Fontes do Direito Penal
Autor: Wanderson Pinheiro | Publicado: 2012-02-02T08:38:00-08:00

Fontes do Direito PenalJulio Fabbrini Mirabete&nbsp;&nbsp;Fonte, em sentido figurado, significa origem, princípio, causa. Quando se fala em fontes do Direito Penal, está-se estabelecendo de onde provém, de onde se origina a lei penal.As fontes podem ser materiais (ou substanciais, ou de produção), se informam a gênese, a substância, a matéria de que é feito o Direito Penal, como é produzido, elaborado; e formais (ou de conhecimento, ou de cognição), se se referem ao modo pelo qual se exterioriza o direito, pelo qual se dá ele a conhecer.
۩. &nbsp;Fontes materiais
&nbsp;A única fonte de produção do Direito Penal é o Estado. Determina a Constituição Federal que compete privativamente à União legislar sobre "direito penal" (art. 22, I). A nova Carta magna, porém, inovou ao prever a possibilidade de lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no art. 22. Assim, ao menos em tese, existe a possibilidade de o Estado-membro legislar sobre a matéria particular, restrita, de direito penal, se autorizado por lei complementar.O Estado, todavia, não pode legislar arbitrariamente, pois encontra seu fundamento na moral vigente, na vida social, no progresso e nos imperativos da civilização. Assim, como fonte remota e originária da norma jurídica está a "consciência do povo em dado momento do seu desenvolvimento histórico, consciência onde se fazem sentir as necessidades sociais e as aspirações da cultura, da qual uma das expressões é o fenômeno jurídico".Novos problemas criados com a evolução técnica e científica, como o transplante de órgãos, a inseminação artificial, o nascimento de "bebês de proveta", a cirurgia em transexuais, o devassamento da vida íntima das pessoas por aparelhos sofisticados de gravação, fotografia e escuta telefônica, a poluição nas grandes cidades, nos mares, nos rios e na própria atmosfera etc., exigem a atualização do ordenamento jurídico, inclusive no que se refere à repressão penal, para que o Direito Penal não se torne obsoleto, superado e, portanto, injusto ou insuficiente para proteger os bens jurídicos individuais e sociais ameaçados pelo progresso da técnica ou da moral. 
&nbsp;۩. &nbsp;Fontes formais
&nbsp;As fontes formais que exteriorizam o direito, que lhe dão "forma" e o revelam, dividem-se em fontes diretas (ou imediatas) e indiretas (ou mediatas ou subsidiárias).A única fonte direta do Direito Penal, diante do princípio da reserva legal, é a lei. Dada a amplitude de seu estudo, será ela objeto de capítulo à parte.Apontam-se como fontes indiretas ou subsidiárias do Direito Penal os costumes e os princípios gerais do direito, referidos expressamente na Lei de Introdução ao Código Civil (art. 49).
O costume é uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade. Evidentemente, não se pode falar em criação ou revogação de crimes pelo costume, dado o princípio da legalidade. Não se pode negar, entretanto, sua influência na interpretação e na elaboração da lei penal. No primeiro caso, somente por meio do costume se poderá aquilatar o exato significado dos termos honra, dignidade, decoro (art. 140), inexperiência e justificável confiança (art. 217), mulher honesta (arts. 215 e 219), meios de correção e disciplina (art. 136), ato obsceno (art. 233) etc. A evolução dos costumes, por sua vez, tem levado ao reclamo da extinção ou modificação de tipos penais, como o adultério (art. 240), a sedução (art. 217), o aborto (arts. 124 a 126) etc. Entretanto, mesmo reconhecendo que o costume pode ser acolhido em benefício do cidadão, para seu nascimento são exigíveis seus requisitos essenciais (reconhecimento geral e vontade geral de que a norma costumeira atue como direito vigente), o que não se confunde com a mera tolerância ou omissão de algumas autoridades, motivo pelo qual não se pode alegá-lo, por exemplo, para deixar de reprimir o denominado "jogo do bicho".Os princípios gerais do direito são premissas éticas extraídas da legislação, do ordenamento jurídico. Está o Direito Penal sujeito às influências desses princípios, estabelecidos com a consciência ética do povo em determinada civilização, que podem suprir lacunas e omissões da lei penal. Cita-se como exemplo de aplicação dessa fonte indireta a não-punição da mãe que fura as orelhas da filha, que praticaria assim um crime de lesões corporais, quando o faz para colocar-lhe brincos.A eqüidade, correspondência jurídica e ética perfeita da norma às circunstâncias do caso concreto a que é aplicada, conforme definição de Noronha, não é fonte do Direito Penal, mas forma de interpretação da norma. O mesmo se diga da doutrina e da jurisprudência (item 1.6.5). Também não são fontes os tratados e convenções internacionais, que só passam a viger no país após o referendum do Congresso, tornando-se, assim, lei e fonte direta do Direito Penal.
&nbsp;۩. &nbsp;Analogia
&nbsp;A analogia, também contemplada no art. 4° da LICC, é uma forma de auto-integração da lei. Na lacuna desta, aplica-se ao fato não regulado expressamente pela norma jurídica um dispositivo que disciplina hipótese semelhante.Diante do princípio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sanção penal a fato não previsto em lei, é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais. Nada impede, entretanto, a aplicação da analogia às normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um princípio de eqüidade. Há, no caso, a chamada "analogia in bonam partem", que não contraria o princípio da reserva legal, podendo ser utilizada diante do disposto no já citado art. 4°- da LICC. Ressalte-se, porém, que só podem ser supridas as lacunas legais involuntárias; onde uma regra legal tenha caráter definitivo não há lugar para a analogia, ou seja, não há possibilidade de sua aplicação contra legem. Apontam-se como casos de aplicação da analogia:1. A exclusão da pena nos casos de aborto que se pratica em mulher vítima de atentado violento ao pudor, que engravidou pela prática do ato delituoso, diante do que dispõe o art. 128, inciso li, do CP, que se refere apenas ao crime de estupro.2. A extinção da punibilidade pelo casamento da autora de crime contra os costumes com o ofendido desses delitos, em face do disposto no art. 108, inciso VIII, que se referia apenas ao agente do sexo masculino, falha sanada com a redação do art. 107, VII, da lei nova.3. A não-punibilidade do dano de coisa comum fungível cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente, diante do disposto art. 156, § 2°, referente ao crime de furto.4. A punição por simples crime culposo, no excesso por culpa no estado de necessidade e exercício de direito ou cumprimento do dever legal, diante do que previa o art. 21, parágrafo único da lei anterior, referente à legítima defesa, lacuna também eliminada pela disposição genérica do art. 23, parágrafo único, da lei nova.No desempenho de suas funções jurisdicionais, como o juiz deve manter-se sintonizado com a realidade social que o envolve, procurando aplicar a lei abstrata de modo mais amplo e inteligente e interpretando com largueza formas estáticas, que, por sua rigidez, levam à ineficiência das instituições e ao desprestígio da Justiça, a criativa utilização da analogia in bonam partem é um modo eficaz de atingir tal desiderato.
&nbsp;۩. &nbsp;Lei penal
&nbsp;Como já se afirmou anteriormente, a lei é a única fonte formal direta do Direito Penal. No Brasil, além do Código Penal, é ela constituída pela Lei das Contravenções Penais, pelo Código Penal Militar, pela Lei de Segurança Nacional e pelos dispositivos referentes à matéria nas leis de imprensa, economia popular, tóxicos, falência, alimentos etc.Como sobrepuja as demais normas jurídicas, devido ao valor dos bens que tutela, e ainda pela severidade das sanções que impõe, a lei penal deve ser precisa e clara. Compõe-se de duas partes: o comando principal (ou preceito primário) e a sanção (ou preceito secundário). Tomando-se o art. 121, caput, por exemplo, temos: "Matar alguém" (preceito primário) - "Pena, reclusão, de seis a vinte anos" (preceito secundário). Da conjugação dessas duas partes surge a proibição (norma): "é proibido matar". Nesses dispositivos, de lei penal em sentido estrito (incriminadora), são descritas as condutas consideradas criminosas e, portanto, sujeitas a sanções penais. O indivíduo só pode ser punido se praticar um dos fatos descritos como crime, diante do consagrado princípio da legalidade do art. 1 ° do CP.Afirma-se que a lei penal apresenta as seguintes características: é imperativa, geral, impessoal e exclusiva, regulando apenas fatos futuros.É imperativa porque a violação do preceito primário acarreta a pena. É geral por estar destinada a todos, mesmo aos inimputáveis, sujeitos à medida de segurança. É impessoal por não se referir a pessoas determinadas e exclusiva porque somente ela pode definir crimes e cominar sanções e, por fim, se aplica apenas a fatos futuros, não alcançando os pretéritos, a não ser quando aplicada em benefício do agente criminoso.
&nbsp;۩. &nbsp;Classificações da lei penal
&nbsp;As leis penais podem ser gerais ou especiais. São gerais as que vigem em todo o território e especiais as que vigem apenas em determinados segmentos dele. Seria lei especial aquela que cominasse sanção ao agente que desperdiçasse água na região Nordeste do país, por exemplo. Não há no Brasil leis especiais de Direito Penal, embora não esteja proibida constitucionalmente sua elaboração. As normas estaduais a respeito da execução da pena são de Direito Penitenciário ou de Execução Penal (art. 24, 1, da CF).Fala-se também em leis comuns e leis especiais. As primeiras correspondem ao Direito Penal comum e as segundas ao Direito Penal especial, distinção já examinada anteriormente.Leis penais ordinárias são as que vigem em qualquer circunstância. Leis excepcionais são as destinadas a viger em situações de emergência, como nas hipóteses de estado de sítio, de guerra, de calamidade pública etc. Uma lei penal que cominasse sanção àquele que não apagasse as luzes de sua residência à noite durante o estado de guerra seria lei excepcional. No mesmo caso estaria a norma que proibisse, sob sanção penal, o desperdício de água em época de calamidade pública. Cessada a situação de emergência, perde a vigência (auto-revogação).Classificação que deve ser ressaltada é a que distingue as leis penais incriminadoras (lei penal em sentido estrito) das não incriminadoras (lei penal em sentido amplo). Lei penal incriminadora é a que define os tipos penais e comina as respectivas sanções. No Código Penal vigente, figuram a partir do art. 121.As leis penais não incriminadoras podem ser subdivididas em explicativas (ou complementares) e permissivas. As normas explicativas esclarecem o conteúdo de outras ou fornecem princípios gerais para a aplicação das penas. São preceitos explicativos os conceitos de "reincidência" (art. 63), de "casa" (art. 150, § 4°-), de "funcionário público" para os efeitos penais (art. 327), bem como as regras sobre a aplicação da lei penal (art. 1 ° e ss), as referentes à aplicação da pena (arts. 59 e 60) etc.Leis permissivas são as que não consideram como ilícitos ou isentam de pena o autor de fatos que, em tese, são típicos. São as hipóteses, por exemplo, dos arts. 23, 24 e 25 (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito); do art. 142 (imunidades nos crimes contra a honra); do art. 348, § 2° (imunidades no crime de favorecimento pessoal); dos arts. 20 e 21 (erro sobre o elemento do tipo e sobre a ilicitude do fato); do art. 26 (inimputabilidade) etc.
&nbsp;۩. &nbsp;Norma penal em branco
&nbsp;Referem-se os doutrinadores às chamadas normas penais em branco (ou leis penais em branco). Enquanto a maioria das normas penais incriminadoras é composta de normas completas que possuem preceito e sanções integrais de modo que sejam aplicadas sem a complementação de outras, existem algumas com preceitos indeterminados ou genéricos, que devem ser preenchidos ou completados. As normas penais em branco são, portanto, as de conteúdo incompleto, vago, exigindo complementação por outra norma jurídica (lei, decreto, regulamento, portaria etc.) para que possam ser aplicadas ao fato concreto. Esse complemento pode já existir quando da vigência da lei penal em branco ou ser posterior a ela.Aponta-se, porém, uma distinção com fundamento na categoria legislativa das normas que devem ser conjugadas para sua aplicação. Norma penal em branco e m sentido estrito é apenas aquela cujo complemento está contido em outra regra jurídica procedente de uma instância legislativa diversa, seja de categoria superior seja inferior àquela. Como exemplos dessa espécie podem ser apontados: o art. 2°, inciso VI, da Lei n° 1.521, de 26-12-1951, que trata do crime de transgressão das tabelas de preços de gêneros alimentícios, mercadorias e serviços e que deve ser complementada pelas portarias da Sunab; o art. 330 do CP, que prevê o crime de desobediência à ordem legal, quando esta é fundamentada em norma jurídica que não seja lei (decreto, regulamento etc.); os arts. 12 a 16 da Lei n° 6.368, de 21-10-1976, que se referem ao tráfico ou porte de tóxicos, completados por decreto; o art. 269, que se refere à omissão de notificação de doença relacionada em regulamento etc.As leis penais em branco em sentido estrito não afetam o princípio da reserva legal, pois sempre haverá uma lei anterior, embora complementada por regra jurídica de outra espécie.Existem também as normas penais em branco em sentido amplo (ou normas incompletas, ou fragmentos de normas). Em primeiro lugar, há os dispositivos legais que têm seu complemento na própria lei. Exemplos destes são: o art. 304, que prevê o crime do uso de papéis falsificados ou alterados previstos nos arts. 297 a 302; os arts. 309 e 338, que se referem ao "território nacional", explicitado agora no art. 5°, § 1 °, o art. 276, que se refere à venda de produtos nas condições previstas nos arts. 274 e 275 etc. Em segundo lugar, existem leis cujo complemento se encontra em outros diplomas legais. São exemplos destas: o art. 237, que se refere ao crime de conhecimento prévio de impedimento, que só pode ser aplicado recorrendo-se ao art. 183 do Código Civil, onde estão relacionados os impedimentos que causam a nulidade absoluta do casamento; o art. 177, que tipifica a fraude e o abuso na fundação ou administração de sociedade por ações, disciplinadas estas por leis especiais; o art. 178, que prevê o crime de emissão irregular de warrant ou conhecimento de depósito, regulamentados por leis comerciais etc.A distinção entre as normas penais em sentido estrito e as fragmentárias prende-se à circunstância de que, quanto a estas, o legislador não tem necessidade de pedir ou de autoconceder-se autorização para legislar, podendo complementar a qualquer tempo a lei penal.Há que se fazer também a distinção entre norma penal em branco, em que a complementação do tipo é efetuada mediante uma regra jurídica, e os tipos abertos, em que essa complementação é realizada pela jurisprudência e pela doutrina, por não conterem a determinação dos elementos do dever jurídico cuja violação significa realização do tipo, tal como ocorre nos crimes culposos e nos crimes omissivos impróprios.
&nbsp;۩. Interpretação da lei penal
&nbsp;Na época em que viveu Beccaria ocorriam abusos na interpretação da lei penal, aplicada com parcialidade a arbítrio dos julgadores. Por essa razão, chegou-se a dizer que era perigoso "consultar o espírito da lei". A interpretação, contudo, é indispensável, mesmo quanto às leis mais claras, ao menos para se alcançar o sentido léxico dos termos delas constantes. Pode-se conceituar a interpretação como `o processo lógico que procura estabelecer a vontade contida na norma jurídica". A ciência ou método que se preocupa com a interpretação da lei é denominado Hermenêutica.
&nbsp;۩. &nbsp;Espécies de interpretação

Quanto ao sujeito que realiza a interpretação, pode ser ela autêntica, jurisprudencial (ou judicial) e doutrinária.A interpretação autêntica é a que procede da mesma origem que a lei e tem força obrigatória. Quando vem inserida na própria legislação, é chamada contextual. São os casos, por exemplo, do conceito de "funcionário público" para os efeitos penais, estabelecido no art. 327, e também o de que se deve entender por "casa" para a configuração do crime de violação de domicílio, conforme dispõem os §§ 4° e 5°, do art. 150. A interpretação, porém, pode ser promovida por lei posterior, elaborada para esclarecer o sentido duvidoso de uma lei já em vigor.A "exposição de motivos" de uma lei, que é a justificativa do projeto que deve ser convertido em diploma legal, não é interpretação autêntica, pois originária do autor do projeto (na maioria dos casos, o Executivo). É, assim, de acordo com a qualificação de quem o elabora, interpretação doutrinária.A jurisprudência pode ser conceituada como o conjunto de manifestações judiciais sobre determinado assunto legal, exaradas num sentido razoavelmente constante. A interpretação jurisprudencial (ou judicial) é, assim, a orientação que os juízos e tribunais vêm dando à norma, sem, entretanto, ter força vinculativa. Podem ser incluídas como interpretação jurisprudencial as súmulas do STF e do STJ e as decisões de uniformização de jurisprudência dos tribunais.Por fim, a interpretação pode ser doutrinária, quando constituída da communis opinio doctorum, ou seja, do entendimento dado aos dispositivos legais pelos escritores ou comentadores do Direito. Também não tem, evidentemente, força obrigatória.Relativamente ao meio empregado, a interpretação pode ser gramatical (ou literal), lógica e teleológica.Na primeira, procura-se fixar o sentido das palavras ou expressões empregadas pelo legislador. Examina-se a "letra da lei", em sua função gramatical, quanto o seu significado no vernáculo. Se esta for insuficiente, é necessário que se busque a vontade da lei, seu conteúdo, por meio de um confronto lógico entre os seus dispositivos. Há que se indagar também, por vezes, do sentido teleológico da lei, com vista na apuração do valor e finalidade do dispositivo.Quanto aos resultados obtidos com a interpretação, pode ser ela declarativa, restritiva e extensiva.A interpretação declarativa ocorre quando o texto examinado não é ampliado nem restringido, encontrando-se apenas o significado oculto do termo ou expressão utilizada pela lei. Quando, por exemplo, se afirma que, no art. 141, inciso III, pelo sistema utilizado pelo Código Penal, "várias pessoas" quer significar mais de duas (quando a lei se contenta com duas é ela expressa), está-se procedendo a uma interpretação declarativa.A interpretação pode ser restritiva quando se reduz o alcance da lei para que se possa encontrar sua vontade exata. Ao se afirmar que o art. 28 se refere apenas à emoção, à paixão e à embriaguez "não patológicas", a fim de harmonizá-lo com o disposto no art. 26 e seu parágrafo, está-se limitando o alcance daquele dispositivo para que não contradiga o determinado por este. Não fosse essa a interpretação, poder-se-ia aplicar o art. 28, inciso II, punindo-se o agente, e, ao mesmo tempo, isentá-lo da pena, nos termos do art. 26, caput. Na expressão "venda em hasta pública" contida no art. 335 deve ser excluída aquela realizada judicialmente, inserida no art. 358 como objeto de crime contra a Administração da Justiça. No art. 332, do conceito de "funcionário público" deve ser excluído o "juiz, jurado, órgão do Ministério Público, funcionário de justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha", referidos no crime de exploração de prestígio contra a Administração da Justiça (art. 357).A interpretação extensiva ocorre quando é necessário ampliar o sentido ou alcance da lei. Deve-se concluir, por exemplo, que o art. 130 inclui não só o perigo, mas também o próprio contágio da moléstia venérea; que o art. 23b se refere não só à bigamia, como também à poligamia; que o "serviço de estrada de ferro" do art. 260 inclui o serviço de metrô (que nada mais é que um trem que corre sobre trilhos em zona urbana) etc.Fala-se, ainda, em interpretação progressiva para se abarcarem no processo novas concepções ditadas pelas transformações sociais, científicas, jurídicas ou morais que devem permear a lei penal estabelecida. É o que ocorre quando se busca o sentido da expressão "perigo de vida" (art. 129, § 19, inciso II) diante do progresso da Medicina.Por fim, referem-se os doutrinadores à interpretação analógica. Quando fórmulas casuísticas inscritas em um dispositivo penal são seguidas de espécies genéricas, abertas, utiliza-se a semelhança (analogia) para uma correta interpretação destas últimas. Assim, no que se refere a lei a condições "semelhantes" às de tempo, lugar e maneira de execução (art. 71, caput); a "outro recurso" análogo à traição, emboscada e dissimulação (art. 61, 11, c); à "substância de efeitos análogos" ao álcool (art. 28,11); a "outro sinal indicativo de linha divisória" como tapume ou marco (art. 161); a casa "do mesmo gênero" que a taberna e casa de jogo (art. 150, § 5°, II), a própria lei obriga o intérprete a buscar o entendimento com fundamento na semelhança com as fórmulas específicas expressamente consignadas nesses dispositivos.Alguns doutrinadores colocam sob a mesma denominação as interpretações extensiva e analógica.Não se confunde a interpretação analógica, que é a busca da vontade da norma por meio da semelhança com fórmulas usadas pelo legislador, com a analogia, que é forma de auto-integração da lei com a aplicação a um fato não regulado por esta de uma norma que disciplina ocorrência semelhante.
&nbsp;۩. &nbsp;Elementos de interpretação
&nbsp;Pode o intérprete utilizar-se, isolada ou conjuntamente, de vários elementos para buscar a vontade da norma; são os elementos de interpretação: sistemático, rubrica, legislação comparada, conceitos extrajurídicos e a própria história da lei.De grande valia é o elemento sistemático quando se procura a interpretação para harmonizar o texto interpretado com o contexto da lei, elaborada, ao menos em tese, em um sistema lógico. O parágrafo de um dispositivo, por exemplo, deve ser sempre analisado, do, tendo-se em vista o caputdo artigo e este de acordo com o capítulo a que pertence. Como exemplo, pode-se afirmar que a agravação da pena no furto noturno, por estar prevista no § 1 ° do art. 155, não se aplica aos furtos qualificados, previstos no § 4° do mesmo artigo.A rubrica, que é a denominação jurídica do dispositivo e, no caso da lei penal, muitas vezes o nomem juris do delito, é fator que pode levar a um esclarecimento maior sobre o texto interpretado. A palavra "correspondência" citada no art. 152 somente pode referir-se à comercial, como indica a rubrica do dispositivo; o "conteúdo" de documento particular ou de correspondência confidencial só pode ser um segredo, como deixa clara a rubrica do art. 153.A legislação comparada, ou seja, o confronto da lei pátria com a lei de outros países, pode também levar a uma melhor interpretação do texto legal, em especial quando se tomam por referência leis que serviram de inspiração para a norma jurídica nacional.Não se podem desprezar, também, os elementos extrajurídicos, que são esclarecimentos técnicos, científicos, filosóficos e políticos úteis à descoberta da vontade exata da norma. Por eles pode-se entender o que significa "veneno" (Química e Biologia), "asfixia" (Medicina), "doença mental" (Psiquiatria), "causa" (Filosofia) etc.O histórico da lei, que inclui seu anteprojeto, projeto original, modificações das comissões revisoras, debates legislativos e mesmo as notícias referidas na exposição de motivos, também auxilia a interpretação. Quanto ao novo texto da Parte Geral, por exemplo, pode-se citar a preocupação com a exclusão da responsabilidade objetiva denunciada pelo professor Francisco de Assis Toledo no ofício em que encaminhou ao Ministro da Justiça o anteprojeto; a exclusão no projeto do conceito de "causa" e sua reintrodução durante os trabalhos legislativos (art. 13, caput, segunda parte) etc. podem fornecer valiosos elementos para a interpretação do novo texto.
&nbsp;۩. &nbsp;Vigência e revogação da lei penal
&nbsp;Em princípio, a lei é elaborada para viger por tempo indeterminado. Após a promulgação, que é o ato governamental que declara a existência da lei e ordena sua execução, é ela publicada. Ao período decorrente entre a publicação e a data em que começa sua vigência, destinado a dar tempo ao conhecimento dela aos cidadãos, é dado o nome d, vacatio legis. Esse período é de 45 dias quando a própria lei não dispõe de modo contrário e de três meses para a sua aplicação nos Estados estrangeiros, quando esta é admiti da (art. 1° e seu § 12, da LICC).Encerra-se a vigência da lei com sua revogação, que pode ser expressa (quando declarada na lei revogadora) ou tácita (quando a lei posterior regulamenta a matéria disciplinada pela antiga). A revogação pode ser parcial, caso em que é denominada derrogação, ou total, quando é chamada de ab-rogação. Existe a auto-revogação quando cessa a situação de emergência na lei excepcional ou se esgota o prazo da lei temporária.Como nos demais ramos do direito, a lei somente é revogada por outra lei. Mesmo assim, Jescheck considera que o costume pode ser eficaz no campo penal, sempre que beneficie o cidadão, para derrogar, atenuar ou limitar os tipos penais. Exige, porém, que a regra costumeira goze do reconhecimento geral como direito vigente e deve revelar-se em uso contínuo da vontade da comunidade como direito em vigor.