A Lei nº 12.594, de 18 de janeiro de 2012 e a execução de medida socioeducativa: análise de questões polêmicas
Autor: professorvalterishida | Publicado: 2012-02-06T03:45:00-08:00

Válter Kenji Ishida: Promotor de Justiça das Execuções Criminais e Professor Universitário; autor das seguintes obras na área da infância e da juventude: Estatuto da Criança e do Adolescente, doutrina e jurisprudência, 13ª edição e Infração Administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, 1ª edição, ambas pela Editora Atlas
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I - Introdução
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O ECA desde a sua edição em 1990 cuidou do direito material do ato infracional, especificando as medidas socioeducativas. Também cuidou da fase de conhecimento, regrando o procedimento com o devido processo legal. Todavia, existia uma lacuna: a fase de execução da medida socioeducativa não era tratada na lei menorista. Em razão dessa falta de disciplina legal, essa fase final da medida socioeducativa passou a ser tratada através de regulamentação dos Tribunais de Justiça e das entidades de atendimento. Somente com a Lei nº 12.594, de 18 de janeiro de 2012 é que a matéria de execução recebeu tratamento legal. Nota-se que muitos dos aspectos da nova lei não existe propriamente uma novidade. Existem regulamentos que já disciplinavam assuntos como a internação e o regime de semiliberdade de forma muito semelhante e com mais detalhes como p. ex. a Portaria Normativa nº 217/2011 da Fundação CASA de São Paulo que regulamentou a internação e a semiliberdade. Na verdade, ao disciplinar o Sinase, mencionar regras de execução, alterar leis e disciplinar doações ao fundo, a lei se tornou uma verdadeira “colcha de retalhos”.
&nbsp;&nbsp;&nbsp; II – Aspectos da Lei nº 12.594/12. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Sinase. A maior preocupação do legislador não foi a execução em si mesma, mas a criação de um sistema, de programas e de planos. Extrai-se dessa lei, o entendimento de que a formatação em sistema é realmente útil porque é constantemente usada em cada nova lei que é sancionada. Nesse diapasão, a nova Lei criou o Sinase, definido como “conjunto ordenado de princípios, regras e critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas, incluindo-se nele, por adesão, os sistemas estaduais, distrital e municipais, bem como todos os planos, políticas e programas específicos de atendimento a adolescentes em conflito com a lei.” O Sinase surgiu no ano de 2004, como uma tentativa de sistematizar a execução da medida socioeducativa através do princípio da proteção integral (Josiane Rose Petry Veronse e Fernanda da Silva Lima, O Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo(Sinase): breves considerações “in” periódicos.uniban.br). Tratou-se de uma iniciativa da SEDH e do CONANDA, visando articular os três níveis de governo para o incremento do atendimento socioeducativo. Possui ainda como objetivo, a corresponsabilidade da família, do Estado e da sociedade, dando ênfase ao chamado “trabalho em rede” dos operadores. Tal escopo da lei revela a chamada “incompletude institucional.”A própria pessoa jurídica será incapaz de realizar um verdadeiro trabalho digno de execução da medida socioeducativa, necessitando de um “um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais para a organização das políticas de atenção à infância e à juventude” (Análise do Sinase feito pelo Conanda “in” portal.mj.gov.br). Embora a própria lei contenha prazos, pode-se afirmar que muitos comandos dela se assemelham às chamadas normas programáticas, que estabelecem programas e diretrizes de eficácia mediata.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; Natureza jurídica da medida socioeducativa. Embora a origem do Sinase tenha se vinculado ao propósito de explicitar a natureza pedagógica da medida socioeducativa, é forçoso se aferir que o parágrafo 2º do art. 1º da Lei nº 12.594/12 traz as duas características em debate da medida: como natureza sancionatório-repressiva tem-se os incisos I e III e como caráter pedagógico-educativo o inciso II. Assim, adota a lei a linha do chamado direito penal juvenil.
&nbsp;&nbsp;&nbsp; Princípios do Sinase. (1) Incompletude do sistema. A unidade física onde se aplica a medida não pode mais atuar de forma isolada. A nova lei prevê o programa da unidade, que aliás ganha mais realce que a própria unidade. Mais do que isso, a nova lei admite que o atendimento da unidade é incompleto e necessita ser auxiliado através de um trabalho de rede, havendo necessidade dos chamados sistemas e políticas públicas de saúde, trabalho, educação etc. (2) Intersetorialidade. o tratamento adequado ao adolescente deve ser feito através de vários setores e não só a partir do Estado, no antigo modelo correcional do Código de Menores
&nbsp;&nbsp;&nbsp; Participação da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A Lei nº 12.594/12 teve como destaque a disciplina exata das funções de cada ente da Federação. Para a União (art. 3º), caberá a atribuição de elaborar a Política Nacional de Atendimento Socioeducativo. Caberá ainda à União o financiamento e não a manutenção de qualquer programa. Quanto aos Estados, caberá a manutenção dos programas de internação e de semiliberdade (art. 4º, III). Quanto aos Municípios, incumbe aos mesmos a manutenção dos programas em regime aberto. Os programas de atendimento deverão ser inscritos nos respectivos Conselhos.
&nbsp;&nbsp;&nbsp; Programa de prestação de serviços à comunidade (PSC) e liberdade assistida. O art. 13 da lei 12.594/12 prevê a figura do orientador tanto para a PSC como para a LA.
&nbsp;&nbsp;&nbsp; Programa de semiliberdade e internação. Exige-se a comprovação de existência de estabelecimento adequado. A avaliação do atendimento em todos os tipos de programas será feita pela União em parceria com os Estados, Municípios e Distrito Federal. 
&nbsp;&nbsp;&nbsp; Princípios norteadores da execução das medidas socieoducativas. Anteriormente, existia no ECA a previsão específica de princípios para a internação. O legislador da Lei nº 12.594/12 preferiu elencar acertadamente dispositivos gerais aplicáveis a todas as medidas socioeducativas. São eles (1) Princípio da Legalidade. Semelhante ao do Direito Penal, devendo haver previsão anterior da medida. A tipificação do ato infracional está logicamente vinculada à previsão legal no CP e à Legislação Extravante. (2) Princípio da Vedação do Tratamento mais Gravoso. A execução da medida socieoducativa se distingue da execução penal, já que possui fim distinto do direito penal. Destacando-se o caráter educativo-pedagógico da medida, não é possível que se assemelhem as condições de cumprimento. Em razão disso, v.g., é que se veda o cumprimento da internação em cela de Delegacia de Policia ou de estabelecimento penitenciário. (3) Princípio da excepcionalidade. A&nbsp; intervenção do juiz menorista ou a aplicação da medida socioeducativa deve ter um caráter de exceção, principalmente da internação. A novidade para se evitar a imposição de medida socioeducativa é a aplicação da justiça restaurativa. A nova lei fala em autocomposição, mas esta melhor se aplicaria no processo civil. (4) Princípio da Brevidade. Aplicada a medida socioeducativa, esta, na medida do possível, deve ser breve, ou seja, de curta duração. Assim, aplica-se principalmente na duração da medida de internação. (5) Princípio da individualização da medida socioeducativa. Trata-se de um princípio que deve orientar a sentença no processo de conhecimento e a execução de medida, sendo aplicável através do PIA. Na execução da medida socioeducativa, o juiz não pode padronizar a aplicação da medida, devendo levar em conta a individualidade do adolescente e suas características. (6) Princípio da mínima intervenção. A exemplo da restrição da liberdade na esfera penal, a medida socioeducativa deve ser pensada como a última ratio e esta ideia ganha mais destaque quando se fala na medida de internação. (7) Não discriminação em razão de sua etnia (diz respeito a um povo ou a uma Nação), gênero (conceito geral que abarca todas as características comuns de um determinado grupo ou classe), nacionalidade, classe social, orientação religiosa, política ou associação ou pertencimento a qualquer minoria ou status. A execução da medida socioeducativa impõe que seja mantida a integridade física e psíquica do adolescente e para isso é necessário que sejam respeitados os seus valores. Assim, se for adepto de determinada religião, deve ser permitido que dentro das limitações da unidade, seja desenvolvido seu culto p. ex. (8) Princípio do fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários. Trata-se de um mandamento que se aplica como regra geral ao ECA: a criança e o adolescente deve ser sempre colocada junto à sua família natural ou extensa e também devem ser propiciados instrumentos de inserção em sua comunidade. 
&nbsp;&nbsp;&nbsp; Competência da execução da medida socioeducativa. A Lei nº 12.594/12 não especificou a competência, mandando se seguir a regra do art. 146 do ECA que prevê a regulamentação através da lei de organização judiciária de cada Estado. Se era objetivo a aproximação do adolescente com os pais ou responsável, o juiz competente deveria ser do domicílio dos pais ou responsável, utilizando-se a fórmula do art. 147, I do ECA (juízo imediato). Ou mesmo a do artigo 147, inciso II que prevê na falta dos pais ou responsável, a competência pelo local onde se encontrar a criança ou adolescente. Quanto à competência para executar medida de advertência, reparação de dano e de proteção quando aplicada de forma isolada, é do juízo de conhecimento.
&nbsp;&nbsp;&nbsp; Guia de execução individual. Embora a Lei nº 12.594/12 não faça explícita menção à guia de execução (deveria ter feito), elenca os requisitos no art. 39, incisos I e II, incluindo acertadamente a cópia da sentença ou do acórdão e a hipótese de remissão cumulada com medida socioeducativa (art. 39, parágrafo único).&nbsp;&nbsp;&nbsp; 
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Audiência admonitória. Embora a Lei nº 12.594/12 não tenha feito explícita menção a esse audiência, é tendência que em toda medida socioeducativa exista a mesma. 
&nbsp;&nbsp;&nbsp; Guia de execução provisória. Outro assunto não abordado pela Lei, mas constantemente analisado pela jurisprudência é da possibilidade de execução provisória da medida socioeducativa com a revogação do art. 198, VI do ECA pela Lei nº 12.010/20009. É entendimento majoritário na jurisprudência que é possível o imediato cumprimento da medida, salvo quando houver possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação (STJ, RCH nº 26.386/PI, j. 18.05.2010).
&nbsp;&nbsp;&nbsp; Incidente de execução de medida socioeducativa. Similar à execução penal, existem alterações na execução da medida, incluindo-se a progressão, a regressão, a saída autorizada etc. Inclui-se nesse sentido, a chamada progressão da medida socioeducativa à semelhança da execução penal. O STJ&nbsp; (HC nº 81.429/SP, j. 25.09.2007) denomina de substituição e a hipótese mais frequente é o da internação. Quando deverá haver avaliação para o chamado meio aberto, como p. ex. a progressão para a liberdade assistida? O art. 42, caput da Lei nº 12.594/12 nesse assunto é mais específico, determinando a avaliação a cada seis meses. Poderá haver designação de audiência, cientificando-se o defensor e o Ministério Público. A Lei como novidade proíbe a manutenção da medida com base na gravidade do ato infracional, com os antecedentes ou com o tempo da duração da medida (art. 42, § 2º). Resta agora ao juiz da infância e da juventude não mais fundamentar sua decisão de manutenção p. ex. da internação com base apenas nesses motivos. Na verdade, o que tencionou o legislador foi a de aprofundamento do caso pelo juiz menorista. Assim, não basta citar o artigo da lei. Deve citar detalhes do processo ou dos motivos que levaram a internação em determinado tempo. Ou ainda deve detalhar sua motivação com o estudo feito acerca do caso. Classificação das medidas. O art. 42, § 3º passou a classificar a severidade das medidas, incluindo a internação como a medida mais grave, seguida da medida de semiliberdade. Embora não haja menção específica, é importante salientar que continua a existir a possibilidade de regressão, como é o caso da chamada internação-sanção, limitada ao prazo de três meses. Seguindo-se a Súmula 265 do STJ, há necessidade da oitiva prévia do adolescente. Substituição das medidas em meio aberto. O juiz das execuções no caso de meio aberto, pode substituir uma medida do meio aberto por outro do meio aberto, tentando adequar a melhor para ressocialização do adolescente. Em sede de execução, a existência de mais uma medida, seja ela homogênea ou heterogênea, leva à necessidade do juiz das execuções decidir qual será aplicada e quando será aplicada. O art. 45, § 1º manda que o juiz observe os prazos máximos e a liberação compulsória. Uma das regras adotadas pela Lei 12.594/12 é a de que no caso de internação em razão de sua excepcionalidade, a imposição de medida por fato anterior fica prejudicada. Essa regra é ratificada pela nova lei que prevê a vedação de nova internação por atos infracionais praticados anteriormente, ou ainda que tenha sido transferido para cumprimento de medida menos rigorosa, sendo tais atos absorvidos por aqueles (art. 45, § 2º).
&nbsp;Extinção da medida socioeducativa. São as hipóteses elencadas no art. 46 da Lei nº 12.594/12: (I) Morte do adolescente; (2) Pela realização de sua finalidade; (III) pela aplicação de pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime fechado ou semiaberto, em execução provisória ou definitiva. Isso se refere quando maior de dezoito anos e condenado em regime fechado ou semiaberto. O dispositivo, a contrario sensu permite a execução de medida socieoducativa em meio aberto com pena em regime aberto ou de pena restritiva de direitos; (IV) pela condição de doença grave que torne o adolescente incapaz de se submeter ao cumprimento. Logicamente que tal decisão deve ser subsidiada com um laudo pericial atestando doença grave; (V) nas demais hipótese previstas em lei. 
Detração. O art. 46, § 2º permite o desconto de prisão cautelar criminal no prazo de cumprimento de medida socioeducativa. Prazo de duração do mandado de busca e apreensão. É de seis meses contado da data da expedição. Pode ser renovado, desde que por decisão fundamentada (art. 47, caput). 
Incidente de revisão judicial da medida socioeducativa. Trata-se de um instrumento inserido pela Lei nº 12.594/12 que será utilizado através de incidente de execução da medida socioeducativa. Exaurido o processo de conhecimento, mesmo com a apelação, caberá a revisão judicial da medida através do disposto no art. 48 da Lei nº 12.594/12. Procedimento: (1) petição inicial. Possui legitimidade o defensor, o MP, o adolescente e seus pais ou responsável. Não há necessidade da capacidade postulatória, podendo o incidente ser iniciado através de um manuscrito; (2) ouvida da autoridade colegiada (semelhante ao pedido de informações do HC); (3) audiência na hipótese de dilação probatória; (4) relatório da equipe técnica; (5) Manifestação do MP e do defensor (nessa ordem). Embora o art. 48 da Lei nº 12.594/12 não faça menção, entendemos imprescindível a oitiva desses dois órgãos e nessa ordem, para não ferir o princípio do contraditório e da ampla defesa. Vide ainda previsão do art. 51; (6) Decisão do juiz das execuções, decidindo o incidente.
Apuração de falta de adolescente infrator em regime de internação ou semiliberdade. A sanção disciplinar somente é admitida como forma de garantia dos outros internos ou do próprio adolescente (art. 48, § 2º). O regime disciplinar está previsto nos arts. 71 a 75, devendo haver tipificação explícita das infrações leves, médias e graves; exigência de instauração formal do procedimento disciplinar, garantidos a ampla defesa e o contraditório; obrigatoriedade de audiência do socioeducando na hipótese de instauração de procedimento disciplinar; sanção de duração determinada; enumeração das causas ou circunstâncias que eximam, atenuem ou agravem a sanção; enumeração das garantias de defesa; garantia de solicitação e rito de apreciação dos recursos cabíveis; apuração de comissão de no mínimo 3 integrantes, sendo um obrigatoriamente da equipe técnica (art. 71). Não será admitida o desempenho de outro socioeducando no procedimento (art. 73). Princípio da legalidade (anterioridade) e devido processo legal: é previsto no art. 74 “Não será aplicada sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar e o devido processo administrativo.” As excludentes de culpabilidade e de antijuridicidade foram previstas expressamente no art. 75 da Lei: I – coação irresistível ou por motivo de força maior; II – legítima defesa, própria ou de outrem. No caso da Fundação CASA, o art. 51 do RI prevê o princípio da legalidade, afirmando que as sanções disciplinares possuem caráter educativo. No caso de sanções coletivas, haverá necessidade da individualização da conduta de cada adolescente (art. 51. § 5º). 
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Direitos individuais. As garantias dos arts. 110 e 111 são mantidas na fase de execução (art. 49, § 1º). O art. 49 da Lei nº 12.594/12 todavia especificou mais detalhes dos direitos individuais, como o direito de ser inserido em meio aberto ante a inexistência de vaga para cumprimento de medida de privação de liberdade (art. 49, II). 
&nbsp;&nbsp;&nbsp; Saída monitorada. É permitida na hipótese de tratamento médico, doença grave ou falecimento de pai, mãe, filho, cônjuge, companheiro ou irmão. Observe-se que esta saída é de atribuição do diretor do programa, mas com imediata comunicação ao juízo competente (art. 50). Falando em saída monitorada, permite-se o monitoramento eletrônico.
PIA. Nota-se a nítida influência da anterior Lei nº 12.010/09 que basicamente cuidou da criança e do adolescente em situação do art. 98 do ECA. Nesse sentido o art. 52 da Lei nº 12.594/12 foi categórico ao exigir o Plano Individual de Atendimento (PIA) no cumprimento das medidas socioeducativas de PSC, LA, semiliberdade e internação. O próprio artigo 52 se encarrega da conceituação do PIA, sendo “instrumento de previsão, registro e gestão das atividades a serem desenvolvidas com o adolescente. O PIA deve ainda contemplar a participação dos pais ou responsável” (art. 52, parágrafo único). A elaboração ficará a cargo da equipe técnica do respectivo programa, com a participação efetiva do adolescente e de sua família (art. 53). No caso da Fundação CASA, já existia anteriormente previsão do “PIA” pela chamada equipa de referência (art. 13 do RI) Trata-se de uma verdadeira estratégica de abordagem do adolescente e um planejamento sério para retirá-lo da vida delinquencial e fazê-lo retornar ao normal eixo de vida social . Os requisitos do PIA estão especificados no art. 54. No caso de semiliberdade ou internação, o PIA conterá a designação de programa mais adequado; a definição de atividades internas e externas, individuais e coletivas e a fixação de metas para o alcance de desenvolvimento de atividades externas (art. 55). O PIA deverá ser elaborado no prazo máximo de 45 dias do ingresso no programa de atendimento (art. 55, parágrafo único).&nbsp; No caso de PSC e LA, o PIA deverá ser elaborado até 15 dias do ingresso (art. 56). Sigilo do PIA: como todo procedimento infracional, a elaboração do PIA deverá ser mantida em sigilo, podendo somente ter acesso o servidor do programa, o adolescente, pais ou responsável, MP e defensor (art. 59).
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Visitas a adolescente por terceiros. Anteriormente, havia dúvida sobre a admissibilidade da visita, inclusive a íntima. Possuem direito de vista o cônjuge, companheiro, pais ou responsável, parentes e amigos (art. 67). O art. 80 do RI da Fundação CASA prevê “visita, uma vez por semana, aos sábados ou domingos, por período máximo de 4 (quatro) horas, em horário e local apropriado para visitação, definidos pelo Diretor do Centro de Atendimento.” O art. 81 do referido regimento prevê que “Poderão visitar o adolescente os pais ou responsável legal, os filhos, os avós, os irmãos, o (a) cônjuge e o (a) companheiro (a) com filho (s) proveniente(s) da relação.” Todavia, inexistindo esses parentes, o RI prevê a visita de “família alternativa” desde que comprovado o vínculo afetivo pela Equipe de Referência. Cremos que o rol do art. 67 da Lei nº 12;504/12 não é exaustivo, sendo aplicável o art. 81 do RI quanto à família alternativa.
&nbsp;&nbsp;&nbsp; Visita íntima: é garantida pelo art. 68 desde que seja casado ou comprovadamente esteja em união estável. Os objetos cuja entrada será proibida serão disciplinados em regulamento interno do programa (art. 70). Sem se referir à visita íntima, o art. 82 do RI da Fundação Casa prevê a visita de “namorado (a)”&nbsp; duas vezes por mês pelo período de quatro horas. 
&nbsp;&nbsp;&nbsp; Disposições finais e transitórias da Lei nº 12.594/12. O art. 81 estipula o prazo de seis meses a partir da publicação da Lei para que as entidades que mantenham programas de atendimento encaminhem proposta de adequação, sob pena de interdição. Existe uma incoerência: a lei nº 12.594/12 passa a vigorar somente depois de 90 dias. Antes disso, não possui existência no mundo jurídico. Por isso o prazo de seis meses do art. 81 deveria e deverá ser contado da data da entrada em vigor da Lei e não da publicação. Pode-se alegar que são dois prazos diferentes, mas sem dúvida trata-se de falta de técnica da lei menorista. Escolarização: com o prazo de um ano (com a observação acima feita), os Conselhos deverão inserir todos os adolescentes sob medida socioeducativa na rede pública de educação. Trata-se de uma obrigação de fazer digna de elogios. Mas indaga-se: será possível operacionalizá-la efetivamente?. Programa de atendimento do Poder Judiciário. Deverá ser transferido no prazo de um ano para o Poder Executivo (art. 83). Programas de internação e semiliberdade dos Municípios. Deverão ser transferidos para os Estados no prazo de um ano (art. 84). Não havendo essa transferência, haverá interdição e caracterizará ato de improbidade (art. 85). Nesse diapasão, a importância do papel do MP através das respectivas ações. 
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Vacatio legis e exato momento da entrada em vigor da Lei nº 12.594, de 18 de janeiro de 2012. Dispõe o art. 90 que a lei entrará em vigor depois de 90 (noventa) dias da publicação oficial. A mesma foi promulgada em 18 de janeiro de 2012 (quarta-feira) pelo Presidente da República. Passou a valer somente com a sua publicação, que ocorreu em 19 de janeiro de 2012 (quinta-feira) no Diário Oficial da União. Ocorre que existiu um período de vacatio legis para adaptação de 90 dias. Como contá-lo? Utiliza-se o art. 8º da Lei Complementar nº 95/1998, que prevê em seu art. 8º, § 1º, que “a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral”. A data da publicação foi 19 de janeiro de 2012. Contando 90 dias, incide o prazo final sobre o dia 17 de abril de 2012 (termo ad quem). Como a lei manda se referir ao dia posterior, o dia da vigência da lei então é 18 de abril de 2012 (quarta-feira).
III Conclusões 
A Lei nº 12.594/12 não disciplinou de forma perfeita ou com maior detalhamento o Processo de Execução de Medidas Socioeducativas. Todavia, estabeleceu um sistema, um plano, um programa e uma nova feição ao atendimento do adolescente em conflito com a lei. No plano teórico, isso se mostra muito satisfatório. Resta todavia, ser efetivo no plano concreto. A intersetorialidade, ou seja, o atendimento em conjunto de vários setores estatais e da sociedade, principalmente após a liberação do adolescente em relação à medida são exigências práticas para a readaptação social do adolescente. Resta saber como irá funcionar o sistema nessa fase de implantação da Lei e nos próximos anos.