Direitos iguais: até quando vamos fechar os olhos para a união homoafetiva?
Autor: Janaína Rosa Guimarães | Publicado: 2011-01-06T11:55:00-08:00

A história da humanidade comporta muitas mudanças de valores, sendo certo que os conceitos morais vigentes são variáveis conforme parâmetros de tempo e espaço. Nesse cenário, cabe ao ordenamento jurídico, como conjunto de normas – princípios e regras jurídicas – o processo de regulação social.Vivemos em uma sociedade que prima pelo Estado Democrático de Direito. A cada dia o homem comum, sujeito de direitos e deveres, torna-se mais consciente do seu papel no exercício dos direitos sociais e individuais, buscando a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida com a solução pacífica das controvérsias.Considerando que Constituição Federal estabelece o respeito a dignidade humana e a isonomia de todos perante a lei, sem distinções de qualquer natureza, inclusive de sexo, conforme os princípios explícitos no artigo 1º, inciso III, art. 5º, caput e inciso I, em pleno século XXI ainda me pergunto: até quando vamos ignorar a necessidade de regulamentar a união entre pessoas do mesmo sexo?Respeitando opiniões contrárias – lembrando que não temos aqui o condão de sustentar ou defender questões morais e religiosas, eis que falamos pura e simplesmente do direito – não é chegada a hora da mudança do paradigma de sustentar a inabalável visão do mundo heterossexual? De, enfim, regular as relações homoafetivas dentro de uma legislação adequada, social e justa?Infelizmente, o assunto sempre é jogado para debaixo do tapete... Mas quando o tema é levado ao Judiciário ou ao Legislativo, iluminado pelos holofotes da imprensa, então a polêmica ressurge, despertando discussões por vezes acaloradas.Não foi diferente quando, com 33 votos a favor, 27 contra e 3 abstenções, o Senado da Argentina aprovou na madrugada de 15 de julho de 2010, um projeto de lei que legaliza o casamento entre pessoas do mesmo sexo. O resultado da votação é considerado histórico porque, com a reforma do Código Civil, a Argentina passa a ser o primeiro país de toda a América Latina a permitir o casamento homossexual.Creio ser desnecessário dizer que bandeiras na defesa da “solidez da família tradicional” foram levantadas aos pares! Despindo-nos de conceitos morais e religiosos, vamos à letra fria da lei.A Constituição Federal considera a família a base da sociedade, merecedora de especial proteção do Estado (art. 226). No entanto, os efeitos da proteção albergam tão somente a “união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”. E é neste ponto, em linhas gerais, que surge a polêmica.Considerando que a Carta Magna foi literal na definição do núcleo familiar – homem e mulher – não há que se levar à Vara de Família pendências entre duas pessoas que, mesmo morando juntas seja pelo tempo que for, pretendem discutir bens, nome, direitos, proteção... Em sendo uma relação meramente civil, a competência é da Vara Cível. Simples, se não fosse cruel e desigual!Nessa corrente, foram diversos os julgados dos tribunais pátrios que classificaram a união homoafetiva como sociedade de fato. Iniciamos com julgado clássico do Superior Tribunal de Justiça:COMPETÊNCIA - RELAÇÃO HOMOSSEXUAL - DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO, CUMULADA COM DIVISÃO DE PATRIMÔNIO. Tratando-se de pedido de cunho exclusivamente patrimonial e, portanto, relativo ao direito obrigacional tão-somente, a competência para processá-lo e julgá-lo é de uma das Varas Cíveis. Em verdade, não se discutem na espécie direitos oriundos do Direito de Família. O pedido exordial, tal como anotado no parecer, visa unicamente repartir o patrimônio adquirido durante a sociedade de fato que agora se pretende dissolver. Além disso e sobretudo, não se cuida in casu de uma união estável, que atrairia – aí sim – a competência do Juízo de Família. A Lei nº 9.278, de 10-5-96, que veio regulamentar o artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, é inequívoca ao reconhecer como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família – artigo 1º. Nessa hipótese específica, a competência é do Juízo da Vara de Família – artigo 9º. A Lei Maior – lembre-se a título ilustrativo – também é clara ao reconhecer, para efeito de proteção do Estado, a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento – artigo 226, § 3º. A espécie em análise não tem por objeto a união estável entre o homem e a mulher, mas apenas uma relação homossexual, em que o afeto havido durante o período de convivência não constitui aspecto decisivo para o deslinde da causa. O que se busca é simplesmente a dissolução da sociedade de fato com a divisão do patrimônio amealhado. Não há falar, pois, em lacuna da lei, visto que esta é precisa ao restringir a união estável, como entidade familiar à convivência duradoura, pública e contínua, entre um homem e uma mulher. O acórdão recorrido, nesses termos, vulnerou as normas legais invocadas pelo recorrente. Isso posto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para que a lide seja processada e julgada pelo Juízo de uma das Varas Cíveis da Comarca da Capital, prejudicados os recursos extraordinários. (STJ – REsp. 323.370-RS – Acórdão COAD 114534 – Publ. em 14-3-2005)SOCIEDADE DE FATO - RELACIONAMENTO HOMOSSEXUAL - PARTILHA DE BENS. O fator relevante para a configuração da sociedade de fato é a comunhão de interesses, de natureza econômica, exteriorizada pelo esforço que cada um realiza, com o objetivo de criar o patrimônio comum. Conjunto probatório que aponta a existência de sociedade de fato entre o autor e o de cujus nos anos de 1982 a 2000, época de seu falecimento, permitindo, ainda, concluir tenha sido o imóvel, onde residiram juntos, adquirido pelo esforço de ambos. Pedido procedente, em parte. Sentença mantida. Desprovimento do recurso. (TJ-RJ – Ap. Cív. 2006.001.45903 – Acórdão COAD 119773 – Publ. em 11-10-2006)COMPETÊNCIA – UNIÕES HOMOAFETIVAS – INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO FAMILIAR – SOCIEDADE DE FATO – JUÍZO CÍVEL. As uniões homoafetivas não são instituição familiar à luz do ordenamento jurídico vigente. A realidade da sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo merece tratamento isonômico quanto ao reconhecimento, dissolução e partilha de bens adquiridos durante a convivência, mas perante o juízo cível. a observância do princípio da dignidade da pessoa humana implica reconhecer a existência de direitos advindos dessas uniões equiparadas àquelas provenientes de uniões heterossexuais, a fim de se evitar qualquer tipo de discriminação em razão da opção sexual, contudo não tem o condão, por ora, de alterar a competência do juízo de família. (TJ-DFT – Conf. Comp. 20040020013132 – Publ. em 1-6-2004)SOCIEDADE DE FATO - PARTILHA DE BENS - HOMOSSEXUALISMO - IMPROCEDÊNCIA. Os Tribunais sentiram que não se permite fechar os olhos para determinadas situações que existem na sociedade e que não são reconhecidas pela norma jurídica, como relação entre homens ou entre duas mulheres. Mesmo não existindo lei que regulamente essa forma de conviver, a Justiça quando é convocada para resolver problemas que surgem de tal situação, aplica, buscando solucionar, os princípios legais que regem o Direito das Obrigações, exatamente porque aquele que veda o enriquecimento sem causa – artigo 884, do CC, de 2002 – é sempre eficiente para impedir que uma parte se favoreça com esforço de outrem. Porém, tal como ocorre em qualquer sociedade de pessoas, é preciso provar, para que se justifique a divisão de bens adquiridos enquanto preservada a affectio societatis, que os companheiros atuaram de forma solidária em vista da finalidade comum – artigo 981, do CC, de 2002. (...) (TJ-SP – Ap. Cív. 357.604-4/0-00 – Acórdão COAD 115282 – Julg. 15-6-2005)Por certo que, pela letra fria da Constituição, das Leis nº 8.971/94 e 9.278/96, bem como do art. 1.723 do Código Civil, a diversidade de sexo é exigível para a constituição do núcleo familiar. Mas, diante evidente evolução do conceito de família, especialmente na última década, não equiparar as relações estáveis e afetivas entre pessoas do mesmo sexo, é ignorar o princípio da proteção total, da liberdade, da igualdade.Neste sentido, temos que a união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. Ressalte-se, por oportuno, que o valor jurídico do afeto passou a ter relevante destaque em ações como o reconhecimento da filiação socioafetiva e a adoção póstuma.Cumpre referir, neste ponto, a notável lição ministrada pela eminente jurista Maria Berenice Dias (in União Homossexual: O Preconceito & a Justiça, 3ª ed., 2006, Livraria do Advogado Editora), trecho brilhantemente pinçado pelo Ministro Celso de Mello, em decisão de sua relatoria junto ao Supremo Tribunal Federal:UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO – ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS – PRETENDIDA QUALIFICAÇÃO DE TAIS UNIÕES COMO ENTIDADES FAMILIARES. (...) “A Constituição outorgou especial proteção à família, independentemente da celebração do casamento, bem como às famílias monoparentais. Mas, a família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também o convívio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação, mútua assistência, é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características. Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou discriminatórias geram grandes injustiças. Descabe confundir questões jurídicas com questões de caráter moral ou de conteúdo meramente religioso. Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justiça ao emprestar juridicidade às uniões extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independência e coragem quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo. Ambas são relações afetivas, vínculos em que há comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais de uma espécie: união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar.” (STF – ADIn 3300 MC/DF – Publ. em 9-2-2006)Não obstante a ausência de previsão legal, o Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. Felizmente, significativas decisões mostram a visão sensível dos magistrados pátrios, que, ao reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar, garantem as partes direitos decorrentes deste reconhecimento como a inclusão de companheiro no plano de saúde, a garantia do recebimento de pensão por morte, os benefícios previstos na previdência social e privada, a adoção de filhos. Vejamos:PREVIDÊNCIA PRIVADA - PENSÃO POST MORTEM - UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO – EMPREGO DE ANALOGIA PARA SUPRIR LACUNA LEGISLATIVA. (...) Enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos Tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam não só o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo. Especificamente quanto ao tema em foco, é de ser atribuída normatividade idêntica à da união estável ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurídicos daí derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas. O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepção da igualdade jurídica, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. (...) A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito. A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável. (...) Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber benefícios previdenciários decorrentes do plano de previdência privada no qual o falecido era participante, com os idênticos efeitos operados pela união estável. Se por força do art. 16 da Lei nº 8.213/91, a necessária dependência econômica para a concessão da pensão por morte entre companheiros de união estável é presumida, também o é no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares. (...) Recurso especial provido. (STJ – REsp. 1.026.981/RJ – Acórdão COAD 133053 – Publ. em 23-2-2010)ADOÇÃO - CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO - POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes – artigo 227 da Constituição Federal. (TJ-RS – Ap. Cív. 70.013.801.592 – Acórdão COAD 118104 – Julg. em 5-4-2006)AÇÃO CIVIL PÚBLICA – HOMOSSEXUAIS – INSCRIÇÃO DE COMPANHEIROS COMO DEPENDENTES NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. (...) O princípio da dignidade humana veicula parâmetros essenciais que devem ser necessariamente observados por todos os órgãos estatais em suas respectivas esferas de atuação, atuando como elemento estrutural dos próprios direitos fundamentais assegurados na Constituição. A exclusão dos benefícios previdenciários, em razão da orientação sexual, além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dúvida, se inclui a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial – em alguns países de forma mais implícita – com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existentes; em outros de maneira explícita, com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. Uma vez reconhecida, numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria, a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais (artigo 16, I, da Lei n.º 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de pensão por morte e auxílio- reclusão. (TRF-4ª Região – Ap. Cív 200071000093470 – Julg. em 27-7-2005)A inserção das relações de afeto entre pessoas do mesmo sexo no Direito de Família, com o consequente reconhecimento dessas uniões como entidades familiares, deve vir acompanhada da firme observância dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da autodeterminação, da intimidade, da não discriminação, da solidariedade e da busca da felicidade, respeitando-se, acima de tudo, o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual.Com as diretrizes interpretativas fixadas pelos princípios gerais de direito e por meio do emprego da analogia para suprir a lacuna da lei, legitimada está juridicamente a união de afeto entre pessoas do mesmo sexo, para que sejam colhidos no mundo jurídico os relevantes efeitos de situações consolidadas e há tempos à espera do olhar atento do Poder Judiciário. Contudo, a tutela jurisdicional já se torna pequena, diante da cegueira legislativa...Mesmo que de forma velada, são milhares as pessoas que preferem fechar os olhos para uma realidade social a tirar o dedo de uma ferida que vem sangrando incessantemente – a lepra do preconceito!Não podemos mais ignorar os fatos, dando respostas mortas a perguntas vivas. Não há como o Poder Judiciário tolerar abusos, intolerâncias e preconceitos. Não pode mais o Poder Legislativo se manter insensível à necessidade de regulamentação da matéria em comento.Diversos são os artigos, inúmeros são dos debates. Não obstante a polêmica, nosso objetivo principal é estimular um vivo debate sobre a diversidade, imprimindo uma nova dinâmica ao combate eficaz contra a discriminação.Salve a diversidade! Salve o respeito! Salve a democracia! Salve a proteção integral de quem quer que seja; isso é justiça!