Ainda sobre o resultado parcial da ADI nº 4638
Autor: Dr Rodolfo Cesar Bevilácqua | Publicado: 2012-02-01T14:28:00-08:00

O Plenário do C. STF está seguindo a linha de que o CNJ não pode determinar a aplicação de penas administrativas mais pesadas do que aquelas previstas na Loman. O que é jurídico. Fato é que a LOMAN não pune ninguém... Por esta interpretação, por exemplo, as penas administrativas previstas na Lei de Abuso de Autoridade (Lei Federal nº 4.898/65) não se aplicam aos magistrados. E nesse ponto a interpretação da AMB sai vencedora. Mas, a situação não está confortável para a AMB.A decisão foi tomada nesta quarta-feira (1º/2) pelo plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal que por nove votos a dois, vencidos a Min. Cármen Lúcia e o Min. Joaquim Barbosa, os ministros decidiram referendar a liminar de Marco Aurélio no ponto em que afirma que as penas administrativas aplicadas para magistrados são aquelas previstas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional - Loman. A posição do Min. Joaquim Barbosa é estranha por sua formação no campo do Direito Penal.O que se decidiu parcialmente é que o CNJ não pode determinar, por exemplo, a aplicação da Lei de Abuso de Autoridade sobrepondo-se ao Congresso Nacional. Cabe ao Congresso Nacional referida tarefa.“O CNJ, ao dispor em sentido diverso, acabou por fazer as vezes do Congresso Nacional”, afirmou Marco Aurélio. Ou seja, a lei de abuso pode até ser aplicada aos juízes, mas apenas o Parlamento tem poder de decidir isso. Nunca o CNJ que é um órgão administrativo e não jurisdicional, como entendem alguns e quer a mídia sensacionalista.O julgamento no qual se decidirá se a liminar do Min. Marco Aurélio, que limitou os poderes correcionais do Conselho Nacional de Justiça, será mantida ou derrubada foi suspenso por conta da abertura do ano judiciário do Tribunal Superior Eleitoral.A discussão deve ser retomada nesta quinta-feira (2/2), "salvo por motivo de força maior", como alertou o presidente do Supremo, Min. Cezar Peluso.Por se tratar da análise da liminar de Marco Aurélio, a decisão é provisória e cada um de seus pontos pode ser revisto no julgamento do mérito da ação da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) contra a Resolução nº 135/2011 do CNJ, que fixou regras para o trâmite de processos disciplinares contra juízes que devem ser obedecidas pelos tribunais.Os ministros estão discutindo e decidindo sobre cada ponto exposto na liminar. Nesta quarta, foram decididos três pontos. Nos três casos, a liminar de Marco Aurélio foi mantida. Primeiro, por nove votos a dois, vencidos os ministros Cezar Peluso e Luiz Fux, o STF rejeitou o pedido da AMB contra a expressão “tribunal”, contida no art. 2º da resolução do CNJ.De acordo com a regra, "considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias". A AMB atacou o fato de o CNJ, órgão administrativo, ter se enquadrado como tribunal.Marco Aurélio negou a liminar neste ponto e a maioria do tribunal o acompanhou. Para os Ministros, a expressão "tribunal" revela apenas que as regras da resolução são aplicáveis também ao CNJ. "Em síntese: tem-se, com a expressão 'considera-se tribunal', apenas a submissão dos dois órgãos à Resolução, embora os dispositivos não se refiram especificamente a eles, aludindo unicamente a Tribunal.".Por unanimidade, os Ministros também negaram a liminar pedida pela AMB para suspender o inc. V do art. 3º da Resolução nº 135. A norma prevê como uma das penas administrativas para juízes que cometem faltas a aposentadoria compulsória. A AMB contestou o fato de o artigo não prever a aposentadoria, "com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço".A liminar foi rejeitada porque, para o ministro Marco Aurélio, o silêncio da regra que prevê a aposentadoria compulsória sem fazer referência ao recebimento de subsídio ou proventos proporcionais não autoriza presumir que os tribunais negarão o direito aos juízes, já que a Constituição prevê expressamente, no artigo 103-B, parágrafo 4º, inciso III, a aplicação da aposentadoria compulsória "com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço".O último ponto analisado, no qual também foi mantida a liminar do Ministro Marco Aurélio, diz respeito à aplicação das penas administrativas da Lei de Abuso de Autoridade aos juízes. Neste ponto, a AMB saiu-se vencedora. Os ministros entenderam que os juízes sujeitam-se apenas à Loman. Na Lei de Abuso de Autoridade, as punições variam de advertência até a demissão a bem do serviço público. Pela Loman, a pena máxima é a aposentadoria.Os demais pontos da discussão sobre a competência do CNJ devem ser retomados nesta quinta-feira, dia 02.01.2012, inclusive a discussão mais polêmica: se o CNJ pode abrir processos disciplinares contra juízes e puni-los antes da atuação das corregedorias locais.Esta ação direta não trata da intervenção do Conselho Nacional de Justiça em processo disciplinar específico, mas do poder para instituir normas relativas a todos os processos disciplinares, em desrespeito à autonomia dos tribunais e em violação à reserva de lei complementar. É flagrante o descompasso com a Constituição da República.A competência normativa do Conselho Nacional de Justiça, reconhecida pela sempre ilustrada maioria, não surge para elidir a dos tribunais. Esse Órgão, a título de uniformizar as regras concernentes ao procedimento disciplinar aplicável aos magistrados, não pode atropelar o autogoverno dos tribunais, tampouco pode invadir a esfera de competência reservada ao legislador.No que tange aos Tribunais de Justiça, observem ainda os parâmetros da Federação, valendo lembrar que a forma federativa é um mecanismo de proteção da autonomia privada e da autonomia pública dos cidadãos, servindo a descentralização política para conter o poder e para aproximá-lo do respectivo titular, o povo. A importância da Federação está revelada na Carta de 1988 a partir do primeiro artigo. A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrático de Direito. Os Estados organizam-se segundo os ditames maiores e, aí, surgem os três Poderes – o Legislativo, o Executivo e o Judiciário –, que, nos moldes do artigo 2º, são independentes e harmônicos entre si. Configura exceção o Distrito Federal, o qual ficou destituído de Poder Judiciário próprio.O artigo 60, § 4º, obstaculiza a deliberação sobre proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado. A previsão apanha qualquer emenda constitucional que, de alguma maneira, coloque em risco a autonomia dos entes federados. Por conseguinte, por força do princípio federativo, afigura-se inafastável a autonomia dos Tribunais de Justiça, no que se mostram órgãos de cúpula do Poder Judiciário local. Se, em relação aos tribunais em geral, há de se considerar o predicado da autonomia preconizado nos artigos 96, inciso I, e 99 da Constituição, quanto aos Tribunais de Justiça, cumpre atentar, em acréscimo, para o princípio federativo.Em época de crise, é preciso cuidado redobrado ao regular, de sorte a evitar que paixões momentâneas orientem os agentes normatizadores, em detrimento da reflexão maior que deve anteceder a edição dos atos normativos em geral e, em especial, das emendas à Constituição.Não incumbe ao Conselho Nacional de Justiça criar deveres, direitos e sanções administrativas, mediante resolução, ou substituir-se ao Congresso e alterar as regras previstas na Lei Orgânica da Magistratura referentes ao processo disciplinar. O preceito do artigo 5º, § 2º, da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, de caráter nitidamente transitório, não lhe autoriza chegar a tanto. Restringe-se à regulação concernente ao funcionamento do próprio Conselho e às atribuições do Ministro-Corregedor. Aludo, uma vez mais, às palavras do Ministro Cezar Peluso no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.367, quando Sua Excelência assentou que o exercício da atividade de controle do Conselho Nacional de Justiça sujeita-se, “como não podia deixar de ser, às prescrições constitucionais e às normas subalternas da Lei Orgânica da Magistratura e do futuro Estatuto, emanadas do Poder Legislativo, segundo os princípios e regras fundamentais da independência e harmonia dos Poderes”.Para efeito de documentação, mencionou o Ministro Relator os arts. 46 e 48 da Lei Complementar nº 35, de 1979, a qual veicula o Estatuto da Magistratura. De acordo com tais dispositivos, o procedimento disciplinar para a decretação da remoção, da disponibilidade ou da perda do cargo de magistrado obedecerá ao prescrito no art. 27 da referida Lei, enquanto o procedimento disciplinar para apuração das faltas puníveis com advertência ou censura será estabelecido pelos regimentos internos dos tribunais.Analisando o tema, no julgamento final da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.580-5/CE, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, acórdão publicado em 26 de setembro de 2002, o Plenário concluiu pela recepção dos preceitos, assentando estar a disciplina regimental limitada ao procedimento para apuração de faltas dos magistrados puníveis com as penas de advertência e censura, ante o disposto no artigo 48 da Loman. Vale dizer: quanto às demais, tem-se a reserva de lei complementar, o que também obstaculiza a atuação regedora do Conselho.Cabe, ainda, examinar a matéria sob o ângulo das garantias do magistrado enquanto sujeito passivo do processo administrativo disciplinar. A Lei Orgânica da Magistratura, naquilo que recepcionada considerada também Emenda Constitucional nº 45, de 2004, é vinculativa, sob pena de abandono dos princípios da legalidade e do devido processo legal.Alfim observou o Relator que não duvida do silêncio eloquente do Estatuto da Magistratura em diversas questões relacionadas ao processo disciplinar aplicável aos magistrados e a consequente necessidade de regulamentação. Mas, fez questão de consignar que vivemos, porém, em um Estado Democrático de Direito, em um Estado em que o Judiciário – no exercício da competência disciplinar – está submetido ao princípio da legalidade, cabendo ao Congresso, e não ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ, alterar a Lei Orgânica da Magistratura - Loman, por meio de diploma complementar. Enfatizou que o fim a ser alcançado não pode justificar o meio empregado, ou seja, a punição dos magistrados que cometem desvios de conduta não pode justificar o abandono do princípio da legalidade.Em casos de omissão da Loman, cumpre aplicar subsidiariamente o Estatuto dos Servidores Públicos, consoante reiterados pronunciamentos do Supremo. A título de ilustração, citou o precedente oriundo do Mandado de Segurança nº 25.191, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2007, em que se determinou-se a observância da Lei nº 8.112/90 na falta de regras, na Lei Orgânica da Magistratura, sobre a prescrição da pretensão punitiva por faltas disciplinares. Mencionou também o acórdão prolatado no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 23.436, de sua relatoria, publicado em 15 de outubro de 1999, em que se aplicou a regra da Lei nº 8.112/90 de interrupção do prazo prescricional em relação a pretensões punitivas deduzidas contra magistrados.Ao Conselho, no entanto, não cabe, mediante resolução, ao argumento de que estaria apenas a consolidar tal jurisprudência, estabelecer normas cogentes sobre processo disciplinar de modo a vincular os tribunais, a partir da presunção de que estes, ao elaborar os respectivos regimentos internos ou ao interpretar a legislação pertinente, irão falhar no cumprimento da missão institucional censória que lhes foi conferida pela Lei Fundamental.”.A celeuma se instalou no Plenário... Mas, entendeu o Plenário que o CNJ é de fato é um órgão administrativo.A discussão mais aguardada é mesmo a do art. 12 da Resolução nº 135 do CNJ.Um dos pontos nevrálgicos da discussão é o art. 12 da resolução in verbis: "Para os processos administrativos disciplinares e para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei, é competente o Tribunal a que pertença ou esteja subordinado o magistrado, sem prejuízo da atuação do Conselho Nacional de Justiça.".A AMB sustenta que a Constituição prevê o contrário. Ou seja, que o CNJ é competente, sem prejuízo da atuação das corregedorias. Portanto, deveria esperar a atuação dos órgãos locais para depois agir. Subsidiariedade. A OAB, a AGU e a PGR entenderam o contrário, isto é, que a competência é concorrente.