O impacto dos tratados internacionais de garantias da processualidade ampla veiculadores de direitos fundamentais. 3-
Autor: T. | Publicado: 2011-09-11T19:26:00-07:00

Nesta parte do trabalho tentaremos   demonstrar, aceitando a premissa de que os tratados internacionais de direitos   fundamentais do homem (de direitos humanos) adquirem o status de norma   constitucional, que a referida tese não se trata de uma proposição meramente   acadêmica, mas, na realidade, ensejadora de conseqüências substanciais.O primeiro exemplo não corroborará a tese   aqui defendida, mas demonstrará recente posição do STF, admitindo o preenchimento de   lacunas da lei através de tratados internacionais. Destaca-se a posição que reflete o   entendimento da existência jurídica do crime de tortura contra criança e adolescente,   na medida em que o tipo penal aberto do artigo 233 do Estatuto da Criança e do   Adolescente teria sido preenchido, permitindo a integração da referida norma penal   através de diversos instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil, como o Pacto de   San José da Costa Rica. Vejamos a matéria estabelecida no julgamento do HC n. 70.389-5   (Pleno, 23.6.94):"Tortura contra criança e adolescente   — existência jurídica desse crime no Direito Penal Positivo brasileiro —   Necessidade de sua repressão — Convenções Internacionais subscritas pelo Brasil   — previsão típica constante do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.   8069/90, art. 233) — confirmação da constitucionalidade dessa norma de   tipificação penal — delito imputado a policiais militares — infração penal   que não se qualifica como crime militar — competência da Justiça comum do   Estado-membro — pedido deferido em parte. (O crime de tortura, desde que praticado   contra criança ou adolescente, constitui entidade delituosa autônoma cuja previsão   típica encontra fundamento jurídico no artigo 233 da Lei n. 8.069/90. Trata-se de   preceito normativo que encerra tipo penal aberto suscetível de integração pelo   magistrado, eis que o delito de tortura (por comportar formas múltiplas de execução)   caracteriza-se pela inflição de tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão   física, moral ou psíquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima   por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade). (Vencidos: os   Ministros-Relatores, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Moreira Alves e o Presidente, Ministro   Octavio Gallotti).Portanto, de acordo com este primeiro   exemplo, encontra-se o limite de aceitabilidade, por parte do STF, da tese que tentamos   demonstrar nestas páginas. Vale dizer, a Corte Maior permite, no máximo, em se tratando   de tratados internacionais veiculadores de direitos e garantias, a integração pelo   magistrado, quando estiver diante de preceito normativo que encerre tipo penal aberto.De resto, é importante deixar bem claro,   que a tese adotada pelo STF esbarra, frontalmente, com o que pretendemos expor. Para a   Corte Maior, os tratados internacionais, em nenhuma hipótese assumiriam o status   de norma constitucional, nem mesmo os veiculadores de direitos fundamentais.Neste sentido, o Relator Ministro Maurício   Correia observa: "…os compromissos assumidos pelo Brasil em tratado   internacional de que seja parte (§ 2º do art. 5º da Constituição) não minimizam o   conceito de soberania do Estado-povo na elaboração da sua Constituição; por esta   razão, o artigo 7º, n. 7, do Pacto de São José da Costa Rica ("ninguém deve ser   detido por dívida": "este principio não limita os mandados de autoridade   judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação   alimentar"), deve ser interpretado com as limitações impostas pelo artigo 5º,   LXVII, da Constituição." (STF, 2ª T, j. 19.3.96, DJU, de 20.9.96, p. 34.534   v. Ement, 01842-02 p. 00196. Observação: Votação: Por maioria e Unânime. Resultado:   Conhecido em parte e indeferido).37Todavia, apesar da posição do STF, parte   da doutrina e da jurisprudência vem amadurecendo a idéia de que os tratados   internacionais de direitos fundamentais do ser humano são recebidos pelo nosso   ordenamento jurídico com a natureza de norma constitucional. Cintra, Grinover e   Dinamarco, analisando o artigo 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto   de São José da Costa Rica), internalizado no País em 1992, por força do Decreto   Federal n. 678, de 6.11.92 e publicado no DOU de 9.11.92, colocam muito bem a   questão: "a partir daí, e nos estritos termos do § 2º do artigo 5º Const., supra   transcrito, os direitos e garantias processuais nela inseridos passaram a ter índole e   nível constitucionais, complementando a Lei Maior e especificando ainda mais as regras do   ‘devido processo legal’… E pelo menos num ponto — aplicável ao   processo penal e ao não penal — nova garantia surge explicitamente da Convenção: o   direito ao processo em prazo razoável… A constituição brasileira, omissa a esse   respeito, vem assim integrada não só pelos direitos e garantias implícitos, mas,   também, pela Convenção Americana, tudo nos termos do artigo 5º, § 2º, Const."38A Professora Ada Pellegrini Grinover, de   forma precisa, como lhe é peculiar, esclarece o assunto: "… a partir de   6.11.92, com a promulgação do Decreto n. 678, a Convenção Americana sobre Direitos   Humanos, ratificada pelo Brasil, passou a integrar o ordenamento pátrio. E as normas de   garantia da Convenção guardam, no plano interno, o mesmo nível hierárquico das regras   do artigo 5º da Constituição, porquanto, nos termos de seu § 2º, ‘os direitos e   garantias expressos nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos   princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais de que a República do Brasil   seja parte.’"39 Expostos estes confortantes argumentos de   autoridade, sentimo-nos mais tranqüilos em continuar a exposição de alguns outros   motivos ratificadores da tese exposta e defendida no presente trabalho.Talvez, o ponto mais interessante e   candente seja em relação à prisão do depositário infiel. O artigo 5º, LXVII   estabelece que: "não haveráprisão civil por dívida, salvo a do   responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e   a do depositário infiel". Assim, os dois únicos casos de prisão civil previstos   expressamente no ordenamento jurídico brasileiro são a do depositário infiel e a do   inadimplente de obrigação de prestar os alimentos fixados em competente ação   alimentar.Todavia, a Convenção Americana de   Direitos Humanos (1969), também conhecida por Pacto de San José da Costa Rica, adotada e   aberta à assinatura na Conferência Especializada sobre Direitos Humanos, em San José da   Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1972,   ao tratar do direito à liberdade pessoal no artigo 7º, no item 7 estabeleceu:   "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de   autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação   alimentar". Neste sentido, a referida Convenção, ratificada pelo Brasil e integrada   ao ordenamento interno por força de decreto presidencial, admite, como única forma de   prisão civil, a decorrente do inadimplemento de obrigação alimentar, deixando de   considerar ilícito penal sujeito a pena de prisão a hipótese do depositário infiel.Neste mesmo sentido é expresso o artigo 11   do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da   Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966, ratificado pelo Brasil   em 24 de janeiro de 1992 e finalmente incorporado internamente pelo Decreto Presidencial   n. 592, de 6 de julho de 1992 e publicado no DOU de 7 de julho de 1992, ao   estabelecer que "ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma   obrigação contratual".Surge então a indagação: será que a   regra instituída no inciso LXVII do artigo 5º da CF/88 ainda persiste diante dos   referidos instrumentos internacionais?Entendemos não ser mais possível a   prisão do depositário infiel.Apesar de vozes em contrário na   jurisprudência (RT: 724/330;727/102; 733/254; 739/290…) e na   doutrina, insistimos, como já exposto, que os tratados internacionais, quando   veiculadores de normas de direitos fundamentais do homem, integram o ordenamento jurídico   com status de norma constitucional. Havendo conflito entre a norma do tratado e a   da CF/88, deverá prevalecer aquela que for mais favorável ao ser humano.Neste sentido, Cançado Trindade:   "não mais há pretensão de primazia de um ou outro, como na polêmica clássica e   superada entre monistas e dualistas. No presente domínio de proteção, a primazia é da   norma mais favorável às vítimas, seja ela norma de direito internacional ou de direito   interno."40Esta é a mesma linha do ilustre Juiz do   TRF, da 3ª Região, Dr. Paulo Razuk (Agravo n. 679.390-8): "Ocorre que o artigo 7º,   n. 7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de São José,   estatui que ninguém deve ser detido por dívidas, salvo os casos de inadimplemento de   obrigação alimentar. Tal diploma entrou em vigor internacionalmente em 18.7.78, tendo   sido ratificado pelo Brasil em 25.9.92. O Congresso Nacional o aprovou pelo Decreto   Legislativo n. 27 de 26.5.92. Pelo Decreto do Poder Legislativo n. 678 de 6.11.92   determinou-se o seu cumprimento no País".Maestral é o voto do ilustre Juiz de   Direito Ademir de Carvalho Benedito41: "a regra legal que estabelece a   prisão para a hipótese de descumprimento dessa obrigação contratual está revogada, em   função de ter o Brasil aderido ao Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos   adotados pela XXI Sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de   1966, e que passou a vigorar como lei em nosso País a partir do Decreto Presidencial n.   592, de 6 de julho de 1992… e que por dispositivo nela próprio contido, erige-se   como garantia constitucional (CF, art. 5º, § 2º)…"Neste mesmo sentido, parte da   jurisprudência vem se estruturando. Vejamos:"O artigo 7º, n. 7, da Convenção   Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José, estabelece que   ninguém deve ser detido por dívidas, ressalvados os casos de inadimplemento de   obrigação alimentar. Esse diploma entrou em vigor internacionalmente em 18.7.78, tendo   sido ratificado pelo Brasil em 25.9.92. O Congresso Nacional aprovou-o pelo Decreto   Legislativo n. 27, de 26.5.92, determinado o seu cumprimento no país pelo Decreto n. 678,   de 06 de novembro de 1992. Por outro lado, o artigo 11 do Pacto Internacional sobre   Direitos Civis e Políticos assegura que ninguém poderá ser preso apenas por   inadimplemento de obrigação contratual. Aprovado pela XXI Sessão da Assembléia Geral   da ONU em 16.12.66, o Pacto foi ratificado pelo Brasil em 24.1.92, depois de aprovado seu   texto pelo Decreto Legislativo n. 226, de 12.12.91, determinado seu cumprimento no Brasil   pelo Decreto n. 592, de 6.7.92. Diante desses textos legais, que têm feição   constitucional, afasta-se definitivamente a possibilidade de decretação da prisão, em   casos como o dos autos, subsistindo a obrigação de entrega da coisa ou de seu   equivalente em dinheiro, com possibilidade de execução por quantia certa em caso de   inadimplemento." (Negaram provimento, por v.u., ao recurso. Participaram do   julgamento os Juízes Ademir Benedito (revisor) e João Carlos Garcia. São Paulo, 16 de   setembro de 1996. Elliot Akel, Presidente e relator. Apelação n. 601.880-4 — São   Paulo — 1ª Câmara — 1º TAC — Voto n. 7.716).Neste mesmo sentido, perfeita foi a   decisão do Juiz do 2º TAC, Dyrceu Cintra no Agravo de Instrumento n. 498.782-00/1, São   Paulo, Capital. Vejamos a ementa: "Interposto contra ato judicial que determina o   cumprimento de sentença transitada em julgado. Prisão do depositário infiel cominada na   sentença. Impossibilidade de ataque por aquela via. Agravo não conhecido. Alienação   fiduciária. Depositário infiel. Prisão civil. Impossibilidade. Cominação   inconstitucional por violação do que dispõe o artigo 7º, 7, da Convenção Americana   de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e o artigo 11 do Pacto   Internacional de Direitos Civis e Políticos, ambos ratificados pelo Brasil, e que têm status   de garantia constitucional a direito fundamental da pessoa, nos termos do artigo 5º, §   2º, da Constituição da República. Concessão de habeas corpus de ofício para   evitar a prisão do depositário (2º TAC - 5ª Câm.; Agravo de Instrumento n.   498.782-00/1-São Paulo; rel. Juiz Dyrceu Cintra; j. 6.8.97; maioria de votos; ementa). BAASP,   n. 2.032/85-e, de 8.12.97. Neste mesmo sentido o Juiz Carlos Stroppa.   Vejamos a ementa:"Alienação fiduciária —   Prisão Civil — Depositário infiel — Impossibilidade — Cominação   inconstitucional — Violação do que dispõe o artigo 7°, 7 da Convenção Americana   de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e o artigo 11 do Pacto   Internacional de Direitos Civis e Políticos. A prisão civil por depósito infiel não   pode ser decretada apesar do permissivo constante no inciso LXVII do artigo 5º da   Constituição Federal, porque o Brasil é signatário do Pacto de São José e do Pacto   Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, vigentes no Brasil por força de decretos   dos Poderes Executivo e Legislativo." HC n. 484.747 —