ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITO FUNDAMENTAL
Autor: EVERSON ANDRADE ADVOGADO OSASCO | Publicado: 2009-09-23T07:22:00-07:00

Apontamentos da aula ministrada em 23 de setembro de 2009, pela Profª Adriana Zawada Melo . Disciplina : Teoria dos Direitos Humanos Fundamentais Modelo de Regras e PrincípiosI. Origem e importância da distinção- normas  - Princípios e Regras 1º Tratamento detalhado: Josef Esser ( alemão)  1956 1ª discussão internacional : Ronald Dworkin - 1967- artigo " The model of rules" ( " Modelo das Regras" ) e livro de 1977 : " Taking rights seriously "        " Tomemos a sério os direitos fundamentais"- Crítica e desenvolvimento  : Robert Alexy em artigos de 1979 e 1980 e no livro ¨Teoria dos Direitos Fundamentais" , publicado em 1984- Importância dessa Constituição. Vírgílio Afonso traduziu para o português " Teoria dos Direitos Fundamentais " Alexy faz a distinção entre regras e princípios e essa distinção é um dos pilares dos Direitos Fundamentais . II. Teoria dos Princípios - O universo de Alexy é constituído de premissas que convencem ( é como Luman em " A Teoria dos Sistemas" ) , ninguém consegue desconsiderar  suas teorias de premissas, que nos chocam.1. Dogmática : considera, escolhendo, de qual premissa vai partir .2. Analítica : pretende investigar os fundamentos do direito.3. Normativa: Parte da norma jurídica vigente, baseia - se no direito positivo, que repercute na jurisprudência.4. Estrutural: Não parte apenas de uma decisão arbitrária, mas sim de uma teoria geral. III. Modelo de Regras e Princípios1. A diferença entre ambos é qualitativa, e não de grau de abstração.Princípio - verifica-se o uso, o peso. Regras - verifica-se a validade. Os princípios tem que ser aplicados sempre, podendo ser aplicados em graus diferenciados.Regras: (ou se aplicam, ou não se aplicam ) .Quanto ao cumprimento : Regras : tudo ou nada, sim ou não .)Princípios : Pode haver graduação na aplicação .Mandamentos de otimização.Quanto à essência: As regras estabelecem mandatos/ deveres definitivos, enquanto os princípios tem caráter "prima facie" ( deveres), são mandatos de otimização. Ex.: - direito à dignidade humana, pode ser relativisado ou ter seu campo de ação reduzido.Quanto à aplicação concreta: As regras tem subsunção, aplica-se ou não aplica. Quanto os princípios, há um sopesamento, ponderação dos princípios, o resultado final poderá ser diferente, caso a caso. Uma lei especial prevalece ( revoga) sobre a lei geral. Há particularidades no processo tributário, por exemplo, que prevalecem ante o direito administrativo. O princípio poderá ser reduzido, relativisado diante de uma regra , ou seja, diante de circunstâncias jurídicas ou fáticas .2. Lei de colisão : estruturalPrincípio da  Legalidade  e  Nula pena sine lege, segundo o Prof. Pitombo e o Prof. Rogério Tucci, da USP , adotando a teoria de Alexy, não são princípios, são regras. O único princípio do direito, é o ¨Princípio de Ordem Pública" . ................Lei de colisão - mecanismo para solucionar a equação. P 1 ...... Princípio 1P 2 ...... Princípio 2P ........ Relação de precedênciaC ........ Circunstâncias ( pressuposto fático ) R ........ Consequência jurídicaK ........ ColisãoP 1  -   P   -   P 2  ( e )  P 2  -   P   -   P 1Relação de precedência  arbitrária ( não há um critério racional ( vaidade do juiz; simpatia; "achismo"; quem pagou ...) ( P 1  -  P -  P 2 )  C  ( e ) ( P 2  -  P  -  P 1 ) CRelação de precedência condicionada K : C - R  : Em determinadas circunstâncias , resulta em determinadas situações jurídicas.  Os princípios devem co-existir na colisão de princípios. Mudando as circunstâncias,  poderá haver conclusões diferentes. - Possíveis objeções :1. Há princípios não-válidos, que colidem, mas, parte-se somente da premissa  de princípios válidos e que colidem .2. Há princípios absolutos, que não podem ser afastados em nenhuma circunstância e há princípios que colidem, porque mais de uma pessoa o detém. Então, não há nenhum princípio  absoluto, nem mesmo a dignidade humana. Então, o princípio absoluto não é objeção válida à sua teoria .3. Situados em precedência arbitrária sempre há fundamentação. Não aceita que o princípio se estabeleça de ordem arbitrária. Há controle de fundamento.............3 - MODELOS a.) Puro  de Princípio (Tudo o que está na Constituição, não é necessariamente princípio, porque isso não atenderia a supremacia jurídica e a previsibilidade ) b) Puro de regras  : Direitos definitivos. Mesmo as regras tem particularidades e restrições. É preciso avaliar se a restrição tem pertinência.c) Misto : Combinando regras e princípios. - dever-ser ideal, definitivo. O princípio carrega em si a pretensão da universalidade, mas há colisões a serem resolvidas por sopesamento. Esse mecanismo da ponderação é inquestionável.As normas de direito fundamental possuem caráter dúplice na avaliação das normas de direitos fundamentais.  - As normas previdenciárias só constam da Emenda Constitucional. Tinham que estar no texto da Constituição, e não estão. Há muitos artigos que vieram por emendas e que não estão na Constituição, estão à margem, no rodapé. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS RESTRIÇÕESi.CONCEITO DE RESTRIÇÃO1. FUNDAMENTO: Os direitos fundamentais não são absolutos, nem intocáveis, por força da igualdade formal. 2. CONCEITO : Limitação do âmbito de proteção ou pressuposto de fato de um direito fundamental, pela existência,no ordenamento, de outros valores e circunstâncias em jogo. II. TIPOLOGIA DAS RESTRIÇÕES1. Restrições diretamente constitucionais- liberdade religiosa,filosófica ...- liberdade de reunião- liberdade de manifestação do pensamento. 2. Restrições indiretamente constitucionais- Direito de ir e vir, " nos termos da lei" ... " em tempos de paz" .  - Os conselhos de classe impõe restrições nem sempre constitucionalmente aceitáveis.a) Reserva de lei restritiva simples a Constituição não condiciona, permite por lei. art. 5º,II - liberdade de locomoção.- Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer , senão em virtude de elei .b) Reserva de lei restritiva qualificada ( sigilo da correspondência ), ... " salvo por ordem judicial " . Restrições diretamente constitucionais. - art. 5º, XVI CF - liberdade de reunião. - Todos podem se reunir," desde que ..." . - liberdade religiosa, filosófica, morais . "salvo se ... " - usado para se eximir de obrigações legais. Ex. Serviço militar - É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato. 3. LIMITES IMANENTES - princípio da não-perturbação da essência do princípio . 4. Restrições constitucionais tácitas - - decorrem do sistema ( art. 5º, §2º)- Princípios e valores não expressamente formalista, mas que se extraem do sistema.- Tanto quanto possível, os cargos públicos devem estar acessíveis a todos. Hoje,questiona-se a idade de 70 anos,como compulsória do serviço público. III. RESTRIÇÃO E PONDERAÇÃO ( SOPESAMENTO)- Exigência de porte físico em concursos militares. Aeronáutica : - requisito de1 metro e 65, uma candidata tinha 1,62 m. e ingressou com ação, argumentando que o legislador ultrapassou  o limite da ponderação ao " discrimen" .- Garantia ao conteúdo essencial de um Direito Fundamental. IV. Casos especiais de restrição ( Canotilho) 1. Perda de direitos pela utilização abusiva.(previsto no ordenamento jur. alemão) ex. - Partido político pode ser extinto  se utilizar a doutrina nazista, ou seja, combater a ordem fundamental, livre e democrática. ex.: - A morte cívica do cidadão por não cumprir juramento aos princípios legais. 2. Renúncia à direitos ( tem também no Brasil )3. Estatutos especiais - religiosos tem voto de pobreza e castidade, logo, abrem mão de parcela de seus direitos fundamentais, assegurados na Constituição.- liberdade de se vestir como quiser, frequentar bailes, beber ... etc... essas questões são graves.- A Igreja Católica permite a desistência de continuar membro das ordens  religiosas( clausura, p.exemplo ) . Há Igrejas que não toleram a desistência .- As punições militares não permitem Habeas Corpus .Canotilho faz 4 perguntas a respeito das restrições : 1ª : Trata-se de efetiva restrição do âmbito  de proteção de uma norma de direitos e garantias ?2ª : Existe uma autorização ( previsão)  constitucional para essa restrição ?3ª : Corresponde essa restrição à necessidade de salvaguardar outro princípio constitucional ?4ª A lei restritiva observou os requisitos necessários para que a restrição seja válida ? requisitos: a) necessidade;b) proporcionalidade;c) abstração;d) garantia do núcleo essencial do direito. Reserva de lei restritiva qualificada. - Inviolabilidade da correspondência. ( para causas cíveis, não pode haver quebra de sigilo ) art. 5º, IV - desapropriação para utilidade pública ou interesse social. ....................