RESPONSABILIDADE CIVIL
Autor: Kamilla Azevedo | Publicado: 2013-10-11T08:37:00-07:00



RESPONSABILIDADE CIVIL



É a reparação de
danos injustos, resultantes de violação de um dever geral de cuidado, com a
finalidade de recomposição do equilíbrio violado.



São pressupostos
da responsabilidade civil:

<!--[if !supportLists]-->1 -&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Ato ilícito;

<!--[if !supportLists]-->2 -&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Culpa;

<!--[if !supportLists]-->3 -&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Dano;

<!--[if !supportLists]-->4 -&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Nexo causal;




Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.



Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.



Ato Ilícito –
art. 186 CC



Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.




Ato ilícito é a conduta
contrária ao ordenamento. O cerne do ato ilícito são a antijuridicidade e
imputabilidade. 



<!--[if !supportLists]-->-&nbsp;Antijuridicidade: é o elemento objetivo do ato ilícito.
É a conduta contrária ao direito, ofende a norma. É uma ação ou omissão que
ofende a norma. Neminen Laedere
(ninguém pode prejudicar o outro).



<!--[if !supportLists]-->-&nbsp;Imputabilidade: é o elemento subjetivo. Significa
atribuir, censurar. A imputabilidade implica no discernimento (maturidade +
sanidade).&nbsp;



Responsabilidade Civil do Incapaz



Ocorre que para a nossa questão entre estes preceitos, há o relevo do art. 931, I do CC (anterior 1.521,I,CC/1916) que dispõe:



Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:




I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;




Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.



A hipótese é de responsabilidade objetiva, sendo que podemos denominar os menores de dezoito anos de&nbsp;incapazes&nbsp;para os efeitos da Teoria da Responsabilidade Civil, até porque esta não inaugura nem especifica nenhuma categoria nova, inclusive os filhos menores (8) (de idade – maioridade, 18 anos, art. 5º,caput), face aos arts. 3º e 4º do CC., e da mesma forma os amentais (3º, II, CC), muito embora no Código Civil de 1916, esta situação estava especificamente disciplinada nos arts. 156, que dispunha: "o menor, entre 16 (dezesseis) e 21 (vinte e um) anos, equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos, em que for culpado.", e art. 1.521 que condicionava a responsabilidade do incapaz a pessoa que tivesse a sua guarda ou vigilância, assim versa Silvio Rodrigues que se a responsabilidade não pudesse ser atribuída à pessoa incumbida de sua guarda ou vigilância, ficaria a vítima irressarcida (...)



Não obstante a estes pontos preliminares da Teoria Geral da Responsabilidade Civil, novo ponto central ocorre do texto: é o art. 928 do CC que dispõe:




Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.





Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.




É com base fática no amental, no incapaz rico, com muito patrimônio, e no&nbsp;Princípio do Prejuízo, a que nenhum dano deve ficar sem reparação ou compensação de sua vítima, prevendo-se situações onde, por hipótese, um louco ou menor danificasse um patrimônio alheio, e apesar de ter excelentes condições financeiras para custear tais prejuízos, sendo seus responsáveis de pouquíssimas posses, era considerado inimputável. Portanto, a vítima era no sistema jurídico de 1916, obrigada a arcar, na amarga solidão, com os prejuízos sofridos. Daí que o Código Civil de 2002, hoje prevê que o incapaz, inimputável, "responde pelos prejuízos causados caso seus responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem dos meios suficientes", diga-se meios financeiros.



Muito embora a redação do art. 928 do Código Civil cause celeuma no Ordenamento Jurídico indo de encontro ao disposto no art. 942, e ainda excepcionando a regra da Responsabilidade Civil Objetiva prevista no art. 932, aquele, art. 928, insculpe na norma jurídica civilista que o incapaz, ele próprio, ressalte-se, como previsto no Código pode ser imputável, pagando com seus próprios bens até o limite da insuficiência de suas posses necessárias a sua subsistência, para a reparação dos danos que causar à vítima, respeitada a regra de que o dano causado deve ser integralmente reparado (restitutiu in integrum).



Cite-se ainda o art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (10), que reafirma a hipótese de reparação pelo assim denominado adolescente (12 a 18 anos – art. 2º, ECA; criança 0-12 anos incompletos) como medida sócio-educativa:




Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima.




Concluindo, da conjugação dos arts. 928 e 931, I do Novo Código Civil, advém da lógica e da experiência social o raciocínio de que por primeiro devem ser imputadas as conseqüências civis dos atos danosos praticados pelo incapaz aos pais, que em regra têm mais bens, patrimônio (art. 942,CC). Em caso destes não dispuserem de condições financeiras para arcar com o prejuízo, o menor ou o incapaz responde pela indenização na força de seus próprios bens.



Para caracterização do ato ilícito são necessários dois pressupostos: a imputabilidade do agente (elemento subjetivo) e a conduta culposa (elemento objetivo).Imputabilidade do agenteA imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para poder responder pelas conseqüências de uma conduta contrária ao dever. Dessa forma, diz-se imputável a pessoa com capacidade natural para prever os efeitos e medir o valor dos atos que pratica e para se determinar de acordo com o juízo que se faça deles.&nbsp;Aliás, é o próprio art. 186 do Código Civil que prevê o elemento imputabilidade para existência do ato ilícito. Nesse sentido, pode-se afirmar que não responde pelas conseqüências do fato danoso quem, no momento em que o fato ocorreu, estava incapacitado de entender ou querer. Em outras palavras, aquele que não pode querer e entender não incorre em culpa.Tem-se, dessa forma, que os incapazes são irresponsáveis. Essa assertiva, todavia, sofre temperamentos. O Código Civil de 2002 adotou a responsabilidade mitigada e subsidiária dos incapazes. Dessarte, pelos atos dos incapazes responde primeiramente a pessoa encarregada da guarda.Somente responderá o incapaz quando as pessoas responsáveis por ele não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Contudo, o avanço em admitir a responsabilidade do incapaz de forma subsidiária, foi informado pelo princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e, dessa forma, nosso ordenamento prevê uma indenização eqüitativa de forma a garantir o necessário à subsistência do incapaz e de quem dele depender. Esse é, também, o entendimento esposado no Enunciado 39 da Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos da Justiça Federal.Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.



Culpa&nbsp;



CulpaNão basta a imputabilidade do agente, é preciso que o imputável tenha agido com culpa. O segundo elemento do ato ilícito, portanto, se expressa através da conduta reprovável, ou seja, da culpa. Esta, no âmbito da responsabilidade civil, possui duas concepções: lato sensu e stricto sensu. A primeira concepção se desdobra em dolo e culpa propriamente dita. Registre-se que aqui o dolo não diz respeito ao vício da vontade, mas ao elemento interno que reveste o ato de causar o resultado. A segunda concepção se traduz numa determinada posição ou situação psicológica do agente para com o fato.DoloO dolo aparece como a modalidade mais grave da culpa lato sensu. Pode-se definir o dolo como a infração consciente do dever preexistente, ou o propósito de causar dano a outrem. Existem, entretanto, outras modalidades de dolo. São elas:a) dolo direto: quando o agente atua para atingir o fim ilícito;b) dolo necessário: quando o agente pretende atingir o fim lícito, mas sabe que a sua ação determinará inevitavelmente o resultado ilícito;c) dolo eventual: quando o agente atua em vista de um fim lícito, mas com a consciência de que pode eventualmente advir do seu ato um resultado ilícito e quer que este se produza.Culpa em sentido estritoA culpa stricto sensu ou propriamente dita, por sua vez, diz respeito à vontade do agente que é dirigida ao fato causador da lesão, mas o resultado não é querido pelo agente. Podemos dizer, então, que é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível . É a omissão da diligência exigível do agente.A mera culpa (ou culpa em sentido estrito), portanto, pode ser definida como a violação de um dever jurídico por negligência, imprudência ou imperícia. Ela pode consistir numa ação ou numa omissão.Negligência se relaciona com a desídia. É a falta de cuidado por conduta omissiva. Imprudência está ligada à temeridade, ou seja, é a afoiteza no agir. É a falta de cautela por conduta comissiva. A imperícia, finalmente, é a falta de habilidade. Em outras palavras, decorre da falta de habilidade no exercício de atividade técnica.A culpa ainda pode ser graduada em razão da gravidade da conduta. Apesar do Código Civil não fazer qualquer menção sobre o tema, tanto doutrina quanto jurisprudência têm se utilizado dos graus de culpa no momento da fixação da indenização, especialmente no dano moral.Entrementes, para analisar a conduta é preciso saber qual é o padrão por que se afere a conduta do lesante, ou seja, será a diligência que o agente costuma aplicar nos seus atos, ou será a diligência de um homem normal, medianamente sagaz, prudente, avisado e cuidadoso?A doutrina coloca que deve se aferir através da culpa em abstrato. Isto é, determina-se pelo modelo de um homem-tipo a que no direito romano se designava por bonus pater familiar (bom pai de família), que é o homem médio.Admite-se, então, três graus de culpa: grave, leve e levíssima. Culpa grave é aquela imprópria ao comum dos homens. É o erro grosseiro, descuido injustificável e equiparado ao dolo.A culpa leve, por sua vez, é a falta evitável com atenção ordinária, com o cuidado próprio do homem comum. Por fim, a culpa levíssima caracteriza-se pela falta de atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular. Não obstante os diferentes graus, aquele que age com culpa (mesmo que levíssima) está obrigado a reparar (in lege Aquilia et levissima culpa venit).Espécies de CulpaEmbora as espécies de culpa aqui referidas estejam praticamente extintas em razão do Código Civil de 2002 estabelecer a responsabilidade objetiva por fato de outrem ou na responsabilidade pelo fato do animal ou da coisa, é importante para fins didáticos explicá-las. A doutrina geralmente coloca como espécies de culpa as culpas in eligendo, in vigilando e in custodiando.A primeira caracteriza-se pela má escolha do preposto. Nesse diapasão, foi elaborada a Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal que determinava presumida a culpa do patrão pelo ato culposo do empregado ou preposto.A culpa in vigilando decorre da falta de atenção ou cuidado com o procedimento de outrem que estava sob a guarda ou responsabilidade do agente. Por fim, a culpa in custodiando caracteriza-se pela falta de atenção em relação a animal ou coisa que estavam sob os cuidados do agente.Culpa presumidaSe por um lado foi adotado em quase todos os ordenamentos do mundo uma teoria geral de responsabilidade civil fundada na culpa, por outro lado, essa teoria traz um grave óbice à reparação da vítima.Com efeito, na medida em que as atividades humanas vão se expandindo e se tornando menos controláveis, os riscos vão se multiplicando. Diante dessa nova realidade, a responsabilidade civil vem exorbitando seus antigos domínios para tentar alcançar soluções conforme os anseios sociais. O desenvolvimento das indústrias e dos meios de transporte veio denunciar-lhe a insuficiência para a solução de grande número de casos.&nbsp;A verdade é que exigir da vítima uma prova que ela não pode produzir é o mesmo que negar a reparação. A prova da culpa em algumas situções é uma prova impossível de ser produzida. Nesse diapasão, em conformidade com a tendência que tem como escopo a reparação da vítima e, de acordo com o princípio da ampla reparação, a doutrina e jurisprudência passaram a admitir o recurso à inversão da prova, como fórmula de assegurar ao autor as probabilidades de bom êxito que de outra forma lhe fugiriam totalmente em muitos casos.&nbsp;Dessa forma, surgem as hipóteses de culpa presumida. Nessa seara, ainda é imprescindível a culpa para fins de reparação, contudo, existe uma presunção cabendo ao autor do dano demonstrar que sua conduta não foi culposa. É, portanto, uma relativização do brocardo latino actori incumbit probatio (ao autor cabe o ônus da prova). A sua vantagem é que através da culpa presumida, permite-se que a vítima seja reparada em inúmeras situações.Concepção normativa da culpaA concepção normativa, por sua vez, baseia-se na idéia de erro de conduta. Inúmeras atividades são desempenhadas diariamente que podem provocar danos. Por essa razão, a lei estabelece uma série de deveres e cuidados que o agente deve ter quando desempenhar essas atividades (p. ex. limite de velocidade, uso de equipamentos especiais, etc).Não havendo normas legais ou regulamentares específicas, o conteúdo do dever objetivo de cuidado só pode ser determinado por intermédio de um princípio metodológico – comparação do fato concreto com o comportamento que teria adotado, no lugar do agente, um homem comum, capaz e prudente . Isto é, entende-se que a culpa é a quebra do dever a que o gente está adstrito por norma específica (legal ou contratual) e na falta desta, pelo dever genérico de não causar dano a outrem (neminem laedere).A diferença da concepção clássica para a concepção normativa é que nesta não se exige um dever universal de cuidado, mas um padrão de conduta (standard) a ser utilizado para cada situação específica, ou seja em cada caso concreto. A culpa aqui passou a representar a violação de um padrão de conduta , de onde conclui-se que a noção de culpa é normativa, exigindo um juízo de valor em cada caso.&nbsp;





Do abuso de direito.

Inicialmente, importante esclarecer que o&nbsp;abuso de direito&nbsp;se caracteriza exatamente pelo&nbsp;excesso, quando o indivíduo, p.ex., utilizando-se de determinado direito previsto na legislação, não o utiliza em benefício próprio, mas, sim, visando ao prejuízo alheio, ou até como forma de impossibilitar que outrem exerça determinado direito.

Assim, na lição do ilustre doutrinador WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, elucidando o que consiste ser&nbsp;abuso de direito, alega que,&nbsp;"para uns, seu elemento caracterizador repousa na intenção de prejudicar. Todas as vezes que o titular exercite um direito movido por esse propósito subalterno, configurado estará o abuso de direito. Para outros, o critério identificador reside na ausência de interesse legítimo. Se o titular exerce o direito de modo contrário ao seu destino, sem impulso de um motivo justificável, verificar-se-á o abuso dele".

Denota-se, portanto, que o abuso de direito agrava-se, principalmente, quando uma pessoa, detentora de um determinado direito, se utiliza deste sem qualquer finalidade legitimamente concebida, visando, única e exclusivamente, a violar direitos de terceiros.

Nesse passo, SILVIO RODRIGUES é enfático ao afirmar que “que a teoria (do abuso do direito) atingiu seu pleno desenvolvimento com a concepção de Josserand, segundo a qual há abuso de direito quando ele não é exercido de acordo com a finalidade social para a qual foi conferido, pois como diz este jurista, os direitos são conferidos ao homem para serem usados de uma forma que se acomode ao interesse coletivo, obedecendo à sua finalidade, segundo o espírito da instituição".

Depreende-se, assim, que todo direito abrange não só uma finalidade social, mas também o dever de não ultrapassar direitos do próximo, o que resgata aquela velha máxima de que&nbsp;“meu direito acaba quando começa o do outro”.

Nesse sentido, leciona RUI STOCO que&nbsp;“os direitos existem em razão de uma certa finalidade social e devem ser exercidos na conformidade desse objeto. Todo direito se faz acompanhar de um dever, que é o de se exercer perseguindo a harmonia das atividades. A contravenção a este dever constitui abuso de direito”.

Diferente não é o pensamento do mestre PAULO GUSMÃO DOURADO:

"há os prejuízos anormais produzidos pelo uso anormal do direito. Tal ocorre, de modo muito amplo, quando o titular usa o direito com o fim exclusivo de causar prejuízo a outrem, sem obter qualquer vantagem ou utilidade, bem como quando o exerce de má-fé".

Para melhor ilustrar o nominado abuso de direito, imaginemos um repórter, que em pleno exercício do direito de informar e de manifestar-se, profere ofensas a uma determinada pessoa, imputando-lhe, injustificadamente, citações desonrosas.

Neste caso, é de fácil percepção que o direito previsto na Constituição Federal –&nbsp;Art. 5º, inciso IV: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”&nbsp;– afeto também à atividade jornalística por natureza, encontra-se em evidente desarmonia com outro direito fundamental de previsão constitucional –Art. 5º, inciso X: “são invioláveis&nbsp;a intimidade, a vida privada,&nbsp;a&nbsp;honra&nbsp;e a imagem&nbsp;das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (grifei) –gerando assim um conflito de direitos constitucionais.

Importante, nesse ponto, é a idéia de que a concretização de um determinado direito consubstanciado em determinado princípio pode ser – como, de resto, é – obstada pela contraposição de um outro princípio.

Essa noção é traduzida pelo aparente conflito entre princípios, os quais serão confrontados e sopesados a partir da observação do caso concreto, para que, daí, obtenha-se o resultado útil e adequado. Esse resultado, portanto, há que depender do conjunto de variáveis que permeiam o eventual caso concreto, de sorte que a prevalência de um princípio em face do outro não é absoluta, mas ocorrerá ou não conforme a circunstância encartada.

Assim, retomando-se o exemplo hipótetico acima, de se ver que o direito (princípio) que garante ao repórter a manifestação profissional livre sucumbirá (ou não pevalecerá) em face dos direitos (princípios) à honra, à vida privada, à imagem, à dignidade, que também são direitos constitucionalmente garantidos ao indíviduo alvo das ofensas desmedidas proferidas em dada matéria jornalística, residindo aí, pois, o abuso do direito por parte do repórter.

O que podemos vislumbrar do exemplo acima ilustrado, é que há um evidente abuso de direito por parte do jornalista, que se utilizou de um direito previsto na constituição para simplesmente prejudicar terceiro, atribuindo-lhe graves ofensas à honra e a imagem, que, como visto, são direitos fundamentais, ambos de índole constitucional.

Dano moral e o dever de indenizar.

Configurado o abuso do direito, exsurge o dever de indenizar, uma vez que, para HELOÍSA CARPENA, todo"o ato abusivo ensejará responsabilidade civil nas mesmas condições que o ilícito, submetendo-se aos requisitos ou pressupostos do dever de indenizar, quais sejam: dolo ou culpa,&nbsp;dano&nbsp;e nexo causal", sendo certo que&nbsp;"tanto o ato ilícito quanto o ato abusivo são fonte do dever de indenizar quando o comportamento do agente seja passível de um juízo de censura. O dever de não abusar traduz-se no dever de atuar segundo a boa-fé, segundo os bons costumes ou segundo a finalidade econômica ou social do mesmo direito, ou seja, dentro dos limites que, para o direito em questão, resultem do seu fundamento axiológico".

Retornando à seara do confronto entre princípios e sua equação, o colendo Superior Tribunal de Justiça adotou entendimento de que nenhum direito, previsto ou não na Constituição Federal, é absoluto, devendo o seu titular respeitar os limites impostos pelo próprio ordenamento jurídico, com vistas a preservar outros direitos e garantias, como se vê do seguinte julgado:

“A atividade jornalística deve ser livre para informar a sociedade acerca de fatos cotidianos de interesse público, em observância ao princípio constitucional do Estado Democrático de Direito; contudo, o direito de informação não é absoluto, vedando-se a divulgação de notícias falaciosas, que exponham indevidamente a intimidade ou acarretem danos à honra e à imagem dos indivíduos, em ofensa ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana.”&nbsp;(STJ -RESP 818764)

Conforme analisamos, a própria Constituição Federal, no artigo 5º, inciso X, prevê que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente e sua violação”.

Sendo assim, uma vez configurados os atos ilícitos praticados mediante um&nbsp;abuso de direito, não restam dúvidas de que contra tais ações se aplica o que prevê os artigos 186 e 927 do Código Civil vigente,&nbsp;in verbis:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

(...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Entretanto, a maior dificuldade na fixação do&nbsp;quantum&nbsp;para a reparação do dano moral é aferir essa repercussão do efeito danoso. É de senso comum que a indenização deve ser suficiente a reparar o dano moral, bem como para punir o agente, visando à repetição da prática, levando-se em consideração as pessoas envolvidas e as peculiaridades do caso concreto.

Sobre os elementos que devem ser necessariamente analisados como critério de fixação do&nbsp;quantumindenizatório, manifestou-se o egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a saber:

“(...) É de bom alvitre, quando do arbitramento da indenização, que sejam levadas em conta as condições em que se deu o evento e sua&nbsp;dimensão, de maneira que a sua cifra seja o bastante para amenizar o flagelo da vítima e representar sanção ao agressor. (...)”&nbsp;(TJES – TERCEIRA CÂMARA CÍVEL&nbsp;- Apelação Cível nº 011000396934 - Desembargador RÔMULO TADDEI - Data de Julgamento: 21/11/2006)&nbsp;

Sendo assim, justa é a reparação moral que leva em consideração as condições pessoais das partes, aplicando a&nbsp;teoria do desestímulo&nbsp;a fim de impor-se um&nbsp;quantum&nbsp;indenizatório suficientemente elevado para desencorajar novas agressões e que, ao mesmo tempo, traga uma compensação à vítima pelo abalo sofrido.

Mais do TJES:

"O dano moral deve ser arbitrado à luz da Teoria do Desestímulo, de onde se extrai que um dos objetivos da responsabilidade civil, consubstanciado no dever de indenizar é que o agente que realizou o ato ilícito seja, de certa forma, punido para que não volte a cometer o mesmo ato.”(TJES: Ap. Cível 048.020.024.252 - Unânime - 2ª Câmara Cível - 03.06.2008).

Portanto, conforme restou ilustrado, nenhum direito é absoluto, uma vez que o titular de um determinado direito, usando e abusando deste, terá o dever de indenizar terceiro que se viu lesado em sua esfera.

&nbsp;<!--[endif]-->Teoria do
Dano



Dano é a lesão
ao bem protegido pelo ordenamento jurídico. Pode haver ato ilícito sem dano. 



O dano se divide
em: 

<!--[if !supportLists]-->1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Patrimonial;

<!--[if !supportLists]-->2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Extrapatrimonial. 



Dano patrimonial
(art. 402 do CC): é lesão a um interesse econômico, interesse pecuniário.
Divide-se em dano emergente e lucro cessante.





Dano patrimonial, então, é aquele que pode ser avaliado pecuniariamente por critérios objetivos, "podendo ser reparado, senão&nbsp;diretamente&nbsp;– mediante restauração natural ou reconstituição específica da situação anterior à lesão –, pelo menos&nbsp;indiretamente&nbsp;– por meio de equivalente ou indenização pecuniária"&nbsp;



Patrimônio&nbsp;pode ser entendido como "o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis em dinheiro" (Cavalieri F.º, 2005, p. 96), ou, na definição de Windscheid, uma unidade juridicamente relevante, não representando a soma de suas partes mas a unidade delas, o ‘todo’ como coisa em si, contraposta às suas partes. Lembre-se, porém, que o dano patrimonial, como já dito acima, não será necessariamente aquele que atinge bem patrimonial, sendo perfeitamente possível que surja de dano a bem imaterial, bem como é possível, e freqüente, que lesões causadas a bens patrimoniais gerem danos extrapatrimoniais.





"Tradicionalmente, define-se dano patrimonial como a diferença entre o que se tem e o que se teria, não fosse o evento danoso. A assim chamada ‘Teoria da Diferença’, devida à reelaboração de Friedrich Mommsen, converteu o dano numa dimensão matemática e, portanto, objetiva e facilmente calculável" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 143).



O dano patrimonial pode ser classificado como&nbsp;lucro cessante&nbsp;ou&nbsp;dano emergente&nbsp;–art. 402 do CC; este reflete a diminuição efetiva do patrimônio, enquanto aquele representa a frustração de um ganho (Pessoa Jorge, 1999, p. 377), pouco importando o momento da verificação do prejuízo – não se exige a&nbsp;atualidadedo dano; ou seja, posto que o lucro cessante freqüentemente somente esteja configurado no futuro, ele será indenizado, pois impedir o aumento do patrimônio também é considerado dano para fins de reparação civil.



.1 Dano emergente



Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.



Dano emergente&nbsp;é tudo aquilo que se perdeu, importando "efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima", devendo a indenização "ser suficiente para a&nbsp;restitutio in integrum" (Cavalieri F.º, 2005, p. 97). Ele não será composto necessariamente somente pelos prejuízos sofridos diretamente com a ação danosa, mas incluirá também tudo aquilo que a vítima despendeu com vistas a evitar a lesão ou o seu agravamento, bem como outras eventuais despesas relacionadas ao dano sofrido.



Há autores que defendem ser indenizável também o&nbsp;dano indireto&nbsp;(reflexo, ou&nbsp;em ricochete) – apesar da restrição que consta do art. 403 do CC –, que é aquele "ensejado por condição advinda do fato lesivo" (Carolina de Paula, 2007, p. 39). Para Noronha (2003, p. 578), basta que os danos indiretos sejam certos e conseqüência adequada do ato antijurídico para que sejam indenizáveis. Já Agostinho Alvim (1972, p. 361) entende que somente será indenizável o dano indireto quando não concorrerem concausas para a sua realização.



O dano emergente poderá ainda ser classificado como&nbsp;dano presente&nbsp;– se já verificado, ou&nbsp;dano futuro&nbsp;– se ainda não verificado. Tal distinção não encontra guarida expressa em nossa legislação civil, que fala tão somente em "prejuízos efetivos e lucros cessantes por efeito direto e imediato" do ato (art. 403, do CC). Já a legislação portuguesa, p. ex., prevê essa distinção de forma explícita no art. 564.º, 2, de seu Código Civil&nbsp;[02], remetendo a fixação da indenização para o futuro quando não houver elementos para sua determinação. Na doutrina francesa, por outro lado, a existência de elementos que possibilitem a avaliação do dano futuro é considerada requisito para a sua indenizabilidade (cf. Caio Mário, 1999, p. 40).



A ausência de previsão em nossa legislação não é óbice para a indenizabilidade do dano futuro, pois não se exige que o resultado se produza ato contínuo ao ato antijurídico, mas tão somente que lhe seja "efeito direto e imediato", pouco importando o momento em que se produz.

Os&nbsp;danos futuros&nbsp;podem ainda ser classificados em&nbsp;certos&nbsp;e&nbsp;eventuais, "em função da certeza ou incerteza da sua verificação" – os&nbsp;danos presentes&nbsp;são sempre&nbsp;certos, pois já se verificaram (Pessoa Jorge, 1999, p. 380-381). Como é intuitivo,&nbsp;certo&nbsp;é o dano cuja realização é conseqüência lógica, natural e esperada. Já o&nbsp;dano eventual&nbsp;é aquele cuja concretização, através de um juízo de probabilidade, não se pode afirmar, não sendo, portanto, indenizável (cf. Noronha, 2003, p. 666-667).








Lucro Cessante&nbsp;&nbsp;



Lucro cessante
ou lucros frustrados (art. 402 do CC): é o que a vítima deixou de auferir
razoavelmente (certamente). Tudo o que a vítima deixou de ganhar. Também
chamado de lucro frustrado. 



Por sua vez, o&nbsp;lucro cessante&nbsp;reflete a "perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro" e decorre "não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima (...), como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado", desde que se configure como conseqüência necessária da conduta do agente (Cavalieri F.º, 2005, p. 97-100). Pressupõe-se "que o lesado tinha, no momento da lesão, um direito ao ganho que se frustrou", i.e., "a titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho" (Pessoa Jorge, 1999, p. 378).



Na breve definição de nossa lei,&nbsp;lucro cessante&nbsp;é aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar (art. 402, do CC).&nbsp;Razoável, na definição de Cavalieri F.º (2005, p. 98), "é aquilo que o bom senso diz que o credor lucraria, apurado segundo um juízo de probabilidade, de acordo com o normal desenrolar dos fatos". Daí dizer Agostinho Alvim (1972, p. 189) que, "até prova em contrário, admite-se que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom senso diz que lucraria", presumindo-se que os fatos se desenrolariam segundo o seu curso normal, não tivesse ocorrido a intervenção do agente.



O BGB, em seu §252, oferece uma definição mais completa, definindo o lucro cessante como aquele que "com certa probabilidade era de esperar, atendendo ao curso normal das coisas ou às especiais circunstâncias do caso concreto e, particularmente, às medidas e previsões adotadas"&nbsp;

.

Nesta categoria podemos ainda incluir a chamada&nbsp;perda de chance, que envolve a interrupção por ato antijurídico de um processo em curso que propiciaria a uma pessoa a oportunidade de obter no futuro algo benéfico – que pode ser a obtenção de uma vantagem, ou a prevenção de um prejuízo que vem efetivamente a ocorrer –, de modo que aquela oportunidade se perdeu de modo definitivo (cf. Noronha, 2003, p. 665). O fato de posteriormente outra oportunidade semelhante surgir não elimina o caráter antijurídico da conduta.






Segundo o art.
947 CC, deve-se buscar primeiro a recomposição à situação primitiva.&nbsp;



Quando há
cláusula penal, não há necessidade de provar o dano, art. 402, 1ª parte CC, o
prejuízo já foi pré-estimado. 



O lucro cessante
somente será concedido se provar que se não houvesse ocorrido o dano,
provavelmente haveria um ganho econômico. 












Não pode pedir
lucros cessantes de atividade ilícita, como a atividade de camelô. Mas caso a
barraca em que o ambulante trabalhava tenha sido destruída, ele poderá pedir
dano emergente.&nbsp;



Perda de uma chance




"A doutrina francesa, aplicada com freqüência pelos nossos Tribunais, fala da&nbsp;perda de uma chance&nbsp;(perte d’une chance) nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, arrumar um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc. É preciso, todavia, que se trate de uma chance real e séria, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada" (Cavalieri F.º, 2005, p. 97).



Assim, Yves Chartier afirma que "a reparação da perda de uma chance repousa em uma probabilidade e uma certeza; que a chance seria realizada, e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo" (apud&nbsp;Caio Mário, 1999, p. 42). Daí não se admitir a reparação de dano hipotético, ou remoto, que não seria conseqüência direta e imediata do ato antijurídico; "o lucro frustrado há de ser conseqüência necessária da conduta do agente, não bastando que o ato ilícito se erija em causa indireta ou remota do dano" (Cavalieri F.º, 2005, p. 100).



Portanto, não é suficiente que haja uma possibilidade de ocorrência do dano; não se exige, porém, que a sua ocorrência seja absolutamente certa. Renato Maneschy, (apud&nbsp;Cavalieri F.º, 2005, p. 99) aponta como critério "condicionar o lucro cessante a uma probabilidade objetiva resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos conjugados às circunstâncias peculiares do caso concreto", de modo que será "sempre necessário que os efeitos decorram e se produzam do ato danoso em relação ao futuro, impedindo ou diminuindo o benefício patrimonial legitimamente esperado".



Note-se que não há um nexo de causalidade ligando diretamente o ato com o dano, de modo que não é possível, sem alguma flexibilidade dogmática, afirmar que na perda de chance o dano é conseqüência "direta e imediata" do injusto. A resolução dessa questão está ligada às teorias da causalidade, estudadas mais adiante. Adiantamos que, adotando uma leitura estrita do texto legal, não é possível sustentar a reparabilidade da perda de chance, exatamente por lhe faltar o caráter de imediação, como decorrência direta da ação. É preciso, então, ir além do texto da lei, e pensamos que o melhor fundamento pode ser encontrado na&nbsp;teoria da causalidade adequada.



Dano Moral ou Extrapatrimonial&nbsp;



É possível
cumular dano moral com dano patrimonial por um só fato (súmula 37 STJ). Segundo
o art. 186 CC, é possível pedir, exclusivamente, dano moral. É denominado dano
moral puro ou autônomo. Excepcionalmente, poderá ser cumulado dano moral,
patrimonial com o dano estético (a regra é a não cumulação do dano estético com
o moral).

Dano estético é
uma lesão que causa desequilíbrio físico da vítima. É possível receber dano
moral reflexo ou por ricochete, quando quem sofreu o dano é pessoa diferente da
que está pleiteando a reparação. Os legitimados são o 

cônjuge, ascendente,
descendente e parente até 4º grau, Resp. 710879. 



Outras pessoas,
que não estão no rol dos legitimados, devem apresentar a íntima convivência com
a vítima (art. 943 CC).



Pessoa jurídica
pode pedir dano moral (súmula 227 STJ e art. 5, X, CF). A pessoa jurídica tem
honra objetiva; é a reputação, o bom nome no mercado. Mas segundo o art. 52 CC,
pessoa jurídica não tem direitos da personalidade, mas sim abalo de crédito. 



Pessoa jurídica
sem fins lucrativos, poderá pedir dano institucional. Ele será devido quando a
instituição for agredida em seus valores, credibilidade. 



É possível dano
moral coletivo. Ocorrerá quando houver agressão a direitos fundamentais
difusos, transindividuais. A coletividade perde em qualidade de vida (Lei
7.347/85, art. 1, IV). O dinheiro proveniente da reparação será destinado ao
fundo de prevenção. Além da referida lei, também o art. 6, VI, CDC legisla
sobre dano moral coletivo.




























Para o STJ, não
é possível pedir reparação por dano moral coletivo, pois o dano moral coletivo
não é compatível com a transindividualidade,&nbsp;
(Resp. 598281/MG, Inf. 283 STJ).



Inicialmente, é importante apontar uma questão terminológica: há doutrinadores que se referem à categoria de dano oposta ao&nbsp;dano material&nbsp;(ou&nbsp;patrimonial) como&nbsp;dano moral, enquanto outros preferem a expressão&nbsp;dano extrapatrimonial, por ser este um termo mais representativo e menos limitado, pois "o caráter principal desta espécie de dano é o de não atingir o patrimônio, e não pròpriamente, o de ser moral" (Agostinho Alvim, 1972, p. 219).



Há autores, como Maria Celina Bodin (2003,&nbsp;passim), que restringem o dano extrapatrimonial às violações aos direitos da personalidade. De certo modo semelhante é a posição de Cavalieri F.º (2005, p. 102), para quem a proteção legal se estende "a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética", não mais se limitando à dor, tristeza e sofrimento, como fora outrora.




"Os direitos à honra, ao nome, à intimidade, à privacidade, e à liberdade estão englobados no&nbsp;direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana.




"À luz da Constituição vigente, podemos conceituar o&nbsp;dano moral&nbsp;por dois aspectos distintos. Em&nbsp;sentido estrito, dano moral é&nbsp;violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do&nbsp;direito à dignidade&nbsp;que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral" (Cavalieri F.º, 2005, p. 101).



Para Pessoa Jorge (1999, p. 373), é a lesão de&nbsp;interesses de ordem espiritual, consistindo na "dor&nbsp;ou&nbsp;desgosto&nbsp;que deriva da perda de um ente querido, da ofensa corporal que provoca um sofrimento ou deformação física, da calúnia que atinge a honra ou a reputação" – a ‘dor da alma’, na expressão de Cavalieri F.º (2005, p. 100). Para Agostinho Alvim (1972, p. 220), também o dano extrapatrimonial supõe a dor moral ou física.



Aguiar Dias (1960, p. 771-772), por outro lado, seguindo a linha de Savatier, conceitua-o por exclusão: aquilo que não pode ser considerado dano&nbsp;patrimonial&nbsp;é dano&nbsp;extrapatrimonial&nbsp;(moral, na terminologia por ele utilizada). Assim, a distinção "não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter de sua repercussão sobre o lesado", de modo que "tanto é possível ocorrer dano patrimonial em conseqüência de lesão a bem não patrimonial, como dano moral por efeito da ofensa a bem material".



Portanto, a característica principal do dano extrapatrimonial seria não o bem protegido, mas a impossibilidade de se efetuar uma avaliação objetiva do dano.







"Assim, no momento atual, doutrina e jurisprudência dominantes têm como adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 157-158).



Já Cavalieri F.º (2005, p. 100-104) o define como&nbsp;violação do direito à dignidade, estando desvinculado do aspecto psíquico da vítima, de modo que a "dor, vexame, sofrimento e humilhação" são apenas reflexos do dano moral sofrido que podem ou não ocorrer, e não o dano em si, no que nos parece extremamente preciso (nesse sentido: Maria Celina Bodin, 2003, p. 131).



Como conseqüência dessa idéia, torna-se possível a colocação no pólo passivo de vítimas que não estão sujeitas a um "detrimento anímico, como se dá com doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo ou comatoso, crianças de tenra idade e outras situações tormentosas". Mesmo que a pessoa não tenha consciência da lesão que lhe é imposta, "enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio. É a&nbsp;dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. (...).



"Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados&nbsp;novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em&nbsp;sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada" (Cavalieri F.º, 2005, p. 101-102).



No entanto, de forma que nos parece contraditória, Cavalieri F.º (2005, p. 105) afirma que somente é&nbsp;dano moral&nbsp;a "dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar", e que o "mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exarcebada" estão fora da abrangência do dano moral, por "fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia", bem como porque "tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo". A configuração do dano moral seria constatada não pelo ato em si, mas pela repercussão que ele possa ter no sentimento íntimo e pessoal da dignidade da vítima. "A eventual repercussão apenas ensejará o seu agravamento" (p. 105-106).

Se, como afirmado acima, o aspecto psíquico da vítima é irrelevante, sendo possível que a pessoa sofra dano extrapatrimonial (moral) ainda que não tenha consciência do ato lesivo, o fato de a vítima ter sofrido uma humilhação que foge à normalidade, ou ter o seu "equilíbrio psicológico rompido" em nada influi na constatação do dano. O simples fato de a vítima ter, p.ex., tido um direito seu da personalidade violado já configura o dano moral, pouco importando a intensidade do sofrimento a que se submeteu, se é que houve algum.



Com pensamento semelhante, Caio Mário (1999, p. 39) já apontava, no âmbito da responsabilidade patrimonial, que "o que orientará a justiça, no tocante ao dever ressarcitório, é a lesão ao direito ou interesse da vítima, e não a sua extensão pecuniária".



A fim de se eliminar os chamados ‘meros aborrecimentos’ do campo da responsabilização civil, parece-nos que o foco deve ser colocado na ação causadora do dano, e não no aspecto psicológico da vítima – de difícil prova e quase impossível contraprova, diga-se de passagem.




"(...). De fato, não será toda e qualquer situação de sofrimento, tristeza, transtorno ou aborrecimento que ensejará a reparação, mas apenas aquelas situações graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos substratos materiais, já identificados, quais sejam, a igualdade, a integridade psicofísica, a liberdade e a solidariedade familiar ou social, no plano extrapatrimonial em sentido estrito" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 188-189).



Outrossim, exatamente por não se referir a um dano material, monetariamente apreciável, a doutrina descarta o termo ‘indenização’, em favor de ‘compensação’ (cf., p.ex., Maria Celina Bodin, 2003, p. 145), pois não há como haver propriamente uma&nbsp;indenização, um desfazimento do dano, mas tão somente se compensa o dano sofrido "com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização" (Cavalieri F.º, 2005, p. 102). Tanto Ripert (1949, p. 347) como os Mazeaud (apud&nbsp;Caio Mário, 1999, p. 56) ressaltam esse aspecto ao apontar que a reparação do dano moral visa à substituição de uma satisfação perdida por outra equivalente.



Dano estético



O&nbsp;dano estético&nbsp;surgiu como desmembramento do dano puramente psicológico, ligado inicialmente às "deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância", desenvolvendo-se no sentido de abarcar também os "casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade" (Cavalieri F.º, 2005, p. 123).



Esse dano não deve ser confundido com os reflexos patrimoniais do dano, tais como perda ou redução da capacidade laborativa – é categoria autônoma, de modo que não há, e jamais houve, impedimento na cumulação entre esses diferentes danos, como já reconhecia o Código Civil de 1916, em seu art. 1.538.



Segundo entendimento pacificado do STJ&nbsp;[04], o dano estético, ao contrário do dano puramente moral, é concreto, é físico, ainda que não-patrimonial. Enquanto o dano moral propriamente dito seria de ordem puramente psíquica, pertencente ao foro íntimo, o dano estético é visível, porque concretizado na deformidade.



Por outro lado, Cavalieri F.º (2005, p. 123-124) aponta que o dano estético não passa de um aspecto do dano moral. "Em razão da sua gravidade e da intensidade do sofrimento, que perdura no tempo, o dano moral deve ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vítima sofre deformidade física".



Dano à imagem



O&nbsp;direito à imagem&nbsp;e a sua proteção vêm consagrados no art. 20, do CC vigente, estendidos, "no que couber", às pessoas jurídicas, pelo art. 52.



A doutrina em geral define o&nbsp;direito à imagem&nbsp;a partir da perspectiva da pessoa física. Para Jean Carbonier, é atributo da pessoa física, um desdobramento do direito da personalidade (Cf. Cavalieri F.º, 2005, p. 125). Já Carlos Alberto Bittar (2004, p. 94) o define como o direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintos que a&nbsp;indiviadualizam&nbsp;no seio da coletividade, compreendendo um conjunto de caracteres que a&nbsp;identificam&nbsp;no meio social; é dizer "é o vínculo que une a pessoa à sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em partes significativas".

Cavalieri F.º (2005, p. 126) resume:




"a imagem é um bem personalíssimo, emanação de uma pessoa, através da qual projeta-se, identifica-se e individualiza-se no meio social. É o sinal sensível da sua personalidade, destacável do corpo e suscetível de representação através de múltiplos processos, tais como pinturas, esculturas, desenhos, cartazes, fotografias, filmes".



Posto que seja um dos direitos da personalidade, e com eles compartilhe diversas características, o direito à imagem diferenciar-se-ia pela disponibilidade:




"a imagem de uma pessoa só pode ser usada em campanha publicitária de produtos, serviços, entidades, mediante autorização do seu titular, com as exceções referidas pelos doutrinadores, como a figura que aparece numa fotografia coletiva, a reprodução de imagem de personalidades notórias, a que é feita para atender ao interesse público, com o fito de informar, ensinar, desenvolver a ciência, manter a ordem pública ou a necessária à administração da justiça.




"O consentimento do titular da imagem não constitui renúncia, porque aquele não produz a extinção do direito, e tem um destinatário favorecido por seus efeitos. Quando se consente na utilização de um direito, tal consentimento é dado a pessoa ou pessoas determinadas, sem que por isso se queira produzir a extinção do direito. Essas pessoas poderão legitimamente fazer uso desse direito, como, por exemplo, a imagem de outrem, sem que haja nisso qualquer lesão" (Cavalieri F.º, 2005, p. 126-127).


O uso indevido da imagem de outrem poderá lesar o patrimônio daquele que teve seu direito violado em diversos aspectos: poderá gerar dano patrimonial referente ao valor exploração comercial de sua imagem, ou a eventual prejuízo que o uso indevido lhe acarretou. Por outro lado, poderá acarretar dano moral sempre que a imagem "for utilizada de forma humilhante, vexatória, desrespeitosa, acarretando dor, vergonha e sofrimento ao seu titular" (Cavalieri F.º, 2005, p. 127).



Com o fim da personalidade civil, os sucessores do detentor do direito à imagem passam a ser titulares daquele direito, e não só do crédito decorrente de eventual violação anterior à cessação da personalidade. Assim, os herdeiros poderão pleitear,&nbsp;em nome próprio, a reparação por dano patrimonial sofrido, bem como por eventual dano moral. No caso do dano moral o direito positivo estende a legitimidade para os parentes próximos (CC 12, parágrafo único).





&nbsp;Dano à honra



Ao adentrar no tópico de&nbsp;dano à honra&nbsp;é essencial que nos socorramos à doutrina penal, que propõe a distinção entre&nbsp;honra subjetiva&nbsp;e&nbsp;honra objetiva, que possibilita uma distinção entre&nbsp;dano moral objetivo&nbsp;e&nbsp;dano moral subjetivo.



A&nbsp;honra subjetiva&nbsp;concerne à psique do indivíduo, suscetível de ofensa mediantes atos que ultrajem a dignidade, auto-estima e respeito do ser humano, provocando-lhe&nbsp;dor; em outras palavras: é o sentido de cada um a respeito de seus atributos físicos, intelectuais, morais e demais dotes da pessoa humana (Damásio de Jesus, 1997, p. 197). A sua violação acarreta responsabilidade penal pelo crime de&nbsp;injúria. Temos, portanto, que está ligada unicamente ao dano não-patrimonial sofrido por&nbsp;pessoa natural.



A&nbsp;honra objetiva&nbsp;consiste no bom conceito, respeito ou admiração reconhecido à pessoa pelo meio social. A violação da honra objetiva ofende a reputação que a pessoa goza no âmbito social e, em conseqüência, diminuição de valor frente à opinião pública, podendo resultar nos crimes de&nbsp;difamação&nbsp;e de&nbsp;calúnia. Temos aqui, de forma clara, que tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica são suscetíveis de sofrer violação em sua honra objetiva.



Dalazen (1999, p. 70-72) ressalta que esse dano à honra objetiva da pessoa jurídica não deve ser confundido com os efeitos patrimoniais do dano, tais como eventual abalo de crédito, evasão de clientela, redução de negócios, etc.; nada obsta que esses danos se cumulem, tal como confirma a Súmula 37, do STJ.



Nesse mesmo sentido, Cavalieri F.º (2005, p. 118) coloca que a pessoa jurídica "embora despida de certos direitos que são próprios da personalidade humana – tais como a integridade física, psíquica e da saúde –, é titular de alguns direitos especiais da personalidade, ajustáveis às suas características particulares, tais como o bom nome, a imagem, a reputação, o sigilo de correspondência etc."



Ademais, há hipóteses em que o direito positivo reconhece a possibilidade de o dano moral vitimar pessoa jurídica: o CC/02, art. 52; a Lei de Imprensa, art. 16, II; e o próprio CDC ao admitir que pessoa jurídica possa ser consumidora para os fins de proteção da lei. Tal entendimento acabou por ser pacificado pelo STJ – Súmula 227, em especial na situação de protesto indevido de título cambial&nbsp;[05]. Outrossim, a CF/88, ao prever o dever de reparação por dano moral – art. 5º, V e X –, não faz qualquer distinção entre pessoa natural e jurídica.








"(...) em sua concepção atual, honra é o conjunto de predicados ou condições de uma pessoa, física ou jurídica, que lhe conferem consideração e credibilidade social; é o valor moral e social da pessoa que a lei protege ameaçando de sanção penal e civil a quem a ofende por palavras ou atos. Fala-se, modernamente, em&nbsp;honra profissional&nbsp;como uma variante da honra objetiva, entendida como valor social da pessoa perante o meio onde exerce sua atividade" (Cavalieri F.º, 2005, p. 119).





 Dano extrapatrimonial e pessoa jurídica



Se muitos relutaram para aceitar que também os bem extrapatrimoniais estão incluídos no campo da responsabilidade civil, a possibilidade de uma pessoa jurídica ser titular desses bens lesados encontra ainda maior resistência.



É certo que tal oposição se deve em grande parte à visão de que o dano extra-patrimonial se restringe a um aspecto ‘moral’, ou ‘psicológico’, que certamente as pessoas jurídicas não têm; somente as pessoas físicas sentem ‘dor’.



Porém, não estando a não-patrimonialidade ligada necessariamente à dor, óbice algum há para que a pessoa jurídica possa pleitear a compensação por danos extrapatrimoniais (cf. Agostinho Alvim, 1972, p. 219). A violação aos direitos da personalidade, assegurados também às pessoas jurídicas, não possui como elemento a inflição de dor na vítima, mas tão somente a violação objetiva do direito.

Há autores que, já não se opondo totalmente à essa tese, mas também não estando confortáveis o suficiente para adota-la sem restrições, adotam uma linha intermediária, admitindo que a pessoa jurídica possa sofrer lesões extrapatrimoniais em certas situações.



Assim se posiciona Maria Celina Bodin, argumentando que a pessoa jurídica não recebe a mesma proteção atenção constitucional à sua dignidade concedida à pessoa física, entende que só haverá ditas lesões quando, p.ex., a empresa não tiver fins lucrativos ou "quando estiver sendo atacada em aspectos não-avaliáveis, direta e imediatamente, em dinheiro" (2003, p. 191-192). A autora ainda defende a necessidade de comprovação de um ‘potencial prejuízo’ patrimonial, batizando ainda de&nbsp;dano institucional&nbsp;a lesão sofrida nessas circunstâncias.




"(...). Assim, por exemplo, na elaboração do chamado dano institucional, nada impediria que se levasse em consideração as condições econômicas da vítima ou que se pensasse em termos de aposição de tetos indenizatórios, ou, ainda, que o delineamento dos lucros cessantes, nesse caso, fosse uma categoria específica que teria por base a imagem institucional de que a empresa é (ou era) detentora. Há inúmeras vantagens em se diferenciar, no âmbito da responsabilidade civil, a pessoa jurídica da pessoa humana, especialmente no que tange à especialíssima tutela de quês esta última é credora" (Maria Celina Bodin, 2003, p. 191-192).



Tal restrição à responsabilidade em face de danos extrapatrimoniais causados à pessoa jurídica nos parece infundada. Como já afirmamos, a lesão extrapatrimonial não está necessariamente ligada a sofrimento psicológico ou físico, de modo que não há qualquer fundamento, e muito menos fundamento jurídico, que justifique tal restrição.



Ademais, limitar a proteção contra lesões patrimoniais somente às instituições sem fins lucrativos é injustificável, e reminiscente da lamentável interpretação feita por parte da doutrina consumerista, que somente admite que pessoa jurídica ocupe a posição de consumidora quando não tiver finalidade lucrativa. Veremos esse assunto com mais detalhes em tópico específico.



Dano Moral nas Relações de Família



1ª corrente:
nunca há dano moral entre cônjuges, pois patrimonializa relações de afeto;

2ª corrente: sempre
caberia;

3ª corrente:
existe desde que o casamento lese a dignidade da pessoa do outro cônjuge. O fim
do afeto não causa dano moral (art. 1511 CC). 



Relação entre
pai e filho, para o STJ, Resp. 457411, não há dano moral. O pai não é obrigado
a amar. Baseia no princípio da liberdade e autonomia privada. Mas para a
doutrina, o outro direito fundamental é a solidariedade, ajuda na formação da
personalidade dos filhos. Assim, ponderando este princípio, deveria prevalecer.



Em caso de
gravidez não desejada proveniente de contraceptivo ineficaz, não é possível
dano moral, pois os contraceptivos não são 100% eficazes. Mas, por outro lado,
se o contraceptivo for de farinha, por exemplo, poderá receber lucro cessante,
já que foi utilizado produto viciado que frustrou&nbsp; a expectativa dos consumidores. Neste último
caso é possível pleitear dano moral, não pelo fato do nascimento, mas pelo fato
de ter influenciado na liberdade de escolha (Inf. 340 STJ, Resp. 866636).



Nas relações
contratuais, se houver inadimplemento, em regra não causará dano moral. Mas em
algumas situações poderá ser pleiteado o dano moral. Ex.: casos como plano de
saúde que nega CTI; transtorno por espera de avião; cortes abusivos e cobranças
constrangedoras.





























Segundo o Inf.
329 STJ, referente a decisão da 1 turma, Resp. 748868/RS, o imposto de renda
será devido sobre o ganho proveniente de reparação de dano moral, pois haveria
acréscimo patrimonial.



Fixação do Dano Moral



I - Função Compensatória



<!--[if !supportLists]-->1-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Extensão do dano – gravidade da lesão (deve-se olhar o
bem jurídico, vida, liberdade, honra ...)

<!--[if !supportLists]-->2-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Condições
pessoais da vítima – o dano moral é presumido, mas cada ser humano tem a sua
individualidade. Deve olhar como era antes e como ficou depois. Deve aproximar
do integral restituio integro. A
condição econômica da vítima não altera o dano moral. Inf. 324 STJ, Resp. 951977.



II - Dano Moral Punitivo (Função Punitiva)



<!--[if !supportLists]-->1-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Condições econômicas do ofensor

<!--[if !supportLists]-->2-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Grau de culpa do ofensor. Valor do desestímulo, tem
efeito inibitório, educativo.



III -Teoria do punitive damage.



<!--[if !supportLists]-->1-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Tenta dissuadir a nova prática do agente (Teoria do
valor do desestímulo) 

<!--[if !supportLists]-->2-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Quanto maior o grau de culpa, maior a indenização. Dano
social – são atos negativamente exemplares. São condutas dos fornecedores que
lesam várias pessoas (art. 883, par. único, CC). É função social, o juiz não
precisa ser provocado, conforme En 379 CJF. O juiz deve fixar além do dano
moral.



Para alguns não caberia a teoria do punitive damage, mediante os seguintes
argumentos:



<!--[if !supportLists]-->1-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->A condenação a uma determinada pecúnia ocorreria bis in iden, pois o agente já havia sido
punido na seara penal. Para outros, não haveria bis in iden, já que a pena do direito civil alcança onde o direito
penal não alcança.

<!--[if !supportLists]-->2-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Não há artigo que prevê a pena aplicada. Dessa forma,
não se pode condenar se não existe pena. Porém, esta teoria só se aplica para o
direito penal. 

<!--[if !supportLists]-->3-&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->O pagamento da reparação geraria um enriquecimento
ilícito, já que não houve uma causa. Mas a causa é a sentença do juiz. Teria a
mesma natureza das astreintes. 





NEXO CAUSAL



O
nexo causal diz respeito a quem atribuir e a que extensão. É a relação de causa
e efeito entre a conduta do agente e o dano.

Fato
é conduta do agente (conduta omissiva ou comissiva).



Teoria
do Dano Direto e imediato – art. 403 CC. 



Sub-Teoria
da necessariedade – aplicada pelo STJ. Será aplicada quando o dano foi causado
necessariamente pela sua conduta É efeito do comportamento. RE 130764.



Teoria
da causalidade adequada – é defendida por Sérgio Cavaliere.



Excludentes
do nexo causal:

-
caso fortuito ou força maior

-
fato exclusivo da vítima

-
fato de terceiro



Caso Fortuito e Força Maior 



O
Código Civil, art. 393, par. único, não faz distinção entre caso fortuito e
força maior.

É
o fato externo à conduta do agente de natureza inevitável,ou seja, independe da
previsibilidade. 



Fortuito
interno X Fortuito externo



É
fato externo, mas se relaciona com a atividade do causador do dano. No fortuito
interno, a vítima será indenizada.



Para
o TJRJ, assalto em determinados lugares haverá responsabilidade. A situação de
risco já é um fato que se relaciona com a atividade. Mas esta posição não é
acolhida pelo STJ. Para esta corte, a transportadora não responde, é fortuito
externo.



&nbsp;Fato
exclusivo da vítima



Exclui
o nexo causal. A conduta que gerou o dano decorre da própria vítima (Inf. 327
STJ). 



O surfista de trem não tem
     direito à indenização. 
Motorista que trafega em
     excesso de velocidade, quando evitaria o acidente caso estivesse sob
     velocidade compatível. Dessa forma, o motorista responde. É fato
     concorrente, sendo duas condutas: uma da agente e outra da vítima. 
O “pingente” (passageiro que é
     transportado na porta do ônibus) recebe indenização. É fato concorrente. A
     transportadora não fiscalizou o tráfego de passageiros. 




&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Fato
de Terceiro



Não
há comportamento do agente. Haverá nomeação a autoria. 

Se
o terceiro que causou o dano não foi identificado, poderá ser alegado fortuito
externo. No fato de terceiro, este deve ser identificado.

Se
for transporte de pessoas, a transportadora responde. Há cláusula de
incolumidade, onde o transportador tem obrigação de resultado. Tem obrigação de
vigilância. O transportador tem direito de regresso contra o terceiro - art.
735 CC. A culpa mencionada neste artigo é a culpa strictu sensu. Não é dolo, referindo-se com os riscos normais do
transporte. ex: caso um objeto seja atirado, o transportador não responderá.

Se
menor dirige e um maior habilitado bate naquele veículo, o motorista habilitado
não poderá alegar que o menor concorreu para o acidente, pois não há discussão
de culpa, mas sim de comportamento/conduta. 



&nbsp;Causalidade
Alternativa






































































































































Se um determinado grupo provoca danos e não consegue
identificar quem praticou o dano, a indenização recairá sobre o grupo de forma
solidária.