Substituição de pena em tráfico de drogas
Autor: Thiago Livramento | Publicado: 2011-03-01T04:27:00-08:00

Autos n. 064.10.009521-0 Ação: Ação Penal - Tóxicos/Especial Autor:  Ministério Público do Estado de Santa Catarina Acusado:  Rafael Philipppi Xavier Vistos etc.O Ministério Público, com base no Auto de Prisão em Flagrante n. 160/09, ofereceu denúncia contra Rafael Philippi Xavier, brasileiro, solteiro, natural de Florianópolis/SC, nascido em 13 de fevereiro de 1984, filho de Kátia Regina Xavier, residente na Rua Altino Pereira, Bloco único, ap. 108, Kobrasol, São José/SC, dando-o como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, pelos fatos delituosos narrados a seguir (fls. II/III):Compulsando o Auto de Prisão em Flagrante nº 064.10.009521-0, oriundo da Central de Polícia de São José/SC, denota-se que, aos 28 dias do mês de maio de 2010, por volta das 19h25min, uma Guarnição da Polícia Militar, com o fim de apurar notícias da prática do comércio de entorpecentes na Praça Raulino Koerich, Bairro Kobrasol, São José/SC, para lá se deslocou, ocasião em que percebeu o denunciado realizando a venda de drogas a Dhionatan Rodrigues da Silva e a Roger Lima de Andrade, este adolescente nascido em 24/8/1993, o que ensejou a abordagem ao denunciado pelos Policiais Militares, contatando que se mantinha em poder de 27 (vinte e sete) tabletes de maconha na sua jaqueta, os quais se destinavam à comercialização. Ato contínuo, a Guarnição, juntamente com o denunciado, delocou-se à residência de sua namorada Izabel, localizada na Avenida Central do Kobrasol, sobre a loja de revenda de filtros Europa, apartamento 102, onde se logrou apreender dentro de uma mochila mais 04 (quatro) torrões de maconha, pertencentes ao denunciado totalizando 109,6g (cento e nove gramas e seis decigramas) da substância capaz de provocar dependência física e psíquica, consoante descrição do termo de Exibição e Apreensão de Fl. 09. Em posse do denunciado, ainda, foram encontrados R$ 50,00 (cinquenta reais) em espécie, advindos da mercancia dos narcóticos.Na denúncia, que veio instruída com o auto de prisão em flagrante n. 167/2010 (fls. 02/30), foram arroladas 04 (quatro) testemunhasNotificado, o réu apresentou defesa prévia por seu defensor dativo, na qual não foram arroladas testemunhas (fl. 47).Acostou-se aos autos o Laudo Pericial de Identificação de Substâncias Entorpecentes, Psicotrópicas ou que Determinem Dependência Física e Psíquica (fls. 43/45).A denúncia foi recebida em 06 de agosto de 2010 (fls. 49/50).O réu foi interrogado (fls. 60/62). Foram inquiridas 04 (quatro) testemunhas de acusação (fls. 63/66 e 91/92), bem como 01 (um) testigo referido (fl. 121).Em audiência de instrução e julgamento, a defesa formulou pedido de concessão de liberdade provisória ao réu (fl. 59), o qual, após parecer ministerial desfavorável (fl. 59) e certidão de antecedentes criminais (fls. 73/77), foi indeferido (fls. 103/104).Juntou-se autos cópia do exame de dependência toxicológica instaurado nos autos n. 045.09.007151-9 da Comarca de Palhoça (fls. 117/119), da qual as partes foram intimadas em audiência (fl. 120). Em alegações finais, o Ministério Público pugnou pela condenação do acusado pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, bem como pelo afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, do mesmo diploma legal. Opinou, ainda, pela concessão da benesse do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (fls. 119/123).A defesa, por sua vez, requereu a improcedência da ação penal, sob o argumento de ausência de elementos suficientes a atribuir a autoria delitiva ao réu.  Alternativamente, pediu pela desclassificação do delito para o do art. 28, da Lei n. 11.343/06, assim como postulou que numa eventual condenação fosse reconhecida a causa de diminuição de pena disposta no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, bem como o afastamento da circunstância do art. 40, inciso VI, da mesma Lei (fls. 147/155).É o breve relatório.Decido:Cuido de ação penal pública movida pelo Ministério Público, que atribui ao acusado Rafael Philippi Xavier a prática do delito do art. art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006.Como não há preliminares, passo ao exame do mérito.1 SOBRE O TRÁFICO DE DROGASA Lei n. 11.343/2006 dispõe:Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.A materialidade do delito restou comprovada pelo Termo de Apreensão (fl. 09), Laudo de Constatação (fl. 10) e Laudo Definitivo de Identificação de Substâncias Entorpecentes (fls. 43/45).No laudo pericial ficou evidenciado que o produto apreendido obteve resultado positivo para maconha, substância capaz de causar dependência física ou psíquica, proibida em todo o território nacional.A autoria restou sobejamente comprovada pela confissão do acusado sobre a propriedade da droga apreendida, bem como pelos depoimentos uníssonos dos policiais militares que participaram da prisão do réu, que aliados aos demais elementos amealhados nos autos formam um conjunto harmônico em apontar a autoria da narcotraficância a Rafael Philippi Xavier.O acusado silenciou ao ser interrogado em Delegacia. Já em juízo confirmou que era sua a droga encontrada, entretanto alegou que se destinava apenas para o consumo próprio (fls. 60/62):[...] que a maconha era do interrogando; que eram 100 gramas; que pagou R$ 200,00; que a droga estava dentro da jaqueta do interrogando, no interior de um saco de plástico preto; que era porções pequenas e porções maiores; que pediu umas 100 gramas para usar e o rapaz veio com esta porção; que pagou R$ 200,00; que o rapaz que estava vendendo era magrinho, branquinho, tinha um piercing na sobrancelha e no queixo; que não conhecia ele; que só pegou droga com ele duas vezes; que não sabe dizer de quem é o ponto; que estava vindo do serviço e tinha um pessoal na pracinha usando maconha e foi e perguntou se alguém tinha algo para vender; que queria pegar 100 gramas; que fuma 100 gramas em mais ou menos duas ou três semanas; que as vezes trabalha de meio dia e a noite; que dependo do movimento; que no dia dos fatos trabalhou só na parte da manhã até às 14:30 ou 15:00 horas; que pediu um vale e a Dona Maria só pode dar um o vale às 18:30 ou 19:00 horas; que voltou para pegar o vale; que ela deu um vale de R$ 250,00; que deu R$ 200,00 para comprar a maconha e R$ 50,00 ficou com o depoente; que ganhou R$ 250,00 em notas de R$ 50,00; que depois a polícia foi até a casa do interrogando, eles queriam ver se tinha mais droga; que deu a chave para eles e eles foram até a casa da namorada do interrogando e não acharam nada; que a droga foi encontrada no bolso do interrogando, eles viram que o  interrogando tinha uma mochila nas costas; que na mochila só tinha roupas; que eles colocaram droga dentro da mochila e levaram o interrogando para ir até a casa do interrogando [...] que somente uma mochila foi apreendida pela polícia, a mochila que estava nas costas do interrogando; que ela não estava na casa da namorada; que ela é azul clara e azul escura [...] que a polícia abordou o interrogando e mais duas pessoas; que nenhum destes dois foi o que vendeu a droga para o interrogando; que foi um outro, o branquinho que vendeu e sumiu [...] (grifei)Ao ser ouvido na fase judicial, o policial militar Mauricio de Souza de Farias confirmou seu depoimento prestado em delegacia, momento no qual relatou como se deu a ocorrência policial (fls. 63/65):[...] que estavam trabalhando em cima daquela praça já fazia 20 dias; que tinha várias denúncias de que um individuo estava tentando instalar uma boca de fumo na praça [...] que um dia estavam passando por um local escuro da praça e viram três masculinos; que desconfiaram e foram fazer a abordagem; que foi encontrado com Rafael uma quantidade de maconha; que um dos outros dois estava preparando um cigarro de maconha; que a droga estava com o réu e ele confirmou que vendia para sustentar o vicio e falou que no apartamento que ele estava dormindo tinha mais uma quantidade de droga; que foram até o apartamento; que o depoente e o soldado Amilton foram até o apartamento; que o depoente ficou no carro e o soldado Amilton subiu; que o réu disse que a droga estava na mochila dele; que o soldado Amilton subiu e pegou a mochila; que na mochila tinha este pedaço de maconha e roupas do réu; que o réu ficou no carro, a pedido dele para não ser visto pelos vizinhos; que na praça o réu não tinha mochila, pelo que recorda não; que os outros rapazes que estava na praça, um deles falou que estava passando para ir para o colégio; que o outro falou que tinha parado para fumar um cigarro, mas não tinha comprado do réu, pois teria sido uma coincidência; que não ficaram observando o réu antes da abordagem; que passaram pelo local e já fizeram a abordagem pois era um local muito ermo; que ele tentou sair, mas não conseguiu [...] que no momento que passaram estava muito escuro e aparentava que alguém pegou alguma coisa de Rafael; que eles negaram ter comprado a maconha do réu [...] que a maconha que foi encontrada com o réu estava em embalagens individuais, prontas para venda; que a droga que foi encontrada dentro da mochila, se não está enganado estava inteira, não estava pronta para consumo; que estava em duas partes, se não está enganado [...] (grifei)Corroborando a apreensão das drogas, há também o depoimento judicial do miliciano Amilto da Silva Bento, no qual afirmou que, após a realização de uma investigação decorrente do "Disque Denúncia", estava no local e percebeu a atitude suspeita do réu acompanhado de outros indivíduos, motivo pelo qual resolveu fazer a abordagem, logrando êxito em apreender o estupefaciente com o acusado. Além disso, confirmou que o denunciado contou à polícia que o restante da droga estava na casa de sua namorada, onde foi encontrada uma mochila com os entorpecentes referidos (fls. 91/92).A propósito, sobre a controvérsia de estar ou não com a mochila já no momento em que o réu foi detido, tem-se a confirmação do relato dos milicianos, quando em juízo o menor Dhionatan Rodrigues da Silva afirmou que o réu não estava com mochila na praça onde todos foram abordados (fl. 64).Verifico, portanto, que os depoimentos dos policiais militares foram uníssonos, críveis e verossímeis, sem qualquer interesse em falsamente incriminar o réu, uma vez que estranhos à sua vida pessoal.Ademais, como é cediço, o depoimento prestado por agente policial tem valor probatório quando isentos de má-fé, como é o caso dos autos .Vale lembrar que eventuais discrepâncias em seus depoimentos "são perfeitamente compreensíveis e, desde que não afetem a essência do que contêm, não elidem a robusta prova condenatória" .Portanto, está devidamente comprovado nos autos a quantidade de droga apreendida, sua propriedade e forma de apreensão, parte com o réu na rua e parte no interior de um apartamento.Resta saber se a droga era para consumo próprio (conforme sustenta o acusado), para comercialização, ou se para ambos.1.1 DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/006Diante da afirmação de que a droga era para consumo próprio, convém destacar que o art. 28 da Lei de Tóxicos estabelece que "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente" (§ 2º). Não simples a tarefa de proceder à diferenciação entre a conduta capitulada no art. 28 daquelas que versam acerca do tráfico de drogas, mormente porque é comum a situação em que o traficante também é usuário ou dependente da droga, bem como aquela em que o próprio viciado por vezes se torna instrumento de difusão da nefasta mercancia.A distinção entre uma e outra conduta é aferida segundo seus elementos subjetivos, ou seja, o art. 28, §2º, da lei em comento orienta o magistrado nessa tarefa, cabendo-lhe analisar e apreciar não somente a quantidade da droga apreendida, como também as circunstâncias do delito, como por exemplo o local e as condições sob as quais o crime foi cometido, as circunstâncias da detenção do agente, bem como sua conduta e antecedentes criminais.Ora, não se pretende aqui descartar o fator importantíssimo da quantidade da droga apreendida, mas sim ressaltar que tal critério simplista não é mais único.Ademais, uma pequena quantidade de entorpecentes não pode afastar a possiblidade de o agente estar realizando o tráfico de drogas, até porque uma pequena porção apreendida pode ser saldo de uma grande. Aliás, não se descura que raras são as vezes em que traficantes são detidos com grande quantidade de entorpecentes, pois normalmente a venda ocorre a varejo, ou até mesmo para que em eventual investida policial não corram o risco de perder todo seu produto, mantendo parte do produto escondido em outro local.Dito isso, passo à análise do caso concreto.Apesar de o réu ter afirmado que os entorpecentes apreendidos seriam destinados ao seu consumo pessoal, o elenco probatório dos autos revela o contrário.Inicialmente registro que a versão do réu, que sustentou der adquirido a droga por uma quantia com recursos recebido do trabalho, R$250,00 (duzentos e cinquenta reais), entregues por sua empregadora, Sra. Maria Boing Sardá, não restou provada.Ora, o réu afirma veementemente que recebeu o dinheiro diretamente da proprietária do estabelecimento onde trabalhava (fls. 60/62): "que ela deu um vale de R$ 250,00", ao passo que a testemunha Maria Boing Sardá, em contradição com o mencionado relato, disse que o dinheiro recebido tratava-se do pagamento da semana ao acusado, não se tratando de vale algum, e informou que (fl. 121):[...] provavelmente ele recebeu pagamento; que não lembra detalhes pois não é a depoente que faz os pagamentos; que geralmente a gente pagava por semana e ele deve ter recebido R$ 200,00 a R$ 250,00 [...] que o gerente que fazia os pagamentos e contratava os funcionários; que não sabe quanto ele recebia por dia [...] que não há recibo do pagamento efetuado para ele; que foi pago na confiança [...] (grifei)Logo, existem diferenças importantes nas versões do acusado e da empregadora, que permitem concluir que não ocorreu pagamento momentos antes da prisão, conforme sustenta o réu.Não há elementos, portanto, para aceitar a versão de que a droga apreendida acabara de ser comprada para consumo com este dinheiro do vale recebido do empregador.Na verdade, todos os elementos probatórios levam a conclusão de que parte da droga estava na residência da namorada do réu e parte da droga estava com o réu na rua para comercialização.Analisando a situação segundo as circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente, outra conclusão é impossível. Os policiais militares relataram que estavam realizando uma investigação no local há 20 (vinte) dias, pois havia denúncias de que um indivíduo estaria comercializando drogas naquela praça, e em virtude de atitudes suspeitas tomaram a decisão de abordar os que ali se encontravam, logrando êxito em apreender certa quantidade de maconha. A ocorrência foi descrita pelo policial militar Mauricio de Souza de Farias, o qual justificou a ação policial: "já fizeram a abordagem pois era um local muito ermo; que ele tentou sair, mas não conseguiu [...] que no momento que passaram estava muito escuro e aparentava que alguém pegou alguma coisa de Rafael" (fls. 63/65).Após a detenção do réu, este ainda informou aos milicianos que o restante dos entorpecentes que lhe pertenciam estariam no apartamento de sua namorada, local onde esse estava hospedado, de modo que tal informação os encaminhou à apreensão das demais porções da droga.Aliás, se não fosse a própria confissão do réu acerca do restante do material nefasto, certamente os policiais jamais teria logrado êxito em encontrar as drogas apreendidas.Por fim, impende lembrar que para a tipificação da narcotraficância não é preciso o infrator seja flagrado no ato da mercancia. A simples posse, guarda e/ou depósito da droga são suficientes para a configuração do delito.Neste sentido, a Corte Catarinense  já consolidou entendimento:Para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes, não é preciso que o agente seja flagrado no momento da venda ou oferta. Bastam a guarda e a posse da droga, que, aliadas às declarações de policiais que participaram da diligência que culminou com a prisão da acusada, usuário e aos critérios valorativos do art. 37, da Lei Antitóxicos, revelem o seu objetivo comercial, não se podendo falar em absolvição ou desclassificação para uso próprio.Derradeiramente, em que pese a conclusão do Laudo de Dependência Toxicológica juntado aos autos de que o réu apresenta dependência psíquica à maconha, devendo ser considerado depende em grau leve (fl. 140), tenho que o fato de ser dependente não ilide sua responsabilização pela prática do narcotráfico, visto que, comumente, a figura do dependente/usuário se confunde com a do traficante, pois também traficam, inclusive, sendo o meio pelo qual mantêm seu vício.Portanto, não há como acolher a tese defensiva de insuficiência de provas, tão pouco desclassificar o delito para o disposto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, sendo imperativa sua condenação pelo delito do art. 33 do mesmo diploma legal. 2 DA MAJORANTE DO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/06Quanto à causa de aumento de pena prevista no inciso VI do art. 40 da Lei de n. 11.343/06, tenho que não deve incidir no caso em apreço, visto que não ficou suficientemente comprovada. Dispõe a Lei n. 11.343/06:Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...] VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; [...].Na doutrina de Sidio Rosa de Mesquita Júnior , a causa de aumento de pena pode se dar de duas formas: quando o agente, com a prática do tráfico, envolve ou visa menores de idade ou outros incapazes. Para ele, "basta que haja concurso de pessoas e dentre os agentes esteja presente criança ou adolescente para que incida a causa de aumento em comento. Também a causa de aumento estará presente se a vítima for criança, adolescente ou pessoa com capacidade de discernimento diminuída". Acerca do dispositivo em comento, extraí-se do precedente do Tribunal de Justiça :[...] o artigo em apreço visa punir aqueles que pretendem atingir ou envolver crianças ou adolescentes na prática da traficância, seja para envolvê-las no consumo de drogas, seja para aliciá-las na distribuição aos seus usuários. Tal prática deve-se ao fato de que a capacidade de resistência das crianças e adolescentes é menor em razão de seu desenvolvimento mental incompleto, motivo pelo qual tornam-se mais suscetíveis à ação dos criminosos, os quais pretendem difundir o uso de substâncias ilícitas no meio social.No caso, todavia, destaco que embora o acusado estivesse portando no momento da prisão a substância entorpecente conhecida como maconha, sendo esta destinada ao comércio, os testigos afirmaram que não compraram a droga do réu, até porque só teriam encontrado este na praça assim que a polícia chegou no local.Desta forma, diante das provas amealhadas nos autos, não restou caracterizado o liame subjetivo entre os menores e o agente. Logo, afasta-se a incidência da majorante. 3 DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06No tocante à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, tenho que o acusado faz jus à benesse. Dispõe a referida norma:Art. 33 [...]4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.Da leitura do dispositivo, retira-se que a aplicação do redutor deve ser afastada sempre que o agente não atenda a pelo menos um dos requisitos acima referidos. Logo, estamos diante de requisitos cumulativos, conforme já decidiu o egrégio Tribunal de Justiça Catarinense :CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 – REQUISITOS CUMULATIVOS – QUANTUM DE DIMINUIÇÃO – DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO MAGISTRADO.No delito de tráfico (art. 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficante, agindo de modo individual e ocasional) (Luiz Flávio Gomes).No caso em tela, verifico que o acusado é primário e não possui maus antecedentes. Também não há provas de que tenha participação em organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas.Assim, tendo em vista as circunstâncias apresentadas, bem como a natureza do entorpecente apreendido, tenho que a redução deva se dar no patamar máximo, ou seja, de 2/3 (dois terços).4 QUANTO À IMPUTABILIDADE DO AGENTEPor estar o acusado ao desabrigo de quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no nosso ordenamento legal e por possuir plena capacidade de reconhecer o caráter ilícito de sua conduta, de modo que poderia ter agido de forma diversa, logo imputável, merece a reprimenda legal que lhe será imposta, na exata medida de sua responsabilidade.Vale frisar que, não afasta a imputabilidade o simples fato do réu alegar ser dependente de drogas. Caracterizado o crime, identificado seu autor, passo à dosimetria da pena. 5 DOSIMETRIAAo analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, levando em conta ainda as causas preponderantes insculpidas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, observo que a culpabilidade não foi acentuada. O réu não registra maus antecedentes.Quanto à personalidade e a conduta social do réu, não há nada nos autos que possa se utilizar para uma segura análise. O motivo do crime de tráfico seria o lucro fácil obtido com o comércio ilícito de entorpecentes, todavia, inerente tipo legal. As circunstâncias do delito não fogem da normalidade do tipo penal, bem como as consequências do crime.Por fim, não há que se falar em comportamento da vítima, porquanto esta é a incolumidade pública.Levando em conta as circunstâncias judiciais analisadas na fase preliminar, aplico ao acusado a pena no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.Na segunda fase, como não há incidência de agravante ou atenuantes, razão pela qual mantenho a pena fixada na fase anterior.Já na fase derradeira inexistem causas de aumento de pena a serem consideradas, no entanto verifico a presença da causa de diminuição de pena disposta no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual minoro a reprimenda em 2/3 (dois terços), fixando, em definitivo, a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa.6 DO PERDIMENTO DOS BENS - ART. 63 DA LEI N. 11.343/06                                   O art. 63 da Lei n. 11.343/06 dispõe que "ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqüestrado ou declarado indisponível". Ao tratar da obrigatoriedade do pronunciamento judicial sobre o perdimento dos bens apreendidos no narcotráfico, Luiz Flávio Gomes  dispõe:Segundo a nova Lei de Drogas, agora faz parte da prestação jurisdicional o enfrentamento da questão e a concessão de um espaço dentro da decisão final para definição detalhada dos destinos dos bens que estejam vinculados ao processo. Não é uma faculdade do juiz declarar o perdimento dos bens ou sua devolução ao proprietário em caso de absolvição. A lei é assertiva quando diz "o juiz decidirá" sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.Assim, visto que obrigatória a sua análise, passo ao exame do caso concreto.Conceituando a pena de perdimento, anota, ainda, o referido autor:[...] perdimento de bens, no âmbito da Lei de Drogas, é a perda em favor da União, de bens ou valores oriundos ou relacionados com o narcotráfico. Em síntese, é o confisco de veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, de maquinismos, utensílios, instrumentos ou objetos de qualquer natureza, desde que tenham sido utilizados para a prática dos crimes previstos na Lei. Na hipótese dos autos, conforme termo de exibição e apreensão de fl. 09, restaram apreendidos R$50,00 (cinquenta reais), certamente oriundos do narcotráfico.  Nos termos do art. 63 da Lei n.11.343/06, declaro a perda dos valores em favor da União.Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia de fls. II/III, para, em consequência, condenar o acusado Rafael Philippi Xavier ao cumprimento da pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.Fixo cada dia-multa no valor 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.Passo à análise da fixação do regime de cumprimento da pena, bem como da possibilidade da substituição da pena privativa de direitos por restritiva de direitos.Ainda que não desconheça entendimentos no sentido contrário, tenho que, no caso, é possível e necessária a fixação da regime menos gravoso que o inicialmente fechado, previsto no art. 2º, caput, e §1º, da Lei n. 8.072/90 (com a alteração dada pela Lei n. 11.464/07).Acerca da possibilidade da fixação de regime menos gravoso, colhe-se do voto no HC n. 164.976/MS, relatado pelo Min. Og Fernandes, j. em 10/06/2010, do Superior Tribunal de Justiça:Embora não se olvide o teor do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/07, o fato é que mesmo para os crimes hediondos – ou a eles equiparados – a fixação do regime prisional para o início de cumprimento da privativa de liberdade há de levar em consideração a quantidade de pena imposta, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição. Enfim, deverá o Magistrado avaliar as circunstâncias do caso por ele analisado, não podendo impor, cegamente, o regime carcerário mais gravoso. O legislador pátrio, atento à referida evolução jurisprudencial, editou, em 28.3.07, a Lei nº 11.464, que, modificando a redação da Lei nº 8.072/90, derrogou a vedação à progressão de regime, estabelecendo que a pena a condenados por crimes hediondos, tortura, tráfico de drogas e terrorismo devem ser descontadas apenas inicialmente no regime fechado.No entanto, persistiu – e ainda persiste – a ofensa ao princípio da individualização pena. Ora, se o dispositivo responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele que determina a todos – independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do caso a caso – que iniciem a expiação no regime mais gravoso.Ainda mais. A Lei não anda em harmonia com o princípio da proporcionalidade, corolário da busca do justo. Isso porque a imposição do regime fechado inclusive a condenados a penas ínfimas, primários e de bons antecedentes, entra em rota de colisão com a Constituição e com a evolução do Direito Penal.No sentido de possibilitar a fixação de regime menos gravoso, conferir os precedentes do STJ: HC n. 128.889/DF, Min. Celso Limongi, j. em 24/08/2009, HC n. 164.976/MS, Min. Og Fernades, j. em 10/06/2010, HC n. 139.842/MG, Ministro Arnaldo Esteves Lima, j. em 15/12/2009.Sendo assim, diante da pena fixada e das circunstâncias judiciais favoráveis apuradas, fixo o regime aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, 'c', do Código Penal.E em relação à possibilidade de substituição da pena, há o recente julgamento pelo plenário do Supremo Tribunal Federal do HC n. 97.256, Min. Ayres Britto, j. em 26.08.2010, que declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei n. 11.343/06 que vedam a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para condenados por tráfico de drogas. A Segunda Turma do respectivo Tribunal já possuía precedentes no sentido de possibilitar a conversão da pena a narcotraficantes que praticaram o delito já sob a égide da Lei n. 11.343/06. Neste sentido destaco: HC n. 10.2678/MG, Min. Eros Grau, j. em. 09/03/2010. Não destoa, também, a nova orientação adotada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que a partir do julgamento do Habeas Corpus n. 118.776/RS, sessão de 18/03/2010, vem reconhecendo a possibilidade de deferimento do benefício também aos condenados por delito de tráfico cometido sob a égide da nova Lei Antitóxicos. Logo, tenho que a incidência da substituição do art. 44 do Código Penal é viável no caso em apreço.Aliás, tendo em vista tratar-se de pequeno traficante/dependente a medida é mais do que viável e sim recomendada. Nesse sentido, destaco dispositivo da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, a qual foi incorporada ao direito interno através do Decreto 154/91: "Art. 3º [...], §4º [...], 'c' - Não obstante o disposto nos incisos anteriores, nos casos apropriados de infrações de caráter menor, as Partes poderão substituir a condenação ou a sanção penal pela aplicação de outras medidas tais como educação, reabilitação ou reintegração social, bem como, quando o delinqüente é toxicômano, de tratamento e de acompanhamento posterior" (grifei).Assim, diante o exposto e considerando a indicação do Laudo de Dependência Toxicológica, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à comunidade pelo tempo de pena privativa de liberdade fixado da pena, e no comparecimento a tratamento em comunidade terapêutica, bem como posterior acompanhamento a programas sócias de prevenção a recaídas, medidas essas que serão fiscalizadas pela Central de Penas Alternativas, bem como deverão ser custeadas pelo Estado, conforme determina o Capítulo II da Lei n. 11.343/06.A concessão da suspensão condicional da pena resta prejudicada em face à substituição operada (art. 77 do CP). Diante do regime de pena fixado ao réu, bem como por estar ausente qualquer circunstância do art. 312 do CPP, CONCEDO ao acusado o direito de recorrer em liberdade, uma vez que assim respondeu ao processo, não se traduzindo em perigo à garantia da ordem pública ou à aplicação da lei penal. Isento o réu das custas processuais, visto que foi defendido por advogado dativo, Dr. Thiago Dutra Livramento, a quem fixo 20 (vinte) URHs pelo trabalho despedido.Com o trânsito em julgado da sentença: a) Lance-se o nome do réu no livro do Rol dos Culpados;b) Expeça-se o PEC definitivo;c) Intime o réu para o recolhimento das penas de multa (arts. 50 do CP, 686 do CPP e 353 e parágrafos do Código de Normas da CGJ/SC) e das custas processuais (art. 805 do CPP e 515/516 do Código de Normas da CGJ/SC);d) Comunique a Corregedoria Geral de Justiça e o T.R.E;e) Nos termos do art. 58, §1º, determine a destruição da droga apreendida, em conformidade com o art. 32 da Lei n. 11.343/06 e;f) Certifique-se acerca de eventuais objetos apreendidos nos autos.Publique-se.Registre-se. Intimem-se.São José (SC), 21 de fevereiro de 2011.Marcelo Carlin Juiz de Direito