Da Não-Cumulatividade no ICMS
Autor: Henrique Moura | Publicado: 2013-08-23T05:57:00-07:00



O principio da não-cumulatividade em relação ao ICMS,
visa a evitar a atribulada tributação "em cascata", ou seja, busca
garantir a neutralidade do ICMS nas diversas fases da cadeia produtiva,
independentemente do número de operações. O imposto total arrecadado sobre
determinada mercadoria desde a sua produção até o consumo final será o mesmo
independente do número de operações comerciais. Cada contribuinte suporta
apenas o valor do tributo que agregou à mercadoria ou serviço.




Em cada etapa da circulação de mercadorias e em toda
prestação de serviço sujeita ao imposto deve haver emissão da nota fiscal
física ou eletrônica, ou cupom fiscal. Do produto da arrecadação do Estado, 25%
são transferidos para os Municípios (art. 158, IV da CF).




Releva acentuar que quando a CF/88 através do inciso I, §
2º, do art. 155, certificou que o ICMS devido em cada operação será compensado
"com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo
Distrito Federal", concede de forma clara e objetiva ao sujeito passivo da
obrigação tributária, um crédito contra o sujeito ativo, no caso, Estados e
Distrito Federal.




Afigura-se, portanto, inquestionável que a grande mudança
ocorreu no âmbito da Constituição, não cabendo ao legislador complementar,
ordinário, ou mesmo a fazenda pública, através de convênio (art.34, § 8º, do
ADCT), estabelecer a moldura da não-cumulatividade. À lei complementar, segundo
o art. 155, § 2º, XII, "c", compete apenas disciplinar o regime de
compensação do imposto.




Sendo que a estrutura do novo regime de compensação veio
com LC nº 87/96 que dispõe, nos arts. 20 a 26 sobre o procedimento de
compensação do ICMS. O art. 20 dispõe inicialmente, como se efetivará a não
cumulatividade através da compensação de débito e crédito, verbis:




"Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o
seguinte:




I- somente darão direito de crédito as mercadorias
destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de
janeiro de 2011;"




Houve, portanto, através da LC nº 87/96, uma inovação no
regime de compensação do ICMS, passando do regime do crédito físico ao regime
de crédito financeiro, ou seja, aquele que admite o crédito relativo à entrada
de qualquer bem ou mercadoria que represente custo de produção ou
comercialização.




"Art. 20. Para a compensação a que se refere o
artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do
imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de
mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu
uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação." (grifamos)




(...)




Contudo, o regime do crédito financeiro não teve
aplicação imediata, a operacionalização da nova sistemática ficou para data
futura, conforme se depreende do art. 33, inciso I, da referida lei. Em
princípio o aproveitamento desses valores teria inicio em 01.01.2000, passando
depois para 01.01.03, 01.01.07 e por último 01.01.2011, segundo a redação da
Lei 122/06, resultando desses sucessivos adiamentos a quase certeza de que no
atual modelo do ICMS, esse dispositivo não alcançará a sua finalidade prática.




De forma isolada a jurisprudência de alguns Estados de
maior circulação de mercadorias, já traz uma interpretação mais acertada,
permitindo o creditamento de bens destinados ao ativo fixo, uso e consumo do
empreendimento.




Sobre o tema Roque Antonio Carraza, emite a distinta
lição: 2




"Em suma, a Lei Complementar nº 87/96, acertou ao
reconhecer o direito de crédito do ICMS para todas as aquisições, inclusive de
bens de uso, consumo ou ativo permanente. Errou, porém, ultrapassando as raias
da constitucionalidade, quando apontou os termos iniciais para a fruição deste
direito, que a ele preexistia, já que deflui do art. 155, § 2º, I, do Texto
Supremo."




A intenção dos sucessivos adiamentos na utilização dos
créditos decorrentes da entrada de mercadorias e serviços destinados ao seu uso
ou consumo ou do ativo permanente do estabelecimento, é garantir aos Estados e,
indiretamente, aos Municípios um aumento de suas receitas públicas. Afinal
trata-se de um imposto com maior arrecadação do país, com percentual em torno
de 90% da receita derivada dos Estados e do Distrito Federal, sendo responsável
por 25% do recolhimento geral dos impostos, dele dependendo o controle
estruturante das contas públicas dessas entidades políticas.




Mas o aumento de impostos via substituição tributária,
atingindo mais gravemente o consumidor final, não é o caminho para o equilíbrio
das contas públicas e muito menos evitar as fraudes. O controle das contas
públicas deve ocorrer pela redução do tamanho do Estado, através de
privatização de empresas estatais que atuam no vermelho, e através de uma
administração mais qualificada e profissional das empresas do Estado que não
puderem ser privatizadas, a exemplo da Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos – ECT, que há dois anos atua com déficit de caixa.




Vê-se, portanto, que essa restrição ao crédito já veio
com a Lei nº 87/96, conhecida como a lei geral do ICMS ou Lei Kandir, que
trouxe em suas disposições essa desditosa inconstitucionalidade, e que foi
sendo reeditada de forma contínua, pelas Leis ns. 92/97, 99/99, 102/2000 e
122/06.




Sendo que a Lei nº 102/02, além de limitar no tempo a
utilização crédito dos bens de uso, consumo e ativo fixo, afrontou ainda mais o
texto constitucional, ao restringir a compensação de crédito nas operações de
utilização de energia elétrica e comunicação, concretamente ferindo o princípio
da não cumulatividade.




Segundo José Afonso da Silva, em Comentários à
Constituição sobre a não-cumulatividade, doutrina que:




"na prática isso se faz mediante um sistema de
créditos, pelo qual o contribuinte se credita de todo o imposto embutido no
preço das mercadorias e serviços adquiridos e entrados em seu estabelecimento
no mesmo período, e no momento de recolher os impostos do período é feita a
compensação entre o crédito e o débito, recolhendo ele a diferença a mais ou
continuando com o crédito para o período seguinte, se o crédito for maior. Vale
dizer, em cada operação o imposto incide efetivamente sobre o valor
agregado." 3




Repetindo o grande mestre Carraza, que já teve
oportunidade de enfatizar que




"a dicção constitucional ‘compensando-se o que for
devido ...’ confere, de modo direto, ao sujeito passivo do ICMS o direito de
abatimento, oponível, ipso facto, ao Poder Público no caso de este agir de modo
inconstitucional, seja na instituição (providência legislativa), seja na
cobrança (atividade administrativa) do tributo.




Efetivamente, a regra não encerra mera sugestão, que o
legislador ou a Fazenda Pública, poderão, ou não, acatar. Ela aponta sim, uma
diretriz imperativa, que dá ao contribuinte o direito de ver observado, em cada
caso, concreto, o princípio da não-cumulatividade do ICMS." 4




Com entendimento comum, manifesta-se o grande pensador do
Direito Tributário, Paulo de Barros Carvalho:




"O primado da não-cumulatividade é uma determinação
constitucional que deve ser cumprida, assim por aqueles que dela se beneficiam,
como pelos próprios agentes da Administração Pública. E tanto é verdade, que a
prática reiterada pela aplicação cotidiana do plexo de normas relativas ao ICMS
e ao IPI consagra a obrigatoriedade do funcionário, encarregado de apurar a
quantia devida pelo "contribuinte", de considerar-lhe os créditos,
ainda que contra sua vontade." 5




O principio da não-cumulatividade há de ser sempre
observado tanto pelos contribuintes como pelos próprios agentes do fisco, pois
toda vez que o contribuinte adquire uma mercadoria ou um serviço com incidência
do imposto, surge um crédito fiscal.




De igual modo, havendo entrada de bens de uso e consumo
ou matérias primas, bem como os bens destinados ao ativo fixo da empresa, com
realce do ICMS, surge em favor do adquirente um crédito fiscal, que deverá ser
compensado nas operações de saídas ulteriores. De maneira que a regra
constitucional da não-cumulatividade, como não poderia deixar de ser, somente
encontra limitação no próprio texto constitucional (art. 155, §2º, II, a e b),
relativo à isenção e não incidência, que não implica na compensação de crédito,
e acarreta a anulação deste em relação às operações anteriores.




Oportuno, ainda, reiterar a doutrina do Professor Roque
Antonio Carrazza que resume a matéria com a seguinte visão:




"Estudaremos, neste parecer, o alcance do princípio
da não-cumulatividade do ICMS e verificaremos que a Constituição Federal
permite, desde sua entrada em vigor, o total aproveitamento dos créditos deste
tributo decorrentes da aquisição de Bens destinados a uso, consumo ou ativo
permanente do contribuinte.




Para que o direito à compensação surja, também não é
preciso que os créditos provenham da mesma mercadoria que o contribuinte está
pondo in comercium, do mesmo bem que ele vai revender ou do mesmo serviço que
está prestando. Basta que existam créditos provenientes de operações ou
prestações anteriores.




Esta, diga-se de passagem, é uma novidade da Constituição
de 1.988. A anterior, quando cuidava do ICM, vinculava o aproveitamento dos
créditos à mesma mercadoria.




O contribuinte tem o direito incontornável de lançar em
sua escrita contábil, o crédito financeiro de todos os custos incorporados às
mercadorias ou Serviços anteriores, tributados (ou tributáveis) pelo ICMS,
para, no momento oportuno (em geral, a cada trinta dias), utilizá-lo como
‘moeda de pagamento’ deste tributo. Na medida em que o ICMS não é um ‘imposto
sobre valor agregado’, todas as ‘operações de entrada’ de mercadorias, Bens ou
serviços, devem ser levadas em conta, no momento de calcular-se a quantia de
dinheiro a desembolsar.




Deflui-se, portanto, da CF/88 e da brilhante
interpretação doutrinária pátria, que qualquer norma que se opuser ao principio
da não cumulatividade deve ser declarada inconstitucional, não produzindo
qualquer efeito no mundo jurídico.




Reforçando todo o exposto, transcrevemos a lição da
professora Misabel Derzi que, sobre o princípio da não-cumulatividade, diz:




"A Constituição de 1988 estatuiu o princípio da
não-cumulatividade tanto no imposto sobre produtos industrializados (IPI)
quanto no imposto sobre operação de circulação de mercadorias e serviços de
transportes e comunicação (ICMS).




(...)




Como já registrou Aliomar Baleeiro, o princípio da
não-cumulatividade, em todo o mundo, do antigo imposto sobre vendas brutas se
passou ao imposto sobre vendas líquidas também chamadas de imposto sobre o
valor adicionado ou agregado. É que o antigo imposto trazia inconvenientes
graves, incidindo em todas as fases de industrialização e comercialização (da
fábrica ao consumidor final), pelo preço bruto da venda, o imposto era
cumulativo, tornando-se a tributar, na fase subsequente, o mesmo valor que se
tributara anteriormente. Isto provocava uma injusta repercussão nos preços,
mais acentuada do que o imposto recolhido aos cofres públicos; causava a
verticalização das empresas, que se integravam, para evitar a incidência do
tributo em cascata.




(...)




Como, economicamente, o tributo é transferido para o
adquirente pelo mecanismo dos preços, acaba sendo suportado, em definitivo,
pelo consumidor final. Procura-se, então, propiciar ingressos à Fazenda em cada
uma das etapas do processo econômico de produção, distribuição e
comercialização, na proporção que cada umas delas incorpora, agrega ou adiciona
valor ao produto. Daí a expressão valor adicionado.




(...)




O princípio da não-cumulatividade, como já realçamos,
quer no Imposto sobre Produtos Industrializados, quer no Imposto sobre
Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços, atribui ao produtor ou ao
promotor da operação tributada o direito-dever de compensar o crédito gerado
pelo imposto incidente na matéria-prima ou na operação anterior, recolhendo o
contribuinte aos cofres públicos apenas a diferença. É o que se depreende
nitidamente do dito constitucional."




Portanto, a não-cumulatividade, enquanto princípio constitucional
tributário (art. 155, § 2º I), não pode ser objeto de alterações por meio de
Emendas Constitucionais, leis infraconstitucionais, convênio ou resolução da
SRFB.




Dessa breve síntese sobre o princípio da não
cumulatividade, e a luz do enfoque que lhe foi dado, tudo concorre para a
imperiosa conclusão de que é amplo e irrestrito o direito de crédito do ICMS
sobre todas as aquisições, inclusive dos materiais de consumo e de bens do
ativo imobilizado. Desse modo, normas que estabeleçam restrições de qualquer
espécie ao direito de crédito põem-se em flagrante desarmonia com a Lei Magna
de 1988.
&nbsp;




FONTE: http://www.jurisite.com.br/doutrinas/Tributario/douttribut101.html