ABSURDO: Juíza não reconhece direito de réu de não produzir prova contra si mesmo
Autor: Raccius Potter | Publicado: 2011-06-15T14:57:00-07:00

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Cristina Nozari Garcia             Data:         01/06/2011                         Vistos os autos.  O MINISTÉRIO PÚBLICO denunciou J.LS como incurso nas sanções do artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal, pela prática do seguinte fato:  “No dia 30 de setembro de 2009, por volta das 12h45min, na Rua Bento Gonçalves, n.º 1294, sala 02, Bairro Centro, onde funciona a Empresa Chique Bela Modas Ltda, em Lajeado/RS, o denunciado J.L.S, armado com revólver (não apreendido), mediante violência e grave ameaça contra as vítimas Rosane Loeblein da Silva e Regina Elisabete Dullius Loeblein, subtraiu, para si, 01 (um) notebook, marca Blue Sky, em bom estado, avaliado em R$ 1.100,00 (mil e cem reais), conforme Auto de Avaliação da fl. 29/IP.  Na ocasião, o denunciado adentrou no referido estabelecimento comercial já de arma em punho, anunciou o assalto e ordenou a entrega das bolsas ali existentes. Ato contínuo, devido aos gritos das vítimas e a pressa em deixar o local, somente arrecadou o computador de propriedade de André Avelino Baierkle Júnior e empreendeu fuga.  O bem subtraído não foi apreendido.”  Recebida a denúncia em 03.05.10 (fl. 47), o réu foi citado (fl. 49v) e apresentou resposta à acusação (fls. 53/58).  Não sendo caso de absolvição sumária, foi designada audiência de instrução e julgamento (fls. 59/60).  Em audiência de instrução, foram inquiridas duas testemunhas, interrogado o réu e solicitadas diligências pelas partes (fls. 74/84v).  Foram juntadas aos autos respostas aos ofícios expedidos a pedido das partes (fls. 85/87 e 89/90).  Em memoriais, o Ministério Público requereu a condenação do acusado nos moldes denunciados (fls. 94/95v). A Defesa, por sua vez, sustentou que o réu começava seu trabalho na Prefeitura por volta das 13h/13h10min, o que afasta a possibilidade de estar no local do fato. Alegou que as vítimas não conseguiram visualizar o rosto do agente, que usava capacete no momento do delito. Afirmou que o reconhecimento pela voz feito pela vítima Rosane na Delegacia de Polícia, sem a observância das normais e garantias constitucionais e que não foi judicializado, não pode servir com base para a condenação. Dessa forma, pleiteou a absolvição (fls. 97/99).  É o relatório. Decido.  A materialidade do delito resultou estreme de dúvidas, o que se denota do auto de avaliação indireta (fl. 32), bem como da prova oral constante dos autos.  A autoria também restou comprovada pela prova testemunhal, sobremaneira pelos elementos informativos colhidos durante a fase inquisitorial.  Ao ser interrogado, o acusado negou a prática do delito, sustentando que não esteve no local descrito na denúncia e que, provavelmente, na hora do fato estava indo para o trabalho na Prefeitura a pé. Disse que iniciava o trabalho às treze horas/treze e dez. Negou-se a falar para que a vitima fizesse o reconhecimento pela voz porque “não era da minha índole fazer porque se eu não to sendo reconhecido fisicamente, não tem porquê eu falar, né.”  Apesar na negativa de autoria e da versão sustentada pelo réu, a vítima Regina reconheceu-o, em Juízo, como sendo o autor do fato corroborando o reconhecimento pessoal efetuado durante a fase inquisitorial (fl 15).  A vítima Rosane explicou que não pôde identificar pessoalmente o agente, mas lembrou ter reconhecido, na Delegacia de Polícia, o assaltante pela voz e afirmou que ele era o réu que estava na sala de reconhecimento em Juízo. Rosane reconheceu o réu no curso das investigações policias, conforme auto de reconhecimento de pessoa da fl. 16. Ao ser inquirida em Juízo, Rosane disse: “Aquela voz que não parava de sair da cabeça, quando eu pegava... eu tenho uma moto, quando eu andava de moto, passava uma moto do meu lado eu ficava com medo que podia ser aquela voz entrando em mim sabe, a voz no momento. A voz eu reconheci. (...) a gente tem que olhar por um visorzinho, daí tinha, se não me engano, três pessoas. É, três pessoas, daí pediu se eu quisesse falar alguma coisa, porque como eu não tinha capacidade, não podia descrever certamente, a não ser a cor dos olhos que era uma cor clara, e a voz eu pedi pra ele falar coisa, daí pediram pra falar o nome dele. Daí aquela voz saiu como se fosse no dia, sabe.”  Não há nulidade no reconhecimento realizado na Delegacia de Polícia ainda que não tenham sido observados os requisitos do artigo 226 do Código de Processo Penal. Essas providências são apenas recomendações e a inobservância delas, por si só, não é suficiente para retirar a validade do reconhecimento como meio de prova para a formação do convencimento do julgador, frente a um contexto probatório favorável. Nesse sentido:  ROUBOS MAJORADOS. EMPREGO DE ARMA. FACA. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. RECONHECIMENTO. FORMALIDADE DO ART. 226 DO CPP. SENTIDO UTILITÁRIO. Prova tranquila da prática dos crimes atribuídos ao réu, que foi reconhecido pelas vítimas na Delegacia de Polícia e em juízo como sendo autor dos roubos. Providências do artigo 226 do CPP que têm sentido utilitário, por isso que suas inobservâncias, por si sós, não retiram da identificação que se produzir o valor que possam ter, à vista das circunstâncias que cercam o caso, para formação de convencimento, ainda mais quando o acusado confessa, em sede policial, a prática de dois roubos. Não subsistem os argumentos da defesa técnica no sentido da necessidade de laudo pericial, porquanto a faca utilizada, arma imprópria, prescinde de exame de potencialidade lesiva, vez que tal poder é ínsito ao próprio objeto. Apelo não provido, com transcrição da sentença. (Apelação Crime Nº 70040570533, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 17/02/2011)  APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. AUSÊNCIA DE NULIDADE NO RECONHECIMENTO PESSOAL. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ASPECTOS RELATIVOS À DOSIMETRIA DA PENA. O reconhecimento realizado na Delegacia de Policia por meio do exame de fotografias e ratificado em juízo sob o crivo do contraditório não macula o processo. Ademais, é assente na doutrina e jurisprudência que as formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal para o ato de reconhecimento, ao contrário de imposições, configuram recomendações a serem seguidas, quando viável, diante da realidade fática. A aplicação da majorante do emprego de arma prescinde da apreensão e conseqüente perícia do artefato, sendo suficiente a palavra da vítima para comprovar sua utilização. A incidência de circunstâncias atenuantes não tem força de reduzir a pena abaixo do mínimo legal. Aplicação da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. A imposição de pena de multa decorre de expressa previsão de sanção no tipo penal específico. Eventual situação de impossibilidade financeira deverá ser deduzida junto ao juízo da execução. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DESPROVIDA, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70034005140, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 15/04/2010) Grifei.  De outra banda, foi oportunizada a renovação do reconhecimento por voz, o que não foi feito porque o réu se negou a falar.  Sendo assim, ainda que se tivesse como nulo o reconhecimento da fase inquisitorial, isso não poderia ser usado em benefício do acusado, pois, repita-se, ele não teve interesse em renovar a prova.  Tem mais.  Hoje em dia, tornou-se comum, no Brasil, ouvir a afirmação de que “ninguém é obrigado a produzir prova contra si”. E de tanto se falar nisso, as pessoas estão acreditando que realmente têm o “direito” de não colaborar com a atuação das autoridades e instituições estatais na apuração da prática de delitos.  Acontece que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há a previsão desse direito.  O que existe é o direito ao silêncio, previsto constitucionalmente. E só!  Seguindo essa linha de raciocínio, o réu que está sendo julgado, ao se recusar a colaborar com a tentativa de reconhecimento de voz, fez presumir que é o autor do fato. Isso porque, como já dito, não é direito seu recusar participar desse tipo de procedimento e, portanto, essa não colaboração deve ser sancionada.  E, no caso em exame, a sanção cabível é presumir que é autor do crime, pois, se não fosse, não teria porque não colaborar. Pelo contrário, o inocente certamente faria questão de colaborar para provar a sua inocência.  O réu, em sua defesa, alegou que não poderia estar no estabelecimento comercial roubado sob o infantil argumento de que, no horário do fato, estava se dirigindo à Prefeitura, local onde estagiava.  Ora, o fato aconteceu às 12h45min e, conforme folha de ponto do acusado (fl. 90), o turno da tarde iniciou às 13h30min. Assim, é óbvio que o acusado teria tempo de praticar o crime e, posteriormente, ir ao estágio.  Por todas as razões elencadas, não há dúvida que o J.L.S foi o autor do roubo em exame.  O emprego de arma de fogo restou evidenciado diante do  relato das vítimas.  Rosane disse que estava atendendo Regina, quando adentrou no estabelecimento comercial uma pessoa com capacete e arma em punho, anunciando o assalto. Narrou que chegou a pensar que era uma brincadeira, mas o réu apontou a arma e disse que se elas não calassem a boca ele daria tiro. Relatou que ficou desesperada e começou a gritar e tremer. Contou que foi subtraído o notebook. Disse que a arma tinha mais ou menos quinze ou vinte centímetros e “girava aquelas coisinhas no meio”.  Regina narrou:  “(...)  Daí a gente tava lá sentada, daí de repente entrou o cara apontando a arma, simplesmente disse, “Olha, eu quero a bolsa de vocês duas”, a Rose tava sentada de costas, ela se virou, e eu achei que era um cara conhecido dela na hora, porque um cara bem vestido, tava fazendo uma brincadeira, de repente a Rose se levantou e gritou, “Isso é um assalto”, eu disse, “Meu Deus”, na hora eu gelei, eu fiquei pasma, não tive reação nenhuma né. Daí nisso a Rose se virou e disse, “Eu te conheço cara, para com isso”, eu disse, “Rose, não fala isso”, daí ele simplesmente viu que nós não reagimo, não fizemo mais nada né, daí ele pegou e apontou a arma e disse, “Vai lá e desliga o notebook ali na mesa”, daí a Rose disse, “Não, eu não sei onde se desliga”, daí ele simplesmente puxou os fio, pegou e botou debaixo do braço e saiu, foi isso que eu tenho pra relatar mesmo né.  (...)”  Com relação a essa majorante, é induvidoso que a apreensão da arma mostra-se desnecessária, o mesmo ocorrendo quanto à prova da sua potencialidade. Caso contrário, exigida a apreensão, raramente configurar-se-ia a causa de aumento de pena, porquanto os criminosos certamente ocultariam a arma.  Nesse sentido são os julgados:  APELAÇÃO CRIME. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. Preliminar As formalidades inseridas no art. 226 do CPP constituem recomendações, sendo que a inobservância dessas não afasta a credibilidade do ato quando firme o reconhecedor. Mérito Não prevalece a negativa de autoria sustentada pelo acusado quando foi reconhecido sem sombra de dúvidas pelas vítimas. Em delitos dessa natureza, a palavra da vítima é sempre de relevo, mormente quando não existe qualquer animosidade para com o réu. Para o reconhecimento da majorante do emprego de arma, dispensa-se a sua apreensão, ou mesmo seu periciamento, suficiente, para tanto, a palavra da vítima. Não fosse assim, dificilmente configurar-se-ia esta causa de aumento, bastando que os agentes se desfizessem do armamento utilizado. Concurso de pessoas comprovado pelos depoimentos uníssonos dos ofendidos, que asseguram terem sido abordados por três indivíduos, sendo apenas um deles reconhecido por ambos. Apenamento mantido, pois adequado e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. À UNANIMIDADE, DESACOLHERAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO. (Apelação Crime Nº 70029826625, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 28/05/2009) Grifei.  APELAÇÃO CRIME. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. CONDENAÇÃO. Não há falar em insuficiência probatória para a condenação, diante do reconhecimento seguro feito pelas vítimas, tanto na polícia quanto em juízo, apontando o acusado como um dos autores do roubo. Álibi apresentado pelo réu que não resiste à identificação categórica realizada pelos ofendidos. Palavra da vítima que se sobrepõe à do réu, na ausência de elementos concretos que façam crer tratar-se de falsa incriminação. MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA. MANUTENÇÃO. Para a caracterização da majorante do emprego de arma não se faz necessária a apreensão e a perícia da arma, quando sua utilização restou demonstrada por outros elementos de prova colacionados na instrução, como a palavra das vítimas que, em uníssono, afirmaram que o acusado empunhava uma arma quando da realização do assalto. Entendimento recente do STF no mesmo sentido (Informativo n. 527). (...). APELO PARCIALMENTE PROVIDO. À UNANIMIDADE. (Apelação Crime Nº 70029044864, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 27/05/2009) Grifei.  Dessa forma, mantenho a majorante.     Diante do exposto, julgo PROCEDENTE a peça portal acusatória para CONDENAR o réu J.L.S como incurso nas sanções do artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal.  Passo à dosimetria da pena.  Trata-se de agente plenamente imputável, capaz de entender o caráter ilícito de sua conduta e de determinar-se conforme este entendimento, sendo-lhe exigível comportamento diverso e adequado ao ordenamento jurídico. O sentenciado é tecnicamente primário. Entretanto, conforme consta na certidão de antecedentes criminais retro, tem cinco condenações pela prática de delitos de receptação, furto e roubo, sendo quatro delas já definitivas, o que é suficiente para desabonar a sua conduta social, que é visivelmente desviada e tendenciosa ao cometimento de delitos contra o patrimônio. Não há elementos para valorar a personalidade dele, pelo que vai considerada dentro da normalidade. É importante ponderar ainda que o réu tem estudo (parou a faculdade quando foi preso) e que, por ter uma situação econômica regular, não precisa do lucro que obtém com os delitos que pratica para sobreviver, ao contrário da grande maioria dos réus. Assim, a conclusão a que se chega é que o réu pratique crimes por gosto, pela “adrenalina”, e certeza de que não será descoberto. As circunstâncias demonstram que o crime foi cometido mediante emprego de arma de fogo. As consequências foram as normais ao tipo. O comportamento das vítimas em nada contribuiu para o crime.  Assim, sopesando o conjunto das circunstâncias judiciais do  art. 59 do Código Penal e o grau de reprovação da conduta, fixo a pena-base em 5 anos de reclusão.  Diante da incidência da majorante do inciso II do §2º do artigo 157 do Código Penal, aumento a pena em um terço, tornando-a definitiva, diante da ausência de outras causas modificadoras, em 6 anos e 8 meses de reclusão.  Considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo a pena pecuniária em 20 dias-multa e, de acordo com a situação econômica do réu (situação econômica regular, conforme consta nas informações sobre a vida pregressa do indiciado à fl. 23), estabeleço o valor do dia-multa no equivalente a meio salário mínimo vigente à época do fato, corrigido pelos índices oficiais até a data do pagamento.  O réu deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, pois os critérios previstos no artigo 59 do Código Penal, como já examinado por ocasião da dosimetria da pena privativa de liberdade, não autorizam a adoção de regime mais brando, nos termos do art. 33, §2º, a, combinado com o § 3º do mesmo artigo, do Código Penal.  Substituição da pena privativa de liberdade:  É incabível a substituição da pena carcerária por restritiva de direitos em virtude do quantum da pena, por se tratar de crime cometido com violência e grave ameaça à pessoa (art. 44, inciso I, do Código Penal). Também é inviável a concessão de sursis, tendo em vista a pena aplicada (art. 77, inc. I, do CP).  Reparação dos Danos  Estabelece o art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/08, que na sentença penal o juiz fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.  Entendo, entretanto, não ser compatível a análise da responsabilidade civil com o juízo criminal, na medida em que a correta apreciação de um valor indenizatório demandaria necessariamente a produção de provas e contraprovas nos autos de um processo criminal, o que causaria uma verdadeira confusão entre os enfoques basilares da responsabilização penal e civil.  Segundo ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, no seu Código de Processo Comentado, deve-se olhar com cuidado o mencionado dispositivo: “sejamos absolutamente realistas, sem nos impressionarmos com a pretensa reforma autêntica do processo no Brasil. Há muito, aguarda-se possa o juiz criminal decidir, de uma vez, não somente o cenário criminal em relação ao réu, mas também a sua dívida civil, no tocante à vítima, de modo a poupar outra demanda na esfera cível. O que se faz? Menciona-se que o magistrado pode fixar um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, levando em conta os prejuízos sofridos pela vítima. Ora, para o estabelecimento de um valor mínimo o juiz deverá proporcionar todos os meios de provas admissíveis, em benefício dos envolvidos, mormente do réu. Não pode este arcar com qualquer montante se não tiver tido a oportunidade de se defender, produzir prova e demonstrar o que, realmente, seria, em tese, devido. Pois bem. Se o acusado produziu toda a prova desejada nesse campo, por que fixar apenas um valor mínimo? Seria o mesmo que dizer: “a justiça Criminal fixa ‘X’, mas se não estiver contente pode demandar no âmbito civil, onde poderá conseguir o que realmente merece”. Essa situação nos soa absurda. Ou o ofendido vai diretamente ao juízo cível, como se dava anteriormente, ou consegue logo o que almeja — em definitivo — no contexto criminal. A situação do meio-termo é típica de uma legislação vacilante e sem objetivo. Desafogar a Vara Cível também precisaria ser meta do legislador. Incentivar o ofendido a conseguir a justa indenização, igualmente. Porém, inexiste qualquer razão para a fixação de um valor mínimo. Dá-se com uma mão; retira-se com a outra. O ofendido obtém, na sentença condenatória criminal, um montante qualquer pelo que sofreu, mas pode demandar maior valor na esfera cível. O óbolo dado na Vara Criminal não lhe servirá, se, efetivamente, quiser ser ressarcido. Porém, quando não lhe interessar indenização alguma, o valor mínimo será desinteressante, igualmente. Aguardava-se autêntica inovação. Pleitear no contexto criminal, de uma vez por todas, a indenização civil era o objetivo. O meio- termo foi a solução adotada pelo legislador que quer mudar, mas não sabe exatamente como nem o porquê.” (trecho retirado do voto exarado pelo Exmo. Desembargador Mario Rocha Lopes Filho, no acórdão da Apelação Crime n.º 70030278733, cuja ementa segue abaixo transcrita).  APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. CONDENAÇÃO MANTIDA. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. Materialidade e autoria. A materialidade delitiva está consubstanciada no registro de ocorrência policial, bem como na vasta prova oral carreada aos autos. A autoria, embora negada pelo acusado, é certa, pois sua tese não encontrou amparo nos demais depoimentos cotejados nos autos. O acusado, em momento algum, negou estar na posse do aparelho de som, ao contrário, afirmou ter ficado com o bem, pois havia contribuído para o seu pagamento. Assim, sabendo o réu que se tratava de coisa alheia, tendo se comprometido a devolver o aparelho após o final de semana e, não o fazendo, esta devidamente demonstrado o animus rem sibi habendi (vontade de apropriar-se de coisa alheia móvel). Apenamento. Não existe razão para a fixação da pena-base além do mínimo legal, quando ausentes circunstâncias negativas do artigo 59 do Código Penal. Indenização do artigo 387 do CPP afastada. Embora não se discuta a (boa) intenção do legislador ao pretender evitar a busca de reparação civil em processo próprio e adequado, por parte do ofendido, derivada da responsabilidade penal, inviável o estabelecer de indenização civil na seara penal ¿ como obrigação do juiz na sentença penal ¿ sem que, da forma como concebida, restarem feridos de morte os princípios do due proces in law, do contraditório e da ampla defesa. Registro, ainda, que o legislador não se apercebeu que a simplificação pretendida promove exatamente o contrário, ou seja, uma confusão desnecessária entre a responsabilização penal e a responsabilização civil, de inegável derivação, mas de impossível compatibilização. À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, FIXANDO A PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E, DE OFICIO, AFASTANDO A INDENIZAÇÃO DO ARTIGO 387 DO CPP, MANTIDAS AS DEMAIS COMINAÇÕES DA SENTENÇA. (Apelação Crime Nº 70030278733, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 09/07/2009) Grifei.    Neste contexto, deixo de fixar indenização.  Apelação em liberdade  Considerando que o réu respondeu o processo solto e que não há motivos a ensejar sua segregação cautelar neste momento, autorizo-o a apelar em liberdade.  Com o trânsito em julgado:  a) lance-se o nome do réu no rol dos culpados;  b) oficie-se ao TRE dando conta da condenação, para fins do art. 15, III, da CF;  c) preencha-se a ficha PJ-30 e os BIE, remetendo-se-os aos órgãos competentes;  d) forme-se o PEC e remeta-se à VEC;  e) intimem-se o réu para pagamento da pena pecuniária em 10 dias, sob pena de extração de certidão para a Fazenda Estadual para execução.  Custas processuais pelo sentenciado.  Publique-se.  Registre-se.  Intimem-se.  Lajeado, 1º de junho de 2011.        CRISTINA NOZARI GARCIA,        Juíza de Direito.