STJ - Serviço de Elaboração e Comercialização de óculos - ICMS
Autor: Carlos Vilela | Publicado: 2011-02-07T04:53:00-08:00


A  Turma negou provimento ao recurso, reiterando o entendimento de que a  definição do tributo cabível nas operações mistas, assim entendidas as  que agregam mercadorias e serviços, depende da natureza do serviço  agregado à mercadoria: incidirá o ISS sempre que o serviço agregado  estiver compreendido na lista de que trata a LC n. 116/2003 e haverá a  incidência de ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na  referida lista. Dessarte, há a incidência do ICMS visto que, na  espécie, a atividade da recorrente é de natureza mista, consistente na  elaboração e comercialização de óculos de grau personalizados sob  prescrição médica (encomenda), sendo que os serviços a ela agregados não  estão previstos na lista de serviços da mencionada LC. Precedentes  citados: AgRg no AgRg no REsp 1.168.488-SP, DJe 29/4/2010, e REsp  1.092.206-SP, DJe 23/3/2009. REsp 1.102.838-RS, Rel. Min. Luiz Fux,  julgado em 14/12/2010.Eis o Acórdão:
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 <![endif]-->  CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISS. OPERAÇÕES "MISTAS". CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE ELABORAÇÃO DE ÓCULOS POR ENCOMENDA. ART. 155,§ 2º, IX, B, CF. LC 116/03. 1. A ação declaratória em sede tributária pode ter como escopo a declaração de inexistência de relação jurídica que tenha por objeto determinado tributo. 2. O efeito prospectivo da decisão contínua submete-se ao princípio da legalidade ínsita na Súmula 239/STF, no sentido da coisa julgada temporal (a contrário sensu do
Resp. 1.045978/RS e consoante o Resp. 638377/MG). À guisa de exemplo, verbis: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI (CPC, ART. 485, V). EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. 1. A sentença, ao examinar os fenômenos de incidência e pronunciar juízos de certeza sobre as conseqüências jurídicas daí decorrentes, certificando, oficialmente, a existência, ou a inexistência, ou o modo de ser da relação jurídica, o faz levando em consideração as circunstâncias de fato e de direito (norma abstrata e suporte fático) que então foram apresentadas pelas partes. Por qualificar norma concreta, fazendo juízo sobre fatos já ocorridos, a sentença, em regra, opera sobre o passado, e não sobre o futuro. 2. Portanto, também quanto às relações jurídicas sucessivas, a regra é a de que as sentenças só têm força vinculante sobre as relações já efetivamente concretizadas, não atingindo as que poderão decorrer de fatos futuros, ainda que semelhantes. Elucidativa dessa linha de pensar é a Súmula 239/STF. (...) (REsp 638377/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2005, DJ 21/03/2005, p. 260) 3. A delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISS, está disciplinada pela Carta Magna (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III), bem como por normas infraconstitucionais (art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03). Precedentes: STF, Primeira Turma, RE 144795, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 12.11.93; STF, RE 129.877, Min. MarcoAurélio, DJ de 127.11.92. 4. A Primeira Seção desta e. Corte firmou entendimento no sentido de que: (a) sobre operações "puras" de circulação de mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 &nbsp;da CF (transporte interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS; (b) sobre as operações "puras" de prestação de serviços previstos na lista de que trata a &nbsp;LC 116/03 incide ISS; (c) e sobre operações mistas, incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incidirá ICMS sempre &nbsp;que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedente: REsp 1092206/SP, Rel. ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 23/03/2009; AgRg no AgRg no REsp 1168488/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 29/04/2010). 5. In casu, conforme reconhecido pela própria recorrente, a atividade da autora, consistente na elaboração e comercialização de óculos de grau personalizados, sob prescrição médica, não está prevista na Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/03, o que implica reconhecer a incidência do ICMS, nos termos das fundamentações acima delineadas. 6. Recurso especial a que se nega provimento.