Matrimônio Inexistente
Autor: Alexandre Portela | Publicado: 2013-01-23T00:00:00-08:00



Nossa
sociedade assiste, presentemente, ao prodígio da convivência, sob o mesmo teto
ou não, de pessoas do mesmo sexo, por tempo duradouro. Nem se cogite, nessa
hipótese, de que se pudesse falar em matrimônio, como regulado pelo Código
Civil, ainda que, por qualquer erro ou inadvertência, venha o ato da união a
registrar-se no cartório. Isso porque, pelo mesmo Código, o casamento, embora
sem qualquer determinação expressa de que se realize entre homem e mulher, de
acordo com suas rigorosas exigências, não pode prescindir de tal circunstância,
indispensável à sua própria existência.


Todo o
sistema regulador do casamento civil acolhe a diversidade de sexo como seu
pressuposto existencial.


Esse
posicionamento decorre, principalmente, da expressa menção, no Código Civil,
aos direitos e deveres do marido (Arts. 233 a 239) e da mulher (Arts. 240 a
255), sendo estes, portanto, os sujeitos da relação jurídica matrimonial. A
todo o momento, nesse estatuto civil, existem referências a cônjuges ou a
marido e mulher.


Importante
decisão, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por sua 1ª Câmara,
unanimemente, sendo Relator o Desembargador Paulo Tinoco, deve ser
lembrada, neste passo, segundo a qual "é ato inexistente o casamento de
duas pessoas do sexo feminino", e não nulo. Admite esse decisório que deve
existir a declaração de inexistência do casamento, pois existiu o ato, não o
casamento, daí porque "o ato é nulo", considerando ato "a
realização, formalidade e registro feito nos livros cartorários".


A seu
turno, roborou o Desembargador Oliveira Leite, em seu voto, que a
sentença contém impropriedade, principalmente porque declarou nulo casamento inexistente.


Correta,
a nosso ver, a posição acolhida nesse acórdão, porque o pressuposto da
diversidade de sexo no casamento não é defeito, sanável ou insanável, desse
contrato solene matrimonial, mas requisito essencial de sua própria existência.


Daí
poder o juiz declarar a inexistência do casamento, independentemente de ação
tendente a esse reconhecimento. Assim julgou a 6ª Câmara do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, sendo Relator o Desembargador Rogue Komatsu, assenta-se,
nessa decisão, que "inexistente é o casamento levado a efeito por pessoas
do mesmo sexo, tendo sido utilizado falso registro de nascimento para a
consumação do ato".


Tenha-se
presente, nesta oportunidade, a lição de K.-S. Zachariae, que criou a teoria do
ato inexistente, distinguindo entre condições essenciais e de validade do
casamento e demonstrando que a falta de um só desses elementos essenciais
provoca a inexistência do matrimônio, não de sua nulidade. Tal ocorre quando o
casamento existe em aparência, quando, por exemplo, um dos nubentes não está em
condição física de declarar sua vontade de contraí-lo. Aliás, o artigo 146 do
Código Civil francês é claro ao assentar que "não há casamento se não
existe consentimento" ("Il n'y a pas de mariage lorsqui'iln’y a
point de consentement”).


Explicando
as mesmas hipóteses de inexistência de casamento, salienta Marcel Planiol
a identidade de sexo, a falta de celebração perante o oficial do estado civil e
a falta absoluta de consentimento.


Pondera,
a seu turno, Pontes de Miranda que "uma união, ainda solenemente improvisada,
entre duas pessoas do mesmo sexo, não constitui matrimônio, porque ele, é, por
definição, contrato do homem e da mulher, viri et mulieris comiunctio, com
o fim de satisfação sexual e de procriação. Advirta-se, porém, que a
conformação viciosa ou a mutilação dos órgãos sexuais não torna impossível a existência
do casamento (Pacifici-Mazzoni. Istituzioni di diritto civile italiano, VII,
12), se o sexo pode ser reconhecido e se distingue do sexo do outro cônjuge. A ignorância
de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível entra na
classe dos impedimentos dirimentes relativos: concerne, portanto, à validade, e
não à existência do casamento. Se, no caso de conformação viciosa, predomina o sexo
igual ao do outro cônjuge, está expressa a figura da igualdade sexual, e, ipso
facto, inexistente o casamento. Dar-se-á o mesmo em caso de indistinção
sexual, quia coniuge non habet sexum (Zachariae, De droit
civil français, I, 171; aliás era bem de esperar-se que o formulador da
teoria dos atos inexistentes não escapasse o caso do ‘cônjuge sem sexo')".


Menciona,
em seguida, interessante caso de nossa jurisprudência, o julgado do Tribunal
Civil e Criminal do Distrito Federal (21 de outubro de 1895, O.D., 68, 540)
que, na vigência do Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, considerou
inexistente o casamento contraído entre duas pessoas do mesmo sexo, julgado em
que se houve por imprescindível a ação contra tal casamento. A terminologia,
aliás, no acórdão, não é rigorosa. Também nele se comete grave erro de
doutrina, qual o de se reputar matrimonium non existens o casamento
contraído entre uma pessoa de sexo firme e outra de estado intersexual,
hermafrodita, quer andrógino quer ginandro. Se o sexo preponderante é o
mesmo da parte normal, o casamento é inexistente; se o sexo preponderante é diferente
do sexo da parte normal, ou há dúvida sobre a preponderância, tal casamento
apenas é anulável por defeito físico irremediável. O acórdão não atendeu à
distinção, e daí o perigo na sua consulta.


É
certo, desse modo, que o ato inexistente nem chega a ingressar no mundo
jurídico; todavia, embora ele exista no plano fático, às vezes torna-se
necessário o ajuizamento de ação para desconstituir seus efeitos ou para impedir
a produção destes, em decorrência dessa situação de fato, de mera aparência.


Parceria registrada na legislação estrangeira - Como
vem sendo informado, amplamente, muitos países já admitem o casamento entre
pessoas do mesmo sexo. Alguns países europeus, como Dinamarca, Noruega e
Suécia, já aprovaram leis que equipararam, praticamente, as uniões homossexuais
ao casamento heterossexual, com algumas restrições, como é o caso da proibição
das adoções.


Na
Dinamarca, desde 1984, essa matéria vem sendo estudada por comissões e, a
partir de 1986, foram concedidos alguns direitos patrimoniais às uniões civis
homossexuais, que foram legalizadas em 1989, reconhecendo-se, assim, os
"casamentos entre pessoas do mesmo sexo".


A lei
dinamarquesa número 372, de 1° de junho de 1989, da parceria homossexual
registrada, que teve início de vigência em 1° de outubro do mesmo ano,
prescreve, em seu item 1º, que "duas pessoas do mesmo sexo podem ter sua
parceria registrada". Cuidando desse registro, no item 2, estabelece
"a parte 1, seções 12 e 13 (1) e cláusula 1 da seção 13 (2) da Lei sobre
Formação e Dissolução de Casamento devem ser aplicadas, igualmente, para o
registro de parceiros", que só será possível se ambos ou um dos parceiros
tiverem residência permanente na Dinamarca e nacionalidade dinamarquesa.


Essa
lei foi de iniciativa do Parlamento dinamarquês, que colocou a Dinamarca como
primeiro país a adotar essa espécie de legislação. 


Esclareça-se
que a mesma lei, em seu item 2 (3), deixou o procedimento desse registro a ser
regulamentado pelo Ministério da Justiça, o que parece, não ocorreu, até o
presente.


Quanto
aos efeitos legais desse registro, assenta-se, em destaque, que a parceria
registrada deve produzir os mesmos efeitos legais que o contrato de casamento,
devendo ser aplicadas aos parceiros as mesmas disposições que se aplicam aos
esposos, com exceção da Lei de Adoção, que não se aplica aos parceiros; também
não se aplica a estes a cláusula 3 da seção 13 e 15 da Lei de Incapacidade e
Guarda, bem como as disposições de outras leis dinamarquesas que se refiram a
um dos cônjuges e de tratados internacionais, a não ser que concordem os outros
países participantes.


Quanto
à dissolução da parceria, aplicam-se similarmente as partes, ali indicadas, da
Lei de Formação e Dissolução do Casamento e da Lei de Administração da Justiça.


A Lei
de Formação e Dissolução do Casamento, a Lei de Herança, o Código Penal e a Lei
de Tributos Hereditários foram emendadas, com a introdução da parceria
registrada, pela Lei 373, de 1° de junho de 1989, com início de vigência em 1°
de outubro de 1989. Destaque-se, neste passo, a emenda às Seções 9 e 10 da citada
Lei do Casamento. Na Seção 9, para constar que "uma pessoa que tenha contratado,
anteriormente, casamento ou que participe de uma parceria registrada, não pode
contrair casamento enquanto o casamento ou a parceria anterior existir".


Na
Seção 10, cuida-se de questão patrimonial, que proíbe a contratação de casamento
por quem tenha sido casado ou parceiro, antes da divisão da propriedade
conjunta, ou do início dela, perante a Corte. Só não se aplica tal disposição
se os interessados se uniram sob regime de separação total de bens ou quando
uma isenção de divisão for concedida, em casos especiais, pelo Ministro da
Justiça.


Preceito
semelhante é o da Lei de Herança, que determina a divisão dos bens comuns antes
de novo casamento ou registro de parceria (item 2).


No
tocante ao Código Penal dinamarquês, emendou-se sua Seção 208, para constar
como crime a contratação de parceria registrada por quem já for casado ou
parceiro (prisão até três anos), dentre outras especificações com alterações de
penalidades.


A
Noruega acompanhou a Dinamarca, aderindo a essa situação em 1993, quase em
situação idêntica, pela Lei 40, de 30 de abril, que teve início de vigência em
1° de outubro desse mesmo ano. A lei norueguesa, entretanto, permite que os
parceiros possam partilhar da "autoridade parental" (poder familiar ou
pátrio poder), o que a lei dinamarquesa proíbe.


O
Parlamento sueco, a seu turno, reconheceu o partenariat, desde 1° de
janeiro de 1995, quando teve início à vigência da Lei de 23 de junho de 1994,
oficializando a união entre pessoas do mesmo sexo. A autora da Lei de Parceria,
na Suécia, foi Barbro Westerholm. Todavia, em 1995, já estavam oficializadas
quase mil uniões. Destaque-se, entretanto, que o Consulado da Suécia, em Paris,
não está autorizando uniões homossexuais. Registre-se, porém, que na França, em
1993, concedeu-se a homossexual o direito de beneficiar-se do seguro social de
seu parceiro.


Essa
lei sueca baseou-se em trabalhos da comissão parlamentar, constituída em 1991, contendo
quase os mesmos dispositivos da lei dinamarquesa; entretanto, a lei sueca
possibilita a intervenção do juiz para o registro da união, facultativamente,
mas exige, obrigatoriamente, essa intervenção em caso de ruptura da mesma
união.


Deve-se
mencionar que, dos países escandinavos, só a Finlândia não aderiu à legislação
da união registrada de pessoas do mesmo sexo.


Houve
um projeto de lei, junto ao Parlamento finlandês, em maio de 1996, que foi rejeitado
em setembro de 1997.


Na
Holanda, em 1991, foram criados registros em alguns municípios, possibilitando
que fossem registradas uniões homossexuais, como acontecera em algumas cidades
norte-americanas, como São Francisco, sendo certo que, em 16 de abril de 1996,
elaborou-se projeto de união entre pessoas de mesmo sexo, com 70% da opinião
pública a favor.


Dá-nos
conta o CFEMEA de que, na Holanda, houve o "casamento" oficial de
dois casais de lésbicas, tornando-se, em fevereiro de 1998, "os primeiros
casos de casamento civil legal entre parceiros do mesmo sexo" nesse país,
cuja lei que permite a união civil entre homossexuais teve início de vigência
em 1° de janeiro de 1998.


"Um
dos casamentos foi da cantora Sugar Lee Hoper e a companheira dela. A
união legal entre gays na Holanda não é exatamente o mesmo que um
casamento. Os parceiros não podem adotar crianças, nem as lésbicas podem ser
artificialmente inseminadas."


Essa
lei encontra suas origens no projeto de lei do Ministro da Justiça, adotado
pelo Parlamento holandês em julho de 1997, que permite aos casais homossexuais,
que não podem se casar, bem como aos casais heterossexuais, que não querem se
casar, registrar sua união.


A lei
holandesa, diferentemente das escandinavas, não apresenta qualquer registro
obrigatório no tocante à nacionalidade dos parceiros.


Na
Islândia, o Parlamento adotou um projeto do Governo, em 4 de junho de 1996, possibilitando
a duas pessoas do mesmo sexo registrarem sua união, tendo tido a lei início de
vigência em 27 desse mesmo mês e ano.


Essa
lei islandesa guarda as mesmas disposições da lei dinamarquesa, possibilitando,
também, que os parceiros possam partilhar a "autoridade parental".


Registre-se,
neste passo, que, desde 15 de dezembro de 1973, por decisão da American
Psychiatric Assoctation e, depois, de outras organizações internacionais, a
homossexualidade foi excluída do rol das doenças mentais, também nas
publicações da Classificação Internacional de Doenças.


Desde
1991, a Anistia Internacional considera violação dos direitos humanos a
proibição da homossexualidade.





União Estável Inexistente - Do
mesmo modo, ainda que se cogite de mera convivência, no plano fático, entre
pessoas do mesmo sexo, não se configura a união estável.


Realmente,
desde que foram considerados efeitos ao concubinato, até o advento da Súmula
380 do Supremo Tribunal Federal, sempre a jurisprudência brasileira teve em
mira o par andrógino, o homem e a mulher.


Com a
Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, ficou bem claro esse
posicionamento de só reconhecer, como entidade familiar, a união estável entre
o homem e a mulher, conforme o claríssimo enunciado do parágrafo 3° do seu
artigo 226.


Tenha-se
presente que os casos de uniões homossexuais submetidos ao Poder Judiciário têm
sido poucos.


Muito
citada foi à decisão do Juiz José Bahadian, da 28ª Vara Cível da Comarca
do Rio de Janeiro, na ação promovida contra o espólio de um pintor e iniciada
em 17 de maio de 1988. Nesse processo, reconheceu-se direito do companheiro
sobrevivo, em razão do falecimento do outro, após 17 anos de convivência, à
metade do patrimônio por eles amealhado. Patenteou-se, então a existência de
sociedade de fato entre os conviventes e de um patrimônio criado por seu
esforço comum. Esta a decisão de primeiro grau. Pondere-se, neste caso, que esse
direito à metade do patrimônio do companheiro falecido estava assegurado por
testamento deste, assinado em 1985 e revogado por outro testamento, firmado pelo
testador quando já estava internado, em estado grave, no Memorial Hospital de
Nova York. Conforme atestaram algumas testemunhas, ele já não estaria de posse
da plena capacidade de entendimento dos fatos; tudo conforme ampla divulgação
da mídia, à época. 


Em
grau de apelação, no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em 8 de
agosto de 1989, unanimemente, por sua 5ª Câmara Cível, sendo Relator o
Desembargador Narcizo A. Teixeira Pinto, decidiu-se esse caso, como
demonstra a ementa oficial:


"Ação
objetivando o reconhecimento de sociedade de fato e divisão dos bens em partes
iguais. Comprovada a conjugação de esforços para formação do patrimônio que se
quer partilhar, reconhece-se a existência de uma sociedade de fato e
determina-se a partilha. Isto, porém, não implica, necessariamente, em atribuir
ao postulante 50% dos bens que se encontram em nome do réu. A divisão há de ser
proporcional à contribuição de cada um. Assim, se os fatos e circunstâncias da
causa evidenciam uma participação societária menor de um dos ex-sócios, deve
ser atribuído a ele um percentual condizente com a sua contribuição."


Como
visto, nesse julgado, reconheceu-se, tão somente, a sociedade de fato entre
sócios, e não união livre como entidade familiar. Deixou claro esse acórdão que
a mesma Câmara, em outra decisão, em que foi Relator o Desembargador José
Carlos Barbosa Moreira, evidenciou que: 


"O
benefício econômico não se configura apenas quando alguém aufere rendimentos,
senão igualmente quando deixa de fazer despesas que, de outra maneira, teria de
efetuar' (Ap. Cív. 38.956/85). E assim deve ser, porque o esforço comum, que
caracteriza a sociedade de fato, pode ser representado por qualquer forma de
contribuição: pecuniária ou através da doação de bens materiais ou ainda por
meio de prestação de serviços. Este, sem dúvida, o sentido que o Código Civil
Brasileiro, ao definir o contrato de sociedade, empresta à locução combinar
esforços ou recursos para lograr fins comuns (art. 1.363). Como é de primeira
evidência, a expressão esforços ou recursos abrange todas as formas ou
modalidades de contribuições para um fim comum.”


E se
conclui nesse mesmo decisório que, por maior que tenha sido a contribuição do
apelado à obra do pintor, não se pode conceber que tenha sido equivalente à que
deu o próprio criador dos quadros. E, não tendo sido iguais as cotas de
contribuição, não podem ser iguais, como pretende o recorrido, os quinhões na
partilha. A participação na divisão deve ser proporcional à contribuição para
criação ou aquisição dos bens.


Daí a
redução do percentual estabelecido na sentença, de 50% para 25% do patrimônio adquirido
pelo esforço comum.


Também
o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, por sua 2ª Câmara, em 3 de
dezembro de 1996, sendo Relator o Juiz Carreira Machado, decidiu que
"a união de duas pessoas do mesmo sexo, por si só, não gera direito algum
para qualquer delas, independentemente do período de coabitação".


Nesse
caso, ainda, foi negada indenização por dano moral, reivindicada pelo
companheiro sobrevivo, junto ao pai do falecido, vítima de AIDS, malgrado
tivesse esse sobrevivente "assumido assistência ao doente, expondo-se publicamente,
em face da omissão" desse genitor, "a quem não pode ser atribuída culpa
pela enfermidade" contraída por seu filho.


Lembra,
a seu turno, Rainer Czajkowski que existe, em torno do tema "uniões
homossexuais", "uma forte carga negativa, de ordem moral e mesmo
religiosa na sua avaliação"; portanto, para que isso seja evitado,
"na medida em que o relacionamento íntimo entre duas pessoas do mesmo sexo
pode ter efeitos jurídicos relevantes, é mais razoável que se faça uma
abordagem jurídica e técnica da questão, e não uma análise moral, porque esta
última, além de ser excessivamente subjetiva, concluirá pela negativa de
qualquer efeito útil".


Ajuizar,
neste ponto, que, provada a sociedade de fato entre os conviventes do mesmo
sexo, com aquisição de bens pelo esforço comum dos sócios, está presente o
contrato de sociedade, reconhecido pelo art. 1.363 do Código Civil,
independentemente de casamento ou de união estável. Sim, porque celebram
contrato de sociedade as pessoas que se obrigam, mutuamente, a combinar seus
esforços pessoais e/ou recursos materiais para a obtenção de fins comuns.


Registre-se,
neste ponto, a celeuma em torno de uma decisão unânime do Superior Tribunal de
Justiça, de sua 4ª Turma, sendo Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que,
na verdade, não atribuiu direito de herança a homossexual, mas reconheceu
direito à partilha de bens adquiridos, pelos parceiros, em decorrência de sua
colaboração comum.


Do
mesmo modo, foi normal a decisão unânime da Câmara Especial do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, sendo Relator o Desembargador Dirceu de
Mello, quando se entendeu deferir a guarda de criança a homossexual,
constatando-se que essa circunstância, naquele momento, não era obstáculo à
medida, dada a provisoriedade da natureza da guarda, que pode ser revogada a
qualquer momento, ante qualquer desvirtuamento na formação psicológica da
criança, Entendeu-se que era dificultoso, à época, colocar a criança sob os
cuidados de uma família substituta.


Enquanto
a união homossexual não for reconhecida como apta à constituição de família, o
que nos parece prematuro, os parceiros devem acautelar-se com a realização de
contratos escritos, que esclareçam a respeito de seu patrimônio, principalmente
demonstrando os bens que existem, ou venham a existir, em regime de condomínio,
com os percentuais estabelecidos ou não. Se for o caso, para que não esbarrem
suas convenções no direito sucessório de seus herdeiros, devem realizar
testamentos esclarecedores de suas verdadeiras intenções. Podem os parceiros,
ainda, adquirir bens em nome de ambos, o que importa condomínio, em partes
iguais.





Análise do Projeto Marta Suplicy e de seu
Substitutivo na Câmara Dos Deputados: A ex-deputada Federal Marta Suplicy apresentou
o Projeto de Lei 1.151, que objetiva disciplinar a "união civil entre
pessoas do mesmo sexo".


Como
bem pondera a autora desse projeto, não se pode mais negar a existência de
relações homossexuais e as diferentes formas de expressão da sexualidade, no
Brasil e em outros países, sendo necessário "garantir direitos de
cidadania sem discriminar as pessoas devido à sua orientação sexual".


E
continua dizendo que seu projeto não se refere ao casamento, nem propõe a
adoção de crianças ou a constituição de família. Simplesmente possibilita às
pessoas homossexuais que vivem juntas o direito a herança, previdência,
declaração comum de imposto de renda e nacionalidade.


Basicamente,
direitos jurídicos para pessoas que pagam impostos e atualmente são ignorados
pela sociedade... A sociedade nos educa para a heterossexualidade como sendo
esta a única forma correta e aceita de viver a sexualidade.


Instalou-se
uma Comissão Especial na Câmara dos Deputados para apreciar esse projeto,
presidida pela Deputada Maria Elvira, tendo como relator o Deputado Roberto
Jefferson.


Prestando
depoimento junto a essa Comissão, Luiz Edson Fachin sugeriu a
substituição do termo "união" por outro mais adequado. O relator dessa
Comissão entendeu correta essa sugestão, substituindo a palavra
"união" por "parceria".


Esse jurisprudente,
escrevendo sobre a convivência de pessoas do mesmo sexo, em outubro de 1996,
conclui seu artigo, ponderando:


Humanismo
e solidariedade constituem, quando menos, duas ferramentas para compreender
esse desafio que bate às portas do terceiro milênio com mais intensidade.
Reaprender o significado de projeto de vida em comum é uma tarefa que incumbe a
todos, num processo sacudido pelos fatos e pela velocidade das transformações.
Em momento algum pode o Direito fechar-se feito fortaleza para repudiar ou
discriminar. O medievo jurídico deve sucumbir à visão mais abrangente da
realidade, examinando e debatendo os diversos aspectos jurídicos que emergem
das parcerias de convívio e de afeto. Esse é um ponto de partida para desatar
alguns ‘nós’ que ignoram os fatos e desconhecem o sentido de refúgio qualificado
prioritariamente pelo compromisso sócio-afetivo.


Nessa
trilha, passaremos à análise dos artigos do Projeto de Lei 1.151, da Câmara dos
Deputados, e de seu Substitutivo. Partiremos dos artigos do aludido
Substitutivo, que melhorou a redação do Projeto originário, acrescentando
alguns dispositivos de real importância.


Assim,
no artigo 1°, assegura-se a duas pessoas do mesmo sexo o reconhecimento de sua
"parceria civil registrada", objetivando, principalmente, a
salvaguarda de seus direitos de propriedade e de sucessão hereditária.


Essa
parceria constitui-se mediante registro em livro próprio nos Cartórios de
Registro Civil de Pessoas Naturais (art. 2°), com a apresentação dos documentos
dos interessados enumerados no parágrafo 1°: declaração de serem solteiros,
viúvos ou divorciados; prova de capacidade civil absoluta, por meio de certidão
de idade ou prova equivalente; e escritura pública de contrato de parceria civil.
O parágrafo 2° incluído no Substitutivo repete a necessidade de que se registre
a parceria, conforme caput do mesmo artigo. O parágrafo 3° estabelece a impossibilidade
de alteração do estado civil dos contraentes, na vigência do contrato de
parceria.


Esse
parágrafo 3° é de extremo rigor, porque corrobora que o pretendido registro, em
livro próprio, no Cartório de Registro Civil, mencionado no caput do
artigo, não é só para valer contra terceiros17, mas cria, perigosamente, um novo
estado civil, que não pode ser alterado sem a extinção do contrato de parceria
civil registrada. Esse estado civil nem os conviventes possuem, na união estável,
que é reconhecida constitucionalmente como forma de constituição de família.


Vê-se
claramente que, existindo constituição desse estado civil de parceiro ou de
parceria, sua desconstituição judicial pode levar muito tempo, sobrecarregando
o Poder Judiciário de ações e de processos dessa ordem.


Mesmo
em caso de morte do parceiro, deverá existir processo judicial para que, seguramente,
se constate esse fato, a fim de que possa ser desconstituído o estado civil,
por decisão do juiz, junto ao competente Registro.


Os
ônus que se vão criar com isso e os sérios danos à comunidade podem ser
antevistos, principalmente se os parceiros se separarem de fato, sem qualquer
providência judicial, constituindo novas parcerias de fato.


Entendo
a preocupação do pré-legislador em amparar, de certo modo, as parcerias
homossexuais; entretanto, essa situação de fato, como é a união estável entre
homem e mulher, ficará assoberbado com esses excessos de formalismo, a que o
povo brasileiro não está acostumado.


Admito
que o registro desses contratos, como defendo a ideia na união estável, é
salutar e de alta relevância na salvaguarda de direito de terceiros; todavia,
sem que se crie novo estado civil, pois daí teremos estado civil de solteiro,
de casado, de divorciado e de parceiro civil. Nesse caso, por que não admitir o
estado de separado judicialmente (atualmente modificação do estado de casamento)
e o estado de convivente ou companheiro, em relação à união estável entre homem
e mulher?


A
criação de estado civil novo cria muitos problemas jurídicos à sua
desconstituição, mormente com relação às situações de fato, com regulamentação
legal dos efeitos jurídicos da convivência, seja na união estável, seja na
parceria civil.


Sugiro,
pois, ao legislador que leve em conta estas observações, para admitir o
registro do contrato de parceria entre o mesmo sexo, como também propusemos à
união estável em nosso projeto, vetado, neste ponto, pelo Presidente da
República, mas tão somente para valer contra terceiros.


Cria-se,
assim, no clima de liberdade da convivência homossexual, como pretende a ex-deputada
Marta Suplicy, também um clima de responsabilidade e de justiça,
relativamente a essa união, sem necessidade da criação de um novo estado civil,
só alterável com a intervenção do Poder Judiciário.


O
registro será feito, então, só para valer contra terceiros. Aliás, nesse ponto,
chegamos à conclusão de que o registro mais eficaz é o que se realiza na
Circunscrição Imobiliária, onde a averbação das situações jurídicas convivências
é mais importante, enquanto não houver um cadastramento geral das pessoas que
esteja informado em todo o sistema registral. Tudo para que se evitem alienações
de imóveis, por um dos parceiros, em detrimento do outro ou de terceiros,
malgrado exista registro do contrato de parceria no Cartório de Registro Civil
de Pessoas Naturais.


A seu
turno, o artigo 3° do Substitutivo e do Projeto dá caráter solene ao contrato
de parceria registrada, o qual deverá ser lavrado em Ofício de Notas, pactuado
livremente, mas devendo versar sobre disposições patrimoniais, deveres,
impedimentos e obrigações mútuas.


Se
houver disposição expressa no contrato, suas regras podem operar
retroativamente para contemplar patrimônio comum, formado anteriormente à união
(§ 1° no Substitutivo; parágrafo único no Projeto).


Inseriu-se
no Substitutivo o parágrafo 2° desse mesmo artigo 3°, pelo qual ficam proibidas
disposições sobre adoção, tutela ou guarda de crianças ou de adolescentes, em
conjunto, mesmo que sejam filhos de um dos parceiros.


Tal
providência foi importante para que se evitem traumas de caráter psíquico, principalmente
para que não surjam na sociedade filhos, ou crianças ou adolescentes, que se
mostrem sós com pais ou só com mães. Sim, porque embora a autora do projeto de
lei tenha manifestado posição contrária à adoção pelos parceiros, a proibição
da utilização desse instituto jurídico não se fez, expressamente, em seu texto
de pré-legislação.


Anote-se
que o Projeto originário previa, nos incisos I e II de seu artigo 4°, a
extinção desse contrato de parceria, pela morte de um dos parceiros ou por
decreto judicial. Esta decisão, certamente, ocorrerá em caso de rescisão desse contrato,
com descumprimento culposo de qualquer de suas cláusulas ou de dispositivos
legais, atinentes a essa união, que é a infração contratual, prevista no inciso
I do artigo 5° do Substitutivo e do Projeto, ou, ainda, em caso de denúncia (resilição
unilateral), quando a um dos parceiros não mais convier à convivência.


Neste
último caso, quando houver alegação, por um dos parceiros, de desinteresse na
continuidade da união, conforme previsto no inciso II do artigo 5° do
Substitutivo e do Projeto.


Nesse ponto,
o Substitutivo, mantendo em seu artigo 4° esses dois incisos do artigo 4° do
Projeto, inclui ainda um terceiro, para possibilitar, também, essa extinção
contratual, por consentimento das partes, desde que homologada pelo juiz. Aqui,
então, prevista a figura da resilição bilateral ou distrato, em que os
parceiros manifestam o desejo de se separarem, perante o juiz, que homologará
esse acordo escrito, verificando se foram cumpridos os requisitos legais e
contratuais. Aliás, o Projeto já previa, no parágrafo 1° de seu artigo 5°, a possibilidade
de as partes requererem, de comum acordo, a homologação judicial da extinção de
sua união civil.


Mesmo
incluindo o aludido inciso III em seu artigo 4°, o Substitutivo mantém o
mencionado parágrafo 1°, agora como parágrafo único de seu artigo 5°, que, de
modo repetitivo, assegura esse requerimento das partes, consensualmente,
amigavelmente, pleiteando a homologação judicial da extinção de sua parceria
registrada.


Desse
modo, atualmente, esse Substitutivo possibilita a referida extinção contratual
por morte ou por via judicial, litigiosa ou amigável. Ocorrendo a mencionada
extinção contratual, a sentença que declarar extinta a parceria deverá conter a
partilha dos bens dos parceiros, nos moldes do contrato dos interessados (art.
6° do Projeto e do Substitutivo).


Assinale-se
que foi eliminado o artigo 7° do Projeto, o qual exigia a averbação do registro
da constituição ou da extinção da união civil, nos assentos de nascimento e de
casamento das partes.


O
artigo 8° do Projeto, ainda, instituía como crime, de ação pública condicionada
à representação, "manter o contrato de união civil", referido no
aludido Projeto, "com mais de uma pessoa, ou infringir o parágrafo 2° do
artigo 2°", punível com pena de detenção de seis meses a dois anos.


Essa
proibição de parceria civil com mais de uma pessoa, constante do artigo 8°, foi
reformulada no Substitutivo, em seu artigo 7°, sendo nulo de pleno direito o
contrato que se fizer nesses moldes, ou, ainda, quando houver infração ao parágrafo
2° do artigo 2° do mesmo Substitutivo (falta de registro desse contrato no
Registro Civil de Pessoas Naturais).


Estabelece-se,
ainda, no parágrafo único desse artigo 7°, que a infração mencionada no caput
deste implica o cometimento de crime de falsidade ideológica, sujeitando o
infrator às penas previstas no artigo 299 do Código Penal. 


O
intuito do pré-legislador foi, em verdade, o de proibir a existência de dois ou
mais contratos simultâneos de parceria civil, não propriamente o de proibir a
existência dessas várias uniões, o que seria impossível.


Desse
modo, pode alguém, na prática, ter vários parceiros, o que é impossível de
proibir, como acontece com o casamento e o concubinato impuro, ou seja,
adulterino ou incestuoso. Pode ocorrer o mesmo com a união estável (concubinato
puro) e o concubinato desleal (em concorrência com o primeiro).


Essas
situações ocorrem na sociedade independentemente do que queira, ou não, o
legislador. O que este pode coibir é o duplo registro civil. Por outro lado,
para tentar impedir um registro, ante eventual existência de uma parceria civil
com escritura não registrada, é que o Substitutivo sob cogitação, instituiu o
crime de falsidade ideológica para os parceiros que venham a registrar uma
parceria, tendo omitido a existência de parceria ou de registro de escritura anterior.
O crime, portanto, consiste nessa omissão e não na manutenção de duas ou mais sociedades.


Tenha-se
presente, ainda, que, existindo registro de uma companhia anterior, o próprio
Cartório Civil impedirá o registro de outra escritura. O difícil será,
eventualmente, acusar registro anterior, se não houver cadastramento do
registro das parcerias.


No
artigo 8° do Substitutivo (artigo 9° do Projeto), alteram-se os artigos 29, 33
e 167 da Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos).


O
artigo 29, em que constam os atos que se fazem registrar no Registro Civil de
Pessoas Naturais, fica acrescido do inciso IX, a autorizar, também, o registro
dos "contratos de parceria civil registrada entre as pessoas do mesmo
sexo". No parágrafo 1° desse artigo que cuida das averbações, fica autorizada
a averbação da "sentença que declarar a extinção da parceria civil registrada
entre pessoas do mesmo sexo".


No
art. o 33 referido, inclui-se em seu inciso III o livro E, para "registro
de contratos de parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo”.


Finalmente,
no artigo 167, que menciona as atribuições relativas ao Registro de Imóveis,
fica acrescido o item 35 deverá ser item 36, porque, atualmente, já existe o
item 35, que foi inserido pela Lei 9.514, de seu inciso I, pelo qual, além da
matrícula, será feito o registro dos contratos de parceria civil registrada
entre pessoas do mesmo sexo que versem sobre comunicação patrimonial, nos
registros referentes a imóveis ou a direitos reais pertencentes a qualquer das
partes, inclusive os adquiridos posteriormente à celebração do contrato.
Acrescenta-se, ainda, no inciso II desse artigo 167, em seu item 14, a
averbação, também, das sentenças de extinção de parceria civil registrada entre
pessoas do mesmo sexo ao lado das "sentenças de separação judicial, de
divórcio, de nulidade ou anulação do casamento", sempre que, em qualquer
delas, "nas respectivas partilhas existirem imóveis ou direitos reais sujeitos
a registro".


O
artigo 9° do Substitutivo (artigo 10 do Projeto) institui, como bem de família,
o imóvel próprio e comum dos contratantes de parceria civil registrada,
tornando-o impenhorável, nos moldes da Lei 8.009. Essa Lei 8.009/90, que
regulamenta o bem de família, só considera como tal "o imóvel residencial
próprio do casal ou da entidade familiar".


Comentando
esse dispositivo legal, já ponderei que "um dos requisitos a que se
constitua, em bem de família, esse mesmo imóvel é que deva ser de propriedade
do casal, ou da entidade familiar".


Todavia,
nada impede que esse imóvel seja de propriedade de um dos cônjuges, se, por
exemplo, não forem casados pelo regime de comunhão de bens. O mesmo pode
acontecer com um casal de conviventes, na união estável, ou com os integrantes
de outra entidade familiar, sendo um só deles proprietário do imóvel
residencial, em que vivem. Basta, assim, que um dos integrantes do lar seja
proprietário do imóvel residencial, a se constituir em bem de família.


Como
resta evidente, tal dispositivo de pré-legislação desvirtua a lei analisada,
pois na parceria civil registrada não existe intuito de constituição de Família,
não existe lar, o que impede que exista o bem de família. Entretanto, se tal dispositivo
vingar, teremos aí uma exceção, em completa dissonância com a Lei 8.009/90.
Sim, porque o bem de família só pode existir no âmbito desta.


A seu
turno, os artigos 10 e 11 do Substitutivo simplificam os textos dos artigos 11
e 12 do Projeto. Assim, o artigo 10 inscreve o parceiro como beneficiário do Regime
Geral de Previdência Social, como dependente de seu parceiro segurado, desde
que esteja registrado o contrato de parceria civil; extinto este, cancela-se, automaticamente,
essa inscrição de beneficiário.


Melhor
o texto do Substitutivo, porque prescinde da inclusão, nos parágrafos 3° e 2°,
respectivamente dos artigos 16 e 17 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, de
matéria relativa à parceria civil, juntamente com a da união estável; também no
tocante ao cancelamento dessas uniões e parceria, com o da inscrição do
cônjuge, na situação prevista no mencionado parágrafo 2° do artigo 17 da citada
lei.


Do
mesmo modo, no artigo 11 do Substitutivo (artigo 12 do Projeto), desde que
comprovada à parceria civil, o parceiro será considerado beneficiário da pensão
prevista no inciso I do artigo 217 da Lei 8.112, que disciplina o regime
jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações
públicas federais.


O
artigo 12 do Substitutivo (artigo 13 do Projeto) prevê a necessidade de a
Administração Pública estadual, municipal e do Distrito Federal disciplinar,
por legislação própria, os benefícios previdenciários de seus servidores que
tenham relacionamento de parceria civil registrada com pessoa do mesmo sexo.


Por
sua vez, o artigo 13 do Substitutivo, como o artigo 14 do Projeto, concede
direitos sucessórios aos contratantes de parceria civil registrada, nos moldes
da Lei 8.971, relativa à união estável.


Todavia,
o aludido artigo 13 do Substitutivo adapta, em quatro incisos, os casos de sucessão
dos conviventes aos dos parceiros. 


Assim,
o parceiro sobrevivente, desde que não firme novo contrato de parceria civil
registrada, terá direito ao usufruto da quarta parte dos bens de seu parceiro
falecido, se este tiver filhos, bem como ao usufruto da metade desses bens, se
não houver filhos, ainda que sobrevivam os ascendentes do mesmo falecido (incs.
I e II). Entretanto, se o parceiro falecido não deixar descendentes e
ascendentes, terá o sobrevivente direito à totalidade da herança. Ressalte-se,
neste ponto, que esses três incisos são adaptações dos três primeiros incisos
do artigo 2° da Lei 8.971, já citada.


Como
acontece presentemente em matéria de união estável, quanto ao aludido inciso
III, se editado este, continuará a existir o absurdo de estarem alijados da
herança os colaterais do falecido, relativamente aos bens adquiridos pelo
parceiro morto, antes de construir a parceria civil registrada, e os adquiridos,
a título gratuito, durante a união.


A seu
turno, o inciso IV desse artigo 13 do Substitutivo, sob exame, é a adaptação do
artigo 3° da já mencionada Lei 8.971/94 (relativa à união estável). Por ele, se
os bens deixados pelo parceiro falecido forem resultado de atividade com a
colaboração do sobrevivente, terá este direito à metade desse patrimônio. Neste
passo, está presente a regra de condomínio na aquisição de bens comuns, sem
menção de cota condominial, pois, se esta for estipulada em contrato escrito ou
no documento, mesmo de aquisição, deverá ser respeitada.


O
artigo 14 do Substitutivo, tratando da matéria cogitada no artigo 15 do
Projeto, modifica a situação, neste prevista, para pior. Realmente, pois esse
artigo 14 procura incluir novo inciso no artigo 454 do Código Civil, que trata,
exclusivamente de curatela de cônjuge interdito, não separado judicialmente; nesse
caso, o curador será o outro cônjuge. Na falta deste, os três parágrafos que se
seguem escalonam os pais do interdito; na ausência destes, o descendente maior,
mais próximo, precedendo ao mais remoto; na falta dessas pessoas, o curador
escolhido pelo juiz.


Resta
evidente que, não sendo a parceria civil registrada considerada casamento entre
pessoas do mesmo sexo, não há como misturar seu tratamento legislativo com
matéria matrimonial. Por isso que, relativamente a essa modificação, melhor
será que permaneça indene o artigo 15 do Projeto Marta Suplicy, que assenta
que, em caso de "perda da capacidade civil" de qualquer um dos
parceiros, terá o outro a "preferência para exercer a curatela".


O
artigo 15 do Substitutivo refere-se ao conteúdo do artigo 16 do Projeto,
objetivando nova redação ao artigo 113 da Lei 6.815, que cuida da situação
jurídica do estrangeiro no Brasil. Nesse artigo da apontada Lei, no capítulo
que trata das condições da naturalização, menciona-se que o prazo mínimo de
residência, para concessão da naturalização, ou seja, quatro anos imediatamente
anteriores a esse pedido, fixado no artigo 112, inciso III, pode ser reduzido,
se o parceiro estrangeiro tiver contrato de parceria civil registrada com
pessoa de nacionalidade brasileira. A posição do Projeto é a de incluir a
matéria no inciso I do referido artigo 113 ("ter filho ou cônjuge
brasileiro" e "companheira de união civil entre pessoas do mesmo
sexo, brasileiro ou brasileira"). Esta redação, além de não ser boa,
implica, mais uma vez, a mistura de matéria matrimonial com parceria civil
registrada, que não é casamento. Melhor, portanto, a posição do Substitutivo
que acrescenta o inciso VI, nesse artigo 113, do teor seguinte: "ter
contrato de parceria civil registrada com pessoa de nacionalidade
brasileira".


O Substitutivo
incluiu dois artigos, 16 e 17, estes sim, de grande utilidade e alcance social.
O artigo 16 reconhece aos parceiros o "direito de composição de rendas
para aquisição de casa própria", bem como todos os direitos relacionados com
"planos de saúde e seguro de grupo".


Como restam
evidente, os parceiros podem somar suas economias, para possibilitar a
aquisição de sua moradia, que ficará garantida, como visto, como bem de
família. Também o plano de saúde e de seguro de grupo feito por um beneficiará
o outro.


Finalmente,
o artigo 17 do Substitutivo admite aos parceiros a inscrição, um do outro, como
dependentes para efeitos de legislação tributária, já que vivem em sociedade de
fato, com ganhos e gastos comuns. Aplicam-se, assim, a eles, as deduções tributárias.


Os
dois últimos artigos do Substitutivo, 18 e 19 (artigos 17 e 18 do Projeto),
cuidam, respectivamente, do início de vigência, na data em que for publicada a
lei, e da revogação de disposições em contrário.


Pesquisas para uso acadêmico
de [Alexandre Portela]. Estas alíneas são protegidas pela Lei de Direitos
Autorais: LEI Nº 9.610, e pelos tratados e convenções internacionais.