DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: DA UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA
Autor: Raquel | Publicado: 2015-08-05T10:10:00-03:00







DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Natureza jurídica

A Constituição é considerada a Lei Máxima de um sistema jurídico, pois configura e estabelece normas tendentes a estruturar e organizar o Estado, a manter o exercício do poder político, dos direitos e garantias individuais, coletivos e sociais e das atividades concernentes à ordem econômica e social dentro de determinado projeto de dominação. Além disto, a Constituição estabelece normas sobre a criação de normas.&nbsp;

Nos sistemas de Constituição rígida, em que é exigido um rito especial para alteração do texto, toda norma inserida em seu contexto passa a integrar a Lei Fundamental, embora, por sua natureza, possa não se referir à matéria essencialmente constitucional.

Deste atributo formal da rigidez deriva o princípio da supremacia da Constituição em relação às demais normas do sistema jurídico. Esta característica se subdivide em supremacia formal, significando que a Constituição deriva da vontade popular, expressa através de um processo especial de exercício do poder político (poder constituinte originário), presumindo-se alto grau de legitimidade e revelando a relação de hierarquia entre o texto constitucional e os demais atos normativos em geral; e supremacia material, no sentido de que nela estão contidas as normas essenciais de estruturação da entidade estatal, de limitação do exercício do poder e de garantias individuais, coletivas e sociais. Em face disto, funciona como fundamento de validade para todas as demais normas do sistema, que fica  hierarquicamente estabelecido.&nbsp;

Em função do princípio da supremacia constitucional, todas as situações jurídicas devem-se conformar com os princípios e preceitos da Constituição, sob pena de, ao contrariá-la, receber o estigma da inconstitucionalidade.&nbsp;

Assim, toda atitude que ofenda e contrarie, no todo ou em parte, a Constituição, é considerada inconstitucional. Há inconstitucionalidade por ação, quando o ato praticado, por qualquer de seus elementos, viola a Constituição. Por outro lado, diz-se inconstitucional a omissão, quando há inércia ou  silêncio de qualquer órgão do poder, deixando de praticar  ato exigido pela Constituição.&nbsp;

A sanção de inconstitucionalidade, isto é, a consequência que a Constituição estabelece para a violação de suas normas e princípios, não é estabelecida em função das pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que a invocam, mas tem em vista o interesse público na manutenção da ordem constitucional, fundado na supremacia da Constituição, daí a imprescritibilidade de sua invocação no controle incidental e a inocorrência de decadência no controle direto.&nbsp;

A Declaração de Inconstitucionalidade é um incidente processual semelhante ao incidente de uniformização de jurisprudência. Reza a Constituição Federal, em seu artigo 97, que a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público só pode ser declarada por maioria absoluta dos membros do tribunal, visando, assim, uma maior proteção ao sistema jurídico, pois é uma decisão privativa do órgão máximo de um tribunal.
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Efeitos e Legitimidade




Como há a possibilidade de ocorrência de ato ou norma que contrarie no todo ou em parte a Constituição, foram elaborados os sistemas de controle da constitucionalidade a fim de manter a integridade da norma fundamental do sistema, repelindo e rechaçando qualquer violação a sua supremacia.&nbsp;

A forma mais comum de controle da constitucionalidade diz respeito às normas e se fundamenta na hierarquia de que é dotado o sistema, baseando-se no princípio de que a norma de hierarquia inferior não pode contrariar a superior, da qual retira seu fundamento de validade, consistindo a Constituição no ponto mais alto do escalonamento normativo, a exigir das demais conformidades com seu texto e consubstanciação com suas determinações.&nbsp;

Daí podem advir dois tipos de inconstitucionalidade : formal e material. Ocorre inconstitucionalidade formal quando a norma, em sua elaboração, não cumpre qualquer das exigências contidas no processo indicado pelo texto constitucional (como vício de iniciativa ou de formação, ausência de quorum especial etc.). Está presente a inconstitucionalidade material quando o conteúdo da norma se choca com disposições ou princípios estabelecidos  na Constituição (como exceções não previstas, prazos diferenciados etc.).&nbsp;

Quanto à extensão do vício, a  inconstitucionalidade poderá ser total ou parcial, conforme atinja ou não a totalidade do conjunto normativo, frisando que a segunda espécie pode abranger até mesmo palavras ou trechos de dispositivos da norma.&nbsp;

O primeiro efeito que decorre da arguição do pedido de declaração de inconstitucionalidade é a suspensão do processo, caso o órgão do tribunal encarregado do julgamento não reconheça a constitucionalidade da norma impugnada e a irrelevância da arguição dos interessados, pois os autos ascenderão ao Tribunal Pleno ou órgão equivalente (art. 481 do CPC).

Se o tribunal pleno ou ao órgão especial acatar a inconstitucionalidade da lei ou do ato, esta decisão terá efeito vinculativo e o órgão primitivo ficará vinculado ao entendimento fixado.

O Poder Judiciário deixa de aplicar, no caso concreto, a lei considerada inconstitucional, liberando alguém de cumprir uma norma com este vício, que, entretanto, continua válida para os demais componentes da sociedade política, pois a decisão só tem alcance inter partes, isto é, a inconstitucionalidade somente é considerada em relação às partes litigantes do processo que provocou a declaração.&nbsp;

Embora este tipo de controle seja designado como atributo da defesa (controle por via de defesa), há hipóteses em que o autor da ação dele poderá se utilizar. Tal possibilidade ocorre muitas vezes em matéria fiscal, quando o contribuinte, inconformado com a ação da autoridade tributária, impetra mandado de segurança, alegando, preliminarmente, que a norma legal que dá sustentação àquele ato é inconstitucional.&nbsp;

No sistema jurídico brasileiro, o controle difuso da constitucionalidade está implicitamente previsto no art. 102, III, “b”, C.R., na referência ao cabimento de recurso extraordinário quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Esta previsão constitucional, decorrência da função precípua do Supremo Tribunal Federal de “guarda da Constituição” (art. 102, caput, C.R.), estabelece ser passível de apreciação em definitivo pelo STF, em sede de recurso extraordinário, a alegação de inconstitucionalidade levantada em qualquer processo ou instância.&nbsp;

Argüida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em caso concreto, a matéria poderá ou não chegar ao STF, pois depende de cadeia recursal, que se pronunciará em definitivo sobre o tema. Esta decisão da Corte produz duas conseqüências. Em primeiro plano, atinge apenas as partes litigantes, retroagindo à data da relação jurídica fundada na lei inconstitucional, isto é, a eficácia da norma continua plena em relação às demais situações jurídicas. Num segundo momento, após comunicação ao Senado Federal, sendo por este editada resolução que suspende a execução da norma no todo ou em parte (art. 52, X, C.R.), a declaração de inconstitucionalidade passa a produzir efeitos erga omnes, mas apenas a partir da data da resolução, operando, neste caso, ex nunc, portanto.&nbsp;

O alcance dos efeitos desta declaração no tempo é retroativo em relação ao caso que lhe deu motivo, operando ex tunc, isto é, como se, em relação à lide, nunca houvesse existido.&nbsp;

Repita-se que a norma declarada inconstitucional in casu continua eficaz e aplicável a outras situações até que seja suspensa pelo Senado Federal (art. 52, X, C.R.), após cadeia recursal exaustiva e declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão definitiva, quando terá efeitos erga omnes e eficácia ex nunc.&nbsp;

Em relação à eficácia da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso devem ser destacados os seguintes pontos:&nbsp;

1º) a decisão proferida no caso concreto é declaratória, pois faz coisa julgada apenas no caso e entre as partes dele integrantes, e não em relação à norma julgada inconstitucional;&nbsp;

2º) em conseqüência, enquanto não for editada a resolução do Senado Federal suspendendo sua execução, qualquer instância judiciária pode aplicar a norma por entendê-la constitucional;&nbsp;

3º) a resolução senatorial não revoga a norma, apenas retira sua eficácia ex nunc, preservados os efeitos produzidos até então

4º) em face do disposto no art.469, inciso III,CPC (apreciação de questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo), a declaração incidental de inconstitucionalidade não faz coisa julgada, produzindo eficácia meramente intraprocessual, pois a coisa julgada, na nossa sistemática processual, incide apenas sobre o dispositivo propriamente dito da sentença e não sobre seus motivos ou sobre as questões prejudiciais, salvo, quanto a estas, se proposta ação declaratória incidental (artigos 5º, 325 e 470 CPC), pois, nesta hipótese, a decisão seria proferida de forma principal (principaliter) e não incidentalmente (incidenter tantum).



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Pressupostos e Procedimento

O Código de Processo Civil, artigos 480 a 482, contempla a declaração de inconstitucionalidade, dispondo, todavia, apenas sobre o procedimento da arguição no âmbito dos tribunais:&nbsp;

“Art. 480. Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, ouvido o Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo.”&nbsp;

Nestes casos, sendo rejeitada a arguição, prossegue normalmente o julgamento do recurso. Entendendo a Câmara que procede a alegação, remete a questão ao Tribunal Pleno, que é o órgão competente para declarar a inconstitucionalidade incidenter tantum (artigos 481 e 482 CPC).&nbsp;

Estes dispositivos fizeram com que muitos entendessem que o juiz monocrático não poderia conhecer da questão de inconstitucionalidade, cabendo apenas aos tribunais  a  prerrogativa expressa no ordenamento jurídico.&nbsp;

Contudo, face à supremacia da Constituição, as questões envolvendo a discussão da constitucionalidade de lei ou ato normativo têm ampla presença no campo processual, devendo, inclusive, ser decretadas de ofício pelo magistrado.&nbsp;

Ademais, dada esta relevância, o controle difuso ou incidental da constitucionalidade abrange, no caso concreto, o afastamento de qualquer norma, no sentido amplíssimo do termo, maculada pelo vício de inconstitucionalidade, alcançando, também, qualquer ato estatal ou privado, estando na órbita dos magistrados em geral, nos processos de sua competência, e do agente público este procedimento.&nbsp;

No controle incidental, reconhecendo a inconstitucionalidade, simplesmente o juiz, (da mesma forma que faria qualquer outro agente público ao se defrontar com a inconstitucionalidade) deixa de aplicar, no caso concreto, a norma viciada e resolve a questão sob julgamento com os meios que lhe são admitidos pelo restante do ordenamento jurídico.&nbsp;

Em hipóteses tais, pode o magistrado aplicar ao caso concreto, e só a este, a norma que regia a matéria e que teria sido revogada pela declarada inconstitucional in casu, uma vez que a decisão, neste plano, como visto, opera  ex tunc, mas apenas inter partes.&nbsp;

Ressalte-se que, no controle difuso ou incidental, a possibilidade de se invocar a inconstitucionalidade no bojo de uma ação não é alcançada pelo instituto da prescrição, como bem ressalta Lúcio Bittencour  :

“A própria técnica da declaração de inconstitucionalidade, com a simples recusa pelos tribunais de aplicar a norma inferior incompatível com a superior, afasta, por completo, a hipótese de prescrição. Não há em causa o julgamento de um direito, mas a opção necessária entre duas leis em conflito”. (O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis – Forense – RJ – 1968 – p. 129.)

Neste ponto precisa ficar claro que, embora a aplicação das normas jurídicas não careça de prévia verificação de sua constitucionalidade  pelo Judiciário, pois a imperatividade assegura sua eficácia (auto-executoriedade da norma), gozando a norma de presunção de constitucionalidade, esta presunção opera juris tantum, isto é, passível de ser derrubada  pela demonstração de sua afronta à Constituição, lembrando que a inconstitucionalidade não pode ser presumida, há de ficar plenamente provada.&nbsp;

Assim, a alegação de inconstitucionalidade visa a destruir a presunção relativa de imperatividade da norma, mediante o exame de sua validade, que é pressuposto de sua eficácia. Ou seja, a questão constitucional configura antecedente lógico e necessário à declaração judicial que há de versar sobre a existência ou inexistência de relação jurídica.&nbsp;

Tratando-se de problema relacionado à hermenêutica, que dentre as várias possibilidades de interpretação de uma norma legal deve-se orientar o hermeneuta pela finalidade de produzir a harmonia intra-sistemática, afastando as exegeses que conduzam à inconstitucionalidade..&nbsp;

Dispõe o art. 300 do CPC que compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor. Por seu turno, o art.301 da mesma norma processual elenca as questões que devem ser discutidas preliminarmente, antes de discutir o mérito, procedendo, então, o juiz, na forma dos artigos 327 e 328.&nbsp;

Conquanto não esteja expressa na norma processual, a alegação da inconstitucionalidade da norma que incide no objeto principal da demanda deve ser arguida em preliminar, consistindo em questão prejudicial a ser resolvida para estabelecer uma das premissas da decisão da lide, devendo ser levantada pelo réu por ocasião de sua resposta (contestação, reconvenção, exceção).&nbsp;

Apesar do nome, a arguição de inconstitucionalidade em via de defesa ou de exceção não deve ser confundida com as exceções processuais previstas nos artigos 304 a 306 do CPC, que são exceções em sentido estrito ou exceções instrumentais. A chamada exceção de inconstitucionalidade emprega a palavra em sentido amplo, abrangendo toda a matéria de defesa. Por isso, não suspende o processo, configurando matéria de defesa integrante da contestação,  na qualidade de incidente de julgamento, sendo prejudicial ao mérito da causa.&nbsp;

Definidos a amplitude (qualquer juiz ou tribunal nos processos de sua competência) e o objetivo (verificação de uma questão concreta de inconstitucionalidade em relação a ato normativo incidente sobre um caso submetido à apreciação judiciária) do controle difuso, deve-se atentar para seus requisitos objetivos, obtidos em face dos artigos 480 a 482, CPC:&nbsp;

- a questão precisa envolver ato de natureza normativa a ser aplicado à decisão da causa, devendo ser rejeitada a arguição se o ato não possuir natureza normativa ou não fundamentar a relação jurídica em que se sustenta a causa;&nbsp;

- a questão de inconstitucionalidade deve ser relevante para o julgamento da causa, sendo afastada a arguição impertinente;&nbsp;

- rejeitada, a arguição será improcedente .&nbsp;

Os pressupostos para que possa ser suscitada a declaração de inconstitucionalidade são: que haja um julgamento em curso (art. 480) e que haja uma questão puramente de direito, acerca da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público (art.480).

Havendo a sua suscitação, pelo julgador ou pela parte, na inicial, na contestação, nas razões de recurso, em petição avulsa ou até em sustentação oral (como faz pensar, Barbosa Moreira), ouve-se o parecer do Ministério Público, e não sendo ela acolhida, tendo o órgão jurisdicional competente reconhecido a constitucionalidade, prossegue-se com o julgamento da causa, sem haver a sua suspensão, em decisão irrecorrível.

Sendo acolhida, suspende-se o curso do processo e a questão é submetida ao Tribunal Pleno ou órgão especial, que proferirá a sua decisão, se acolher a pretensão, é irrecorrível, cabendo recurso apenas da decisão que virá a ser proferida com seu fundamento (súmula do STF, 513).

Assim, os autos voltam ao órgão julgador primitivo, sendo a causa julgada de forma vinculativa ao entendimento dado pelo Tribunal pleno ou pelo órgão especial.



DA UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA






Natureza Jurídica

A uniformização de jurisprudência não é um recurso, mas um incidente processual de caráter preventivo, por meio do qual se quer predeterminar o conteúdo de uma decisão que ainda não foi proferida e tem por objetivo evitar a desarmonia de interpretação de teses jurídicas, uniformizando, desta forma, a jurisprudência interna dos tribunais. Como salienta Frederico Marques:&nbsp;

“a aplicação não-uniforme do direito objetivo pelos tribunais cria a insegurança e leva a incerteza aos negócios jurídicos, razão pela qual sempre se tem procurado, (...), a unidade da jurisprudência” (In Manual de Direito Processual Civil, 1ª ed., Campinas, p.292).

É pacífico para a doutrina que o instituto de uniformização de jurisprudência possui natureza de incidente. Nas palavras de Greco Filho (1995), o entendimento dominante  é o de que a uniformização de jurisprudência é apenas um incidente no julgamento de recurso ou processo de competência originária dos tribunais.

Segundo ele ainda, o Instituto de uniformização de jurisprudência é um incidente procedimental que, à semelhança da declaração de inconstitucionalidade, atribui ao tribunal pleno, a requerimento da parte ou de ofício pela Câmara, Grupo de Câmara ou Turma, competência funcional para fixação de tese jurídica, mantendo-se a competência de tal para a aplicação da lei ao caso concreto.

Segundo Fadel, a uniformização de jurisprudência não é recurso e sequer sucedâneo recursal, mas um meio disciplinador de um incidente cujo objetivo é extinguir uma divergência jurisprudencial.

Para Marques (1997), o incidente consiste em pronunciamento prévio sobre a interpretação do direito, por órgão de Tribunal de Segunda de Segunda Instância, quando se verificar que a seu respeito existem entendimentos antagônicos.

Câmara (2005), por sua vez, nos elucida a questão expondo que a uniformização de jurisprudência é um incidente processual, através do qual suspende-se um julgamento no Tribunal, a fim de que seja apreciado,  o Direito aplicável à hipótese concreta, determinando-se a correta interpretação da norma jurídica que incide, ficando assim aquele julgado vinculado a esta determinação.




Efeitos e Legitimidade




O primeiro efeito que decorre da apresentação do pedido de uniformização de jurisprudência é a suspensão do processo. Assim, suspende-se o processo e se cinde a competência, pois ao tribunal pleno ou ao órgão especial caberá decidir a tese jurídica ou a questão de direito (quaestio juris), que terá efeito vinculativo sobre o resto do julgamento. O resto do recurso ou da causa (competência originária dos tribunais) será julgado pelo órgão competente para tal.

Pode ser suscitada, em primeiro lugar, pelo juiz competente do órgão judicial, encarregado pelo julgamento, sendo esta suscitação uma faculdade e não uma obrigação. Pode também ser suscitada pelas partes (art. 476 § único). Há divergência, doutrinária e jurisprudencial, quanto a legitimidade do Ministério Público, não atuando como parte, e quanto ao terceiro assistente e terceiro interessado.











Pressupostos e Procedimento




Os pressupostos para que possa ser suscitada a uniformização de jurisprudência são três. Em primeiro lugar, que haja um julgamento em curso, perante órgão fracionário de um tribunal (turma, câmara ou grupo de câmaras, art. 476). Em segundo lugar, que haja uma questão de direito, que nada tem haver com os fatos ocorridos sobre os quais recaem a apreciação judicial, envolvida com a causa ou com o recurso. Por fim, que da solução dessa questão de direito dependa o teor do julgamento do resto da causa ou recurso.

Havendo a sua suscitação, pelo julgador ou pela parte em petição avulsa, quando existir prévia controvérsia, enquanto pendente o causa ou recurso, e até mesmo na própria sessão de julgamento em sustentação oral, e não sendo ela acolhida, prossegue-se com o julgamento da causa ou recurso.

Sendo acolhida, como ensina Vicente Greco Filho:

“há, portanto, uma cisão do julgamento do recurso ou do processo de competência originária dos tribunais, fazendo o pleno a fixação da tese jurídica” e o órgão fracionário “a aplicação da tese fixada ao caso concreto” (In D. P. Civil Brasileiro, vol II, p. 320).

Os autos são remetidos para o presidente do tribunal, se solicita o parecer do Ministério Público e a decisão é tomada pelo tribunal pleno ou órgão especial. Assim, os autos voltam ao órgão julgador primitivo, sendo julgada a causa ou o recurso, no sentido da decisão da uniformização. Se a decisão for tomada pela maioria absoluta dos membros do tribunal ou órgão especial, edita-se uma súmula.






REFERÊNCIAS




1. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro, 18ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro: 1996.

2. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. v.II. 10ª. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.&nbsp;

3.  DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro; BRAGA. Curso de Direito Processual Civil, v. 3. Ed. Juspodivm.&nbsp;

4.  FADEL, Sérgio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. Rio de Janeiro, Editora Forense: 2003.

5.  FILHO, Vicente Greco, Direito processual civil brasileiro, 10ª ed., vol. 2, Ed. Saraiva, São Paulo 1995.

6.  MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual. 1.ed. Campinas: Bookseller, 1997.

7.  SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil, 11ª ed., vol. 2, Ed. Saraiva, São Paulo 1990.