Filosofia 06.09
Autor: Direito - Fmu | Publicado: 2012-09-12T19:01:00-07:00



Hans Kelsen

Teoria Pura do Direito (Direito
separado das outras áreas como, por exemplo, a Sociologia, Filosofia etc.)

19º edição
34 – Kant; Lógico racional

2º edição
60: idealista 79. Obra póstuma

Teoria Geral
das Normas: + Realista + Irracional



Para a
teoria pura do direito não importa as fontes deste, já que o Direito é posto. O
direito estabelece como as coisas devem ser, e não como são. 

Direito =
Dever-ser

A
interpretação deverá ser sempre normativa e os atos se dão não por ato de
força, mas por ato de lei.

Ato do Juiz,
da polícia = baseado na lei.

Os
conhecimentos dependem de hipóteses, ou seja, coisas inatas. O direito, como
uma ciência, também tem pressuposições e hipóteses.

 

  
  
Kelsen (Teoria Pura)



O poder não terminava no ápice da
  Constituição Federal de um Estado. A CF vinha de pressuposições, um axioma.

Negava o poder de fato, ou seja,
  negava que a CF advinha de movimentações na sociedade, de influencias
  econômicas, sociais, históricas e filosóficas.

  
  
Kelsen após desistir da Teoria Pura



Aceitou que o poder de fato fundamenta
  o Direito, que da legitimidade. Aqui Kelsen aceita que fatores históricos,
  sociológicos e econômicos criam e convergem em uma Constituição.

 








A metodologia de Savigny por Larenz, Karl



<!--[if !supportLists]-->1)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->O intérprete como legislador



- A ciência do direito é histórica e depois filosófica

filo=sistema. Ver a legislação como uma unidade baseada
na "historia é filosofia"



-A legislação como uma unidade

A legislação se exprime ao nível de um todo (sistema) e
as normas tem um nexo interno (preenche as lacunas da lei)

- Direito positivo é o mesmo que direito legislado porem
o direito legislado acontece no tempo, como a historia de um povo ou um estado.

- Elementos de interpretação: elemento lógico, gramatical
e histórico.

O interprete deve se colocar na posição do legislador
para interpretar a lei, assim atingirá o pensamento da lei.



<!--[if !supportLists]-->2)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->O juiz apenas devera executar a lei



- Não ao que o legislador busca, mas ao que se preceituou.

O juiz não tem que aperfeiçoar a lei de modo criador, mas
apenas executa-la. Quem "mexe" na lei é o legislador... Nada se
acrescenta à lei.

- "regra superior"

Se houver casos não previstos em lei, busca-se um caso
semelhante, extrai dele uma "regra superior" e aplica as caso.

Obs: efeito tardio do Direito natural (racionalismo
moderno) da escola histórica.



<!--[if !supportLists]-->3)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Espírito do povo



- A fonte do direito

A fonte do direito não será mais a lei, mas o sentimento,
a intuição imediata.&nbsp; E isto&nbsp; não pode estar numa simples norma, posto que
esta é um produto de dedução lógico racional

- Normas serão meras formas de conduta e haverá necessidade
intrínseca de que sejam normatizadas ex: instituto jurídico

- Institutos jurídicos de natureza orgânica: coisas da
vida, dia-a-dia das pessoas

ex: casamento/ essas relações da vida evoluem, estes
institutos&nbsp; mudam posto que tem&nbsp; natureza orgânica e o direito deve
acompanha-lo.

- O direito deve seguir o espírito do povo, o dever do
jurista será modificar a lei de forma que ela siga o espírito do povo. Direito
privado = poder de vontade

Savigny não consegue mostrar como se dará esse
acompanhamento muito abstrato.



<!--[if !supportLists]-->4)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->"nexo lógico dos conceitos" não será
o "nexo orgânico" que estrutura o sistema, e sim o nexo lógico dos
conceitos abstratos.



- Unitalaterização necessária

O conceito do nome é uma unilaterização necessária (em
alguns casos poderá ser modificado)

- Interprete na posição de legislador deverá fazer uma interpretação
sistemática gramatical, lógica e histórica tudo de uma vez só para que se
chegue ao "verdadeira pensamento da lei"

- O não positivismo estrito: o intérprete deve realizar
uma interpretação que exige atividade espiritual própria podendo superar o
legislador.

- Duvidas quanto expressões na lei: verificar o aspecto-nexo
interno (razão da lei) e assim chegamos ao verdadeiro pensamento do lei.

- Lacunas: relação jurídica nova que não esta
regulamentada e devera ser; situação jurídica desconhecida porem em um
instituto jurídico conhecido, devo analisar o instituto e realizar uma analogia
levando em conta a consciência interna ao direito.