A ALTERAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO E A FUNÇÃO SOCIAL DO INSTITUTO
Autor: Maria da Glória Perez Delgado Sanches | Publicado: 2016-06-20T15:31:00-03:00



A questão principal é saber se, no âmbito da recuperação judicial, após o biênio legal, o credor dissidente do novo plano de recuperação judicial, modificado pela Assembleia Geral de Credores, pode pretender o recebimento de seu crédito com base no plano anterior.&nbsp;
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Logo, depreende-se desse dispositivo legal que “a adesão dos credores às medidas preventivas de recuperação da empresa é de salutar importância, passando estes a ter papel de destaque, relevante no procedimento da recuperação de...
empresas, na medida em que darão assentimento expresso em assembleia de credores, sobre as condições propostas no plano de pagamento apresentado pelo devedor.&nbsp;
Ao se trabalhar em uma recuperação judicial deve-se sempre ter em mente a função social. Se a empresa puder exercer muito bem sua função social, há uma justificativa para mais esforços no sentido da sua recuperação.&nbsp;
RECURSO ESPECIAL Nº 1.302.735 - SP (2011/0215811-0) RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):
1. Companhia Metalúrgica Prada interpôs agravo de instrumento para o
Tribunal de Justiça de São Paulo contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª
Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central da Comarca de São Paulo,
nos autos da Recuperação Judicial da empresa Parmalat Brasil S/A - Indústria de
Alimentos. A decisão de piso homologou as deliberações tomadas pela Assembleia Geral
de Credores, a qual modificou o plano de recuperação judicial originalmente aprovado,
abarcando a alteração das condições de pagamento dos créditos em aberto e a
autorização da alienação judicial da Unidade Industrial, tudo isso após o biênio legal.
O Tribunal de Justiça, por seu turno, deu provimento ao recurso da
companhia, segundo consta da ementa a seguir:
Agravo. Recuperação judicial. Alteração do plano de recuperação após o
decurso do biênio da supervisão judicial previsto no art. 61. Oposição de
credor, pretendendo receber seu crédito na forma e condições do plano
anteriormente aprovado e homologado. Plano de recuperação tem natureza
contratual. Inviabilidade de alteração das condições de pagamento previstas
em plano anteriormente aprovado em face de credor dissidente. Aplicação do
princípio "pacta sunt servanda". Agravo provido, para reconhecer que a
modificação do plano aprovada e homologada após o biênio da supervisão
judicial não afeta os direitos do agravante.
Diante da decisão, a empresa recuperanda - Parmalat Brasil S.A. - Indústria
de Alimentos - interpôs recurso especial (fls. 908/928), com fulcro no artigo 105, inciso III,
alínea "a", da Constituição Federal.
Em suas razões recursais, a empresa apontou afronta ao disposto nos
artigos 45, 61 e 63, todos da Lei 11.101/2005 - Lei de Recuperação Judicial e Falência.
Aduz, na ocasião, que, "de forma a prosseguir em sua trajetória de cumprimento ao plano
homologado e de satisfação de seus credores, precisou rever, junto a eles, alguns dos
parâmetros previstos no plano homologado. Por isso, requereu a convocação de nova
assembleia geral de credores, para a deliberação conjunta sobre as novas medidas a
serem adotadas para prosseguir com o sucesso em seu processo de reestruturação. A Assembleia Geral de Credores foi realizada em 1ª convocação, onde as poucas
alterações propostas ao plano de recuperação judicial em vigor restaram aprovadas pela
esmagadora maioria dos credores." (fls. 911/912)
Afirma ainda que "a recorrida compareceu ao ato e, conforme se pode
depreender do documento ora juntado, absteve-se de votar nos pontos mais relevantes
que foram discutidos, por acreditar que uma decisão monocrática proferida em recurso
por ela interposto quando da decisão que convocou a Assembleia Geral de Credores lhe
asseguraria uma condição especial junto aos demais credores ali presentes." (fl. 912)
Assevera que "em certo momento, face ao nítido sucesso da recuperação
judicial, o MM. Juízo monocrático competente este a ponto de decretar o encerramento
da recuperação judicial em tela. Foi determinada a manifestação dos credores, e,
infelizmente, alguns optaram por discordar do encerramento do processo. Ou seja,
apenas por motivos a que não deu causa (pendência de julgamento de incidentes e
manifestação contrária de credores), a Parmalat permanece em recuperação, mantendo
com isto todos os ônus decorrentes, como, por exemplo, ter que pedir autorização para
vender ativos de sua propriedade e restrições de crédito." (fls. 913/914)
Aponta, por fim, que "os princípios de igualdade entre credores e de
preservação da empresa previsto na LRF, permitem que, novamente, a vontade da
maioria expressa em AGC prevaleça sobre a vontade de minoria discordante. Dizer que a
alteração de um plano de recuperação não afeta quem vota contra, obviamente, criará
uma 'fábrica' de votos contrários, pois infelizmente é a natureza do capitalista, tentar
enxergar a sua própria vantagem em detrimento dos demais." (fl. 920)
Foram apresentadas contrarrazões ao recurso especial às fls. 984/1.010.
Crivo negativo de admissibilidade às fls. 1.018/1.019.
Interposto agravo em recurso especial (fls. 1.025/1.037), foi-lhe dado
provimento para determinar sua conversão em recurso especial, conforme decisão de fl.
1.101.
O Subprocurador-Geral da República Dr. Sady d'Assumpção Torres Filho
ofertou parecer no sentido de negar provimento ao apelo nobre. (fls. 1.109/1.113)
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.302.735 - SP (2011/0215811-0)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : PARMALAT BRASIL S/A INDÚSTRIA DE ALIMENTOS
ADVOGADO : JÚLIO KAHAN MANDEL E OUTRO(S)
RECORRIDO : COMPANHIA METALÚRGICA PRADA
ADVOGADO : WALKER ORLOVICIN CASSIANO TEIXEIRA E OUTRO(S)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. MODIFICAÇÃO
DO PLANO DE RECUPERAÇÃO APÓS O BIÊNIO DE SUPERVISÃO
JUDICIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO TENHA OCORRIDO
O ENCERRAMENTO DAQUELA. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA
EMPRESA. ALTERAÇÃO SUBMETIDA À ASSEMBLEIA GERAL DE
CREDORES. SOBERANIA DO ÓRGÃO. DEVEDOR DISSIDENTE
QUE DEVE SE SUBMETER AOS NOVOS DITAMES DO PLANO.
PRINCÍPIOS DA RELEVÂNCIA DOS INTERESSES DOS CREDORES
E DA PAR CONDITIO CREDITORUM . 1. O legislador brasileiro, ao elaborar o diploma recuperacional, traçou
alguns princípios, de caráter axiológico-programático, com o intuito de
manter a solidez das diversas normas que compõem a referida
legislação. Dentre todos, destacam-se os princípios da relevância dos
interesses dos credores; par conditio creditorum ; e da preservação da
empresa, os quais são encontrados no artigo 47 da Lei 11.101/2005.
2. Essa base principiológica serve de alicerce para a constituição da
Assembleia Geral de Credores, a qual possui a atribuição de aprovar
ou rejeitar o plano de recuperação judicial, nos moldes apresentados
pelo Administrador Judicial da empresa recuperanda.
3. Outrossim, por meio da "Teoria dos Jogos", percebe-se uma
interação estratégica entre o devedor e os credores, capaz de
pressupor um consenso mínimo de ambos a respeito dos termos
delineados no plano de recuperação judicial. Essas negociações
demonstram o abandono de um olhar individualizado de cada crédito e
um apego maior à interação coletiva e organizada.
4. Discute-se, na espécie, sobre a modificação do plano originalmente
proposto, após o biênio de supervisão judicial – constante do artigo 61
da Lei de Falências –, sem que houvesse o encerramento da
recuperação judicial da empresa recuperanda. Ainda que transcorrido
o prazo de até 2 anos de supervisão judicial, não houve, como ato
subsequente, o encerramento da recuperação, e, por isso, os efeitos
da recuperação judicial ainda perduram, mantendo assim a vinculação
de todos os credores à deliberação da Assembleia.
5. Recurso especial provido.
VOTO O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):
2. A questão principal é saber se, no âmbito da recuperação judicial, após o
biênio legal, o credor dissidente do novo plano de recuperação judicial, modificado pela
Assembleia Geral de Credores, pode pretender o recebimento de seu crédito com base
no plano anterior.
O Tribunal de Justiça se pronunciou a respeito do tema da seguinte forma:
Esta Câmara Reservada à Falência e Recuperações já julgou o agravo de
instrumento n° 692.531.4/0-00 (N° novo: 994.09.282082-5), de minha
relatoria, interposto por COMERICA BANK, que apreciou a mesma questão
posta neste recurso e envolvendo as alterações promovidas no plano original
da PARMALAT.
"Agravo. Recuperação judicial. Alteração do plano de recuperação após o
decurso do biênio da supervisão judicial previsto no art. 61. Oposição de
credor, pretendendo receber seu crédito na forma e condições do plano
anteriormente aprovado e homologado. Plano de recuperação tem natureza
contratual. Inviabilidade de alteração das condições de pagamento previstas
em plano anteriormente aprovado em face de credor dissidente. Aplicação do
princípio do "pacta sunt servanda".
Agravo provido, para reconhecer que a modificação do plano aprovada e
homologada após o biênio da supervisão judicial não afeta os direitos do
agravante, ordenando-se ainda a reserva de numerário para pagamento do
credor, de acordo com julgamento de recurso anterior." (julgado em
06.04.2010, v.u., com a participação dos Desembargadores Lino Machado e
Romeu Ricupero).
No acórdão acima ementado, afirmei: "Pacífico o entendimento doutrinário de
que o instituto da recuperação judicial, introduzido em nosso País pela Lei n°
11.101/2005, inspirou-se no Chapter 11, do Bankruptcy Code, de 1978,
norte-americano, adotando um modelo de negociação entre os credores e a
empresa em crise econômico-financeira, outorgando à assembleia-geral de
credores o poder de aprovar ou rejeitar o plano de recuperação judicial, que,
por isso, tem natureza contratual. A doutrina e a jurisprudência não
discrepam quanto à possibilidade de se alterar o plano de recuperação
judicial apresentado pelo devedor no prazo previsto no art. 53, inexistindo
qualquer limitação à permissão de modificação do plano originalmente
proposto até a data da realização da assembleia-geral de credores. Por isso
mesmo, o § 3º do art. 56 preceitua que "o plano de recuperação judicial
poderá sofrer alterações na assembleia-geral, desde que haja expressa
concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos
direitos exclusivamente dos credores ausentes".
A Lei de Recuperação e Falência determina que, aprovado o plano pela
assembleia geral de credores, será ele juntado aos autos e, constatado o
cumprimento das exigências legais, o juiz concederá a recuperação judicial.
Da decisão concessiva da recuperação judicial caberá recurso de agravo
(arts. 57, 58 e 59, §2º).
Verifica-se, assim, que o sistema legal confere ao plano de recuperação
aprovado pela assembleia-geral de credores a natureza de contrato que se constitui pela livre negociação entre credores e empresa devedora, que é
complementado pela decisão judicial concessiva da recuperação. A seguir,
não havendo recursos ou sendo os eventualmente interpostos improvidos, de
se reconhecer que o contrato firmado configura ato jurídico perfeito,
sacramentado por decisão adjetivada de "coisa julgada".
Por isso, todos os credores da recuperanda, não excepcionados pela lei,
ficam vinculados e se subordinam ao plano de recuperação judicial aprovado
e homologado por sentença judicial transitada em julgado.
A seguir, o legislador estabelece no art. 61 que "o devedor permanecerá em
recuperação judicial até (dois) anos depois da concessão da recuperação
judicial". É a fase do cumprimento do plano no prazo de 2 (dois anos),
durante o qual a recuperação continua sob a supervisão judicial. Em tal
período, a empresa devedora ficará sob a fiscalização do Poder Judiciário,
dos credores, do administrador judicial e eventualmente do comitê de
credores.
No caso da PARMALAT o biênio judicial já transcorreu há muito tempo, mas
o Juiz ainda não decretou por sentença o encerramento da recuperação
judicial, consoante determina o art. 63, porque, conforme anota o senhor
administrador judicial, ainda existem recursos e pendências a serem
solucionadas.
Com a devida vênia, entendo que o processo de recuperação judicial da
PARMALAT já deveria ter sido encerrado por sentença judicial, cumprindo-se
rigorosamente o art. 63, que de forma imperativa preconiza: "o juiz decretará
por sentença o encerramento da recuperação".
Malgrado a determinação da lei, não cumprida, o processo de recuperação
judicial da PARMALAT continua tramitando em Juízo. Em razão disso, a
PARMALAT requereu convocação de assembleia geral de credores para
propor alteração do plano judicial, notadamente a forma de pagamento de
seus credores e autorização para a alienação judicial da unidade produtiva de
Carazinhos.
Em rigor, o magistrado deveria ter indeferido o pleito, haja vista que o plano
aprovado e concedida a recuperação judicial por sentença transitada em
julgado, deveria a PARMALAT cumprir rigorosamente o plano de recuperação
judicial, sob pena de ser a recuperação convolada em falência, conforme
determina o §Iº do artigo 61.
[...]
Na medida em que se permitiu, neste caso, a convocação de assembleia
geral de credores para se alterar o plano de recuperação aprovado
anteriormente e homologado por sentença transitada em julgado, indaga-se:
"a alegada soberania da assembleia-geral de credores tem o poder de
afrontar o ato jurídico perfeito (contrato) e a coisa julgada, e modificar o
direito dos credores que não concordam com a modificação do plano que
afeta o direito adquirido de receber seu crédito na forma e condições do
plano original?"
A PRADA, desde o requerimento da PARMALAT para ser convocada
assembleia-geral de credores com o escopo de alterar o plano e modificar a
forma de pagamento dos credores insurgiu-se contra tal pretensão, tendo
inclusive interposto agravo de instrumento, ao qual esta Câmara negou
seguimento, sob o entendimento de que inexistia interesse recursal, haja
vista que a assembleia-geral realizada após o biênio da supervisão judicial
não poderia atingir os direitos emanados do plano original, que, tendo
natureza contratual, deveria ser cumprido como ato jurídico perfeito,
adjetivado de coisa julgada. Designada a assembleia-geral, a PRADA,
presente na assembleia, discordou expressamente de qualquer modificação nas condições e prazos de pagamento previstas no plano em vigor (fl. 617) . Diante disso, impõe-se repetir o que já foi afirmado em decisão monocrática
de minha lavra proferida no Agravo de Instrumento n° 668.795.4/3 -00: "Ressalte-se que eventual deliberação assemblear que modificar os direitos
da agravante de receber seus créditos na forma do plano anteriormente
aprovado e homologado, não tem eficácia em relação aos direitos da
agravante. O plano deverá ser cumprido em relação à ela, atendendo-se
dessarte, o princípio do 'pacta sunt servanda'. Obviamente, tratando-se de
direito patrimonial disponível, nada impede que qualquer credor concorde
com a proposta de alteração do plano pretendida pela PARMALAT, seja em
negociação direta e individualizada ou coletiva, seja em assembleia-geral
com ulterior homologação judicial". Em suma, os credores que concordaram
com a modificação das condições de pagamento de seus créditos previstas
no plano anterior, em face da autonomia da vontade, submetem-se às novas
condições. No entanto, os credores que não concordaram expressamente
com as modificações pleiteadas pela PARMALAT têm o direito de propor a
execução específica ou a falência da devedora com base no art. 94,
conforme expressa previsão do art. 62 da LRF.
Por tais motivos, será provido o agravo para reconhecer que o direito de
crédito e a forma de pagamento da COMPANHIA PRADA não se submetem
à deliberação da assembleia-geral, nem à decisão que homologou a
alteração do plano de recuperação anteriormente aprovado. (Grifo nosso)
3. A recuperação judicial, como se sabe, é um mecanismo adotado pelo
ordenamento jurídico brasileiro para conter os efeitos nocivos das crises existentes nas
empresas.
Nas lição de Sérgio Campinho, a recuperação judicial é o “somatório de
providências de ordem econômico-financeira, econômico-produtiva, organizacional e
jurídica, por meio das quais a capacidade produtiva de uma empresa possa, da melhor
forma, ser reestruturada e aproveitada, alcançando uma rentabilidade autossustentável,
superando, com isso, a situação de crise econômico-financeira em que se encontra seu
titular – o empresário -, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego e a
composição dos interesses dos credores .” (in Falência e recuperação de empresa: o novo
regime de insolvência empresarial . Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 10).
Por isso, o legislador brasileiro, ao elaborar o novel diploma recuperacional,
coseu diversos princípios de caráter axiológico-programático, com o intuito de manter a
solidez das diversas normas que compõem a referida legislação, as quais trazem em seu
bojo elementos norteadores desse procedimento.
Essa construção pode ser vista por meio do estudo elaborado por Humberto
Lucena Pereira da Fonseca e Marcos Antônio Köhler:
A nova Lei de Falências, (...) trará importantes inovações aos processos
falimentares e de recuperação de empresas, tornando-os mais céleres e
eficientes. A redação dos dispositivos, como descrito no parecer da Comissão
de Assuntos Econômicos do Senado Federal, fundamentou-se nos seguintes princípios: preservação da empresa, separação dos conceitos de empresa e
de empresário, recuperação das sociedades e empresários recuperáveis,
retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis,
proteção aos trabalhadores, redução do custo do crédito no Brasil, celeridade
e eficiência dos processos judiciais, segurança jurídica, participação ativa dos
credores, maximização do valor dos ativos do falido, desburocratização da
recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte e rigor na
punição de crimes relacionados à falência e à recuperação de empresas.
(...).
Ademais, a nova Lei enfatiza o soerguimento de empresas viáveis que
estejam passando por dificuldades temporárias, a fim de evitar que a situação
de crise culmine com a falência. Nesse sentido, é extinta a ineficiente
concordata e criado o instituto da recuperação judicial, que tem como
principal característica o oferecimento aos credores de um plano de
recuperação, que, na prática, envolverá negociações e concessões mútuas,
além de providências e compromissos do devedor visando a persuadir os
credores da viabilidade do plano. Esse plano deverá ser aprovado pela
maioria dos credores em assembléia, e a decisão vinculará não só os que
expressamente anuírem, mas também os que votarem contrariamente. (in A
nova lei de falências e o instituto da recuperação extrajudicial . Texto para
discussão 22. Consultoria Legislativa do Senado Federal. Brasília, abril/2005.)
Dentre todos os princípios, faço destaque de apenas três, que serão
essenciais na solução da contenda: a relevância dos interesses dos credores; a par
conditio creditorum ; e a preservação da empresa. Esses princípios encontram destaque
nos ditames do artigo 47 da Lei 11.101/2005, que assim apregoa:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da
situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a
manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos
interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua
função social e o estímulo à atividade econômica.
Logo, depreende-se desse dispositivo legal que “a adesão dos credores às
medidas preventivas de recuperação da empresa é de salutar importância, passando
estes a ter papel de destaque, relevante no procedimento da recuperação de empresas,
na medida em que darão assentimento expresso em assembleia de credores, sobre as
condições propostas no plano de pagamento apresentado pelo devedor. O credor passa
da condição passiva que lhe era imposta na Lei anterior, a ter voz ativa, participando do
processo, concordando ou desaprovando as condições entabuladas no plano de
recuperação apresentado pelo devedor. (...) A Lei confere, ainda relevância à função
social da empresa e às circunstâncias de produção de trabalho e, por fim, apresenta
grande preocupação com o crédito, que é pilastra da economia hodierna. ” (MACHADO,
Rubens Approbato (coord.) Comentários à nova lei de falências e recuperação de
empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 80-81).
A propósito dos dois primeiros princípios – relevância dos interesses dos credores e par conditio creditorum -, observa-se que a legislação recuperacional procurou
sobrelevar por meio deles, como dito acima, a função social da empresa, encartada,
sobretudo, na Constituição Federal de 1988. Este princípio fundamental, segundo Marlon
Tomazette, “servirá de base para a tomada de decisões e para a interpretação da
vontade dos credores e do devedor. Em outras palavras, ao se trabalhar em uma
recuperação judicial deve-se sempre ter em mente a função social. Se a empresa puder
exercer muito bem sua função social, há uma justificativa para mais esforços no sentido
da sua recuperação. ” (in Curso de direito empresarial : falência e recuperação de
empresas . vol. III. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 52-53).
Diante desse macrossistema principiológico, o devedor, ao se enquadrar no
benefício da recuperação judicial, deve ter em mente, como um ciciar constante e
imperativo da legislação, a prevalência do interesse de seus credores, visando mais à
coletividade do que à singularidade de cada detentor de crédito.
Além disso, deve também o devedor se atentar ao fato de que,
independentemente das condições e das peculiaridades de cada crédito, seus credores
devem ser tratados de forma equitativa, sem que se busque a celeridade das deduções
antes das considerações do mérito de cada pretensão.
Essa base principiológica tem servido de alicerce para a constituição do
órgão de representatividade máxima dos inúmeros credores existentes ao tempo da
recuperação judicial, denominado Assembleia Geral de Credores. É por meio dela que se
expressa a vontade de sua maioria, prevalecendo inclusive sobre a intenção daqueles
credores ausentes.
Afirma assim Fabio Ulhoa Coelho:
Cada classe de credores deve arcar com parcela do 'prejuízo' que lhes é
imposto forçosamente, para que se criem as condições para reerguimento da
empresa. Em que medida se pode distribuir com justiça o prejuízo entre as
classes é assunto em que os interesses dos credores certamente divergem.
Todos os credores têm interesse em que o devedor se recupere e pague
suas dívidas, mas cada um quer empurrar para os demais a conta da
recuperação judicial.
No emaranhado dessa complexa trama de interesses, por vezes é preciso
identificar a solução que melhor atende ao conjunto dos credores. Para tanto,
torna-se necessário interpretar a vontade da comunhão dos interesses dos
credores, da massa falida. (...). E alguns casos, os credores são chamados a
se reunir para expressar seus interesses. Essa reunião denomina-se
Assembleia dos Credores e é um dos órgãos da falência ou da recuperação
judicial. (in Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas. 10
ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.128)
Dentre as diversas atribuições pertencentes à Assembleia, uma merece destaque, que é a de aprovar ou rejeitar o plano de recuperação judicial, nos moldes
apresentados pelo Administrador Judicial da empresa recuperanda.
Aliás, não cabe a esse órgão alterar os termos postos no referido plano.
Apenas é permitido que se delibere a respeito de possíveis modificações do instrumento.
Sendo uma verdadeira mesa de negociações, não há rigidez nas
deliberações da Assembleia. Há, sim, certa maleabilidade nas tratativas entre os
credores para se adequar os seus interesses àqueles relativos aos propósitos de
reestruturação estabelecidos pelo devedor. Sem essa adequação, a preponderância da
vontade dos credores poderia desordenar o intuito de soerguimento da empresa,
levando-a, muito possivelmente, à bancarrota, o que prejudicaria exponencialmente as
pretensões creditórias.
4. Nesse cenário, a doutrina recente acena com a "teoria dos jogos" na
recuperação judicial. Conforme explica Mario Engler Pinto Júnior, “é importante para
melhor compreensão de vários comportamentos humanos no campo da economia,
administração, ciência política, estratégias militares, relações internacionais e também do
Direito, sobretudo na área concorrencial. ” (A teoria dos jogos e o processo de
recuperação das empresas. In: Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais:
RDB, v. 9, n. 31, jan./mar., 2006).
Por meio dela, pode-se perceber uma interação estratégica entre o devedor
e os credores, capaz de pressupor um consenso mínimo de ambos a respeito dos termos
delineados no plano de recuperação judicial. Tais negociações demonstram o abandono
de um olhar individualizado de cada crédito e um apego maior à interação coletiva e
organizada, já que isso evitaria consequências mais drásticas, como a quebra da
empresa.
Nesses termos, menciona Marlon Tomazette:
O jogo é a situação de crise econômico-financeira de uma empresa viável, no
qual há diversos grupos de interesse. Esses diversos grupos, como
empregados, os fornecedores e outros, são os jogadores, que terão a
possibilidade de apoiar ou não o plano de recuperação judicial (estratégia).
Os ganhos esperados para cada estratégia são os proveitos que cada grupo
terá com a recuperação, no caso de apoio ao plano ou, com a falência, no
caso de rejeição. (...)
A grande ideia da recuperação é convencer os grupos de interesse de que os
ganhos serão maiores no futuro com a manutenção da atividade. O
empresário deverá convencer seus credores (fornecedores, empregados...)
de que é melhor abrir mão de algo nesse momento, para posteriormente
haver ganhos maiores. A decisão de cada jogador nesses casos dependerá
diretamente do grau de informação que eles tenham sobre o jogo, para que
possam tomar a decisão que seja a mais eficiente sob o seu ponto de vista.
Cabe à legislação incentivar os jogadores para que eles tenham colaboração
mútua e apoiem a melhor estratégia para todos. (in Curso de direito empresarial , volume 3: falência e recuperação de empresas. vol. III. 3 ed.
São Paulo: Atlas, 2014, p. 49)
Nesse panorama, nota-se que, por meio da discussão do plano de
recuperação judicial, cabe à empresa devedora, de um lado, projetar seu fluxo de caixa
futuro, de modo transparente, a fim de estipular a verdadeira capacidade de pagamento
das obrigações firmadas perante os credores, e, por outro lado, que esses credores
aprovem tal prospecto de forma célere, ainda que isso resulte na abdicação de alguns
direitos.
Dessa feita, diante dos jogos estratégicos de cada parte, é que se evidencia
a relevância da Assembleia Geral de Credores, pois é ela que ponderará a necessidade
da empresa de se manter ativa com as diversas intenções dos credores de verem suas
obrigações satisfeitas.
Assim, complementa Mario Engler: “ao disciplinar o procedimento de
recuperação judicial e exigir a aceitação dos credores à proposta de pagamento do
devedor, conforme determinadas condições de aprovação, a nova Lei de Falências
procurou fazer a melhor alocação de direitos de propriedade. A criação de um ambiente
de negociação mais equilibrada entre as partes aumenta as chances de alcançar o
consenso. ” (A teoria dos jogos e o processo de recuperação das empresas. In: Revista
de Direito Bancário e do Mercado de Capitais: RDB, v. 9, n. 31, jan./mar., 2006).
Todavia, o processo de recuperação não se sustenta apenas com o olhar
nos credores. Há também a necessidade de se conjugar esse ponto de vista com o
objetivo de reerguimento e manutenção da sociedade empresarial, sendo este propósito
concretizado por meio do princípio da preservação da empresa.
Em linhas gerais, aduz Gladston Mamede que “a recuperação judicial da
empresa tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise
econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do
emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a
preservação da empresa, (...)” (in Direito empresarial brasileiro : falência e recuperação de
empresa . 6 ed.- São Paulo: Atlas, 2014, p.122).
Esta Corte Superior, em diversos julgados, também sedimentou o
posicionamento a respeito da relevância da preservação da empresa, dada pela Lei nº
11.101/2005. Confira-se o julgado contido no REsp 1207117/MG, de minha relatoria,
QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2015, DJe 25/11/2015.
Ademais, não é apenas a legislação brasileira que prevê esse princípio
como o vértice do processo de recuperação judicial. Há, também, no direito comparado,
previsões semelhantes, conforme esclarecem Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn:
Na Itália, o Decreto real nº 267, de 16 de março de 1942, na sua Legge
Fallimentare , disciplinou, além da liquidazione forzata amministrativa , e ao
lado da concordata preventiva, a administrazione controllata (arts. 187 a 193).
Este Decreto foi modificado pela Lei nº 391, de 24 de julho de 1978, a qual
alterou a norma do art. 187 (a chamada Lei Prodi), enfatizando a
necessidade de preservação da empresa. A administração controlada,
segundo a doutrina italiana, era um instituto que tinha por finalidade socorrer
as empresas que se encontram em dificuldade temporária para cumprirem as
próprias obrigações. (...) Mas, se o atual Decreto Legislativo nº 5, de 9 de
janeiro de 2006, revogou todo o título IV que cuidava da administrazione
controllata , por outro lado introduziu, ao lado da concordata preventiva os
accordi di ristrutturazione , os quais facultam se apresente, no momento do
pedido da concordata preventiva, um plano para a reestruturação dos
débitos.
[...]
Na França, (...) a Lei de 25 de janeiro de 1985 coroou esta evolução com a
criação do procedimento de Redressement Judiciaire , cujo objetivo era
'...permitir a sobrevivência da empresa, a manutenção da atividade e do
emprego e a apuração do passivo...”.(...). Finalmente vieram as Leis nº
721/2003, de 1º de agosto de 2003 e 845/2005, de 26 de julho de 2005, esta
última em vigor desde 1º de janeiro de 2006. (...). Permanece o procedimento
de redressement judiciaire (arts. L631-22 a L632-4), mas foi introduzido na lei
um procedimento denominado sauvegarde (arts. L620-1 a 627-4 do Code de
Commerce ), forma de recuperação judicial, destinado a manter a atividade, o
emprego e a apurar o ativo (art. L620-1 do Code de Commerce ) com a
finalidade de facilitar a reorganização da empresa, conforme um plano
previamente aprovado, de molde a facultar o prosseguimento da atividade
econômica, a manutenção do emprego e a apuração do passivo.
[...]
Nos Estados Unidos da América (EUA), o Bankruptcy Act, de 1979, que veio
substituir o de 1898, e é, em grande parte, base do Bankruptcy Code, lei
federal, acatou duas modalidades concursais: a bankruptcy liquidation
(Capítulo 7 do Bankruptcy Code), e a Bankruptcy Reorganization (Capítulos
11, 12 e 13 do Bankruptcy Code). Nesta segunda, igualmente chamada
Reabilitation Bankruptcy , o devedor deve apresentar um plano no qual
proporá o pagamento, total ou parcial de seus débitos, durante um período de
tempo, usualmente de três anos. (...). (in Falência e recuperação da empresa
em crise. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 217-224).
Por via de consequencia, tendo então a empresa, por meio de seu plano de
pagamento, apresentado proposta para os credores, diante da Assembleia Geral, há
nesse momento uma simbiose de interesses, buscando tanto a mantença do
funcionamento da sociedade empresária quanto a solução das obrigações pendentes.
Há um equilíbrio entre as pretensões. E o instrumento de negociação entre
ambos é o próprio plano de recuperação judicial. Por ele, há vinculação tanto dos
credores, que abrem mão de parcela dos seus direitos, quanto do devedor, que se
submete à vontade alheia para gerenciar seu empreendimento.
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Superior Tribunal de Justiça
Por isso, Paulo Penalva bem destaca que “uma recuperação judicial é um
processo de perda patrimonial. Perdem todos, credores e devedor. Não é possível
impedir sacrifícios inevitáveis, mas sim medi-los e coordená-los. No início, é um processo
muito desgastante, porque não é papel do credor perder, muito menos do empregado.
Evidentemente que ele vai tentar sofrer o menor mal possível, mas não será possível
manter integralmente seu direito original. Faz parte do processo dilação e remissão de
créditos. ” (Efeitos da nova lei de recuperação de empresas e falência no processo do
trabalho . In: Rev. do TST, Brasília, vol. 73, nº 3, jul./set. 2007).
5. Examinando de perto o caso em comento, nota-se, segundo o acórdão
recorrido, que “a Parmalat requereu convocação da assembleia-geral de credores para
propor alteração do plano judicial, notadamente a forma de pagamento de seus credores
e autorização para a alienação judicial da unidade produtiva de Carazinhos ” (fl. 901).
Destacou ainda o relator do feito que “a PRADA, desde o requerimento da
Parmalat para ser convocada assembleia-geral de credores com o escopo de alterar o
plano e modificar a forma de pagamento dos credores, insurgiu-se contra tal pretensão,
tendo inclusive interposto agravo de instrumento, ao qual esta Câmara negou
seguimento, sob o entendimento de que inexistia interesse recursal, haja vista que a
assembleia-geral realizada após o biênio da supervisão judicial não poderia atingir os
direitos emanados do plano original, que, tendo natureza contratual, ser cumprido como
ato jurídico perfeito, adjetivado de coisa julgada. Designada a assembleia-geral, a
PRADA, presente na assembleia, discordou expressamente de qualquer modificação nas
condições e prazos de pagamento previstas no plano em vigor." (fls. 902/903)
O debate desta contenda, em suma, gira em torno do fato de ter sido
realizada modificação no plano originalmente proposto, após o biênio de supervisão
judicial – constante do artigo 61 da Lei de Falências –, sem que tenha havido o
encerramento da recuperação judicial da empresa Parmalat.
No ponto, muito embora a legislação dite o prazo de até 2 anos para a
permanência do devedor em recuperação judicial, depois de sua concessão, tal lapso
não deve ser interpretado de forma peremptória.
Confira-se a regra do caput do referido artigo 61:
Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor,
permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as
obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da
concessão da recuperação judicial.
Como um complemento, exsurge o artigo 50, inciso I, dessa Lei:
Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação
pertinente a cada caso, dentre outros: I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das
obrigações vencidas e vincendas;
Sobre esse artigo, trago à baila os apontamentos de Manoel Justino Bezerra
Filho:
Pode o devedor, mediante a concordância dos credores que, reitere-se,
aprovam o plano de recuperação por ele proposto, ser beneficiado pela
concessão de prazos maiores para pagamento de suas dívidas ou de
condições especiais, podendo até mesmo abater parte da dívida. Nesse
momento, ocorre verdadeiramente um jogo político, tanto do devedor quanto
dos credores. Ao devedor compete apresentar um plano viável e consistente,
lembrando que um plano inconsistente levará à discordância dos credores e
ao decreto da falência. Aos credores compete examinar o plano para que se
veja a possibilidade de sua aprovação, cientes de que a alternativa à não
aprovação é a falência que sempre é pior do que a recuperação; no entanto,
se o plano se afigura inviável, aos credores só resta mesmo a opção de
discordância e consequente falência. (...). Ainda assim, e novamente
considerando o aspecto político em jogo, vem a propósito a observação
de Adriana Valéria Pugliesi Gardino (Gardino, p. 117), no sentido de que
os agentes de mercado alteram seu comportamento em momentos de
crise, de tal forma que podem ser guiados pelo entendimento de que a
possibilidade de menores perdas é alternativa viável à falência pura e
simples. Em tal situação, a possibilidade de concordar com a
recuperação pode passar a ser considerada como forma preferencial de
comportamento, mesmo que a concordância leva a uma situação pior
do que aquela que se esperava, se as condições permanecessem
normais. (in Lei de recuperação de empresas e falências comentada : Lei
11.101/2005: comentário artigo por artigo. 4 ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2007, p. 145-146). Grifo nosso.
É de sabedoria cursiva que o mercado econômico possui vicissitudes que
podem afetar o processamento da recuperação da empresa. Nesse ponto, assevera
Fabio Ulhoa Coelho, que “não pode, porém, a lei ignorar a hipótese de revisão do plano
de recuperação, sempre que a condição econômico-financeira do devedor passar por
considerável mudança. Nesse caso, admite-se o aditamento do plano de recuperação
judicial, mediante retificação pela Assembleia dos Credores. A retificação está sujeita ao
mesmo quórum qualificado de deliberação previsto para aprovação do plano original. ” (in
Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas . 10 ed. São Paulo:
Saraiva, 2014, p. 243).
No caso, houve a submissão dos pedidos de modificação do plano à
Assembleia de Credores, a qual possui soberania para deliberação do referido projeto.
É o que afirma o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO DE
PLANO PELA ASSEMBLEIA DE CREDORES. INGERÊNCIA JUDICIAL.
IMPOSSIBILIDADE. CONTROLE DE LEGALIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO
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Superior Tribunal de Justiça
PLANO. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. A assembleia de credores é soberana em suas decisões quanto aos
planos de recuperação judicial. Contudo, as deliberações desse plano
estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral,
requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial.
2. Recurso especial conhecido e não provido.
(REsp 1314209/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 22/05/2012, DJe 01/06/2012) Grifo nosso.
Deveras, é a própria Lei que institui a soberania da Assembleia, fazendo
com que o devedor e os credores se vinculem às suas decisões. Isso está presente no
artigo 45 c/c o art. 59, ambos da Lei de Falências:
Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as
classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a
proposta. _____ Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos
anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos,
sem prejuízo das garantias, observado o disposto no §1º do art. 50 desta Lei.
Apesar de já ter-se extrapolado o prazo bienal, não houve, no decorrer
desta controvérsia, a prolação da sentença que encerra a recuperação judicial da
empresa.
Diante desse cenário, era mesmo permitido à recuperanda encaminhar suas
novas necessidades à Assembleia de Credores. Enquanto não produzido o
encerramento, por meio de sentença, esse órgão ainda permanece com sua soberania
para deliberações atinentes ao plano.
Dessa forma, entendo que, mesmo tendo transcorrido o prazo de 2 anos de
supervisão judicial, não houve, como ato subsequente, o encerramento da recuperação – o qual ocorreu apenas no dia 18.12.2013 -, e, por isso, seus efeitos ainda perduraram,
mantendo assim a vinculação de todos os credores à deliberação da Assembleia.
Aliás, a Lei de Falências entroniza a Assembleia de Credores inclusive para
deliberar a respeito de quaisquer objeções feitas pelos credores não satisfeitos. É o que
menciona o artigo 56 da Lei:
Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação
judicial, o juiz convocará a assembleia geral de credores para deliberar sobre
o plano de recuperação.
(...).
§3º O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembleia
geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que
não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores
ausentes.
Fabio Ulhoa Coelho esclarece: O plano de recuperação não pode ser alterado, na assembleia geral, quando
a alteração prejudica credor ausente. Presume-se que o credor está satisfeito
com a proposta do devedor, feita no plano por este apresentado,
relativamente ao seu crédito; está tão satisfeito, que nem se interessa por
comparecer à assembleia dos credores para discutir ou votar contrariamente
à proposta do devedor. (...).
Em relação aos créditos dos credores presentes, contudo, a lei não se
preocupou em estabelecer igual garantia. O plano aprovado pela
assembleia pode conter, em relação ao originalmente proposto pelo
devedor, uma condição menos vantajosa para os créditos titulados
pelos presentes. Estes, se não conseguirem obstar a alteração pelo
voto, devem se submeter à vontade da maioria. (in Comentários à lei de
falências e de recuperação de empresas. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.
230-231). Grifo nosso
Sendo assim, estando presente na deliberação da Assembleia e não
conseguindo obstar a aprovação do novo plano, cabe agora à recorrida se submeter à
vontade da maioria, fruto da soberania advinda daquele órgão.
Destaca-se, por derradeiro, que não está a se falar de descumprimento do
plano apresentado. Se assim fosse, poderia o credor dissidente, nos termos do artigo 62
da Lei de Falências, postular pela convolação da recuperação em falência, o que não
ocorre na espécie.
6. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para determinar a
sujeição da companhia recorrida ao novo plano de recuperação judicial, devidamente
aprovado pela Assembleia Geral de Credores, nos termos da Lei 11.101/2005.
É como voto.

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