Owen Fiss, "Forms of Justice", Part I
Autor: Marco A. C. Sabino | Publicado: 2011-08-21T11:46:00-07:00

Amigos:
No dia 23.8 apresentarei a primeira parte de um dos textos que mais marcou minha linha de pesquisa: "As Forma de Justiça", de Owen Fiss, Prof. em Yale. O texto é basilar, fundamental para quem pretende entender o papel do Judiciário no Estado Democrático de Direito Moderno. Pensando no meio ambiente, não entregarei aos alunos um template com os temas do texto, abordados em minha exposição; antes, farei um breve apanhado do texto neste post, para acesso de quem frequenta e não frequenta a matéria.
O texto foi publicado em 1979 na Harvard Law Review 93, e é, em suma, uma exortação à atividade judicial como canalizadora das múltiplas vozes que envolvem interesses públicos constitucionais. Apoiado no conflito entre direitos constitucionais (sobre o tema, ver Alexys, já traduzido pela Ed. Malheiros ao português), Fiss conclui que alguém precisa interpretar os direitos envolvidos casuisticamente, de forma a aplicar a moldura mais correta ao caso concreto. Assim como o Executivo, o Legislativo e os mecanismos privados, também o Judiciário exerce, segundo ele, um importante papel nessa interpretação. Ora, não vivenciamos coisa diferente no Brasil: sempre digo que, se antes, Ministro do STF aparecia em periódicos jurídicos, hoje ele dá entrevista ao Jornal Nacional. O texto de Fiss é um prenúncio, 30 anos antes, do que vivemos, hoje, no Brasil.
É verdade que essa realidade é sentido no Estados Unidos há muito mais tempo. Aliás, ali o precedente judicial possui, secularmente, um outro papel, e desde Marbury v. Madison o Judiciário passou a desempenhar uma função decisiva no estado norte americano. Não podemos nos esquecer que o contexto estudado por Fiss é de, nas suas palavras, um estado onipresente, super estatizado e, claro, burocratizado. Nada diferente do Brasil, em que o poder regulador do Estado  em alguns campos já passou, há muito, do razoável.
Fiss, no texto analisado, estuda o que ele denomina "reforma estrutural", basicamente a intervenção do Judiciário nas burocracias estatais, intervenção justificada pela inobservância dos poderes majoritários (Executivo e Legislativo) em concretizar as obrigações constitucionais afetadas ao Estado. Apoiando-se na decisão de Brown v. Board of Education de Topeka (que, junto com Marbury v. Madison, Roe v. Wade e Lochner v. NY é um dos mais importantes casos da jurisprudência norte americana), Fiss analisa como o Judiciário teve que desmontar a enraizada estrutura dual que separava o ensino de negros e brancos: a execução da decisão que declarou inconstitucional o sistema dual implicou em uma profunda e complicada modificação da realidade social existente, e isso não pelo legislador ou pelo administrador, mas pelo juiz (naquele caso, a Suprema Corte de Earl Warren). Fiss, ainda que reflexamente, enumera as dificuldades para a execução da decisão: diz ele que os juízes "foram adaptando as formas de procedimento tradicionais para atender às necessidades existentes", ou seja, a forma se amoldava à substância. Falo sobre isso em minha (espero) tese, quando concluo que, na execução de uma decisão estrutural, os dogmas dos limites objetivos da coisa julgadas têm que ser suavizados, para que o juiz possa avaliar se as medidas colocadas em prática para cumprimento de sua decisão são as mais adequadas. De fato, políticas públicas envolvem ações complexas, protraídas no tempo e cujos efeitos nem sempre são previsíveis.
Fiss comenta o impacto da nota de rodapé 4 no caso US v. Carolene Products (see http://supreme.justia.com/us/304/144/case.html), de 1938. Essa nota mencionava, basicamente, que o Judiciário só poderia agir caso o Legislativo falhasse no seu escopo de concretizar os valores constitucionais. Apesar de constituir uma importante admissão de que o Judiciário poderia intervir em campos relacionados à ações políticas, Fiss entende que a atuação dos juízes não pode ser encarada como subsidiária ou dependente das ações de qualquer outro poder, mas eles são conclamados a agir sempre que houver uma violação à obrigações estatais constitucionais. O contexto da nota de rodapé explica seu conteúdo: vivia-se um temor de engrandecimento judicial, um medo do juiz super poderoso, decisor de acordo com suas preferências pessoais (nenhuma novidade para nós, não é, senhores parlamentares?); Fiss, contudo, menciona casos judiciais que, antes das preferências pessoais dos juízes, pareciam revelar que esses juízes, ao decidir, nada mais faziam do que aplicar em concreto a constituição. Fiss vai além: os juízes não decidem de acordo com o que dá na sua telha, basicamente em função do fato: a) deles participarem de um diálogo processual (a dialética no processo); e b) da independência dos juízes. Quanto ao diálogo, Fiss aponta que o juiz não pode escolher o que decidir; que ele é obrigado a decidir; e que suas decisões devem ser justificadas, com responsabilidade pessoal. É na justificação que Fiss aponta uma maior independência do juiz, porque ele não pode fundamentar sua decisão com base em uma preferência pessoal. Este é, inclusive, o fundamento daqueles que entendem, como eu, ser o juiz indispensável para corrigir problemas típicos dos atores que decidem questões sociais, muitos dos quais baseados em motivos egoísticos (sobre o tema, v. a questão da "public choice" em texto meu na RDDP 85). 
A questão da nota de rodapé 4, privilegiando o majoritarismo, é particularmente preocupante: não fosse o Judiciário, quem socorreria os interesses minoritários? Que políticos, por exemplo, garantiriam a um grupo de pacientes portadores de uma doença rara e incurável o acesso do fármaco necessário à sua sobrevivência, embora esse fosse um seu direito constitucional (claro, limitado, mas não é o caso de prosseguir nesses limites aqui)? Se não fossem os juízes, quem ouviria a voz desses minoritários? O papel do Judiciário para atender aos interesses contramajoritários é fundamental, e isso está embutido no texto de Fiss.
Enfim, Fiss aponta a decisão judicial como uma das várias espécies de decisão social, mas especial, justamente por conta de sua independência e do instrumento em que essa decisão é manifestada: o processo, permeado por um conjunto de regras - constitucionais, inclusive.   
Este é Owen Fiss. Se você pretende estudar função judicial e do processo nos dias de hoje, recomendo fortemente a leitura mais apurada. Este texto prossegue, mas minha leitura vai até aqui!!!
Bjs e abs a todos!