O Supremo e a combinação de leis no tráfico de drogas
Autor: Diógenes Bem | Publicado: 2011-12-06T13:15:00-03:00

Em recente julgamento, os ministros do STF discutiram acirradamente sobre a  viabilidade jurídica da chamada combinação de leis em casos de tráfico  de drogas.
&nbsp;O problema: a antiga lei de drogas (Lei 6.638/76) estabelecia  para o traficante uma pena de 3 a 15 anos de prisão, e não previa  qualquer causa de diminuição desta mesma pena. O novo texto legal (Lei  11.343/06) fixou uma pena maior para o traficante (5 a 15 anos) mas, por  outro lado, criou uma causa de diminuição de 1/6 a 2/3 se o réu for  primário, tiver bons antecedentes e não integrar organização criminosa  (art.33, §4º).
Em  outras palavras: se a nova lei, por um lado, é prejudicial ao réu, vez  que  aumenta a pena, por outro é benéfica, porque cria minorante antes  inexistente.
O centro do debate: a Constituição e o Código Penal apontam que a lei penal  não retroage, salvo para beneficiar o réu. No caso, parte da nova  lei beneficia o réu (criação de uma causa de diminuição) e parte  o prejudica  (aumento da pena).
A questão: é possível fazer retroagir  apenas os  dispositivos mais benéficos e impedir a aplicação dos mais graves? Eis  a  discussão no RE 596152/SP no STF.
A discussão não é nova, vez que a suposta combinação de leis já foi  debatida quando da alteração das regras de livramento condicional (STF,   HC 68416) e das modificações do art.366 do CPP sobre citação por  edital (embora  aqui a discussão misture questões penais com  processuais), dentre outros casos.
No caso da lei de drogas, os ministros Lewandowski, Carmen Lucia, Joaquim  Barbosa, Luiz Fux e Marco Aurélio decidiram pela unidade legal.  Reconheceram que a lei penal mais benéfica retroage, mas negaram a  possibilidade da retroação em partes ou em tiras, com  base em  doutrina de Hungria Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso, Jair  Leonardo Lopes,  Paulo José da Costa Júnior, Von Lizt, Claus Roxin.  Para eles, ou bem se  aplica a nova lei na integra – com a pena  maior e com a causa de  diminuição — ou vale a lei anterior, também na  integra – com a pena menor e sem  a causa de diminuição. A retroação de  apenas parte da lei, e sua mescla  com dispositivos do texto anterior, criaria uma terceira lei incompatível  com a vontade do legislador.
Os  ministros Ayres Britto, Cesar Peluso, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e  Celso  de Mello entenderam de outra forma. Para eles, será impossível  aplicar a pena  mais grave da nova lei porque evidentemente prejudicial  ao réu, mas é  perfeitamente adequada a causa de diminuição porque tal novidade  beneficia o acusado. O juiz — no caso concreto — não criaria uma nova lei,  “mas se movimentaria dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração  perfeitamente possível”  (voto Min. Peluso). Na doutrina, adotam posição  semelhante Cezar  Bittencourt, Magalhães Noronha, José Frederico Marques,  Francisco de  Assis Toledo, Damásio de Jesus e Celso Delmanto.
A segunda posição parece mais adequada. Não se trata da aplicação de  partes da nova lei e de partes da lei mais antiga, mas apenas de  reconhecer a aplicação integral da lei anterior — mais benéfica — com a  retroatividade da causa de diminuição da lei nova. Não há a  criação de uma terceira lei, mas apenas a concretização, naquele caso, de  um preceito constitucional. Trata-se de uma interpretação conforme a  Constituição diante de dois textos legais e de um texto constitucional.
Se  o legislador decidiu aumentar a pena para o tráfico, é claro que tal   previsão não se aplica para os fatos anteriores à lei. Por outro lado, o  mesmo  legislador entendeu que a gravidade do tráfico é  diminuída quando o réu é  primário e não participa de organização  criminosa. Significa que reconheceu que  tal comportamento merece um  beneficio — independente de quando foi praticado — e não há justificativa para negar sua aplicação para fatos anteriores. E  esta causa de diminuição não esta em conflito com qualquer norma  anterior, é inédita, e — como afirmou o Ministro Ayres Britto em eu voto —  “por força mesma do seu ineditismo, não se contrapõe a qualquer anterior  regra penal”.
Imaginemos  o seguinte: se a lei antiga fosse alterada por duas novas leis a  invés  de apenas uma. A primeira disporia apenas sobre a causa de diminuição,  criando  a nova minorante para réus primários, sem mencionar qualquer  alteração  na pena para o tráfico. A segunda se limitaria a aumentar a pena para  o  crime de tráfico de drogas, sem tratar de causa de diminuição.  Nesta  hipótese, parece indubitável que a primeira lei retroagiria e a  segunda lei não  afetaria casos anteriores. Não haveria celeuma ou  discussão.
Ora, se este raciocínio vale para a hipótese de  aprovação de duas leis  distintas, por que não se aplica ao caso em  questão, onde a única diferença é  que os dispositivos estão no mesmo  texto legal? Será que essa diferença formal é  suficiente para impedir a  mesma solução?
Parece que não. Ainda que estejam na mesma lei, são normas distintas,  que regulamentam situações diversas, uma atinente ao tipo penal  objetivo, e  outra referente a circunstâncias que minoram a pena de acordo  com as  características do agente. Poderiam estar em leis diferentes. Se não   estão, é por questão de técnica legislativa, mas isso não impede a  aplicação da  regra constitucional da retroatividade benéfica à norma da causa de  diminuição.
Mas o debate está longe do fim. A controvérsia no STF resultou em empate  (5x5). O empate beneficia o réu (RISTF, art.146), razão pela qual  prevaleceu a segunda posição, que admite a combinação de leis, mas o  assunto não é pacífico e deve retornar à pauta da Corte em breve. A ver.
Fonte: Consultor Jurídico