O ISS em contratos de Arrendamento Mercantil
Autor: Rafael Janiques | Publicado: 2009-09-17T12:45:00-07:00

A Constituição Federal atribui aos Municípios a competência de instituir Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN, excetuados aqueles sujeitos à tributação pelo Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, nos moldes do artigo 155, inciso II, desde que previstos em Lei Complementar.O Município, com base na atribuição conferida pela Carta Magna e no Decreto Lei 406/68 e sua Lista anexa, instituiu a cobrança de ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil, mesmo ao revés das alegações das empresas da área que afirmam que a natureza do contrato não comporta prestação de serviço e que existe uma clara diferença entre leasing financeiro e leasing operacional.Assim sendo, não restou saída às empresas de Arrendamento Mercantil senão provocar o Poder Judiciário para que se pronuncie acerca da constitucionalidade da incidência de tal imposto.Após diversas decisões divergentes prolatadas pelos vários tribunais do País a questão alcançou à Suprema Corte através do Recurso Extraordinário nº 592.095, que teve sua repercussão geral reconhecida pelo Pleno, sob a Relatoria do Ministro Eros Grau.Ao Supremo Tribunal Federal restou a competência de destrinchar o conceito e a natureza jurídica do contrato de arrendamento mercantil, analisando a dicotomia entre leasing financeiro e leasing operacional e, conseqüentemente, a constitucionalidade da incidência do imposto.Primeiramente, verifica-se a importância da definição da natureza jurídica do contrato de arrendamento mercantil levando-se em consideração a afirmação dos Doutrinadores de que o mesmo perfaz uma obrigação de dar e não de fazer, como alegado pelos Municípios, na tentativa de justificar a prestação de serviço.Portanto, é de se entender que o contrato de arrendamento mercantil é um negócio jurídico em que o titular da propriedade do bem, móvel ou imóvel, cede a outrem, pessoa jurídica ou física, chamada de arrendatário, o uso e gozo da posse direta da coisa objeto da avença, por prazo certo e determinado, caracterizando-se uma obrigação de dar.Salienta-se, ademais, que a restrição dos serviços passíveis de incidência deve ser obtida nos termos do artigo 110 do Código Tributário Nacional e, subsidiariamente, no Direito Privado, uma vez que o primeiro instituto é utilizado no texto constitucional para fixar os limites do campo de aplicação do ISS e o segundo para definir a natureza jurídica do mesmo.Em segundo plano, afirma-se no Apelo Extraordinário que tais operações correspondem ao leasing financeiro, pois a arrendadora adquire bens de um fabricante ou fornecedor e entrega seu uso e gozo ao arrendatário, mediante pagamento de uma contraprestação periódica, sendo que, ao final da locação, abre-se a este a possibilidade de devolver o bem à arrendadora, renovar a locação ou adquiri-lo pelo preço residual estipulado no contrato, sendo a manutenção, assistência técnica e os serviços correlatados na lista anexa ao Decreto Lei de responsabilidade total do arrendatário e não do arrendador. Por último,vislumbra-se que o arrendamento mercantil é um misto de financiamento, locação e compra e venda, sendo certo que sobre essas operações há a incidência de outros tributos, como o Imposto Sobre Operações Financeiras – IOF e o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS . Ainda, para aumentar a consistência da fundamentação, a Corte Suprema declarou no Recurso Extraordinário nº 116.121 a inconstitucionalidade da expressão “locação de bens móveis” constante no item 79 da Lista de Serviços do Decreto Lei em debate, permitindo que esse tipo de contrato fosse excluído do rol dos passíveis de incidência de ISS.Resta claro entre os Doutrinadores de que a matéria versada trata de uma incidência inconstitucional, tendo em vista a natureza jurídica e conceitual de obrigação de dar que tais contratos possuem, acabando apenas para as empresas a possibilidade de aguardarem o entendimento final do STF acerca da matéria.Pelos motivos expostos, conclui-se que o Supremo Tribunal Federal julgará um processo de significativa matéria tributária, tendo de um lado os Municípios que não desejam perder o direito de cobrar ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil, já que o mesmo corresponde a quarenta por cento de todo faturamento anual e, no outro pólo, as inúmeras empresas de Arrendamento Mercantil que consideram seu direito aleijado pela cobrança indevida e inconstitucional de um imposto que deveria incidir apenas em operações que possuam prestação de serviço – obrigação de fazer.