RESPONSABILIDADE MÉDICA - OBJETIVA OU SUBJETIVA
Autor: Andreia Cristina Pinto Advogada | Publicado: 2012-06-13T01:52:00-03:00


RESPONSABILIDADE MÉDICA - OBJETIVA OU SUBJETIVA
UMA ANÁLISE DE UM CASO CONCRETO

A última noticia do TJRS, link abaixo, afirma que a responsabilidade médica de órgãos públicos, no caso SUS, é subjetivo, devendo ocorrer a prova de culpa para averiguar a responsabilidade médica, na notícia vinculada "Negada indenização a criança que contraiu meningite por vacinação fora do prazo."

Apelação Cível nº 70048350292


Essa notícia surpreendeu, pelas decisões conflitantes na mesma, afinal parece que nosso TJRS apresentou jurisprudência contrária no próprio TJ.&nbsp;

A questão analisada no processo vinculado no link, http://www.tjrs.jus.br/site/imprensa/noticias/?print=true&amp;idNoticia=182593 apontou que não ocorreu a comprovação de culpa, e mais, apresentou culpa concorrente.&nbsp;

Acredito que nesta situação apresentada ainda caberá embargos de declaração, pois a questão não ficou completamente clara e analisada, pois em uma situação afirma que a paciente, recebeu vacina quase 30 dias após o nascimento, sendo que logo, com dois meses de idade retornou ao posto para as demais vacinas, incluindo contra meningite (hib).

Segue despacho:



"Pela análise das cópias da carteira de vacinação, coligidas às fls. 19-20, verifica-se que o autor recebeu a primeira vacina – a qual deveria ter recebido logo após o nascimento -, somente em 07.08.2001, ou seja, com significativo atraso, pois a aplicação ocorreu quase trinta dias da data prevista no calendário oficial de vacinação.&nbsp;

Quando o autor tinha dois meses de idade, sua representante legal o encaminhou ao posto de saúde do Município para aplicar as primeiras doses da vacina BCG e contra a hepatite B. No entanto, essas vacinas deveriam ter sido aplicadas quando o infante possuía um mês de vida. Com dois meses de idade, ele já deveria estar recebendo a vacina contra a meningite, a poliomielite e a tríplice (DPT – fls. 68-71)"&nbsp;



Ora, se a paciente esteve no posto 1 mês após nascimento, sinal que deveria ter recebido as vacinas cabíveis no nascimento, mais as vacinas de 30 dias (primeiras doses da vacina BCG e contra a
hepatite) ou&nbsp;seja, duas vacinações, fato que ficou contraditório, pois a BCG e contra hepatite só foi aplicada após dois meses.&nbsp;



Portanto, subtende-se que a omissão foi maior ainda, pois aplicado somente a vacina do nascimento 30 adias após, e as vacinas de 30 dias ((primeiras doses da vacina BCG e contra a hepatite)&nbsp;somente 2 meses após???? se a genitora esteve no posto 30 dias após nascimento!!!!

A demora da genitora pode ser justificada se esta realizou uma cesária, no qual a recuperação é de 30 dias, ou outro problema de saúde. Caberia ao hospital ainda mais, no momento do parto a aplicação das vacinas, que pelo visto, também não realizou.&nbsp;



Ademais seria de responsabilidade direta do funcionário público local informar que, primeiro estavam em atraso as vacinas no primeiro dia que a autora foi ao posto, e segundo que no mês seguinte, dois meses de nascimento, deveria a mãe da paciente ser informada sobre todas as vacinas corretas novamente, o que também não ocorreu, ou seja, aplicou-se ou não a vacina da meningite? Apontaram primeiro que, as vacinas devem ser aplicadas logo após nascimento, mas a de meningite, só é possível com dois meses. Após afirmam que a vacina deve ser aplicada no 2º mês, 4º mês e 6º mês, e no acórdão, no 2º, 4º e 5º mês como segue:&nbsp;



"APELAÇÕES CÍVEIS. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DO AUTOR. 

Prefacial contrarrecursal rejeitada, ante a ausência
de intimação pessoal do Defensor Público, nos termos do disposto na Lei
Complementar 80/94.&nbsp;agravo retido. não reiterado.

Não comporta conhecimento agravo retido que não foi reiterado por ocasião
das razões de apelação. Inteligência do art. 523, § 1º, do CPC. Agravo retido
não conhecido. 

AUTOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.&nbsp;Considerando que o autor ostenta a condição de
absolutamente incapaz, não há se falar em prescrição da sua pretensão
indenizatória.

RESPONSABILIDADE CIVIL. VACINA hib. INEXISTÊNCIA DO DEVER
DE INDENIZAR POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA E O EVENTO
DANOSO.&nbsp;Ausência de nexo causal capaz de ensejar a existência de suporte fático
para alicerçar a pretensão indenizatória, pois a omissão do agente estatal por
ocasião da primeira dose, não é suficiente para estabelecer a relação de causa
e efeito, quando a responsável pelo menor omitiu-se de seu dever de cuidado
para conduzir o infante ao posto de saúde nas outras duas dosagens necessárias
para completar o ciclo vacinal, restando comprovado que a aplicação &nbsp;apenas da primeira dose da vacina contra
bactéria Haemophilus influenzae tipo b - recomendada
nas idades de dois, quatro e seis meses de vida -, seria incapaz de acarretar
uma imunização plena contra a meningite. A negligência da mãe do menor foi a
causa determinante para a ocorrência do dano, pois, se ela tivesse retornado ao
posto de saúde, até mesmo para aplicar as demais vacinas obrigatórias que
deveriam ser realizadas aos quatro, cinco e seis meses de vida do infante, o
resultado lesivo poderia não ter acontecido, notadamente por se tratar de pessoa afeta aos serviços de saúde,
presumindo-se, com isso, que ela possua um conhecimento técnico mais elevado
sobre o cuidado pediátrico. Assim, a despeito de ser incontroversa a
superveniência da meningite pela inobservância das datas adequadas da vacinação
contra a bactéria Haemophilus influenzae tipo b e serem incontroversas
também as sequelas advindas dessa enfermidade, o demandado se desincumbiu de
seu ônus de comprovar que a ausência da primeira dose da vacina não teve
interferência decisiva para o desfecho ocorrido (art. 333, II, do Código de
Processo Civil). Pretensão indenizatória afastada.&nbsp;RECURSO DO RÉU PROVIDO. APELO DO AUTOR PREJUDICADO." &nbsp;&nbsp;



Portanto, a desídia e omissão ficou clara do ente público, pois a genitora deveria ter assinado UM TERMO DE RESPONSABILIDADE, obrigatório nestes casos, mas não lhe foi repassado.&nbsp;



A mera informação testemunhal que apenas a mãe da paciente não realizou procedimento por culpa da mesma, sem nenhuma notificação concreta e exigível no caso, não serve como prova, pois a meramente testemunhal é uma prova frágil, como um enfermeiro do posto iria lembrar de um fato a cinco anos atrás, sendo a ação distribuída em 19/01/2009 e o evento danoso em 14/09/2001, nove anos, que memória!!!!!



Deve o Estado ser atuante, e não omisso em questões de saúde, sabidamente deficitário nestas questões.&nbsp;

Primeiro, raramente médicos no interior, segundo as vacinações, são realizadas pela enfermagem, que diga-se não são qualificados para determinar o medicamento correto ao caso concreto, pois deve ser prescrito e repassado por MÉDICO, estes as vezes inexistentes em postos de saúde no interior.

E mais, para marcar uma consulta com clínicos ou pediatras, demoram em torno de dois meses, o que a genitora faria neste caso???????

Para piorar a irresponsabilidade estatal, são os enfermeiros que aplicam as vacinas sem orientação médica, demonstrando claramente a responsabilidade objetiva. Órgão que deve encaminhar as crianças ao pediatra para comprovar e analisar as necessidades de vacinas, de sua inteira responsabilidade.&nbsp;

Acredito neste caso, que como a genitora apresentou carteira de vacina, não se subtende que a mesma tenha sido realizada por ordens médicas, pois sabe-se que sequer necessita de autorização para emissão de carteiras de vacina, é fato notório.&nbsp;

Por fim, a questão foi analisada na responsabilidade subjetiva, em decorrência da suposta omissão, conforme o Acórdão prolatado, analisando a culpa, dano e nexo, no caso concreto restou improcedente por falta da comprovação da culpa, como segue parte do acórdão, destacando que a posição doutrinária é do ano de 2004:



"Com efeito, a responsabilidade do ente público por atos
omissivos é subjetiva, ou seja, depende da apuração da culpa. Nesse sentido, é
a doutrina do tratadista da responsabilidade civil, Rui Stoco:

A premissa fundamental, portanto, é a de que
a responsabilidade do Estado, nos termos do art. 37, § 6º, da CF/88, só é
objetiva quando os danos a terceiros forem causados diretamente por seus
agentes, nessa qualidade. É a teoria do risco que dispensa qualquer indagação
acerca da juridicidade e da culpabilidade. 

Ora, a omissão do Estado é anômia, posto que
se traduz em algo que a própria Administração não fez, quando devia fazer. Não
tomou providências quando estas eram exigidas. Omitiu-se, danosamente, quando
exigia um comportamento ativo. O serviço falhou sem que houvesse a participação
direta de qualquer agente público.

Se assim é, o comportamento omissivo do
próprio Poder Público não se encaixa nem o art. 37, § 6º, da Constituição
Federal, nem no art. 43 do Código Civil e, portanto, empenha responsabilidade
subjetiva.

Embora o art. 43 do atual Código Civil tenha
se apartado da teoria abraçada no art. 15 do revogado Código de 1916, pois este
adotava a responsabilidade subjetiva do Estado e aquele preceito do Código
atual – na linha do princípio estabelecido pela Constituição Federal – tenha
acolhido a responsabilidade objetiva do Estado, a situação não muda, segundo
nos parece. 

Dúvida não resta de que, por força da
evolução doutrinária e a adoção da teoria do risco administrativo mitigado, a
responsabilidade do Estado e das demais pessoas jurídicas de direito privado,
prestadoras de serviços públicos é, como regra, objetiva, desde que o dano
decorra de atuação de um dos seus agentes.

Contudo, nos atos omissivos, pelas razões
expostas por Celso Antônio e o saudoso Hely Lopes Meirelles, essa
responsabilidade depende da apuração de culpa, ou seja, a negligência da
Administração. <!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->



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[1] STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6ª ed., São Paulo: RT, 2004, p.
693.. "



No entanto, nosso Tribunal sempre manteve posição contrária, ou seja, responsabilidade objetiva em omissão médica pública, ou seja o dano e nexo, assim entende nosso TJ:&nbsp;



Ementa:&nbsp;APELAÇÃO CÍVEL.&nbsp;RESPONSABILIDADE&nbsp;CIVIL.
MORTE DE RECÉM NASCIDO. OMISSÃO NO ATENDIMENTO EM POSTO DE SAÚDE MUNICIPAL.RESPONSABILIDADE&nbsp;OBJETIVA&nbsp;DO&nbsp;ESTADO.
ATENDIMENTO ADEQUADO E EM TEMPO HÁBIL. ILICITUDE NÃO CONFIGURADA.
DESNECESSIDADE DE DISPONIBILIZAÇÃO DE SERVIÇO DE PLANTÃO. AUSENTE NEXO CAUSAL
ENTRE A CONDUTA ESTATAL E O DANO ALEGADO. -&nbsp;RESPONSABILIDADE&nbsp;DO&nbsp;ESTADO&nbsp;POR
OMISSÃO - Tratando de&nbsp;responsabilidade&nbsp;civil do&nbsp;Estado&nbsp;por omissão,
aplica-se a teoria da&nbsp;responsabilidade&nbsp;civil&nbsp;objetiva, segundo a
qual deve o cidadão comprovar a omissão, o dano e o nexo causal. A omissão capaz de gerar o dever de indenizar está
relacionada com o descumprimento de um dever jurídico de agir. Exigibilidade de
conduta, examinada a partir do princípio da proporcionalidade e das situações
do caso concreto. - SITUAÇÃO DO CASO CONCRETO - Caso em que o resultado morte
não perpassa por conduta alguma atribuível ao demandado, uma vez que seus
prepostos prestaram o atendimento que o caso exigia e de acordo com as
condições e possibilidades disponíveis numa unidade básica de saúde, inclusive
com o encaminhamento em tempo hábil para o hospital na cidade de Passo Fundo.
Desnecessidade de disponibilização de serviço de plantão&nbsp;médico&nbsp;permanente,
por não se tratar de UPA. Inviável identificar nexo causal entre a conduta dos
prepostos do demandado e o resultado lesivo. Hipótese em que não configurado o
ilícito atribuído ao ente público municipal. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível
Nº 70045584778, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel
Pires Ohlweiler, Julgado em 30/05/2012)



No entanto, essa responsabilidade restou parcialmente objetiva, pois caso seja analisado o ilícito pelo agente, se subtende que se analisa ainda a culpa do mesmo. Então de responsabilidade objetiva, passa a subjetiva.&nbsp;

Algo nessas decisões não estão corretamente afirmadas, e ainda, não notei decisões recentes que responsabilizem tais órgão de saúde pública, afinal postos de saúde não precisam de médicos, como citado acima, então qual finalidade dos mesmos, qual serventia?



Deixo essa análise em aberto, pois afinal, é objetiva ou subjetiva a responsabilidade médica por órgãos públicos????? Afinal como se analisa a omissão ou agir do ente público???





Nesse sentido, esclarecedora a lição de JUAREZ FREITAS,
in verbis:

Nesse horizonte interpretativo,
consolidam-se os argumentos que corroboraram as assertivas favoráveis à
responsabilidade proporcional e objetiva (não-integral) do Estado, tanto por
ações como omissões, no intuito de melhor concretizar o direito fundamental à
boa administração pública.

Em primeiro lugar, não dimana do
art. 37, § 6º, da CF nenhuma rigidez dicotômica, no regime da responsabilidade
do Estado, no tocante às condutas omissivas ou comissivas dos agentes públicos
lato sensu, mormente se se acolher a noção de causalidade aqui defendida – a
saber, aquela que não reduz a omissão à mera condição para o dano. 

Em segundo lugar, não se defende a culpa presumida, mas a inversão do
ônus da prova do nexo de causalidade toda vez que se discutir o dano injusto
causado por uma conduta omissiva ou comissiva, sem prejuízo das excludentes
trazidas pelo Poder Público. A este cabe – dada a vulnerabilidade da
vítima, constitucionalmente reconhecida – o encargo de evidenciar a falta de
seqüência da cadeia causal, oportunidade que não simplesmente põe entre
parênteses, senão que afasta a equivocada responsabilidade integral. 

Em terceiro lugar, sem pretender
argumentação ad baculum, inquestionável que, na vida real, a perquirição de
culpa ou dolo nos casos de omissão representa a persistência de danos sem a
devida e tempestiva reparação, haja vista a reiterada desídia do Estado, que
não respeita, no núcleo essencial, os direitos fundamentais. Naturalmente,
sempre subjetiva continua a responsabilidade do agente, sob pena de destempero
na responsabilização. 

Em quarto lugar, a Constituição
Federal, no art. 5º, § 1º, determina a aplicabilidade imediata dos direitos
fundamentais (inclusive os sociais, relacionados a serviços públicos – tais
como o direito à saúde e à educação), donde segue a imprescindibilidade da
escolha administrativa apropriada à concretização eficacial. Nesse contexto, a
técnica da responsabilização dilatada (e da sindicabilidade aprofundada)
desponta como a mais aconselhável jurídica e sociologicamente, ao se observar
que o Poder Público oscila impunemente entre dois pecados assaz comuns: a
negação da eficácia dos direitos fundamentais e a sua afirmação claudicante.
Desproporcional em ambas as situações.

Em quinto lugar, como o princípio
da proporcionalidade veda excesso e, simultaneamente, inoperância, a omissão se
apresenta violadora da juridicidade. Consubstanciada a ilicitude, não há
indagar psiquicamente sobre a responsabilidade no caso de condutas omissivas,
fazendo-se impositiva a justiça retificadora. Caem, ademais, como folhas de
outono as dúvidas quanto à responsabilidade no caso de guarda de pessoas ou
bens, hipótese em que o descumprimento do dever (inoperância) faz presumido o
nexo causal, até prova em
 contrário. Perante a omissão administrativa, o acertado é
reputar irrelevante a consideração sobre culpa ou dolo, salvo em relação à ação
regressiva. Em qualquer caso (ação ou omissão), o que importa é transcender a
abordagem limitada acerca da prova da imperícia, da imprudência, da negligência
ou da intencionalidade. 

Em sexto lugar, não deve ser utilizada a distinção entre omissão e
falha de vigilância no contexto de guarda de pessoas ou de coisas perigosas,
como se somente em relação a essas houvesse responsabilidade estatal objetiva,
dado que não se vislumbra distinção de fundo entre as várias espécies de
inatividade. Melhor adotar a responsabilidade proporcional para toda e
qualquer omissão causadora de dano injusto, inclusive porque a técnica da
responsabilização proporcional é a que mais se coaduna com o imperativo
enfrentamento dos danos causados pela ausência tempestiva das medidas de
prevenção e de precaução. 

Em sétimo lugar, sem efetuar
argumentação com base em casos paradigmáticos, quadra referir julgamento do
STF, relator o Min. Celso de Mello, confluente com o enfoque aqui defendido: ‘Os
elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade
civil objetiva do Poder Público compreendem (...) a causalidade material entre
o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do
agente público (...). O Poder Público, ao receber o estudante em qualquer dos
estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar
pela preservação de sua integridade física, devendo empregar todos os meios
necessários ao integral desempenho desse encargo jurídico, sob pena de incidir
em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno. A
obrigação governamental de preservar a intangibilidade física dos alunos,
enquanto estes se encontrarem no recinto do estabelecimento escolar, constitui
encargo indissociável do dever que incumbe ao Estado de dispensar proteção
efetiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata do Poder
Público nos estabelecimentos oficiais de ensino’.

Merece realce tal julgamento,
pois lança um olhar renovado sobre a responsabilidade estatal por omissão. No
entanto, para mostrar que não se trata de fenômeno isolado, cite-se outro
exemplo do STF: ‘Responde o Município pelos danos causados a terceiro em
virtude da insuficiência de serviço de fiscalização (...)’. Desnecessário
cogitar, em situações desse jaez, de culpa ou dolo dos agentes, e incumbe ao
Poder Público provar a não-formação do nexo causal. Ainda: para sulcar que se
emitem sinais de que não mais serão toleradas as omissões injustificáveis, inclinar-se,
a pouco e pouco, a jurisprudência a emprestar interpretação mais efetiva ao
mandado de injunção. E mais: em boa hora, o Min. Celso de Mello, numa fina
sintonia com os melhores rumos do direito público, deixou assentado: ‘O
desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto
mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode
derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita norma em
desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e
os princípios que nela se acham consignados. (...). A omissão do Estado – que
deixa de cumprir, em maior ou menor extensão, a imposição ditada pelo texto
constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade
político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também
desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também
impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos
postulados e princípios da Lei Fundamental’. Outrotanto se pode dizer quanto ao
descumprimento danoso (espécie de omissão) da ordem judicial, hipótese em que a
Suprema Corte também acolhe – nominalismo à parte – a responsabilidade, em
moldes semelhantes aos aqui preconizados. 

Portanto, sinais de mudança de
atitude dos controladores felizmente se acumulam.

À base, pois, dessa série de
argumentos, emerge – renovada e fortalecida – a teoria da responsabilidade por
ação ou omissão do agente estatal, de sorte que, tendo presente o direito fundamental
à boa administração pública, a responsabilidade do Estado, inclusive nos casos
de omissão não-justificável, jamais deve ser afastada por suposta imunidade
habitante numa zona de discrição pura. 

Claro, isso não significa que a
sociedade deva arcar com os danos exclusivamente atribuíveis às vítimas ou
inerentes a seus negócios. Numa fórmula, o Estado não pode ser convertido em
segurador universal; contudo, já não se admite a administração pública
descumpridora de seus deveres. 

Em outras palavras, sob o prisma
da proporcionalidade a administração pública tem o ensejo, em todas as
situações, de evidenciar a não-configuração do liame de causalidade, mas de
nada valerá a simples alegação de inocorrência de culpa ou dolo, uma vez que
também na omissão se impõe a prova estatal da exclusão do nexo de causalidade. 

Tudo considerado, uma vez
presente a antijuridicidade de ação ou omissão anômala e desproporcional, por
falta ou excesso, forma-se-á o nexo de causalidade e, conseguintemente, surgirá
o dever de indenizar. Não se mostra razoável perquirir sobre culpa ou dolo do
agente, mas simplesmente acerca da antijuridicidade e de sua extensão. Nessa
perspectiva, útil sublinhar que:

(a) A administração pública deve
ser proporcionalmente responsabilizada, pois toda e qualquer quebra nuclear de
proporcionalidade faz com que a ação ou omissão deixe de ser tida como normal e
justificável. Assim, as condutas comissivas ou omissivas, havendo nexo causal
com evento danoso injusto, serão sempre antijurídicas, no mínimo por violarem o
referido princípio da proporcionalidade.

(b) Faz-se necessário apagar o
regalismo, de ordem a cuidar dos interesses existenciais e legítimos dos
cidadão, na marcha para uma performance administrativa tendente a honrar
poderes-deveres. 

(c) Uma vez configurada a
antijuridicidade (ação ou omissão anômala e desproporcional), haverá nexo
causal e dever de indenizar: não há motivo para indagar sobre a culpa ou dolo
do agente, mas somente acerca da antijuridicidade. Presente o vício por ofensa
a princípios, haverá dano anômalo, ainda que a conduta do agente possa ser
catalogada como ‘lícita’, em sentido estrito. Trata-se de solução pertinente
para as justas preocupações com relação ao objetivismo extremado. Dito em
outros termos, com a devida parcimônia, a teoria do risco administrativo,
reexaminada à luz do princípio da proporcionalidade, conduz à teoria da
responsabilidade que viabiliza a tempestiva prevenção e, se cabível, a
precaução justificada.<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->(Grifo
nosso).



<!--[endif]-->





<!--[if !supportFootnotes]-->[1]&nbsp;<!--[endif]-->FREITAS, Juarez. Discricionariedade
Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. Editora
Malheiros: São Paulo, 2007, p. 73/77.






E ao final, qual os serviços de saúde prestados por órgãos públicos são efetivos como querem a demonstrar???? Há algo mais a ser analisado num caso concreto como este, além das normas que nem sempre são justas???