EM DEFESA DAS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO
Autor: Joanilson Barbosa dos Santos | Publicado: 2009-12-18T13:15:00-08:00

Toron obtém vitória no STF em defesa das prerrogativas dos advogadosBrasília, 16/12/2009 - O presidente da Comissão Nacional de Defesa das Prerrogativas do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Alberto Zacharias Toron, obteve expressiva vitória junto ao Supremo Tribunal Federal em defesa da valorização da advocacia. O ministro Celso de Mello, da 2ª Turma do STF concedeu o Habeas Corpus (HC) 98237 em favor dos advogados Sérgio de Salles Niemeyer e Raimundo Hermes Barbosa, que é conselheiro federal da entidade, que vinham sendo processados perante à Justiça Federal de São Paulo por supostas ofensas a um magistrado federal.Ao julgar o pedido formulado pela Ordem OAB em favor dos dois advogados, a Turma, por unanimidade, extinguiu o processo penal instaurado pelo Ministério Público Federal pela suposta prática dos crimes de calúnia, injúria e difamação contra a honra do juiz titular da 9ª Vara Federal de São Paulo. Em sua decisão, o relator no STF ressaltou que a cláusula de imunidade judiciária - prevista no art. 142, inciso I, do Código Penal, relacionada à prática da advocacia - assegura ao advogado a inviolabilidade por manifestações que haja exteriorizado no exercício da profissão, ainda que a suposta ofensa tenha sido proferida contra magistrado, "desde que observado vínculo de pertinente causalidade com o contexto em que se desenvolveu determinado litígio."Celso de Mello considerou que o MP agiu além dos limites materiais previamente delineados na representação do magistrado federal contra os advogados. O juiz apresentou representação somente pela prática de injúria (artigo 140 do Código Penal). Ocorre que o Ministério Público foi além e denunciou os profissionais também por calúnia (artigo 138 do Código Penal) e difamação (artigo 139 do Código Penal)."O que fez o advogado, na espécie, foi apenas descrever de maneira clara, ainda que em tom crítico e duro, um comportamento que lhe pareceu equivocado. Trata-se de um direito que, fundado na prerrogativa de crítica profissional, assiste aos advogados na defesa legítima dos interesses de seus constituintes", afirmou o decano do STF, acrescentando que o MP extrapolou os limites da representação.Extraído do site da OAB FederalSegue íntegra do HC impetrado pela OAB no STFORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federal EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERALO Conselho Federal da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, por seu procurador especialmente constituído (doc. 01-A), o Conselheiro Federal e presidente da Comissão Nacional de Prerrogativas, ALBERTO ZACHARIAS TORON, brasileiro, casado, inscrito nos seus quadros sob o n.º 65.371, respeitosamente, vem à elevada presença de Vossa Excelência impetrarORDEM DE HABEAS CORPUS com pedido de liminar adiante explicitado em favor do advogado SÉRGIO ROBERTO DE NIEMEYER SALLES, brasileiro, divorciado, inscrito nos quadros da Corporação sob o n.º 172.760, com domicílio de trabalho na cidade de São Paulo (SP) na Rua Conselheiro Brotero, n.º 703/apto. 64, ilegalmente constrangido pela Exma. Ministra LAURITA VAZ, a qual indeferiu medida liminar nos autos do habeas corpus nº 129.896, impetrado perante o egrégio Superior Tribunal de Justiça.A presente impetração arrima-se no disposto no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e 648, incisos I e VI, Código de Processo Penal, bem como nos relevantes motivos de fato e de direito adiante articulados.Pede deferimento. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho FederalNesses termos, do processamento,Pede deferimento.São Paulo, 12 de março de 2.009.ALBERTO ZACHARIAS TORONOAB/SP nº 65.371ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho FederalEGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:EGRÉGIA TURMA:DOUTO PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA:Ementa do pedido:1. Desde o Código Criminal do Império se sabe que nos delitos de opinião "os escriptos e discursos em que forem commettidos serão interpretados segundo as regras de boa hermenêutica, e não por phrases isoladas e deslocadas" (art. 8º). Idem o art. 23, §2º, do CP de 1890.2. Razões de apelação, densas e longas, com 109 páginas, subscritas pelo paciente e outro il. Advogado, contendo críticas duras à atuação do magistrado sentenciante e à decisão proferida, mas absolutamente dentro dos padrões forenses e entrosadas com a discussão da causa. Libertas conviciandi.3. Representação do magistrado supostamente ofendido circunscrita à injúria. Denúncia que, extrapolando, imputa ao paciente também os crimes de calúnia e difamação. "Nos crimes de ação penal pública condicionada, defeso ao Ministério Público extrapolar dos termos da representação, emendá-la ou corrigi-la, porque tem função estrita. Parecendo ao órgão oficial da acusação que a representação se mostra imprecisa, cabe-lhe pedir a intimação da parte para completá-la, se ainda inocorrida a decadência" (TAMG, Apel. Crim. 79.423, rel. Juiz LUCIO URBANO; apud: Alberto Silva Franco, "Código Penal e sua interpretação jurisprudencial", ed. RT, SP, 7ª ed., 2001, v. I, p. 1.719).4. Atipicidade das expressões destacadas na denúncia.5. Incidência da imunidade material. "Na defesa da causa, o advogado não pode omitir argumento algum, e não são poucas as vezes em que interesses conflitantes exigem ataques mais violentos" (RT 597/321).ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federal6. Habeas corpus impetrado perante o Col. STJ. Liminar indeferida sob o argumento de que "(...) Em que pese o encerramento da instrução criminal, não existe data prevista para a prolação da sentença de mérito, que poderá inclusive absolver o paciente, ou ameaça direta ao seu direito de locomoção, inexistindo periculum in mora (...)" (doc. 03-A)7. Iminência da prolação de sentença a demonstrar inequívoca presença do periculum in mora. Precedente deste e. STF: "Defiro a medida liminar incidental pleiteada, tendo em vista a plausibilidade das alegações e a iminência de ser proferida a sentença, para suspender o curso da ação penal ..." (HC nº 83-933 MC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 03.12.2004). Manifesta ilegalidade da decisão indeferitória da liminar a ensejar o afastamento da Súmula nº 691, deste e. STF. Precedentes: HC nº 85185, Rel. Min. CEZAR PELUZO, DJ 01.09.2006; HC nº 89.794, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 29/11/2006.I ― SÍNTESE DA IMPETRAÇÃO:No caso desta impetração, afora as expressões reputadas como ofensivas terem sido proferidas na discussão da causa, tema a ser tratado adiante, não há necessidade de grande esforço interpretativo para se perceber a manifesta atipicidade das imputações que recaem sobre o paciente e seu colega de trabalho.Contudo, o e. TRF da 3ª Região denegou ordem de habeas corpus lá impetrada, razão pela qual se manejou novo remédio heróico perante o e. Superior Tribunal de Justiça (doc. nº 02-A), com pedido de medida liminar para suspensão do andamento do processo, haja vista a iminência de prolação de sentença no processo originário.A eminente Ministra Relatora LAURITA VAZ, entretanto, entendeu por bem indeferi-la nos seguintes termos: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federal"(...) Não estão presentes os pressupostos da medida urgente requerida. Em que pese o encerramento da instrução criminal, não existe data prevista para prolação da sentença de mérito, que poderá inclusive absolver o Paciente, ou ameaça direta ao seu direito de locomoção, inexistindo periculum in mora.Ademais, o deferir o provimento urgente demanda análise perfunctória e prelibatória, reservando-se ao Colegiado, em momento oportuno, o pronunciamento definitivo acerca do mérito.Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.Solicitem-se informações à autoridade impetrada, mormente sobre o andamento da ação penal. Após, ouça-se o Ministério Público Federal." (doc. 03-A)Data maxima venia, o respeitável despacho que indeferiu a medida liminar pleiteada é manifestamente ilegal, obrigando à impetração do presente writ, a despeito do teor da Súmula nº 691, conforme adiante demonstrado. Mesmo que se quisesse desprezar a questão relativa à atipicidade dos fatos irrogados ao paciente, é de se ver que a matéria relativa aos termos da representação da vítima, que limitam a condição de procedibilidade do MPF não poderia ser relegado ao exame do mérito do writ.Ademais, a possibilidade de ser condenado em processo carente de justa causa representa inominável constrangimento ilegal. Máxime para um advogado militante.II – DA MANIFESTA ILEGALIDADE DA DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINARHIPÓTESE AUTORIZADORA DO AFASTAMENTO DA SÚMULA Nº 691:Esse colendo Supremo Tribunal Federal, em recentes e reiteradas oportunidades, tem admitido, em hipótese como a dos autos ― ou seja, diante de ilegalidade manifesta do constrangimento ― conheça-se de ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federalhabeas corpus contra indeferimento de liminar, a despeito do teor da Súmula n.º 691.Paradigmática, nesse sentido, a r. decisão adotada pela maioria do Plenário dessa egrégia Corte no HC nº 85185, relator o eminente Min. CEZAR PELUSO:"1. COMPETÊNCIA CRIMINAL. Habeas corpus. Impetração contra decisão de ministro relator do Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de liminar em habeas corpus. Rejeição de proposta de cancelamento da súmula 691 do Supremo. Conhecimento admitido no caso, com atenuação do alcance do enunciado da súmula. O enunciado da súmula 691 do Supremo não o impede de, tal seja a hipótese, conhecer de habeas corpus contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido ao Superior Tribunal de Justiça, indefere liminar." (DJ 01.09.2006).O eminente Min. GILMAR MENDES vem destacando em inúmeras decisões monocráticas proferidas em habeas corpus manejados contra o indeferimento de liminar que "é bem verdade que o rigor na aplicação da Súmula nº 691/STF tem sido abrandado por julgados desta Corte em hipóteses excepcionais em que: a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF (cf. as decisões colegiadas: HC nº 84.014/MG, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 25.06.2004; HC nº 85.185/SP, Pleno, por maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 1º.09.2006; e HC nº 88.229/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, maioria, ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federal. julgado em 10.10.2006; e as seguintes decisões monocráticas: HC nº 85.826/SP (MC), de minha relatoria, DJ de 03.05.2005; e HC nº 86.213/ES (MC), Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 1º.08.2005" (Min. GILMAR MENDES, HC 89.794, DJ 29/11/2006).E este Supremo Tribunal Federal já considerou que a iminência de prolatação de sentença de primeiro autoriza o deferimento de medida liminar para a suspensão do curso da ação penal onde se dá o constrangimento:"Defiro a medida liminar incidental pleiteada, tendo em vista a plausibilidade das alegações e a iminência de ser proferida a sentença, para suspender o curso da ação penal ..." (HC nº 83-933 MC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, j. 03.12.2004).Ainda, em caso análogo, também entendeu esse e. STF que a iminência de julgamento a ser realizado por Tribunal do Júri consubstancia o periculum in mora a autorizar o deferimento de medida liminar para sustá-lo:"Diante da plausibilidade jurídica do pedido, e verificado o periculum in mora, decorrente da iminência da realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, estão presentes os requisitos para a concessão da medida.3. Por isso, concedo a liminar, para determinar a suspensão do julgamento do Conselho de Sentença até o julgamento final deste habeas corpus" (HC nº 93.942 MC/RS. Rel. Ministro CEZAR PELUSO j. 05.03.2008 Narra a inicial acusatória que o paciente teria caluniado o juiz quando ele e seu colega escreveram: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho FederalAssim, eminente Ministro, por ser flagrante a ilegalidade e ser a autoridade coatora Ministro de Tribunal Superior, urge seja este writ conhecido e processado, como medida da mais verdadeira JUSTIÇA!III - DA ATIPICIDADE DOS CRIMES DE CALÚNIA, INJÚRIA E DIFAMAÇÃO:a. sobre a calúnia:Narra a inicial acusatória que o paciente teria caluniado o juiz quando ele e seu colega escreveram:"In casu, nenhuma interceptação foi eliminada. O conjunto de interceptações realizadas pela Polícia Federal conta mais de 158 mil, registrados em arquivos de áudio em nada menos do que 37 CD-Rom‟s.Essa eiva impregna o processo e ainda serviu de supedâneo para o MM. Juízo sentenciante forjar argumento totalmente especioso à guisa de sustentar, com argumento cínico, não ter ocorrido cerceamento de defesa uma vez que à defesa permitiu o acesso aos indigitados CD’s.Não poderia ocorrer declaração judicial mais falaciosa e acintosa (grifos e negrito da denúncia).Continuam (...):A parcialidade do MM. Juízo a quo, empenhado em favorecer a acusação, evidencia-se nas decisões proferidas ao longo do processo (...).Tal decisão afigura-se complexa e perplexa, portadora de uma cilada sub-repitícia e inesperada, já que vinda de um magistrado a quem ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federal incumbe a busca da verdade real e não de verdades furtadas, o que demonstra a parcialidade do MM. Juízo de primeiro grau" (doc. 2).Na seqüência, diz a denúncia o seguinte: "resta evidente" que o paciente e seu colega imputaram à vítima "o crime de prevaricação" e explicam: "de tais assertivas infere-se que teria praticado atos na instrução processual contra disposição legal expressa, conduzindo e julgando o Processo n.º 2006.61.81.006922-1 com parcialidade, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, qual seja, favorecer a acusação, nas decisões proferidas no processo, e forjando argumento insustentável, falacioso e cínico, de que não houve cerceamento de defesa na sentença prolatada (doc. 2).Com a devida venia, é forçada e grosseira a tentativa do il. Subscritor da denúncia, sem favor nenhum, uma das grandes expressões do MPF oficiante em São Paulo, de subsumir as alegações constantes das razões recursais ao tipo da calúnia. Esta figura, para a sua configuração, reclama:i) imputar a alguém um fato falso e;ii) que este fato seja definido como crime.De saída, é preciso deixar bem claro que as razões de apelação (doc. 3) aludem à forja (construção) de argumento qualificado como "totalmente especioso" e "cínico" para afastar a tese de cerceamento de defesa, concluindo que a declaração judicial é "falaciosa e acintosa".Ora, goste-se ou não, tais qualificativos atingem a decisão judicial (doc. 4) e não o juiz! Dizer que um argumento foi erguido com base em premissas falsas ou que é esdrúxulo, írrito etc. representa o dia-a-dia da atividade forense em matéria de críticas a despachos e ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federal decisões.Seria o cúmulo que não se permitissem críticas fortes porque a sensibilidade do juiz fica afetada ou por um mero melindre.Não por acaso, antiga e sempre prestigiada jurisprudência adverte:"Não obstante a aspereza das palavras tecidas pelo advogado em petição, não há como se concluir pela intenção de imputar falsamente qualquer prática de crime ao Magistrado.Pedido de Habeas Corpus deferido, para trancar a Ação Penal, por ausência de justa causa" (HC 18.947/SP, rel. Min. EDSON VIDIGAL, DJ 29.4.2002).Portanto, os primeiros excertos destacados na denúncia como reveladores da calúnia, nada têm de criminosos. A menos, é claro, que se esperassem razões recursais que louvaminhassem a sentença recorrida... Um contrasenso e uma fraude ao que se espera do trabalho do advogado em apelações.Antiga, a propósito, a lição de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, reproduzindo as sábias palavras, do ex-presidente do TJMG, RAPAHAEL DE ALMEIDA MAGALHÃES, falava da necessidade de o juiz ter uma longaminidade para com o vencido que, em temperatura alta, brande seu protesto. Eis o texto:"O Juiz deve ter a longaminidade necessária para ouvir com paciência as queixas, as reclamações e réplicas que a parte oponha aos seus despachos e sentenças. Apontar os erros do julgador, profligar-lhe os deslizes, os abusos, as injustiças em linguagem veemente, é direito sagrado do pleiteante. O calor da expressão há de ser proporcionado à injustiça que a parte julgue ter sofrido. Nada mais humano que a revolta do litigante derrotado. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federal"Nada mais humano que a revolta do litigante derrotado. Seria uma tirania exigir que o vencido se referisse com meiguice e douçura ao ato judiciário e à pessoa do julgador que lhe desconheceu o direito."O protesto há de ser, por força, em temperatura alta."O Juiz é que tem que se revestir da couraça e da insensibilidade profissional necessária para não perder a calma e não cometer excessos" (in: RF: 51/629 e, em parte, no "Lições de Direito Penal", Parte Especial, Rio de Janeiro, ed. Forense, 10ª ed. de Heleno Cláudio Fragoso, revista por Fernando Fragoso).Mas, se no primeiro parágrafo destacado já não se vê qualquer calúnia, no segundo, menos ainda. É que a afirmação de que o magistrado agiu com "parcialidade", "empenhado em favorecer a acusação" sequer era dirigida ao magistrado supostamente ofendido. Sim, porque a decisão referida nas razões recursais e destacadas pela denúncia (na assentada de fls. 2.938) sequer era do ofendido! Sim, dita decisão era de lavra de outra il. Magistrada (dra. PAULA MANTOVANI) que oficiara no feito (cf. doc. 5). Mas, como quer que seja, no tipo de crítica dirigida à decisão recorrida e à forma pela qual o juiz conduziu o feito, é mais do que pertinente a alegação de parcialidade deste. E isso, não raro, ocorre. Pode até ser infundada ou improcedente tal asserção, mas isso não torna o advogado agente do crime de calúnia. Admiti-lo tornaria letra morta a libertas conviciandi, corolário direto da amplitude do direito de defesa. O ofício de defender (e até o de acusar) ficaria tão manietado, que se tornaria impossível, ou, quando menos, uma farsa, tão inconsistente, que seria irreal. ELIO ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho FederalAdemais, em parte alguma das razões recursais afirmou-se que o magistrado sentenciante tivesse prevaricado. A referência ao favorecimento à acusação é de caráter retórico; decorrência do prejuízo ocasionado à defesa. Tanto é assim, insista-se, que o ato destacado sequer era do juiz sentenciante, dr. HELIO EGYDIO. Aliás, não por acaso referido magistrado, experimentado em questões criminais, sequer representou pela prática da calúnia, confinou-a à injúria! (doc. 6). É por isso que esse E. Supremo Tribunal Federal, em hipótese que se assemelha a dos autos, decidiu:"CRIME CONTRA A HONRA – Calúnia – Descaracterização – Afirmação por advogado de que determinado juiz agiu com parcialidade – Imputação que não caracteriza a prática de prevaricação, pois imprescindível que na denúncia por este delito conste onde se encontra o dolo específico ou o especial fim de agir do tipo.Ementa da Redação: Não caracteriza imputação da prática de prevaricação, apta a configurar calúnia, a afirmação por advogado de que determinado Juiz agiu com parcialidade, pois é impossível saber se ao Magistrado se atribuiu retardamento, omissão ou comissão de ato de ofício, modalidade diversas de realização do crime, cuja identificação, em cada caso, é exigível, uma vez que é imprescindível que na denúncia por prevaricação conste onde exatamente se encontra o dolo específico, ou o especial fim de agir que a figura do tipo exige, ou seja, a que tipo de sentimento pessoal teria cedido o suposto agente do delito funcional cogitado" (STF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, RT 766/551).No corpo do v. aresto, lê-se: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federal"... é da jurisprudência reiterada do Tribunal ser imprescindível à aptidão de quem denuncia por prevaricação que nela se decline concretamente onde se encontraria o dolo específico ou especial fim de agir que a figura reclama, ou seja, a que interesse ou sentimento pessoal teria cedido o suposto agente do delito funcional cogitado..."(RT 766/551).No mesmo sentido, julgado do Pleno desse E. STF:"... Denúncia igualmente rejeitada, quanto ao delito de prevaricação (art.319), por falta de indicação consistente da finalidade de satisfação de interesse ou sentimento pessoal..."(RTJ 135/911).E mais:"... rejeitou a denúncia, por atipicidade da conduta do denunciado, que não poderia, mesmo em tese, configurar calúnia, pois não chegou a atribuir ao representante o haver agido, no alegado favorecimento de candidatos ao concurso, inspirado por interesse ou sentimento pessoal, sem o que não se caracterizaria a prevaricação referida na inicial..."(STF, Pleno, RTJ 135/25).A Primeira Turma desse Pretório Excelso, reiteradamente, tem afirmado:"Não há calúnia, se a imputação da prática de prevaricação é atípica, à falta de afirmação de elemento subjetivo específico à sua RTJ 149/454 ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federal caracterização; possibilidade, contudo, de enquadramento da ofensa em outras modalidades de crime contra a honra"(Rel. Min. Sepúlveda Pertence, RTJ 149/454).No corpo do v. acórdão, consta:"A calúnia é a falsa imputação da prática de um crime, cuja expressão material há de abranger, portanto, a afirmação de todos os elementos de sua definição legal. Se a imputação é típica, a calúnia existirá, ainda que, por hipótese, o agente desconhecesse o caráter criminoso da conduta que atribui ao ofendido. Ao contrário, porém, se a imputação é atípica, pouco importa que o agente erroneamente a supunha criminosa e como tal a qualifica: objetivamente, não haverá calúnia".(...) Acentuou, naquele caso, o voto condutor do saudoso Ministro Bilac Pinto (RTJ 86/866, 876):« (...) Conhece-se, a propósito da determinação do fato, a variação doutrinária. Contudo, conforme o Ministro Victor Nunes Leal:"... se é de calúnia que se cogita, pode a doutrina discutir e variar a jurisprudência sobre a necessidade ou não da menção expressa no teor da imputação falsa, a esta ou aquela circunstância acidental do crime atribuído ao ofendido, mas é inquestionável que todos os essentialia delicti hão de estar presentes no fato imputado ou não se poderá falar de fato definido como crime, nem, via de conseqüência, de calúnia (Citado, pág.46).Outro não é o pensamento desta Corte, por exemplo: HC 48.757; RTJ 61/25, Relator Ministro Djaci Falcão; Res 51.368 e 51/711, dos quais fui Relator.Ora, NÃO SE PODENDO FALAR, NA ESPÉCIE, NA IMPUTAÇÃO DE FATO DEFINIDO COMO CRIME, NÃO EXISTE RAZÃO DE SER PARA AÇÃO PENAL, TENDO POR EMBASAMENTO À 17. Mas ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho FederalPERSEGUIÇÃO AO CRIME DE CALÚNIA, ISTO É, CARECE ELA DE JUSTA CAUSA, EXATAMENTE POR ATIPICIDADE DAS IMPUTAÇÕES»16. Na espécie, a calúnia estaria na imputação ao Procurador da República ofendido de omissão de ato de ofício que, segundo o agente, poderia configurar prevaricação.17. Mas ____ abstração feita do modo condicional utilizada na alusão ao crime ____, o certo é que nem na frase questionada, nem no contexto do ofício, em que inserida, se pode vislumbrar a afirmação ou sequer a suspeita de que a suposta omissão funcional, que o agente critica, devesse ser atribuída ao propósito de satisfação de interesse ou sentimento pessoal do membro do Ministério Público ofendido"(RTJ 149/454).No mesmo sentido: RTJ 125/21, Pleno do STF, Rel. Min. OSCAR CORRÊA, RTJ 111/288, Segunda Turma, Rel. Min. DÉCIO MIRANDA, RTJ 71/835 e RTJ 56/770 Segunda Turma, Rel. Min. THOMPSON FLORES.Diante de todo o exposto é patente a falta de justa causa para a ação penal que imputa ao paciente o crime de calúnia, aguardando-se, assim, o seu trancamento como medida de J U S T I Ç A!b. sobre a difamação:Vale aqui repetir, de cara, que o próprio ofendido, juiz federal criminal, altamente capacitado, não representou pela prática do crime de difamação. De qualquer sorte, o que se aponta como difamação, nada mais é do que a expressão da crítica à atuação do magistrado. Sim, a denúncia expressa o seguinte: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federal"É óbvio que esse argumento tão especioso quanto falacioso seduz, tanto que iludiu o MM. Juízo de primeira instância, o qual, atuando com manifesta desídia, não atentou para a falta de demonstração da inexistência de outros meios investigativos, nem para o fato de que a participação das pessoas indicadas, (...) sequer estava bem esclarecida, desprovidas de qualquer coisa que se assemelhasse a indícios razoáveis" (negrito e grifos da denúncia, doc. 2).A denúncia, no recorte feito para apontar o que considera crime, omitiu a parte precedente do articulado pelo paciente. Ali estava dito: "a autorização judicial para que a autoridade policial a ela procedesse, foi dada sem esta última tivesse demonstrado a impossibilidade de produzir a prova perseguida por outros meios" (p. 40, doc. 3). Ora, mesmo desconsiderando a descontextualização da frase, o ponto irretorquível é que tudo gira em torno do modo pelo qual a d. autoridade judiciária de primeiro grau apreciou as provas e as alegações. Tanto isso é verdade, que o paciente e seu colega, quando aludiram à desídia, utilizaram-se da palavra "JUÍZO" e não juiz. Isso, a toda evidência, se liga à despersonalização da crítica, que tinha o sentido de defesa de uma tese, e não de um ataque pessoal.Pode ser que os termos utilizados pelo paciente e seu colega tenham sido duros, mas isso não os torna criminosos. A propósito, o eminente Ministro COSTA LEITE, conduzindo aresto paradigmático no Habeas Corpus n.º 177-DF, deixou assentado o seguinte: ORONHAORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federal"Expressões que, segundo os léxicos, podem ser consideradas vergastantes à honra subjetiva, mas que, integradas ao contexto em que proferidas, não assumem conotação ofensiva. Inexistência, de qualquer modo, do animus injuriandi. Em tais condições, impende reconhecer a falta de justa causa para a ação penal. Ordem deferida." (STJ, 6ª Turma, j. 6.3.90, v.u., D.J. de 9.04.90, Sec. I, p. 2.749; JSTJ, ed. Lex, 11/175).E, como ensina o saudoso MAGALHÃES NORONHA:"Não basta, pois, que as palavras sejam "aptas" a ofender, é mister que sejam proferidas com esse fim ". ("Direito Penal", SP., ed. Saraiva, 14ª ed. 1978, vol.II, nº 350, p. 126).Depois, em outra passagem, a denúncia destaca algo absolutamente anódino em termos de crime contra a honra:"Primeiro o MM. Juízo a quo para justificar o não acolhimento da prova produzida para defesa do apelante, põe sob suspeita a idoneidade ética do profissional contratado, chegando mesmo a sugerir ser natural o desvio ético em função de ser a parte quem arca com os honorários do expert. Essa manifestação deve ser veementemente repudiada. Constitui um acinte, e, emanado de um magistrado, beira às raias da irresponsabilidade.(...)Não fora isso o bastante, a irresponsabilidade do MM. Juízo Federal de primeiro grau é a toda prova revelando, outrossim, uma suspeita recôndita sobre a Ou será que nem se pode mais repudiar uma manifestação judicial? Há difamação aí? Isso não expressa um fato desabonador. Representa uma crítica e nada mais. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federalidoneidade dos defensores quando afirma não ser possível saber qual o material que fora entregue ao perito contratado pela defesa, (...)" (doc. 2).Se o juiz questiona o comprometimento do Assistente Técnico contratado pela defesa porque dela recebe honorários e/ou porque não se sabe qual o material analisado pelo expert, é absolutamente legítimo do ponto de vista da defesa, que se sentiu questionada na sua ética, que "Essa manifestação deve ser veementemente repudiada. Constitui um acinte, e, emanado de um magistrado, beira às raias da irresponsabilidade". Ou será que nem se pode mais repudiar uma manifestação judicial? Há difamação aí? Isso não expressa um fato desabonador. Representa uma crítica e nada mais.Afirmar que determinado entendimento é um "acinte" e que, emanado de um magistrado, "beira às raias da irresponsabilidade", não significa que ele, o juiz, seja um irresponsável como quer a denúncia. Só mesmo forçando a barra, numa inaceitável metamorfose das palavras e do sentido das frases lançadas em meio a um intenso debate da causa, é que se pode chegar a uma conclusão dessa natureza. Idem, no que concerne à identificação do desleixo do juiz, qualificado como desídia no apelo, quando se disse que o juízo "não atentou para a falta de demonstração da inexistência de outros meios investigativos...".O que está em questão, insista-se, é o debate da causa. Tanto que o paciente não se refere ao juiz, mas sim ao juízo. Bem por isso, a 5ª Turma do STJ no HC n.º 10.620-SP, do qual foi relator o Min. GILSON DIPP, ementou expressiva decisão nos seguintes termos: Este caso é emblemático porque bem demonstra como o eventual excesso de linguagem, com o uso de expressões que o MPF reputoORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federal"CRIMINAL. HC. CRIME CONTRA A HONRA. ADVOGADO. INÉPCIA DA INICIAL. INOCORRÊNCIA. INVIOLABILIDADE. RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. TRANCAMENTO DO FEITO DETERMINADO.I. (...).II. Caracteriza-se a inviolabilidade do advogado se as expressões utilizadas efetivamente eram pertinentes à causa, tendo sido proferidas na sua discussão e relacionando-se com a defesa procedida pelo paciente.III. Mesmo que as expressões caluniosas não sejam abrigadas pela imunidade judiciária, deve ser considerado que a apropriação indébita atribuída ao querelante teria efeito de reconvenção, encontrando-se em discussão em Juízo, razão pela qual é impróprio afirmar-se ter havido falsa imputação de crime com o intuito de ofender a honra do ofendido.IV. Ordem concedida para trancar a ação penal" (j. em 16/12/99, DJ 8/3/00).No corpo do aresto, veio gizado que "o exame das expressões injuriosas, no contexto em que proferidas, acaba por demonstrar que elas se relacionavam com a defesa procedida pelo paciente, eram pertinentes à causa, tendo sido proferidas na sua discussão. Já quanto às expressões caluniosas, mesmo que não abrigadas pela imunidade judiciária, deve ser ressalvado, como o fez o Ministério Público, que a apropriação indébita atribuída ao querelante teria efeito de reconvenção, encontrando-se em discussão em Juízo, ainda. Assim, impróprio afirmar-se que houve falsa imputação de crime".Este caso é emblemático porque bem demonstra como o eventual excesso de linguagem, com o uso de expressões que o MPF reputou "criminosas", fica resguardado pela inviolabilidade desde que demonstrada a pertinência com a discussão da causa. tratando de crimes contra a honra. (Lei 8.906/94, art. 7º, § 2º)" (ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho FederalIgualmente, a colenda 6ª Turma desta Egrégia Corte, em aresto relatado pelo eminente e culto Ministro PAULO MEDINA, já deixou assentado:"HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DO ATO. CRIME DE CALÚNIA. ADVOGADO. DEFESA JUDICIAL. ANIMUS CALUNIANDI. AUSÊNCIA. ARTIGO 7º, § 2º DO ESTATUTO DA ADVOCACIA.Evidenciado, de pronto, a ausência do intuito do paciente, no exercício da defesa de seu cliente em juízo, em ofender a honra do querelante, mister se faz o trancamento da ação penal, ante a falta do elemento subjetivo imprescindível para a caracterização do delito de calúnia."No cumprimento do seu dever de ofício, ou seja, na ação restrita à causa de seu patrocínio, o advogado tem a cobertura de imunidade profissional, em se tratando de crimes contra a honra. (Lei 8.906/94, art. 7º, § 2º)" (RHC n.º 11.474/MT). Ordem concedida para trancar a ação penal". (HC 20.482/RS, v.u., j. 8.4.2003, DJ 17.11.2003).Em caso que com as devidas adaptações serve ao presente, a Colenda 5ª Turma deste Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em decisão relatada pelo eminente Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, decidiu:"HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A HONRA DE PROCURADORA DA REPÚBLICA. REPRESENTAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. OFENSA IRROGADA NO ÂMBITO ESPECÍFICO DA ATUAÇÃO PROFISSIONAL. IMUNIDADE. EXCLUSÃO DO CRIME. , j. 29.10.2002, DJ 23.4.2004, p. 40)". ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho FederalSendo a ofensa irrogada circunscrita à representação de ofício, com o fim de discutir-se punição administrativa à Procuradora da República, há de ser reconhecida a imunidade profissional, porquanto a peça dita agressiva à honra nada mais é do que o preâmbulo da manifestação atinente a fato cuja atuação do causídico proponente tem sua razão única de ser.Guardando a promoção os limites do razoável, no sentido da pretensão correicional administrativa, não há motivo para assinalar qualquer excesso punível.A possibilidade de ter sido indicada a ofensa fora de juízo, não retira a imunidade do profissional, porquanto a nova disposição legal, artigo 7º, § 2º, da Lei 8.906/94, regulamenta a garantia constitucional, acrescendo referir que a ofensa irrogada, não se dera em juízo, mas em sede de representação de ofício junto ao órgão do Ministério Público. Ordem concedida para trancar a ação penal, por patente a imunidade do causídico Paciente" (HC 26.176/DF, j. 16.12.2003, DJ 29.3.2004, p. 257).Idem esse Pretório Excelso, em aresto relatado pelo Ministro NELSON JOBIM:"RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL. IMUNIDADE MATERIAL DO ADVOGADO. Na hipótese de as expressões tidas por ofensivas serem proferidas em representação penal, na defesa de seu cliente e no exercício de sua profissão, mesmo que em sede de procedimento administrativo, incide a imunidade material do advogado (art. 7º, § 2º, da Lei 8.906/94). Está configurado o nexo causal entre o fato imputado como injurioso e a defesa exercida pelo recorrente, faltando, portanto, o elemento subjetivo do tipo. Precedente (HC 81389). Recurso em habeas corpus provido para trancar a ação penal, restando prejudicado o exame da incompetência da Justiça Militar". (RHC 82033/AM, j. 29.10.2002, DJ 23.4.2004, p. 40)". Mas o ponto culminante na identificação da injúria está numa crítica institucional muito corrente nos dias de hoje e que veio, inicialmente, a partir das críticas proferidas pelo preclaro Ministro GORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho FederalEm resumo, vê-se que a denúncia enxergou crime onde havia crítica legítima no âmbito da discussão da causa. Cerceá-la ou colocá-la no campo da ilicitude degrada o direito de defesa e, o mais grave, a defesa da cidadania. Afinal, como é que o Tribunal, juiz da causa, irá avaliar o acerto ou desacerto da sentença do proceder do juiz da instância inferior se não com críticas à decisão e a seu proceder? A falta de justa causa para a difamação é manifesta e seu reconhecimento representará medida da mais lídima JUSTIÇA!c. sobre a injúria:Para tipificar a injúria a denúncia repete algumas expressões como "a irresponsabilidade do MM. Juízo Federal de primeiro grau é a toda prova, revelando, outrossim, uma suspeita recôndita sobre a idoneidade dos defensores..." (doc. 2). Ou de que "o processo é kafkiano!!!!".Mas o ponto culminante na identificação da injúria está numa crítica institucional muito corrente nos dias de hoje e que veio, inicialmente, a partir das críticas proferidas pelo preclaro Ministro GILMAR MENDES no caso da famigerada Operação Satiagraha. Com efeito, o paciente e seu colega disseram o seguinte:"A que ponto chegaram a Justiça brasileira e o Ministério Público Federal!?!?!? Fazem qualquer coisa para condenar alguém. Alinham-se de modo que o réu não tem de enfrentar apenas aquele que o acusa. Deve também saber que muita vez o juiz será o seu principal e mais covarde adversário, porque insidiosamente desvia-se da imparcialidade que dele se espera e adota uma atitude repugnante, embuçando sob o pálio do poder jurisdicional a ânsia da vindita pessoal informada nas mesmas "ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federalpaixões que acometem o vulgo, encobrindo-a sob a carapuça do pretexto de promover o bem social e livrar a sociedade de todo aquele que seja acusado de algum delito" (...) "Entre uma atitude dessa natureza e a ação dos famigerados justiceiros, que se pensam no direito de fazer justiça com as próprias mãos, não há distância, pois a diferença reside apenas nos métodos empregados, não nos objetivos que movem uns e outros" (doc. 2).Ora, não foi o ministro GILMAR MENDES, com a sua mais alta autoridade, quem afirmou existir um consórcio entre juízes, procuradores e Delegados1 federais? Por que não se permitir o mesmo tipo de apreciação por parte dos advogados? Veja-se que o texto posto em destaque revela muito mais uma crítica generalizada do que algo dirigido ao juiz do processo. Se o lugar era próprio ou não; é outra questão. Mas, não há nada de criminoso na crítica do advogado que vê no comportamento do juiz um desvio decorrente da perda da imparcialidade. E que há juízes assim, os há!1 O Estado de S. Paulo, 5/9/08, p. A6.Depois, em trecho que não indica o lugar, a denúncia busca na apelação a injúria por se ter afirmado:"Tem sido habitual os Juízos (veja é impessoal!) envidarem os maiores esforços, chegando às raias do absurdo de forjarem argumentos cuja construção é insustentável, acintosamente provocando e desrespeitando a inteligência da sociedade, na tentativa de salvar provas produzidas ilegalmente pela polícia. Essa atitude paternalista aberra do Estado Democrático de Direito. Testemunha contra a idoneidade e a imparcialidade que deve ter o juiz e, o que é ainda mais abominável, desequilibra a relação processual, solapa o contraditório, pois faz lhe a condenação" (doc. 2). ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federalcom que o apelante – o acusado em processo penal – deva litigar não só contra o Ministério Público, (...) mas terá que debater-se contra o juízo, por este adotar uma atitude veladamente parcial no processo, favorecendo a acusação, com aceitar desvios quanto às disposições previstas na Lei 9.296" (doc. 2).E conclui a denúncia:"Os argumentos manejados contra o apelante são, para dizer o mínimo, desonestos. Transformam o discurso em hipóstase com o fito precípuo de inflingir-lhe a condenação" (doc. 2).Desta última frase a denúncia extraiu que o juiz foi chamado de desonesto. Ora, isso é um disparate! Os argumentos é que foram considerados desonestos e não o juiz da causa!!!! Não há necessidade de grande atilamento intelectual para se perceber isso. O juiz também não foi chamado de insidioso, inidôneo ou covarde. Há coisas que são autoevidentes. Uma delas é que está escrito e só ganha sentido diverso quando se força a barra de modo a se distorcer o sentido das coisas. Last but not least, o juiz também não foi chamado de justiceiro. Confundiu-se a crítica genérica, feita por tantos, com o xingamento. Confundiu-se o trabalho crítico do advogado nas razões de apelo com a maledicência dos boquirrotos de esquina.IV- DA ATIPICIDADE DELITIVA EM RAZÃO DA IMUNIDADE DO ADVOGADO NO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO E DA EVIDENTE AUSÊNCIA DO ANIMUS CALUNIANDI: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho FederalA Constituição Federal de 1988 outorgou aos advogados a inviolabilidade por atos e manifestações que se ligam ao exercício da profissão. A jurisprudência, acertadamente, fixou que essa imunidade não é absoluta. Vale nos termos da lei. De fato, numa democracia, é inconcebível que um segmento profissional possa, em princípio, ficar impune quando incorre na prática de fato típico e não está acobertado por nenhuma causa justificadora ou exculpante.O ponto é que, nas democracias, certas atividades, pela sua natureza, merecem uma proteção especial. Assim, historicamente, os parlamentares que têm o dever, mais que o direito, de investigar e denunciar falcatruas praticadas por agentes públicos e por poderosos, são protegidos pela imunidade material. Idem, os magistrados que têm os seus predicamentos como uma garantia para a jurisdição, isto é, para neutralizar possíveis punições em decorrência de decisões que possam desagradar a "A", "B" ou "C". Em última análise, as garantias constitucionais outorgadas aos magistrados destinam-se à cidadania, destinatária de uma prestação jurisdicional isenta. O mesmo se dá quanto aos advogados. Suas prerrogativas representam a proteção necessária para que possa se manifestar com destemor em prol do cidadão. Não por acaso, em memorável julgamento lembrou-se que a imunidade judiciária outorgada aos advogados se assemelha à imunidade material dos parlamentares (HC n.º 81.389, rel. Min. JOBIM, DJ 30/4/04).Imagine-se, por hipótese, o advogado que tem conhecimento de que o juiz da causa recebeu dinheiro da outra parte. Bate as portas da Corregedoria ou vai se acovardar, com medo de ser processado por calúnia? Ora, a inviolabilidade constitucional que se outorga ao advogado existe para garantir que o profissional, sem qualquer receio, erga sua voz, ou derrame a – ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federaltinta de sua caneta (agora das impressoras), clamando por justiça, pelo restabelecimento do direito. Para isso tem que „denunciar‟ erros, desvios, apontar fatos e qualificá-los. Esse não é um simples direito do advogado. É um dever para com o cidadão que representa!Em caso análogo, o Egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já teve oportunidade de decidir:"Falta de justa causa para a instauração de inquérito policial. Acusado que apenas representou à autoridade judiciária competente narrando arbitrariedades, envolvendo policiais e magistrado e requerendo sua apuração. Exercício regular do direito de petição. "Ausência de animus calumniandi. Tendo o paciente representado à autoridade judiciária competente narrando arbitrariedades e requerendo sua apuração, não há falar em crime de calúnia, mas no exercício do direito individual de pedir, em sede própria, a apuração de fatos possivelmente delituosos" (STF – RHC – Rel. FRANCISCO REZEK – RT 630/387).Igualmente, o eminente Min. CELSO DE MELLO (HC nº 72.067-5-SP), em matéria relativa a crime contra a honra, deixou assentada a necessidade do elemento subjetivo para a tipificação, mesmo em tese, do delito:"É preciso ter presente - consoante adverte NELSON HUNGRIA (Comentários ao Código Penal", vol. VI/53, item n.125, 5ª ed., 1982, Forense) - que, nos delitos de calúnia, difamação e injúria, não se pode prescindir, para efeito de seu formal reconhecimento, da vontade deliberada o positiva do agente de vulnerar a honra alheia, ele que, em tais infrações penais, "É indispensável a vontade de injuriar ou adverso", pois, na defesa dos interesses particulares, sobreleva ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federaldifamar, a vontade referida ao eventus sceleris, que é, no caso, a ofensa à honra" (RT 749/571, obs. Ementa à p. 565).E prossegue o eminente Ministro em seu douto voto:"A jurisprudência dos Tribunais tem ressaltado, a partir do magistério expendido pela doutrina (JÚLIO FABBRINI MIRABETE, "Manual de Direito Penal", vol. 2/147 e 151, 7º ed., 1993, Atlas; DAMÁSIO DE JESUS, "Código Penal Anotado", p.400, 407 e 410/411, 4ª ed., 1994, Saraiva; EUCLÍDES CUSTÓDIO DA SILVEIRA, "Direito Penal - Crimes contra a pessoa", p. 236/240, 2ª ed., 1973, RT, dentre outros), que a necessidade de narrar ou de criticar - tal como sustentado nesta impetração e no r. voto vencido – atua como fator de descaracterização do tipo subjetivo peculiar aos crimes contra a honra, especialmente quando a manifestação alegadamente ofensiva decorre do regular exercício, pelo agente, de um direito que lhe assiste (RT 527/181 - RT 540/320 - RT 541/385- RTJ 145/301) e de cuja prática não transparece o pravus animus, que constitui elemento essencial à positivação dos ilícitos penais em causa".Por fim, cite-se aresto da lavra do eminente Magistrado BRENNO MARCONDES:"A Lei confere à parte ou a seu procurador o direito de ofender, na discussão da causa, o "ex-adverso", pois, na defesa dos interesses particulares, sobreleva necessidade, imperiosa muitas vezes, e inadiável em outras, de se travar o debate com acrimônia, deselegância, tudo na tentativa de mostrar a verdade. Na defesa da causa, o advogado não pode omitir argumento algum, e não são poucas as vezes em que interesses conflitantes exigem ataques mais violentos". (TACRIM-SP – RT 597/321 – grifos nossos). ELLOORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho FederalNo caso em tela, em razão da evidente e indissociável ligação entre os fatos narrados e seu exercício profissional, é translúcida a atipicidade dos fatos, não só em razão da imunidade profissional, como porque fica clara, sem qualquer necessidade de incursão na análise da prova, a absoluta ausência do animus de caluniar o Magistrado, mas, simplesmente, o de reclamar de sua atuação profissional.Por fim, note-se que, diferentemente do entendido pelo douto órgão ora apontado como coator, no sentido de que "a alegação da atipicidade da conduta (..) deve ser reservada ao julgamento da ação penal, por demandar aprofundado exame fático e valorativo das provas", (doc. 7), os fatos aqui tratados são incontroversos: não há a menor necessidade de se aguardar a instrução para verificar sua atipicidade.Sendo assim, caso não se reconheça a atipicidade objetiva dos fatos narrados na denúncia, requer-se seja reconhecida a imunidade judiciária, bem como a evidente ausência de animus caluniandi, trancando-se, por tais motivos, a ação penal.V - DOS LIMITES DA REPRESENTAÇÃO E A CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DO MPF:Nos crimes contra a honra, o Pleno do Col. Supremo Tribunal Federal, em memorável acórdão da lavra do preclaro Min. CELSO DE MELLO, proclamou que "o bem jurídico penalmente tutelado ___ o patrimônio moral das pessoas físicas (juízes classistas, no caso) ___ reveste-se de caráter personalíssimo" (AGRPET 1249-6-DF, Pleno, rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJ ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federal9/4/99). O mesmo entendimento veio reafirmado no julgamento da AgrPet. 1673, do qual foi relator o em. Ministro MOREIRA ALVES (DJ 06/08/99).Não por acaso, nos crimes contra a honra de funcionário público, no exercício da função, procede-se mediante representação ou, alternativamente, mediante queixa no termos do verbete da Súmula 714 do STF. O ponto é que, escolhida a primeira via, a representação funciona como condicionante da legitimação processual do MP. Dito de outra maneira, confinada a representação, de forma expressa, ao crime de injúria, não pode o MPF ampliar o espectro punitivo para alcançar outras figuras. Quando menos em respeito à vontade expressa do ofendido, que pode não querer se expor aos dissabores da exceção da verdade ou mesmo, por razões ignoradas, simplesmente não querer o processo por outras figuras penais. Daí a incisiva ementa do julgado citado na ementa desta impetração:"Nos crimes de ação penal pública condicionada, defeso ao Ministério Público extrapolar dos termos da representação, emendá-la ou corrigi-la, porque tem função estrita. Parecendo ao órgão oficial da acusação que a representação se mostra imprecisa, cabe-lhe pedir a intimação da parte para completá-la, se ainda inocorrida a decadência" (TAMG, Apel. Crim. 79.423, rel. Juiz LUCIO URBANO; apud: Alberto Silva Franco, "Código Penal e sua interpretação jurisprudencial", ed. RT, SP, 7ª ed., 2001, v. I, p. 1.719).GUILHERME NUCCI é categórico ao discorrer sobre a representação: "Amplitude da representação: uma vez que o ofendido manifestou à autoridade policial, ao promotor ou ao juiz a sua vontade de ver processar o seu agressor, narrando determinados fatos, não pode o órgão acusatório, posteriormente, descobrindo outros fatos criminosos relacionados ao primeiro, também de ação pública condicionada, ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federal ampliar a representação, legitimando-se a denunciar o agente por mais delitos do que originalmente constava na representação. Seria contornar o caráter da ação penal, que é condicionada à representação, dando-lhe aspecto de ação pública incondicionada. Assim também é a posição de Rogério Lauria Tucci (Teoria do direito processual penal,p. 132)" (In: "Código de Processo Penal Comentado", São Paulo, ed. RT, 8ª ed., 2008, p.130).No caso em apreço, o magistrado ofendido representou contra o paciente e seu colega "por prática do crime de injúria, perpetrado contra a honra deste magistrado, em razão de suas funções (art. 140 c.c. art. 141, inc. II, ambos do Código Penal) (doc. 6). No interior da Representação, está dito com todas as letras que "essas e outras expressões, assacadas de maneira gratuita contra e desnecessária para o deslinde da causa, atentam sem dúvida contra a honra subjetiva deste magistrado, ..." (doc. 6).Ora, quem fala em honra subjetiva, esta se referindo à injúria, como, aliás, dito no preâmbulo da própria Representação que, de resto, foi subscrita por culto e talentoso operador do Direito Penal.A conseqüência para o desrespeito à vontade expressa na representação do ofendido, é a falta de condição de procedibilidade do MPF para os crimes de calúnia e difamação que se espera ver reconhecida com o trancamento parcial da ação penal.VI – DO PEDIDO DE LIMINAR:Demonstrado o "fumus boni iuris" por toda a argumentação acima expendida, o "periculum in mora" reside no fato de o feito ter ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho Federala instrução encerrada, tendo o paciente sido intimado para apresentar memoriais (doc. 08), o que causa enorme constrangimento a um advogado militante, como é o caso do paciente.Sendo assim e ausente qualquer perigo de prescrição, requer-se, liminarmente, apenas o sobrestamento da ação penal até o julgamento do "writ".Observa-se que a concessão da medida liminar não trará qualquer prejuízo ao andamento da ação penal, até porque, insista-se, não há prescrição iminente, uma vez que a denúncia foi recebida recentemente (doc. 09). Assim, caso ao final a ordem venha a ser denegada, o processo retomará seu curso normal.Já o inverso não é verdadeiro: caso o Paciente seja condenado, ainda que ao final a ação penal seja trancada, os prejuízos de ordem moral e material sofridos serão irreparáveis, pois suas imagens pessoais e profissionais serão irremediavelmente arranhadas.Nessa conformidade, requer-se seja concedida a liminar para sobrestar o andamento da ação penal até o julgamento deste "writ". Ao final, requer-se a concessão da ordem para trancar a ação penal, reconhecendo-se a manifesta atipicidade dos fatos narrados na denúncia.Decidindo desta maneira, Vossas Excelências, como é costumeiro, estarão realizando a melhorJ U S T I Ç A!São Paulo, 12 de março de 2009. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL Conselho FederalALBERTO ZACHARIAS TORONOAB/SP n.º 65.371