O aspecto territorial do ISS e sua aplicação prática
Autor: InfoFisco | Publicado: 2010-05-05T16:41:00-07:00

Parafraseando o ilustre professor e saudoso amigo Laurindo de Freitas Neto, Juiz de Direito aposentado e Advogado militante na área do Direito Tributário, é na Constituição Federal que repousa todo o arcabouço jurídico fundamental do Sistema Tributário Nacional, de sorte que as regras insertas no Título VI - Da Tributação e do Orçamento - trazem todos os princípios e fundamentos básicos que determinam as competências para criação e majoração dos tributos, além da repartição das receitas tributárias, como de resto, está expresso nos artigos 145 a 162 da Lei Maior. 
Pois bem, se é no Texto Constitucional que devemos buscar a fundamentação legal e a tipificação dos tributos, inclusive, em espécie, é no artigo 156, inciso III, parágrafo 3º, incisos I a III, que encontraremos o pressuposto constitucional do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza que assim, está redigido: "Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (....) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (...) § 3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput, deste artigo, cabe à lei complementar: I - fixar as alíquotas máximas dos impostos previstos nos incisos III e IV; II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados." 
Resta evidente que, na redação do dispositivo legal mencionado, a partir da Constituição Federal de 1988, alterada pela Emenda Constitucional 3/93, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem seus contornos bem definidos e delineados pelo Texto Constitucional, deixando de ser a partir de então, um imposto geral, ou seja, incidente sobre os serviços em geral, desde que não fossem da competência da União e dos Estados, tal como estava previsto na Constituição Federal de 1967/1969, mas, especificamente, para incidir sobre os serviços de qualquer natureza, desde que, previstos em Lei Complementar e não alcancem aqueles serviços previstos no inciso II, do artigo 155 da Constituição Federal, ou seja, nestas condições é da competência dos Municípios instituir o ISS sobre os serviços, de qualquer natureza, prestados em seu território. 
Nesse diapasão, temos por certo, que a regra geral básica do ISS, respeitados os entendimentos em contrário, estabelece que a referida exação, tal como constitucionalmente concebida, incide sobre todos os serviços prestados no âmbito do Município, cabendo, pois, a este, exigir o seu recolhimento, na forma da lei. 
Aliás, esse posicionamento já estava cristalizado em inúmeras decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, na vigência do Decreto-lei 406/68, portanto, antes da edição da Lei Complementar 116/2003, no sentido de que: 
"Conforme se dessume do acórdão recorrido, o Tribunal 'a quo' afastou o princípio da extraterritorialidade por entender que, em não se tratando de construção civil, aplicar-se-ia diretamente o artigo 12, 'a', do Decreto Lei 406/68, que considera o local da prestação de serviço o do estabelecimento prestador, remetendo a cobrança da exação ao Município em que se encontra o estabelecimento, 'in casu', o Município recorrido. Esta Corte, em diversas oportunidades, afastou a aplicação direta do disposto acima citado, por entender que embora o art. 12, letra 'a' considere como local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que o referido imposto pertença ao município em cujo território se realizou o fato gerador. Neste panorama, realizando o fato gerador fora do território do Município, inexigível a cobrança pretendida." (Agravo regimental no recurso especial 334.188, trecho do voto proferido pelo Relator Dr. Ministro Francisco Falcão). 
Ora, apesar da disposição legal em contrário, vigente à época dos fatos (Dec-lei 406/68), o STJ já privilegiava o espírito do legislador no sentido de que, respeitado o princípio implícito na Constituição Federal (Territorialidade), compete ao Município instituir o ISS, em face de todos os serviços, cujo fato gerador tenha ocorrido no âmbito do seu Território, não valendo, para tanto, o princípio da extraterritorialidade. 
Entretanto, com o advento da nova legislação sobre o ISS - Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 - nada mudou, relativamente, ao entendimento já consagrado na jurisprudência, mesmo porque, o que pretendeu a legislação referida, foi apenas e tão somente, buscar um maior detalhamento do local da prestação dos serviços, para o fim de incidência do ISS, de tal sorte que: 
"Art. 3º- O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou , na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (...)" e prossegue o legislador: "Art. 4º- Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer que venham a ser utilizadas.", vale dizer, o legislador, efetivamente, pretendeu privilegiar o princípio da territorialidade do ISS, para o fim de determinar a tributação, no âmbito do Município onde se verifica o fato gerador, ou seja, a efetiva prestação do serviço. 
E não é só, outra importante característica que privilegia o local/município da prestação do serviço, como sendo o competente para exigir o recolhimento do imposto é o disposto no artigo 6º da Lei Complementar 116/2003, quando trata da retenção do imposto devido, facultando aos Municípios e ao Distrito Federal a possibilidade de atribuir, mediante lei, a responsabilidade pelo crédito tributário, a terceira pessoa, desde que, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação tributária, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este a responsabilidade supletiva no cumprimento da obrigação, ou seja, "mutatis mutandis", estamos diante da responsabilidade, em tese, do tomador do serviço. 
Aliás, nesse sentido, inúmeros Municípios Brasileiros, promulgaram as suas leis e exigem a retenção do ISS pelos serviços prestados em seus territórios, em todos os casos em que os prestadores localizam-se fora do mesmo, ou seja, é a salvaguarda dos interesses municipais e uma tentativa de evitar a evasão fiscal, exigindo do nativo, devidamente cadastrado no Município, o imposto devido pelos serviços que, eventualmente, tenha recebido, na qualidade de tomador. 
Em linhas gerais, este é o aspecto territorial do ISS e sua importância na prática, ou seja, o Município é competente para exigir, diretamente ou de forma retida, o imposto devido sobre os serviços prestados em seu Território. Entretanto, cabe aqui ressaltar que alguns Municípios, apesar da clareza da regra imposta pela Lei Complementar nº 116/2003, insistem, equivocadamente, em exigir o ISS dos prestadores de serviços, levando-se em conta não o local da efetiva prestação, ou seja, da ocorrência do fato gerador, mas, efetivamente, do local onde está estabelecido ou domiciliado o prestador do serviço, o que caracteriza, atitude ilegal, arbitrária e que precisa ser submetida à decisão do Poder Judiciário, como forma de inibir este mau procedimento, pautado pela "ganância arrecadatória", mesmo porque, a teor das disposições constantes da referida Lei Complementar 116/2003 (artigo 10), o artigo 12 do Decreto lei 406/68 que, em tese, sustentava tal posição, está expressamente revogado .
Carlos César Ribeiro da Silva Advogado Empresarial. Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Fundação Getúlio Vargas - FGV. Consultor Jurídico do Escritório Ribeiro da Silva, Martins de Aguiar e Queiroz Rui Advogados
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