Justiça condena prefeito Alex Rocha por contratar sem concurso
Autor: CLAUDIO SANCLAU | Publicado: 2012-05-17T06:09:00-03:00

O
 prefeito de São Cristóvão, Alex Rocha, foi condenado pelo Ministério 
Público do Estado de Sergipe (MPE) por improbidade administrativa. A 
sentença foi divulgada nesta quarta-feira (16), mas a decisão ainda cabe
 recurso.

Processo nº : 201183001309

Autor : Ministério Público do Estado de Sergipe

Réu: Alexsander Oliveira de Andrade 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “O que mais 
preocupa não é o grito dos violentos, nem dos corruptos, nem dos 
desonestos, nem dos sem caráter, nem dos sem ética. O que mais preocupa é
 o silêncio dos bons.”

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Martin Luther King


Confira abaixo a decisão.






Justiça condena prefeito Alex Rocha por contratar sem concurso. (Foto: SE Notícias)


O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE, por seu Promotor de Justiça, propôs AÇÃO CIVIL PÚBLICA em face de ALEXSANDER OLIVEIRA DE ANDRADE, conhecido
 e qualificado na exordial, por acusação de prática de Ato 
Administrativo considerado como de Improbidade, aduzindo que, a partir 
de “denúncia” encaminhada pelo Sindicato dos Servidores Públicos de São 
Cristóvão, informando a contratação irregular de servidores públicos 
temporários para exercerem a função de Vigilante, em descompasso com a 
legislação vigorante. Durante o Inquérito Civil, solicitou os referidos 
contratos temporários dos vigilantes, tendo então constatado a 
contratação de diversas pessoas sem a realização de concurso público, 
para exercerem atuarem como Vigilantes, contrariando a disposição 
constitucional. Asseverou que, a função de Vigilante não pode subsistir 
como contratação temporária pelo Poder Público, por ser de caráter 
permanente, e por inexistir excepcional interesse. Assim, requereu a 
condenação do Réu nas penas previstas no inciso III, Art. 12, da Lei 
8.429/92. Juntou documentos, fls. 08/312.

Às fls. 313, foi determinada a notificação do Réu.

Notificado, fls. 315-v, o Réu apresentou
 defesa prévia, fls. 316/328, alegando que, ao assumir a administração 
do Município, teve que realizar a contratação de servidores como 
Vigilantes, sob pena dos prédios públicos ficarem sem segurança 
patrimonial. Até mesmo as seguranças das instalações dos Fóruns Prof. 
Gonçalo Rollemberg Leite e Gilson Góes Soares, são feitas por servidores
 contratados temporariamente. Ressaltou que a contração temporária teve o
 condão de possibilitar a manutenção das atividades básicas, até o 
preenchimento definitivo por concurso público, que se encontraria em 
andamento. Quanto ao ato, alegou, em suma, inexistência de&nbsp; improbidade 
administrativa, ante ausência de elemento subjetivo “dolo”, má-fé e de 
dano ao erário. Requereu a rejeição da Ação.

Às fls. 330/333, o MPE refutou os 
argumentos da defesa prévia, afirmando que, para o recebimento do 
libelo, basta a demonstração de indícios razoáveis da conduta violadora.
 Pugnou pelo recebimento da petição inicial e citação do Réu.

Às fls. 334, foi recebida a inicial e determinada a citação do Réu.

Citado, fls. 336, o Réu apresentou 
contestação, fls. 338/350, alegando que, ao assumir a administração do 
Município, teve que realizar a contratação de servidores como 
Vigilantes, sob pena dos prédios públicos ficarem sem segurança 
patrimonial. Asseverou que, até mesmo as seguranças dos Fórum Prof. 
Gonçalo Rollemberg Leite e Gilson Góes Soares, são feitas por servidores
 municipais contratados temporariamente. A contração temporária teve o 
condão de possibilitar a manutenção das atividades básicas, até o 
preenchimento definitivo por concurso público, que se encontra em 
andamento. Quanto ao ato, alegou, em suma, inexistência de ato de 
improbidade administrativa, ante ausência de elemento subjetivo “dolo”, 
má-fé e de dano ao erário.

Às fls. 352, o MPE requereu o julgamento antecipado.

Eis o breve relato. DECIDO.

O caso em testilha trata de Ação Civil 
Pública tendo por objeto a apuração de atos considerados como de 
Improbidade Administrativa, ajuizada pelo MPE, visando a condenação do 
Réu Alexsander Oliveira de Andrade, por acusação de ter
 contratado servidores sem concurso, para ocupar o cargo de Vigilante, 
em desconformidade com a Constituição Federal e a Lei 8.429/92, 
ofendendo aos Princípios da Administração Pública.

Evidenciada a legitimidade do parquet estadual
 para a propositura desta demanda, no exercício de suas nobilíssimas 
atividades, já que o art. 129, III, da Constituição Federal disciplina, 
como uma das funções institucionais do Ministério Público, promover a 
Ação Civil Pública, visando a proteção do patrimônio público e social, 
do meio ambiente, e de outros interesses difusos e coletivos.

Vislumbro a desnecessidade de instrução 
do feito, visto que a matéria agitada é de fácil apreciação, embora 
composta por elementos de fato e de direito. Os aspectos fáticos 
iniciam-se pelo exame da documentação acostada em sua fase regular, não 
havendo necessidade de produção de prova oral em audiência, ensejando a 
possibilidade de julgamento antecipado da lide, encaixando o pedido 
autoral no inciso I do art. 330 do Diploma Processual Civil.

Após a fase postulatória, o Juiz deve 
observar detidamente a questão. Sentindo-se suficientemente convencido 
dos fatos expostos pelas partes e observando não carecerem de produção 
de provas, deverá antecipar o julgamento da demanda. Da mesma forma 
agirá quando as provas documentais anexadas aos autos pelo autor o 
levarem ao exaurimento da cognição acerca dos fatos expostos.

A Jurisprudência é assente:

“(…)1. O julgamento 
antecipado da lide (art. 330, I, CPC), não implica cerceamento de 
defesa, se desnecessária a instrução probatória. (Precedentes). 2. O 
art. 131, do CPC consagra o princípio da persuasão racional, valendo-se o
 magistrado do seu livre convencimento, que utiliza-se dos fatos, 
provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que
 entender aplicável ao caso concreto, rejeitando diligências que 
delongam o julgamento desnecessariamente. Trata-se de remédio processual
 que conspira a favor do princípio da 
celeridade do processo.(…)”(AgRg no REsp 417830 / DF; AGREsp 
2002/0019750-3 Ministro LUIZ FUX T1 – PRIMEIRA TURMA DJ 17.02.2003 p. 
228)

Apenas para impedir eventuais motivações
 recursais quanto à prescindibilidade de audiência instrutória, 
esclareço que a prova em juízo deve se prender a fatos Pertinentes, 
Necessários e Relevantes à formação da convicção do Juiz. A análise 
daquilo que seja “ponto controvertido” a ser demonstrado quando da 
audiência de instrução e julgamento passa pela existência de “fato” que 
seja “dependente de prova oral”. Não se pode conceber que haja fato 
controverso quando este faz dissipar dúvida por prova documental ou 
pericial. A audiência instrutória, apesar de ser corolário do Principio 
do Contraditório e da Ampla Defesa, não deve ser utilizada como 
instrumento de postergação de feitos ou satisfação pessoal da parte de 
ser ouvido pelo Juiz. Tal ato deve ser utilizado apenas para a colheita 
de prova oral imprescindível ao julgamento.

Os pontos dependentes de prova oral 
também não podem advir de avaliações subjetivas. O Testemunho 
compromissado ou descompromissado se prende a FATOS, e não a roupagem 
jurídica do fato.

Consoante dispõe o art. 400 do CPC: “A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso”. 

O Direito à Prova é componente inafastável dos Princípios do Contraditório e Ampla Defesa,
 portanto ressalta-se que o problema não pode ser tratado apenas pelo 
ângulo infraconstitucional, como mero Ônus da Prova, segundo o Art. 333 
do CPC. É necessário proceder à exame minucioso do ponto de vista das garantias constitucionais
 ao instrumento efetivo e adequado à solução das controvérsias, dotando 
de efetividade suficiente assegurada ao titular do interesse 
juridicamente tutelado em sede material e processual.

A regra é da possibilidade da parte se 
valer de qualquer fonte ou meio de prova, desde que legal e moralmente 
legítimo, segundo rege o Art. 332 do CPC.&nbsp; Estes são os Limites da Prova.
 O meio e a produção da prova, portanto, como espécies da garantia 
constitucional do Direito à Prova da qual é gênero, inserida no setor 
constitucional de forma efetiva, dá-lhe segurança jurídica e é 
considerado válido pelo Juiz.

A moderna compreensão do instituto 
jurídico da Prova apenas pela categoria do Ônus probatório, é 
eminentemente negativa, porque atribui a cada uma das partes a 
possibilidade de agir em juízo, que é acompanhada dos riscos inerentes 
às incertezas ocasionadas quando os fatos não forem satisfatória e 
integralmente demonstrados.

Percebe-se a necessidade da reformulação
 do ônus da prova processual, a fim de que o Processo seja concebido 
como um instrumento mais eficiente para a atuação do direito material, e
 para conseguir pacificar, com justiça, os conflitos de interesses.

O cerceamento de defesa se caracteriza, 
também, quando a parte vier a sofrer um prejuízo manifesto ou um gravame
 decorrente da indevida transgressão do seu lídimo direito 
constitucional à Prova, bastando que determinado meio de prova se mostre
 pertinente, relevante, admissível e útil para a decisão.

O preceptivo constitucional é revelador do DIREITO À PROVA, como elemento constitutivo do Direito Subjetivo do cidadão, resguardado pela Lei fundamental, como Garantia Individual.

Hodiernamente, quando se fala genericamente em Prova Testemunhal se refere a Testemunhas Compromissadas e Não Compromissadas.

A Prova Oral se faz por inquirição de 
pessoas em juízo, submetidas sempre ao Princípio do Contraditório, que é
 a que se produz ou se forma pelo depoimento ou declaração das 
testemunhas, em sentido genérico. Consiste na exposição fática de fatos 
conhecidos de viso ou de oitiva, pelas pessoas indicadas pelas partes ou
 pelo juízo, e que vêm ao processo para atestar a existência ou 
inexistência de eventos para o julgamento da controvérsia.

São chamadas as pessoas conhecedoras de fatos relevantes para o julgamento da ação.

Testemunhar (do latim testari) 
significa afirmar, mostrar atestado. Testemunhar, em juízo, é atestar a 
existência de um fato relevante para o julgamento da lide.

Testemunha – na palavra de João Monteiro – é a pessoa, capaz e estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que sabe sobre o fato litigioso.

Deste conceito, Moacyr Amaral Santos
 extraiu os elementos característicos da testemunha: a) é uma pessoa 
física; b) é uma pessoa estranha ao feito; c) é uma pessoa que deve 
saber do fato litigioso; d) a pessoa deve ser chamada a depor em juízo; 
e) a pessoa deve ser capaz de depor.&nbsp; (Teoria do Processo Civil, 1956, 
Editor Borsoi, Rio, Tomo II, p. 487. 190 Ob. e vol. cits., p. 396. Da 
Prova Testemunhal)

O relato feito pela testemunha chama-se 
depoimento, e nele não pode ela dar opinião sobre questão de direito ou 
interpretar texto legal. O objeto da prova testemunhal é, pois, o fato 
da causa.

A pessoa a depor, embora convidada pelas
 partes, na verdade o é pelo juízo. Se a demonstração dos fatos em juízo
 é uma Garantia conferida pela Magna Carta ao cidadão, isto também 
interessa à Jurisdição, já que a pronunciação do Magistrado somente se 
faz Legítima quando exauridas as argumentações e provas de ambas as 
partes.

O certo é que a prova oral, para alguns casos, é o único meio de se apurar a verdade.

Embora não haja hierarquia entre os 
meios de prova, sendo válidos para demonstrar o alegado, todos os meios,
 o CPC informa, com excepcionalidade, que, QUANDO O FATO JÁ ESTIVER PROVADO POR DOCUMENTO OU POR CONFISSÃO, não se admitirá a prova Oral.

Realmente, se o documento é autêntico e 
não houve impugnação quanto à sua veracidade, haverá dispensa da prova 
oral, pois ele é suficiente para fornecer os dados esclarecedores do 
litígio. Apenas quando houver discussão em torno da autenticidade ou do 
combate veemente à veracidade do documento, é que a prova oral pode ser 
admitida como complementar, em caráter subsidiário.

Não há o que se falar em cerceamento 
defesa, caso se tenha certeza da prescindibilidade da audiência 
instrutória, estando o Magistrado suficientemente convencido para 
prolatar sentença, espalhando seu juízo de certeza. Sobretudo, pelo estado de confissão.

Neste sentido o Tribunal de Justiça de Sergipe, sendo Relator do Des. José Alves Neto, já se pronunciou a respeito, em semelhantes casos julgados por este Juízo:

“Insubsistente se faz este 
argumento, pois, de acordo com o art. 130 do CPC, cabe ao juiz, de 
ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à 
instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente 
protelatórias.

Sendo o juiz o destinatário 
da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não de sua 
realização (Theotônio Negrão, CPC e Legislação processual em vigor, nota
 1 ao art. 130, 27ª edição, 1996).

Reza o art. 330, I, do CPC, 
que O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, quando a
 questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de 
fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

‘In casu’, o douto 
magistrado singular ressaltou que estamos diante de uma questão de fato e
 de direito, mas que não precisa de instrução ou maiores provas, posto 
que, o que foi angariado nos autos, ou seja, os documentos anexados, 
permitem ao Juiz decidir a lide. 



Nesse sentido:



AÇÃO CIVIL PÚBLICA – 
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ANÁLISE DA LEGALIDADE DAS CONTAS PÚBLICAS 
PELO JUDICIÁRIO – POSSIBILIDADE – LEGITIMIDADE “AD CAUSAM” DO MINISTÉRIO
 PÚBLICO – CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – 
INOCORRÊNCIA – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – RECURSO DESPROVIDO. 1. O 
Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública por 
improbidade administrativa. 2. Não há cerceamento de defesa em 
julgamento antecipado da lide quando no processo encontram-se presentes 
todas as provas necessárias ao convencimento do magistrado. 3. (…). 4. 
Os atos de improbidade administrativa são puníveis com o ressarcimento 
ao Erário Público, nos termos da Lei nº 8.429/92 e do art. 37, § 4º, da 
CF/88. 5. Recurso Desprovido. (TJMG, AC nº 000.315.618-9/00, Comarca de 
São João Nepomuceno, Relator: Pedro Henriques, Julg. Em: 28/04/2003).



PROCESSO CIVIL – 
DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS – INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE 
REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL – CERCEAMENTO DE DEFESA – 
INOCORRÊNCIA – Cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento das partes, 
indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, decisão 
essa que não viola o princípio constitucional da ampla defesa e do 
contraditório, se a questão de mérito é unicamente de direito, ou, sendo
 de direito e de fato, não houver necessidade de produção de provas, 
tendo em vista os documentos já carreados para os autos.” (TJMG – Agravo
 nº 000.166.042- 2/00 – Comarca de Belo Horizonte Relator Des. José 
Antonino Baía Borges – Pub. 07/04/2000). 

Desta feita, afasta-se a argüição de cerceamento de defesa.

(Apelação nº 7872/2009. De. Rel . José Alves Neto)

Os ensinamentos do doutrinador processualista civil, Misael
 Montenegro Filho, em curso de Direito Processual Civil, volume 1: 
teoria geral do processo e processo de conhecimento – 5. ed. – São 
Paulo: Atlas, 2009, pág. 204, são:

“Entendemos que o julgamento
 antecipado da lide é medida que se impõe quando for a hipótese, em 
atenção aos primados da celeridade, da economia processual e da razoável
 duração do processo, evitando a prática de atos procrastinatórios, que 
afastam a parte da prestação jurisdicional desejada. Deferir a prestação
 jurisdicional não é apenas garantir a prolação da sentença de mérito, 
mas, em complemento, que esse pronunciamento seja apresentado no momento
 devido, sem alongamentos descabidos.” 

O Magistrado não precisa anunciar o 
Julgamento Antecipado da Lide pois quem já faz isto de forma clara é a 
própria Lei Processual, sendo uma das opções possíveis ao final da Fase 
Postulatória do Processo de Conhecimento. Não haverá surpresa para 
qualquer das partes. Tampouco se constitui em Cerceamento de Defesa para
 o Réu somente porque protestou por prova pericial. Segundo o preceito 
constitucional, ninguém é obrigado a fazer (ou deixar de fazer) senão em
 virtude da lei”. Isto é a Regra de Clausura ou
 Fechamento hermético do Direito: “tudo que não estiver juridicamente 
proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido.” É o “DIREITO DE NÃO TER DEVER”.

Assim, resta claro que, sendo o Juiz o 
destinatário da prova, é ele&nbsp; quem deve aferir a necessidade da 
audiência, evitando as diligenciais inúteis e protelatórias.

O fato imputado pelo MPE consiste na 
contratação de servidores públicos sem a realização de concurso público 
para ocuparem o cargo de Vigilante, Trouxe, como indicativo, a prova 
contida no Inquérito Civil. O Réu confessou o fato, justificando sua 
atitude administrativa.

Avulta evidente a prescindibilidade da 
prova oral na medida em que esta é eminentemente documental, composta 
pelos atos administrativos de nomeação e contratação. Mais ainda, quando
 o Réu confessa na contestação que assumiu a administração, percebeu que
 somente possuía duas alternativas: ou contratava&nbsp; os servidores de 
forma excepcional, ou todos os prédios do Município ficariam sem 
segurança.

É de se perguntar qual a necessidade de 
oitiva de testemunha sobre a demonstração, através de documentos, da 
contratação temporária?!. Os atos administrativos lastreadores do libelo
 não foram impugnados sendo, portanto, válidos.

Ponto de natureza formal a ser enfrentado é quanto à afirmação da parte Ré da necessidade de realização de Perícia. Tal meio de prova somente deverá ser utilizado se, para o seu conhecimento houver a dependência do emprego de regra técnica especializada.
 Sobre o que incidiria a Perícia? A própria submissão do Réu torna 
desnecessária a realização de perícia, que somente redundaria em 
postergação do feito.

O protesto genérico, lacônico e vago de 
que deseja Perícia, não tem o condão de obrigar o Magistrado a protelar a
 manifestação judicial final.

Torna-se prescindível a prova pericial 
protestada para aferir contratação confessa pelo Réu de servidor. Deseja
 o Réu contrapor os atos administrativos subscritos por ele mesmo?! 
Seria no mínimo esdrúxulo e anacrônico.

Ademais, quando se trata de invocar 
peita sobre documentos juntos aos autos, o CPC prevê um INCIDENTE 
próprio, que é instrumentalizado por petição própria, que é o INCIDENTE 
DE FALSIDADE DOCUMENTAL. Nada, neste sentido, foi requerido.

Estando demonstrada a situação fática, resta saber se houve a prática de atos tidos como de improbidade administrativa.

O Réu confessou o fato de ter contratado
 excepcionalmente servidores para desempenhar a função de Vigilante, mas
 alegou a necessidade excepcional e inexistência de ato de improbidade 
administrativa, ante ausência de elemento subjetivo “dolo”, má-fé e de 
dano ao erário.

Ditas arguições meritórias acoberta 
questão processual, mesmo que, confundidas com o mérito, deve ser posta 
em relevo: Ausência de Causa de Pedir, por faltar fundamento jurídico ao
 pedido – dolo.

É antiga a máxima de origem romana do: dê-me os fatos que te darei o Direito. Isto é a base do Princípio da Substanciação, empregado de forma mitigada no sistema processual vigorante. Concorre também aqui a aplicação do Princípio Jurisdicional do jura novit curia.
 Diante dos fatos narrados de forma clara e objetiva, o Magistrado, 
conhecendo previamente o direito, os admite como deflagrador da 
atividade jurisdicional.

O ato formal que deflagra a jurisdição 
civil, libelo, deve conter os elementos fáticos e jurídicos que 
subsidiam a causa de pedir, já o pedido consiste no perceptivo de 
direito processual – tipo de sentença, e material, através do alcance da
 pretensão resistida. Da mesma maneira ocorre na esfera criminal, onde 
crime é fato tipico e antijurídico, ou seja: descrição do fato a ser 
resistido, e causador de lesão a ordem jurídica.

O CPC, informa:

Art. 295. A petição inicial será indeferida: 

I – quando for inepta;

(…)

Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:

I – &nbsp;lhe faltar pedido ou causa de pedir;

II – da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;

III – o pedido for juridicamente impossível;

IV – contiver pedidos incompatíveis entre si.

A causa de pedir ou causa petendi são
 os fatos que fundamentam a pretensão manifestada pelo demandante. 
Adotando o Princípio da Substanciação, a causa de pedir remota é um 
conjunto de fatos, ou seja, é o suporte fático da pretensão manifestada 
em juízo, que encontra encaixamento na ordem jurídica vigorante – causa 
de pedir próxima, adquirindo a necessária tipicidade. Observe-se que o 
fundamento jurídico não se confunde com a roupagem jurídico-legal, muito
 menos com o dispositivo legal conferida pelo Autor: “Não 
integra a causae petendi a qualificação jurídica que o confere ao fato 
em que baseia sua pretensão. Assim, se o autor promove uma ação visando à
 anulação de uma escritura, alegando erro e não obtêm êxito, não pode, 
posteriormente, propor a mesma ação com base nos mesmos fatos, sob a 
invocação de que o que houve foi dolo”[1]. Não
 é outro o entendimento, justamente pelo fato de que, a ausência de 
fundamento jurídico, desnatura a existência do fato constitutivo.

Conceitualmente a ação é um direito 
público, subjetivo, autônomo e principalmente abstrato, porque deve 
guarda superficial relação com o direito material invocado pela parte, 
que só será auferido ao final, julgando procedente ou improcedente o 
pedido.

No presente caso, o MPE, através de 
roupagem jurídica, imputou ao Réu a prática de atos praticados em 
dissonância com a lei de improbidade administrativa. Segundo o libelo, o Réu contratou servidores sem licitação para desempenharem a função de vigilante. Há
 causa de pedir fática e jurídica explícitas e claras, sendo a Demanda 
Apta Formal, preenchido, assim, o Pressuposto Processual de Validade.

Embora o Réu tenha informado que 
contratou os servidores sem licitação para desempenharem a função de 
vigilante, alegou a excepcionalidade consistente na necessidade 
imperiosa de contratação.

O ato tido como de improbidade diz 
respeito à contratação de servidor sem a realização de concurso público,
 resta saber, se o tipo de contratação empregada pelo Réu é albergada 
pela legislação.

Da documentação acostada aos autos, fls.
 92/311, verificam-se cópias de contratos temporários celebrados entre 
os anos de 2010 e 2011.



A Constituição Federal de 1988, no Art. 37, inciso II, informa:



“II – a investidura em cargo
 ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de 
provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para o cargo em 
comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

E mais, o Art. 37, § 2º, também da CF, repetida pela Constituição do Estado de Sergipe no Art. 25, § 8º :

“A não observância do 
dispositivo nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição
 da autoridade responsável, nos termos da lei”.

Complementa:



Art. 39. A União, os 
Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de 
sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os 
servidores da administração pública direta, das autarquias e das 
fundações públicas

(…)

II – os requisitos para a investidura;

A Lei 8.745/93, indica, na esfera federal, quais as possibilidades de contratação temporária, dentre elas, as de assistência a situações de calamidade pública, combate a surtos endêmicos, realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística, admissão de professor substituto e professor visitante, atividade de identificação e demarcação desenvolvidas pela FUNAI
 entre outros, sempre buscando atender necessidades temporárias, e 
possuindo indispensável comprovação de excepcional interesse público.

Ora, a lei permite e prevê a contratação
 de temporários, quando fundamentada a necessidade. Para a contratação 
daqueles o ato administrativo deve ser vinculado à necessidade temporária, passageira do cargo.
 Não se origina de Ato Discricionário, mas Vinculado. Di-lo vinculado 
porque se faz imprescindível da fundamentação (motivação). Do mesmo 
modo, a relação não pode se perpetuar no tempo, transformando em 
definitivo.

Os cargos de Vigilantes, consoante 
determinação legal, deveriam ser providos através de concurso público, 
conforme o art. 37, inciso II, da CFRB. A alegação de necessidade 
premente de contratação não elide a obrigatoriedade de cumprimento da 
lei.

Resta vedada a contratação temporária 
quando as atividades a serem realizadas constituírem serviços ordinários
 da Administração Pública, que devem ser afetadas a um cargo público, ou
 quando a necessidade passar a ser permanente ou habitual. Ademais, o 
ajuste deve vigorar por período determinado, coerente com a 
transitoriedade da demanda que justificou sua formação.

À legislação de cada esfera da federação
 cabe disciplinar a questão explicitando as situações que podem ser 
consideradas como de excepcional interesse público e estipulando o prazo
 máximo do contrato, resguardando seu caráter temporário.

Se as atividades tiveram continuidade, 
passarão a ter cunho de habitualidade, devendo ser organizadas em 
atribuições afetadas a determinado cargo ou emprego público que, por sua
 vez, deverão ser providos por meio de concurso público, como impõe o 
art. 37, II, da Constituição Federal.

No caso da contratação temporária, por 
força de sua excepcionalidade e do princípio da legalidade, que deve 
nortear os atos praticados pela Administração, é necessária a 
observância estrita dos requisitos exigidos para a sua realização, 
previstos no inciso IX, do Art. 37, do texto constitucional.

Decorrem desse dispositivo que a contratação sem concurso deve se dar por tempo determinado, objetivando sempre atender necessidade temporária de excepcional interesse público e, necessariamente, estar prevista em lei, de iniciativa do ente público que irá realizá-la.

O Réu afirma que havia a necessidade 
excepcional de contratação de servidores para desempenharem a função de 
Vigilantes, para proteção do patrimônio e que já estaria em andamento um
 concurso público para provimento das vagas. Ocorre que, além de não 
haver legislação municipal informando quais os possíveis cargos podem 
ser preenchidos através de contratação temporária, alguns desses 
contratos foram celebrados em 2010, um ano após o Réu tomar posse como Prefeito,
 e há mais de 2 anos, prazo mais do que suficiente para a realização de 
concurso público, que sequer se tem noticia, ao contrário do que afirma o
 Réu.

A norma contida na Constituição não é de
 conteúdo meramente programático, mas é cogente, de cumprimento 
obrigatório, inarredável.

O MPE, destinado a provar as 
irregularidades, trouxe vasta documentação, inclusive os atos 
administrativos de contratação e pareceres da procuradoria do Município,
 subscritos pelo Réu, que, por sua vez, não negou os fatos, muito pelo 
contrário, confessou-os, porém atribuiu-lhes natureza diversa, tais 
como, ausência de dolo e má-fé.

Está plenamente evidenciado, seja pelos 
documentos apresentados, seja pela confissão, que o Réu praticou o ato 
imputado e relatado pelo MPE.

O Réu praticou o ato ilegal de forma 
ciente e consciente da ilicitude. Por mais inepto, incompetente e inábil
 que seja o Gestor Público, é impossível invocar a infantil alegação de 
que desconhece a via concursal como imprescindível para o preenchimento 
de cargos públicos.

Quanto à alegação formal de inexistência de ato improbo, já
 foi dito aqui inúmeras vezes que os Princípios alicerçadores da ciência
 jurídica, base de toda a construção do Direito, já foram tidos como 
meros instrumentos de interpretação e integração das regras legais. Era a
 estreiteza da visão positivista que atribuía ao direito posto caráter 
preponderante em nossa ciência.

Hoje, contudo, vivemos um período 
pós-positivista, sendo certo que os Princípios deixaram de ser vistos 
como mero complemento da regras e passaram a ser também considerados 
normas cogentes (fazendo-se mister a distinção entre normas princípios e
 normas disposições), impondo-se, sem dúvida, sua estrita observância. 
Ouso dizer que a tão difundida Norma Hipotética Fundamental de Kelsen, não é a Constituição, mas sim aquilo que deve ser tido como Ordenamento Constitucional que é composto pelos Princípios. “Os
 princípios, a exemplo das regras, carregam consigo acentuado grau de 
imperatividade, exigindo a necessária conformação de qualquer conduta 
aos seus ditames, o que denota o seu caráter normativo (dever ser). 
Sendo cogente a observância dos princípios, qualquer ato que deles 
destoe será inválido, conseqüência esta que representa a sanção pra 
inobservância de um padrão normativo cuja relevância é obrigatória.” (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 2ª ed. 2004, Lumem Juris, p.43).

Muitos são os interesses públicos hábeis
 a legitimar a atuação administrativa que se pode extrair da 
Constituição, observando-se da lição de Leonardo José Carneiro da Cunha que “o interesse público identifica-se com a idéia de bem comum e reveste-se de aspectos axiológicos, na medida em que se preocupa com a dignidade do ser humano”. 

Não se pode, entretanto, opor 
completamente a ideia do bem individual à do bem comum sob pena de se 
comprometer a finalidade deste, conforme destaca Miguel Reale: “Se,
 como diz Scheler, o bem consiste em servir a um valor positivo sem 
prejuízo de um valor mais alto, o bem social ideal consistirá em servir 
ao todo coletivo respeitandose a personalidade de cada um, visto como 
evidentemente ao todo não se serviria com perfeição se qualquer de seus 
componentes não fosse servido”

O conceito de interesse público encontra
 guarida nos valores máximos da Constituição. Por tal motivo, não se 
opõe ao Estado. Porém com ele não se confunde. O fato é que o Estado se 
constitui num vetor do interesse público, cujo compromisso maior é 
voltado à sua realização, enquanto mecanismo necessário para tal. Um 
verdadeiro interesse público exige a presença de um bem social 
indisponível transcendental, isto é, acima dos interesses 
individualizados das partes. Por outro lado, o interesse público não se 
confunde com interesses meramente privados.

É importante reconhecer, no dizer de Marçal Justen Filho,
 que o interesse público alcança dimensão essencialmente “ética”, 
adequada ao pluralismo da sociedade contemporânea, e, simultânea 
subordinação das ações administrativas à satisfação da dignidade da 
pessoa humana. Sobressaindo-se dessa análise, a “personalização” do 
fenômeno jurídico em detrimento da sua “patrimonialização”, no sentido 
de impor o fiel respeito aos direitos fundamentais.

Nessa linha de raciocínio, cumpre ressaltar que a Constituição Federal, em seu Art. 37, caput,
 arrola como princípios explícitos que devem ser observados por todos os
 Poderes da Administração da União, dos Estados e dos Municípios, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

Entre esses, por ser pertinente in casu, cabe tecer considerações sobre o postulado da legalidade, da impessoalidade e da moralidade.

Pelo Princípio da Legalidade a Administração deve observar estritamente as leis, não podendo agir senão quando e conforme permitido pela ordem jurídica. 

Celso Antonio Bandeira de Melo afirma que:“Assim,
 o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às
 leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática.
 Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a 
cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos 
servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores
 das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a 
posição que lhes compete no Direito brasileiro. Michel Stassinopoulos, 
em fórmula sintética e feliz, esclarece que, além de não poder atuar 
contra legem ou praeter legem, a Administração só pode agir secundum 
legem. (Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 17ª ed. Malheiros, 2004, p.92). 

Por sua vez, o Princípio da Impessoalidade,
 conforme lecionam à unanimidade as obras de Direito Administrativo, 
deve ser entendido sob duas perspectivas: num primeiro sentido, a 
impessoalidade significa que o autor dos atos estatais é o Órgão ou 
Entidade e não a pessoa do agente (por isso, v.g., é vedada a 
publicidade da Administração que apresente imagens, nomes e símbolos que
 caracterizem promoção pessoal de autoridade ou de servidores públicos).
 Na segunda acepção a impessoalidade exige que o administrador 
realize os atos de seu mister de acordo com a finalidade pública, e 
nunca agindo para beneficiar ou afetar determinadas pessoas, pela 
simples razão de serem essas mesmas pessoas amigas ou desafetas do 
administrador. 

Estes são os lapidares ensinamentos da doutrina especializada:

“Sob outra ótica, torna 
cogente que a administração dispense igualdade de tratamento a todos 
aqueles que se encontram em posição similar, o que pressupõe que os atos
 praticados gerem os mesmos efeitos e atinjam a todos os administrados 
que estejam em idêntica situação fática ou jurídica, caracterizando a 
imparcialidade do agente público. (…) Com isto preserva-se o princípio 
da isonomia entre os administrados e o princípio da finalidade, segundo o
 qual a atividade estatal deve ter sempre por objetivo a satisfação do 
interesse público, sendo vedada a atividade discriminatória que busque 
unicamente a implementação de um interesse particular.” (Emerson Garcia e
 Rogério Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 2ª ed. 2004, Lumem 
Juris, p.55-56). 

E mais: 

“…o princípio (da 
impessoalidade) estaria relacionado com a finalidade pública que deve 
nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração 
não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas 
determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que 
nortear o seu comportamento…” (Sérgio Monteiro Medeiros, Lei de 
Improbidade Administrativa, 2003, Ed. Juarez de Oliveira, p.100). 

Evidente que não deve haver a utilização
 dos poderes do cargo, com o fito de atingir interesses pessoais ou 
beneficiar particulares. Frustar o procedimento licitatório como forma 
de imprimir ganho de particular, escolhendo e conferindo a associados 
políticos o privilégio de aferição econômica, afronta o Princípio da Igualdade.

O último Princípio é o da Moralidade, exigida para a validade de qualquer ato da Administração. Na corrente lição de Hauriou, “a
 moral administrativa não equivale à moral comum, mas deve ser entendida
 como uma moral jurídica, equivalendo a um conjunto de regras de conduta
 tiradas da disciplina interior da Administração. Elucidando o tema, o 
referido autor ensina que o agente administrativo, como ser humano 
dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem 
do Mal, o honesto do desonesto. Não poderá desprezar o elemento ético de
 sua conduta, pelo que não basta distinguir entre o legal e o ilegal, o 
justo e o injusto, mas também entre o honesto e o desonesto…” 

Neste passo, os atos ímprobos devem ser rechaçados, porque ofendem aos Princípios.

A Lei de Improbidade Administrativa 
prevê três modalidades de atos ímprobos: a) atos que importem em 
enriquecimento ilícito (artigo 9º); b) atos que causem prejuízo ao 
erário (artigo 10); c) atos que atentem contra princípios da 
administração (artigo 11).

Segundo o art. 9º,
 a conduta de improbidade gera enriquecimento ilícito quando o autor 
aufere “qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do 
exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades 
mencionadas no art. 1º”, da lei. Exige-se, nessa hipótese, a percepção 
de vantagem patrimonial ilícita obtida pelo exercício da função pública 
em geral, sendo desnecessário o dano ao erário.

Reza o art. 10
 que “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda 
patrimonial, desvio, apropriação, malbarateamento ou dilapidação dos 
bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º” da mesma lei. Nesse 
caso, somente se caracterizará o ato de improbidade se houver dano ao 
erário. Dispensa-se, portanto, a ocorrência do enriquecimento ilícito.

Diz o art. 11 da
 Lei 8.429/92 que “Constitui ato de improbidade administrativa que 
atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou 
omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e
 lealdade às instituições”. Nessa hipótese, exige-se somente a 
vulneração dos Princípios Administrativos, sendo dispensável o 
enriquecimento ilícito e o dano ao erário, ou seja, basta do agente a 
conduta violadora dos Princípios.”

Wallace Paiva Martins Júnior, Ilustre Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, comentando o dispositivo afirma que:

“O art. 11 é a grande 
novidade do sistema repressivo da improbidade administrativa, dirigido 
contra o comportamento omissivo ou comissivo violador dos princípios que
 regem a Administração Pública e dos deveres impostos aos agentes 
públicos em geral…” 

E anota ainda que:

“A violação de princípio é o mais grave atentado
 cometido contra a Administração Pública, porque é a completa subversiva
 maneira frontal de ofender as bases orgânicas do complexo 
administrativo.” (Probidade Administrativa, 2ª ed., 2.002, Saraiva, p. 259/260) .

Além do caput do artigo 11 da 
Lei de combate à Improbidade Administrativa, que prevê de forma aberta a
 ilicitude de qualquer ato que atente contra os princípios da 
Administração, a referida Lei Federal, nos incisos dessa disposição 
legal, arrola as hipóteses mais comuns em que há essa violação.

Dentre essas hipóteses, reza o inciso I do artigo 11 daquele diploma, que configura improbidade administrativa:

I – praticar ato visando fim
 proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de 
competência; (grifo colocado)

O supra transcrito texto legal abarca o chamado desvio de finalidade,
 no qual o agente público afasta-se da necessidade de observância da 
finalidade pública, indispensável na prática de todo ato administrativo,
 e busca realizá-lo para satisfazer interesse particular.

Na clássica doutrina de Hely Lopes Meirelles:

“O desvio de finalidade ou 
de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de 
sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos 
objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de 
finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou por 
outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador 
público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios
 imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal. 
Tais desvios ocorrem, p. ex., quando a autoridade pública decreta uma 
desapropriação alegando utilidade pública, mas visando, na realidade, a 
satisfazer interesse pessoal próprio ou favorecer algum particular com a
 subseqüente transferência do bem expropriado… (…) O ato praticado com 
desvio de finalidade – como todo ato ilícito ou imoral – ou é consumado 
às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do 
interesse público. Diante disto, há que ser surpreendido e identificado 
por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, 
substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado 
pelo legislador. A propósito, já decidiu o STF que “Indícios vários e 
concordantes são prova.” (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed., 
1999, Malheiros, p.97) 

Pela propriedade das palavras, impende a transcrição de mais um ensinamento doutrinário:

“A ilegalidade que aqui se 
apresenta é aquela que mira subverter o ato administrativo, 
distorcendo-o do gerenciamento de interesses públicos. Não é apenas o 
corriqueiro “a lei diz isto, o prefeito fez aquilo”, mas a utilização 
indevida do poder jurídico-político, da lei como seu instrumento 
eficiente, para desviar a atuação administrativa de sua rota 
predeterminada. É a substituição do social pelo pessoal, do público pelo
 privado, do coletivo pelo individual. É a não-administração.” (Waldo 
Fazzio Júnior, Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos, 3º ed. 
2.003, Atlas, p.187)

Estão, portanto, completamente evidenciadas e comprovadas as informações trazidas pelo Ministério Público Estadual.

Consoante já proclamou a Suprema Corte, o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política “não
 pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de
 o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela 
coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu 
impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade 
governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (RTJ
 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Neste sentido o primeiro aspecto a ser 
levado em consideração quanto à aplicabilidade é o da escala de 
gravidade, isso porque as sanções do art. 9º são mais severas que as do 
art. 10, e este, por sua vez, fixa sanções mais severas do que as do 
art. 11.

Pode ocorrer, que uma só conduta ofenda 
simultaneamente os arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade. Trata-se de 
ofensas simultâneas, nesse caso, o aplicador da lei deve se valer do 
Princípio da Subsunção, em que a conduta e a sanção mais grave absorvem 
as de menor gravidade. As sanções só deverão ser acumuladas se houver 
compatibilidade para tanto.

Tratando-se das sanções previstas para violação dos arts. 9, 10 e 11 temos que:

Art. 12. Independentemente 
das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação 
específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às 
seguintes cominações:

I – na hipótese do art. 9°, 
perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, 
ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, 
suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa 
civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de 
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos 
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por 
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo
 de dez anos;

II – na hipótese do art. 10,
 ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos 
ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da 
função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, 
pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição 
de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos 
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por 
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo
 de cinco anos;

III – na hipótese do art. 
11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, 
suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de 
multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo 
agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber 
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou 
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja 
sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Assim, em face da expressa e clara 
disposição de lei, constatada a improbidade administrativa por flagrante
 violação de princípios que regem a Administração Pública, é de rigor a 
imposição das citadas sanções ao réu, resguardando-se legalidade, 
impessoalidade e moralidade administrativas e os interesses de toda 
sociedade.

A inobservância das regras de legalidade
 e moralidade dos atos do gestor da coisa pública, independente do valor
 nominal do patrimônio agredido ou dilapidado, pois faz gerar na 
sociedade prejuízo incalculável, por exercer um comando anárquico, 
criando a presunção do direito de que, qualquer cidadão poderá, também, 
apropriar-se da coisa comum, porque contribuinte e inspirado no modelo 
apresentado pelos Réus. Creio então que desejou o legislador com a Lei 
nº 8.429/92, alcançar o ato do gestor do bem público, independentemente 
do valor do prejuízo causado ao erário, dada a visão moralizadora desta.

Assim, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial e reconheço que o Réu Alexsander Oliveira de Andrade praticou ato de improbidade administrativa, definidos como tal no art. 11, caput, e inciso V da Lei 8.429/92. Condeno-o,
 nas sanções previstas no art. 12, inciso III da referida lei a perda da
 função pública, a suspensão dos direitos políticos por 05(cinco) anos, 
multa civil de 100 vezes a remuneração recebida e proibição de contratar
 com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou 
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
 jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03(três) anos.

Condeno, ainda, o Réu no pagamento das custas processuais e honorários de 20%&nbsp; sobre o valor da causa.

P.R.I.

São Cristóvão/Se, 10 de maio de 2012.





[1]&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;




Site