Titularidade e exercício do poder constituinte*
Autor: paed | Publicado: 2014-07-05T09:50:00-07:00

A teoria do poder constituinte está relacionada com a legitimidade do poder, co a soberania nacional e a soberania popular em um dado Estado. Nasceu do fortalecimento do racionalismo, em oposição o poder absoluto das monarquias de direito divino, com a invocação da substituição de Deus pela nação (SIEYÈS), ou pelo povo, como titular da soberania.

Contemporaneamente, é hegemônico o entendimento de que o titular do poder constituinte é o povo, pois só este tem legitimidade para determinar quando e como deve ser elaborada uma nova Constituição, ou modificada a já existente. A soberania popular, que é, na essência, o poder constituinte do povo, é a fonte única que se procedem todos os poderes públicos do Estado.

O poder constituinte originário pode manifestar-se na criação de um novo estado (por exemplo, as desintegrações do Império Otomano, da União Soviética, da Iugoslávia deram origem a vários novos Estados), ou na refundação de um Estado, com a substituição de uma Constituição por outra, como ocorre no caso de golpe, revolução, desagregação social, ou mesmo, se assim desejar o povo, em períodos de normalidade social.

Conquanto na atualidade haja um consenso teórico em afirmar que é o povo o titular do poder constituinte, o seu exercício nem sempre tem se realizado democraticamente. De fato, em diversos países o poder constituinte tem sido exercído por ditadores ou por grupos que se alçam ao poder mediante a ruptura da ordem democrática, resultando na criação autocrática da Constituição. Trata-se de uma forma de exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder, sem nenhuma representação nem participação do povo.

Observa-se, assim, ue, não obstante a titularidade do poder constituinte seja sempre do povo,temos duas formas distintas para o seu exercício: democrática (poder constituinte legítimo) ou autocrática (poder constituinte usurpado).

O exercício autocrático do poder constituinte caracteriza-se pela denominada outorga: estabelecimento da Constituição pelo indivíduo, ou grupo, líder do movimento revolucionário que o alçou ao poder, sem a participação popular. É o ato unilateral do governante, que autolimita o seu poder e impõe as normas constitucionais ao povo (e, teoricamente, a si mesmo). A outorga constitui, portanto, a criação autocrática da Constituição, um exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder, sem a representação nem participação dos governados, do povo, destinatários do poder. Temos, nesse caso, o que a doutrina chama de poder constituinte usurpado (Jorge Miranda; Paulo Bonavides).

O exercício democrático do poder constituinte ocorre pela assembléia nacional constituinte ou convenção: o povo escolhe seus representantes (democracia representativa), que formam o órgão constituinte, incumbido de elaborar a Constituição do tipo promulgada.&nbsp;

A atuação do poder constituinte por meio de uma assembléia nacional constituinte ou convenção composta de representantes do povo democraticamente eleitos é a forma típica de exercício democrático do poder constituinte, desde as origens do constitucionalismo (Convenção de Filadélfia de 1787 e Assembléia Nacional Francesa de 1789). Com a utilização desse sistema, o povo, legítimo titular do poder constituinte, democraticamente, confere poderes a seus representantes especialmente eleitos para a elaboração e promulgação da Constituição.

No exercício democrático do poder constituinte pode, ainda, haver maior participação popular do que a verificada na mera eleição de representantes para compor o órgão constituinte (democracia representativa).

Com efeito, é possível a participação direta do povo no processo de elaboração ou de aprovação da Constituição (democrática e participativa), por meio de plebiscito ou referendo, ou mediane apresentação, ao órgão constituinte, de propostas populares de dispositivos constitucionais para serem apreciadas e, se aprovadas (com ou sem modificações), incorporadas ao texto da Constituição (uma spécie de "iniciativa popular constitucional").

Historicamente, tem sido mais frequente a democracia participativa traduzir-se na sujeição do testo constitucional à aprovação do povo: a Constituição é elaborada pela assembléia constituinte ou convenção e ulteriormente, submetida a aprovação ou rejeição pelo poo, em sufrágio - referendo popular.

Na história constitucional do Brasil, o poder constituinte nem sempre se exercitou segundo o princípio da legitimidade democrática. Além disso, nenhuma de nossas Constituições teve seu texto, elaborado pelo órgão constituinte formalmente incumbido dessa tarefa, aproado em referendo popular (somente a Constituição de 1937, autoritária, outorgada, previa um plebiscito para a aprovação de seu texto, mas esse plebiscito nunca chegou a ser convocado - caso tivesse ocorrido, teria sido um caso típico de Constituição cesarista). Todas as nossas Constituições democráticas foram promulgadas diretamente pela assembléia constituinte, sem qualquer participação popular direta no ato de promulgação.

Apesar disso, podemos apontar como resultantes do exercício legítimo (democrático) do poder constituinte as Constituições de 1891, de 1934, de 1946, e a vigente de 1988. Foram outorgadas, resultando de usurpação do poder constituinte, as Cartas de 1824, 1937, 1967 e 1969.

Seja qual for a forma de exercício do poder constituinte - legítima ou mediante usurpação - um ponto deve ficar claro: sempre que houver ruptura da ordem constitucional estabelecida, e sua substituição por uma outra, ocorre manifestação do poder constituinte, ou seja, a noa Constituição será sempre obra do poder constituinte, mesmo que imposta mediante exercício ilegítimo desse poder.

O fato de residir no povo a titularidade do poder constituinte não tem relevância para determinar quando há manifestação do poder constituinte, vale dizer, mesmo nos casos em que há usurpação desse poder, e uma nova Constituição é outorgada por um ato autoritário, não democrático, o só fato de substituir-se o ordenamento constitucional vigente por um outro consubstancia manifestação do poder constituinte; &nbsp;essa criação e imposição de uma nova ordem constitucional é obra do poder constituinte originário.

*Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Constitucional Descomplicado. 4ª Edição. Editora Método.