dinheiro público. 

Os
citados artigos 127 e 129 são cláusulas pétreas, haja vista que a Constituição
brasileira em vigor, no § 4º do artigo 60, veda quaisquer propostas de Emendas
ao seu texto que sejam tendentes a abolir a forma federativa de Estado, o voto
direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos
e garantias individuais. Logo, se o papel do Ministério Público é o de
defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e
individuais indisponíveis, é claro que toda tentativa de Emenda à Constituição
voltada para eliminar ou diminuir suas funções, ou que vise a suprimir-lhe
alguma das garantias (ou das vedações), indispensáveis para que possa
desempenhá-las, será atentatória ao próprio regime democrático e,
conseqüentemente, atentatório à aos direitos e garantias individuais.

No
Brasil, já era grande a preocupação e o interesse em relação ao controle da
Administração Pública, o que se manifestava em inúmeros debates doutrinários.
Esses debates foram também travados na Assembléia Nacional Constituinte de
1987/1988, quando se propôs a criação da figura jurídica do "Ombudsman",
com inspiração na Constituição espanhola, de 1978 (que instituiu el defensor
del pueblo, no art. 54) e na Constituição portuguesa de 1976, que acolheu o
provedor de justiça no artigo 24, mantido, aliás, no art. 23, após a revisão de
1982. Porém, o consenso alcançado foi o de que, se o Brasil já dispunha do
Ministério Público, organizado em carreiras em todo o País e devidamente
estruturado para o exercício dessa função, mormente através do atendimento ao
público, melhor seria confiar a essa instituição o papel de
"ombudsman", apenas carreando-lhe as funções e os instrumentos para
que assumisse novos e relevantes encargos, totalmente compatíveis com sua
própria destinação. 

Daí
por que foi inserida, no inciso "II", do art. 129, a função do Ministério
Público de "zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos
serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição,
promovendo as medidas necessárias a sua garantia", que é própria da figura
do "ombudsman". A função específica de "ombudsman"
do Ministério Público consiste, basicamente, no controle dos diversos controles
(parlamentar ou político, administrativo e judiciário), atinente aos três
Poderes, sobretudo ao Poder Executivo (Administração Pública).
Objetiva, em síntese, remediar lacunas e omissões, bem como assegurar que os
Poderes respeitem as regras postas e não se imiscuam nos direitos e liberdades
públicas dos cidadãos.

As funções executiva, legislativa e judiciária,
atribuída aos três Poderes Constituídos, realizam controles específicos
(controle administrativo, controle político e controle judiciário), mas
apresentam entre si separação excessivamente rígida e insuficiências. O
controle parlamentar, por sua natureza política, deixa de penetrar em várias
zonas cinzentas e em situações concretas de omissividade ou negligência dos
agentes públicos. O controle jurisdicional é também insuficiente, por sua
natureza casual e individualizada, porquanto depende de provocação da parte
interessada. O controle administrativo interno, por sua vez, exatamente por
remanescer ao alvedrio de autoridades públicas da Administração ativa, é
freqüentemente menosprezado, quando não solapado. Em função exatamente da insuficiência
dos diversos controles, fez-se necessário o surgimento de um órgão que se
encarregasse do controle residual, buscando associar as vantagens das diversas
espécies de controle. 

Visou,
destarte, a Carta de 1988 cometer ao Parquet uma série de atribuições
destinadas a tornar eficazes as normas constitucionais, ou seja, a dar
plenitude ao Estado de direito, o qual só existe, na concepção moderna, quando
são respeitados os direitos fundamentais.

Na
verdade, vivemos uma situação peculiar em nosso país. Temos não só uma Carta
inovadora como também as nossas leis são avançadíssimas. Somente pare
exemplificar, possuímos um estatuto da criança e do adolescente moderno mas
que, na prática, vem se mostrando ineficaz. Possuímos uma lei de execução penal
de moldes europeus que vem sendo permanentemente desrespeitada. Possuímos um
Código de defesa do consumidor avançado, mas que não surte efeito frente a uma
grande massa de pessoas que não tem acesso ao consumo. Como podemos falar em
direito do consumidor num País em que existem inúmeros cidadãos vivendo dos
restos que são depositados em lixões das grandes cidades? Como podemos pensar
na proteção integral à criança ao adolescente quando abrirmos os jornais e
constatamos o trabalho escravo nas carvoarias, nas plantação de erva-mate e a
prostituição infantil em alguns estados do Nordestes e Centro Sul do País? Será
que podemos resumir o conteúdo das discussões sobre o direito humano aos maus
tratos que recebe nossa população carcerária? Não seria uma simplificação demasiada
de seu conteúdo? 

É
cediço que o Brasil é rico em
 leis. Possui uma estrutura legal de dar inveja a muito país
dito desenvolvido. O grande problema é fazer com nossas leis sejam cumpridas porque leis
existem para promover direitos humanos no Brasil. O judiciário (e aqui
podemos colocar também o Ministério Público) possui algumas deficiências que
impedem a efetiva aplicação das leis Brasileiras. Afinal, não é do interesse
das classes dominantes fazer com que as leis sejam cumpridas. Por outro lado, as
classes populares quando começam a reivindicar aquilo que lhes pertence, não
como esmola mas sim como direito garantidos pela a lei, a situação muda de
figura. De fato, o respeito aos direitos fundamentais não tem como nascedouro
apenas a lei, mas também o modo como se aplica a lei. A relevância não é sobre
aquilo que esta escrito, mas principalmente no modo como são tomadas as
decisões sobre matéria. Nesse sentido, o Ministério Público pode
exercer um papel importantíssimo na garantia da aplicação das leis que já
existem. 

Como
visto, mas nunca é demais repetir, o Ministério Público adquiriu uma nova
configuração a partir de 1988 quando foi colocado na constituição como
constituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis. Essa nova configuração
Ministério Público é decorrente de suas ações a partir do século 80, 7347/ 85).
Por outro lado, o contexto político da redemocratização e as aspirações das
classes médias e especialmente do legislador constitucional alçaram o
Ministério Público a uma categoria forte de operadores do direito. Com o passar
dos anos, o Ministério Público incorporou sua nova faceta e desde de então passou
a incomodar as classes dominantes. Não é por acaso que hoje, com o processo
constitucional, pretende-se cortar algumas atribuições conferidas ao Ministério
Público pela carta de 1988. E que, no atual contexto, a instituição forte que
era necessária para se contrapor sobre aos interesses dominantes passou a
incorporar lutas que incomodaram as próprias classes dominantes. 

De
acordo com a constituição, o Ministério Público constituiu uma entidade
governamental que pode, e muito, promover os direitos humanos. 

A
ação penal pública, função privativa do Ministério Público, tem sido promovida
e constitui instrumento poderoso para que se busque soluções justas para a
repressão aos violadores dos direitos humanos. Infelizmente, nesse sentido o
Ministério Público deixa muito a desejar no que se refere às leis especiais. Os
dispositivos previstos no estatuto da criança e do adolescente bem como aqueles
que protegem o consumidor não são bem aplicados. Leis em favor do deficiente
físico (lei 7853/89), contra a discriminação racial (lei 1390/51, lei 7437/85,
lei 7716/89), crimes resultantes de atos discriminatórios ou de preconceito de
raça, religião, etnia ou de procedência nacional, praticados por meios de
comunicação de massa (lei 8081/90) não são aplicadas na sua plenitude. Mas é
importante nos fazermos também uma ressalva. Esses dispositivos legais que
tratam de incriminar condutas preconceituosas são de difícil aplicação por que
trazem em deu conteúdo algumas expressões que limitam sua aplicação e que
acabam por muitas vezes tornar estas leis inócuas. A lei penal que trata de
proteger os deficientes físico coloca como conduta criminosa os atos de
recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a
inscrição de alunos em estabelecimento de ensino, por motivos da derivados da
deficiência que porta. A prova desses crimes é difícil consecução. Como provar
a procrastinação de uma inscrição de alunos em um estabelecimento de ensino?
Como provar que está procrastinação se deu decorrência de preconceito advindo
da deficiência física do aluno? Há uma certa hipocrisia nestas leis e na
sua aplicação. Racismo, na delegacia de policia, é tratado como injúria.
Tortura é tratada como crimes de lesões corporais ou abuso de autoridade.
Com a tipificação de crime de tortura esperamos poder dispor de meios mais
eficientes para tratar do assunto. 

Um
instrumento poderoso e que vem sendo utilizado com freqüência na defesa de
direitos fundamentais é o inquérito civil público e a ação civil pública.
Trata-se de mecanismo processuais que visam a garantia dos direitos difusos e
coletivos. Destinados à proteção do patrimônio público e social, do meio
ambiente e dos outros direitos difusos e coletivos, tais instrumentos jurídico
esta sendo utilizado para a defesa das pessoas portadoras deficiência física,
pela criança e adolescente, pelo direito a um meio ambiente equilibrado, dentre
outros. 

A
defesa das nações indígenas também constitui importante atribuição do
Ministério Público. Defender juridicamente os direitos e interesses das
populações indígenas constitui um conceito amplo que visa a proteção e
organização social dos costumes, das línguas, das crenças, das tradições e dos
direitos originário sobre suas terras. Tal proteção recai sobre o Ministério
Público da União através das procuradorias da república. 

Importante
anotar-se que o Ministério Público - abrangendo o Ministério Público da União
em todas as suas ramificações e os Ministérios Públicos dos Estados - é uno
apenas no sentido de que a função dessa Instituição, como um todo único, é, em
última análise, a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis. Porém, tal como ocorre em
relação à função jurisdicional, que é "dividida" entre os seus titulares,
para efeito do seu melhor exercício, através da distribuição das atribuições ou
Competências, também as funções do Ministério Público são distribuídas entre os
seus titulares, sob a forma de Atribuições. Desta forma, compete a todos os
“ramos” do Ministério Público a defesa do Estado de direito. 

Por meio do Ministério Público Federal (que deve agir em
matérias cíveis "lato sensu" e em matérias criminais), o resultado da
atuação do Ministério Público da União pode ser claramente festejada pela
população brasileira nas ações movidas contra depredadores do meio ambiente,
nas ações contra as medidas governamentais que atentam contra os direitos
adquiridos dos segurados da previdência pública, nas ações destinadas à
reparação de danos causados ao erário por administradores públicos criminosos,
independentemente da promoção da ação penal; nas ações contra o Poder Público,
para que forneça as prestações mínimas relativas à saúde e à educação; nas
ações contra Instituições de Ensino Superior públicas ou privadas, para que
respeitem os critérios legais destinados ao oferecimento ao público das vagas
em seus diversos cursos; nas ações para postular a aplicação de reajustes do
valor monetário de depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço dos
empregados celetistas, dos quais a União é depositária e gestora; a proteção
das nações indígenas, além de inúmeros outros exemplos.

No
que concerne ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, que tem
atuação judicial restrita ao âmbito da Justiça do Distrito Federal e
Territórios, tem, em igualdade de condições com os Ministérios Públicos dos
Estados, funções extremamente relevantes, pois, além daquelas atribuições que
tem o Ministério Público Federal, tem ainda muitas outras, tornando-o de suma
importância para a sociedade. Os resultados obtidos é que ainda deixam a
desejar, tendo em vista que setores retrógrados da Instituição, ainda
inconscientes da sua independência garantida constitucionalmente, se permitem
ceder a influências políticas, mormente por parte dos chefes de Executivo
estaduais, que também não se deram conta de que - por imposição constitucional
- não podem ingerir nessa Instituição; mesmo assim, sua ação pode ser sentida
em casos como o da promoção de ações contra o Poder Público, para impedir
criação ou lançamento irregular de tributos; na promoção de ações para cobrar
do Poder Público vagas nas escolas públicas; ações para cobrar do Poder Público
e de particulares a não poluição ambiental etc.

Já
o denominado Ministério Público Militar tem a atribuição de promover a acusação
criminal naquela Justiça Especializada Federal e de emitir pareceres perante o
Tribunal de Justiça Militar. Não tem atribuições tão marcantes quanto os demais
ramos do Ministério Público no que tange à defesa dos direitos fundamentais.

Nos
Estados, conforme já comentado ao tratar do Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios, os respectivos Ministérios Públicos têm atribuições
extremamente relevantes, entretanto, paradoxalmente, é o que menos tem tido
liberdade de ação, haja vista que ainda não se impôs adequadamente em relação
aos demais Poderes do Estado. Sua competência é para as mesmas ações cabíveis
ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, valendo aqui aqueles
mesmos exemplos de atuações em prol do povo, ressalvando-se, porém, que se
restringem, como visto, ao âmbito das respectivas Justiças Estaduais.



8.6. Em Especial, O Papel Do Ministério Público Do
Trabalho

Através
do Ministério Público do Trabalho, tem-se combatido, por meio de medidas
extrajudiciais (procedimentos investigatórios simples ou Inquéritos Civis
Públicos) ou judiciais (ações civis públicas e outras ações), o trabalho em
regime de semi-escravidão, que existe em regiões menos desenvolvidas do País; a
exploração do trabalho infanto-juvenil; o desrespeito a normas de segurança e
higiene do trabalho; a intermediação ilícita de mão-de-obra; o uso de
cooperativas de trabalho fraudulentas patrocinadas por empresas, como
prestadoras de serviços, para que estas últimas possam furtar-se de cumprirem
as normas constitucionais e infraconstitucionais de proteção do trabalho
subordinado e eximirem-se da incidência dos impostos e demais encargos sociais
que têm como fato gerador o pagamento de salário aos empregados; o desrespeito
ao direito de livre filiação a sindicato; a fraude muito freqüente, em especial
praticada pelo próprio Poder Público, através de suas Estatais, consistente em
mascarar verdadeiros contratos de trabalho com a "roupagem" de
estágio para estudantes, para viabilizar o descumprimento das normas de
proteção ao contrato de trabalho e a sonegação dos encargos incidentes sobre os
salários pagos; a fraude da contratação de empregados pelo Poder Público sem
obediência à exigência de prévio concurso público; a sonegação de salário pelo
menos igual ao salário mínimo legal, exigido na Constituição etc.

Pode-se
colacionar, destarte, as seguintes matérias relacionadas à defesa dos direitos
humanos de incumbência do Ministério Público do Trabalho:



8.6.1. Trabalho infantil

A
Constituição Federal proíbe o trabalho infantil ao estabelecer os 16 anos como
idade limite para o trabalho. A única exceção à regra é o trabalho na condição
de aprendiz, a partir dos 14 anos, conforme prevê o inciso XXXIII do artigo 7°.


O
trabalho dos 16 aos 18 anos, embora permitido, encontra limites em virtude da
proteção que a Constituição Federal garante ao adolescente por sua condição de
pessoa em
 desenvolvimento. Proteção essa que visa garantir ao
adolescente o pleno desenvolvimento físico, psíquico e moral. Nesse sentido, é
que há a proibição do trabalho desenvolvido: no período noturno, em condições
de insalubridade, periculosidade e penosidade, em locais prejudiciais à
formação do adolescente e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e
social, em horários ou em locais que não permitam a freqüência à escola.

O
Ministério Público do Trabalho tem, dentre outras atribuições, a de propor as
ações necessárias à defesa dos direitos e interesses das crianças e
adolescentes, decorrentes do trabalho (art. 83, inciso V, da Lei Complementar
n° 75/93).

Apesar
do disposto na Constituição Federal e na legislação específica, milhares de
crianças e adolescentes são explorados todos os dias, nas mais diversas
localidades do País, inclusive dentro de casa, como é o caso do trabalho doméstico.
Ciente dessa situação, do seu dever social enquanto agente público, e de que
todas as crianças têm os mesmos direitos e merecem iguais oportunidades, o
Ministério Público do Trabalho, desde 1999, elegeu a erradicação do trabalho
infantil como sua primeira meta institucional.

Para
alcançar essa meta, o MPT vem desenvolvendo várias atividades, inclusive em
parceria com outras instituições, visando combater a exploração da mão-de-obra
de crianças e adolescentes. A fim de melhor desempenhar essa tarefa, o
Ministério Público do Trabalho criou, em novembro de 2000, a Coordenadoria
Nacional de Combate à Exploração do Trabalho da Criança e do Adolescente.



8.6.2. Trabalho escravo

Quando
se fala em escravidão, muitos lembram de correntes e senzalas. Mas o trabalho
escravo de hoje adquiriu novas características, sendo a principal delas a
proibição direta ou indireta do direito de ir e vir. 

Em
geral, os trabalhadores são arregimentados pelos chamados gatos* em
localidades distantes daquelas em que vão trabalhar. Começam a endividar-se com
o transporte e o empréstimo que recebem para deixar com a família. Continuam
com a dívida, pois são obrigados a comprar as ferramentas de trabalho e a
alimentação em armazém mantido pela fazenda, a preços exorbitantes. São submetidos
a longas jornadas de trabalho em condições precárias, mas nunca conseguem pagar
o que devem.

Muitas
vezes, sofrem ameaças de agressão e morte, que em alguns casos se consumam,
pois já foram encontradas ossadas humanas em inspeções a fazendas denunciadas.
Além disso, têm dificuldade de fugir das fazendas, devido o isolamento e
difícil acesso desses locais.

Apesar
de ser maior a incidência de trabalho análogo ao de escravo no meio rural, o
MPT já comprovou a existência de focos de trabalho escravo no meio urbano. Um
dos casos investigados e que possui ação em andamento ocorreu próximo ao centro
de São Paulo.



8.6.3. Discriminação

O
Ministério Público do Trabalho atua no sentido de eliminar as diferenças de
remuneração pelo trabalho prestado por homem e mulher, ou seja, afastar a
discriminação fundada em gênero, e preservar os direitos da Lei 9.799 que
inseriu novas regras para o acesso da mulher ao mercado de trabalho.

Zela
ainda pelo cumprimento da Lei 9.029/95 que, tipificando como crime, proíbe a exigência
de atestado de gravidez e esterilização de mulheres.

Outrossim,
diversas ações estão sendo desenvolvidas pelo MPT no combate às listas
discriminatórias, mais conhecidas como "listas negras", que promovem
exclusão de trabalhadores que tenham ajuizado ação contra ex-empregadores.

O
artigo 5° da Constituição da República, em seu inciso XXXV, garante a todos os
brasileiros o direito de ação, por meio do qual é assegurado o livre acesso ao
Poder Judiciário para defesa de direitos lesados ou ameaçados.

Um
dos destaques da atuação do Ministério Público do Trabalho na promoção da
igualdade de oportunidades diz respeito à inserção da pessoa portadora de
deficiência no mercado de trabalho.

Em
parceria com o Ministério do Trabalho e Emprego, o Instituto Nacional do Seguro
Social - INSS, Corde/MJ e a sociedade civil organizada, vem efetivando o
cumprimento da reserva legal de vagas, no percentual mínimo de 2 a 5% de trabalhadores
portadores de deficiência física, visual, auditiva e mental, e beneficiários
reabilitados. Esta cota é destinada a empresas com 100 ou mais empregados (Lei
8.213/91 e artigo 37 da Constituição Federal). 

Quando
necessário, procura ajustar a conduta da empresa ou, se não for possível,
ingressa com a ação judicial.

Tem
conseguido não só fazer com que as cotas sejam respeitadas, como também
conscientizar o empresariado sobre os potenciais da pessoa portadora de
deficiência (PPD) e a necessidade de se investir em sua formação adequada.

São
fiscalizados ainda a forma de contratação do trabalhador (competitiva, seletiva
ou por conta própria), os procedimentos e apoios especiais de que necessitam, a
adaptação do ambiente e o acesso pleno aos postos de trabalho.

O
MPT tem buscado trabalhar em conjunto com os Ministérios Público Estaduais
visando a garantia de acessibilidade dos portadores de deficiência à educação,
saúde, transporte, logradouros e prédios públicos.

Também
o Ministério Público Federal atua de forma importante, em âmbito federal,
garantindo a educação inclusiva, saúde e assistência social da pessoa portadora
de deficiência.

Ainda
no contexto de combate à discriminação, o Ministério Público do Trabalho tem
investido em esclarecimentos na área de Doenças Sexualmente Transmissíveis.

Especial
atenção merecem os trabalhadores afetados pelo vírus da imunodeficiência (HIV)
ou pela síndrome da imunodeficiência adquirida (doentes de AIDS), pois a
infecção por HIV não deve representar motivo para o rompimento da relação de
emprego, desde que o infectado esteja habilitado, sob o ponto de vista médico,
a desempenhar suas funções.

Não
se permite que o empregador exija exames para o levantamento de possíveis
empregados infectados.

A
Lei n.º 7.670 de 08 de setembro de 1988, estendeu os benefícios de licença para
tratamento de saúde, aposentadoria, reforma militar, pensão especial e
auxílio-doença, além do levantamento de valores correspondentes ao FGTS, aos
portadores da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida.

No
que diz respeito ao racismo, O MPT, sustentado no princípio constitucional do
seu repúdio, investiga denúncias ou notícias de discriminação de trabalhadores
negros.

As
principais situações investigadas são:

• não admissão de negros como prática genérica do
empregador;

• falta de reconhecimento de qualificação profissional
para eventual promoção ou aumento de salário durante a relação de trabalho;

• demissão por preconceito racial.

A
ação do MPT em qualquer das situações apontadas se a partir de denúncias
individuais e indicadores trazidos por instituições da sociedade civil.

O
MPT busca promover o ajustamento da conduta do empregador, tomando-lhe o
compromisso de não mais praticar a discriminação, uma vez que este tipo de
atitude constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão (inciso XLII, art. 5º, Lei 9.029/95).

Em
uma de suas ações, o MPT realizou audiência pública em Salvador para
conscientizar donos de hotéis, lojas de shoppings e restaurantes sobre a
necessidade de contratação de trabalhadores negros e negras em cargos de maior
visibilidade.

A
par de todas as ações acima, O MPT atua contra a discriminação de trabalhadores
fundada em sexo e na orientação sexual de gays, lésbicas, bissexuais,
transexuais, com fundamento no artigo 3º, inciso e 7º, inciso XXX da
Constituição.

8.6.4. Meio ambiente do trabalho

Para
a defesa de um ambiente do trabalho saudável e a prevenção das doenças oriundas
do trabalho, foi criada a Comissão Temática sobre Saúde e Segurança no Trabalho
em junho de 2001 com objetivo de desenvolver estudos e propor estratégias de
atuação na área, e extinta em 14/10/2003, quando da criação da Coordenadoria
Nacional de Defesa do Meio Ambiente do Trabalho.

Algumas
áreas foram escolhidas para uma atuação mais imediata da comissão, pois
apresentam maior incidência de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais ou
são responsáveis pelos casos mais graves. 

Dentre
elas estão:

<!--[if !supportLists]-->a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->setor agrícola

<!--[if !supportLists]-->b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->áreas causadoras de LER/DORT 

<!--[if !supportLists]-->c)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->construção civil 

<!--[if !supportLists]-->d)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->serviços de guarda, transporte e
segurança de valores

<!--[if !supportLists]-->e)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->empresas que trabalham com
radiações ionizantes e não ionizantes

<!--[if !supportLists]-->f)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->empresas que apresentam risco de
infecção com perfuro-cortantes

<!--[if !supportLists]-->g)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->pedreiras, marmorarias e cerâmicas

<!--[if !supportLists]-->h)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->siderúrgicas e refinarias

<!--[if !supportLists]-->i)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->minas e subterrâneos

<!--[if !supportLists]-->j)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->setores eletricitário, telefônico
e de TV a cabo

<!--[if !supportLists]-->k)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->limpeza pública



Além
disso, apresentou proposta de projeto de lei que objetiva atribuir ao MPT e ao
sindicato da categoria profissional interessada o pedido judicial de embargo da
obra, interdição, suspensão de atividade ou serviço e apreensão de mercadoria,
produto, veículo, máquina ou equipamento, visando à integridade física do
trabalhador.

A
Comissão também acompanhou os projetos em tramitação no Poder Legislativo
relacionados a doenças ocupacionais e saúde e segurança no trabalho.

Foi
eleita como meta até o final do ano 2003, a instalação de Fóruns de Proteção ao Meio Ambiente de Trabalho em todos os
Estados Brasileiros, de maneira a trabalhar em conjunto com órgãos de
fiscalizações, sociedade civil (sindicatos profissionais e patronais),
conselhos e associações de classe (médicos, engenheiros e técnicos de
segurança, OAB) e órgãos governamentais na prevenção da saúde e segurança do
trabalhador em todos os setores produtivos e da economia informal.



8.6.5. Formalização do trabalho

O
Ministério Público do Trabalho luta contra o trabalho informal, que avilta os
salários e retira os direitos inalienáveis garantidos para a cidadania dos
trabalhadores. Direitos esses constitucionalmente assegurados aos maiores de 16
anos, como fundo de garantia por tempo de serviço, 13º salário, férias com
acréscimo de 1/3, horas extras com acréscimo de 50% sobre o valor da hora
normal, aviso prévio, carteira assinada, que garanta aposentadoria e
salário-desemprego. 

Ao
atuar na defesa da ordem jurídica e dos direitos difusos coletivos e
individuais homogêneos dos trabalhadores, o MPT também protege os cofres
públicos, acima de tudo o da Previdência Social. Isso porque, ao combater as
irregularidades trabalhistas, assegura as contribuições exigidas por lei e
impede abusividades contra os cofres públicos como as decorrentes de acordos
fraudulentos quitados com o uso de precatórios. 

Visando
a preservar o direito de todos os trabalhadores à formalização dos contratos, o
MPT atua nas seguintes questões: 

<!--[if !supportLists]-->·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->fiscaliza a realização de concurso público

<!--[if !supportLists]-->·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->combate as falsas cooperativas ao mesmo tempo em que estimula
o verdadeiro cooperativismo

<!--[if !supportLists]-->·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->combate a terceirização ilegal 

Conforme
prevê a Lei Complementar 75/93, o MPT pode atuar como árbitro em conflitos
individuais e, como mediador na solução de conflitos trabalhistas de natureza
coletiva.

Ao
atuar na defesa da ordem jurídica e dos direitos difusos coletivos e
individuais homogêneos dos trabalhadores, o MPT também protege os cofres
públicos, acima de tudo o da Previdência Social. Isso porque, ao combater as
irregularidades trabalhistas, assegura as contribuições exigidas por lei e
impede abusividades contra os cofres públicos como as decorrentes de acordos
fraudulentos quitados com o uso de precatórios.

Também
tem competência legal para ajuizar, junto à Justiça do Trabalho, ações
anulatórias de cláusulas de acordos e convenções coletivas consideradas ilegais
e fiscalizar o exercício do direito de greve nas atividades essenciais.

Estas
são, em suma, as atribuições do Ministério Público do Trabalho no que tange à
defesa dos direitos humanos.








Ponto 9 (anexo) – Considerações
acerca dos Direitos Fundamentais

9.1.
Direitos Humanos X Direitos Fundamentais

9.2.
Caracteres Dos Direitos Fundamentais

9.3.
A Dignidade Da Pessoa Humana

9.3.1. Abrangência do conceito

9.3.2. Dignidade da Pessoa Humana e Mínimo Existencial

9.4.
Direitos Fundamentais Sociais

9.4.1. Cláusulas pétreas

9.4.2. Direitos Fundamentais Do Trabalho

9.4.3. A Eficácia Dos Direitos Fundamentais Sociais

9.4.4. O STF e a concretização dos direitos sociais –
trechos da decisão na ADPF 45-MC/DF

9.5.
O Direito Processual E Os Direitos Fundamentais

9.5.1. O devido processo legal

9.5.2. A tutela jurisdicional efetiva em face dos
direitos fundamentais




9.1. Direitos Humanos X Direitos Fundamentais

Segundo
FÁBIO KONDER COMPARATO (A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos.
São Paulo: Saraiva, 1999), a diferenciação entre as expressões direitos
humanos e direitos fundamentais tem origem na doutrina alemã, a primeira
a sedimentar, no plano pertinente à vigência e obrigatoriedade, os direitos
fundamentais como sendo os direitos humanos positivados nas
Constituições, nas leis e nos tratados internacionais.

INGO
WOLFGANG SARLET (A eficácia dos direitos
fundamentais. 3. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003) delineia uma distinção entre direitos
do homem (como direitos naturais ainda não positivados), direitos
humanos (como os direitos positivados na esfera do direito
internacional) e direitos fundamentais (como os direitos reconhecidos ou
outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado). Destaca,
ainda, que o critério mais apropriado para diferenciar direitos humanos e
direitos fundamentais é o da concreção positiva, tendo em vista
que os direitos humanos têm contornos mais amplos e imprecisos que a
terminologia direitos fundamentais, tendo esta em última um sentido mais
preciso e restrito, na medida em que constitui o “conjunto de direitos e
liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo
de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial
e temporalmente, cuja denominação se deve ao seu caráter básico e fundamentador
do sistema jurídico do Estado de Direito”.

Em
sentido assemelhado, JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria
da Constituição. 3. ed., Coimbra: Almedina, 1999) assevera que
"direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os
tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os
direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente.
Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter
inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos
objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta".

Þ
BANCA: XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO, no artigo “A
Fundamentação e o Reconhecimento dos Direitos Humanos”, disponível no
sítio www.prt21.gov.br/doutr16.htm, entende não haver utilidade na
diferenciação, embora a mais avançada doutrina a respeito tenda a consolidar-se
no sentido de que seria ela importante, até mesmo para delimitar as
características e conseqüências (responsabilização do Poder Público em âmbito
externo, nova competência da Justiça Federal dada pela EC 45/2004, integração
de normas internacionais no ordenamento jurídico nacional, etc.), respeitantes
a um e outro conceito.



9.2. Caracteres Dos Direitos Fundamentais

Segundo
o Professor de Direito Constitucional WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, Doutor em
Direito e Procurador da República, no artigo “Direitos Fundamentais e Suas Características”,
publicado na Revista dos Tribunais – Cadernos de Direito Tributário e Finanças
Públicas – n.º 29 – outubro-dezembro de 1999, os direitos fundamentais teriam
as seguintes características:



1)
FUNDAMENTALIDADE. Os direitos fundamentais constituem a base (axiológica e
lógica) sobre a qual se assenta um ordenamento jurídico. Nesse sentido, pode-se
aludir também à originalidade, para dizer que os direitos fundamentais são os
primeiros a se levar em conta na compreensão do sistema jurídico. A fundamentalidade
revela-se pelo conteúdo do direito (o que é dito: referência aos valores
supremos do ser humano e preocupação com a promoção da dignidade da pessoa
humana) e revela-se também pela posição normativa (onde e como é dito:
expressão no ordenamento jurídico como norma da CF). Concorrem, portanto, ambos
os critérios (material e formal) para definir a fundamentalidade de um direito.
A nota da fundamentalidade é essencial para a revelação de direitos
fundamentais fora do catálogo expresso na CF, permitindo uma interpretação
extensiva. O direito de resistência à opressão, por exemplo, conquanto não
previsto textualmente, pode ser considerado integrante da CF em virtude de sua
fundamentalidade. É ainda a fundamentalidade que impõe respeito a um conteúdo básico
e mínimo aos direitos determinados, aquém do qual não se toleram contenções. É
o caso das pesquisas genéticas, que não poderiam ser realizadas sem o
conhecimento e o consentimento dos implicados nem avançar certos limites morais
(como a pretensão de purificação racial humana).

2)
UNIVERSALIDADE E INTERNACIONALIZAÇÃO. Diz-se dos direitos fundamentais que são
universais porque inerentes à condição humana. Peculiaridades locais ou
ocasionais não teriam o condão de afastar o dever de respeito e promoção dos
direitos fundamentais. A universalidade não deve ocultar o diferente
significado que um ‘mesmo” direito fundamental (uma mesma expressão normativa)
assume em contextos diversos – o que implica uma consideração constitucional
das distintas realidades, como a dos países “periféricos” (subdesenvolvidos). 

Além da
universalidade, o que se percebe com destaque, nos tempos que correm, é uma
internacionalização dos direitos fundamentais (internacionalizam-se os direitos
fundamentais e internacionaliza-se a concepção universalista deles), seja
através do reconhecimento desses direitos pelas comunidades de Estados (como a
Declaração Universal dos DH, da ONU, de 1948, e a Declaração Americana dos
Direitos e Deveres do Homem, do mesmo ano; a Convenção Européia dos Direitos do
Homem, de 1950; a Convenção Americana sobre DH ou Pacto de São José da Costa
Rica, de 1969), seja pela previsão de meios de proteção – especialmente a
instituição de tribunais com jurisdição internacional (Corte de Haia, Corte de
Estrasburgo, Corte de São José da Costa Rica), o estabelecimento de
procedimentos pertinentes e a imposição eficaz de sanções. A franca admissão de
particulares também como destinatários de sanções internacionais talvez
consista no próximo passo de desenvolvimento da jurisdição internacional de
proteção aos direitos fundamentais, revelando um desdobramento da
universalidade e uma dimensão supranacional da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais.

3)
INALIENABILIDADE. O sujeito não pode desinvestir-se de seus direitos fundamentais,
embora possa deixar de atuá-los na prática, aplicando-se aqui a clássica
distinção entre capacidade de gozo (irrenunciável) e capacidade de exercício
(disponível). Ainda por força da inalienabilidade, tem-se que os direitos
fundamentais não se perdem com o tempo, sendo imprescritíveis inclusive quanto
a seu exercício. 

4)
INDIVISIBILIDADE. Pode-se compreender esta característica sob o ângulo de cada
direito fundamental, que constitui uma unidade incindível em seu conteúdo
elementar, bem como sob o ângulo dos diversos direitos fundamentais, no sentido
de que não se pode aplicar apenas alguns dos direitos fundamentais
reconhecidos. A indivisibilidade indica a necessidade de respeito e
desenvolvimento de todas as categorias de direitos fundamentais – assim os
direitos de proteção ou de defesa, como os direitos a prestação – e, nesse
sentido de complementação, evoca-se a interdependência e a inter-relação dos
direitos fundamentais. Atente-se, contudo, que a realização de um direito
fundamental pode dar-se em diferentes graus de intensidade, embora exigindo
sempre o respeito à unidade de conteúdo. Assim também a quantidade de direitos
fundamentais reconhecidos, bem como a forma desse reconhecimento, varia,
conquanto todos os direitos fundamentais que estejam reconhecidos mereçam
realização.

5)
HISTORICIDADE. O rechaço à transcendência (fundamentação absolutista e
exclusivamente metafísica dos direitos fundamentais) e o reconhecimento dos
direitos fundamentais com base na experiência social apontam-lhes a
historicidade. 

6)
POSITIVIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. A revelação dos direitos fundamentais
faz-se, primordialmente (por questão de representatividade democrática, de
racionalidade e de segurança), através da positivação histórica em dado
ordenamento jurídico. Daí falar-se da positividade (em oposição a uma concepção
transcendentalista) dos direitos fundamentais. E mais: essa positividade ocorre
ao nível das normas de hierarquia constitucional, donde se verifica a
constitucionalidade dos direitos fundamentais. Portanto, do ponto de vista
material, os direitos fundamentais participam das opções constituintes,
encerrando os mais caros valores sociais (fundamentalidade material). Do ponto
de vista formal, os direitos fundamentais acabam cercados de um regime jurídico
qualificado, que, para ilustrar com a CF brasileira de 1988, confere-lhes, por
exemplo, um procedimento dificultado de reforma (rigidez constitucional), e
toma-os como parâmetros para fins de controle de constitucionalidade.
Ultrapassando as fronteiras dos países, a positividade dos direitos
fundamentais conhece atualmente uma dimensão internacional
(internacionalização), por intermédio de convenções, declarações e similares.

7)
SISTEMATICIDADE, INTER-RELAÇÃO E INTERDEPENDÊNCIA. A inter-relação dos direitos
fundamentais indica que eles interagem, influenciando-se reciprocamente e
devendo ser sopesados por ocasião de concorrência ou colisão entre si. Há mútua
dependência entre os direitos fundamentais porque o conteúdo de certos deles
vincula-se ao de outros, complementando-se os diversos direitos fundamentais e
uns mostrando-se desdobramentos de outros. Por exemplo, o direito de associação
profissional ou sindical (art. 8º, caput) é um desdobramento da liberdade de
associação (art. 5º, XVII). 

8) ABERTURA E
INEXAURIBILIDADE. A interpretação dos direitos fundamentais deve ser
ampliativa, buscando a leitura mais favorável que deles se possa fazer. Essa
propriedade também é dita eficácia irradiante dos direitos
fundamentais. O catálogo previsto de direitos fundamentais nunca é
exaustivo (inexauribilidade ou não-tipicidade dos direitos fundamentais), a ele
podendo ser sempre acrescidos novos direitos fundamentais. Um novo aporte pode
advir de normas internacionais (abertura externa), além da revelação
de direitos fundamentais – expressos ou implícitos – no íntimo do próprio
sistema jurídico nacional (abertura interna). Exatamente nessa
linha, a dicção do parágrafo 2º do art. 5º da CF brasileira de 1988, traduzindo
uma “cláusula
de abertura”. O direito de resistência, já mencionado, pode ser
considerado um direito fundamental implícito ao princípio (republicano) da
soberania popular (art. 14, caput). Tocante à abertura externa
de nosso sistema constitucional, ainda se verificam reticências, a exemplo da
posição que a doutrina mais tradicional e a opinião ainda dominante do STF
conferem às normas advindas de tratados internacionais (equiparadas às leis
ordinárias). Assim, o STF não admitiu que a Convenção 158 da OIT, devidamente
incorporada ao ordenamento jurídico pátrio, fizesse as vezes de lei
complementar para o efeito de proteção do emprego contra despedida arbitrária,
conforme dispõe a CF brasileira no art. 7º, I (ADIn N.º 1.480-DF, Relator
Ministro Celso de Mello, julgamento em 25.09.1996), nem, por mais forte motivo,
que norma de pacto internacional desautorizasse a prisão por dívida para
depositário infiel, autorizada pela CF brasileira no art. 5º, LXVII (Habeas
Corpus N.º 72.131 e Habeas Corpus N.º 75.306 – RJ,
Relator Ministro Moreira Alves, julgado em 19.08.1997 e publicado no DJU de
12.09.1997). 

9) PROJEÇÃO
POSITIVA. A doutrina tradicional informa que os direitos fundamentais surgiram
como direitos de defesa, com a principal preocupação de conferir espaços de
liberdade individual ao abrigo da ingerência pública (estatal). Apesar desse
fato, os direitos fundamentais passaram a adquirir uma notável projeção
positiva, reclamando uma ação – sobremodo do Poder Público mas também de entes
privados – que proporcione a satisfação das necessidades e a realização dos
valores estipulados. Trata-se de propiciar condições e estímulos para o
desfrute de direitos fundamentais, não apenas garantias contra violações ou
reparações compensatórias. Surgem, assim, direitos de participação e de
prestação. 

10)
PERSPECTIVA OBJETIVA. Os direitos fundamentais não se resumem a um enfoque sob
a ótica das posições subjetivas conferidas a seus titulares: servem também para
a construção de situações jurídico-objetivas que concorram ao atendimento das
expectativas por eles fomentadas. Funcionam os direitos fundamentais como
regras de definição (negativa: limitação) de competência, especialmente em
relação ao Poder Público. E atribuem deveres – especialmente ao Estado – de
implementar e desenvolver os direitos fundamentais independentemente de
pretensões individuais (“direitos subjetivos”). Assim, e em conexão com outras
características apontadas, extraem-se dos direitos fundamentais algumas
relevantes funções, como a função dirigente, que impõe ações
positivas ao Estado (e não só a ele) e o incumbe de deveres de proteção, que
não se restringem a situações individuais e alcançam uma dimensão
organizacional e procedimental, caracterizando, muitas vezes, garantias de
índole institucional. Um exemplo seria a determinação constitucional ao legislador
de instituir crime específico para a prática do racismo (art. 5º, XLII), embora
não confira um imediato direito subjetivo, é um modo de tutela institucional da
igualdade no campo étnico.

11) DIMENSÃO
TRANSINDIVIDUAL. À titularidade individualizada da primeira concepção (liberal)
de direitos fundamentais (basicamente, direitos do indivíduo contra o Estado,
de cunho predominantemente negativo) e à titularidade grupal ou coletiva da
segunda concepção (social) de direitos fundamentais (basicamente, direitos dos
indivíduos por meio do Estado, de cunho predominantemente positivo), veio
somar-se uma titularidade transindividual vinculada a uma concepção moderna
(baseada na solidariedade) de direitos fundamentais (basicamente, direitos de
toda a coletividade em relação com o Estado e a sociedade, de cunho
predominantemente positivo). 

12)
APLICABILIDADE IMEDIATA. A CF de 1988 dispõe expressamente no art. 5º, § 1º:
“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata”. Conseqüência desta característica é a necessidade de previsão de
mecanismos de garantia dos direitos fundamentais, do que decorre: (i) que a
própria CF deve, além de apontar os direitos, fornecer-lhes meios
assecuratórios adequados; (ii) que também os meios assecuratórios devem ser
dotados de aplicabilidade direta ou imediata; (iii) que os meios assecuratórios
nunca podem, a pretexto de regular o direito constitucional, restringi-lo; (iv)
que, na ausência da previsão de meios específicos, pode-se utilizar os meios
ordinariamente previstos (por exemplo, o procedimento judicial comum); (v) que
os direitos fundamentais devem valer mesmo que não estejam acompanhados de
garantias jurisidicionais (não-correlação necessária). 

Em nossa atual
CF, a despeito da preocupação com a questão, tendo sido estabelecidos meios
judiciais destinados a combater a indevida omissão na aplicação de direitos
fundamentais (seja no plano abstrato, do que dá mostras a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão: art. 103, § 2º; seja no plano concreto, como
mostra o mandado de injunção: art. 5º, LXXI), alguns dispositivos consagradores
de direitos fundamentais não foram considerados de aplicabilidade imediata,
citando-se a greve na administração pública (art. 37, VII) como exemplo.

13) CONCORDÂNCIA
PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO. Em relação à equivalência de importância dos diversos
direitos fundamentais e à possibilidade de concorrência (conflito positivo) ou
oposição (conflito negativo) entre eles diante de situações de fato, impõe-se
uma adequação dos respectivos âmbitos normativos e um balanceamento do
respectivo peso em concreto, num esforço de concordância prática ou
harmonização. A concorrência ou a colisão (oposição) de direitos fundamentais
não podem acarretar o sacrifício definitivo de algum deles, sendo resolvidas,
na prática, através do critério da proporcionalidade, buscando-se o máximo de
aplicação com um mínimo indispensável de prejuízo dos direitos fundamentais
envolvidos. 

14)
RESTRINGIBILIDADE EXCEPCIONAL. Para acentuar que os direitos fundamentais não
podem ser diminuídos pela interpretação e sobretudo pela atividade normativa
infraconstitucional, a não ser que a possibilidade de restrição esteja
expressamente prevista na própria CF ou decorra da interação com outras
disposições constitucionais, e nesse caso a limitação nunca poderá atingir o
núcleo (essência, conteúdo mínimo) do próprio direito fundamental; e que os
direitos fundamentais podem apenas ser retomados e ter minudenciado seu
exercício – quer dizer, ser regulamentados – por disciplina normativa
infraconstitucional (incompressibilidade normativa infraconstitucional),
menciona-se a restringibilidade excepcional. Enquanto a interpretação dos
direitos fundamentais deve ser ampliativa, a interpretação das restrições deve
ser limitativa, não se admitindo cláusulas genéricas de restrição. 

15) EFICÁCIA
HORIZONTAL OU PRIVADA. Ao lado de uma clássica eficácia vertical dos direitos
fundamentais, que obriga ao respeito pelo Poder Público, insiste-se na eficácia
horizontal ou privada (“erga omnes”), que cobra cumprimento dos direitos
fundamentais nas relações entre particulares. Evidentemente, o efeito dos
direitos fundamentais no âmbito privado é diverso e, sob certo aspecto, menos
enérgico do que aquele verificado nas relações com o Poder Público. É preciso
evitar com bastante cuidado uma excessiva ingerência nesse campo, que
conduziria à opressão do totalitarismo. A doutrina aponta que a eficácia
privada dos direitos fundamentais pode ainda ser considerada como faceta da
perspectiva objetiva destes. Com efeito, além de se exigir dos particulares que
não violem os direitos fundamentais, pode-se cobrar também deles concurso para
a implementação desses direitos. A CF brasileira dispõe, para ilustrar, sobre a
educação, que é “direito de todos e dever do Estado e da família, (e) será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade” (art. 205); atribui-se
o dever de a família, a sociedade e o Estado zelarem pelas crianças e
adolescentes (art. 227), bem como pelos idosos (art. 230, caput).

16) PROIBIÇÃO
DO RETROCESSO. Representando marcos da conquista civilizatória, os direitos
fundamentais, uma vez reconhecidos, não podem ser abandonados nem diminuídos: o
desenvolvimento atingido não é passível de retrogradação. Há aqui uma proteção
traduzida pela proibição de retrocesso, sendo que essa eficácia impeditiva
(negativa) é imediata e por si só capaz de sustentar um controle de
constitucionalidade (tanto em relação à ação quanto à omissão indevidas).
Perceba-se que, no plano normativo, a eficácia impeditiva de retrocesso fornece
diques contra a mera revogação de normas que consagram direitos fundamentais,
ou contra a substituição daquelas por outras menos generosas para com estes; e,
no plano dos atos concretos, a proibição de retrocesso permite impugnar, por
exemplo, a implementação de políticas públicas de enfraquecimento dos direitos
fundamentais. A eficácia impeditiva de retrocesso vale igualmente para a
excepcional possibilidade de restrição de direito fundamental, que jamais
poderá avançar sobre o estádio de desenvolvimento jurídico-normativo por este
atingido. Também sobre a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais
repercute a proibição de retrocesso, pois – para citar – serve esta de
parâmetro à aferição da constitucionalidade em abstrato, bem como protege os
direitos a prestações e garantias institucionais (impedindo o desmantelamento
de organizações e projetos de assistência social, por exemplo).

17)
MAXIMIZAÇÃO OU EFETIVIDADE. Deve-se sempre procurar extrair dos direitos
fundamentais o máximo de conteúdo e realização que possam oferecer, de onde uma
maximização ou otimização, não apenas em termos teóricos – que devem
ultrapassar a linguagem genérica e adotar disposições específicas –, mas
igualmente de repercussão prática. A propósito, podem ser referidas as
tentativas de alcançar uma isonomia material e concreta, como as ações
afirmativas, que buscam compensações para desigualdades de fato verificadas,
como é a destinação de um percentual dos cargos e empregos públicos a portadores
de deficiência (CF brasileira, art. 37, VIII; Lei 8.112/90, art. 5º, § 2º).



9.3. A Dignidade Da Pessoa Humana

9.3.1. Abrangência do conceito

INGO
WOLFGANG SARLET (Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição
Federal de 1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3ª ed., 2004, obra
em que se baseia todo este subtópico) afirma que a história dos direitos
fundamentais é também uma história que desemboca no surgimento do moderno
Estado constitucional, cuja essência e razão de ser residem justamente no
reconhecimento e na proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos
fundamentais do homem. A constitucionalização de tal princípio ganhou força
após o advento da Segunda Guerra Mundial. A nossa Constituição de 1988, pela
primeira vez na história constitucional brasileira, consagrou o princípio da
dignidade da pessoa humana, seguindo o movimento internacional de
constitucionalização da Dignidade da Pessoa Humana.

Todos
os direitos fundamentais encontram sua vertente no princípio da dignidade da
pessoa humana. Com o reconhecimento expresso, no título dos
princípios fundamentais, da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos
do nosso Estado democrático (e social) de Direito (art. 1º, III, da CF), o
constituinte de 1988, além de ter tomado uma decisão fundamental a respeito do
sentido, da finalidade e da justificação do exercício do poder estatal e do
próprio Estado, reconheceu expressamente que é o Estado que existe em função da
pessoa humana, e não o contrário, já que o homem constitui a finalidade
precípua e não o meio da atividade estatal.

A íntima e indissociável vinculação entre a dignidade da
pessoa humana e os direitos fundamentais, constitui, atualmente, um dos
postulados nos quais se assenta o direito constitucional, o que vale inclusive
nas ordens constitucionais onde a dignidade ainda não foi expressamente
reconhecida no âmbito do direito positivo. Todavia, mesmo que virtualmente
incontroverso o liame entre a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais, o
consenso praticamente se limita ao reconhecimento da existência e da
importância desta vinculação. Quanto ao mais – inclusive no que diz com a
própria compreensão do conteúdo e significado da dignidade da pessoa humana na
(e para a) ordem jurídica – registra-se farta discussão em nível doutrinário e
até mesmo jurisprudencial. 

Quanto ao conteúdo, uma das principais dificuldades
reside no fato de que no caso da dignidade da pessoa, diversamente do que
ocorre com as demais normas jusfundamentais, não se cuida de aspectos mais ou
menos específicos da existência humana (integridade física, intimidade, vida,
propriedade, etc.), mas, sim, de uma qualidade tida como inerente a todo e
qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade passou a ser habitualmente
definida como constituindo o valor próprio que identifica o ser humano como
tal, definição esta que, todavia, acaba por não contribuir muito para uma
compreensão satisfatória do que efetivamente é o âmbito de proteção da
dignidade, na sua condição jurídico-normativa. Além disso, verifica-se que a
doutrina e a jurisprudência – notadamente no que diz com a construção de uma
noção jurídica de dignidade – cuidaram, ao longo do tempo, de estabelecer
alguns contornos basilares do conceito, concretizando minimamente o seu
conteúdo, ainda que não se possa falar, também aqui, de uma definição genérica
e abstrata consensualmente aceita. Neste contexto, costuma apontar-se
corretamente para a circunstância de que a dignidade da pessoa humana (por
tratar-se, à evidência – e nisto não diverge de outros valores e princípios
jurídicos – de categoria axiológica aberta) não poderá ser conceituada de
maneira fixista, ainda mais quando se verifica que uma definição desta natureza
não harmoniza com o pluralismo e a diversidade de valores que se manifestam nas
sociedades democráticas contemporâneas, razão pela qual correto afirmar-se que
nos deparamos com um conceito em permanente processo de construção e
desenvolvimento. Assim, há que reconhecer que também o conteúdo da noção de
dignidade da pessoa humana, na sua condição de conceito jurídico-normativo, a
exemplo de tantos outros conceitos de contornos vagos e abertos, reclama uma
constante concretização e delimitação pela práxis constitucional, tarefa
cometida a todos os órgãos estatais.

Neste contexto, cumpre destacar que a dignidade, como
qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável,
constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser
destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada
pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. Esta,
portanto, como expressão da própria condição humana, pode (e deve) ser
reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no
sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada, já que existe em cada
ser humano como algo que lhe é inerente. 

A dignidade evidentemente não existe apenas onde é
reconhecida pelo Direito e na medida que este a reconhece, já que constitui
dado prévio, não esquecendo, todavia, que o Direito poderá exercer (e tem
exercido) papel crucial na sua proteção e promoção.

Tal concepção encontra-se, de resto – e reconhecidamente
– embasada na doutrina de Dworkin, que parte do pressuposto de que a dignidade
possui ‘tanto uma voz ativa quanto uma voz passiva e que ambas encontram-se
conectadas’, de tal sorte que é no valor intrínseco (na ‘santidade e
inviolabilidade’) da vida humana, de todo e qualquer ser humano, que
encontramos a explicação para o fato de que mesmo aquele que já perdeu a
consciência da própria dignidade merece tê-la (sua dignidade) considerada e
respeitada.

Por outro lado, pelo fato de a dignidade da pessoa
encontrar-se ligada à condição humana de cada indivíduo, não há como descartar
uma necessária dimensão comunitária (ou social) desta mesma dignidade de cada
pessoa e de todas as pessoas, justamente por serem todos iguais em dignidade e
direitos (na fórmula da Declaração Universal de 1948) e pela circunstância de
nesta condição conviverem em determinada comunidade ou grupo.

Para efeitos da indispensável hierarquização que se faz
presente no processo hermenêutico, que a dignidade da pessoa humana (ombreando
em importância talvez apenas com a vida – e mesmo esta há de ser vivida com
dignidade) tem sido reiteradamente considerada como o princípio (e valor) de
maior hierarquia da nossa e de todas as ordens jurídicas que a reconheceram,
aspecto que nos remete ao problema de uma eventual relativização da dignidade e
da necessidade de uma ponderação (e, por conseguinte, também de uma
hierarquização) de bens, que aqui vai apenas referido e que mereceu uma
abordagem específica em outra ocasião. Assim, precisamente no âmbito desta
função hermenêutica do princípio da dignidade da pessoa humana, poder-se-á
afirmar a existência não apenas de um dever de interpretação conforme a
Constituição e dos Direitos Fundamentais, mas acima de tudo de uma hermenêutica
que, para além do conhecido postulado do in dubio pro libertate, tenha sempre
presente o imperativo segundo o qual em favor da dignidade não deve haver dúvida.

Importa mencionar, também, que na ordem constitucional
brasileira a dignidade da pessoa assumiu (em que pese as possíveis
controvérsias a respeito) a condição privilegiada de princípio e valor
fundamental, que, por outro lado, não exclui uma dimensão subjetiva, no sentido
de que a dignidade da pessoa pressupõe e exige um complexo de direitos e
deveres fundamentais da pessoa.

Destaca-se, por fim, o princípio da necessária
interpretação conforme a dignidade, que incide mesmo no âmbito da
solução de conflitos entre direitos fundamentais, por ocasião da indispensável
hierarquização levada a efeito nestas circunstâncias, aspecto que já vem sendo
considerado também pela jurisprudência pátria. Para além disso, tivemos
oportunidade de demonstrar que a dignidade da pessoa opera como referencial
para a construção de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais,
seja para a segura identificação de direitos fundamentais dispersos pelo texto
constitucional, seja para o efeito de viabilizar, com fundamento direto no
princípio da dignidade da pessoa, o reconhecimento de posições
jurídico-fundamentais (na condição de direitos subjetivos) autônomas ou pelo
menos não expressamente reconhecidas pelo Constituinte.



9.3.2. Dignidade da Pessoa Humana e Mínimo Existencial

Cada
pessoa deve possuir as condições mínimas de sustento físico próprio, bem como
as condições mínimas para que possa participar da vida social de seu Estado. 

RICARDO
LOBO TORRES (A Cidadania Multidimensional Na Era Dos Direitos. In: Teoria
dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001 – as
demais citações ao autor neste subtópico são desta obra) denomina tais
condições de mínimo existencial, afirmando que “há um direito às condições
mínimas de existência humana digna que não pode ser objeto de intervenção do
Estado e que ainda exige prestações estatais positivas. (...) Abrange qualquer
direito, considerado em sua dimensão essencial e inalienável. (...) O problema
do mínimo existencial confunde-se com a própria questão da pobreza.(...) Sem o
mínimo necessário à existência cessa a possibilidade de sobrevivência do homem
e desaparecem as condições iniciais de liberdade. A dignidade humana e as
condições materiais da existência não podem retroceder aquém do mínimo”.

A
noção de mínimo existencial assume grande importância, pois consiste num núcleo
de direitos prestacionais indispensável não apenas para a sobrevivência física
do indivíduo, como também para a fruição dos direitos fundamentais. Segundo
TORRES, o mínimo existencial não tem dicção constitucional própria. O
direito às condições mínimas de existência digna poderia incluir-se entre os
direitos de liberdade (ou direitos humanos, ou&nbsp;
direitos&nbsp; individuais&nbsp; ou direitos naturais). Afirma, por exemplo, que
os direitos à alimentação, saúde e educação, embora não sejam originariamente
fundamentais, adquirem o status daqueles no que concerne à
parcela mínima sem a qual o homem não sobrevive. 

Ainda
de acordo com TORRES, o mínimo existencial é essencialmente
qualitativo e não quantitativo. Assim, não é mensurável. O mínimo
existencial abarcaria as prestações
positivas estatais de natureza assistencial e ainda exibe o status
negativus, das&nbsp; imunidades&nbsp; fiscais:&nbsp;
o poder de imposição do Estado não pode invadir a esfera da liberdade
mínima do cidadão representada pelo direito à subsistência.

CELSO
ANTONIO PACHECO FIORILLO (O direito de antena em face do direito
ambiental no Brasil, São Paulo: Saraiva, 2000) utiliza-se da
denominação piso mínimo normativo ao tratar do tema: “para que a pessoa
humana possa ter dignidade (CF, art. 1º, III) necessita que lhe sejam
assegurados os direitos sociais previstos no art. 6º da Carta Magna (educação,
saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e
à infância e assistência aos desamparados) como piso mínimo normativo, ou
seja, como direitos básicos". 

RICARDO
LOBO TORRES, porém, vai um pouco mais adiante, não restringindo seu alcance ao
art. 6º da CF: "Veja-se a questão da saúde pública. A saúde preventiva,
tratada como direito fundamental pelo art. 196 da CF, confundiu-se com a saúde curativa,
claramente definida como direito social pelo art. 6º”. Portanto, o conceito de
mínimo existencial abarca direitos e prestações que não se esgotam no dispositivo
mencionado.

Por
fim, cabe ressaltar que o conceito de mínimo existencial não é apenas
doutrinário. Foi, de certo modo, incorporado na legislação através do art. 1º
da Lei n.º 8.742/93, a LOAS (Lei Orgânica da Assistência Social): “A
assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de
Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais,
realizada através de um conjunto de ações de iniciativa pública e da sociedade,
para garantir o atendimento às necessidades básicas.” E também ganhou eco
jurisprudencial no STF (v. ementa da decisão transcrita no ponto 9.4.4, infra).



9.4. Direitos Fundamentais Sociais

INGO
WOLFGANG SARLET (A eficácia dos direitos
fundamentais. 3ª ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003) aduz que a expressão “social”
encontra justificativa, entre outros aspectos, na circunstância de que tais
direitos fundamentais podem ser considerados uma densificação do princípio da
justiça social, além de corresponderem a reivindicações das classes menos
favorecidas, de modo especial da classe operária, a título de compensação, em
virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda
caracteriza) as relações com a classe empregadora, notadamente detentora de um
maior ou menor grau de poder econômico.



9.4.1. Cláusulas pétreas

Þ
BANCA: este subtópico é um resumo do artigo Os
Direitos Sociais E A Sua Concepção Como Cláusula Pétrea Constitucional,
de XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO, publicado na Revista do Ministério Público do
Trabalho n.º 27, março de 2004. Sublinhe-se, aqui, que nas várias citações à
Ingo Wolfgang Sarlet, a obra referida é Dignidade da Pessoa Humana e Direitos
Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001.

O
artigo 60, § 4º, da Carta Magna, estabelece explicitamente um núcleo
inalterável de matérias, que se situa protegido do alcance das iniciativas do
poder constitucional reformador, exatamente por representar os pilares básicos
da nossa organização sócio-política, a saber: a forma federativa de Estado; o
voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes e os direitos
e garantias individuais. Considerando, entretanto, a terminologia
adotada pelo legislador constituinte de 1988 ao fixar como cláusula pétrea
"os direitos e garantias individuais" (art. 60, º 4º,
inciso IV), impõe-se analisar, à vista de uma hermenêutica constitucional
adequada, se estariam os direitos sociais excluídos do elenco das limitações
materiais.

No
elenco dos direitos e garantias que compõem os incisos do artigo 5º da Carta
Magna (Capítulo I do Título II) há também, ao lado dos direitos individuais,
direitos e garantias de expressão coletiva (e social), a exemplo da proteção ao
consumidor (inciso XXXII) e do mandado de segurança coletivo (inciso LXX), os quais,
adotada uma visão puramente gramatical, não estariam imunes à ação reformadora
constitucional, ainda que insertos no Título dos Direitos e Garantias
Fundamentais. Diga-se o mesmo quanto aos direitos de nacionalidade e aos
direitos políticos, uma vez que não estão previstos no referido preceito (art.
5º), mas sim nos artigos 12 a
17, sendo inadmissível a postura interpretativa de que estes direitos estariam
assim também excluídos do elenco das cláusulas pétreas, em que pese a sua
inolvidável essencialidade na estrutura constitucional.

Dessa
forma, tem-se como certo que os ‘direitos e garantias’ protegidos da
iniciativa do poder reformador derivado não poderiam ser apenas aqueles de
natureza meramente individual previstos no rol do artigo 5º da Constituição
Federal de 1988, exegese essa que se faz consonante com a dicção do mencionado
§ 2º do artigo 5º. Nesse passo, é paradigmática a decisão do Supremo Tribunal
Federal proferida na ADIn 937-7, em que Relator o Ministro Sydney Sanches (DJU
15.12.1993), ao sufragar a interpretação ampliativa dos limites materiais
imunes à iniciativa reformadora, considerando que há direitos e garantias
alcançados por esse núcleo essencial que não se encontram inscritos no Título
II, mas estão situados em outras disposições da Lei Maior.

Ingo
Wolfgang Sarlet corrobora: "a circunstância de que a existência de limites
materiais expressamente previstos na Constituição (...) não exclui, por sua
vez, outras limitações desta natureza, que, por não consagradas no texto
constitucional, costumam ser qualificadas como limites materiais implícitos
(imanentes ou não-escritos). (...) Na medida em que diretamente extraídos de
uma Constituição concreta, aos limites materiais implícitos pode ser atribuída
a mesma força jurídica dos limites expressos, razão pela qual asseguram à
Constituição, ao menos em princípio, o mesmo nível de proteção (...) Todos os
direitos fundamentais consagrados em nossa Constituição
(mesmo os que não integram o Título II) são, na verdade e em última análise,
direitos de titularidade individual, ainda que alguns sejam de expressão
coletiva (...) Em hipótese alguma afasta-se a regra geral da titularidade
individual da absoluta maioria dos direitos fundamentais", razão pela qual
"os direitos e garantias individuais referidos no art. 60, § 4º, inc. IV,
da nossa Lei Fundamental incluem, portanto, os direitos sociais e os direitos
da nacionalidade e cidadania (direitos políticos)".

A
partir da interpretação sistemática e teleológica do texto constitucional, e
guiando-se também pelos princípios da unidade (a
Constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições, antinomias e
antagonismos entre as normas, por meio dos critérios da ponderação de valores e
da integração) e da concordância prática (as normas constitucionais devem ser
harmônicas, não se admitindo entre elas a existência de um conflito real) –
alçados à condição de princípios específicos da hermenêutica das normas
constitucionais –, é de se aduzir que os Direitos Sociais, incluídos os
direitos dos trabalhadores, igualmente aos Direitos Individuais e demais
conteúdos essenciais da Constituição Federal estão sujeitos à mesma proteção
contra reformas constitucionais, na condição de limites materiais (implícitos
ou não). Não deve haver hierarquia entre as várias gerações de direitos
fundamentais - umas mais fundamentais do que as outras.

Ingo
Wolfgang Sarlet: uma interpretação reducionista no campo dos limites materiais
(especialmente dos expressos) da Carta Magna "não parece ser a melhor
solução, ainda mais quando os direitos fundamentais (inclusive os Direitos
Sociais) inequivocamente integram o cerne da nossa ordem constitucional. E,
constituindo os Direitos Sociais (assim como os políticos) valores basilares de
um Estado social e democrático de Direito, sua abolição acabaria por redundar
na própria destruição da identidade da nossa ordem constitucional, o que, por
evidente, se encontra em flagrante contradição com a finalidade precípua das cláusulas
pétreas".

Importante
frisar que o Brasil assinou, igualmente, o Protocolo de San Salvador, formulado
no ano de 1988 como instrumento adicional à Convenção Americana sobre Direitos
Humanos de 1969 – nominada de Pacto de San José da Costa Rica –, em razão do
que se recepcionou, expressamente, o princípio da proibição do retrocesso social
ou da aplicação progressiva dos direitos sociais. Nesse sentido, a
tentativa de supressão ou alteração prejudicial do alcance dos direitos
sociais, depois de se obter a sua conquista por meio de mecanismos legais e
político-sociais, é vedada pela norma internacional integrada ao Direito
Pátrio. A liberdade do legislador teria como limite o núcleo essencial já
realizado.

Em
conclusão, os direitos sociais, em toda a sua extensão, abrangendo, inclusive,
os direitos dos trabalhadores (art. 7º da CF), constituem cláusula pétrea
constitucional, não podendo ser atingidos pelo poder reformador derivado,
entendimento que se lastreia, em síntese, nas seguintes considerações:

(a)
a instituição do Estado brasileiro como um Estado Social; 

(b)
a inserção, na Carta Magna, do Título II, versando especificamente sobre os
"Direitos e Garantias Fundamentais’, incluídos neste rol os
Direitos Sociais, com a consagração da fundamentalidade dessa dimensão de
direitos e, assim, da certeza de integrarem o núcleo de elementos essenciais
que dão identidade à própria Constituição;

(c)
a primazia da dignidade humana como princípio fundamental e base da ordenação
constitucional brasileira, conferindo suporte axiológico a todo o sistema
jurídico, e a integração dos Direitos Sociais em sua essência, ao lado dos
Direitos clássicos de Liberdade;

(d)
a norma encartada no § 2º do artigo 5º da Constituição Federal, estabelecendo
uma enumeração meramente exemplificativa dos direitos e garantias fundamentais
individuais e sociais, sem excluir outros decorrentes do regime, dos princípios
adotados e dos tratados internacionais;

(e)
o equívoco de uma visão estritamente literal da disposição do artigo 60, § 4º,
inciso IV, da Carta Magna, e a necessidade de se lhe imprimir uma interpretação
adequada e coerente com os critérios sistemático e teleológico, à luz dos
princípios da unidade e da concordância prática, que são específicos da
hermenêutica das normas constitucionais;

(f)
a posição doutrinária majoritária quanto à aceitação de limites materiais
implícitos à reforma constitucional, com o assentimento de neles estarem
incluídos os Direitos Sociais como decorrência do princípio do Estado Social;

(g)
a circunstância de que todos os Direitos Fundamentais consagrados na
Constituição da República são, em última análise, direitos de titularidade
individual, ainda que alguns sejam de expressão coletiva ou social;

(h)
a normativa internacional adotada pelo Brasil, com a sua incorporação ao
Direito Pátrio, passando a integrar o sistema jurídico nacional (Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1948; Pactos Internacionais dos Direitos
Civis e Políticos e dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, de 1966;
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 1969; Protocolo de São Salvador,
de 1988; Declaração de Direitos Humanos de Viena, de 1993);

(i)
a concepção contemporânea dos direitos humanos introduzida por tais documentos
e normas, estabelecendo a universalidade, a indivisibilidade e a
interdependência dos Direitos Humanos (em todas as suas dimensões) – não se
concebendo a sua compartimentalização, separação ou hierarquização –, como
expressão da essencialidade da dignidade da pessoa humana em todas as suas
projeções, nos campos individual e social; e

(j)
a adoção expressa, no plano normativo das garantias dos Direitos Humanos, da
cláusula de proibição de retrocesso social, estabelecendo preceito restritivo
da iniciativa de desconstituição ou aviltamento dos Direitos Sociais.



9.4.2. Direitos Fundamentais Do Trabalho

Este
subtópico é um resumo do artigo homônimo escrito por MAURÍCIO GODINHO DELGADO,
GRIJALBO COUTINHO, MÁRCIO TÚLIO VIANA e REGINALDO MELHADO, juízes do trabalho,
disponível no sítio http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=5075&amp;descricao=artigos.

9.4.2.1.
Abrangência – Os direitos fundamentais podem ser vistos sob dois
aspectos - formal e material. No sentido formal, fundamentais seriam os
direitos assim nomeados pela Constituição. No campo do trabalho em geral, estão
previstos especialmente em alguns incisos dos artigos 1°, 3°, 4°, 5° e no
artigo 6°. Na esfera do trabalho subordinado, estão inseridos, especialmente,
nos artigos 7° a 11 da Constituição. No sentido material, fundamentais seriam
os direitos que contêm dentro de si valores básicos, elementares, ou - numa
palavra - fundamentais. Como nem sempre o formal contém o material, é o
material que deve prevalecer. Assim, fundamentais serão também os direitos que
- embora não contidos no rol - estejam vagando sob a forma de princípios ou mesmo
inseridos em alguma norma infraconstitucional. O inverso não acontece em termos
absolutos.
O simples fato de um direito ter sido arrolado como fundamental já revela o
propósito da Constituição em lhe dar essa natureza. 

Mas,
em termos relativos, pode acontecer que um direito, mesmo arrolado, tenha um traço
não fundamental. Uma das normas fundamentais mais importantes, e nem
por isso arrolada como tal, é a que confere ao Direito do Trabalho um caráter
progressista, sempre no sentido de reduzir as desigualdades sociais.

9.4.2.2.
Força normativa e emendas – Normas que
contêm direitos fundamentais informam o legislador, traçam o caminho para o
intérprete, suprem eventuais lacunas e têm força normativa própria e direta.
Por isso, não podem ser objeto de Emenda Constitucional (v. subtópico anterior,
baseado no artigo do Dr. Xisto). 

Todos
os direitos arrolados nos art. 7° e 8° são cláusulas pétreas. Mas não no
sentido de que sejam sempre rígidos: podem ser alterados em sentido favorável
ao trabalhador. Não tanto por aplicação do conhecido princípio do direito do
trabalho. Mas porque é exatamente esse sentido protetivo que os transforma em
direitos fundamentais. Um exemplo são as normas que regulam a organização
sindical. São pétreas no sentido de que não podem ser substituídas por outras
que restrinjam a liberdade dos atores sociais. Mas não são pétreas no sentido
de que podem ser superadas por outras que ampliem essa mesma liberdade. Outro
exemplo são os adicionais de insalubridade e periculosidade: são pétreos no
sentido de que não podem ser simplesmente suprimidos; mas não no sentido de que
podem ser superados por outra forma mais eficaz de proteção ao trabalhador.

Há
normas que mesclam preceitos protetivos e restritivos. É o que acontece, por
exemplo, com a regra que proíbe a redução de salários, salvo convenção ou
acordo coletivo. Nesse caso, pétreos serão apenas os preceitos protetivos.
Assim, seria possível uma emenda que proibisse em qualquer hipótese a redução
salarial, mas não uma que a permitisse em nível individual. E se às vezes a
norma é menos pétrea do que parece, outras vezes acontece o contrário. É o que
se dá, por exemplo, quanto à sua carga de imperatividade. Assim, seria inviável
uma emenda que transformasse todos os direitos do art. 7° em disponíveis, a
menos que o contexto social e econômico equilibrasse a relação de forças em
nível coletivo.

9.4.2.3.
Mutações informais – Se, em teoria,
não podem ser objeto de emendas, na prática os direitos fundamentais do
trabalho vêm sofrendo mutações, não só em termos de interpretação, como de
efetividade. Exemplo do primeiro caso (interpretação) é o princípio da
proteção ao trabalhador. Hoje, é usual dizer-se que direitos em excesso
significam escassez de empregos. Assim, inverte-se a equação. Para proteger o empregado,
é preciso proteger a empresa, o que significa desproteger o empregado. Opõe-se
o direito do trabalho ao direito ao trabalho. Essa releitura do princípio culpa
o empregado pelo desemprego e responsabiliza o direito pelos excluídos, dentre
os quais ele próprio vai se inserindo. 

Exemplos
do segundo caso (efetividade) são as repetidas violações de direitos. É que as
garantias constitucionais, como a do acesso à Justiça, só funcionam bem, no
mundo do trabalho, se articuladas com um sistema de proteção ao emprego. Sem
ela, o empregado só pode demandar quando já perdeu a fonte de trabalho, ou
seja, quando se encontra em estado de vulnerabilidade. Ainda a propósito da
proteção ao emprego, é bom lembrar que a norma que a prevê não foi ainda
regulamentada - a não ser transitoriamente. E esse é outro exemplo de alteração
inconstitucional. O que era transitório vai-se tornando definitivo. Por tudo
isso, a igualdade material, que o direito do trabalho persegue, volta a ter
muito de formal.

9.4.2.4.
Direitos fundamentais e direitos "mínimos" – O simples enunciado do tema "direitos fundamentais
do trabalho" parece sinalizar no sentido de um eventual enxugamento da
legislação. Fala-se abertamente em "direitos mínimos". Nessa
hipótese, haveria uma transformação maciça de normas de ordem pública em normas
dispositivas, ainda que em nível coletivo. Em favor desse possível enxugamento,
costuma-se argumentar que a nova economia exige flexibilidade em todos os
níveis. Além disso, uma lei mais enxuta abriria espaço para a negociação
coletiva. Acontece que a regulação minuciosa da relação de emprego, entre nós,
não tem impedido uma alta flexibilidade na gestão da mão de obra. 

Acresce
que a transformação de normas de ordem pública em normas disponíveis, num
contexto de fragilidade sindical, pode acentuar o desequilíbrio de forças em
nível coletivo. Além do mais, a experiência internacional tem demonstrado que a
precarização de direitos não gera novos postos de trabalho, na medida em que -
generalizando-se - apenas pressiona para baixo os níveis da concorrência. Por
fim, um processo amplo de enxugamento, mesmo respeitando os direitos
expressamente previstos na Constituição, feriria aquele princípio fundamental
implícito, e já referido, que impõe um caráter progressista ao Direito do
Trabalho.

9.4.2.5.
Uma proposta ao contrário – O direito do
trabalho sofre as conseqüências de uma transformação aguda no processo
produtivo. Depois de ter transformado quase todos os trabalhadores em
empregados, o sistema hoje inverte a equação, transformando empregados em
não-empregados, ou em empregados pela metade. Para enfrentar essa nova
tendência, o que se espera não é um enxugamento, mas uma ampliação do campo
protetivo. Desse modo, o direito do trabalho reencontraria o direito ao
trabalho não como uma espécie de opositor, mas de complemento. E - perseguindo
a empresa em sua rota de fuga - abarcaria em seu campo aqueles ex-empregados,
hoje desempregados, subempregados ou autônomos (paradoxalmente) dependentes.



9.4.3. A Eficácia Dos Direitos Fundamentais Sociais 

Este
tópico é um resumo do artigo homônimo do Prof. CLÈMERSON MERLIN CLÈVE,
publicado no Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União
(ESMPU), ano 2, número 8, julho/setembro de
2003.

Há, no direito constitucional brasileiro contemporâneo,
perfeitamente delineadas, duas correntes doutrinárias: 

<!--[if !supportLists]-->-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Dogmática da razão do Estado. Estuda o direito constitucional como qualquer outro domínio do direito,
prendendo-se, muitas vezes, a conceitos teóricos anteriores à Constituição
Federal de 1988 e a uma espécie de interpretação retrospectiva da ordem
constitucional, que é indiferente e insensível aos institutos que vieram para
transformar a nova ordem constitucional. Referida vertente encontra-se, em
geral, ainda que inconscientemente, ligada à manutenção do status quo, daí a razão
pela qual foca sua visão teórica na idéia de Estado, procurando desenvolver
esforços para legitimar a atuação do poder político, qualquer que seja ele. O
Estado assume, nesse contexto, absoluta centralidade, sendo o discurso
constitucional experimentado como disciplina voltada exclusivamente ao estudo
da normatividade do espaço político, sendo negligenciado o espaço societário
extra-estatal. 

<!--[if !supportLists]-->-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Dogmática constitucional
emancipatória. Na moderna concepção do direito
constitucional desenvolveu-se uma renovada linha doutrinária conhecida como dogmática
constitucional emancipatória, tendo o objetivo de estudar o texto
constitucional à luz da idéia de dignidade da pessoa humana. Consiste em
formação discursiva que procura demonstrar a radicalidade do constituinte de
1988. Essa dogmática distingue-se da primeira, pois não é positivista, embora
respeite de modo integral a normatividade constitucional, emergindo de um
compromisso principialista e personalizador para afirmar que o direito
constitucional se realiza, verdadeiramente, na transformação dos princípios
constitucionais, dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil e
dos direitos fundamentais em verdadeiros dados inscritos em nossa realidade
existencial. 

Em relação aos direitos fundamentais clássicos, há, no
Brasil, uma excelente dogmática que passa por um processo contínuo de
sofisticação e de verticalização teóricas. Os fundamentais clássicos são
direitos que podem ser, desde logo, exercidos pelo cidadão, prescindindo,
assim, de maneira geral, da atuação do poder público. Está-se a referir, por
exemplo, à liberdade de locomoção, ao direito de informação, à liberdade de
expressão, de reunião, de associação, de consciência etc., ou seja, a posições
jusfundamentais que podem, em suas dimensões básicas, ser satisfeitas pelo
simples atuar de seu titular. 

A teoria constitucional brasileira não desconhece que
apontados direitos em princípio exigem a abstenção do poder público. Diz-se em
princípio, porque o Estado não pode deixar, igualmente, de atuar
para proteger os direitos fundamentais, inclusive normativamente (dever
de proteção), e de implantar políticas públicas voltadas à afirmação dos
direitos que, em sua configuração mais singela, não exigem mais do que a
iniciativa do seu titular. Admita-se que é duplo o papel do poder público nesse
particular. Deve abster-se, por um lado, é verdade. Mas, por outro lado, deve
agir para fomentar as iniciativas dirigidas à promoção de referidos direitos (educação
para a cidadania, repartições públicas adequadas etc.), bem como dos
pressupostos para seu exercício (a inviolabilidade do domicílio pressupõe a
existência de uma moradia; a liberdade de locomoção, nos grandes centros,
pressupõe a existência de uma rede de transporte coletivo com acesso
democratizado etc.).

A Constituição, de alguma maneira, alterou
significativamente o quadro dos direitos fundamentais, especialmente quando, no
art. 6º, nominou-os reportando-se ao direito à (proteção da) saúde, ao direito
ao lazer, ao direito à moradia, ao direito à educação, à previdência, entre
outros. A Carta adotou, do ponto de vista da técnica legislativa, uma
metodologia distinta com relação à matéria. Ninguém desconhece que, no Brasil,
outros textos constitucionais já dispuseram, de maneira fragmentada, a
propósito desse tema. Ocorre que se insere um dispositivo contemplando esses
direitos como verdadeiros direitos fundamentais, introduzindo-o, portanto, no
título adequado. Não são, pois, meras normas-programa residentes em outro
capítulo constitucional. 

Ninguém desconhece que a atuação do juiz nesse campo é
particularmente complexa. É que os direitos sociais realizam-se por meio de
prestações do poder público, prestações que pressupõem a existência de um orçamento
e de dotações específicas. Por conta disso, alguns sistemas constitucionais,
como o português, por exemplo, estabelecem no próprio corpo da Constituição uma
distinção de regimes jurídicos. Ou seja, os direitos,
liberdades e garantias (direitos clássicos ou de defesa) não ostentam o
mesmo regime dos direitos sociais,
econômicos e culturais (direitos prestacionais). Entre nós, a Constituição,
ao tratar dos direitos fundamentais, não
prevê, expressamente, em nenhum momento, uma dualidade de regimes. Em tese, no
direito constitucional brasileiro, o regime dos direitos fundamentais clássicos
é o mesmo dos direitos fundamentais exigentes de uma atuação positiva do poder
público. Por isso, o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 5º da Constituição incide
sobre ambos os territórios (direitos de defesa e direitos sociais
prestacionais) – v., a respeito, as críticas à “geração de direitos”, ponto
2.3. de DH, no sentido de não poder vincular-se, necessariamente, os conceitos
de “direitos prestacionais” com “direitos fundamentais sociais”, equívoco
esposado, porém, pelo Dr. Xisto Tiago.

No sítio dos direitos de defesa, ocorrendo hipótese de
violação, o papel do juiz como guardião da ordem constitucional não exige, no
geral, uma atuação além da censura judicial à ação do poder público. A situação
muda em relação aos direitos prestacionais, exigentes de uma atuação positiva
do poder público, em particular porque o âmbito material definitivo desses
direitos depende de uma manifestação legislativa (e material) do Estado. Além disso,
esses direitos são insuscetíveis de realização integral (o horizonte é sempre
infinito), pois o seu cumprimento implica uma caminhada progressiva sempre
dependente do ambiente social no qual se inserem, do grau de riqueza da
sociedade e da eficiência e elasticidade dos mecanismos de expropriação (da
sociedade pelo Estado) e de alocação (justiça distributiva) de recursos. Mais
do que isso, a realização desses direitos pressupõe a existência de uma bem
elaborada peça orçamentária, mecanismo por meio do qual o Estado maneja os
recursos públicos ordenando as prioridades para a despesa, uma vez observada a
previsão da receita. 

Afirme-se, portanto, que, sob a égide da Constituição
Federal de 1988, o Estado, espaço político por excelência, haverá também de ser
compreendido como uma espécie de ossatura institucional, desenhada
pelo constituinte para satisfazer os princípios, objetivos e direitos
fundamentais por meio da atuação do Legislativo, buscando a concretização das
disposições constitucionais, inclusive daquelas veiculando os direitos
prestacionais, mediante atuação do Judiciário, que deverá manifestar-se com
sustentação numa hermenêutica comprometida com a principiologia constitucional,
e em virtude da ação do Executivo, ao qual incumbe desenvolver políticas
públicas realizadoras de direitos e criar ou aprimorar os serviços públicos
voltados à idêntica finalidade (saúde, educação, habitação etc.). 

É nesse contexto que
se pode tratar da eficácia dos direitos sociais. São direitos exigíveis perante
o Poder Judiciário? Pode um particular reivindicar judicialmente a prestação
estatal necessária para a realização do direito social? Pode o cidadão
reclamar, perante o Judiciário, as prestações estatais concernentes ao direito
à moradia, à educação, à saúde? Está o juiz autorizado a manejar, ainda que
indiretamente, por meio de decisão judicial, os recursos da peça orçamentária?
Não estaria o juiz, em semelhante circunstância, a administrar, a exercer
função assinada ao Executivo pela Constituição?

Há teorias que sustentam que os direitos sociais não são
verdadeiros direitos, constituindo, na verdade, meros programas de ação
governamental. Afinal, as disposições constitucionais respectivas não apontam o
responsável por sua efetivação, não definindo, ademais, e concretamente, a
prestação devida. Não definem sequer, de maneira geral, a precisa prestação
reclamada do Estado para a sua solução. Seriam disposições, portanto,
dependentes de regulamentação, da atuação do legislador, sem as quais seriam
inexigíveis. Ora, cumpre construir caminho distinto. O que se propõe é uma
leitura desses direitos como verdadeiros direitos fundamentais. Quem somos nós
para recusar a condição de direitos fundamentais para aqueles que o
constituinte definiu como tais? Deve-se partir do princípio de que tudo o que
está na Constituição Federal obriga, importando retirar as conseqüências dessa
afirmação para ultrapassar a doutrina que pretende extrair das disposições
tidas por programáticas normas despidas de eficácia.

O art. 6º da Constituição Federal não substancia norma
programática (no sentido de despida de eficácia imediata), devendo ser
considerada disposição de direito fundamental. Nesse ponto algo precisa ser
dito a respeito das funções e dimensões dos direitos fundamentais:

<!--[if !supportLists]-->-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->A dimensão subjetiva envolve
a constituição de posições jusfundamentais, quase sempre caracterizadas na
condição de direitos subjetivos, que autorizam o titular a reclamar em juízo
determinada ação (omissiva ou comissiva). 

<!--[if !supportLists]-->-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->A dimensão objetiva, por
seu turno, compreende o dever de respeito e compromisso dos poderes
constituídos com os direitos fundamentais (vinculação). Neste ponto,
independentemente das posições jusfundamentais extraíveis da dimensão
subjetiva, incumbe ao poder público agir sempre de modo que confira a maior
eficácia possível aos direitos fundamentais (prestar os serviços públicos
necessários, exercer o poder de polícia e legislar para o fim de dar concretude
aos comandos normativos constitucionais). 

A dimensão objetiva também vincula o
Judiciário para reclamar uma hermenêutica que respeite os direitos fundamentais
e das normas constitucionais, com o manejo daquilo que se convencionou chamar
de filtragem
constitucional, ou seja, a releitura de todo o direito
infraconstitucional à luz dos preceitos constitucionais, designadamente dos
direitos, princípios e objetivos fundamentais. A filtragem substancia, na
verdade, uma espécie de interpretação conforme a Constituição,
significando que toda atuação do poder público (atos administrativos,
legislativos e jurisdicionais) haverá de manifestar-se conforme os direitos
fundamentais, ligando-se também àquilo que, no campo da incidência da normativa
constitucional jusfundamental sobre o campo da autonomia privada, a doutrina
tem chamado de eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Significa dizer
que os direitos fundamentais, ainda que de modo singular, incidem também no
campo das relações entre os particulares.

Da dimensão objetiva dos direitos fundamentais emergem
determinadas conseqüências. Uma linha de crédito do BNDES, por exemplo, que
favoreça a busca de maior produtividade nas indústrias brasileiras não poderá,
em princípio, ser tida como inconstitucional. Mas se essa política de crédito
supõe alcançar produtividade crescente por meio da substituição dos
trabalhadores por máquinas, sem a previsão de nenhum mecanismo de preparação do
trabalhador para enfrentar novamente o mercado de trabalho, é provável que a
política creditícia esteja em desacordo com a normativa constitucional,
especialmente com o princípio constitucional do pleno emprego e com o direito
ao trabalho. Nesse caso, aceitando-se ser discutível a possibilidade de um
trabalhador ameaçado aforar medida judicial contra o banco, cumpre aceitar a
possibilidade de ações coletivas, especialmente manejadas pelo Ministério
Público, para deter a política inconstitucional ou para compelir a autoridade
responsável a reorientá-la. 

Quanto ao direito à saúde, importa reconhecer que, na
maior parte das cidades brasileiras, o saneamento básico (uma das extensões do
direito à saúde) não atende à totalidade da planta urbana, devendo o poder
público levar o sistema de esgotamento sanitário (com tratamento, exigência de
natureza constitucional-ambiental) e de água tratada às residências não
atendidas. Nesse caso, da dimensão objetiva do direito à saúde extrai-se a
possibilidade do aforamento de medidas judiciais coletivas orientadas para
compelir o poder público a adotar uma política pública para que num prazo
determinado (cinco, dez, quinze anos, de acordo com a capacidade de
arrecadação) atenda a todo o universo de residentes do município. 

Os direitos fundamentais sociais, é necessário ter
clareza quanto a isso, são direitos de satisfação progressiva, cuja realização
encontra-se estreitamente ligada ao PIB (Produto Interno Bruto) e, portanto, à
riqueza do país. No plano da dimensão subjetiva, os direitos fundamentais
desempenham, pelo menos, três funções: defesa, prestação e não-discriminação.
Ou seja, os direitos fundamentais

(i) situam o particular em condição de opor-se à atuação
do poder público em desconformidade com o mandamento constitucional, 

(ii) exigem do poder público a atuação necessária para a
realização desses direitos e, por fim, 

(iii) reclamam que o Estado coloque à disposição do
particular, de modo igual, sem discriminação (exceto aquelas necessárias para
bem cumprir o princípio da igualdade), os bens e serviços indispensáveis ao seu
cumprimento. 

Então, salvo nas hipóteses de ação afirmativa,
em que poderá haver uma discriminação (temporariamente justificável) que busque
atender determinadas finalidades constitucionais (proteção de determinado
gênero ou grupo, por exemplo), a exigência é de que os serviços sejam colocados
à disposição de todos os brasileiros (idéia de universalidade), implicando para
o particular o poder de reivindicar perante o Judiciário idêntico tratamento.

Na Constituição Federal, inclusive no art. 6º,
encontram-se direitos prestacionais originários e direitos prestacionais derivados.
Os primeiros podem, desde logo, ser reclamados, inclusive judicialmente, mesmo
à falta de norma regulamentadora. Por isso, ainda que o poder público não tenha
colocado os serviços à disposição dos particulares, ainda que não haja lei
alguma regulamentando a matéria, esses direitos, porque implicam a criação
imediata de situações jurídicas subjetivas de vantagem, são suscetíveis,
perfeitamente, de demanda perante o Poder Judiciário. Os direitos prestacionais
derivados, por seu turno, não se realizam, inteiramente, sem a prévia
regulamentação, ou seja, sem a existência de uma política, de um serviço e/ou
de uma rubrica orçamentária. A maior parte dos direitos sociais reside no sítio
dos prestacionais derivados. Todavia, há na Constituição determinados direitos
originários, como, por exemplo, o direito à educação, especialmente no que
concerne ao ensino fundamental. Neste caso, saliente-se, ainda que não
existisse nenhuma lei tratando a propósito, embora ausente previsão
orçamentária própria, pelo simples fato de a própria Constituição Federal
afirmar que o acesso ao ensino fundamental consubstancia direito público
subjetivo, ele poderá ser invocado perante
o Poder Judiciário que, por sua vez, ordenará ao poder público as providências
cabíveis para sua concretização. Mesmo que não existam escolas suficientes para
atender todos os alunos, a autoridade pública haverá de providenciar alguma
solução para adimplir a obrigação correspondente à afirmação do direito.

O segundo exemplo é o do direito à saúde (especialmente
em relação a determinadas extensões mais evidentes). É claro que este foi
regulamentado pelo legislador, razão pela qual, no âmbito do sistema unificado
de saúde preconizado pela Constituição, em linhas gerais, estão definidas as
ações de saúde a cargo da União, dos Estados e dos Municípios. Mas, ainda que
não houvesse a definição legislativa, esse direito poderia ser reclamado
perante o Judiciário. Daí a razão pela qual os cidadãos podem reivindicar, por
exemplo, o acesso a um determinado medicamento, ou a um determinado tipo de
tratamento, especialmente se eles foram devidamente recomendados pelas
autoridades brasileiras. É certo que há limites também no universo dos direitos
originários. Ninguém pode pretender ir além daquilo que se encaixa como
possível. Por isso não pode, por exemplo, o cidadão pretender, num país como o
nosso, exigir, no caso de padecer de determinada patologia, tratamento no
exterior, ou um tipo específico de tratamento apenas encontrável em distante
rincão, ou uma forma de terapia absolutamente não recomendada pelos órgãos de saúde
do país. Os originários são também direitos de satisfação progressiva,
dependendo do nível de riqueza da sociedade – proteção à criança e adolescente,
educação, saúde. O que os torna especiais é o fato de serem, desde logo,
exigíveis, inclusive judicialmente, cabendo ao juiz verificar, havendo
omissão do poder público, se a prestação exigida pelo particular é compatível com o que, razoavelmente, se poderia
esperar do poder público em termos de atendimento ao direito em questão.

Em relação à criança e ao adolescente, que, do ponto de
vista constitucional, devem ser considerados como prioridade, mesmo à falta de
lei (e temos lei), a autoridade estaria obrigada a tomar as providências
cabíveis para a proteção de seus direitos. Há outros direitos prestacionais
originários. Os referidos, porém, são os que importam para a presente
exposição.

Discute-se muitas vezes se o Poder Judiciário teria
legitimidade para atuar nos campos que, em tese, estariam reservados ao
administrador ou ao legislador. Afirma-se que os integrantes do Judiciário não
foram eleitos, estando por isso despidos da legitimidade que apenas poderia ser
conferida pelo sufrágio popular. Por isso não poderiam dispor sobre o que
e o como da atuação estatal. Ora, ordenar o cumprimento de
direitos prestacionais significaria substituir-se, ao administrador, o juiz,
implicando quebra do princípio da separação dos poderes e, especialmente, do
princípio democrático, segundo o qual a maioria governa.

É preciso considerar, entretanto, que democracia não significa
simplesmente governo da maioria. Afinal, a minoria de hoje pode ser a maioria
de amanhã, e o guardião dessa dinâmica majoritária/contramajoritária, em última
instância, é, entre nós, o próprio Poder Judiciário, que age como uma espécie
de delegado do Poder Constituinte. Ou seja, a democracia não repele, ao
contrário, reclama a atuação do Judiciário nesse campo. Demais disso, zelar
pela observância dos direitos fundamentais significa, para o Judiciário, no
exercício da jurisdição constitucional, proteger a maioria permanente
(constituinte) contra a atuação desconforme da maioria eventual, conjuntural e
temporária (legislatura). Entre os que pretendem que no controle da omissão
inconstitucional não há papel a ser desempenhado pelo juiz e aqueles que entendem
que o Poder Judiciário tudo pode fazer, é necessário encontrar um lugar de
equilíbrio, sensível à percepção de que o juiz, estando comprometido com a
efetividade da Constituição, não pode, no entanto, ultrapassar certos limites,
sob pena de colocar em risco os postulados do Estado Democrático de Direito.

Há, sem dúvida, a necessidade de potencializar os
instrumentos processuais que estão à nossa disposição para a defesa dos
direitos prestacionais na hipótese de inércia do poder público. Nesse passo, não
há como olvidar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a argüição
de descumprimento de preceito fundamental e o mandado de injunção. Mas, diante
da fragilidade dos apontados instrumentos, particularmente do primeiro
(controle objetivo) e do último (controle subjetivo), cumpre apostar nos meios
processuais convencionais que estão à nossa disposição, inclusive as ações
coletivas, especialmente a ação civil pública. O manejo da ação civil pública
pode trazer importante contribuição para a efetivação dos direitos
fundamentais, especialmente quando voltada para a implementação das políticas
necessárias à realização progressiva dos direitos. É imprescindível, nesse
caso, uma certa dose de prudência, já que a sociedade brasileira, num quadro
permanente de escassez de recursos, reclama soluções urgentes em muitos campos ao
mesmo tempo: meio ambiente, proteção dos direitos sociais, políticas de
inclusão, infra-estrutura etc. Ou seja, não há como possa o Estado resolver de
uma vez um quadro de deterioração das condições de vida que acompanha o
Brasil há séculos. Mas pode o Estado, sim, implantar políticas para,
progressivamente, resolver aquilo que é reclamado pela Constituição.

O cuidado com a escassez permitirá, dentro dos limites
oferecidos pela riqueza nacional, implementar políticas públicas realistas. Daí
a insistência na tese de que incumbe ao poder público consignar na peça
orçamentária as dotações necessárias para a realização progressiva dos
direitos. Por isso é imperiosa a luta por um rígido controle da execução
orçamentária, exigindo-se que a lei orçamentária, experimentadas condições de
normalidade, seja cumprida tal como aprovada pelo Congresso Nacional. Daí a
necessidade de compreender-se a peça orçamentária como lei que vincula, razão
pela qual não pode ser tida como mero ato legislativo autorizativo. Se a lei
impõe um programa (orçamento-programa), o cumprimento do programa deve ser
controlado. Está-se com isso a defender a necessidade de redefinição da natureza do
orçamento. É indispensável, por outro lado, a presença da sociedade nos
processos de elaboração e controle da execução orçamentária. Incumbirá à
sociedade civil, consciente da singularidade dos direitos de satisfação
progressiva, escolher a velocidade dos gastos sociais e proceder às escolhas
viáveis dentro de um quadro de escassez de recursos.

A vinculação dos poderes públicos aos direitos
fundamentais (dimensão objetiva) é suficiente para deles exigir a adoção de
políticas voltadas para o seu cumprimento (num horizonte de tempo,
evidentemente). Tais políticas, como se está a sustentar, podem ser inclusive
exigidas judicialmente. Se não é, em princípio, possível reclamar,
imediatamente, argumentando com a existência definitiva de posição
jurídico-subjetiva positiva de vantagem, os direitos prestacionais ainda não
regulamentados (moradia, por exemplo), quando não originários, é perfeitamente
possível a propositura de ação judicial exigente de definição de política de
prestação por parte do Estado que possa atender, em prazo razoável, a imposição
constitucional.

Se é certo que os prestacionais são direitos de eficácia
progressiva, isso não significa dizer que possam ser considerados como meras
normas de eficácia diferida, programática, limitada. Certamente não. São
direitos que produzem, pelo simples reconhecimento constitucional, uma eficácia
mínima. Produzem, antes de tudo, uma eficácia negativa. Por isso, constituem
parâmetro de constitucionalidade, invalidando atos, inclusive normativos,
posteriores e anteriores à Constituição (por inconstitucionalidade ou por
revogação), quando contrastantes. Cuida-se, aqui, do campo da dimensão
objetiva. Do pondo de vista subjetivo, são capazes de criar situações jurídicas
subjetivas negativas de vantagem. O mais importante, porém, é verificar a eficácia
positiva decorrente da disposição constitucional. Ingressemos no campo da
dimensão subjetiva. Ora, referidos direitos criam, desde logo, também, posições
jurídico-subjetivas positivas de vantagem (embora limitadas). São posições que
decorrem da incidência dos direitos em questão, mas, igualmente, da irradiação
do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Da confluência dos
dois sustenta-se a obrigação do Estado consistente no respeito ao mínimo
existencial (não há dignidade humana sem um mínimo necessário para a
existência). Ou seja, as prestações do poder público decorrentes do
reconhecimento dos direitos fundamentais poderão ser progressivamente
incrementadas. Todavia, o mínimo existencial implica, desde
logo, o respeito a uma dimensão prestacional mínima dos direitos sociais. 

Definir esse mínimo não é tarefa fácil. O que se afirma,
porém, é que, para a observância desse mínimo (que haverá de ser definido por
meio da disputabilidade processual), pode o cidadão recorrer, desde logo, ao
Poder Judiciário, estando o Judiciário, do ponto de vista constitucional,
autorizado a decidir a respeito. É evidente que os direitos fundamentais não
são absolutos, razão pela qual o juiz haverá sempre de proceder à ponderação
dos bens constitucionais, princípios e direitos em jogo, para melhor decidir a
questão.

Os direitos sociais não têm a finalidade de dar ao
brasileiro apenas o mínimo. Ao contrário, eles reclamam um horizonte eficacial
progressivamente mais vasto, dependendo isso apenas do comprometimento da
sociedade e do governo e da riqueza produzida pelo país. Aponta a Constituição,
portanto, para a idéia de máximo, mas de máximo possível (o problema da
possibilidade). O conceito do mínimo existencial, do mínimo
necessário e indispensável, do mínimo último, aponta para uma obrigação mínima
do poder público, desde logo sindicável, tudo para evitar que o ser humano
perca sua condição de humanidade, possibilidade sempre presente quando o
cidadão, por falta de emprego, de saúde, de previdência, de educação, de lazer,
de assistência, vê confiscados seus desejos. Os direitos sociais, o princípio
da dignidade humana, o princípio da socialidade (dedutível da Constituição que
quer erigir um Estado democrático de direito) autorizam a compreensão do mínimo
existencial como obrigação estatal a cumprir e, pois, como
responsabilidade dos poderes públicos. 

Ora, para a tutela do mínimo existencial, decorrência da
eficácia positiva mínima dos direitos fundamentais sociais, qualquer meio
processual adequado, de acordo com as leis processuais, poderá ser manejado.
Não há, aqui, necessidade do mandado de injunção ou da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão. O que importa é o magistrado agir com
determinação e cautela, ponderando os direitos, bens e princípios em jogo,
estudando o campo do possível (reserva do possível) mas, ao mesmo
tempo, considerando que o Estado democrático de direito está comprometido com o
avanço e não com o retrocesso social (vedação do retrocesso social). 

No que se refere à reserva do possível, concebida na
experiência constitucional alemã, importa estudá-la com os cuidados devidos,
inclusive porque ela não pode ser transposta, de modo automático, para a
realidade brasileira. Com efeito, aqui não se trata, para o Estado, de conceder
o mais, mas, antes, de cumprir ainda com o mínimo. Ou seja, é evidente que a
efetivação dos direitos sociais só ocorrerá à luz das coordenadas sociais e
econômicas do espaço-tempo. Mas a reserva do possível não pode, num
país como o nosso, especialmente em relação ao mínimo existencial, ser
compreendida como uma cláusula obstaculizadora, mas, antes, como uma cláusula
que imponha cuidado, prudência e responsabilidade no campo da atividade
judicial.

O retrocesso social, igualmente, não é aceitável no
contexto de uma Constituição como a brasileira. Por isso, uma lei ordinária
que, eventualmente, tenha tratado de um direito social, delimitando a sua
esfera de incidência ou o modo como as prestações estatais necessárias serão
adimplidas, não poderá ser simplesmente revogada por outra lei (mesmo que de
idêntica ou superior hierarquia). É
certo que, do ponto de vista da teoria do direito, as leis podem ser revogadas
por outras residentes em idêntica ou superior posição hierárquica. Entretanto,
quando há direito fundamental em jogo, especialmente direito social, há
necessidade de certa dose de cautela. Por isso, seria inaceitável, do ponto de
vista constitucional, uma lei que pretendesse simplesmente revogar o Estatuto
da Criança e do Adolescente, sem colocar nada no lugar.

Finalizando, cabe considerar que há um papel a ser
desempenhado pelo Judiciário maior do que o vislumbrado pelos adeptos da doutrina
constitucional da razão de Estado. Papel sempre realçado pelos
operadores jurídicos comprometidos com a construção de uma dogmática constitucional
emancipatória. No universo dos direitos sociais, é preciso continuar o
esforço doutrinário, superar dogmas e mitos, bem como promover a participação
popular. O Ministério Público, nesse sítio, tem um papel extremamente relevante
a cumprir. Por outro lado, é indispensável a revisão do papel do Judiciário,
especialmente com a superação da idéia de que o controle das omissões
inconstitucionais só pode se dar por meio do mandado de injunção e da ação de
inconstitucionalidade por omissão.



9.4.4. O STF e a concretização dos direitos sociais –
trechos da decisão na ADPF 45-MC/DF

O
STF, na esteira da paulatina consagração doutrinária (Ingo Wolfgang Sarlet, Ana
Paula de Barcellos, Clèmerson Merlin Clève, dentre outros), decidiu no sentido
de ser admissível ao Judiciário a intervenção positiva no cumprimento de
direitos fundamentais de cunho prestacional negados pelo Estado. Ainda,
traçou-se considerações acerca da reserva do possível.

A
doutrina acima citada diferencia a reserva do possível fática da
jurídica:

<!--[if !supportLists]-->-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Reserva do possível fática.
Contingenciamento financeiro a que se encontram submetidos os direitos
prestacionais. Diversamente das omissões estatais, as prestações estatais
positivas demandam um dispêndio ostensivo de recursos públicos. Ao passo em que
estes recursos são finitos, o espectro de interesses que procuram suprir é
ilimitado, razão pela qual nem todos estes interesses poderão ser erigidos à
condição de direitos exigíveis.

<!--[if !supportLists]-->-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Reserva do possível jurídica.
Contingenciamento referente à inexistência de previsão orçamentária que destine
os direitos fundamentais de cunho prestacional à consecução daquele interesse,
ou licitação que legitime a aquisição de determinado insumo. Independe da
existência ou não de recursos financeiros.

Passa-se,
agora, à transcrição de trechos da referida decisão:

“ARGÜIÇÃO
DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE
CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO
DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE
GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS
DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE
CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA
DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS,
DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO
EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO
PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE
SEGUNDA GERAÇÃO). 

DECISÃO: Trata-se de argüição de descumprimento de
preceito fundamental promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente
da República, incidiu sobre o § 2º do art. 55 (posteriormente renumerado para
art. 59), de proposição legislativa que se converteu na Lei n.º 10.707/2003
(LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes à elaboração da lei
orçamentária anual de 2004. O dispositivo vetado possui o seguinte conteúdo
material:

"§ 2º
Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços
públicos de saúde a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos
os encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das
despesas do Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à
Erradicação da Pobreza."

O autor da presente ação constitucional sustenta que o
veto presidencial importou em desrespeito a preceito fundamental decorrente da
EC 29/2000, que foi promulgada para garantir recursos financeiros mínimos a
serem aplicados nas ações e serviços públicos de saúde. 

(...)

Com
o advento da mencionada Lei n.º 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Orçamentárias,
editada para reger a elaboração da lei orçamentária de 2004, passou a ter, no
ponto concernente à questionada omissão normativa, o seguinte conteúdo
material:

"Art. 1º O art. 59 da lei n.º 10.707, de 30 de
julho de 2003, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos:

“Art.59............................................

§ 3º Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo,
consideram-se ações e serviços públicos de saúde a totalidade das dotações do
Ministério da Saúde, deduzidos os encargos previdenciários da União, os
serviços da dívida e a parcela das despesas do Ministério financiada com
recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza.

§ 4º A demonstração da observância do limite mínimo
previsto no § 3º deste artigo dar-se-á no encerramento do exercício financeiro
de 2004.' (NR)." (grifei)

Cabe registrar, por necessário, que a regra legal
resultante da edição da Lei n.º 10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz,
essencialmente, em seu conteúdo, o preceito, que, constante do § 2º do art. 59
da Lei n.º 10.707/2003 (LDO), veio a ser vetado pelo Senhor Presidente da
República (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra legal em questão - que
culminou por colmatar a própria omissão normativa alegadamente descumpridora de
preceito fundamental - entrou em vigor em 2003, para orientar, ainda em tempo
oportuno, a elaboração da lei orçamentária anual pertinente ao exercício
financeiro de 2004. 

Conclui-se,
desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi
inteiramente alcançado com a edição da Lei n.º 10.777, de 24/11/2003,
promulgada com a finalidade específica de conferir efetividade à EC 29/2000,
concebida para garantir, em bases adequadas - e sempre em benefício da
população deste País - recursos financeiros mínimos a serem necessariamente aplicados
nas ações e serviços públicos de saúde. Não obstante a superveniência desse
fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situação de
prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito
fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em
referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento
idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando,
previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000),
venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias
governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da
República.

Essa
eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de
modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição
constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo
encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais (...)

Se
o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos
preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e
exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a
Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional.
Desse non facere ou non praestare, resultará a
inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a
providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo
Poder Público (...)

A
omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a
imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento
revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o
Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que
nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a
própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.

É
certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais
do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de
formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE,
"Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p.
207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo
reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no
entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário,
se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos
político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal
comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou
coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de
cláusulas revestidas de conteúdo programático.

Cabe
assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte -
que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política
"não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena
de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu
impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental
ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213,
Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais
premissas, significativo relevo ao tema pertinente à "reserva do
possível" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights",
1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação
(sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais
e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste,
prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais
e/ou coletivas.

É
que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de
caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende,
em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às
possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada,
objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não
se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a
imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. 

Não
se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante
indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa -
criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável
propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a
preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas
de existência.

Cumpre
advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" -
ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser
invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas
obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa,
puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a
correta ponderação de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficácia Jurídica dos
Princípios Constitucionais", p. 245-246, 2002, Renovar): "a
limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O
intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido
judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado.
Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter
recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de
serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os
objetivos fundamentais da Constituição.

A
meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode
ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de
partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui,
além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de
existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo
existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos
gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir,
relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá
investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de
prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do
possível.

Vê-se,
pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do
possível", ao processo de concretização dos direitos de segunda geração -
de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de
um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do
Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do
Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas.

Desnecessário
acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação
dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do
mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do
Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa
ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a
possibilidade estatal de realização prática de tais direitos.

Não
obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções
políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em
mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a
liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.

É
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a
clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos
sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma
injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental,
aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de
condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria
sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já
enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -,
a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a
todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo
Estado. Extremamente pertinentes, a tal propósito, as observações de ANDREAS
JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no
Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris):

"A
constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na
definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o
chamado 'livre espaço de conformação' (...). Num sistema político pluralista,
as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber
diversas concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas
pelo eleitorado. A apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão
quanto às possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe,
principalmente, aos governos e parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário
não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos
de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de
organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação
evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional. No
entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da
Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação
dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e
Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional
dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais
Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos
disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador
concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria
ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar
contra o princípio da Separação dos Poderes (...). Muitos autores e juízes não
aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação
a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de
moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o
alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem
lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social. A
negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais
Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros
direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os
princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de
direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões
inconstitucionais." 

Todas as
considerações que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto à sua
pertinência, em face da própria natureza constitucional da controvérsia
jurídica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnação a ato
emanado do Senhor Presidente da República, de que poderia resultar grave
comprometimento, na área da saúde pública, da execução de política
governamental decorrente de decisão vinculante do Congresso Nacional,
consubstanciada na Emenda Constitucional n.º 29/2000.

(...)

Sendo
assim, tendo em consideração as razões expostas, julgo prejudicada a presente
argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda
superveniente de seu objeto.

(...)

Brasília,
29 de abril de 2004.

Ministro
CELSO DE MELLO

Relator”





9.5. O Direito Processual E Os Direitos Fundamentais

9.5.1. O devido processo legal

Þ BANCA:
Este subtópico baseia-se no artigo O Devido
Processo Legal E A Tutela Dos Interesses Metaindividuais, de SANDRA LIA SIMÓN, publicado na Revista MPT
n.º 15, março de 1998.

O princípio do devido processo legal: garantia
constitucional fundamental do processo – Segundo a PGT, todos os princípios que informam o processo civil derivam
do devido processo legal. Assim, bastaria a garantia expressa deste para que os
demais princípios também estivessem assegurados. Trata-se, portanto, de gênero,
sendo os outros, espécies.

No Brasil, o due process of law é considerado
apenas no seu aspecto processual, diferentemente, por exemplo, do que ocorre
nos Estados Unidos, onde o due process of law também é
considerado no aspecto substancial. Citando CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO (Teoria
Geral do Processo, Malheiros, São Paulo), considera que, modernamente
se caracteriza o devido processo legal como “...o direito ao procedimento adequado:
não só deve o procedimento ser conduzido sob o pálio do contraditório (...),
como também há de ser aderente à realidade social e consentâneo
com a relação de direito material controvertida”.

Assim, no ordenamento jurídico brasileiro são expressão
do devido processo legal o contraditório e a ampla defesa, a igualdade
processual, a publicidade, o dever de motivar as decisões judiciais, a obtenção
de provas apenas por meios lícitos, o direito à citação e ao conhecimento da
acusação, etc.

Sinteticamente, o due process of law é a possibilidade
efetiva que os cidadãos têm de ter acesso ao Estado-juiz, para que este decida
um conflito de interesses, dando-se-lhes oportunidades para que possam deduzir
a sua pretensão em juízo, com todas as formas de defesa, o mais amplamente
possível. A simples garantia do devido processo legal asseguraria todos os
demais princípios informadores do processo. O fato do constituinte brasileiro
haver elencado, de forma expressa, no mesmo artigo 5º, vários outros
princípios, representa uma preocupação excessiva, justificada pelo momento em
que foi promulgada a Carta Magna, ou seja, depois do regime militar
totalitário, período em que as garantias e direitos individuais eram
constantemente desrespeitados.

A insuficiência da teoria processual com enfoque
individualista – A partir do momento em que o
Estado garante a existência da cláusula do due process of law, reservando para
si a missão de resolver todos os conflitos, fica obrigado a dar condições aos
cidadãos de buscarem a solução para esses conflitos, que se dará através do
provimento jurisdicional. No Brasil, o princípio do direito de ação — espécie
do gênero devido processo legal, conforme já demonstrado — encontra-se
expressamente garantido na Constituição Federal, no seu art. 5º, inciso XXXV: a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Assim, o Estado tem o poder-dever de solucionar todas as
controvérsias que chegam até ele. O simples direito de ação, entretanto, não
pode ser meramente assegurado, pois o Estado tem, também, o dever de resolver
os diversos conflitos da forma mais justa possível, adequando-se perfeitamente
à situação fática, ou seja, o provimento jurisdicional ditado pelo Estado-juiz
deve ser justo e efetivo. O devido processo legal e,
conseqüentemente, o direito de ação estão intrinsecamente ligados à efetividade
do processo, entendida esta como a solução adequada, definitiva e
eficaz da situação de fato conflituosa.

Trata-se de assegurar e viabilizar o acesso
à ordem jurídica justa (conceito de KAZUO WATANABE, Acesso
à Justiça e Sociedade Moderna. In “Participação e Processo”. São
Paulo, RT, 1988) O processo outra coisa não é senão o instrumento através do
qual se faz atuar a jurisdição. Por não ser um fim em si mesmo, o
processo não pode, em hipótese alguma, dissociar-se do direito material. O
provimento jurisdicional deverá encaixar-se com perfeição na verdade do fato
ocorrido na vida: é imprescindível que haja uma interação entre o processo,
cuja finalidade básica é a justa composição da lide, e o direito substancial.
Essa é a moderna expressão da cláusula do devido processo legal.

Obviamente, também as controvérsias envolvendo
interesses e direitos metaindividuais devem ser solucionadas pelo Estado de
forma justa e efetiva. Entretanto, os clássicos institutos da ciência
processual apresentam-se insuficientes para propiciar a tutela destes
interesses em juízo, por serem oriundos do século XIX, época em que predominava
o individualismo. O processo necessita, portanto, adequar-se às novas
circunstâncias de fato. Para tanto, há uma verdadeira “revolução” na ciência
processual, visando à adaptação dos institutos básicos ao novo tipo de
controvérsia que envolve grande número de pessoas, para dar concretude ao
devido processo legal e, conseqüentemente, ao direito de ação, à efetividade do
processo e à justiça das decisões. Afinal, repita-se, o Estado tem o
poder-dever de solucionar todas as situações concretas
conflituosas.

Por conta da evolução das liberdades públicas,
exigindo-se do Estado uma intervenção, para possibilitar a proteção de direitos
de segunda e terceira geração e considerando-se a existência da cláusula do due
process of law, é imprescindível que existam mecanismos processuais que
possibilitem a tutela jurisdicional dos interesses metaindividuais, de maneira
efetiva e objetivando uma decisão justa.

A incidência da cláusula do “due process of law” – A cláusula do due process of law tem conotação moderna, não se restringindo à
mera seqüência de atos processuais, com observância estrita de formas e prazos,
tudo sob o crivo do contraditório. Caracteriza-se, também e especialmente,
enquanto procedimento adequado, ligado à realidade social e em
consonância com a relação de direito material controvertida. Trata-se, em
última instância, de possibilitar o acesso ao Poder Judiciário, para que este,
através do Estado-juiz, decida um conflito de interesses, possibilitando que as
partes defendam suas razões, da maneira mais ampla possível, utilizando-se de
todos os meios legais previstos no ordenamento jurídico. 

Com a evolução das liberdades públicas, exige-se do
Estado uma atuação que garanta a efetividade e justiça do provimento
jurisdicional, que ele dê aos cidadãos meios úteis e hábeis para que possam
defender, em juízo, todos os direitos, inclusive os de segunda e terceira
dimensões, por envolverem um grande número de pessoas. Em última instância,
busca-se a preservação de direitos dos indivíduos — também coletivamente
considerados — frente a grandes grupos.



9.5.2. A tutela jurisdicional efetiva em face dos
direitos fundamentais

Baseia-se
nos artigos “Do Processo Civil Clássico À Noção De Direito À Tutela Adequada Ao
Direito Material E À Realidade Social”, publicado na Revista dos
Tribunais (824/34, de junho de 2004) e “O Direito À Tutela Jurisdicional Efetiva Na
Perspectiva Da Teoria Dos Direitos Fundamentais”, disponível no sítio www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto733.htm,
ambos escritos por LUIZ GUILHERME MARINONI. O tema ganha ainda mais relevância
diante da consagração constitucional, pela EC 45/2004, do direito fundamental à
razoável duração do processo, dentre os incisos do art. 5º: “LXXVIII
– a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

9.5.2.1.
O direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional – O art. 5o,
XXXV, da Constituição Federal, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Entende-se que essa norma garante
a todos o direito a uma prestação jurisdicional efetiva. 

Antigamente,
questionava-se sobre a existência de direito constitucional à tutela
preventiva. Dizia-se, simplesmente, que o direito de ir ao Poder Judiciário não
incluía o direito à “liminar”, desde que o jurisdicionado pudesse afirmar lesão
ao direito e vê-la apreciada pelo juiz. Atualmente, diante da inclusão da
locução “ameaça a direito” na verbalização do denominado princípio da
inafastabilidade, não há mais qualquer dúvida sobre o direito à tutela
jurisdicional capaz de impedir a violação do direito. Determinadas situações de
direito substancial somente se compatibilizam com tutelas de urgência. E as
tutelas urgentes, para estes casos, concretizam o direito à adequada tutela
jurisdicional. A restrição do uso da liminar, portanto, significa lesão
evidente ao princípio da inafastabilidade. Do contrário, teremos que raciocinar
com um dado absurdo, ou seja, com a possibilidade de se estabelecer (através de
lei), de forma absoluta, a inexistência de necessidade de tutela urgente para
determinados casos, o que significaria, ainda, subtrair da valoração do juiz, e
transplantar para o domínio da norma, a própria aferição da existência do
periculum in mora. Ora, se a norma preceitua que está proibida a concessão de
liminar, ela está, em outras palavras, afirmando que jamais existirá
necessidade de tutela urgente, ou seja, está valorando aquilo que somente pode
ser objeto da cognição do magistrado.

O
direito à tutela inibitória está contido na própria estrutura da norma que
institui algumas espécies de direitos, pois não há como conceber a existência
de norma que outorgue direito inviolável sem conferir direito à inibição do ilícito.
Como se vê, o direito à inibição do ilícito está no plano do direito material,
pois decorre da sanção que compõe a própria norma que outorga o direito, e não
na esfera do direito processual. O processo é somente técnica para a prestação
da tutela inibitória, pois essa última já é garantida pelo direito material.
Porém, se o processo, diante da natureza de algumas situações de direito
substancial, não estiver disposto de modo a viabilizar a outorga da tutela
inibitória àquele que a ela tem direito, certamente estará negando o direito
fundamental à tutela jurisdicional preventiva. 

Importa,
ainda, o direito à tempestividade da tutela jurisdicional. O direito à
tempestividade não só tem a ver com a tutela antecipatória, como também com a
compreensão da duração do processo de acordo com o uso racional do tempo
processual por parte do réu e do juiz. A tutela do direito geralmente é
conferida ao autor ao final do procedimento – quando a sentença for de
procedência, como é óbvio. Quando há fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação, admite-se que o autor possa, quando lhe for possível
demonstrar a probabilidade do direito que afirma possuir, requerer a
antecipação da tutela almejada. Mas, essa é apenas uma das espécies de tutela
antecipatória. As outras duas, vale dizer, a baseada em abuso de direito de
defesa (art. 273, II, CPC) e a fundada em incontrovérsia de parcela da demanda
(art. 273, 6o, CPC), têm íntima relação com a necessidade de
distribuição do ônus do tempo do processo.

Pretender
distribuir o tempo implica em vê-lo como ônus, e essa compreensão exige a
prévia constatação de que ele não pode ser visto como algo neutro ou
indiferente ao autor e ao réu. Se o autor precisa de tempo para receber o bem
da vida a que persegue, é lógico que o processo – evidentemente que no caso de
sentença de procedência – será tanto mais efetivo quanto mais rápido. De modo
que a técnica antecipatória baseada em abuso de direito de defesa ou em
incontrovérsia de parcela da demanda possui o objetivo fundamental de dar
tratamento racional ao tempo do processo, permitindo que decisões sobre o
mérito sejam tomadas no seu curso, desde que presentes o abuso do direito de
defesa ou a incontrovérsia de parcela da demanda. Para tanto, parte-se da
premissa de que não é racional obrigar o autor a suportar a demora do processo
quando há abuso do direito de defesa ou quando parcela da demanda pode ser
definida no curso do processo. Tal direito não poderia deixar de ser pensado
como fundamental, uma vez que o direito à prestação jurisdicional efetiva é
decorrência da própria existência dos direitos e, assim, a contrapartida da
proibição da autotutela. O direito à prestação jurisdicional é fundamental para
a própria efetividade dos direitos, uma vez que esses últimos, diante das
situações de ameaça ou agressão, sempre restam na dependência da sua plena
realização. Não é por outro motivo que o direito à prestação jurisdicional
efetiva já foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por
constituir o direito a fazer valer os próprios direitos. 

9.5.2.2.
A relação entre o direito à tutela jurisdicional efetiva, o direito material e
a realidade social – O direito à tutela jurisdicional efetiva requer que os
olhos sejam postos não apenas no direito material, mas também na realidade
social. Para tanto, é imprescindível que a análise considere não só a
necessidade de igualdade de participação interna no procedimento, mas sobretudo
a abertura para a participação por meio de diferentes espécies procedimentais.
Toma-se, aqui, a idéia de procedimento diferenciado em relação ao procedimento
ordinário – esse último instituído sem qualquer consideração ao direito
material e à realidade social. Existindo situações de direito substancial e
posições sociais justificadoras de distintos tratamentos, a diferenciação de
procedimentos está de acordo com o direito à tutela jurisdicional efetiva. Pelo
mesmo motivo, a existência de apenas um procedimento para situações distintas
fere o direito à tutela jurisdicional efetiva. 

Se
o processo pode ser visto como instrumento, é absurdo pensar em neutralidade do
processo em relação ao direito material e à realidade social. O processo não
pode ser indiferente a tudo isso. Nesse sentido, é correto dizer que nunca
houve autonomia do processo, mas sim uma relação de interdependência entre o
direito processual e o direito material. 

9.5.2.3.
Conseqüências da idéia de direito ao procedimento idôneo ao direito material e
à realidade social – 

Primeira
– direito ao procedimento adequado. Nem todo procedimento especial
instituído pelo legislador é um procedimento legítimo à luz dos valores da
Constituição. Também por uma razão óbvia: da mesma forma que não é correto
tratar situações diferentes por meio de um único procedimento, não é possível
conferir procedimentos distintos a situações que não merecem – à luz dos
valores da Constituição – tratamento diversificado. O procedimento que não está
de acordo com o princípio da igualdade não é due process of law. A
cláusula do devido processo legal não é mais mera garantia processual, tendo se
transformado, ao lado do princípio da igualdade, no mais importante instrumento
jurídico protetor das liberdades públicas, com destaque para a sua novel função
de controle do arbítrio legislativo e da discricionariedade governamental,
notadamente da “razoabilidade” e da “racionalidade” das normas jurídicas e dos
atos em geral do Poder Público. A cláusula do devido processo legal no sentido
substancial permite o controle da legitimidade das normas jurídicas através do
princípio da isonomia. 

Segunda
– direito à técnica antecipatória. O direito à tutela antecipatória
não é apenas o direito à obtenção de decisão concessiva de tutela
antecipatória, mas sim o direito ao bem da vida outorgado por essa decisão. Ou
seja, pensar em direito à tutela antecipatória implica em falar na sua plena e
integral efetivação. 

Terceira
– direito ao provimento adequado. O autor exemplifica com a sentença condenatória: como
tal decisão, em seu conceito, é ligada à ação de execução, ela é incapaz de prestar,
por exemplo, a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito. Não há como
imaginar que a sentença condenatória – vale dizer, a sentença conceituada como
condenatória – seja capaz de impedir a violação de um direito ou mesmo de
viabilizar, de pronto e sem a necessidade da ação de execução, a remoção de um
ilícito. Se é assim, é inevitável concluir que o direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva jamais poderá ser atendido por meio dos provimentos da
classificação trinária (que classifica as decisões em declaratórias,
constitutivas e condenatórias). Tal direito dependeria, ainda, de provimentos
mandamentais e executivos. (Faço uma observação: é interessante atentar
para parcela doutrinária que não reconhece os provimentos “mandamentais” e “executivos
lato sensu” como classificação à parte, inserindo-os no rol dos provimentos
condenatórios. Cf. ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, Lições de Direito Processual
Civil, Lumen Juris, vol. 1).

Quarta
– direito ao meio executivo adequado. Diante especialmente dos arts.
461 do CPC e 84 do CDC, confere-se ao juiz o poder de conceder provimento (ou
meio executivo) diferente do solicitado, quebrando-se, assim, a rigidez do
princípio que obriga à congruência entre a sentença e o pedido. Além disso, em
razão dos arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC, permite-se ao autor requerer na
fase executiva, bem como ao juiz impor de ofício – no caso em que a sentença
não foi capaz de viabilizar a tutela –, meio executivo capaz de atender ao
direito à tutela jurisdicional. A plasticidade desses provimentos, bem como a
possibilidade da concessão de provimento (ou meio executivo) diverso do
solicitado e da imposição de meio executivo diferente daquele que não conduziu
ao resultado objetivado, deve ser compreendida a partir da necessidade de se
conferir ao juiz poder suficiente à efetivação da tutela jurisdicional. A
sentença condenatória, por natureza atrelada aos meios de execução por
sub-rogação previstos na lei, é ligada ao chamado princípio da tipicidade dos
meios de execução. Segundo esse princípio, o vencedor, com a propositura da
ação de execução, somente pode se valer dos meios executivos tipificados na
legislação. Isso constituiria – como disse Chiovenda – uma garantia de
liberdade do réu contra a possibilidade de arbítrio do Poder Público. 

O
problema da sociedade contemporânea, porém, não é mais apenas garantir a
liberdade do indivíduo contra a ameaça de opressão Estatal, porém sim
viabilizar a tutela efetiva dos direitos, muitos deles essenciais para a
sobrevivência digna do homem. Assim, no âmbito do processo de execução, o juiz
teria o poder-dever de, mesmo e principalmente no silêncio da lei, determinar
os meios executivos que se revelem necessários para melhor atender à exigência
de prestação de tutela executiva eficaz. O uso de medidas adequadas para
conferir efetividade ao direito material postulado não poderia ser obstado nem
por expressa disposição infraconstitucional, muito menos pelo silêncio dessa
legislação.

9.5.2.4.
Eficácias do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva: vertical
imediata; horizontal mediata; e vertical com repercussão lateral – A relação do
Estado com os direitos fundamentais pode ser vista de duas formas. Pode-se
pensar na i) atividade estatal (p,. ex., decisão jurisdicional) que liga o
direito fundamental aos particulares e ii) no direito fundamental como algo que
somente pode incidir sobre o órgão estatal, porque dirigido a vincular a forma
do seu próprio proceder. Perceba-se que o conteúdo da decisão do juiz, ao tomar
em consideração o direito fundamental, incide sobre os particulares. Ou seja, o
direito fundamental, no caso, é tomado em conta para incidir em relação aos
sujeitos privados. Trata-se, portanto, de uma eficácia sobre os particulares –
e, assim, horizontal – mediada pelo juiz – e, por isso, mediata ou indireta. Ou
melhor, no caso há eficácia vertical em relação ao juiz e eficácia horizontal
mediata diante dos particulares. 

Porém,
algo distinto acontece quando se pensa na incidência do direito fundamental em
face dos órgãos estatais – que também é eficácia vertical – para efeito de sua
vinculação no seu modo de proceder e atuar. Nessa hipótese, o direito
fundamental, ainda que tenha por objetivo vincular o modo de atuação estatal
perante o particular, não se projeta sobre as relações entre os sujeitos
privados, pois não tem qualquer objetivo de regular-lhes. O direito
fundamental, aí, tem eficácia apenas em face do órgão estatal, pois se presta a
vincular o seu modo de atuação, que possui a função de atender não apenas aos direitos
fundamentais que se destinam a regular as relações entre os particulares, mas
sim a quaisquer direitos. 

É
essa a exata situação do juiz em relação ao direito fundamental à efetividade
da tutela jurisdicional. Esse direito se dirige contra o juiz, não se
confundindo com os outros direitos fundamentais que podem ser levados à sua
decisão. Esses “outros direitos” têm eficácia perante o particular. Porém, o
direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional implica apenas na
vinculação ou em um dever do juiz, não incidindo, antes ou depois da decisão,
sobre o particular. 

Na
realidade, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, ao ser tomado
em conta pelo juiz, pode apenas repercutir sobre o particular, conforme a maior
ou menor efetividade da técnica processual empregada no caso concreto, o qual
pode nada ter a ver com um “outro direito fundamental”. Nessa dimensão, para se
evitar a confusão entre a eficácia do direito fundamental objeto da decisão
judicial, e a eficácia do direito fundamental à efetividade da tutela
jurisdicional sobre a atividade do juiz, deve ser feita a distinção entre
eficácia horizontal mediata e eficácia vertical com repercussão lateral, essa
última própria do direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional. 

É
necessário perceber que o Estado, além de obrigado a não agredir os direitos
fundamentais e de fazê-los respeitar pelos particulares, deve tomar em conta o
direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional para proteger os
direitos com efetividade, dando razão de ser ao próprio ordenamento jurídico.
Como é fácil perceber, tal modo de ver a teoria dos direitos fundamentais é
importante diante do direito à tutela jurisdicional efetiva, pois se esse
direito è voltado contra o Estado, ele indubitavelmente repercute sobre os
particulares. 

Há
visível relação entre o direito à efetividade da tutela jurisdicional e o
direito de defesa, no sentido de que a progressão do primeiro pode implicar na
restrição do segundo. Lembre-se, considerando-se esses direitos, i) que o
procedimento de cognição parcial implica na restrição ao direito à alegação;
ii) que a tutela antecipatória – dita com base em verossimilhança – implica na
restrição do direito à produção de prova; iii) que os provimentos executivos e mandamentais
podem se ligar a meios executivos diversos; iv) que o juiz pode conceder
provimento e meio de execução diverso do pedido; v) que o juiz pode, de ofício,
ainda que depois do trânsito em julgado da sentença, conceder meio executivo
diferente do fixado na sentença; e, enfim, vi) que a omissão do legislador, em
instituir técnica necessária para a efetividade da tutela de um direito, deve
ser suprida diante do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.

É
certo que os procedimentos de cognição parcial e a tutela antecipatória
instituída em procedimentos especiais, quando vistos como módulos legais,
constituem frutos do dever do legislador. Acontece que o procedimento deve ser
pensado como um componente necessário à realização do direito fundamental à
efetividade da tutela jurisdicional. Nesse sentido, existe para incidir sobre
os particulares, e, portanto, pode ser questionado ao ser aplicado pelo juiz.

Quando
o legislador afirma que a melhor resposta ao direito fundamental à efetividade
da tutela jurisdicional é conferir ao juiz, diante de cada caso concreto, o
poder para a escolha do meio executivo mais idôneo, a preocupação não será a de
destruir presunção ou evidenciar omissão (até porque elas não existem), mas sim
a de controlar o poder de escolha do juiz por meio da regra da “necessidade”.
Nesse último caso, tanto o autor quanto o réu podem controlar a escolha do
juiz, pois se o autor tem direito à efetividade da tutela do seu direito, e
assim ao meio executivo idôneo, o réu tem direito que esse meio seja aquele que
lhe cause a menor restrição possível.

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* Pessoa que atrai o
trabalhador para exercer funções em outras localidades, com falsas promessas de
excelentes salários e acomodações. É o intermediador da mão-de-obra entre o
empregado e o empregador.