NATUREZA JURÍDICA DA UNIÃO ESTÁVEL.. CONCEITO E COMPREENSÃO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.*
Autor: paed | Publicado: 2009-12-31T05:33:00-08:00

O concubinado ou a união estável são fatos sociais e fatos jurídicos. &nbsp;Essa é a natureza (Bittencourt, 1985:15). &nbsp;Por outro lado, como vimos, o casamento é um fato social e um negócio jurídico. &nbsp;Fato jurídico é qualquer acontecimento que gera conseqüências jurídicas. &nbsp;A união estável é um fato do homem que, gerando efeitos jurídicos, torna-se um fato jurídico.

O § 3º do art. 226 da Constituição Federal confere proteção do Estado à união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. &nbsp;A lei não define essa união, referindo-se apenas a alguns de seus elementos idôneos para galgar a juridicidade pretendida.

O conceito de concubinato ou união estável é sem dúvida dúctil e não cabe à lei, como regra geral, definir. &nbsp;No entanto, a Lei nº 9.278/96 disciplinou, no art. 1º:

"É reconhecida como entidade familiar à convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família".

Essa definição é mantida, em linhas gerais, pelo art. 1.723 do presente Código. Portanto, o legislador ordinário forneceu outros requisitos para estabelecer os limites que permitam atribuir direitos à união de fato. &nbsp;Como decorrência do ponto de vista legal, podemos enumerar os elementos constitutivos do concubinato no direito pátrio:

1 - Se levarmos em consideração o texto constitucional, nele está presente o requisito da estabilidade na união entre o homem e a mulher. &nbsp;Não é qualquer relacionamento fugaz e transitório que constitui a união protegida; não podem ser definidas como concubinato simples relações sexuais, ainda que reiteradas. &nbsp;O legislador deseja proteger as uni´~oes que se apresentam com os elementos norteadores do casamento, tanto que a dicção constitucional determina que o legislador ordinário facilite sua conversão em casamento.

Conseqüência dessa estabilidade é a característica de ser duradoura, como menciona o legislador ordinário. Não há como conceituar uma relação concubinária como estável, se não tiver se protraído no tempo. &nbsp;O decurso por um período mais ou menos longo é o retrato dessa estabilidade na relação do casal. &nbsp;A questão do lapso temporal não é absoluta, pois a Constituição Federal não estabeleceu um tempo determinado e sim que deveria haver o animus de constituir família.&nbsp;

Sendo assim, apesar da importância do fator tempo para a constatação da união estável, esse fator não é absoluto, pois existem casos em que, independentemente do tempo da união, a entidade familiar fica caracterizada, como, por exemplo, nos casos em que há o nascimento de prole.

2- A continuidade da relação é outro elemento citado pela lei. Trata-se também d complemento da estabilidade. &nbsp;Esta pressupõe que a relação de fato seja contínua, isto é, sem interrupções e sobressaltos. &nbsp;Esse elemento, porém, dependerá muito da prova que apresenta o caso concreto. &nbsp;Nem sempre uma interrupção no relacionamento afastará o conceito de concubinato.

3 - A Constituição, assim como o art. 1.723 do Código Civil, também se refere expressamente à diversidade de sexos, à união do homem e da mulher. &nbsp;Como no casamento, a união do homem e da mulher tem, entre outras finalidades, a geração de prole, sua educação e assistência. &nbsp; Desse modo, afasta-se de plano qualquer idéia que permita considerar a união de pessoas do mesmo sexo como união estável nos termos da lei. &nbsp;O relacionamento homossexual, modernamente denominado homoafetivo, por mais estável e duradouro que seja, não receberá a proteção constitucional e, consequentemente, não se amolda aos direitos de índole familiar criados pelo legislador ordinário. &nbsp;Eventuais direitos que possam decorrer dessa união diversa do casamento e da união estável nunca terão, ao menos no atual estágio legislativo, cunho familiar real e verdadeiro, situando-se, acentuadamente no campo obrigacional, no âmbito de uma sociedade de fato.

4 - A publicidade é outro elemento da conceituação legal. &nbsp;Ganha realce, portanto, a notoriedade da união. A união de fato que gozará de proteção é aquela na qual o casal se apresenta como se marido e mulher fossem perante a sociedade, situação que se avizinha da posse de estado de casado. &nbsp;A relação clandestina, velada, à socapa, não merece a proteção da lei.

5 - O objetivo de constituição de família é corolário de todos os elementos legais antecedentes. &nbsp;Não é necessário que o casal de fato tenha prole comum, o que se constituiria elemento mais profundo para caracterizar a entidade familiar. &nbsp;Contudo, ainda que sem filhos comuns, a união tutelada é aquela intuitu familiae, que se traduz em uma comunhão de vida e de interesses. &nbsp;Sem esse objetivo de constituir família, a entidade de fato poderá ser um mero relacionamento afetivo entre os amantes, gerando, no máximo, sociedade de fato em relação a bens adquiridos por esforço efetivo de ambos.

Descritos esses cinco elementos presentes em nossa legislação para a conceituação de união estável, advertimos que, no caso concreto, fortes razões de ordem moral e social fazem com que, mesmo perante traços tênues ou ausência de algum dos requisitos, juízes têm admitido o concubinato ou união estável.

Não bastasse isso, além dos elementos descritos na lei, há outros requisitos normalmente apontados pela doutrina, que, inexoravelmente, são considerados em uma avaliação conjunta no caso concreto. &nbsp;É o que ocorre, por exemplo, com o dever de fidelidade. &nbsp;A quebra desse dever pode, dependendo de sua amplitude, fazer cair por terra a comunhão de vida, de interesses e de sentimentos.



*Venosa, ob. cit.