DIREITO DOS TRATADOS
Autor: Antonio Furtado | Publicado: 2011-11-16T08:49:00-08:00

VI. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
DIREITO DOS TRATADOS
1.INTRODUÇÃO
INTENSIFICAÇÃO DAS RELAÇÕES INTERNACIONAIS
O desenvolvimento da sociedade internacional e a intensificação das relações internacionais fizeram despontar o interesse pelo estudo dos tratados internacionais, atualmente considerados a fonte mais concreta e segura do Direito Internacional Público (jus scriptum).  Pois estão formalizados em documentos escritos.
MAIS SEGURO QUE O DIREITO COSTUMEIRO
Cada vez mais foi-se deixando de lado o estudo do direito costumeiro – que notadamente coloca os Estados à margem da certeza e da segurança jurídica (jus non scriptum) – para se valorizar a pesquisa e o entendimento dos atos internacionais celebrados entre Estados ou entre estes e certas organizações internacionais.
Atualmente, os tratados regulam matérias das mais variadas e importantes, tornando o Direito Internacional mais dinâmico, representativo e autêntico.
CODIFICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL
Este fato constatado – que se pode chamar de codificação do Direito Internacional Público – tem feito com que inúmeros assuntos, antes regulamentados quase que exclusivamente por normas costumeiras, passem agora a ser regulados por normas convencionais formais.
FUNÇÕES SEMELHANTES ÀS LEIS E CONTRATOS DO DIREITO INTERNO
 Os tratados exercem, no plano do Direito Internacional, funções semelhantes às que têm no direito interno as leis (caso em que se fala em tratados normativos) e os contratos (referindo-se, neste caso aos tratados-contrato).
2.ANTECEDENTES HISTÓRICOS
 Os tratados têm origem histórica remotíssima, tendo sido os seus primeiros contornos delineados há mais de doze séculos antes de Cristo.
 O primeiro marco seguro da celebração de uma tratado internacional, de natureza bilateral, diz respeito àquele instrumento firmado entre o Rei dos Hititas, Hattusil III, e o Faraó egípcio da XIXª dinastia, Ramsés II, por volta de 1280 e 1272 a.C., e que pôs fim à guerra nas terras sírias.
 Ali foram fixadas regras claras relativas aos interesses particulares de cada uma das soberanias, como posse de certas terras e demais domínios, regras relativas às alianças contra inimigos comuns, normas de comércio, de migrações e também de extradição.
CODIFICAÇÃO DOS DIREITOS DOS TRATADOS
 O reconhecimento cada vez maior da importância dos tratados como fonte do Direito Internacional, levou então à necessidade de uma genuína codificação do Direito dos Tratados.
A CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE OS DIREITOS DOS TRATADOS – 1969
 A comissão de Direito Internacional (CDI) da Organização das Nações Unidas (ONU) entendeu como prioritário o tema sobre os direitos dos tratados. 
 Os estudos e discussões duraram 20 anos, com o envolvimento de 110 países, dos quais apenas 32 firmaram o texto final adotado na conferência de Viena (presidida pelo internacionalista Roberto Ago) em 23 de maio de 1969. Depois de mais de dez anos de sua conclusão é que a convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados começou a vigorar internacionalmente, quando se atingiu, nos termos do seu art. 84, o quorum mínimo de 35 Estados-partes. 
LEI DOS TRATATADOS OU TRATADO DOS TRATADOS
 A convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 é um dos mais importantes documentos já concluídos na história do Direito Internacional Público.
REGRAS BASILARES DO DIREITO INTERNACIONAL RECONHECIDAS PELA CONVENÇÃO
A regra pacta sunt servanda (art. 26) e seu corolário segundo o qual o Direito Interno não pode legitimar a não execução de um tratado (art. 27);
O reconhecimento da cláusula rebus sic stantibus, que permite a denúncia de um tratado quando passa a existir uma mudança fundamental nas circunstâncias que tenham ocorrido em relação àquelas existentes ao tempo da estipulação do mesmo (art. 62).
A CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE DIREITO DOS TRATADOS NO BRASIL
 O Brasil participou da celebração da convenção de Viena, a delegação brasileira estava lá. No entanto, somente em 22 de abril de 1992 foi que o Poder Executivo (no Governo Fernando Collor), enviou a mensagem nº 116, encaminhando o texto da Convenção de 1969 à apreciação do Congresso Nacional. A mensagem foi aprovada na Comissão de Relações Exteriores da Câmara dos Deputados, aos 2 de dezembro do mesmo ano, tendo sido transformada em Projeto de Decreto Legislativo nº 214/92(instrumento para aprovação de um tratado), após aprovação unânime do parecer do Relator, o Deputado Antonio Carlos Mendes Thame, recomendando a aprovação da Convenção, mas com reservas aos artigos 25 e 66, por incompatibilidade com a CF.
 Desde de outubro de 1995 que o projeto de Decreto Legislativo nº 214-C/92 está pronta para ordem do dia(para votação em plenário), não tendo sido apreciada pela câmara até o presente momento.
 Portanto, tecnicamente ela não está em vigor, não tendo pois eficácia técnica. Apesar de não estar tecnicamente em vigor, ela tem validade, não com a roupagem de tratado, mas como normas costumeiras, porque ela é a positivação de costumes que vem de mais de 1200 anos antes de Cristo. 
3.CONCEITO DE TRATADO INTERNACIONAL NA CONVENÇÃO DE VIENA 
 A definição de tratado na Convenção de Viena de 1969 aparece logo no seu art. 2º, § 1º, alínea a, que assim estabelece:
1.Para fins da presente Convenção:

a)“tratado” significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.
Esta definição de tratado na Convenção de 1969 está colocada, como não poderia deixar de ser, em termos eminentemente formais, sem levar em consideração o conteúdo ou a natureza das disposições convencionais. 
Da definição trazida pela Convenção Internacional de Viena de 1969, no seu art. 2º, § 1º, alínea a, pode-se extrair-se os seguintes elementos configurativos do conceito de tratados, quais sejam:
a)ACORDO INTERNACIONAL – sem a convergência de vontades das partes não há acordo internacionalmente válido. Mas não basta a mera convergência de vontades. É necessário que este acordo tenha por finalidade criar entre essas mesmas pessoas um vínculo juridicamente exigível em caso de descumprimento.  
Ser um acordo no sentido jurídico significa estar presente o animus contrahendi (vontade de contratar). Faltando o animus contrahendi, ou seja, a vontade livre de contratar com vistas a criar obrigações mútuas entre as partes, inexiste tratado internacional.

Ex.: os acordos com o FMI (são acordos morais)

Portanto, os acordos cavalheiros (gentlemen’s agreements), as declarações, os comunicados comuns, os arranjos e vários outros documentos destituídos de animus contrahendi não podem ser tidos como tratados.

b)CELEBRADO POR ESCRITO – os tratados internacionais são, diferentemente dos costumes, acordos essencialmente formais. E tal formalidade implica obrigatoriedade na sua escritura. Somente por meio de sua escritura é que se pode deixar bem consignado o propósito a que as partes chegaram após a negociação. A forma de celebração oral não satisfaz, pois, o requisito da formalidade. Não é ademais, democrático que poucas pessoas concluam um acordo envolvendo todos habitantes de uma Estado, sem que esses tomem conhecimento daquilo que foi acordado. Para se ter uma idéia o primeiro tratado de que se tem notícia, foi gravado em escrita cuneiforme em uma barra de prata.
c)CONCLUÍDOS ENTRE ESTADOS – Como atos jurídicos internacionais, os tratados só podem ser concluídos por entes capazes de assumir direitos e obrigações no âmbito internacional. Mas nem só os Estados detêm, hoje, essa prerrogativa. As organizações internacionais intergovernamentais(interestatais), a exemplo da ONU e da OEA, a partir de 1986, com o advento da convenção de Viena sobre Direito dos Tratados entre Estados e organizações internacionais (interestatais) ou entre estas, passaram a também ter capacidade internacional para celebração de Tratados internacionais. A única diferença é que os Estados têm capacidade para celebrar tratados sobre quaisquer matérias, já as organizações internacionais somente dispõem de tal poder para celebração de tratados relacionados às suas finalidades precípuas(ex. OIT, sobre matéria relacionada ao trabalho) e aos seus misteres, tendo, portanto, um âmbito mais restrito. Também Estados dependentes carecem de capacidade para a celebração de tratados. Ex.; colônias, os territórios dependentes, estados vassalos e outros, não podem figurar internacionalmente como partes em tratados internacionais. Exceto os que visam justamente por fim à relação de subordinação ou dependência colonial. Quanto aos Estados Federados, temos duas situações:
1)Aquela em que a União reconhece a estes Estados o poder de celebrar tratados;
2) e aquela outra em que a Constituição nada diz a respeito;
3) ou mesmo nega a existência de tal possibilidade;

No primeiro caso a União (que tem soberania) deve se responsabilizar-se pelos compromissos, assumidos em nome dela, por seus estados-membros (que tem apenas autonomia). Então deve o ilícito internacional recair sobre a União, que autorizou o Estado-Membro a assumir obrigações internacionais .
No segundo caso se a constituição não diz nada a respeito, e a União autoriza o Estado-membro a celebrar tratado, responsabiliza-se da mesma forma acima exposto.
No terceiro caso, quando a constituição nega expressamente aos estados-membros, neste caso somente o Estado Federal(União) pode figurar como parte no tratado internacional.
A CF proíbe a celebração de tratados pelos entes federativos, ao preceituar em seu art. 21, I,  que compete à União, e tão somente a ela, manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais, e o art. 84, VIII, dispõe compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais... Não obstante, poder a proposta partir de um dos componentes da federação interessados na sua conclusão.
d)REGIDO PELO DIREITO INTERNACIONAL – Para um ato (acordo) internacional ser considerado tratado deve ele operar dentro do âmbito internacional.  Não se pode dizer ser um tratado, o acordo entre Estados onde se elege o fôro interno de um deles para resolver os conflitos de interesses porventura existentes. Se isso ocorrer, estamos diante de um contrato entre Estados e não tratado. A diferença marcante entre tratados internacionais e contratos internacionais está, justamente, na regência de um e de outro.
e)CELEBRADOS EM INSTRUMENTO ÚNICO OU EM DOIS OU MAIS INSTRUMENTOS CONEXOS – Além do texto principal do tratado, podem existir outros instrumentos que o acompanham, a exemplo dos protocolos adicionais e dos anexos, produzidos concomitantemente à produção do texto principal. Essa multiplicidade de instrumentos tem por fim permitir a técnica da adesão. A técnica da adesão é aquela por meio da qual um estado ingressa dentro de um tratado cuja negociação ele não participou. Isso é adesão. Há várias razões para que um estado não participe de um tratado, por exemplo, se este estado ainda não existia. Exemplo: A convenção de Viena começou sua discussão em 1949 até 1969 (20anos), neste período a República de Montenegro não existia (2003). Divisão da antiga Iugoslávia, surgindo dois novos Estados: Sérvia e Montenegro. A inserção desse elemento (pluralidade) no conceito de tratado passou a consagrar a troca notas como um meio hábil para a celebração de tratados.
f)AUSÊNCIA DE DENOMINAÇÃO ESPECÍFICA -  A convenção de 1969 deixa claro que a palavra tratado se refere a um acordo regido pelo direito internacional, qualquer que seja a sua denominação específica. O que importa saber, assim, é se preenche ele os seus requisitos ou elementos essenciais, acima estudados, e não a denominação que lhe é atribuída.

Portanto, tratado é expressão genérica, variando as denominações utilizadas conforme a sua forma, seu conteúdo,  seus participantes, o seu objeto ou o seu fim.
Esta multiplicidade de termos e acepções, usualmente empregados na prática das relações internacionais, fez surgir várias nomenclaturas, a seguir definidas:
1)Tratados(tractatus) – trata-se da expressão genérica por natureza, eleita pela convenção de Viena de 1969 para designar todo acordo internacional, bilateral ou multilateral, de especial relevo político, qualquer que seja a sua denominação específica. Mas essa expressão é utilizada para os ajustes solenes de maior importância. São exemplos, os tratados de paz, de amizade, de cooperação, de navegação.
2)Convenção(convention) – utilizado para os atos multilaterais, oriundos de conferências ou congressos internacionais, que versem sobre assuntos de interesse geral;
3)Pacto – expressão utilizada atualmente para restringir o objeto político de um tratado. Exemplo Pacto do Aço celebrado em Berlim em 1939.
4)Acordo(agreement, do direito norte-americano) – Comumente emprega-se a expressão para designar tratados de natureza econômica, financeira, comercial ou cultural, podendo, contudo, dispor sobre segurança recíproca, projetos de desarmamento, questões sobre fronteiras, questões de ordem política etc. Entende-se por acordo, assim, os atos bilaterais ou multilaterais – muitas vezes com reduzido número de participantes e de relativa importância – cuja natureza pode ser política, econômica, comercial cultura ou científica.
5)Acordo por troca de notas – emprega-se a troca de notas diplomáticas para assuntos de natureza geralmente administrativas, bem como alterar ou interpretar cláusulas de atos já concluídos.
6)Acordo em forma simplifica ou acordo do executivo(executive agreement) – a expressão designa aqueles tratados concluídos pelo poder Executivo sem necessitar do assentimento do Poder Legislativo. Sendo concluídos, na maioria dos casos, pro troca de notas diplomáticas, troca de correspondências, ou outro procedimento similar, sendo sua asinatura, em regra suficiente para obrigar o Estado.
7)Carta (charter, statute) – Comumente utilizada para estabelecer os instrumentos constitutivos de organizações internacionais (Carta da Nações Unidas, de 1945, Carta das Organizações dos Estados Americanos - OEA, de 1948.
8)Protocolo (protocol) – é empregado para nomear acordos subsidiários atrelados a um tratado anterior, seja para complementar, implementar, alterar suas cláusulas ou corrigir os rumos do tratado original. Na prática diplomática brasileira, o termo tem sido utilizado, preferentemente, sob a forma de protocolo de intenções, que não encerra propriamente um acordo de vontades, mas apenas o começo de um compromisso internacional.
9)Declaração – É expressão utilizada para aqueles atos que estabelecem certas regras e princípios jurídicos. Algumas, não obstante o seu conteúdo substancioso, não são tecnicamente tratados, a exemplo da declaração Universal dos Direitos Humanos.
10)Concordata – Designação empregada nos acordos bilaterais de caráter religioso firmados pela Santa Sé com Estados que têm cidadãos católicos, versando em geral questões sobre a organização de cultos religiosos, exercício da administração eclesiástica etc. A Santa Sé, entretanto, como pessoa jurídica de Direito que , não está impedida de celebrar com outros Estados outros tipos de acordos alheios à questão religiosa, os quais serão designados por quaisquer das nomenclaturas acima.
11)Estatuto – Geralmente empregado para os tratados que estabelecem normas para os tribunais de jurisdição internacional (ex. Estatuto da Corte Internacional de Justiça, de 1920; Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998).
12)Convênio – designa normalmente acordos de interesse político, bem como matérias culturais e de transporte.
13)Constituição – É raríssimo o emprego do termo Constituição para designar tratados internacionais, sendo um dos motivos óbvios para tanto a confusão que se pode faze com as Constituições estatais. O exemplo é o instrumento de constituição da Organização Internacional do Trabalho (OIT). Mais recentemente tem-se a Constituição da União Européia.
4.CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS
A)QUANTO AO NÚMERO DE PARTES
1.Bilaterais – são aqueles celebrados entre duas partes contratantes ou entre vencedores e vencidos. Podem ser celebrados por dois Estados ou entre um Estado e uma Organização Internacional ou, ainda, entre duas organizações internacionais.
2.Multilaterais – são tratados celebrados por mais de duas partes, ou seja, entre três ou mais partes.

B)QUANTO AO TIPO DE PROCEDIMENTO UTILIZADO PARA SUA CONCLUSÃO

1.Bifásicos ou stricto sensu ou de devida forma – são aqueles em que se nota, para sua conclusão, um procedimento mais complexo composto de duas fases internacionalmente distintas: a primeira, que se inicia com as negociações e culmina com a assinatura de seu texto; e a segunda que vai da assinatura à ratificação.

2.Unifásicos ou acordos do executivo ou em forma simplificada – os tratados em forma simplificada(conhecidos por executive agreements), por seu turno, são aqueles em que, para sua conclusão, existe apenas uma única fase, consistente na assinatura do acordo, momento em que as partes já apõem o seu consentimento definitivo em obrigar-se pelo pactuado. Prescindem na sua generalidade, de ratificação e, conseqüentemente, da intervenção do Parlamento. São os acordos por troca de notas.

C)QUANTO À EXECUÇÃO NO TEMPO
1.Transitórios – são aqueles tratados que, embora criem situações que perdurem no tempo, têm sua execução exaurida de forma instantânea e imediata, muitas vezes pela simples publicidade do ato ali concluído. São criadores de situações estáticas (objetivas e definitivas), a exemplo dos tratados que dispõem sobre venda ou cessão de territórios, estabelecem fronteiras ou limites entre Estados, ou ainda, transmitem de forma definitiva determinados bens.
2.Permanentes – por sua vez são os tratados cuja execução se prolonga por prazo indefinido no tempo, incluindo-se nesta categoria os tratados de comércio, de cooperação, de aliança, de extradição, de cooperação científica e tecnológica, os de proteção dos direitos humanos etc. são compromissos internacionais cuja execução não se consuma num exato momento, mas, ao contrário, se protrai no tempo enquanto estiverem em vigor, podendo ter vigência longa ou curta.
Obs: é possível encontrar combinadas as duas características (transitoriedade e permanência) num mesmo tratado, a exemplo daquele que traça a linha limítrofe entre dois Estados e ao mesmo tempo institui comissão mista para preservar os recursos naturais da zona de fronteira.

 
D)QUANTO À ESTRUTURA DA EXECUÇÃO

1.Mutalizável – são aqueles tratados multilaterais em que o descumprimento por parte de alguma ou algumas das partes não tem o condão de comprometer a execução do acordo. Ex. o Mercosul.

2.Não mutalizável – Ao contrário daquele, se alguma ou algumas das partes descumprirem ou se retirarem do pactuado o tratado torna-se inexeqüível, isto é, prejudicaria todas as demais partes.

E)QUANTO À NATUREZA JURÍDICA
1.Tratados-lei ou tratados-normativos – São celebrados geralmente por grande número de Estados e têm por objetivo fixar normas gerais e abstratas do Direito Internacional.
Características dos Tratados Leis: 
São normas gerais e abstratas semelhantes às leis;
Impõem, as partes, obrigações de conteúdo idêntico;
Dirigem-se a uma finalidade comum entre os co-pactuantes.
Visam a normatização de determinada matéria
A vontade das partes é paralela (todos querem a mesma coisa).

 Ex. A convenção de Genebra sobre Letra de Câmbio e Nota Promissória(títulos de Créditos) uniformização dos Títulos de Créditos.

2.Tratados-contratos – ao contrário do anterior, as vontades das partes são divergentes, não surgindo, assim, a criação de uma regra geral e abstrata de Direito Internacional. Assemelha-se aos contratos de direito interno. Cada uma das partes, aqui, tem em mira justamente aquilo que de bom pode lhe dar a outra. Resultam de concessões mútuas dos Estados contratantes.
Ex. acordos de compra e venda (fornecimento gás natural, por exemplo).

QUANTO À POSSIBILIDADE DE ADESÃO POSTERIOR
1.Abertos – são os que dão aos outros Estados que não participaram das suas negociações preliminares a possibilidade de a eles aderirem posteriormente. Podem ser de adesão limitada ou ilimitada, no primeiro caso, a adesão posterior é permitida somente a um grupo restrito de Estados, normalmente levando-se em conta contextos regionais ou geográficos.

2.Fechados – ao revés, serão fechados aqueles tratados que proíbem a posterior adesão de outros Estados que dele não foram signatários originais.


5.ESTRUTURA DOS TRATADOS
Como já se disse os tratados são acordos formais celebrados pelos Estados ou por organizações internacionais pressupõe uma estrutura, ainda que esta não seja hermética e possa variar de instrumento para instrumento.
Tradicionalmente, os tratados internacionais, em geral são formados pelas seguintes partes:
TÍTULO
Indica a matéria trata pelo acordo ou, mais amplamente, o assunto nele versado. É uma espécie de ementa.
PREÂMBULO OU EXÓRDIO
Indica as partes contratantes, é dizer, os Estados ou as organizações internacionais que concluem o tratado, com a menção das credenciais dos representes dos Estados.
Invocação aos deuses – período medieval
Invocação da Santíssima Trindade ou de Deus Onipotente ou todo poderoso (muito comum na época do Brasil Império)
OS CONSIDERANDOS
Indicam as intenções das partes em relação à celebração do acordo e também a eventual vinculação de tais parte com o acordado.
Por meio deles se enunciam os motivos e as finalidades do acordo
O ARTICULADO (OU DISPOSITIVO)
É a parte principal do instrumento convencional (tratado), composto por uma sequência de artigos numerados, onde se estabelecem (em linguagem jurídica) todas as cláusulas de operatividade do acordo, variando sua extensão de tratado para tratado.
O FECHO
Específica o local e a data da celebração do tratado, o idioma em que o mesmo se acha redigido e o número de exemplares originais.
AS ASSINATURAS
 Do chefe de estado ou;
Do ministro das relações exteriores ou;
 De outra autoridade que tenha representado o presidente da república na celebração do instrumento, desde que detentor dos plenos poderes.
ORDEM DAS ASSINATURAS
Se o tratado é bilateral – obedece o sistema de alternância ou inversão, que consiste em cada parte apor sua assinatura em primeiro lugar no exemplar que ficará em seu poder, evitando o problema da precedência de assinaturas de um Estado em relação ao outro.
Se o tratado é multilateral – têm-se utilizado a aposição das assinaturas em ordem alfabética dos nomes das partes.
SELO DE LACRE 
Onde se apõem as armas das altas partes contratantes, selando o compromisso entre elas.
ANEXOS OU APÊNDICES
Se houver necessidade de alguma outra explicação pós-textual.