PRESCRIÇÃO VIRTUAL OU EM PERSPECTIVA OU ANTECIPADA
Autor: GUILHERME | Publicado: 2010-12-05T07:23:00-08:00

Caros amigos,

           A prescrição em matéria penal, traduzindo para uma linguagem bem leiga,é a perda do direito de punir do Estado. Ela constitui o lapso temporal da consumação do direito até a sentença final sem efetivo exercício do poder-dever de punir do Estado. É, de acordo com o art.107 do Código Penal, uma Causa Extintiva da Punibilidade.  O Direito Penal Subjetivo (jus puniendi) configura-se quando algum indivíduo pratica quaisquer das condutas definidas nos diversos tipos penais incriminadores. A partir daí, abre-se um prazo para que o Estado processe e, se for o caso, aplique a pena correspondente ao modelo penal incriminador em tese violado. 
           A prescrição encontra-se regulada no Código Penal e é citada em diversas legislações esparsas. No CP, A prescrição apresenta-se nas seguintes modalidades: a) Prescrição da Pretensão punitiva: Aqui, leva-se, em princípio a pena prevista em abstrato para determinado crime. COmo o próprio nome diz, prescreve-se a pretensão PUNITIVA do Estado, ou seja, o direito do Estado de processar e consequente aplicar pena a alguém acusado de cometer um delito. Dentro da modalidade Prescrição da Pretensão Punitiva, existem a Prescrição Retroativa e a Prescrição Superveniente. Esta constitui forma de prescrição da pretensão punitiva e vem prevista no art. 109, §1º do CP, ocorrendo após a sentença condenatória e antes do trânsito em julgado para a acusação. Exceção se faz ao quantum prescricional, que se regula pela pena em concreto, atribuído à sentença e não mais pela pena abstrata prevista em lei.

Vale esclarecer que apesar de transitada em julgado para a acusação a sentença ainda não se tornou definitiva, pois ainda transitou em julgado para a defesa.

Pode ocorrer em quatro momentos diferentes: escoando-se o prazo prescricional sem a intimação do réu quanto a sentença condenatória; intimado, o réu apela, mas a decisão do tribunal é prolatada em tempo superior ao prazo prescricional; o tribunal, pouco antes de findar o prazo prescricional julga o recurso, entretanto o acórdão confirmatório da condenação não é unânime e os embargos contra ele opostos só vão a julgamento após transcorrido o prazo; ou ainda, o tribunal nega provimento à apelação do réu antes de transcorrer o prazo prescricional, mas é interposto recurso especial e/ou extraordinário e antes do julgamento de qualquer deles decorre o lapso prescricional.

Ocorre também quando improvido o recurso da acusação para aumento de pena ou se provido não importe em agravamento da pena ou ainda se agravada, este não influa no cômputo do prazo prescricional.

Já aquela, ( prescrição retroativa) ocorre quando a sentença condenatória transita em julgado para a acusação retroagindo à data da consumação do delito.  Assim, a pena imposta serve apenas para marcar a quantidade justa pela qual será aferida a prescrição. Prolatada a sentença condenatória esta perderá seus efeitos se ocorrida a prescrição.

O prazo prescricional computa-se da data da publicação da sentença condenatória para trás, até a data do recebimento da denúncia ou queixa, ou entre esta data e a da consumação do crime. Portanto, se excedido o lapso prescricional entre tais marcos terá ocorrida a prescrição retroativa. 

COmo segunda modalidade de prescrição penal, temos a Prescrição da Pretensão Executória. Com o trânsito em julgado da sentença condenatória o direito de punir de Estado se transforma em jus executionis. Pelo decurso do tempo o Estado perde este poder-dever ou seja, o poder de executar a sanção penal imposta. O dever de executar a sanção no prazo estabelecido é irrenunciável.

Importante tecer tais comentários para que possamos compreender o significado da Prescrição Virtual ou Prescrição em Perspectiva ou Antecipada.

A prescrição virtual, perspectiva,  ou antecipada consiste, portanto, na verificação da pena a ser aplicada ao caso concreto, tendo por base os elementos de atribuição da pena, após e de forma antecipada constata-se a ocorrência fatal da prescrição retroativa ao final da ação, daí, diante da desnecessária e inútil instauração da ação penal, finda-se, concluindo pela inexistência do interesse de agir do Estado, o qual perde o direito de aplicar o jus puniendi.

A prescrição virtual considera a pena virtualmente imposta ao réu, isto é, a pena que seria teoricamente, cabível ao réu por ocasião da futura sentença. A referida prescrição permite ao magistrado enxergar a possibilidade de no caso de condenação, aplicar a pena mínima possibilitando ao operador do direito antever que, ao final, eventual pena imposta seria alcançada pela prescrição.

Desse modo, então, vê-se que a ação penal para ser admitida deve estar respaldada em determinados requisitos essenciais denominados condições da ação, quais sejam: a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse de agir.

Assim, o interesse processual é uma relação de necessidade e adequação, deve estar sempre caracterizado, tendo em vista a inutilidade de provocar a máquina estatal, para ao término, não ser capaz de produzir a punição concernente ao autor do ilícito penal.

A prescrição virtual deve ser reconhecida de forma antecipada com base na pena concreta fixada pelo juiz, no momento da eventual condenação. Fundamentando-se no princípio da economia processual, muito mais importante que a falta de previsão legal, uma vez que nada adianta movimentar em vão a máquina judiciária para, após condenar o réu, reconhecer que o Estado não tem mais o poder de puni-lo, devido à prescrição.

Apesar dos benefícios que o instituto da Prescrição virtual pode trazer para nosso ordenamento jurídico, o mesmo não tem sido aceito pelos tribunais pátrios. E a fundamentação disso é simples: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO INSTITUTO. Recentemente, o STF foi provocado a decidir um caso concreto onde a Defensoria Pública da União pedia a aplicação do instituto da Prescrição Virtual. Vejamos:

A Defensoria Pública da União impetrou Habeas Corpus (HC 103315) em favor de V.B.A., acusado de falsidade ideológica em concurso de pessoas por ter pago R$ 6 mil  pela confecção de um passaporte falso para sua mulher. Ele foi condenado pelo Superior Tribunal de Justiça I(STJ) após ser inocentado nas duas instâncias inferiores.
O ministro Marco Aurélio, relator do caso, enviou o processo à Procuradoria-Geral da República para parecer. Não há pedido de  liminar.
Na primeira e segunda instâncias, V.B.A. havia sido absolvido porque, em tese, a pena do crime já teria prescrito e por isso foi declarada a extinção da punibilidade. Contudo, ao avaliar um recurso especial do Ministério Público, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu não ser possível considerar a prescrição da pena em perspectiva, ou seja, não se pode absolver com suporte no cálculo hipotético de uma pena ainda não aplicada.
No texto do HC, a defesa de V.B.A. sustenta que a prescrição em perspectiva é condizente com os princípios da Constituição. Além disso, diz não existirem argumentos razoáveis para se movimentar a máquina judiciária “em razão de um processo penal onde, de antemão, se observa a impossibilidade de se atingir o objetivo da persecução penal, qual seja: a responsabilização penal por parte de quem cometeu o delito”.
Prescrição Virtual ou em Perspectiva
A prescrição virtual ou em perspectiva ocorreria, segundo a doutrina, quando há uma suposição sobre a pena a ser aplicada, geralmente levando em conta que o acusado será condenado a uma pena mínima. Com base nessa pena presumida ou hipotética, calcula-se o tempo de prescrição e, caso tenha ocorrido, é declarada a extinção do poder do estado em punir o criminoso.