CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITO – PROBLEMÁTICA DO § 3º DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – HIPÓTESES
Autor: Direito Cesd | Publicado: 2010-08-16T11:22:00-07:00

Thayson dos Santos - Discente do 8º termo de Direito da Faculdade de Ciências Gerenciais
Dos vários artigos que escrevi, analisando as discussões doutrinárias dignas de estudo aprofundado, esta se revela a mais importante sob o enfoque prático daqueles que militarão na área criminal.
Trata-se de discussão acerca da aplicação da pena restritiva de direitos substituindo a pena privativa de liberdade. O art. 44 do Código Penal apresenta os requisitos e enfatiza as possibilidades de conversão e aplicação da medida benéfica ao condenado.
O art. 44 estabelece o seguinte: ‘’As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.’’
A doutrina, a partir disso, classifica os requisitos em objetivos e subjetivos. São requisitos objetivos: I - o aspecto temporal e quantitativo, ou seja, pena privativa de liberdade não superior a 4 anos; II - natureza da infração penal, isto é, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. O crime culposo, mesmo praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, independentemente do tempo da pena impingida, é adequável ao benefício de conversão.
Retomando a classificação, têm-se os requisitos subjetivos: I - o condenado não pode ser reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes... Tudo aquilo constante do inc. III do art. 44. O que importa é o pressuposto subjetivo esculpido no inc. II, pois dele levanta-se a discussão.
Para iniciar a discussão, o § 3º do art. 44: ‘’Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.’’
Enquanto a parte final do inc. I abre a possibilidade de gozo do benefício por parte do condenado reincidente em crime culposo, o inc. II impede que o reincidente em crime doloso faça jus à benesse alternativa. Se isso não bastasse, vem o § 3º, e em seu início, fala em reincidente; qual reincidente? Nota-se que a sua parte final nega a conversão benéfica ao reincidente específico, qual seja, aquele que incide condenado em crime da mesma espécie (do mesmo tipo legal), que já fora anteriormente. O problema está mesmo, no início. Qual reincidente? O reincidente em crime doloso ou culposo?
Fernando Capez, sempre ponderado, diz que o citado parágrafo veio para corroborar a proibição da aplicação do benefício ao reincidente em crime doloso, tendo em vista ser desnecessária sua aparição para tornar morta a letra do inc. II, do ‘’caput’’. Assim, na visão deste ilustre penalista, o benefício, a critério do juiz, aplica-se a todos os reincidentes, que não os sejam em crime doloso e, também, em reincidência específica, dês que a medida seja socialmente recomendável.
Luiz Flávio Gomes, em óbice, exorta: ‘’se de um lado o inc. II do art. 44 excluiu o instituto da substituição para o réu reincidente em crime doloso, de outro, o § 3º do mesmo dispositivo abriu a possibilidade de exceção, nesses termos: se o condenado for reincidente (em crime doloso, evidentemente, porque o § 3º está em conexão lógica, topográfica e sistemática com o inc. II citado), o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime’’. Dessume-se que o autor entendeu ser um abrandamento do inc. II, podendo o juiz aplicar a conversão aos reincidentes em crime doloso, afora os específicos, sempre que a medida for socialmente recomendável.
Após debruçar-me, por horas, sob a leitura do art. 44, concluí que, o § 3º aplica-se, a critério do juiz, a todos os reincidentes, que não sejam específicos. Os reincidentes abrangem os por crimes dolosos e por crimes culposos, e, os específicos, malgrado estes foram expressamente excluídos pelo parágrafo. Ademais, tanto a parte final do inc. I, e o inc. II, expressamente citam as espécies - crimes culposos e dolosos -, respectivamente. Assim, se o ‘’mens legislatoris’’ pretendesse excluir, ou até restringir a medida a algum, o faria citando expressamente qual seria, como o fez aos reincidentes específicos. O que diferencia a regra do § 3º da restrição aos reincidentes por crimes dolosos (inc. II) é a peculiaridade de permitir que o juiz valore, segundo o critério de ‘’medida socialmente recomendável’’, pois a pena alternativa visa aplicar sanção não restritiva da liberdade, como forma de amadurecimento jurídico-social. 
Portanto, se para a sociedade e para o reincidente, ainda que em crime doloso, for recomendável, aplicar-se-á o benefício de conversão.