Constitucionalidade das Leis no Brasil
Autor: Plinio G. Prado Garcia | Publicado: 2016-11-19T11:53:00-02:00

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A constitucionalidade das leis no
Brasil pode ser aferida sob duas distintas modalidades de julgamento.

Uma delas se realiza pela via do
chamado controle difuso de constitucionalidade, que pode ser instaurado por
qualquer pessoa física ou jurídica perante o Poder Judiciário.

A outra se faz pelo denominado
controle concentrado de constitucionalidade, através da Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) ou da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC). Apenas
os entes autorizados nos incisos I a IX do artigo 103 da Constituição têm
legitimidade ativa para propor qualquer dessas duas modalidades de ação.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade
é regulamentada pela Lei 9.868/99, tendo fundamento no artigo 102 da
Constituição Federal e por objetivo atacar perante o Supremo Tribunal Federal leis
ou atos normativos federais ou estaduais que contrariem a Constituição.

Toda lei se presume
constitucionalmente válida, enquanto não declarada inconstitucional em última
instância pelo Supremo Tribunal Federal.

Diante dessa presunção relativa
de constitucionalidade, sobressai a desnecessidade da denominada Ação Direta de
Constitucionalidade (ADC).

Efeitos das decisões do
Supremo no controle concentrado de constitucionalidade

Se no controle difuso de constitucionalidade,
a ação julgada procedente tem seu efeito restrito às partes litigantes, o mesmo
não ocorre no caso de ADI. Nesta, seus efeitos alcançam quem não foi parte
litigante, e, assim, se estende a terceiros estranhos à lide. &nbsp;

Denomina-se isso efeito erga omnes.

Mesmo assim, este articulista e advogado ousa
sustentar ponto de vista segundo o qual será preciso, primeiramente, distinguir
entre duas situações entre si distintas, conforme seja a ADI julgada procedente
ou improcedente.

A Constituição Federal garante a
todos o direito à jurisdição. Isto é, o direito de ingressar em juízo inclusive
para por em xeque a constitucionalidade de atos administrativos, dispositivos
de lei ou mesmo de uma lei em sua totalidade. Ou, ainda, de buscar declaração
judicial no sentido de que uma lei ou um dispositivo de lei seja aplicado
conforme a Constituição, sem necessidade de alteração ou redução de seu texto.

Temos, aí, o que se chama de
direito público subjetivo de acesso ao Judiciário, o qual não pode ser
restringido por lei alguma.

Esse é um direito pessoal,
indisponível e intransferível. Não pode ser arrebatado por ninguém e por lei
alguma. Constitui cláusula pétrea inerente ao Estado de Direito, com o que não
se confunde o direito do Estado.

Este, o direito do Estado,
enquanto Estado de Direito, se submete aos limites impostos pela própria
Constituição. Mesmo porque sem Constituição não há Estado constituído, dado que
ela, a Constituição é a própria gênese em que se baseia a ordem jurídica
constituída a partir dela mesma.

Isso nos leva a uma primeira
conclusão, no sentido de que o efeito “erga omnes” de uma decisão de improcedência
proferida em ADI não terá o condão de excluir o direito público subjetivo de
qualquer pessoa não participante do pólo ativo dessa ação de vir a juízo, em
nome próprio, postular em causa própria, no controle difuso de
constitucionalidade, resultado diverso, ou seja, buscar a procedência de sua ação
perante o Supremo Tribunal Federal.

Essa linha de raciocínio faz
sentido exatamente porque a improcedência de uma ADI significa apenas que a ação,
por seus fundamentos, não logrou obter a aprovação do Supremo Tribunal Federal.

Mas isso não significa que outros distintos
fundamentos – &nbsp;submetidos ao crivo do
Supremo por meio de uma ação individual ou coletiva veiculada no contexto do
controle difuso de constitucionalidade – não possam ser ali apresentados e mesmo ao
final acolhidos, com consequente procedência dessa ação.

Basta lembrar que uma causa só será idêntica a
outra se presentes a mesma causa de pedir, os mesmos fundamentos do pedido e o
mesmo pedido. Fora disso, quando muito, só haverá similaridade de causas, o que
não significa igualdade entre elas.

Logo, nesse passo, concluo que o efeito “erga
omnes” da improcedência de uma ADI não pode ser aplicado sempre que essa aplicação
pudesse afastar o exercício do direito público subjetivo de qualquer outra
pessoa recorrer ao Judiciário por fundamento de arguição de
inconstitucionalidade de ato, de lei ou de disposição de lei. 

Inversamente, esse efeito “erga omnes” será
inteiramente válido no caso de procedência da ADI, porquanto o reconhecimento
da inconstitucionalidade arguida nessa ação afastará a necessidade de qualquer
outra pessoa física ou jurídica de ingressar em juízo para pleitear resultado
que, pela própria ADI, já obteve, indiretamente. E esse resultado obrigará,
necessariamente, a parte adversa a reconhecer a inconstitucionalidade ali
decidida.

Nesse sentido, a decisão de procedência de uma
ADI produz o chamado efeito vinculante, em razão do qual ficam &nbsp;ela submetidos os demais órgãos do Poder
Judiciário e as Administrações Públicas Federal, Estadual, Distrital e
Municipal (§ único, art. 28, Lei 9.868/99).

Outros efeitos decorrentes de decisões proferidas
em ADI são os chamados efeitos retroativo, ou "ex tunc" e irretroativo, prospectivo, ou ëx nunc".

No primeiro caso, pode o Supremo modular esses
efeitos. Vale dizer, se a decisão de inconstitucionalidade retroagirá à data do
ato, da lei ou do dispositivo de lei julgados inconstitucionais, ou se ela
produzirá efeitos somente a partir da decisão do Supremo.

Temos, para nós, que a inconstitucionalidade
assim declarada deverá retroagir a favor das pessoas físicas e jurídicas
afetadas em casos como o de pagamento de tributos pagos como se houvesse
exigibilidade constitucionalmente válida. &nbsp;&nbsp;A
Constituição não admite cobrança ou exigibilidade sem prévia lei, como não
admite nem pode admitir ocorra isso com base em lei julgada inconstitucional. De
outra parte, o Código Tributário Nacional assegura o direito à repetição do indébito,
sujeito ao prazo prescricional de cinco anos. 

Por outro lado, não faria sentido impor o efeito “ex
nunc” da decisão de procedência da ADI nessa hipótese de indébito tributário,
pois isso equivaleria a coonestar o ato inconstitucional perpetrado pela
administração tributária. 

Não sendo o caso de pagamento de tributos
julgados inconstitucionais, a aplicação do efeito “ex nunc” poderia fazer
sentido em respeito ao princípio constitucional da garantia da segurança dos
atos jurídicos.