A NECESSÁRIA JUSTIFICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA  PROPORCIONALIDADE EM TERMOS DE “RAZÃO PÚBLICA”: UMA VISÃO DE GARDBAUM
Autor: CARINA GOUVÊA | Publicado: 2016-07-02T15:15:00-03:00




Carina
B. Gouvêa<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->





INTRODUÇÃO



A proporcionalidade<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]--> tem sido
descrita como um conceito central no estudo contemporâneo dos direitos
constitucionais. Segundo Gardbaum<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->, parece
quase um efeito dominó a sua adoção pelos tribunais constitucionais, muito
embora no plano prático a adjudicação de direitos revela que há limites para o
seu uso, mesmo entre os tribunais constitucionais mais comprometidos com ele. 

O seu exercício<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->, que não
se refere a substância, por si, de certos direitos - tais como o direito à
liberdade de expressão, à liberdade de associação e reunião, o direito à liberdade
de movimento, dentre outros - é acompanhado, em geral, de certas restrições que
podem ser impostas, por exemplo, para proteger os direitos de liberdades de
terceiros, a segurança nacional e saúde pública ou moral<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->. 

Tais limitações representam o resultado de
interesses cuidadosamente analisados e que mostram o equilíbrio entre, de um
lado, o interesse individual em maximizar o gozo do direito que pertence ao
indivíduo e, de outro lado, o interesse da sociedade em geral, ou seja, de
impor certas restrições ao seu exercício, desde que sejam feitas de acordo com
a lei e sejam necessárias em uma comunidade democrática para certos objetivos
específicos legítimos.

E, para isso, a análise da proporcionalidade
necessariamente deve examinar a medida ou as medidas restritivas em questão,
tanto de forma geral quando aplicadas ao caso individual. Portanto a restrição
deve: (i) ser definida pela lei; (ii) ser imposta para um ou mais fins
legítimos; (iii) ser necessária para um ou mais fins, em uma sociedade
democrática<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]-->.

Em suma, deve responder a uma necessidade social
claramente estabelecida. Não é suficiente que a limitação seja desejável ou
simplesmente não prejudique o funcionamento da ordem democrática
constitucional.

A questão que interessa: de que maneira e com quais
requisitos se pode limitar os direitos?<!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]--> 

Este princípio, que trata de uma técnica de
interpretação, tem o objetivo de tutelar os direitos fundamentais da melhor
maneira, expandindo tanto quanto seja possível seu âmbito de proteção e fazendo
com que todos os direitos sejam compatíveis.



1 UMA EXPERIÊNCIA COMPARATIVA: A PROPORCIONALIDADE
VISTA ATRAVÉS DA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA 



O Tribunal
Constitucional Colombiano<!--[if !supportFootnotes]-->[8]<!--[endif]-->
foi criado pela atual Constituição, a partir 07 de julho de 1991. O Tribunal é
um órgão do poder judiciário e é encarregado de salvaguardar a integridade e a
supremacia constitucionais. Suas funções, descritas no artigo 241<!--[if !supportFootnotes]-->[9]<!--[endif]-->
da Carta colombiana, constituem um destaque do modelo constitucional daquele
país, tendo um capítulo inteiro dedicado aos mecanismos de&nbsp; proteção e aplicação dos direitos fundamentais
(capítulo 4) e uma ampla gama de procedimentos relacionados com a preservação
da Constituição em si<!--[if !supportFootnotes]-->[10]<!--[endif]-->.


O papel
crucial foi reservado ao instrumento processual identificado como acción de tutela, para reclamar perante
os juízes, em qualquer momento e lugar, mediante um procedimento preferencial e
sumário, a proteção imediata de seus direitos constitucionais fundamentais,
quando vulnerados ou ameaçados pela ação ou omissão de qualquer autoridade
pública, conforme o art. 86.

De acordo
com Valle e Gouvêa<!--[if !supportFootnotes]-->[11]<!--[endif]-->,
dois outros elementos do modus operandi
da Corte Colombiana merecem comentário. O primeiro deles reside no fato de que
esse caráter de verdadeira ação popular de controle dos deveres do Estado para
com os direitos fundamentais determina, necessariamente, uma aproximação da
Corte com a matéria de fato de cada demanda. Afinal, não haveria como se
deliberar em caráter último acerca da tutela de direito fundamental sem
considerar-se o cenário de fato envolvido.

Curioso
observar que, na arquitetura das decisões da Corte Constitucional da Colômbia,
apresenta-se sistematicamente um subtítulo relacionado exclusivamente à
enunciação das premissas de fato que se estabeleceram nos autos para fins de
enfrentamento da quaestio.

O segundo
elemento relevante está na circunstância de que, não obstante a possibilidade
em si do manejo da acción de tutela
como verdadeira ação individual, não é incomum que a Corte Constitucional da
Colômbia reúna diversas demandas dessa natureza (dezenas, por vezes centenas
delas) numa só decisão, estabelecendo a matriz teórica de enfrentamento do tema,
para depois dizer, caso a caso, qual prestação jurisdicional cabe em favor de
cada um dos demandantes nas dezenas de tutelas.

A
Constituição da Colômbia, de acordo com Valle e Gouvêa<!--[if !supportFootnotes]-->[12]<!--[endif]-->,
é diferente da brasileira, que tem uma lista expressa de direitos providos de
eficácia imediata (art. 85)<!--[if !supportFootnotes]-->[13]<!--[endif]--> - nenhum deles referente aos direitos
socioeconômicos. Por outro lado, os direitos socioeconômicos não estão
associados expressamente a uma cláusula de implementação gradual, como na
Constituição da África do Sul<!--[if !supportFootnotes]-->[14]<!--[endif]-->.


Os deveres
de agir consignados ao poder público, em decorrência dos direitos
socioeconômicos, são extraídos de cláusulas gerais, como o Artigo 2º da
Constituição da Colômbia, que estabelece que a eficácia dos princípios e
direitos enunciada é um propósito essencial do Estado. Outra característica
interessante no sistema colombiano é uma cláusula expressa (Art. 13), que
enuncia prioridade na prestação de direitos fundamentais em favor dos
discriminados e marginalizados. Essa mesma cláusula refere-se a uma proteção
especial daqueles reduzidos a uma condição pessoal que expressa manifesta
vulnerabilidade<!--[if !supportFootnotes]-->[15]<!--[endif]-->.

A Corte
encadeia sua análise o que permite enunciar uma matriz teórica da decisão
judicial: o enfrentamento em abstrato do direito e, em seguida, a análise caso
a caso da prestação judicial que caberá a cada demandante.

Assim, sua
estrutura argumentativa respeita os precedentes - que são enunciados no enfrentamento
do caso em abstrato. Um bom exemplo pode ser extraído da decisão T-251/95 que
reconheceu que o direito social à saúde possui &nbsp;cunho assistencial e seu desenvolvimento será
progressivo.&nbsp; 

Na
sequência, foi verificada a conexidade do direito social com o fundamental, que
possui cláusula de eficácia imediata e posteriormente o dever do Estado e &nbsp;a recomendação da construção da política
pública. 

Identificam-se
dois níveis distintos de reconhecimento: a proteção subjetiva – viés de justiça
distributiva, e as iniciativas concretas – planejamento e ofertas de planos e
políticas.

Pode-se
notar que a decisão preocupa-se com o universo individual e coletivo uma vez
que: existem critérios para a distinção e o expressivo universo dos
destinatários; as hipóteses escolhidas pela ação estatal deve ser prioritária; a
recomendação de construção de políticas para o enfrentamento do problema; a lógica
é pragmática, a resposta nem sempre se obtém de forma instantânea; há a delimitação/restrição
da cláusula genérica quando destinada ao interesse individual e o social - &nbsp;o signo de prioridade é o interesse social. 

Neste sentido, a Corte Colombiana considera a
aplicação do teste da razoabilidade e proporcionalidade uma obrigação, eis que
contido no princípio da igualdade, estabelecendo as diretrizes gerais para sua
aplicação por meio da sentença &nbsp;T-230/94<!--[if !supportFootnotes]-->[16]<!--[endif]-->.

A ligação
entre diferentes suposições feitas e o "padrão de igualdade" deve ser
tal que a diferença de tratamento se justifique. Para atingir este objetivo,
foi identificado os seguintes aspectos constitutivos de justificação:



a. Diferença
das circunstâncias factuais;

b. Presença
de sentido normativo (final ou valor) da diferença de tratamento;

c. Validade
constitucional de sentido (fim) proposto;

d. Eficácia
da relação entre fatos, normas e fim; e

e. Proporcionalidade da relação
de eficácia.



O
"teste" tem a vantagem de mostrar a complexidade do juízo
hermenêutico, que separa os elementos que são geralmente confundidos por uma
perspectiva geral. No entanto, esta é vítima do defeito contrário ao que deseja
evitar: a falta de unidade. Com efeito, considerando que cada uma das cinco
etapas representa uma variável independente, tem-se a impressão de uma análise
puramente lógica e mecânica que desconhece o verdadeiro problema da ponderação que
está em jogo e que não é outro senão a interpretação razoável.

Dos
passos previstos no teste, o primeiro se refere a fatos distintos &nbsp;comprovados empiricamente (desigualdade das
suposições de fato). Os dois seguintes podem ser reunidos em um só estudo
normativo, que se refere ao fim (finalidade) válido (razoabilidade) como
justificação da decisão que introduz a diferença. A eficácia da relação entre o
meio normativo e o fim ou valor constitucional (racionalidade), assim como a
adequação (proporcionalidade), podem unir-se em um só momento, que representa,
sem dúvida, o ponto decisivo e de maior complexidade.

O
trabalho do juiz constitucional não consiste em subsumir os fatos da norma e será
chamado para compreender – com toda força semântica desta palavra – a relação
de adequação entre os elementos indicados. É um trabalho hermenêutico em que os
elementos configuram um todo dotado de sentido e não simplesmente de uma
somatória de partes separadas.

O
"teste de igualdade" é reduzido em termos. Assim, o tratamento
diferenciado de duas situações de vários fatos não constitui uma discriminação,
desde que estejam reunidas as seguintes condições: em primeiro lugar, que os
fatos sejam diferentes; segundo, que a decisão de tratá-los de forma diferente
se baseia numa ordem constitucional aceita; em terceiro lugar, que, para
alcançar esse fim, os meios sejam possíveis e também apropriados. 

Como
mostrado, cada uma destas condições corresponde ao papel que os três elementos
- de fato, legal ou administrativo e constitucional – será interpretado. Portanto,
a primeira condição está relacionada ao universo empírico (fato), o segunda será
percebida através da ordem da validade normativa (legalidade) e por último a
ordem do avaliativo (constituição). 



Al juez constitucional no le basta oponer su
"razón" a la del legislador, menos cuando se trata de juzgar la
constitucionalidad de una norma legal. La jurisdicción es un modo de producción
cultural del derecho; el poder del juez deriva exclusivamente de la comunidad y
solo la conciencia jurídica de esta&nbsp; permite al juez pronunciarse sobre la
irrazonabilidad o no de la voluntad del legislador<!--[if !supportFootnotes]-->[17]<!--[endif]-->.



Os meios escolhidos pelo legislador&nbsp; devem guardar proporcionalidade com os fins
buscados pela norma, bem como estar alinhados com o caráter legítimo. Ou seja,
busca-se que a medida não só tenha um fundamento legal, mas também que seja
aplicada de maneira que os interesses jurídicos de outras pessoas ou grupos não
sejam afetados. 

Foi a Sentencia C-022/96<!--[if !supportFootnotes]-->[18]<!--[endif]-->
que expressou que o “teste da razoabilidade” é &nbsp;um guia metodológico para dar resposta à
terceira pergunta que se deve fazer em todo problema relacionado com o
princípio da igualdade: qual o critério relevante para estabelecer um trato
desigual? Ou, em outras palavras, é razoável a justificação oferecida para o
estabelecimento de um trato desigual?

Segundo a
Corte, foi a teoria jurídica alemã, partindo da jurisprudência do Tribunal
Constitucional Federal, que mostrou como o conceito de razoabilidade pode ser
aplicado satisfatoriamente somente se embasado em outro mais específico, o da
proporcionalidade. Este último serve como um ponto de apoio da ponderação entre
princípios constitucionais: quando dois princípios entram em colisão, porque a
aplicação de um resulta na redução do campo de outro. Cabe ao juiz
constitucional determinar se esta redução é proporcional, à luz da importância
do princípio afetado.

Quanto ao
conteúdo do conceito de proporcionalidade, este compreende três aspectos
parciais: a adequação dos meios escolhidos para a concretização do fim
escolhido; a necessidade da utilização destes meios para a realização deste fim
(isto é, que não exista outro meio que possa conduzir a este fim ao mesmo tempo
que sacrifique em menor medida os princípios constitucionais afetados pelo uso
destes meios); e a proporcionalidade em sentido estrito -&nbsp; entre meio e fim - o que significa dizer que
o princípio satisfeito para chegar ao fim não sacrifique princípios
constitucionais mais importantes.

A análise
do critério de diferenciação é desenvolvido em três etapas, compreendendo o
teste de razoabilidade e tentando determinar:



a. A
existência de um objetivo perseguido através do estabelecimento de um
tratamento desigual;

b. A
validade deste objetivo à luz da Constituição; e

c. A
razoabilidade da desigualdade de tratamento, ou seja, a relação de
proporcionalidade entre o respectivo tratamento e a finalidade perseguida.



A ordem
destes passos corresponde não só, mas também às necessidades metodológicas
lógicas: o primeiro passo só pode analisar os pedidos. O segundo passo, no
entanto, requer um confronto dos fatos com a Constituição, para estabelecer a
validade dos pedidos à luz dos valores, princípios e direitos nela enunciada.
Se o tratamento desigual persegue um objetivo, e este é constitucionalmente
válido, o juiz constitucional deve prosseguir para a última etapa do teste, que
examina a razoabilidade do tratamento diferenciado. Este é o ponto de avaliação
mais complexa, e a compreensão e a implementação bem sucedidas depende de uma
análise (decomposição em partes) do seu conteúdo.

A proporcionalidade,
para Streck<!--[if !supportFootnotes]-->[19]<!--[endif]-->,
não pode ser alçada à plenipotencialidade principiológica, como se fosse uma
meta-regra para solucionar problemas não resolvidos pelos demais princípios
conformadores do sistema jurídico. Deve estar presente, em princípio, em toda applicatio. 

Ou seja, qualquer&nbsp; decisão deve obedecer a uma equanimidade -
deve haver uma justa proporção - uma lei não pode ser de ocasião ou de
conveniência, carecendo de significação. Este sentido se manifestará de dois
modos: ou a lei contraria a Constituição porque o Estado se excedeu, ocasião em
que se estará diante da proibição do excesso, ou a lei poderá ser
inconstitucional porque o Estado protegeu de forma insuficiente determinado
direito. Não há um locus privilegiado
para a aplicação da “devida/necessária proporcionalidade”, uma vez que
necessariamente ela estará relacionada à igualdade na proteção de direitos. 

Desproporcionalidades ocorrem
por violação da isonomia ou da igualdade. Segundo Streck, o sentido da
desproporção somente poderá ser dado mediante a obediência da integridade e da
coerência do direito. Não é da subjetividade pura e simples do aplicador que
exsurgirá a (des)proporcionalidade. Como em qualquer princípio, haverá uma
regra/preceito em jogo, não sendo instrumento para decisionismos. Alguma regra
do sistema restará adequada à concreta normatividade ou a regra estará
nulificada.

Para Streck<!--[if !supportFootnotes]-->[20]<!--[endif]-->,
o problema principal da ponderação é a sua filiação ao esquema sujeito-objeto e
a sua dependência da discricionariedade na ratio
final. E, citando Alexy, os direitos fundamentais não são um objeto passível de
ser dividido de uma forma tão refinada que inclua impasses estruturais, ou
seja, impasses reais no sopesamento, de forma a torná-los praticamente sem
importância. Neste caso, então, existe uma discricionariedade para sopesar, uma
discricionariedade tanto do legislativo quanto do judiciário. E este é um
conceito que não se relaciona bem com a democracia, pois a comunicação que ele
produz é autoritária.



2 A &nbsp;VISÃO
DA GARDBAUM SOBRE A PROPORCIONALIDADE



A
proporcionalidade, na visão de Gardbaum<!--[if !supportFootnotes]-->[21]<!--[endif]-->,
constitui uma ferramenta que aperfeiçoa a democracia, pois é capaz de fornecer
um equilíbrio adequado entre o judiciário e o poder legislativo. Como parte
inerente de uma cultura de justificação, deve estar longe da “cultura de
autoridade”, que geralmente é desempenhada por uma única via – sua
interpretação deve ser analisada também pela via do experimentalismo, que é
prática da administração.

Dois
argumentos sustentam a afirmação de que este princípio melhora os valores
democráticos. O primeiro é que ele fornece um equilíbrio adequado&nbsp; entre as exigências concorrentes entre a
tomada de decisão legislativa politicamente responsável e os limites de tal
tomada de decisão incorporada na forma jurídica de direitos constitucionais. 

O segundo
advém do fato de que, dentro de um regime de direitos constitucionais, vê-se
diminuída a tensão entre o conjunto de direitos entrincheirados, aqueles
estabelecidos no passado e o desejado pelos sujeitos atualmente, o que pode
favorecer a definição de sentidos constitucionais.

Assim,
acaba por fornecer uma solução alternativa para a resolução do problema
democrático, não rejeitando a “supremacia jurídica”, mas concedendo um papel às
instituições representativas no processo de decisão. Nestes termos, há a
inserção de um outro motivo relevante: a prevalência das razões discricionárias,
e não das interpretativas, sobre a importância e objetivos das escolhas
públicas. 

O caráter
indeterminado que reveste o princípio acaba por permitir uma excedente carga
substantiva de justificação – reproduzida somente&nbsp; pelos tribunais. Este padrão de revisão que
autoriza o tribunal a responder a partir de sua própria opinião parece contraprodutivo.
A revisão limitada indiscutivelmente aumenta as tensões, principalmente quanto
à efetividade das decisões. A resposta deve, também, ser justificada a partir
de uma visão macro, que só é possível se analisada a partir do contexto em que
está inserida – leis e políticas públicas. O costume acaba por engendrar uma
visão que conecta somente o direito em abstrato e o pedido do autor. Há uma
confusão na definição da natureza do direito com a de seu conteúdo.

Direitos
sensíveis como os socioeconômicos, que têm por objetivo precípuo promover o
desenvolvimento humano, carecem também de uma avaliação macro – até mesmo para que
se compreenda a percepção individual enunciada pelo sujeito. 

Assim, a
recente inovação do “mecanismo fraco de revisão judicial” autoriza as
instituições políticas a substituir os direitos protegidos, tal como
interpretado pelo poder judiciário, sem satisfação do ônus da fundamentação
pelo teste da proporcionalidade. Esta visão é compartilhada por Pinto<!--[if !supportFootnotes]-->[22]<!--[endif]-->,
que neste novo modelo de constitucionalismo pretende oferecer uma forma de
conciliação entre o princípio democrático - traço marcante que valoriza o
constitucionalismo político e o papel dos legisladores com a proteção dos
direitos fundamentais – e a promessa frequente do constitucionalismo jurídico,
garantida especificamente pela atuação dos juízes, por meio da possibilidade de
interação entre os poderes, o que também pode ser chamado de
“constitucionalismo dialógico<!--[if !supportFootnotes]-->[23]<!--[endif]-->”. 

A principal característica é a presença de fracos mecanismos de controle
de constitucionalidade das normas por parte do poder judiciário. Recebem esta
denominação porque, apesar de possuírem a capacidade para declarar a
inconstitucionalidade de uma norma, não necessariamente poderão deixar de
aplicá-la aos casos concretos que se lhes apresentarem. Possuem uma palavra na
matéria de controle de constitucionalidade, mas não necessariamente a última. 

Esta
participação moderada dos juízes chega a ser vista como uma proposta capaz de
conciliar o melhor dos dois mundos: constitucionalismo político e jurídico;
democracia e constitucionalismo. Um exemplo marcante é a Carta de Direitos e
Liberdades Canadense, sob a ótica da recepção destes direitos. Os tribunais e o parlamento compartilham a responsabilidade de julgar
os valores constitucionais e avaliar a razoabilidade de suas próprias funções
em razão destes valores. A responsabilidade advém de perspectivas diferentes
dadas às suas características. 

A
proporcionalidade como ferramenta hermenêutica, na visão de &nbsp;Gardbaum<!--[if !supportFootnotes]-->[24]<!--[endif]-->,&nbsp; pode se enquadrar em uma estrutura com alguns&nbsp; componentes a seguir enunciados. 

Inicialmente,
no que atine à generalidade, cujo objetivo central ou a tarefa da revisão
judicial é policiar as fronteira do razoável. Isso decorre da concepção
particular de democracia liberal na qual todas as ações governamentais que interferem
com direitos e/ou autonomia individual devem ser justificadas em termos de
razão pública. A tarefa dos tribunais, nestes casos, é garantir - não que o
governo tenha chegado a resolução correta de uma questão de direitos contestada
- que a justificação necessária para as suas ações esteja dentro dos parâmetros
do razoável. Este aspecto da estrutura é geralmente descrito como uma “cultura
de justificação”<!--[if !supportFootnotes]-->[25]<!--[endif]-->.

A segunda
parte da estrutura postula um processo de dois estágios de análise para esta
demonstração necessária da razoabilidade: (i) se o direito prima facie de um indivíduo foi violado e; (ii) se esta violação ou
limitação é razoavelmente justificada.

A
terceira parte é mais concreta, uma vez que só agora a proporcionalidade
entrará em cena como técnica específica para responder a segunda etapa do
processo. Esta fase caracteriza-se por quatro eixos: (i) o governo estava
agindo com um propósito público legítimo (ou suficientemente importante)?; (ii)
os meios empregados foram adequados?; (iii) os meios empregados foram necessários?;
(iv) os meios foram proporcionais, sendo que somente este último envolve o
equilíbrio.

A
proporcionalidade incorpora uma concepção específica de razoabilidade. Esta
última, assim como a proporcionalidade, é um tipo particular de “equilíbrio” e
não pode ser simplesmente equiparada com versões mais genéricas. Em se tratando
de normas substantivas da revisão judicial, há uma variedade de testes de
razoabilidade em direito constitucional que são distintas da proporcionalidade.

E os
tribunais acabam usando uma única forma de raciocínio para aplicar a
proporcionalidade: somente informam que houve a violação do direito. Esta
crítica é importante porque diz respeito diretamente ao compromisso deste
princípio na tradição constitucionalista. &nbsp;

Neste sentido, citando como
exemplo o HC
111017<!--[if !supportFootnotes]-->[26]<!--[endif]-->: 



(...)
Justiça como valor, a se concretizar mediante
uma certa dosagem de razoabilidade e proporcionalidade na concretização dos
valores
da liberdade, igualdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc. Com o que
ela, justiça, somente se realiza na medida em que os outros valores positivos
se realizem por um modo peculiarmente razoável e proporcional. Equivale a
dizer: a justiça não tem como se incorporar, sozinha, à concreta situação das
protagonizações humanas, exatamente por ser ela a
própria resultante de uma certa cota de razoabilidade e proporcionalidade na
historicização de valores positivos (os mencionados princípios da
liberdade, da igualdade, da segurança, bem-estar, desenvolvimento, etc.). Donde
a compreensão de que falar do valor da justiça
é falar dos outros valores que dela venham a se impregnar por se dotarem de um
certo quantum de ponderabilidade, se por este último termo (ponderabilidade)
englobarmos a razoabilidade e a proporcionalidade no seu processo de concreta
incidência.
Assim como falar dos outros valores é reconhecê-los como justos na medida em
que permeados desse efetivo quantum de ponderabilidade (mescla de razoabilidade
e proporcionalidade, torna-se a dizer). Tudo
enlaçado por um modo sinérgico, no sentido de que o juízo de ponderabilidade
implica o mais harmonioso emprego do pensamento e do sentimento do julgador na avaliação da conduta do agente
em face do seu subjetivado histórico de vida e da objetividade da sua concreta
conduta alegadamente delitiva (..) Grifo nosso.



A proporcionalidade
deve ser observada como um todo, principalmente no contexto que envolve o
desenvolvimento social, &nbsp;e o contexto
deve estar no centro da investigação, &nbsp;permitindo uma avaliação das circunstâncias
para determinar se um programa de governo é realmente razoável - esta foi a
afirmação feita pelo Juiz O’Regan, no caso Mazibuko
versus City of Johannesburg<!--[if !supportFootnotes]-->[27]<!--[endif]-->.


Esta
decisão também afirma que é institucionalmente inadequado para um tribunal
determinar precisamente “o que a realização de qualquer direito social e
econômico específico implica” e “quais os passos que o governo deve tomar para
assegurar a sua realização progressiva”. Esta é uma questão, para o Legislativo
e o Executivo, uma vez que as instituições do governo são estruturalmente
forjadas para investigar as condições sociais à luz dos orçamentos disponíveis
e para determinar quais metas são realizáveis em relação aos direitos sociais e
econômicos. 

Na
verdade, é desejável que o façam como uma questão de responsabilidade
democrática, pois são seus programas e promessas que foram submetidos a escolha
popular democrática.

A ponderação, no fundo, vem
servindo para legitimar decisões pragmaticistas para resolver efetivamente e
qualitativamente os problemas que a concretude apresenta ao direito<!--[if !supportFootnotes]-->[28]<!--[endif]-->,
principalmente naquelas referentes ao direito socioeconômico. 

Um dos desafios relacionados
a intervenção judicial se refere aos seus limites &nbsp;e como esta pode se tornar efetiva. Deve-se
outorgar prestações ou reconhecer direitos, ou ainda auxiliar nas&nbsp; políticas públicas e normas vigentes no
sentido de harmonizar com a interpretação que faz o tribunal sobre o alcance que
deve ter um determinado direito?

&nbsp;

CONCLUSÃO



Do ponto
de vista do constitucionalismo democrático, o apelo à utilização da
proporcionalidade, segundo a visão de Gardbaum, é essencial, uma vez que ele
cria um maior equilíbrio entre o poder judiciário e as outras esferas do poder.
A visão constitucional é compartilhada pelo “experimentalismo” que é próprio da
administração, além da deferência para com as políticas públicas decorrentes
dos atos legislativos. Esta fundamentação racional para a aplicação do teste da
proporcionalidade fornece uma acomodação mais adequada para a definição de
sentido constitucional. 

Enfim, o
teste de avaliação do princípio da proporcionalidade de Gardbaum,
principalmente com relação aos direitos socioeconômicos, contempla duas partes
distintas: a violação do direito e a análise da política governamental (devendo
ser observados as considerações contextuais e os recursos disponíveis). Dentro
destes parâmetros, não é tarefa do tribunal perguntar se outras medidas mais
desejáveis ou favoráveis poderiam ter sido adotadas ou se o dinheiro público
poderia ter sido melhor gasto, mas sim se os meios utilizados para a limitação
ou restrição do direito foram adequados, necessários e proporcionais.

Assim, é de suma importância
analisar as funções desempenhadas no Estado, a partir da lógica do desenho
institucional, que refletem a operacionalidade do direito a que se pretende
concretizar.

&nbsp;

&nbsp;

&nbsp;

REFERÊNCIAS



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2013. 244 f. Tese (Doutorado em Direito) – Programa de Pós Graduação em Direito
da PUC-Rio, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de janeiro.
2013.&nbsp; 



PULIDO, Carlos
Bernal. El Principio de Proporcionalidad
y los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales,
2003.



STRECK, Lênio.
Hermenêutica Jurícica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
Direito. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.



SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. HC 111017, Relator(a):&nbsp; Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado
em 07/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 25-06-2012 PUBLIC 26-06-2012.



VALLE, Vanice
Lírio do; GOUVÊA, Carina B. Direito à
moradia no brasil e na colômbia: uma perspectiva comparativa em favor de um construtivismo
judicial. In: Encontro Nacional do CONPEDI, XXIII. 2014, Florianópolis.
Anais…Florianópolis: Fundação Boiteux, 2014. p. 219-245.


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<!--StartFragment-->













































































































































































































































































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<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]--> Doutora
em Direito pela UNESA; Mestre em Direito pela UNESA; Pesquisadora Acadêmica do
Grupo "Novas Perspectivas em Jurisdição Constitucional"; Advogada; E-mail:
&lt;carinagouvea25@gmail.com&gt;. 



<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]--> Para um estudo denso sobre o
princípio da proporcionalidade, recomenda-se a leitura de PULIDO, Carlos
Bernal. El Principio de Proporcionalidad
y los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales,
2003.



<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]--> GARDBAUM,
Stephen. Positive an horizontal rights: proportionality’s next frontier or a
bridge too far? UCLA School of Law
Research Paper, Nº 16-04, Fevereiro 2016, p.1. Disponível em SSRN:
&lt;http://ssrn.com/abstract=2726794&gt;. Acesso em: 10 de fev. de 2016. 



<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]--> INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION.
Direitos Humanos na Administração da Justiça: um manual de direitos humanos
para juízes, procuradores e advogados. Outubro de 2010, p. 18.



<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]--> Ver, por exemplo, os Artigos 12
(3), 13, 18(3), 19(3), 21, 22(2) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos;
Artigos 11 e 12(2) da Carta Africana sobre Direitos Humanos; Artigos 11(2),
12(3), 13(2), 15 e 16(2) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos; e os
Artigos 8(2)-11(2) da Convenção Européia sobre Direitos humanos.



<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]--> INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION.
Direitos Humanos na Administração da Justiça: um manual de direitos humanos
para juízes, procuradores e advogados. Outubro de 2010, p. 18.



<!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]--> CARBONELL, Miguel. El principio de
proporcionalid y los derechos fundamentales. In: CARBONELL, Miguel (Ed.). El principio de proporcionalidad y la
interpretación constitucional. Quito: Ministério da Justicia y Derechos
Humanos, 2008.



<!--[if !supportFootnotes]-->[8]<!--[endif]--> Esta
descrição foi publicada originalmente no livro GOUVÊA, Carina Barbosa. O direito fundamental à saúde, um olhar para além do reconhecimento: construindo à efetividade que opera
em favor da democracia e do desenho institucional. Brasília: Gomes &amp;
Oliveira, 2015.



<!--[if !supportFootnotes]-->[9]<!--[endif]--> “A la Corte
Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal
fin, cumplirá las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos
reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios
de procedimiento en su formación. 2. Decidir, con anterioridad al
pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un
referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo
por vicios de procedimiento en su formación. 3. Decidir sobre la
constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y
plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento
en su convocatoria y realización. 4. Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por
su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 5.
Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos
contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento
en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido
material o por vicios de procedimiento en su formación. 6. Decidir sobre las
excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución. 7. Decidir
definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que
dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la
Constitución. 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los
proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como
inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su
contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 9.
Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales
relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. 10.
Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales
y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte,
dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano
podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte
los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en
caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado
multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el
Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando
la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento.”



<!--[if !supportFootnotes]-->[10]<!--[endif]--> Novos procedimentos
foram introduzidos para salvaguardar diferentes tipos de direitos e interesses
protegidos pela Constituição, incluindo um writ
para ordenar as autoridades administrativas a cumprir seus mandatos legais em
situações específicas (Acción de cumplimiento),
para proteger direitos coletivos (Acción
popular), para assegurar os direitos de grupos sociais específicos (Acción de grupo) e, finalmente, o
mandado de proteção dos direitos fundamentais (Acción de tutela). (ESLAVA, Luis. Constitutionalization
of Rights in Colombia: Establishing a Ground for Meaningful Comparisons
(December 16, 2009). Revista Derecho del Estado, Vol. 22,
pp. 183-229, 2009. Disponível em SSRN: http://ssrn.com/abstract=1524547,
acessado em 20 de maio de 2012).



<!--[if !supportFootnotes]-->[11]<!--[endif]--> VALLE,
Vanice Lírio do; GOUVÊA, Carina B. Direito
à moradia no brasil e na colômbia: uma perspectiva comparativa em favor de um construtivismo
judicial. In: Encontro Nacional do CONPEDI, XXIII. 2014, Florianópolis.
Anais…Florianópolis: Fundação Boiteux, 2014. p. 219-245.



<!--[if !supportFootnotes]-->[12]<!--[endif]--> VALLE,
Vanice Lírio do; GOUVÊA, Carina B. Direito à moradia no brasil e na colômbia: uma perspectiva
comparativa em favor de um construtivismo judicial. In: Encontro Nacional do CONPEDI,
XXIII. 2014, Florianópolis. Anais…Florianópolis: Fundação Boiteux, 2014. p.
219-245.



<!--[if !supportFootnotes]-->[13]<!--[endif]--> Na lista contida no
artigo 85 da Constituição colombiana, pode-se encontrar uma gama de diferentes
direitos, como o direito à vida, proteção contra a tortura e tratamento cruel,
personalidade, intimidade, auto-desenvolvimento, liberdade de pensamento e
religião, petição às agências públicas, trabalho, aprendizagem, devido
processo, etc.



<!--[if !supportFootnotes]-->[14]<!--[endif]--> A Carta
sul-africana, em seu artigo 26, no que se refere ao direito à moradia, e no
artigo 27, que se refere a saúde, alimentação, água e seguridade social,
assegura que o Estado deve tomar razoáveis medidas legislativas, dentre outras,
dentro de seus recursos disponíveis, para alcançar a realização progressiva do
direito.&nbsp; 



<!--[if !supportFootnotes]-->[15]<!--[endif]--> Mais uma vez, pode-se
ver a convergência entre o sistema colombiano e a experiência sul-africana.
Afinal, mesmo sem uma disposição expressa referindo-se a uma proteção especial
às vítimas de discriminação ou marginalização, a afirmação de que a proteção
dos vulneráveis ​​deve ser uma característica da política pública que promova
implementação progressiva de direitos socioeconômicos estava presente desde as
decisões anteriores, como Government of
the Republic of South Africa and others vs. Grootboom vs. others.



<!--[if !supportFootnotes]-->[16]<!--[endif]--> COLÔMBIA. Corte
Suprema de Justicia. Sentencia T-230/94, Mayo
13 de 1994.&nbsp;&nbsp; Sala&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Plena,&nbsp; Expediente&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No. T-28319.&nbsp;&nbsp; Disponível em: &lt; http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/t-230-94.htm&gt;.
Acesso em: 05 maio 2016.



<!--[if !supportFootnotes]-->[17]<!--[endif]--> COLÔMBIA. Corte
Suprema de Justicia. Sentencia T-422/93,
seis (6) días del mes de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Sala Tercera de Revisión,&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Expediente&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; T-13820,
p.11. Disponível em: &lt; http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/T-422-93.htm&gt;.
Acesso em: 05 maio 2016.



<!--[if !supportFootnotes]-->[18]<!--[endif]--> COLÔMBIA. Corte
Suprema de Justicia. Sentencia C-022/96, 23
de enero de&nbsp; mil novecientos noventa y seis (1996).&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Sala&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Plena,&nbsp; Expediente&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; D-1008.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Disponível em:
&lt;http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/c-022-96.htm&gt;. Acesso
em: 05 maio 2016.



<!--[if !supportFootnotes]-->[19]<!--[endif]--> STRECK,
Lênio. Hermenêutica Jurícica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p.
150.



<!--[if !supportFootnotes]-->[20]<!--[endif]--> STRECK,
Lênio. Hermenêutica Jurícica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção
do Direito. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 200.



<!--[if !supportFootnotes]-->[21]<!--[endif]--> GARDBAUM,
Stephen. Proportionality and democratic
constitucionalism. Cambridge University Press,
2014, p.2. 



<!--[if !supportFootnotes]-->[22]<!--[endif]--> PINTO, José Guilherme Berman
Corrêa. Controle fraco de constitucionalidade.
2013. 244 f. Tese (Doutorado em Direito) – Programa de Pós Graduação em Direito
da PUC-Rio, Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Rio de janeiro.
2013.&nbsp; 



<!--[if !supportFootnotes]-->[23]<!--[endif]--> Existem diferentes teorias do
diálogo constitucional, neste sentido ver BATEUP,
Christine A. The Dialogic Promise: Assessing the Normative Potential of
Theories of Constitutional Dialogue. New
York University Public Law and Legal Theory Working Papers, 2005, p.1-85. Disponível em
&lt;http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/11&gt;. Acesso em: 13 de out. de 2014. A
teoria do diálogo constitucional que mais se aproxima do constitucionalismo
democrático, na visão de Post e Siegel, é a do equilíbrio que proporciona uma forma alternativa de conceber o
papel da jurisdição no diálogo constitucional, não privilegiando as
contribuições judiciais e sim promovendo a discussão na sociedade, o que conduz
a um equilíbrio constante sobre o conteúdo constitucional. Muito embora esta
teoria não resolva completamente as preocupações, segundo Bateup, sobre as dificuldades
contramajoritárias, é mais bem-sucedida que qualquer outra alternativa, pois
postula um papel dialógico substantivo para o sistema judicial. O papel de catalisador
promove o debate social e reconhece que a Corte não é mais uma voz, mas se
envolve ativamente em uma troca generativa que acaba por conduzir um equilíbrio
constante sobre o sentido constitucional, auxiliando nas respostas que serão
mais amplamente aceitas e duradouras. (BATEUP,
Christine A. The Dialogic Promise: Assessing the Normative Potential of
Theories of Constitutional Dialogue. New
York University Public Law and Legal Theory Working Papers, 2005, p.1-85. Disponível em &lt;  http://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/11&gt;.
Acesso em: 13 de out. de 2014).



<!--[if !supportFootnotes]-->[24]<!--[endif]-->
GARDBAUM, Stephen. Positive an horizontal rights: proportionality’s next
frontier or a bridge too far? UCLA School
of Law Research Paper, Nº 16-04, Fevereiro 2016, p.3-5. Disponível em SSRN:
&lt;http://ssrn.com/abstract=2726794&gt;. Acesso em: 10 de fev. de 2016.



<!--[if !supportFootnotes]-->[25]<!--[endif]--> Consultar
COHEN-ELIYA, Moshe; PORAT, Iddo. Proportionality and Deference in a Culture of
Justification. The American Journal of
Comparative Law, Vol. 59, Nº2, 2011, p.463-490.



<!--[if !supportFootnotes]-->[26]<!--[endif]--> SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. HC 111017, Relator(a):&nbsp; Min. AYRES BRITTO, Segunda
Turma, julgado em 07/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 25-06-2012
PUBLIC 26-06-2012.



<!--[if !supportFootnotes]-->[27]<!--[endif]--> CONSTITUTIONAL
COURT OF SOUTH AFRICA.&nbsp; Case CCT39/09
[2009] ZACC 28. Disponível em: &lt; http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2009/28.pdf&gt;.
Acesso em 02 mai. 2016.



<!--[if !supportFootnotes]-->[28]<!--[endif]--> STRECK,
Lênio. Hermenêutica Jurícica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p.
389.