DIREITO PENAL, O RAMO ESPÚRIO
Autor: J. A. Tabajara | Publicado: 2011-01-01T08:41:00-08:00

"O HOMEM É O LOBO DO HOMEM" (Thomas Hobbes-1588/1679)                                                                                                                                                                  
O penalismo não foi gestado pelo mesmo ventre que concebeu a ordem jurídica como expressão do Estado idealizado pelo homem racional, civilizado e culto. A reação à violência com violência não é resultado de "cultura punitiva" concebida por sua instância racional, e sim um legado de sua natureza animal, trazido na mesma bagagem das demais necessidades básicas. Eis porque não é correto denominá-la "cultura", mas instinto natural. Cultura é aprimoramento. O "animal" homem respondia às agressões como os outros animais com os quais convivia em pé de igualdade. Essa nascente selvagem, porém, tinha o caráter de vingança, cuja essência foi  transplantada para o mundo civilizado, que rebatizou-a como pena. Esse eufemismo, porém não alterou sua índole selvagem. Ao contrário, recebeu um batismo de crueldade através da inegável influência religiosa, conotando pena com castigo "purificador", cuja administração era necessária para "expurgar o pecado". O negro período da "Inquisição" foi decisivo para a consagração desse axioma.
Os atos de violência entre os homens - por ação ou reação - são inerentes à sua própria natureza, tal como Hobbes sintetizava em sua célebre expressão. Assim, a"cultura punitiva" tem no Direito Natural a sua fonte dominante, antecedendo à própria organização social da humanidade. Surpreende, pois, a doutrina exarada por renomados autores, consagrando nos meios jurídicos o entendimento de que a fonte do Direito Penal é a própria lei. Equivale dizer que a fonte da lei é a lei, pois o direito é a expressão do conjunto de leis! Discordamos, para afirmar: "A fonte do Direito Penal é a reação natural e primitiva aos atos atentatórios à paz e à ordem social". Invocamos a tese expendida&nbsp; por Miguel Reale, em sua "Teoria Tridimensional do Direito", FATO, VALOR E NORMA: Retroagindo àquelas nascentes de vida em sociedade, desde logo "sentiu-se" a ocorrência de FATO concreto recorrente, atentatório à vida e ou à propriedade, cujo VALOR era indiscutível, estabelecendo-se a reação como NORMA natural. Em se tratando do Direito Penal, porem, o embrião dessa tríade foi transplantado para o ventre da sociedade civilizada tal como sempre existiu, priorizando o castigo como resposta justa aos delitos.  
As nascentes do penalismo não são as mesmas do Direito, como estruturação jurídica do estado contemporêneo, cujo objeto supremo é o bem comum.                                                 A "cultura punitiva" antecede à própria organização social da humanidade:  O crime e a reação violenta já eram ocorrências comuns nos primeiros aglomerados humanos. Acossado pelo meio hostil, o homem estava gestando os rudimentos da sociedade, como forma de garantir o alimento e a segurança dos indivíduos e da "comunidade". O agrupamento nasceu como necessidade de sobrevivência, impondo-se - na instintiva avaliação de prioridades - sobre as consequências negativas, entre as quais a violência praticada entre os próprios membros do grupo. Furtos; roubos; estupros; homicídios; pedofilia; invasão de território de domínio alheio e outros tantos atentados contra a pessoa e a propriedade já se manifestavam nos meios coletivos, antes mesmo do pleno exercício da capacidade de se comunicar. Imaginemos um grupo de animais dotados de todos os instintos e apetites inerentes à espécie, despidos de qualquer freio físico ou moral para conter seus impulsos, e armados de inteligência!  Cenário pronto e acabado para as ações do "lobo do homem", estado de natureza em que Hobbes evidencia a constatação de que o social é palco de luta entre fortes e fracos, imperando a lei da força. Nesse estágio primitivo o homem escreveu o rascunho da lei penal: A uma "agressão injusta, atual ou iminente" a vítima reagia, e o grupo aceitava tacitamente o seu procedimento. Igualmente - frente a um dano já consumado - a família vitimada buscaria vingar-se do agressor, o que também era aceito pelo grupo com naturalidade! Na primeira hipótese, configurava-se a "legítima defesa", aceita sem objeção pelo "meio social"; na segunda, a vingança emergia como nascente da "cultura punitiva"!                                                                                                            
O crescimento desses aglomerados humanos, ao mesmo tempo em que fortalecia a capacidade de defesa do grupo, propiciava inúmeros atritos entre os membros, imperando a "lei do mais forte". Ironicamente, essa "lei" viria a ser decisiva para os primeiros ensaios de uma sociedade organizada. Algum membro - ou grupo - mais forte do que os demais, resolveu assumir o direito de vingar as vítimas de atentados. Nesta breve digressão, não há razão para perquirir sobre as possíveis motivações que teriam impulsionado esse pioneiro "agente da lei".
A passagem desse "Estado de Natureza"(Hobbes) para o advento de um contrato social  consumiu muitas gerações desses aglomerados de conveniência. Aos poucos consolidou-se o entendimento de que os indivíduos admitiam renunciar à liberdade plena e à livre posse de bens, riquezas e armas, transferindo a um terceiro - o soberano escolhido pela maioria - o poder de estabelecer regras de comportamento "social". Ao soberano, a "coletividade" atribuiu o uso exclusivo da violência e da força; da vingança contra os crimes, e como defesa da propriedade particular.&nbsp;
A punição, a pena, o castigo respondem apenas a uma face da necessária reação social ao crime, pois o criminoso não restará impune! Essa face única - insisto - primitiva não restaura o bem comum subtraído pelo ato criminoso.
 A família, cujo pai - fonte de seu sustento - teve a vida roubada pelo criminoso, recebe alguma compensação pela pena imposta ao causador de sua ruina?&nbsp;
O meio social ordeiro -&nbsp; que sustenta casa e comida ao recluso - isento de trabalhar por determinação legal - tem garantia do Estado de que não voltará a sofrer atentados pelo mesmo delinquente?
 Qual a atividade laboral garantido pelo Estado para que esse ex-apenado tenha meios de sustentar-se licitamente?
 Considerando que um tiro disparado pela mão de um maior ou de um menor inimputável mata com a mesma e terrível eficiência, como o Estado cumprirá seu dever constitucional de proteger a sociedade ordeira com eficiência proporcional aos riscos, em relação às duas fontes de ameaça?&nbsp;
A PENA DEVE SER DIFERENCIADA, MAS O DEVER DE PROMOVER A BEM COMUM, RAZÃO DE SER DO ESTADO, É IDÊNTICO E INAFASTÁVEL!&nbsp; 
Prometo voltar ao tema com RESPOSTAS a essas cogitações.&nbsp;