Autor: Francisco Demontiê Gonçalves Macedo | Publicado: 2016-12-28T15:45:00-03:00



A inconstitucionalidade
da Súmula 423 do TST[1].


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Francisco Demontiê Gonçalves Macedo.


Bacharel em Direito. Pós-graduado em Direitos Coletivos. 


Pós-graduando em Direito e Processo do Trabalho. 


Servidor Público Federal na Justiça do Trabalho em Mato Grosso
do Sul.


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A
Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, instituiu
entre nós um Estado (pessoa jurídica) Democrático (fundado na soberania popular)
de Direito (regido por leis).


Entre
as matérias propriamente constitucionais, estão os direitos e garantias fundamentais
da pessoa humana, entendidos como prerrogativas jurídicas autoprotegidas sem as
quais as pessoas não podem ser consideradas dignas, livres e iguais, ou, em
outras palavras, não se realizam, não convivem e, às vezes, não sobrevivem, no
dizer do eminente constitucionalista José Afonso da Silva. 


Entre
os direitos e garantias fundamentais, encontram-se os direitos sociais, que são
as vantagens jurídicas coletivas fundamentais conquistadas pelos movimentos
sociais ao longo da História. Entre os direitos sociais fundamentais, a
Constituição conferiu especial destaque aos direitos dos trabalhadores urbanos
e rurais, que interessam aos objetivos do presente estudo. 


É
importante ressaltar que a Constituição não apenas materializou um patamar
mínimo para a dignidade social dos trabalhadores, mediante o estabelecimento de
um rol exemplificativo dos direitos sociais fundamentais, mas também e,
principalmente, assegurou a sua expansividade e inderrogabilidade jurídicas,
por meio do expresso princípio fundamental da melhoria da condição social dos
trabalhadores (art. 7º, caput). Essa
norma nuclear, fundante e diretiva para os direitos sociais fundamentais deita raízes
na Constituição de 1934. Ela obriga o Estado a proteger (normativamente) e a
defender (administrativa e judicialmente) quaisquer outros direitos que se
destinem a melhorar a situação coletiva dos trabalhares, ao mesmo em tempo que o
proíbe (princípio filosófico da não-contradição da razão) a agravar à condição
social dos trabalhadores. Vale lembrar que a condição social dos trabalhadores
é de vulnerabilidade (fragilidade) no mercado de trabalho, em relação aos
poderes dos empregadores.


Com
vistas a estabelecer um parâmetro jurídico base de tempo de trabalho diário e
semanal para os trabalhadores, o legislador constituinte instituiu, à sua livre
escolha, a duração do trabalho normal
não superior a 8 horas diárias e a 44 horas semanais, facultada a compensação
de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de
trabalho (art. 7º, XIII).


Convém
assinalar que essa autorização constitucional de negociação coletiva, no que
tange a compensação (efetuada por meio da neutralização dos efeitos maléficos
do labor além da jornada) de horários e à redução da jornada, por óbvio, por
lógica e, sobretudo, em razão do princípio da supremacia da Constituição, além
de não poder violar o rol mínimo de direitos sociais fundamentais
constitucionais, ainda deve orientar-se sob a luz do princípio fundamental da
melhoria da condição social dos trabalhadores. Tanto isso é verdade que a
Constituição se limitou a autorizar, na jornada normal, a negociação coletiva acerca
da redução e da compensação de horários (com folga ou com dinheiro), e não do aumento
jornada. A ideia de que a Constituição permitiu a compensação (neutralização
dos efeitos maléficos extraordinários) de horas trabalhadas por dinheiro é
extraída da norma que prevê que a remuneração do serviço extraordinário (aquele
realizado além da jornada pactuada e autorizada juridicamente) deve ser
superior, no mínimo, em 50% à do normal (art. 7º, XVI).


Pois
bem. Excepcionalmente à jornada normal
de trabalho, a Constituição também estabeleceu a jornada especial de 6 horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (art. 7º, XIV). 


Trabalho
realizado em turnos ininterruptos de revezamento é aquele em que os
trabalhadores se alternam nos postos de trabalho, por semana, quinzena ou mês, em
diferentes horários, diurnos e noturnos, com as devidas folgas, também gozadas
em diferentes dias e horários, em empreendimento que funcione ou não de forma
ininterrupta. Está evidenciado, pois, que essa modalidade de trabalho agride
mais a condição social do trabalhador do que a da jornada normal.


Há
pelos menos dois fatos jurídicos relevantes na norma constitucional que trata
da jornada especial de revezamento.


Primeiro. Diversamente do que constou, de forma
expressa, na norma sobre a jornada normal, o legislador constituinte silenciou quanto
à possibilidade de a negociação coletiva tratar sobre a compensação de horários
na jornada especial de revezamento. Esse silêncio, dá margem a, pelos menos, três
linhas de raciocínios interpretativos constitucionais: a da lacuna (o
constituinte, por imprevisibilidade, não cuidou da matéria); a da omissão (o
constituinte não cuidou da matéria, embora devesse de fazê-lo); a do silêncio
eloquente (o constituinte, propositalmente, não cuidou da matéria).


Entre
as três possíveis linhas interpretativas, parece que a da lacuna já pode ser
descartada de imediato, pois, não se pode falar em imprevisibilidade nesse
caso, eis que o legislador constituinte tratou expressamente sobre o mesmo
assunto em norma justaposta. O mesmo raciocínio vale para se afastar a hipótese
de que tenha havido omissão constitucional.


Salvo
melhor juízo, mostra-se muito mais provável adotar-se a linha exegética de que
o legislador constituinte não quis, intencionalmente, deixar que a compensação
de horários fosse objeto da negociação coletiva na jornada especial de
revezamento, senão, ele teria dado essa autorização de forma expressa, como o
fez em relação à jornada normal. O silêncio eloquente é tido, doutrinariamente[1],
como uma norma constitucional proibitiva, a qual é obtida, a contrario sensu,
a partir da simples ausência de disposição constitucional permissiva. O
instituto pressupõe inclusive o afastamento da analogia, que é aplicável apenas
quando há lacuna (STF. RE 130.552/SP).


Assim,
a questão relativa ao silêncio constitucional contida na norma do art. 7º, XIV
(jornada especial de revezamento), está resolvida? Infelizmente, não. E por que
se falou em lacuna, omissão e silêncio eloquente? Porque o guardião da
Constituição costuma percorrer esse caminho interpretativo em situações
semelhantes. E por que é que a solução do silêncio eloquente não resolve a
questão? Porque, ao entender-se que o silêncio constitucional vedou
absolutamente a possibilidade de a negociação coletiva dispor sobre a
compensação de horários na jornada especial de revezamento corre-se o risco de se
impedir a aplicação do princípio fundamental da melhoria da condição social dos
trabalhadores nessa hipótese. Parece mais razoável pensar-se que haja situações
práticas em que a compensação de horários possa se revelar mais vantajosa aos
direitos e interesses dos trabalhadores do que a própria realização do trabalho
na jornada de revezamento, do que simplesmente eliminar-se, de antemão, a
possiblidade de que essas situações existam. Desde que respeitadas as normas referentes
aos descansos mínimos (intervalos intrajornada e interjornada), às jornadas
máximas (diárias, semanais, mensais ou anuais) nas diversas categorias
profissionais, e o princípio da melhoria da condição social dos trabalhadores, a
depender do tamanho dos descansos e das remunerações oferecidos, não haveria
impedimento algum à negociação coletiva sobre a compensação de horários na
jornada especial de revezamento. 


Segundo. O outro fato jurídico relevante, que
pode ser extraído do texto constitucional, e que também serve de sustentação à
conclusão acima, é que o legislador constituinte reduziu a jornada especial de
revezamento, em relação à jornada normal, como forma de compensar a maior
agressão à condição social do trabalhador na primeira modalidade de jornada. Aliás,
foi valendo-se do mesmo princípio e, com a finalidade de possibilitar a compensação
das agressões, também anormais, à condição social dos trabalhadores, advindas
do trabalho noturno e do serviço extraordinário (realizado além da jornada
normal ou especial), que a Constituição estabeleceu que a remuneração do
trabalho noturno deve ser superior à do diurno (art. 7º, IX), e que a
remuneração do serviço extraordinário deve ser superior, no mínimo, em 50%, à serviço
normal. 


Com
isso, a Constituição criou o limite máximo para a quantidade de horas
trabalhadas nas jornadas normal e especial de revezamento, fixou o limite compensatório
mínimo para a remuneração das horas trabalhadas em jornadas extraordinárias e,
ainda, estabeleceu uma diretriz compensatória de que a remuneração do trabalho
noturno deveria ser maior do que a do diurno, a demonstrar. 


Ao
afirmar, portanto, que a jornada especial
do trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento será de 6 horas,
salvo negociação coletiva, a Constituição está dizendo o seguinte, em uma
interpretação principiológica, teleológica e sistemática: i) a negociação coletiva pode sempre diminuir o tamanho da jornada
especial de revezamento, pois isso resulta na melhoria na condição social dos
trabalhadores; ii) a negociação
coletiva pode aumentar a jornada especial de revezamento, desde que o serviço
realizado além dela seja compensado: ii1)
com a remuneração direta do serviço extraordinário acrescida, no mínimo, de
50%, à da hora da jornada especial de 6 horas diárias e 33 horas semanais
(guardadas as mesmas proporções da jornada normal); ou ii2) com a formação de um banco de horas, que permita o trabalhador
gozar ou ter remunerado como serviço extraordinário as horas nele computadas, em
espaço de tempo razoável, que pode ser de um, três, seis ou até doze meses, a
critério do que for negociado. 


Em
razão da força e da hierarquia normativas Constituição, o Estado-legislador e os
atores da negociação coletivas estão juridicamente obrigados a observar os
direitos e garantias sociais fundamentais dos trabalhadores.


Pois
bem. Fincadas essas balizas lógico-jurídicas, chegou a hora de conhecer a famigerada
Súmula 423, do colendo Tribunal Superior do Trabalho. Ela é o resultado da
conversão da OJ 169, da SBDI I, conforme a Res. TST 139/06, publicada no DJ de
10.10.2006. Segundo o histórico da cancelada OJ 169, sua redação original data
de 26.03.1999, e tinha o seguinte teor: “Quando
há na empresa o sistema de turno ininterrupto de revezamento, é válida a
fixação de jornada superior a 6 horas mediante a negociação coletiva”.


Veja-se
que a OJ 169 permitia que a negociação coletiva agravasse a condição social dos
trabalhadores, sem determinar nem mesmo a adoção da qualquer medida
compensatória, mesmo o texto constitucional já tendo sinalizado nesse sentido,
ao estabelecer como medida de compensação a remuneração diferenciada dos
serviços extraordinário e noturno.


Como
a redação da OJ 169 não vedou, mas simplesmente silenciou quanto à compensação
do serviço realizado extraordinariamente na jornada especial de revezamento, é
possível que os prejuízos jurídicos, sociais e econômicos causados aos
trabalhadores possam ter sido diminuídos com interpretações do Direito mais
arrojadas. Ou não, pois, se tiverem sido usadas interpretações tacanhas.


Pois
bem, a piora da condição social dos trabalhadores, expressamente vedada pela Constituição,
veio com a edição da Súmula 423, cuja redação é a seguinte: “Estabelecida jornada
superior a 6 horas e limitada a 8 horas por meio de regular negociação
coletiva, os empregados submetidos a
turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento
da 7ª e 8ª horas como extras”. 


Ao
adotar essa redação, o colendo TST, atuando como se legislador constituinte
fosse, alterou a jornada especial de revezamento, para igualá-la, juridicamente,
à jornada normal, muito embora, conforme visto, as duas modalidades de jornadas
tragam diferentes níveis de agressão à condição social dos trabalhadores.


A
inconstitucionalidade da Súmula 423 é, pois, manifesta.


Depois
de todos os argumentos aqui apresentados, revela-se no mínimo curioso o teor
dos precedentes relacionados logo abaixo da Súmula 423, na página eletrônica do
TST. Pelas datas neles apresentadas, mais parece que deram origem à OJ 160. São
eles, em ordem cronológica:


1)
RR
165060/1995, Ac.2ªT 7211/1997, Red. Min. José Luciano de Castilho
Pereira, DJ 26.09.1997, Decisão por maioria:

“Logo, somente o sindicato dos trabalhadores pode avaliar da conveniência de, via negociação, alterar a jornada constitucionalmente prevista.
Nesta matéria, não cabe ao Juiz do Trabalho decidir se foi, ou não, conveniente a alteração que o Sindicato fez em decorrência de expressa previsão constitucional.
Não deve a Justiça do Trabalho exercitar faculdade que somente ao Sindicato foi reservada, salvo expressa violação legal ou constitucional, que, neste caso, não ocorreu.


2)
ERR
202763/1995, Min. Ermes Pedro Pedrassani, DJ 30.10.1998, decisão
unânime: 

A flexibilidade contida no texto constitucional autoriza que as partes disciplinem de modo diverso a jornada de 6 (seis) horas sem que tal procedimento implique contraposição aos princípios básicos tutelares do Direito do Trabalho, à medida que o elastecimento da jornada deverá ser equilibrado com determinados benefícios, a exemplo do regime de compensação, conforme expressamente mencionado no v. acórdão regional. Aliás, quanto a este aspecto, o fato de a empresa não ter cumprido o sistema de folgas ajustado não pode repercutir na discussão sobre a validade da prorrogação compensatória da jornada de trabalho. A reparação pela eventual prestação excedente dos limites compensatórios pactuados na negociação coletiva está regida pelas regras legais atinentes à matéria.
De todos os elementos que se extraem do v. acórdão de origem, a conclusão a que se chega é a de que o tema não pode ser examinado de modo isolado, apenas pelo prisma da prorrogação da jornada. É imperiosa a consideração de que a chancela sindical na celebração de um acordo coletivo pressupõe a negociação de condições em troca de outros benefícios, ou até mesmo da própria preservação do emprego, criando situação global favorável a ambas as partes. Esta deve ser, em princípio, a essência inerente aos pactos coletivos de trabalho e que está presente no caso em exame.


3)
ERR
202706/1995, Min. Rider de Brito, DJ 11.12.1998, decisão unânime;

Diante, pois, dessas considerações, entendo que ao Judiciário compete, como uma das formas de flexibilização, admitir que, na negociação coletiva, as Partes possam dispor diferentemente da lei e da própria Constituição.


4)
ERR
249913/1996, Min. José Luiz Vasconcellos, DJ 05.03.1999, decisão
unânime:

Assim, desde que tenha havido anuência do Sindicato de classe para o elastecimento da jornada em turnos ininterruptos de revezamento, que ocorreu no caso vertente, não há falar em existência de horas extras após a sexta diária, máxime em observância ao inciso XXVI do art. 7º da CF/88, que alçou a nível constitucional o reconhecimento dos acordos coletivos e convenções coletivas.


5)
ROAR
327539/1996, Min. Francisco Fausto Paula de Medeiros, DJ 24.09.1999,
decisão unânime;

Verifica-se, inicialmente, que é a própria Constituição Federal de 1988 que excepciona do seu comando quanto ao limite da jornada de trabalho em turno ininterrupto de revezamento disposição diversa decorrente de negociação coletiva.
(...).
Ademais, cabe ainda ressaltar que a negociação coletiva provém de legítima representação das partes convenentes, as quais contratam livremente mediante concessões recíprocas. Isso significa dizer, na prática, que se perde aqui, mas se ganha ali, pelo que não há que se falar em previsão contratual lesiva ao empregado.
(...).
Acrescente-se a tal fundamento o de que, para desconstituir-se o acordo coletivo deve a parte utilizar-se da via própria prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, arts. 615 e seguintes. Enquanto não for adotado o procedimento legal, subsistirá o acordo até a declaração formal da sua nulidade.


6)
ERR
319992/1996, Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 01.09.2000,
decisão unânime:

Questiona-se, em face disso, poder-se-ia elastecer jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, por intermédio de acordo coletivo? Tal elastecimento configurar-se-ia uma prorrogação? Entendo que sim, uma vez que a Constituição Federal, ao estabelecer no artigo 7º, inciso XIV, jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, excepcionou, na parte final do dispositivo, que esta poderia ser elastecida por negociação coletiva.
E é este exatamente o caso dos autos. Há um acordo coletivo no qual ficou convencionado o cumprimento de jornada de oito horas diárias e de 44 horas semanais em turnos diversos de trabalho.
Não há, pois, como se deferir horas extras além da sexta diária, se o
elastecimento da jornada até a oitava estava previsto em acordo coletivo, de acordo com a diretriz traçada pelo preceito constitucional.
Não resta dúvida que a intenção do legislador, ao instituir a norma, é a de compensar o desgaste sofrido pelo trabalhador que labora no sistema de turnos ininterruptos de revezamento; no entanto, fez a ressalva alusiva à negociação, cuja legitimidade pertence ao sindicato que, certamente, melhor do que ninguém, tem conhecimento da realidade da categoria e, ao celebrar o acordo coletivo, certamente com trocas mútuas, visa a pactuar aquilo que melhor aprouver aos empregados daquela empresa, obviamente com concessões recíprocas.
Restou, portanto, violado o artigo 7º, inciso XIV, da Constituição Federal, razão pela qual, entendo configurada a violação do artigo 896 da CLT.


Esses
entendimentos passaram ao largo do princípio constitucional fundamental da
melhoria da condição social dos trabalhadores; olvidaram-se do papel do Poder Judiciário
na interpretação e aplicação Direito, relegando-o aos atores da negociação
coletiva; admitiram que o instrumento da negociação coletiva tem força de alterar
a própria Constituição. Enfim, a proteção em peso dos direitos sociais fundamentais
dos trabalhadores, prevista constitucionalmente, foi colocada sob o império da
majestosa e toda poderosa negociação coletiva.


É
lógico e evidente que é jurídica, social e economicamente preocupante saber que
a que Súmula 423 é inconstitucional. Mas, mais do isso, estarrece o fato de
saber que a linha de pensamento que conduziu à edição da Súmula 423 orientou também
a criação de diversas outros entendimentos sumulados, ou não, que têm servido
inclusive para impedirem a subida de recursos para o TST, de tal forma a
retirar do STF a possiblidade de analisar todas essas questões de possíveis
violações constitucionais.


São
incalculáveis os prejuízos financeiros coletivos e individuais enfrentados
pelos trabalhadores brasileiros com a existência da Súmula 423. 


Resta,
pois, acreditar que instituições interessadas e legitimadas, como o Ministério
Público do Trabalho, por meio da Procuradoria-Geral da República, e a Ordem dos
Advogados do Brasil, irão levar o assunto ao conhecimento do guardião da
Constituição.


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[1] Escrito em homenagem a
todos trabalhadores brasileiros que laboram mais de 6 horas em jornada especial
de turnos ininterruptos de revezamento, mas, inconstitucionalmente, estão sendo
impedidos de receberem o pagamento dessas horas como serviço extraordinário.

[2] BERNARDES, Juliano Taveira;
FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito
constitucional. Tomo I. 3ª edição. Salvador: Juspodivm, 2013, p.
219.