Ação Civil Pública e Dano Moral Coletivo:  Lojas Americanas S/A
Autor: Erika Guimarães Gonçalves | Publicado: 2011-10-10T10:56:00-07:00



Como muitas pessoas me pediram para enviar cópia da decisão em que houve condenação das Lojas Americanas S.A, em dano moral coletivo, por impor aos seus empregados o labor em diversos cargos, em acúmulo de funções e sem o pagamento da contraprestação devida, sobretudo quanto ao pagamento da gratificação de quebra de caixa para aqueles empregados que laboram no caixa da empresa, resolvi publicar no blog, facilitando o acesso a todos.&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Erika Gonçalves
SENTENÇA &nbsp;AÇÃO CIVIL PÚBLICAProc. n° : 0181800-34.2010.5.16.003Reclamante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHOReclamado: LOJAS AMERICANAS S/A.Vistos, etc.RELATÓRIO:&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 
Trata-se de ação civil pública com pedido de liminar movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO em face das LOJAS AMERICANAS S/A,&nbsp; em que o Parquet alega, em apertada síntese,&nbsp; que a reclamada adota procedimento em franca violação à norma legal e coletiva ao contratar empregados como operadores comerciais, obrigando a exercer atividades incompatíveis com suas funções, inclusive a de caixa, sem a correspondente gratificação de&nbsp; quebra de caixa, bem como empacotamento de mercadorias Alega, ainda, infração legal ao contratar empregados a título de experiência em função diversa da efetivamente exercida.Pede, em razão do exposto, as parcelas elencadas às fl.s 504/505, em aditamento da petição inicial, bem como a tutela antecipada.Regularmente notificado, a reclamada compareceu à sessão inaugural de audiência, oportunidade em que, recusada a primeira proposta de conciliação ofereceu defesa escrita.Colhido depoimento pessoal do reclamado.Produzidos testemunhos pelos litigantes.Sem outras provas, encerrou a instrução processual.Razões finais escritas pelas partes.Frustradas as tentativas de conciliação.É o relatório.FUNDAMENTAÇÃO:As provas dos autos caminham no sentido de acerto da tese Autoral, uma vez que restou provado nos autos que os empregados da reclamada são contratados como operadores comerciais ou auxiliares e no exercício do mister de tais funções exercem diversas atividades, em acúmulo de funções.Nesse contexto, destaco que restou confessado pelo preposto que os operadores comerciais operam no caixa, bem como seus auxiliares, além do que eventualmente o assistente comercial opera no caixa.A testemunha Cristiane Moraes Silva provou que os supervisores também frequentemente desempenhavam a função de caixa, acrescentado quando a fila de cliente estava muito grande. Quanto ao empacotamento praticado pelos auxiliares e operadores de caixa de igual forma restou confessado já que a preposta confirmou em Juízo que ambos os cargos as funções desempenhadas são de atendimento, operação de caixa, empacotamento. Não bastasse a prova acima indicada, a testemunha&nbsp; Jousenir Cascaes Santos Souza seguiu o mesmo caminho “que os auxiliares de loja operavam o caixa, empacotamento de mercadoria, da mesma forma que o operador comercial; que também o supervisor de loja ia diariamente auxiliar as funções de caixa.Como se vê, nos domínios da reclamada existe verdadeiro acúmulo de funções entre os empregados, onde se percebe que todos acumulam as funções necessárias ao desenvolvimento da atividade da empresa com menor ou maior grau de quantidade de atribuições e faixa salarial.Não existe, portanto, um quadro de atividades para cada função exercida, seja de operador comercial, auxiliar comercial, assistente comercial, supervisor, sendo certo que todos, ainda, laboram com maior ou menor freqüência no caixa da empresa.E mais, mesmo laborando com maior ou menor freqüência no caixa da reclamada nenhum dos empregados recebe a gratificação de quebra de caixa, em franca violação à norma coletiva da categoria, que, não abre exceção ao pagamento pelo fato da empresa não descontar qualquer diferença detectada.Como se sabe, a mera possibilidade de desconto faz com que seja devido a gratificação de quebra de caixa e não o efetivo desconto, tanto é que em meses que não existem diferenças de&nbsp; caixa, os operadores de caixa ainda assim fazem jus à gratificação. Ou seja, pouco importa se no mês houve ou não diferença salarial a gratificação ainda assim é devida ao trabalhador.Provado ainda um fato mais grave: os assistentes comerciais, embora exerçam as mesmas atividades &nbsp;operados pelos &nbsp;operadores comerciais, assim são contratados, como um período de prova ou experiência, em franca violação ao princípio da isonomia salarial, previsto no artigo 461 da CLT.Quadra registrar nesse tocante o que provou a testemunha Geraldo da Silva Lima Junior, “que como auxiliar de loja operava o caixa, empacotamento de mercadoria, descarregava caminhão e como operador desempenhava as mesmas funções”.Desta forma, quanto aos pedidos especificamente postulados pelo Ministério Publico do Trabalho decido que:Provado o acúmulo de funções em que os empregados exercem as mesmas funções cumuladas com outras sem distinção de cargos mediante contratação genérica com o intuito de burlar a norma coletiva que reza no clausula trigésima que “é vedada a utilização de empregados em serviços para os quais não foram contratados”, especialmente a utilização para serviços de caixa, julgo procedente o pedido determinando &nbsp;&nbsp;a reclamada que se abstenha de determinar a seus empregados que realizem funções para os quais não foram contratados, especialmente os auxiliares de loja e os operadores de caixa, a função de empacotamento e aos fiscais de caixa e os auxiliares administrativos a função de empacotamento.Aliás, quanto ao acúmulo da função de empacotamento, trago à colação decisão do Exmo. Juiz do Trabalho Maurílio Neris, que evidencia cabalmente a necessidade do trabalhador exercer a função de empacatodor sem acumulo da função de caixa ou outra função sob pena de ocorrendo o fato ser devida a compensação financeira.Esclareça-se por seu turno, que é plenamente possível a aplicação analógica da pretensão, com base na Lei nº 6.615, de 1978, que regula a profissão de radialista assegura o pagamento de adicional quando o profissional exerce funções acumuladas dentro de um mesmo setor, bem como na Lei 3.207, de 18 de julho de 1957, que disciplina a profissão dos empregados, vendedores-viajantes e pracistas, que em seu artigo 8º, prevê o pagamento de um adicional de 1/10 para o vendedor que cumula as atividades de vendas com a inspeção e fiscalização.
Aliás, nesse sentido a jurisprudência pátria tem se manifestado:“VENDEDOR – ACÚMULO DE FUNÇÕES – COBRANÇA – DIREITO AO ADICIONAL DO ART. 8º DA LEI 3.207/57 – ANALOGIA – A mesma razão que justifica o adicional remuneratório de 1/10 pelo serviço de inspeção e fiscalização realizado pelo empregado vendedor (art. 8º, Lei 3.207/57) se encontra na atividade de cobrança, porquanto exige maior esforço do trabalhador e desvia de seu principal foco que é a venda” (Proc. 00272-2005-008-03-00-7 RO – TRT 3ª Reg. – 8ª Turma – Relatora Juíza Convocada Maria Cristina Diniz Caixeta – DJMG 0l.07.2006, p. l6)”.“ACÚMULO DE FUNÇÕES ALTERAÇÃO CONTRATUAL ART. 468 DA CLT. Quando o empregador exige do empregado o cumprimento de tarefas afetas a cargo ou função para a qual não foi contratado, em acúmulo com o exercício da sua função contratual, sem nenhum acréscimo salarial, abusa do seu poder diretivo, em nítido prejuízo ao reclamante, situação vedada pelo art. 468 da CLT. Trata-se de alteração qualitativa e, igualmente, quantitativa, porque diz respeito à própria natureza da obrigação de fazer, que atinge a qualificação profissional objetiva do empregado, ou seja, a função para a qual foi contratado (que prescinde da existência de plano de cargos e salários na empresa), além do próprio ganho, com repercussão negativa na comutatividade do contrato de trabalho. Recurso de revista provido” (PROC. Nº TST-RR-951/2001-015-10-85.5 - Ac. 4ª Turma – Relator Ministro Milton de Moura França - DJ - 18/02/2005)”.“ADICIONAL DE ACÚMULO DE FUNÇÕES. EXERCÍCIO CONCOMITANTE. POSSIBILIDADE. Ainda que não haja norma legal expressa, ou mesmo outra forma de previsão contratual, seja individual ou coletiva, todo trabalhador faz jus a um adicional por acúmulo de funções, pois o art. 7º e seus incisos, da Constituição Federal, consagram a justa retributividade como uma das exigências do bem comum, que todo julgador deve fazer atende. Ademais, cumpre esclarecer que o exercício concomitante das funções não deve ser considerado empecilho, mas, antes, requisito essencial para a confirmação do direito buscado. Recurso do reclamante que se dá provimento, de acordo com a inteligência dos arts. 8º e 460, ambos da CLT, c/c. art. 5º, da LICC, TRT 15ª Reg. (Campinas/SP) RO 00116-2002-061-15-00-7 – (Ac. 5ª T. 013354/2003-PATR) – Rel. Juiz Gerson Lacerda Pistori. DJSP 23.5.03, p. 90.”Ademais, a regra do art. 460, da CLT, é diferente da do art. 461, não exigindo, como pressuposto, a identidade funcional, mas a equivalência.
Nesse passo, ante a confissão e a lícita prova testemunhal, declaro a existência do acúmulo de funções de operadora de vendas e embaladora, desde 16/10/2005, conforme documento de fl. 133 até a saída. 
Demonstrado o acúmulo de funções, defiro o pedido para determinar o pagamento da remuneração adicional de 40%, posto que não impugnado o percentual postulado, incidente sobre o salário do período em que houve a cumulação, conforme acima definido, bem como os reflexos sobre aviso prévio, férias com 1/3, décimo terceiro salários, repouso remunerado e FGTS com 40%.&nbsp;&nbsp;&nbsp; 
Portanto, evidenciado que os empregados da reclamada acumulam diversas funções para as quais não foram contratados, havendo verdadeira generalização no desempenho das funções, julgo procedente o pedido para que a reclamada anote na CTPS dos seus empregados as funções efetivamente desempenhadas, incluindo ainda, quando for o caso nas anotações gerais e fichas de registros as funções para as quais foram contratadas.Como verificado acima, não existe a função especifica de caixa, portanto para todos aqueles empregados que exercem atividade no caixa da empresa, seja de forma permanente ou em substituição é devida a gratificação “quebra de caixa”, portanto, julgo procedente o pedido para que a reclamada pague a todos os auxiliares de loja, operadores comerciais, assistente comerciais e supervisores a gratificação “quebra de caixa”, no percentual previsto na norma coletiva da categoria
De mais a mais, por ser conduta ilícita o acúmulo de funções, julgo procedente o pedido para que a reclamada se abstenha de determinar &nbsp;os empregados que exercem a função de operadores de caixa sejam designados para o empacotamento de mercadorias.A condenação limita-se&nbsp; as cargos acima mencionados vez que da instrução processual restou provado que os referidos são o que efetivamente laboram no caixa, não tendo sido provado que gerentes ou outros empregados laborem no caixa da empresa.Quanto a contratação feita inicialmente como auxiliar comercial e após um período de prova ou contrato de experiência o trabalhador passar a ser classificado a operador comercial,&nbsp; já ficou dito que se trata de tentativa repudiada de discriminação, que viola o princípio da isonomia salarial, portanto, julgo procedente o pedido para que a reclamada se abstenha de praticar qualquer discriminação aos empregados em contrato de experiência no que tange à remuneração, bem como deverá pagar idêntico salário aos empregados que exerçam as mesmas funções, cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a 02 anos, em especial, os auxiliares de loja e&nbsp; operadores comerciais.
Quanto ao dano moral requerido na inicial quadra&nbsp; registrar o que assevera o Ministro João Oreste Dalazen:“(...) reputo dano moral trabalhista, por conseguinte, o agravo ou constrangimento moral infligido quer ao empregado, quer ao empregador, mediante violação a direitos ínsito à personalidade, como conseqüência da relação de emprego”. ( DALAZEN, João Oreste.&nbsp; Aspectos do Dano Moral Trabalhista,&nbsp; In:&nbsp; Revista LTR 64-01/7).
No caso concreto, aqueles que exerceram o direito de ação constitucionalmente previsto, e lograram êxito em suas reclamações trabalhistas, não há o que se discutir sobre quanto a honra e a dignidade destes trabalhadores foram abaladas.Entretanto, não se trata de casos individuais, e sim de direitos coletivos, devendo ser analisados o dano moral quanto ao grupo, e não individualmente.O dano moral coletivo, ou seja, o dano extra patrimonial causado a uma sociedade, a uma grupo, seria caracterizado pelo rompimento de bases que sustentam o aspecto moral de um grupo específico.Este entendimento já se encontra abalizado no ordenamento jurídico pátrio, mais precisamente na Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), aplicado subsidiariamente ao direito do trabalho, que em seu art. 6º, VI, garante: “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.Esta mesma norma diz em seu art. 81, parágrafo único e seus incisos, in verbis:Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.Assim, vejo como caracterizado a violação de direito coletivo, mas precisamente à violação do princípio da dignidade humana dos trabalhadores que se vem obrigados a laborar em franca violação aos seus mais comezinhos direitos trabalhistas, por se tratar de interesses individuais homogêneos nos moldes do inciso III do art. 81 do CDC, aplicado subsidiariamente ao âmbito trabalhista.
Desta forma, defiro o pleito do MPT, para condenar a reclamada ao pagamento indenizatório a título de dano moral coletivo, no exato valor de R$ 7.5000,00 (sete milhões e meio de reais), em favor  Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.
O valor elevado se impõe ante a gravidade da conduta e o caráter pedagógico da medida considerando, ainda, a capacidade econômica da reclamada, considerada umas das maiores lojas do país.
Assim, considerando a capacidade econômica da reclamada, observo que um valor abaixo do patamar acima arbitrado não servirá de freio de conduta em relação a novos casos, estimulando, por conseguinte, a adoção das práticas relatadas na presente decisão, por constituir maior vantagem econômica para a reclamada.
Quanto a tutela antecipada, embora ao meu Juízo, sejam manifestas as violações aos direitos trabalhistas dos obreiros, reconheço que reina controvérsia na jurisprudência trabalhista quanto à tese defendida nesta decisão, bem como nenhum prejuízo trará em futura execução caso os obreiros ajuízem ações individuais cobrando os valores devidos, ante a capacidade econômica da empresa, razão pela qual deixo de conceder a tutela antecipada requerida pelo Ministério Público do Trabalho.
DISPOSITIVOANTE O EXPOSTO, DECIDO JULGAR PROCEDENTES, EM PARTE, AS PRETENSÕES POSTULADAS NESTA AÇÃO CIVIL PÚBLICA, MOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO EM FACE DE LOJAS AMERICANAS S/A PARA CONDENAR A RECLAMADA NAS SEGUINTES OBRIGAÇÕES:- DETERMINAR A RECLAMADA QUE SE ABSTENHA DE DETERMINAR A SEUS EMPREGADOS QUE REALIZEM FUNÇÕES PARA OS QUAIS NÃO FORAM CONTRATADOS, ESPECIALMENTE OS AUXILIARES DE LOJA E OS OPERADORES DE CAIXA, A FUNÇÃO DE EMPACOTAMENTO E AOS FISCAIS DE CAIXA E OS AUXILIARES ADMINISTRATIVOS A FUNÇÃO DE EMPACOTAMENTO;- ANOTAR NA CTPS DOS SEUS EMPREGADOS AS FUNÇÕES EFETIVAMENTE DESEMPENHADAS, INCLUINDO AINDA, QUANDO FOR O CASO NAS ANOTAÇÕES GERAIS E FICHAS DE REGISTROS AS FUNÇÕES PARA AS QUAIS FORAM CONTRATADAS.- pagar a todos os auxiliares de loja, operadores comerciais, assistenteS comerciais e supervisores a gratificação “quebra de caixa” PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO NOS CAIXAS DA RECLAMADA, DE ACORODO COM PERCENTUAL ESTABELECIDO NA NORMA COLETIVA DA CATEGORIA.
- determinar a reclamada QUE se abstenha de determinar&nbsp; os empregados que exercem a função de operadores de caixa sejam designados para o empacotamento de mercadorias.
- determinar a reclamada QUE se abstenha de praticar qualquer discriminação aos empregados em contrato de experiência no que tange à remuneração, bem como deverá pagar idêntico salário aos empregados que exerçam as mesmas funções, cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a 02 anos, em especial, os auxiliares de loja e&nbsp; operadores comerciaisCONDENO, AINDA, A reclamada ao pagamento indenizatório a título de dano moral coletivo, no exato valor de R$ 7.500.000,00 (sete milhões e meio de reais), em favor Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT.CUSTAS PELA RECLAMADA NO VALOR DE R$ 150.000,00, CALCULADAS SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO DE r$7.500.000,00. Ciência às Partes.
Érika Guimarães Gonçalves JUÍZA DO TRABALHO