Direito a indenização por danos causados por buracos em vias públicas
Autor: Carlão | Publicado: 2011-04-19T14:45:00-07:00

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Foto G1

Buraco em via urbana

Nagib Slaibi Filho
Magistrado – RJ
Professor – EMERJ e UNIVERSO O buraco em via urbana é, por si mesmo, fato inconstitucional, embora a solução da questão da responsabilidade pelo eventuais danos seja estritamente constitucional. Usualmente, em ação de indenização, o ponto principal da controvérsia reside na autoria, isto é, a quem – pessoa pública ou privada – deve ser atribuído o fato da abertura do buraco na via pública.
Não é razoável exigir do ofendido uma complexa, e certamente infrutífera, pesquisa junto a diversos órgãos públicos para apurar a responsabilidade pela existência do buraco, em ônus excessivo que poderia, até mesmo, inviabilizar o direito constitucional de ação (art. 5, XXXV) e o próprio direito a se ver ressarcido (art. 37, § 6°).
Além do mais, nem sempre pode o ofendido apresentar prova testemunhal ou pericial suficiente para a demonstração da culpa ou dolo do agente público: principalmente nas grandes metrópoles – os espectadores do evento danoso evitam se oferecer para testemunhar, desconfiando dos percalços que enfrentarão para comparecer às audiências e a outros atos processuais.
Diversas são as causas dos buracos em via pública: a) a degradação da massa asfáltica ou a perda de pedras e paralelepípedos; b) a erosão pelas águas servidas ou águas pluviais; c) a ruína de caixas subterrâneas, como as de água, esgotos, telefone e gás; d) a indevida ação de particular, quer na realização de obras como no furto das tampas de bueiros etc.
Independentemente da causa do buraco ou mesmo da rugosidade, o passante, motorizado ou não, embora possa até mesmo prever o evento e acautelar-se, nem sempre pode escapar do evento, principalmente nas vias movimentadas, em que qualquer tentativa de desvio pode representar a invasão de outra pista ou o abalroamento de outro veículo.
Em tais casos aceita-se, no entanto, certamente para obviar tais dificuldades, a inversão do ônus da prova, como resultante da teoria da responsabilidade objetiva da Administração.
Sob tal aspecto, assim já decidiu a Suprema Corte:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - NEXO DE CAUSALIDADE - EXEGESE.
A responsabilidade do Estado, embora objetiva por força do disposto no art. 107 da EC 1/69 – e atualmente no § 6º do art. 37 da CF –, não dispensa, obviamente, o requisito, também objetivo, do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano causado a terceiros. Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no art. 1.060 do Cód. Civ., a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada (STF - Ac. unân. da 1ª T. publ. no DJ de 7-8-92 - RE 130.764-1-PR - Rel. Min. Moreira Alves - Estado do Paraná e outro vs. H. Kaminski e Cia. Ltda. e outros).Cabe, assim, ao ofendido, na demanda em que esteja perseguindo a reparação, provar o dano (e sua extensão) e o nexo causal, sem outras perquirições quanto à autoria ou a eventual culpa (no sentido amplo) do agente administrativo.
O Município é o responsável pela indenização, nos termos do art. 37, § 6°, da Constituição.
No exercício de sua competência constitucional (arts. 29 e 30), o Município deve zelar pelas vias urbanas, decorrendo daí a sua responsabilidade pela existência do buraco na via pública, ainda que se considere que não foi servidor municipal quem o causou.
É responsável o Município pelo dano decorrente da abertura de buraco em via pública, pois lhe cabe, com exclusividade, zelar pela regularidade do tráfego, inclusive gerenciando a atividade das agências governamentais cujas atividades possam repercutir na utilização das vias públicas, como decorre do disposto nos arts. 29 e 30 da Constituição, sobre a sua autonomia no que diz respeito ao interesse local.
Se o buraco decorreu de atividade de órgão ou servidor municipal, a responsabilidade funda-se em ato comissivo; se não se apurou a autoria do buraco, ou mesmo se o Município não exerceu, com eficiência, o seu dever de gerenciar a via urbana, mesmo assim a ele será imputada a responsabilidade, a título omissivo.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO - DANO - "CAUSA" E "CONDIÇÃO" - DISTINÇÃO E EFEITOS.
No caso de dano causado por comportamento comissivo de pessoas que exercem função pública, ainda que eventual, episódica ou transitoriamente, a responsabilidade do Estado é objetiva. Há, portanto, uma relação entre o dano e seu produtor, pois o art. 37, § 6º, da Carta Constitucional fala em prejuízo causado pelo agente público. Da distinção entre causa e condição decorrem fundamentais conseqüências para o correto entendimento do referido dispositivo. Causa é o evento que produz um efeito, e condição, o acontecimento cuja ausência permite a produção do efeito; não gera o efeito, mas sua presença é impediente dele, donde sua ausência permite a produção do efeito. O art. 37, § 6º, reporta-se a comportamento comissivo do Estado, pois só uma atuação positiva pode gerar, causar, produzir um efeito. A omissão pode ser uma condição para que outro evento cause o dano, mas ela mesma – a omissão – não pode produzir o efeito danoso. A omissão poderá ter condicionado sua ocorrência, mas não o causou. Portanto, no caso de dano por comportamento omissivo, a responsabilidade do Estado é subjetiva, porquanto supõe dolo ou culpa em suas modalidades de negligência, imperícia ou imprudência, embora possa tratar-se de uma culpa não-individualizável na pessoa de tal ou qual funcionário, mas atribuída genericamente ao serviço estatal (TJ-SP - Ac. unân. da 3ª Câm. Cív. julg. em 1-1-94, Ap. 202.309-1/7 - Capital - Rel. Des. Gonzaga Franceschini). Consta do acórdão: "Trata-se de ação de procedimento sumaríssimo objetivando a condenação da ré ao pagamento do valor de um automóvel de sua propriedade, furtado do estacionamento da Faculdade de Medicina Veterinária e Zootecnia, localizado dentro do campus da Universidade de São Paulo. Na hipótese em tela, o dano foi causado por terceiro, autor do furto. Mas o comportamento omissivo dos funcionários da ré, encarregados da vigilância do estacionamento, permitiu sua ocorrência, ou seja, a ausência da condição – vigilância adequada –, decorrente de negligência – culpa in omittendo –, permitiu a produção do efeito danoso – perda do carro". 
Na distribuição das competências que a Carta da República fez entre as esferas governamentais, atribuiu ao Município a gestão do que diz respeito ao interesse local (arts. 29 e 30), o que abrange, desenganadamente, o controle do sistema viário urbano e, conseqüentemente, a gerência das obras realizadas por entidades das outras esferas governamentais no que repercutir em tais vias.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO - BURACO NA RUA - ACIDENTE - INOCORRÊNCIA.
Sendo incumbência das prefeituras conservar as vias públicas, respondem elas, em princípio, pelos prejuízos que terceiros tiverem em razão da inobservância desse dever. Todavia, não se pode responsabilizar a edilidade quando a culpa do acidente se deve a motorista desatento e imperito que não é capaz de se desviar de uma pequena depressão na via pública. (TA Civ.-RJ - Ac. unân. da 1ª Câm. reg. em 16-6-93 - Ap. 4.468 - Rel. Juiz Mauro Fonseca Pinto Nogueira - Município de Barra Mansa vs. José Garcia da Silva).
Se não foi o Município quem abriu o buraco, deveria ao menos saber quem o fez. Ainda que fosse um evento causado por particular, deveria o Município zelar pela regularidade do tráfego na via pública, impondo o seu poder de tutela ou auto-executoriedade administrativa, caracterizado pela supremacia do interesse público em face do particular.A omissão é suficiente para conduzir à responsabilidade:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO - MURO DE ARRIMO - DESABAMENTO.
Configura-se a responsabilidade civil da Administração Pública pelo desabamento de muro de arrimo, quando a construção do mesmo é deficiente e, bem assim, não toma o Poder Público as medidas normais de manutenção da obra, existindo, nesse caso, o nexo de causalidade entre a atuação e/ou omissão da Administração Pública e os danos causados ao particular (TJ-MG - Ac. unân. da 3ª Câm. Cív. publ. no DJ de 23-9-92 - Ap. 87.244/3 - Capital - Rel. Des. Bady Curi).A responsabilidade civil do Poder Público submete-se aos pressupostos referidos no seguinte acórdão:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO - QUEDA DE ÁRVORE EM VIA PÚBLICA - MUNICIPALIDADE - INDENIZAÇÃO.
Tratando-se de queda de árvore em via pública, a responsabilidade de indenizar pelos danos causados, em princípio, é da Administração Municipal (TJ-SP - Ac. unân. da 7ª Câm. Cív. julg. em 30-6-93 - Ap. 198.072-1/2 - Capital - Rel. Des. Campos Mello). Consta do acórdão: "Assentada tal premissa, cabe agora assinalar que a responsabilidade objetiva de natureza constitucional não prescinde da análise das circunstâncias que ocasionaram o dano. E aí incide a teoria da causalidade, segundo a qual: a) o dano é injusto, e como tal sujeito ao ressarcimento pela Fazenda, se tiver como causa exclusiva a atividade, ainda que regular, da Administração; b) o dano deixa de qualificar-se juridicamente como injusto, e como tal não autoriza a indenização, se tem como causa exclusiva o fato da natureza ou do próprio prejudicado; c) o dano é injusto, mas sujeito à responsabilidade atenuada, se concorre com a atividade regular ou irregular da Administração, como causa, fato da natureza ou do próprio prejudicado (Yussef Said Cahali, "Responsabilidade Civil do Estado", in Responsabilidade Civil - Doutrina e Jurisprudência).O ônus da prova de que houve culpa recíproca (isto é, que o ofendido contribuiu para o evento) ou de culpa exclusiva do ofendido (que o fato somente a ele pode ser atribuído), ou de que o fato deve ser atribuído a caso fortuito ou força maior (evento imprevisível e inevitável – art. 1.058 do Código Civil) impõe-se ao responsável objetivo, nos termos do art. 333, II, do Código de Processo Civil.
Admitindo-se a imputação da responsabilidade em decorrência do nexo causal, cabe a apuração do dano e de sua extensão.
A jurisprudência admite a avaliação dos danos em veículo mediante orçamentos das oficinas, sendo aconselhável que se apresente três ou quatro orçamentos, principalmente os realizados pelas concessionárias das marcas dos veículos; se impossível ou dificultosa a apresentação de orçamentos das concessionárias, que venham, ao menos, em graduação decrescente, orçamentos por oficinas e, por último, de mecânicos, eletricistas, capoteiros e outros profissionais especializados.
Os danos pessoais serão comprovados, em caso de morte, pela exibição da certidão de óbito e do laudo cadavérico ou atestado médico, em que se comprove a causa mortis; outros danos pessoais deverão ser comprovados por perícia médico-legal, a ser procedida nos termos do art. 434 da lei processual civil.
Restará ao Município buscar de pessoa privada ou jurídica, mesmo estatal, a responsabilidade pelo que pagou e que tenha sido causado por outrem. Tal direito de regresso poderá ser exercido por modalidade de intervenção de terceiro ao processo, se presentes os seus pressupostos, e desde que assim o admita o rito procedimental; ou através de ação autônoma, observado o disposto no art. 108 do Código de Processo Civil. 
Enfim, a questão do buraco em via pública confunde-se com o próprio direito de cidadania ou de afirmação da dignidade da pessoa humana perante os demais membros da comunidade.

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