Mandado de Segurança
Autor: Cláudio-Alexandre S. e Silva | Publicado: 2016-11-22T14:51:00-08:00





Mandado de
Segurança


Lei de Regência: 12.016/2009


Conceito: Ação constitucional de
natureza civil, apesar de poder ser utilizada no âmbito penal nos termos da
Súmula 701 do STF, e de procedimento especial, que tem por objetivo proteger
direito líquido e certo lesionado ou ameaçado de lesão por ato ilegal ou
praticado em abuso de poder por autoridade pública, ou agende de pessoa
jurídica no exercício de atribuições públicas, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data.


Algumas definições básicas:


Direito Líquido e Certo – é aquele
direito cuja prova documental quanto a sua existência, titularidade e limites
já se encontra pré-constituída, ou seja, não há qualquer dúvida prévia quanto a
direito pleiteado. É por isso que não se admite dilação probatória em sede de
MS.


Autoridade – Esse conceito é mais
complexo. A lei se refere a autoridade pública e quanto a essa não há nenhuma
dúvida a se esclarecer, tendo em vista que aquele agente público que se
encontra revestido de uma esfera de poder se encaixa no conceito de autoridade
pública. 


O problema começa no momento em que
passamos a analisar a extensão propriamente dita do conceito de autoridade
pública, tendo em visa que que qualquer agente que desempenhe funções públicas,
mesmo em pessoas jurídicas de direito privado tais como as sociedades de
economia mista e empresas públicas, desde que os atos por ele praticados não
sejam de mera gestão. É o que se depreende da leitura do § 2º do artigo 1º da
Lei.


Temos ainda os casos do particular
– não agente público – que atuam em delegação do poder público. Nesse caso de
delegação esse particular seria equiparado a autoridade para fins de
legitimidade passiva no MS. O maior exemplo que temos é o Reitor de
Universidade Particular.


O § 1º da Lei ainda equipara a autoridade
para fins de MS os representantes ou órgãos de partidos políticos e os
administradores de entidades autárquicas.


O STF e o STJ têm admitido,
inclusive, mandado de segurança contra ato de diretor de escola particular, ou
instituição bancária, etc.


Ilegalidade e abuso de poder –
ilegalidade é aquilo que contraria a determinação legal. Já abuso de poder é
aquele ato praticado de forma arbitrária, podendo, até mesmo, ser um ato
formalmente legal, é assim uma ilegalidade qualificada pela arbitrariedade.


Prazo para impetração – 120 dias a
contar do contar do conhecimento oficial pelo interessado do ato da autoridade
coatora a ser impugnado – artigo 23. Tal prazo é constitucional já tendo o STF
se manifestado sobre o tema na Súmula 632.


Prazo de natureza decadencial, não
se interrompendo ou suspendendo.


Atenção pois o manejamento de
recurso administrativo com efeito suspensivo impede a fluência do prazo, até
porque, como veremos, não caberia o mandado de segurança quando couber recurso
administrativo com efeito suspensivo nos termos do artigo 5º, I da Lei.


Cuidado: quando a lesão se fundar
em atos ilegais ou abusivos de trato sucessivo o prazo ser renova a cada ato.


Caso seja impetrado dentro do prazo
mas em juízo incompetente, eventual remessa para&nbsp; juízo competente mesmo após o prazo de 120
não fere de morte o mandamus.


Em caso de omissão ilegal ou
abusiva da autoridade causadora de lesão temos duas situações: se não houver
prazo para a prática do ato não haverá prazo para impetração; havendo prazo
para a prática pela autoridade, então o prazo decadencial se inicia no momento
em que o prazo se escoar para a autoridade.


Em caso de concurso público o STF
já decidiu (MS 23.586) que o termo inicial ocorre no momento em que a cláusula
do edital causar prejuízo ao candidato.


Em caso de ameaça de lesão não há
que se falar em início do prazo pois enquanto durar a ameaça terá o interessado
o direito a impetração do MS.


Atenção com o novo CPC, mais
precisamente com o artigo 219 que prevê a contagem em dias úteis. Em regra, por
não se tratar de prazo processual o prazo seria contado em dias corridos.


Quando o MS for impetrado contra
decisão judicial irrecorrível, entretanto, o prazo seria contado em dias úteis
nos termos da novel legislação processual.





O MS pode ser:


Individual ou coletivo – atenção quanto
ao coletivo, posto que só poderá ser impetrado para defender direitos coletivos
strictu sensu e individuais homogêneos.


Preventivo ou repressivo





Da questão da prova pré-constituida


O MS exige que o direito perseguido
se revista de certeza e liquidez, características estas que estariam presentes
sempre que houvesse prova documental pré-constituída a fim de albergar tal
direito.


Assim, é quase que um dogma a impossibilidade
de dilação probatória em sede de MS.


Ocorre que a nova Lei do MS prevê
uma exceção, mais precisamente em seu artigo 6º, § 1º, quando será possível
requerer ao Juiz que seja determinada a apresentação de documento:


§ 1o&nbsp; No caso em que o documento necessário à prova
do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de
autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz
ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original
ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10
(dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda
via da petição.





Quando não será concedido o MS –
Artigo 5º


O MS não será concedido de ato do
qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo.


É claro que o interessado não
precisa esgotar as vias administrativas, podendo simplesmente optar por não
recorrer administrativamente e buscar as vias judiciais.


O que a lei quer dizer é que se a
parte recorrer e obter o efeito suspensivo, não haveria como impetrar o MS já
que o ato não estaria produzindo qualquer lesão posto que suspenso.


Agora atenção com Súmula 429 do STF
que diz que mesmo com recurso administrativo com efeito suspensivo o
interessado poderá manejar o MS contra a omissão da autoridade.


Decisão judicial da qual caiba recurso
com efeito suspensivo


Decisão judicial transitada em
julgado posto que caberia ação rescisória em regra.


Além das hipóteses do artigo 5º podemos
ainda citar:


a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; MS contra
lei em tese (Súmula 266 do STF) – apenas se tiver efeitos concretos, as
chamadas leis auto-executáveis.


b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; MS contra
matéria interna corporis, aquelas que
dizem respeito a matéria privada, tais como a interpretação dos regimentos
internos.


c)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O MS não substitui
ação popular – Súmula 269 do STF;


d)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; MS contra
decisões interlocutórias proferidas em processos sob o rito da Lei 9.099/95. Importante
também dizer que o entendimento quanto a competência para o julgamento de
mandados de segurança contra atos ilegais ou abusivos dos juízes dos juizados e
da turma recursal é da própria turma recursal.


e)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Decisões
que homologam acordo ou concedem liminar não são passíveis de mandado de segurança
na seara trabalhista nos termos da Súmula 418 do TST.





Algumas questões importantes:


a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A indicação
equivocada da autoridade coatora que está vinculada a pessoa jurídica diversa, gera
a extinção sem resolução de mérito;


b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Caso as
autoridades pertençam à mesma pessoa jurídica poderia ser feita a alteração,
mesmo de ofício;


c)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Teoria da
encampação – é quando se impetra o MS contra uma autoridade hierarquicamente
superior àquela que efetivamente cometeu o ato ilegal ou abusivo, e este
superior apresenta as informações, apesar de negar que seria a autoridade
coatora. Neste caso não haveria qualquer problema, não necessitando a correção
do polo passivo do mandamus.


d)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Quando se
tratar de autoridade delegante e autoridade delegada. Depende. Se a delegação
for plena, será o legitimado passivo a autoridade delegada. Se for uma
delegação de mera assinatura, meros atos de representação, então seria da
autoridade delegante.


e)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Após o
despacho inicial não se pode mais ingressar ninguém no polo ativo da demanda
(Art. 10, § 2º).


f)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Quanto a
participação do amicus curiae o STF através
do pleno reconheceu a possibilidade de participação no âmbito do MS, mas a 1ª Turma
entendeu que não. Assim temos ainda um terreno pantanoso.


g)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;A autoridade não será citada e sim notificada
para apresentar informações no prazo de 10 dias.


h)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A falta de
informações ou sua apresentação extemporânea não gera os efeitos da revelia e
nem impedem o julgamento do MS;