O fetiche do dolo eventual (IBCCrim)
Autor: Libertatis - Ciências Criminais Integradas | Publicado: 2012-07-11T11:51:00-03:00






Disponibilizamos artigo publicado no Boletim do Instituto Brasileiro&nbsp;

de Ciências Criminais (IBCCrim)&nbsp;do mês de Janeiro/2012.





O FETICHE DO DOLO EVENTUAL





ISRAEL DOMINGOS JORIO



Para que servem os livros? Para que
servem as teorias? Para que servem as pesquisas científicas?



Infelizmente, as indagações parecem
admitir, como lastimável resposta, um sonoro “para nada”. Séculos de desenvolvimento
teórico, incontáveis horas de estudo e páginas de pesquisa parecem ter perdido sua
utilidade diante de uma vontade incontrolável de criar soluções que satisfaçam
um anseio pessoal ou social por “justiça”. “Justiça”, nesse caso, entre aspas,
eis que, em uma sociedade dominada pela “cultura do medo”, impera a ideia de
que somente se faz justiça por meio da punição.&nbsp;
Absolvição é impunidade; direitos e garantias fundamentais são
obstáculos para que se faça “justiça”. 



A mídia, que vive uma relação de
simbiose com a violência, narra que a sociedade sangra, fomenta o pânico e
induz à revolta. Sempre existiram a manipulação da verdade e o direcionamento
tendencioso da notícia, postos a serviço de um lucrativo sensacionalismo.
Atualmente, porém, desapareceu qualquer resquício de timidez: todas as notícias
sobre crimes são levianamente comentadas. Não bastassem os falsos
“especialistas”, com seu mantra punitivo, temos os “âncoras” e as
apresentadoras de programas de culinária e de futilidades do mundo artístico
que julgam e condenam sumariamente, arriscando-se, inclusive, a usar expressões
técnicas que lhes são absolutamente estranhas. 



A sociedade, acuada e, agora,
supostamente consciente dos constantes riscos a que está submetida, passa a ter
a obrigação de exigir das autoridades medidas cada vez mais drásticas. Não
basta a lei penal; espera-se uma lei cada vez mais severa. Não basta a pena;
espera-se uma pena cada vez mais alta. Não basta a condenação; espera-se a
punição exemplar. 



Se os crimes ocupam capas de revistas e
muitas folhas de jornal, tomam boa parte do tempo nos telejornais e constituem
tema específico de programas abjetos, vemos que os delitos de trânsito, há algum tempo, têm recebido grande destaque. 



Os homicídios culposos na direção de veículo
automotor, em especial, têm se revelado “uma pedra no sapato”. Principalmente
os que envolvem a condução sob efeito de álcool e as disputas automobilísticas
não autorizadas (“pegas” ou “rachas”). Não se questiona a necessidade de
repensar a política criminal referente a tais delitos de trânsito. Afinal, de
fato, cuidamos de infrações frequentes e que são dotadas de grande poder
ofensivo. Nem por isso, porém, toda e qualquer medida se afiguraria legítima. Não
se pode, a pretexto de incrementar a segurança no trânsito, desconsiderar
premissas que embasam o Direito Penal. Depois, é um equívoco depositar todas as
expectativas na punição. Nenhuma medida penal compensará a&nbsp;

falta de
fiscalização preventiva, por exemplo. 



Mas o fato é que, impelida por um discurso
midiático terrorista, a sociedade exige (contraditoriamente) respostas rápidas e “eficazes” (entre aspas, pois, aqui, a
eficácia é diretamente proporcional à intensidade da punição). É essa, para os
profissionais e estudiosos do Direito, a hora da decisão: manter-se fiel à
técnica e usar a ciência para formar soluções sólidas e fundamentáveis ou ceder
à pressão da mídia e da sociedade para apresentar respostas imediatistas que,
apesar de ilusórias, contam com altos índices de adesão em função de seu (exagerado)
rigor punitivo?



O primeiro caminho é mais lento e, só
por isso, já parece desagradar. Passa pela crítica racional da lei em vigor e
tem como resultado máximo a sugestão
de alterações legislativas. Sugerimos, por exemplo, a criação de majorante ou
qualificadora para as hipóteses em que o homicídio culposo tenha sido cometido
em contexto de embriaguez ou “rachas” etc. Até que a lei mude, todavia, por
força do inafastável Princípio da Legalidade, teremos que arcar com aquilo que
parece ser uma proteção deficiente. 



O segundo caminho, por sua vez, é
instantâneo: basta desprezar premissas teóricas basilares para aplicar tipos
penais cujas sanções sejam mais graves. É um atalho sedutor. Nada de morosos
trâmites legislativos. Para penas imediatamente mais severas, só é preciso
chamar de doloso aquilo que é culposo. &nbsp;A
impressão é a de que, se a conduta que é punida com pena máxima de 04 anos de
detenção passar a ser punida com reclusão de 06 a 20 anos, “o Estado estará
levando a sério o valor da vida e a segurança no trânsito”.&nbsp; É por isso que se criaram algumas “fórmulas
mágicas”. Confiáveis e fáceis de compreender, expressam a fome punitiva
característica da sociedade contemporânea: “direção
+ álcool = dolo eventual” ou “direção
+ excesso de velocidade = dolo eventual”.



É fácil ver que se desenvolve,
paralelamente à crescente demonização do
condutor embriagado, um fetiche
pelo dolo eventual. A partir disso, tudo é dolo eventual. Tudo importa em
assumir o risco. Atualmente, parece difícil criar exemplos críveis de homicídio
culposo na direção de automóvel. Beber, correr, ultrapassar, avançar sinal...
Tudo isso é assumir o risco de matar. Mas só de matar? Ninguém tem medo de
morrer? 



Será que todo condutor inconsequente
está efetivamente preparado para assumir seu pacote de desgraças? Não apenas a morte do outro, mas a sua
própria; não apenas a morte do desconhecido, mas a do seu próprio filho ou
cônjuge, que o acompanha. Isso, além das perdas financeiras e dos diversos
aborrecimentos policiais e judiciais que serão enfrentados. Esse condutor, pior
que um psicopata, é um psicopata suicida.
E seria ele tão estranho a nós? Não são nossos amigos ou nossos parentes? Não
somos nós mesmos? 



O que se tem, mais que um pensamento
temerário, por embasar as decisões condenatórias em presunções absolutas, é uma convicção mentirosa. Se não nos
identificamos com o estuprador, o latrocida, o corrupto, certamente não devemos
nos esquecer de que somos, quase todos, condutores.
Será que todos condutores exemplares?




A leviana “popularização” do dolo
eventual é fruto de um misto de malícia, ignorância e hipocrisia. Malícia da
mídia, ignorância do destinatário e hipocrisia de todos os que se arvoram
paladinos da segurança. E o discurso é apelativo. Difícil combatê-lo com
técnica e teoria. Que ele ganhe espaço entre os leigos, parece ser inevitável.
Mas como justificar seu crescente prestígio entre os profissionais e estudiosos
do Direito?



É claro que o apego à teoria não pode
engessar o Direito, brecar sua evolução ou a sua adaptação à realidade. O
Direito está a serviço da sociedade. As teorias jurídicas não devem romper com
a realidade prática de modo a desatender os próprios fins para os quais foram
construídas. Aliás, a transitoriedade das premissas e a revogabilidade das
conclusões é uma característica essencial de qualquer ciência. Só que a mutação
teórica é algo que se espera que seja feito com responsabilidade. É preciso que
seja precedida de pesquisa e de profunda reflexão a respeito de seus impactos
sobre o sistema. Se não se pode paralisar o Direito por apego excessivo à
teoria, é evidente que não é possível abandoná-la totalmente, sob pena de criar-se
um sistema cujas instituições se fundam no
vazio. 



Repelir pilares teóricos para dar
soluções que expressem uma visão pessoal de “justiça”, sem que se busque
fundamentar cientificamente o raciocínio empregado, representa uma tendência megalomaníaca. Ao arrepio de
qualquer teoria, à margem de qualquer conhecimento científico e acima da lei
que (pelo menos, supostamente) sobre eles se erigiu, reina, absoluta, a paixão
pelo poder de fazer “justiça” imediata.



É claro que o Direito deve estar aberto
a novas posições. É evidente que a revisão conceitual deve ser algo sempre
possível. É só assim que se pode evoluir e assegurar que o Direito cumpra suas
funções. É inegável, por exemplo, a importância do papel da jurisprudência na
construção, na atualização e na submissão do Direito à realidade. Se o julgador
não está obrigado a repetir os conhecimentos teóricos tradicionais, não está livre,
de outro, para desprezar por completo a teoria. 



Eis aqui o problema: segundo a Teoria do
Delito, se o agente, apesar de plenamente consciente dos riscos de causar certo
resultado lesivo, pratica a conduta, acreditando sinceramente que tal não se
produzirá, atua com culpa consciente.
A diferença para o dolo eventual é tênue e difícil de ser identificada em
muitos casos práticos, mas ela existe, e, nos casos em que prevalecer a dúvida,
é evidente que ela se resolverá em favor do acusado. 



O Direito Penal não é aquilo que
queremos que ele seja. Ele é um sistema,
possui princípios, conceitos e premissas que norteiam sua estruturação e seu
uso. Quem dirige veículo automotor em condição de embriaguez, excesso de
velocidade ou disputando “rachas”, mesmo sabendo da probabilidade de causar a
morte de alguém (e a sua própria), mas acreditando (ainda que estupidamente)
que tal resultado não ocorrerá (parece ser a regra, a menos que partamos do
raciocínio do psicopata suicida), age
com culpa consciente. A menos que se prove a assunção do risco, não se pode
afirmar o dolo eventual. Se essa prova é difícil, esse não é um problema do
réu, tampouco algo que possa ser usado em seu desfavor. 



No afã de dar respostas “aceitáveis”,
somos tentados a encurtar caminhos e criar atalhos. Recente decisão do STF (HC 101698/RJ)[i],
que associou o dolo eventual ao “racha”, pode representar esse atalho. Só
lembramos que a decisão, em que pese a respeitabilidade de seu prolator, não
representa verdade absoluta. Felizmente, não é vinculante. E esperamos que não
seja seguida, acriticamente, por todos os membros do judiciário. Que os juízes
decidam conforme suas consciências e convicções, mas que não se esqueçam de
abrir um bom livro antes. E se quiserem inovar, decidindo contrariamente à teoria,
que o façam somente após explorar as regiões áridas e enfrentar as questões
espinhentas da dogmática penal. Não se pode decidir sem robusto amparo teórico.&nbsp;



Afinal, para que servem os livros? Para que servem as teorias? Para que servem
as pesquisas sobre a Ciência do Direito?





[i] HC 101698 / RJ. Relator(a):&nbsp;
Min. LUIZ FUX.&nbsp; Julgamento:&nbsp; 18/10/2011. Publicação do Acórdão Eletrônico
em 30/11/2011.