PROCESSO PENAL: Provas (6ª Parte)
Autor: Ébano Teles | Publicado: 2011-03-18T21:40:00-03:00


Boa noite amigos.
Retomando a série de postagens sobre as provas no processo penal, segue abaixo a 6ª parte, referente à análise do art. 156 do CPP.

ANÁLISE DO ART. 156, CPP&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Art. 156, CPP - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Art. 156, CPP - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer (ônus da prova), sendo, porém, facultado ao juiz de ofício (novidade da modificação do Código, trazendo problemáticas quanto a esta opção dada pelo legislador):&nbsp; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) (…)
Ônus da provaÔnus da prova (onus probandi) é o encargo que recai sobre a parte de provar a veracidade do fato por ela alegado; e serão as matérias diferenciadas a serem provadas, a depender de qual parte faz a alegação, sendo a doutrina dividida em duas correntes:
1ª corrente sobre o ônus da provaÉ a corrente majoritária, dos doutrinadores Eugênio Pacelli e de Denílson Feitosa (doutrinador de MG).
<!--[if !supportLists]-->&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp;a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Ônus da prova da acusaçãoSegundo esta corrente majoritária a acusação deverá provar a existência de um fato típico. Também é preciso que se prove, embora seja difícil na prática, a autoria do delito. Em consequência deve-se provar a relação de causalidade entre a conduta realizada pelo autor e o resultado, que impõe o fato típico. Por fim, deverá a acusação comprovar a presença do elemento subjetivo que reveste a conduta do autor do delito.
Observação: a acusação sempre deverá demonstrar a culpa junto à ação delitiva.
Mas será preciso que a acusação deva provar o dolo?Muitos doutrinadores entendem que o dolo seria presumido, por ser difícil ingressar na esfera do elemento da vontade, por ser muito subjetivo, do acusado.
Mas em um Estado de direito que privilegia o princípio da presunção de inocência, o dolo não deve com mais razão ser provado?Para o professor Renato Brasileiro, deverá haver a prova do dolo, feita a partir da análise dos elementos objetivos do caso concreto. 
Isto é, provar a real intenção do agente mostra-se impossível, mas será aceitável que se demonstrem elementos objetivos que levam a crer que realmente age com dolo o autor do delito.
Exemplo: pessoa que desfere quatro tiros contra a cabeça da vítima, erra todos, e depois alega em sua defesa que apenas queria dar um susto nela. Claramente houve tentativa de homicídio porque os tiros foram efetuados contra parte vital do corpo da pessoa. A intenção objetivamente fica comprovada. Diferentemente de um policial, que sabe atirar, e quando se vê envolvido em uma briga, desfere um tiro contra a perna do agressor. Neste caso, poderá haver no máximo o dolo configurado objetivamente na conduta do crime de lesão corporal.
Teoria da cegueira deliberadaTambém esta teoria é conhecida como “instruções da avestruz”; e na doutrina do direito norte-americano, conhecida como willful blindness doctrine/ostrich instructions. Esta teoria vem sendo muito aplicada nos casos dos crimes de lavagem de capitais.
A lei de capitais diz que as pessoas que trabalham com muito dinheiro ou presenciam sua transferência, deverão comunicar quaisquer transações suspeitas na utilização de determinada quantia.
Isso porque, normalmente esses responsáveis pela movimentação de grandes capitais, preferem “colocar a cabeça no buraco como avestruzes” não questionando a origem de todo o capital, assumindo o risco de contribuir para com o crime de lavagem de capitais. Cometem o crime de lavagem de capitais, contribuindo com os autores, a título de dolo eventual.
Caso em que essa teoria foi autorizada no Brasil: dentro da sentença do Juiz que julgou os acusados de envolvimento com a quadrilha de subtração de valores do Banco Central em Fortaleza. De uma vez só os integrantes da quadrilha compraram em uma concessionária de Fortaleza por volta de oito veículos importados e pagaram em dinheiro. Os donos da concessionária nada fizeram e não quiseram saber da procedência do dinheiro, estranhamente dado em grandes quantias.
Em suma, esta teoria vem sendo utilizada em relação ao crime de lavagem de capitais. Quando o agente de maneira deliberada procura evitar a consciência quanto à origem ilícita dos bens, assume o risco de produzir o resultado de ocultação de tais valores, respondendo pelo crime de lavagem a título de dolo eventual.
<!--[if !supportLists]-->&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp;b)&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Ônus da prova da defesaEventuais fatos modificativos, impeditivos ou extintivos deverão ser provados pela defesa. Exemplos: os acusados devem provar suas excludentes da ilicitude (fatos modificativos); suas excludentes da culpabilidade (fatos impeditivos); e por fim, as suas causas extintivas da punibilidade (fatos extintivos).
Pela teoria da ratio cognoscendi ou da indiciariedade, se o fato é típico, presume-se que seja ilícito. Por isso o Ministério Público somente prova a tipicidade, não preciso que prove a ilicitude. Quando o réu for provar a excludente da ilicitude, irá rebater o fato típico que está sendo provado pelo autor da ação, onde está embutido o conceito da ilicitude, que não precisará ser provado.
2ª corrente sobre o ônus da provaÉ uma corrente minoritária que leva em consideração os princípios da presunção de não culpabilidade do acusado e também o princípio do in dubio pro reo. Sustentada esta corrente pelo professor GUSTAVO BADARÓ e ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO.
E para esta corrente o ônus da prova seria exclusivo da acusação, devendo ela, não somente provar o elemento do fato típico, mas deve também provar a ilicitude, como também a culpabilidade do agente (ou seja, os três elementos do crime).
Art. 386, CPP - O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; (...)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Esta disposição, marcada no inciso VI, reforça o entendimento desta segunda corrente. E esta norma já era utilizada antes mesmo da modificação da lei. A defesa não é obrigada de maneira cabal a provar a sua excludente de ilicitude por exemplo. A dúvida quanto a sua existência já gera a absolvição do acusado.
Por força do princípio da presunção de inocência, em seu desdobramento na regra de julgamento do in dubio pro reo, com a nova redação do artigo 386, VI, CPP, a simples dúvida quanto a presença de circunstâncias de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade autorizará a absolvição do acusado. Logo, se a dúvida autoriza a absolvição pode-se concluir que a defesa não possui qualquer ônus da prova no processo penal.
Sistema inquisitorial e sistema acusatório
Diferenças entre os sistemas

         SISTEMA   INQUISITORIAL         SISTEMA   ACUSATÓRIO (art. 129, CF)  
      

Há   extrema concentração de poder nas mãos do órgão jurisdicional, que acumula as   funções de acusar, defender e julgar.      Separação   das funções de acusar, defender e julgar. O membro do Ministério Público com   auxílio da força policial deverá promover a acusação, a defesa técnica   contratada irá defender e o Juiz, por fim, irá julgar. A partir do momento da   separação das funções, visa-se a resguardar e preservar a imparcialidade do   Juiz.   
      Não   há qualquer publicidade no sistema inquisitorial.      Há   vigência do contraditório e da ampla defesa neste sistema acusatório.  
      O   acusado é considerado mero objeto de investigação. Não é o acusado titular de   qualquer direito.      O   acusado é sujeito de direitos, e não considerado como mero objeto de   investigação.  


Art. 129, CF - São funções institucionais do Ministério Público:I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei (por este artigo torna-se claro que a Constituição adota o sistema acusatório porque dá ao membro do Ministério Público o poder de ser titular privativo para processar a acusação dos crimes); (...)
Qual é o papel do Juiz no sistema acusatório?O Juiz tem a função de garante das “regras do jogo”. Sempre preservando a sua imparcialidade quanto à causa, não devendo se envolver com qualquer das partes e muito menos com as funções que estas desenvolvem (de acusar e de defender).&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Produção de provas de ofício pelo Juiz

         ANTES   DO INÍCIO DO PROCESSO (iniciativa acusatória)         DURANTE   O INÍCIO DO PROCESSO (iniciativa probatória)  
      O   Juiz neste caso atua como um verdadeiro Juiz inquisidor. Além de violar o   sistema acusatório também estará prejudicada a sua imparcialidade.       Se   o Juiz atuar de maneira subsidiária e atuando com a busca da verdade pelo   Juiz, neste caso será possível que haja a produção de provas de ofício. O   Juiz não pode querer substituir as partes.  

Quanto à noção deste “Juiz inquisidor”, necessário que se faça a verificação de alguns artigos e o questionamento da prática, da atuação, desta espécie de Juiz:
<!--[if !supportLists]-->&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp;a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Art. 3º, lei de lavagens de capitaisArt. 2o, lei 9034/1995 - Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001)(...)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. (...)
Art. 3º, lei 9034/1995 - Nas hipóteses do inciso III (quebras dos sigilos bancários, financeiros, fiscal e eleitoral) do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (Vide Adin nº 1.570-2 de 11.11.2004, que declara a inconstitucionalidade do Art. 3º no que se refere aos dados "Fiscais" e "Eleitorais") (...)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; ADI 1570 – em relação aos sigilos bancário e financeiro, o STF entendeu que o artigo 3º teria sido revogado pelo advento da lei complementar 105/2001. Em relação aos sigilos fiscais e eleitorais, entendeu o STF pela inconstitucionalidade do art. 3º por violação do princípio da imparcialidade e também do sistema acusatório, em razão do Juiz agir como inquisidor.
<!--[if !supportLists]-->&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp;b)&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Art. 156, I, Código de Processo PenalArt. 156, CPP(...)I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Permite este inciso que o Juiz aja de ofício antes mesmo de ser iniciado o curso da ação penal. Para a doutrina, a nova redação do art. 156, I, CPP é inconstitucional, pelos mesmos motivos do art. 3º da lei das organizações criminosas, antes mencionado. O Juiz não pode agir de ofício antes de instaurada a ação penal. 
Os doutrinadores dizem que da leitura deste inciso deve ser retirada a expressão “mesmo antes de iniciada a ação penal”. 
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Este inciso já possuía previsão no antigo artigo 156, CPP e já era prática corrente nos tribunais, antes da edição da lei 11.690/2008.
<!--[if !supportLists]-->&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp;c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Art. 2º, lei 8038/1990 – procedimentos nos TribunaisAqui será feita a análise da competência originária dos tribunais e sua compatibilidade com o sistema acusatório em virtude da designação de um Desembargador ou de um Ministro para acompanhar as investigações.
Art. 2º, lei 8038/1990 - O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da instrução, que se realizará segundo o disposto neste capítulo, no Código de Processo Penal, no que for aplicável, e no Regimento Interno do Tribunal.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Parágrafo único. O relator terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares.
Não adotou a sistemática do JUIZADO DE INSTRUÇÃO este artigo 2º da lei 8038/1990. Este mencionado juizado de instrução é um sistema adotado em alguns países da Europa, em que a fase investigatória é presidida por um Juiz, diverso daquele que será o Juiz com atribuições de julgamento, designado para a fase judicial.
Quando o Desembargador ou o Ministro relator preside o inquérito atua como mero administrador, agindo por provocação e nunca de ofício. Ele simplesmente atua concedendo eventuais pedidos requeridos pelas partes.
Este artigo é plenamente compatível com o sistema acusatório e com a Constituição Federal.