De todos ou somente de alguns?
Autor: José Alexandre Zachia Alan | Publicado: 2016-11-14T11:52:00-02:00





Começo este texto dizendo qual o destino de minha
argumentação e quais pedras vou pisar no correr da trilha. Adianto, contudo,
que não pretendo lançar resposta definitiva. O exercício é apenas a tentar
melhorar a qualidade das perguntas, tudo com o fito de, oportunamente, alcançar
solução melhor. 




O tema é a atuação do Ministério Público no ajuizamento
de ações individuais para o oferecimento de medicamentos e tratamentos de alto
custo, especialmente naqueles casos de recursos não constantes dos atos
administrativos ordenadores das políticas públicas de saúde. Adianto, também,
que a reflexão se dá na esteira da recente recomendação editada pelo Ministério
Público Gaúcho. As pedras da trilha são as noções de escassez e de distância,
ambas voltadas à aferição de escolhas éticas. Deixo, por fim, spoiler aos desavisados: tudo é muito
mais sobre filosofia moral do que sobre direito. Assim o faço a permitir que
eventual desinteressado possa parar agora e evitar desconforto. 



Saltando por sobre a primeira pedra – escassez – arranco
de um diagnóstico absolutamente preciso lançado pelo meu amigo Marcelo, que,
por ora, está Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
“daqui adiante, vai ser preciso fazer muito mais com muito menos”. Essa reflexão,
a despeito de singela, trata da maior crise do Estado Democrático de Direito,
muito maior do que qualquer Lava-Jato ou qualquer impeachment. Refiro-me à crise do custo dos direitos. 









Para colocar a coisa em ordem cronológica, destaco que o
Estado Democrático de Direito marcado por direitos fundamentais assentados em
ordem constitucional de força normativa inaugurou-se com a Carta de 88, sendo
que recebemos suas promessas com toda a pompa e circunstância. Entretanto, não
discutimos, salvo muito recentemente, que tais definições normativas se
estabeleceram sem que se tivesse realizado qualquer sorte de aferição em termos
de custos. Ou seja, jamais nos perguntamos quanto custaria implementar tudo o
que a Carta estabeleceu por direitos e por promessas. 



E como o exame de fundo é o funcionamento do sistema de
saúde, parece-me válido inaugurar breve parêntese. Um dos pontos de nó do debate
político americano – a alimentar a disputa interminável entre seus dois
partidos – sempre foi, justamente, o do alcance do sistema de saúde. A colocar
tudo de uma maneira muito singela, nos Estados Unidos o fornecimento dos
serviços de saúde se dá a partir de lógica de securitização e não de
universalidade. Ou seja, paga-se e se tem atendimento médico ou não se paga e
não se tem. É claro que há exceções, notadamente no que concerne aos
tratamentos de emergência e ao atendimento de idosos e de crianças em
determinadas condições. Desde sempre houve consenso de que esse sistema devia
ser melhorado, especialmente para os mais pobres, os quais ficavam nas mãos do
mercado selvagem da comercialização de coberturas<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->.
A coisa atravancava, contudo, quando se lançava indagação simples: quem, ao fim
e ao cabo, pagará a conta dos custos desses tratamentos de saúde?<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->
&nbsp;



Como nossa democracia é bem mais frágil e o espaço
público de nossas discussões é bem mais pobre, não houve sequer tempo de realizar
qualquer sorte de cogitações como as que consumiram o tempo e as campanhas
políticas dos americanos. A conta simplesmente chegou. E chegou na forma de
parcelamento de salários, de diminuição significativa das possibilidades de
investimento em segurança e infraestrutura, na impossibilidade de cumprir
obrigações cuja validade sequer se discute, a exemplo do pagamento do piso nacional
dos professores e, muito especialmente, na diminuição significativa do volume
de recursos disponíveis para a aplicação em saúde. Limitando nossa discussão ao
fornecimento do direito à saúde, há de se reconhecer que, verdadeiramente,
pagar tudo para todo mundo gera inequívoco esgotamento das possibilidades de
custeio.



Diante de tais circunstâncias, e aqui se acha o primeiro
degrau de minha argumentação, será cada vez mais frequente termos de recorrer e
também de pensar nas soluções para o manejo dos problemas éticos relacionados à
distribuição de recursos escassos. Em outras palavras, a solução simples de que
o “Estado tem de pagar” chegou ao seu limite e temos de nos perguntar como
haveremos de resolver a questão cada vez mais presente: há apenas um bem ou
dinheiro para um bem, mas há dois ou mais possíveis destinatários. 

Para começo de conversa, é preciso compreender que
diante da impossibilidade física não há direito. Ou seja, não bastarão
argumentos bem construídos ou profunda erudição quando, simplesmente, há doze
garrafas e um único engradado de seis espaços. Ou, como disse Ripert, quando o direito a ignora, a
realidade costuma revidar. 



Por segundo, há de se destacar que a solução do problema
da escassez dos recursos de saúde é tema que já gerou enormidade de textos,
produção de conhecimentos<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->
e, a partir daí, alguns consensos. De uma parte, há o consenso de que, num
primeiro termo, é preciso construir critérios para solucionar os conflitos de
escassez. Ou seja, é preciso observar a situação de conflito entre os possíveis
destinatários do recurso escasso e tentar encontrar norte a partir de critérios
argumentativos objetivos justificáveis e previamente determinados a saber quem
há de receber o bem. Um dos primeiros argumentos identificados é o da
estabilização. Falo de situação em que há, por exemplo, uma única máquina para
tratamento de determinada doença e dois doentes. Em tal situação defende-se
injusta a retirada da máquina daquele que já está “ligado” para destiná-la a
doente que ainda não recebeu nenhum tratamento. 



E se essa construção decorre de uma noção de desvalor
jurídico consistente em se interromper processo de salvamento que já está em
curso para dar início a tratamento mais atrasado, há, por outro lado, críticas
possíveis. É que parece estranho se possa sustentar a preferência da vida de um
por sobre a vida de outro apenas por motivos que nada tem de conteúdo ético. Ou
seja, será possível defender haja maior eticidade em se ceder determinado
medicamento a aquele sujeito unicamente porque logrou chegar primeiro ao hospital,
dado que morava mais perto<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->?



Se tal chave de solução não se aplica, a bioética tem
sustentado outra gama enorme de critérios. Falo de avaliações que se debruçam
por sobre três pontos, cada um deles vincado em leitura temporal das situações
dos destinatários em disputa. Segundo o que se defende, haveria de se examinar
o merecimento do paciente, observando-se sua ligação com o passado, a
necessidade do tratamento, atentando-se à sua ligação com o presente, e à efetividade
do tratamento, tudo a mirar sua ligação com o futuro<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->.



O verdadeiro problema se estabelece nas vezes em que não
é possível construir critérios suficientes ou mesmo se está em situação na qual
pesar critérios é impossível. Em tais situações, há duas possibilidades
trazidas para tona e de logo confesso que há desconforto em qualquer
alternativa. Por primeiro, há a posição do professor James Childress, a
defender a necessidade de que se não há critérios possíveis e se não é possível
se recorrer à lógica do “dar a quem
chegou primeiro”, o justo é randomizar a distribuição. Em outras palavras,
a solução é, pasme-se, realizar um sorteio a ver quem terá direito ao recurso
escasso. E se essa solução não é suficientemente chocante, basta se recorra ao
que defende Edmond Cahn, professor de filosofia do direito da Universidade Nova
York.&nbsp;Segundo o que compreende, nos casos em que não há possibilidade de
construção de critério para a distribuição do recurso, há de simplesmente se
negar seu acesso a todos. Em outros e melhores termos, se há um único
equipamento e vários pacientes, caso não se logre construir critério justo de
distribuição, não se poderá destinar seu uso a ninguém[6].
Cria-se, então, a solução tétrica dos seis pacientes estarem a perecer o equipamento
restar deixado de lado, ocioso, porque não se conseguiu construir critério
aceitável a dizer quem o usaria.



É claro, adianto, que não há espaço neste breve escrito
para o exame pormenorizado de todos esses critérios e toda a série de
consequências e contornos daí derivados. Trouxe essas questões, unicamente a
fazer outra, que, a este escrito, é a verdadeiramente importante: que tipo de
distribuição de recurso escasso fazemos nos casos em que ingressamos com uma
ação para a entrega de um medicamento de alto custo para um sujeito?



Antes de passar à tentativa de resposta, importa fazer
algumas exclusões do campo de observação. Primeiro, se o medicamento ou
tratamento foi deferido pelo poder público em pedido administrativo regular e
simplesmente não há a entrega, tudo me parece tranquilo. Ajuíza-se e pronto,
sem medo de errar. &nbsp;Se o medicamento
consta das listas de entrega obrigatória e o Estado simplesmente não o entrega,
não me parece, também, haver muito o que questionar. Também se ajuíza. Mas e se
o medicamento não se acha entre as relações editadas pelas administrações
públicas? Ainda mais: e se o medicamento não se acha entre os aprovados pelas
entidades que regulam a distribuição desse tipo de produto?


Indago-me, verdadeiramente, se o ingresso de ações em
tais circunstâncias não importa, em alguma medida, a subversão do sistema
argumentativo criado para a distribuição dos recursos escassos, o qual,
evidentemente, se reflete, bem ou mal, na sucessão de normas administrativas
que definem quem receberá, o que receberá, o quanto receberá e em que condições
isso se dará. 



Vou mesmo adiante. Reflito - com muito sofrimento,
diga-se de passagem – se a cada vez que procedi dessa maneira não provoquei o
salto de um sujeito à frente de outros tantos, tornando-me patrocinador de
mecanismo muito mais cruel de distribuição do que os defendidos por Childress –
primazia e sorteio – ou de Cahn – simples não distribuição. Em outras palavras,
indago-me se não permiti que determinado sujeito, talvez menos merecedor, menos
doente ou com menos viabilidade de se curar, saltasse à frente no apossamento
do recurso escasso unicamente porque foi à Promotoria, pegou-me num momento
determinado, ajuizei determinada ação e houve a distribuição a determinado Juiz
que simplesmente impulsionou o salto.



Ao fazer essa argumentação é certo que encontrarei entre
os que ainda persistem na leitura os que se recordarão de determinado caso
prático de seu conhecimento em que um sujeito se achava à beira da morte ou
muito doente e ajuizar aquela ação em busca de um medicamento fora da lista e
de alto custo se apresentava por única alternativa a salvar-lhe ou, ao menos, a
providenciar algum alívio do sofrimento. E é justo por conta de tal lembrança
que passo a tratar da segunda pedra que prometi pisar, qual seja, a da
discussão entre distância e ética. 



A primeira vez que tive contato com o tema foi há alguns
anos num artigo do professor Peter Singer da Universidade de Princeton<!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]-->.
A peça inaugura o exame do tema com uma questão que até hoje me atormenta. Num
primeiro termo, Singer referencia a história da personagem principal do filme Central
do Brasil, que troca um menino deixado aos seus cuidados por dinheiro bastante
a comprar uma televisão nova.&nbsp; Em
seguida, defende – e seu ponto de vista é mesmo óbvio –a evidente imoralidade
dessa decisão, o que é perceptível a todos os que assistiram o filme. Conclui
dizendo – e então apresenta o ponto de virada - que nossa atitude de trocar nossa
televisão que, a despeito de não ser nova, funciona muito bem, em vez de
destinar o mesmo dinheiro a aplacar a fome de alguma criança necessitada é tão
imoral quanto o comportamento inicial da personagem. 



A pergunta é feita, em outros e melhores termos, a
tentar compreender que tipo de obrigação moral identificamos na personagem do
filme e que não enxergamos em nós mesmos para lidar com situação similar que
acontece agora, justamente agora, unicamente porque o menino lhe era mais
próximo. Ou seja, por que motivo a proximidade ou a relação imediata com o
sofrimento faz com que nos sintamos mais responsável em debelá-lo? Enfim, será
possível que a obrigação moral se modula em termos de intensidade se estamos mais
ou menos longe do sofrimento?



E trazendo o problema para o caso deste escrito, a
pergunta que cabe é a seguinte, em que medida devo ser mais Promotor de Justiça
para aquele sujeito que me procurou e que instou minha atuação a lhe
providenciar um medicamento do que para outro que - talvez por desconhecimento,
mas talvez mais doente – não me procurou? E ainda mais: será mesmo que essa
preocupação não é o que diferencia nossa atuação como órgãos agentes daquela
realizada por advogados e defensores públicos, atores cujas funções se ligam unicamente
à defesa intransigente dos interesses dos seus constituídos?



À guisa de conclusão, refiro que me acho bastante longe
de encontrar soluções definitivas para esses questionamentos. Contudo, penso
que algumas argumentações preliminares se fazem possíveis. 



Penso, primeiro, que devamos seguir ingressando com
ações individuais por medicamentos fora das relações ou não aprovados pelos
órgãos médicos. Todavia, do ponto de vista ético, penso que tais soluções
somente podem ter vez nos casos em que o Estado age ilicitamente ao não fazer
com que determinado medicamento seja incluído em sua lista de fornecimento ou
que age negligentemente a não aprovar seu uso. E em tais circunstâncias, a ação
para o atendimento de determinada demanda individual há de ser seguida por
providência coletiva, a que o medicamento seja incluído nas listas e aprovado
para ser utilizado para todos os demais usuários do sistema único de saúde. Por
outro lado, caso não for possível postular que o medicamento em questão seja
incluído nas listas de distribuição ou que seja aprovado para o uso de todos, o
caso é de não ajuizamento.



É que se não for assim, nossas ações nada terão de
justas e se limitarão à distribuição aleatória e pouco criteriosa de recursos
escassos. Muito mal comparando, vamos nos diminuir de Promotores de Justiça que
buscam servir a todos para Promotores que servem apenas alguns escolhidos
aleatoriamente. 


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<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->
Acerca do tema, recomendo o documentário SICKO, disponível em rede aberta, com
legendas, constante no link https://www.youtube.com/watch?v=VoBleMNAwUg,
consultado no dia de hoje. É certo que não se trata de obra cujas conclusões
podem ser tomadas por prontas e acabadas. Todavia, o trabalho oferece um bom
retrato acerca das condições dos tratamentos de saúde nos Estados Unidos,
especialmente das agruras experimentadas pelos mais pobres. 



<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->
A solução intermediária para essa disputa se deu com a aprovação do Patient Protection and Affordable Care Act,
iniciativa de lei que custou ao presidente americano grande parte de seu
capital político. A essência do pacto é estabelecer balizas de regulação do
oferecimento de seguros de saúde, tornando a aquisição de planos obrigatória em
alguns casos. Muito recentemente, a Suprema Corte americana julgou constitucional
a iniciativa, examinando a previsão de subsídios partidos do governo a tornar
viável a comercialização de planos para as classes mais baixas. Daí há de se
apontar para outras duas questões: de um lado, é que se mantém o modelo de
securitização e não de atendimento universal; de outro, que, ainda assim, a
solução construída é bastante arrojada para os parâmetros liberais de
funcionamento do Estado americano.&nbsp; 



<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->
Tratei do tema ainda que brevemente em ZACHIA ALAN, J. A. S. Casos difíceis na
distinção entre exclusão da ilicitude e desculpa: a fábula do homem gordo 2007.
- Relatório de mestrado para a cadeira de Direito Penal apresentado na
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. - Orientador: Prof.ª Doutora
Maria Fernanda Palma. - Orientador: Prof. Doutor Augusto Silva Dias.



<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->
Na verdade, a ideia partiu de estudo do clássico exemplo da disputa dos
náufragos por uma tábua de salvação, absolutamente comum na oportunidade em que
se estuda a excludente de ilicitude do Estado de Necessidade. Faz-se referência,
especialmente, no desvalor jurídico que há de ser considerado na conduta
daquele que investe por sobre outro náufrago que já se acha sobre a tábua de
salvação em comparação com a situação em que nenhum dos dois náufragos já tenha
sua situação estabilizada. Em Palma,
Maria Fernada. O estado de
necessidade justificante, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo
Correia. Coimbra, 1984.



<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->
Em Goldim, José Roberto. Ética
aplicada à alocação de recursos escassos. Texto extraído de http://www.ufrgs.br/bioetica/aloca.htm, 16 de outubro de 16.



<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]-->&nbsp;
Childress, James F. Who shall live when not all can live? Soundings: An
Interdisciplinary Journal, Vol. 53, No. 4 (Winter 1970), pp. 339-355



<!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]-->
A solução de Singer para a Pobreza no Mundo. Vida ética: os melhores ensaios do
mais polêmico filósofo da atualidade. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002, pp.
153-60.