Autor: Danilo Borges | Publicado: 2009-09-24T18:28:00-07:00

DA PROVA TESTEMUNHAL“Testemunha é a pessoa capaz e estranha ao feito, chamada a juízo para depor o que saiba sobre fato litigioso.” (João Monteiro)- Testemunho – está generalizada a palavra para se entender que pode se da parte, de peritos e de terceiros.- O brocardo testis unus, testis nullus (uma testemunha, testemunha nenhuma) hoje não tem a força de antigamente, uma vez que a qualidade deve prevalecer sobre a quantidade.Características:- pessoa física – capacidade de percepção, sensibilidade;- estranha ao feito – caso contrário não seria testemunha;- saber do fato litigioso – ter conhecimento;- ser chamado a depor em juízo;- ser capaz de depor conhecendo a responsabilidade que acarreta.Da administração e do valor da prova testemunhalArt. 400 -- Admissibilidade é a regra. Inadmissibilidade a exceção.- Exceções:a)- desnecessidade por estar provado. Confissão. 334, II.b)- qdo. o Cód. exige prova especial. Documento.c)- conhecimento técnico – nada impede que se ouça testemunhas.d)- contrato excedente ao valor legal.Art. 401 -- apenas em contratos;- salário da época do contrato;- contratos verbais;- Na dúvida, deve-se admitir.- Exceção. Prova exclusivamente testemunhal. Admite-se, qualquer que seja o valor do contrato, no caso de arrendamento e parceria rural, não podendo a ausência do contrato impedir a aplicação dos princípios estabelecidos para o uso de posse temporária. (Est. da Terra, 92, par, 8o) – (Nery 548)Art. 402 -- Exceção ao art. 401. Esta norma deve ser entendida como explicitadora da restrição contida no CPC 401 e não como regra de conduta probatória para todos os fatos que se relacionem com a realização de um contrato. Assim sendo, quanto à existência do contrato é que se permite o alargamento probatório que este artigo autoriza e o CPC 401 restringe. Outros fatos que eventualmente possam estar interligados com o contrato, que respeitem a eventual inexecução da obrigação assumida e de suas conseqüências, que se relacionem com o cumprimento da avença, etc., podem ser livremente provados, porque não se submetem à restrição probatória do CPC 401 e não necessitam da exceção deste artigo. (Nery 548)- Requisitos de começo de prova por escrito:a)- que haja um escrito;b)- emanado da parte contra quem se prova;c)- semelhança de verdade entre o doc. e o fato alegado.                - Depósito necessário – 647 CC, 649 hosp. hotel.                - Impossibilidade moral – pais e filhos.                - Impossibilidade material – dep. necessário.- Começo de prova por escrito significa “prova indireta do contrato; neste caso, o legislador admite que se prove um contrato através de testemunhas, qualquer que seja o seu valor, contanto que pelo menos os indícios de existência deste contrato sejam provados documentalmente (por ex., através de uma correspondência ou um telegrama trocados pelos contratantes).” (Greco Filho, “Questões sobre Processo Civil”, ps.  230/1)Art. 403 -- Aluguéis se provam desde que inferior à taxa legal;Art. 404 -- Parte inocente.- Os atos de má fé, como a simulação (CC 102 a 105) quanto os vícios de consentimento (CC 84 a 101) podem ser provados por indícios e circunstâncias.- A regra limitativa da prova testemunhal em função do valor do contrato não se aplica aos casos de prova de simulação, fraude ou dolo.Art. 405 -- Não podem:a)- relativamente à incapacidade da testemunha;b)- relativamente à incompatibilidade de certas pessoas com a função de testemunha;c)- relativamente à credibilidade da testemunha.§ 1o:  IncapazesI - toda sorte de demência e alienação mental. A vontade se manifesta com vício.II - ocasião.III -“Hipótese à parte é a dos menores de dezesseis anos (inciso III), quanto a quem advirta-se que a lei não se baseou, a despeito da coincidência etária, na capacidade para os atos da vida civil regulada pelo Código Civil; tanto assim é que os maiores de dezesseis anos não são, para os efeitos deste artigo, apenas relativamente capazes, mais plenamente, depondo inclusive sob compromisso (até os dezoito anos, se mentirem, não respondem penalmente por falso testemunho, mas por ato infracional, à luz do ECA) – no âmbito do CPP, podem depois como testemunhas, por outro lado, pessoas de qualquer idade, apenas dispensando-se o compromisso legal para as menores de catorze anos (art. 208).” (CPC Interpretado – Antônio Carlos Marcato, Atlas - p. 1243)IV - falta sentidos.§ 2o: ImpedidosI - ante os comuns sentimentos de íntima afeição e os naturais de solidariedade;II - supérfluo - testemunha é terceiro;III - juiz pode ser testemunha;                § 3o: SuspeitosI - falso testemunho com sentença;II - não gozam de boa fama;III - inimigo capital já foi impedido; amizade iguala-se, em termos, a parentesco;IV - fiador na causa do afiançado.                § 4o: Sendo estritamente necessário ouve-se.Art. 406 -- Recusar-se-á se quiser. (art. 153/154 CP)- O dano pode ser moral ou patrimonial.DA PRODUÇÃO DA PROVA TESTEMUNHALArt. 407 -- Pode acrescer-se ao rol de testemunhas outros nomes;- a contagem é regressiva; termo final feriado; termo final decretado fechamento do foro.- Não se conta o dia da audiência (que é o dies a quo). O início (primeiro dia que antecede à audiência) e o término deverão recair em dias úteis (art. 184).- Necessidade de instalação da audiência de instrução e julgamento para que consolide a prescrição para a prática do ato consistente em arrolar testemunhas.- Juntamente com o depósito do rol deve ser feito o depósito da diligência do Oficial de Justiça para intimação, sob pena de preclusão.Art. 408 -- casos de admissibilidade de substituição.- Não se deve interpretar literalmente o art. 408, recordada a lição de Galeno Lacerda de que as normas processuais são de caráter nitidamente instrumental, não tendo fim em si mesmas, mas admitindo interpretação teleológica. (Sálvio)- Caso de ausência da testemunha, por motivo de força maior, que deveria comparecer independentemente de intimação.Art. 409 -Art. 410 -- v. art. 176/336 – princípios da concentração e da imediatidade.Exceções:a)- preparatória, motivo de ausência ou doença (art. 847) – incidente ou preventivab)- precatória, rogatória ou de ordem;c)- doente – art. 336, § único;d)- artigo seguinte.Art. 411 -Lei Complementar nº 35/79, art. 33, I; – Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Art. 33. São prerrogativas do magistrado:I – ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou juiz de instância igual ou inferior;)Lei nº 8.625/93, art. 40, I. – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Art. 40.  Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:I – ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a autoridade competente;)- para as pessoas chamadas egrégias ou gradas.- § único – autoridade designa data.Art. 412 -O comando do § 1o é uma liberalidade e a parte deve se manifestar sobre ela, objetivamente.a)- pena de condução de ofício ou a requerimento da parte;b)- presunção relativa – motivo justificado – pode ser substituída;c)- enfermidade- Designa nova data                - Militares e funcionários públicos.- Empregado comum tem restrição relativa e não absoluta.- O pedido de intimação de testemunhas é uma cautela salutar que sempre deve ser observada, apesar de resultar pequeno sacrifício econômico para a parte.Com o advento da nova redação do caput do art. 239, dada pela lei 8.710/993, que permite até a citação pelo correio, me parece mais adequado que a intimação das testemunhas pode também ser feita por esta forma, e somente seria feita por oficial quando frustrada a sua realização pelo correio.Art. 413 -- Depoimentos são tomados um a um: objetivo de guardar originalidade e veracidade dos depoimentos.- Ordem não é exigida de forma peremptória, mas a quebra da ordem pode causar adiamento.Art. 414 -- O objetivo da identificação é propiciar elementos de avaliação de sua credibilidade por meio da qualificação.- Contradita – momento. Sob pena de preclusão.- Escusa de depor: dirige por escrito ao juiz que decide, ouvidas as partes.- Impedido pode escusar.- A escusa se faz antes para haver a substituição, nada impedindo que seja a hora do depoimento.Art. 415 -- Antes da inquirição o compromisso solene c/ verdade.- Advertência com menção da sanção pena do art. 342 CP.Art. 416 -- O depoimento deve conter coisa interessante à causa ou será deturpado.- Matéria de inquirição – sobre os fatos articulados;- Perguntas impertinentes – devem ser indeferidas;- Urbanidade – respeito à dignidade.Art. 417 -- Seria conveniente que o depoimento fosse registrado na ata, como exata forma como for proferido;- Assinatura a rogo;- Do termo deve constar: o nome da testemunha por extenso e sua qualificação; existência ou não de impedimento; contradita, se houver; compromisso; advertência; depoimento; contestações/impugnações e assinaturas.- Deve ser datilografado.Art. 418 -- Por ouvir dizer – confirmadas.- referidas – terceiras pessoas;- acareação – surpreender o que está mentindo, até eliminar contradição involuntária.- A parte que arrolou a testemunha não depende da anuência da outra parte desistir do seu depoimento. Essa dispensa, no entanto, fica a critério do juiz (art. 130). – Sálvio.Art. 419 -- A parte precisa requerer;- As despesas serão pagas pelo vencido, ao final, mas adiantadas pelo interessado.- Requer verbalmente a testemunha ou o advogado da parte que arrolou.- O valor deve-se referir exclusivamente às despesas com traslado – nunca com perda de salário ou lucros auferíveis no tempo que esteve à disposição do juiz – será arbitrado pelo juiz quando houver divergência entre o que quer a testemunha e oferece a parte.