FUNDAMENTO E FONTES DO DIP
Autor: Antonio Furtado | Publicado: 2011-11-16T08:47:00-08:00

II. FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO 

1. Introdução. 
Saber qual o fundamento do Direito Internacional significa:
 desvendar de onde vem a sua legitimidade e sua obrigatoriedade;
 ou os motivos que justificam e dão causa a essa legitimidade e obrigatoridade. 
Significa perquirir de onde (de quais fatos ou valores) emana a imposição de respeito de suas normas e princípios. 
Quais as razões jurídicas da aceitação e obrigatoriedade do Direito Internacional por parte de toda a sociedade internacional.

O fundamento do Direito Internacional não se confunde, entretanto, com  suas fontes (que será objeto de estudo posteriormente). Estas buscam determinar de onde provêm ou podem vir a provir as regras jurídicas internacionais (determinan do do que se compõe o Direito Internacional Público), enquanto aquele estabelece os fatos que atribuem ao Direito Internacional obrigatoriedade no mundo jurídico. 
Enfim, que razão existe para que os Estados (e também  as organizações internacionais) tenham que submeter a sua vontade e limitar a sua liberdade a um imperativo jurídico internacional, que lhes ordena e preceitua conduta? 

2. Escola espanhola
Esta matéria passou a ter importância com a chamada Escola Espanhola do Direito Internacional, notadamente com os ensinamentos dos teólogos Francisco de Vitória e de Francisco Suárez, hoje reconhecidos como os maiores precursores do Direito Internacional, de onde emanaram as doutrinas que pretendem responder a questão sobre o fundamento desse Direito, com seus desdobramentos e conseqüências 

3. Doutrinas. 
A questão do fundamento do Direito Internacional Público tem sido, desde longo tempo, objeto de inúmeros estudos, existindo várias doutrinas  que buscam demonstrar o fundamento jurídico de sua obrigatoriedade e eficácia.
Todas elas, entretanto, podem ser enquadradas em duas principais correntes:
 A VOLUNTARISTA, comprende as seguintes doutrinas: a doutrina da autolimitação, do direito estatal externo, dos direitos fundamentais dos Estados, da vontade coletiva dos Estados, do consentimento das nações
E A OBJETIVISTA que compreende a norma  fundamental, da solidariedade social, a da opinião dominante, as jusnaturalistas etc

a) Doutrina voluntarista. 

Para a corrente voluntarista, de base notadamente positivista, a obrigatoriedade do Direito Internacional decorre sempre do consenti mento (vontade) comum dos Estados, da mesma maneira que o Direito interno funda-se no assentimento dos cidadãos (todo poder emana do povo). 
Esse consentimento estatal pode ainda provir: 
a) dos tratados, 
b) de uma vontade tácita, pela aceitação do costume internacional, ou;
c) das normas do ordenamento jurídico interno. 
Portanto, de acordo com a concepão voluntarista, o Direito Internacional Público é obrigatório porque os Estados, expressa ou tacitamente, assim o desejam e querem. 

Esta teoria, entretanto, não é imune a críticas.
Defender o voluntarismo é, pois, permitir que os Estados:
 possam a qualquer momento desligar-se unilateralmente das nor mas jurídicas internacionais, sem que se possa falar em responsabilidade, nem, tampouco, em violação do Direito Internacional. 
Esta doutrina voluntarista, de índole subjetivista, não explica o fundamento do Direito Internacional, cujas normas existem independentemente da vontade dos Estados e, em vários casos, contra essa própria vontade. 
Hodiernamente, por exem plo, o voluntarismo encontra um grande obstáculo nos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, que impõem limites à atuação do Estado nos cenários interno e internacional.
O reconhecimento do indivíduo como sujeito de Di reito Internacional já impõe o abandono dos dogmas positivistas, da vontade dos Estados como fundamento último de existência da ordem jurídica internacional. 

b) Doutrina objetivista. 
Do fato evidente de ser o voluntarismo incapaz de resolver o problema do fundamento do Direito Internacional, nasceu a necessidade de se encontrar um princípio transcendente e objetivo que viesse a por termo na questão. 
Nascida nos últimos anos do século XIX, como reação dos filósofos, soci ólogos e internacionalistas contra as idéias voluntaristas, 
a corrente objetivista apre goa que a obrigatoriedade do Direito Internacional advém da existência de princí pios e normas superiores aos do ordenamento jurídico estatal, uma vez que a sobrevivência da sociedade internacional depende de valores superiores que de vem ter prevalência sobre as vontades e os interesses domésticos dos Estados. 
Tal doutrina se baseia em razões de ordem objetiva e tem como suporte e fundamento:
A) o direito natural, 
B) as teorias sociológicas do direito e;
C) o normativismo jurí dico kelseniano. 
Há quem entenda que o fundamento último de obrigatoridade do Direito Internacional é apenas o direito natural, único capaz de explicar (à exceção dos tratados) a obrigatoriedade dos costumes e dos princípios gerais do direito. 
Para a doutrina objetivista, as normas que disciplinam e regem as relações internacionais são autônomas e independentes de qualquer decisão estatal. 
Dentre os autores mais conhecidos, representantes dessa concepção, merecem des taque Maurice Bourquin, Georges Scelle e H. Lauterpacht, segundo os quais:
O Di reito não é um produto da vontade humana, mas uma necessidade advinda de fato res sociais. 

Esta doutrina, contudo, também é passível de críticas, na medida em que minimiza (e, às vezes, até aniquila) a vontade soberana dos Estados, que também têm o seu papel contributivo na criação das regras de Direito Internacional. 

3. Fundamento do Direito Internacional na regra pacta sunt servanda. 
Uma terceira corrente, mais moderna (e a nosso ver mais coerente) e consagrada por instrumentos internacionais, acredita que o fundamento mais concreto da aceitação generalizada do Direito Internacional Público, emana do entendimento de que o Direito Internacional se baseia em princípios jurídicos alçados a um patamar superior ao da vontade dos Estados, mas sem que se deixe totalmente de lado a vontade desses mesmos Estados.

Em verdade, trata-se de uma teoria objetivista temperada, por também levar em consideração a manifestação de vontade dos Estados. 
Esta teoria fundamenta-se em duas regras:
a) pacta sunt servanda - segundo a qual as partes têm o dever de cumprir e respeitar aquilo que foi acordado no plano internacional – o fundamento jurídico único e absoluto do Direito Internacional Público, que serviria de critério para diferençar as normas internacionais de todas as demais.
b) jus cogens – normas imperativas de Direito Internacional geral, reconhecidas pela sociedade internacional dos Estados no seu conjunto, em relação a qual nenhuma derrogação, em regra, é permitida. Tais regras de jus cogens impõem, pois, limitações à autonomia da vontade dos Estados, o que se justifica na medida em que visam a proteção dos interesses individuais dos Estados, bem como na proteção destes contra suas próprias fraquezas ou contra desigualdades.

 Essas regras foram definitivamente consagradas pela Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados:
PACTA SUNT SERVANDA
Art. 26. Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé.
JUS COGENS
Os artigos 53 e 64 consagrou a noção de jus cogens. 

III. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO
O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça aponta as seguintes fontes do Direito Internacional Público:
1. Os tratados internacionais;
2. os costumes internacionais;
3. os princípios gerais do direito;
4. A Equidade.

1.TRATADOS INTERNACIONAIS: 
 
Os tratados internacionais são, incontestavelmente, a principal e mais concreta fonte do Direito Internacional Público na atualidade por ser a fonte mais segura e estável na medida em que se consubstancia na vontade livre e conjugada dos Estados e organizações internacionais.

“Sabe-se que os tratados e convenções internacionais são a manifestação expressa de um acordo de vontade entre Estados ou entre sujeitos de Direito Internacional e destinados a produzir efeitos de Direito. 
Como bem explica H. Accioly, essa manifestação surge sob duas formas:
tratados especiais ou tratados-contratos (que outros Autores denominam de particulares ou bilaterais) e;
tratados gerais ou tratados-leis, também chamados normativos, por outros ainda chamados coletivos ou plurilaterais. 
Estes últimos exprimem vontades paralelas enquanto que os primeiros supõem acordo de vontade primitivamente divergentes.” Mais adiante, o mesmo autor explica: “Rigorosamente falando, só os tratados-leis ou normativos constituem fonte direta de Direito Internacional.” ( LITRENTO, 108 ).
Ao estudo da teoria dos tratados dá-se o nome de Direito dos Tratados que, em linhas gerais, regula:
a) a forma como negociam as partes;
b) quais os órgãos encarregados de tal negociação;
c) qual o gênero dos textos internacionais produzidos;
d) a forma de assegurar a autenticidade do texto;
e) como as partes manifestam o seu consentimento;
f) a forma de entrada em vigor do compromisso firmado;
g) quais os efeitos que tais compromissos produzem sobre os pactuantes ou sobre terceiros;
h) a forma de duração, alteração e extinção dos atos internacionais.

2.COSTUMES INTERNACIONAIS:

Nos termos do Estatuto da Corte, costume é a prática geral e aceita como sendo o direito (obrigatória).
 Pressupõe a existência de dois elementos necessários à formação do costume internacional:
a) elemento material ou objetivo > é a prática geral consistente na repetição, ao longo do tempo, de certo modo de proceder ante determinado fato – é a exteriorização do costume - (inveterata consuetudo);
Pode ser uma ação ou omissão(abstenção, um deixar de fazer) e os respectivos sujeitos hão de ser sempre pessoas jurídicas de direito internacional (Estados e organizações internacionais).

b) elemento psicológico ou subjetivo > consiste na convicção de que aquilo que se pratica deve ser realmente cumprido, ou seja, é o convencimento de que aquela forma de agir é obrigatória. (a opinio juris).

EXTENSÃO GEOGRÁFICA DO COSTUME

Quanto à extensão geográfica, o costume pode ser:
1) costume internacional universal;
2) costume internacional particular que se subdivide em dois:
a) costume internacional regional;
b) costume internacional local.

Universal é aquele que atinge todos os Estados dentro da sociedade internacional, independentemente de terem ou não participado da sua formação;
Particular é o costume que atinge apenas determinado número de Estados, podendo dizer respeito a um grupo determinado de estados num contexto regional (regional) ou a dois únicos Estados (local).

HIERARQUIA
Não há hierarquia entre os costumes e os tratados internacionais. 
O tratado em vigor é apto para derrogar, entre as partes que o concluem, certa norma costumeira anterior;
 na mesma proporção que o costume superveniente pode derrogar norma de tratado (caso em que comumente se fala que o tratado caiu em desuso, por não ser mais observado ou por não mais satisfazer as necessidades correntes).

No caso de antinomia de normas costumeiras, aplicam-se os mesmos métodos de solução de conflitos de normas sucessivas sobre a mesma matéria, isto é, o critério cronológico (lex posterior derogat priori) e o critério da especialidade (lex specialis derogat legi generali).
EX. Conflito entre costumes gerais prevalacerá o costume posterior (lex posterior) e o conflito entre costume geral e costume regional prevalecerá o costume regional (lex specialis).

PROVA DO COSTUME
 Outra questão relevante do costume diz respeito à sua prova . Nos ter mos do art. 38, § 1°, alínea b, do Estatuto da CIJ a parte que alega um costume geral tem que provar que o mesmo é oponível à parte contrária, o que é certamente muito mais oneroso que provar a existência de norma convencional em vigor, uma vez que esta última tem data certa no calendário de quando foi celebrada e quando começou a vigorar, ao passo que a existência e a validade daquele têm de ser auferidas levando-se em conta outras circunstâncias, normalmente atos diplomáticos esta tais.
Constatar a existência ou não de um costume, com a coligação de seus elementos constitutivos, implica também em interpretar a conduta dos sujeitos envolvidos. Quem são os atores dessa interpretação?
São eles:
a) Os próprios Estados;
b) As organizações internacionais;
c) Os tribunais (internos e internacionais);
d) a doutrina lato sensu (obras dos autores mais consagrados, bem assim os trabalhos preparatórios de tratados, os relatórios e os pareceres emitidos no seio de organizações internacionais).

3.PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

 São os princípios consagrados nos sistemas jurídicos dos Estados, ainda que não sejam aceitos por todos os sistemas jurídicos estatais, bastando que um número suficiente de Estados os consagrem. Portanto, são todos os princípios gerais aceitos por todas as nações in foro doméstico, ou seja, nos seus respectivos direitos internos, a exemplo do princípio da boa-fé e o respeito à coisa julgada (res judicata).

Princípios gerais de direito não se confundem com princípios gerais do direito. Aqueles nascem de uma convicção jurídica generalizada (quase universal) contida nos principais sistemas jurídicos das diversas nações, ao passo que estes últimos provêm, direta e originariamente, da própria prática internacional (tratados, costumes etc), pertencendo com exclusividade à ordem jurídica internacional. Exemplos, os princípios da não intervenção, não ingerência em assuntos particulares dos Estados, da obrigação de cooperação dos Estados entre si, proibição do uso da força contra a integridade territorial, solução pacífica de controvérsias, o direito de passagem inocente de navio mercante em tempos de paz, autodeterminação dos povos, a liberdade dos mares etc. 

4.EQÜIDADE
A eqüidade, por sua vez, ocorre nos casos em que a norma jurídica não existe ou nos casos em que ela existe, mas é ineficaz para solucionar coerentemente (com justiça e razoabilidade) o caso concreto sub judice. Daí também ser chamada justiça do caso concreto. 

Mas o art. 38, § 2º do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) é claro em dizer que a aplicação da eqüidade em julgamento internacional depende da expressa anuência das partes envolvidas.
 Relativamente à prática da eqüidade, deve-se dizer que os tribunais internacionais quase nunca têm sido expressamente convidados a decidir com base nela, apesar de sua importância como forma de solução amigável.

5.NOVAS FONTES

ANALOGIA

A analogia consiste na aplicação, a determinada situação de fato, de uma norma jurídica feita para servir a um caso parecido ou semelhante. O art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça não faz referência à analogia (somente à eqüidade). 

ATOS UNILATERAIS DOS ESTADOS

 Se entende por ato unilateral do Estado uma manifestação de vontade inequívoca deste, formulada com a intenção de produzir efeitos jurídicos nas suas relações com outros Estados ou organizações internacionais, com o conhecimento expresso destes ou destas. Portanto, tais atos unilaterais são aqueles emanados de um único sujeito do Direito Internacional, sem a participação de outra contraparte, criando direitos e assumindo obrigações (erga omnes, às vezes inter partes). Destarte, não se permite que um Estado, unilateralmente, imponha obrigações a outro, só resta então a possibilidade de um ato unilateral criar direitos para outros Estados, ficando o Estado que o realizou com a obrigação jurídico-internacional de garanti-lo (vigora a regra acta sunt servanda).Ex.: o ato unilateral da França de cessar os testes nucleares na atmosfera, que tinha iniciado no numa região do pacífico. O Decreto Imperial nº 3.749, de 7 de dezembro de 1886, por meio do qual permitiu-se à navegação de todas as bandeiras.

DECISÕES DAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

Assim como as declarações dos Estados, as decisões das organizações internacionais são atos unilaterais, pois são emanados de um único órgão, ao qual se atribui (por meio do tratado-fundação da organização) o poder de emitir decisões com poderes vinculantes para os Estados-partes.
As decisões das organizações intergovernamentais podem aparecer sob as mais diversas nomenclaturas, como:
a)Resolução ou declarações (como as da assembléia-Geral da ONU);
b)Decisões (como as da Diretoria-Executiva do FMI);
c)Diretrizes ou diretivas (empreendidas no âmbito Comunidade Européia – CEE)
d)Recomendações (como as das Organização Internacional do Trabalho - OIT).

6.MEIOS AUXILIARES

1)JURISPRUDÊNCIA
2)DOUTRINA DOS PUBLICISTAS

JURISPRUDÊNCIA

Por jurisprudência entende-se as constantes e reiteradas manifestações do judiciário, no mesmo sentido, acerca do mesmo assunto, dando sempre a mesma solução; ou seja, representa uma seqüência de decisões ou julgamentos, sempre no mesmo sentido, dando a cada caso semelhante a mesma solução. Para os fins do art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça tais decisões judiciárias abrangem a jurisprudência dos tribunais internacionais, quanto a dos tribunais arbitrais e dos tribunais nacionais, podendo também acrescentar-se a este elenco as decisões dos tribunais de determinadas organizações internacionais.

O art. 38 a qualificou como meio auxiliar já que a jurisprudência, na verdade, não é fonte de direito, porque ela não cria o direito, mas sim o interpreta mediante reiterada decisões no mesmo sentido.

Efeito apenas entre as partes litigantes – art. 59
Por último, frise-se que o Estatuto da Corte Internacional de Justiça admite a utilização da jurisprudência como meio auxiliar para determinação das regras de direito, mas sob a ressalva da disposição do art. 59, segundo o qual a decisão da Corte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão, o que expressamente retira dela efeito normativo (vinculante), sem impedir contudo, que tal jurisprudência possa ser utilizada como alegação de precedentes da Corte, em relação a casos futuros semelhantes. O referido art. 59 também não negou, e nem poderia fazê-lo, que decisões de outros tribunais internacionais revistam-se de efeitos normativos.

DOUTRINA DOS PUBLICISTAS

Ao lado da jurisprudência dos tribunais, o art. 38 do ECIJ coloca a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como uma segunda categoria de auxílio na determinação das regras do direito.