INIICAL AÇÃO COMINATÓRIA COM INDENIZAÇÃO - NCPC
Autor: José Cláudio Tavares | Publicado: 2017-03-02T14:12:00-08:00




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Na vivência que estamos do novo Código de Processo Civil/2015, surge a oportunidade de promover ação cominatória (obrigação de fazer&nbsp;&nbsp;ou não fazer), com pedido de indenização, de&nbsp;um caso concreto cuja inicial compartilho com os Colegas.


Sei a disposição format poderia ser melhorada, mas espero&nbsp; mesmo &nbsp;assim poder colaborar com aqueles que tiverem&nbsp;interesse, mesmo com críticas construtivas. 
&nbsp;

Por exemplo, alguns entenderam que a ação deveria ser proposta a um Juizado Especial, contudo, não é pacífico este entendimento quando se trata da autoria ser uma pessoa jurídica. 

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De qualquer forma, aí esta:&nbsp;

"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA
...VARA CÍVEL DA COMARCA DE ...
XXX.,



&nbsp;(qualificar conforme artigo 319 e segs. Do
NCPC), por seu advogado infra-assinado, com escritório situado nesta
cidade, na Rua..., (endereço eletrônico), onde recebe intimações, vem, mui
respeitosamente, perante Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO DE OBRIGAÇÃO DE NÃOFAZER
PELO RITO ORDINÁRIO c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS E PEDIDO LIMINAR DOS EFEITOS DA ANTECIPAÇÃO
DE TUTELA
em face de: NNN, (qualificar), situada à Av...., na pessoa de seu
representante legal pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

I - OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:


01. Por volta de .....(narração dos eventos que deram origem a
ação - a história)..... Juntar documentos comprobatórios, se houver
(Documento: ...)
 02. alguns trechos da ação:
03. Imediatamente a Autora tentou entrar em contato com a
representante, sem contudo ser atendida pela referida representante
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que permaneceu silente, ou seja, não atendia as ligações. Muitas
tentativas foram feitas debalde, o que causou muita estranheza na
Autora.
04. Depois de mais tentativas por telefone, conseguiu
finalmente a Autora cancelar o serviço, conforme abaixo os protocolos das
ligações e do cancelamento, do referido contrato/proposta uma vez que o
serviço que não foi utilizado, tampouco foi entregue o telefone prometido
com o chip - ou seja - não chegou a sequer ter o chip para efetuar qualquer
operação! Vide os protocolos:
PROTOCOLOS DATAS
 discriminar
05. Aqui começa o tormento da Autora praticado pela empresa
Ré, pois apesar de não receber o chip, nem o telefone, desanca a emitir
faturas indevidas e cobranças telefônicas com valores distintos, anexos.
(Documentos: ....). Vide abaixo:
FATURAS nº data e valor
 discriminar aqui
06. (...)
10. Age de má fé, obrando e tentando ludibriar a Autora, com
o fim de obter ganho ilícito, ao impingir um "contrato" cancelado, forçando
a Autora na cobrança indevida e trazendo constrangimento e confusão na
empresa Autora.
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11. Esses eventos por si só trouxeram grande desconforto a
Autora, e muita irritabilidade, pois passou a ser cobrada indevidamente
uma vez que a farta aqui comprovado, a empresa Ré, apesar do
cancelamento dos serviços pela Autora, antes mesmo de receber qualquer
chip, jamais tendo utilizado os serviços, nem recebido o dito telefone,
continua emitindo faturas contra a Demandante.
12. Em face todo exposto e baldados os esforços com a
empresa Ré para corrigir e até desculpar-se pelo ocorrido, ao contrário,
continuou bombardeando com cobranças de faturas indevidas acima
elencadas, outra alternativa não restou senão ingressar em Juízo,
sabidamente tão assoberbado, para obter a tutela jurisdicional devida ao
caso.


II - O DIREITO


13. Entende a Autora que trata-se de uma obrigação de não
fazer em virtude dos fatos adrede acima articulados, como que uma
prestação negativa estabelecida pelo vínculo jurídico entre a Autora e a
parte Ré, que deve se comprometer a não fazer, abster-se de emitir
cobranças e faturas indevidas, após o cancelamento do contrato, ficando,
pois, obrigado a não fazer.
14.Em outras palavras, consiste em uma não-ação, abstenção,
omissão. A Ré tem que ficar inerte a Ré e abster-se do que se obrigou a
fazer, ou seja, cancelar o contrato/proposta e não cobrar absolutamente
nada, pois os serviços ofertados sequer foram utilizados.
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15. Ipso facto, as obrigações de fazer e de não fazer
claramente se mostram abstratas e fazem parte da autonomia e vontade
humana. A doutrina, em geral, preleciona que
"o objeto dessas obrigações pode ser específico ou
não e o adimplemento ou inadimplemento dessas
obrigações trazem consequências que variam de
acordo com a existência ou ausência de culpa do
devedor. As obrigações devem ser cumpridas da
melhor maneira possível, de acordo com o que foi
acordado, como preceitua o princípio contratual
pacta sunt servanda. Diz que a Obrigação de nãofazer:
trata-se de uma obrigação negativa cujo
objeto da prestação é uma omissão ou abstenção.
Os romanos chamavam de obrigação ad non
faciendum. Conceito: vínculo jurídico pelo qual o
devedor se compromete a se abster de fazer certo
ato, que poderia livremente praticar, se não tivesse
se obrigado em benefício do credor. O devedor vai
ter que sofrer, tolerar ou se abster de algum ato em
benefício do credor. Exemplos: o engenheiro
químico que se obriga a não revelar a fórmula do
perfume da fábrica onde trabalha; o condômino que
se obriga a não criar cachorro no apartamento onde
reside; o professor que se obriga a não dar aula em
outra faculdade; o comerciante que se obriga a não
fazer concorrência a outro, etc..."( vide Direito das
Obrigações, 1ª parte, Ed. Saraiva, 32ª edição, pág.
215).
16. A Ré contrariou a vontade da Autora, ou seja, cancelar os
serviços, ignorando de forma sistemática, com cobranças indevidas,
portanto, deve ser compelida a indenizar efetuar indenizar por danos morais
no valor estimado/arbitrado que verdadeiramente compense, em face dos
muitos transtornos e aborrecimentos experimentados pela Autora.
17. Parece simplório demais dizer que foi só aborrecimento,
mas na verdade o ato ilícito, cobrança indevida, e abusivo cometido pela
empresa Ré, enseja indenização por danos morais - sim! E mais deve o 
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digno Juiz avocar para si a responsabilidade de penalizar os que abusam do
sistema para aproveitarem-se para obter ganhos indevidos; impingir
"contratos/propostas" que para serem cancelados é um verdadeiro
sofrimento anímico, exigindo, como no caso, requerer a tutela jurisdicional
ao Estado.
18. Ainda a penalização do dano moral sofrido deve ser a mais
abrangente possível para ressarcir a Autora e principalmente face o caráter
pedagógico punitivo - é preciso que os fornecedores/produtos ou serviços
entendam que devem agir com respeito, conduta ética, procurando não
fraudar, nem mentir e nem enganar os consumidores de modo geral
fragilizados, a fim de obter ganhos indevidos.
 19. No caso presente, o dano moral sofrido pela Autora pode ser
considerado in re ipsa.
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20. Assim, deve-se calcular uma indenização que satisfaça as
perdas, que se pode verificar, ser de ordem moral, havidas pela Autora,
causadas pela Ré.

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"Trata-se de dano moral presumido. Em regra, para a configuração do dano moral é necessário provar a
conduta, o dano e o nexo causal. Excepcionalmente o dano moral é presumido, ou seja, independe da
comprovação do grande abalo psicológico sofrido pela vítima. Um exemplo de dano moral in re ipsa é o
decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, pois esta presumidamente afeta a
dignidade da pessoa humana, tanto em sua honra subjetiva, como perante a sociedade.
Vejamos o entendimento do STJ:
Resp 718618 RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. REGISTRO NO CADASTRO DE
DEVEDORES DO SERASA. EXISTÊNCIA DE OUTROS REGISTROS. INDENIZAÇAO.
POSSIBILIDADE. A existência de registros de outros débitos do recorrente em órgãos de restrição de
crédito não afasta a presunção de existência do dano moral, que decorre in re ipsa, vale dizer, do próprio
registro de fato inexistente . Precedente. Hipótese em que o próprio recorrido reconheceu o erro em
negativar o nome do recorrente. Recurso a que se dá provimento."
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III–A RELAÇÃO DE CONSUMO APLICAÇÃO
DO CDC


21. O Código de Defesa do Consumidor define, de maneira
bem nítida, que o consumidor de produtos e ou serviços deve ser protegido
por suas normas e entendimentos, definindo de maneira clara a posição do
fornecedor de serviços e a própria conceituação do serviço. Abaixo:
"Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física
ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados,
que desenvolvem atividades de produção,
montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestações de
serviços.(...)
§ 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das
relações de caráter trabalhista."
22. A iniciar pela Prática Abusiva, conforme exposta nesta
exordial, dispõe o artigo 39, III do Código de Defesa do Consumidor:
"É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços,
dentre outras práticas abusivas:
III- enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação
prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do
consumidor, tendo em vista sua idade, saúde,
conhecimento ou condição social, para impingir-lhe
seus produtos ou serviços;


IV. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA
PROVA:


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23. Ainda visando caracterizar a demanda, as normas
constante na Lei nº. 8.078/90 (CDC), aplicam-se ao caso em testilha.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu
favor, no processo civil, quando, a critério do juiz,
for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
24. A posição do Supremo Tribunal Justiça em casos
análogos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL.
EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS PARA A
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REEXAME.
SÚMULA 7/STJ. NÃO PROVIMENTO.
1. Esta Corte Superior de Justiça, por ocasião do
julgamento do REsp 1.133.872/PB, submetido à
sistemática do artigo 543-C do CPC, pacificou
que é cabível a inversão do ônus da prova em favor
do consumidor para o fim de determinar às
instituições financeiras a exibição de extratos
bancários, enquanto não estiver prescrita a
eventual ação sobre eles, tratando-se de obrigação
decorrente de lei e de integração contratual
compulsória, não sujeita à recusa ou
condicionantes, tais como o adiantamento dos
custos da operação pelo correntista e a prévia
recusa administrativa da instituição financeira em
exibir os documentos, com a ressalva de que ao
correntista, autor da ação, incumbe a
demonstração da plausibilidade da relação jurídica
alegada, com indícios mínimos capazes de
comprovar a existência da contratação, devendo,
ainda, especificar, de modo preciso, os períodos em
que pretenda ver exibidos os extratos.2. A pretensão
recursal - que alega a existência de circunstâncias
para a inversão do ônus da prova - esbarra na
Súmula 7 desta Corte, porquanto demanda o
revolvimento dos aspectos fático-probatórios dos
autos a fim de se verificar a presença da 
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verossimilhança da consumidora. Precedentes.3.
Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp
260.846/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO,
QUARTA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe
10/10/2014)
25. Estabelece-se, pois, a inversão do ônus da prova na
presente relação jurídica, de conformidade com o o Código de Defesa do
Consumidor, consoante o exposto no artigo 6º, VIII, e pelo entendimento
majoritário do Superior Tribunal de Justiça.


V – O DIREITO DE SER INDENIZADO


26. O artigo 5º, inciso V da Constituição Federal, in verbis:
“é assegurado direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material,
moral ou à imagem ”
27. O Código Civil preconiza no artigo 186 a necessidade de
indenizar a Autora, pelos eventos narrados, pela omissão, causados em
virtude de ato culposo.
"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito." (grifo
nosso)


&nbsp;VI – O DANO MORAL
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28. A Constituição trouxe em seu bojo assegurar aquele que
sofreu dano de ordem material e ou moral assegurando a devida
indenização. É a leitura do artigo 5º, incisos V e X:
"CF - Art. 5º - V - É assegurado o direito de
resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à
imagem"
"CF - Art. 5º - V - "São invioláveis a intimidade,
a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito à indenização pelo dano
material ou moral, decorrente de sua violação"
29. O caso presente apresenta-se o dano in re ipsa
facilmente explicado pela atitude ilícita da Ré, ao promover cobranças e
expedir faturas, desautorizadamente, após ter sido cancelado os serviços
e na continuação perniciosa de cobranças até a data presente, conforme
faturas acima mencionadas.
30. A doutrina abalizada dita que o “Dano moral é aquele que,
direta ou indiretamente, a pessoa, física ou jurídica, bem assim a coletividade,
sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos”. (in Os Danos
Extrapatrimoniais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 40).
31. A questão do quantum, a jurisprudência tem sido
mantido atenta aos critérios dados pelos próprios Pretores. Vide abaixo:
“Na indenização a título de danos morais, como é
impossível encontrar um critério objetivo e
uniforme para a avaliação dos interesses morais
afetados, a medida da prestação do ressarcimento
deve ser fixada a arbítrio do juiz, levando-se em
conta as circunstâncias do caso, a situação
econômica das partes e a gravidade da ofensa, de
modo a produzir, no causador do mal, impacto
bastante para dissuadi-lo de igual e novo 
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atentado, sem, contudo, significar um
enriquecimento sem causa da vítima, visto que
quem está enriquecendo ilicitamente é a empresa
UOL ao se apropriar indevidamente dos recursos
financeiros da Autora. (TJ-MG – Ac. da 2ª Câm.
Cív. julg. em 22-5-2001 – Ap. 000.197.132-4/00-
Divinópolis – Rel. Dês. Abreu Leite; in ADCOAS
8204862).
32. Apesar de ter carreado aos autos as provas documentais
que comprovam a atitude ilícita da empresa Ré, a Autora requer a Vossa
Excelência, por ser uma relação consumerista, com base no art. 3º da Lei
8078/90, seja deferida a inversão do ônus da prova, com fundamento no art.
6º, inciso VIII.
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2 Lei 8078/90, "Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem,
criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos
ou prestação de serviços.
 § 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
 § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de
caráter trabalhista.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias de experiências;
33. A Ré é a única responsável pela não execução do serviço
contratado, e cancelado antes mesmo de utilizar os serviços, portanto, não
arcando com suas obrigações essenciais nas relações comerciais que são:
transparência, informação, qualidade e lealdade na prestação de serviço,
trazendo para a Autora um desgaste emocional grande.


VII. O PEDIDO LIMINAR DA TUTELA
PROVISÓRIA


34. Conforme dispõe o artigo 294 do Novo Código de
Processo Civil, poderá ser concedida tutela provisória, seja de urgência ou 
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de evidência, e que se complementa no artigo 300, do mesmo Codex,
quando presentes os requisitos essenciais, no caso o perigo de dano e o
risco ao resultado útil do processo. A saber:
"Art. 300. A Tutela de urgência será concedida
quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o
risco ao resultado útil do processo."
35. Por óbvio, concorre nos autos prova inequívoca da da
ilicitude praticada pela Ré, comprovado a farta por documentos/faturas e
números de protocolos telefônicos, que sustenta a decisão mesmo em
caráter de cognição sumária, para concessão da liminar pretendida.
36. O mestre José Miguel Garcia Medina in " Novo Código de
Processo Civil Comentado" assim se pronuncia sobre o tema:
“... Sob outro ponto de vista, contudo, essa
probabilidade é vista como requisito, no sentido de
que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o
direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no
sentido de se demonstrar que tal direito muito
provavelmente existe, quanto menor for o grau
de periculum. “ (São Paulo: RT, 2015, p. 472)
37. Na mesma aleta, o ilustre doutrinador Nélson Nery Júnior,
sustenta sobre a eficácia do processo em razão da tutela de urgência:
“4. Requisitos para a concessão da tutela de
urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a
parte comprove a existência da plausibilidade do
direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a
tutela de urgência visa assegurar a eficácia do
processo de conhecimento ou do processo de
execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários
ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015,
p. 857-858) (destaques do autor)
38. Socorre-se aos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim
Wambier, sobre o tema em comento, in verbis:
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“O juízo de plausibilidade ou de probabilidade –
que envolvem dose significativa de subjetividade –
ficam, ao nosso ver, num segundo plano,
dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em
situações que o magistrado não vislumbre uma
maior probabilidade do direito invocado,
dependendo do bem em jogo e da urgência
demonstrada (princípio da proporcionalidade),
deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que
satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et
tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)
39. Conforme visto acima o periculum in mora da providência
judicial, se erige na medida em que recebe uma saraivada de faturas e de
um momento para o outro pode ser indevidamente protestada, negativada
nos órgãos controladores de crédito, sob o toldo de "devedora", o que
absolutamente não é!
40. Conforme exposto e diante disso, a Autora requer seja
concedida a tutela de urgência antecipatória, inaudita altera parte,
conforme artigo 300, § 2º), independente de caução, § 1º, determinando
que a Ré recolha imediatamente o chip deixado na portaria da clínica da
Autora, bem como pare imediatamente de emitir novas faturas e cobranças
indevidas.


VIII – REQUERIMENTOS


(a) A Autora aceita a realização de audiência conciliatória,
conforme determina o novel Código, no artigo 319, inc. VII, sendo justo
após a análise do pedido de liminar de concessão de tutela de urgência.
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(b) Inversão do ônus da prova conforme o artigo 6º, VIII, em
razão do Código Consumerista, que constitui direito básico do
consumidor a facilitação da defesa dos seus direitos em juízo;


IX – PEDIDOS


41. Ante ao exposto, com base em prova documental acostada
aos autos, a Autora requer sucessivamente:
(i) a antecipação dos efeitos da tutela
pretendida, inaudita altera parte, com base no
artigo 294 do Novo Código de Processo Civil, e
também por ser relação de consumo aplica-se o
artigo 84 da Lei 8.078/90,para determinar que a
Ré - xxxx - abstenha-se imediatamente de emitir
novas faturas contra a Autora, bem exclua, no do
seu cadastro de devedor, no sistema, evitando-se
cobranças, ou mesmo a possibilidade de protestar
ou negativar seu nome, no prazo de 05 (cinco)
dias, e ao mesmo tempo, cancele aquelas emitidas
após o cancelamento, e recolha o chip enviado,
após cancelamento; bem como seja a parte Ré
seja impedida de qualquer tentativa de cobrança e
de quaisquer eventuais débitos inexistentes, e ou
da possibilidade de inscrição do nome da parte
Autora nas listas restritivas de crédito –
SPC/SERASA, até o fim da demanda; bem como 
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a cominação de multa diária de R$ 1.000,00 (mil
reais) em caso de descumprimento da decisão
condenatória, atualizada a partir desta data;
(ii) Seja a Ré condenada na obrigação de encerrar
definitivamente o contrato existente entre as
partes, anulando todos os seus efeitos, em
especial os débitos oriundos da cobrança
indevida, conforme faturas emitidas após o
cancelamento dos serviços que sequer chegou a
utilizar; bem como a declaração de inexistência
dos débitos conforme faturas emitidas
indevidamente, após o cancelamento dos serviços,
que sequer foram utilizados pela Autora;
(iii) Seja, ao final, julgado Procedente a presente
demanda, para tornar definitiva a tutela
antecipada deferida e condenar a Ré a pagar a
parte Autora indenização por danos Morais, no
valor de R$10.000,00 (dez mil reais), tendo em
vista prática abusiva praticada pela Ré, a fim de
responder não só a efetiva reparação do dano,
mas também ao caráter preventivo-pedagógico do
instituto, no sentido de que no futuro o
fornecedor de serviços tenha mais cuidado e zelo
com o consumidor. 
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42. Por derradeiro, a Autora protesta provar o alegado por
todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive novos
documentos.


43. Dá-se a causa o valor de R$ 10.000,00 reais.


Nestes termos,
Pede deferimento.


Local e data
Advogado
OAB/RJ...


Anexos:cfe acima
Procuração (inclusa);
Contrato Social, conforme acima, etc