A Era dos Extremos
Autor: Clarissa | Publicado: 2011-09-17T18:03:00-07:00

A Era dos Extremos
- Sobre a Dupla Face da Proporcionalidade
Por volta de 1950, surgiu na Alemanha uma afirmação de deveres de proteção quanto a bens fundamentais com efeito vinculante. Para alguns, parece tratar-se de algo óbvio, mas cabe lembrar que esta vinculação não era tão óbvia anteriormente, principalmente devido às consequências que resultavam (e ainda resultam) desta denominada “proteção” que o Estado deve impor sobre certos direitos. Trata-se do “outro lado da proporcionalidade”, ou da denominada “proteção insuficiente”.Como muitas das milhares questões polêmicas existentes sobre os direitos fundamentais, esta também nasceu na esfera criminal.Tudo começou na Alemanha, com a questão da descriminalização do aborto.Tratava-se de dúvidas sobre a existência ou não de direito subjetivo à vida futura existente dentro da mulher gestante. Alguns defendiam a ideia de que o Estado deveria tomar medidas minimamente eficazes sobre esta futura vida.Esta conduta de descriminalização do aborto gerou muita polêmica, pois no momento em que o Estado deixa de proteger este futuro bem jurídico (a vida do nascituro) entramos no ponto da proteção insuficiente. E agora? Seria uma afronta a este Princípio? E a intervenção no direito subjetivo da mulher?É cabível dizer que esta denominada “proteção insuficiente” vai depender do contexto, não bastando apenas a existência de um bem jurídico tutelado nem o dever do Estado de proteger este bem.A nosso ver, a função de proteger do Estado é realmente bem complexa. Trata-se de criminalizar condutas que violam bens fundamentais e ao mesmo tempo, imputar natureza diversamente contrária a estas, ou seja, descriminalizar tais condutas.É muito polêmico. &nbsp;Acreditamos que nesta questão devemos voltar-nos à simbologia de nosso curso (a balança), sopesando sempre os dois lados das questões postas à apreciação.No entanto, não podemos deixar de mencionar que a eficácia da aplicação dos direitos fundamentais no direito privado encontra-se na própria “Proteção realizada pelo Estado”, o que pode, entretanto, gerar um Estado excessivamente intervencionista na esfera penal.“Não se pode restringir demais; nem tampouco, desproteger”.Outro ponto relevante da questão na esfera penal, é que o Estado deve proteger a vítima, garantindo a ordem pública, ao mesmo tempo em que deve proteger os direitos fundamentais do acusado. Se um falha, a proteção torna-se insuficiente. Claro que o que vai ser determinante na decisão a ser tomada são as provas, as quais deverão ser analisadas utilizando-se, além da legislação aplicável, o bom senso do julgador.Para concluir, resta-nos a conformidade com a verdade de que uma justiça cristalina por vezes soa como uma utopia, pois neste sistema de Proteção do Estado não é possível proteger completamente, já que quanto mais isto for feito, maiores são as chances de cairmos na “proteção insuficiente”, já que um dos lados sempre vai ser mais favorecido.A solução seria talvez, equilibrar nossa “balancinha”, tentando ponderar os dois interesses na solução de uma lide. Porém, as pessoas, como partes, geralmente não aceitam ponderações.O sistema de proteção somente poderia atingir seus objetivos com efetividade, se uma outra utopia (a de que a ganância desaparecesse do nosso planeta) se concretizasse e passasse a ser parte de nossa tão sonhadora realidade.