O EXAME DE DNA E A FLEXIBILIZAÇÃO DA COISA JULGADA NO DIREITO BRASILEIRO. ANÁLISE DA DECISÃO DO STF NO RE 363.889.
Autor: Battaglia &amp; Kipman Advogados | Publicado: 2012-10-14T06:38:00-07:00





Muito
se discute nos tribunais brasileiros acerca da possibilidade de flexibilização
da coisa julgada – sentenças transitadas soberanamente em julgado –
especialmente em se tratando de ações em que se busca descobrir a paternidade
de determinada pessoa. 


É
bastante recorrente encontrar-se demandas julgadas improcedentes no passado, em
razão da inexistência do exame de DNA à época, que são repropostas buscando a
realização do referido exame. Tal repropositura da ação, contudo, viola, a
princípio, a coisa julgada, pois já existiu uma sentença de improcedência, que,
como regra, se torna imutável após seu transito em julgado. 


A
questão ganhou ainda mais relevância com uma recente decisão do STF. Cuida-se
de acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do recurso
extraordinário de número 363.889 DF, relatado pelo ministro Dias Toffoli, assim
ementado:


EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA,
EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NÃO FOI POSSÍVEL A REALIZAÇÃO
DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR BENEFICÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E POR NÃO TER
O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. POSSIBILIDADE,
EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA
DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. É dotada de
repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação
de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as
mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte
interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o
Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a
coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não
foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as
partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que
pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3.
Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito
fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de
personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade
entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da
paternidade responsável. 4. Hipótese em que não há disputa de paternidade de
cunho biológico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o
reconhecimento de paternidade com relação a pessoa identificada. 5. Recursos
extraordinários conhecidos e providos.


A matéria tratada no bojo do referido
recurso, como se vê, é de extrema relevância para o estudo da coisa julgada no
direito brasileiro e a possibilidade de flexibilização dos julgados já
transitados. 


No caso em tela, a discussão foi
lastreada na possibilidade ou não de repropositura de ação de investigação de
paternidade, não obstante a primeira ação, julgada extinta por ausência de
provas, já tivesse transitado soberanamente em julgado. 


A análise do Supremo, portanto,
envolveu o cotejo entre a força constitucional da coisa julgada material, e o
chamado “direito fundamental à busca da identidade genética do ser”,
verificando-se desde logo, que o posicionamento do Tribunal, neste caso, foi no
sentido de flexibilizar a coisa julgada, autorizando a repropositura da ação de
investigação de paternidade, inobstante a tríplice identidade com demanda
anterior já transitada em julgado por insuficiência de provas. 


Para análise do referido aresto, é de
fundamental importância, primeiramente, diferenciar a espécie de coisa julgada
flexibilizada pelo tribunal. 


Com efeito, a doutrina costuma
diferenciar a coisa julgada formal da coisa julgada material. 


A primeira, segundo Humberto Theodoro
Junior[1], decorre simplesmente da
imutabilidade da sentença dentro do processo em que foi proferida. Seu efeito é
endoprocessual, nao impedindo que o objeto do julgamento seja novamente
discutido em outro processo. Pode existir sozinha, sem a coisa julgada
material, como ocorre nas sentenças meramente terminativas.


Ja a coisa julgada material segundo
Luiz Rodrigues Wambier[2] é a coisa julgada por
excelência. Somente ocorre em decisões de mérito, proferidas mediante cognição
exauriente, irradiando efeitos dentro e fora do processo em que proferida,
impedindo o ajuizamento de nova lide sobre os mesmos fatos.


Nesse sentido, em todo processo ocorrerá
ao final coisa julgada formal ou preclusão máxima, mas somente nos processos em
que houve julgamento de mérito é que ocorrera coisa julgada material.


No caso em análise, o fato do
julgamento da ação ter sido lastreado em insuficiência de provas, não afasta a
coisa julgada material. A decisão que julgou a ação improcedente neste caso é
tipicamente de mérito, e, portanto, transita normalmente em julgado. 


Nesse ponto é interessante observar
que no bojo do recurso extraordinário interposto no caso em análise, sustentou
o recorrente (Ministério Público do DF) que não haveria violação da coisa
julgada material pois a sentença anterior não apreciou o mérito do conflito, já
que não foi afirmada nem rejeitada a paternidade. Não lhe alcançaria, assim, a
proteção constitucional da coisa julgada material, que, no campo das relações
de parentesco, não poderia se sobrepor à verdade real.


Razão, contudo, não assiste ao
recorrente, pois como dito, no caso de julgamento improcedente por
insuficiência de provas há sim julgamento de mérito e formação de coisa julgada
material. Como bem sustentou o Ministro Luiz Fux no julgamento do RE em
análise: 


“Todas as hipóteses em que o Tribunal
decide alegando que a parte não se desincumbiu de provar o fato constitutivo do
seu direito ou o fato distintivo, modificativo ou impeditivo, essa é uma
sentença de mérito. Não existe, no Direito brasileiro, sentença de carência de
prova, só a da ação popular e alguns outros diplomas especiais. Então essa
decisão fez coisa julgada material, e vai se tratar exatamente da relativização
da coisa julgada material com esta especificidade: ausência de meios para subvencionar
a prova”


Corroborando este entendimento, é
taxativo o ensinamento de Nelson Nery Junior[3], senão vejamos:


“Falta ou deficiência de provas. A
coisa julgada ocorre inexoravelmente no processo, tenham ou não sido produzidas
provas. Não é possível a repropositura de ação, onde se deu a coisa julgada
material, invocando-se falta, deficiência, ou novas provas”


E em assim sendo, transcorrido o prazo
para ajuizamento da ação rescisória, verifica-se a formação da coisa
soberanamente julgada, expressamente protegida pelo artigo 5º inciso XXXVI da
Constituição Federal e artigo 467 do Código de Processo Civil, que assim
dispõem: 


CF Art. 5º XXXVI&nbsp;- a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada;


Art.&nbsp;467&nbsp;CPC-
Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e
indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.


Com a formação da coisa julgada
material, a sentença irradia seus efeitos definitivamente no mundo fático e
jurídico, lembrando-se que a coisa julgada encontra seu limite no dispositivo
da sentença. O dispositivo é a única parte da sentença que efetivamente
transita em julgado. O código de processo civil prevê em seu artigo 469, nesse
sentido, que não fazem coisa julgada 


i.&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Os
motivos, ainda que relevantes


ii.&nbsp;&nbsp;
A
verdade dos fatos


iii.&nbsp; A apreciação de questão prejudicial
decidida incidentemente. 


Isso significa que esses elementos,
ainda que decididos em sentença transitada em julgado, ainda podem ser
discutidos em outros processos.


No caso em análise, contudo, o
dispositivo da sentença efetivamente transitou em julgado - improcedência da
ação – e, para repropositura da nova ação de investigação de paternidade,
necessariamente precisaria ser violado. 


Ora, de um lado, tem-se a proteção à
coisa julgada e a segurança jurídica. De outro, tem-se a proteção à dignidade
da pessoa humana e o direito que tem esta de conhecer suas origens genéticas. 


Em relação à proteção da coisa
julgada, interessante é o pensamento trazido por Nelson Nery Junior em seu
Código de Processo Civil Comentado[4], ao declarar que “a segurança jurídica trazida pela coisa
julgada material é manifestação do Estado Democrático de Direito (CF 1º,
Caput). Entre o justo absoluto, utópico, e o justo possível, realizável, o
sistema constitucional brasileiro, a exemplo do que ocorre na maioria dos
sistemas democráticos ocidentais, optou pelo segundo (justo possível), que
também se consubstancia na segurança jurídica da coisa julgada material”. 


Já os argumentos para defesa da tese
contrária – flexibilização da coisa julgada, in casu, também podem ser extraídos da doutrina de Nelson Nery
Junior, que, ao analisar a flexibilização da coisa julgada em caso de ações de
investigação de paternidade, julgadas improcedentes por insuficiência de
provas, ensina que “as principais
alegações desta tendência (flexibilização) são as seguintes:


a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
sentença deve ser justa; se injusta não faz coisa julgada


b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
sentença deve ser dada secundum eventum probationis. Descoberta nova técnica
probatória, pode-se repropor a mesma ação porque a sentença de mérito anterior
não teria sido acobertada pela coisa julgada. 


c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
coisa julgada é regulada por lei ordinária (CPC 467) e pode sofrer alterações
por incidência de preceitos constitucionais e de outras leis ordinárias. 


d)&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
coisa julgada não pode se sobrepor ao princípio da supremacia da constituição. 


Candido Rangel Dinamarco, defendendo a
flexibilização da coisa julgada, assim de manifesta:


“Mesmo as sentenças de mérito só ficam imunizadas pela
autoridade do julgado quando forem dotadas de uma imperatividade possível: não
merecem tal imunidade (a) aquelas que em seu decisório enunciem resultados
materialmente impossíveis ou (b) as que, por colidirem com valores de elevada
relevância ética, humana, social ou política, também amparados
constitucionalmente, sejam portadores de uma impossibilidade
jurídico-constitucional”[5]


Maria Berenice Dias também se
manifesta positivamente quanto à possibilidade de flexibilização:


“São situações como estas que levam a
questionar qual o interesse prevalente. De um lado há o interesse público na
composição dos conflitos, que impõe a consagração da coisa julgada. De outro,
está o direito fundamental à identidade, um dos atributos da personalidade. No
conflito entre esses dois princípios, o instituto da coisa julgada não pode se
sobrepor ao direito de livre acesso á justiça para o reconhecimento do estado
de filiação. Não há infração à coisa julgada e sim adequação a uma nova
realidade que, se preexistente na ocasião, teria&nbsp; determinado outra composição da lide[6]”


Vale observar que a jurisprudência
pátria tem acolhido a flexibilização da coisa julgada em casos semelhantes com
relativa tranquilidade, conforme se verifica dos arestos abaixo colacionados,
extraídos do site do Tribunal de Justiça de São Paulo[7]


“Investigação de paternidade 'post
mortem', cumulada com petição de herança. Questão de estado possibilita a
propositura de nova ação.&nbsp; Demanda
anterior fora julgada improcedente&nbsp; por
insuficiência de provas, uma vez que o então réu, em quatro oportunidades, se&nbsp; recusara a comparecer ao IMESC - ocasião&nbsp; em que o ordenamento jurídico não continha&nbsp; texto legal similar ao do artigo 232 do
Código Civil atual Prova oral demonstrou o contato da autora com o pretenso pai
na época, destacando, inclusive, a identidade fisionômica de ambos.
Pseudoindividualismo dos réus, que expressamente se recusaram ao fornecimento
de material genético, é insuficiente para obstar a pretensão do polo ativo.
Sucumbência observou o necessário. Apelo desprovido. (TJ/SP Apelação Civel
666.047.4/6-00.)


&nbsp;


“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Investigação
de paternidade - Demanda anterior julgada improcedente, por ausência de provas,
embora tenha reconhecido, expressamente, que a prova pericial realizada na
época não havia excluído a paternidade — Propositura de nova ação — Decisão que
indeferiu o pedido de reconhecimento da coisa julgada - Inconformismo -
Relativização da coisa julgada em matéria de paternidade, posto ser direito
personalíssimo, indisponível e imprescritível – Decisão mantida — Negado
provimento ao recurso" (Agravo de Instrumento nº 578.433.4/1, da 9ª Câmara
de Direito Privado, relator o Desembargador Viviani Nicolau, j. 30/9/08).”


Com se vê o Tribunal de Justiça de São
Paulo possui entendimento no sentido de que o direito a conhecer suas origens
genéticas é “personalíssimo, indisponível e imprescritível” e, por isso, deve
se sobrepor até mesmo à força da coisa julgada material. 


O STJ, na mesma esteira do TJ/SP e do STF,
também já se manifestou sobre o tema, senão vejamos:


&nbsp;


"A propositura de nova ação de
investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, não viola a coisa
julgada se, por ocasião do ajuizamento da primeira investigatória - cujo pedido
foi julgado improcedente por insuficiência de provas -, o exame pelo método DNA
não era disponível tampouco havia notoriedade a seu respeito. - A não exclusão
expressa da paternidade do investigado na primitiva ação investigatória, ante a
precariedade da prova e a insuficiência de indícios para a caracterização tanto
da paternidade como da sua negativa, além da indisponibilidade, à época, de
exame pericial com índices de probabilidade altamente confiáveis, impõem a
viabilidade de nova incursão das partes perante o Poder Judiciário para que
seja tangível efetivamente o acesso à Justiça." (REsp 826698/MS, Ministra
NanVy Andrighi, Terceira Turma, DJe 23/05/2008) 


&nbsp;


O entendimento do Superior Tribunal de
Justiça no caso acima lastreou-se no princípio do acesso à justiça, no sentido
de que, se a época do julgamento da primeira ação não era acessível o exame de
DNA, deve-se autorizar o ajuizamento de nova ação para realização do referido
exame. Nesse sentido, para o STJ, o efetivo acesso à justiça deve sobrepor-se à
garantia da coisa julgada.&nbsp; 


Como se vê, seja por um ou por outro
argumento, é possível concluir que os tribunais pátrios tem dado prevalência à
relativização da coisa julgada em ações como a analisada no presente trabalho,
dando maior importância axiológica à busca da origem genética, entendida como
direito indisponível, do que à coisa julgada material. 


E de fato nos parece que, na hipótese
de julgamento improcedente, por ausência de provas, sobretudo se na época do
julgamento da primeira ação não existia ou não era acessível o exame de DNA, é
justo e juridicamente possível a flexibilização da coisa julgada, admitindo-se
o processamento de nova ação, na qual será feito o referido exame. 


Se, por outro lado, a ação foi julgada
improcedente com lastro nas provas produzidas à época, ainda que o resultado
seja injusto, não se deve admitir a flexibilização da coisa julgada, sob pena
de evidente prejuízo à segurança jurídica, elemento essencial à manutenção do
Estado Constitucional e Democrático de Direito. 


Por fim, anote-se a advertência que,
com muita propriedade, traz Nelson Nery Junior:


“O processo civil é instrumento de
realização do regime democrático e dos direitos e garantias fundamentais, razão
pela qual reclama o comprometimento do processualista com esses preceitos
fundamentais. Sem democracia e sem Estado Democrático de Direito o processo não
pode garantir a proteção Desconsiderar a coisa julgada é eufemismo para esconder-se
a instalação da ditadura, de esquerda ou de direita, que faria desaparecer a
democracia que deve ser respeitada, buscada e praticada pelo processo[8]”


Deste modo, é certo que a
flexibilização da coisa julgada deve ser medida excepcionalíssima, somente
sendo admitida em casos específicos, onde esteja, efetivamente em risco,
direito de valor axiológico superior à coisa julgada, como é caso do direito à
filiação e descoberta da origem genética. 


Do ponto de vista processual, aliado à
análise do valor axiológico dos direitos envolvidos, somente deve-se admitir a
flexibilização em ações julgadas improcedentes por insuficiência de provas,
trazendo-se, por analogia das ações coletivas, o julgamento “secundum eventum
probationis”, afastando-se a flexibilização caso a primeira ação tenha sido
julgada improcedente com base nas provas existentes à época nos autos. 


&nbsp;Paulo André Pedrosa

Advogado do escritório Battaglia &amp; Kipman - Localizado na Vila Olímpia.

&nbsp;


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BIBLIOGRAFIA



DIAS. Maria Berenice. Manual de
direito das famílias – 8º Ed. Ver. e atual. São Paulo: RT. 2011, pg.406


DINAMARCO, Cândido Rangel.&nbsp;Instituições de Direito
Processual&nbsp;Civil.&nbsp; 6.ed&nbsp; rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2009


NERY JUNIOR, Nelson. Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10 ed. rev. e atual. até
outubro de 2007.&nbsp; São Paulo: RT. 2007


THEODORO
JUNIOR. Curso de Direito Processual Civil, VOL I – 53ª Ed. São Paulo. Forens:
2012


WAMBIER. Luiz Rodrigues. Curso
Avançado de Processo Civil, Vol 1. São Paulo. RT: 2012


www.tj.sp.gov.br


www.stf.jus.br


www.stj.jus.br 


&nbsp;


&nbsp;











[1]
THEODORO JUNIOR. Curso de Direito Processual Civil, VOL I – 53ª Ed. São Paulo.
Forens: 2012




[2]
WAMBIER. Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil, Vol 1. São Paulo.
RT: 2012




[3]
NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante. 10 ed. rev. e atual. até outubro de 2007.&nbsp; São Paulo: RT. 2007, pg.467




[4] &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; NERY JUNIOR, Nelson. Código de
Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10 ed. rev. e atual. até
outubro de 2007.&nbsp; São Paulo: RT. 2007.
Pg.468




[5] DINAMARCO, Cândido Rangel.&nbsp;Instituições de Direito Processual&nbsp;Civil.&nbsp; 6.ed&nbsp;
rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009. v. III




[6] DIAS.
Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 8º Ed. Ver. e atual. São
Paulo: RT. 2011, pg.406




[7] www.tj.sp.gov.br, consulta em 15.06.2012




[8]
NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante. 10 ed. rev. e atual. até outubro de 2007.&nbsp; São Paulo: RT. 2007. Pg.686