Inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS
Autor: Henrique Barros | Publicado: 2017-03-17T12:49:00-07:00






Gostaria
de ter comentado esta decisão no dia em que ocorreu (quarta-feira,
15/03/2017), mas infelizmente não foi possível. Trata-se da decisão
do STF que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS/COFINS.



Ao
finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com
repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor
arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do
contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo
dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da
seguridade social.



Prevaleceu
o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a
arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de
financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois
não representa faturamento ou receita, representando apenas
ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado
ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que
“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência
do PIS e da Cofins”. O posicionamento do STF deverá ser
seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias.



Além
da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a ministra
Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco
Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Edson
Fachin, que inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias
Toffoli e Gilmar Mendes. 




VOTOS



O
julgamento foi retomado na sessão do dia 15/03/2017 com o voto do
ministro Gilmar Mendes, favorável à manutenção do ICMS na base de
cálculo da Cofins. O ministro acompanhou a divergência e negou
provimento ao RE. Segundo ele, a redução da base de cálculo
implicará aumento da alíquota do PIS e da Cofins ou, até mesmo, a
majoração de outras fontes de financiamento sem que isso represente
mais eficiência. Para o ministro, o esvaziamento da base de cálculo
dessas contribuições sociais, além de resultar em perdas para o
financiamento da seguridade social, representará a ruptura do
próprio sistema tributário.



É
de se espantar tal argumento, pois um erro não justifica outro. É
fato que a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS vai
criar uma defasagem diante do valor arrecadado atualmente. Porém,
isto se dará pelo fato de tal cálculo ter sido efetuado durante
anos de forma absolutamente inconstitucional (como se comprova agora)
e injusta. 




Último
a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o
entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de
cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto
constitucional define claramente que o financiamento da seguridade
social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições
sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro
ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de
dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da
empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado
aos estados ou ao Distrito Federal.



MODULAÇÃO
(o grande “X” da questão)



Quanto
à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen
Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse
sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF
pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos
autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela
destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de
declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos
para a análise.



A
Procuradoria da Fazenda Nacional afirmou que irá recorrer para pedir
a "modulação" a partir de 2018, pedido deveras estranho,
posto que seria uma modulação a posteriori. Mas necessário, na
visão da PGFN, pois existe o risco de milhares de contribuintes
entrarem com processos judiciais visando a devolução dos pagamentos
realizados indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.



Infelizmente
o STF não aproveitou este julgamento para decidir de uma vez sobre a
modulação de sua decisão, deixando a expectativa de interposição
do recurso supracitado para dirimir tal dúvida.



Segundo
 Fabrício Da Soller, procurador-geral da Fazenda, "o mais
provável" é que haja aumento das alíquotas de PIS/COFINS para
compensar a perda na arrecadação.



  @page { margin: 2cm }
  p { margin-bottom: 0.25cm; line-height: 120% }