Notícia sobre a Conferência de Direito Constitucional Aplicado - Centro de Convenções de Salvador
Autor: Lenio Streck | Publicado: 2011-06-02T13:52:00-07:00

Aproveito o domingo à noite para remeter pequena notícia sobre a  conferência no Congresso de Direito Constitucional Aplicado, no Centro  de Convenções de Salvador. Congresso enorme, com a presença de Gilmar  Mendes, Carmen Lucia, Peter Häberle, Ingo Sarlet, Luiz Alberto David de  Araújo, entre outros. Meu tema foi Perspectivas Críticas do Direito  Constitucional. Depois de uma certa decepção com a conferência em  Recife, conforme relatei em outro momento, decidi fazer uma conferência  ao meu velho estilo. Posso chamar isso de "voltar aos velhos tempos de  mim". Por isso, falei sobre o conceito de ideologia, desmontei o sentido  comum teórico dos juristas e tudo o que ele representa no plano da  sustentação da dogmática jurídica. Penso que essa "capa de sentidos" que  é a dogmática necessita ser desmi(s)tificada. Lembrei de contar na  palestra  a parábola das lavadeiras, que inventei há alguns anos (na  verdade, há uns quinze anos atrás). Duas lavadeiras lavavam as roupas  quando, ao longe, avistaram uma batalha, na verdade, um "monte de gente  brigando". Disse uma lavadeira a outra: voce está vendo o que eu estou  vendo? Estou, respondeu a outra. E o que me importa? Um bando de gente  brigando... Vamos fazer nossa obrigação: lavar a roupa. Pois bem. Aquele  monte de gente era, na verdade, a Batalha dos Guararapes, que mudou a  história do Brasil. A quetsão é: ver não é igual a compreender. É isso:  no direito é exatamente assim. Como os juristas não conseguem perceber  as iniquidades do Código Penal? Uma filtragem  hermenêutico-constitucional realmente feita no Código Penal faria com  que este ficaria reduzido a pó. Mas o que os manuais fazem? Continuam  reproduzindo as mesmas coisas de antes da Constituição. Com raras  exceções, os juristas de terrae brasilis continuam a apostar na velha  teoria do bem jurídico. E isso se aplica aos demais ramos do direito. O  que dizer do CPC? O instrumentalismo processual, a partir de uma leitura  "torta" do ativismo proposto no século XIX por Oskar von Bülow,  conseguiu fragmentar o processo brasileiro, a ponto de as mini-reformas  não terem resultado em nada... Na verdade, "em tudo": o protagonismo  judicial transformou o processo em uma corrida de obstáculos, sendo a  preocupação fundamental a de buscar efetividades quantitativas. As  súmulas vinculantes, a repercussão geral e a PEC dos Recursos vieram de  onde? Da fragmentação provocada pelo protagonismo sem freios. Afinal,  como é corrente na comunidade jurídica, a interpretação da lei é um ato  de vontade. Por isso, jactam-se em dizer que "a decisão judicial é um  ato de consciência" (decido conforme minha consciência?). Por isso, o  direito traiu a filosofia. Os projetos do CPC e do CPP, prestes a serem  aprovados, nada mais são do que produtos de um atraso filosófico, uma  vez que apostam no livre convencimento. Ora, isso não é nada mais, nada  menos, do que a velha filosofia da consciência. Mas adianta denunciar  isso tudo no seio da comunidade jurídica? Há gente que diz que o "livre  convencimento" está no art. 93, IX, da Constituição. Ledo engano. Na  verdade, trata-se do contrário disso. A exigência de fundamentação  constante no art. 93, IX quer dizer "fundamentação da fundamentação", ou  seja, aquilo que venho denominando de "accountability hermenêutica" (há  vários textos em que explico isto). Ora, não interpretamos para  compreender, e, sim, compreendemos para interpretar. Isso faz a  diferença! Claro que não disse isso nestes termos na conferencia em  Salvador. Procurei fazer a crítica de outro modo. Mostrei a crise do  direito e da dogmática através de exemplos vários (além de novamente  mostrar os problemas decorrentes do uso absolutamente inadequado da  ponderação aqui em terras brasileiras). Tematicamente, procurei  denunciar o desprezo que a dogmática jurídica tem, quando interessa,  pela "letra da lei" (não esqueçam de ler, para os que ainda não fizeram,  o texto acostado em outra mensagem do facebook - Aplicar a letra da lei  é uma atitude positivista?). Recentemente, o STF, no julgamento de um  habeas corpus, por uma de suas turmas, deixou assentado que o  descumprimento do art. 212 do CPP é apenas um caso de nulidade relativa.  Errou o STF. Ora, o art. 212 é uma conquista da democracia, porque  institucionaliza o "princípio acusatório". O STF disse que era aplicável  o velho princípio geral do direito, denominado "não há nulidade sem  prejuízo". Ora, princípios gerais do direito eram axiomas inventados no  século XIX com o propósito de "fechar" o sistema decorrente do  positivismo exegético. De que modo podemos falar ainda de "princípios  gerais do direito" em pleno Estado Democrático de Direito? Pode um velho  axioma inventado no sec. XIX valer mais do que uma lei votada  democraticamente (a nova redação do art. 212?). Pode um axioma suplantar  um direito fundamental?  Esse é o problema: juristas como Luis Flávio  Gomes e Guilherme Nucci sustentam que a nova redação não deve ser  aplicada...! E parte do Superior Tribunal de Justiça (onde a discussão  está aparentemente empatada) cita a doutrina dos penalistas paulistas. A  questão é: de que modo um Tribunal pode deixar de aplicar uma lei  votada democraticamente sem aplicar a jurisdição constitucional? É  possível deixar de aplicar uma lei simpelsmente porque, no dizer de  Nucci, melhor mesmo é "manter a tradição", na qual o juiz é o  inquisidor-mor? Enfim, com vários exemplos e inserções do direito e  literatura, o resultado da conferência foi absolutamente reconfortante.  Diria que foi emocionante. Aplausos de pé durante vários minutos, filas  enormes para autógrafos e fotografias. Alunos sedentos de conhecimento e  de crítica. Que coisa bonita. Gente que fez mais de mil quilômetros  para assistir as palestras. Gente fã do programa direito e literatura.  Alunos que não perdem um programa. Alunos que trazem monografias de  graduação para eu ler. Gente que não tem dinheiro para comprar os livros  e que pede autógrafo nos cadernos e nos crachás. Há momentos que é  difícil de conter a emoção nestas ocasiões. PS: contei de novo o Medida  por Medida, de Shakeaspeare, para mostrar o dilema entre "objetivismo e  subjetivismo" (no Hermenêutica Jurídica em Crise conto isso melhor). É  isso, por enquanto. Ariel, Cla e Malu: gracias pela "janela" do face.  Quando der, mando notícias.