Omissão da lei: Como proceder?
Autor: Yuri Heider | Publicado: 2009-04-22T16:25:00-07:00

E na omissão da lei, devemos usar de analogia, costumes e princípios gerais do direito. Esse é o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil.Entender o que significa omissão da lei é uma tarefa fácil, mas que existe um pouco de raciocínio. Na verdade, aprendemos que o Direito é unitário, indivisível, coerente e sem lacunas.O caráter unitário do Direito permite que o analisemos como um todo completo, sem que, de nenhuma forma, possamos recorrer a outras formas de resolução de conflitos a não ser aquelas previstas no próprio Direito.No entanto, há de percebermos que as normas são criadas de acordo com os fatos sociais que incorrem na sociedade, e mais a frente, seguindo o principio da adequação social. Este principio, na realidade, apenas adéqua a sociedade ao Direito. A norma que tem caráter valorativo negativo por parte da sociedade tem eficácia, enquanto as outras que não são absorvidas pelo povo são defectivas, isto é, ineficazes.A omissão da lei se dá quando determinado fato ocorre, e com ele, nenhuma previsão legal está sublinhada. Neste caso, o art. 4° dá as diretrizes de resolução. A omissão, portanto, só ocorre porque a sociedade é dinâmica e está em profundo movimento. Na realidade, é impossível visualizarmos a criação de uma norma sem fatos anteriores que provoquem sua criação, e esses fatos são importantes, porque são deles que derivam os projetos-lei por parte dos parlamentares.A analogia significa você observar casos semelhantes, exceto quando se fala de Direito Penal, àquele caso concreto. Por exemplo: por muito tempo, o furto de energia não era ilícito. No entanto, perceberam que daria para fazer uma analogia com o “furto”, e aí dessa forma eram resolvidas essas lides contra o Estado. É interessante ressaltar que, no caso do Código Penal, não podemos falar de crime sem uma tipificação declarativa, exata. Qualquer texto que deixe de identificar os elementos e atitudes praticadas pelo sujeito ativo, isto é, o criminoso, não pode ser considerado crime. A analogia, portanto, não servirá neste caso. No entanto, o juiz tem que decidir.Nesse caso, entraremos nos costumes. Os costumes, portanto, são aquilo que a sociedade adota como normal, praticável, usual. São atos reiterados e de necessidade certificada. No entanto, o Direito só reconhece os Costumes preater legem e secundum legem. O costume contra legem é irrelevante. Isto é, porque apenas os primeiros não vão de encontro a lei. Um por não ter lei que especifique, ele assume uma lacuna. E o outro, é que a lei ratifica a existência e o considera válido. Nesse caso, o juiz decidirá pelos costumes do determinado território.Há casos que nem o costume resolve, pois são costumes contra legem nem a analogia resolve, como no caso dos casos criminais. Nesta situação, recorreremos para a reflexão dos princípios gerais do Direito. Os princípios gerais do Direito são aqueles que norteiam nosso sentimento de Justiça e equidade. São exatamente o limiar, o inicio de todo o nosso Direito, inclusive, o Direito Natural. São normas implícitas propulsoras  do Direito Positivo. São, portanto, aquilo que fundamenta, dá validade e que cardealmente norteia o nosso Direito Positivo. E aí, o Juiz deverá decidir, sempre. Pois há algo que chamamos de “Non liquet”. Nunca, um juiz poderá se recusar a resolver um conflito alegando falta de lei, de normas, ou quaisquer argumentos formais. Ele é, por força de lei, “obrigado” a decidir.