AULA - 04.02 - INTENSIVO
Autor: APROBATUM - VOU PASSAR EM 2009!!! | Publicado: 2009-02-12T01:47:00-08:00

INTENSIVO04/02/09Aula 2 – Direito ConstitucionalProf. Bernardo FernandesAula redigida por Daniel Almeida Rodrigues 11.4 – Constituições semânticas: o texto não é dotado de clareza e precisão, e por isso vai precisar ainda de outrosmétodos para a sua interpretação, que não apenas o método gramatical. Estas são as espécies de constituição maiscomuns atualmente. Elas se diferenciam das constituições nominalistas, estas que se apresentam como verdadeirasrelíquias históricas.11.4.1 – Constituições semânticas no conceito de Canotilho: entendidas como constituições fechadas, quenão apresentam um conteúdo mínimo de bondade e justiça material. São constituições não dotadas delegitimidade, com déficit de uma legitimidade popular.11.4.2 – De Karl Loewenstein: são aquelas constituições que traem, corrompem, usurpam o significado deconstituição. Ao invés de limitarem o poder (função precípua das constituições desde o constitucionalismo), elasnaturalizam práticas autoritárias de poder, legitimam as práticas autoritárias do poder. É o contra-senso daconstituição, esta que deveria limitar o poder, é utilizada pelo detentor do poder para fundamentar o seu própriopoder autoritário. Ex. Constituição brasileira de 1937, conhecida como constituição polaca de Getúlio Vargas; aconstituição brasileira de 1967-69 também o é.11.5 – Constituições pactuadas: também conhecidas como constituições dualistas, visam trabalhar um pacto entre oRei e o parlamento. Esta classificação é ainda colocada quanto a origem. Elas visam desenvolver um equilíbrio (tênue,frágil) entre dois princípios: o monárquico (rei) e o democrático (parlamento).11.6 – Constituições dútil (leves) – Classificação do jurista italiano Gustavo Zagrebelky: são aquelas constituições queao invés de estabelecer uma ordem concreta de valores que pré-definem uma pauta de vida (constituições dirigentes),elas visam criar condições para que nós possamos desenvolver os mais variados projetos de vida, as mais variadasconcepções de vida digna. Elas trabalham com a diversidade, a conjugação entre liberdade e diversidade, tambémconhecidas como constituições plurais, abertas; alguns autores vão toma-las como constituições típicas do que sechama Estado Democrático de Direito.11.7 – Constituições compromissórias: resultam de acordos entre grupos ideológicos diferenciados, dispares,resultado portanto da fragmentação de acordos tópicos sobre os mais variados temas. São constituições que seapresentam como ecléticas, plurais, abertas. Também entendidas como constituições de viés democrático, de EstadoDemocrático de Direito. Noção trabalhada por Oscar Vilhena.211.8 – Heteroconstituições: são as constituições produzidas fora do Estado que elas irão reger. Ex.: a constituiçãocipriota do Chipre, na década de 60, e que foi produzida em Zurique. Quem trata desse tema? José Adécilo e o próprioProfessor Bernardo.11.9 – Classificação Ontológica: escrita na década de 50 por Karl Loewenstein, em uma crítica a todos os critérios declassificação, que não dizem nada pois se preocupação apenas com o texto, e não com o que os detentores do poderfazem na aplicação desse texto constitucional, ignoram como é a aplicação dessa constituição na prática.Segundo Loewenstein, deve-se levar em conta o contexto em que esse texto está inserido, e não apenas o texto. Textoe seu contesto. O que uma constituição realmente é, na prática, e não apenas em sua forma. É uma técnicametodológica de classificação das constituições, que visa realizar uma análise da relação do texto da constituição com arealidade social vivenciada na efetivação desse texto; a realidade subjacente a esse texto (econômica, política, cultural,educacional, jurisprudencial). Deve-se levar em conta os processos de poder in loco. E há uma subclassificação dasconstituições ontológicas em:11.9.1 – Normativas: nas quais há uma adequação entre o texto e a realidade social subjacente a esse texto, háuma simbiose entre o texto e a realidade social. O texto conduz os processo de poder, traduzindo os anseios dejustiça dos cidadãos. Mas não no sentido absoluto, trata-se de uma adequação relativa. Ex. Constituição daFrança de 1958, a Estadunidense de 1787.11.9.2 – Nominais: são aquelas em que não há uma adequação entre o texto e a realidade social. O texto nãoconduz os processos de poder. Ao invés, ele é conduzido pelos processos de poder. Os governantes egovernados, ao invés de serem conduzidos pelo texto constitucional, são conduzidos pelos processos de poder.São típicas de países submetidos a longos processos ditatórias, com regimes fechados, e que a partir dedeterminado momento tornam-se democráticos, mas sob um regime de democracia ainda frágil, em seusprimeiros passos.Elas têm um lado positivo, que é o caráter pedagógico, educacional, pois pelo menos possuem um bom texto, oque quer dizer um início, um primeiro texto que funciona como uma estrela guia, um norte a ser alcançadofuturamente, necessitando trabalho concreto de realização do contexto materializado no texto constitucional. Ex.:Constituições pátrias de 1934, de 1946 e a atual carta de 1988. A constituição alemã de Weimer também o era.11.9.3 - Semânticas: é um contra-senso do que deveria ser a constituição, ela trai o sentido do que deveria ser aconstituição. O título trai o sentido em uma picardia. É o caso do governante que, na verdade, não precisariam deuma constituição, pois ele detém o poder e o exerce a seu livre arbítrio, e fazem a constituição apenas paralegitimar o seu poder, para dar uma aparência legítima ao seu mando.Quadro da classificação ontológica das constituiçõesConstituição Legitimidade Eficácia social ou efetividadeNormativa X XNominal X ----Semântica ---- XReflexões sobre as classificações das constituições:1. toda constituição escrita é formal? Não, pois uma constituição pode ser escrita, elaborada em um documento único, mas queem seu texto não exigências de um procedimento especial para a sua modificação. Ex.: Constituição Italiana de 1848, queera escrita mas flexível.32. Constituição Estadunidense surgida na convenção da Filadélfia de 1787 é uma constituição histórica? Ela não é umaconstituição histórica, por mais que sua história de feitura seja aparentemente linda. A constituição brasileira também não éhistórica, em que pese alguns autores entendam que, com a absorção dos tratados e convenções internacionais relativos aosdireitos humanos pelo texto constitucional, ela estaria se tornando histórica. Mas é necessário ter em mente que mesmo essaabsorção se dá sob um procedimento especial.3. Classificação da constituição brasileira de 1988:1 – Quanto ao conteúdo: Formal2 – Quanto à estabilidade: Rígida3 – Quanto à forma: Escrita4 – Quanto à origem: Promulgada5 – Quanto ao modo de Elaboração: Dogmática6 – Quanto à extensão: Analítica7 – Quanto à ideologia: Eclética8 – Quanto à unidade documental: Orgânica9 – Quanto ao sistema: Principiológica10 – Quanto à finalidade: Dirigente11 – Outras classificações11.1 - Constituições plásticas: é plástica11.2 – Constituição em branco: não é uma constituição em branco11.3 – Constituições nominalistas: não é uma constituição nominalista11.4 – Constituições semânticas: é semântica (mas não pela teoria de Canotilho e nem de Loewenstein)11.5 – Constituições pactuadas: não é uma constituição pactuada11.6 – Constituições dútil: é Dútil11.7 – Constituições compromissórias: não é uma constituição compromissória11.8 – Heteroconstituições: não11.9 – Classificação Ontológica: são nominais4. Constituição material: é aquele conjunto de matérias, escritas ou não no documento constitucional, que explicitam, traduzem,formam as matérias tipicamente constitutivas do Estado e da sociedade. É o núcleo ideológico que consubstancia o Estado ea Sociedade. É a lógica das constituições matérias e das matérias constitucionais, que desde o movimento constitucionalistado século XVII, e especialmente a partir do século XVIII, limitam o exercício do poder, estabelecem a organização do poder ea defesa dos direitos e das garantias fundamentais.5. Existe constituição material fora da constituição formal? Sim, pois elas independem da forma, do texto formal. Basta que seuconteúdo trate da organização do Estado e dos Direitos e Garantias Fundamentais. Exemplo clássico: o ECA (Lei n.º8.069/90), e o Estatuto do Idoso, Lei n.º 10741/03; ambas tratam de direitos e garantias fundamentais e são matériaconstitucional. Parte também do assunto tratado pelo Código de defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078/90. Mas apesar deserem materialmente constitucional, não o são formalmente, e não possuem supralegalidade, não exigem um procedimentolegislativo especial para sua alteração.6. Na constituição formal existe hierarquia entre as normas materiais e formalmente constitucionais versus as normas apenasformalmente constitucionais? Caso do Colégio Pedro II (parágrafo 2.º do art. 242/CRF). O STF disse que não há, pois todaspodem ser modificadas por procedimento especial, todas são constitucionais e possuem a mesma hierarquia. Até porque oBrasil não adota a teoria de Otto Bachof, que defende a possibilidade de existir dentro da constituição normasinconstitucionais, isso com relação às normas originariamente constitucionais, fruto do poder constituinte originário.7. As normas materialmente constitucionais (constituição material) se modificam com o tempo? Sim, pois as sociedadesevoluem, os valores se transformam. Basta observar a evolução dos Direitos e Garantias Fundamentais, que no século XVIIIse limitavam aos Direitos Individuais, aos quais se somaram os Direitos sociais (saúde, educação, etc.), os Direitos difusos(direitos ambientais) e coletivos, questões sobre a globalização política e econômica, surgidas no Século XX.48. O que nós podemos chamar de bloco de constitucionalidade?Obs.: Constituição total é a constituição formal mais o bloco de constitucionalidade. Segundo determinada correntedoutrinária que vai entender o bloco de constitucionalidade como o conjunto de normas materialmente constitucionais queestão fora da constituição formal. E sobre o bloco de constitucionalidade teremos duas correntes:A primeira é aquela que vai entender que o bloco de constitucionalidade é o conjunto de normas materialmenteconstitucionais e que estão fora da constituição formal. Ele é composto então pelas normas infraconstitucionais, cujoconteúdo é materialmente constitucional. Por essa corrente, teremos como exemplos de normas infraconstitucionais cujoconteúdo é materialmente constitucionais o ECA, o Estatuto do Idoso, algumas normas do Código de Defesa do Consumidor,algumas legislações eleitorais, etc.Na composição do Bloco de Constitucionalidade, além das normas infraconstitucionais materialmente constitucionais,teremos ainda os costumes jurídicos constitucionaisCostume jurídico é formado pela junção de dois elementos:1. Elemento objetivo: que é a repetição habitual reiterada, ou seja, uma prática que passa a se repetirhabitualmente, reiteradamente, objetivamente;2. Elemento subjetivo: que vem a ser à convicção de juridicidade, ou seja, além de repetida habitualmente, ela o écom a convicção de sua juridicidade, guarda-se a convicção de que aquela repetição habitual reiterada de que ela éjurídica.Exemplo de costume jurídico constitucional: enquanto a eleição do Presidente da República (art. 77 e ss. da CRF) edos presidentes das duas casas do Congresso Nacional (parágrafo 4.º do art. 57 da CRF) esta prevista na Constituição.Mas quanto à eleição do presidente do STF, esta não está prevista na Constituição, e isso mesmo diante da importânciado Presidente do STF, até pelo fato do mesmo poder substituir o Presidente da República, na falta do Presidente doSenado e da Câmara dos Deputados.Trata-se de uma eleição secreta, por voto dos 11 ministros. Mas antes mesmo da eleição ocorrer já se sabe quais serãoos próximos presidentes e vice-presidentes do STF. Trata-se de uma tradição secular, pela qual é eleito como presidentedo STF o ministro mais antigo da casa e que ainda não ocupou o cargo de presidente, assim como se dá com a eleiçãodo vice-presidente, que também será o mais antigo membro da corte que ainda não foi vice-presidente.Some-se ainda, na composição do Bloco Constitucional, a jurisprudência constitucional.Exemplo de Jurisprudência Constitucional:Art. 5.º/CRF. Todos são iguais perante a lei, sem deistinção de qualquer natureza, garantindo-se aosbrasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, àigualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrerviolência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;Mas então, apesar do caput do art.5.º/CRF estabelecer expressamente que o Habeas Corpus somente é cabível parabrasileiros e estrangeiros residentes, vai acontecer de um estrangeiro, em trânsito pelo Brasil, vir a ser preso, e seuadvogado entrar com um pedido de Hábeas Corpus, quando então o STF concederá o pedido ao argumento de que aconstituição, conforme interpretação extensiva, estende sim esse benefício ao estrangeiro não residente, e a partir de5então, não apenas o brasileiro e o estrangeiro residente, mas também o estrangeiro não residente que vai ter algunsdireitos e garantias fundamentais, como o HC, desde que a petição seja redigida em português. É o que se chama deJurisprudência Constitucional.Então, segundo essa primeira corrente, o Bloco Constitucional é formado pelas normas infraconstitucionais deconteúdo materialmente constitucional, mais os costumes jurídicos constitucionais e as jurisprudênciasconstitucionais.Por sua vez, a Constituição total seria a soma do Bloco Constitucional mais a constituição formal, conforme cita oministro Celso de Mello, J.J. Gomes Canotilho.Segunda corrente: trata-se da corrente majoritária em nosso ordenamento, segundo a qual o Bloco de constitucionalidadedeve ser entendido como parâmetro de controle de constitucionalidade. E, nesse sentido, ele seria composto atualmentepelas normas da constituição formal, sejam as normas expressas na constituição, mais as normas implícitas na constituiçãoformal.Normas implícitas: se leis contrariam, ou não, a constituição, o parâmetro de controle é a própria constituição; as leisdevem estar em consonância com a Constituição. No Brasil, desenvolvemos a seguinte lógica: os parâmetros decontrole de constitucionalidade são as normas constitucionais, mas não apenas as normas explícitas, mas também asnormas implícitas, entendidas estas como normas presentes na constituição, mas que não estão ali expressamente,explicitamente.Ex.: princípio da proporcionalidade não está escrito na constituição, ele é implícito, pois não há texto expresso a esserespeito, e é parâmetro de controle de constitucionalidade. Há diversas decisões STF declarando a inconstitucionalidadede normas infraconstitucionais por estas ferirem o princípio da proporcionalidade.Por essa segunda corrente, majoritária no Direito brasileiro, o Bloco de Constitucionalidade é formado pelas normasexplícitas e implícitas da Constituição Formal, servindo assim de parâmetro de controle de constitucionalidade.Obs.: devemos lembrar que o conceito de bloco de constitucionalidade não é brasileiro, mas sim foi desenvolvido por LuisFavoreu. Ele surge na França em uma decisão (primeira decisão sobre esse tema) dada pelo Conselho Constitucional daFrança (órgão responsável pelo controle de constitucionalidade na França) prolacionada em 1971, e que cunhou esse termoBloco de Constitucionalidade, reconheceu a força normativa do preâmbulo da Constituição Francesa, afirmando que eleintegraria o Bloco de Constitucionalidade, tendo força normativa.Na Constituição Francesa de 1958 não há um catálogo dos direitos fundamentais, e esse preâmbulo da ConstituiçãoFrancesa de 1958 diz que os direitos fundamentais na França devem ser os direitos fundamentais presentes na DeclaraçãoUniversal dos Direitos do Homem e do Cidadão (de 1789), mais o preâmbulo da constituição francesa de 1946,determinando assim que serão mantidos os direitos presentes naquele preâmbulo, isso apesar da constituição francesa de1946 ter sido revogada pela própria constituição de 1958.Assim, na França, os direitos individuais são traçados a partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão,enquanto os direitos sociais e econômicos ficariam a cargo do preâmbulo da Constituição Francesa de 1946.Com isso o Conselho Constitucional vai afirmar que o preâmbulo integraria o Bloco de constitucionalidade da França, e temforça normativa.Bloco de Constitucionalidade da França: que é integrado pela Constituição de 1958, mais a Declaração Universal dosDireitos do Homem e do Cidadão (1789), o preâmbulo da Constituição de 1946, e mais algumas legislaçõesinfraconstitucionais, como as leis da República Francesa sobre a liberdade de crença, de consciência.Portanto, o conceito dominante de Bloco Constitucional no Brasil é um conceito restrito, pois se restringe apenas àsnormas explicitas e implícitas da constituição formal pátria, sendo mais restrito que a teoria originária francesa, pois não6admitimos as normas materialmente constitucionais que estão fora da constituição formal. Aqui ele é composto apenas daConstituição Formal, com suas normas explícitas e implícitas, como demonstra o ADI 595.9. Sentido ou concepções das constituições:Sociológica: está ligada diretamente ao autor Ferdinand Lassalle, um teórico socialista da constituição que escreveu em1962-63. Ele tem a constituição como os fatores reais de poder (cunhando o termo Constituição Real), os quaisdeterminam uma sociedade, conduzem uma sociedade, como os fatores econômicos, políticos, os grupos de poder, fatoresmilitares, etc. e que definem uma sociedade, isso em detrimento da constituição formal, que denominava constituição folhade papel. Esse autor é bastante festejado por essa teoria. Entende que o ideal seria se a Constituição normativa, formal, seadequasse à constituição real, o que se mostra algo implausível, pois no fundo, de nada adianta termos uma constituiçãofolha de papel, pois esta acaba sucumbindo à constituição real, aos fatores reais de poder.Política: Carl Schmitt, já no século XX, desenvolve um conceito político de constituição, segundo o qual as constituiçõesseriam as decisões políticas fundamentais do titular do poder constituinte, do povo. Para ele, o que prevalece é o conceitopositivo. Ela não é o direito, não é a norma, não é a lei, isso tudo é uma irrelevante; a constituição mesmo é o somatório dasdecisões fundamentais do povo, o que precede as leis constitucionais, diferenciando assim constituição de leisconstitucionais.Ele adota uma concepção de democracia que não é o inventado pelo Estado Burguês, forjado a partir dos Estados Gerais, apartir do século XVII e principalmente do século XVIII. A idéia da democracia representativa, do poder do povo, mas que éexercido através de seus representantes. Entende que isso é uma falácia, Schmitt defende que a democracia exige umaidentidade entre governante e governado, pois os representantes se corrompem e passam a cuidar dos próprios interesses.Para Schmitt, a verdadeira democracia era a existente na Grécia Antiga, e que só pode ser direta. A democraciarepresentativa é uma contradição em termos, pois a verdadeira democracia exige a participação direta da população, comidentidade entre governante e governado, os governados determinavam o próprio destino, iam para a praça e deliberavamsobre seu destino, sendo assim, a um só tempo, governantes e governados.Mas para viabilizar isso, diante dos milhares que compõe a população, é necessário criar-se um líder que absorva aidentidade do povo, de modo que sua vontade seja a própria vontade do povo, e assim conduza as massas. Semrepresentação, mas sim com identidade. E essa identificação deve ser tal que esse líder não represente as massas, mas simque ele seja as massas, de modo que qualquer decisão desse líder seja a própria decisão do povo. Ele é o povo e o povo éele. Qualquer decisão que ele tomar seria a vontade do povo e essa seria a verdadeira constituição.Carl Schmitt é um dos autores que fundamenta o nacional socialismo, mas posteriormente (por volta de 1937) acaba por serperseguido pelo próprio nacional socialismo. Exemplifica com o caso de Hitler, que personificava o povo, e sendo aconstituição as decisões políticas fundamentais do povo, então Adolf Hitler poderia fazer o que quisesse com a constituição,pois todas as suas decisões seriam constitucionais, pois o povo é ele e ele é o povo.Jurídica: Hans Kelsen (década de 30 e de 60 do século XX – Teoria Pura do Direito) é o autor referencial dessa perspectiva.A constituição é norma jurídica, o dever ser, que vincula condutas. Aposta na força normativa do dever ser. Ele desenvolvedois sentidos jurídicos, duas espécies de sentidos jurídicos:1. o sentido lógico-jurídico: pelo qual devemos entender a constituição como norma fundamental, que possui duas funções:a primeira delas é dar fundamento de validade a qualquer outra norma do sistema jurídico; e a segunda é fechar o sistema.Segundo Kelsen, a validade de uma norma jurídica não é uma questão de justiça, mas sim provém do fato da norma possuiruma norma jurídica hierarquicamente superior que lhe da validade, sendo que esta também possui uma normahierarquicamente superior a lhe atribuir validade e assim por diante até chegar na constituição. E assim também se dá com aprópria constituição, que é válida em função de uma norma jurídica hierarquicamente superior que lhe dá validade, qual seja,a Norma Fundamental.7O sistema jurídico Kelseniano consiste em uma cadeia hierárquica de normas, que se estende ascendentemente atéchegar na constituição, esta que tem sua validade dada pela norma fundamental, que lhe está acima, garantindo suavalidade, e fechando todo o sistema.A norma fundamental é que fundamenta a validade de todo o sistema jurídico, e fecha o sistema; ela é o ponto mais alto dapirâmide hierárquica normativa de Kelsen. Por isso ela é entendida como um pressuposto lógico transcendental, ela não éposta por um determinado poder, ela não é palpável; trata-se de nada mais do que uma convenção criada por Kelsen, parafundamentar e fechar o sistema jurídico criado por ele. É o ponto zero, onde tudo começa, tudo termina. Ela estabelece umaordem para o Poder Constituinte Originário: faça a constituição; e estabelece uma ordem para o cidadão: cumpra aconstituição.2. o sentido jurídico-positivo: que vem a ser a constituição propriamente dita, as normas constitucionais propriamenteditas, que fundamentam a validade de qualquer outra norma do sistema. Esta é a norma palpável, que se pode consultar eque vincula condutas. Kelsen assim foi um dos fundadores do controle de constitucionalidade concentrado, ao estabelecerque todas as normas infraconstitucionais que estivessem contrárias à constituição, em seu sentido jurídico-positivo, seriaminconstitucionais.Cultural: essa teoria foi trabalhada por Peter Häberle e, no Brasil, por Teixeira Meireles (década de setenta e oitenta). É osentido que defende que as constituições devem ser entendidas tanto pela perspectiva sociológica, quanto pela perspectivapolítica, quanto pela perspectiva jurídica.Os autores dessa corrente defendem que a constituição possui um viés sociológico, em que há a participação dos fatoresreais de poder conduzindo a formação do documento constitucional, mas não sendo somente esse aspecto sociológico. Elatambém é política, por decorrer das decisões fundamentais do povo que moldam o documento à luz do poder constituinte.Mas também ela possui um aspecto normativo, norma jurídica de dever ser de uma sociedade. Ela é assim todos essesaspectos, além de outros de ordem filosófica, moral, ética, que formam uma amalgama chamada Constituição.Assim, a constituição é um produto da cultura, formada por uma conjunção de elementos formadores de uma determinadasociedade. Daí surge o termo da unidade da constituição, ou da Constituição total, uma unidade composta pela junção detodos os elementos que contribuem para a formação da constituição.Conclusão: eles estão dizendo que a constituição é um produto cultural, até mesmo pelo fato dela ser reflexo de umasociedade, porém, sendo também condutora daquela sociedade. Ela é conduzida culturalmente por aquela sociedade, econduz aquela sociedade. Ela é condicionada pela sociedade e também condicionante, em um movimento dialético.Matéria para a próxima aulaAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAISClassificação das normas constitucionais, quanto a sua aplicabilidade:1. teoria estadunidense. Século XIX, em 1890, por Tomas Cooleydiferencia as normas constitucionais auto executáveis e as normas não auto executáveis;2. Teoria italiana. Década de 50 e 60 do Século XX3. Teoria ou doutrina brasileira.