Gravação da conversa por Joesley seguiu Código de Processo Penal e Constituição
Autor: Francisco Lima | Publicado: 2017-05-21T14:18:00-07:00

Sergio Moro X respeito à lei na gravação de Joesley - O Cafezinho

Andre Lozano observa que a gravação da conversa com Temer serviu como
 lição de como se faz uma investigação. Não bastam delações. É preciso 
provas. Ele comparou o caso à “conduta criminosa” de Sergio Moro quando 
vazou à Globo conversas da presidenta da república.

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No Justificando

Gravação da conversa por Joesley seguiu Código de Processo Penal e Constituição

Os desdobramentos das investigações e processos que estão atingindo 
os principais atores políticos brasileiros têm ocasionado diversas 
discussões de cunho jurídico, em especial de caráter processual penal. 
Infelizmente, Direito não é matéria obrigatória nos colégios 
brasileiros, de modo que a maior parte das discussões que há nos meios 
de comunicação ou nas mídias sociais são rasas e infrutíferas.

Quando se fala de provas a discussão acaba sendo, por vezes, 
infrutífera, pois muitos institutos não são claros sequer para quem é 
formado em direito, imagine-se para pessoas que nunca abriram um manual 
de Processo Penal. Isso faz com que o clima de “Fla-Flu” (já reinante 
nos dias atuais) seja exacerbado, com pessoas defendendo partidos e se 
esquecendo que por trás do processo deve reinar a técnica e o respeito 
às regras processuais.

As gravações realizadas por Joesley Batista, um dos donos da JBS, 
fazem parte de mais um episódio dessa disputa política, expondo um 
Senador de grande importância, Aécio Neves, e o próprio Presidente, 
Michel Temer. É impossível, diante da divulgação de gravações, não 
lembrar do caso ocorrido há pouco mais um ano, quando o juiz Sérgio 
Moro, de forma criminosa, forneceu à Rede Globo as conversas obtidas 
mediante a interceptação dos telefones do ex-Presidente Lula e de sua 
família, conversas que envolviam, inclusive, a Presidente à época, Dilma
 Rousseff.

A questão que vem à tona é: porque trato a divulgação das conversas 
obtidas mediante a quebra do sigilo telefônica como criminosas e não 
trato as gravações da mesma forma?

O primeiro ponto a ser analisado é quem está realizando a gravação em
 cada caso. Enquanto uma interceptação telefônica a gravação é realizada
 por um terceiro, alheio à conversa, na gravação ambiental o que ocorreu
 foi o registro de voz da conversa por um dos interlocutores. Esse é 
ponto fundamental, pois no primeiro caso estamos falando do caso de uma 
conversa em que os interlocutores têm expectativa de privacidade, 
acreditam que ninguém mais está inserido no diálogo.

Já no segundo caso há uma conversa em que um dos interlocutores faz a
 gravação, não há uma terceira pessoa envolvida, de modo que a 
expectativa de privacidade está intacta, pois não houve a intromissão 
ter um terceiro sem o conhecimento dos demais participantes da 
conversa[1].

Podem dizer que foi quebrada a expectativa de privacidade em ambos os
 casos. Mas o que se dá no caso da gravação por um dos interlocutores é 
que não se pode esperar privacidade absoluta de uma conversa. Qualquer 
um dos interlocutores poderia quebrar a expectativa de privacidade, por 
exemplo, contando para terceiros o conteúdo daquela conversa. Levando-se
 a questão para o enfoque processual, qualquer das partes poderia 
utilizar tal conversa como testemunho dos atos ali ocorridos. Nesse 
ponto não há diferença nenhuma se a gravação se deu via telefone ou via 
escuta ambiental, não havendo o envolvimento de terceira pessoa tem-se 
como válida a gravação, independente do cargo das pessoas envolvidas.

Nesse ponto chego a uma questão muito importante, pois o delator não é
 testemunha, a delação, diferente de prova, é meio de obtenção de prova.
 Isso significa que as palavras do delator desacompanhadas de outros 
elementos capazes de demonstrar a veracidade dos fatos narrados não vale
 absolutamente nada.

O delator é um criminoso confesso, busca perdão judicial ou redução 
de pena por meio da incriminação de outros membros do grupo criminoso, 
fará o que for preciso para se livrar ou atenuar sua pena, inclusive 
mentir. Caso seu depoimento valesse como prova, poderia incriminar 
pessoas que não tem participação nenhuma nos crimes investigados, sem 
que isso lhe acarretasse nenhum ônus. Por isso o depoimento do delator 
deve ser visto com ressalvas e, repita-se, somente pode ser validado se 
acompanhado de outras provas.

Uma vez que Joesley Batista fez um acordo de delação, seu depoimento 
desacompanhado de qualquer prova de nada valeria, por isso a importância
 das gravações ambientais. Certamente poderia narrar na audiência o teor
 da conversa, mas como ele poderia provar que aquelas palavras realmente
 foram ditas? A simples marcação de uma reunião na sua agenda certamente
 não serviria como prova de acusações tão sérias.

Outro ponto de vital importância, e é aí que reside o caráter 
criminoso da conduta de Sérgio Moro, foi a divulgação das conversas. 
Ainda que as gravações captadas por Joesley Batista não estejam 
protegidas legalmente, tomou-se todo o cuidado necessário para que sua 
divulgação não fosse capaz de macular o processo – lembrando-se que em 
casos dessa magnitude é preferível ter excesso de cautela – 
aguardando-se o aval do Ministro Edson Fachin para que tais escutas 
fossem divulgadas.

Já as escutas telefônicas jamais poderiam ser fornecidas aos meios de
 comunicação por qualquer pessoa, muito menos pelo juiz do processo, 
isso porque a Lei 9.296/1996, em seu artigo 8º deixa claro que as 
gravações são sigilosas, sendo que o a privacidade é tão importante que a
 mesma lei, em seu art. 9º determina que as gravações que não 
interessarem ao processo deverão ser destruídas. Ou seja, tais gravações
 somente podem ser utilizadas no processo, nunca para mobilização 
política. A própria lei define como crime a divulgação das gravações 
telefônicas.

Não bastasse, Sérgio Moro ainda autorizou a divulgação de conversas 
telefônicas envolvendo a então Presidente, Dilma Rousseff, o que é 
inadmissível, uma vez que, tendo chegado ao seu conhecimento que havia 
gravações da Presidente os autos deveriam ter sido enviados 
imediatamente ao STF. Ainda que fosse aceitável a divulgação das 
escutas, não era um juiz de primeira instância competente para autorizar
 tal divulgação.

É evidente que crimes graves como os narrados na Operação Lava-Jato 
ou a cooptação de agentes públicos e de testemunhas com o conhecimento e
 aval do Presidente precisam ser investigados. Mas essa investigação 
deve ser feita dentro dos limites legais, respeitando-se as regras do 
jogo. Respeito entendimento contrário, desde que fundamentado 
juridicamente, mas ao meu ver o cuidado que tiveram com as gravações 
realizadas pelo dono da JBS devem servir de parâmetro para o restante 
das investigações envolvendo crimes de grande repercussão.

Há muito ouço de uma tia querida, “canja de galinha e precaução, não 
faz mal a ninguém”. Se houvesse mais precaução no processo penal 
brasileiro e certo que o fantasma da nulidade – que na esmagadora 
maioria dos casos é causada por agentes públicos – não pairaria sobre 
operações tão importantes para o combate à corrupção.

André Lozano Andrade é advogado criminalista especializado em direito e processo penal