Teoria Geral do Direito Societário – Breves Considerações
Autor: Sobre o Autor | Publicado: 2012-10-24T15:32:00-02:00



A construção do
conceito de sociedade empresária é alicerçada em dois institutos jurídicos. De
um lado, a pessoa jurídica, de outro, a atividade empresarial. Uma primeira aproximação
ao conteúdo desse conceito se faz pela ideia de pessoa jurídica empresária, ou
seja, que exerce atividade econômica sob a forma de empresa. É uma ideia
correta, mas incompleta. Somente algumas espécies de pessoas jurídica que
exploram atividade definida pelo direito como de natureza empresarial é que
podem ser conceituadas como sociedades empresárias. Além disso, há pessoas
jurídicas que são sempre empresárias, qualquer que seja seu objeto.

No direito brasileiro,
as pessoas jurídicas são divididas em dois grandes grupos – de direito público,
tais como a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, os
Territórios e as autarquias; e as de direito privado, compreendendo todas as
demais. O que diferencia um grupo de outro é o regime jurídico a que se
encontram submetidos.

Uma pessoa jurídica de
direito público se relaciona com uma pessoa jurídica de direito privado sem
posição privilegiada, ao passo que as pessoas jurídicas de direito privado se
relacionam entre si em pé de igualdade. É irrelevante, para se de determinar o
enquadramento de uma pessoa jurídica, a origem dos recursos destinados à sua
constituição. Isso porque o direito contempla pessoas jurídicas constituídas,
exclusivamente, por recursos públicos, mas que se encontram, por determinação
constitucional, sujeitas ao regime de direito privado (empresas públicas).

Por esta ideia,
inclusive, introduz-se a subdivisão existente no grupo das pessoas jurídicas de
direito privado. De um lado, as chamadas estatais, cujo capital social é
formado, majoritária ou totalmente, por recurso provenientes do Poder Público
(sociedades de economia mista – particulares participam minoritariamente;
empresas públicas). De outro lado, as pessoas jurídicas de direito privado
não-estatais, que compreendem a função, a associação e as sociedades (se
distinguem das associações e das fundações pelo escopo social e subdividem-se
em simples e empresárias).

A distinção entre
sociedade simples e empresária não reside no intuito lucrativo.
 Embora seja da
essência de qualquer sociedade empresária a persecução do lucro – inexiste
pessoa jurídica dessa categoria com fins filantrópicos ou pios – este é um
critério insuficiente para destacá-la da sociedade simples. Isto porque também
há sociedade não empresária com escopo lucrativo (sociedades de advogados, as
rurais em registro na Junta Comercial etc).

O que irá caracterizar
a pessoa jurídica de direito privado não-estatal como sociedade simples ou
empresária será o modo de explorar seu objeto. O objeto social explorado sem
empresalidade, isto é, sem organizar profissionalmente os fatores de produção,
confere à sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração empresarial do
objeto social caracterizará a sociedade como empresária. 

Esse critério material,
que dá relevo à maneira de se desenvolver a atividade efetivamente exercida
pela sociedade, na definição de sua natureza empresarial, é apenas excepcionado
em relação à sociedade por ações. Estas serão sempre empresárias, ainda que seu
objeto são seja empresarialmente explorado (artigo 982, parágrafo único do CC e
artigo 2º, § 1º da Lei n.º 6404/76). As cooperativas nunca serão empresárias,
mas necessariamente sociedades simples, independentemente de qualquer outra
característica que as cerque. Uma sociedade limitada, em decorrência, poderá
ser simples ou empresária: se for exercente de atividade econômica organizada
para a produção ou circulação de bens ou serviços, será empresária; caso
contrário ou se dedicando a atividade econômica civil (sociedade de profissionais
intelectuais ou dedicada à atividade rural sem registro na Junta Comercial),
será simples.

Assentadas essas
premissas, a sociedade empresária pode ser conceituada como a pessoa jurídica
de direito privado não-estatal, que explora empresarialmente seu objeto social
ou a forma de sociedade por ações.

A pessoa jurídica não
se confunde com as pessoas que a compõem. Pessoa jurídica é um expediente do
direito destinado a simplificar a disciplina de determinadas relações entre os
homens em sociedade. Ela não tem existência fora do direito, ou seja, fora dos
conceitos tecnológicos partilhados pelos integrantes da comunidade jurídica.

Sujeito de direito e
pessoa não são conceitos sinônimos. Antes, sujeito de direito é gênero do qual
pessoa é espécie. Todos os centros subjetivos de referência de direito ou
dever, vale dizer, tudo aquilo que a ordem jurídica reputa apto a seu titular
de direito ou devedor de prestação, é chamado de sujeito de direito.

O que distingue o
sujeito de direito despersonalizado (condomínio, nascituro, espólio etc) do
personalizado é o regime jurídico a que ele está submetido, em termos de
autorização genérica para a prática dos atos jurídico. Enquanto as pessoas
estão autorizadas a praticar todos os atos jurídicos a que não estejam
expressamente proibidas, os sujeitos de direito despersonalizados só poderão
praticar os atos a que estejam, explicitamente, autorizados pelo direito.

Os atos jurídicos
típicos das pessoas físicas, como o casamento, a adoção, não podem ser
praticados pela pessoa jurídica, mesmo se, eventualmente, o ordenamento
jurídico deixar de prever vedação expressa neste sentido; os atos jurídicos da
essência dos sujeitos de direito despersonalizados podem ser por estes
praticados, mesmo se, eventualmente, o ordenamento jurídico deixar de
autorizá-los expressamente, como no caso da celebração do contrato de trabalho
pelo condomínio horizontal; finalmente, o Estado, embora pessoa jurídica,
depende de autorização expressa para praticar, validamente, ato jurídico, em
virtude do sentido específico que assume o princípio da legalidade no direito
público.

De qualquer forma, a
sociedade empresária, como uma pessoa jurídica, é sujeito de direito
personalizados, e poderá, por isso, praticar todo e qualquer ato ou negócio
jurídico em relação ao qual inexista proibição expressa. 

A personalização da
sociedade empresarial gera três consequências bastante precisas (princípios do
direito societário):

- titularidade
negocial: quando a sociedade empresarial realiza negócios jurídicos o eventual
sócio que a representou não é parte do negócio, mas sim a sociedade.

- titularidade
processual: a pessoa jurídica pode demandar e ser demandada em Juízo.

- responsabilidade
patrimonial: a sociedade terá patrimônio próprio, inconfundível e incomunicável
com o patrimônio individual de cada um dos sócios. Somente em hipóteses excepcionais
poderá ser responsabilizado o sócio pelas obrigações da sociedade.

O fim da personalização
da sociedade empresária resulta de todo um processo de extinção, também
conhecido por dissolução em sentido amplo (dissolução-procedimento), o qual
compreende as seguintes fases: i) dissolução em sentido estrito
(dissolução-ato); ii) liquidação, que visa à realização do ativo e pagamento do
passivo da sociedade; iii) partilha, pela qual os sócios participam do acervo
da sociedade. A personalidade jurídica da sociedade empresária não se extingue
em virtude de um ato ou fato singular, mas somente após a conclusão de todo um
processo, judicial ou extrajudicial.

-classificação das sociedades empresárias

O direito empresarial contempla
os seguintes tipos de sociedades: sociedades em nome coletivo (N/C), sociedade
em comandita simples (C/S), sociedade em comandita por ações (C/A), sociedade
em conta de participação (C/P), sociedade limitada (Ltda.) e a sociedade
anônima ou companhia (S/A).

a) classificação da quanto à responsabilidade dos sócios pelas
obrigações estatais

Em razão do princípio
da autonomia patrimonial, ou seja, da personalização da sociedade empresária,
os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações desta. Se a pessoa jurídica
é solvente, quer dizer, possui bens em seu patrimônio suficientes para o
integral cumprimento de todas as suas obrigações, o patrimônio particular de
cada sócio e, absolutamente, inatingível por dívida social. Mesmo em caso de
falência, somente após o completo exaurimento do capital social é que se poderá
cogitar de alguma responsabilidade por parte dos sócios, ainda assim
condicionada a uma série de fatores. A responsabilidade dos sócios pelas
obrigações da sociedade empresária é sempre subsidiária.

O direito brasileiro
não conhece nenhuma hipótese de limitação da responsabilidade pessoal. Assim,
quando a sociedade estiver respondendo por obrigação sua, terá responsabilidade
ilimitada; também o sócio, quando estiver respondendo por ato seu, ainda que
relacionado com a vida social, terá responsabilidade ilimitada. Somente se
concebe a limitação da responsabilidade subsidiária. Os sócios respondem,
assim, pelas obrigações sociais, sempre de modo subsidiário, mas limitada ou
ilimitadamente.

As sociedades
empresárias, portanto, segundo o critério que considera a responsabilidade dos
sócios pelas obrigações sociais, dividem-se em:

- sociedade ilimitada:
em que todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. O
direito contempla um só tipo de sociedade desta categoria, que é a sociedade em
nome coletivo.

- sociedade mista: em
que uma parte dos sócios tem responsabilidade ilimitada e outra parte tem
responsabilidade limitada. São desta categoria as seguintes sociedades: em comandita
simples (C/S), cujo sócio comanditado responde ilimitadamente pelas obrigações
sociais, enquanto o sócio comanditário responde limitadamente; e a sociedade em
comandita por ações (C/A), em que os sócios diretores têm responsabilidade
ilimitada pelas obrigações sociais e os demais acionistas respondem
limitadamente.

- sociedade limitada:
em que todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais.
São desta categoria a sociedade limitada (Ltda.) e a sociedade anônima (S/A).

Os sócios da sociedade
limitada e o sócio comanditário da sociedade em comandita simples respondem até
o limite do toda do capital não-integralizado. O acionista da sociedade anônima
e o acionista não-diretor da sociedade em comandita por ações respondem até o
limite do valor não-integralizado da parte do capital social que ele
subscreveu.

Ao ingressar numa
sociedade empresária, qualquer que seja ela, o sócio deve contribuir para o
capital social. Se a sociedade está em constituição ou se houve aumento do
capital social com novas participações, o integrante subscreve uma parte. Ou
seja, ele se compromete a pagar uma quantia determinada para a sociedade,
contribuindo, assim, com o capital social e legitimando sua pretensão à
percepção de parcela dos lucros gerados pelos negócios sociais. Poderá fazê-lo
à vista ou a prazo. Na medida em que for pagando do que ele se comprometeu na
subscrição, diz-se que ele está integralizando a sua participação societária.
Quando todos os sócios já cumpriram com as respectivas obrigações de contribuir
para a formação da sociedade, o capital estará totalmente integralizado.

O sócio da sociedade
limitada e o comanditário da sociedade em comandita simples respondem pelas obrigações
sociais até o total do capital social não-integralizado, ou seja, até o limite do
valor que ainda não foi integralizado no capital da sociedade. Mesmo que um
sócio já tenha integralizado, totalmente, a sua parte, se outro ainda não fez o
mesmo com a parcela que lhe caberia, o primeiro poderá ser responsabilizado
pelas obrigações sociais dentro do limite do valor que o eu sócio ainda não
integralizou.

Já os acionistas da
sociedade anônima, ou os da comandita por ações com responsabilidade limitada,
respondem por aquilo que subscreveram e ainda não integralizaram.

b) classificação quanto ao regime de constituição e dissolução

- sociedades
contratuais: o ato constitutivo e regulamentar é o contrato social. Para a dissolução
desse tipo de sociedade não basta a vontade majoritária dos sócios,
reconhecendo a jurisprudência o direito de os sócios, mesmo minoritários,
manterem a sociedade, contra a vontade da maioria, além disto, há causas
específicas de dissolução desta categoria de sociedades, como a morte ou a expulsão
de sócio. São sociedades contratuais: em nome coletivo (N/C), em comandita
simples (C/S) e limitada (Ltda.);

- sociedades institucionais:
o ato regulamentar é o estatuto social. Estas sociedades podem ser dissolvidas
por vontade da maioria societária e há causas dissolutórias que lhes são exclusivas
como a intervenção e liquidação extrajudicial. São institucionais a sociedade
anônima (S/A) e a sociedade em comandita por ações (C/A).

A sociedade contratual
tem sua constituição e dissolução regidas pelo Código Civil, ao passo que a
sociedade institucional rege-se, neste, ponto, pelas normas específicas da Lei
n.º 6404/76.

c) classificação quanto às condições de alienação da participação
societária

- sociedade de pessoas:
em que os sócios têm direito de vetar o ingresso de terceiro estranho no quadro
associativo;

- sociedade de
capitais: vige o princípio da livre circulabilidade da participação societária.

O Direito Comercial
criou um grupo de sociedades em que a alienação da participação societária por
um dos sócios, a terceiro estranho à sociedade, depende da anuência dos demais
sócios e um outro grupo em que esse ato jurídico independe da mencionada
anuência.

A participação
societária de uma sociedade contratual é denominada “cota”, a de uma sociedade
institucional é denominada “ação”.

Naquelas sociedades em
que as características subjetivas dos sócios podem comprometer o sucesso da empresa
levada a cabo pela sociedade, garante-se o direito de veto ao ingresso de
terceiro estranho ao quadro associativo. Desta forma, a alienação da
participação societária condiciona-se à anuência dos demais, quando se tratar
de adquirente não-sócio. Já naquelas sociedades, em que não influem, na
realização do objeto social, os atributos subjetivos de cada sócio, a
circulação da participação societária é livre, incondicionada à concordância
dos demais sócios.

As cotas sociais
relativas a uma sociedade de pessoas são impenhoráveis por dívidas particulares
de seu titular. Claro está que o direito de veto ao ingresso de terceiros
não-sócios é incompatível com a penhorabilidade das cotas sociais.

Fábio Ulhôa Coelho aduz
que a solução da impenhorabilidade das cotas sociais das sociedades de pessoas,
uma criação jurisprudencial, embora resguarde o direito dos sócios do devedor,
não é satisfatória em relação aos credores do sócio. Entende que seria possível
o ingresse do arrematante no quadro associativo em situação de sócio com meros
direitos patrimoniais, sem condições de influenciar nos negócios sociais,
conciliando-se, destarte, os interesses dos sócios do devedor e do exequente.

Outra consequência
específica da sociedade de pessoas é a dissolução parcial por morte do sócio,
quando um dos sobreviventes não concorda com o ingresso do sucessor do sócio
falecido no quadro social. Quando a sociedade é de capital, os sócios
sobreviventes não podem opor-se a tal ingresso e a sociedade não se dissolve.

As sociedades institucionais
são sempre de capital, quando as contratuais podem ser de pessoas ou de
capital.

Nas sociedades em nome
coletivo (N/C) e comandita simples (C/S), a cessão das cotas sociais depende da
anuência dos demais sócios (artigo 1003 do CC), regra que lhes confere, neste
tópico, perfil personalísitico. Suas cotas sociais são, assim, impenhoráveis.
Em relação às consequências da morte de sócio, a sociedade em nome coletivo é
de pessoas, mas o contrato social poderá atribuir-lhe perfil diverso se
assegurar aos sucessores o ingresso na sociedade (artigo 1028, inciso I do CC);
e a sociedade em comandita simples ostenta natureza diversa segundo a espécie
do sócio falecido: é de pessoas, em caso de morte de comanditado, e de capital,
se falecido um comanditário – sendo que, neste último caso, o contrato social
pode alterar a natureza da sociedade em comandita simples, prevendo liquidação
das cotas (artigo 1050 do CC).

Na sociedade limitada
(Ltda.), o contrato social definirá a existência, ou não, e extensão do direito
de veto ao ingresso de novos sócios. Poderá, também, dispor sobre as consequências
do falecimento do sócio. Pode, portanto, o contrato social atribuir-lhe a
natureza persolanística ou capitalística. Caso se omisso, a cessão de cotas a
terceiros estranhos à sociedade pode ser obstada por sócio ou sócios com mais
de um quarto do capital social (artigo 1057 do CC). Consequentemente, a
sociedade limitada é de pessoas, a menos que o contrato social lhe confira
natureza capitalista.

- sociedade irregular

Assim como ocorre com o
empresário individual, a sociedade empresária deve ser registrada na Junta
Comercial. O seu ato constitutivo (contrato social ou estatuto) é de que será objeto
de registro, o qual deve ser anterior ao início das atividades sociais.

A sociedade sem
registro é chamada, na doutrina, de sociedade irregular, ou “de fato”. Alguns
autores adotam a proposta de Waldemar Ferreira de se considerar irregular a
sociedade que tenha ato constitutivo escrito, embora não registrado, e “de fato”
a sociedade que sequer ato constitutivo escrito possua. Esta distinção é
utilizada para a ação de reconhecimento do vínculo societário: nas sociedades “de
fato”, aqueles que a integram não podem utilizar esta via; já os integrantes da
sociedade irregular sim.

No Código Civil, a sociedade
irregular ou de fato é disciplinada sob a designação de “sociedade em comum”. 

Além das restrições
comuns ao empresário individual irregular (ilegitimidade ativa para o pedido de
falência e de recuperação judicial, ineficácia probatória dos livros
comerciais), o direito reserva uma sanção específica para a sociedade
empresária que opera sem registro na Junta Comercial. Pelo artigo 990 do Código
Civil, os sócios da sociedade sem registro responderão sempre ilimitadamente
pelas obrigações sociais, sendo ineficaz eventual cláusula limitativa da
responsabilidade no contrato social. Os sócios que se apresentaram como
representantes da sociedade responderão diretamente e os demais,
subsidiariamente, mas todos assumem responsabilidade sem limite pelas
obrigações contraídas em nome da sociedade.

A falta de registro na
Junta Comercial repercute negativamente nas obrigações tributárias acessórias,
nas obrigações perante a Seguridade Social e nas relações com o Poder Público.

- desconsideração da pessoa jurídica

Por vezes a autonomia
patrimonial da sociedade empresária dá margem à realização de fraudes. Para
coibi-las, a doutrina criou, a partir de decisões jurisprudenciais, no Estados
Unidos, Inglaterra e Alemanha, principalmente, a teoria da desconsideração da
personalidade jurídica, pela qual se autoriza o Poder Judiciário a ignorar a
autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada
como expediente para a realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial,
será possível responsabiliza, direta, pessoal e ilimitadamente, o sócio por
obrigação que, originalmente, cabia à sociedade.

Pressuposto inafastável
da despersonalização episódica da pessoa jurídica, no entanto, é a ocorrência
de fraude por meio da separação patrimonial. Não é suficiente a simples insolvência
do ente coletivo, hipótese em que, não tendo havido fraude na utilização da separação
patrimonial, as regras de limitação da responsabilidade dos sócios terão ampla
vigência.

A desconsideração da
personalidade jurídica não atinge a validade do ato constitutivo, mas a sua
eficácia episódica. Uma sociedade que tenha a autonomia patrimonial desconsiderada
continua válida, assim como válidos são todos os demais atos que praticou. A
separação patrimonial em relação aos seus sócios é que não produzirá nenhum
efeito na decisão judicial referente àquele específico objeto da fraude.

Fábio Konder Comparato
propôs uma formulação diversa, em que os pressupostos da desconsideração da
autonomia da sociedade são objetivos, como a confusão patrimonial ou o
desaparecimento do objeto social. Por esta razão, é possível chamar-se a
primeira concepção subjetivista e esta última concepção objetivista da teoria
da desconsideração da personalidade jurídica.

- sociedade de garantia solidária

Com o objeto de sanar
as dificuldades dos pequenos e microempresários de acesso ao crédito, o
Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Lei n.º 9841/99), introduziu
no direito brasileiro a Sociedade de Garantia Solidária (SGS), cuja principal
finalidade é oferecer garantia às obrigações dos microempresários e empresários
de pequeno porte (seus acionistas), perante banco financiadores ou decorrentes
de securitização de recebíveis.

A SGS adota a forma de sociedade
anônima e é constituída por acionistas de duas categorias. De um lado, os
acionistas participantes, necessariamente microempresários ou empresários de
pequeno porte, que devem representar a maioria do capital social. De outro, os
investidores, pessoas físicas ou jurídicas, que efetuam aporte de capital na
sociedade, com o objetivo único de auferir rendimentos; estes últimos não
podem, juntos, deter mais do que 49% do capital social.

Quando o acionista
participante precisa oferecer garantia para obter empréstimo bancário (ou
deseja emitir valor mobiliário lastreado em contas ou valores a receber: os
recebíveis), ele pode, atendidas as condições legais e estatutárias, valer-se
da SGS de que participa. A sociedade prestará a garantia ao banco (ou à
operação de securitização) contra remuneração paga pela microempresa ou empresa
de pequeno porte beneficiada.



Fonte: Manual de
Direito Comercial – Direito da Empresa. Fábio Ulhoa Coelho.