Jurista contesta Tarso Genro, que revoltou o PT
Autor: Raphael | Publicado: 2012-11-05T15:12:00-08:00

Artigo do governador gaúcho em pleno julgamento da Ação Penal 470 
revoltou lideranças do PT; Tarso Genro sustenta que o processo foi 
"devido" e "legal"; leia a resposta escrita pelo jurista Luiz Moreira

Por Luiz Moreira
&nbsp; 
247 - "Sustento que o processo foi 'devido' e 
'legal'", escreveu o governador do Rio Grande do Sul, Tarso Genro (PT), 
sobre o julgamento da Ação Penal 470 em artigo publicado por 247 (leia aqui)
 que não caiu bem enre lideranças petistas. No texto, Tarso Genro diz 
que&nbsp; "Seu resultado não está manchado de ilegitimidade: os procedimentos
 garantiram a ampla defesa dos réus e, embora se possa discordar da 
apreciação das provas e da doutrina penal abraçada pelo relator 
('domínio funcional dos fatos'), a publicidade do julgamento, a ausência
 de coerção insuportável sobre os Juízes - inclusive levando em conta 
que boa parte deles foi nomeada pelo próprio Presidente Lula - dão 
suficiente suporte de legitimidade à decisão da Suprema Corte".

A resposta veio em artigo do jurista Luiz Moreira, que segue abaixo:

OS EQUÍVOCOS JURÍDICOS DO GOVERNADOR TARSO GENRO

Luiz Moreira

Uma das facetas mais preocupantes do atual constitucionalismo é a 
tentativa de submeter o real ao jurídico. Essa tentativa de colonização 
do mundo da vida pelo jurídico se realiza mediante um alargamento do 
espectro argumentativo, desligando a argumentação jurídica de qualquer 
vinculação à lei. É a partir desse pressuposto que, em artigo publicado 
no portal Carta Maior(*), o Governador Tarso Genro afirma que "todo o 
Estado de Direito tem espaços normativos amplos para permitir-se, com 
legitimidade, tanto condenar sem provas como absolver com provas, nos 
seus Tribunais Superiores".

Quer dizer então que nas democracias ocidentais a legitimidade 
decorre das Cortes Constitucionais? Que a democracia emana do direito? 
Essas duas perguntas convergem para um quadro teórico incapaz de captar o
 sentido da modernidade.

O sentido da modernidade é o expresso por Newton, na física, e por 
Kant, na filosofia, ou seja, estabelece-se com a elevação da crise à 
estrutura racional, tanto no patamar teórico, como no prático. É isso 
que levou Henrique Lima Vaz a afirmar que na modernidade a racionalidade
 nomotética é substituída pela hipotética. Essa mesma questão é 
respondida de modo muito perspicaz por Napoleão Bonaparte ao afirmar que
 o mundo moderno surge quando a tragédia grega é substituída pela 
política. Não havendo mais oráculos para consultar, nem sacralidades 
donde se deduzem respostas, as decisões passam a ser dos cidadãos que, 
associadamente, são plenipotenciários. Não se trata de simples separação
 do poder em esferas autônomas, conforme uma organização horizontal, mas
 de estabelecer uma verticalidade, com a qual o exercício funcional do 
poder se submete à soberania popular. Para ser legítimo o Estado se 
submete ao poder dos cidadãos, estabelecendo-se o que se chama&nbsp; 
soberania popular, com a qual aos poderes políticos compete a direção 
dos negócios estatais. Portanto, não havendo Estado legítimo sem 
democracia, é o governo que asperge legitimidade às manifestações 
estatais.

Disso decorre uma primeira distinção que os juristas no Brasil teimam
 em não admitir e que perpassa o artigo do Governador Tasso Genro. É que
 do Estado Democrático de Direito a novidade entre nós é apenas a 
democracia. Todas as ditaduras brasileiras tiveram ordenamentos 
jurídicos sofisticados e o Supremo Tribunal Federal conviveu 
pacificamente com a ausência de democracia no Estado de Direito 
brasileiro. Suprimiram-se as eleições, houve intervenção nos 
Parlamentos, mas negócios e obrigações jurídicos foram normalmente 
celebrados, tudo devidamente chancelado pelo Judiciário brasileiro.

Outro equívoco cometido pelo Governador Tasso Genro é a combinação de
 autores tão distintos como Kelsen e Marx. Explico: o propósito dessa 
associação é o de conferir ares de vanguarda aos Tribunais 
Constitucionais. Sabe-se que Marx foi o mais arguto intérprete do 
capitalismo, sendo também conhecido como um dos "mestres da suspeita". 
Se essa análise do capitalismo lhe conferiu lugar junto aos clássicos do
 pensamento ocidental, do ponto de vista político lhe reservou assento 
entre os teóricos que rompem com os grilhões que dominam as 
consciências. Outra é a perspectiva de Kelsen ao formular os tribunais e
 a de sua institucionalização na Europa continental.

Kelsen propõe a adoção de tribunais constitucionais num contexto 
europeu entre as duas grandes guerras. Vivia-se a quebra de paradigmas 
hermenêuticos, sobretudo com a entronização do particular sobre o 
universal. Essa perspectiva gera a insuscetibilidade de submissão de uma
 interpretação a outra, mas também garante que não haja supremacia 
cultural de um país sobre outro, o que se institucionalizava com a 
supremacia parlamentar, vez que cabia aos parlamentos a representação 
das distintas visões de mundo. Daí a máxima segundo a qual "cada cabeça 
uma sentença". Festeja-se com isso a diversidade cultural e um grau 
razoável de autonomia da sociedade civil ante o Estado.

Ora, os tribunais constitucionais logram institucionalização por 
intermédio de um ato político decorrente da vitória norte-americana na 
segunda grande guerra. A fim de esmagar a diversidade cultural, as 
distintas visões de mundo e a submeter a todos a uma mesma orientação, 
passada a guerra os Estados Unidos impuseram aos vencidos a adoção de 
tribunais constitucionais. O exemplo alemão é marcante. Sem eleições e 
tampouco sem democracia foi outorgada uma Lei Fundamental e criado o 
tribunal constitucional na Alemanha. Como compatibilizar a existência de
 um tribunal dito constitucional se não há Constituição? A resposta é 
simples: o exercício funcional do poder pode perfeitamente ser jurídico 
sem ser democrático.

Se o modelo dos tribunais constitucionais é imposto à Europa como 
conseqüência aos regimes totalitários, houve algo profundamente nazista 
que sobreviveu à guerra. Trata-se daquilo presente nas cartas do 
ministro da justiça do Reich: o apelo ao contorno às leis, às suas 
prescrições e sua substituição pela concreção dos ideais nazistas que 
deveriam ser operada pelos juízes. O que se pretendeu com isso? 
Estabelecer o primado da interpretação judicial sobre a lei. O propósito
 é claro: trata-se de conferir à interpretação realizada pelo judiciário
 supremacia política, operada por uma argumentação sem peias, pela qual 
ao magistrado é conferido o papel de oráculo.

Nesse contexto, é preciso enfrentar a questão atinente à relação 
entre direito e política. O Governador Tasso Genro defere às Cortes 
Constitucionais um protagonismo tal que chega a deferir-lhe papel de 
mediador entre projetos sociais e políticos antagônicos. Nesse sentido, 
então, o Judiciário seria uma espécie de poder moderador. Essa afirmação
 contraria profundamente todo o projeto político libertário que a 
modernidade pode conter. Quer dizer então que a democracia, o poder 
constituinte permanente existente na sociedade civil, precisa ser domada
 por uma instituição não popular? Que diferença qualitativa há então 
entre esse projeto e o do Leviatã de Hobbes?

A única razão de ser que legitima a existência das Cortes 
Constitucionais é o seu papel de poder contra majoritário, de modo a 
represar manifestações violentas e arbitrárias da maioria ante minorias,
 ainda que apenas simbólicas. Por isso, seu poder é circunscrito aos 
direitos e garantias fundamentais, vinculando-os estritamente a 
constatar o que foi prescrito pelos poderes políticos (a lei) e pelo que
 foi produzido pelas partes nos processos judiciais.

Por último, o Governador Tarso Genro assevera que o processo do 
"mensalão" foi "devido", "legal" e "legítimo". No meu entender, 
equívocos foram cometidos e que levantam questionamentos sobre a 
correção do julgamento, entre eles: (1) a opção pelo fatiamento do 
julgamento; (2) a falta de individualização das condutas e sua 
substituição por blocos e (3) a ausência de provas e a aplicação dos 
princípios do direito civil ao direito penal.

(1)&nbsp; Com o propósito de garantir a supremacia de uma ficção&nbsp;foi 
estabelecida a narração&nbsp;como método em uma ação penal. Como no direito 
penal exige-se&nbsp;a demonstração cabal das acusações, essa obra de 
ficção&nbsp;foi utilizada como fundamento penal. Em muitas ocasiões no 
julgamento foi explicitada a ausência de provas. Falou-se até em um 
genérico "conjunto probatório", mas nunca se apontou que prova, em que 
folhas, o dolo&nbsp;foi comprovado. Foi por isso que se&nbsp;partiu para uma 
narrativa em que se gerou uma verossimilhança entre a ficção e a 
realidade. Estabelecida a correspondência, passou-se ao passo seguinte 
que era&nbsp;o de substituir&nbsp;o exame da acusação pela comprovação das teses 
da defesa. Estava&nbsp;montado assim o método aplicado nesse&nbsp;processo, o de 
substituir&nbsp;a necessária comprovação das teses da acusação por deduções, 
próprias ao método narrativo.

(2)&nbsp; Como se trata de uma ficção, o método narrativo não delimita a 
acusação a cada um dos réus, nem as provas, limita-se a inseri-los numa 
narrativa para, após a narrativa, chegar à conclusão de sua condenação 
em blocos. O direito penal é o direito constitucional do cidadão em ter 
sua conduta individualizada, saber exatamente qual é a acusação, saber 
quais são as provas que existem contra ele e ter a certeza de que o juiz
 não utiliza o mesmo método do acusador. É por isso que cabe à&nbsp;acusação o
 ônus da prova e que aos cidadãos é garantida a presunção de inocência. 
Nesse processo,&nbsp;a individualização das condutas e a presunção de 
inocência&nbsp;foram substituídas por uma peça de ficção que exigiu que os 
acusados provassem sua inocência.

(3)&nbsp; Por diversas vezes se disse que as provas eram tênues, que as 
provas eram frágeis. Como as provas não são&nbsp;suficientes para fundamentar
 condenações na seara penal, substituíram o dolo penal pela culpa do 
direito civil. A inexistência de provas gerou uma ficção que se prestou a
 criar relações entre as partes de modo que se chegava à&nbsp;suspeita de que
 algo houvera ali. Como essa suspeita nunca se 
comprovou,&nbsp;atribuíram&nbsp;forma jurídica à suspeita, estabelecendo penas 
para as deduções. Com isso bastava arguir se uma conduta era possível de
 ter sido cometida para que lhe fosse atribuída veracidade na seara 
penal. As deduções realizadas são próprias ao que no direito se chama 
responsabilidade civil, nunca à demonstração do dolo, exigida no direito
 penal, e que cabe exclusivamente à acusação.


Luiz Moreira é Doutor em Direito e Mestre em Filosofia pela UFMG.
 Professor universitário. Diretor Acadêmico da Faculdade de Direito de 
Contagem.