A ARBITRAGEM DAS AÇÕES DE DESPEJO: UM IMPERATIVO DA SOCIEDADE E DO MERCADO
Autor: Mercado Imobiliário - Luciana Araujo | Publicado: 2012-05-02T07:29:00-07:00



Autor:&nbsp;GALLI, Leandro

Abordar a temática “liminares” em processos arbitrais de despejo implica, em lógico antecedente, abordar aquilo que se considera a mais grave das mazelas da administração da Justiça, pela qual se comprometeu o Estado, por meio da jurisdição: a irracional demora na composição dos conflitos submetidos à solução pública.

A leitura que hoje se pode fazer do processo não é outra senão aquela que permeou os Códigos de Processo Civil de 1973; de 1939; e as próprias Ordenações do Reino. O processo como um fim em si mesmo, descomprometido com seus objetivos genuínos, de solver conflitos e pacificar as relações sociais. É palpitante recorrer à lição primordial de Marinoni, enunciada nos idos dos anos 90, denunciando a incoerência do sistema processual vigente, segundo o qual o bem da vida tem permanecido, ao longo do processo, nas mãos do réu que usualmente não tem razão, em detrimento do autor que geralmente tem razão, e fica desprovido do bem da vida até o trânsito em julgado da decisão judicial1, depois de esgotadas todas as instâncias; as mais diversas modalidades; e a custosa fase de execução/cumprimento de sentença.

1 O procedimento ordinário, como é intuitivo, faz com que o ônus do tempo do processo recaia unicamente sobre o autor, como se este fosse culpado pela demora ínsita à cognição dos direitos. Tal construção doutrinária é completamente alheia ao que ocorre na realidade social e no plano do direito substancial, pois neste plano há direitos evidentes e não evidentes e na realidade da vida a lentidão do processo pode significar angústia, sofrimento psicológico, prejuízos econômicos e até mesmo miséria. (…) é preciso admitir, ainda que lamentavelmente, a única verdade: a demora sempre beneficia o réu que não tem razão. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e Execução Imediata de Sentença, RT, 1997, p, 17 e.19.

Essa sistemática não é apenas ilógica, mas é, sobretudo, injusta, antieconômica, e afrontosa, no mais das vezes, do vetor constitucional da duração razoável do processo (art. 5º, inciso LXXVIII).

O legislador ordinário não se postou infenso à denúncia da doutrina, e desde o início dos anos 90 – quando se iniciou o ciclo de reformas do Código de Processo Civil – veio concebendo ferramentas de agilização e resgate da

efetividade da tutela jurisdicional. Assim foi com a concepção da antecipação genérica dos efeitos da tutela jurisdicional dos arts. 273 e 461, § 1º, do CPC; com a concepção da ação monitória; com a previsão de antecipações específicas dos efeitos da tutela jurisdicional, valendo referir, no direito das locações, o art. 59, § 1º, incisos I a V, da&nbsp;Lei nº 8245/91&nbsp;(descumprimento de mútuo acordo; término do contrato de trabalho; término da locação por temporada; morte do locatário se deixar sucessor legítimo; e término da locação, permanecendo no imóvel o sublocatário); e os incisos VI a IX do mesmo art. 59, introduzidos pela&nbsp;Lei nº 12.112/09&nbsp;(necessidade de reparos urgentes; não substituição da garantia quando há intenção do fiador de exonerar-se; término da locação não residencial; falta de pagamento, quando desprovida a locação de garantias).

Então, se há mecanismos legais disponíveis para se antecipar os efeitos da tutela jurisdicional nas mais diversas situações, até mesmo, não raro, independentemente da situação de risco de lesão de difícil ou incerta reparação, e se ainda assim os processos judiciais, notadamente aqueles afetos aos negócios imobiliários (despejos, reintegrações de posse, etc.) continuam a sofrer dos males da morosidade, é intuitivo concluir que o problema reside na cultura processual inata à tradição romano-canônica, que prioriza o vetor segurança jurídica e detrimento de sua efetividade2, e ainda impera na formação dos operadores do Direito; e reside na má operação dos mecanismos de agilidade e efetividade jurisdicional.

2 No dizer do Professor Ovídio Batista da Silva, já de saudosa memória: “A opinião dominante entre os juristas brasileiros, diria opinião unânime, na apenas dos especialistas, mas da opinião pública – previamente construída pelos meios de comunicação de massa -, é de que a jurisdição brasileira tem péssimo desempenho, é excessivamente morosa, produzindo, talvez como seu mais grave defeito, a insegurança gerada para todos quantos participam, de uma forma ou de outra, do drama judiciário.Pois a minha contrariedade com a opinião dominante começa por recusar validade a este diagnóstico. Venho sustentando que a jurisdição brasileira – dentro do marco institucional que a concebeu e dos pressupostos que lhe imprimem o sistema – funciona bem. Diria que funciona além do que se poderia esperar de uma estrutura anacrônica, ainda dependente dos ideais do iluminismo europeu. Tenho sustentado que os problemas que afligem nossa prática judicial são estruturais, nunca funcionais.” (SILVA, Ovídio Baptista. Advocacia em Tempos de Crise, publicado na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil n. 28 de jan/fev-2009, p. 97)

Talvez nem os senhores advogados estejam requerendo com pontualidade e rigor técnico – o que banaliza os institutos -; e talvez os órgãos

julgadores estejam ainda adotando postura tímida e excessivamente prudente no emprego dos meios de celerização e efetivação da tutela jurisdicional, insensíveis, portanto, aos reclamos legítimos da sociedade e do mercado.

Se a sociedade civil é historicamente mais tolerante com a morosidade judicial, quiçá até pela cultura cordata do povo brasileiro, o mercado, dinâmico e exigente, não o é. Buscou alternativas viáveis não só à morosidade antieconômica da tutela pública dos conflitos, mas também à imprevisibilidade inerente à vasta atividade jurisprudencial. E encontrou na arbitragem ambiente ideal para solucionar seus conflitos de forma rápida e razoavelmente previsível.

Então, embora habitante da ordem jurídica brasileira desde o&nbsp;Código Civil de 1916(arts. 1.037/1.048), mas com maior vigor e melhor delineamento científico desde o advento da&nbsp;Lei nº 9.307/96, a arbitragem foi recentemente lembrada e repaginada pela louvável iniciativa de setores da sociedade civil organizada, como foi, dentre nós, pelo Secovi/PR.

Aos advogados militantes perante as Câmaras Arbitrais é sensível a diminuição do tempo decorrido entre a instauração da arbitragem e a prolação de sentença, assim como é sensível o aumento das soluções de litígios por meio de transações, posteriormente homologadas por sentença arbitral; e principalmente sensível é a maior “pureza” na aplicação da norma legal na solução dos conflitos, assim entendida a saudável previsibilidade das decisões e a menor flexibilização da norma, tão comum nas Cortes judiciais. Isso é segurança jurídica; isso é o que o mercado e a sociedade esperam. E essas são, em nosso sentir, as maiores virtudes da arbitragem, que salvo poucas e honrosas exceções, não se têm encontrado nos foros e instâncias judiciais.

Em matéria locatícia, o advento da&nbsp;Lei Federal nº 12.112/09&nbsp;– impropriamente chamada de “Nova Lei do Inquilinato” – tornou presente um desafio a mais para o emprego dos procedimentos arbitrais na solução de conflitos derivados de relações locatícias. É que impregnado pelo mesmo espírito reformista, de conferir celeridade e resgatar efetividade dos processos de despejo, o legislador ampliou o rol de medidas liminares do&nbsp;art. 59 da Lei Federal nº 8.245/91, estendendo-a aos casos de despejo por denúncia vazia não residencial; despejo por falta de pagamento em contratos sem garantia;

despejo em face da exoneração de fiança; e despejo para a realização de reparos urgentes.

Questionava-se, então, se o árbitro, que sabidamente pode prolatar sentenças com força de título executivo judicial, não passíveis de recurso, poderia também conceder medidas liminares, de natureza cautelar ou antecipatória, ou se tal prerrogativa situava-se exclusivamente na esteira do poder geral de cautela do Juiz de Direito. Chegou-se a cogitar a elaboração de cláusulas arbitrais “híbridas” nas quais se elegia determinada Câmara para resolver conflitos (processo de conhecimento) mas, tanto as execuções das sentenças arbitrais, quanto a obtenção de medidas liminares seriam relegadas ao Judiciário, perante foro de eleição.

Embora nos pareça tecnicamente possível, a partir da melhor leitura do art. 4º combinado com o&nbsp;art. 22, § 4º, da Lei nº 9.307/96&nbsp;a concepção de cláusulas arbitrais “híbridas”, elegendo-se foro judicial tanto para execução das sentenças arbitrais quanto para a concessão de medidas liminares e de urgência, prevaleceu conclusão de que tais medidas poderiam ser pleiteadas regularmente perante o árbitro, que, em identificando permissivo legal, pode concedê-la e requisitar seu cumprimento à autoridade judiciária competente.

E assim têm sido feito, com muita segurança pela nossa Câmara de Mediação e Arbitragem do Paraná, na esteira da confiável doutrina de Joel Dias Figueira Júnior3; Carlos Alberto Carmona4 Pedro Batista Martins5 e outros bons nomes.

3 “O pedido, assim como a demonstração dos fatos e fundamentos jurídicos da pretensão incidental, serão articulados e apresentados no próprio juízo arbitral, e dirigido ao árbitro ou ao colégio, que, no caso, é o detentor do poder jurisdicional paraestatal com competência outorgada pelos próprios litigantes para a prestação da tutela principal perseguida, assim como todas as medidas incidentais necessárias à consecução do processo e sua posterior efetivação. [...] O árbitro ou tribunal decidirá a respeito da necessidade e conveniência da medida pleiteada, decidindo pelo acolhimento ou rejeição da tutela de urgência. Desta decisão, assim como da sentença arbitral, não caberá qualquer forma de impugnação a ser dirigida ao Estado-juiz. O juízo arbitral é soberano, e somente o árbitro ou o Colégio é que, por maioria ou unanimidade, possuem jurisdição privada e competência para decidir acerca do pedido” (Manual da Arbitragem, Joel Dias Figueira Junior, p. 191, RT, 1997)

4 “O legislador de 1996 não cometeu os mesmos erros do Código de Processo Civil, de sorte que não usou a fórmula do art. 1.086, proibindo ao árbitro decretar medidas cautelares. Preferiu determinar de forma elíptica que o árbitro, havendo necessidade de medidas coercitivas as solicite ao juiz togado, deixou claro (ou pelo menos mais claro do que estava no Código de Processo Civil, que, havendo necessidade de tutela cautelar, a parte interessada a concessão da medida deverá dirigir-se ao árbitro (e não ao juiz togado), formulando seu pedido. Se a parte em face da qual for decretada a medida conformar-se com a decisão, a ela submetendo-se, não haverá nenhuma intervenção do Poder Judiciário. Se, ao contrário, caracterizar-se resistência, o árbitro solicitará o concurso do juiz togado, não para que este delibere se é o caso ou não de conceder-se a medida pleiteada, mas apenas e tão somente para concretizá-la.” (Arbitragem e Processo, Carlos Alberto Carmona, p. 265, Atlas, 2006)

5 “A regra contida no § 4º do art. 22 da Lei de Arbitragem estatui que, “havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa?. Não resta dúvida que as cautelares e as medidas provisórias deverão (repita-se: deverão) ser requeridas ao juízo arbitral. A solicitação ao Poder Judiciário, referida na lei, somente se opera caso a parte não cumpra com a determinação do árbitro ou se aplicável às exceções adiante expostas. (…) Se carece o árbitro do poder de exercer a coerção, pelo princípio universal do imperium estatal, também é certo que não lhe veda o sistema legal arbitral a competência para analisar e determinar, ou não, a medida cautelar ou o provimento provisório pretendido. (“O Poder Judiciário e a Arbitragem: quatro anos da&nbsp;Lei nº 9.309/96“, parte 1. Pedro A. Batista Martins, http://www.batistamartins.com/artigos/podjudarb_1_2.htm)

É necessário salientar, que as medidas liminares concedidas no âmbito do procedimento arbitral, não são ontologicamente diferentes das medidas liminares concedidas no âmbito do processo judicial. Subsumem-se aos mesmos requisitos, e atendem aos mesmos fins (as cautelares voltadas à conservar a idoneidade processual perante situação de risco de ineficácia da prestação jurisdicional ou perecimento do bem da vida objeto do litígio; as liminares antecipatórias gerais, dependentes de juízo de verossimilhança e da presença risco de dano grave de difícil ou incerta reparação, ou abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório; e as liminares antecipatórias específicas, dependentes apenas do enquadramento a situações pontualmente previstas em abstrato pela lei), e principalmente ancoram-se em juízos de cognição sumária e não exauriente, passíveis, por essa razão, de serem revogadas ou readequadas a qualquer tempo por seu próprio prolator, com a peculiaridade de serem irrecorríveis, porque também as sentenças arbitrais o são.

Rematamos com uma advertência e um apelo:

Com a popularização da arbitragem – que é uma tendência -, alguns desafios emergem e não podem ser negligenciados, sob pena de o instituto contaminar-se pelas mesmas mazelas do processo judicial: a falta de estrutura física e pessoal suficiente para dar conta da demanda crescente; a

“ordinarização” do procedimento, ou seja, a demora na realização de atos procedimentais, na designação de audiências, e na prolação de decisões; e a relativização demasiada no emprego das normas legais em detrimento da previsibilidade e da segurança jurídica. O desafio, então, é a de que as Câmaras Arbitrais atentem sem medo aos riscos a que está sujeito o futuro da arbitragem; encetem medidas preventivas de ordem estrutural para continuar primando pela celeridade; e principalmente mantenham-se fiéis à “pureza” na aplicação do Direito, de forma rápida, previsível, e não tímida, lendo a lei sempre sob o prisma de sua utilidade no seio da sociedade e do mercado.

Fonte:www.lex.com.br