SÚMULA VINCULANTE Nº5
Autor: MeG | Publicado: 2010-09-14T07:16:00-07:00

Súmula Vinculante 5A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativodisciplinar não ofende a Constituição.


Data de AprovaçãoSessão Plenária de 07/05/2008Fonte de PublicaçãoDJe nº 88, p. 1, em 16/5/2008.DOU de 16/5/2008, p. 1.Referência LegislativaConstituição Federal de 1988, art. 5º, LV.PrecedentesRE 434059Publicação: DJe nº 172, em 12/9/2008AI 207197 AgRPublicação: DJ de 24/3/1998RE 244027 AgRPublicação: DJ de 28/5/2002MS 24961Publicações: DJ de 4/3/2005RTJ 193/347
COMENTÁRIOS:Nesse artigo, vou tecer alguns comentários sobre a Súmula Vinculante nº. 5.O enunciado de súmula afirma o seguinte:A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Com a Súmula Vinculante nº. 5, o STF pacificou a questão referente à necessidade de defesa técnica exercida por advogado no decorrer de processo administrativo disciplinar, uma vez que a falta de previsão legal expressa sobre o assunto gerava divergência na jurisprudência e na doutrina.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O processo que deu origem a essa súmula tem uma história interessante. Com a sobrecarga das turmas do STJ, houve uma reestruturação interna do órgão, passando as causas que envolvessem servidores públicos para a competência da seção criminal. Por conta disso, cresceu a influência de princípios essenciais de todos os ramos do direito, em especial do direito penal, destacando-se o contraditório e a ampla defesa.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O STJ manifestava-se no sentido de haver necessidade da presença do advogado como requisito básico de validade do processo administrativo disciplinar, conforme se pode afirmar com a leitura do Mandado de Segurança 10.837 / DF julgado em 13/11/2006. Nesse julgado, o STJ estabelece que por conta da ausência de defesa técnica no transcorrer de todo processo, os princípios do devido processo legal e da ampla defesa restaram prejudicados. Aduz, ainda, que o princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar não deve estar presente apenas quando se mostrar conveniente ao acusado ser representado por advogado, mas deve ser constituído defensor durante todo o desenvolvimento do processo.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Seguindo essa linha de pensamento, o STJ editou a Súmula 343 que estabelece como obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo disciplinar. Contudo, por tratar de matéria de cunho constitucional (princípio da ampla defesa, Art. 5º, LV), a questão passou por apreciação do STF, que deu origem a uma nova interpretação ao caso, pondo fim à discussão sobre o tema através da edição da Súmula Vinculante nº. 5, no julgamento do RE (recurso extraordinário) nº. 434.059. A edição da súmula estabeleceu a medida da influência do princípio no PAD como elemento garantidor do devido processo legal, para que a Administração Pública possa executar os princípios norteadores da atividade administrativa. Com isso, a súmula do STJ restou sem efeito, em virtude do caráter vinculante da súmula, lembrando que:&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Art. 103-A - CF. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O STF, portanto, a partir da interpretação do art. 156, lei 8.112/90, à luz do princípio do devido processo legal, entendeu ser facultativo ao servidor o acompanhamento de advogado no decorrer do processo administrativo disciplinar, vale dizer, é facultado ao servidor submetido ao PAD valer-se da defesa técnica. Atenção! Não deixará de ser respeitada a ampla defesa, apenas seu complemento técnico, qual seja a defesa realizada por um advogado. Esta é dispensável, fazendo-se presente o princípio em todos os momentos do processo.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A interpretação jurídica adotada para fundamentar a decisão é baseada na idéia de que a ausência de um advogado na produção da defesa técnica é indiferente para que o cidadão possa exercer o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ressalte-se que o Brasil adota o Sistema de Jurisdição Única como norteador do processo administrativo, de maneira que o agente dispõe de um direito fundamental expresso no art. 5º, XXXV, CF, que resguarda o princípio da inafastabilidade da jurisdição, podendo o servidor, que se sentir prejudicado pela decisão final proferida em sede de processo administrativo, exercer seu direito de ação perante o judiciário, materializando seu direito de defesa técnica amplamente.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Essa Súmula Vinculante possui como raiz constitucional o art. 5º, LV, CF. Vejamos:LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Diante disso, temos que o STF estabeleceu como facultativa a presença de advogado no decorrer de processo administrativo disciplinar, uma vez que a sua falta não implica desrespeito à Constituição Federal. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Importante destacar que essa posição adotada sofre algumas críticas, visto que a Constituição não estabelece princípios processuais em vão, mas para tutelar direitos atribuídos aos cidadãos por ela mesma, constituindo a defesa técnica e a participação de advogado uma garantia do indivíduo, para atuar de modo eficiente e técnico na defesa de seus direitos. Além disso, é necessário atentar para o risco de processos que desrespeitem o devido processo legal, prejudicando o contraditório e a ampla defesa, uma vez que o advogado poderia se tornar dispensável em diversos processos administrativos. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; É preciso salientar, ainda, que o processo administrativo disciplinar pode gerar a perda do cargo público, restando o servidor prejudicado pela faculdade de constituir advogado, inclusive em casos graves como esse.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Por fim, cabe lembrar o artigo 41, parágrafo 1.º, II e III da Carta Magna, que equipara o processo administrativo ao processo judicial, aplicando-se ao processo administrativo as mesmas exigências do processo judicial, assim como o artigo 5º, LV, da Constituição da República. Vejamos:&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Espero que esses comentários tenham esclarecido algumas dúvidas sobre essa súmula. Nos próximos artigos, falarei um pouco sobre as outras súmulas vinculantes já editadas. 
Daniele Rodrigues.
CONTEÚDO: Comentário feito pelo Prof. Fabrício Bolzan em relação à Súmula Vinculante nº 5 Súmula Vinculante nº 5: defesa técnica por advogado no Processo Administrativo (Assista: 02'31" - Fabrício Bolzan)






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