Autor: Clovis R. G. Macedo | Publicado: 2012-08-22T09:58:00-03:00



AVISO PRÉVIO DADO PELO EMPREGADO NÃO TEM CONTAGEM PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO



A regulamentação do&nbsp;AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL&nbsp;era necessária e suplicada pela Constituição Federal há mais de 20 anos&nbsp;e após duas décadas, foi atendida pelo legislador quando da publicação da Lei nº 12.506/11.

Com a publicação da lei ficou estabelecido que o empregado demitido sem justa causa terá acrescido, na contagem do aviso prévio, 3 (três) dias a cada ano completado a partir do primeiro ano trabalhado.

Discordando de que esse direito fosse atribuído somente ao empregado, algumas empresas questionam a aplicação da proporcionalidade de forma recíproca, ou seja, se o empregado pede demissão este também deveria trabalhar ou indenizar o empregador em 3 dias a cada ano.

Sob este entendimento, significa dizer que se um empregado com 6 anos completos na empresa pede o desligamento e não cumpre o aviso prévio, teria a empresa o direito de descontar 45 dias de suas verbas rescisórias.

No entanto, torna-se forçoso admitir esta possibilidade na medida em que no caput do art. 1º da recente norma observamos os seguintes dizeres "...será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados...", o que pressupõe a obrigação do empregado em cumprir apenas 30 dias, já que a proporcionalidade é "aos empregados" e não "aos empregadores".

Não satisfeita com este entendimento, poderia a empresa discordar alegando o disposto no § 2º do art. 487 da CLT,&nbsp;in verbis:


§ 2º. A falta de aviso por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.


Entretanto, o próprio Ministério do Trabalho, diante de inúmeras demandas por parte das classes representativas (empregados e empregadores)&nbsp;junto a Secretaria de Relações do Trabalho,&nbsp;divulgou a nota técnica CGRT/SRT/MTE Nº 184/2012&nbsp;dispondo sobre alguns posicionamentos sobre a nova lei, dentre os quais, a aplicação da proporcionalidade&nbsp;do aviso prévio em prol exclusivamente ao trabalhador.

Como não poderia deixar de ser, o judiciário é quem tem a palavra final quando se trata de temas em que a lei não é taxativa ou possibilita a subjetividade nas interpretações.

Neste sentido, mesmo que haja uma cláusula em convenção coletiva aprovando a aplicação da proporcionalidade em desfavor do empregado, poderá e possivelmente será julgada como inválida, porquanto prevalece o princípio da proteção, da segurança jurídica, da norma mais benéfica.

Foi neste sentido o julgamento de um processo em que o empregador havia descontado 42 dias de aviso prévio proporcional do empregado no Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho - TRCT.

O desconto dos dias além dos 30 previstos legalmente ainda gerou multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias (art. 477 da CLT), bem como o pagamento de danos morais.

Portanto, é imprescindível que as empresas busquem a assistência jurídica necessária, seja por conta do corpo jurídico próprio, da área de Recursos Humanos ou de empresas especializadas em informações legais atualizadas, de forma a evitar um custo desnecessário e um aumento do passivo trabalhista.

O julgado, ao qual me referi acima, ocorreu no processo nº 00137-2012-011-10-00-5, em recurso ordinário onde o Des. Mário Caron, relator do processo,&nbsp;ressalta que a proporcionalidade do aviso prévio Lei 12.506/11&nbsp;aplica-se somente aos empregados, tratando-se de direito dos trabalhadores. Segundo a lei o empregado tem o direito ao aviso prévio proporcional a partir de um ano completo de serviço, à base de três dias por ano prestado para o mesmo empregador até o máximo de 60 dias, que somados aos 30 dias já garantidos perfazem um total de 90 dias.

“A intenção do legislador que deu origem a tal Lei seria de falar da prestação de serviço pelo trabalhador e não pela empresa. Dessa forma, a norma só se aplica aos empregados”, afirmou o relator.

A Turma ainda condenou a empresa ao pagamento da multa prevista no artigo 477, parágrafo oitavo, da (CLT), em função do atraso na&nbsp;quitação do salário&nbsp;do ex-empregado e pagamento de indenização por danos morais de R$ 6.000,00.

Assim, por enquanto, enquanto não houver lei específica à respeito ou mudança no entendimento dos Tribunais, em caso de pedido de demissão do empregado não pode ser descontado dele, funcionário, mais de 30 (Trinta) dias referentes ao cumprimento do aviso prévio.



Graça e Paz a todos!!