Habilidade 1 - Direito objetivo e Subjetivo
Autor: Alexandre Fernandes | Publicado: 2014-08-25T09:51:00-07:00


Habilidade 1

Diferenciar as
diferentes semânticas atribuídas à categoria de “direito” (direito objetivo,
direito subjetivo, ciência do direito, consenso, ordem e conflito).

Aluno: Alexandre
Jorge de Medeiros Fernandes

1)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;TEORIA: 



<!--[if !supportLists]-->1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->A pluralidade de sentidos de direito

“Direito” é uma palavra utilizada com diferentes
contextos. Pode significar algo o contrário de “esquerdo” (mão direita x mão
esquerda). Pode também significar alguém que não age de maneira “correta”, ou
seja, “age de maneira torta” (REALE, 1973). No entanto, quando pensamos em “direito”
e pensamos nos “bacharéis em direito”, é interessante perceber que essa palavra
adquire também novas semânticas. Por exemplo, é possível observar que algumas
pessoas dizem “eu tenho direito à moradia” ou “o direito brasileiro é muito
injusto” ou “eu estudo direito”.

Os sentidos atribuídos à ideia de “direito”, nas
últimas frases exemplificadas, são de particular atenção para estudantes que
estão iniciando suas reflexões sobre “o direito”. Miguel Reale, em “Lições
Preliminares de Direito”, sugere que os estudantes iniciem sua reflexão, a
título provisório por uma definição: “um conjunto de regras obrigatórias que
garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de
cada um de seus membros”. 

Esse conjunto de regras jurídicas, o “direito”, por
sua vez, faz com que diversas pessoas se obriguem a assegurar um conjunto de “direitos”,
vantagens para certas pessoas asseguradas por essas normas jurídicas. Ao mesmo
tempo, uma comunidade de pessoas, em geral “os juristas”, estudam essas normas
jurídicas e as vantagens que essas normas jurídicas dão aos sujeitos: os
juristas estudam “direito”.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;Como se
pode perceber, “direito” é uma categoria que designa diferentes coisas aqui.

<!--[if !supportLists]-->1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Um conjunto de
regras obrigatórias.

<!--[if !supportLists]-->2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->As vantagens e
faculdades de uma pessoa.

<!--[if !supportLists]-->3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Um conhecimento
sobre essas regras e essas vantagens.

Isso demonstra a necessidade de distinguir as
diferentes acepções da palavra “direito”. No primeiro caso, é possível entender
fala de direito no seu sentido objetivo.
No segundo caso, refere-se a direito subjetivo.
Por fim, no terceiro caso, refere-se a direito como ciência. Apesar de estarem todas relacionadas, cada um tem um
sentido especial.



<!--[if !supportLists]-->2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Direito Objetivo e Direito Subjetivo

Segundo Tércio Sampaio, “direito objetivo” são o
conjunto de regras e instituições normativas genéricas que regem o
comportamento humano de um certo grupo social em um determinado momento
histórico, autorizando o indivíduo a fazer ou não algo. Hans Kelsen (2004), jurista
renomado, define o direito no seu sentido objetivo como uma “ordem coativa de
conduta”, ou seja, um conjunto de normas jurídicas que, por meio de coações,
regulamentam as condutas dos homens. Sampaio afirma:

A distinção [entre
direito subjetivo e objetivo] parece exigida pela ambiguidade da palavra
direito. A dicotomia pretende realçar que o direito é um fenômeno objetivo, que
não pertence a ninguém socialmente, que é um dado cultural, composto de normas,
instituições, mas que, de outro lado, é também um fenômeno subjetivo, visto que
faz, dos sujeitos, titulares de poderes, obrigações, faculdades, estabelecendo
entre eles relações. Assim, quando falamos no direito das sucessões,
significamos algo objetivo, quando mencionamos o direito à sucessão de um
herdeiro, mencionamos algo que lhe pertence. Para clarificar, lembramos que o
inglês tem duas palavras diferentes para enunciar os dois termos: law (direito
objetivo) e right (direito subjetivo) (2006, p. 145).



Segundo
Tércio Sampaio, a palavra “direito subjetivo” é uma ferramenta técnica que
funciona, praticamente, como meio de argumentação para afirmar que certo
sujeito possui um fato condicionante de uma série de consequências normativas.&nbsp;Já em
referência a ideia de “direito subjetivo", ele traz como exemplo a ideia de “Direito
à propriedade”: uma situação hipotética que está regulada por normas que
protegem o uso e o gozo de um determinado objeto, que obriga o pagamento de
tributos, que autoriza a pessoa a mover ações judiciais caso alguém ocupe esse
terreno, que permite o registro em órgãos públicos. O direito subjetivo
favorece a pessoa uma pessoa de modo positivo, assim como restringe o
comportamento de outros (o direito à propriedade faz com que as pessoas não
possam ocupar sua propriedade).

Assim, pode-se entender que “direito objetivo” está
diretamente ligada a ideia de “norma jurídica”, enquanto “direito subjetivo”
está ligado a ideia de faculdades e poderes. Obviamente, os dois fenômenos
estão diretamente ligados, pois as normas jurídicas (direito objetivo) são
meios que asseguram e impõem o cumprimento de deveres para o resguardo dos
direitos subjetivos.



<!--[if !supportLists]-->3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->A Ciência do Direito

Como se pode observar, existe uma grande comunidade
de pessoas que estudam o que é direito, tanto num sentido “objetivo” quanto num
sentido “subjetivo”. Segundo Hans Kelsen (2004), que era um autor que focava
exclusivamente o “direito” no seu sentido objetivo, o direito como uma ciência
é o estudo das normas jurídicas, ou seja, a descrição e interpretação dessas
normas jurídicas. Essa é a acepção utilizada para a frase “eu estudo direito”.

Além de um conhecimento que busca compreender as
normas jurídicas, a ciência do direito pode ser pensada como uma finalidade
tecnológica. Segundo Tércio Sampaio, a chamada “ciência do direito” é, na
verdade, um complexo argumentativo, um conjunto de fórmulas persuasivas que
influem no comportamento, tendo em vista a decidibilidade de possíveis
conflitos (2006, p. 85). Nesse sentido, Tércio Sampaio entende que o [a ciência
do] direito cumpre as funções típicas de uma tecnologia:

Sendo um pensamento
conceitual, vinculado ao direito posto, a dogmática pode instrumentalizar-se a
serviço da ação sobre a sociedade. Nesse sentido, ela, ao mesmo tempo, funciona
como um agente pedagógico – junto a estudantes, advogados, juízes etc – que institucionaliza
a tradição jurídica, e como um agente social que cria uma “realidade”
consensual a respeito do direito, na medida em que seus corpos doutrinários
delimitam um campo de solução de problemas considerados relevantes e cortam
outros, dos quais ela desvia a atenção. (SAMPAIO, 2006, p. 85)



Tércio Sampaio fala que o estudo do direito possui
três funções:

<!--[if !supportLists]-->a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Pedagógica, posto
que forma e conforma o modo pelo qual os juristas encaram os conflitos sociais.

<!--[if !supportLists]-->b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Desencargo, pois
permite que os juristas (e outros intérpretes das normas) não sejam obrigados a
tomar consciência de todo o repertório normativo;

<!--[if !supportLists]-->c)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Institucionalizador,
porque gera segurança e uma base comum para os técnicos do direito.

Dando destaque à “ciência
do direito” como uma “dogmática tecnológica”, Tércio Sampaio sugere que a “ciência
do direito” não é, de fato, uma ciência. Isso porque não a ciência do direito
não haveria, de fato, teorias, ou
seja 

um sistema de
proposições descritivas que, de um lado, compõem um conjunto lógico de termos
primitivos, não observáveis (como, por exemplo, nêutro, elétron) e, de outro,
um conjunto de regras que permitem interpretar empiricamente, relacionando a
fenômenos observáveis os termos não observáveis



Pode-se observar que os juristas não possuem um
consenso sobre se o “direito” é ou não uma ciência, se é ou não uma tecnologia.
Sendo “ciência” ou sendo “tecnologia”, deve-se relevar o caráter comunitário
desse conjunto de discursos sobre o “direito objetivo”: ele faz com que os
juristas compartilhem mais ou menos ideias e valores em comum. Para bem ou para
mal, uma ideia basilar é a discussão sobre a “norma jurídica” como o principal “objeto
da ciência”.



<!--[if !supportLists]-->4.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->&nbsp;Direito
objetivo: imposição da ordem ou administração de conflitos?

Em estudos antropológicos comparados, Roberto Kant
de Lima consegue que a concepção de “direito objetivo” no Brasil está
diretamente ligada a ideia de “estabelecimento da ordem”. A nossa “cultura jurídica”,
baseada na civil law, concebe o
direito como uma ideia normativa, abstrata e formal, de modo que faz com que o
descumprimento das “normas jurídicas” sejam vistas como “desordem”. Assim, a
imposição de direitos serve mais para a manutenção da ordem. 

Enquanto isso, em países de tradição vindas da common law, Kant de Lima (1991) sugere
que o que caracterizaria o direito não seria a ideia de “imposição de uma ordem”,
mas uma forma de administrar os “conflitos”. Nesse sentido, a ocorrência de “anomias”
e “desavenças”, nessa tradição, não significa um mal em si, como acontece em
contextos de tradição da “civil law”, mas uma fato social que deve ser
resolvido, cabendo ao estado promover que haja a resolução dos conflitos dentro
de procedimentos equânimes. Já, no contexto brasileiro, por vezes mais
hierárquico e inquisitorial, o direito é mais concebido como o estabelecimento
da ordem. 

Isso,
obviamente, é amplamente discutido no espaço jurídico brasileiro. Conforme se
observa nos textos de Miguel Reale, esse define o direito como uma “ordem
coativa de comportamentos humanos que busca o bem comum”. No entanto, juristas
de formação marxista, em geral, se contrapõem essa ideia do direito como a
busca do bem comum, afirmando que pensar o direito assim é retirar do horizonte
de reflexão o quanto as normas jurídicas resguardam uma ordem social desigual.
Em entrevista, o jurista Juary Chagas afirma:


"Sobretudo no capitalismo, o
direito é entendido no senso comum como um instrumento realizador de justiça,
como algo criado pelos homens e mulheres para que se mantenha o equilíbrio social, em base a um
interesse geral, comum a todos. É como se a sociedade funcionasse como um
organismo saudável e as ações humanas que venham perturbar essa saúde fossem os
objetos merecedores da regulação do direito enquanto ferramenta de manutenção
de uma harmonia social promovedora do bem comum(...) Analisando o direito a partir do surgimento
da mercadoria e localizando historicamente este fato social como vinculado a
uma luta travada entre as classes pela posse dos meios sociais de produção
através do qual o homem produz  por meio do
trabalho  as riquezas, é que o marxismo mostra como o
direito além de advir da mercadoria e ser assegurado pelo poder do Estado,
também é um conjunto de relações que corresponde à manutenção dos interesses da
classe dominante, na medida em que existe para assegurar essas relações
mercantis que lhe deram origem. (retirado do sítio eletrônico http://www.pstu.org.br/node/16572
em 25 de agosto de 2014)"




Nesse sentido, é importante considerar que a definição sobre
o “direito” também está longe de ser consensual, havendo diferentes percepções
sobre esse fenômeno. 



<!--[if !supportLists]-->5.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Estudo do direito pelas normas jurídicas ou
pelos direitos subjetivos?

Os
debates sobre como definir o direito, se como deveres obrigatórios impostos
pela norma jurídica ou como um conjunto de poderes e faculdades resguardados por
normas jurídicas implicam diferentes concepções sobre o que é o direito. Hans
Kelsen, por exemplo, compreende que “direito subjetivo” não existe numa teoria
do direito, na medida em que o que o que define o direito é o seu caráter do “dever-ser”.
Já juristas como Roberto Lyra Filho, por exemplo, entendem direito como “liberdade”
e “autonomia”, sendo as normas jurídicas uma forma (mas não a única) de
instrumentalizar esses direitos. 

Pode-se
conceber que, ao tratar o direito como norma jurídica, a validade dessas regras
pode ser interpretada sem pensar quais são as finalidades teleológicas ou
axiológicas que estão resguardadas, tendo uma percepção muito “coativa” do que
é direito. Do mesmo modo, ao focar apenas nos direitos subjetivos, pode-se
perder de foco a exigibilidade de que pessoas (naturais ou jurídicas) tenham de
realizar determinados deveres para que sejam resguardados os direitos
subjetivos.



2) EXEMPLOS

A
Constituição Federal de 1988, a Lei Maior do contexto brasileiro, é uma norma
jurídica que permite que nós possamos refletir sobre o que é “direito subjetivo”,
“direito objetivo” e “ciência do direito”. Observe, aqui, o artigo 5º da
Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direità vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III
- ninguém será submetido a tortura em a tratamento desumano ou degradante;

IV - é livre a manifestação do pensamento,
sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta,
proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem;



Esse
trecho permite mostrar um pouco sobre o que é parte do direito objetivo: nesse artigo, possuem normas que obrigam às
pessoas a tratar os outros de maneira “igual”, de modo que a distinção entre “homem”
e “mulher” não seja motivo de distinção de direitos. Obriga, também, que as
pessoas não pratiquem a “tortura”, o “tratamento desumano” ou “degradante”. Pode-se
ver, por sua vez, que essas mesmas regras resguardam direitos subjetivos: “igualdade
de gênero”, “propriedade”, “liberdade”, “segurança”. 

Por sua
vez, o estudo sobre essas normas e as reflexões sobre quando essas devem ou não
ser aplicadas em determinados contextos são “a ciência do direito”. Livros como
“curso de direito constitucional positivo” são exemplares dessas reflexões.



3) ATIVIDADES

Leia a
seguinte notícia para responder a questão 1:

IDOSA SERÁ
INDENIZADA POR FRATURA DECORRENTE DE QUEDA EM ÔNIBUS

O Juiz da 8ª&nbsp;Vara Cível de Brasília
condenou a Viação Satélite a pagar indenização por danos morais no valor de R$
40.000,00 e a pagar pensão vitalícia de meio salário mínimo a idosa que sofreu
fratura da coluna vertebral devido a uma queda dentro de ônibus da empresa.

A passageira viajava em transporte
coletivo de propriedade da viação quando sofreu uma queda no interior do
veículo, decorrente de movimento brusco realizado pelo condutor. A vítima
sofreu graves lesões em razão da queda, fraturou a T12 da coluna vertebral,
além de trauma na região lombar com hematomas além de escoriações pelo corpo. A
vítima ficou impossibilitada de exercer qualquer atividade física. A Viação
Satélite apresentou contestação, alegou preliminar de ilegitimidade passiva e
negou o fato relatado pela passageira. Rechaçou as pretensões e requereu a
improcedência dos pedidos.

O Juiz decidiu que “no caso, chama a
atenção a gravidade da lesão, pois a fratura atingiu a coluna vertebral, fato
suficiente para tornar a convalescença especialmente difícil e dolorosa. A
invalidez decorrente foi parcial, mas atingiu pessoa idosa que suportará
dificuldades de movimentação e dores por toda a vida”. (Retirado do sítio
eletrônico http://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2014/julho/idosa-sera-indenizada-por-fratura-decorrente-de-queda-em-onibus )



<!--[if !supportLists]-->1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Considerando que o
dever de indenizar decorre do art. 927 do Código Civil (Aquele que, por ato
ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo), apresente os
conceitos de “direito objetivo” e “direito subjetivo”, tomando essa notícia como
exemplo.



<!--[if !supportLists]-->2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Preencha a seguinte tabela:



O
direito (___________) de Marina Silva de concorrer às eleições de 2014 está
resguardado pelo direito (___________), visto que, no caso da morte de um
candidato durante o período eleitoral, as regras permitem que a coligação
apresente, em dez dias, um novo candidato.