Nota de aula XXIV - Erro.
Autor: Pauline Lima | Publicado: 2013-12-04T07:24:00-08:00


NOTA DE AULA XXIV


1. ERRO
DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO
1.1.
Conceito

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;É o desconhecimento ou falsa ideação de uma situação
de fato, um dado da realidade ou uma relação jurídica, descritos no tipo legal,
como seus elementos, suas circunstâncias ou como dados irrelevantes. Assim, o
nome correto não seria erro de tipo, mas erro sobre situação descrita no tipo. Em
outras palavras, no erro de tipo, o agente não sabe o que faz. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;O Código Penal conceitua erro de tipo no artigo 20, caput: “O
erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.”

O
erro de tipo exclui o dolo e, por via de conseqüência, exclui a tipicidade.
Excluindo a tipicidade, por óbvio, exclui o crime. Assim, quando há erro de
tipo não há crime. 



Já
o erro de proibição (art. 21) exclui a culpabilidade, excluindo, pois, a pena. 

Ora, crime e pena são coisas
totalmente distintas, o que faz disso apenas um dos motivos para se diferenciar
erro de tipo de erro de proibição. 

Vale ressaltar que não há só
essas duas categorias de erros no direito penal. 



Exemplo de erro de tipo na jurisprudência: mulher de
Presidente Prudente. A mulher estava na rodoviária de Pres. Prudente e um amigo
pergunta se ela vai para São Paulo, pedindo para ela levar uma caixa de
remédios. Nesta, não havia remédios, mas sim 110g de cocaína. Ela não tinha
consciência do que fazia. A mulher errou sobre o requisito típico, qual seja,
substancia entorpecente. Ela não tinha o dolo de traficar, pois agia de boa-fé.
Ora, sem dolo não há tipo e sem tipo não crime, logo a ação penal foi
arquivada. 



Exemplo de erro de proibição: Holandês em Guarulhos.
Veio da Holanda e trazia consigo maconha, que é permitida na Holanda. Começou a
fumar na fila do passaporte. O agente sabia o que estava fazendo, mas pensava
que a conduta proibida no Brasil era lícita. Ele pensa que é lícito o que é
proibido. 

A
mulher de Presidente Prudente não sabia o que estava fazendo, já o holandês
sabia, mas pensava que era uma conduta lícita. 


1.2.
Formas
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;O erro de tipo
pode ser:

essencial: incide sobre
     elementares ou circunstâncias, impedindo o agente de saber que está
     cometendo um crime ou de conhecer a circunstância de um crime; 
acidental: incide sobre
     um dado secundário, irrelevante, não impedindo o agente de saber que
     pratica um crime. 


1.2.1.
Erro de tipo essencial
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Segundo a
teoria finalista da ação, o dolo integra a conduta. Assim, a vontade do agente
deve abranger todos os elementos constitutivos do tipo. Desejar, portanto,
praticar um crime, é ter consciência e vontade de realizar todos os elementos
que compõem o tipo legal. Por isso, o erro é essencial quando incide sobre
situação de tal importância para o tipo que, se o erro não existisse, o agente
não teria cometido o crime, ou, pelo menos, naquelas circunstâncias.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;a) Erro
sobre elementar de tipo incriminador

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Nesse caso, o erro de tipo sempre exclui o dolo. Se o
erro for inevitável (invencível ou escusável), também exclui a culpa, tornando
o fato atípico. Caso o erro seja evitável (vencível ou inescusável), o agente
responderá pela modalidade culposa, se houver previsão legal desta. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Exemplo de erro escusável (invencível): um sujeito
pega uma caneta, idêntica à sua, porém, era de outra pessoa. Há um equívoco
sobre a realidade impedindo que o sujeito tenha consciência de que está
praticando um crime (furto). Nesse caso exclui-se o dolo e a culpa. Como sem
dolo e sem culpa não há conduta (teoria finalista), e sem conduta não há fato
típico, o erro de tipo essencial inevitável, recaindo sobre uma elementar, leva
à atipicidade do fato.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Exemplo de erro inescusável (vencível): um caçador
mata um homem pensando tratar-se de um animal bravio. Como o erro recaiu sobre
uma elementar, exclui o dolo. Se o erro poderia ter sido evitado com um mínimo
de cuidado, ou seja, com emprego de prudência mediana, o agente responde por
homicídio culposo (não se exclui a culpa). 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Se o tipo não admite a modalidade culposa, é
irrelevante indagar sobre a evitabilidade do erro, pois todo erro de tipo
essencial exclui o dolo e, não havendo forma culposa no tipo, a conseqüência
será a exclusão do crime. 
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;b) Erro
sobre circunstância de tipo incriminador
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;O sujeito
equivoca-se com relação a uma circunstância. Nesse caso há exclusão da
circunstância desconhecida. Se, por exemplo, o agente furta um relógio pensando
ser de ouro, descobrindo depois se tratar de imitação de valor insignificante,
não poderá se valer do privilégio do § 2.º do artigo 155 do Código Penal.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;c) Erro
sobre elementar de tipo permissivo

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Trata-se das descriminantes putativas. Descriminante é
a causa que descrimina, que exclui a ilicitude do fato típico. É putativa, pois
é imaginária. Ocorre quando o agente, levado a erro pelas circunstâncias do
caso concreto, pensa que está agindo em face de uma causa excludente da
ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever
legal ou exercício regular de direito). 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Exemplo: “A” percebe que “B”, seu inimigo, está
mexendo no bolso e pensa que ele vai sacar uma arma; “A” mata “B”, que somente
procurava um lenço (erro de apreciação dos fatos da realidade). As
conseqüências estão expostas no artigo 20, § 1.º, do Código Penal
(descriminantes putativas) . Se o erro for inevitável exclui o dolo e a culpa;
se evitável o agente responde pelo crime culposo, se previsto em lei. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;A redação do parágrafo é bastante confusa e dá margem
a interpretações diversas. Em vez de dizer que em caso de erro inevitável não
há crime, o legislador optou pela infeliz fórmula “o agente fica isento de
pena”. Ora, ficar isento de pena significa cometer crime, mas por ele não
responder. Então, se no erro inevitável ocorre isenção de pena, ele não exclui
o crime, mas tão somente a responsabilidade por sua prática. A partir dessa
dúvida, alguns doutrinadores do jaez de Luiz Flávio Gomes sustentam que o erro
de tipo permissivo não pode ser erro de tipo porque não exclui o crime, mas a
culpabilidade.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 
1.2.2.
Erro de tipo acidental
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;É aquele que
incide sobre dados irrelevantes da figura típica, portanto não traz nenhuma
conseqüência para o fato típico. São modalidades de erro de tipo acidental:
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;a) Erro de
tipo sobre o objeto (error in
objecto)
&nbsp;O sujeito supõe que sua conduta recai
sobre determinada coisa, mas, na realidade, recai sobre outra. Exemplo: o
agente quer furtar um saco de feijão e, por engano, furta um saco de arroz. O
crime continua sendo de furto; desconsidera-se o engano sobre a res furtiva.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;b) Erro de
tipo sobre a pessoa (error in
persona)
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Tome-se como
exemplo, o sujeito que deseja matar “A” e, por uma confusão mental, acaba
matando “B” (olhou “B” e pensou que fosse “A”). O crime continua sendo de
homicídio. O sujeito responderá como se a vítima efetiva “B” fosse a vítima
virtual “A”, ou seja, responderá pelo crime como se tivesse matado “A”.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;O artigo 20, §
3.º, segunda parte, dispõe o seguinte: “não se consideram, neste caso, as
condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente
queria praticar o crime”. Se, por exemplo, um sujeito quer matar um inimigo e,
pressentido a aproximação de um vulto, atira e vem a matar o próprio pai, não
incidirá a agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, alínea “e”,
primeira figura. Se, entretanto, o sujeito quer matar o próprio pai e acaba
matando um terceiro desconhecido, incidirá a agravante mencionada.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;c) Erro
na execução do crime (aberratio
ictus)
&nbsp;Neste caso, o agente, em virtude de um
erro na execução do delito, atinge pessoa diversa da pretendida. Não há erro na
representação mental do agente e sim na execução do crime (exemplo: o agente
quer matar “A”, mira nele, entretanto erra o tiro, acertando “B”). Existem duas
formas de aberratio ictus:

Aberratio ictus com resultado único ou com unidade simples:
     somente o terceiro é atingido (terceiro inocente ou vítima efetiva).&nbsp;
     O agente responderá pelo crime como se tivesse matado a vítima virtual
     (artigo 73 do Código Penal). 
Aberratio ictus com resultado duplo ou com unidade complexa:
     o agente atinge o alvo querido, mas também o não querido, ou seja, são
     atingidos a vítima pretendida e o terceiro inocente. Aplica-se a regra do
     concurso formal perfeito. O agente responderá, quanto à vítima pretendida,
     por homicídio doloso e, quanto ao terceiro, por homicídio culposo. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;d) Erro
na execução com resultado diverso do pretendido (aberratio delicti)
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;O sujeito quer
atingir um bem jurídico e atinge outro. Há duas espécies de aberratio
delicti:

Aberratio delicti com unidade simples (resultado único): só
     é produzido o crime diverso do pretendido. O agente responde por este a
     título de culpa, se previsto como crime culposo (artigo 74 do Código
     Penal). 
Aberratio delicti com unidade complexa (resultado duplo):
     são atingidos o bem pretendido e o bem diverso. O agente responde por
     concurso formal (dolo no pretendido e culpa no diverso). 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Se o resultado
previsto como culposo for menos grave, ou se ele mesmo não tiver modalidade
culposa, não se aplica a regra da aberratio criminis, prevista no artigo
74. Exemplo: o agente atira na vítima e não a acerta (tentativa branca), vindo,
por erro, a atingir uma vidraça; aplicada a regra, a tentativa branca de
homicídio ficaria absorvida pelo dano culposo, e, como este não é previsto no
Código Penal, a conduta seria considerada atípica. O dano culposo não teria
forças para absorver uma tentativa de homicídio, mesmo porque nem sequer
constitui crime. 
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;e) Dolo
geral ou erro sucessivo ou erro sobre o nexo causal (aberratio causae)
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Ocorre quando o
agente, na suposição de já ter consumado o crime, pratica o que imagina ser
mero exaurimento e nesse instante atinge a consumação (vide item 2.2.9).&nbsp;