O Direito de superfície no Estatuto da Cidade  Elaborado em 09/2010.
Autor: PRAIA ETEC | Publicado: 2011-07-20T10:19:00-07:00

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SUMÁRIO: RESUMO. INTRODUÇÃO. 1 DIREITO DE SUPERFÍCIE: BREVE HISTÓRICO. 2 O DIREITO DE SUPERFÍCIE NO ESTATUTO DA CIDADE. 2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA. 2.2 DOS DIREITOS E DEVERES. 2.3 CONSTITUIÇÃO E TRANSMISSÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE. 2.3.1 Contrato. 2.3.2 Testamento. 2.3.3 Usucapião. 3 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. 3.1 PROPRIEDADE E CAPITALISMO. 3.2 A FUNCÃO SOCIAL NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO. 3.3 A PROPRIEDADE URBANA E SUA FUNÇÃO SOCIAL. APONTAMENTOS FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFIAS.    RESUMO
Neste trabalho buscou-se fazer uma exposição acerca do Direito de Superfície. Sua origem romana, previsão, extinção e retorno ao ordenamento jurídico brasileiro, que se operou pela implementação do Estatuto da Cidade.
Viu-se que a superfície assumiu caráter de Direito Real, opondo-se às suas origens negociais. Traçaram-se linhas nesse sentido visando a demonstrar como se operou tal transformação. Na mesma esteira falou-se de como o instituto caminhou para ostentar status de autônomo.
Especial atenção se dedicou ao Direito de Superfície no Estatuto da Cidade, já que coube a este diploma trazer de volta tal instituto ao ordenamento brasileiro. Falando em trazer de volta se consignou o fato de ter sido ignorada a superfície por 137 anos.
A partir do inscrito no Estatuto da Cidade chegou-se ao conceito e à natureza jurídica do Direito de Superfície. Neste mesmo diploma se embasou a discussão sobre os direitos e deveres oriundos do instituto em tela.
Demonstrou-se que o instituto em exame tem muito para acrescer à realidade de ocupação do solo urbano caso seja efetivado. Por isso se destinou um tópico para referenciar como outro instituto de política citadina – o IPTU Progressivo Extrafiscal – pode somar com as possibilidades erigidas da superfície.
Foi ainda preocupação a questão da temporalidade do Direito de Superfície. Neste ponto buscou-se na legislação alienígena dispositivos para elucidar tal discussão, onde se destacou a vivência mexicana e portuguesa.
No terceiro objetivou-se cuidar da Função Social da Propriedade, já que o Direito de Superfície é instrumento que visa ao seu atendimento. Por isso se discutiu sobre os meios de que dispõe o Poder Público Municipal para fazer com que o Direito em tela seja realmente implementado em nosso país.
De um modo geral se socorreu na feitura deste trabalho dos enunciados históricos e ponderações doutrinárias, marcas do estudo encerrado. Não se valeu por ocasião da redação das dicções da jurisprudência em razão de o tema ser muito novo e não ter havido tempo hábil para a manifestação de nossos tribunais.    INTRODUÇÃO
Nas últimas décadas as condições de vida nas cidades brasileiras apresentam-se de forma absolutamente degradada, refletindo mazelas do intenso processo de urbanização desordenado pelo qual passou o país. Nesse contexto emerge o Direito Urbanístico, consolidado com a promulgação da Constituição Federal de 1988. A cargo desta surge o Estatuto da Cidade – Lei n. 10257/01 –, trazendo de volta [01] ao ordenamento jurídico brasileiro o Direito de Superfície.
Com o Estatuto da Cidade visa-se à ordenação do solo urbano, por conseguinte, a arrumação da própria propriedade imobiliária nas cidades. Tal fenômeno é possível por meio da sua conformação a uma Função Social, garantindo desta feita o pleno exercício do Direito à cidade para todos os habitantes.
A questão da propriedade urbana é tema central do presente trabalho. Por isso não se tratará desta a luz do novo Código Civil, já que em relação à lei de 2001 a primazia deste código consiste em aventar o Direito em estudo também no trato da propriedade rural, que pelas limitações do trabalho não será debatida. Ademais, com fundamento na obra do professor André Franco Montoro [02], entendemos vigente o Estatuto da Cidade no que diz respeito às locuções sobre o Direito de Superfície, já que sua sistemática é convergente com a encontrada no novo Código Civil.
Falar de propriedade nos dias de hoje implica necessariamente em se dirigir o foco para a Função Social da Propriedade, em oposição ao absolutismo liberal vigente até então. No estágio atual da sociedade não mais se justifica a propriedade de per si, posto estarmos insertos no que se chama Estado Social de Direito.
No panorama jurídico-político atual, permeado por desigualdades sociais, justifica-se a idéia de preocupação com a eficácia social da propriedade. Assim mostra-se relevante o estudo do Estatuto da Cidade, marco legislativo de um novo regime jurídico para a propriedade imobiliária.
Para que enfrentemos o panorama vislumbrado dividimos a presente monografia em três capítulos. Em todos estes se procurará apontar como o instituto da superfície tem elementos para acrescer a realidade social. A linha de abordagem do trabalho consistirá, pois, no trato deste Direito, sua natureza jurídica e confrontação com a Função Social, bem como sobre as formas para sua implementação.
Para que se alcance o objetivo propugnado falar-se-á no primeiro capítulo da históriado Direito de Superfície. No segundo será preocupação do trabalho a inserção deste no Estatuto da Cidade, seu conceito e natureza jurídica. Cuidar-se-á também dos direitos e deveres referentes a cedente e cessionário e dos modos de transmissão do direito em comento.
Ainda apresentando o trabalho referenciamos que será também objeto do presente a temporalidade do direto em estudo, bem como a proteção conferida a este por nosso ordenamento. Na linha de tutela do instituto chegamos, por fim, à extinção do Direito de Superfície.
No terceiro capítulo o enfoque do trabalho será a Função Social da Propriedade. Sendo certo que a propriedade é mais bem afinada ao capitalismo, esta será cuidada sob a perspectiva deste sistema político. Falar-se-á também desta no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive sobre os meios de que dispõe o Poder Público para que a Função Social se torne algo efetivo.    1 DIREITO DE SUPERFÍCIE: BREVE HISTÓRICO
O Direito de propriedade é o mais amplo dos Direitos Reais e pode ser conceituado, consoante lição do mestre Orlando Gomes, como "um Direito complexo, se bem que unitário, consistindo num feixe de Direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto" [03].
Uma das especializações que a abstração jurídica concebeu ao se estudar a propriedade foi o Direito de Superfície, integrante do ordenamento brasileiro pela recepção de sua previsão no Direito português com a "Lei de 20 de outubro" [04], datada de 1823. Assim vigeu esse instituto até 1864, quando, ao ser ignorado na Lei n. 1257 [05] deixa de fazer parte da ordem jurídica nacional.
Afora a vivência brasileira do instituto em comento, mostra-se necessário se tratar do Direito de Superfície sob a perspectiva da história mundial. Vejamos, pois.
O instituto da Superfície, originado nos arrendamentos de longo prazo, apareceu no Direito Romano quando se passou a admitir a possibilidade de coexistirem separadamente a propriedade do solo e a propriedade das construções e plantações, o que ocorreu, de acordo à professora Roseane Pinto, no período chamado romano-helênico [06].
O referido fenômeno teria sido possível com o reconhecimento jurídico de coisas incorpóreas que ensejam a limitação do domínio, como as servidões, o usufruto e o uso. Admitiu-se assim a existência de iura in re aliena, expressão que pode ser bem traduzida como "Direito em coisa alheia".
Um elemento fático que contribuiu para o desenvolvimento da abstração jurídica romana foi a extensão deste império, o maior que a história relata. Tal crescimento permitiu o surgimento de grandes propriedades, que, para se justificarem, demandavam o cultivo. Do contrário seriam propriedades sem nenhuma serventia.
A necessidade do cultivo, associada à impossibilidade de sua feitura direta pelos proprietários, fez com que se desenvolvesse o mecanismo do contrato de locação. A princípio esse era limitado no que dizia pertinência ao tempo de vigência, precisamente ao lapso de cinco anos.
A baliza referida no parágrafo anterior acabou demonstrando não ser o contrato de locação, nesses termos, eficaz o bastante para a realização de todo o trabalho necessário, pois não resguardava adequadamente os Direitos do locatário [07], que, quando fosse começar a ter benefícios com o pactuado se viria obrigado a abandonar o principal – o terreno – bem como o que nele edificara, construíra ou plantara.
Além dos problemas quanto às terras agrárias os romanos enfrentavam também problemas urbanos, muitos desses oriundos do crescimento citadino desordenado. Tal crescimento começou a demandar o aumento do numero de construções urbanas.
A referida demanda – associada ao desenvolvimento da arquitetura e da engenharia, em boa parte trazida dos povos dominados – permitiu o surgimento das construções verticais, fomentando a existência de edifícios de vários andares e compartimentos. Ocupados por várias famílias acabaram por gerar um tipo comum de moradia chamada insulae [08], precursora do que hoje costumamos chamar de condomínios verticais.
A existência fática dos "condomínios verticais" em Roma, gerou um problema de ordem prática, já que vigia entre os romanos a premissa de que o acessório seguiria ao principal. Assim tudo o que fosse acrescentado ao solo sob forma de plantações ou construções pertenceriam ao proprietário deste, não podendo ser objeto de transferência, salvo junto do terreno [09].
Essa premissa era uma tradição costumeira. Tivera origem e se arraigara na vivência popular. A essa altura, contudo, mostrava-se ser verdadeiro entrave ao desenvolvimento urbano, pois quem construísse em solo alheio, mais dia menos dia, ficaria sem sua construção, que deveria seguir sempre ao principal: o terreno!
A vivência dessa premissa, uma das tradições mais antigas do povo romano, de certa forma, dificultava a solução dos problemas [10] relativos ao cultivo e a moradia. Começou-se a perceber assim que esse conceito tradicional na verdade era antieconômico [11], e que por isso devia se ajustar às transformações, como pressuposto inclusive de desenvolvimento e manutenção do próprio império.
Para usar uma linguagem atual pode-se dizer que o império romano foi muito estatizante. Por isso, na medida em que foi se desenvolvendo, "o número de propriedades particulares se rarefez" [12].
Neste contexto surgiu a idéia de concessão "do Direito de edificar em solo público e gozar da construção, perpetuamente ou não" [13],&nbsp;que se operacionalizava mediante ao pagamento do solariun, uma espécie de locação, que, a luz do Direito Administrativo atual chamar-se-ia concessão, nos moldes do que se faz com as estradas de rodagens. Havia ainda a possibilidade de que esse pagamento fosse feito em uma quota única, onde se identifica semelhança com o instituto da privatização. Com essa vivência romana nasceu a modalidade especial de locação tendo por objeto o solo.
Vê-se o nascer de um novo tipo de locação: a da superfície. É de se destacar que essa apresenta conotações próprias, visto que o locatário passa a ser visto como superficiário. Essa mudança ensejou os primeiros movimentos no sentido de se afastar o que viria a ser o "Direito de Superfície" da noção obrigacional da locação, passando a haver uma aproximação desse com os chamados Direitos Reais, representando verdadeira mudança de paradigma. Percebe-se com facilidade que o Direito de Superfície foi inspirado no Direito romano, associando em razão do próprio decurso da história as adaptações que o tempo o permitiu agregar.
Rony Dreger, comentando a evolução histórica do instituto, consigna que o mesmo "não foi recepcionado pelo Código Napoleônico" [14]. Aponta, porém, ter havido recepção do mesmo em muitos países da Europa, como ora se destaca: "na Alemanha (§§ 1012 e 1017, alterados pela Lei de 04/03/1919), Holanda, Bélgica, Itália (art. 952 a 956 do CC), Portugal (arts. 1524 e 1542 do CC), Espanha (Dec. Legislativo nº 1/1992 que alterou a Lei do Solo de 1956 estabelecendo o artigo 287 nº 1) e Suíça." [15]
Podemos apontar assim que o Direito de Superfície é instituto bastante antigo, fruto direto da necessidade de acomodação de um número crescente de pessoas em espaços limitados. Exatamente por isso se mostra absolutamente contemporâneo, já que, tal como os romanos, vive-se nos dias de hoje a necessidade de se conjugar uma população urbana crescente a um número limitado de moradias.    2 O DIREITO DE SUPERFÍCIE NO ESTATUTO DA CIDADE
A Constituição Federal em vigor, no artigo 5º, cláusula pétrea que é, assegura ser a propriedade Direito Fundamental. Sua primazia consistiu em introduzir o imperativo da Função Social. Além disso, se preocupou com os problemas das cidades, destinando a estas um capítulo específico intitulado "Da Política Urbana", que acabou refletindo na feitura do Estatuto da Cidade.
Consoante lição de Miguel Gómez [16] a política urbana deve, para estar de acordo aos ditames constitucionais, observar aos seguintes liames:
a) a subordinação da propriedade urbana ao cumprimento de sua Função Social, impondo inclusive o parcelamento e a edificação compulsória dos terrenos urbanos não edificados; b) a definição e concretização legal pela União das diretrizes gerais da política urbana; c) a previsão de utilização geral da desapropriação com fins urbanísticos; d) a atribuição ao Poder Público municipal a competência básica para definir a política de desenvolvimento urbano de cada cidade, com a finalidade de alcançar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes; e) a utilização do planejamento urbanístico, particularmente do plano diretor, como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana; e, f) a instituição da usucapião especial no solo urbano para fins de moradia. [17] (destacou-se)
A fim de dar efetividade ao programado na Constituição é que surgiu o Estatuto da Cidade. O Congresso Nacional elaborou tal lei visando sempre à regulação da execução de políticas urbanas através do estabelecimento de "normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental", como anuncia o artigo primeiro da lei em comento.
No artigo segundo da mesma lei se declara que "a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana". Para que esse objetivo seja alcançado determina quais instrumentos jurídicos serão utilizados, como o instituto da desapropriação, das servidões e limitações administrativas; da concessão de uso especial para fins de moradia. Aventa ainda a usucapião especial de imóvel urbano, o Direito de preempção e o Direito de Superfície.
O Estatuto da Cidade é uma lei especial que consagra um micro sistema a que a doutrina se acostumou denominar de Direito social, já que envolve de um lado o Direito público e do outro o Direito privado, predominando aquele, mas com a preocupação de estabelecer entre eles relação harmônica.
Surge o estatuto examinado em meio à necessidade de se enfrentar as novas realidades e problemas jurídicos de grandes complexidades social, econômica e política da vida contemporânea. Por isso mesmo traduz mudanças valorativas e princípios que caracterizam a atual organização social, reflexos do atual Estado democrático de Direito.
Para se alcançar melhor desenvolvimento e ordenação na expansão urbana, o diploma em comento determina os instrumentos de política urbanística de que se pode valer o Poder Público. Com estes, certamente, poderá se assegurar adequada utilização do solo urbano.
2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
No artigo 21, § 1º, a lei sob exame explicita ser o Direito de Superfície a faculdade de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística. Nesse contexto poder-se-ia tecer uma crítica à utilização da nomenclatura superfície, já que o legislador deu a essa uma acepção muito mais lata do que indica o senso comum.
Doutrinariamente apontamos com Ricardo Lira o conceito segundo o qual é o Direito de Superfície "real autônomo, temporário ou perpétuo, de fazer e manter construção ou plantação sobre ou sob terreno alheio" [18]. Seria a propriedade da construção ou plantação, considerada em separado do solo. Existiriam duas propriedades: a propriedade do solo de um lado e a propriedade das construções ou plantações de outro.
Em Clóvis Beviláqua lê-se que o Direito de Superfície é "Direito Real de construir, assentar qualquer obra, ou plantar em solo de outrem." [19] Orlando Gomes, a seu turno, o define como "Direito Real de ter uma construção ou plantação em solo alheio" [20]. Por fim Carlos Maximiliano o concebe como um “Direito Real consistente em ter edifício próprio ou plantações sobre terreno alheio." [21]
Conceituar Direito de Superfície é trabalho árduo, uma vez que sua definição e extensão variam de acordo com a legislação a se analisar. Assim, há países que só o admitem em se tratando de edificações, ao passo que outros tão-somente sobre plantações, sendo de se destacar que a maioria o aceita em ambos os casos. Da mesma forma há discussões sobre a possibilidade deste abranger o subsolo, o que nos parece pouco técnico em se considerando o vocábulo superfície em sua exata acepção.
Na linguagem coloquial superfície seria a camada superficial do solo. No sentido jurídico tradicional, todavia, é tudo o que está acima [22] do solo, conforme a lição esposada por Messineo, onde se destaca que "superfície não é o solo que está em contato com o espaço atmosférico, um extrato finíssimo e, em rigor, sem espessura, mas o que emerge do solo." [23]
Para a perfeita compreensão da extensão do instituto em tela faz-se mister a análise das definições extraídas de diplomas legais alienígenas a adotar o Direito de Superfície. Assim cumpre trazer à colação o disposto no Código Civil português em seu artigo 1524, onde se afirma que "o Direito de Superfície consiste na faculdade de ter ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações" [24].
Ainda na legislação alienígena mostra-se salutar o trazimento à baila do conceito encontrado no diploma civil mexicano, precisamente no artigo 55, onde assim se o define como "o Direito Real de natureza temporal que o proprietário de um imóvel constitui em favor de outra pessoa denominada superficiário, em forma onerosa ou gratuita, para que este o use e goze com fins de edificação" [25].
 Acrescenta ainda que este "se reverterá ao término do prazo estabelecido ao proprietário sem nenhuma obrigação para este." [26]
Vê-se que entre o diploma mexicano e o português há divergências a serem relacionadas. Destaque se dá à questão da temporalidade, necessária à luz dos ditames mexicanos. Dentre os portugueses, ao contrário, admite-se o Direito de Superfície em sua modalidade perpétua.
Embora não se pretenda consolidar, com esse trabalho, conceito definitivo do que vem a ser o Direito de Superfície, parece-nos que este não pode ser entendido fora da sistemática dos Direitos Reais, sendo, sem dúvida espécie destes. Este Direito se consubstancia pela possibilidade de se manter, temporária ou indefinidamente, edificação ou plantação em terreno alheio, mediante exercício do Direito a edificar ou plantar.
2.2 DOS DIREITOS E DEVERES
Nesse tópico convém esclarecer as incumbências que cabem ao proprietário do solo e ao superficiário, personagens indissociáveis do estudo do Direito de Superfície.
No que concerne ao proprietário do solo a esse é facultado utilizar a parte do imóvel que não constitui objeto do Direito de Superfície. Além disso, tem a faculdade de exercer o Direito de preferência na aquisição da superfície e receber o pagamento pela cessão, caso assim tenha sido ajustado, uma vez que essa pode ser gratuita ou onerosa.
No caso de ser a superfície temporária, caso o superficiario não edifique ou plante no tempo aprazado – ou o faça em desacordo com o avençado –, pode o cedente proceder à resolução da superfície antes do advento do termo, consolidando assim a propriedade.
Pode ainda o proprietário do solo dispor deste, devendo, contudo, respeitar a preferência do superficiário no caso de ter sido constituída a superfície onerosamente. No mesmo sentir de possibilidade tem a prerrogativa de gravames reais sobre o solo.
No campo dos deveres do cedente deve se destacar a imposição de se abster à prática de atos que impeçam ou prejudiquem a concretização ou o exercício do objeto do Direito que fora constituído.
Falando dos Direitos do superficiário devemos ressaltar, sobretudo, a possibilidade de utilização da superfície. Para tanto pode, nos limites do pacto, usar, gozar e dispor da construção ou da plantação superficiária como coisa sua, fato que justifica diante da reconhecida autonomia do instituto. Na mesma linha pode onerar com ônus reais a construção ou a plantação, os quais se extinguirão com o termo final da concessão da superfície.
Tendo sido a avença pactuada pela via onerosa, apresenta-se como dever "número um" do cessionário o de pagar a remuneração ajustada. Neste ponto o Direito de Superfície apresenta verdadeiro diferencial quando comparado a outro Direito Real; a enfiteuse. Enquanto nesta o "fato gerador" do laudêmio será sempre a transferência do domínio – que nem sempre ocorre, já que vivemos em uma realidade muitas vezes mais de fato do que de Direito –, em relação ao Direito de Superfície existe a possibilidade de que no contrato se estabeleça periodicidade de pagamento da parte que cabe ao cedente.
Em relação às obrigações tributárias que a propriedade imobiliária enseja, destacamos que no caso de estabelecimento do Direito de Superfície a obrigação pelo pagamento dos tributos é do cessionário. Fazemos tal ponderação pela lógica do dia a dia, já que a existência de uma construção em certo terreno faz com que o pagamento do IPTU subsista apenas na porção predial. Esta engloba a obrigação em sua faceta territorial.
No atual estágio de desenvolvimento do Direito Tributário a propriedade superficiária enseja o pagamento de tributos. Aduzimos inclusive que a obrigação que antes era de responsabilidade do cedente passa a estar contida na obrigação do cessionário/superficiário. Assim, no caso de o cedente vir a assumir tais ônus poderá intentar ação de regresso visando a recuperar o que despendeu, já que sua atuação ocorrerá dentro dos limites da sub-rogação, inerente à sistemática onde se encontra o terceiro interessado.
A existência de "prédio" sobrepõe-se ao fato do "terreno". É de se destacar que uma vez edificado deixa de existir o IPTU dizendo pertinência ao fato da propriedade de terras urbanas, pois como se sabe, a existência de construção leva o IPTU para um estágio que passa a interessar ao Poder Público o recebimento da porção predial.
Convém destacar que a responsabilidade pelo pagamento do IPTU, uma vez edificado o local, passa a ser do dono da construção, salvo disposição contratual em contrário. Desta forma fica isento de cobrança o cedente e, caso pague por dívidas tributárias propter rem, se sub-roga no Direito de credor, como, aliás, foi aventado anteriormente.
É bem verdade que no caso de omissão do cessionário a coisa se paga, dado a sistemática propter rem atinentes aos Direitos Reais, mas nesse caso o cedente passa a ser terceiro interessado. Frise-se, caso de assuma tais ônus, se sub-rogará nos Direitos de credor, podendo para tanto demandar ação nesse sentido.
Ainda que em tenhamos tecido as ponderações acima reconhecemos que, por ser a constituição da superfície ato eminentemente negocial, nada obsta o estabelecimento dessa em sentido contrário. Contudo, no caso de omissão do contrato quanto às obrigações tributárias nos parece claro que estas serão do cessionário.
2.3 CONSTITUIÇÃO E TRANSMISSÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE
A opção do legislador brasileiro, nesse particular, foi muito nítida no sentido de restringir constituição dessa modalidade de Direito Real à forma contratual. Quanto às outras formas de constituição restou silente o legislador.
Nesse diapasão destacamos o papel da doutrina, já que esta vem admitindo seja constituído esse Direito também através de vias outras que o contrato enquanto negócio jurídico, espécie do ato jurídico lato senso.
É assim que se tem sustentado a possibilidade de constituição do Direito de Superfície através de testamento. Tal posicionamento não nos parece afrontar ao querido pelo legislador, mesmo porque o testamento é ato de vontade. Certamente, por estar limitado a certos liames, como o quantum que se pode dispor, diz-se ser este ato jurídico, ao passo que os contratos em geral são meros negócios jurídico. É pacifico, contudo, que ambos são espécies do ato jurídico lato senso.
Entre os atos jurídicos em sentido estrito e o negócio jurídico há um ponto de similitude que é essencial a qualquer ato sinalagmático: a comunhão de vontades. Assim, considerando ser a aceitação da herança Direito potestativo, a constituição do Direito de Superfície via testamento não desnatura a necessidade de sua constituição através do contrato. A diferença nesse caso dirá pertinência ao momento da manifestação de vontade, que no caso do recebimento do testado será dada a posteriori. Há, pois, distinção apenas quanto à ocasião de manifestação do anseio.
No que concerne à possibilidade de constituição do Direito de Superfície através da usucapião resta também silente o legislador. Partindo, contudo, do postulado de que o Direito de Superfície é transmissível e é nuança do domínio – e a usucapião é forma originária de aquisição da propriedade –, a inteligência jurídica tem sustentado ser possível a criação do Direito sob exame pelo decurso do tempo através de seu exercício com animus domini.
2.3.1 Contrato
Em razão da natureza de Direito Real, a constituição da superfície demanda forma solene, atendida apenas com a utilização da escritura pública. Sem essa, cumpre destacar, não se pode admitir o produzimento dos efeitos jurídicos erga omnes, uma das benesses decorrentes do uso da via solene.
A necessidade da forma solene é da essência da constituição dos Direitos Reais. Assim é que se estabeleceu que a concessão de tal Direito opera através de escritura pública registrada em Cartório de Registro de Imóveis, conforme anúncio contido no artigo 21 do Estatuto da Cidade.
É evidente que a forma solene é a via que maior garantia pode assegurar aos contratantes. Frisamos, contudo, que, é muito comum o avençamento de questões atinentes a Direitos que por dicção legal demandam a forma pública, através de instrumentos particulares. Nesse ponto ponderamos que o instrumento particular não teria o condão de dar a garantia oponível a terceiros do instrumento público, mas seguramente, em relação aos contratantes, produziria efeitos, dado o caráter sinalagmático do Direito em estudo. Além disso, destacamos a necessidade de se dar estabilidade às relações, ainda mais sob a vigência do princípio da eticidade, que pode ser depreendido da leitura do artigo 422 do novo Código Civil, onde se impõe o princípio da Boa-Fé objetiva como valorador dos contratos.
2.3.2 Testamento
Como já dito restou silente o legislador sobre a possibilidade de o proprietário conceder, mortis causa, o Direito em análise. Parece-nos, contudo, que nada obsta a que o proprietário, em seu testamento, venha deixar a superfície de imóvel seu para um legatário. Complexo seria aventar a hipótese de se deixar esse Direito a herdeiros por causa da problemática da legítima, eis que poderia ser dado ensejo a discussões sobre o exato valor do quinhão do herdeiro que também fosse legatário, bem como se o recebimento do legado implicaria em perda de parte da fração a ser recebida via herança.
Tal hipótese, conquanto não expressamente admitida, deve, a nosso sentir, ser tida por plenamente válida em nosso ordenamento. Tal afirmativa se funda em uma leitura sistemática do instituto à luz do ordenamento jurídico pátrio que permite, em regra, o estabelecimento de Direitos Reais através de testamento, pois este, em análise última, tem natureza de contrato. Discute-se ser este ato ou negócio jurídico em razão das normas de ordem pública inafastáveis atinentes a si, como a necessidade de preservação da legítima, mas não há duvida que sua natureza aponta sempre no sentido contratual.
2.3.3 Usucapião
O decurso do tempo, aliado à posse mansa e pacífica, é também pressuposto para a aquisição da propriedade, com o plus de se dar à aquisição o caráter de "originária". Por isso parece-nos que a usucapião se presta à constituição do Direito em comento. O decurso do tempo, aliada à posse mansa e pacífica, pode ensejar a sua aquisição originária desse Direito!
Embora à primeira vista não se tenha resposta para a afirmação do Professor Roberto Lira de que não se pode "vislumbrar como possa o Direito de Superfície constituir-se pela via da usucapião" [27], em face da dificuldade de se conceber um domínio adstrito à construção ou à plantação considerados em separado do solo, parece ser possível que o usucapiente possa assumir sim tal domínio, sem que tenha animus domini em relação ao solo propriamente dito.
A ponderação em tela decorre da necessidade de se reconhecer o Direito de Superfície como instituto autônomo. Data vênia, em que pese o posicionamento do referido professor, sustentar a impossibilidade de aquisição do Direito de Superfície de per si implica em se voltar ao mais primário entendimento romano de que o acessório segue sempre ao principal, e vimos que isso já foi superado.
Corroborando com a idéia que vai ao encontro do reconhecimento da autonomia do Direito de Superfície cabe registro o exemplo trazido pelo professor Mota Pinto, onde lemos que "pode perfeitamente um indivíduo exercer atos de posse sobre uma casa que está construída, e exercê-los com um animus, não de pleno proprietário, mas de superficiário porque, p.ex., lhe foi vendida por ato nulo a casa separada do solo." [28]
Nesse ponto voltamos à questão da forma de constituição da superfície. Certamente a forma solene é a indicada, já que o Direito em análise é real. Contudo, como bem disse o professor Mota Pinto, o indivíduo pode exercer atos de posse tão somente sobre a aquisição que "pensou ter feito". As aspas se justificam, pois como anunciam os delegatários dos Registros de Imóveis, dono mesmo é quem registra.
2.4 TEMPORALIDADE DO DIREITO DE SUPERFÍCIE
Admitir possa o Direito de Superfície ser instituído para durar indefinidamente, embora possa parecer à primeira vista um retrocesso, sobretudo no contexto das duras críticas que se faz à enfiteuse, assim não nos parece, já que esta se faz via negócio jurídico.
Informamos que não nos parece retrocesso porque, conquanto essa possa assumir caráter perpétuo, o ato de transmissão do domínio da superfície não representa ônus para o superficiário como acontece com a enfiteuse. O cedente tem sim a prerrogativa de adquirir a propriedade superficiária, mas caso assim não o faça não terá Direito à percepção de quinhão na venda. O "fato" [29] que enseja rendimento para o cedente não é, nem poderia ser, a transferência do domínio, como ocorre no regime da enfiteuse. Admitir isso é estabelecer um regime de enfiteuse pela via oblíqua, o que não nos parece ser a vontade do legislador.
Portando, para nós não há qualquer inconveniente em que se constitua sem prazo certo o Direito de Superfície para que outrem plante ou construa em terreno alheio por ser forma de garantir a utilização econômica do bem. Ademais o pacto no sentido de que possa o cedente receber pagamento periódico pela cessão do terreno nos parece justa, uma vez que a cessão implica em não poder esse utilizar o terreno cedido.
A perpetuidade do Direito sob comento é desta forma meio de garantir ao cedente um rendimento pelo fato do domínio do terreno. Do outro é forma de garantir ao cessionário a utilização do mesmo terreno sem que gaste valor auto na aquisição deste. Na prática o cessionário será o responsável pelo atendimento à função social do imóvel, já que esse é quem utilizará o bem. Para o cedente o fato da cessão traz as benesses da possibilidade de um recebimento periódico, além de deixar de ser o responsável pelas obrigações tributárias.
2.5 PROTEÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE
O superficiário – titular de um Direito Real que é –, goza, desde a aquisição da superfície da proteção dispensada à posse em geral, já que esse se torna possuidor Direito do solo. Exatamente por isso cabem-lhe as espécies de manutenção e de reintegração de posse, dada a oponibilidade erga omnes que integra o Direito Real.
Por reunir o superficiário a posse do solo e a propriedade da superfície, poderá ainda se socorrer dos embargos de terceiro, da nunciação de obra nova e de dano infecto.
2.6 EXTINÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE: CAUSAS E EFEITOS
Seguindo orientação das diversas legislações que consagram o Direito de Superfície, a Lei n. 10257 dispôs em seu artigo 23 que o mesmo se extingue pelo advento do termo e/ou pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário.
No artigo 24 consignou a citada lei que "antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o Direito de Superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida." Tais ponderações foram tracejadas quando vimos os Direitos e obrigações do cedente e do cessionário, por isso não se irá alongar nessa seara.
Pode ser extinto o Direito de Superfície pela aquisição desse pelo cedente do solo. Da mesma forma esse se extinguirá em sendo o solo adquirido pelo cessionário/superficiário. No mesmo sentido se operará a extinção em sendo o solo e a superfície adquiridos por terceira pessoa, pois em todos os casos se confundirão em uma mesma pessoa todas as possibilidades da propriedade.
Havendo o perecimento do objeto, no caso a superfície, cumpre informar que também não faz sentido se pugnar pela continuidade desse Direito. Daí se pondera que nesse caso se operará a extinção do Direito de Superfície.
A extinção pode ocorrer ainda por causa diversa da vontade das partes, como a desapropriação, em verdade um "fato do príncipe" [30]. Nessa hipótese a extinção opera não só em face da propriedade do solo, mas também do Direito de Superfície. Certamente um ato como este por parte da administração implica em que seja situação resolvida, em alguns casos via perdas e danos, já que não mais vivemos sob a égide do absolutismo.
No que tange aos efeitos da extinção do Direito de Superfície cumpre a nós informar que os mesmos estão regulados no artigo 24 do diploma legal sob exame. Neste encontra consignado que uma vez extinto o Direito de Superfície, o proprietário recuperará o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no respectivo contrato.
Extinto o Direito de Superfície pelas causas mencionadas anteriormente, salvo o perecimento do solo ou a desapropriação, a extinção da superfície implica no término da suspensão do efeito aquisitivo da acessão, que ressurge revigorado, passando a construção ou a plantação a pertencer ao senhor do solo, salvo estipulação em contrário no contrato.