Processo Civil. Execução. Meios de defesa do executado
Autor: Ronaldo Otero | Publicado: 2010-08-11T13:33:00-03:00

O ônus da prova de eventuais falhas do processo de execução ou da inconsistência do título judicial ou extrajudicial é do executado e a defesa, em regra, deve ser exercida por meio da impugnação ao cumprimento da sentença (CPC, art. 475-L), no primeiro caso, e dos embargos do executado, no segundo (CPC, arts. 736 e 741). Um terceiro gênero de defesa foi construído pela doutrina e pela jurisprudência e é denominado exceção de pré-executividade, ainda sem qualquer regramento legal.Os embargos do executado são considerados processo de conhecimento e devem ser decididos por sentença, passível de impugnação mediante recurso de apelação.

A Fazenda Pública dispõe de 30 dias para opor embargos, conforme determina a Medida Provisória n. 2.180-35/2001. As matérias passíveis de arguição são limitadas àquelas expressamente previstas no art. 741 do CPC: falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia (inc. I); inexigibilidade do título (inc. II); ilegitimidade das partes (inc. III); cumulação indevida de execuções (inc. IV); excesso de execução (inc. V); qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença (inc. VI); e incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz (inc. VII).

Além disso, a exceção de incompetência do juízo, bem como a de suspeição ou de impedimento do juiz deverão ser apresentadas juntamente com os embargos (CPC, art. 742).

Os embargos à execução de título extrajudicial independem de penhora e devem ser opostos no prazo de 15 dias, contados da juntada aos autos do processo do mandado de citação (CPC, art. 738). As matérias passíveis de conhecimento estão limitadas pelo art. 745 do CPC: nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado (inc. I);penhora incorreta ou avaliação errônea (inc. II); excesso de execução ou cumulação indevida de execuções (inc. III); retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (inc. IV); e qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento (inc. V).

Se o fundamento dos embargos for excesso de execução, o executado deverá declinar, na petição inicial, o valor que entende devido, apresentando memória de cálculo (CPC, art. 739-A, § 5º). O mesmo ocorre no caso de impugnação (CPC, art. 475-L, § 2º).

Na fase de cumprimento de sentença, a impugnação poderá versar sobre as matérias previstas no art. 475-L do CPC: falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia (inc. I); inexigibilidade do título (inc. II); penhora incorreta ou avaliação errônea (inc. III); ilegitimidade das partes (inc. IV); excesso de execução (inc. V); e qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença (inc. VI).

Importante destacar que é considerado inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação/interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo STF como incompatíveis com a Constituição Federal (CPC, arts. 475-L, § 1º, e 741, par. único).

A impugnação ao cumprimento de sentença não é ação autônoma, mas mero incidente processual, cuja decisão desafia recurso de agravo de instrumento, salvo se pôr fim à execução, quando será cabível o recurso de apelação (CPC, art. 475-M, § 3º). De regra, não é dotada de efeito suspensivo (CPC, art. 475-M, caput). 

A exceção de pré-executividade ganhou notoriedade a partir de parecer elaborado por Pontes de Miranda no ano de 1966. À época, o jurista foi consultado acerca da utilização de títulos executivos extrajudiciais falsos para embasar processos de execução e de falência em face da Companhia Siderúrgica Mannesmann. Ao apresentar seu parecer, Pontes de Miranda concluiu que o título extrajudicial falso não é líquido e certo, razão pela qual, antes de expedir o mandado de penhora, o juiz deveria decidir acerca da nulidade suscitada (Íntegra do parecer).

Atualmente, a jurisprudência aceita a utilização da EPE para oposição de exceções de cunho processual - pressupostos processuais e condições da ação - e matérias cognoscíveis de ofício, como prescrição e decadência, bem assim aquelas que podem ser provadas de plano. Nesse sentido, o STJ editou a Súmula n. 393: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

A ilegitimidade de parte que pode ser alegada em sede de embargos à execução ou exceção de pré-executividade não autoriza a reabertura de discussão acerca da legitimidade das partes para agir na fase de conhecimento, pena de violação à coisa julgada material. Da mesma forma, eventual prescrição suscitada deve ser posterior à sentença, também conhecida como prescrição intercorrente, consagrada na Súmula n. 150 do STF: "Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação."

No que pertine à coisa julgada inconstitucional, a decisão do STF pode ter sido proferida em controle concentrado (ADIn, ADC ou ADPF) ou em controle difuso (geralmente, em sede de RE). Exige-se, entretanto, que a decisão tenha sido proferida pelo plenário da Suprema Corte, em momento posterior à prolação da sentença exequenda (Vide REsp 721.808).

Nada obsta que o devedor suscite a inexigibilidade do título por meio de exceção de pré-executividade, desde que o faça devidamente instruído com cópia da decisão do STF proclamando a inconstitucionalidade (Vide REsp 861.864).