AULA SOBRE A TEORIA DA TUTELA CAUTELAR (TUTELA PROVISÓRIA) NO CPC DE 2015
Autor: REPENSANDO DIREITO | Publicado: 2016-02-07T17:11:00-08:00


TEORIA
SOBRE TUTELA CAUTELAR E TUTELA SATISFATIVA[1]



OBS.: A TEORIA AQUI
EXPLANADA ESTÁ DE ACORDO COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI Nº 13.105/15)



2.2 – FORMA DE REQUERIMENTO: INCIDENTAL
OU ANTECEDENTE



- A tutela provisória de urgência pode ser
requerida em caráter antecedente ou incidente.



- A tutela provisória de evidência só pode
ser requerida em caráter incidente (art.294, parágrafo único, novo CPC).



Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]

Art. 294 – A
tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.



Parágrafo único
- A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida
em caráter antecedente ou incidental.



- A classificação constante do parágrafo único,
do art.294, do novo CPC, considera o momento
em que o pedido de tutela provisória é feito, comparando-o com o momento em
que se formula o pedido de tutela definitiva. Em ambos os casos, a tutela provisória é requerida dentro do
processo em que se pede ou se pretende pedir a tutela definitiva.



- Atenção: Só as tutelas provisórias de urgência podem ser requeridas em caráter antecedente. É a urgência que
justifica sua formulação antes mesmo da formulação do pedido de tutela
definitiva.



- A tutela provisória de evidência não pode
ser requerida em caráter antecedente.



- A tutela provisória incidental é aquela
requerida dentro do processo em que se pede ou já se pediu a tutela definitiva,
no intuito de adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento),
independentemente do pagamento de custas (art. 295, novo CPC)[2].




Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]

Art. 295 - A
tutela provisória requerida em caráter
incidental independe do pagamento de custas. (grifo nosso)



- A tutela provisória incidental é um requerimento
contemporâneo ou posterior à formulação do pedido de tutela definitiva: o
interessado ingressa com um processo pleiteando, desde o início, tutelas
provisória e definitiva ou ingressa com um processo pleiteando apenas a tutela
definitiva e, no seu curso, pede a tutela provisória.



- O art.
308, § 1º, do novo CPC, consagra a possibilidade
de cumulação de pedido cautelar e não cautelar. Nada impede, então, que o
autor deflagre demanda em que deduza, desde já, o seu pedido principal
(satisfativo/definitivo) em cumulação com pedido cautelar. Nesse caso, o
requerimento pode ser formulado: 



a) Na própria
petição inicial (contestação, petição de ingresso do terceiro ou de
manifestação do Ministério Público); 



b) Em petição
simples; 



c) Oralmente,
em mesa de audiência ou durante a sessão de julgamento no tribunal - quando
deve ser reduzido a termo; 



d) No bojo
da petição recursal. 



Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]

Art. 308 -
Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo
autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso
em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela
cautelar, não dependendo do
adiantamento de novas custas processuais.



§ 1o - O pedido principal pode ser formulado conjuntamente
com o pedido de tutela cautelar.[...]



- O requerimento pode veicular postulação
de qualquer tipo de tutela provisória (de urgência ou de evidência),
satisfativa ou cautelar (art.294, parágrafo único, novo CPC) - lembrando que a
evidência, por si só, não serve como fundamento da tutela provisória cautelar.



Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]

Art. 294 – A
tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único
- A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida
em caráter antecedente ou incidental.



- A tutela provisória antecedente é aquela
que deflagra o processo em que se pretende, no futuro, pedir a tutela
definitiva. É requerimento anterior à
formulação do pedido de tutela definitiva e tem por objetivo adiantar seus
efeitos (satisfação ou acautelamento). Primeiro, pede-se a tutela provisória;
só depois, pede-se a tutela definitiva.



- A situação de urgência, já existente no
momento da propositura da ação, justifica que o autor, na petição inicial,
limite-se a requerer a tutela provisória de urgência. No mais, incumbe-lhe simplesmente:



I) Se a tutela requerida for provisória
satisfativa ("antecipada"), indicar o pedido de tutela definitiva
("final"), com a exposição sumária da causa de pedir, do direito que
se busca realizar e do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda do risco ao
resultado útil do processo;



II) Se a tutela requerida foi provisória
cautelar, expor sumariamente a causa de pedir, o direito que será objeto de
pedido de tutela definitiva (direito acautelado) e satisfativa ("pedido
principal") e o perigo de dano ou de ilícito, ou ainda o risco ao
resultado útil do processo (art. 305, CPC).



Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]

Art. 303 -
Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição
inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do
pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca
realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.



§ 1o - Concedida a tutela antecipada a que se refere o
caput deste artigo:



I - o autor deverá
aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada
de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze)
dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;



II - o réu será citado
e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;



III - não havendo
autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.



§ 2o - Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I
do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução
do mérito.



§ 3o - O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o
deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas
processuais.



§ 4o - Na petição inicial a que se refere o caput deste
artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em
consideração o pedido de tutela final.



§ 5o - O autor indicará na petição inicial, ainda, que
pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.



§ 6o - Caso entenda que não há elementos para a concessão de
tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição
inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser
extinto sem resolução de mérito.

[...]

Art. 305 - A
petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter
antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito
que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.



Parágrafo único
- Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o
juiz observará o disposto no art. 303.



- A tutela provisória antecedente foi
concebida para aqueles casos em que a situação de urgência já é presente no
momento da propositura da ação e, em razão disso, a parte não dispõe de tempo
hábil para levantar os elementos necessários para formular o pedido de tutela
definitiva (e respectiva causa de pedir) de modo completo e acabado,
reservando-se a fazê-lo posteriormente.



- No
tocante ao Juízo a quem deve ser o
requerimento dirigido, de acordo com o art. 299, CPC, a tutela provisória incidental deverá ser endereçada ao próprio juízo ou
órgão do tribunal que conduz a demanda e que seja competente para apreciar o
mérito da causa.



Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]

Art. 299
-&nbsp;A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando
antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.



Parágrafo único
-&nbsp;Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de
tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão
jurisdicional competente para apreciar o mérito.



- Em grau de recurso, a tutela provisória antecedente deve ser requerida ao juízo ou
tribunal com competência originária para conhecer o pedido principal (i.e., de
tutela definitiva)[3].



- O
parágrafo único, do art. 299, do novo CPC, acim a citado, dispõe que "ressalvada disposição especial, na ação de
competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será
requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito".



- Atenção: 

O que
importa é que, sempre, em qualquer situação, o pleito provisório deve ser devidamente fundamentado, com a exposição
clara e precisa da situação de perigo ou de evidência, bem como dos efeitos
práticos (sociais) que se quer adiantar.



2.3 – LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO



- Todo
aquele que alega ter direito à tutela jurisdicional (definitiva) está
legitimado a requerer a antecipação provisória dos seus efeitos. Essa é a
regra, que não comporta exceções. 



- Atenção: A tutela jurisdicional pode ser encarada como o resultado prático
favorável proporcionado a quem tenha razão, obtido após o exercício da função jurisdicional. Este resultado
"pode beneficiar tanto ao autor
quanto ao réu, dependendo de quem venha a lograr êxito, amparado que esteja no
direito material"[4].



- O AUTOR, RÉU, TERCEIROS INTERVENIENTES (que,
a partir da intervenção, se tornam parte) podem
requerer a antecipação provisória dos efeitos da tutela (satisfativa ou
cautelar), pois, todos têm o direito à tutela jurisdicional e, uma vez preenchidos
os pressupostos de lei, também, à antecipação provisória dos seus efeitos. 



- Atenção: Até mesmo o assistente simples pode requerer a antecipação provisória dos
efeitos da tutela (satisfativa ou cautelar), condicionando-se,
entretanto, à vontade do assistido,
que pode não querer, por qualquer motivo, a decisão provisória[5].



- Atenção: Cabe tutela provisória em favor do denunciante à lide, vez que não há
razão para vetar, em tese, o cabimento da tutela provisória em favor do denunciante,
principalmente quando se sabe que, à luz do art. 128, II e III, do novo CPC, ele pode abdicar do seu interesse na ação principal
para concentrar-se na demanda regressiva. 



Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]

Art. 128 -
Feita a denunciação pelo réu:



I - se o denunciado
contestar o pedido formulado pelo autor, o processo prosseguirá tendo, na ação
principal, em litisconsórcio, denunciante e denunciado;



II - se o denunciado for revel, o denunciante pode
deixar de prosseguir com sua defesa, eventualmente oferecida, e abster-se de
recorrer, restringindo sua atuação à ação regressiva;



III - se o denunciado confessar os fatos alegados pelo
autor na ação principal, o denunciante poderá prosseguir com sua defesa ou,
aderindo a tal reconhecimento, pedir apenas a procedência da ação de regresso. [...]



- O comportamento do denunciante de abdicar do
seu interesse na ação principal para concentrar-se na demanda regressiva revela
aceitação da derrota em face do seu adversário originário e, a depender do comportamento
do denunciado, pode autorizar a concessão da tutela provisória em seu favor.



- O réu pode requerer a tutela provisória:



a) quando for reconvinte e denunciante; 



b) quando formular pedido contraposto; 



c) quando a ação for dúplice, hipótese em que
a sua simples defesa já se constitui o exercício de sua pretensão. 



- Atenção: É possível o requerimento de antecipação dos efeitos do acolhimento do contradireito (direito de
retenção, direito de compensar etc.) exercido pelo réu em defesa.



- O réu pode requerer a tutela provisória quando, simplesmente, contestar demanda não - dúplice, desde
que preenchidos os pressupostos legais, requerer
a antecipação provisória dos efeitos da tutela declaratória negativa
(improcedência do pedido do autor), em homenagem ao princípio da isonomia[6].



- O
CPC-1973 falava em requerimento da "parte", sem indicar qual delas. E
nesse mesmo dispositivo mencionava "pedido inicial". No CPC-2015, não
há semelhante previsão. A tutela provisória
pode ser requerida por qualquer das partes ou por terceiro interveniente. Mas
no caso de tutela provisória de urgência,
requerida em caráter antecedente, em
que se fala em requerimento na "petição inicial" (art.303, §1º, I, e
305, CPC), a legitimidade fica restrita
à figura do autor. 



Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]

Art. 303 -
Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição
inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do
pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca
realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.



§ 1o - Concedida a tutela antecipada a que se refere o
caput deste artigo:



I - o autor deverá
aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada
de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze)
dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;

[...]

Art. 305 - A
petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter
antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito
que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.



Parágrafo único
- Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o
juiz observará o disposto no art. 303.



- Atenção: No caso de tutela provisória de urgência, requerida em caráter antecedente, de fato, só o autor poderá se valer dessa medida e
por essa via (petição inicial). 



- Atenção: Segundo o novo CPC, não se admite a formulação do requerimento em
caráter antecedente em instrumento de outros atos postulatórios como a reconvenção
ou a denunciação da lide, na medida em que há prazo curto em lei para sua
apresentação, que deve ser feita concomitantemente ao pleito de tutela definitiva,
sob pena de preclusão temporal e consumativa[7].



- Atenção: Segundo o novo CP, para a tutela provisória, requerida
em caráter incidente, seja de urgência
ou de evidência, não há qualquer
restrição à legitimidade para requerê-la, ou seja, ela pode ser requerida
pelo autor, pelo réu ou por terceiro interveniente[8].



- Exemplos de tutela provisória concedida em
favor do réu: 



Em demanda condenatória contestada,
tendo remetido o autor, em razão da suposta dívida, informações para órgãos de
proteção ao crédito, poderá o réu, em tese, postular a antecipação provisória
de efeitos da futura sentença de improcedência, a fim de que seu nome seja
provisoriamente excluído do rol de devedores inadimplentes ou de que não seja
divulgada essa informação[9]. 



- Para quem considera os embarsos à execução
uma demanda proposta pelo executado contra o exequente, sendo os embargos de
executado manifestamente protelatórios, pode o réu/exequente requerer, como
tutela provisória, a continuidade do processo executivo, eventualmente suspenso
pela concessão de efeito suspensivo aos embargos[10].&nbsp;



- Atenção: O substituto processual também tem legitimidade para requerer a tutela provisória, pois, se
está legitimado a defender o direito do
outro, em razão do benefício que disso lhe resulta, mediante tutela definitiva,
tem também legitimação para requerer tutela provisória correspondente[11].




- O Ministério Público pode requerer a tutela
provisória quando for parte (art.177, CPC,) e quando for assistente diferenciado de incapazes
(art.178, II, CPC)[12].




- O Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica (art.
178, caput, I e III, CPC), poderá
apoiar/repelir/sugerir o pleito provisório formulado[13],
porém, NÃO PODERÁ FORMULAR REQUERIMENTO
AUTÔNOMO DE TUTELA PROVISÓRIA[14].



Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]

Art. 177
-&nbsp;O Ministério Público exercerá o direito de ação em conformidade com suas
atribuições constitucionais.



Art. 178 - O
Ministério Público será intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias, intervir
como fiscal da ordem jurídica nas hipóteses previstas em lei ou na Constituição
Federal e nos processos que envolvam:



I - interesse público
ou social;



II - interesse de
incapaz;



III - litígios
coletivos pela posse de terra rural ou urbana.



Parágrafo único - A
participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de
intervenção do Ministério Público.



2.4. Cabimento



- A tutela provisória é amplamente cabível no
procedimento comum do CPC (art.318, novo CPC) e no procedimento das leis dos Juizados Especiais Cíveis.



Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]



Art. 318
-&nbsp;Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em
contrário deste Código ou de lei.[...]



- Segundo
Athos Gusmão Carneiro, a antecipação de
tutela (hoje, tutela provisória),
a princípio, não teria cabimento no procedimento dos Juizados Especiais (Estaduais
e Federais), tendo em vista a principiologia que informa este procedimento.
Mas, na prática forense, não é isso que
se tem observado. Os juízes têm lançado
mão do instituto, para conceder tutela de urgência pelo fato de que,
rapidamente, os juizados ficaram congestionados e seu procedimento tornou-se
mais lento do que o esperado. Não foi por outra razão que o Fórum
Permanente dos Coordenadores dos juizados Especiais Cíveis e Criminais editou,
em matéria cível, o enunciado n. 26: "São
cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória nos juizados Especiais Cíveis
(XXIV Encontro - Florianópolis/Se)". 



- Atenção: 

Por TUTELA ANTECIPATÓRIA, leia-se TUTELA PROVISÓRIA SATISFATIVA.



-
A tutela provisória também é cabível nos procedimentos especiais (art. 318, parágrafo único, CPC).



Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]



Art. 318 –&nbsp;Omissis.



Parágrafo único
- O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos
especiais e ao processo de execução.



- Atenção: A tutela provisória conta com previsão específica em alguns procedimentos
especiais. Isso, em geral, com base na constatação de que o direito tutelado pode ser evidenciado de
plano ou merece um tratamento diferenciado por sua relevância social. 



- A concessão de tutela provisória nos procedimentos
especiais, segundo o novo CPC, se faz necessário o preenchimento de outros pressupostos, distintos daqueles previstos
nos arts. 303, 305 e 311, CPC/2015, como acontece nas ações possessórias
(art. 562, do novo CPC) e nas ações de despejo (art. 59, § 1°, Lei n. 8.245/1991)[15].



Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]

Art. 303 -
Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição
inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do
pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca
realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.



§ 1o - Concedida a tutela antecipada a que se refere o
caput deste artigo:



I - o autor
deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a
juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15
(quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;



II - o réu
será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma
do art. 334;



III - não
havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art.
335.



§ 2o - Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I
do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução
do mérito.



§ 3o - O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o
deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas
processuais.



§ 4o - Na petição inicial a que se refere o caput deste
artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em
consideração o pedido de tutela final.



§ 5o - O autor indicará na petição inicial, ainda, que
pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.



§ 6o - Caso entenda que não há elementos para a concessão de
tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição
inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser
extinto sem resolução de mérito.

[...]



Art. 305 - A
petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter
antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito
que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.

Parágrafo único
- Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o
juiz observará o disposto no art. 303.

[...]



Art. 311 -&nbsp;A
tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo
de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:



I - ficar
caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório da parte;



II - as
alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese
firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;



III - se
tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do
contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto
custodiado, sob cominação de multa;



IV - a
petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar
dúvida razoável.



Parágrafo único
- Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

[...]



Art. 562 -&nbsp;Estando
a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de
manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor
justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência
que for designada. (grifo nosso)



Parágrafo único -
Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção
ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes
judiciais.



Lei n. 8.245/1991

[...]

Art. 59 -
Com as modificações constantes deste capítulo, as ações de despejo terão o rito
ordinário. 



§ 1º - Conceder-se-á liminar para
desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária
e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas
ações que tiverem por fundamento exclusivo: [...] (grifo nosso)



- Atenção: Nas ações possessórias de força velha – assim entendidas como aquelas propostas depois de ano e dia, contados
do esbulho ou da turbação -, seguindo a letra do art. 558, parágrafo único, do novo
CPC, é admissível a tutela provisória satisfativa genérica, desde que preenchidos
os pressupostos legais genéricos[16].



Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]

Art. 558 -
Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da
Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da
turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial.

Parágrafo único
- Passado o prazo referido no caput, será comum o procedimento, não perdendo,
contudo, o caráter possessório.



- Atenção: Se o procedimento especial não tiver previsão própria para a concessão de
tutela provisória, não há óbice a
que se permita a concessão da tutela provisória de urgência (satisfativa ou
cautelar) ou de evidência, se preenchidos os pressupostos genéricos dos
arts. 303, 305 e 311, do novo CPC. Permite-se, por exemplo, a concessão de
tutela provisória em ações de despejo fora das hipóteses do § 1°, do art.59, da
Lei n.8.245/1991[17].



- Também
É CABÍVEL O REQUERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA nos procedimentos especiais de JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. Afinal, considerando-se a natureza
da tutela prestada em tais procedimentos, em
muitos deles a tutela provisória é compatível - tal como autoriza o art.
318, parágrafo único, CPC. Basta que sejam preenchidos os pressupostos legais[18].




Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]

Art. 318 –&nbsp;Omissis.



Parágrafo único
- O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução.
(grifo nosso)



- Atenção: Segundo o novo CPC Difícil não é cabível o requerimento de tutela
provisória em procedimentos
meramente receptícios (interpelações, notificações etc.) - pois "são procedimentos que exaurem seus efeitos
na sua própria concretização"[19].



- Exemplo de tutela provisória em jurisdição voluntária 



A nomeação
de um curador provisório para o
interditando, no procedimento de interdição ou em um procedimento de remoção de
curador - promove-se, com isso, antecipação provisória dos efeitos práticos do
provimento constitutivo ou meramente tutelar (art. 749, parágrafo único, e 762,
novo CPC).



Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)

[...]



Art. 749 -&nbsp;Incumbe
ao autor, na petição inicial, especificar os fatos que demonstram a incapacidade
do interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos
da vida civil, bem como o momento em que a incapacidade se revelou.



Parágrafo único
-&nbsp;Justificada a urgência, o juiz pode nomear curador provisório ao
interditando para a prática de determinados atos.



[...]



Art. 762
-&nbsp;Em caso de extrema gravidade, o juiz poderá suspender o tutor ou o
curador do exercício de suas funções, nomeando substituto interino.



- Segundo
o art. 318, parágrafo único, do novo CPC,
é admissível a aplicabilidade subsidiária
das regras do procedimento comum também ao processo ou fase executiva,
dentre elas, aquelas relativas à tutela provisória.





REFERÊNCIAS



COSTA,
Eduardo José da Fonseca. "Sentença cautelar, cognição e coisa julgada -
reflexões em homenagem à memória de Ovídio Baptista". Revista de Processo.
São Paulo: RT, 201 1, n. 191.



LACERDA, Galeno. Comentários ao Códi30 de Processo civil. 5ª ed. Rio de
janeiro: Forense, 1993, V. 8, t. 1.



PASSOS,
José Joaquim Calmon de. Comentários a o Código de Processo Civil. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1984, v. 10.










[1] O conteúdo textual da presente aula
(apostila) foi retirado, na integra, da obra DIDIER
JR., Fredie; BRAGA; Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil:
teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente,
coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. Salvador: Ed. Jus
Podivm, 2015. v.2.. E também todas as
citações e referências, com exceção aos artigos do novo CPC, em sua íntegra.




[2] Daí dispor o Enunciado n. 26 do Fórum Permanente de
Processualistas Civis que: "A decisão que condicionar a apreciação da
tutela antecipa da incidental ao recolhimento de custas ou a outra exigência
não prevista em lei equivale a negá-la, sendo impugnável por agravo de
instrumento".




[3] Mesmo se o processo estiver suspenso em razão da
pendência de incidente de resolução de demandas repetitivas - por ordem do
relator respectivo (art. 982, I, CPC) -, o pedido de tutela de urgência deverá
ser dirigido ao juízo onde tramita o processo suspenso (art. 982, §2.0, CPC).




[4] YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional, São
Paulo: Atlas, 1999, p. 28.




[5] NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade Código
de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 7 ed. São Paulo: RT,
2003, p. 647. Cássio Scarpinella Bueno, na vigência do CPC de 1973, entendia só
ser possível se o assistente simples atuasse na condição de gestor de negócios
(art. 52, parágrafo único, CPC-1973). No regime atual, corresponderia a afirmar
que só seria possível quando o assistente atuasse como substituto processual
(art. 121, p. único, CPC-2015) (BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada.
São Paulo: Saraiva, 2004, p. 44).




[6] Marinoni pontua ser inquestio nável que em ação
dúplice e em reconvenção é possível o réu pedir a antecipação de tutela. Já a
possibilidade de solicitá-la em sede desimples contestação, parece-lhe mais
complexa. Ainda assim, admite (MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela,
8 ed., 2004, p. 174).




[7] ASSIS, Carlos Augusto de. A antecipação da tutela,
2001, p. 154. Neste sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela, 8
ed., 2004, p. 173 e 174.




[8] Sob o regime do CPC-1973, defendiam que apenas o
autor tinha direito à tutela antecipada, NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria Andrade.
Código de Processo Civil Comentado e Lesislação Extravasante. 7ª ed. São Paulo:
RT, 2003, p. 647, nota 8 ao art. 273; BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela
Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004, p.43; LOPES, João Batista. Tutela
Antecipada no Processo Civil Brasileiro, 2001, p. 55.




[9] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e
tutela antecipada: tutelas sumárias e de ursência (tentativa de
sistematização), 2ª ed., 2001, p. 354. Ainda sobre a antecipação de tutela
requerida pelo réu, ver ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 2ª ed.
São Paulo: Saraiva, 1999, p. 103; MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela
Antecipada. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 517-522; OLIVEIRA, Allan
Helber de. O réu na tutela antecipatória. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p.
121-216.




[10] CAYMMI, Pedro Leonardo Summers. "A antecipação
dos efeitos da tutela judicial nos embargos à execução". Revista jurídica
dos Formandos em Direito da UFBA. Salvador: s/e, 1999, v. 6, p. 483.




[11] PASSOS, José Joaquim Calmonde. Inovações no Código
de Processo Civil, p. 23.




[12] É
o posicionamento defendido por Antônio Cláudio da
Costa Machado, que não vê no caso intervenção do Ministério Público como fiscal
da ordem jurídica. (Intervenção do Ministério Público no Processo Civil. 2 ed.
São Paulo: Saraiva, 1998, p. 216-229.) O mesmo autor, entretanto, nega, nesses
casos, legitimidade do Ministério Público para requerer antecipação provisória
dos efeitos da tutela, "porque o Ministério Público pelos incapazes não exerce
direito de demanda, mas apenas assistência parecida com a litisconsorcial",
não detendo legitimidade para requerer tutela provisória, só podendo sugeri-la.
(Intervenção do Ministério Público no Processo Civil. 2 ed., p. 514) . Defendendo
a legitimidade do Ministério Público para requerer tutela provisória, quando
intervém no processo em razão da qualidade da parte (art. 178, II e III, CPC),
Marcelo Zenkner. O mesmo autor reconhece legitimidade ao Ministério Público
para requerer tutela provisória nos casos de intervenção em razão do objeto litigioso
(art. 178, III, CPC), como forma de reafirmação da função ministerial de
resguardar o interesse público (Ministério Público e efetividade no processo
civil. São Paulo: RT, 2006, p. 162, 163 e 165).




[13] Em outro sentido, admitindo a possibilidade de
requerimento de tutela provisória pelo Ministério Público fiscal da ordem jurídica,
FARIAS, Cristiano Chaves. "O Ministério Público interveniente (custos
legis) e a possibilidade de pleitear a antecipação dos efeitos da tutela: a busca
da efetividade do processo". Revista de direito processual civil.
Curitiba: Gênesis, 2003, n. 30, p. 728-741. Cássio Scarpinella Bueno entende que,
também na qualidade de fiscal da ordem jurídica, o membro do Ministério Público
pode solicitar tutela provisória, desde que seu pedido esteja em consonância
com os interesses e direitos que ensejam sua atuação no feito, sob pena de
desmerecimento de suas atribuições institucionais e da função social e
efetividade do processo (BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. São
Paulo: Saraiva, 2004, p. 43).




[14] Assim, Antônio Cláudio da Costa Machado, Tutela
antecipada, cit., p. 516- 517.




[15] São casos em que se presume a evidência do direito,
cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela, 8 ed., 2004, p. 178.




[16] Nesse sentido, ASSIS, Carlos Augusto de. A
antecipação da tutela, cit., p.190; MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de
tutela, 8 ed., cit., p. 178.




[17] CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 5ª
ed., cit., p. 112.; ASSIS, Carlos Augusto de. A antecipação da tutela, cit., p.
191; MARI NONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela, 8ª ed., 2004, p. 179. Em
sentido diverso, João Batista Lopes, sob o argumento de que se estaria indo
contra a vontade do legislador, bem como de que essas medidas seriam irreversíveis,
não se satisfazendo com mera indenização. (LOPES, João Batista. Tutela
Antecipada no Processo Civil Brasileiro, 2001. p. 93-95).




[18] GRECO, Leonardo. jurisdição voluntária moderna, 2003,
p. 52.




[19] GRECO, Leonardo. jurisdição voluntária moderna, 2003,
p. 52.