EMPREGADO PUBLICO. DEMISSAO SEM JUSTA CAUSA. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO.
Autor: A&amp;N Monte Adv | Publicado: 2011-01-28T15:21:00-08:00

Autor do Artigo: Drª Anita de Souza Monte Gato *O presente artigo aborda a demissão sem justa causa do empregado público quanto à caracterização como ato administrativo e necessidade de fundamentação do mesmo para sua validade.1. IntroduçãoO presente artigo analisa de forma sintética a proteção ao emprego e possibilidade de demissão sem justa causa, tendo como foco a demissão sem justa causa do empregado público.Para tanto avalia brevemente o ato administrativo e a necessidade de motivação do mesmo, tudo sendo observado em comparação a normas internacionais trabalhistas de grande repercussão, abordando também qual vem sendo o entendimento majoritário nacional.2. Proteção ao empregoUm dos princípios basilares do Direito do Trabalho é o da continuidade da relação de emprego. Por ele entende-se o interesse do trabalhador bem como da sociedade como um todo na permanência do vínculo empregatício.Com a permanência do vínculo serão supridas não somente necessidades subjetivas do trabalhador como interesses sociais e educacionais, posto que a medida em que o indivíduo permanece no mesmo labor propiciará por parte do empregador um investimento profissional e educacional, visando a melhoria da mão de obra , o que resultará num indivíduo mais educacional e profissionalmente preparado, beneficiando o trabalhador e minimizando conflitos sociais de ordem econômica e até mesmo psíquica.O princípio da continuidade da relação de emprego encontra-se estampado no artigo 7º, inciso I da Constituição Federal de 1988, o qual prevê a proteção da relação de emprego contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa.No direito internacional, importantes diplomas também vêm dando destaque especial à proteção ao trabalho, incentivando a continuidade da relação de emprego, como , por exemplo, na Declaração Universal de Direitos do Homem, que em seu artigo XXIII, prevê o “direito ao trabalho” bem como a “proteção contra o desemprego”.3. Dispensa sem justa causa – Convenção 158 da O.I.T.3.1 Convenção 158 da O. I. T.As dispensas arbitrárias ou sem justa causa sofreram grandes restrições com a assinatura da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) em 22 de junho de 1982 em Genebra. Tal convenção faz distinção entre a despedida arbitrária e a despedida sem justa causa também no que tange às conseqüências para o empregador que dispensa o empregado sem a caracterização da justa causa.A dispensa arbitrária é aquela que não é fundada em qualquer causa de natureza econômica, tecnológica, estrutural ou análoga e a dispensa sem justa causa seria aquela sem qualquer razão motivada pelo empregado. Sendo assim, toda dispensa arbitrária é sem justa causa mas nem toda dispensa sem justa causa é arbitrária.Nosso ordenamento jurídico atual também faz distinções entre a dispensa arbitrária e sem justa causa mas não com a mesmas conseqüências que o faz a Convenção 158 da O.I.T., como veremos mais adiante.O artigo 4º da Convenção 158 dispõe:Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.Ou seja, tal diploma veda a dispensa arbitrária, fazendo entender a continuidade da relação de emprego em caso de dispensa arbitrária.Diferencia-se, ainda, substancialmente do ordenamento jurídico nacional a referida norma ao possibilitar ao empregado a ampla defesa em caso de dispensa por motivo disciplinar, sendo a indenização exceção e não regra, conforme artigo 7º da Convenção 158 que assim prevê:Não deverá ser terminada a relação de trabalho de um trabalhador por motivos relacionados com seu comportamento ou seu desempenho antes de se dar ao mesmo a possibilidade de se defender das acusações feitas contra ele, a menos que não seja possível pedir ao empregador, razoavelmente, que lhe conceda essa oportunidade.E ainda, previsão no art. 10 da mesma Convenção:Se os organismos mencionados no artigo 8 da presente Convenção chegarem à conclusão de que o término da relação de trabalho é justificado e se, em virtude da legislação e prática nacionais, esses organismos não estiverem habilitados ou não considerarem possível, devido às circunstâncias, anular o término e, eventualmente, ordenar ou propor a readmissão do trabalhador, terão a faculdade de ordenar o pagamento de uma indenização adequada ou outra reparação que for considerada apropriada.Como se observa na norma acima, a regra prioriza a reintegração e a exceção seria a indenização. Outra diferença com o ordenamento nacional que merece destaque é quanto à dispensa coletiva, a qual, na Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho, deverá fundar-se na existência de motivo de ordem econômica, tecnológica ou estrutural, com o chamado “direito à informação” que garante aos representantes dos trabalhadores interessados acesso a informações contento os motivos dos términos dos contratos, dificultando a dispensa coletiva dada a repercussão social que poderá gerar.Prevê ainda, a Convenção, como meio de inibir a dispensa coletiva, a necessidade de notificação das autoridades competentes, conforme artigo 14 da mesma:Em conformidade com a legislação e a prática nacionais, o empregador que prever términos por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, deverá notificá – los o mais breve possível à autoridade competente, comunicando-lhe a informação pertinente incluindo uma exposição, por escrito, dos motivos dos términos previstos, o número e as categorias dos trabalhadores que poderiam ser afetados e o período durante o qual serão efetuados esses términos.As formalidades acima citadas, caso não observadas, acarretarão aos países onde a convenção encontra-se em vigor, na nulidade da dispensa, primando-se, mais uma vez, pela continuidade da relação de emprego.3.2 Aplicabilidade da Convenção 158 da O.I.T. no BrasilA Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho foi promulgada no Brasil pelo Decreto 1.855 de 10 de abril de 1996 , porém não se encontra em vigor desde 20 de novembro de 1997, com o decreto 2.100, baseada em registro de denúncia.A denúncia da ratificação da Convenção pelo Brasil pautou-se no artigo 7º, inciso I da Constituição Federal, o qual estabelece a necessidade de lei complementar para regular a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.Porém, os tratados e convenções internacionais , no Brasil, tem status de lei ordinária. Sendo assim, admitir-se a regulamentação da proteção a despedida arbitrária ou sem justa causa por lei ordinária ( no caso, Convenção Internacional) fere formalmente dispositivo constitucional que prevê para tanto a previsão em lei complementar, logo, tal convenção não poderia vigorar no Brasil.Muito embora ainda esteja pendente de julgamento ADIN que questiona a validade da referida denúncia pautada principalmente no argumento de que haveria necessidade da participação do Congresso Nacional para o oferecimento da denúncia, uma vez que necessária a aprovação desse e do Presidente para a ratificação da Convenção Internacional, o entendimento majoritário é de que a denúncia feita pelo Presidente de República é regular e conseqüentemente não deve vigorar no Brasil a referida Convenção por incompatibilidade formal com dispositivo Constitucional brasileiro.4. Demissão sem justa causa no ordenamento jurídico nacionalA dispensa arbitrária também é definida por nosso ordenamento jurídico, através do artigo 165, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual a descreve como a dispensa não fundada em “motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”.Já a dispensa sem justa causa abrange também os motivos técnicos, econômicos e financeiros, desde que para eles não tenha concorrido o empregado.Na prática, porém, sendo a dispensa arbitrária ou sem justa causa a indenização prevista no ordenamento jurídico nacional é a mesma, indenização de 40 % dos valores depositados no FGTS (artigo 10, inciso l do ADCT), garantindo ainda ao empregado o levantamento dos valores depositados na conta vinculada do FGTS ( artigo 7º, inciso lll da C.F. de 1988) e recebimento de seguro desemprego ( artigo 7º, inciso ll da C.F.1988), além de gerar direito ao empregado de receber aviso prévio, férias vencidas e proporcionais com o adicional constitucional e décimos terceiros salários vencidos e proporcionais.Ocorre que, apesar dos dispositivos previstos na legislação brasileira prevendo sanções ao empregador em caso de despedida arbitrária ou sem justa causa, não faz distinção entre as duas para efeitos de penalidades, até mesmo permitindo a despedida arbitrária, que tem repercussão social muito mais grave uma vez que puramente subjetiva, gerando instabilidade para os trabalhadores e em conseqüência causando estado de insegurança social.Prevalece em nosso ordenamento jurídico a indenização de 40 % do FGTS e não a continuidade da relação de emprego como regra e a indenização como exceção como sugere a Convenção 158 da O.I.T..5. Fundamentação do ato administrativoEntendemos então, que nossa legislação permite a despedida arbitrária e sem justa causa não fazendo distinção prática nos efeitos de ambos, muito embora haja diferença conceitual.Agora, antes de abordarmos a demissão sem justa causa do empregado público faz-se necessário primeiramente entendermos se o ato de demissão, nesse caso trata-se de ato administrativo sujeito aos princípios desses ou de simples ato do direito privado. Passaremos , então a uma breve análise do ato administrativo e da necessidade de motivação do mesmo.Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua o ato administrativo como sendo a “declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.”[1], já para José dos Santos Carvalho Filho o ato deve emanar de agente da Administração Pública ou dotado de prerrogativas dessa, devendo o mesmo “estar no exercício da função pública , ou, ao menos, a pretexto de exerce – la” e conceitua o ato administrativo como “ a exteriorização da vontade de agentes da Administração Pública ou de seus delegados nessa condição, que, sob regime de direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público.” [2]Todo ato administrativo deve ser motivado, isto é, baseado em motivo pautado em dispositivos legais, que levou a Administração a praticá-lo. Já a motivação é a exposição dos motivos, demonstrados de forma escrita no texto do próprio ato praticado.A necessidade de motivo do ato administrativo encontra-se entre os princípios desses, porém, discute-se se a exteriorização de forma escrita dos mesmos, ou seja, se a motivação é ou não obrigatória, porém vasta doutrina é no sentido de que sua obrigatoriedade garantiria a legalidade do ato pois através da motivação poderia ser verificada se foram de fato atendidos os preceitos legais a ele inerentes.No entanto, José dos Santos Carvalho Filho, entende que via de regra não há obrigatoriedade de existência da fundamentação escrita, embora recomendável, entendendo ser o ato nulo por inexistência de motivação somente quando previsto em lei e cita como exemplo, a Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo na esfera federal e, em seu artigo 50, exige a presença de motivação. Não havendo exigência legal exigindo a motivação para determinado ato, essa não seria requisito de validade desse. Por esse entendimento, quando não houver fundamentação do ato para o qual a lei expresse necessidade da mesma, embora existente motivo legalmente previsto o ato será eivado por nulidade formal, porém, somente quando houver previsão legal.Portanto, caso entenda-se ser prescindível a fundamentação do ato administrativo quando não exigido expressamente por lei, entender-se-ia , em conseqüência lógica, ser admitida a demissão sem justa causa de empregado público sem fundamentação, mesmo que o empregador fosse a administração pública direta. Como grande parte da doutrina opta pela necessidade de motivação do ato administrativo para sua validade, comprovando-se assim a existência do motivo e garantindo-se a fiscalização da legalidade do ato, continuaremos nosso estudo pautando-se na necessidade de motivação do ato administrativo como um todo para então abordarmos sua aplicabilidade ou não nos atos demissórios sem justa causa de empregados públicos.6. Administração Publica IndiretaComo vimos acima, quando tratar- se de administração pública direta é pacífico que o ato de dispensa é um ato administrativo e , portanto, deve ser regido pelos princípios inerentes aos mesmos, ou seja, necessita de fundamentação do ato. Englobam por conseqüência também a necessidade de fundamentação da dispensa sem justa causa do empregado público de tais entidades.A discussão incorre quanto a demissão do empregado da administração pública indireta, posto que esta rege-se por normas do direita privado, expressamente derrogada em alguns pontos por normas do direito público.Partindo da necessidade de motivação do ato administrativo essa será exigida para atos administrativos, ou seja, vinculados ao regime público. Cabe agora estudarmos a necessidade de motivação para atos oriundos de órgãos da Administração Indireta, em especial, quanto `as pessoas do direito privado, como é o caso das empresas públicas e sociedades de economia mista. O regime predominante às pessoas de direito privado instituídas pelo Poder Público é o regime privado, porém esse sofrerá derrogação parcial de suas normas pelas de direito público, sendo então denominado de regime híbrido aquele que rege as pessoas privadas constantes da Administração Indireta.A respeito do tema, a Constituição Federal , em seu artigo 173, § 1º, inciso II , expressamente prevê que às empresas estatais será aplicado o regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas.Cabe agora avaliar se quanto às regras de demissão sem justa causa serão aplicadas as regras de direito privado ou de direito público.As normas aplicáveis a tais pessoas jurídicas serão sempre as de direito privado , a não ser que haja norma expressa de direito público, ocorrendo então derrogação parcial daquela primeira.Quanto à demissão sem justa causa, como já estudado, a Consolidação das Leis do Trabalho, norma de direito privado, prevê sua possibilidade sem necessidade de fundamentação do ato, culminando como punição para o empregador apenas na indenização de 40 % do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço paga ao empregado demitido. Porém, tratando-se de ato da Administração Pública Indireta discute-se a natureza do ato de dispensa do empregado, se seria um ato regido por normas do direito público, e então seria necessária a fundamentação / motivação do ato sob pena de ser considerado nulo ou se seria um ato regido por normas do direito privado, e então seria admitida a demissão sem justa causa ou até mesmo arbitrária independente de motivação por aplicação da C.L.T.7. Demissão sem justa causa do empregado públicoAlguns almejam a aplicação do artigo 41 da Constituição Federal aos empregados públicos uma vez que selecionados através de concurso público, objetivando então a aplicação de estabilidade conferida aos servidores públicos também àqueles, ocorre que a constituição federal não prevê tal extensão do benefício da estabilidade, visto que o artigo 41 prevê tal benefício aos servidores nomeados para cargos de provimento efetivo, regidos portanto por estatuto, logo, não se aplica aos casos de empregados públicos regidos pelo regime celetista, os quais poderão ser demitidos com ou sem justa causa.A demissão de empregado público sem justa causa é possível, respondendo o empregador, no caso a administração pública pelas penalidades previstas na C.L.T., em especial, multa de 40% do FGTS, pois o ordenamento jurídico atual não prevê a exclusão de tal norma privada para os casos de empregados públicos. Tal situação de dispensa imotivada somente é coibida legalmente para os casos de servidores públicos federais, por expressa disposição da Lei 9.962/2000, somente a esses aplicável.A aprovação em concursos público não garante a estabilidade, pois, caso o trabalhador contratado seja regido pela C.L.T. e não seja servidor federal, nada obsta a demissão imotivada, como aliás, entendeu o Tribunal Superior do Trabalho ao julgar o Rrecursos de Revista nº 54.754/2000 o qual , reformando decisões das instâncias inferiores negou a reintegração de empregado da PETROBRAS, sociedade de economia mista federal, exatamente sob o fundamento de que na legislação trabalhista incide a CLT, e esta admite a rescisão unilateral do contrato, embora com o pagamento das devidas verbas rescisórias.O entendimento que vem prevalecendo nos tribunais é de que não há necessidade de fundamentação do ato de demissão sem justa causa de empregado público, uma vez que o artigo 173, § 1º, inciso II ,da Constituição Federal expressamente prevê que às empresas estatais será aplicado o regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas.Cabe citar a Orientação Jurisprudencial 247 da SBDI – I do TST, alterada em 06 de setembro de 2007:“Servidor público. Celetista concursado. Despedida imotivada. Empresa pública ou sociedade de economia mista. Possibilidade.I – A despedida de empregados de empresa pública e sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade.II- A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinadao à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas do foro, prazos e custas judiciais.”A motivação da dispensa sem justa causa dos empregados da ECT, conforme entendimento acima decorre da interpretação de que os benefícios conferidos à empresa pública empregadora em questão vinculam seus atos administrativos ao regime de direito público, gerando a necessidade de motivação do ato administrativo.Os entes da administração pública indireta, embora sejam regidos pelos princípios do artigo 37 da Constituição Federal, regulam-se , quanto às obrigações trabalhistas, pelo regime comum das empresas privadas, por expressa previsão constitucional estampada no artigo 173, §1º da Carta Magna, sendo assim, não haverá necessidade de motivação do ato. Logo, o exercício do direito potestativo de resilição, em tal hipótese, não ostenta a natureza de ato administrativo na concepção doutrinária e legal, se o fosse, haveria necessidade de motivação, ao menos por entendimento majoritário, pois alguns entendem que, ainda assim haveria necessidade de previsão legal para a exigência de tal requisito, conforme já explanamos.Pelo exposto acima, conclui-se que a dispensa sem justa é admitida também aos empregados públicos e , caso o empregador seja regida pelo regime de direito público, como a Administração Pública direta, haverá necessidade de motivação do ato, porém, caso o empregador seja regido por regime de direito privado, como é o caso das Sociedades de Economia Mista e das empresas públicas, não haverá necessidade de fundamentação do ato por falta de previsão legal, muito embora seja recomendável, porém, a falta do mesmo não gerará nulidade e o empregado não terá direito `a reintegração.Ressalte-se porém, que, mesmo que admitida a demissão sem justa causa de empregado publico sem fundamentação do ato, os princípios estampados no artigo 37 da Constituição Federal, ou seja, da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, também são aplicáveis à Administração Pública Indireta, porém, “esses aspectos não transformam os atos jurídicos que as paraestatais praticam em atos administrativos, sendo dispicienda a observância dos atributos a estes peculiares, mesmo no que tange à motivação.8. ConclusãoOs empregados públicos, regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, não gozam de estabilidade e, portanto, podem ser demitidos com ou sem justa causa.A motivação do ato de dispensa decorre de sua natureza advinda do regime público, portanto, somente podendo ser exigida para a Administração Pública direta ou em casos expressos em lei, como para os servidores federais.Porém quando a empregadora for pessoa jurídica constante da Administração Pública Indireta, não haverá exigência de motivação do ato de dispensa sem justa causa, por ser regida quanto `as normas trabalhistas, pelo regime privado, portanto a demissão sequer seria um ato administrativo no sentido técnico da expressão.Apesar da conclusão acima, o mais prudente seria uma mudança na legislação, por meio de lei complementar que regulamentasse a demissão sem justa causa, em atendimento ao artigo 7º, inciso I da Constituição Federal, na qual fosse estabelecida a exigência da motivação da dispensa sem justa causa de empregados públicos, a fim de garantir a legalidade do ato, independente de ser considerado esse ato administrativo ou não, posto que a lei pode derrogar as normas de direito privadas por normas de direito público `as entidades de administração indireta quando o faz expressamente.Seria recomendável, ainda , que fossem aplicadas as mesmas formalidades previstas na convenção 158 da O.I.T. quanto `as dispensas coletivas e ainda, a proibição da dispensa arbitrária de modo efetivo, garantindo-se assim a aplicação do princípio da continuidade da relação de emprego.9. 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