Nova vitória da gastroplastia: Negativa de cirurgia (bariátrica) pela via videolaparoscópica
Autor: Marcelo M. X. Gallego e Marilena Dias Martins - Advogados | Publicado: 2011-11-17T02:40:00-08:00

VISTOS. _____XXXX______, qualificada  nos autos, propôs a presente AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER em face de  ____XXXXX_______, alegando, em  suma, que celebrou com a ré contrato de plano de assistência médica hospitalar,  e apresentando quadro de obesidade mórbida requereu autorização para realização  de cirurgia bariátrica, pela via videolaparoscópica. Ocorre que a ré autorizou o  procedimento cirúrgico, negando, todavia, cobertura para o procedimento na forma  videolaparoscópica. A autora é diabética e necessita de retorno breve ao  trabalho após a cirurgia, assim como não pode ser submetida a procedimento mais  doloso, com maior risco, e de difícil recuperação. Requereu a procedência da  ação com a condenação da ré ma obrigação de custear o procedimento cirúrgico  indicado à autora, por via de acesso videolaparoscópica, e reembolso de todas as  despesas suportadas pela autora. Com a inicial vieram os documentos de  fls.21/25. Apensada a estes autos a Medida Cautelar ajuizada em caráter  preparatório, na qual deferida a liminar para que a ré custeasse a cirurgia  bariátrica por via videolaparoscópica. Citada, a ré apresentou contestação  aduzindo, em síntese, que os pedidos são improcedentes, pois a autora não possui  direito à cobertura pleiteada. Não há previsão contratual e legal para a  realização do procedimento cirúrgico, que sequer consta do rol obrigatório da  ANS. Juntou documentos de fls.55/97. Réplica a fls.99/116. Instadas a  especificarem provas, as partes pugnaram pelo julgamento antecipado do feito. È  a síntese do necessário. DECIDO. O processo comporta julgamento antecipado, nos  moldes preconizados pelo artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil, vez  que desnecessária a produção de outras provas. Pleiteia a autora a condenação da  ré na obrigação de custear o procedimento cirúrgico indicado para o tratamento  de sua obesidade mórbida, consistente em cirurgia bariátrica por via  videolaparoscópica. Impõe-se a procedência do pedido. Firmaram as partes  contrato conhecido como “plano de saúde”. A relação jurídica configura relação  de consumo e como tal está sujeita aos princípios e normas dispostos no Código  de Defesa do Consumidor. A autora é portadora de obesidade mórbida e iniciou  preparo para a realização de cirurgia bariátrica. De acordo com a orientação  médica constante do relatório acostado a fls.51 dos autos em apenso, foi  recomendado à autora o procedimento cirúrgico por videolaparoscopia, tendo em  vista ser diabética e professora, necessitando de rápido retorno às suas  atividades laborais. Não há como prosperar a recusa da empresa ré em custear o  procedimento cirúrgico indicado à autora sob o argumento de que determinado  procedimento não consta do rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar,  elaborado de acordo com lei atinente à matéria. Os contratos de plano de saúde  possuem características e finalidades específicas, que é o tratamento e a  segurança dos riscos envolvendo a saúde do consumidor e seus dependentes.  Destaco aqui as lições de Cláudia Lima Marques (in "Contratos no Código de  Defesa do Consumidor", 4a edição, página 399): "(...) apesar da L.9656/98, na  sua versão atual, nominar os antigos contratos de seguro-saúde como planos  privados de assistência à saúde, indiscutível que tanto os antigos contratos de  seguro-saúde, os atuais planos de saúde, como os, também comuns, contratos de  assistência médica possuem características e sobretudo uma finalidade em comum:  o tratamento e a segurança contra os riscos envolvendo a saúde do consumidor e  de sua família ou dependentes. Mencione-se, assim, com o eminente Professor e  Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que: 'Dúvida não pode haver quanto à  aplicação do Código do Consumidor sobre os serviços prestados pelas empresas de  medicina de grupo, de prestação especializada em seguro-saúde. A forma jurídica  que pode revestir esta categoria de serviço ao consumidor, portanto, não  desqualifica a incidência do Código do Consumidor. O reconhecimento da aplicação  do Código do Consumidor implica subordinar os contratos aos direitos básicos do  consumidor, previstos no art. 6º do Código..". Registre-se também que a saúde é  um direito fundamental da pessoa humana, devendo a operadora de plano de saúde  garantir ao segurado todos os meios necessários para a preservação de sua saúde,  nos termos dos artigos 196, 197 e 199, da Constituição Federal, o que importa em  integral assistência à saúde, sempre que o segurado dela precisar, como ocorre  na hipótese. A limitação contratual de tratamentos sem previsão legal expressa  constitui violação aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III,  da CF/88), da boa-fé contratual, da função social do contrato (art. 421, do  CC/2002). Assim, não há falar em ausência de cobertura ao tratamento necessário  ao restabelecimento da saúde da autora, sob o argumento de que o regulamento do  plano de saúde não cobre o procedimento, vez que devem as cláusulas do pacto ser  interpretadas de forma mais favorável ao consumidor, nos termos do art. 47 do  Código de Defesa do Consumidor, sendo consideradas abusivas aquelas que, negam  cobertura ao procedimento pleiteado, sob o argumento de que o procedimento não  está expressamente previsto no contrato. Quanto ao rol de coberturas  obrigatórias trazido pela Agência Nacional de Saúde Complementar, cuida-se de  cobertura mínima obrigatória, que não impede que as operadoras ofereçam planos  com cobertura mais extensa. Aliás, mencionado rol de procedimentos elaborados  pela ANS funciona apenas como orientação para os prestadores de serviços, que  não podem excluir ou limitar tratamentos médicos sem expressa previsão legal ou  contratual. A propósito, neste sentido já se posicionou o Tribunal de Justiça do  Rio Grande do Sul: "Considerando o status constitucional da proteção do  consumidor (art. 5º, XXXII, art. 170, V, e art. 48 do ADCT, todos da  Constituição Federal de 1988), seria manifestamente inconstitucional qualquer  interpretação de Resoluções da Agência Nacional de Saúde ANS, que implicasse  restrição, limitação ou redução de direitos contratuais do consumidor,  decorrentes de plano de saúde. Cabe primariamente aos contratantes consumidor e  administradora de plano de saúde definir o equilíbrio da prestação e  contraprestação contratual, estabelecendo, de forma clara e transparente, os  direitos e obrigações de ambas as partes. Qualquer cláusula restritiva ou  limitadora de direitos contratuais do consumidor deve ser destacada e  evidenciada de forma clara. A intervenção da ANS, mediante Resolução, só é  constitucionalmente admissível se for no sentido de melhor proteger o consumidor  (mercê de sua vulnerabilidade e diante de sua proteção constitucional),  afastando cláusulas abusivas e ampliando a proteção do consumidor. Nesse  sentido, seria cabível, por exemplo, que a ANS, mediante resolução, determinasse  a cobertura de algum procedimento médico que o contrato afastasse ou limitasse,  de forma abusiva. Assim, apresenta-se totalmente despropositada a interpretação  da referida Resolução-RDC n. 67, de 7.05.2001, da ANS, no sentido de restringir  a cobertura de cirurgia oftalmológica prevista de forma ampla no contrato. A  interpretação cabível de tal Resolução é no sentido de se ter como cabível tal  cirurgia, ainda que omisso o contrato, sempre que se tratasse de cirurgia  refrativa para correção de grau igual ou maior do que 7. Quando o contrato,  porém, prevê a cobertura de cirurgias oftalmológicas ambulatoriais, sem qualquer  restrição ou limitação quanto ao grau mínimo miopia ou astigmatismo, não pode a  referida Resolução ser interpretada como estabelecendo um limite em desfavor do  consumidor". (TJRS, Recurso Cível Nº 71000728931, Terceira Turma Recursal Cível,  Turmas Recursais - JEC, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 13-09-2005)  Vê-se, portanto, que ao contrário do quanto sustentado pela ré em sua defesa, o  procedimento cirúrgico indicado ao tratamento da autora é de cobertura  obrigatória de cobertura pela prestadora do plano de saúde. Ante o exposto,  JULGO PROCEDENTE o pedido da presente ação, bem como PROCEDENTE a Medida  Cautelar autuada em apenso, para CONDENAR a ré na obrigação de promover o  custeio da internação e procedimento cirúrgico indicado à autora, consistente em  cirurgia bariátrica por via videolaparoscópica, tornando definitiva a liminar  anteriormente deferida. CONDENO a ré, em razão da sucumbência, ao pagamento das  custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, que fixo em 10%  do valor atualizado dado à causa. Publique-se, registre-se e intime-se.