A decisão do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e a restituição dos pagamentos a maior.
Autor: Antonio Carlos Antunes Junior | Publicado: 2017-06-19T17:38:00-03:00





O
processo e a decisão do STF

Como foi amplamente divulgado, o STF
concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n. 574706, ao qual foi
aplicada a chamada “repercussão geral” e ficou decidido que o valor pago de
ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode
integrar a base de cálculo do PIS/COFINS.

Ocorre que, apesar de já terem concluído a
análise da matéria, o processo ainda não terminou. 

Até o dia de hoje (19/06/2017) não houve sequer
a publicação do Acórdão decorrente da decisão, tendo ocorrido somente a publicação
do resultado do julgamento.

Desta forma, não houve a ocorrência do
trânsito em julgado desta ação e da decisão.



Efeito
modulador da decisão

Considerando que não houve a conclusão definitiva
do julgamento, em que pese a matéria já ter sido analisada, ainda é possível
que os Ministros do STF decidam sobre a modulação dos efeitos dessa decisão.

Em resumo, as Leis n. 9.882/99 e 9.868/99
permitem que o STF, ao decidir pela inconstitucionalidade de normas ou atos
normativos, possa restringir os seus efeitos ou, ainda, decidir que ela só
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que
venha a ser fixado.

Ou seja, é possível (e provável) que ocorra
a análise para modular os efeitos da decisão que julgou ser inconstitucional a
cobrança de PIS/COFINS sobre valores pagos de ICMS visando que sejam aplicados
só após o trânsito em julgado ou após determinada data.



Consequências
do efeito modulador da decisão

A principal consequência da restrição dos
efeitos da decisão do STF para somente após o trânsito em julgado, se isto vier
a ocorrer, será a impossibilidade dos contribuintes (empresas) pedirem a
restituição dos montantes pagos a maior no passado.

Ou seja, o contribuinte ganha, mas não leva
!



E
quem já tem ação judicial ?

Algumas publicações orientam as empresas a
ajuizarem as ações, alegando que se fizerem antes da data do trânsito em
julgado do julgamento do STF poderão se ressarcir dos montantes pagos a maior
nos últimos 5 (cinco) anos mesmo em caso de modulação dos efeitos da decisão.

Ocorre que não funciona bem assim.

Isto porque, as leis n. 9.882/99 e 9.868/99
disciplinam que os efeitos da decisão podem se restringir à um determinado
período expressamente determinado na decisão ou somente à fatos ocorridos após
a data do trânsito em julgado.

Desta forma, havendo a aplicação da
restrição dos efeitos da inconstitucionalidade, independentemente de contribuintes
possuírem ação judicial ou não, estes se referem à quando da ocorrência dos fatos
geradores (quando dos efetivos pagamentos a maior).

Em suma, o STF aplicando a modulação, serão
considerados como pagamentos indevidos aqueles ocorridos após a data do
transito em julgado, em nada se relacionando com aqueles que já possuem ação
judicial em trânsito ou não.

Por outro lado, se não houver a modulação
dos efeitos, todos os pagamentos a maior feitos nos últimos anos serão
considerados indevidos e poderão ser restituídos.



A
prescrição e o benefício da ação judicial.

Neste sentido, o ajuizamento de uma ação
para questionar a cobrança a maior do PIS/COFINS possui como único benefício
interromper o prazo de prescrição, majorando o ganho financeiro.

Funciona assim, o contribuinte pode pedir a
restituição de pagamento indevido ocorrido no prazo de 5 (cinco) anos anterior
a data do protocolo de tal pedido.

Desta forma, ao ajuizar a ação, o
contribuinte estará interrompendo a prescrição, pois ao protocolar a ação
estará requerendo a restituição dos últimos 5 (cinco) anos acrescido dos
pagamentos futuros.

Vale frisar que o contribuinte somente terá
o direito à restituição se não houver a modulação dos efeitos pelo STF.



Orientações
sobre o que fazer.

O contribuinte possui duas opções, em nosso
ponto de vista. 

A primeira é ajuizar a ação com o objetivo
de interromper a prescrição e aguardar a posição definitiva do STF e de sua
ação.

Com esta medida estará majorando o retorno
financeiro da ação na hipótese de não ocorrer a modulação dos efeitos pelo STF.

Por outro lado, a empresa poderá aguardar a
decisão final do STF e buscar a restituição, se esta for possível, após a conclusão
do caso na corte suprema.

Nesta hipótese, havendo a possibilidade de
ressarcimento, o contribuinte poderá se restituir dos pagamentos indevidos
datado de 5 (cinco) anos anteriores a data do protocolo do pedido.




Antonio Antunes

antunes@antunes.adv.br

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