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Autor: waldernum Jus | Publicado: 2012-10-17T07:48:00-07:00





Defesa prévia ação penal bafômetro 


Olá, hoje
trago para vocês, um modelo de petição que é muito utilizado, a Defesa prévia
para ação penal pelo crime de dirigir alcoolizado! Espero que gostem, qualquer
dúvida e outras dicas postem nos comentários.


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EXCELENTISSIMO
DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PETROLINA
PERNAMBUCO. 


Processo
nº. 123456


MIGUEL REALE, já qualificado nos autos da
Ação Penal em epígrafe, vem por conduta de seu
advogado infra-assinado, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência,
consoante preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXVI, e
art. 396-A do Código de Processo Penal, apresentar defesa prévia, nos termos a
seguir:


DOS FATOS


O Denunciado foi apreendido por policiais
Rodoviários durante abordagem efetuada no Posto da Polícia Rodoviária Federal,
localizada na Serra da Santa, município de Petrolina/PE.


Consoante se infere dos presentes autos, o réu foi
denunciado pelo Órgão Ministerial, pela suposta prática de “conduzir veículo
automotor, na via, pública, estando com concentração de álcool por litro de
sangue igual ou superior a 6 decigramas, ou sob a influência de qualquer outra
substância psicoativa que determine dependência”, regra insculpida no art. 306
da Lei 9.503/97.


DA
AUSENCIA DE ELEMENTOS DO TIPO PENAL 


De acordo com o que se vê nos
autos, o Denunciado foi acusado pela prática do delito tipificado no art. 306
da Lei 9.503/97, com nova redação dada pela lei 11.705/08, o qual apresenta a
seguinte redação:


“Art. 306 – conduzir veículo automotor, na via,
pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou
superior a 6 decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância
psicoativa que determine dependência”.


Cumpre registrar que o
dispositivo supra, exige a condução de veículo com concentração de álcool, ou
seja, “estar sob a influência de álcool...”,
e este é um requisito típico, exigindo necessariamente, uma direção anormal,
que acarrete uma ofensa real ao bem jurídico tutelado que é a segurança viária,
ou seja, a expressão supra exige a exteriorização de um fato (de um plus) que
vai além da embriaguez, mas deriva dela (nexo de causalidade), não basta a
embriaguez (o estar alcoolizado), impõe-se a comprovação de que o agente estava
sob “a sua influência”, que se manifesta numa direção anormal (que coloca em
risco concreto a segurança viária). 


Logo, para que haja a ocorrência
da infração supra, não basta que o condutor esteja conduzindo veículo automotor
em via pública com concentração de álcool superior à permitida pela legislação,
mas que a presença do álcool venha a influenciar na condução do veículo, ou
seja, venha a interferir na forma de dirigir, a exemplo de ficar zigzagueando
na pista, ou seja, deve haver o binômio: conduto anormal (bêbado) + condução
anormal (que coloca em risco concreto a segurança viária), o que não ocorreu.


No direito penal é inconcebível a
existência de um crime sem que haja lesividade ao bem juridicamente tutelado.
Assim, o crime descrito no art. 306 da lei 9.503/97 que tem por tutela a
segurança viária, para a sua configuração deve haver perigo real. Não há como
admitir que venha criminalizar condutas meramente de perigo abstrato, uma vez
que a Constituição Federal em seu art. 90, I exige um mínimo de potencial
ofensivo para uma punição.


O perigo abstrato tem validade e
eficácia somente no campo administrativo, eis uma das diferenças entre infração
administrativa e penal. Conceber receptividade ao quanto versado pelo
legislador, seria o mesmo que dar guarida ao direito penal do inimigo, do
ilustre Gunter Jakobs, desmerecendo todas as garantias mínimas do direito
penal.


Essa interpretação vem sendo
adotada em face da influência do álcool ser muito variável, conforme as
características pessoais de cada indivíduo, tais como: peso, altura, sexo, ter
ingerido alimento antes ou durante o consumo da bebida, enfim, existem um
conjunto de fatores, consoante se infere em pesquisas realizadas e contidas em
“Barquim Sanz, J e Luna del Castilho, J Dios, Segurad em la conduccion, em
Delicuencia em matéria de tráfico y segurad vial, CooordenaçãodeMorillos Cueva,
Madrid Dykinson, 2007, p. 439 e ss”, e também de outras literaturas médicas
como assevera Mario Machado, que conduz um estudo de
que uma pessoa pode estar com a dosagem superior a 6 (seis) decigramas de álcool
por litro de sangue e não estar embriagada, dirigir perfeitamente. Por outro
lado, uma pessoa, mesmo estando com a dosagem inferior a 6 (seis) decigramas,
poderá estar embriagada e sem condições de dirigir.


Diante disso, nem sempre dirigir
com concentração de álcool superior ao permitido pela legislação, significa
conduzir anormalmente, devendo ser aplicado o princípio da razoabilidade, posto
que se formos aplicar a letra seca da lei, uma pessoa que ingere 02 bombons com
licor estará com concentração de álcool acima da permitida pelo art. 306, e tal
fato não implicará numa conduta potencialmente lesiva à coletividade. 


No entanto, pela letra fria da
lei cometeria um ilícito. No mesmo diapasão, a maioria das pessoas que ingere 1
lata de cerveja, não produz nenhum efeito perturbador em sua conduta, pelo que
não basta, assim, constatar a embriaguez (quer por exame de sangue ou por
bafômetro), mas sobretudo, verificar se a forma como o condutor dirigia o
veículo era normal ou anormal.


Não restam dúvidas, que para a
caracterização da infração do art. 306 da Lei 9.503/97, exige-se assim, não
somente a condição de embriaguez, mas sobretudo, a comprovação de uma direção
anormal que espelhe um perigo concreto indeterminado.


No caso em tela, o Denunciado foi
abordado não por estar dirigindo de forma anormal, mas em simples procedimento
de rotina, como assevera o próprio boletim de ocorrência, às fls. 21/22, e no
auto de prisão em flagrante de fls. 15/16. Sendo assim, o que ensejou a
autuação não foi o fato de “estar sob a
influência” de álcool, mas tão somente, pelo fato de num procedimento de
rotina da PRF e após realização de teste do bafômetro ter sido constatada
presença de álcool superior à permitida na legislação. 


Contudo, tal concentração não
teve o condão de influenciar na condução da direção, posto que o motivador da
abordagem dos policiais rodoviários não foi a forma de dirigir, mas um
procedimento de rotina, conforme se infere no próprio boletim de ocorrência.


E, corroborando com a tese
esboçada, pode-se verificar que no Termo de Constatação de Embriaguez, às fls.
25, preenchido pelos policiais rodoviários, a maioria das respostas referentes
aos sinais e sintomas observados no Condutor, leva-nos à conclusão de que o
Denunciado não estava embriagado, posto que, sabia aonde estava, a data, hora e
endereço; não apresentava dificuldade no equilíbrio, nem fala alterada; não se
mostrava agressivo, arrogante, exaltado, irônico e nem falante; não apresentava
sinais de vômito, soluços e nem desordem nas vestes. Enfim, não apresentava os
elementos configuradores de embriaguez. 


Diante do Denunciado não
apresentar elementos configuradores de estar “sob influência do álcool”, por
lógica conseqüência, ausente se mostra um dos elementos do tipo penal,
mostrando-se dessa forma atípica a conduta, o que deve levar o Douto julgador a
absolvição do Denunciado.


Ademais, o Denunciado é um
profissional da área de saúde, tem seu consultório estabelecido nesta cidade, é
uma pessoa idônea e não iria conduzir veículo de modo a expor a sua vida e a de
outrem a perigo. 


A quantidade de álcool ingerida
pelo Denunciado não afetou seus sentidos, e por estar consciente da sua aptidão
para dirigir, em momento algum se recusou a fazer o teste do bafômetro, até
porque, consoante se verifica no seu depoimento de fls. 10, o Denunciado
ingeriu cerca de 10 cervejas juntamente com várias outras pessoas, o que
implica em afirmar, o que certamente, jamais poderia configurar um quadro de
embriaguez, sobretudo, no caso específico, em que o Denunciado parou de beber
as 17h30min, tendo dormido até 20h00min, consoante se infere no mesmo
depoimento. 


Ademais, a inserção do Denunciado
no art. 306 da Lei nº 9.503/97 é indevida, haja vista que, o Direito Penal
Pátrio é fundado em bases constitucionais, sendo dotado de uma série de
garantias, dentre elas está o da ofensividade, que consiste em exigir em todo
crime uma ofensa (concreta) ao bem jurídico protegido.


Sendo assim, no caso em apreço,
somente se tivesse havido direção anormal, poderia se falar em ofensa a bem
jurídico (segurança viária). Não havendo essa ofensa, não há que se falar em
crime e, por conseguinte, não há como o Denunciado ser incurso no crime
tipificado no art. 306 da Lei 9.503/97.


Ante ao exposto, verificada a
ausência de elementos configuradores do tipo penal, atípica se torna a conduta,
e por conseqüência lógica deve ser reconhecido por esse Juízo a absolvição do
Denunciado.


DA COAÇÃO ILEGAL


Por fim, apesar de não ter se
recusado a fazer o exame do bafômetro, por estar apto a dirigir, o Denunciado
insurge-se com a forma pelo qual fora obtida a única prova que supostamente
representa a materialidade do delito, haja vista que, fora coagido pela
autoridade policial a fazer uso do etílômetro, equipamento de medição
popularmente conhecido por bafômetro.


Como é de sabença, nossa Carta
Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIII, veda a produção de provas contra si
mesmo, e o inciso VI do mesmo artigo expurga qualquer prova obtida por meio
ilícito.


Dada a situação de que a
autoridade que fez a abordagem, por exercer o poder de coação do Estado,
provoca nas pessoas que aborda sentimentos diversos, como respeito, submissão e
sobretudo medo, o Réu, mesmo não se considerando embriagado, agindo de forma
coerente com as reações de um homem médio, sentiu-se coagido a fazer o teste
que foi proposto pelo Policial, de forma que não lhe foi dada a escolha de
realizar ou não o referido exame.


A coação ao teste de alcoolemia
fere princípios constitucionais garantidores dos direitos fundamentais, dentre
eles, o da presunção da inocência (CF, art. 5.°, LVII). Aliás, sobre esse tema
Antônio Magalhães Gomes Filho adverte que:


“A garantia constitucional não se
revela somente no momento da decisão, como expressão da máxima do in dubio pro
reo, mas se impõe igualmente como regra de tratamento do suspeito, indiciado ou
acusado, que antes da condenação não pode sofrer qualquer equiparação ao
culpado; e, sobretudo, indica a necessidade de se assegurar, no âmbito da
justiça criminal, a igualdade do cidadão no confronto com o poder punitivo,
através do processo 'justo”


Ainda que a possibilidade de
exercício do direito de defesa habitualmente diga respeito ao processo penal e
à imputação judicial, resulta evidente que desdobra sua eficácia também no
momento da detenção, posto que existem possibilidades de chegar a imputação
judicial do delito através da prova colhida na fase policial. 


No caso sob enfoque, a autoridade
policial não alertou ao condutor que ele
não estava obrigado a se submeter a tal teste. Ademais, como bem
demonstrado acima, não paira dúvidas quando a arbitrariedade cometida pela
autoridade competente, ao constranger o condutor do veículo a se submeter a
esse tipo de procedimento, o que é vedado pelo art. 5º, inciso II da
Constituição Federal de 1988.


Ademais, no Código Brasileiro de
Trânsito não há comando legal determinando que o infrator esteja obrigado a
abrir sua boca e permitir que se introduza nela – ou ele próprio o faça –
qualquer instrumento destinado a medir-lhe teor alcoólico.


Por estes motivos a prova é
considerada nula e fulminada esta os seus consectários jurídicos.


É de salutar importância frisar,
que a lei 11.705/08 é considerada inconstitucional por contrariar princípios
inseridos nos dispositivos das garantias e direitos fundamentais, que está
elevada a categoria de cláusulas pétreas.


Tanto é verdade que há vozes
doutrinárias que desde os idos do projeto de lei nº. 206/2006 se posicionaram
contra à sua aprovação, a exemplo, do Prof. Dr. Antonio Magalhães Gomes Filho,
que ao tecer comentários a respeito do PL enfatizou: “Também é totalmente
inconstitucional o PL 206/06, que pode até ter vigência, mas jamais será
válido”.[1]


Tramita perante o Supremo
Tribunal Federal a AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE nº. 4.103/08 que visa a
declaração de inconstitucionalidade da malsinada legislação. 


Chancelar de legalidade o ato que
ora se combate é voltar as hastes do regime ditatorial, tendo o ministro Celso
de Melo, inclusive, se pronunciado a respeito, assim se manifestando: 


Já não mais prevalece, em nosso
sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do
processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de
pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar
a sua própria inocência (Decreto-lei n.º 88, de 20/12/37, art. 20, n.º 5).
Precedentes." (HC 83.947/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO)".


DOS PEDIDOS


Por todo o exposto vem o réu
requerer:


1 – Seja absolvido o Réu em face
da ausência de elementos do tipo penal, tornando atípica a conduta;


2 - Requer apresentar maiores
detalhes de sua contrariedade, em momento oportuno.


Nestes termos, espera
deferimento.


Ananindeua-Pa, 17 de outubro de 2012.


WALDERNUM


ACADÊMICO
DE DIREITO


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