Empregador pode pedir exame de hepatite?
Autor: Ana Flor | Publicado: 2017-07-19T14:29:00-03:00

Nenhuma empresa/instituição pode obrigar o trabalhador (ou candidato a emprego) a fazer exames de hepatite. Nem tampouco pode exigir ter conhecimento do resultado. Você tem o direito de manter sigilo sobre sua condição de saúde. Não existe profissão que não possa ser exercida por um portador de hepatite B ou C e, portanto, não há justificativa para que o exame seja solicitado.





A base legal que fundamenta essa questão foi muito bem discutida no artigo&nbsp;"É ilegal pedir exame de HIV no admissional?", escrito por Marcos Henrique Mendanha para o site Saúde Ocupacional. Como mencionado no próprio artigo, a legislação brasileira é mais avançada em relação ao HIV que outras doenças similares devido à repercussão que o tema provoca - e eu acrescentaria que também pela mobilização das ONGs em defesa dos portadores de HIV nas décadas anteriores. Mas a Justiça Brasileira têm dado às outras doenças de transmissão por meio de sangue tratamento análogo ao do HIV. Confira as informações abaixo e, no caso de discriminação, procure o Ministério Público.



É ilegal pedir exame de HIV no admissional?


POSTADO EM:&nbsp;DIREITO DO TRABALHO&nbsp;MEDICINA DO TRABALHO&nbsp;REFLEXÕES DO MENDANHA&nbsp;TEMAS POLÊMICOS






Quando se fala na solicitação de sorologia para HIV em exames relativos ao trabalho, a polêmica facilmente se instaura.

Pela efervescência da matéria sobram normativas entre as quais citamos algumas:


Portaria 1.246 / 2010 do Ministério do Trabalho e Emprego, Art. 2º: “Não será permitida, de forma direta ou indireta, nos exames médicos por ocasião da admissão, mudança de função, avaliação periódica, retorno, demissão ou outros ligados à&nbsp;relação de emprego, a testagem do trabalhador quanto ao HIV.

Parágrafo único: O disposto no caput deste artigo não obsta que campanhas ou programas de prevenção da saúde estimulem os trabalhadores a conhecer seu estado sorológico quanto ao HIV por meio de orientações e exames comprovadamente voluntários, sem vínculo com a relação de trabalho e sempre resguardada a privacidade quanto ao conhecimento dos resultados.”


Nosso comentário:&nbsp;essa portaria foi emitida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e é direcionada apenas aos que estão sujeitos à&nbsp;relação de emprego.&nbsp;Mas o que é relação de emprego?&nbsp;Trata-se de uma relação de trabalho que está calcada no regime celetista (CLT), como estabelece com seus empregados a maior parte das empresas. Os servidores públicos estaduais e municipais, por exemplo, podem estar submetidos à estatutos próprios que são omissos quanto a esse tema. Nesses casos essa portaria não teria validade (a menos que fosse objeto de discussão judicial ou administrativa, onde os efeitos dessa portaria fossem requeridos por analogia).&nbsp;Nesse sentido, veio a seguinte decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul:


EMENTA:&nbsp;“AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — CONCURSO PÚBLICO DE FORMAÇÃO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR — TUTELA ANTECIPADA — PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO ALEGADO — EXIGÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE HIV — ATO DISCRIMINATÓRIO — PERIGO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO — PREJUÍZO ÀS PESSOAS PORTADORAS DO VÍRUS — MANUTENÇÃO DA DECISÃO SINGULAR — RECURSO IMPROVIDO.” (AGV 1257 MS 2008.001257-3)


Obs.: para os servidores públicos federais já existe a Portaria Interministerial 869 / 1992:


Portaria Interministerial 869 / 1992: “Proíbe, no âmbito do Serviço Público Federal, a exigência de teste para detecção do vírus de imunodeficiência.”


Na mesma esteira, vem a Resolução 1.665 / 2003 do Conselho Federal de Medicina, Art. 4º: “É vedada a realização compulsória de sorologia para HIV.”

Um aspecto jurídico importante quanto ao tema veio em setembro de 2012, quando o TST enunciou a Súmula n. 443, que assim expressa:


“Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”


Observamos que esta súmula presume como discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. No nosso entendimento, trata-se de uma presunção relativa, e, portanto, admite prova em contrário (juris tantum). Assim, caberá à empresa fazer essa prova.

Imaginemos: como uma empresa, que porventura tenha solicitado o teste de HIV (por intermédio de seu Médico do Trabalho/“Médico Examinador”) a um dos seus trabalhadores provará que não agiu com discriminação, sabendo que a simples solicitação desse exame já constitui um ato discriminatório e ilegal (nos termos da legislação exposta neste tópico)? Fica difícil. Nesse caso, o teste de HIV, na nossa opinião, pode ser a prova documental de que a empresa foi sim discriminatória, e portanto, esse trabalhador poderá, oportunamente, pleitear sua reintegração (e até sua estabilidade definitiva) no emprego, nos termos da Súmula n. 443 do TST.

Lembremos que o Médico do Trabalho/“Médico Examinador”, age como se empresa fosse, conforme interpretação extraída do art. 932, inciso III, do novo Código Civil. Casos como o narrado podem também ensejar indenizações por dano moral. Se a empresa for condenada a indenizar o trabalhador em virtude do dano moral causado por uma conduta ilegal e discriminatória do Médico do Trabalho/“Médico Examinador”, oportunamente, o empregador poderá entrar com uma ação futura contra esse médico no sentido de reaver a indenização paga ao empregado (ação regressiva — art. 934 do Código Civil).

Pelas normativas e riscos expostos, concluímos que não se deve solicitar sorologia para HIV de forma compulsória, em nenhuma hipótese.

Algumas perguntas são freqüentes sobre o tema:

a) No exemplo de um instrumentador cirúrgico: não há o risco de contaminação dos pacientes, caso ocorra um acidente com perfurocortante, e esse instrumentador seja HIV positivo? O Médico do Trabalho / “Médico Examinador” não deveria pedir o teste de HIV no exame admissional para os instrumentadores cirúrgicos?

R.: Há um incontestável risco de contaminação de pacientes, caso ocorra um acidente com perfurocortante envolvendo um profissional que seja HIV positivo (seja instrumentador cirúrgico, seja o próprio médico, etc.). Nossa legislação, no entanto, entende que apesar do risco evidente, não há fator impeditivo para que este profissional exerça a função de instrumentador cirúrgico, apenas pelo fato de ser HIV positivo. A razão é compreensível: que tipo de cuidado diferente para se evitar um acidente com perfurocortante tem o trabalhador que é HIV positivo, quando comparado a um trabalhador que tem sorologia desconhecida? Absolutamente nenhum! A prevenção deve seguir o mesmo rigor, para TODOS os trabalhadores (independente da sorologia). Dessa forma, a solicitação do teste de HIV é proibida, inclusive para trabalhadores da área da saúde, sob pena de ser qualificada como conduta discriminatória. Para reflexão: já imaginaram se todos os pacientes tivessem o direito de exigir sorologia de HIV, Hepatite, etc., para os cirurgiões que os fossem operá-los?

b) Voltando ao exemplo de um instrumentador cirúrgico, caso já tenha ocorrido o acidente com perfurcortante, mas não há confirmação que este instrumentador seja HIV positivo: poderá esse trabalhador se recusar a fazer o teste anti-HIV, caso solicitado?

R.: Sim. Vejamos o que diz o Manual de Condutas em Exposição Ocupacional à Material Biológico do Ministério da Saúde:


“A solicitação de teste anti-HIV deverá ser feita com aconselhamento pré e pós-teste do paciente-fonte com informações sobre a natureza do teste, o significado dos seus resultados e as implicações para o profissional de saúde envolvido no acidente.”


E continua:


“A recusa do profissional para a realização do teste sorológico ou para o uso das quimioprofilaxias específicas deve ser registrada e atestada pelo profissional.”


Percebemos que o próprio Ministério da Saúde considerou a possibilidade de recusa do profissional para realização do teste de HIV. Tanto assim, que preconizou o início da quimioprofilaxia preventiva em casos de acidentes com perfurocortantes, mesmo sem a certeza quanto à sorologia do paciente/trabalhador-fonte.

Pelo exposto, perguntamos também: de acordo com o Protocolo do Ministério da Saúde, qual a diferença de conduta pós-acidente quando se tem conhecimento que o paciente/trabalhador fonte é HIV positivo, quando comparamos com uma situação onde não se conhece a sorologia do paciente/trabalhador fonte? De novo, absolutamente nenhuma! A quimioprofilaxia preventiva será realizada, de igual forma, nos dois casos.

Ora, se despirmos honestamente de todos os nossos preconceitos, fica fácil entender porque a solicitação de HIV de forma compulsória é proibida, mesmo para trabalhadores que atuam em ambiente hospitalar: se as prevenções pré-acidentes e as condutas pós-acidentes são as mesmas para trabalhadores e pacientes HIV positivos, ou com sorologias desconhecidas, a ausência do conhecimento prévio da sorologia não gera prejuízo, nem na prevenção do acidente, nem nos procedimentos pós-acidentes. Qual seria a justificativa da obrigatoriedade da solicitação da sorologia de HIV, se não a justificativa discriminatória?

c) Solicitar exame para hepatite também é proibido?

R.: O tema HIV, por toda repercussão que provoca, conseguiu ser mais legislado do que outras situações de saúde. Nosso entendimento, é que a análise de hepatite, e todas as doenças de transmissão através do sangue, sejam feitas de forma análoga a análise do HIV, parcimoniosa e dentro do maior bom senso e discrição possíveis. Só não valem condutas discriminatórias!

d) Já que não é permitido pedir sorologia para HIV nos exames relacionados ao emprego, isso implica dizer que um trabalhador HIV positivo sempre estará apto ao trabalho?

R.: De forma alguma! O que a legislação entende é que não é pela sorologia de HIV que se define o “apto” ou “inapto”. Apenas isso. Agora, se o quadro clínico do trabalhador estiver incompatível com sua função, ele certamente deverá ser considerado “inapto” ao trabalho, sob pena de estar havendo omissão e negligência do Médico do Trabalho / “Médico Examinador” ao expor esse empregado à condições incompatíveis com seu quadro, condições estas que podem oferecer riscos ao próprio empregado.

Percebam: a inaptidão pelo empregado estar debilitado clinicamente é permitida (e necessária). Já a inaptidão apenas pelo fato do empregado ser HIV positivo (mesmo gozando de boas condições de saúde) é discriminatória, nos termos da legislação em vigor.&nbsp;Assim julgou o Tribunal Regional do Trabalho, do Rio Grande do Sul:


EMENTA:&nbsp;“RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DANO MORAL. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. Hipótese em que demonstrado que a despedida resultou de ato discriminatório. Recurso desprovido”. (RO 0467-07.2010.5.04.0611)


No processo acima, a reclamante apresentou um atestado médico constando o CID B24 (HIV). Pouco mais de uma semana depois recebeu aviso-prévio, o qual, no entanto, foi anulado, pois o exame demissional a considerou “inapta”. A auxiliar foi encaminhada ao INSS. Como teve o requerimento de auxílio-doença indeferido, a reclamante recebeu novo aviso-prévio, o qual foi formalizado, após esta ser considerada “apta” para demissão em exame realizado por outro médico. Os desembargadores consideraram correta a sentença e o valor indenizatório, arbitrado em 8 mil reais. Para eles, os fatos demonstraram que a dispensa foi discriminatória, pois não houve sequer alegação da ré de que foram despedidos outros empregados, ou de que a despedida da trabalhadora decorreu de alguma justificativa econômica ou financeira.

Concluindo:&nbsp;por mais controverso que pareça aos olhos de muitos profissionais da saúde (médicos, inclusive), as leis brasileiras entendem que o fato do indivíduo ser HIV positivo não o impede, só por essa circunstância, do exercício de QUALQUER função laboral. Seja no serviço privado, ou serviço público federal (conforme normativas acima), a solicitação rotineira e obrigatória de teste para detecção de HIV configura-se como prática discriminatória. Na mesma esteira veio a Lei 12.984/2014, que assim colocou:


Art. 1 – Constitui crime punível com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, as seguintes condutas discriminatórias contra o portador do HIV e o doente de aids, em razão da sua condição de portador ou de doente:&nbsp;(…)
II – negar emprego ou trabalho;
III – exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego;
IV – segregar no ambiente de trabalho ou escolar; (…).


Leia também:&nbsp;Recomendação CFM n. 07/2014&nbsp;(Recomenda a adoção de procedimentos, cuidados,&nbsp;tratamentos e precauções aos médicos vivendo com&nbsp;HIV ou com AIDS, assim como seus direitos.)


Fonte:&nbsp;https://www.saudeocupacional.org/2015/08/e-ilegal-pedir-exame-de-hiv-no-admissional.html&nbsp;Acessado em 19/07/2017.





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