ARTIGO: O Marco Inicial da Estabilidade Gestacional: Tendências Jurisprudenciais
Autor: Rodrigo | Publicado: 2012-10-05T19:10:00-07:00





O início deste artigo é com o
questionamento: qual o marco inicial da estabilidade da gestante, prevista no
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias? Para alguns, o fato da
empregada estar gestante, por si só, já enseja o direito à estabilidade. De
outro lado se tem o entendimento de que é necessária a ciência dentro do
contrato de trabalho.




Para tanto, deve-se analisar o que diz o
artigo 10, II, b, do ADCT, a saber:




“II
– fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:




b)
da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto.” [Grifei]




Portanto, inicialmente, a manutenção do
emprego da gestante é garantida pela Constituição Federal, não há discussão.
Entretanto, o marco inicial ainda pesa no entendimento da maioria dos juristas.




Isso porque o termo “desde a confirmação
da gravidez” assombra tanto julgadores quanto advogados.




Resta deixar claro que a confirmação não
se relaciona com a ciência do empregador, já pacífico no Tribunal Superior do
Trabalho, mediante edição da súmula 244, item I, in verbis:




“O
desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao
pagamento da indenização decorrente da estabilidade.” [Grifei]




Agora, em caso concreto, o que gera
inúmeras discussões dentre os operadores do direito é: a gestante precisa
confirmar a gestação durante a vigência do contrato de trabalho ou basta ter
ficado grávida durante o contrato?




Como já visto acima, a Constituição
garante o direito à estabilidade DESDE A
CONFIRMAÇÃO. Assim, se a confirmação se der após o término do contrato de
trabalho, mas a gravidez durante este, as discussões serão iniciadas.




Isso porque não é pacífico nos tribunais
sobre tal marco inicial. Uns defendem que o empregador que procedeu com todos
os cuidados e preencheu todos os requisitos para a dispensa de empregada que
não tinha conhecimento da gravidez não pode ser penalizado. Outros entendem que
a intenção precípua do constituinte foi a proteção ao nascituro e seus direitos
e, portanto, o que prevalece é a teoria objetiva, ou seja, basta estar grávida
para adquirir o direito à estabilidade.




Caso exemplificativo: a empregada
trabalha na empresa X há 05 anos, após o que é demitida sem justa causa, por
iniciativa do empregador e afastada em 01/02/2012. Em 20/02/2012 descobre, por
exame clínico, que está grávida de 04 semanas, ou seja, foi dispensada sem
justa causa enquanto gestante.




Como já visto, a corrente que defende a
ausência de estabilidade, faz uma leitura restrita ao que determina a
Constituição, adotando a teoria subjetiva, ou seja, um requisito básico é o
conhecimento do estado gravídico pela própria empregada. Neste sentido:




“Estabilidade
gestante. Desconhecimento do estado gravídico pela empregada à época da
rescisão contratual. Dispensa nula ou ilícita não configurada. O art.10, II, b,
ADCT, ao vedar a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante,
estabelece que a garantia do emprego se estende do momento da confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto. Note-se que é irrelevante se o empregador
foi comunicado do fato ou se tinha conhecimento da condição. A norma dispõe
sobre a estabilidade de forma objetiva; preenchidos os requisitos impostos, há
que se reconhecer a garantia do emprego. No entanto, para que se reconheça o
direito à estabilidade e, consequentemente, que a dispensa realizada seja nula
ou ilícita, necessária a prova de que, no momento da rescisão, já havia
confirmação da gestação, o que deve ser comprovado por meio idôneo. OU SEJA, A CONFIRMAÇÃO DA GESTAÇÃO DEVE
OCORRER DURANTE O CONTRATO DE TRABALHO, ATÉ MESMO NO MOMENTO DE SUA RESCISÃO,
MAS NÃO APÓS.” (TRT 2ª Região. 11ª Turma. ACÓRDÃO Nº: 20120543731.
RELATOR(A): WILMA GOMES DA SILVA
HERNANDES. P. 22/05/2012) [Grifei]




“RECURSO
ORDINÁRIO. GESTANTE. DISPENSA NÃO OBSTATIVA DO DIREITO À ESTABILIDADE
PROVISÓRIA. O artigo 10, inciso II, letra "b", do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da
empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto. PORTANTO, SEGUNDO A NORMA
CONSTITUCIONAL ATRÁS CITADA, SOMENTE A PARTIR DO MOMENTO EM QUE A EMPREGADA
CONFIRMA A SUA GRAVIDEZ É QUE ESTARÁ PROTEGIDA. A ausência de provas acerca
da aludida confirmação até a data da dispensa, por meio de atestado médico ou
exame firmado por médico, indica que esta não foi obstativa do direito da
obreira. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (TRT 2ª Região. 3ª Turma.
ACÓRDÃO Nº: 20120322212.
RELATOR(A): MERCIA TOMAZINHO. P.
27/03/2012) [Grifei]




“ESTABILIDADE
GESTANTE - GRAVIDEZ - CONFIRMAÇÃO - O art. 10, II, "b", do ADCT,
conferiu à empregada gestante a garantia de emprego desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto, circunstância que representa limitação
ao poder potestativo do empregador, que fica, portanto, impedido de dispensar
injustamente a empregada no período. Se a confirmação da gravidez se dá após o
decurso do aviso prévio, ou seja, após a extinção do contrato de trabalho não
há o direito à reintegração ou à indenização substitutiva. Nestas
circunstâncias, na época da dispensa, a empregada sequer tinha ciência de seu
estado de gravidez, razão pela qual o termo de rescisão do contrato de trabalho
revela-se como ato jurídico perfeito, não se podendo atribuir a
responsabilidade ao empregador. REPITA-SE,
O ALUDIDO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL É EXPRESSO AO CONDICIONAR A AQUISIÇÃO DO
BENEFÍCIO A PARTIR DA CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ, A QUAL DEVERÁ OCORRER NO CURSO
DO CONTRATO, nos termos do item II da Súmula 244 do col. TST, "a
garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der
durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos
salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade."
(TRT 3ª Região. 10ª Turma. R.O. 0075500-37.2009.5.03.0135. RELATOR(A): Taisa Maria
M. de Lima. P. 10/01/2011) [Grifei]




“VOTO
ESTABILIDADE PROVISÓRIA - GRAVIDEZ Irresigna-se a Recorrente contra a sentença
a quo que reconheceu não ser devida a estabilidade em função do seu estado
gravídico e, em conseqüência, indeferiu a sua reintegração ao trabalho, bem
como pagamento das parcelas decorrentes. Pleiteia, assim, a reforma da sentença
de base para que seja reconhecida a estabilidade vindicada ou a indenização
equivalente. Sem razão. Já é entendimento dominante neste Tribunal que o art. 10,
II, "a", do ADCT, não exige a comunicação formal ao empregador, pela
empregada gestante, do seu estado de gravidez. É NECESSÁRIA, PORÉM, A CONFIRMAÇÃO DA GESTAÇÃO, QUE DEVE SE DAR ANTES
DA DESPEDIDA. Isto, porém, não ocorreu in casu. Observe-se que a Reclamante
traz aos autos, com o intuito de comprovar o seu estado gravídico, o exame
ultra-sonográfico de fl. 09, datado de 29/09/2008, onde fora confirmada a
gravidez, embora a despedida tenha ocorrido em 07/08/2008, aproximadamente
cinqüenta dias antes. Não fosse isso suficiente, a própria Reclamante afirmou
em audiência (fl.13) que nem mesmo ela sabia que estava grávida no dia da sua
despedida. Desta forma, restou devidamente comprovado que à época da rescisão
não havia confirmação do estado gravídico da Recorrente, pelo que, de acordo
com o que preceitua o dispositivo que rege a matéria, não faz jus a Recorrente
a estabilidade vindicada ou a indenização equivalente. O dispositivo que rege a
matéria (art. 10, II, b, ADCT) é claro e inafastável: "...II- fica vedada
a dispensa arbitrária ou sem justa causa:...b) da empregada gestante, desde a
confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto.” (TRT 5ª Região. 1ª
Turma. Processo 0121900-19.2008.5.05.0611, Relatora Desembargadora ELISA AMADO,
P. 17/06/2009) [Grifei]




Poderia acrescentar que este
entendimento, dentre os regionais, é majoritário, mas não unânime, bem como que
demonstra um caráter mais “legalista”, ou seja, seguindo a rigor o que dispõe a
letra da Constituição.




No entanto, entendimentos totalmente
contrários aos suscitados estão aflorando, tanto dentre os regionais quanto no
Tribunal Superior do Trabalho. 




Tal entendimento, porém, alude que
independe da ciência da empregada de seu próprio estado gravídico, pois, como
já explícito, o constituinte teve a intenção de preservar o feto.




Esta “enxurrada”, muito embora ainda
minoritária dentre os regionais, é o que prevalece no Tribunal Superior do
Trabalho, assim verifica:




"DO
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. Da estabilidade provisória de gestante. A
sentença de origem declara que "o documento de fl. 23 comprova que em
12/08/11 a reclamante encontrava-se gestante de 18 semanas e 1 dia, de forma
que, à época da rescisão contratual, em 11/04/11, já se encontrava grávida de 2
semanas". Restou comprovado nos autos que a autora foi imotivadamente
despedida quando se encontrava grávida. Assiste razão à recorrente. Não importa
o fato de que o empregador desconhecia o estado gravídico da reclamante. O
direito à estabilidade decorre do fato objetivo -a gravidez - independentemente
do fator subjetivo do conhecimento do empregador ou da trabalhadora sobre o
fato, ao tempo da despedida. É que a expressão "desde a confirmação da
gravidez", contida no art. 10, II, "b", do ADCT da CF/88, quer
significar que a estabilidade inicia-se com a concepção, porquanto o objetivo
constitucional é a proteção do feto, que não poderia ser relegada ao fato da
comunicação do estado gravídico. A reclamante faz jus à proteção estabilitária.
Inteligência da Súmula n. 244 do C. TST." (TRT 2ª Região. 10ª Turma. ACÓRDÃO Nº: 20120758991.
RELATOR(A): MARTA CASADEI
MOMEZZO. P. 12/07/2012)




“RECURSO
DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. GRAVIDEZ CONFIRMADA APÓS A DISPENSA. A
jurisprudência desta Corte Superior é firme, no sentido de garantir a
estabilidade provisória da gestante, mesmo que a confirmação da gravidez tenha
ocorrido após a dispensa. NÃO HÁ DE SE
EXIGIR A CIÊNCIA DA RECLAMADA, DURANTE O PERÍODO ESTABILITÁRIO, PARA O
EXERCÍCIO DO DIREITO. EXIGE-SE, PARA
A EMPREGADA FAZER JUS À ALUDIDA GARANTIA, APENAS QUE A CONCEPÇÃO TENHA OCORRIDO
NA VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO. Esta é a exegese que se faz da Súmula
nº 244, I, do Tribunal Superior do Trabalho. Precedentes desta Corte. Recurso
de revista de que se conhece e a que se dá provimento.” (TST/DF. 7ª Turma. RR-398-48.2010.5.07.0010. RELATOR(A): Pedro
Paulo Manus. P. 21/09/2012) [Grifei]




“RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. GESTANTE.
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONCEPÇÃO NO CURSO DO CONTRATO DE TRABALHO. DIREITO
AOS SALÁRIOS E ÀS DEMAIS VANTAGENS DO PERÍODO DE ESTABILIDADE.

Nos termos da Súmula nº 244, I, do TST, o fato gerador do direito à
estabilidade provisória da empregada gestante, sem prejuízo dos salários, surge
com a concepção e se projeta até 5 meses após o parto (arts. 7º, VIII, da
Constituição Federal e 10, II, "b", das Disposições Constitucionais
Transitórias). Assim, atribui-se responsabilidade objetiva ao empregador, que
assume o ônus respectivo pela despedida, sem justa causa, de empregada
gestante, sendo irrelevante a comunicação do estado gravídico no ato da
rescisão contratual, PORQUANTO A PRÓPRIA EMPREGADA PODE DESCONHECÊ-LO
NAQUELE MOMENTO. O ESCOPO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL É NÃO SÓ A PROTEÇÃO DA
GESTANTE CONTRA A DISPENSA ARBITRÁRIA, POR ESTAR GRÁVIDA, MAS PRINCIPALMENTE, E
SOBRETUDO, A TUTELA DO NASCITURO. Precedentes do STF e do TST.” (TST/DF. 1ª
Turma. RR-266800-10.2009.5.02.0073. RELATOR(A): Walmir Oliveira da Costa. P.
21/09/2012) [Grifei]




Conclui-se, por fim, que tudo caminha
para que o TST, em breve, inclua item na súmula 244 discorrendo sobre o marco
inicial da estabilidade corresponder apenas à exigência da concepção se dar no
curso do contrato de trabalho, pois é a tendência de seu entendimento maciço,
visto que recentemente alterou o item III, da súmula 244, garantindo a
estabilidade mesmo à empregada gestante em contrato por tempo determinado.