Conselho Tutelar e a medida de abrigamento
Autor: Conselho Tutelar Salto do Itararé | Publicado: 2013-04-12T00:49:00-07:00





Conselho Tutelar e a medida de abrigamento


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Velhas
práticas são difíceis de serem abolidas, em especial quando decorrem de
conceitos que, embora equivocados e ultrapassados, se encontram profundamente
enraizados na mentalidade das pessoas.


Um
dos mais claros exemplos dessa afirmação se encontra na forma como vem sendo
manejado o abrigamento de crianças e adolescentes, criando situações absurdas
de flagrante desrespeito à lei e à Constituição Federal, que causam graves e em
alguns casos irreversíveis prejuízos justamente àqueles que se pretendia
proteger.


Com
efeito, a partir do momento em que a Constituição Federal, em seu art.227, caput, introduziu a doutrina da proteção integral como verdadeiro princípio norteador de todas as ações na área da infância e
juventude, com o expresso arrolamento do direito
à convivência familiar como um
dos direitos fundamentais que família, sociedade e estado têm dever de assegurar com absoluta prioridade a crianças e
adolescentes, o abrigamento destes, como forma de "solução" de seus
problemas foi relegado ao último plano,
rompendo assim com a sistemática que vinha sendo adotada à época da vigência da
Lei nº 6.697/79, o chamado "Código de Menores" (e muito antes dele),
em que a medida - que acabava conduzindo à nefasta institucionalização, era
adotada quase que como regra.


A
preocupação com a matéria foi tamanha, que o próprio constituinte teve o
cuidado de oferecer uma alternativa
ao abrigamento, estabelecendo o at.227, §3º, inciso VI da Constituição Federal
a obrigatoriedade de o Poder Público
criar estímulos, "através de assistência jurídica, incentivos
fiscais e subsídios (...), ao ACOLHIMENTO, SOB A FORMA DE GUARDA, de criança ou
adolescente órfão ou abandonado" (verbis - grifei).


Na
mesma linha que a Constituição Federal (como não poderia deixar de ser), o
Estatuto da Criança e do Adolescente foi ainda mais claro e cauteloso com a
questão, pois além de praticamente reproduzir, em seus arts.4º, caput e 260, §2º, as normas
constitucionais referentes ao direito fundamental à convivência familiar e
criação dos chamados "programas de guarda subsidiada" acima
referidas, relacionou a medida de abrigo como uma das últimas a serem aplicadas a uma criança ou adolescente (art.101,
inciso VII) e, em seu art.101, par. único estabeleceu que "o
abrigo é medida PROVISÓRIA e EXCEPCIONAL, utilizável como FORMA DE TRANSIÇÃO
para a COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA..." (verbis - grifei).


E
mais. Para evitar o quanto possível a permanência indefinida da criança ou
adolescente na instituição, o Estatuto estabeleceu alguns princípios de obrigatória
observância por parte das entidades que desenvolvem programas de abrigo,
dentre os quais destacamos a preservação
dos vínculos familiares (não por acaso relacionado em primeiro lugar pelo dispositivo que trata da questão), a integração em família substituta, quando -
e apenas quando - ESGOTADOS OS RECURSOS DE MANUTENÇÃO NA FAMÍLIA DE ORIGEM
e, em qualquer caso, a preparação
gradativa para o DESLIGAMENTO (art.92, incisos I, II e VIII,
respectivamente, da Lei nº 8.069/90).


Tal
sistemática bem reflete o verdadeiro escalonamento
existente na atual sistemática de aplicação de medidas a crianças e
adolescentes que se encontram em situação de risco pessoal, familiar ou social
na forma do disposto no art.98 da Lei nº 8.069/90, que decorre da inteligência
dos dispositivos acima relacionados em cotejo com os arts.19 e 23 do mesmo
Diploma Legal:


-
primeiramente se deve investir na família de origem, através
da aplicação de medidas específicas
previstas no art.129 da Lei nº 8.069/90 em caráter concomitante às medidas do art.101 do mesmo Diploma legal que serão
aplicadas a crianças e adolescentes, de modo a manter, o quanto possível, a
integridade familiar e preparar (através da orientação, amparo e especialmente promoção social) os pais para o
exercício responsável dos deveres inerentes ao pátrio poder;


-
em segundo lugar, após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança e/ou adolescente
em sua família de origem, deve-se tentar a colocação em família substituta,
dando-se preferência a familiares que desejem assumir o
encargo (ex vi do disposto nos
arts.28, §2º e 100, ambos da Lei nº 8.069/90);


-
apenas em última instância, e ante a
inexistência de programas como o previsto nos citados art.260, §2º da Lei nº
8.069/90 e art.227, §3º, inciso VI da Constituição Federal, é que se deverá
falar em abrigamento, tendo é claro, sempre em mente, a transitoriedade, excepcionalidade
e demais princípios que norteiam a execução da medida.


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Posto
isto, surge a natural indagação, face o título do presente artigo, de como e onde o Conselho Tutelar de "encaixa" dentro de toda essa
sistemática ou, mais especificamente, de quando
o Órgão pode aplicar a medida protetiva de abrigo,
tal qual previsto no art.101, inciso VII c/c art.136, inciso I, ambos da Lei nº
8.069/90.


&nbsp;


Bem,
como sabemos, o Conselho Tutelar é, por definição legal, o órgão "permanente
e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo
cumprimento dos direitos da criança e do adolescente..." (art.131
da Lei nº 8.069/90 - verbis)
definidos no Estatuto da Criança e do Adolescente e, é claro, na Constituição
Federal que a este dá suporte.


Para
tanto, o Estatuto da Criança e do Adolescente lhe conferiu uma série de
atribuições, poderes e, por via de conseqüência, deveres[2],
relacionados nos arts.95, 136, 191 e 194, todos do citado Diploma Legal.


Uma
análise apressada do rol de atribuições do Conselho Tutelar, notadamente do
disposto no art.136, inciso I da Lei nº 8.069/90, nos fará chegar à equivocada conclusão de que o Órgão
estaria autorizado a aplicar a medida protetiva de abrigo em qualquer
situação, ainda que isto importasse
na retirada da criança ou adolescente da
companhia (ou "guarda") de seus pais ou responsável, quando isto na
verdade, data venia aqueles que
entendem o contrário, não é possível sob
o prisma LEGAL nem recomendável por razões ideológicas.


De
fato, o Conselho Tutelar somente
está legalmente autorizado a aplicar a medida protetiva de abrigo quando
constatada a falta dos pais (art.98,
inciso II, primeira parte, da Lei nº 8.069/90), ou em situações extremas e emergenciais, devendo em
qualquer caso, comunicar o fato à autoridade judiciária no máximo até o segundo dia imediato ao
abrigamento[3].


Com
efeito, embora a afirmação supra pareça um contra-senso, face a autorização
legal, contida no citado art.136, inciso I da Lei nº 8.069/90, para que o
Conselho Tutelar aplique a medida sócio-educativa de abrigo, ela decorre de uma
interpretação sistemática de todo o
Estatuto da Criança e do Adolescente, com especial enfoque para as regras e princípios referentes ao atendimento de
crianças e adolescentes mencionados no início da presente exposição e outros
que serão adiante alinhavados.


Nesse
sentido, em primeiro lugar devemos ter em mente que, para que possa bem e
fielmente cumprir sua missão de zelar pelo efetivo cumprimento dos direitos de
crianças e adolescentes, dando-lhes a proteção
integral preconizada pela Lei nº 8.069/90 e Constituição Federal, não pode
o Conselho Tutelar escolher qual ou
quais direitos deve se empenhar em assegurar, mas sim deve fazê-lo igualmente
em relação a todos.


Assim
sendo, como o direito à convivência
familiar[4]
é um dos mais importantes direitos fundamentais de crianças e adolescentes,
tendo sido expressamente referido na Constituição Federal e reafirmado pela Lei
nº 8.069/90, não se concebe que o Conselho Tutelar, em suas ações, deixe de
também zelar pelo seu pleno asseguramento, devendo sempre aplicar medidas que
procurem fortalecer os vínculos familiares,
como aliás determina o art.100 do
mesmo Diploma Legal.


Outra
não foi a razão, por sinal, de ter a Lei nº 8.069/90, paralelamente às medidas de proteção destinadas a crianças e
adolescentes, previstos medidas
destinadas aos pais ou responsável (art.129 do citado Diploma Legal), que o
próprio Conselho Tutelar tem a incumbência (diga-se dever) de aplicar (a teor do disposto no art.136, inciso II do
mesmo Estatuto da Criança e do Adolescente).


Compulsando
o rol dessas medidas, mais uma vez é fácil constatar a preocupação do
legislador em investir na família,
promovendo-a socialmente, como a melhor
forma de atender e resgatar crianças e adolescentes que se encontram em
situação de risco, não por acaso
tendo topograficamente previsto, como a primeira
providência a ser tomada pela autoridade competente, o "encaminhamento
a programa oficial ou comunitário de PROMOÇÃO À FAMÍLIA" (art.129,
inciso I da Lei nº 8.069/90 - verbis),
deixando para último lugar da
relação a medida de "suspensão ou destituição do pátrio poder"
(art.129, inciso X do mesmo Diploma Legal).


Nesse
contexto, é elementar que o Conselho Tutelar, até mesmo por questões
ideológicas e de princípios, não deve, jamais,
em suas ações, perseguir a retirada de crianças e adolescentes da companhia de
seus pais, mas sim garantir a estes
condições de bem desempenhar seu papel em relação a seus filhos,
aplicando-lhes as medidas de orientação, apoio, tratamento especializado (como
no caso dos dependentes de álcool ou substâncias entorpecentes) e promoção social
que se fizerem necessárias.


Em
que pese tais elementos já serem bastante consistentes a embasar nossa
afirmação de que o Conselho Tutelar não pode aplicar a medida protetiva de
abrigo em qualquer situação, ela ainda decorre da análise do próprio rol de
atribuições do Conselho Tutelar.


Com
efeito, se ao invés de apressadamente,
tirarmos nossa conclusão pela singela leitura do art.136, inciso I da Lei nº
8.069/90, seguirmos um pouco além, e efetuarmos um cotejo entre este dispositivo e o art.136, inciso II, do mesmo
Diploma Legal, veremos que o Conselho Tutelar, em relação aos pais ou responsável, somente está autorizado a aplicar as medidas previstas no art.129,
incisos I a VII, ou seja, do já citado encaminhamento da família a
programas de promoção social[5]
até a advertência.


As
demais medidas relacionadas no art.129 da Lei nº 8.069/90, a saber: perda de guarda, destituição de tutela e suspensão
ou destituição do pátrio poder (previstas respectivamente nos incisos VIII,
IX e X do citado dispositivo), que são justamente aquelas mais drásticas, que
envolvem o afastamento da criança
e/ou do adolescente do convívio de seus familiares ou responsável, não são passíveis de aplicação pelo
Conselho Tutelar, sendo de competência
exclusiva da autoridade judiciária.


Ora,
se o Conselho Tutelar não pode
aplicar aos pais ou responsável medidas
que importem na retirada dos filhos de
seu convívio, nem a estes a medida protetiva de colocação em família substituta (art.101, inciso VIII da Lei nº
8.069/90[6]),
é lógico que, em sendo o paradeiro dos pais conhecido e acessível, não pode o Conselho Tutelar, sem
maiores formalidades ou providências, aplicar a crianças e adolescentes a
medida de abrigo, privando-os de seu direito fundamental à convivência
familiar, que por imposição legal aquele órgão tem o dever de assegurar.


Mas,
e na hipótese de ter a criança ou o adolescente sido vítima de abuso ou
maus-tratos por parte de seus pais ou responsável, não sendo recomendável seu
retorno ao lar?


Bem,
não desconhecemos que ocorrerão situações extremas e excepcionais em que,
apesar de todo arcabouço jurídico acima referido destinado a privilegiar a
manutenção, o quanto possível, da criança ou adolescente em companhia de sua
família natural, solução diversa se fará necessária, ainda que (e
preferencialmente) em caráter temporário.


Mesmo
em tais casos, a tomada de tão drástica decisão não fica a cargo do Conselho
Tutelar, mas sim é também de competência
exclusiva da autoridade judiciária, como pode ser facilmente visualizado da
análise do art.130 da Lei nº 8.069/90: verificada a hipótese de maus-tratos,
opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, A AUTORIDADE
JUDICIÁRIA poderá determinar, como medida cautelar, o AFASTAMENTO DO AGRESSOR
da moradia comum" (verbis
- grifei).


Mais
uma vez, portanto, privilegia a lei a manutenção da criança ou adolescente em
sua família de origem, determinando o afastamento cautelar não do vitimizado (o
que consistiria em mais uma violência contra ele), mas sim do vitimizador, que dependendo a situação
pode mesmo ter sua custódia decretada[7].


Isso
obviamente não significa que o Conselho Tutelar fica impossibilitado de resgatar e encaminhar para local seguro
uma criança ou adolescente vitimizado em situação que, claramente, não seja
recomendável seu imediato retorno ao lar, até porque isto, a depender do caso,
constitui-se numa verdadeira obrigação
de todo cidadão, ex vi do disposto no art.227, caput da Constituição Federal e arts.4º,
caput, 18 e 70 da Lei nº 8.069/90,
mas apenas que, na seqüência, a exemplo
do que ocorre com as entidades de abrigo[8],
e observado o prazo a estas
deferido, o órgão deverá comunicar
oficialmente o fato à autoridade judiciária (ou Ministério Público)[9],
para que sejam tomadas as medidas
judiciais que se fizerem necessárias, seja a determinação do afastamento do agressor da moradia
comum[10],
com o retorno da criança ou
adolescente à companhia de seus demais familiares, seja no sentido da aplicação
das medidas previstas no art.101, inciso VIII e/ou art.129, incisos VIII a X,
todos da Lei nº 8.069/90.


Caso
a autoridade judiciária entenda de fato necessário o afastamento da criança ou
adolescente da companhia de sua família de origem, seja temporária ou
definitivamente, deverá então encaminhá-la, no curso do procedimento
respectivo, de preferência a famílias[11]
integrantes de programas de acolhimento sob forma de guarda, tal qual previsto
nos citados art.260, §2º da Lei nº 8.069/90 e art.227, §3º, inciso VI da
Constituição Federal (de modo a garantir a continuidade do exercício, pelo vitimizado,
de seu direito fundamental à convivência familiar), para somente então, na
inexistência ou inviabilidade dessa alternativa, se falar em abrigamento. 


Esse
verdadeiro "resgate social"[12],
repita-se, deve ser manejado apenas em situações extremas, em caráter emergencial,
diante de gravíssimo e iminente risco
em que se encontre a criança ou adolescente, de modo a não causar-lhes um mal maior, decorrente do precipitado e
indevido afastamento do convívio familiar.


Vale
ainda repetir, que não pode a medida ser determinada apenas em razão do
constatado estado de miserabilidade da família (com todas as mazelas daí
resultantes - em especial a desnutrição
de crianças e adolescentes[13]),
pois deve o Conselho Tutelar se empenhar em aplicar medidas que venham justamente
a reverter esse quadro, através da
orientação, apoio, tratamento e promoção
social de toda a família.


Evidente,
também, que a falta de estrutura do município para aplicação de medidas de
proteção e, em especial, daquelas destinadas aos pais ou responsável, tal qual
previsto no art.129 da Lei nº 8.069/90, não pode servir de pretexto para a
adoção da solução mais gravosa à criança ou adolescente, devendo o Conselho
Tutelar, usando de suas atribuições previstas no art.136, incisos III, alínea
"a" e IX da Lei nº 8.069/90, bem como intercedendo junto ao Conselho
Municipal de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente e Ministério
Público, tomar providências no sentido de ver
criada uma estrutura de atendimento
adequada a enfrentar situações semelhantes[14].


Em
suma, o Conselho Tutelar não pode (nem deve, até mesmo por questões
ideológicas), aplicar a medida de abrigo quando isto importe na retirada da criança ou adolescente da
companhia de seus pais ou responsável, pois toda e qualquer intervenção do órgão
deve ser dirigida à manutenção da
integridade familiar, que se dará a través da aplicação de medidas do art.101
e, em especial, art.129, ambos da Lei nº 8.069/90, que visem a promoção social da família e o fortalecimento dos vínculos familiares.


Em
situações extremas e de comprovada urgência, admite-se a excepcional retirada da criança ou
adolescente da companhia de seus pais ou responsável e encaminhamento a
entidade que desenvolva programa de abrigo, outro programa ou estrutura
eventualmente existente que se destine precipuamente a atender vitimizados, porém por analogia ao
contido no art.93 da Lei nº 8.069/90, será necessária a comunicação do fato à autoridade judiciária competente até o 2º dia
útil imediato ao abrigamento, devendo de preferência ser tal providência
tomada incontinenti, para que possa
desde logo ser aferida a legalidade da medida e possibilidade de aplicação do
disposto no art.130 do mesmo Diploma Legal.


Resgatada
a criança ou adolescente e encaminhada a entidade que desenvolva programa de
abrigo ou a alguma família social, paralelamente à apuração de eventual
infração penal ou administrativa (que deve ocorrer via polícia judiciária e
Juizado da Infância e Juventude[15],
respectivamente), deve o Conselho Tutelar desde
logo aplicar À FAMÍLIA de origem do infante ou jovem medidas do art.129 da
Lei nº 8.069/90, que a permitam, da
forma mais célere possível, novamente receber em seu seio aquele integrante
que foi afastado.


Caso
comprovadamente impossível a reintegração familiar, decisão esta que cabe
apenas à autoridade judiciária, devidamente embasada em pareceres técnicos idôneos, elaborados por equipe interprofissional a serviço do Juizado da Infância e
Juventude[16],
não restará alternativa outra além da suspensão ou destituição do pátrio poder,
com a conseqüente aplicação da medida protetiva de colocação em família
substituta, prevista no art.101, inciso VIII da Lei nº 8.069/90.


Em
qualquer hipótese, não pode o Conselho
Tutelar tomar qualquer medida que importe em colocação de criança ou adolescente
em família substituta, não lhe sendo
lícito, por exemplo, retirar a
criança da guarda de um dos pais e colocá-la sob a guarda do outro, sair à "procura" de pessoa ou
família interessada em assumir a guarda ou mesmo adotar criança ou adolescente,
ainda que os pais consintam com tal medida etc...


Nesse
último exemplo, se chegar ao conhecimento do Conselho Tutelar notícia de que
determinada mãe ou casal deseja entregar seu(s) filho(s) para adoção, caberá ao
órgão, primeiramente e acima de tudo,
tentar demovê-los dessa idéia, aplicando-lhes medidas de orientação,
apoio, tratamento e promoção social que lhes dêem condições de manter seus
filhos em sua companhia. Caso infrutífera essa tentativa (que deve ser séria e efetiva, e não meramente formal), não restará ao Conselho Tutelar
alternativa outra além do encaminhamento
da pessoa ou casal ao Juizado da Infância e Juventude, pois como vimos, apenas a autoridade judiciária tem
competência para aplicar a medida de colocação em família substituta.


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Assim
agindo, se estará abolindo a comum, mas equivocada
prática que tem feito do Conselho Tutelar uma "máquina de abrigar"
crianças ou adolescentes e/ou uma espécie de "intermediário" para sua
colocação em família substituta, que a pretexto de "proteger", tantos
malefícios têm causado à população
infanto-juvenil e à própria credibilidade
e respeitabilidade do órgão, que
como instrumento de garantia de direitos, tem o dever de fazê-lo também
em relação ao direito fundamental à
convivência familiar.


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Murillo José
Digiácomo


Promotor de Justiça


Coordenador do Centro de Apoio Operacioanal às Promotorias
de Justiça da Infância do Estado do Paraná


&nbsp;











[1]
Promotor de Justiça integrante do Centro de Apoio Operacional das Promotorias
da Criança e do Adolescente




[2]
vide artigo de minha autoria entitulado "Conselho Tutelar: Poderes e
Deveres Face a Lei nº 8.069/90", publicado na revista "Cadernos do
Ministério Público" do mês de junho de 2000.

&nbsp;




[3]
por analogia ao disposto no art.93 da Lei nº 8.069/90.




[4]
com absoluta preferência para que seja
exercido na família de origem.




[5]
que obviamente são muito mais amplos que o singelo fornecimento de "cestas
básicas" ou coisa que o valha.




[6]
que também refoge ao rol de medidas de proteção aplicáveis pelo Órgão por força
do disposto no citado art.136, inciso I da Lei nº 8.069/90.




[7]
lembrando que, caso descumprida a ordem
judicial de afastamento, restará em tese caracterizado o crime de desobediência, previsto no
art.330 do Código Penal, que por si só já autoriza a prisão - mesmo em
flagrante - do agente.




[8]
que como vimos, na mesma situação (em caráter excepcional e de urgência),
podem abrigar crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade
competente (art.93 da Lei nº 8.069/90).




[9]
ex vi do disposto no art.136, incisos
IV e V da Lei nº 8.069/90.




[10]
medida que por sinal é preferencial
às demais.




[11]
que devem ser cuidadosamente selecionadas, devidamente capacitadas e
continuamente acompanhadas para evitar que, no futuro, criem obstáculos à
reintegração familiar ou colocação da criança ou adolescente em família
substituta diversa, devendo desde o início ficar claro aos voluntários o
caráter também excepcional e eminentemente transitório
da própria medida de guarda, que por suas características deve se estender pelo
menor período de tempo possível.




[12]
prefiro não tratar a medida como "abrigamento", para enfatizar sua
excepcionalidade e delimitar sua abrangência a casos de vitimização.




[13]
dada clareza da redação do art.23 e par. único da Lei nº 8.069/90.




[14]
vide artigos também de minha autoria entitulados "Apenas o Conselho
Tutelar Não Basta" e "Conselho Tutelar: Poderes e Deveres Face a Lei
nº 8.069/90", publicados na revista "Cadernos do Ministério
Público" dos meses de dezembro de 1999 e junho de 2000 (respectivamente).

&nbsp;




[15]
via procedimento previsto no art.194 usque
197 da Lei nº 8.069/90, que pode ser inclusive deflagrado via representação do Conselho Tutelar.




[16]
tal qual previsto nos arts.151 c/c 162, §§1º e 2º, ambos da Lei nº 8.069/90.