STF: Contratação sem concurso público e direito ao FGTS
Autor: Dr. Patrik Naim | Publicado: 2011-02-28T19:33:00-08:00




O Plenário do STF iniciou julgamento de recurso extraordinário em
 que se discute a constitucionalidade, ou não, do art. 19-A da Lei 
8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/91, que 
assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso
 público.




A Min. Ellen Gracie, após rejeitar as preliminares, deu provimento ao
 recurso, reconheceu a inconstitucionalidade do aludido dispositivo 
legal, por violação ao art. 37, II, e § 2º, da CF, e julgou improcedente
 a reclamação trabalhista proposta na origem.




Citou jurisprudência da Corte no sentido de que a nulidade da 
investidura impede o surgimento dos direitos trabalhistas — resguardado,
 como único efeito jurídico válido resultante do pacto celebrado, o 
direito à percepção do salário referente ao período efetivamente 
trabalhado, para evitar o enriquecimento sem causa do Estado —, não 
havendo, por conseguinte, direito do empregado aos depósitos em conta 
vinculada a título de FGTS. Esclareceu que o FGTS não seria mera 
contraprestação estrita pelo trabalho realizado, mas um dos direitos 
fundamentais sociais (CF, art. 7º, III), ao lado de outros como o da 
proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, o 
seguro-desemprego, o décimo terceiro salário e o aviso prévio. Asseverou
 que os depósitos em conta vinculada constituiriam direito trabalhista 
autônomo, que teria surgido como uma alternativa à estabilidade no 
emprego, posteriormente se consolidado como direito de qualquer 
empregado e se erigido à condição de direito fundamental social. Aduziu,
 ao final, que, reconhecida a nulidade do vínculo, estaria 
automaticamente afastada a obrigação de recolhimento da contribuição ao 
FGTS pelo Estado no que respeita às investiduras nulas.




Em divergência, o Min. Dias Toffoli desproveu o recurso por entender 
que o art. 19-A da Lei 8.036/90 não afrontaria a Constituição Federal. 
Salientou estar-se tratando, na espécie, de efeitos residuais de um fato
 jurídico que existiu, não obstante nulo, inválido. Mencionou que o 
Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a 
fatos nulos, mas existentes juridicamente, os efeitos. Ressaltou, ainda,
 que a manutenção desse dispositivo legal como norma compatível com a 
Constituição consistiria, inclusive, em um desestímulo aos Estados que 
queiram fazer burla ao concurso público. Após os votos da Min. Cármen 
Lúcia, que seguia a relatora, e dos Ministros Gilmar Mendes e Ayres 
Britto, que acompanhavam a divergência, pediu vista dos autos o Min. 
Joaquim Barbosa.




RE 596478/RR, rel. Min. Ellen Gracie, 17.11.2010. (RE-596478)




Contra o FGTS para os contratados temporários:




Ellen Gracie; Cármen Lúcia.




A favor do FGTS para os contratados temporários:




Dias Toffoli; Gilmar Mendes e Ayres Brito.




Ainda não votaram:




Joaquim Barbosa; César Peluso; Marco Aurélio; Ricardo Lewandowski; 
Celso de Mello; e o ministro que vier a ser indicado na vaga do Ministro
 Eros Grau.




Resumo da ópera:




Critério: para que seja considerada inconstitucional
 a previsão contida no art. 9º da MP 2.164-41/91 (o que contraria o 
interesse dos trabalhadores), quatro dos seis ministros que ainda não 
votaram precisam acompanhar a posição da Ministra Ellen Gracie.




Ou seja, se confirmada a derrota da posição da Ministra Ellen Gracie,
 é possível que milhares de servidores contratados sem concurso pelos 
Estados e Municípios requeiram judicialmente seus depósitos de FGTS.




O que se deve observar é o critério de prescrição desse direito que, 
por analogia à Súmula 206 do TST, deve ser de 2 anos para os contratos 
celetistas e de 5 anos para os contratos de direito público.




Por fim, resta saber se, uma vez cabível a ação, a prescrição das 
parcelas não depositadas seria trintenária (Súmula 362 do TST) ou 
quinquenal (Súm 85 STJ e Dec 20.910/32)?