Crimes inafiançáveis: uma interpretação da Lei nº 12.403/11 à luz da jurisprudência do STF
Autor: Dr. Edilson Ferreira | Publicado: 2011-07-07T16:19:00-03:00

&nbsp;AUTOR:&nbsp;Charles Emil Machado Martins&nbsp;-&nbsp;Elaborado em 06/2011.Promotor de Justiça, Professor de Direito Processual Penal na FESMP-RS e UNISINOS.Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNTMARTINS, Charles Emil Machado.&nbsp;Crimes inafiançáveis: uma interpretação da Lei nº 12.403/11 à luz da jurisprudência do STF.&nbsp;Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2926, 6 jul. 2011. Disponível em:&nbsp;&lt;http://jus.uol.com.br/revista/texto/19476&gt;. Acesso em:&nbsp;7 jul. 2011.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
A excelsa Corte pátria sempre considerou constitucional a vedação de liberdade provisória feita pela legislação infraconstitucional.A Lei 12.403/2011 alterou vários dispositivos do Código de Processo Penal (CPP) relativos à prisão processual, fiança e liberdade provisória, criando - já não era sem tempo - um cardápio de outras medidas cautelares diversas da prisão.O objetivo deste ensaio é interpretar como ficará o tratamento dos denominados "crimes inafiançáveis" diante da novel legislação, análise que será feita à luz da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).Já numa primeira plaina, é possível verificar que o legislador reformista, modo correto e salutar, acabou com a divergência, até então existente na jurisprudência e na doutrina, relativa à necessidade de fundamentação da decisão que homologa, ou não, o auto de prisão em flagrante, para fins de manutenção da custódia cautelar ou concessão da liberdade provisória.Doravante, o juiz, ao receber referido auto, após verificar se realmente ele trata de uma legítima situação de flagrante e se foram preenchidas as formalidades legais, terá que fundamentar as razões pelas quais mantém preso o flagrado ou por qual motivo concederá a liberdade provisória, com ou sem fiança. [01]Pois bem, diante dessa nova disposição legal, alguns setores da doutrina pátria - notadamente aquele formado pelos adeptos do que já se chamou de "garantismo hiperbólico monocolar" [02], em virtude do seu marcante viés liberal e individualista, mas que também já foi chamado de "garantismo à brasileira", [03] apressaram-se em dizer que "a prisão em flagrante deixou de ser uma prisão cautelar", visto que ela "sempre terá que ser convertida em prisão preventiva".Tal conclusão, todavia, não procede inteiramente, na medida em que:A um, a prisão em flagrante, muito embora a sua inarredável gênese de ato administrativo, jamais deixará de ser uma prisão cautelar, menos porque o legislador assim denomina o ato, [04] e mais pela sua própria natureza, visto que, por primeiro, acautela o bem jurídico em ofensa ou recém ofendido e, por segundo, ainda que de modo reflexo, acautela o material probatório, estando, pois, intimamente ligada à efetividade do processo penal, tal como a prisão preventiva;Textos relacionadosA      Lei nº 12.433/11 e a reaquisição de dias remidos perdidos em razão de      falta grave
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A dois, conquanto seja verdade que, via de regra, a partir da Lei12.403/2011, a manutenção da prisão, quando houver flagrante, dar-se-á, por conversão, somente nos casos em que presentes os pressupostos e os requisitos legais da prisão preventiva, não se pode relegar ao olvido que, excepcionalmente, nas hipóteses delitivas que versarem sobre crimes inafiançáveis, a manutenção da prisão dar-se-á por força do próprio flagrante, conforme ampla e majoritária jurisprudência do STF.Com efeito, ainda que passível de crítica, não há malabarismo retórico ou sofisma exegético capaz de negar que a pretensão do constituinte originário, ao proclamar a existência de crimes inafiançáveis, foi a de proibição de qualquer forma de restituição da liberdade aos flagrados na prática destes delitos, seja com fiança, seja sem fiança, ou, agora, seja mediante qualquer alternativa cautelar à prisão, sendo que a referência à expressão inafiançabilidade, feita na época, partia da equivocada suposição de que a vedação da concessão de fiança a tais crimes equivaleria à proibição da concessão de liberdade provisória. [05]Reconhecendo essa vontade do constituinte e fiel ao seu papel principal - que não é o de legislador negativo, mas de garante da supremacia da Constituição Federal (CF) -, a excelsa Corte pátria sempre considerou constitucional a vedação de liberdade provisória feita pela legislação infraconstitucional, obviamente sempre que esta guardou obediência aos postulados constitucionais. Tanto assim que, em 2003, o STF editou a Súmula 697, reconhecendo, contrario sensu, a constitucionalidade da vedação à liberdade provisória aos flagrados na prática de crimes hediondos. [06]Somente em 2008, diante de um caso peculiar e excepcional, [07] em que um jovem foi surpreendido com um cigarro de maconha, quando os policiais - sem ordem judicial, por suspeitarem de tráfico, em virtude de notícias de "populares que não quiseram se identificar" - resolveram fazer uma busca na sua casa, encontrando mais drogas, o Min. Eros Grau, que até então se alinhava à jurisprudência anterior, [08] abriu divergência, passando a reconhecer a inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória aos crimes inafiançáveis, determinando a soltura em todos os casos em que os juízes, filiando-se ao posicionamento que ele mesmo já havia adotado, mantinham presos o flagrados, tão-somente por força da inafiançabilidade, vindo nesse passo (equivocado, dada vênia), ao ponto de soltar um piloto de avião, participante de organização criminosa, preso em flagrante com 48 kg de cocaína trazidas da Bolívia! [09]Sucede que, atualmente, com a aposentadoria do Min. Eros Grau, apenas os Ministros Cezar Peluzo, [10] Gilmar Mendes [11] e Celso de Mello esposam dessa linha de entendimento, cujos fundamentos estão sintetizados na ementa da qual se extraiu o seguinte excerto:"HABEAS CORPUS" - PRISÃO EM FLAGRANTE MANTIDA COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE OBJETIVA DO DELITO - CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL - UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA (...) A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL. - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada ou mantida em situações de absoluta necessidade. A prisão cautelar, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP (prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu. - A questão da decretabilidade ou manutenção da prisão cautelar. Possibilidade excepcional, desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art. 312 do CPP. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. A MANUTENÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão cautelar não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. A prisão cautelar - que não deve ser confundida com a prisão penal - não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas destina-se, considerada a função cautelar que lhe é inerente, a atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal. A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS. - A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoa. - A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira. - Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NO CASO, DA NECESSIDADE CONCRETA DE MANTER-SE A PRISÃO EM FLAGRANTE DO PACIENTE. - Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão cautelar. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. - A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. - Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade. No sistema jurídico brasileiro, não se admite, por evidente incompatibilidade com o texto da Constituição, presunção de culpa em sede processual penal. Inexiste, em conseqüência, no modelo que consagra o processo penal democrático, a possibilidade jurídico-constitucional de culpa por mera suspeita ou por simples presunção. - Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes." (HC 98862, Relator(a):&nbsp; Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-06 PP-01138)A despeito dos ponderáveis e sempre respeitáveis argumentos do decano da Suprema Corte, a realidade é que a maioria dos seus pares pensa de modo diverso, filiando-se ao entendimento de que a proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição.Nesse sentido, no sítio daquela Corte encontram-se precedentes relatados pelos Ministros Dias Toffoli, [12] Ellen Gracie, [13] Joaquim Barbosa, [14] Ricardo Lewandowski, [15] Luiz Fux [16] e Ayres Britto, [17] os quais seguem orientação que pode ser sintetizada na seguinte ementa de lavra da Min. Cármen Lúcia:"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu ao comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão ‘e liberdade provisória’ do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual. A proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável à espécie vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas favoráveis do Paciente, tais como emprego lícito, residência fixa e família constituída, não obstam a segregação cautelar. Precedentes. 5. Ordem denegada."(HC 103715, Relator(a):&nbsp; Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 23/11/2010, DJe-055 DIVULG 23-03-2011 PUBLIC 24-03-2011 EMENT VOL-02488-01 PP-00065)O Min. Marco Aurélio, por sua vez, tem-se filiado ao entendimento da maioria, negando liminares baseadas no entendimento minoritário, sendo, todavia, sempre muito zeloso com a vedação de excesso de prazo na formação da culpa, nos termos da Súmula 691, [18] dando, ademais, indicativos de que seguirá a orientação da minoria, isso quando o Pleno julgar a divergência instalada, uma vez que foi ele quem reconheceu a repercussão geral. [19]Como se vê, portanto, a maioria absoluta dos Ministros do STF filia-se ao entendimento que pode ser fundamentado nas seguintes assertivas:Na hipótese de flagrante de crimes hediondos e equiparados, a proibição da liberdade provisória deriva logicamente do preceito constitucional do art. 5º, XLIII, da CF, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais, pois seria ilógico que, vedada a liberdade provisória mediante fiança, fosse ela admissível sem fiança, impondo-se, a respeito, a comezinha lição de hermenêutica no sentido de que o intérprete deve rejeitar sumariamente as exegeses que conduzem ao absurdo.Portanto, na hipótese de flagrante de crimes hediondos e equiparados, é irrelevante a discussão acerca da existência, ou não, de fundamentação da decisão nos pressupostos da prisão preventiva.Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como passíveis de liberdade provisória delitos que a CF determina sejam inafiançáveis.A Lei 11.464/07, ao retirar a expressão ‘e liberdade provisória’ do art. 2º, inc. II, da Lei 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual, pois constituía redundância a "proibição da liberdade provisória e fiança". Logo, a Lei 12.403/2011 ao estabelecer, na nova redação do art. 323 do CPP, que são inafiançáveis os crimes de racismo; tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; bem como nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, não precisaria dizer que eles são insuscetíveis de liberdade provisória, pois incorreria em nova redundância.Ainda, seguindo a mesma linha de raciocínio feita pelo STF com relação à Lei 11.464/07, é possível sustentar-se que a Lei 12.403/2011 não pode alcançar delitos cuja disciplina conste em lei especial, tal como o de tráfico de drogas (art. 44 da Lei 11.343/06), visto que a legislação especial atende o comando do inciso LXVI do artigo 5º da CF, segundo "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança".Dito isso, tem-se que a partir da Lei 12.403/2011, ao analisar uma situação de prisão em flagrante pela prática de crime inafiançável, o juiz, se reconhecer a legalidade do auto, deverá negar a liberdade provisória, fundamentando a sua decisão na Constituição e na lei especial, se for o caso, mantendo a prisão por força do flagrante, isso porque estarão presentes os pressupostos de todas as prisões cautelares:fumus comissi delicti: A prisão em flagrante implica em inversão do ônus da prova, pois gera certeza visual de autoria e materialidade, conforme se lê em qualquer manual de processo penal [20] e na jurisprudência, inclusive do STF [21]; Portanto, na hipótese de flagrante de crime inafiançável, os corolários do princípio da presunção de não-culpabilidade - que não é absoluto, como de resto nenhum outro é - terão a sua força quebrantada. [22]Periculum libertatis: Há uma presunção constitucional de periculosidade da conduta protagonizada pelo agente que é flagrado praticando crime hediondo ou equiparado. A Constituição parte de um juízo apriorístico (objetivo) de periculosidade de todo aquele que é surpreendido na prática de delito hediondo, independentemente da presença dos pressupostos cautelares do art. 312 do CPP. [23]Obviamente, até mesmo em virtude da divergência jurisprudencial e doutrinária, nada impede, pelo contrário, tudo recomenda, que diante de peculiar gravidade no caso concreto, o juiz utilize reforço de argumentação, mantendo a prisão pelo pressuposto cautelar da ordem pública, visando assegurar a credibilidade das instituições públicas, em especial do Poder Judiciário, dando visibilidade e transparência às políticas públicas de persecução criminal, conforme admitem inúmeros precedentes do STF, inclusive na sua composição plena. [24]Sem embargo, por outro lado, as particularidades do caso concreto também poderão tornar extremamente iníquas as regras do constituinte e do legislador, a elas devendo o julgador sobrepor o postulado da proporcionalidade, concedendo a liberdade. Como exemplo, podemos citar caso em que atuamos, concordando, antes mesmo da Lei 11.343/06, com a liberdade em caso de tráfico "minorado", quando uma moça, primária e sem antecedentes, com trabalho e residência fixos, foi flagrada levando cigarros de maconha para o namorado preso. Mas, mesmo nesses casos tópicos, a vedação da liberdade provisória aos crimes inafiançáveis continuará sendo reconhecida como constitucional em abstrato, e a concessão da liberdade, por ser excepcional, desafiará adequada fundamentação. [25]Assim, pelo fio do exposto, conclui-se que o flagrante continua sendo uma espécie de prisão cautelar e continuará prendendo "por si só" nos casos de crimes inafiançáveis, sendo que a nova redação do artigo 321do CPP [26] carecerá de "interpretação conforme a Constituição", ou seja, "o juiz deverá conceder a liberdade provisória", salvo se o crime dela for insuscetível.Esse breve ensaio, fulcrado exclusivamente na análise dos precedentes da excelsa Corte, fará parte de artigo coletivo a ser publicado na Revista do Ministério Público do RS, em que certamente receberá o devido aporte da doutrina constitucionalista brasileira e alienígena.Por ora, apenas apontou-se que, como instância final no tocante à matéria Constitucional, a jurisprudência do STF já se posicionou a respeito da vedação de liberdade provisória nos crimes inafiançáveis, sendo possível, a partir dela, extrair-se uma adequada interpretação da Lei 12.403/2011, pois, como é de comezinho saber jurídico: "Não se pode interpretar a Constituição conforme a lei ordinária. O contrário é que se faz."Entende-se que a utilização desse escólio jurisprudencial, já sedimentado na Suprema Corte, ampliará o grau de coerência e harmonia da jurisdição, reduzindo o sortilégio e o excessivo decisionismo que permeiam os órgãos inferiores do judiciário, tornando a atividade jurisdicional mais equânime e adequada aos anseios de pacificação social.NotasArt. 310. Ao      receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I      – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em      preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste      Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares      diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem      fiança.
FISCHER,      Douglas. O que é garantismo penal (integral)? In Garantismo penal      integral: questões penais e processuais penais, criminalidade moderna e a      aplicação do modelo garantista no Brasil. Org. Bruno Calabrich, Douglas      Fischer e Eduardo Pelella. Salvador: Editora JusPodivm, 2010, p. 48. No      mesmo sentido: MAGALHÃES, Vlamir Costa. O garantismo penal integral.      Enfim, uma proposta de revisão do fetiche individualista. Jus Navigandi, Teresina,      ano 16, n. 2876, 17 maio 2011. Disponível em:      &lt;http://jus.uol.com.br/revista/texto/19127&gt;. Acesso em: 17 jun.      2011.
LENART, André.      Garantismo à brasileira. Texto disponível no seguinte link: http://reservadejustica.wordpress.com/tag/garantismo-a-brasileira.      De fato, como diz o referido Juiz Federal, o que muito se tem visto, a      título de "garantismo", nada mais é que um discurso interessado,      legitimador da impunidade por meio da desmedida exaltação das liberdades      individuais e de verdadeiro abuso do direito de defesa. Esse discurso      distorcido geralmente é forjado no seio de alguns grandes escritórios de      advocacia criminal, os quais escrevem tendo em mira os criminosos do colarinho      branco, pela qual são pagos, utilizando, todavia, o sedutor discurso de      defesa dos menos favorecidos economicamente, como se a existência destes      não pudesse ser atribuída, em boa parte, àqueles que eles efetivamente      defendem: empreendedores gananciosos, corruptos descarados, políticos      desonestos, enfim roedores de toda sorte, que aviltam a nação. Mas o que      realmente há que se lamentar é que esse discurso interessado na defesa das      próprias causas, cada vez mais, vem recebendo acolhida por parte de setores      do Judiciário e da academia brasileira, visto que o discurso      "garantista" é replicado em "obras" que se citam      mutuamente, em verdadeira endogenia dos autores. Porém, certamente a      adesão da maioria se deve mais ao desconhecimento, ou mesmo à indolência      em checar as fontes citadas, do que realmente à coincidência de ideologia,      já que muitos dos que defendem essas teses exóticas acham que estão      seguindo a doutrina e a prática dos países desenvolvidos, o que não é      condizente com a verdade.
Art. 283 do CPP,      com a nova redação, e art. 5º LXI, da CF.
Muito embora já      estivesse em vigor a redação então dada ao parágrafo único do art. 310 do      CPP, pela Lei 6.416/1976.
A referência      específica a esta lei advém dos Precedentes que originaram a Súmula: HC      70856, publicado no DJ DE 29/9/1995 e ao HC 80379, publicado no DJ DE      25/5/2001. Este último precedente, todavia, não tratava de genuína      liberdade provisória, pois o agente não havia sido preso por força do      flagrante, mas por preventiva.
Precedente:      HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE      ENTORPECENTES. VEDAÇÃO LEGAL À LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE      FUNDAMENTAÇÃO CAUTELAR. Independentemente da controvérsia a respeito da      (in)constitucionalidade da vedação à liberdade provisória ao preso em      flagrante por tráfico de entorpecentes, a peculiaridade do caso leva à      concessão da ordem, notadamente porque não há fundamentação cautelar a      justificar a manutenção do paciente no cárcere. O paciente, preso em      flagrante com um cigarro de maconha, foi levado pelos policiais até sua      residência, onde foram encontradas 20g de maconha acondicionada e      enterrada na pocilga, pairando fundadas dúvidas a respeito da acusação de      tráfico de entorpecentes e da propriedade da droga apreendida.(HC 95538,      Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU,      Segunda Turma, julgado em 11/11/2008, DJe-176 DIVULG 17-09-2009 PUBLIC      18-09-2009 EMENT VOL-02374-02 PP-00380 LEXSTF v. 31, n. 369, 2009, p.      415-422)
Precedente:      HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO      EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. NÃO-CABIMENTO [CONSTITUIÇÃO DO BRASIL,      ART. 5º, INC. XLIII]. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO CRIMINAL EM FASE      CONCLUSIVA. AUSÊNCIA DE DESÍDIA DO PODER JUDICIÁRIO. PRISÃO RESULTANTE DE      SENTENÇA PROFERIDA EM PROCESSO DIVERSO. 1. A jurisprudência do Supremo      Tribunal Federal está alinhada no sentido do não-cabimento da liberdade      provisória no caso de prisão em flagrante por tráfico de entorpecentes ---      interpretação respaldada no art. 5º, inc. XLIII da Constituição do Brasil.      2. Excesso de prazo. Inexistência: o encerramento da instrução criminal      depende, no caso, apenas das alegações finais de co-réu, não havendo      desídia por parte do Poder Judiciário. 3. Paciente que, ademais, encontra-se      preso em consequência de sentença condenatória proferida em uma das      diversas ações penais a que responde. Ordem indeferida.(HC 95539,      Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 25/11/2008, DJe-075      DIVULG 23-04-2009 PUBLIC 24-04-2009 EMENT VOL-02357-03 PP-00515)
Precedente:      HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE      ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DO CRIME. FUNDAMENTO INIDÔNEO.      ADITAMENTO DA DECISÃO QUE INDEFERIU A LIBERDADE PROVISÓRIA.      IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 44 DA LEI N. 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE:      NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DESSE PRECEITO AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, E 5º,      INCISOS LIV E LVII DA CONSTITUIÇAÕ DO BRASIL. EXCEÇÃO À SÚMULA N. 691-STF.      1. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que a      gravidade do crime não justifica, por si só, a necessidade da prisão      preventiva. Precedentes. 2. Não é dado às instâncias subseqüentes aditar,      retificar ou suprir decisões judiciais, mormente quando a falta ou a      insuficiência de sua fundamentação for causa de nulidade. Precedentes. 3.      Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art.      44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a      qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. Entendimento      respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes,      estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. Afronta      escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo      legal e da dignidade da pessoa humana. 5. Inexistência de antinomias na      Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma      infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII da      Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na      legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa      regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece,      além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o      conflito entre normas estaria instalado. 6. A inafiançabilidade não pode e      não deve --- considerados os princípios da presunção de inocência, da      dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal ---      constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 7. Não se nega a acentuada      nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível      pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a      sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra      consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a      exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal      da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se porém ao Juiz o dever      de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso      cautelarmente. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em      liberdade, se por al não estiver preso.(HC 97346, Relator(a): Min. EROS      GRAU, Segunda Turma, julgado em 25/05/2010, DJe-116 DIVULG 24-06-2010      PUBLIC 25-06-2010 EMENT VOL-02407-02 PP-00369 LEXSTF v. 32, n. 379, 2010,      p. 280-286)
Precedente: AÇÃO      PENAL. Prisão preventiva. Manutenção de flagrante. Decisão fundada apenas      em referência ao art. 44 da Lei nº 11.343/06. Inadmissibilidade.      Insuficiência da mera capitulação normativa do delito. Necessidade da      demonstração de existência de uma das causas previstas no art. 312 do CPP.      Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida. Voto vencido.      Interpretação do art. 5º, incs. XLIII, LIV, LV, LXI, LXVI, LVII, da CF, e      art. 310 do CPP. É ilegal a decisão que mantém prisão em flagrante ou      decreta prisão preventiva, mediante simples referência ao disposto no art.      44 da Lei nº 11.343, de 2006, sem mencionar a existência de uma das causas      previstas no art. 312 do Código de Processo Penal. (HC 96041, Relator(a):      Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Segunda      Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-067 DIVULG 15-04-2010 PUBLIC 16-04-2010      EMENT VOL-02397-02 PP-00818) .
Não se encontrou      um precedente específico por ele relatado, mas tal orientação pode ser      depreendida desta ementa: Habeas corpus. 2. Prisão preventiva.      Insubsistência dos requisitos autorizadores da segregação cautelar. A      prisão preventiva, pela excepcionalidade que a caracteriza, pressupõe      decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em elementos concretos      que justifiquem a sua necessidade, não bastando apenas aludir-se a      qualquer das previsões do art. 312 do Código de Processo Penal. 3.      Constrangimento ilegal caracterizado. 4. Ordem concedida. (HC 102166, Relator(a):      Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/06/2010, DJe-149 DIVULG      12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-03 PP-00616)
Precedente:      Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Pressupostos do art. 312      do Código de Processo Penal. Demonstração. Impossibilidade de concessão de      liberdade provisória. Constitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06.      Precedentes da Corte. 1. A superveniência da sentença condenatória - novo      título da prisão - não prejudica, nas circunstâncias do caso, a análise do      pedido de liberdade provisória. 2. A decisão ora questionada está em      perfeita consonância com a jurisprudência da Suprema Corte até então,      firmada no sentido de ser vedada a concessão de liberdade provisória aos      presos em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes. 3. A Lei nº      11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja      disciplina já constava de lei especial (Lei nº 11.343/06, art. 44, caput),      aplicável ao caso vertente. 4. Paciente preso em razão do flagrante pela      prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Não há      que se falar, na espécie vertente, em direito de recorrer em liberdade,      uma vez que, em razão da impossibilidade de concessão de liberdade      provisória, o paciente não estaria solto à época da prolação da sentença.      Precedente. 5. Habeas corpus conhecido e denegado. (HC 102715, Relator(a):      Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/08/2010, DJe-200 DIVULG      21-10-2010 PUBLIC 22-10-2010 EMENT VOL-02420-03 PP-00566)
Precedente:      PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.      LIBERDADE PROVISÓRIA. ART. 44 DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA      DECISÃO. MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. REEXAME DE FATOS E PROVAS.      ANTECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Esta Corte tem adotado orientação segundo      a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em      favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas (art. 44,      da Lei n 11.343/06). 2. Ainda que ultrapassada a questão da proibição      contida no art. 44 da Lei nº 11.343/06, entendo que o presente caso não      comporta a concessão da ordem. 3. A decisão que indeferiu o pedido de      liberdade provisória foi devidamente fundamentada, eis que, diante do      conjunto probatório dos autos da ação penal, a manutenção da segregação      cautelar da paciente se justifica para a garantia da ordem pública, a      conveniência da instrução criminal e a aplicação da lei penal, nos termos      do art. 312 do Código de Processo Penal. 4. Como já decidiu esta Corte,      "a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas,      evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores      danos" (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005), além      de se caracterizar "pelo perigo que o agente representa para a      sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação" (HC      90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007). Outrossim,      "a garantia da ordem pública é representada pelo imperativo de se      impedir a reiteração das práticas criminosas, como se verifica no caso sob      julgamento. A garantia da ordem pública se revela, ainda, na necessidade      de se assegurar a credibilidade das instituições públicas quanto à      visibilidade e transparência de políticas públicas de persecução      criminal" (HC 98.143, de minha relatoria, DJ 27-06-2008). 5. A      alegação referente à inexistência de materialidade delitiva ultrapassa os      estreitos limites do habeas corpus, eis que envolve, necessariamente,      reexame do conjunto fático-probatório. 6. Esta Corte tem orientação      pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver      necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC nº 89.877/ES, rel.      Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), não podendo o remédio constitucional do      habeas corpus servir como espécie de recurso que devolva completamente toda      a matéria decidida pelas instâncias ordinárias ao Supremo Tribunal      Federal. 7. A circunstância da paciente ser primária, não ter antecedentes      criminais e possuir residência no distrito da culpa, não se mostra      obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os      pressupostos e condições previstas no art. 312, do CPP (HC 83.148/SP, rel.      Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 02.09.2005). 8. Ante o exposto, denego a      ordem de habeas corpus. (HC 96933, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda      Turma, julgado em 28/04/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009      EMENT VOL-02361-04 PP-00807)
Precedente:      HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE.      INADMISSIBILIDADE, EM TESE, DE LIBERDADE PROVISÓRIA. SÚMULA 691 DO SUPREMO      TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. INOCORRÊNCIA. WRIT      NÃO CONHECIDO. PRECEDENTES. 1. É sedimentada a jurisprudência atual desta      Corte quanto à irrelevância da discussão acerca da existência ou não de      fundamentação da prisão em flagrante de acusado de tráfico ilícito de      entorpecentes, haja vista que a proibição de liberdade provisória, nesses      casos, decorre da inafiançabilidade imposta pelo art. 5º, inc. XLIII, da      Constituição Federal e da vedação legal imposta pelo art. 44 da Lei nº      11.343/06. 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão de      indeferimento de liminar proferida por Tribunal Superior. Entendimento      sumulado por esta Corte. 3. O impetrante não demonstrou a excepcionalidade      do caso concreto, que poderia conduzir à superação da súmula nº 691 desta      Corte e ao conhecimento de ofício de suas alegações. 4. Habeas corpus não      conhecido.(HC 102558, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma,      julgado em 09/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT      VOL-02393-03 PP-00619)
Precedente:      HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE E CONDENADO      POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE      ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. DECISÃO      LASTREADA NOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.      DEMONSTRAÇÃO. VEDAÇÃO DO ART. 44 DA LEI 11.343/2006. ORDEM DENEGADA.      JURISPRUDÊNCIA DO STF. I – Tendo o paciente permanecido preso durante toda      a instrução criminal, não se justifica soltá-lo, agora, com a prolação de      sentença penal condenatória. II – Presentes os requisitos autorizadores da      prisão cautelar, elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, em      especial para garantia da ordem pública, considerados a grande quantidade      de droga apreendida (166kg de cocaína), bem como o modus operandi e      aparelhamento dos elementos envolvidos nos crimes, os quais, segundo o      juízo sentenciante, são de gravidade concreta. III – A vedação à liberdade      provisória para o delito de tráfico de drogas advém da própria Constituição      Federal, a qual prevê a inafiançabilidade (art. 5º, XLIII), e do art. 44      da Lei 11.343/2006. IV – Ordem denegada.(HC 107430, Relator(a): Min.      RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011, PROCESSO      ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011)
A posição      encontra-se no voto do Ministro, por ocasião do julgamento do seguinte      precedente: HC n. 104.699/SP, 1ª Turma, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA,      DJ de 23.11.10, e HC n. 103.107/MT, 1ª Turma, Relator o Ministro Dias      Toffoli, DJ de 29.11.10). 8. Ordem indeferida. (HC 98620, Relator(a): Min.      MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,      julgado em 12/04/2011, DJe-103 DIVULG 30-05-2011 PUBLIC 31-05-2011 EMENT      VOL-02533-01 PP-00030.
Precedente:      HABEAS CORPUS. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE      TIMBRADO PELA TRANSNACIONALIDADE (ARTS. 33 E 40 DA LEI Nº 11.343/06).      CRIME HEDIONDO. CUSTÓDIA CAUTELAR MANTIDA. OBSTÁCULO DIRETAMENTE      CONSTITUCIONAL: INCISO XLIII DO ART. 5º (INAFIANÇABILIDADADE DOS CRIMES      HEDIONDOS). JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA DO STF. EXCESSO DE PRAZO.      TEMA NÃO APRECIADO PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. ORDEM PARCIALMENTE      CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Aqui, não cabe ao Supremo      Tribunal Federal examinar a tese do excesso de prazo na custódia cautelar      do paciente. Isso porque se trata de u'a matéria que não foi apreciada      pelo Superior Tribunal de Justiça. Pior: nem sequer passou pelo crivo do      Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, instância judicante que se      limitou a examinar os fundamentos da prisão processual do paciente. O que      impede o julgamento do tema diretamente por esta Corte, pena de indevida      supressão de instância. Precedentes: HCs 86.990, da relatoria do ministro      Ricardo Lewandowski; 84.799, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence;      82.213, da relatoria da ministra Ellen Gracie; e 83.842, da relatoria do      ministro Celso de Mello. 2. Se o crime é inafiançável e preso o acusado em      flagrante, o instituto da liberdade provisória não tem como operar. O      inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/90, quando impedia a "fiança e a      liberdade provisória", de certa forma incidia em redundância, dado      que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. 5º da CF/88), tal      ressalva era desnecessária. Redundância que foi reparada pelo art. 1º da      Lei nº 11.464/07, ao retirar o excesso verbal e manter, tão somente, a      vedação do instituto da fiança. 3. Manutenção da jurisprudência desta      Primeira Turma, no sentido de que "a proibição da liberdade      provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional      que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais: [...] seria      ilógico que, vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a liberdade      provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos      legais de liberdade provisória sem fiança" (HC 83.468, da relatoria      do ministro Sepúlveda Pertence). 4. Acresce que atualmente o paciente se      acha condenado pelos delitos de tráfico de entorpecentes, lavagem de      dinheiro e posse irregular de arma de fogo. O que, na linha da firme      jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inviabiliza a concessão da      pretendida liberdade provisória, pois não há sentido lógico permitir que o      réu, preso em flagrante delito e encarcerado durante toda a instrução      criminal, possa aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença      condenatória, se mantidos os motivos da custódia cautelar. 5. Ordem      denegada.(HC 98464, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma,      julgado em 03/11/2009, DJe-228 DIVULG 03-12-2009 PUBLIC 04-12-2009 EMENT      VOL-02385-04 PP-00789)
Precedente:      CRIME INAFIANÇÁVEL - EXCESSO DE PRAZO - PRISÃO - A circunstância de o      crime ser inafiançável mostra-se irrelevante quando em jogo o excesso de      prazo. PRISÃO - EXCESSO DE PRAZO - ALEGAÇÕES FINAIS. O balizamento      temporal referente à prisão preventiva há de ser observado      independentemente da fase em que se encontre o processo, não sendo      mitigado na etapa relativa às alegações finais. (HC 83579, Relator(a):      Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2004, DJ 25-06-2004      PP-00029 EMENT VOL-02157-02 PP-00240)
Precedente:      PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – TRÁFICO DE DROGAS – FIANÇA VERSUS      LIBERDADE PROVISÓRIA, ADMISSÃO DESTA ÚLTIMA – Possui repercussão geral a      controvérsia sobre a possibilidade de ser concedida liberdade provisória a      preso em flagrante pela prática de tráfico de drogas, considerada a      cláusula constitucional vedadora da fiança nos crimes hediondos e      equiparados. (RE 601384 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em      10/09/2009, DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-08      PP-01662 LEXSTF v. 31, n. 371, 2009, p. 506-508 )
Por todos:      MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 1999.      p. 370.
Precedente:      PROCESSUAL PENAL. 1) FLAGRANTE. TESTEMUNHAS. CERTEZA VISUAL DO CRIME,      COMPLETADA PELA CONFISSAO DO CONDUZIDO. 2) FIANCA. CRIMES CUJA PENA BASE      ULTRAPASSA O MINIMO CONSIDERADO PARA A CONCESSÃO DO BENEFICIO. (RHC 59102,      Relator(a): Min. DÉCIO MIRANDA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/1981, DJ      16-10-1981 PP-10309 EMENT VOL-01230-01 PP-00121)
Nesse sentido:      HC 102424, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em      14/12/2010, DJe-096 DIVULG 20-05-2011 PUBLIC 23-05-2011 EMENT VOL-02527-01      PP-00121.
Precedente: HC      103399, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em      22/06/2010, DJe-154 DIVULG 19-08-2010 PUBLIC 20-08-2010 EMENT VOL-02411-04      PP-00813.
Precedentes: HC      nº 83.157/MT, Pleno, unânime, Rel. Min. Março Aurélio, DJ de 05.09.2003; e      HC nº 84.680/PA, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de      15.04.2005.HC 88.537/BA e HC 89.090/GO ambos de relatoria do Min. Gilmar      Mendes. HC nº 82.149/SC, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de      13.12.2002;
Nesse sentido, mutatis mutandis: HC      nº 92.612/PI, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe      de 11/4/08.
"Art. 321.      Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o      juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as      medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os      critérios constantes do art. 282 deste Código.
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Autor
Charles Emil Machado MartinsPromotor de Justiça, Professor de Direito Processual Penal na FESMP-RS e UNISINOS.     Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNTMARTINS, Charles Emil Machado. Crimes inafiançáveis: uma interpretação da Lei nº 12.403/11 à luz da jurisprudência do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2926, 6 jul. 2011. Disponível em: &lt;http://jus.uol.com.br/revista/texto/19476&gt;. Acesso em: 7 jul. 2011.