Imoral, mas legal?  O gambiarrismo jurídico de terrae brasilis  - por Lenio Streck
Autor: Carolina Belomo | Publicado: 2013-08-16T08:05:00-07:00


Colunas

15agosto2013

SENSO
INCOMUM

Perus, pavões e urubus: a relação entre
Direito e moral

Por Lenio Luiz
Streck

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epistemológico
Li
matéria no jornal&nbsp;O Globo&nbsp;(clique&nbsp;aqui&nbsp;para ler) sobre a farra dos senadores
com o ervanário da “viúva” e o material sobre a corrupção envolvendo a compra
dos trens em São Paulo.

Já
escrevi sobre a relação entre direito e moral. Muito. Em&nbsp;Verdade
e Consenso&nbsp;essa
questão tem capítulo específico. Posso pecar, aqui, pela repetição. Mas a culpa
é da pós-modernidade. Ninguém lê de novo o que já foi escrito tempos atrás. E o
tempo não espera. Os fatos nos atropelam. E as colunas acabam sendo capas de
sentido desses fatos. Se os criticamos, têm um determinado colorido. Se não os
criticamos, passam batidos. No fundo, a tarefa da crítica é descobrir um
elefante escondido atrás de uma formiga. É tirar o óbvio do anonimato!

De todo
modo, lamentavelmente, uma coisa é certa: parece que não adianta falar das
mazelas sobre o mal uso da verba pública e os malfeitos (sic) do andar de cima.
Os trens de São Paulo, a Siemens, os cartéis, os usos de verba para combustível
pelos senadores, a hospedagem em hotéis de luxo apenas comprovam que essa gente
nunca ouviu nem entendeu o recado das ruas, fosse ele antigo ou recente.
Continuam a fazer as coisas como se estivéssemos no baile da Ilha Fiscal. Com a
diferença de aqui, ali, comparando com hoje, tratava-se de puro amadorismo.
Pegássemos a turma do tal baile e fizéssemos uma confrontação com aquilo que se
faz hoje com o ervanário da viúva e teríamos a convicção de que o pessoal do
século XIX responderia, hoje, por crime de bagatela no Juizado Especial
Criminal. Pagariam cesta básica. Amadores, perto dos profissionais
pós-modernos.

Nasci
no meio do mato, onde esse não tem fecho. De parteira. Não frequento colunas
sociais. Quando vejo nossas classes dirigentes andando de aviões para cima e
para baixo, governantes e empresários envolvidos em negociatas e depois serem
louvados pela imprensa nas colunas sociais (e não só lá), fico pensando: em que
país eu nasci? Com isso se explica quem compra os apartamentos de milhões de
reais que gente das “demais classes” jamais vai pisar. Carrões que valem 400 ou
500 mil reais... Quem compra isso em um país de miseráveis? Restaurantes que
cobram milhares de reais per capita em uma noite. Brasíl(ia) é o país dos
empoderados. Tudo (lá) é diferente. E tudo tem fonte única: o dinheiro da
Viúva. Do povo. Da rafanalha, gasto a rodo em comissões, negocistas, mais
comissões. Fora a dinheirama que gastamos para tentar — sem sucesso — pegar os
malfeitores... Esses apartamentos, carrões e barcos são de gente dos quais 90%
não resiste a cinco minutos da análise de seu Importo de Renda (de todo modo,
isso não adiantaria muito, porque, se pegos, bastaria pagar o valor, antes ou
depois de condenado em processo criminal; o ruim é o sujeito cometer furto em&nbsp;terrae
brasilis, porque quem furta está lascado!). Para essa gente toda,
meu vômito epistemológico.&nbsp;Argh!&nbsp;é a minha onomatopéia para isso tudo.

Para
que serve o Direito?
Pergunto:
pode o Direito, hoje, ser cindido da ética (ou, melhor, da moral)? É ainda
possível dizer, como se fazia “antigamente”, que&nbsp;uma
conduta era imoral, mas legal?[1]&nbsp;Pois bem. Hoje ninguém nega que o
Direito seja um sistema composto por regras e princípios. Nesse contexto,
princípios são normas. Afinal, como já disse outras vezes, praticamente todos
os livros sobre o tema não negam a tese de que princípios são (sejam) normas
(despiciendo dizer que princípios só aplicam a partir de regras e estas se
aplicam somente a partir de princípios).

O que
ocorre é que, dependendo de como se olha os princípios, estes perdem essa aludida
normatividade. Transformam-se em enunciados performativos. Ou mantras. Ou
expressões com forte anemia
significativa. Valem, pois, nada. É dizer, se os pensamos como
“valores”, meros postulados ou “mandados de otimização”, sua normatividade se
fragiliza muito. E a “fábrica” de “princípios” não para... Não faz muito tempo,
o STJ judicializou o amor, com base no princípio da... felicidade.[2]&nbsp;Nem vou falar do princípio da
afetividade, da rotatividade, da ausência eventual do plenário, do deduzido,
etc.

Sigo.
Com o panprincipiologismo, ocorre uma fragilização daquilo que é ponto central
do direito pós-bélico, como diria Mário Losano: o seu elevado grau de
autonomia. Repito o que aqui já disse em outras colunas: Direito não é moral.
Direito não é sociologia. Direito é um conceito interpretativo e é aquilo que é
emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões a ele relativas
encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais,
nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na
vontade individual do aplicador. Ou seja, ele possui, sim, elementos (fortes)
decorrentes de análises sociológicas, morais, etc. Só que estas, depois que o
direito está posto — nesta nova perspectiva (paradigma do Estado Democrático de
Direito) — não podem vir a corrigi-lo.

Não
preciso reprisar o que tanto tenho referido. Registro, apenas, que o Direito
não ignora a moral, pois o conteúdo de seus princípios depende dessa
informação. Todavia, quando o Direito é aplicado, não podemos olvidar dos
princípios, tampouco aceitar que eles sejam qualquer moral. Também já expliquei
isso em outros textos e aqui não vou me aprofundar.

Este é
o custo que temos de pagar para ter um Direito como o de hoje. Que não é igual
ao de antanho. No momento de concretização do direito, as questões de princípio
se sobrepõem às questões de política. Assim, o direito também deve “segurar”
(conter) a moral (e os moralismos). Isso, por exemplo, pode ser visto de forma
mais acentuada nas cláusulas pétreas e no papel da jurisdição constitucional.

Imoral,
mas legal? Onde está o elefante?
Leiamos,
só para começar (e poderia citar tantos outros), o seguinte dispositivo da
Constituição: “O Brasil é uma República que visa a erradicar a pobreza,
garantir a justa distribuição de riqueza, diminuir as desigualdades sociais e
regionais, promover os ‘valores’ éticos por intermédio dos meios de comunicação
(concessão pública), evitar discriminações etc”. Isto não vale nada? Se não
vale, por que não o sacamos da Carta? Ah, ele vale? Então, façamos valê-lo. E
já!

Com
isso, quero deixar assentado que cada texto jurídico-normativo (regra/preceito)
não pode se colocar na contramão desse desiderato, digamos assim, virtuoso
(convenhamos, bastante virtuoso), propagado pelo texto da Constituição. Nem
estou falando, ainda, do famoso princípio da moralidade (e seus congêneres).

Dizendo
isso de maneira mais simples: é fácil concluir que não queremos uma República
em que a vigarice seja a regra e que achemos absolutamente normal — e por que
não, legal (sic) — o
aproveitamento das benesses originárias do espaço público, dando razão, assim,
àquilo que Raymundo Faoro denunciava de há muito: uma sociedade sustentada nos
estamentos e nos privilégios daí decorrentes.

Ou
seja, nem tudo que é “legal” é legal (e, tampouco, constitucional). Vejamos
alguns episódios, que se enquadram nesse elevado padrão de autonomia que o Direito
alcançou. Há algum tempo parlamentares utilizaram suas cotas de passagens
aéreas para levar familiares e amigos, a maioria em caras passagens em classe
executiva (ou primeira classe), a passeios nos Estados Unidos e na Europa.
Agora o jornal&nbsp;O Globo&nbsp;mostra a “Farra II, a volta”. Veja-se,
ademais, que esse uso de passagens aéreas não se restringe ao Congresso...

Quais
foram os argumentos de todos os utentes desses privilégios? “Tudo foi feito de
acordo com a legislação (leis, decretos, portarias etc.)”. No caso dos
parlamentares, estes esgrimiram o “novo regramento”, feito depois dos
escândalos de março de 2009, que “legalizou” (sic) as viagens de parentes dos parlamentares com
dinheiro público. Para ser fiel ao texto de então: a nova regra invocada dizia
que “o benefício pode ser utilizado pelo próprio parlamentar, a mulher ou
marido, seus dependentes legais e assessores em situações relacionadas à
atividade parlamentar”. Mas nem isso é obedecido...

Inacreditável:
as próprias glosas feitas pelo TCU apenas apontaram para os utentes que
usufruíram das&nbsp;benesses&nbsp;“fora das autorizações legais” (sic). Uau: quer dizer que, para ser
legal, basta fazer uma “leizinha” ou um “regulamentozinho” qualquer? Está o TCU
no século XIX? Se for assim, sugiro um decreto determinando o chicoteamento do
senador que utilizar a verba para ir ao futebol... Vale? Podemos mandar licitar
a compra dos látegos (sem superfaturamento, é claro)?

Outro
argumento: “a conduta feriu a ética, a moral, mas não contrariou o Direito...”!
Incrível. Quer dizer que o Direito não tem relação com a ética ou a moral? Isso
é o que dá a doutrina não ter construído, até hoje, uma teoria da norma.
Ficamos por aí falando em “valores”, que “princípios são valores positivados”
e, na hora da aplicação, fazemos uma distinção semântico-estrutural entre
regras e princípios... Além disso, fazemos dissertações e teses sobre isso...
Depois nos queixamos.

Andante.
A questão é saber se as virtudes soberanas previstas na Constituição “suportam”
essa “legalidade” (mundo de regras que, se não permitem os&nbsp;ab-usos,
também não os proíbe..., mandando às favas, com isso, os&nbsp;princípios&nbsp;que regem o Direito Administrativo!).
Mais ainda, quero saber como a dogmática jurídica — majoritária no campo
administrativo-constitucional — lidará com essas dicotomias (contraposições)
“regras-princípios”... Já sei a resposta. A pergunta é retórica.

De todo
modo, parece que o ponto de estofo do problema reside na seguinte questão: em
nome de um conjunto de regras, praticam-se as maiores ilegalidades há décadas,
sem que esse cipoal de regulamentos, portarias, subportarias e pareceres
interpretativos (sic) tenha
sido colonizado/invadido pelo mundo prático dos princípios. Gosto quando a
máquina pública se debruça sobre uma portaria ou um regulamento qualquer. Em
vez de discutir o ato, discute-se a partir dele, como uma espécie de “mito do
dado”.

O que
quero dizer é que, se já ocorreu um “princípio&nbsp;turn” no campo do Direito Administrativo, este ainda
precisa ser aprimorado. A permanência de regras dessa má estirpe faz com que se
pense que, de fato, não há qualquer força normativa nos princípios...!
Princípios no atacado encantam. Já no varejo... desencantam. Decepcionam. E
como decepcionam. O enunciado “O Brasil é uma República” ficou vazio de conteúdo.
Anêmico. Afinal, o que é uma República?

O
Direito fracassou?
Minha
tese: quem sabe, possamos afirmar que, depois desse novo paradigma do Estado
Democrático de Direito, a democracia deve ser feita no e partir do Direito.
Bingo. Ferrajoli foi um dos primeiros a perceber isso. E que a política não
comanda o direito. Nem a moral. Neste ponto, remeto os leitores para a
entrevista que dei para a&nbsp;ConJur&nbsp;sobre o caso Demóstenes (Direito não pode ser corrigido por valores morais).

Os
princípios são deontológicos. Logo, funcionam a partir do código
lícito-ilícito. Não são valores, repito. Com isso, podemos responder a pergunta
“para que serve o Direito?”. Antes de se dizer que uma conduta fere apenas (?)
a “moral” ou a “ética” (como definir isso?), não seria melhor olhar com mais
acuidade/profundidade o que diz o conjunto de regras e princípios do sistema
jurídico? Não seria melhor fazer uma interpretação constitucional do
regramento?

Vamos
deixar isso bem claro: se uma regra estabelece determinado privilégio ou
benesse (por exemplo, que um parlamentar pode utilizar verbas públicas para
viajar com a sua família), essa regra é, antes de tudo, inconstitucional. Se o
princípio da moralidade não serve para dar suporte de validade a esse
regramento, joguemo-lo fora. Livremo-nos dele, pois. E o princípio republicano?
Pode existir uma República no interior da qual os agentes públicos possuem privilégios
privados que, em nenhuma dimensão, podem ser tidos como garantias funcionais?
Se a resposta for pela negativa da normatividade de tais princípios, é melhor,
então, pararmos de fazer dissertações e teses dizendo que princípios são
normas...!

Quando
se diz “isso não é republicano”, o que se está dizendo é que a conduta é
reprovável. Fere o princípio republicano. Também fere a igualdade, porque
provavelmente tal conduta representa um privilégio (por exemplo, utilizar avião
que outras pessoas — a patuleia — não têm acesso). Logo, deve haver uma regra
que proíba tal conduta. Ou, se existir uma regra permitindo a conduta, essa
regra será inconstitucional, porque estará ferindo os princípios da moralidade,
da igualdade e da República.

No caso
de condutas “autorizadas” ou realizadas no-“vácuo”-da-não-proibição, a pergunta
que o jurista atento deve fazer é: a) qual é a regra que permite a conduta? b)
em segundo lugar, se existe uma regra que proíbe a conduta? Por fim, examinará
o conjunto normativo à luz dos princípios. E, bingo! Em minutos, o resultado
exsurgirá...! Com certeza, não será necessário invocar a “ponderação de
valores”. Podem acreditar.

O
gambiarrismo jurídico de&nbsp;terrae brasilis
Por
tudo isso, quero insistir: se o Direito não serve para resolver esses
problemas, pode ser extinto (atenção: isso é uma ironia ou um sarcasmo — em&nbsp;terrae
brasilis, como disse o finado Millôr, a ironia tem de ser
explicada). E, em seu lugar, instalemos uma “ordem moral” (idem, idem ao que
está acima entre parênteses — é, pois, um sarcasmo!). Ou uma ordem fundada na
ética (ibidem — agora é um hipersarcasmo!).

Consequentemente,
essa “nova ordem” não necessitará do direito (que, ao que tudo está a indicar,
já-não-serve-para-nada). Talvez, assim, em face das constantes transgressões da
moral e da ética, venhamos a corrigir as condutas aéticas e imorais através
do.... direito. Ora, viva! Vejam só. Por incrível que parece, teríamos que
chamar o direito de volta...! E, pronto. Com o fracasso de uma ordem moral ou
ética, paradoxalmente poderíamos recuperar a autonomia do direito. Trágico. E
simples, pois!

Graças
à Constituição, o direito não deve servir (mais) apenas para justificar
condutas imorais. Graças a ela, os juristas não mais precisa(ria)m dizer frases
infames e apedêuticas como “o que a autoridade tal fez foi muito feio, mas não
feriu o Direito...”! A partir da Constituição, deveríamos poder dizer: a
“feiura” da conduta, em alguma medida, já diz respeito aos princípios...!

E que
não precisássemos mais dizer apenas que “a atitude de ministro, do secretário
ou do governador, ao utilizar um avião de empresa que tem negócios com o
Estado, não foi “legal”, mas foi legal (entendam a ironia do “legal”). Que
possamos dizer, sobranceiramente: essa atitude é ilegal e, por conseguinte, inconstitucional!
Ora, viva (de novo)! Cada coisa no seu lugar, como diria Voltaire, falando do
personagem&nbsp;Pangloss&nbsp;(e compreendamos as suas desventuras):
“reparem que o nariz foi feito para sustentar óculos. Por isso usamos óculos.
As pernas foram visivelmente instituídas para vestirem calças; por isso usamos
calças. As pedras foram feitas para serem talhadas...”.

E eu
complemento: a Constituição foi feita para ser cumprida! Ainda que, como diria
o otimistaPangloss, “da
melhor forma possível”...!

E
paremos de fazer gambiarras. Nossa baixa reflexão jurídica produziu um ensino
jurídico&nbsp;standard(com câmbio manual, sem ar
condicionado, sem direção hidráulica, sem bancos de couro e semairbag) e uma operacionalidade em que
a doutrina não doutrina e a jurisprudência é produto da estagioariocracia.
Pronto. Graças a isso, continuamos a nos achar muito espertos, cindindo, de um
lado, direito e moral e, do outro, quando nos interessa, “moralizando o
Direito”. E saímos por aí dizendo que “princípios são valores...” (não aguento
mais ouvir isso; cá para nós, isso é muito chato). Com isso, o sujeito pode
utilizar o dinheiro da cota de passagem para abastecer jatinho particular... E,
quiçá, meter a mão no dinheiro da viúva via consórcios (sic) de empreiteiras. “Combina-se” tudo
antes e, pronto. Será “só imoral...”. Será “feio, mas... Ou seja, nossa relação
“direito-moral” é, mesmo, produto de uma gambiarra jurídica, como no conto
japonês (que circula por aí) sobre o surgimento do Peru (a ave), invenção que
parece ter dado errada, senão vejamos:

Em uma
planície, viviam um urubu e um pavão. Certo dia, o Pavão refletiu: — “Sou a ave
mais bonita do mundo animal, tenho uma plumagem colorida e exuberante, porém
nem voar eu posso, e não mostrar minha beleza. Feliz é o urubu que é livre para
voar para onde o vento o levar.”

O
urubu, por sua vez, também refletia no alto de uma árvore: — “Que ave infeliz
sou eu! A mais feia de todo o reino animal e ainda tenho que voar e ser visto
por todos. Quem me dera ser belo e vistoso tal qual aquele pavão.”

Foi
quando ambas as aves tiveram uma brilhante ideia e, a partir de um acordo de
líderes, onde rolou muita emenda parlamentar, juntaram-se e fizeram um
cruzamento (os sistêmicos poderiam chamar a isso de “acoplamento estrutural”)
entre eles, gerando um descendente que voasse como o urubu e tivesse a
graciosidade do pavão. Bingo. Nasceu o peru, que é feio pra caramba e não voa!

Moral
da história: se a coisa tá ruim, não inventa! Gambiarra só dá... bom, os
leitores sabem o que quero dizer! Gambiarra é isso que está aí. Gambiarra é...
esse ensino jurídico, a prova da Ordem, os livros simplificadores, os
“puxadinhos hermenêuticos”, os dribles “da vaca hermenêuticos”, os concursos&nbsp;quiz
show, a baixa reflexão jurídica, o “novo” Código de Processo Civil que
já nasce velho, o “novo” Código de Processo Penal que não consegue superar o
problema da “livre apreciação da prova”, o velho Código Penal, a&nbsp;commonlização&nbsp;do direito, a ponderação de regras, a
ponderação de princípios... Enfim, são os nossos perus que estão por aí: feios
e não voam! E ainda fazem muito barulho por nada... Talvez por isso se diga
seguidamente: a conduta de fulano foi “feia”, mas “dentro da lei”... Pobre lei!







[1]&nbsp;Não incluo nessa discussão as condutas
criminosas&nbsp;stricto sensu. Vícios e
comportamentos não devem ser punidos através do direito penal, em face da
secularização. Assim, tenho defendido – com base na secularização do direito,
desde o dia 5 de outubro de 1988,
 a não recepção da lei das contravenções penais.
Portanto, é de outra coisa que aqui estou tratando.

[2]&nbsp;Antes que alguém me faça uma crítica
invocando a Constituição americana, remeto o leitor ao meu Compreender Direito,
RT, 2013, onde explicito essa questão.

Lenio Luiz Streck&nbsp;é
procurador de Justiça no Rio Grande do Sul, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine oFacebook.

Revista&nbsp;Consultor Jurídico, 15 de agosto
de 2013