FAÇA O QUE EU DIGO, MAS...: O DESCONFORTO DO CONSTITUCIONALISMO ÉTICO
Autor: Fernando Amorim | Publicado: 2015-03-29T21:11:00-03:00






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&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O senador ultraconservador Ted Cruz, do Texas,&nbsp; anunciou sua candidatura à presidência dos
Estados Unidos. Cruz é um dos maiores críticos do “Obamacare”, o programa de
reforma do sistema de saúde americano, aprovado durante o governo de Barak
Obama. Recentemente, Cruz anunciou que ele e sua família irão aderir ao Obamacare.
Em entrevista na rede CNN, indagado se não haveria uma contradição entre criticar
o programa de reforma da saúde e a ele aderir logo em seguida, Cruz respondeu
que não via qualquer problema em sua conduta, pois estava apenas exercendo um
direito seu, como qualquer cidadão americano, embora continue a discordar do
programa. “Estou apenas cumprindo a lei”, afirmou.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
exemplo de Cruz é, a meu ver, revelador dos inúmeros problemas que envolvem o
debate sobre a separação entre o direito e a moral e, ainda, sobre o constitucionalismo
ético. Se a reforma do programa de saúde americano é, para alguns, moralmente
condenável, soa irracional criticá-la e, ao mesmo tempo, a ela aderir, sob o
argumento de que&nbsp; se está apenas
cumprindo a lei. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A estranheza diante dessa situação é resultante de uma
concepção do direito que não o separa da moral, comum no constitucionalismo de
matriz principiológica e suas vertentes retóricas e argumentativas, tão em moda
atualmente. Essa postura negadora do positivismo jurídico finda por defender
uma concepção objetivista da moral, segundo a qual as normas jurídicas têm
sempre uma pretensão de justiça, caracterizando uma inevitável aproximação
conceitual entre direito e moral. Uma norma injusta e, por isso, moralmente
condenável, perderia a sua validade jurídica nos casos de injustiça extrema.
Não bastaria uma pretensão de justiça no sentido apenas subjetivo ou
individual, sendo necessário que as normas válidas apresentem uma pretensão de
justiça num sentido objetivo e universalizável. O reconhecimento de uma
realidade jurídica, de um direito válido, só será possível se se recorrer a um
juízo moral. Direito e moral seriam, portanto, indissociáveis. Os críticos
dessa postura lembram que extrair o fundamento de validade de uma norma
jurídica a partir de juízos morais pode conduzir a um absolutismo moral que
enfraqueceria o direito. O cognitivismo ético levaria inevitavelmente ao
absolutismo moral, pois pretende que os valores considerados objetivamente
justos sejam impostos a todos, o que implica a não admissão do pensamento
dissidente.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A afirmação de Ted Cruz, no entanto, pode ser entendida a
partir de outra perspectiva. Ao afirmar que cumpre a lei, ainda que não
concorde com ela, Cruz parece advogar uma necessária separação entre direito e
moral, defendida pelas teorias positivistas do direito. Aceitar essa distinção,
como ocorre com o garantismo jurídico, por exemplo, não significa dizer que se
tenha de incorrer na &nbsp;falácia
normativista&nbsp; que impede o reconhecimento
de normas inválidas,&nbsp; embora vigentes ou,
ainda, que não se reconheça a existência de normas válidas e ineficazes, ou
normas inválidas, porém eficazes, como fazem as correntes realistas do direito.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Simplificando, inexistiria uma obrigação moral de
observância das normas jurídicas, bem como uma obrigação jurídica para que se
respeitem as normas morais. Se Cruz e sua família condenam o programa de
assistência à saúde do governo americano, sua adesão ao Obamacare não
constituiria, no entanto, uma negação da posição política inicial, uma vez que
se estaria no terreno do direito, e não da moralidade. O problema é que, desconsiderando-se
a notória compulsão dos políticos para dizer algo e fazer outra coisa completamente
distinta, a afirmação do senador recai na falácia do normativismo, pois ainda
que se admita a separação entre direito e moral, validade e justiça, não
haveria impedimento para que este se sentisse desobrigado de aderir ao
programa, caso este fosse realmente injusto ou moralmente condenável.