GUARDA COMPARTILHADA E UNILATERAL 
Autor: Jorge Ferreira S. Filho | Publicado: 2016-11-26T08:56:00-02:00



GUARDA DE FILHO – COMPARTILHADA e UNILATERAL : &nbsp;NOTAS DIDÁTICAS 

Professor Jorge Ferreira da Silva Filho&nbsp;

Atualização: novembro 2016



INTRODUÇÃO. Depois de tratar da
dissolução da sociedade conjugal (CC 1571 a 1582), sob a rubrica “Da Proteção
da Pessoa dos Filhos”, o legislador dispõe sobre as normas jurídicas de
proteção aos filhos de pais separados
(CC 1583 a 1589). A separação dos pais pode ter origem no divórcio, na separação
de corpos, na separação de fato, na invalidade do casamento, na ruptura da
convivência em união estável etc.. Durante a convivência, como efeito do
casamento ou da união estável, o pai e a mãe têm o dever de guarda (CC 1.566
IV; 1724). A noção jurídica de guarda do menor centra-se na ideia de
vigilância, porém acrescidas do dever de orientação, proteção contra os perigos
da vida, custódia e responsabilidade, pelo
que acontecer ao menor e pelos danos que este causar a si ou a terceiros. A
guarda afigura-se um poder-dever dos pais, pois é uma das vertentes do
exercício do poder familiar consistente no poder destes de ter os filhos menores
“em sua companhia e guarda” (CC 1634, II). Cuida agora o legislador de
determinar sobre a forma e as circunstâncias nas quais o pai e a mãe, que não
mais convivem, exerceram a guarda do filho menor ou incapaz. Não confundir com
a guarda estabelecida no ECA (Lei 8.069/90), que é uma forma de colocação em
família substituta (LOBO, 169).&nbsp; 



CATEGORIAS DE GUARDA. Determina o art.
1583 do CC, com a redação dada pela Lei 11.698/2009, que a guarda será unilateral
ou compartilhada. Os alunos e até autores de novelas da rede Globo
confundem guarda compartilhada com guarda alternada. Esta, sequer está referida
na lei. O legislador estabelece as diferenças entre essas categorias de guarda
de forma não muito clara. Com a nova &nbsp;Lei
13.058 de dezembro de 2014, merecem ser pontuadas algumas comparações, conforme
segue: 



ELEMENTOS CARACTERIZADORES DAS GUARDAS
UNILATERAL E COMPARTILHADA. Estão presentes no § 1º do artigo 1.583, do CC,
que enuncia: &nbsp;“Compreende-se por guarda
unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua
(art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta
e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o
mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (Incluído
pela Lei nº 11.698, de 2008).



O LEGISLADOR REVOGOU O DISPOSITIVO QUE
ORIENTAVA A DECISÃO SOBRE QUEM FICARIA COM A GUARDA DOS FILHOS. Dispunha o art.
1593 que A guarda unilateral será
atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e,
objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
... Esse dispositivo foi revogado e sua nova redação declara que o objetivo do
legislador, na guarda compartilhada, é que o tempo de convívio do filho com
seus genitores seja distribuído no interesse daquele, pois assim dispõe a lei: § 2º Na guarda compartilhada, o tempo de
convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o
pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).




UMA NOÇÃO JURISPRUDENCIAL DA GUARDA
COMPARTILHADA. No acórdão do &nbsp;REsp
1.251.000-MG (2011/0084897-5), a &nbsp;Ministra Nancy Andrighi, assim se pronunciou
sobre a guarda compartilhada: “A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado
no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles
reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam
usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”; &nbsp;“A custódia física conjunta é o ideal a ser
buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a
monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral,
que é substituída&nbsp; pela implementação de
condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de
exercício do Poder Familiar”; “A guarda compartilhada deve ser tida como regra,
e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão”. 



O IMPORTANTE CONCEITO DE BASE DE MORADIA DO
FILHO. Agora, não há mais dúvida sobre o fato de que, com a guarda
compartilhada, o filho não tem dois lares, pois assim determinou o legislador: Na guarda compartilhada, a cidade
considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos
interesses dos filhos. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;(Redação
dada pela Lei nº 13.058, de 2014). Explica a promotora de justiça Celeste Leite
dos Santos: “O compartilhamento de responsabilidades não implica na alternância
de residências, uma vez que tal modalidade acarretaria a universalização da
guarda alternada que sequer encontra previsão em nosso ordenamento jurídico.
Nesse sentido, deve ser fixada a residência do menor (moradia), ou seja, o
local onde ele desenvolverá suas atividades diárias, pois se trata de núcleo
essencial à formação de sua identidade e desenvolvimento sadio”.



O NOVO DIREITO DE EXIGIR INFORMAÇÕES SOBRE
O FILHO SOB GUARDA DO OUTRO GENITOR. Reza a lei que: § 5º&nbsp; A guarda unilateral obriga
o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e,
para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte
legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou
subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a
saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014). 



GUARDA DE FILHO À MÃE ADÚLTERA.
Perfeitamente possível, haja vista que os critérios legais para deferimento da
guarda unilateral (exclusiva) circunscrevem-se sobre a existência precípua do
afeto. Este tipo de relação entre o menor e o guardião é considerado elemento
estruturante da personalidade do menor, fato que poderá lhe conferir segurança
psíquica e melhor preparo para a vida, pondo-se, em segundo plano, questões
relacionadas com a capacidade financeira do genitor. Tornou-se emblemática a
decisão da Corte do Estado da Pensilvânia, em 1813, que atribuiu à mãe adúltera
a guarda do filho, sob justificativa de que dessa forma melhor se atenderia o
interesse da criança (LÔBO, 172).



DIFERENÇA ENTRE GUARDA
E VISITA. A visita é o acontecimento que gera concretamente a interação
(companhia) entre o genitor que não tem a guarda e o filho (CC 1.589). A visita
é obrigatória. O guardião é devedor da obrigação de fazer – entregar o filho
nos dias de visita. Criando obstáculos, o guardião sujeita-se à multa (astreinte), por descumprimento de
obrigação (CPC 416 §§ 4º e 6º), devendo o juiz estabelece-la (REsp 701.872/DF;
j. 12.12.2005). O devedor da obrigação de visitar o filho sujeita-se também à
multa. Se o adolescente recusar-se a encontrar com o genitor durante a visita,
o juiz deve disponibilizar um psicólogo para acompanhar e mediar o ato (DIAS,
447). 



VIAS POSSÍVEIS PARA PROVOCAR A DECISÃO
SOBRE A GUARDA DE FILHO. Seja unilateral ou compartilhada, a guarda se
implementará por sentença judicial. Esta poderá ser homologatória de uma
consenso razoável entre os genitores ou decretada pelo Juiz quando perceber que
a forma desenhada pelos genitores não atende às particularidades do filho,
conforme se extrai do seguinte enunciado: Art.
1.584.&nbsp; A guarda, unilateral ou
compartilhada, poderá ser:&nbsp;&nbsp;&nbsp; (Redação dada
pela Lei nº 11.698, de 2008) I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe,
ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de
dissolução de união estável ou em medida cautelar;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008) II
– decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em
razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a
mãe.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; (Incluído pela Lei nº 11.698,
de 2008).



O JUIZ DEVE ESCLARECER AOS PAIS COMO
FUNCIONA A GUARDA COMPARTILHADA. §
1o&nbsp; Na audiência de conciliação, o juiz
informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua
importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as
sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).



A IMPOSIÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA.
Com a nova lei, abriu-se a possibilidade de o Juiz impor aos pais o exercício
da guarda compartilhada: CC 1584 § 2º: &nbsp;Quando não houver acordo entre a mãe e o pai
quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o
poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores
declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014).




A INTERVENÇÃO DA EQUIPE INTERDISCIPLINAR:
CC 1584 § 3o&nbsp; Para estabelecer as atribuições do pai e da
mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou
a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação
técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão
equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)



AS SANÇÕES PARA O GENITOR QUE DESCUMPRIR AS
REGRAS DA GUARDA. CC 1584 § 4o&nbsp; A
alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda
unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas
atribuídas ao seu detentor.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; (Redação
dada pela Lei nº 13.058, de 2014)



A GUARDA PODE SER DADA A PESSOA DIVERSA DO
PAI OU DA MÃE. CC 1584 § 5o&nbsp; Se o
juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe,
deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida,
considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e
afetividade.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; (Redação dada pela Lei
nº 13.058, de 2014)



O DEVER DE O ESTABELECIMENTO EDUCACIONAL
PRESTAR INFORMAÇÕES AOS PAIS SOBRE ASPECTOS RELACIONADOS AO FILHO EDUCANDO.
CC 1584 § 6o&nbsp; Qualquer estabelecimento
público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores
sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$
500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)



A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO ANTES DE
DECISÃO SOBRE A GUARDA. &nbsp;CC Art.
1.585.&nbsp; Em sede de medida cautelar de
separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de
fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que
provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes
perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a
concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do
art. 1.584.&nbsp;&nbsp;&nbsp; (Redação dada pela Lei nº
13.058, de 2014)



A GUARDA PODE SER FIXADA POR FORMA
DIFERENTE DAS ELENCADAS. CC Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o
juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da
estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.



CASAMENTOS INVÁLIDOS IMPLICAM AS MESMAS
REGRAS SOBRE A GUARDA. &nbsp;CC Art. 1.587. No caso de invalidade do
casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e
1.586.



O NOVO CASAMENTO NÃO ALTERA POR SI SÓ OS
DIREITOS DOS PAIS. &nbsp;CC Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair
novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão
ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados
convenientemente.



A CONVIVÊNCIA ENTRE PAIS E FILHOS. A palavra
“visita”, referida pela lei civil tem hoje o sentido menos protocolar. Deseja-se
a convivência cada vez mais estreita e eficaz entre o pai ou a mãe que não fica
com a guarda do filho. &nbsp;&nbsp;CC Art.
1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los
e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for
fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. 



&nbsp;OS AVÓS
TÊM O DIREITO DE VISITAR OS NETOS. CC 1589 - Parágrafo único.&nbsp; O direito de
visita [convivência] estende-se a
qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou
do adolescente.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; (Incluído pela Lei
nº 12.398, de 2011). &nbsp;A decisão
colegiada a seguir transcrita exemplifica a importância da relação avoenga: Agravo de instrumento - família - direito de
visita pela avó paterna - visitação avoenga - contato com a família paterna -
melhor interesse da criança - ausência de conduta desabonadora da avó - risco
não vislumbrado - visitação mantida - recurso não provido. 1. A busca pelo
melhor interesse da criança pressupõe a manutenção dos vínculos afetivos com as
unidades familiares ostentadas por ambos os genitores. 2. O parágrafo único do
artigo 1.589 do Código Civil assegura o direito de visitação avoenga, como
forma de garantia da convivência familiar e manutenção das relações de afeto
entre os ascendentes e descendentes. 3. Inexistindo nos autos qualquer elemento
que desabone a conduta da avó paterna ou que demonstre que a visitação mediante
a retirada da infante de sua residência importar-lhe-ia risco, impõe-se a
manutenção da decisão agravada. 4. Recurso não provido. (TJMG – AI nº
10431140062982001, Relator Claret de Moraes (JD Convocado), 6ª Câmara Cível, J.
05/05/2015).



A PROTEÇÃO AOS FILHOS MAIORES E INCAPAZES.
CC Art. 1.590. As disposições relativas à
guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.




EXERCÍCIO
DE FIXAÇÃO. 1) A visita é o acontecimento que gera concretamente a interação
(companhia) entre o genitor que não tem a guarda e o filho (CC 1.589). Sobre a
guarda regulamentada no Código Civil, não se pode dizer: A) a guarda alternada
não está prevista no Código Civil. B) a guarda unilateral é aquela atribuída ao
pai ou à mãe nos casos de ruptura da união estável, casamento ou ainda quando
pai e mãe nunca viveram no mesmo lar. C) a guarda compartilhada implica
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres decorrentes do
poder familiar tanto pelo pai quanto pela mãe. D) a guarda alternada é
aconselhável quando, depois da dissolução do casamento, os pais não conseguem
conviver sem brigar.&nbsp;