A TRIBUTAÇÃO DO AUXÍLIO-CRECHE
Autor: Marcelo Vieira de Melo | Publicado: 2012-09-14T16:35:00-03:00





Preambularmente, vale consignar que os direitos
sociais retratam a preocupação do legislador Constituinte com a integridade
física do homem, e estão imbricados aos princípios de dignidade da pessoa
humana, solidariedade e igualdade, todos visando atingir a justiça social.







Nesse sentido, a Constituição Cidadã incorporou ao
seu texto uma garantia já existente pelo advento do Decreto-Lei nº 229 de 1967,
que acrescentou à Consolidação das Leis do Trabalho o art. 389, no sentido de
que toda empresa que possua estabelecimentos com mais de 30 empregadas com
idade superior a 16 anos, é obrigada a manter local onde as mães possam dar
assistência aos seus filhos no período de amamentação.







De outro modo, a Portaria MTB 3.296/86, do
Ministério do Trabalho, autoriza que a empresa que prefira não manter uma
creche pode substituir a obrigação contida no parágrafo 1º do artigo 389 da CLT
pelo pagamento do auxílio-creche, uma importância pecuniária que a empresa
repassa diretamente às empregadas-mães. 







De toda sorte, a Constituição Federal prevê
contribuições sociais de natureza previdenciária, em seu art. 195, I, “a”,
sobre determinadas verbas trabalhistas. Assim, a contribuição é devida pelo
empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo
sem vínculo empregatício.







Ocorre que nem todas as verbas recebidas pelos
empregados ou prestadores de serviço sofrem a incidência da contribuição
previdenciária, ou mesmo de Imposto de Renda. Neste cerne, é que passamos a
análise jurídica da incidência de tais tributos sobre o benefício do
auxílio-creche.







<!--[if !supportLists]-->I.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Da incidência do INSS sobre o auxílio-creche.







Nesse ponto, eliminando qualquer dúvida, o artigo
458, § 2º, II da CLT é categórico ao determinar que os pagamentos efetuados a
título auxílio-creche não constitui salário, vejamos:







Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro,
compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação,
habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa,
por fôrça do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em
caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

[...]

§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não
serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo
empregador:

[...]

II – educação, em estabelecimento de ensino próprio
ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade,
anuidade, livros e material didático; (grifo nosso)

[...]



















No mesmo sentido, considerando não ter o
auxílio-creche natureza salarial, o art. 28, § 9º, “s” da Lei nº 8212/91, que
dispõe sobre a organização da Seguridade Social, exclui da incidência do
salário-de-contribuição as importâncias creditadas a este título, in verbis:







§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os
fins desta Lei, exclusivamente:

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo
do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação
trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando
devidamente comprovadas as despesas realizadas. (grifo nosso)

[...]









Confirmando o entendimento sobre a natureza do
auxílio-creche, o art. 15, § 6º, da Lei nº 8036/90 que dispõe sobre o Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, estabelece que não se incluem na
remuneração, para fins de incidência do FGTS, as parcelas elencadas no § 9º,
“s”, do art. 28, da Lei nº 8.212/91:







Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os
empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em
conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da
remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na
remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a
gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962,
com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

[...]

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins
desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de
julho de 1991.

[...]















Ora se nem a CLT nem a Lei 8212/91 fazem expressa
referência sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre o
auxílio-creche, não pode a Receita Federal do Brasil estender sua interpretação
para realizar a cobrança, sob pena de ofensa a regra da tipicidade fechada em
matéria tributária, de acordo como art. 150, I, da Constituição Federal. 







Ademais, o auxílio-creche possui caráter
indenizatório, pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em
seu próprio estabelecimento e, conseqüentemente, não integra a base de cálculo
da contribuição previdenciária, em razão de sua natureza.







Corroborando com tal entendimento, temos o Parecer
PGFN/CRJ n. 2600, publicado no DOU de 08 de dezembro de 2008, que dispõe sobre
a não-incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelas
empresas aos seus empregados a título de auxílio-creche, relativamente aos
filhos com idade de até 06 (seis) anos, lembrando que a Constituição Federal em
seu art. 7º, XXV, com redação pela Emenda Constitucional nº 53/06, alterou o
limite de idade de seis para cinco anos.







Conforme o citado Parecer, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deverá desistir das ações que
visem obter a declaração de não-incidência da contribuição previdenciária sobre
o auxílio-creche, de modo que a Receita Federal do Brasil não deverá mais
constituir créditos tributários relativos a essa matéria, conforme a
íntegra do referido Parecer colacionado abaixo:







"PARECER PGFN/CRJ Nº 2600, DE 20 DE NOVEMBRO
DE 2008 - DOU DE 08/12/2008

Assunto: Tributário. Contribuição Previdenciária.
Auxílio-Creche. Natureza indenizatória. Não incidência.

Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça. Aplicação da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do
Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997. Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recursos e a desistir dos
já interpostos.

Aprovo o PARECER PGFN/CRJ/Nº 2600/2008, de 20 de
novembro de 2008, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que concluiu pela
dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos, bem como
pela autorização de desistência dos já interpostos, desde que inexista outro
fundamento relevante, nas ações judiciais que visem obter a declaração de que
não incide a contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, recebido pelos
empregados e pago até a idade dos seis anos de idade dos seus filhos menores.
Guido Mantega"

Já pacificada a matéria no âmbito dos Tribunais, o
Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 310, reiterando que o
auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição:

STJ Súmula
nº 310 - 11/05/2005 - DJ 23.05.2005O Auxílio-creche
não integra o salário-de-contribuição.Esse entendimento sumulado pelo STJ é o que tem baseado
as jurisprudências dos Tribunais por todo o país. Nessa vertente foi o voto do
Ministro Benedito Gonçalves no Recurso Especial nº 1.146.772 – DF, quando da
apreciação sobre a incidência de contribuições previdenciárias sobre o
auxílio-creche, vejamos:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.146.772 - DF (2009⁄0122754-7)

VOTO

O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): (...)

























Quanto ao mérito, cinge-se a controvérsia à incidência
ou não de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos pelos
empregados do Banco do Brasil a título de auxílio-creche.



O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão a
partir do julgamento do EREsp 394.530⁄PR, publicado no DJ de 28⁄10⁄03, no
sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o
salário-de-contribuição para a Previdência.







Nesse sentido, vejamos:








PREVIDENCIÁRIO - CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE -
NATUREZA INDENIZATÓRIA.



1. O reembolso de despesas com creche, chamado de
AUXÍLIO-CRECHE, não é salário utilidade, auferido por liberalidade patronal.



2. É um direito do empregado e um dever do patrão a
manutenção de creche ou a terceirização do serviço (art. 389, § 1º, da CLT).



3. O benefício, para estruturar-se como direito,
deverá estar previsto em convenção coletiva e autorizado pela Delegacia do
Trabalho (Portaria do Ministério do Trabalho 3.296, de 3⁄9⁄86).



4. Em se tratando de direito, funciona o
auxílio-creche como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para
a Previdência (EREsp 413.222⁄RS)



5. Embargos de divergência providos.



Ademais, o STJ tem firme entendimento de que a
verba não deve ser oferecida à tributação, conforme texto da Súmula 310⁄STJ:
"O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição."


(...)



















Diante disso, verifica-se que o acórdão a quo
apresenta-se em consonância com a orientação desta Corte Superior, uma vez que possui caráter
indenizatório, pelo fato de a empresa não manter em funcionamento uma creche em
seu próprio estabelecimento, o que faz com que o valor correspondente a tal
auxílio não integre a base de cálculo da contribuição previdenciária, em razão
de sua natureza.











<!--[if !supportLists]-->II.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Da incidência do Imposto de Renda sobre o
auxílio-creche







De outra sorte, conquanto a possibilidade de
incidência do Imposto de Renda sobre o auxílio-creche, foi publicado no DOU de
17.09.2010 o Ato Declaratório n° 2 da Procuradora-Geral da Fazenda Nacional
(PGFN), que autoriza a dispensa de
apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a
desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante
nas ações judiciais que visem obter a declaração de que não incide imposto de
renda sobre as verbas recebidas a título de auxílio creche. Diante disso a PGFN
declarou que as verbas recebidas a título de auxílio creche não estão sujeitas
a incidência do Imposto de Renda. 







Todavia, o referido Ato Declaratório da Procuradoria
da Fazenda Nacional fez surgir alguns rumores sobre o alcance de tal exação, tendo
em vista a disparidade encontrada quanto ao conceito e a natureza jurídica do
Auxílio-creche, no que diz respeito, mais especificadamente, à incidência do
Imposto de Renda sobre o benefício.







De fato, da leitura dos arts. 7º, inciso XXV, e 208,
inciso IV, da Constituição Federal, do art. 54, inciso IV, da Lei nº 8.069/90
(Estatuto da Criança e do Adolescente), do art. 28, § 9º, alínea “s”, da Lei nº
8.212/91, dos arts. 29 e 30, incisos I e II, da Lei nº 9.394/96, do art. 389, §
1º, da Consolidação das Leis do Trabalho − CLT, do art. 8º, inciso II, alínea
“b”, da Lei nº 9.250/95, do art. 55, inciso XV, do Decreto nº 3.000/99, e dos
arts. 9º, inciso X, 39 e 41, § 1º, da IN RFB nº 15, de 6 de fevereiro de 2001, verifica-se que não há uniformidade quanto
à nomenclatura, o significado e o alcance da expressão auxílio-creche,
genericamente utilizada no Ato Declaratório PGFN nº 2, de 2010.







Desta forma, constatamos que várias legislações
sobre a tributação trazem em seu bojo um significado particularizado sobre o
benefício do auxílio creche, de modo que não existe um consenso sobre a
natureza desse direito trabalhista para efeito da incidência de tributos.







Temos que:








1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A Lei
do Custeio Previdenciário (Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991), norma de
efetivação da diretriz constitucional, afasta o reembolso creche pago em
conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis
anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas.



2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A Lei
do Imposto de Renda (Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995), norma de
efetividade, permite a dedução da base de cálculo do imposto devido das
despesas relativas à educação infantil, que compreende creche e pré-escola.



3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, e a Instrução Normativa SRF nº15, de
6 de fevereiro de 2001, esclarecem que o auxílio-creche é tributável, sujeito à
incidência do imposto na fonte.



A propósito, demonstrando a ausência de uniformidade
nas decisões acerca da tributação do auxílio-creche, o Conselho de Justiça
Federal, nos autos do Processo Administrativo nº 20066163689, reconheceu a
incidência do imposto de renda sobre os valores recebidos a título de
auxílio-creche, nos termos seguintes:


(...)


8.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Por
fim, cabe ser ressaltado, que a minuta
do parecer da PGFN em exame, em seu item 21, refere-se à verba denominada
auxílio-creche como sendo as despesas realizadas a título de auxílio-creche,
nos termos do art. 28, § 9º, alínea “s”, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de
1992. Essas despesas, no entanto, são denominadas por essa alínea de reembolso
creche e é observado o limite de seis anos de idade.





8.1. Por sua vez, como visto acima, a legislação do imposto sobre a renda,
adota a denominação de despesas com educação infantil, compreendendo as creches
e as pré-escolas (Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, art. 8º, II, b).
Dessa forma, também separa essas despesas em auxílio-creche e auxílio
pré-escolar (RIR/199, art. 55, XV, e Instrução Normativa SRF nº 15, de 6 de
fevereiro de 2001, art. 9º, X). A educação infantil compreende a educação de
menores na faixa etária de zero a seis anos de idade. Essas denominações
são as utilizadas pela Constituição Federal de 1998 (art. 208, IV), Lei nº
8.069, de 13 de julho de 1990, art. 54, IV (Estatuto da Criança e do
Adolescente), Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, arts. 29 e 30, I e II
(Lei de Diretrizes e Bases da Educação Infantil).






8.2. Portanto, o
termo auxílio-creche utilizado no parecer da PGFN, se comparado à legislação do
imposto sobre a renda, abrange somente uma parcela da educação infantil. Fica,
aparentemente, fora do alcance do ato declaratório o auxílio pré-escolar.






8.3. Resta ainda a questão da idade, aí a dúvida
vale tanto em relação ao ato declaratório, como para a legislação tributária em
geral. A Constituição, pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006, estabelece o
limite de 5 (cinco anos) para a educação infantil, enquanto que a Lei de
Diretrizes e Bases da Educação Nacional, o Estatuto da Criança e do Adolescente
e o Plano de Custeio da Assistência Social ainda não atualizaram essa idade em
suas leis, ou seja, o limite permanece em 6 anos.





9.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Por
outro lado, alerta-se que, em 23 de agosto de 2010, foi encaminhada a esta
Coordenação-Geral (protocolo Gedoc nº 12968/2010), o Memorando nº
3580/PGFN/CRJ/2010, de 18 de agosto de 2010, da Coordenação-Geral da
Representação Judicial da Fazenda Nacional com cópia da Decisão Liminar proferida
na Reclamação nº 4.298-SP (2010/0097721-4), STJ, de 1º de julho de 2010, tendo
como reclamante a Fazenda Nacional. Nessa decisão consta que o colegiado do
Conselho de Justiça Federal, nos autos do Processo Administrativo nº
20066163689, reconheceu a incidência do imposto sobre valores recebidos a
título de auxílio-creche. (grifou-se)





No entanto, os Tribunais Superiores, notadamente o
Superior Tribunal de Justiça − STJ, quando instado a se manifestar sobre as
ações judiciais que tratam acerca da incidência do imposto de renda sobre o
auxílio-creche, não demarcam os limites e a abrangência de citada expressão.
Somente descrevem, de modo genérico, que o auxílio-creche corresponde a um
reembolso (indenização) de despesa efetuada pelo trabalhador por ter sido
privado de obrigação legalmente imposta ao empregador.



Desse modo, diante da ausência de consenso sobre a
correta interpretação do Ato Declaratório nº 02, a Receita Federal do Brasil
encaminhou um memorando à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional para que a
mesma especifique a abrangência do termo auxílio-creche.





Neste diapasão, foi elaborado o Parecer PGFN/CRJ/Nº
2118/2011 no qual faz uma análise interpretativa do Ato Declaratório nº 02.
Concluiu, em síntese, a PGFN que:




22.&nbsp;&nbsp; Quanto
ao questionamento da RFB sobre eventual reflexo ao Ato Declaratório PGFN nº 2,
de 2010, da decisão do Conselho de Justiça Federal, exarada no Processo
Administrativo nº 20066163689, que reconheceu a incidência do imposto de renda
sobre os valores recebidos a título de auxílio-creche, cumpre esclarecer o
escopo da lavratura de ato declaratório por esta Procuradoria-Geral.



23.&nbsp;&nbsp; A
elaboração de ato declaratório pela PGFN visa reconhecer a existência de farta
jurisprudência dos Tribunais Superiores em sentido contrário ao entendimento
defendido em juízo pela Fazenda Nacional, com a recomendação de não
apresentação de contestação, de não interposição de recursos e da desistência
dos interpostos, já que tais impugnações não possuiriam nenhuma perspectiva de
êxito. Veja o art. 19, inciso II, da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e o
art. 5° do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, que regulam a matéria:



(...)



24.&nbsp;&nbsp; Por
conseguinte, reconhece-se, através da publicação de ato declaratório, que todos
os argumentos que poderiam ser levantados em defesa dos interesses da União
foram rechaçados pelos Tribunais Superiores, circunstância que conduz à
conclusão acerca da impossibilidade de modificação do entendimento consolidado.



(...)



27.&nbsp;&nbsp; Constata-se,
assim, que o caso ora apresentado pela RFB na Nota Cosit nº 354, de 2010, qual
seja, decisão do Conselho de Justiça Federal emitida no Processo Administrativo
nº 20066163689, não se amolda às situações em que esta Procuradoria-Geral
delibera pela lavratura ou revisão de ato declaratório.





28.&nbsp; Na verdade, tal decisão constitui apenas uma
deliberação isolada do Conselho de Justiça Federal, sequer proferida em
processo judicial, e conserva o STJ o mesmo entendimento à época da lavratura
do ato declaratório em questão, inclusive, consolidado na Súmula nº 310 do STJ.






29.&nbsp;&nbsp; Portanto,
não se está diante das hipóteses elencadas no art. 19, inciso II, da Lei nº
10.522, de 2002, e no art. 5° do Decreto nº 2.346, de 1997, não havendo, então,
como o pronunciamento do Conselho de Justiça Federal no Processo Administrativo
nº 20066163689 invalidar o Ato Declaratório PGFN nº 2, de 201022.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Quanto ao questionamento da RFB sobre
eventual reflexo ao Ato Declaratório PGFN nº 2, de 2010, da decisão do Conselho
de Justiça Federal, exarada no Processo Administrativo nº 20066163689, que
reconheceu a incidência do imposto de renda sobre os valores recebidos a título
de auxílio-creche, cumpre esclarecer o escopo da lavratura de ato declaratório
por esta Procuradoria-Geral.





























<!--[if !supportLists]-->III.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Conclusão







Diante todo o exposto, podemos concluir que:







1.O auxílio-creche não possui natureza salarial, de
modo que a Lei nº 8212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social,
exclui da incidência do salário-de-contribuição as importâncias creditadas a
este título.







2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
auxílio-creche, nos termos da Lei nº 8036/90, não se inclui na remuneração,
para fins de incidência do FGTS.







3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
Parecer PGFN/CRJ nº. 2600 dispõe sobre a não-incidência da contribuição
previdenciária sobre os valores pagos pelas empresas aos seus empregados a
título de auxílio-creche, relativamente aos filhos com idade de até 05 (cinco)
anos.







4.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O STJ
editou a Súmula nº 310, reiterando que o auxílio-creche não integra o
salário-de-contribuição.







5.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Não há
consenso nas legislações acerca do conceito e da natureza do auxílio-creche, no
que se refere à incidência de Imposto de Renda.







6.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
Conselho de Justiça Federal, nos autos do Processo Administrativo nº
20066163689, reconheceu a incidência do imposto de renda sobre os valores
recebidos a título de auxílio-creche.







7.&nbsp; &nbsp; &nbsp;O
Parecer PGFN/CRJ/Nº 2118/2011 faz uma análise interpretativa do Ato
Declaratório nº 02, e conclui pela não incidência de Imposto de Renda sobre o
Auxílio-creche nos termos da Súmula nº 310 do STJ.







Como se verifica, não há um consenso quanto à
incidência do Imposto de Renda sobre o benefício do auxílio-creche, vez que
quanto às contribuições previdenciárias existe uma súmula do STJ e Parecer da
PGFN no sentido da não incidência. 







Ademais, o mais prudente nesses casos de
divergências quanto à incidência de tributos, é a
propositura de uma demanda judicial, buscando um pronunciamento judicial acerca
da matéria, evitando surpresas indesejadas advindas do fisco.