O DIREITO À EDUCAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E SEU RE-ESTABELECIMENTO PELO SISTEMA DE JUSTIÇA
Autor: daniloealexandre | Publicado: 2011-11-15T15:40:00-08:00

O DIREITO À EDUCAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E SEU RE-ESTABELECIMENTO PELO SISTEMA DE JUSTIÇA [1][1] &nbsp; &nbsp; Romualdo Portela de Oliveira
(FE-USP) &nbsp; &nbsp; A declaração do Direito à Educação é particularmente detalhada na Constituição Federal (CF) da República Federativa do Brasil[2][2], de 1988, representando um salto de qualidade relativamente à legislação anterior, com maior precisão da redação e detalhamento, introduzindo-se, até mesmo, os instrumentos jurídicos para&nbsp; a sua garantia. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O objetivo deste trabalho é analisar a declaração do Direito à Educação na CF/88, os mecanismos introduzidos para a sua efetivação e a intervenção do Sistema de Justiça (Poder Judiciário, Promotoria de Justiça, Defensoria Pública) neste mister para re-estabelecer tal Direito quando negado pela ação ou omissão do Poder Público. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Levando em conta a precisão e abrangência da Declaração do Direito à Educação na CF, realizou-se uma pesquisa para verificar se tal Declaração havia propiciado melhores condições para se exigir a efetivação desse Direito na hipótese de se recorrer ao Sistema de Justiça. Buscou-se arrolar processos contra o Poder Público e o tratamento a eles dispensado pelo Poder Judiciário[3][3]. O Direito à Educação na Constituição de 1988 A declaração do Direito à Educação aparece no artigo 6º: "São direitos sociais a educação, (...) na forma desta Constituição", onde pela primeira vez em nossa história Constitucional, explicita-se a declaração dos Direitos Sociais, destacando-se, com primazia, a educação. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Na artigo 205, afirma-se que: "A educação, direito de todos e dever do Estado e da família[4][4]". No 206, especifica-se que: "O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:"(...) IV gratuidade do ensino público nos estabelecimentos oficiais." Inova-se a formulação da gratuidade, assegurando-a em todos os níveis, ampliando-a para o ensino médio, tratada nas Constituições anteriores como exceção e, também, para o ensino superior, nunca contemplada em Cartas anteriores. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O artigo que detalha o Direito à Educação é o 208, formulado nos seguintes termos: "O dever do Estado para com a educação[5][5] será efetivado mediante a garantia de: I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria; II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio[6][6]; III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; VI - oferta de ensino noturno regular, adequada às condições do educando; VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde." &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A primeira novidade aparece no inciso I, ao precisar que o dever do Estado para com o ensino estende-se mesmo aos que "a ele não tiveram acesso na idade própria." Este Texto aperfeiçoa o de 1967/69, que especificava a gratuidade e obrigatoriedade dos 7 aos 14 anos, criando a possibilidade de se restringir o atendimento aos indivíduos fora desta faixa etária. Avança, também, ao especificar o atendimento dos que não mais se encontram na idade considerada "ideal" para o ensino fundamental. No inciso II, retoma-se um aspecto importante do Texto de 1934, que aponta a perspectiva de "progressiva extensão da gratuidade e obrigatoriedade do ensino médio[7][7]." Este dispositivo (re)equacionou o debate sobre esse ensino para além da polaridade ensino propedêutico x profissional. A idéia era ampliar o período de gratuidade/obrigatoriedade, tornando-o parte do Direito à Educação[8][8]. É a tendência mundial, decorrente do aumento dos requisitos formais de escolarização para um processo produtivo crescentemente automatizado. Praticamente todos os países desenvolvidos universalizaram o ensino médio, ou estão em vias de fazê-lo[9][9]. A mencionada alteração introduzida pela EC 14, torna menos efetivo o compromisso do Estado na incorporação futura deste nível de ensino à educação compulsória. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A prescrição do inciso III, "atendimento especializado aos portadores de deficiência preferencialmente na rede regular de ensino", especifica uma orientação mais geral em que se prioriza o atendimento dos portadores de necessidades educativas especiais na rede regular de ensino. (Cf. Mazzotta, 1987:3, 5, 115 e 118) No inciso IV, "atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade", além da extensão do Direito à Educação a essa faixa etária, abre-se a possibilidade de considerá-la como fazendo parte da educação "básica". Com isto, pode-se incorporar este nível de ensino ao sistema regular[10][10], exigindo, portanto, sua regulamentação e normatização na legislação educacional complementar, o que não ocorria na vigência da Constituição anterior, pois este nível de ensino era "livre[11][11]". Outra conseqüência é a mudança na concepção de creches e pré-escolas, passando-se a entendê-las como instituições educativas e não de assistência social. Entretanto, há um problema indiretamente gerado por esse processo: ao se incorporar este nível de ensino ao sistema educacional, as despesas decorrentes passam a ser consideradas como de "manutenção e desenvolvimento do ensino", sem que, ao mesmo tempo, se aporte um percentual maior da receita de impostos para a educação, tendência agravada pelo FUNDEF (Lei 9424/96), que concentra recursos no ensino fundamental. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O inciso VI, "oferta de ensino noturno regular, adequado às condições de cada um", é o reconhecimento do dever do Estado para com o ensino noturno, dispositivo de grande relevância, pois garante, ao jovem e ao adulto trabalhador, a possibilidade de freqüentar o ensino regular, além de especificar a necessidade de adequação deste ensino "às condições de cada um[12][12]". &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O inciso VII, trata do "atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde". Nos Textos anteriores, esta prescrição era remetida para a parte de assistência ao estudante. Incorpora-se ao rol de deveres do Estado relativos à garantia do Direito à Educação, pois, para parcelas significativas do alunado, tais serviços são pré-requisito para a freqüência à escola. Tem-se teorizado sobre a necessidade de uma efetiva concepção de gratuidade que comporte tais encargos. Melchior (1979:202) formulou a noção de "gratuidade ativa", como aquela em que, além da escola gratuita, garantiria estes serviços, chegando-se mesmo à uma bolsa-salário que remuneraria os "salários não recebidos" pelos estudantes[13][13]. A garantia constitucional destes serviços, ainda que sua formulação no Texto Constitucional seja incipiente, possibilita ampliar a luta pela sua efetivação, podendo, futuramente, possibilitar sua extensão de forma a abarcar os salários não recebidos.. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Os principais mecanismos destinados a detalhar e reforçar a importância da declaração do Direito à Educação na Carta Magna são os três parágrafos do artigo 208. "O acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo". Esta afirmação está contida no §1° do aludido artigo.&nbsp; Este reconhecimento poupa longa discussão jurídica, presente nas obras de comentaristas da CF/1946, qual seja, se o Direito à Educação constituía direito público subjetivo, mesmo que isto não fosse explicitado como tal na Lei Maior. Pontes de Miranda, nos seus comentários à CF/1946, afirma: "Quanto à estrutura do Direito à Educação, no estado de fins múltiplos, ou ele é um direito público subjetivo, ou é ilusório." (1953:151) &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Quanto ao sentido da expressão "direito público subjetivo", Cretella afirma que "O art. 208, §1º, da Constituição vigente não deixa a menor dúvida a respeito do acesso ao ensino obrigatório e gratuito que o educando, em qualquer grau, cumprindo os requisitos legais, tem o direito público subjetivo, oponível ao Estado, não tendo este nenhuma possibilidade de negar a solicitação, protegida por expressa norma jurídica constitucional cogente." (Cretella, 1993, V. 8:4418). No comentário à declaração do Direito à Educação enquanto o primeiro dos Direitos Sociais, afirma: "(..) todo cidadão brasileiro tem o subjetivo público de exigir do Estado o cumprimento da prestação educacional, independentemente de vaga, sem seleção, porque a regra jurídica constitucional o investiu nesse status, colocando o Estado, ao lado da família, no poder-dever de abrir a todos as portas das escolas públicas e, se não houver vagas, nestas, das escolas privadas, pagando as bolsas aos estudantes." (Cretella, 1991, V. 2:881-2) Os dispositivos introduzidos permitem a exigência de cumprimento desse direito ao Poder Público. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O §2º. do artigo 208 afirma que: "(...) o não oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente." A novidade é a possibilidade de responsabilizar, pessoal e diretamente, a autoridade incumbida da oferta deste direito, e não apenas o Poder Público em geral. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O §3º do artigo 208 prescreve que: "compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola[14][14]." A responsabilização do Poder Público pela realização do Censo Escolar, pela chamada à matrícula e de "zelar, junto aos pais ou responsáveis pela freqüência" já constava da legislação ordinária[15][15]. A realização de um levantamento consciencioso que procure localizar o conjunto da população em idade escolar, e não apenas aquela que já se encontra nos Sistemas de Ensino, permitirá avaliar, de fato, as necessidades de expansão da rede física, bem como dimensionar a exclusão e avaliar o perfil de escolarização da população de uma maneira mais acurada. Instrumentos viabilizadores do Direito à Educação &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; De certa forma, os aspectos do Direito à Educação apresentados nos itens anteriores já haviam sido contemplados em nossa legislação. A própria declaração desse Direito - pelo menos no que diz respeito à gratuidade - constava já da Constituição Imperial. O que é inovador, para além de uma maior explicitação dos direitos e de uma maior precisão jurídica, evidenciada pela redação[16][16], é a previsão dos mecanismos capazes de garantir os direitos anteriormente enunciados, estes sim, verdadeira novidade. São eles, o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção e a ação civil pública. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O mandado de segurança é estabelecido no artigo 5º, LXIX, LXX. Comparato observa que: "Pelo mandado de segurança, podem ser defendidos os chamados direitos líquidos e certos, distintos da liberdade de locomoção, contra atos ou omissões abusivas do Poder Público. São considerados líquidos e certos os direitos cujo reconhecimento independe de uma instrução probatória no processo (testemunhas ou vistorias, por exemplo)." (1989:96) Ferreira F° entende que: "O mandado de segurança é remédio específico contra a violação pelo poder público de direito, líquido e certo, outro que o de locomoção. O seu campo de ação é definido por exclusão: onde não cabe o habeas corpus, cabe o mandado de segurança." (1973:295) &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O mandado de injunção é previsto no artigo 5º, LXXI. Segundo José Afonso da Silva: "O mandado de injunção é (...) um instituto processual civil, outorgado ao legítimo interessado como remédio constitucional para a obtenção, mediante decisão judicial de equidade, a imediata e concreta aplicação de direito, liberdade ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania popular ou à cidadania, quando a falta de norma reguladora torne inviável o seu regular exercício." (1989:51-2) Em estudo de 1993, Volney Zamenhof de Oliveira Silva, registra as utilizações práticas do instituto, concluindo que o "(...) mandado de injunção é um instituto que tem por fim antecipar a regulamentação de determinadas diretrizes esparsamente consagradas pela norma constitucional, solicitadas judicialmente por necessidade concreta desde que seja indispensável ao pleno exercício de direitos e liberdades previstas na Lei Maior, especialmente aqueles atinentes às prerrogativas imanentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania." (1993:104) Constata, também, a parcimônia com que o Supremo Tribunal Federal vem acatando a utilização desse dispositivo. A ação Civil Pública, é prevista no artigo 129, III, ao estabelecer as funções do Ministério Público: "São funções institucionais do Ministério Público:(...) III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos." &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;Este detalhamento legal permite, do ponto de vista jurídico, amplo apoio a ações, até mesmo, por parte de associações da sociedade civil, visando garantir o Direito à Educação. A Ação do Sistema de Justiça na Garantia do Direito à Educação Tendo em vista o aperfeiçoamento do Texto de 1988 em relação aos anteriores, tanto no que diz respeito à precisão de redação quanto do detalhamento da declaração do Direito à Educação e à explicitação dos recursos a que se pode lançar mão para re-estabelecê-lo, realizou-se um levantamento para verificar se tais melhorias na legislação foram eficazes no que diz respeito a se obrigar o Poder Público cumprir o seu dever. Buscou-se assim, ações e/ou iniciativas no âmbito do Sistema de Justiça que recorressem aos preceitos constitucionais. O levantamento realizado não foi exaustivo[17][17], mas apresenta uma diversidade&nbsp; razoável, de modo a propiciar uma avaliação das dificuldades que persistem na garantia deste direito para todos, bem como da utilização da legislação para reestabelecê-lo. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Foram coletadas vinte e duas iniciativas. A inexistência de um arquivo que consolide a experiência já acumulada na área em todo o Brasil, certamente, bastante diferenciada, reflete, também, o grau de articulação que conseguimos a respeito. Apenas a título de exemplo, a literatura americana é relativamente farta sobre ações junto ao Sistema de Justiça, contanto inclusive com um volume significativo de ações que chegam à Suprema Corte. (Cf. Fellman, 1961) Ações visando a conquista de vaga &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Entre as ações selecionadas ficou clara a dificuldade de sua formalização&nbsp; com vistas a produzir efeitos, quando esta vem em defesa de interesses coletivos e difusos. No caso em que se objetiva nominalmente a parte prejudicada, o rito processual é sumário e, em geral, leva ao ganho de causa. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Em Duque de Caxias e São João de Meriti (RJ) foram impetradas três ações civis públicas que, de forma diversa, acabaram tratando da questão relativa à falta de vagas na rede pública de ensino e realizou-se um inquérito civil conjunto do Ministério Público Estadual e Federal. A primeira das ações datada de 20/05/1991, a segunda de 10/02/1992, a terceira&nbsp; de 18/02/1993 e o inquérito de agosto de 1993. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A primeira, refere-se a três crianças que não conseguiram efetivar suas matrículas no ensino fundamental, na cidade de São João de Meriti, sendo dirigida contra a Secretaria de Educação do Estado do Rio de Janeiro e a Secretaria de Educação e Cultura de São João de Meriti. A ação foi julgada procedente, garantindo-se a matrícula das três crianças. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No ano seguinte, ação semelhante é proposta pelo Ministério Público contra o Estado do Rio de Janeiro e o Município de Duque de Caxias. Partiu-se da informação de que, com base em dados fornecidos pela Secretaria Municipal de Educação, havia no Município 30.000 crianças sem escola e que, segundo organizações não governamentais, tal contingente atingiria a 50.000 crianças. Além disso, não havia previsão para a construção de salas de aula em número suficiente para atender a demanda. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A liminar foi acatada, conforme noticiado no jornal "O Dia",&nbsp; de 13/02/1992, determinando a matrícula dos que não conseguissem vagas na rede pública de ensino em estabelecimentos particulares, respeitando o dispositivo da Lei Orgânica Municipal de ceder gratuitamente uma parcela de suas vagas para os alunos excedentes. As demais seriam compradas pela Prefeitura Municipal com abatimento e/ou desconto no imposto sobre serviços. Na medida em que a solicitação foi baseada em estimativa do déficit de vagas, apesar do ganho de causa, estas vagas não foram solicitadas e não se desencadeou nenhuma ação com vistas a localizar e estimular aos excluídos do sistema a nele ingressarem. Este caso ressalta a importância da realização do censo escolar, pois de posse dele seria possível identificar regiões onde faltam vagas e com isso subsidiar a tomada de decisões referentes à expansão da rede de ensino. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A terceira ação, de 18/02/93, tem como réu o Estado do Rio de Janeiro e, de certa forma, refere-se não à luta por vaga, mas por condições mínimas de funcionamento de escola na cidade de Duque de Caxias (RJ). A ação constatava a falta de condições de funcionamento de determinada escola estadual e requeria que o Poder Judiciário agisse, "(...) a) interditando a Escola&nbsp; em face da total falta de segurança a que estão expostos seus alunos; e b) expedindo-se mandado intimatório à parte requerida para que proceda, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, a imediata transferência do corpo discente do referido estabelecimento de ensino para a escola estadual mais próxima que comporte 1875 alunos da Escola, uma vez que a execução de obras com os alunos no local aumentará, ainda mais, os riscos à sua integridade física, não devendo haver, outrossim, interrupção das aulas, que já tiveram início em 08 de fevereiro último, em prejuízo dos alunos." &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Este caso, apesar de não se destinar a conseguir vaga, é importante, pois coloca em debate a questão da garantia de um Padrão de Qualidade de Ensino como componente do Direito à Educação. Um caso exemplar: Sertãozinho(SP) &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Em 5 de março de 1992, o Promotor de Justiça da Infância e da Juventude da cidade de Sertãozinho, após a realização de inquérito civil[18][18], constatou que determinada Escola Estadual de Primeiro Grau&nbsp; não atendia à demanda escolar, "apresentando falta de vagas e superlotação das salas de aula." Criada para atender cerca de 400 famílias do Conjunto Habitacional, num total aproximado de 1000 famílias (Cf. Levantamento realizado pelo Fórum da Criança e do Adolescente de Sertãozinho), constatou-se a carência de 358 vagas para o ano letivo de 1992, considerando-se o número de crianças de 7 a 12 anos que não estudavam (62), e o número de crianças que estudavam longe de suas residências, em escolas de outros bairros (296). A Ação solicitava, então a construção de 8 salas de aula na escola para atender à demanda. A contestação à ação argüiu a sua improcedência, por significar, se aprovada, uma intromissão do Poder Judiciário em esfera de competência privativa do Poder Executivo. A argumentação é a que segue: "Com o objetivo de direcionar seus atos dentro da função norteadora de perseguir o bem comum - essência de sua própria razão de ser - somente ao Poder Executivo - e a mais nenhum Poder estatal - compete decidir se quer ou não destinar recursos para a realização de obra desse jaez. Isso se diz, porque, segundo a clássica tripartição elaborada por Montesquieu, o Estado possui três Poderes - ou funções, já que o Poder é uno e indivisível: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário que, nos exatos termos do artigo 2º, da nossa Carta Política, 'são independentes e harmônicos entre si'." A sentença acolhe a tese da defesa, apesar de reconhecer a preeminência do direito social à educação: "No caso vertente - não se há de esquecer -, a própria Constituição já considerou que o acesso ao ensino fundamental, obrigatório e gratuito, é direito público subjetivo (cf. art. 208, parágrafo 1º). Tal afirmação da Carta Magna equivale a 'reconhecer que é direito plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata, isto é, direito exigível judicialmente, se não for prestado de modo espontâneo' (cf. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Ed. Revista dos tribunais, 1991, 7ª ed., p. 275). (...) 'O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de Administração, e não de jurisdição judicial' (cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1983, 9ª ed., p. 593).(...) Em outras palavras, de modo bem prático, o que se intentou na presente ação civil pública foi, priorizar e hierarquizar, dentre tantas, em todo o território paulista, uma das urgências deste município, o qual, em última análise, se acha incrustado na geografia e no orçamento do Estado. Tal postura não encontra abrigo nos princípios que regulam a ordem político-social, nem respaldo nos postulados de administração; e o Judiciário não pode decidir de outra forma, sob pena de flagrante violação ao determinado pelo art. 2º da CF." &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Mesmo se a negativa à demanda estivesse correta, do ponto de vista jurídico formal, permanece o fato de que as crianças continuaram sem escola. O que se argumentaria contra uma ação que exigisse apenas a garantia de escola para as crianças que se encontravam sem a oportunidade de escolarizar-se por falta de vagas? Mesmo o recurso à instância superior foi negado com base nessa argumentação. A Hipótese da Intervenção Federal &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Durante o segundo semestre de 1993, o magistério público no Estado de São Paulo realizou uma greve que durou perto de três meses. O Governo do Estado optou por tentar "vencer o movimento pelo cansaço" à semelhança de inúmeros governantes Brasil afora. Baseado nos dispositivos constitucionais acima transcritos, um membro do Ministério Público Estadual apresentou ao Procurador Geral da República, uma representação ponderando que "(...) em virtude de greve dos professores da rede pública estadual, numa justa reivindicação de salário digno, fato que prejudica direito indisponível de aproximadamente 6,5 milhões de crianças, como noticia diariamente a grande imprensa. E o governo paulista nenhuma providência eficaz tem tomado para a solução desse grave problema social, mantendo-se em total passividade, como se a educação não fosse função básica do Estado. Diante do exposto, requer o signatário providencie essa Colenda Procuradoria Geral da República, na forma do artigo 36, VII, da CF, representação ao Supremo Tribunal Federal, para determinar a intervenção da União no Estado de São Paulo, durante o tempo necessário, para que seja assegurada a observância dos já referidos princípios constitucionais." &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Apesar de prejudicada em seus objetivos pelo tempo decorrido entre o momento em que foi protocolada e o despacho da Procuradoria Geral da República[19][19], a demanda teve certa repercussão na imprensa[20][20] possibilitando a visibilidade de uma questão fundamental: por ocasião de greves dos trabalhadores em educação, quando a postura dos governantes claramente aponta para a inoperância, aguardando o desgaste do movimento, alheio ao prejuízo causado a milhões de crianças e jovens, muitas vezes sem demonstrar claramente a impossibilidade de atendimento das reivindicações, há algum remédio jurídico cabível para garantir o Direito à Educação? A hipótese levantada por esta representação sugere uma alternativa plausível. O Movimento Pró-Educação de Recife (PE) &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Em Recife, constituiu-se o Movimento Pró-Educação (MPE), que centraliza ações em diversas esferas, com vistas a garantir vagas nas escolas públicas para todos[21][21]. O que é inovador neste caso é a constituição de um movimento social com vistas à garantia da educação pública de qualidade para todos. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No Relatório do Apoio Jurídico, o MPE é apresentado nos seguintes termos: "O Movimento Pró-Educação é uma articulação de organizações não-governamentais e entidades da sociedade civil que, em parceria com órgãos públicos, objetiva resgatar a qualidade da escola pública, garantir o acesso universal e gratuito de todos os cidadãos ao ensino público, assegurar o direito à permanência e ao sucesso na escola, sob o controle e acompanhamento da sociedade." &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Apresenta seu objetivo mais imediato e um resumo de suas ações no ano de 1994: "Com o intuito de garantir a efetividade da norma constitucional, o Movimento Pró-Educação vem promovendo a campanha pela garantia da vaga na escola pública, durante o mês de janeiro, período em que se realizam as matrículas nas redes municipal e estadual de ensino. Este é o terceiro ano consecutivo em que a campanha é realizada. Em 1994, atingiu a Região Metropolitana do Recife e treze (13) municípios do interior do Estado de Pernambuco. Como resultado, 48 escolas foram denunciadas por infrações diversas, como falta de vaga, cobrança de taxas e/ou documentos, fechamento de escolas, negativa de renovação de matrícula de alunos repetentes." &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O relatório prossegue, detalhando a forma de desenvolvimento da campanha: "Além desse aspecto de mobilizar para a denúncia das violações do direito, realizou capacitações sobre o Direito à Educação e direitos correlatos, como merenda escolar, material didático, e sobre os instrumentos políticos (como os Conselhos Escolares) e jurídicos que garantem esses direitos, por exemplo, ação civil pública. Uma inovação introduzida neste ano consistiu na apresentação de uma peça de teatro de rua sobre o direito à vaga na escola pública. A peça, produzida pelo grupo Mugangas, reforçava a idéia da educação como direito e a importância de não permanecer inerte perante as violações desse direito." &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ao descrever os resultados obtidos, comparando-os com o ano de 1994, o relatório conclui que "(...) houve um significativo aumento de denúncias por falta de vagas: 20 em 1994, contra 57 neste ano (69,5%). Houve ainda uma sensível diminuição percentual de casos de cobranças de taxas (35,4% em 94, contra 23,1% em 95). Por fim, uma notável redução em números absolutos e percentuais dos casos de recusa de matrícula por repetência ou desistência (18,75% em 94 contra 2,4% neste ano)." &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Pelo que se pode observar, a partir do mote inicial de garantia de vaga, abre-se espaço para a intervenção em torno da questão da qualidade da escola pública em um âmbito mais amplo do que o do exclusivo interesse e capacidade de mobilização dos trabalhadores da área. Enfim, trata-se de entender a educação como uma responsabilidade de toda a sociedade e procurar estimular formas de organização e mobilização que encaminhem nesse sentido, o da construção de um amplo movimento social em defesa da educação pública de qualidade para todos. Este processo permite visualisar que a existência de organização da sociedade civil é capaz de fazer transcender a disputa estritamente do terreno jurídico para o âmbito da luta social. Cobrança de Anuidade em escola pública &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A Ação Civil Pública foi impetrada pelo Ministério Público Federal contra Escola Agrotécnica Federal, no Maranhão, por cobrar taxas ilegais aos seus alunos no ato da matrícula[22][22]. Essa ação questiona a cobrança de taxas para o ano de 1995, com base na CF. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Esta ação logrou sucesso por ter ficado caracterizada a intenção da escola de cobrar as taxas mencionadas. Entretanto, o que ocorre mais freqüentemente é que taxas são cobradas dissimuladamente, de tal modo a dificultar qualquer procedimento legal cabível, ou pior, a incúria e a omissão administrativa deixa a situação deteriorar-se a tal ponto, que os pais se vêem compelidos a arcar com parte dos custos do processo de escolarização. Outros Tipos de ação relacionadas com o Direito à Educação Matrícula fora da idade ideal &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A questão foi tratada através do instrumento do mandado de segurança, pela mãe de adolescente, de 15 anos, contra Colégio de Aplicação de Universidade Federal, na pessoa de seu diretor, por este ter decidido que o aluno "(...) não poderia permanecer como aluno daquela entidade por já ter atingido a 'idade limite' para cursar a 7ª série, que, segundo atribuição de tal entidade, é de 15 anos." Nesse caso, a ação é prontamente acatada, garantindo-se a matrícula do aluno já que a Constituição garante o ensino fundamental gratuito e obrigatório "inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria". É aqui mencionada por se constituir em uma das formas mais comuns de violação do Direito à Educação. Retenção de Documentação do Estudante &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Trata-se da retenção da documentação escolar do aluno em escola particular por falta de pagamento de anuidades[23][23]. O Diretor da Escola "(...) negou o fornecimento de Histórico Escolar, Fulano de Tal, de 8 anos de idade alegando inadimplência 'das obrigações decorrentes dos encargos educacionais fixados nos termos da lei', referentes ao ano de 1990. Indiscutivelmente, a Escola (...) tem o direito de receber as parcelas em atraso, pelo serviço prestado, o que deverá ser feito pelas vias legais. O que não se pode é penalizar uma criança, como forma de coação, negando-se à mesma o Direito à Educação, em razão do atraso de quatro prestações escolares." Este tipo de ação, apesar de se dirigir contra instituições particulares de ensino, refere-se à uma das modalidades de garantia do Direito à Educação. A ação junto aos pais &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Trata-se de iniciativa conjunta do Ministério Público e dos Órgãos Administrativos da área educacional, visando - através de palestras - esclarecer os pais a respeito da importância da freqüência escolar das crianças e dos dispositivos legais que disciplinam este direito/dever. Segundo dados arrolados por Santim[24][24], a evasão escolar, em 1990, nos municípios de Presidente Epitácio, Caiuá e Campinal (SP), caiu de 12% na média das escolas em 1989 (em uma delas essa marca chegou a&nbsp; 20,96%), para 3%, em média, em 1990, sendo que em uma das escolas atingiu-se a marca de apenas 1,5%. É importante ressaltar-se o sentido pedagógico que iniciativas desse tipo desempenham. Considerações Finais &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Pelo exposto, percebe-se que o recurso ao Sistema de Justiça com vistas a garantir e restabelecer o Direito à Educação tem sido utilizado, mesmo que não de forma generalizada, de maneira significativa. As ações mais evidentemente amparadas na Legislação são as relativas à garantia de vagas, mesmo que em certas ocasiões, tenha se observado a resistência do Sistema de Justiça a garantir tal direito, no geral se tem acatado tais demandas, muitas vezes, até mesmo sem se chegar à ação judicial. As demandas visando ao atendimento de grupos maiores (para atender aos "direitos coletivos e difusos) têm encontrado mais resistência para serem acatadas pelo Poder Judiciário ou produzido menos efeitos concretos quando os eventuais prejudicados pela omissão do Poder Público não são claramente identificados. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; As iniciativas visando a garantir a "qualidade do ensino" são mais difíceis de formular, dividindo-se em dois tipos básicos. As que podem ser "quantificadas", tais como excesso de alunos por sala de aula, baixos salários de professores, instalações precárias etc. Estas podem ser exigidas de maneira direta. Entretanto, aquelas que se relacionam com a qualidade do ensino, em sentido mais subjetivo, como baixa formação dos professores, ação pedagógica inadequada, são mais complexas de exigibilidade via justiça, permanecendo como desafio a elaboração de uma formulação que "materialize" a "garantia de Padrão de Qualidade" prevista na CF[25][25]. Mesmo quando as declarações de direito tornam-se "letra morta", o fato de serem reconhecidas na lei cria a possibilidade de luta pela sua efetivação. As modernas sociedades democráticas encerram, portanto, uma contradição entre ter de declarar direitos a todos e a resistência social à sua efetivação. Chauí afirma que: "(...) cada direito, uma vez proclamado, abre campo para a declaração de novos direitos e que essa ampliação das declarações de direitos entra em contradição com a ordem estabelecida. Podemos, então, dizer que as declarações de direitos 'afirmam mais' do que a ordem estabelecida permite e 'afirmam menos' do que os direitos exigem, e essa discrepância abre uma brecha para pensarmos a dimensão democrática dos direitos." (1989:26) &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O discurso dominante sobre educação situa a sua possível importância na contribuição para o desenvolvimento econômico, e não para o desenvolvimento da cidadania e da participação política na sociedade democrática. Este ponto é crucial, pois, enquanto o discurso da cidadania tem como fundamento último a igualdade de todos perante a lei, seu universo é a totalidade da população. Nesta medida a idéia de "educação para a cidadania" só tem sentido se for para todos indiscriminadamente. A concepção de educação para o desenvolvimento econômico pode ser para todos ou não, dependendo da funcionalidade que venha a ter em vista dos requisitos de mão-de-obra determinados pelo mercado de trabalho. Aqui, o fundamental é que a educação forneça, ao mercado, mão-de-obra adequadamente qualificada. A polaridade quantidade - qualidade tem, em educação, significados distintos para cada uma destas duas concepções. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Devido, até mesmo, a uma tradição histórica do discurso da educação para todos, no plano jurídico não é possível defender-se que a educação, pelo menos a elementar, não deva ser para todos. Pode-se, isto sim, propor a redução do período de compulsoriedade, restringir a gratuidade etc, mas não se pode negar o direito de todos a um determinado período de educação gratuita e obrigatória. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O que se procurou demonstrar neste trabalho é que o Direito à Educação, declarado em nível Constitucional Federal desde 1934, tem sido, do ponto de vista jurídico, aperfeiçoado no Brasil, mas que os mecanismos declaratórios e garantidores do Direito à Educação ainda encontram obstáculos práticos para sua efetivação, o que acaba restringindo a abrangência da noção de cidadania. Percebe-se, que, mais do que a exegese da legislação, é necessário entendê-la, também, como uma dimensão da luta política. Nas palavras de Dalmo Dallari: "A eficácia das normas constitucionais, em termos práticos, depende de duas esferas de fatores, que podem ser classificados em 'jurídicos' e 'políticos'." (1986:154) &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A incorporação desta percepção às lutas sociais por educação permitirá à sociedade civil desmistificar a legislação e a justiça como "neutras". Os casos arrolados neste trabalho mostram que quando as ações são acompanhadas de mobilização e organização dessa sociedade civil, suas chances de vitória são maiores. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Nessa medida, parece oportuno encerrar com uma menção a Emmanuel Kant que, há quase duzentos anos afirmava: "Nosso século é particularmente o século da crítica.... A religião, alegando sua santidade, e a legislação, invocando sua majestade, querem a ela escapar; mas então excitam contra elas próprias justas reservas e não podem pretender merecer essa estima sincera que a razão oferece somente àquilo que pode suportar exame livre e crítico." (Kant, 1980:XXXII). 
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[1][1] O presente artigo baseia-se na Tese de Doutorado do autor, intitulada "Educação e Cidadania: o Direito à Educação na Constituição de 1988 da República Federativa do Brasil", apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Educação da Faculdade de Educação da USP, em 1995, sob a orientação da Profa. Dra. Lisete Arelaro.[2][2] Entretanto, o acesso, a permanência e o sucesso na escola fundamental continuam como promessa não efetivada, conforme pode-se observar nas comparações internacionais do perfil de escolarização da população, em que o Brasil apresenta um dos piores desempenhos do mundo, com apenas 22% dos ingressantes concluindo o ensino fundamental de oito anos, e apenas 39% atingindo a 5ª série. (Cf. UNICEF, 1994: 70-1, 1995:72-3)[3][3] Uma referência que se levou em conta para formular as questões instigadoras desta pesquisa e para apreciar o comportamento do nosso Sistema de Justiça foi a jurisprudência norte-americana, que desde o caso Brown vs. Board of Education (1954) tem sido um recurso importante para a garantia de igualdade de condições de acesso à educação. (Cf. Fellman (1961), Wilkinson III (1979) e Morris (1989))[4][4] Este artigo reafirma o dever do Estado na garantia da Educação, como no Texto de 1969.[5][5] Para Cunha (1988:41), o mais preciso seria "ensino", por explicitar o que é específico da instituição escolar.[6][6] A Emenda Constitucional n° 14, de setembro de 1996, alterou esta redação para "progressiva universalização do ensino médio gratuito."[7][7] No artigo 150, parágrafo único, alínea "b" do Texto de 1934, estabelecem-se entre as normas que o Plano Nacional de Educação deveria seguir, a "tendência à gratuidade do ensino educativo ulterior ao primário, a fim de o tornar mais acessível."[8][8] Cf. Cury, 1991 e Velloso, 1991.[9][9] Cf. "A situação mundial da infância - 1994", p. 64-65 e 70-71 e 1995, p 66-67 e 72-73.[10][10] Para uma discussão mais detalhada da noção de sistema de ensino e sua conceituação, ver Saviani (1983) e Boaventura (1994).[11][11] "Ensino livre" opõe-se a "ensino oficial ou oficializado", significando ensino não regulamentado pela legislação educacional, como os pré-vestibulares, as auto-escolas, as escolas esportivas e as de qualificação profissional rápida (cabelereiro, taquígrafo, datilógrafo etc).[12][12] Cf. Silva &amp; Nogueira (1983), Pezzolo (1984), Moraes (1987), Spósito (1989).[13][13] Schultz (1967:44-5) em sua teorização sobre os custos indiretos da educação formulou o conceito de salário não-recebido, que é o salário que o estudante deixa de receber ao ir à escola, constituindo-se num custo-oportunidade.[14][14] Muitas Leis Orgânicas Municipais atribuíram essa tarefa aos próprios municípios. Um exemplo para o caso do Estado de São Paulo encontra-se em Oliveira e Catani (1993b:257-274)[15][15] os artigos 28 e 29 da Lei nº 4024/61, afirmam: "Art. 28. A administração do ensino nos Estados, Distrito Federal e Territórios promoverá: a) o levantamento anual do registro das crianças em idade escolar; b) o incentivo e a fiscalização da freqüência às aulas; Art. 29. Cada município fará, anualmente, a chamada da população escolar de sete anos de idade, para matrícula na escola primária." Sobre esta última questão, já no artigo 246 do Código Penal, de 1940, prevê-se a perda do pátrio poder, devido a crime de "abandono intelectual", ao pai que "deixar, sem justa causa, de prover a instrução primária de filho em idade escolar." Neste caso, com pena de "detenção de 15 dias a um mês, ou multa, de duzentos a quinhentos mil réis (Dec. Lei nº 2848, de 07-12-1940, Título VII - Dos Crimes contra a Família, cap. III - Dos Crimes contra a Assistência Familiar). No mesmo sentido, mas prevendo outro tipo de sanção, o artigo 30 da Lei nº 4024/61, afirma: "Não poderá exercer função pública, nem ocupar emprego em sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, o pai de família ou responsável por criança em idade escolar sem fazer prova de matrícula desta, em estabelecimento de ensino, ou de que lhe está sendo ministrada educação no lar." [16][16] Em comentários ao capítulo da educação no texto de 1988 (Oliveira, 1989 e Oliveira &amp; Catani, 1993: cap 1) enfatiza-se este aspecto da redação mais precisa deste Texto em relação aos anteriores.[17][17] As ações foram, em geral, obtidas através de seus proponentes, diretamente, ou através de Centros de Defesa de Direitos do Homem e do Cidadão.&nbsp; [18][18] Inquérito Civil nº 01/92.[19][19] Datada de 27/10/93, protocolada no dia 29 do mesmo mês, transformou-se no processo MPF/PR/São Paulo nº 08123.007423/93-11, somente em 22/11/93 foi encaminhada ao Procurador Geral da República, ocasião em que já havia se encerrado a referida greve e, portanto, deixado de existir a razão geradora da solicitação.[20][20] O Estado de S. Paulo, 30/10/1993, p. A13. O Diário, de Mogi das Cruzes, 30/10/1993, p. 5 e Folha da Tarde, 30/10/93, p. B-6.[21][21] Os dados transcritos a seguir foram retirados do "Relatório Anual de Atividades - 1994", do MPE e do Relatório do Apoio Jurídico à Campanha do Movimento Pró-Educação Pela Vaga na Escola Pública, elaborado pelo Centro Dom Hélder Câmara de Estudos e Ação Social - CENDHEC, ambos de jan. de 1995.[22][22] Ação Civil Pública da Procuradoria da República acatada, liminarmente, pelo Juiz Federal da 3ª Vara/MA.[23][23] A esse respeito, foram coletadas três ações, uma em Recife (PE), de 01/1993, outra em Porto Alegre (RS), de 22/06/1991, e outra em Florianópolis (SC), de 23/05/1993.[24][24] Santim,&nbsp; (1991:02), reproduzido em "A Fronteira", de Presidente Epitácio, de 20/10/1991, p. 8.[25][25] Uma possibilidade de exigibilidade judicial desse "padrão" foi aberta pela interpretação que a Lei do FUNDEF (Lei 9424/96) dá a esse dispositivo. O "Padrão de Qualidade" seria expresso num "gasto-aluno-ano" mínimo. É uma possibilidade interessante, mas permanece o problema de "quantificar" o que deveria ser garantido por esse gasto.
ROMUALDO PORTELA DE OLIVEIRA. O DIREITO À EDUCAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E SEU RE-ESTABELECIMENTO PELO SISTEMA DE JUSTIÇA [online]
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