Gabarito primeiras impressões acerca da prova de Direito Penal do VIII Exame de Ordem
Autor: Nívia Caroba | Publicado: 2012-10-22T05:09:00-07:00

Bom dia galera!!

Para quem prestou prova ontem, boa sorte.

Seguem as impressões do&nbsp; Geovane Moraes (Professor do CERS).

   GABARITO EXTRAOFICIAL DE DIREITO PENAL

VIII Exame de Ordem.

  Peça: RESPOSTA À ACUSAÇÃO, nos termos do art. 396 e 396-A do Código de Processo Penal.  Endereçamento: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA ____  Preliminares:
- Decadência ao direito de queixa, nos termos art. 107, IV do Código
Penal em combinação com o art. 38 do Código de Processo Penal. - Incompetência do juízo, nos termos do art. 564, I do Código de Processo Penal. - Ilegitimidade da parte, nos termos do art. 564, II do Código de Processo Penal. - Falta de pressuposto ou condição para o exercício da ação, nos termos do art. 395, II do Código de Processo Penal. - Aplicação do Instituto da emendatio libelli, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal. 
OBS: também seria possível a arguição ausência de justa causa para o
exercício da ação penal, nos termos do art. 395, III do Código de
Processo Penal, embora não acreditamos que a mesma seja arguida no
espelho oficial de correção.  Mérito: Alegação da emendatio
libelli, fundamentada no art. 383 do Código de Processo Penal, visto
que o crime em análise não corresponde à extorsão qualificada pelo
emprego de arma de fogo. O que temos no caso em tela é o crime de
exercício arbitrário das próprias razões, com fundamento no art. 345 do
Código Penal. Tal entendimento pode ser depreendido do fato que o
animus do agente delituoso era fazer justiça pelas próprias mãos para
satisfazer pretensão legítima. Como não houve emprego de violência
fática, mas apenas de grave ameaça, tem-se crime motivador de ação
penal privada, com fundamento no parágrafo único do art. 345 do Código
Penal. Por ser crime motivador de ação penal privada, é manifesta a
decadência ao direito de queixa, visto que, nos termos do art. 38 do
Código de Processo Penal, caberá, em regra, a vítima propor sua
exordial acusatória no prazo de 06 meses, a contar do momento que toma
ciência da autoria do delito. Tal prazo não sofre interrupção,
suspensão nem prorrogação. Assim sendo, a competência para apreciar tal
delito recaria ao Juizado Especial Criminal, pois a pena máxima
cominada em lei ao delito é de 01 mês, configurando-se como crime de
pequeno potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9099/95. Em
sendo a competência do JECRim, tem-se no caso concreto, a manifesta
incompetência do juízo que recebeu a peça acusatória, o que suscita
nulidade com fundamento no art. 564, I do Código de Processo Penal.
Ainda por se tratar de crime motivador de ação penal privada, é
manifesta a ilegitimidade do Ministério Público para propor a ação
penal, tendo-se manifesta nulidade por ilegitimidade da parte, com
fundamento no art. 564, II do Código de Processo Penal. Destaque-se
também que não existem condições e pressupostos para a propositura da
ação penal o que deveria ter motivado por parte do magistrado, antes do
momento da gênesis da ação penal, a rejeição liminar da peça
acusatória, com fundamento no art. 395, II do Código de Processo Penal.  Pedidos: - Absolvição sumária com fundamento no art. 397, IV do Código de Processo Penal.
- Anulação do recebimento da peça acusatória por manifesta
incompetência do juízo, ilegitimidade da parte, com fundamento no art.
564, I e II do Código Processo Penal, faltando pressuposto e condição
para o exercício da ação, nos termos do art. 395, II do Código de
Processo Penal. - Pedido de remessa dos autos ao juízo competente, com fundamento no artigo 383, §2º do Código de Processo Penal. - Pedido de arrolamento e intimação das testemunhas abaixo arroladas. - Rol de testemunhas.  Data: 28 de janeiro de 2011.  QUESTÕES:
01. No caso em análise, não há como se imputar crime contra a ordem
tributária por impossibilidade de caracterização da materialidade do
delito, visto não ter ocorrido o lançamento definitivo do tributo que,
em tese, não seria objeto do delito, como preceitua a Súmula vinculante
24 do Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 24: “não se
tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º,
inciso I a IV da Lei 8137/1990 antes do lançamento definitivo do
tributo”.  02. a) Abel incorre em crime de furto qualificado
pelo emprego de fraude, nos termos do art. 155, §4º, II do Código
Penal. Tem-se o crime de furto no caso em análise, visto ter o agente
subtraído coisa móvel alheia. A qualificadora do emprego de fraude
decorre do fato de que Abel fez-se passar por manobrista do restaurante
como forma de facilitar a subtração do referido objeto do delito.
Entende-se por fraude enquanto qualificadora de furto o emprego por
parte do agente delituoso de estratagema ardil ou engodo que facilite
seu acesso ao bem que deseja subtrair em um contexto onde lhe era
possível a subtração do bem mesmo que não houvesse o emprego de tal
fraude. b) A responsabilidade jurídico-penal de Felipe será de
furto simples, com fundamento no art. 155, caput do Código Penal. No
caso em análise, não seria possível a arguição de concurso de pessoas,
previsto no art. 29 do Código Penal, visto o enunciado da questão
afirmar peremptoriamente que não havia nenhum tipo de combinação entre
eles e, tão pouco, depreender liame subjetivo.  03. a) A
hipótese é de mutatio libelli, nos termos do art. 384 do Código de
Processo Penal. A questão deixa claro o surgimento, durante a instrução
criminal, de elementos distintos daqueles narrados na exordial, o que
caracteriza mudança a ensejar a aplicação da mutatio libelli. b)
Diante do sistema acusatório extraído no art. 129, I da Constituição
Federal, o judiciário é inerte, devendo ser provocado pelo órgão de
acusação. Por tal motivo, a reforma de 2008 alterou o artigo 384 do
Código de Processo Penal entregando ao Ministério Público a
legitimidade para o aditamento à denúncia na hipótese de mutatio
libelli. c) Não, a mutatio libelli só é permitida até a sentença de
primeiro grau, sob pena de caracterização de supressão de instância,
nos termos da Súmula 453 do Supremo Tribunal Federal. Súmula 453 do
STF: “Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único
do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição
jurídica ao fato delituoso, em virtude d circunstância elementar não
condita, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa”. 
04. a) Sim, ocorreu a extinção da punibilidade pela prescrição
retroativa, modalidade de prescrição da pretensão punitiva, na forma do
art. 110, parágrafo 1º do Código Penal. Ocorre que o réu foi condenado
a uma pena de 01 ano 11 meses e 10 dias e não houve interposição de
recurso pela acusação, o que impediria a majoração da pena. Assim, a
pena aplicada, na forma do art. 109, V do Código Penal, leva a uma
prescrição no prazo de 04 anos, prazo inferior aquele ocorrido entre o
recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória.
OBS: A prescrição retroativa quando reconhecida após a sentença e antes
do trânsito em julgado pode também ser chamada de prescrição
superveniente. b) A prescrição retroativa é modalidade de
prescrição da pretensão punitiva. O disposto no art. 110, caput não
aplicado ao caso narrado, uma vez que o réu não pode ser considerado
reincidente antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Aplica-se, para a hipótese, a Súmula 220 do Superior Tribunal de
Justiça. Súmula 220 do STJ: “A reincidência não influi no prazo de prescrição da pretensão punitiva”.  Bom, já vou de logo estudar pra próxima.. :(