Autor: Luiz Fernando Pereira Neto | Publicado: 2012-08-02T08:15:00-07:00

Amigos,

Extraordinário(como sempre)&nbsp;artigo publicado pelo Professor Jacinto Coutinho em&nbsp;suas listas, que a seu pedido socializo com todos os que por&nbsp;aqui passam. 

Aos alunos do semestre, em especial a turma de Direito Processual Penal IV, a leitura é obrigatória, uma vez que o Habeas Corpus está entre&nbsp;os pontos que discutiremos.

Registre-se também que o Professor Jacinto estará conosco em Passo Fundo no dia 12 de novembro quando teremos o III Seminário Brasileiro e IX Encontro Gaúcho de Ciências Criminais.

Grande abraço e um bom início de semestre a todos,



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O HC NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
HOJE


(O PROBLEMA DA SUBSTITUIÇÃO RECURSAL)*



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Nelson de Miranda Coutinho**


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Não há sistema processual penal que suporte
incoerências internas de relevância (mormente se se quer a ele como democrático)
porque a tendência é cada um dispor dele da forma que melhor lhe apraz e como
se não existissem regras, tudo com um posterior, difícil e complexo controle,
não raro deficiente ou indevido. O resultado – metaforicamente falando – é
uma aparente esquizofrenia, com as consequências daí decorrentes.


No Brasil de
hoje, quando se vive um concreto
conflito entre o sistema de um CPP de 70 anos – que deveria ser aposentado compulsoriamente ou executado por crime de lesa-cidadania – e a Constituição da República, há os
que não querem mudanças porque elas são contra seus interesses (para dizer o
mínimo), como é o caso dos repressivistas
de todas as ordens e graus, alguns já sem muita vergonha de dizerem o que são e
o que pensam; mas também de alguns grandes advogados, em geral bem situados e
acomodados a permissões (demandadas sempre como direitos: Jean-Claude Milner),
logo transformadas em prerrogativas. Para
eles é melhor o sistema inquisitório do CPP àquele acusatório da CR/88,
mormente no espaço de uma visível incoerência gerada desde 1941 por reformas parciais e jogos retóricos de uma hermenêutica descompromissada com a cidadania,
ou melhor, com a cidadania dos outros, hoje aglutinados na noção de excluídos. 


Assim, não lhes
interessa mudar e quando as mudanças se impõem, fazem força para que tudo – na
mudança – permaneça como sempre foi; da forma eternizada por Lampedusa.


No fundo, o status quo lhes é cômodo; e não poderia
ser diferente. Por trás de tudo está, de regra, uma descoberta interessante,
auferida na prática, especialmente para os que sempre foram positivistas de formação e particularmente
legalistas por interesse: o Direito, sem ser jusnatural, é muito mais que
positivismo e legalismo!


É daí que, por
exemplo, alguns advogados deslumbrados pelo trânsito fácil nos gabinetes do
Poder, dentre outros de juízes, desembargadores e ministros (mas não todos!),
sentem-se na tranquilidade de uma linguagem
protagonista construtora de “qualquer coisa” em tempos de solipsismo jurídico, isto é, de um magistrado que faz o que quer, que diz
qualquer coisa sobre qualquer coisa, como vem denunciando insistentemente Lenio
Luiz Streck e outros, tudo sem nenhum (ou
quase nenhum) constrangimento. Sendo assim, tudo fica mais fácil, tenha-se
direito ou não. Se se tem, ótimo. Se não se tem, dá-se um jeito, sempre na via
da hermenêutica, em face da permeabilidade do sistema. É um verdadeiro direito
alternativo às avessas; esse sim deletério à cidadania, como sempre foi
e como sempre souberam todos, ou seja, um direito no qual se trabalha nas fissuras
dele (sistema) para se poder dizer e fazer prosperar as próprias verdades,
quando não os próprios interesses. 


Não é de
estranhar, porém, que já se tenha reações desmedidas e altamente prejudiciais
v.g. com ministros que não permitem a seus assessores falarem com advogados e eles
mesmos dificultarem ao máximo qualquer contato, com um alheamento providencial
tanto quanto perigoso em um período onde não se lê tudo (e quando se lê) com a
devida atenção. E isso em uma Brasília desde sempre conhecida pelo fato de ser,
em boa parte dos casos, mais fácil falar com os Ministros do que com alguns
Desembargadores, nos Estados e Regiões, e alguns juízes de primeira instância
pelo país todo, algo sempre apresentado como sintoma da agitação de fantasmas
pessoais e, portanto, marcado por uma outra cena, não raro passível de pena. Os
grandes magistrados, em verdade, reconhecidos pelo conhecimento e uma reputação
ilibada – e são muitos, para sorte de todos –, nunca tiveram medo de nada,
muito menos de advogados; e nem deles mesmos. 


Por evidente, um sistema processual penal coerente
desloca as relações pessoais e os contatos eventuais para os seus devidos
lugares; e as portas podem estar
abertas a todos e não só a alguns. 


Pois bem. 


Uma das maiores incoerências do sistema
processual penal atual diz com a situação do habeas corpus, o qual principalmente após a CR/88 substituiu, em
larga escala, na prática, os recursos do CPP, com prós e contras.


Sem muito
compromisso com as regras do jogo (que
sabem poder manipular) e incentivados por uma cultura popular repressivista conduzida pelos meios de
comunicação e ideologicamente fincada no pensamento neoliberal, muitos juízes, na falência dos postulados
da Filosofia da Consciência (marcada por um “‘eu’ que diz a Verdade”), têm adotado (ingenuamente ou
propositadamente) posturas solipsistas
e, como justiceiros, têm – em geral com
boas intenções se observadas pelos seus pontos de vista – infligido baixas pesadas à ordem constituída e, em especial, aos
direitos e garantias individuais. 


Para tais situações, o sistema recursal do CPP,
idealizado para um juiz “cumpridor da lei”, perdeu efetividade e, assim,
contabilizaram-se – e se contabilizam – injustiças inomináveis. Por conta disso
– principalmente – os próprios
magistrados, no sistema de controle dos atos jurisdicionais, viram no HC, após
a CR 88, uma saída rápida e eficaz, razão por que, de uma matriz de garantia ao
direito de ir e vir acabou ele estendido a qualquer violação de direito. 


Era sintomático
que se chegasse, assim e por conta disso (uma extensão tão grande tanto quanto
indesejada por seus efeitos óbvios), aonde se chegou, ou seja, na quase
superação (pela substituição) do referido sistema recursal.


Paga-se, para
tanto, um preço alto, muito alto. Veja-se.


A substituição camufla o número de recursos
(pelos quais não se opta, sempre que possível, porque demorados quando se tem
urgência) e mascara a necessidade (inarredável) do aumento do número de juízes
(em geral) mas, sobretudo, no STJ, que apresenta dados alarmantes e que dizem
muito, da quantidade à qualidade. Só em 2011 foram distribuídos e registrados
(conforme consta do site oficial), 36.125
habeas corpus originários, o que faz
deles, por certo, campeões das distribuições, mesmo porque o número de REsp (70.422),
Ag (64.475) e AResp (96.209), computam recursos do cível e do crime em todas as
demais matérias que não a criminal. Preocupante, em face de tal problema e em
razão da competência é, no mesmo
período, terem sido distribuídos, no STF (conforme consta do site oficial), 3.788 habeas corpus originários.


Por elementar e
como sabem todos, quanto mais se criam
obstáculos ao REsp e ao RExt em matéria criminal, maior é o número de habeas corpus originários, a maior parte
substitutivos daqueles. Sabe-se bem, porém, a razão pela qual se chegou em
tal situação; e a importância capital que tem para a cidadania uma via rápida
de solução para as questões criminais de maior premência. Como referiu
Carnelutti, com precisão, tais questões tratam do ser e não do ter.
Despiciendo, portanto, discutir e demonstrar a relevância.


Antes de tudo, vê-se logo que se trata de um instrumento
processual democrático porque, mesmo se se considerar que não abarque a
todos que poderia abarcar, pelo número já se percebe que atinge um contingente de cidadãos que, sem qualquer dúvida, necessitam
da jurisdição. Nos 36.125 habeas corpus originários do STJ estão,
com razoável certeza, aqueles que mais têm e, portanto, contratam advogados para
cuidar dos seus direitos e garantias, mas, sem qualquer dúvida, também muitos
daqueles que não têm e, por isso, têm uma via de acesso aos tribunais
superiores seja pelos seus defensores públicos, seja por aqueles dativos.&nbsp; 


O número
elevadíssimo de habeas corpus, contudo,
tem várias causas, mas uma dentre elas é a principal (a dissintonia do CPP com
a CR), a qual não se vai alterar sem uma mudança global do CPP e seu sistema
inquisitorial. Logo, os writs, do jeito como estão alojados,
hoje, no sistema processual penal, apareceram e são uma solução – embora
momentânea – para um seriíssimo problema que envolve direitos e garantias fundamentais
da maior relevância. 


Voltar atrás,
portanto, é sim possível – em tempos solipsistas
nos quais quem tem poder faz ou diz quase tudo que quiser – mas sob o preço de
negar, mas mais larga extensão, direitos e garantias fundamentais, aos que mais têm e aos que menos têm.
Para tanto, já começam a aparecer nos tribunais – o que se pode constatar
facilmente pela simples leitura dos meandros dos arestos – os que não estão
dispostos a trabalhar em favor da causa do habeas
corpus substitutivo porque o que
não querem mesmo é a faina (e para esses seria com qualquer matéria, sem se
importar com os efeitos que ela possa ter), mas também aqueles que não suportam
mais o excesso de trabalho com tais habeas
corpus, justo porque se dão ao esforço de tentar lutar por eles em face
daquilo que representam para a cidadania. Esses, obviamente, vão à causa e
reclamam da substituição (como era previsível desde há muito) olhando, de um
lado, para um ajuste técnico da questão (muito difícil quando o problema, sendo
como é, seja sistêmico), mas, do outro, na necessidade de efetivação da precitada
reforma global do CPP, sem a qual não se consegue vislumbrar solução factível.
Os prejuízos para a cidadania são muito altos e inexplicáveis – e vai piorar –,
enquanto não se faz o que deve ser feito.&nbsp;
&nbsp;


Compreensível, tanto quanto inaceitável, então, é
a referida posição de ministros e desembargadores na direção de tolher, desde
logo e sem qualquer mudança do status quo,
o uso invulgar do HC, não raro atribuindo-se a responsabilidade pelo
excesso aos advogados simplesmente por usarem a garantia que a lei atribui aos
pacientes. 


Nesta matéria
não há segredo: diante de um quadro de excesso de trabalho (embora ainda pareça
pouco em face da estrutura conflituosa reprimida em uma sociedade sem meios de
acesso à jurisdição) e restrições absurdas ao REsp e ao RExt, somadas à
frequente deficiência da qualidade do controle das decisões nos tribunais de apelação, algo há de ser
feito; e urgente. 


Em verdade, em tal quadro a saída pelo HC foi uma
tentativa paliativa de solucionar um problema que aponta à deficiência na
distribuição da Justiça, mas que, por certo, não só não vai resolver muita
coisa como, também, tende a colocar (é só verificar os números) em colapso o
próprio julgamento do habeas corpus;
e em risco os cidadãos porque se expõe a garantia fundamental (da qual não se
pode abrir mão) às mesmas restrições dos REsp e RExt, além de outras. Tal
risco, agora, vai-se fazendo realidade; e dolorida.


Como parece claro, a tendência dos
ministros é caminhar na direção da restrição aos writs. Assim, para confirmar a previsão, o recente entendimento do STJ
é no sentido de ser necessária (e pelo que se entendeu, imperiosa) a “racionalização do habeas corpus, a bem de se
prestigiar a lógica do sistema recursal”, de modo que as “hipóteses de cabimento do writ são restritas,
não se admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição a
recursos ordinários (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco
como sucedâneo de revisão criminal.”[1]
Em sendo assim, “para o enfrentamento de
teses jurídicas na via restrita, imprescindível que haja ilegalidade manifesta,
relativa a matéria de direito, cuja constatação seja evidente e independa de
qualquer análise probatória”, justamente porque – e prossegue – “o writ não foi criado para a finalidade aqui
empregada, a de discutir a dosimetria da pena”, sob pena de, segundo tal
entendimento, o recurso especial se tornar totalmente inócuo.[2]


Argumenta-se, ainda, no sentido de
que a utilização do writ fora da sua
inspiração originária foi muito alargada pelos Tribunais e, diante desse pano
de fundo, é preciso impor limites, em homenagem à própria Constituição da
República de 1988, tudo para que “não se
perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida
banalização e vulgarização do habeas corpus.”[3]


Ademais, segundo a Min. Maria
Thereza de Assis Moura, o habeas corpus
não é panaceia (a expressão utilizada é dela), razão por que a usa para
justificar que ele “não pode ser
utilizado como um ‘super’ recurso, que não tem prazo nem requisitos específicos”,
pelo contrário, ele deve – sim – “se
conformar ao propósito para o qual foi historicamente instituído, é dizer, o de
impedir ameaça ou violação ao direito de ir e vir”.[4]


Que o habeas
corpus – como se diz – está dentro de uma “via estreita” ninguém duvida. Daí sua excepcionalidade, a qual se tratou de superar para lhe atribuir uma
estrutura ordinária que não tem e não
deve ter, para fazer as vezes dos recursos. E tudo por uma razão banal: a
precitada via estreita não acolhe (a
não ser que se queira!) discussão em matéria probatória e outras, logo, a
questão de fundo só vai apreciada quando o julgador (ou julgadores) quiser(em). Eis por que há
tanto registro e distribuição de HCs originários e tão pouca concessão, em
considerando o número global. 


Deste modo, as dificuldades inerentes à estrutura não
permitem a todos – em que pese o número elevadíssimo de impetrações – o uso do writ (a começar pela questão territorial
e localização dos tribunais) e, quando isso ocorre, nem sempre a matéria é
apreciada, pelo menos como deveria ser se de um recurso se tratasse, como é
despiciendo discutir. Como disse Alexandre Morais da Rosa alhures, “Ele [o
HC] cura somente quem possui a receita ministrada por alguns médicos/advogados.
O Imaginário do HC promove ainda o modelo. [mas] O ‘mito’ da beleza do HC se
desfaz nos votos concretos.” 


Por fim, há de
se perceber que o STF, pela maioria dos seus ministros, ainda não apontou na
direção da restrição, quiçá por força da matriz constitucional, embora a
matéria já tenha sido ventilada na corte.[5] O STF, porém, por si só e
em tal matéria, não consegue deter o imenso prejuízo que pode advir das
decisões restritivas do STJ e outros tribunais, mormente em relação aos menos
favorecidos. 


Conclusão 1: mais uma vez os menos favorecidos pagam a
conta pela balburdia e o descalabro do sistema processual penal brasileiro,
embora, agora, com a tentativa de volta ao status
quo ante dos habeas corpus, todos
tendam a pagar, o que é muito pior porque se desloca o problema para outros
lugares e implica colocar luz sobre o modus
de funcionamento dos tribunais.


Conclusão 2: em face da CR o habeas corpus pode ter função substitutiva e é conveniente à
cidadania, hoje, que, diante dos casos concretos, tenha, de modo que a volta ao
seu lugar de origem, como se tenta fazer e se tenda a conseguir, é um
retrocesso imenso que se não deve sustentar, pelo menos enquanto não se tem uma
reforma global do CPP, com sua adesão ao sistema acusatório. 


Conclusão 3: não se duvida que é preciso voltar ao
sistema recursal, mas a ele é imprescindível a coerência, algo que se não tem
no CPP de 41 e, assim, ofende-se a CR.


Conclusão 4: o sistema recursal só terá coerência, mesmo
em uma matriz constitucional e, portanto, acusatória, se partir da maior
extensão da presunção de inocência (como tenta fazer, hoje, o STF), de modo a
permitir a absoluta prioridade aos casos urgentes e que se não coloque no mesmo
patamar tempo razoável do processo com decisões imaturas.


Conclusão 5: mesmo porque se assim não for, as
injustiças continuarão e mais uma vez se voltará aos habeas corpus substitutivos, com os advogados tentando (mesmo
porque estão nos seus papéis e são contratados para tanto) até encontrarem um
juiz com condições para os conceder.


Conclusão 6: saber-se-á, então e quem sabe, o que é ou
deve ser o devido processo legal; e
que ele não se presta – nem deve se prestar – tão só para alguns; muito menos
para se fugir do enfrentamento às injustiças e de eventuais ofensas aos
direitos e garantias individuais. 









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O presente texto foi preparado em outubro de 2011 para o Caderno Jurídico da
OAB/PR de novembro daquele ano, o qual acompanha o jornal mensal; e ali
apresentado. Agora, com novos dados e decisões que se endereçaram no sentido
daquilo que vinha indicado nele, fez-se mister atualizar os dados e novos
comentários visando dar a ele maior extensão, tudo para reforçar o viço do que
vinha proposto.&nbsp; 



**.
Professor Titular de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paraná. Especialista em Filosofia do Direito (PUCPR),
Mestre (UFPR); Doutor (Universidade de Roma “La Sapienza”). Coordenador
do Núcleo de Direito e Psicanálise do Programa de Pós-graduação em Direito da
UFPR. Advogado. Procurador do Estado do Paraná. Presidente da Comissão da
Advocacia Criminal da OAB/PR. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal
que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje Projeto 156/2009-PLS.



[1] HC 178371/ES, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 28/02/2012, DJe 12/03/2012.



[2] HC 135846/MG, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011. No
mesmo sentido é o entendimento nos seguintes julgados, todos de relatoria da
Min. Maria Thereza de Assis Moura: HC 222703/MS, 157616/SC, AgRg no HC
240761/DF, AgRg no HC 239957/TO, HC 136079/MS, 139961/SP e 191598/AC.



[3] HC 181117/SP, Rel. Ministro Gilson
Dipp, Quinta Turma, julgado em 14/02/2012, DJe 24/02/2012. No mesmo sentido, HC
185724/MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 13/03/2012, DJe
20/03/2012. No mesmo sentido é o entendimento nos seguintes julgados, todos de
relatoria do Min. Gilson Dipp: HC 200936/RS, HC 183465/MG, HC 236465/SP, HC
238983/SP, HC 223173/SP, HC 223145/SP, HC 222217/SC, HC 222070/ES, HC
239384/SP, HC 240141/RS, HC 215916/MG.



[4]
AgRg no HC 239957/TO, Rel. Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 29/05/2012, DJe
11/06/2012.



[5]
Sobre o tema v., no Consulor Jurídico de 21.05.12 (www.conjur.com.br), do
jornalista Marcos de Vasconcellos, a matéria “Maior quantidade de HCs não
justifica restrição”.