AULA - 06.02 - TRT
Autor: APROBATUM - VOU PASSAR EM 2009!!! | Publicado: 2009-02-12T01:59:00-08:00

PREPARATÓRIO PARA O TRT 06-02-09  Direito do Trabalho -  Aula 01Profa: Daniela Muradas (REDIGIDAS POR Christiane da Rocha) Bibliografia Sugerida:- Maurício Godinho Delgado- Alice Monteiro de Barros- Renato SaraivaØ   Relação de trabalho X Relação de empregoRelação de trabalho: gênero que agrega todas as relações jurídicas que tenham por objeto execução de serviço, executado por pessoa natural.- Competência da Justiça do Trabalho: EC/45 elasteceu a competência da Justiça do Trabalho (abarcou as relações de trabalho).- ADIM. 3395 – Justiça do Trabalho não tem competência para processar servidores públicos.- Sum. 363 STJ – Execução dos honorários advocatícios tem que ser cobrados justiça comum.Súmula 363 Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente.- A CF pacificou que a competência da Justiça do Trabalho é para analisar as relações de trabalho. Por isso, esta não é competente para analisar casos em relação ao direito dos consumidores.- Relação de trabalho somente faz referência à serviços prestados a pessoa natural. Isso porque a CF indica como fundamento do trabalho a pessoa natural para execução destes.- Relação de Trabalho é um gênero, que abarca varias situações, da qual relação de emprego é espécie.Relação de emprego (art.2° e 3° CLT): Relação jurídica cuja obrigação de fazer ou prestação de serviço é executada por pessoa natural que se dê em caráter pessoal, oneroso, não eventual e subordinado (requisitos de qualificação da relação de emprego).Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.Requisitos de qualificação da relação de emprego· Pessoa natural (art.3° CLT): pessoa natural como empregado. O empregado tem que ser uma pessoa natural. Dir. Trabalho é um ramo tutelar/de proteção à pessoa humana.Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.Execução de serviço por pessoa jurídica, a princípio, não é relação de emprego. Mas, neste caso, pode haver abuso de direito e assim, gerar a possibilidade de se desconsiderar a pessoa jurídica para se entender como existente a relação de emprego (presentes os demais pressupostos da relação de emprego) – art. 50 CC.Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.· pessoalidade : caráter pessoal. Execução do serviço DEVERÁ ser feita pela pessoa contratada, não podendo esta se fazer substituir. Existe a infungibilidade do prestador de serviço (substituição proibida). Mas, na falta do empregado, o empregador pode substituí-lo ou pode assim fazer para atender uma necessidade regular do serviço (art. 450 CLT).Art. 450 - Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior. (grifo nosso)· onerosidade :obtenção de contraprestação (valores pecuniários ou bens). Para caracterizar a onerosidade na relação de emprego basta-se ter a intenção onerosa (não há necessidade de comprovação de pagamento de salário).            Há situações em que o empregado, embora executando uma relação de emprego, não tem a percepção concreta de salário. É caso de tratamento jurídico em condição análoga ao estado. P/ex: pessoas de outro Estado vêm trabalhar na colheita. Chegando aqui descobrem que já devem pelo transporte, que morarão em uma casa de lona com aluguel altíssimo e que não terão supermercado perto de onde estão, tendo assim, que comprar os produtos, para subsistência, em um supermercado do empregador (que obviamente, venderá tudo bem mais caro). O empregado, nesta situação, deixa de ter o que mais queria: o salário (uma vez que este é todo gasto para se manter). Aqui, existem os requisitos da relação de emprego, porém, o motivo pelo qual o empregado saiu de sua casa para tentar uma vida melhor não esta sendo cumprido. Não há que se comprovar o pagamento de salário, basta haver a intenção onerosa (que o empregado tinha quando firmou o contrato de trabalho). Reconhece-se, nesta situação, a relação de emprego.            Serviço voluntário: falta o requisito onerosidade. Então, não se pode falar em vínculo de emprego. É regulamentado pela lei 9608/98 (esta lei dispõe que as despesas tidas com a prestação de serviço voluntário PODEM ser ressarcidas sem descaracterizar este tipo de serviço e que DEVE existir um termo, assinado pelo trabalhador voluntário, que comprove o tipo de serviço - voluntário).· Não eventualidade: Para CESPE não eventualidade é sinônimo de   continuidade!!Trabalho Eventual (Teorias):1)   Teoria da descontinuidade: trabalho executado em caráter descontínuo, isto é, com fragmentação do tempo. Crítica: se os serviços forem intermitentes (fragmentados), mas se ocorrerem sempre há relação de emprego. A intermitência não descaracteriza a não eventualidade. P/ex: porteiro de um cinema que só funciona sábado e domingo (mas é todo sábado e domingo) é contínuo, mesmo que seja só nos fins de semana. Trabalho não eventual é contínuo, mas também pode ser intermitente (no caso acima citado, p/ex).Para domésticos, a Lei que regula esta categoria fala em serviço continuado. Trabalho realizado até três vezes (ou seja, uma ou duas vezes) não gera relação de emprego (é eventual). Já o trabalho realizado três vezes ou mais por semana, gera relação de emprego (tem o requisito da não eventualidade).2)  Teoria do evento: se prende a literalidade da expressão trabalho eventual. Este deriva de um acontecimento certo e determinado.Crítica: Teoria vazia. O que é um evento certo e determinado?? Dependendo do olhar que se tiver tudo na vida é evento certo e determinado.3)   Teoria dos fins do empreendimento: Acontecimento certo e determinado que não se vincula aos fins normais do empreendimento. Trabalho eventual é uma ocorrência de evento não inserido na dinâmica e nos fins normais do empreendimento. Mas se o serviço for prestado de acordo com os fins normais da empresa, caracterizada esta não eventualidade. Teoria muito prestigiada pela doutrina.Crítica: não explica a seguinte situação: uma montadora de veículo quer contratar um eletricista para ficar a sua disposição. Isto pode?? PODE SIM e esta teoria não explica isso. Aqui, mesmo não sendo para prestar serviços normais da empresa, caracteriza-se a intenção definitiva de contratação da prestação desses serviços.4) Teoria sem fixação jurídica (Amaury Mascaro)Em razão da falha da teoria anterior, Amaury Mascaro propõe a teoria agora apresentada. Segundo ele trabalho eventual é aquele que se presta sem fixação jurídica. Quando o empregado executa o serviço ele não faz com intenção definitiva (permanência naquele local). Esta teoria explica a situação acima descrita (exemplo da montadora de veículo)Crítica: Esta teoria pode induzir o intérprete do direito do trabalho a pensar que a simples informalidade vai deixar de caracterizar a relação de emprego. E, ainda, como ela estabelece a tendência do trabalhador eventual não firmar seu trabalho a uma comunidade distinta parece, a princípio, que o Dir. do Trabalho não permite que relações de emprego “coexistam”.5) Teoria que indica indícios que decorrem das teorias anteriores (Maurício Godinho)Trabalho eventual tende a ser caracterizado pelo fato se ser executado em período de curta ou curtíssima duração e decorre de uma necessidade de serviço, que não é um acontecimento regular da empresa, que não insere nos fins normais do empreendimento, não exigindo, assim, vinculação jurídica permanente entre tomador e prestador de serviço. Seriam os Chapas do CEASA, p/ex.       · Subordinação: Não repercute na pessoa e sim na prestação de serviço dela.A legislação utiliza o termo dependência como relação de caráter pessoal o que é COMPLETAMENTE diferente de dependência econômica. Existem trabalhadores que dependem do trabalho por ele executado embora não estejam subordinados ao empregador (trabalhador autônomo, p/ex. Neste caso há dependência econômica). Para o direito do trabalho é irrelevante se o sujeito depende ou não do trabalho por ele executado.A noção de subordinação não exige a chamada dependência técnica (normas incidentes sobre a produção). È muito normal, hoje, o empregador não ter noção técnica do serviço que será prestado. P/ex: se eu contrato um engenheiro, para construir um prédio, eu não tenho idéia do que ele fará para realizar este serviço. Se estiverem presentes os outros requisitos, ele será considerado empregado. A subordinação não recai sobre elementos técnicos.Subordinação é um estado que decorre do contrato que pode ser definida como a prerrogativa do empregador de designar o modo, tempo e local da execução do serviço e sendo estas prerrogativas acatadas pelo empregado. Empregador que determinará o modo de execução do serviço.Para trabalho autônomo: o trabalhador autônomo que determina o modo de execução do serviço.Ø    Relações especiais de emprego· Doméstico (Lei 5859/72)Para caracterizar-se o doméstico são necessários os requisitos da relação de emprego (pessoa natural, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação) e, ainda, os especiais (art. 1º Lei 5859/72):Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei. - serviços domésticos têm que ser executados de modo contínuo (trabalho descontinuado – regido pelo CC – não gera relação de emprego). Não há entendimento sobre a quantidade de vezes que o empregado doméstico tem que trabalhar para se caracterizar como trabalho contínuo. Para maioria da doutrina até duas vezes por semana não caracteriza continuidade, três ou mais vezes já é serviço contínuo;- serviços domésticos não podem gerar lucros ao empregador (sem fim lucrativo) Serviço prestado deve ser para consumo do empregador (p/ex: cozinheira. Mas esta não pode fazer “quentinhas”, pois assim, não trataria de doméstica);- o empregador doméstico tem que ser pessoa física ou família. Não podem ser empregadores domésticos os condomínios, escritórios de advocacia... Mas se tiver “espírito familiar” podem contratar domésticos, p/ex: repúblicas.- local de prestação de serviço tem que ser residência do empregador doméstico. Mas pode ser compreendido como “residência” sítio, casa de praia...OBS: motorista da família também é considerado doméstico. Para ter-se o trabalho doméstico não é necessário certo serviço específico. Pode ser p/ex, enfermeiras neonatais, professora particular de ricos... mesmo assim fica caracterizado a relação de trabalho (presentes também os demais requisitos, é claro).            Direitos especiais dos domésticos® Regulamentação começa em 1972 (LEI 5859/72) e assegurava:-   anotação na CTPS-   direito a previdência social-   férias anuais remuneradas com duração de 20 dias (em 2006isto mudou)® Dec. 95247/87: estende vale transporte para domésticos.® CF/88 (art. 7º § ú): estende garantias e direitos para domésticos:-   direito ao salário mínimo;-   irredutibilidade salarial;-   13° salário;-   repouso semanal remunerado (feriados somente foram            concedidos a partir de 2006);-   férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 de acréscimo;-   licença maternidade (período de 120 dias);-   licença paternidade (período de 10 dias);-   aviso prévio (proporcional ao tempo de serviço, sendo de, no mínimo, 30 dias);-   aposentadoria.® Lei 10.208/01: FGTS facultativo e a inclusão depende da vontade (requerimento) do empregador doméstico. Se o empregado estiver inserido no FGTS, e cumpridas as condições exigidas na lei, fará direito ao seguro desemprego. Para isso terá que:-   demonstrar que nos últimos 24 meses, anteriores à dispensa tem, pelo menos, 15 meses de recolhimentos previdenciários e no FGTS;-   provar a dispensa voluntária ou justa causa;-   não poderá estar em gozo de benefício previdenciário nem ter renda suficiente para sua subsistência.Obs: Empregado doméstico que preencher os requisitos elencados acima terá direito a três parcelas no valor de um salário mínimo (valor não varia, SEMPRE É UM SALÁRIO MÍNIMO)® Lei 11.324/06 (19/07/06) que alterou a lei 5859/72, trouxe vantagens ao doméstico:-   elastecimento da duração das férias (30 dias corridos). Mas esta vantagem só é devida para períodos aquisitivos iniciados após a da de publicação da Lei (19/07/06);-   assegurado o direito a feriados;-   algumas utilidades não tem caráter salarial. Então, estas utilidades não podem compor o valor do salário mínimo e, se ofertadas, os valores dessas não vão refletir no cálculo de parcelas trabalhistas e da contribuição previdenciária. Não tem caráter salarial para o doméstico: alimentos, vestuário, higiene, e moradia (mas se esta moradia for em lugar diferente da casa do empregador e houver acordo expresso entre eles – acordo não tem que ser escrito – pode fazer parte do salário “in natura”). P/ex: empregador (que mora em uma casa) pagando aluguel de um apartamento para o empregado morar. Estas utilidades não compõem o valor do salário mínimo. Se o empregador optar por pagá-las (além do valor do salário mínimo), estas utilidades não servirão de base de cálculo para 13º salário, férias, e nem tão pouco serão consideradas para cálculo da contribuição previdenciária.-   garantia à gestante: estabilidade da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto (súmula 396 TST). Se for demitida (dispensa sem justa causa) terá direito à indenização (pelo período da garantia de emprego) e não a reintegração do emprego, pois se assim o fosse a sentença judicial estaria violando o direito fundamental do empregador de ter sua casa como asilo inviolável. Se a empregada for demitida por justa causa não cabe garantia de emprego.396 - Estabilidade provisória. Pedido de reintegração. Concessão do salário relativo ao período de estabilidade já exaurido. Inexistência de julgamento "extra petita". (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs  106 e 116 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego. . (ex-OJ nº 116 - Inserida em 20.11.1997)II - Não há nulidade por julgamento "extra petita" da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT (ex-OJ nº 106 - Inserida em 01.10.1997). (grifo nosso)· Trabalhador Rural (Lei 5889/73 e Dec. 73626/74)Para se caracterizar o Trabalhador Rural há necessidade de se comprovarem os pressupostos da relação de emprego (pessoa física, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação) e, ainda, os pressupostos especiais de qualificação para este tipo de trabalhador, quais sejam:- O empregador tem que ser considerado rural (art.3° e 4° Lei 5889/73)Art. 3º - Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados.Art. 4º - Equipara-se ao empregador rural, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional, e por conta de terceiros, execute serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem.O importante é que o empregador rural explore atividade agrária ou pecuária. O sujeito que executa atividade agrária (em caráter profissional, habitual) por conta de terceiros também é considerado empregador rural.Exploração industrial, dentro do imóvel rural, destinado ao primeiro tratamento dos produtos sem retirar sua essência também é considerado empregador rural.“Primeiro tratamento” (DEC. 73.626/74) ® abrange o preparo, o beneficiamento, a utilização de subprodutos e a primeira transformação.“Primeira modificação” (transformação): para definir existem três correntes (que podem ser combinadas. Uma não exclui a possibilidade de ocorrência da outra):1)     Enquadramento administrativo na atividade econômica (urbana ou rural)       Critério falho: às vezes são atividades urbanas mais se enquadram como rural. P/ex: reflorestamento que é considerado atividade urbana. Mas em razão dos métodos de trabalho, tipicamente rurais, teriam que ser reconhecidos como atividades rurais.  2)     Grau de sofisticação/industrializaçãoAqui o critério é saber qual o grau de sofisticação está sendo utilizado nos estabelecimentos industriais. Se o nível de industrialização for grande, o empregador não é considerado rural (já é urbano, por tratar-se de indústria). Mas se o nível de industrialização for menor, o empregador é considerado rural.3)     Preponderância da atividade       Avalia-se a atividade preponderante no estabelecimento rural. Se tratar-se de atividade tipicamente industrial, enquadra-se este empregador como urbano. Se preponderar a atividade rurícola, sendo a atividade industrial meramente acidental, encaixa-se este empregador como rural.- local da prestação de serviços tem que ser imóvel rural ou prédio rústicoImóveis rurais são aqueles que não estão localizados em regiões urbanizadas.   Prédio rústico é aquele situado em local urbano, mas que se destina à exploração de atividades agrícola ou rural.Direitos as categoria Rural (Lei 4214/63 Estatuto do trabalhador Rural)Com as leis e CF/88 este trabalhador (rural) esta quase que equiparado ao trabalhador urbano. São diferenças entre estes:· Prescrição Trabalhista (mas hoje já é igual ao trabalhador urbano) antes se analisava o art 11 CLT (2 anos):Art. 11 - O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: (Redação dada pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998)Il - em dois anos, após a extinção do contrato de trabalho, para o trabalhador rural.(Incluído pela Lei nº 9.658, de 5.6.1998) (Vide Emenda Constitucional nº 28 de 25.5.2000) (grifo nosso)EC 28/00Art. 1o O inciso XXIX do art. 7o da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:"XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;"- Lei 4214/63 (repetido pela Lei 5889/73) – Vantagem para o trabalhador rural. Na vigência do contrato de trabalho havia a imprescritibilidade das lesões referentes a créditos trabalhistas. Mas em caso de ruptura contratual o empregado tinha dois anos, contados da data da ruptura, para pleitear todas as lesões de direito operadas no curso do contrato, sob pena de prescrição total. - CF/88 – não modificou a situação, pois o art. 7º, XXIX em sua redação original, assegurava aos trabalhadores rurais o prazo de dois anos para pleitearem seus créditos. Estabelecia ainda (art. 233) que a cada cinco anos o empregador rural poderia requerer na justiça do trabalho a quitação das parcelas trabalhistas efetuadas.Art. 233. Para efeito do art. 7º, XXIX, o empregador rural comprovará, de cinco em cinco anos, perante a Justiça do Trabalho, o cumprimento das suas obrigações trabalhistas para com o empregado rural, na presença deste e de seu representante sindical. (Revogado pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)- EC 28/00 (anteriormente citada) – unificou os prazos dos trabalhadores urbanos e rurais. Direito de reivindicar passou a ser de cinco anos contados da lesão. Mas se houver a ruptura do contrato de trabalho, o empregado terá até dois anos (à partir da ruptura) para reivindicar as lesões que ocorreram no período contratual, sob pena de prescrição total (prazo é de cinco anos limitados a dois anos, no caso de ruptura contratual). · Salário (art. 9° da Lei 4214/63): só poderão ser realizados descontos relativos à:              - adiantamentos;              - descontos legais (previstos na lei);              - em decorrência de sentença judicial;              - descontos referentes ao salário “in natura” /utilidade (para rural “in                 natura” é alimentação - 25% do salário mínimo - e moradia - 20% do                 salário mínimo). NÃO É DO SALÁRIO DO EMPREGADO!!!                 Para caseiro é indispensável.               Se há coabitação de membros da mesma família (numa mesma moradia) prestando serviço para o mesmo empregador, a porcentagem será dividida a quantos membros forem (p/ex: pai, mãe e três filhos. Pai e um filho trabalham para o mesmo empregador rural. Cada um terá desconto de 10 %, ou seja, os 20% dividido por 2)Se o empregador e o empregado rural firmarem acordo escrito, no qual se indique que as partes retiram o caráter salarial das utilidades, estas deixam de ter tal caráter. Este contrato tem que ser firmado na presença de testemunhaS (pelo menos duas) e ter, ainda, notificação sindical.  Quando isso ocorrer, o valor destas utilidades não será considerado para fins trabalhistas e previdenciários. Neste caso, p/ex, o cálculo do FGTS e férias é apenas sobre o salário (o valor que se paga por fora – para alimentação e moradia – não entra).