Dever de Mitigar os Prejuízos cabe a ambos os contratantes
Autor: Alexandre Junqueira Gomide e Fábio Tadeu Ferreira Gudes | Publicado: 2012-12-20T05:06:00-08:00


"As partes contratantes de uma obrigação devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. Desse modo, a parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano, pois a sua inércia imporá gravame desnecessário e evitável ao patrimônio da outra, circunstância que infringe os deveres de cooperação e lealdade".



Fundamentando a decisão principalmente no princípio da boa-fé objetiva, o STJ proferiu julgado reputando correta decisão de instância inferior que limitou a indenização a ser recebida por uma das partes contratantes que, mesmo tendo ajuizado uma ação de reintegração de posse dentro do prazo prescricional de seu direito, poderia te-la ajuizado com mais celeridade. Este fato, segundo o STJ, contribuiu para agravar a situação da outra parte contratante, caracterizando inadimplemento contratual de ambas as partes.



Segue abaixo o o voto proferido pelo Ministro Vasco Della Giustina, relator do Recurso Especial de nº 758.517:




Cinge-se a controvérsia
em saber se o promitente-vendedor pode ser penalizado pelo retardamento no
ajuizamento de ação de reintegração de posse c/c pedido de indenização, sob o
fundamento de que a demora da retomada do bem se deu por culpa do credor, em
razão da não observância, por parte deste, do princípio da boa-fé objetiva.

O egrégio
Tribunal a quo, ao dirimir a lide, assentou que, não obstante o direito do
promitente-vendedor à indenização pelo tempo em que o imóvel ficou em estado de
não-fruição (período compreendido entre a data do início inadimplemento das prestações
contratuais até o cumprimento da medida de reintegração de posse), a extensão
da indenização deve ser mitigada (na razão de um ano de ressarcimento), em face
da inobservância do princípio da boa-fé objetiva, tendo em vista o ajuizamento tardio
da demanda competente, verbis :



[...]

A r. sentença reconheceu o direito da apelante à
indenização pela privação do uso do imóvel até dezembro de 1999, mês do
abandono da unidade pelo compromissário-comprador de acordo com a MMa. Juíza.
Sustenta-se no recurso, entretanto, que não se conhece do momento exato da
desocupação, mas que logo seria certo: o recorrido teria de necessariamente
colocar o imóvel à disposição da recorrente e que como isso não ocorreu, os
prejuízos se estenderam até a sentença que resolveu o contrato de compromisso
de compra e venda e ordenou a reintegração da promitente-vendedora na posse do
imóvel.

[...]

Ainda, enquanto não reintegrada na posse, a apelante
não poderia dispor do imóvel, alugá-lo, por exemplo, o que ele somente veio a
conseguir em 10 de fevereiro de 2004 (fls. 88 a 91). Mas neste ponto uma
circunstância influi de algum modo. Embora o contratante inadimplente cause danos
com o seu comportamento, a contraparte também tem deveres, mesmo sendo vítima
de um ato ilícito. Ela não pode concorrer para o agravamento dos prejuízos;
tão-logo se inteire do ocorrido, deve, embora sem esforços excepcionais,
procurar evitar ao máximo outras repercussões danosas, adotar prontamente as
medidas necessárias à proteção dos seus interesses:

[...]

Ao lado do fundamento da boa-fé objetiva, um dos
requisitos da própria responsabilidade civil, o nexo de causa e efeito,
bastaria para justificar a imputação do agravamento à própria vítima, ao menos
nas relações de consumo: a mesma razão que preside a culpa concorrente ou
exclusiva da vítima na definição do dever de indenizar está presente no
agravamento do dano. Também aqui há um dever de abstenção ou de agir, conforme
o caso, para que os danos não desbordem de uma ordem natural atrelada à respectiva
causa originária, imputável ao ofensor, mais ainda nas relações de consumo, em
que a proteção do consumidor constitui um dos princípios fundamentais no Código
do Consumidor e que, como desdobramento, não isente o fornecedor de
responsabilidade ainda que o consumidor proceder com culpa [...].

E ao mencionar o documento de fl. 34, a apelante
situou o abandono do imóvel em setembro de 2001, ou um pouco antes, cerca de um
ano antes do ajuizamento da demanda. Ela também não justificou a demora na propositura
da ação de resolução e nem por que não tomou antes a iniciativa de averiguar a
situação da unidade (se o apartamento ainda estava ocupado ou não), embora o
inadimplemento datasse do ano de 1994 e a última notificação do recorrido de
1998. Uma situação como a dos autos impunha um comportamento mais ativo da
promitente-vendedora, principalmente em verificara se o promissário-comprador
continuava ou não na posse do imóvel. Embora este não a procurasse ou não a
notificasse formalmente para restituir-lhe a posse do apartamento, ela estava
adstrita a agir, ou ao menos justificar nos autos a sua inércia, a demora em
verificar o imóvel e adotar uma posição de defesa eficiente dos seus interesses
e, assim, evitar o agravamento do dano. Se fosse diligente e ajuizasse a
demanda prontamente, por certo teria recuperado a posse do imóvel bem antes, e nessa
medida, a despeito também da atitude do recorrido, ela concorreu para a
não-fruição da unidade por mais tempo. E isso influi decisivamente na determinação
da indenização. Como a demora deve ser debitada à apelante, é de se excluir do
ressarcimento a privação do uso por um ano, e para o cálculo da indenização
dever-se-á considerar a demanda como proposta em 16 de outubro de 2001, por
ficção, situando-se, portanto, o termo ad
quem da indenização em 10 de fevereiro de 2003 (o que corresponde ao
tempo transcorrido entre o ajuizamento da demanda e o cumprimento do mandado de
reintegração de posse, 15 meses e 25 dias). [...] (fls. 117 a 122) (grifou-se)
(Rel. Juiz Convocado Albino Jacomel Guérios).



Correta a
decisão recorrida.

Inicialmente,
cumpre destacar que o princípio da boa-fé objetiva contrapõe-se ao ideário
patrimonialista e individualista vigente na ordem civil de 1916. Funda-se esta
preposição na nova ordem constitucional, em que o princípio da dignidade humana
ganha contornos de norma irradiadora e delimitadora de direitos. Desse modo, a
boa-fé objetiva constitui a efetivação da proteção da dignidade da pessoa
humana nas relações obrigacionais, pois circunscreve os limites éticos das
relações patrimoniais entre os contratantes.

A propósito do
tema, discorre Nelson Rosenvald:



A dignidade da pessoa humana é simultaneamente valor
e princípio, constituindo elemento decisivo na afirmação de qualquer Estado Democrático
de Direito, assumindo proporção de cláusula geral, apta a condicional e
conformar todo tecido normativo. Cogitando de um sistema aberto, cuja supremacia
axiológica é referida pela dignidade da pessoa humana, o Direito Civil e a
Constituição manterão intenso vínculo comunicativo, com repercussão material
dos princípios que lhes são comuns. Nesta constante travessa, a boa-fé é
sentida como a concretização do princípio da dignidade no campo das obrigações.

[...]

Ao abordarmos as relações jurídicas, podemos
defini-las em dois níveis: relações afetivas e relações negociais. Naquelas, a
dignidade da pessoa humana é concretizada no Direito Civil pela cláusula geral
da comunhão plena de vida (art. 1.511 do CC). Já nas relações obrigacionais, o
supremo princípio constitucional é concretizado pelas especificações da boa-fé objetiva.
Os negócios jurídicos formam a disciplina para a regulação genérica das
relações sociais.

O princípio da boa-fé atuará como enquadramento
constitucional do Direito das Obrigações, na medida em que a consideração pelos
interesses que a parte contrária espera obter de uma dada relação contratual,
mais não é que o respeito à dignidade da pessoa humana em atuação no âmbito
negocial.

[...]

A boa-fé significa a mais próxima tradução da
confiança, que é o esteio de todas as formas de convivência em sociedade. A
despatrimonialização do direito privado, representada pela célere opção pelo
"ser" sobre o "ter" é legitima tanto pela Constituição
Federal como pelo novo Código Civil. Este resgatará a centralidade do direito
privado, não mais com uma pretensão de totalidade, mas em um ideal de
flexibilidade do sistema, permitindo o constante intercâmbio e reenvio naquilo
que há de comum com a Constituição ou outras normas. (ROSENVALD, Nelson; Farias,
Cristiano Chaves de. Direito das
obrigações . 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pág. 61 e 62).



Assim, a boa-fé
objetiva afigura-se como standard ético-jurídico a ser observado pelos
contratantes em todas as fases contratuais. Ou seja, durante as diversas etapas
do contrato, a conduta das partes deve ser pautada pela probidade, cooperação e
lealdade.

Destarte, a
boa-fé objetiva é fonte de obrigação que permeia a conduta das partes a influir
na maneira em que exercitam os seus direitos, bem como no modo em que se
relacionam entre si. Neste rumo, a relação obrigacional deve ser desenvolvida com
o escopo de se preservarem os direitos dos contratantes na consecução dos fins avençados,
sem que a atuação das partes infrinja os preceitos éticos insertos no ordenamento
jurídico.

Com esse
entendimento, avulta-se o dever de mitigar o próprio prejuízo, ou, no direito
alienígena, duty to mitigate the loss: as partes contratantes da
obrigação devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não
seja agravado. Desse modo, a parte a que a perda aproveita não pode permanecer
deliberadamente inerte diante do dano, pois a sua inércia imporá gravame
desnecessário e evitável ao patrimônio da outra, circunstância que infringe os
deveres de cooperação e lealdade.

A respeito da
aplicabilidade do aludido dever, impende ressaltar a pioneira lição da eminente
doutrinadora gaúcha, Véra Maria Jacob de Fradera:



[...]

Já o Código Civil brasileiro de 2002, em seu artigo
422, aproxima-se da idéia do legislador da Convenção de Viena de 1980, ao impor
certo comportamento a ambos os contratantes. Assim, segundo o mencionado dispositivo
legal, Os contratantes são obrigados a
guardar assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de
probidade e boa-fé (grifo nosso).

Isto posto, surge a indagação: seria possível o
direito privado nacional recepcionar o conceito do duty to mitigate the loss em matéria contratual?

Acreditamos ser possível esta recepção. Antes,
porém, necessitamos realizar uma série de indagações, para chegar ao fundamento
desta, por ora, apenas mera possibilidade de acolhimento do conceito pela doutrina
e pelos tribunais brasileiros. O esforço deve valer a pena, pois inúmeras vezes
nos deparamos, na prática do foro com situações em que o credor se mantém inerte
face o descumprimento por parte do devedor, cruzando, literalmente, os braços,
vendo crescer o prejuízo, sem procurar evitar ou, ao menos, minimizar sua
própria perda.

[...]

Não cumprindo o dever de mitigar o próprio prejuízo,
o credor poderá sofrer sanções, seja com base na proibição de venire contra factum proprium , seja em
razão de ter incidido em abuso de direito, como ocorre em França.

No âmbito do direito brasileiro, existe o recurso à
invocação da violação do princípio da boa fé objetiva, cuja natureza de
cláusula geral permite um tratamento individualizado de cada caso, a partir de
determinados elementos comuns: a prática de uma negligência, por parte do
credor, ensejando um dano patrimonial, um comportamento conduzindo a um aumento
do prejuízo, configurando, então, uma culpa, vizinha daquela de natureza delitual.

A consideração do dever de mitigar como dever anexo,
justificaria, quando violado pelo credor, o pagamento de perdas e danos.

Como se trata de um dever e não de obrigação,
contratualmente estipulada, a sua violação corresponde a uma culpa delitual.

[...] (FRADERA, Véra Maria Jacob. Pode o credor ser instado a diminuir o próprio
prejuízo? in: Revista trimestral de direito civil. RTDC, v. 5,
n.19, jul/set, 2004, pág. 110 e 118).



Vale ressaltar,
também, o magistério de Flávio Tartuce:



Conceito também interessante relacionado com o
princípio da boa-fé objetiva é a mitigação do próprio prejuízo ou, na expressão
inglesa, duty to mitigate the loss.
[...]

Exemplificando, no caso de uma locação, haveria um
dever por parte do locador de ingressar tão logo seja possível com a competente
ação de despejo, não permitindo que a dívida atinja valores excessivos. O mesmo
argumento vale para os contratos bancários, não podendo a instituição financeira
permanecer inerte, aguardando que, diante da alta taxa de juros previstas no
instrumento contratual, a dívida alcance montantes astronômicos.

A título de exemplo de aplicação da tese, vale aqui
citar interessante sentença prolatada pelo Juiz de Direito Silas Silva Santos,
então magistrado na Comarca de Macaraí, Estado de São Paulo. Em caso envolvendo
um contrato de arrendamento rural, o magistrado aplicou o duty to mitigate the loss, para
configuração da mora dos arrendatários. Isto porque os arrendantes assumiram o
dever de corte de árvores na área locada, dever este não cumprido e invocado
pelos arrendatários para fundamentar a exceção do contrato não cumprido. Entretanto,
como os arrendatários não utilizaram desse seu direito em momento oportuno, não
atenderam ao deverde mitigar a perda. Consta da r. sentença: "Aplicando-se
ao caso dos autos o duty to mitigate
de loss, tenho para mim que os arrendatários não pautaram suas condutas
segundo os ditames da boa-fé objetiva. É que, embora favorecidos pela obrigação
de os arrendadores conseguirem autorização para o corte das árvores, os réus
não adotaram conduta compatível com o interesse de atenuar o próprio prejuízo,
na consideração de que não havia prazo para o cumprimento da famigerada
cláusula décima. Por isso é que, uma vez mais, não se dá guarida à tese
invocada pelos réus. Por todos esses fundamentos, não vejo como excluir a mora
dos arrendatários, cuja purgação sequer foi requerida, sem que para tanto

houvesse qualquer justificativa idônea, já que
excluída a viabilidade, in casu,
do acolhimento da exceptio non
adimpeleti contractus ." (TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos : do código de defesa do consumidor
ao código civil de 2002. 2ª ed. São Paulo: Método, 2007, pág. 209 a 211).



Sobre o tema,
importante lembrar a doutrina de Alessandra Cristina Tufvesson

Peixoto:



2. DUTY TO MITIGATE THE LOSS

Vista a relevância da vítima para o estabelecimento
da indenização adequada, trato de instituto que vem sendo desenvolvido no
direito estrangeiro e que começa a ser estudado no direito brasileiro. Trata-se
do duty to mitigate the loss,
ou mitigação do prejuízo pelo próprio credor. O fundamento para esse dever está
diretamente ligado ao dever de boa-fé que deve existir entre os contratantes e
entres os indivíduos, em geral.

Tem-se como conceito de boa-fé o dever de agir, nas
relações sociais, de acordo com certos padrões mínimos de conduta socialmente
recomendados, de lealdade, correção ou lisura, aos quais correspondem
expectativas legítimas das pessoas. (PEIXOTO, Alessandra Cristina Tufvesson. Responsabilidade extracontratual - Algumas
considerações sobre a participação da vítima na quantificação da indenização .
in: Revista da Emerj, v.11,
n.44, 2008, p. 135 e 136).



Consolidando a
tese exposta, editou-se o Enunciado n. 169 do Conselho da Justiça Federal, na
III Jornada de Direito Civil:



O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a
evitar o agravamento do próprio prejuízo.



Impende
destacar, ainda, que a aplicabilidade do referido princípio é vislumbrada no
âmbito do processo civil por Fredie Didier Jr.:



Remanesce a dúvida: toda essa construção teórica,
criada para o universo do direito privado, pode ser aplicada por extensão ao
direito processual?

Certamente que sim.

É lícito
conceber a existência de um dever da parte de mitigar o próprio prejuízo,
impedindo o crescimento exorbitante da multa, como corolário do princípio da
boa-fé processual, cláusula geral prevista no art. 14, II, do CPC.

Como já se disse, o princípio da boa-fé processual é
decorrência da expansão do princípio da boa-fé inicialmente pensado no direito
privado. Esse princípio implica a proibição do abuso do direito e a
possibilidade de ocorrência da supressio
, figura, aliás, que é corolário da vedação ao abuso. Se o fundamento do
duty to mitigate the loss é o
princípio da boa-fé, que rege o direito processual como decorrência do devido
processo legal, pode-se perfeitamente admitir a sua existência, a partir de uma
conduta processual abusiva, no direito processual brasileiro.

Ao não exercer a pretensão pecuniária em lapso de
tempo razoável, deixando que o valor da multa aumente consideravelmente, o
autor comporta-se abusivamente, violando o princípio da boa-fé. Esse ilícito processual
implica a perda do direito ao valor da multa (supressio ), respectivamente ao período de tempo considerado
pelo órgão jurisdicional como determinante para a configuração do abuso de
direito. Trata-se, pois,

de mais um ilícito
processual caducificante . (DIDIER JR., Fredie. Multa corercitiva, boa-fé processual e supressio : aplicação do duty to mitigate the loss no processo
civil. in: Revista de processo.
a. 34, 1. 171, maio, 2009, pág. 48).



Da análise do
contexto da lide, não se divisa qualquer ilegalidade a ser reparada, porquanto
a Corte originária considerou inadimplido o dever de mitigar o próprio prejuízo,
oriundo do princípio da boa-fé objetiva.

Conforme
noticiado nos autos, o promitente-comprador deixou de efetuar o pagamento das
prestações do contrato de compra e venda em 1994, abandonando, posteriormente,
o imóvel em setembro de 2001. Contudo o credor só realizou a defesa de seu
patrimônio em 17 de outubro de 2002, data do ajuizamento da ação de reintegração
de posse c/c pedido de indenização, situação que evidencia o descaso com o
prejuízo sofrido, verbis:



[...]

E ao mencionar o documento de fl. 34, a apelante
situou o abandono do imóvel em setembro de 2001, ou um pouco antes, cerca de um
ano antes do ajuizamento da demanda. Ela também não justificou a demora na propositura
da ação de resolução e nem por que não tomou antes a iniciativa de averiguar a
situação da unidade (se o apartamento ainda estava ocupado ou não), embora o
inadimplemento datasse do ano de 1994 e a última notificação do recorrido de
1998. Uma situação como a dos autos impunha um comportamento mais ativo da
promitente-vendedora, principalmente emverificara se o promissário-comprador
continuava ou não na posse do imóvel. Embora este não a procurasse ou não a
notificasse formalmente

para restituir-lhe a posse do apartamento, ela
estava adstrita a agir, ou ao menos justificar nos autos a sua inércia, a
demora em verificar o imóvel e adotar uma posição de defesa eficiente dos seus
interesses e, assim, evitar o agravamento do dano. Se fosse diligente e
ajuizasse a demanda prontamente, por certo teria recuperado a posse do imóvel
bem antes, e nessa medida, a despeito também da atitude do recorrido, ela
concorreu para a não-fruição da unidade por mais tempo. E isso influi
decisivamente na determinação da indenização. [...] (fl. 121).



Desse modo,
verifica-se que a recorrente descuidou-se com o seu dever de mitigar o prejuízo
sofrido, pois o fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7
(sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das
prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de
zelo com o seu patrimônio e o agravamento significativo das perdas, uma vez que
a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do
dano.

Ademais, não
prospera o argumento da recorrente de que a demanda foi proposta dentro do
prazo prescricional, pois, como já exposto, o não exercício do direito de modo
ágil, fere o preceito ético de não impor perdas desnecessárias nas relações
contratuais.

Portanto, a
conduta da ora recorrente, inegavelmente, viola o princípio da boa-fé objetiva,
circunstância que caracteriza inadimplemento contratual a justificar a penalidade
imposta pela Corte originária.

Ante o exposto,
nego provimento ao recurso especial.

É
como voto.