PECs 74, 152 e 159. Julgamento das ADIs 4357 e 4425. Mandado de Segurança Impetrado por Parlamentar Federal.
Autor: Luís Maurício de Lima | Publicado: 2016-10-17T23:12:00-03:00

PECs 74, 152 e 159. Julgamento das ADIs 4357 e 4425. Mandado de Segurança Impetrado por Parlamentar Federal.




1. Considerações iniciais.

Recentemente foi formulada consulta à Brasil Precatórios, indagando acerca da existência ou não de regularidade quanto à forma e conteúdo das principais Propostas de Emendas Constitucionais atualmente em tramitação relacionadas ao pagamento de precatórios.

O método utilizado na elaboração da resposta para a indagação formulada abrange a apresentação de informações visando o correto entendimento do problema, dentre as quais, a evolução das regras de pagamento, o conceito de precatório, o atual funcionamento do sistema definido pelo Supremo Tribunal Federal e sugestão de solução para o problema atualmente identificado.


2. Entendendo o problema.

2.1. Alterações realizadas.

Ao longo dos anos, o sistema de pagamento de precatórios sofreu sucessivas alterações no seu funcionamento.

a) Promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF/88). No art. 100 do texto principal, estabelecia o regime geral de pagamento de precatórios e no art. 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabelecia o regime especial de pagamento de precatórios vencidos e não quitados no prazo máximo de 08 (oito) anos. Foi a primeira vez que no Brasil coexistiram simultaneamente dois sistemas de pagamento de precatórios.

b) Emenda Constitucional nº 20 (EC 20/98), publicada no ano de 1998 (EC 20/98). Instituiu as Requisições de Pequeno Valor (RPVs) e definiu seus critérios mínimos de funcionamento.

c) Emenda Constitucional nº 30 (EC 30/00), publicada no ano 2000 (EC30/00). Manteve, com alterações, o regime geral de pagamento de precatórios do art. 100 da CF/88 e instituiu o art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A principal inovação foi a instituição de um novo regime especial de pagamento dos precatórios vencidos e não quitados, prorrogando o prazo por mais 10 (dez) anos.

d) Emenda Constitucional nº 37 (EC 30/02), publicada no ano de 2002. Proibiu a expedição de precatórios complementares ou suplementares e, ainda, proibiu a fragmentação do valor do precatório para pagamento parcial a título de RPV.

e) Emenda Constitucional nº 62 (EC 62/09), publicada no ano de 2009. Manteve a divisão do sistema de pagamento de precatórios em dois regimes, o geral, previsto no art. 100 do texto principal da CF/88, com diversas alterações e, o especial, no art. 98 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Dentre as principais alterações destacavam-se: a unificação das listagens cronológicas de precatórios oriundos dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais de Justiça contra a mesma Entidade Federativa Devedora, centralizada a sua administração no Tribunal de Justiça; a prorrogação do prazo por mais 15 (quinze) anos para pagamento de precatórios vencidos e não quitados; concessão de alternativa para a Fazenda Pública Devedora pagar precatórios em parcelas anuais ou mensais; criação da possibilidade de acordos diretos entre credores e devedores; leilões; RPVs para portadores de doenças graves e idosos.

f) Resoluções nº 115, 123 e 145 do Conselho Nacional de Justiça, publicadas a partir do ano 2010. Tinham por objetivo disciplinar a implementação das inovações instituídas pela EC 62/09.

g) Julgamento pelo Supremo Tribunal Federal das ADIs 4357 e 4425, ajuizadas contra a EC 62/09, a partir de 2010. Na modulação dos efeitos desta decisão, dentre outras O STF declarou a inconstitucionalidade de todo o conteúdo do art. 98 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e de alguns dispositivos do art. 100 da CF/88.

2.2. Alterações em andamento.

a) Proposta de Emenda à Constituição nº 74 (PEC 74) – aguarda apreciação pelo Senado, apresentada em 2015. Tem por objetivo a quitação dos precatórios vencidos e não pagos até o final do ano de 2020, através da adoção das seguintes medidas: acordos com deságio de até 40% (quarenta por cento); levantamento de depósitos tributários realizados em favor do poder público em patamar de até 75% (setenta e cinco por cento) e de depósitos em geral até o patamar de 30% (trinta por cento); compensação com dívida ativa nos termos das leis de cada ente federado etc.

b) Proposta de Emenda à Constituição nº 152 (PEC 152), apresentada em 2015. Tem por fundamento a inexequibilidade, por alguns Estados e Municípios, da quitação da dívida de precatórios até o final do ano de 2020, como fixado pelo STF na modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pronunciada no julgamento das ADIs 4357 e 4425. Propõe-se a adoção de mecanismo de alocar parte da receita corrente líquida, entendida como fundamental para a viabilidade do regime especial de pagamentos, nos mesmos percentuais anteriormente previstos pela EC 62/2009, porém, adotando-se como índice de atualização o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), conforme dispôs o STF na modulação.

c) Proposta de Emenda à Constituição nº 159 (PEC 159), aguarda nova apreciação pela Câmara dos Deputados, apresentada em 2015. Propõe-se que os precatórios a cargo de estados e municípios pendentes até 25 de março de 2015 e os a vencer até 31 de dezembro de 2020 sejam pagos até 2020 dentro de um regime especial que permite o aporte de recursos limitados a 1/12 da receita corrente líquida podendo ser usados, ainda, até 75% do montante dos depósitos judiciais e administrativos referentes a processos nos quais estados ou municípios sejam parte.

Algumas das propostas de alteração nesta data existentes, beneficiam os credores pois estabelecem novas “fontes” de recursos para pagamento dos precatórios. Outras das propostas, porém, evidenciam o objetivo do legislador de promover frustação (total ou parcial) ou, pelo menos, de retardamento na regular quitação dos precatórios.

2.3. Permanência do problema.

Tanto a frustração quanto o retardamento da regular liquidação de precatórios vencidos evidenciam inobservância, a depender do caso concreto sob análise, de algum, alguns ou de todos os princípios constitucionais da administração – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Em matéria de pagamento de precatórios, a “frustração” é a completa falta de pagamento e o “retardamento” é o pagamento parcial ou o pagamento tardio. Ainda em matéria de pagamento de precatórios, o descumprimento dos princípios constitucionais da administração, em apertada síntese, está detalhadamente descrito e exemplificado em artigo publicado no “Blog” Brasil Precatórios (www.brasilprecatórios.com).

A existência de PECs em tramitação contendo alguns dispositivos que, em tese, ensejariam frustração ou retardamento na regular liquidação de precatórios vencidos caracteriza violação ou, pelo menos, ameaça, a diversos outros princípios, direitos e garantias constitucionais.

Por exemplo:

a) Do Pacto Federativo. No art. 1º da CF/88 se diz que a República Federativa do Brasil se constitui, dentre outros elementos, em um Estado Democrático de Direito. O Pacto Federativo tem por principal característica a divisão do único Poder do Estado, que a Soberania Popular também chamado de Poder Soberano.

Modernamente, entende-se que o Poder Soberano pode ser subdividido em tantas funções quantas se fizerem necessárias ao seu pleno exercício. Tradicionalmente, porém, adota-se a divisão do Poder Soberano nas Funções Legislativa, Executiva e Judiciária – chamadas, atecnicamente, de Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

No art. 2º da CF/88 se diz que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. As demais características, o funcionamento e a extensão do exercício de cada um Poderes da União podem ser examinadas detalhadamente nos modernos manuais de Direito Constitucional, encontrados nas melhores livrarias.

É importante observar que o próprio STF admite que o Poder Legislativo Federal exerça sua função de modo independente, inclusive, a ponto de editar nova Emenda Constitucional que contrarie as disposições do julgamento de ADI e correspondente modulação dos seus efeitos. No entanto, a independência e a harmonia que deve haver entre os Poderes não pode servir de justificativa para violação dos direitos fundamentais consubstanciados no texto constitucional, pois até o Estado está obrigado a obedecer o sistema normativo vigente, como do princípio constitucional do Estado Democrático de Direito – inseparável do princípio constitucional do Pacto Federativo.

b) Do Estado Democrático de Direito. No art. 1º da CF/88 se diz que a República Federativa do Brasil se constitui, dentre outros elementos, em um Estado Democrático de Direito. Isto significa que todas as pessoas naturais e jurídicas, privadas e públicas, devem obediência ao sistema normativo vigente. Em outras palavras até mesmo o próprio Estado deve obediência à lei – abrangida a União, o Distrito Federal, os Estados-Membros, os Municípios – Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário).

Por esse motivo e com base nesse princípio é que o Poder Legislativo Federal não pode exercer sua função para editar Emenda Constitucional tendente a abolir direitos e garantias individuais, como expressamente previsto no inc. IV do art. 60 da CF/88. Assim, aprovação de nova Emenda Constitucional que de qualquer modo cause frustração ou retardamento na regular liquidação de precatório produz violação a diversos princípios, direitos e garantias fundamentais, como explicado no item a seguir.

c) Dos Direitos e Garantias Fundamentais. No art. 5º da CF/88 são previstos princípios, direitos e garantias da viabilização desses mesmos direitos fundamentais. Assim, por exemplo, tem-se:

- o princípio da legalidade (inc. II);

- o direito de propriedade (inc. XXII);

- o princípio da inafastabilidade da jurisdição (inc. XXXV);

- o princípio da preservação da coisa julgada (inc. XXXVI);

- o princípio do devido processo legal (inc. LIV);

- o princípio do contraditório e da ampla defesa (inc. LV);

- a garantia do Mandado de Segurança Individual (inc. LXIX) e Coletivo (inc. LXX);

- a Cláusula de Abertura Material dos Direitos Fundamentais (§2º);

- o Princípio da Vedação de Retrocesso (implícito no art. 3º, inc. II da CF/88);

Considerando os princípios, direitos e garantias fundamentais acima mencionados, tem-se que a propriedade regularmente adquirida, leia-se, aquela que foi adquirida por alguma das formas admitidas pela lei, pode ser defendida pelo seu titular em nível administrativo e, inclusive, judicialmente (direito de propriedade – princípio da legalidade – princípio da inafastabilidade da jurisdição). 

Durante a tramitação da ação judicial, as partes se submetem a protocolos de conduta previamente definidos, sendo-lhes concedidas as necessárias oportunidades de se manifestarem para contribuir para a formação do convencimento do órgão julgador (princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa – aplicáveis em processos administrativos e judiciais).

Uma vez transitada em julgado a decisão judicial, esta não poderá sofrer qualquer alteração posterior, nem por força de nova decisão judicial (desde que ocorrida a decadência do prazo para ajuizamento de Ação Rescisória), nem por força lei nova (princípio da preservação da coisa julgada).

Além disso, a Constituição Federal admite a concessão de Mandado de Segurança para prevenir ou reparar lesão a direito líquido e certo, não abrangido nem por Habeas Corpus nem por Habeas Data, contra ato praticado por autoridade pública, ou agende de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (Mandado de Segurança). 

Finalmente, a Constituição Federal pretende consagrar ampla e total proteção a todos e quaisquer direitos fundamentais, ainda que estes não estejam previstos expressamente no art. 5º, mas que decorram do regime e dos princípios por ela adotados, bem como de tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil Seja parte (Cláusula de Abertura Material dos Direitos Fundamentais).

O Princípio Constitucional da Vedação de Retrocesso é implícito, já que não há nenhum dispositivo no texto constitucional que reconheça expressamente a sua existência. No entanto, por força da Cláusula de Abertura Material dos Direitos Fundamentais, admite-se a sua existência pois é uma decorrência lógica do regime e dos princípios pela própria CF/88 adotados.

Assim, quando o art. 3º, inc. II da CF/88 enuncia que o desenvolvimento nacional é um dos Objetivos Fundamentais da República Federativa do Brasil, a moderna doutrina constitucionalista entende que tal dispositivo contém, implicitamente, o Princípio da Vedação de Retrocesso. O termo “desenvolvimento”, por si só, é apto a vedar qualquer retrocesso.

Embora ainda não haja um conceito unanimemente aceito pelos estudiosos do tema, em linhas gerais, o Princípio da Vedação de Retrocesso é a proibição a que o legislador venha a suprimir, reduzir, atenuar ou de qualquer maneira diminuir, por norma constitucional ou infraconstitucional, um direito fundamental social.

A doutrina e a jurisprudência relacionam o princípio da vedação de retrocesso, apenas, à impossibilidade de supressão dos direitos fundamentais, ditos sociais (Capítulo II, do Título II, da CF/88). Isto significa que: 1º) os demais direitos fundamentais não seriam abrangidos e; 2º) os direitos fundamentais sociais poderiam sofrer restrições, desde que não fossem suprimidos.

No entanto, é razoável o entendimento de que a vedação de retrocesso se estende a todos os direitos fundamentais e não apenas aos direitos fundamentais sociais. Isto porque, por força do inc. II, do art. 3º da CF/88, o desenvolvimento nacional está consagrado em nível de princípio fundamental (Título I) e como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil.

Assim, infere-se que para que o desenvolvimento nacional seja efetivamente assegurado, é necessário que seja vedado o retrocesso de todo e qualquer direito e garantia fundamental, não apenas os de cunho social.

Logo, todo e qualquer direito e garantia fundamental insculpido no Título II da CF/88 é abrangido pelo princípio da vedação de retrocesso.



d) O Conceito de Precatório. Precatório é o processo administrativo de pagamento de título executivo judicial transitado em julgado constituído contra Entidade Federativa.

O trânsito em julgado é pressuposto de existência do precatório. Isto significa que, não tendo havido o transito em julgado, o correspondente precatório eventualmente emitido deverá ser cancelado, como se jamais tivesse existido.

Simples assim.

e) A Coisa Julgada nas ADIs 4357 e 4425.

A Constituição Federal de 1988 foi promulgada como resultado do exercício do Poder Constituinte Originário – é o poder que as nações têm de se autodeterminares, definindo as regras pelas quais pretendem pautar suas condutas individuais e coletivas. O Poder Constituinte Originário tem por principal característica não sofrer quaisquer limitações formais, materiais ou circunstanciais no seu exercício. Isto significa que durante o seu exercício não há obrigatoriedade de se observar quaisquer formalidades, conteúdos temáticos ou condições para a produção das novas regras a serem produzidas.

Em matéria de pagamento de precatórios, especificamente em relação ao texto original da CF/88, art. 100 do texto principal e art. 33 do ADCT, considerando o exercício do Poder Constituinte Originário, extraem-se as seguintes conclusões:

1ª – A prorrogação do prazo dos precatórios vencidos e não pagos, existentes desde antes da promulgação da CF/88 não tiveram as suas “coisas-julgadas” violadas quando o art. 33 do ADCT prorrogou o prazo para o seu pagamento por mais 08 (oito) anos, em virtude, justamente, de tal dispositivo ter sido produzido pelo exercício do Poder Constituinte Originário.

2ª – Todas as subsequentes Emendas Constitucionais que abordaram o tema “pagamento de precatórios” são produtos do exercício do Poder Constituinte Derivado, que é a faculdade instituída pelo Poder Constituinte Originário para se promover alterações no texto da CF/88. O Poder Constituinte Derivado tem por características ser limitado, sofrer restrições formais, materiais e circunstanciais, as quais foram estabelecidas pelo exercício do Poder Constituinte Originário.

Tais restrições podem ser detalhadamente estudadas nos modernos manuais de Direito Constitucional encontrados nas melhores livrarias.

Por isso, considerando que:

- A Emenda Constitucional é espécie de processo legislativo (art. 59 da CF/88);

- A Emenda Constitucional é produto do exercício do Poder Constituinte Derivado;

- O Poder Constituinte Derivado possui restrições, dentre as quais, não abolir direitos e garantias individuais (inc. IV, do art. 60 da CF/88);

- O princípio da preservação da coisa julgada é direito fundamental individual (inc. XXXVI do art. 5º da CF/88);

Constata-se que nenhuma Emenda Constitucional pode ser publicada para projetar efeitos retroativos sobre nenhum precatório emitido antes da publicação da Emenda Constitucional. Ou seja, toda e qualquer Emenda Constitucional só pode abranger os precatórios emitidos a partir da data da sua publicação (da Emenda Constitucional).

Porém, estes conceitos elementares do Direito Constitucional não foram observados nas sucessivas alterações realizadas no texto da CF/88.

3ª –  As ECs 30 e 62, violaram o princípio da preservação da coisa julgada quando trataram de prorrogação do prazo para pagamento dos precatórios vencidos e não pagos existentes na data da sua publicação (da Emenda).

f) A coisa julgada nas ADIs 4357 e 4425 vs. as PECs 74, 152 e 159.

Apesar das ferrenhas críticas, tanto por parte dos devedores quanto por parte dos credores, o STF julgou as ADIs 4357 e 4425 e realizou a modulação dos efeitos de tal julgamento, declarando inconstitucional grande parte do texto da EC 62/09 e estabelecendo novas diretrizes para o funcionamento do sistema de pagamento de precatórios.

A decisão do STF proferida em julgamento das ADIs 4357 e 4425 produziu efeitos de coisa julgada, principalmente porque não existe possibilidade jurídica para o ajuizamento de Ação Rescisória contra decisão proferida em julgamento de ADI.

No entanto, a tramitação das PECs 74, 152 e 159, caso aprovadas e publicadas sob a forma de Emendas Constitucionais, em determinados aspectos produziriam alteração à coisa julgada existente na mencionada decisão do STF. 

Por este motivo, além da primeira violação ao princípio constitucional da preservação da coisa julgada ocorrida com as ECs 30 e 62 que prorrogaram os prazos de pagamento dos precatórios às correspondentes épocas já emitidos, ocorreria, ainda, uma segunda violação ao princípio da preservação da coisa julgada, que seria causada pela aprovação de nova (s) EC (s) especificamente nos seus dispositivos que confrontariam o conteúdo da decisão proferida pelo STF no julgamento e modulação das ADIs 3457 e 4425.

Portanto, o problema ainda persiste: a ameaça de violação do princípio constitucional da preservação da coisa julgada (que a um só tempo é princípio constitucional, é direito e é garantia).




3. Conclusão.

Considerando que a Constituição Federal dispões que o Brasil submete-se aos princípios do Pacto Federativo e do Estado Democrático de Direito, segundo os quais o Poder Soberano é subdividido em Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário, que devem atuar de modo independente, porém, harmônicos, entre si e que tanto a União, o Distrito Federal, os Estados-Membros e os Municípios devem obediência à Constituição Federal e às Leis vigentes.

Considerando que dentre os Direitos e Garantias fundamentais a CF/88 estabelece, dentre outros, o princípio da legalidade, o direito de propriedade, os princípios da inafastabilidade da jurisdição, da preservação da coisa julgada, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, a garantia do Mandado de Segurança Individual e Coletivo, a Cláusula de Abertura Material dos Direitos Fundamentais e a Vedação de Retrocesso.

Considerando que a propriedade regularmente adquirida, pode ser defendida pelo seu titular em nível administrativo e, inclusive, judicialmente (direito de propriedade – princípio da legalidade – princípio da inafastabilidade da jurisdição); que durante a tramitação da ação judicial, as partes se submetem a protocolos de conduta previamente definidos, sendo-lhes concedidas as necessárias oportunidades de se manifestarem para contribuir para a formação do convencimento do órgão julgador (princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa – aplicáveis em processos administrativos e judiciais); que uma vez transitada em julgado a decisão judicial, esta não poderá sofrer qualquer alteração posterior, nem por força de nova decisão judicial (desde que ocorrida a decadência do prazo para ajuizamento de Ação Rescisória), nem por força lei nova (princípio da preservação da coisa julgada); que a Constituição Federal pretende consagrar ampla e total proteção a todos e quaisquer direitos fundamentais, ainda que estes não estejam previstos expressamente no art. 5º, mas que decorram do regime e dos princípios por ela adotados, bem como de tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil Seja parte (Cláusula de Abertura Material dos Direitos Fundamentais);que o Princípio Constitucional da Vedação de Retrocesso é implícito, já que não há nenhum dispositivo no texto constitucional que reconheça expressamente a sua existência.

Considerando que o art. 3º, inc. II da CF/88 enuncia que o desenvolvimento nacional é um dos Objetivos Fundamentais da República Federativa do Brasil, a moderna doutrina constitucionalista entende que tal dispositivo contém, implicitamente, o Princípio da Vedação de Retrocesso e, que o termo “desenvolvimento”, por si só, é apto a vedar qualquer retrocesso.

Considerando que embora ainda não haja um conceito unanimemente aceito pelos estudiosos do tema, em linhas gerais, o Princípio da Vedação de Retrocesso é a proibição a que o legislador venha a suprimir, reduzir, atenuar ou de qualquer maneira diminuir, por norma constitucional ou infraconstitucional, um direito fundamental social.

Considerando que é razoável o entendimento de que a vedação de retrocesso se estende a todos os direitos fundamentais e não apenas aos direitos fundamentais sociais porque, por força do inc. II, do art. 3º da CF/88, o desenvolvimento nacional está consagrado em nível de princípio fundamental (Título I) e como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil.

Considerando que, pelo raciocínio até este ponto desenvolvido, todo e qualquer direito e garantia fundamental insculpido no Título II da CF/88 é abrangido pelo princípio da vedação de retrocesso – incluído o direito de propriedade, os princípios do devido processo legal judicial e administrativo, da preservação da coisa julgada etc.

Considerando que “precatório” é o processo administrativo de pagamento de título executivo judicial transitado em julgado constituído contra Entidade Federativa e que o trânsito em julgado é pressuposto de existência do precatório. Isto significa que, não tendo havido o transito em julgado, o correspondente precatório eventualmente emitido deverá ser cancelado, como se jamais tivesse existido.

Considerando que a Constituição Federal de 1988 foi promulgada como resultado do exercício do Poder Constituinte Originário e que as Emendas Constitucionais foram editadas no exercício do Poder Constituinte Derivado.

Considerando que a decisão do STF proferida em julgamento das ADIs 4357 e 4425 produziu efeitos de coisa julgada, principalmente porque não existe possibilidade jurídica para o ajuizamento de Ação Rescisória contra decisão proferida em julgamento de ADI.

Considerando que as PECs 74, 152 e 159, caso aprovadas e publicadas sob a forma de Emendas Constitucionais, em determinados aspectos produziriam alteração à coisa julgada existente na mencionada decisão do STF. 

Conclui-se que permanece a ameaça de violação do princípio constitucional da preservação da coisa julgada. Tal ameaça pode ser afastada através da impetração de Mandado de Segurança Individual, por parlamentar federal, para defender os princípios constitucionais do devido processo legal legislativo e da preservação da coisa julgada.

O Mandado de Segurança Individual impetrado por parlamentar federal não demanda análise detalhada pois é matéria amplamente discutida na jurisprudência do STF, onde podem ser identificados os seus pressupostos processuais e condições da ação.