O Caso dos Exploradores de Cavernas: uma breve análise dos aspectos jurídicos
Autor: Alfredus Petrus | Publicado: 2012-07-31T13:12:00-03:00

INTRODUÇÃO

O professor norte-americano Lon Luvois Fuller (1902-1976), da Harvard Law School, escreveu The case of the speluncean explorers em 1949. Traduzido para vários idiomas e publicado no Brasil em 1976 sob o título O caso dos exploradores de cavernas, esse é um caso jurídico hipotético comumente utilizado nos cursos introdutórios das faculdades de direito. Seu tema central gira em torno do conflito existente entre a interpretação literal do ordenamento jurídico e sua adequação ao caso concreto(1).

No ano de 4300, quatro homens acusados do homicídio de Roger Whetmore, pertencentes a uma organização amadora de exploração de cavernas, impetraram recurso na Suprema Corte de Newgarth para recorrer da condenação à forca proferida pelo Tribunal do Condado de Stowfield.

Vinte e um dias depois de terem sido soterrados, os exploradores foram informados pelos engenheiros de que o salvamento demoraria, pelo menos, mais dez dias. Whetmore, então, levantou a possibilidade de buscar alimento na carne de um deles, visto que os alimentos levados haviam acabado. Considerando que nenhum juiz, autoridade do governo ou sacerdote quis participar da decisão sobre quem seria morto, o próprio Whetmore teve a ideia de fazer a escolha por meio de dois dados que trazia consigo.

Antes que os dados fossem lançados, Whetmore desistiu e tentou convencer seus companheiros a esperar mais uma semana para então lançá-los e fazer a difícil escolha, porém não lhe deram ouvidos e lançaram-nos assim mesmo. Ao chegar sua vez, como Whetmore negou-se a fazê-lo, um dos exploradores lançou o dado em lugar dele, que, para seu azar, foi o escolhido.

Dentre os cinco votos dos juízes da Suprema Corte de Newgarth, encontram-se basicamente duas linhas de raciocínio: há os que veem a ética como algo mutável e entendem estar o estado de necessidade acima da lei, e os que defendem a aplicação da lei independentemente do contexto em que o fato social ocorreu. Visto isso, na sequência pretende-se analisar o voto de cada um dos cinco juízes, procurando entender sua linha de raciocínio e sua inclinação positivista ou jusnaturalista.

1. OS VOTOS DOS JUÍZES

1.1 Juiz Truepenny

O voto do juiz Truepenny, Presidente da Suprema Corte de Newgarth, serve não só para expressar os motivos que levaram o magistrado a tomar sua decisão, mas também para introduzir a narrativa, contextualizando-a.

No julgamento de primeira instância, dada a complexidade do caso, em um veredicto especial, o porta-voz dos jurados propôs que o juiz dissesse se os réus eram culpados ou inocentes. Depois do consentimento do membro do Ministério Público e do advogado dos réus, a proposta do porta-voz, que era advogado, foi aceita.

Naquela ocasião os réus foram condenados à forca, e o juiz não teve possibilidade de aplicar-lhes uma pena alternativa (FULLER, 1976, p. 8). Por entenderem que a aplicação da pena dissociada da análise do caso concreto seria de certa forma uma injustiça, os membros do júri e, separadamente, o juiz enviaram uma petição ao Executivo, na esperança de que a pena fosse comutada em prisão de seis meses. Apesar disso, até o momento do voto de Trueppeny não havia resposta sobre o pedido.

O presidente da Suprema Corte considerou adequado o recurso à clemência executiva porque, apesar de a lei dizer que qualquer um que tenha tirado a vida de outrem deve ser punido com a morte, ao analisar o caso concreto, a pena precisaria ser reconsiderada e ter seu rigor reduzido. Assim, Truppeny, certo de que seriam atendidos, propôs aos demais juízes da Suprema Corte que seguissem o exemplo da primeira instância e, em vez de decidirem sobre o caso, apenas se solidarizassem ao pedido de clemência já feito ao chefe do Executivo (Ibdem, p. 9).

Segundo Truppeny, o Executivo só poderia indeferir o pedido de clemência após a instauração de nova investigação, o que levaria pelo menos três meses e seria incompatível com as funções tradicionalmente atribuídas ao Executivo. Em sua opinião, essa seria a forma de fazer justiça sem contrariar a lei vigente ou incentivar sua inobservância (Ibdem, p. 10).

Nota-se, por meio de seu voto, que o juiz Trueppeny não quis punir uma injustiça cometendo uma injustiça ainda maior. Sua decisão faz com que se lembre da ética do 
meio-termo de Aristóteles (COTRIM, 2010, p. 194). A seu ver, condená-lo à forca seria uma punição muito severa, porém absolvê-los seria ignorar o ato praticado por eles. Ao aplicar uma pena alternativa, ficaria evidente que a vida é um valor básico e direito fundamental defendido pelo ordenamento jurídico, e que, no caso concreto, entendeu-se que o homicídio não teve o objetivo de simplesmente tirar a vida de outrem, mas o de valer-se dele para preservação da vida dos demais, em semelhança ao que acontece no reino animal.

Em relação à clemência executiva defendida por Truppeny, essa seria uma forma de os juízes tirarem de si a responsabilidade de uma decisão tão polêmica e transferi-la para o Executivo, que muitas vezes considera o apelo popular para tomar uma decisão. Caso isso tivesse acontecido no Brasil, segundo o Art. 107, inciso II do CP, a punibilidade dos exploradores poderia ser extinta por graça plena, se fossem totalmente perdoados; ou parcial, se a pena fosse comutada, observando-se que isso é atribuição exclusiva do Presidente da República. 

Sobre a interferência do Presidente da República no caso em questão, observa-se que a estrutura orgânica do Estado está dividida por competências e prevê que “as funções de legislar, administrar e julgar devem ser atribuídas a órgãos distintos e independentes, mas que, ao mesmo tempo, se controlem reciprocamente” (BARROSO, 2011, p. 27). Essa é uma forma de restringir o poder e proteger os indivíduos de abusos.
Apesar disso, sabe-se que com o passar do tempo a separação de poderes proposta por Montesquieu com “funções intrinsecamente diversas e inconfundíveis” (DALLARI, 2012, p. 217) tem sido modificada e as funções, em certas ocasiões, se aproximam com o objetivo de aumentar a eficiência e a dinâmica do Estado (Ibdem, p. 219). Segundo Dallari (Ibdem, p. 220), a rígida separação de poderes está superada, daí a necessidade de se reorganizar o Estado, para que se concilie eficiência necessária com os princípios democráticos.

1.2 Juiz Foster

A solução proposta por Truppeny foi vista pelo juiz Foster como “sórdida e simplista”. Segundo este, não se deve deixar o destino daqueles quatro homens a cargo de um capricho do chefe do Executivo (FULLER, 1976, p. 10, 11). Para defender a tese de que os exploradores devem ser inocentados, Foster argumenta, por exemplo, que o direito positivo seria inaplicável, visto que o caso seria regido pela lei da natureza. Para esse juiz a lei só seria válida em sociedade, mas na caverna onde houve o desmoronamento a ética seria outra, portanto a sanção deveria desaparecer.

Foster faz menção à equidade, que é o corretivo da justiça legal, ou seja, uma correção da lei. Apesar de a lei ser prevista para todos os indivíduos, e de refletir aquilo que o legislador considerou um valor jurídico a ser observado, há casos em que sua aplicação seria de alguma forma injusta. Assim, conforme o caso concreto, pode-se usar a equidade para, fugindo da letra fria da lei, chegar à melhor solução. A equidade, portanto, seguiria os seguintes parâmetros: tratar desigualmente os casos desiguais, na medida de sua desigualdade; levar em consideração todas as circunstâncias relevantes; e ter por base uma aplicação generosa, benevolente, da lei.
 
Contextualizando ao ordenamento brasileiro, o CPC observa no Art. 127 que “o juiz só decidirá com equidade nos casos previstos em lei”, em articulação com o Art. 335 do CPC, que concede ao juiz a possibilidade de aplicar regras de experiência comum, por exemplo, quando faltar norma jurídica particular. Junte-se a isso o Art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LInDB (Lei nº 4.657/42).

Além disso, Foster afirma que Whetmore foi vítima de um contrato criado por ele próprio e ratificado pelos demais exploradores. Assim, a dificílima situação em que se encontravam mostrou-lhes que as leis positivadas para as relações sociais tradicionais não lhes seria útil. Segundo Rousseau (2004, p. 26), “Se o homem não tem poder natural sobre seus iguais, se a força nãos produz direito, restam-nos as convenções, que são o esteio de toda a autoridade legítima entre os homens”. Então, deu-se a necessidade de elaborar uma nova constituição, que foi legitimada por seus destinatários e tornou-se soberana no caso concreto.

1.3 Juiz Tatting

Apesar de o voto desse juiz ter sido um dos mais extensos, a análise neste trabalho será a mais breve. Haja vista que, depois de ter feito duras críticas aos votos dos juízes anteriores, Tatting diz-se “incapaz de afastar as dúvidas” que ainda tinha, por isso abriria precedente naquele Tribunal e se recusaria a participar daquela decisão (FULLER, 1976, p. 39, 40).

Entende-se que a dúvida é para o cidadão comum, o magistrado deveria, além de mostrar as inconsistências dos votos anteriores, caso houvesse, usar o poder que lhe foi conferido e tomar uma posição, para fazer sentido o fato de existir uma instância superior a que se possa recorrer. Seu silêncio ratificou o status quo dos réus, ou seja, a condenação.

1.4 Juiz Keen

No voto do juiz Keen percebe-se a desaprovação da instrução que Truppeny deu ao chefe do Executivo em relação à clemência. Para aquele, isso seria uma confusão entre as funções governamentais. Apesar disso, mostra-se favorável ao perdão total daqueles réus, visto que, em sua opinião de cidadão e não de juiz, já haviam sofrido o suficiente para serem punidos mais uma vez (Ibdem, p. 41). 

Diz ainda que não cabe ao juiz aplicar seus próprios valores, mas o direito do país(2). Segundo ele, diferentemente de seus colegas, deixa suas predileções de lado e interpreta as leis vigentes para aplicá-las ao caso, em uma alusão ao princípio da impessoalidade. Em sua visão positivista, afirma que o Judiciário tem o dever de fazer cumprir as leis, em uma crítica ao voto de Foster, que parece tentar sobrepor-se ao que foi editado pelo Legislativo, buscando lacunas na lei para atender ao seu desejo. Keen chega a acusar Foster de não se agradar das leis (Ibdem, p. 47). 
 
Tentar descobrir o que o legislador pensaria a respeito de alguém que matasse outrem para alimentação parece-lhe um processo de preenchimento de lacunas de natureza ilusória. Por fim, Keen reconhece que decisões rigorosas nunca são populares e conclui que a sentença condenatória deve ser confirmada, condenando os réus. Portanto, sua decisão fui exclusivamente técnica, contrariando seu desejo pessoal.

1.5 Juiz Handy

Em seu voto, Handy demonstrou que levou em consideração o apelo popular do caso, que havia sido debatido amplamente pela sociedade, em jornais e revistas, por exemplo (Ibdem, loc. cit.). Apesar de reconhecer que a opinião pública é emocional e caprichosa, entende que absolvê-los seria uma maneira de preservar a vida daqueles quatro homens em cuja operação de salvamento dez operários morreram, e de atender à expectativa da maioria da população, com a qual preocupa-se bastante.

Não surpreende o fato de, mesmo não ocupando um cargo eletivo, um juiz de última instância atender aos anseios da sociedade por meio de seu voto. Vejam-se os exemplos das votações acerca da validação das cotas raciais em universidades(3) ou da união estável de homosexuais(4). Reconhece-se a importância das duas decisões e concorda-se, inclusive, com ambas, mas é sabido que em casos como esses, dificilmente um dos ministros do Supremo Tribunal Federal gostaria de ter seu nome vinculado à rejeição.

Segundo Handy, não se poderia contar com o perdão do chefe do Executivo por causa de seus princípios rígidos e pelo fato de o clamor público geralmente provocar-lhe um efeito diferente do esperado (Ibdem, p. 66). Assim, usa das atribuições que lhe foram conferidas e vota em favor da absolvição dos réus.
 
2. A CONDENAÇÃO

O juiz Truepenny votou em favor da condenação dos réus e encaminhou um pedido de clemência ao Executivo, na tentativa de que o chefe deste poder perdoasse os exploradores de cavernas; Foster absolveu-os, por entender que nenhuma condenação seria superior a tudo a que já haviam sido submetidos; Tatting absteve-se de votar por ainda ter dúvidas; Keen condenou-os, por entender que a lei deve ser aplicada independentemente dos valores pessoais do juiz; Handy absolveu-os, depois de considerar os fatos e o apelo popular.

Como houve empate na decisão da Suprema Corte de Newgarth, prevaleceu a sentença condenatória do Tribunal de primeira instância e os quatro exploradores de cavernas foram enforcados. Dessa forma, os votos dos juízes demonstram a postura filosófica de cada magistrado, que baseados em um mesmo ordenamento jurídico chegaram a conclusões opostas.

A propósito, é a urgência da inclusão de princípios e argumentos morais no direito que diferencia a visão positivista da naturalista, em embate no caso dos exploradores. Enquanto o direito prestigia certos valores morais, a moral serve de fiel da balança nos casos em que o direito positivo for omisso, configurando, assim, uma relação de retroalimentação.

Como se vê, a aplicação de uma lei é a explicitação de que determinado valor moral deve ser observado e a indicação de uma conduta que deve ser corrigida. Se o direito abandonasse essas atitudes, a condenação de alguém seria apenas uma mostra do poder estatal. Ressalva-se que, apesar de a ideia de justiça estar intimamente ligada ao direito, há leis moralmente reprováveis que mesmo assim possuem validade jurídica (ALEXY, 2005, p. 20, 21). 

Em relação ao limite que a moral imporia ao direito, aqui também se visualiza um quadro de possível anarquia caso uma norma jurídica perdesse sua validade pelo fato de, até certo grau, não ser condizente com um preceito da moralidade, que não pode ser confundida com moralismo. Então, afirmar que uma injustiça extrema não é direito pode suscitar instabilidade ao ordenamento jurídico, incentivando que indivíduos aleguem injustiça segundo seus próprios critérios.

Segundo Alexy (Ibdem, pp. 25, 26), a relação entre direito e moral tenta responder, basicamente, à seguinte pergunta: Os destinatários do sistema jurídico teriam um dever moral de aceitar o que está prescrito pelo simples fato de ser lei, independentemente de seu conteúdo? Se fosse assim, a moral seria um fundamento do direito. Sobre isso o positivismo possui simultaneamente duas vertentes: a positivista moral entenderia que, por mais imoral que seja, o que está prescrito não perde sua eficácia social; já a positivista neutral diria que os deveres jurídicos, os únicos estabelecidos pelo direito, não deveriam chocar-se com os deveres morais, mas podem fazê-lo.

A posição tomada pelo juiz Tatting, a de abster-se de votar, não participando do julgamento, mostra que ele possivelmente era favorável à condenação dos quatro homens, porém não estava disposto a ter seu nome associado a uma decisão tão difícil e polêmica. Entende-se que quando ele se silenciou, na verdade, deu razão ao mais forte, visto que teria o poder de livrá-los da morte e não o fez.

CONCLUSÃO

“En este mundo traidor nada es verdad ni mentira todo es según el color del cristal con que se mira” Ramón de Campoamor

Positivistas e jusnaturalistas são harmônicos ao entenderem que o direito possui uma estrutura aberta, por isso, há lacunas do direito positivo que só se resolvem com apoio de uma argumentação de base moral. Lembre-se que, conforme o Art. 4º da LInDB, quando houver omissão da lei, o juiz poderá decidir o caso com o apoio dos costumes, dentre outras fontes supletivas de direito. Se não fosse assim, na omissão da lei o juiz aplicaria seus próprios valores e não os da comunidade necessariamente. 

Visto isso, entende-se que o costume “vigora e tem cabimento, até onde não chega a palavra do legislador, seja para regular as relações sociais em um mesmo rumo que o costume antes vigente, seja para estabelecer uma conduta diversa da consuetudinária” (PEREIRA, 2012, p. 57). Assim, os princípios morais exercem um papel corretivo em relação ao direito positivo.

O caso dos exploradores de cavernas demonstra que com o mesmo ordenamento jurídico é possível condenar ou absolver um indivíduo, dependendo da linha de raciocínio que se use. Veem-se nessa obra votos de absolvição e de condenação que são coerentes do ponto de vista lógico e que deixam transparecer a base filosófica em que cada magistrado se apoia.

Além disso, existe um valor moral que direciona os indivíduos a obedecerem ao direito, desde que este não seja extremamente injusto, viole outros direitos ou esteja desvinculado da moral. Entretanto, não é simples a tarefa de determinar o que seria extremamente injusto, dada a multiplicidade de dilemas morais que envolvem a sociedade, por isso foi difícil a decisão dos juízes de O caso dos exploradores de cavernas. Assim, acredita-se que o embate ideológico entre jusnaturalistas e positivistas ainda tem espaço para muita discussão, dado o difícil tracejar do limite entre direito e moral.

Finalizando, não se espera ter feito uma análise exaustiva do caso, mas entende-se que foi um importante exercício de reflexão a respeito da dificuldade de assumir uma posição ética que objetive a justiça, com base no direito positivado, mas não se afaste dos valores observados universalmente com base na razão.


1. Cf. GUT, Taldje. Dica de Leitura: O caso dos exploradores de cavernas. Disponível em: . Acesso em: 01 jun. 2012.
2. Veja-se sobre o que versa o Art. 5º da LInDB. 
  GAZETA DO POVO. Em decisão unânime, STF valida cotas raciais em universidades. 3. Disponível em: . Acesso em: 03 jun. 2012.
4. FOLHA. STF reconhece por unanimidade a união gay. Disponível em: . Acesso em: 03 jun. 2012


BIBLIOGRAFIA

ALEXY, Robert. La institucionalización de la justicia. Granada: LAEL, 2005. pp. 17-29.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 27.
BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei Nº 2.848/40.
BRASIL. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Decreto-Lei Nº 4.657/42.
COTRIM, Gilberto; FERNANDES, Mirna. Fundamentos de Filosofia. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 194.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. pp. 217, 219, 220.
FULLER, Lon L. O caso dos exploradores de cavernas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1976.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. I. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 57.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social: ou princípios do direito político. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 26.