ESTOU GRÁVIDA E A EMPRESA FECHOU: QUAIS SÃO MEUS DIREITOS ?
Autor: Jessica Sanchez | Publicado: 2017-07-11T09:47:00-07:00










Quais são os direitos trabalhistas da gestante empregada em
uma empresa que está ameaçando a fechar ou já chegou a encerrar as suas
atividades?





Já falamos anteriormente sobre os direitos trabalhistas
gerais da empregada&nbsp;gestante&nbsp;AQUI,&nbsp;AQUI,&nbsp;AQUI,&nbsp;AQUI,&nbsp;e&nbsp;

AQUI.



Mas, como fica a situação da grávida empregada em uma empresa
que fechou ou irá fechar as portas, por qualquer motivo (falência, decisão da
diretoria, etc) ?



A primeira coisa que a trabalhadora deve ter em mente é: a
gestante tem estabilidade! Quer isto dizer que desde a concepção do feto até 5 meses
após o parto a empregada não pode ser dispensada sem justa causa.



Porém, em um primeiro momento, a gestante que se encontra nesta
conjuntura tem os seguintes questionamentos: 

“se a empresa fechar, eu perco minha estabilidade (garantia
de não poder ser demitida sem justa causa) ?”&nbsp;

ou&nbsp;

“a garantia de emprego até 5 meses após o parto não me serve
para nada, pois se a empresa encerrar as atividades, não haverá trabalho para nenhum
dos empregados, estando eu grávida ou não”.



A resposta à dúvida relativa aos direitos da grávida que se
depara com esta situação será tratada no texto de hoje.



Embora haja entendimentos jurisprudenciais conflitantes nos
Tribunais Regionais do Trabalho, como é o caso do Tribunal Regional do Trabalho
de São Paulo, a orientação do Tribunal Superior do Trabalho é a de que A
GESTANTE NÃO PERDE A ESTABILIDADE, CASO A EMPRESA DEIXE DE EXISTIR (ENCERRE
SUAS ATIVIDADES).



Nesta hipótese, realmente a empregada gestante não terá
direito “ao emprego”, uma vez que não haverá trabalho a nenhum dos funcionários
da empresa. 



Entretanto, a trabalhadora terá direito ao pagamento de
indenização ($$) para ‘compensar’ a falta do emprego.



De acordo com a aplicação analógica do artigo 498 da CLT, a
garantia de emprego deve ser convertida em indenização no caso de extinção das
atividades empresariais. 



A interpretação de que é direito da gestante a “transformação”
do emprego em dinheiro está embasada no princípio que inspirou a criação do
direito à estabilidade: a proteção da maternidade e do recém-nascido. 



A estabilidade da gestante está prevista no artigo 10, II, “b”,
do ADCT, da Constituição Federal de 1988, norma que se pautou no princípio
acima citado.



Portanto, vê-se que esta indenização é substitutiva do
emprego (a empresa remunera a trabalhadora ao invés de lhe conceder o emprego).



A propósito, transcrevemos a seguinte decisão do TST:



"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. ART.&nbsp;485,&nbsp;V, DO&nbsp;CPC.
VIOLAÇÃO DO ART. 10, II, B, DO ADCT. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA
83/TST. ESTABILIDADE GESTANTE. ENCERRAMENTEO DAS ATIVIDADES DA RECLAMADA. 1. Nos
termos da Súmula 83/TST, não há que se falar em interpretação controvertida
quando a rescisória estiver fundamentada em violação literal de preceito
da&nbsp;Constituição Federal. 2. O empregador responde
pelo risco empresarial - aí incluído o encerramento de suas atividades - o qual
não pode ser transferido ao empregado, segundo disciplina do art.&nbsp;2º&nbsp;da&nbsp;CLT.
Assim, o direito da trabalhadora à estabilidade provisória decorrente do art.
10, II, b, do ADCT subsiste mesmo em face do encerramento da atividade
empresarial, sendo-lhe devida, em tal circunstância, indenização substitutiva,
relativa ao período remanescente. Recurso ordinário conhecido e provido."
(TST, RO-118-51.2011.5.15.0000, SBDI-II, Relator Ministro Alberto Luiz
Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 28/11/2014)





QUAL O VALOR DA INDENIZAÇÃO? COMO CALCULAR O “PAGAMENTO DA
ESTABILIDADE” ?





O VALOR IRÁ DEPENDER DE EMPREGADA PARA EMPREGADA.



Por que?



A quantia em dinheiro correspondente à estabilidade vai
depender dos seguintes fatores:



- salário da gestante (incluindo reflexos, médias de horas
extras, etc);- mês da gestação em que se encontra quando a empresa “fechou
as portas”. 



O empregador fica obrigado a pagar todos os salários à
funcionária grávida como se ela estivesse trabalhando até o fim da estabilidade
(5 meses após o parto). Por isto, o valor da indenização vai variar de acordo
com o salário e com o tempo que falta para acabar a estabilidade da gestante. 



Para facilitar a compreensão, vamos ver alguns exemplos de
cálculos de indenização (em todos os exemplos, considera-se que a empregada
teve o filho com 9 meses de gestação):



Exemplo 1:



Empregada ganha salário de R$ 2.000,00, está grávida de 6
meses no momento em que a empresa fechou.



Quanto receberá de indenização da empresa?



Tempo de estabilidade restante: 8 meses

(calcular quanto “falta” para o parto da empregada à 9 meses – 6 meses = &nbsp;3 meses.)

Somar 3 meses com o período legal da estabilidade (5 meses
após o parto) = 8 meses.



R$ 2.000,00 x 8 meses = R$ 16.000,00



Logo, ao encerrar suas atividades, a empresa deverá pagar à
empregada na rescisão o valor de R$ 16.000,00 a título de estabilidade
provisória da gestante.



Veja-se que esta quantia corresponde APENAS ao pagamento
substitutivo da estabilidade. A empregada terá direito, ainda, a todas as demais
verbas rescisórias (férias, 13º salário, FGTS com multa de 40%, aviso prévio,
etc).



Para conferir quais as parcelar a que tem direito o
empregado no momento em que sai da empresa, clique&nbsp;AQUI.







Exemplo 2:



Empregada ganha salário de R$ 2.000,00, está grávida de 3
meses no momento em que a empresa fechou.



Quanto receberá de indenização?



Tempo de estabilidade restante: 11 meses

(9 meses – 3 meses = 6 meses.

6 meses + 5 meses = 11 meses).



Multiplicar o valor do salário pelo número de meses
restantes à
R$ 2.000,00 x 11 meses = R$ 22.000,00



Logo, ao encerrar suas atividades, a empresa deverá pagar à empregada na rescisão o valor de&nbsp;R$ 22.000,00&nbsp;a título de estabilidade provisória da gestante.













MAS E SE A EMPRESA FECHAR APENAS A UNIDADE/FILIAL EM QUE
TRABALHA? A EMPREGADA É OBRIGADA A ACEITAR A TRANSFERÊNCIA ?





Se a empresa fechar apenas uma unidade/filial, a gestante
ainda assim terá direito à estabilidade provisória ou à indenização substitutiva.



Esclarece-se que o risco da atividade econômica é da
empresa, motivo pelo qual a trabalhadora não pode ser prejudicada na hipótese
de o empregador decidir ou ter que fechar a unidade em que trabalha a gestante.



Por isto, o empregador pode oferecer à gestante a realocação
em outra unidade que esteja em funcionamento e, caso esta não seja a vontade da
empregada, deverá remunerá-la pelos meses restantes da estabilidade.





GESTANTE ACEITOU A TRANSFERÊNCIA DO LOCAL DE TRABALHO



Caso a empregada aceite, deverá ser realocada na
unidade/filial aberta e não poderá ser dispensada sem justa causa até o término
da sua estabilidade.



Neste sentido é a seguinte decisão do TST: 



“Com arrimo na moldura apresentada, partindo da premissa da
inexistência de extinção do estabelecimento empresarial, mas apenas do
fechamento de uma filial, não há falar em violação dos arts. 501 e 502 da CLT.&nbsp;É
incabível invocar a força maior como motivo para justificar a extinção de
estabelecimento da empresa, porque esse fato não se subsume ao conceito de
acontecimento inevitável à vontade do empregador, e para a realização do qual
este não concorreu, direta ou indiretamente.&nbsp;Além do mais, no acórdão do
Tribunal Regional se consigna a confissão do preposto de que -a reclamada
atualmente possui estabelecimento em Itabirito/MG, desde 1995, e, interrogada a
reclamante respondeu que tem interesse de assumir suas funções no
estabelecimento ... em Itabirito- (fl. 330).&nbsp;Assim, havia outro
estabelecimento da Reclamada que continuava em atividades e para o qual a
Reclamante poderia ser transferida e continuar trabalhando, em respeito à sua
condição de estável por motivo de gravidez”. (TST, RR nº 28750200290003003,
Rel. min. Walmir oliveira da costa,&nbsp;
julgamento em 10.09.2008)





GESTANTE NÃO ACEITOU A TRANSFERÊNCIA DO LOCAL DE TRABALHO



É importante frisar que a empregada não tem o dever de
aceitar a transferência para a unidade da empresa que se encontra em
funcionamento, principalmente quando está localizada em outro Município ou
Estado.



A recusa em ser transferida não é considerada uma renúncia
ao direito à estabilidade!



Desta maneira, se a empregada rejeitar a oferta de retorno
ao trabalho, &nbsp;a empresa é obrigada a
indenizá-la (pagamento em dinheiro) pelo tempo restante da estabilidade, sendo
que o valor desta indenização dependerá de cada caso concreto (como já visto no
item anterior deste texto).



Por que a empresa tem o dever de efetuar o pagamento diante
da rejeição da gestante em voltar a trabalhar ?



Segundo o Tribunal Superior do Trabalho (TST), o direito à
estabilidade é IRRENUNCIÁVEL, ou seja, nenhuma gestante pode “abrir mão” ou “desistir”
deste direito, já que a sua finalidade é proteger a maternidade e a criança.



Isto significa que
mesmo que a grávida se negue a voltar a trabalhar em uma das unidades da
empresa que se encontrem em funcionamento, o empregador é obrigado a indenizar
a empregada pelo período da estabilidade.



Para ilustrar, colacionamos as seguintes decisões do TST:



"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. GESTANTE.
GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO. A extinção do
estabelecimento não obsta a garantia provisória de emprego prevista no artigo
10, a, II, do ADCT, uma vez que essa visa à proteção da maternidade e do
nascituro, não se cumprindo o desiderato da norma da garantia de emprego,
ainda, o oferecimento de vaga em estabelecimento localizado em outro Estado da
Federação, que dificulta sobremaneira a adaptação da empregada em condições
especiais a essa nova realidade. Cabe acrescer que o permissivo constante do
artigo 469, § 2º da CLT são anteriores à previsão constitucional da garantia,
de forma que não se poderá aplicar em qualquer circunstância que revele prejuízos
ao convívio familiar e social da gestante. Aliás, não é demais notar que o
artigo 469, § 3º, da CLT é impertinente ao caso em análise, pois, diante do
fechamento do estabelecimento no local de trabalho da reclamante, não há falar
em transferência provisória. Agravo de instrumento desprovido". (TST - AIRR:
1687007120135170005, Relator: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 04/11/2015,
5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/11/2015)

"RECURSO
DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA - GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISÓRIA -
RENÚNCIA - OFERTA DE RETORNO AO EMPREGO - RECUSA. O art. 10, II, b, do ADCT
veda, em termos expressos e inequívocos, a dispensa arbitrária ou imotivada da
empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto. O citado preceito constitucional estabelece a responsabilidade objetiva
do empregador pelos salários e garantias inerentes ao contrato de trabalho,
durante todo o período ao longo do qual é assegurada a estabilidade. O único
pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito é a gravidez em
si. As circunstâncias apontadas pelo Colegiado de origem como razões para indeferir
a indenização à gestante - os fatos de a reclamante não ter pleiteado a
reintegração e ter recusado a oferta da reclamada de retorno ao emprego - não
podem ser admitidas como renúncia ao direito à estabilidade provisória. Isso
porque há norma de ordem pública a assegurá- lo e a autora não poderia dele
dispor, pois tal direito visa à proteção do nascituro. Recurso de embargos
conhecido e desprovido." (E-RR-1145-44.2012.5.09.0245, SBDI-1, Relator
Ministro Vieira de Mello Filho, DEJT 28/11/2014)



"GESTANTE. GARANTIA PROVISÓRIA. RECUSA À OFERTA DO EMPREGO EM AUDIÊNCIA.
DIREITO À PERCEPÇÃO DA INDENIZAÇÃO ESTABILITÁRIA. O direito à garantia no
emprego, assegurado à gestante, cumpre dupla finalidade: primeiro, proteger a
trabalhadora contra possível ato discriminatório do empregador e, segundo,
garantir o bem-estar do nascituro. Trata-se, desse modo, de direito de que não
pode dispor a empregada gestante, porquanto a consequência de seu ato atingirá
também o nascituro. A recusa à proposta de reintegração, portanto, não afasta o
direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade provisória a que
se refere o artigo 10, I, b, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias. Recurso de revista conhecido e provido."
(RR-4500-32.2009.5.02.0255, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT
9/3/2012)