PROVA DA OAB 2010.2 - AS RESPOSTAS QUE A FGV QUERIA PARA AS QUESTÕES ABERTAS DE DIREITO DO TRABALHO (COM BASE NO ESPELHO DE CORREÇÃO DIVULGADO PELA FG
Autor: Professor Marcílio Mota | Publicado: 2011-02-26T12:04:00-03:00

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Ao pregão da Vara trabalhista respondeu o empregado-reclamante, assistido do seu advogado.     Pela empresa, compareceu o advogado, munido de procuração e defesa escrita, que explicou ao juiz que o preposto do empregador-reclamado estaria retido no trânsito, conforme telefonema recebido.     Na referida defesa, recebida pelo Juiz, a empresa alega que o reclamante não trabalhou no horário apontado na inicial e argui a prescrição da ação, por ter a resilição contratual ocorrido mais de dois anos depois do ajuizamento da reclamação trabalhista, o que restou confirmado após a exibição da CTPS e esclarecimentos prestados pelo reclamante.     Em face dessa situação hipotética, responda, de forma fundamentada, às indagações a seguir.     a)                       Que requerimento o advogado do reclamante deverá fazer diante da situação descrita? Estabeleça ainda as razões do requerimento.     b)                       Com base em fundamentos jurídicos pertinentes à seara trabalhista, o pedido deverá ser julgado procedente ou improcedente?        Resposta da letra “a”:     O advogado do reclamante deve requerer a aplicação da revelia e da confissão à reclamada.                 O advogado deve justificar o requerimento na regra do art. 844 da CLT, que diz que o não comparecimento da parte ré à audiência importa em revelia e confissão.     Por outro lado, o art. 843 da CLT diz que à audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes.                 Por fim, a súmula 122 do c. TST destaca que a presença do advogado do reclamado não é suficiente, por si só, para ilidir a revelia.     Resposta da letra “b”:     O pedido deve ser julgado procedente em parte.                A revelia implica em confissão da matéria de fato – art. 844 da CLT -, ou seja, do labor em horas extras, mas, no caso, o autor pede a repercussão de horas extras sobre verbas rescisórias e, como diz o enunciado da questão, ainda estava trabalhando quando apresentou o pedido.     Assim, não cabia pedir, na época da RT a repercussão de horas extras sobre verbas rescisórias, o que, se deferido, violaria as regras dos arts. 128 e 460 do CPC.        2ª QUESTÃO ABERTA DA PROVA 2010.2     Um membro do conselho fiscal de sindicato representante de determinada categoria profissional ajuizou reclamação trabalhista com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, postulando a sua reintegração no emprego, em razão de ter sido imotivadamente dispensado.     O reclamante fundamentou sua pretensão na estabilidade provisória assegurada ao dirigente sindical, prevista nos artigos 543, § 3º, da CLT e 8º, inciso VIII, da Constituição da República de 1988, desde o registro de sua candidatura até 01 (um) anos após o término de seu mandato.     O juiz concedeu, em sede liminar, a tutela antecipada requerida pelo autor, determinando a sua imediata reintegração, fundamentando sua decisão no fato de que os membros do conselho fiscal, assim como os integrantes da diretoria, exercem a administração do sindicato, nos termos do artigo 522, caput, da CLT, sendo eleitos pela assembléia geral.     Com base em fundamentos jurídicos determinantes da situação problema acima alinhada, responda às indagações a seguir.     a) O juiz agiu com acerto ao determinar a reintegração imediata do reclamante?     b) Que medida judicial seria adotada pelo reclamado contra esta decisão antecipatória?     Resposta da letra “a”:     Não. O juiz errou na decisão de reintegração do membro do Conselho Fiscal do Sindicato.                 Conforme as regras da CLT e da Constituição mencionadas, § 3º do art. 453 e inciso VIII do art. 8º, apenas o dirigente sindical tem garantia de emprego.     O membro do Conselho Fiscal, conforme a Interpretação do c. TST na OJ 365 da SBDI-1, interpretação que acompanho, não tem direito à garantia de emprego.     Conforme a regra do § 2º, do art. 522 da CLT, as atividades do conselheiro fiscal limitam-se à fiscalização da gestão financeira do sindicato, não atuando na representação ou defesa da categoria.        Resposta da letra “b”:     O reclamado deveria ajuizar mandado de segurança contra a decisão de antecipação de tutela.                Conforme a regra do § 1º do art. 893 da CLT e a Súmula 214 do TST, as decisões interlocutórias são irrecorríveis de imediato no processo do trabalho.      Assim, conforme a interpretação consagrada na Súmula 414 do TST, a parte que tiver violado direito líquido e certo por decisão judicial no curso do processo do trabalho tem no mandado de segurança o “remédio” jurídico adequado para impugnar a decisão, já que não dispões de recurso para tanto  na legislação processual trabalhista.        3ª QUESTÃO ABERTA DA PROVA 2010.2     Na audiência inaugural de um processo na Justiça do Trabalho que tramita pelo rito sumaríssimo, o advogado do réu apresentou sua contestação com documentos e, ato contínuo, requereu o adiamento em virtude da ausência da testemunha Jussara Freire que, apesar de comprovadamente convidada, não compareceu.      O advogado do autor, em contraditório, protestou, uma vez que a audiência é una no processo do trabalho, não admitindo adiamentos. O juiz deferiu o requerimento de adiamento, registrou o protesto em ata e remarcou a audiência para o início da fase instrutória.     No dia designado para a audiência de instrução, a testemunha Jussara Freire não apenas compareceu, como esteve presente, dentro da sala de audiências, durante todo o depoimento da testemunha trazida pelo autor.      No momento da sua oitiva, o advogado do autor a contraditou, sob o argumento vício procedimental para essa inquirição, ao que o advogado do réu protestou.      Antes de o juiz decidir o incidente processual, o advogado do réu se antecipou e requereu a substituição da testemunha.     Diante da situação narrada, analise o deferimento do adiamento da audiência pelo juiz, bem como a contradita apresentada pelo advogado do autor e o requerimento de substituição elaborado pelo advogado do réu.     Respostas:     O juiz agiu corretamente quanto ao adiamento da audiência.     No rito sumaríssimo todas as provas são produzidas em audiência única, conforme a regra do art. 852-H da CLT.     Ocorre, entretanto, que a regra do § 3º do art. 852-H da CLT prevê o adiamento da audiência diante da comprovação de que a testemunha foi convidada pela parte e não compareceu à audiência.     Por outro lado, o autor agiu corretamente ao impugnar, com a contradita, a testemunha do reclamado.     O art. 824 da CLT diz que o juiz providenciará para que a testemunha que ainda não foi ouvida não ouça o depoimento da testemunha que a antecede. Regra idêntica, aliás, nós encontramos no art. 413 do CPC. As regras visam colher um testemunho isento de influências. A testemunha pode ser influenciada pelo testemunho daquele que o antecede. Visa preservar a idoneidade da prova testemunhal.     No que respeita, por fim, à substituição da testemunha, o reclamado não tem razão.     A CLT não tem regra que trate da substituição de testemunha, o que faz incidir, no caso, a regra do art. 408 do CPC, diante de sua compatibilidade com os princípios do processo do trabalho, em especial com o princípio da ampla defesa que é comum a todos os processos.     Analisando a regra do art. 408 do CPC, contudo, não identificamos a hipótese retratada na questão como apta a que haja a substituição da testemunha. A substituição, assim, além de causar o inconveniente da quebra da prova, criaria uma situação de distinção entre os litigantes.     4ª QUESTÃO ABERTA DA PROVA 2010.2     Em reclamação trabalhista ajuizada em face da empresa “Y”, José postula assinatura da CTPS, horas extras e diferenças salariais com fundamento em equiparação salarial e pagamento de adicional de periculosidade.     Na defesa oferecida, a empresa nega ter o empregado direito à assinatura da CTPS, dizendo ter o obreiro trabalhado como autônomo; quanto às horas extras, nega o horário alegado, se reportando aos controles de frequência, que demonstram, segundo alega, que o reclamante não as realizava; e, quanto às diferenças salariais, sustenta que o reclamante era mais veloz e perfeito na execução do serviço do que o paradigma apontado.     Considerando as normas processuais sobre a distribuição do ônus da prova, estabeleça, através de fundamentos jurídicos, a quem cabe o ônus da prova em relação a cada uma das alegações contidas na defesa apresentada pelo reclamado?     Respostas:     O ônus da prova da autonomia é do reclamado.     Ao alegar que o trabalhador era autônomo, cumpria ao reclamado a prova do fato impeditivo do direito do autor, conforme o art. 818 da CLT e art. 333, II do CPC.     Por outro lado, o ônus da prova das horas extras era do reclamante, por força da regra do art. 818 da CLT c/c o art. 333, I do CPC. É que o trabalho em sobrejornada é fato constitutivo do direito de horas extras e, então, é ônus que se impõe ao autor. Não seria o caso de inversão do ônus da prova – Súmula 338 do TST -,  porque não há notícia de que o empregador tivesse mais de dez empregados.     Por fim, quanto à equiparação, não há como se falar de ônus da prova, no caso. O reclamado reconhece, confessa, que o trabalhador que pede a equiparação trabalhava com maior produtividade e perfeição técnica do que o paradigma. Estamos, aqui, diante de fato confessado, que dá razão ao pedido do reclamante. Conforme a regra do inciso II do art. 334 c/c o art. 348, todos do CPC, não se faz prova sobre fatos confessados pela parte.        5ª QUESTÃO ABERTA DA PROVA 2010.2     Vindo de sua cidade natal, Aracaju, José foi contratado na cidade do Rio de Janeiro, para trabalhar como pedreiro, em Santiago do Chile, para empregador de nacionalidade uruguaia.                         Naquela cidade lhe prestou serviços por dois anos, ao término dos quais foi ali dispensado.     Retornando ao Brasil, o trabalhador ajuizou reclamação trabalhista, mas o Juiz, em atendimento a requerimento do reclamado, extinguiu o processo, sob o fundamento de que a competência para apreciar a questão é da justiça uruguaia, correspondente à nacionalidade do ex-empregador.     Considere que entre Brasil, Chile e Uruguai não existe tratado definindo a questão da competência para a hipótese narrada.     a) O Juiz agiu acertadamente em sua decisão? Justifique.     b) Informe se cabe recurso da decisão proferida, estabelecendo, se for o caso, o recurso cabível e, por fim, em que momento processual pode ser impugnada a referida decisão. Justifique a resposta.        Resposta da letra “a”:     O juiz errou na decisão que tomou.      O enunciado da questão diz que devemos considerar, no caso, que não há Convenção Internacional entre o Brasil e o Uruguai versando sobre a atribuição de competência para o conflito. Assim, conforme dispõe o § 2º do art. 651 da CLT, a solução do conflito é da competência da Justiça do Trabalho brasileira.        Resposta da letra “b”:     No caso em questão, porque a decisão que diz que a Justiça do Trabalho não é competente é extintiva do processo, caberia recurso Ordinário - § 2º do art. 799 da CLT.     Estamos diante de uma decisão terminativa proferida pela Vara do Trabalho e teria incidência, então, a regra do art. 895, I da CLT.     Ademais, a interpretação em foco é encontrada na Súmula 214 do c. TST, que admite, quando a decisão de questão interlocutória põe termo ao processo, que a parte prejudicada utilize recurso para atacar a decisão.     O recurso seria cabível assim que o reclamante fosse intimado da decisão que extinguiu o processo.