Limita&ccedil;&otilde;es ao Direito Autoral na Lei Brasileira, C&oacute;pia Privada e Engenharia Reversa de Software
Autor: Delance | Publicado: 2005-01-20T03:57:00-02:00

 No Brasil, ao contr&aacute;rio dos EUA, existe uma s&eacute;rie de previs&otilde;es legais para situa&ccedil;&otilde;es n&atilde;o atingidas pelo Direito do Autor. Est&atilde;o previstas pelo art. 46 da Lei 9.610/98 (Lei dos Direitos Autorais) e pelo art. 6 o da Lei do Software. Anteriormente, eram previstos pelo art. 49 da antiga Lei 5.988/73. Na verdade, sob um ponto de vista cient&iacute;fico, esses artigos confundem os limites ao direito do autor propriamente ditos com certas atividades que deveriam ficar &agrave; margem da prote&ccedil;&atilde;o ao direito do autor. O direito a uma c&oacute;pia privada sem o intuito de lucro, na verdade, &eacute; uma express&atilde;o do princ&iacute;pio da liberada do uso privado. O direito &agrave; reprodu&ccedil;&atilde;o est&aacute; impl&iacute;cito, assim como a restri&ccedil;&atilde;o quanto ao lucro. Afinal, como o Direito do Autor &eacute; um meio de incentivo econ&ocirc;mico, o exclusivo &eacute; exatamente o direito de explora&ccedil;&atilde;o econ&ocirc;mica da obra, n&atilde;o podendo esta ser utilizada para fins de lucro sem autoriza&ccedil;&atilde;o. 
A Lei do Software tamb&eacute;m prev&ecirc; certas hip&oacute;teses pr&oacute;prias a este tipo de obra protegida. O art. 6 o, em seu inciso I, consagra no direito brasileiro o direito de c&oacute;pia de seguran&ccedil;a (backup) com a reda&ccedil;&atilde;o: &ldquo;a reprodu&ccedil;&atilde;o, em um s&oacute; exemplar, de c&oacute;pia legitimamente adquirida, desde que se destine &agrave; c&oacute;pia de salvaguarda ou armazenamento eletr&ocirc;nico, hip&oacute;tese em que o exemplar original servir&aacute; de salvaguarda&rdquo;.  J&aacute; o inciso II do mesmo artigo expressamente determina ser l&iacute;cito &ldquo;a ocorr&ecirc;ncia de semelhan&ccedil;a de programa a outro, preexistente, quando se der por for&ccedil;a das caracter&iacute;sticas funcionais de sua aplica&ccedil;&atilde;o, da observ&acirc;ncia de preceitos normativos e t&eacute;cnicos, ou de limita&ccedil;&atilde;o de forma alternativa para a sua express&atilde;o&rdquo;. Este artigo &eacute; muito relevante ao direito brasileiro, pois enfatiza o Princ&iacute;pio Constitucional de Livre Concorr&ecirc;ncia e as limita&ccedil;&otilde;es do Direito do Autor quanto a impossibilidade de proteger id&eacute;ias e elementos funcionais. Em sintonia com a melhor pr&aacute;tica do Direito encontra-se a Lei Brasileira, e no mesmo sentido tem caminhado o Direito nos EUA, atrav&eacute;s de decis&otilde;es judiciais, como no caso SEGA vs. Accollade ou Lotus Development Corp. vs. Borland International em 1995, e da Comunidade Europ&eacute;ia. Infelizmente, a lei Brasileira &eacute; omissa no que tange &agrave; engenharia reversa de software. 
O caso Lotus Development Corp. vs. Borland International foi uma disputa judicial entre duas empresas produtoras de Software. A Lotus produzia o Lotus 1-2-3, e a Borland, o Quattro Pro. A Borland produziu seu programa de computador com a interface id&ecirc;ntica ao da Lotus, de maneira que os usu&aacute;rios da Lotus 1-2-3 pudessem usar o Quattro Pro sem dificuldades. A Lotus entrou com a&ccedil;&atilde;o em face da Borland por infra&ccedil;&atilde;o de Copyright. Grande parte da controv&eacute;rsia foi a respeito da possibilidade de se proteger pelo direto do autor a mera interface do programa. Por fim a decis&atilde;o final achou &quot;absurdo&quot; sugerir que &quot;se algu&eacute;m faz uso de v&aacute;rios programas diferentes, seja for&ccedil;ado a aprender como efetuar cada a mesma opera&ccedil;&atilde;o de maneiras diferentes em cada programa utilizado&quot;. A corte decidiu que, se uma empresa atinge um monop&oacute;lio, por conseq&uuml;&ecirc;ncia a maioria do mercado fica bem adaptada &agrave; interface de seu programa. Desse modo, &eacute; justo que um competidor utilize a mesma interface como meio de concorr&ecirc;ncia. Podemos entender que no mesmo sentido caminha a Lei do Software brasileira, em conson&acirc;ncia com os princ&iacute;pios constitucionais. 
Como vimos, a expans&atilde;o do Direito do Autor e o Controle Tecnol&oacute;gico de prote&ccedil;&atilde;o tem colocado em xeque os tradicionais limites do Direito do Autor. Nos EUA, existe um grande debate sobre a hierarquia das normas que tratam desta quest&atilde;o: pode uma lei estabelecer uma nova prote&ccedil;&atilde;o ao direito do autor que efetivamente neutralize a doutrina do Fair Use, ou esta doutrina constituiria um direito que n&atilde;o poderia ser afetado? De fato, naquele pa&iacute;s, a expans&atilde;o da prote&ccedil;&atilde;o ao direito do autor vem erodindo progressivamente o Fair Use, visto que os titulares do direito do autor agora det&ecirc;m a capacidade de expandir seu controle sobre a obra. Esta expans&atilde;o tem sido alcan&ccedil;ada por dois meios. O primeiro &eacute; a utiliza&ccedil;&atilde;o de mecanismos tecnol&oacute;gicos de controle de acesso &agrave; obra que s&atilde;o mesclados em suas fixa&ccedil;&otilde;es, e o segundo ocorre por uso de licen&ccedil;as de utiliza&ccedil;&atilde;o, tais como as &ldquo;Shrink-Wrap&rdquo; e &ldquo;Click-Wrap&rdquo;, sobre quais o usu&aacute;rio final n&atilde;o det&eacute;m nenhum controle. S&atilde;o contratos de ades&atilde;o que podem impor ao usu&aacute;rio condi&ccedil;&otilde;es e restri&ccedil;&otilde;es mais fortes do que as previstas na legisla&ccedil;&atilde;o e virtualmente neutralizam a doutrina do Fair Use. Nos EUA, como as possibilidades utiliza&ccedil;&atilde;o v&ecirc;m progressivamente sendo codificadas na pr&oacute;pria fixa&ccedil;&atilde;o da obra, e esse c&oacute;digo &eacute; protegido pela Lei e pelas licen&ccedil;as de uso, quem est&aacute; determinando as limita&ccedil;&otilde;es s&atilde;o os pr&oacute;prios produtores, e n&atilde;o a sociedade atrav&eacute;s de leis. 
E quanto ao Brasil? &Eacute; poss&iacute;vel que mecanismos de Controle Tecnol&oacute;gico de Acesso ou Licen&ccedil;as de Utiliza&ccedil;&atilde;o tenham o escopo de efetivamente impedir a utiliza&ccedil;&atilde;o das obras nos termos do art. 46 da LDA/98 ou do art. 6 o da Lei do Software? Podem os produtores, fazendo uso de diversos meios tecnol&oacute;gicos, como o Digital Rights Management ou prote&ccedil;&otilde;es antic&oacute;pia, deter o controle absoluto sobre a utiliza&ccedil;&atilde;o da obra? Entendo que n&atilde;o. As hip&oacute;teses previstas s&atilde;o normas de ordem p&uacute;blica. Torna-se, destarte, inafast&aacute;vel sua aplica&ccedil;&atilde;o por qualquer contrato ou mecanismo tecnol&oacute;gico de controle. Como &eacute; not&oacute;rio, ao contrario das normas dispositivas, as normas cogentes s&atilde;o aquelas que amparam altos interesses sociais e n&atilde;o podem ser afastadas pela vontade das partes &ndash; seja essa vontade expressa por uma licen&ccedil;a ou por um mecanismo de controle. &Eacute; esta a fundamental diferen&ccedil;a entre o jus cogens e o jus dispositivum, que torna as hip&oacute;teses previstas nos artigos inating&iacute;veis. Outro n&atilde;o pode ser o entendimento, especialmente porque essas normas t&ecirc;m o fito de descaracterizar a viola&ccedil;&atilde;o ao direito do autor, inclusive na esfera do direito criminal, tanto por tratar-se de norma penal em branco e conforme expressamente previsto pelo art. &sect; 4 o do art. 184 do C&oacute;digo Penal. 
Mas e quanto ao art. 107 da LDA/98? Bom, entendo que este artigo visa defender somente os mecanismos tecnol&oacute;gicos cujo objeto seja protegido pelo direito do autor. N&atilde;o tem o escopo de permitir aos titulares outorgar-se de novos direitos fora das hip&oacute;teses previstas na lei. Portanto, n&atilde;o havendo viola&ccedil;&atilde;o ao Direito do Autor nos termos da lei, n&atilde;o &eacute; aplic&aacute;vel &agrave; prote&ccedil;&atilde;o do art. 107. Em outras palavras, somente ser&aacute; aplic&aacute;vel o disposto neste artigo nas hip&oacute;teses em que efetivamente existir uma viola&ccedil;&atilde;o ao direito do autor, excluindo-se expressamente aquelas previstas pelo arts. 46 da LDA/98 e 6 o da Lei do Software, que n&atilde;o podem ser afastados nem pelo uso de licen&ccedil;as de uso, nem por dispositivos tecnol&oacute;gicos. O mesmo pode ser dito em rela&ccedil;&atilde;o a objetos que n&atilde;o podem ser protegidos pelo direito do autor. Ora, n&atilde;o h&aacute; raz&atilde;o para aplicar o art. 107 nas situa&ccedil;&otilde;es sob as quais n&atilde;o recai a prote&ccedil;&atilde;o autoral. 
E quanto &agrave;s hip&oacute;teses previstas nesses artigos, s&atilde;o exemplificativas ou exaustivas? Em geral, entende-se que as hip&oacute;teses s&atilde;o exaustivas devido ao comando do art. 4 o da LDA/98 que determina a interpreta&ccedil;&atilde;o estrita dos neg&oacute;cios jur&iacute;dicos relacionados ao Direito do Autor. Na verdade, algumas das hip&oacute;teses previstas s&atilde;o razoavelmente vagas e sujeitas a interpreta&ccedil;&atilde;o. Mas seja como for, &eacute; mister perceber que as hip&oacute;teses enumeradas pelos arts. 46 da LDA/98 e 6 o da Lei do Software n&atilde;o constituem a totalidade das limita&ccedil;&otilde;es ao direito do autor. Em outros artigos da pr&oacute;pria Lei do Direito do Autor, por exemplo, encontramos limites quanto ao que se pode ser objeto de prote&ccedil;&atilde;o. Al&eacute;m disso, como vimos, existem princ&iacute;pios constitucionais aos quais o Direito do Autor est&aacute; sujeito. Uma provis&atilde;o de anti-circunven&ccedil;&atilde;o n&atilde;o deve ter o fito de impedir a divulga&ccedil;&atilde;o de pesquisas cient&iacute;ficas, ainda que formalmente os resultados possam formalmente violar os preceitos dessa lei. 
C&oacute;pia Privada 
 &nbsp;A LDA/98 limitou a reprodu&ccedil;&atilde;o privada sem fins lucrativos atrav&eacute;s do art. 46, inciso II, &agrave; &ldquo; reprodu&ccedil;&atilde;o, em um s&oacute; exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro&rdquo;.  Estaria desse modo expressamente abolido o direito &agrave; c&oacute;pia privada nos termos do art. 49 da antiga Lei 5.988/73? Seria no Brasil ilegal fazer uma c&oacute;pia privada sem fins lucrativos? Certamente que n&atilde;o. Trata-se de um direito que escapa ao alcance do Direito do Autor, protegido pelo princ&iacute;pio da livre utiliza&ccedil;&atilde;o privada. Neste sentido entende a doutrina majorit&aacute;ria, como o jurista JOS&Eacute; DE OLIVEIRA ASCENS&Atilde;O, que ensina que permiss&atilde;o da c&oacute;pia privada &eacute; &ldquo;(...) uma manifesta&ccedil;&atilde;o do principio da liberdade do uso privado.&rdquo; e que &ldquo;(...) &eacute; livre a reprodu&ccedil;&atilde;o para o uso privado. Isto &eacute; mera decorr&ecirc;ncia de direito patrimonial se reduzir a um exclusivo de explora&ccedil;&atilde;o econ&ocirc;mica da obra&rdquo; (1). No mesmo sentido, afirma ANGELA BITTENCOURT BRASIL, membro do Minist&eacute;rio P&uacute;blico do Rio de Janeiro, que: &ldquo;Temos nos posicionado sempre de forma a entender que realmente as c&oacute;pias de obras feitas para o uso particular n&atilde;o fere o direito do autor&rdquo;.(2)
A legalidade da c&oacute;pia privada, que existia atrav&eacute;s de constru&ccedil;&atilde;o doutrin&aacute;ria, foi consagrado no direito brasileiro pela Lei 10.695, de 1 o de Julho de 2003, que alterou dispositivos do C&oacute;digo Penal e do C&oacute;digo de Processo Penal relacionados ao Direito do Autor. Entre os artigos alterados encontra-se o novo &sect; 4 o do art. 184 do C&oacute;digo Penal, com a seguinte reda&ccedil;&atilde;o, in verbis: 
 &nbsp;&ldquo;Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe s&atilde;o conexos: (...) 
&sect; 4&ordm; O disposto nos &sect;&sect; 1&ordm;, 2&ordm; e 3&ordm; n&atilde;o se aplica quando se tratar de exce&ccedil;&atilde;o ou limita&ccedil;&atilde;o ao direito de autor ou os que lhe s&atilde;o conexos, em conformidade com o previsto na Lei n&ordm; 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a c&oacute;pia de obra intelectual ou fonograma, em um s&oacute; exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.&rdquo; (grifei) 
Assim como na reda&ccedil;&atilde;o anterior, a conduta descrita no caput exige o elemento subjetivo do dolo, e as condutas dos par&aacute;grafos exigem tamb&eacute;m o intuito de lucro. A grande mudan&ccedil;a est&aacute; na previs&atilde;o expressa da c&oacute;pia privada como limita&ccedil;&atilde;o ao direito do autor. A men&ccedil;&atilde;o expressa &agrave;s exce&ccedil;&otilde;es expressamente previstas na LDA/98 &eacute; desnecess&aacute;ria, uma vez que, como vimos, existem limita&ccedil;&otilde;es n&atilde;o expressamente previstas naquela lei. Para n&atilde;o falar na pr&oacute;pria Lei do Software, que estabelece limita&ccedil;&otilde;es espec&iacute;ficas.
Engenharia Reversa de Software 
Conforme percebemos, no Direito Brasileiro existem outras utiliza&ccedil;&otilde;es livres n&atilde;o expressamente previstas na LDA e na Lei n &deg; 9.609/98, conhecida como &ldquo; Lei do Software&rdquo;. Seria este o caso, ent&atilde;o, da engenharia reversa de software? Este mecanismo &eacute; protegido tanto nos EUA quanto na Europa, mas a lei brasileira &eacute; completamente omissa nesse ponto: nada diz a favor, nem contra. Seria esta atividade permitida no ordenamento jur&iacute;dico brasileiro, n&atilde;o constituindo ofensa aos direitos dos titulares dos programas de computador? Entendo que sim, desde que a engenharia reversa de software opere justamente sobre objetos que s&atilde;o insuscet&iacute;veis de prote&ccedil;&atilde;o pelo direito do autor. N&atilde;o existe prote&ccedil;&atilde;o a estes, conforme determina o art. 8 o da LDA/98. 
No que diz respeito &agrave; utiliza&ccedil;&atilde;o id&eacute;ias e elementos funcionais presentes em outro programa de computador, n&atilde;o existe nenhuma viola&ccedil;&atilde;o ao direito do autor, conforme podemos aduzir da interpreta&ccedil;&atilde;o do art. 6 o, inciso III, da Lei do Software, com a seguinte reda&ccedil;&atilde;o: &ldquo;a ocorr&ecirc;ncia de semelhan&ccedil;a de programa a outro, preexistente, quando se der por for&ccedil;a das caracter&iacute;sticas funcionais de sua aplica&ccedil;&atilde;o, da observ&acirc;ncia de preceitos normativos e t&eacute;cnicos, ou de limita&ccedil;&atilde;o de forma alternativa para a sua express&atilde;o&rdquo;. Ora, se essas caracter&iacute;sticas n&atilde;o s&atilde;o protegidas, qual seria a base para proibir-se a descompila&ccedil;&atilde;o de um determinado software com o fim de obt&ecirc;-las? 
Para al&eacute;m disso, temos em quest&atilde;o o princ&iacute;pio Constitucional da Livre Concorr&ecirc;ncia. O Direito do Autor n&atilde;o pode ser utilizado para a prote&ccedil;&atilde;o de monop&oacute;lios ou elimina&ccedil;&atilde;o de concorr&ecirc;ncia. A engenharia reversa de software &eacute; um importante elemento de pesquisa que visa o aumento de concorr&ecirc;ncia e o desenvolvimento da tecnologia, em nada afetando o que &eacute; protegido. Entend&ecirc;-la como l&iacute;cita &eacute;, ao mesmo tempo, a boa interpreta&ccedil;&atilde;o dos princ&iacute;pios do Direito do Autor e a aplica&ccedil;&atilde;o pr&aacute;tica dos princ&iacute;pios constitucionais. Especialmente em um mundo cada vez mais globalizado, um pa&iacute;s importador de tecnologias de informa&ccedil;&atilde;o como o Brasil n&atilde;o deveria excluir de seu ordenamento jur&iacute;dico este importante meio de promo&ccedil;&atilde;o de pesquisa tecnol&oacute;gica e incentivo &agrave; livre concorr&ecirc;ncia. Sobretudo em um contexto internacional onde este meio tem sido amplamente permitido, em que pese os constantes debates doutrin&aacute;rios e jurisprudenciais, n&atilde;o permitir a engenharia reversa de software no Brasil n&atilde;o seria o melhor para estimular nossa incipiente industria de software, nem a pr&aacute;tica do melhor direito. 
1 ASCENS&Atilde;O, Jos&eacute; de Oliveira. Direito Autoral. 2a ed, Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 257
2 BRASIL, Angela Bittencourt. O Napster nos caminhos da legalidade.