Liberdade no Tráfico
Autor: Luís Antônio Ribeiro Junior | Publicado: 2012-05-21T17:30:00-03:00



Pessoal,
julgado interessante no STF, noticiado no último informativo. 




O
plenário da Corte, ao julgar o HC 104.339/SP, declarou a
inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”,
constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (Os crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia
e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em
restritivas de direitos).



Os
ministros entenderam que a vedação abstrata à liberdade provisória
conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade
constitucional, como a presunção de inocência e o devido processo
legal. 




Além do
mais, os ministros ressaltaram que se deve sempre fazer a
individualização do caso, fundamentando de forma concreta as razões
pelas quais se faz imprescindível a custódia cautelar. 




Necessário
fazer algumas considerações a respeito desta decisão. 




Primeiro:
trata-se de decisão tomada pelo órgão Pleno do STF, portanto,
exterioriza o pensamento do Tribunal a respeito da
inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória no crime de
tráfico.  Sabe ainda que compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição. Disto resulta a
importância do posicionamento. 




Entretanto,
nota-se que que a declaração de inconstitucionalidade se deu
incidenter tantum, ou seja, por meio de controle difuso de
constitucionalidade. Em outras palavras, a inconstitucionalidade não
foi objeto do pedido, mas causa de pedir; se prestou a fundamentar o
pedido, mas não fez parte integrante deste. 




Dessa
forma, a decisão operou efeitos intra partes (somente
entre as partes do processo) e ex tunc (retroage à data
da publicação da lei). Caso se queira dar efeito erga omnes
à decisão, mister se faz adotar a forma do artigo 52, inciso X, da
CF, ou editar súmula vinculante com seu conteúdo.  




Vejam que
a decisão, apesar de ser importante precedente, não gera efeitos
automáticos. Quem quiser se beneficiar do entendimento deverá
ajuizar ação (provavelmente HC ou pedido de liberdade provisória).
Agora vem a pergunta que derruba: o juiz de primeiro grau deverá
seguir a decisão do STF, que declarou inconstitucional o termo? 




Até
algum tempo atrás era pacífico de que esta decisão não vincularia
o juiz de primeiro grau. Era... Até o STF conhecer de uma Reclamação
ajuizada por ofensa à decisão (em sede de controle difuso de
constitucionalidade) que declarou inconstitucional a proibição de
progressão de regime nos crimes hediondos. 




Como se
sabe, a Reclamação é peça pertinente a preservar a competência
do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões. Então,
o STF, ao receber a aludida reclamação, teria atribuído efeito
vinculante às decisões tomadas em controle difuso de
constitucionalidade? 




Desse
questionamento surgiu a teoria da transcendência dos motivos
determinantes. A teoria faz a seguinte diferenciação: uma coisa é
a prestação da tutela jurisdicional, outra são os fundamentos
levados em conta para se tomar a decisão. Quanto aos fundamentos, se
diferencia ratio decidendi
e obter dictum;
este diz repeito aos argumentos adjacentes, os quais não influem na
decisão, enquanto àquele refere-se aos motivos que fundamentam a
decisão. Assim, por esta teoria, os fundamentos determinantes (ratio
decidendi) de uma questão
operariam efeitos fora do processo.  




Vamos
fazer o seguinte raciocínio: Quem é o órgão competente para “dar
a última palavra” em matéria de constitucionalidade? O STF. Se a
decisão tomada pelo órgão Pleno do STF traduz o pensamento da
corte sobre a questão, conclui-se que, quando este se pronuncia a
respeito da constitucionalidade de algum dispositivo legal, tem-se
que tal questão stare decisis,
ou seja, já está decidida por quem de direito. 




Com
isso, entendimentos dos demais órgãos do Poder Judiciário que vão
de encontro com o posicionamento do Pleno do STF são desprovidos
de técnica processual, uma vez que esta questão
(inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória nos
crimes de tráfico) já está decidida pelo órgão competente para
tanto. Caberia ao julgador apenas adequar as razões ao caso
concreto. 




Ademais,
de acordo com o art. 557 do CPC, o recurso em
confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo
tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior
poderá ser julgado monocraticamente.



Aos
estudos!