A CARTA CANADENSE DE DIREITOS E LIBERDADES
Autor: PAULO HENRIQUE CONTI | Publicado: 2010-09-10T23:02:00-07:00

Justice Robert Sharp, Juiz da Corte de Apelações de Ontário e Ex-Reitor da Faculdade de Direito da Universidade de Toronto.

A Carta Canadense dos Direitos e Liberdades é uma declaração constitucional de direitos fundamentais, destinada a conceder a garantia desses direitos contra políticas e ações de todos os níveis de governo.
Portanto, a Carta tem como destinatários os órgãos de governo, e não os particulares. Contudo,&nbsp;como o Poder Judiciário deve aplicar a common law entre os cidadãos de maneira consistente com os valores fundamentais da Constituição e da Carta de Direitos, ela acaba por estender sua influência a toda a sociedade.
A Carta era um projeto do Primeiro Ministro Pierre Trudeau que ganhou grande suporte popular. Vários de seus princípios já estavam contidos em decisões judiciais anteriores, pois o Canadá já mantinha um tribunal de direitos humanos, cujas decisões, proferidas em um país com grande diversidade cultural e disposto a combater a discriminação, nutriam esses princípios.
Mesmo assim sua promulgação, em 1982, foi importante, pois tais princípios foram elevados ao status constitucional por norma escrita. Além disso, a Carta&nbsp;é muito explícita no que se refere ao papel dos Juízes em garantir o efetivo exercício dos direitos nela contemplados.
Trata-se de um documento liberal, fundado na tradição inglesa e americana, que estabelece principalmente garantias negativas do indivíduo contra a interferência&nbsp;do Estado, assegurando-lhe uma zona de autonomia.
Porém, a Carta de Direitos também contêm garantias positivas, fundadas na tradição européia, ou seja, o direito de ser destinatário de uma proteção concreta do Estado, como os direitos de igualdade e de educação, além do dever afirmativo de exigir do Estado medidas efetivas&nbsp;que confirmem e facilitem a fruição das garantias negativas, como os direitos de livre associação sindical e ampla negociação coletiva.
A maior parte das garantias previstas na Carta de Direitos refere-se a interesses individuais, mas também há incursão em&nbsp;direitos de grupos, como os dos aborígenes e os de liberdade de uso da língua francesa.
As garantias sociais e econômicas, como o direito à moradia, à educação e à saúde são fundamentais para a sociedade canadense. É o que a distingue dos Estados Unidos. No Canadá o Estado assume uma função mais assistencialista. Todavia, tais direitos não estavam previstos na Constituição de 1867, por isso foi importante incluí-los na Carta de Direitos. Contudo, essas garantias sociais e econômicas são temas que, por tradição, são disciplinados pelo Parlamento. Os Juízes não fazem investidas nessas áreas, tipicamente políticas. Mesmo a Suprema Corte não têm julgado casos sobre esses temas, embora em suas decisões não descarte a possibilidade de o fazer no futuro. 
Ela está estruturada em seções:
A Seção 2 trata das liberdades fundamentais, como a de associação, expressão e religião.
As Seções 3 a 5 tratam dos direitos democráticos, como o direito ao voto.
A Seção 6 trata dos direitos de ir e vir.
As Seções 7 a 14 tratam dos direitos legais, estabelecendo garantias para questões criminais. Essas seções são as que servem de fundamento para a maior parte de processos criminais no país.
A Seção 15 trata dos direitos de igualdade e não discriminação. É extremamente importante porque o Canadá é um país com grande diversidade cultural e que cultua uma sociedade tolerante. Com base nessa seção há decisão judicial reconhecendo o direito ao casamento entre homossexuais.
As Seções 16 a 23 tratam dos direitos de liberdade de linguagem, inclusive das minorias educarem seus filhos em suas línguas nativas
A Seção 24 trata dos direitos dos povos nativos do Canadá, chamados de First Nations.
No que se refere à aplicação prática da Carta de Direitos, tem prevalecido nos tribunais canadenses uma interpretação teleológica (purposive interpretation) dos princípios nela estabelecidos. É uma interpretação considerada intencionalmente generosa, ou seja, que não se limita ao conteúdo original do texto, mas que reconhece que a Carta teria enviado uma mensagem às Cortes afirmando sua finalidade de propiciar o incremento dos direitos e liberdades perante o governo, diante das mais variadas circunstâncias, segundo uma teoria orgânica (living tree theory), que considera a Carta como uma fonte viva de direitos, capaz de crescer e se expandir dentro de seus limites naturais de aplicação.
Além disso vigora, pela Seção 52, uma cláusula de supremacia, segundo a qual estaria invalidado qualquer precedente de common law que contrarie a Constituição.
Todavia, embora os direitos estabelecidos na Carta sejam assegurados constitucionalmente, eles sofrem limitações. Devem ser sempre submetidos a uma interpretação razoável, fundada na proporcionalidade que impera em um modelo de sociedade livre e democrática.
Na prática, o governo tem o ônus da prova de justificar algum limite imposto a um direito ou liberdade definido na carta, segundo padrões de razoabilidade e necessidade. Na análise aplica-se o teste de proporcionalidade de OAKES [R.v. Oakes, 1986]. Para que um ato governamental que restringe liberdades fundamentais seja considerado válido, algumas ponderações devem ser feitas:
a) O governo deve justificar a necessidade real de atuar sobre determinado tema. Mostrar os problemas práticos existentes e que o motivaram a agir;
b) O governo deve demonstrar que seu ato tem uma conexão racional com o problema que está sendo enfrentado;
c) O governo deve demonstrar que a solução proposta é aquela que promove o mínimo de intervenção necessária para obter o resultado desejado, chamado princípio da mínima atuação ou do menor detrimento;
d) Os tribunais devem fazer uma avaliação proporcional dos efeitos positivos e negativos em confronto, a partir da aplicação da norma em questão.
link OAKES test: www.law.ualberta.ca/centres/ccs/rulings/theoakestest.php