Para criminalistas, Supremo aderiu ao Direito Penal Máximo
Autor: Denis França | Publicado: 2012-10-02T11:16:00-07:00

Confira o artigo a seguir, retirado de http://www.conjur.com.br/2012-set-27/supremo-mudou-julgar-mensalao-ou-mensalao-mudou-supremo#autores




Para criminalistas, STF aderiu ao direito penal máximo

Por Rafael Baliardo e Rodrigo Haidar

O&nbsp;Supremo
 Tribunal Federal mudou para julgar o  mensalão ou o mensalão mudou o 
Supremo? Os ministros da corte negam,  mas os advogados criminalistas 
não hesitam em afirmar: o tribunal mudou  seus paradigmas para condenar 
os réus da Ação Penal 470, o processo do  mensalão. Levados por 
irresistível corrente condenatória, afirmam os  advogados, os ministros 
optaram por um retrocesso em que se atropelaram  princípios 
constitucionais construídos ao longo dos últimos anos.

Para o procurador de Justiça Lenio Streck,
 em um primeiro momento, é possível reconhecer razão aos advogados que 
entendem haver um retrocesso em relação a posições consolidadas pela 
jurisprudência do STF, na medida em que há um endurecimento por parte do
 Tribunal no julgamento de determinadas condutas. Todavia, lembra o 
jurista que novos tempos podem exigir novas respostas por parte do 
Judiciário.
A grande questão que se coloca, então, é saber se esse
 endurecimento se mostra necessário em face do tipo de criminalidade que
 é objeto de julgamento. Nesse caso, a alteração de rota na 
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deve ser analisada no 
contexto da resposta que o Judiciário deve dar à sociedade. Parece estar
 havendo uma accountabillity do STF em face de uma certa 
demanda contra a impunidade. Se isso é bom ou ruim, é uma coisa que 
teremos que avaliar. Para o jurista "o grande problema é que a doutrina 
tem sido pouco ouvida. Talvez, por isso, esteja sendo pega de surpresa".
 Em arremate, indaga: "Não está na hora de a doutrina se tornar 
protagonista?".

Ainda não se sabe o quanto a releitura das regras 
penais afetará, doravante, a forma de aplicar Justiça no país. Mas a 
partir do momento em que a tipicidade de um delito deixa de ser 
rigorosamente exigida para a condenação, o STF fixa um novo paradigma 
regulatório. Mais: ao admitir o ato de ofício presumido e adotar o 
“domínio do fato” como responsabilidade objetiva, os ministros teriam se
 aproximado, perigosamente do direito penal de autor. Ou seja: 
admitir-se que alguém possa ser punido pelo que é, e não pelo que fez.
Críticas
 igualmente eloquentes são feitas à redefinição do que seja a lavagem de
 dinheiro — que para o ministro Joaquim Barbosa parece prescindir de 
crime antecedente. Ou, ainda, que qualquer uso que se dê a verbas de 
origem ilícita configure lavagem. Os mais pessimistas, em seu 
desapontamento com a doutrina que se insinua, anunciam o fim do 
garantismo, o rebaixamento do direito de defesa e o avanço da noção da 
presunção de culpa em vez de inocência.

Tristeza cívica
O ex-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil nacional e da seccional paulista José Roberto&nbsp;Batochio lamenta
 o movimento. "É tomado de tristeza cívica que assisto se perderem 
valores tão caros às liberdades no vórtice desse movimento punitivo sem 
limites que a tudo arrasta."

Um criminalista ouvido pela reportagem da revista Consultor Jurídico,
 mas que preferiu não ser identificado,  afirma que o problema legal 
trazido pelo julgamento do mensalão é "objetivamente a questão do 
acavalamento de delitos". O maior problema, diz, não está nem dentro da 
Ação Penal 470 , mas no futuro. "No curso dessa ação penal, é observada 
uma sobreposição de  crimes em relação a um mesmíssimo fato. O grande 
dilema e herança negativa do  julgamento talvez venha a ser a ausência 
de definição dos elementos nucleares em  cada um dos crimes. Onde acaba a
 corrupção e onde começa a lavagem?", questiona. Para o criminalista, 
não se nega a possibilidade de que os crimes tenham sido cometidos 
simultaneamente, "mas é necessário mostrar como eles se distinguem".

O
 advogado afirmou também que, com a sobreposição de imputações, é  
colocada em dúvida a própria "identidade" do crime de lavagem de 
dinheiro. "Quem se corrompeu e recebeu dinheiro tem que ir para a cadeia
 porque é  corrupto, e não por ter lavado dinheiro. O ladrão que rouba 
um banco, leva a  quantia para casa e a dissipa não está lavando 
dinheiro", disse o criminalista.

Lavagem culposa
Para o advogado, a forma como os ministros passaram a interpretar as  
imputações por lavagem pode dar margem para se acusar de lavagem de 
dinheiro qualquer crime em que valores ilícitos não sejam declarados ao 
fisco. "Quando não se distinguem elementos nucleares de cada ação 
humana, corre-se o  risco de entender que aquilo que deveria ser apenas 
um crime de sonegação  fiscal, praticado no âmbito da empresa, pode se 
tornar facilmente uma espécie de 'três em um'. Isto é, com a ampliação 
interpretativa de organizações criminosas,  sendo a sonegação fiscal – o
 caixa dois – o antecedente de lavagem, é muito  provável que tenhamos 
todas as três imputações presentes: sonegação, formação de  quadrilha e 
lavagem", observou.

Essa "nova interpretação", no entendimento do advogado Luciano Feldens,
 professor de Direito Penal da PUC-RS e advogado de Duda Mendonça, 
forçaria um acusado de corrupção a declarar o dinheiro ilícito."Sob uma 
perspectiva&nbsp;teórica e transcendente a qualquer caso específico,&nbsp;há uma 
questão fundamental&nbsp;que não pode passar&nbsp;despercebida no debate 
sobre&nbsp;o&nbsp;delito de lavagem de capitais:&nbsp;"gastar" dinheiro sujo não equilave a "lavar"&nbsp;dinheiro.
 A lavagem, enquanto&nbsp;delito,&nbsp;exige, por imposição do tipo penal,&nbsp;um 
processo de ocultação e dissimulação&nbsp;da origem do dinheiro ilicitamente 
havido, em ordem não apenas a recolocá-lo no sistema 
econômico-financeiro, mas a recolocá-lo em tal ambiente com nítida 
aparência&nbsp;de haver sido licitamente auferido.&nbsp;Do contrário — ou seja, se
 compreendermos a simples utilização (gasto)&nbsp;do dinheiro como conduta 
abraçada pelo tipo penal —,&nbsp;só não haveria o delito de lavagem de 
dinheiro quando o agente, em paradoxal&nbsp;atitude,&nbsp;declarasse ao Estado o 
dinheiro oriundo do crime antecedente (corrupção, sonegação, roubo, 
sequestro, etc)".

Ele avalia também que a eventual influência da 
ampliação do entendimento do que é crime de lavagem pode se estender à 
fase de investigações. "Fica muito fácil, pelo menos no inquérito 
policial, afirmar que  se está investigando sonegação fiscal e também 
quadrilha, porque o corpo  diretivo da empresa é composto por mais de 
três pessoas, e também lavagem,  porque a quantia foi ocultada", aponta.

Outros criminalistas ouvidos pela ConJur&nbsp;concordam
 com a avaliação de mudança de interpretação do STF na distinção do dolo
 entre  imputações distintas nos crimes de corrupção. "O próprio 
ministro Ricardo Lewandowski [revisor do julgamento] afirmou 
que não concebia dolo  eventual no crime de lavagem de dinheiro, que é 
um crime doloso, como já havia  reiterado o ministro Cezar Peluso em seu
 derradeiro voto ao se despedir da  corte”, disse um deles. Um outro 
criminalista observa que, deste modo,  os ministros “estão criando a 
figura da lavagem culposa ao aplicar a teoria da  cegueira deliberada 
sem que se observe limites ou restrições”.

Os advogados ouvidos 
pela reportagem consideram ainda que o STF estaria indo  além de decidir
 que o fato de ocultar a origem do dinheiro caracteriza por si  crime de
 lavagem. “Ao não depositar a quantia em conta de sua titularidade, o  
réu já estaria procedendo com a ocultação. Isto é, a ausência de 
consignação que  indique que o dinheiro pertence ao réu, além de mostrar
 que o valor é ilícito,  constitui também lavagem”, aponta um dos 
advogados. “Em outras palavras, a  confissão está se tornando 
obrigatória”.

Como resumiu o criminalista Celso Vilardi,
 "a lavagem firmada no STF é lavagem jabuticaba: só existe no Brasil". 
"A era Pertence, prestigiada mesmo depois de sua aposentadoria pelos 
inúmeros precedentes incentivados pelo ministro Gilmar Mendes, acabou", 
lamentou.

Segundo Marcelo Leonardo,  advogado&nbsp;do 
publicitário Marcos Valério&nbsp;e professor de Direito Processual Penal da 
UFMG, "é  lamentável o STF abrir mão das garantias constitucionais do 
devido  processo legal e do contraditório para se submeter ao "Direito 
Penal da  mídia", que não se preocupa com os princípios da reserva legal
 e da  taxatividade tão relevantes para o Direito Penal e o garantismo, 
 conquistas do estado democrático de direito".

Inovação da matéria de fato
O exemplo da condenação do ex-vice-presidente do Banco Rural Vinícius 
Samarane talvez seja  o mais ilustrativo da questão do risco de  se 
incorrer em responsabilidade penal objetiva em relação a alguns dos 
acusados  na numerosa relação de réus da Ação Penal 470. Citada pelos 
advogados durante a  fase de sustentação oral e repudiada em Plenário 
pelos ministros  durante a atual fase do julgamento, a matéria voltou a 
ser trazida à discussão  pelo ministro Ricardo Lewandowski, ao votar 
pela absolvição  de alguns dos réus ligados ao Partido Popular (PP) e ao
 antigo Partido Liberal  (PL).

Antes, no julgamento do item 
anterior, apenas Lewandowski e o ministro Marco Aurélio votaram pela 
absolvição de Vinícius Samarane. Citaram, justamente, o argumento do 
risco de se incorrer em responsabilidade penal  objetiva. Samarane era 
diretor estatutário do Banco Rural na época dos  acontecimentos 
descritos pela denúncia e, fora os depoimentos do  ex-superintendente do
 banco Carlos Godinho, que falou que pareceres técnicos em  desfavor à 
concessão dos empréstimos "morriam" na direção estatutária, não há  
provas diretas de que o réu tenha participado da concessão de 
empréstimos  fraudulentos.
Por dispor, em tese, do chamado 
“domínio funcional do fato”, decorrente da  função que exercia, cabia a 
Samarane, na visão dos ministros que votaram por sua  condenação, ter 
conhecimento das ilegalidades e até mesmo impedi-las. Na  perspectiva da
 teoria do domínio do fato, cabe avaliar se os crimes ocorreriam  
independente da presença do réu. Se a resposta for positiva, o réu 
poderia ser  considerado inocente. É o caso, para alguns ministros, da 
gerente financeira da  SMP&amp;B Propaganda Geiza Dias, absolvida por 
maioria.

"É a teoria do domínio funcional do fato levado além do 
extremo. Algo que até  os mais radicais funcionalistas ficariam supresos
 com seu alcance nessas  condenações lavradas na essência do domínio do 
fato", disse outro  criminalista ouvido pela ConJur na 
condição de anonimato. "Samarane foi condenado por não ter  evitado o 
fato quando, na condição de diretor, devia e podia tê-lo feito. Mas a  
denúncia, em nenhum momento, atribui ao réu a conduta de comportamento 
omissivo",  observa. "Isso representaria uma expressiva e inconcebível 
inovação  da matéria de fato. Seria necessário apontar a 
responsabilidade penal por  omissão."

Em artigo&nbsp;publicado na revista Consultor Jurídico,
 Lenio Streck já havia alertado sobre o problema de se  transformar a 
teoria do domínio do fato em "ponderação", ou "em uma espécie  de 
'argumento de proporcionalidade ou de razoabilidade', como se fosse uma 
 cláusula aberta, volátil, dúctil".
Para Streck, "há algo de novo 
no ar" com  o julgamento do mensalão. "A parcela da doutrina 'mais 
advocatícia' do Direito,  por assim dizer, está sofrendo um revés", 
observa. "Não significa que o STF  esteja necessariamente inovando, mas o
 que ocorre é que, ao mudar uma postura, a  corte pega a comunidade de 
surpresa. Os advogados parecem que confiavam em um  ‘padrão’ de 
apreciação e não contaram com um conjunto de circunstâncias que  
circundaram e que circundam esse case."

Contrapartida desvinculada
O criminalista e professor Luiz Flavio Gomes avalia 
ainda que a visibilidade do julgamento e a pressão da  opinião pública 
contribuem para que a Ação Penal 470 assuma caráter "heterodoxo"."Teses 
antigas, consagradas na jurisprudência, estão sendo  abandonadas." 
Pondera que "isso decorre, em grande parte, da pressão midiática. Mas 
não siginifica  que  as condenações, até aqui, sejam injustas, que tudo o
 que o tribunal  decidiu até  este ponto seja absurdo. Porém, naqueles 
momentos de zona   cinzenta, em que se pode ir para um lado ou outro, o 
Supremo passou a  ir pela  pressão pública, acolhendo teses que antes 
não aceitava".
LFG, como é conhecido, acredita que ainda é cedo 
para concluir, e que só depois do julgamento da parte política da AP 470
 é que será possível fazê-lo.

Ato de ofício
Na questão específica do ato de ofício, observadores do julgamento ouvidos  pela ConJur
 disseram que o entendimento de que cabe dispensar a  comprovação do ato
 de ofício não é uma inovação em si. O tribunal, no julgamento  do 
mensalão, na opinião dos especialistas, dá margem para a interpretação 
de que não é necessário sequer apontar a vinculação causal entre a 
vantagem indevida e o ato de  ofício. "É uma distorção e transfiguração 
que se imprime ao tipo penal de  corrupção ao dispensar mesmo a simples 
menção ao ato de ofício", disse um deles.

"Não se trata 
simplesmente de exigir a comprovação da prática concreta do ato  de 
ofício na esfera de atribuições do agente corrompido. No entanto, o 
Supremo  tem acelerado tanto esse julgamento, a ponto de afirmarem que é
 presincidível,  desnecessário, que a denúncia mencione o objeto da 
barganha da função  pública, que motivou a aceitação de uma vantagem 
indevida", avalia o  criminalista. "A vinculação causal, ainda que 
potencial, entre a vantagem  indevida e um ato de ofício é a essência do
 espírito da norma incriminadora. O  que foi dito com todas as letras no
 Caso Collor, está sendo desdito no atual  julgamento", opina.

Mas,
 na visão do advogado, isso não quer dizer que o Supremo criou uma nova 
interpretação doutrinária. A&nbsp;tendência, diz, é que o próprio STF rejeite
 decisões de instâncias inferiores que sigam a linha hoje defendida no 
julgamento do mensalão. "O próprio Supremo tende a rejeitar, amanhã ou 
depois, a doutrina que criou  para esse caso. Será a confissão sublime e
 formal que se tratou de um julgamento  de exceção. Porém, muitos dos 
atuais ministros não estarão mais na corte, será  um novo tribunal , 
como uma nova cara e feição."

O advogado Sérgio Renault,
 ex-secretário da Reforma do Judiciário, trata a mesma dúvida com uma 
outra ótica: “A questão mais importante a se verificar após o julgamento
 da Ação Penal 470 é se o novo entendimento do STF se constituirá em 
nova jurisprudência que será seguida daí por diante ou é um caso 
pontual, isolado. Se for um caso isolado e se constituir numa exceção, 
vejo a situação como mais preocupante pois não se deve conceber que o 
julgamento da mais alta corte do país se dê neste contexto. Se o caso 
tornar-se uma referência para julgamentos futuros menos mal. Assim, por 
mais que discordemos, estaremos diante de uma evolução da jurisprudência
 ou, se quiserem, de um retrocesso mas de qualquer forma de uma processo
 normal de construção de uma nova jurisprudência”.

Para o advogado Gustavo Teixeira,
 membro da comissão de Direitos Humanos do Instituto dos Advogados 
Brasileiros, é preciso fazer&nbsp;uma distinção entre os ministros do Supremo
 e o tribunal como um todo. "O viés eminentemente teórico dos processos 
normalmente julgados pela corte em grau de recurso se contrapõe à 
análise fática que esse julgamento originário exige e com isso as 
divergências entre ministros ficam mais evidentes.&nbsp;A unanimidade no 
reconhecimento de teses é muito mais fácil de ser alcançada do que o 
consenso na admissão de fatos", explica.

"Casos difíceis geram 
péssimas jurisprudências", pontua Teixeira, torcendo para que os 
ministros tenham em mente a peculiaridade do presente processo. "A 
equivocada interpretação de que não há necessidade de crime antecedente 
para se configurar a lavagem de capitais certamente não irá prevalecer 
como corrente dominante, sob pena de sepultarmos princípios caros ao 
nosso Direito Penal."

Nas palavras do advogado Antônio Cláudio Mariz de Oliveira
 "o Poder Judiciário deverá manter íntegro o princípio da 
responsabilidade penal subjetiva, pois, do contrário, estará instalada a
 insegurança jurídica, que alcançará a sociedade, cuja expectativa, 
hoje, é sempre pela culpa e não pela inocência, esquecendo-se que 
qualquer de seus membros poderá sentar-se no banco dos réus e que não se
 faz Justiça apenas quando se condena, mas também quando se absolve".


Rafael Baliardo&nbsp;é repórter da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Rodrigo Haidar&nbsp;é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 27 de setembro de 2012