A fraude à lei no domínio da Operação Lava Jato. Artigo do Prof. Nelson Rosenvald sobre a nomeação de Lula para ministério
Autor: Ayne Regina Gonçalves Salviano | Publicado: 2016-03-21T10:52:00-07:00






Política é a arte de procurar problemas, encontrando-os em todos os lugares, diagnosticando-os incorretamente e aplicando os remédios errados”&nbsp;(Groucho Marx)










Prof. Rosenvald


A Teoria das invalidades é fundamental para a compreensão do direito privado, especialmente do fenômeno do negócio jurídico. Trata-se de sólida construção do pandectismo germânico, que atravessa os confins do direito civil e se expande em todas as direções do ordenamento, pelo simples fato de que a invalidade é uma das possíveis sanções aplicáveis em face de um ato ilícito. Norberto Bobbio afirmava ser a sanção uma técnica de controle social, medida estabelecida pelo sistema para reforçar a observância de uma norma jurídica. Consistindo o ilícito em um comportamento antijurídico, a “sanção invalidante” (clássica expressão de Pontes de Miranda) surge para neutralizar o ato jurídico contrário aos limites legais e éticos do ordenamento, restituindo as partes à situação anterior à manifestação de vontade.



A eficácia invalidante do ato negocial pode se dar em dois níveis de gradação: nulidade e anulabilidade. A distinção entre essas espécies do gênero invalidade é meramente quantitativa. A nulidade é uma reação a um negócio jurídico (ou a um ato jurídico stricto sensu) que viola normas de ordem pública. Por conseguinte, a sentença que decreta a nulidade possui natureza declaratória, eliminando o ato em caráter retroativo, sem que tenham sido produzidos os efeitos queridos pelas partes. A outro lado, a anulabilidade é uma invalidade menos grave, pois ofende interesses meramente privados. Daí que, quando decretada, a sentença terá natureza desconstitutiva, ou seja, uma carga eficacial mais ampla, pois a decisão desconstituirá os efeitos provisórios do negócio jurídico, restituindo as partes ao status quo (art. 182, CC). Tal distinção é crucial, pois demonstra que a anulabilidade é passível de confirmação, o que converte os efeitos transitórios de um ato originariamente inválido em efeitos definitivos de um ato agora convalidado pela parte ou por terceiros. O mesmo não ocorre na nulidade, haja vista que uma afronta a normas imperativas não será suscetível de sanação, pois a sua permanência ofende interesses de toda a comunidade. Isso explica a possibilidade de seu questionamento, não apenas pela parte prejudicada no negócio jurídico, como também por terceiros, Ministério Público e pelo magistrado de ofício, quando visualiza a nulidade no decurso de um processo. Até mesmo a parte que conscientemente se beneficiou da nulidade poderá posteriormente apontá-la em juízo, pois interessa a ordem jurídica que a verdade seja restabelecida, não importa de onde venha a informação.



A delimitação entre as fronteiras da nulidade e anulabilidade é obra da discricionariedade do legislador. A simulação era causa de anulabilidade no Código Civil de 1916. Em contrapartida, no Código Reale, tornou-se causa de nulidade, demonstrando que o sistema não mais tolera a permanência de atos praticados com intencional divergência entre a vontade e a declaração se o objetivo das partes é o de enganar terceiros. Essa discricionariedade também abrange a liberdade do artífice da lei em criar novas causas de invalidade, conforme as exigências éticas do sistema. Dessa forma o Código Civil de 2002 incorporou, entre as causas de nulidade, o inciso VI, do art. 166: “É nulo o negócio jurídico quando: tiver por objetivo fraudar lei imperativa.



Na fraude à lei, a ilicitude do ato jurídico não decorre de frontal ofensa à ordem jurídica. O agente atua sutilmente, pois viola a lei de forma indireta. Quer dizer, o negócio jurídico possui estrutura aparentemente lícita, porém a sua finalidade prática é antijurídica. Exemplo corriqueiro de fraude à lei se dá quando um condomínio estipula um “desconto de pontualidade” acima de 2% para os moradores que adimplirem a taxa condominial antecipadamente. Num primeiro olhar, o ato jurídico se mostra válido, objetivando premiar o mérito daquele condômino que deseja contribuir para a regularidade da vida predial. Todavia, o que realmente se pretendeu foi “transgredir a lei com a própria lei”, em especial a norma cogente do art. 1.336 do Código Civil, que proíbe cláusula penal moratória superior a 2% sobre o débito. O condomínio se valeu de um expediente lícito para obter um resultado proibido por lei. Em suma, por via oblíqua, o agente deseja iludir o ordenamento.



Essa alteração efetuada pelo Código Civil de 2002 ampliou o raio da nulidade e corroborou uma tendência clara da doutrina: a funcionalização do negócio jurídico. Isso significa que o ato de autonomia privada não será mais avaliado apenas pelo seu perfil estrutural. A capacidade do agente e a utilidade econômica do ato de livre iniciativa não bastam para assegurar a validade do ato negocial. Requer-se, ainda, que a exteriorização da vontade atenda ao plano de legitimidade, ou seja, que o ato possua uma causa que se coloque em conformidade com as finalidades do sistema jurídico. Ou seja, a adequação do ato ao ordenamento exige uma avaliação quanto ao seu merecimento: quais são os interesses práticos que objetiva servir? Qual é a real finalidade do ato que ostenta uma “casca” de idoneidade?



Transpondo os limites do direito privado para o campo da administração pública, a nomeação de Luiz Inácio Lula da Silva para o cargo de ministro-chefe da Casa Civil, apesar de estar em aparente conformidade com as prerrogativas que a presidente tem para escolher ministros, alcança uma finalidade manifestamente incompatível com o objetivo constitucional dessa prerrogativa. Trata-se de ato ilícito por fraude à lei. O ato administrativo, em tese idôneo, pretendeu, pela tangente, deslocar a competência da investigação de atos praticados pelo ex-presidente do Juiz Sergio Moro para o STF, como forma de obstrução ao progresso das medidas judiciais (evidenciadas pelos grampos feitos com autorização judicial), seja por gerar empecilho à colheita de provas como por impedir iminente decreto de prisão em razão do estado adiantado das investigações da operação Lava Jato. A intenção de fraudar suscita a sanção da nulidade de uma nomeação despida de funcionalização. Creio que um constitucionalista resolveria a questão pelo recurso ao desvio de finalidade pela quebra de princípios constitucionais. Todavia, iluminar a controvérsia com a perspectiva da teoria geral do direito é uma forma técnica de pavimentar a fundamentação em termos de segurança jurídica. O Código Civil, segundo Napoleão Bonaparte, é o monumento criado em homenagem ao cidadão comum, mas isso jamais absolve a “elite política” de prestar contas à lei, pois o que dita a fronteira entre a civilização e a barbárie é a existência de um Estado que sirva à sociedade e não o contrário. Simples assim.





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