PROCESSO PENAL: Provas (5ª Parte)
Autor: Ébano Teles | Publicado: 2011-02-28T09:44:00-03:00


Olá amigos.
Hoje posto a 5ª parte sobre o estudo das provas no Processo Penal, passando a analisar a lei 11.690/08 e a modificação no sistema de provas no processo penal, mas especificamente o art. 155 do CPP.

ANÁLISE DA LEI 11.690/2008 E A MODIFICAÇÃO DO SISTEMA DE PROVAS NO PROCESSO PENAL
Serão analisadas as principais modificações no tocante ao sistema de provas, de forma geral; atenção aos artigos principais:
Análise do art. 155, CPPArt.&nbsp;155, CPP -&nbsp; O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.&nbsp;(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
SISTEMA DE VALORAÇÃO DAS PROVAS
<!--[if !supportLists]-->1)&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Sistema da íntima convicção do JuizPermite que o Magistrado avalie a prova com ampla liberdade, porém sem a obrigação de fundamentar o seu convencimento.
Professor Renato Brasileiro diz que este sistema dá liberdade ao Juiz para aferir as provas; mas é criticado quando da falta de fundamentação do julgamento. Não é o sistema do julgamento feito pelo Juiz no direito brasileiro.
Mas, é o sistema utilizado no julgamento do acusado pelos jurados, no Tribunal do Júri.
<!--[if !supportLists]-->2)&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Sistema da prova tarifadaTambém chamado de sistema da certeza moral do legislador. Por este sistema, a lei atribui o valor para cada prova, cabendo ao Juiz simplesmente obedecer ao mandamento legal.
Este sistema não é adotado no Brasil, embora existam exceções. Exemplo: prova no crime material que deixa vestígios deverá ser provado através de prova pericial, não se contentando o legislador com a prova testemunhal neste caso.
<!--[if !supportLists]-->3)&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Sistema do livre convencimento motivado Também chamado de sistema da persuasão do Juiz. É o adotado pelo Constituinte originário (art. 93, IX, CF). 
Art. 93, CFIX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Existem três efeitos decorrentes da adoção deste sistema do livre convencimento motivado dentro do processo penal:
<!--[if !supportLists]-->a.&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Não existe prova com valor absoluto;
<!--[if !supportLists]-->b.&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->O Juiz deve valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para afastá-las;
<!--[if !supportLists]-->c.&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Somente são válidas as provas constantes do processo, ou seja, conhecimentos privados do Juiz não podem ser usados como provas. 
ELEMENTOS INFORMATIVOS E PROVA

         ELEMENTOS INFORMATIVOS         PROVAS  
      Os elementos informativos são aqueles colhidos na fase investigatória.      As provas serão colhidas, em regra, na fase judicial, na presença do   Juiz.   
      Não há partição dialética das partes no momento em   que são colhidos. Isto é, não há contraditório.      Há inovação dentro do processo penal, com a   observância do princípio da   identidade física do Juiz.  
      Estes elementos informativos são úteis para a   fundamentação de medidas cautelares   e para auxiliar na formação da opinio   delicti, isto é, a formação da   opinião do titular da ação penal.      
É importante observa-se que as provas serão colhidas   sob o manto do princípio do   contraditório.  

Se os elementos informativos não são colhidos com a observância do princípio do contraditório, é possível que embasem a condenação do acusado?Atenção à nova redação do art. 155, CPP, e o advérbio “exclusivamente”:
Art.&nbsp;155, CPP -&nbsp; O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.&nbsp;(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) (…)
Elementos informativos, isoladamente considerados, não são aptos a fundamentar uma sentença condenatória. No entanto, não devem ser completamente ignorados, podendo se somar à prova produzida em juízo, servindo como mais um elemento na formação da convicção do Juiz.
Este artigo esta de acordo com a Constituição?Este entendimento descrito acima já vinha sendo adotado pelo próprio STF, consagrando o entendimento que é plenamente Constitucional que o Juiz leve em consideração os elementos de informação, desde que não de forma exclusiva para embasar a sua condenação. Vide RE 287658 e RE 425734.
JurisprudênciaEMENTA I. Habeas corpus: falta de justa causa: inteligência. 1. A previsão legal de cabimento de habeas corpus quando não houver "justa causa" para a coação alcança tanto a instauração de processo penal, quanto, com maior razão, a condenação, sob pena de contrariar a Constituição. 2. Padece de falta de justa causa a condenação que se funde exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial. II. Garantia do contraditório: inteligência. Ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação.&nbsp;(RE 287658, Relator(a):&nbsp; Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 16/09/2003, DJ 03-10-2003 PP-00022 EMENT VOL-02126-02 PP-00408) – julgado dado antes da promulgação da lei que consagra a influência dos elementos de informação dentro das sentenças condenatórias.&nbsp;AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA AO ART. 5º, INCISOS LIV E LV. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF Nº 279. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INQUÉRITO. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO DOS TESTEMUNHOS PRESTADOS NA FASE INQUISITORIAL. 1. A suposta ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa passa, necessariamente, pelo prévio reexame de fatos e provas, tarefa que encontra óbice na Súmula STF nº 279. 2. Inviável o processamento do extraordinário para debater matéria infraconstitucional, sob o argumento de violação ao disposto nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição. 3. Ao contrário do que alegado pelos ora agravantes, o conjunto probatório que ensejou a condenação dos recorrentes não vem embasado apenas nas declarações prestadas em sede policial, tendo suporte, também, em outras provas colhidas na fase judicial. Confirmação em juízo dos testemunhos prestados na fase inquisitorial. 4. Os elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo. 5. Agravo regimental improvido.&nbsp;(RE 425734 AgR, Relator(a):&nbsp; Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/10/2005, DJ 28-10-2005 PP-00057 EMENT VOL-02211-03 PP-00529) – julgado dado antes da promulgação da lei que consagra a influência dos elementos de informação dentro das sentenças condenatórias.
CONCEITOS DE PROVAS CAUTELARES, DE PROVAS NÃO REPETÍVEIS E DE PROVAS ANTECIPADAS
Art.&nbsp;155, CPP - O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.&nbsp;(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) (…)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Provas Cautelares são aquelas em que existe um risco de desaparecimento do objeto em razão do decurso do tempo. Exemplo: uma busca e apreensão; uma interceptação telefônica; etc. Na busca de objetos ou informações, caso haja demora em se utilizar estes meios de obtenção para aguardar um mandado dado pelo Juiz, os objetos poderão ir para outros lugares e as pessoas que poderão dar a informação também.
Em relação a estas provas cautelares, o contraditório é diferido. Ele não é exercido do momento da colheita da prova, mas sim em momento posterior, quando da valoração e aferição das provas. Isso para que não seja perdida a finalidade para o qual existe este meio de obtenção de prova.
As Provas não repetíveis são aquelas que não têm como serem novamente coletadas ou produzidas posteriormente, em virtude do desaparecimento ou destruição da fonte probatória.
Em regra, a prova cautelar precisa de autorização do Juiz. Já a prova não repetível não. Exemplo: perícia em crime de lesão corporais ou em crime de estupro. É preciso que a perícia seja feita imediatamente, porque caso contrário as lesões e conseqüências dos crimes desapareceriam.
Em relação às provas não repetíveis, mais uma vez, verifica-se nesta espécie que o contraditório será diferido no tempo. Não será exercido no momento em que há a colheita da prova. 
E como fica a figura do assistente técnico, que possivelmente poderia exercer o contraditório?A nomeação do assistente somente será possível na fase judicial. Professor Renato Brasileiro diz que esta é a melhor interpretação do art. 159, §5º, CPP:&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Art. 159(...)§ 5o&nbsp; Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia:&nbsp;(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)(...)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; II – indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.&nbsp;(Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) (…)
Importante ressalvar que os professores Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches entendem que poderia haver a intimação do assistente técnico no momento do inquérito judicial, no momento da perícia desta prova não repetível, por exemplo. Mas, segundo professor Renato Brasileiro é um posicionamento isolado e sem respaldo legal, mas baseado em princípios constitucionais.
Provas antecipadas são aquelas produzidas com observância do contraditório real, perante o Juiz, antes de seu momento processual oportuno e até mesmo antes de iniciado o processo, em razão de sua relevância e urgência. Exemplo de prova antecipada é do artigo 225, CPP e também do artigo 366, CPP.
Art.&nbsp;225, CPP - Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista (ATENÇÃO: este é chamado de depoimento “ad perpetuam rei memorim”), o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Art.&nbsp;366, CPP - Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art.&nbsp;312. &nbsp;(Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996) 
O procedimento desta prova antecipada está regulamentado no Código de Processo Civil, entre os artigos 846 a 851.