Questão PUNK ROCK HARDCORE sobre a Teoria do Erro
Autor: Alexandre Zamboni Lins Filho | Publicado: 2013-08-08T16:44:00-07:00


(CESPE - 2013 - TJMA - Juiz de Direito) A respeito do erro em matéria penal, assinale a opção correta: 
 a) Erro de pessoa e aberratio ictus são espécies de erro na execução do
 crime, não tendo nenhuma relação com a representação que o agente faz 
da realidade.  b) Consoante a teoria estrita da culpabilidade, o erro penalmente relevante referido a uma causa de exclusão da ilicitude pode, ou não, configurar erro de permissão, ou seja, erro de proibição indireto. 
 c) De acordo com a teoria limitada da culpabilidade, o erro de tipo 
permissivo é inconfundível com a hipótese descrita expressamente no 
Código Penal brasileiro como descriminante putativa.  d) Segundo
 a teoria extremada do dolo, o erro inevitável, seja em relação aos 
elementos do tipo, seja em relação à consciência da ilicitude, sempre 
exclui o dolo e, em consequência, também a culpabilidade.  COMENTÁRIOS: 
 Desde logo é necessário dizer que a Questão em tela é de alto nível, 
muito bem elaborada e que exige muito estudo dos candidatos (já o "chute
 certeiro", claro, dispensa comentários - risos).  A questão 
exige tanto estudo dos candidatos que ela contempla, inclusive, as 
teorias extrema e limitada do dolo, que são legal e doutrinariamente 
consideradas "peças de museu", haja vista que há muito tais teorias 
foram superadas pelas denominadas "teorias da culpabilidade no estudo do
 erro nas causas de justificação (descriminantes putativas)".  Passemos a um breve resumo das teorias do dolo e da culpabilidade: 
 A) Teoria Estrita, Extrema ou Extremada do Dolo: O dolo é normativo 
(consciência das elementares do tipo penal + vontade de realizar a 
conduta e de produzir o resultado + consciência ATUAL da ilicitude) e 
reside na culpabilidade. Assim sendo, seja quando o agente incorre em 
erro quanto à existência de uma elementar do tipo penal, seja quando ele
 atua sem ter a ATUAL consciência da ilicitude, o dolo é excluído. Uma 
vez excluído, a culpabilidade é excluída. Desse modo, para a teoria em 
comento, todo erro quanto a uma causa de justificação (quanto aos 
pressupostos fáticos; ou quanto à existência ou limites da causa de 
justificação) exclui a culpabilidade ao argumento da inexistência do 
dolo normativo.   
B) Teoria Limitada do Dolo: O dolo é normativo (consciência das elementares
 do tipo penal + vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado
 + consciência POTENCIAL da ilicitude) e reside na culpabilidade. Assim 
sendo, seja quando o agente incorre em erro quanto à existência de uma 
elementar do tipo penal, seja quando ele atua sem ter a POTENCIAL 
consciência da ilicitude, o dolo é excluído. Uma vez excluído, a 
culpabilidade é excluída. Desse modo, para a teoria em comento, todo 
erro quanto a uma causa de justificação (quanto aos pressupostos 
fáticos; ou quanto à existência ou limites da causa de justificação) 
exclui a culpabilidade ao argumento da inexistência do dolo normativo. 
 A distinção entre as teorias do dolo no tratamento das causas de 
justificação diz respeito unicamente a que na teoria extremada o dolo 
normativo exige consciência ATUAL da ilicitude; na teoria limitada o 
dolo, que também é normativo, requer apenas que a consciência da 
ilicitude seja meramente POTENCIAL. Seja como for, as teorias do dolo 
foram superadas pela teoria finalista da ação, de Hans Welzel, pela qual
 o dolo foi removido da culpabilidade à conduta (e esta integra o tipo 
penal incriminador), e o elemento normativo do dolo foi deste removido e
 inserido na culpabilidade sob a denominação de "consciência potencial 
da ilicitude". A culpabilidade, enfim, passou a ser totalmente normativa
 (sem qualquer elemento psicológico, portanto), com os seguintes 
elementos: imputabilidade; consciência potencial da ilicitude e 
exigibilidade de conduta diversa. No tratamento da natureza do erro 
quanto às causas de justificação (descriminantes putativas) surgiram, 
então, as chamadas "teorias da culpabilidade", para as quais o agente 
sempre age com dolo quando opera naquele erro (não se fala, assim, em 
exclusão do dolo).  C) Teoria Estrita, Extrema ou Extremada da 
Culpabilidade: É minoritária na doutrina e NÃO foi adotada pelo nosso 
Código Penal. Ela proclama que todo e quanto erro quanto a uma causa de 
justificação (seja o erro quanto à existência dos pressupostos fáticos 
da justificante, seja o erro quanto à existência ou limites da 
justificante) é SEMPRE ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO.  D) Teoria 
Limitada da Culpabilidade: É majoritária na doutrina e FOI adotada pelo 
nosso Código Penal (vide item 19 da Exposição de Motivos do Código 
Penal), de sorte que tal teoria é que deve nortear os candidatos na 
resolução de questões de concursos públicos sobre erro nas causas de 
justificação. Com relação à pergunta: "o erro quanto a uma causa de 
justificação (descriminante putativa) é erro de proibição indireto ou 
erro de tipo permissivo?".  A teoria extremada da culpabilidade 
responderia sem hesitação: "é SEMPRE erro de proibição indireto (art. 21
 do CP)!". Já a teoria limitada da culpabilidade responde com um singelo
 "DEPENDE do caso concreto". Para esta teoria, o erro quanto a uma causa
 de justificação pode ser "erro de proibição indireto" (art. 21 do CP), 
caso o erro recaia sobre a existência ou os limites de uma justificante;
 ou, na linguagem de Jescheck e Gallas, a descriminante putativa ocorre 
por "erro de tipo permissivo" (também denominado "erro de permissão") 
(art. 20, § 1º, do CP), na eventualidade de o erro do agente incidir 
sobre os pressupostos fáticos de uma justificante.  Observe-se, 
logo, que enquanto a teoria limitada da culpabilidade oferece "opções" 
quanto à natureza do erro na causa de justificação (descriminante 
putativa), podendo ser erro de tipo permissivo (art. 20, § 1º, do CP) ou
 erro de proibição indireto (art. 21 do CP), a teoria extrema diz que 
este erro é sempre o mesmo: erro de proibição indireto.  Passemos doravante à análise das alternativas da Questão Comentada... 
 A) A letra A está INCORRETA. Erro sobre a pessoa ("error in persona"), 
art. 20, § 3º, do CP, e "aberratio ictus" (erro na execução), art. 73 do
 CP, são espécies do gênero ERRO DE TIPO ACIDENTAL. A questão 
equivoca-se ao equiparar o erro sobre a pessoa com o erro sobre a 
execução, posto que são espécies de erro (do gênero acidental) 
distintas. No erro sobre a pessoa existe ERRO DE REPRESENTAÇÃO DA 
VÍTIMA. Numa linguagem simples, o agente "confunde" o alvo. Ex: Quer 
matar seu tio, mas acaba matando seu pai, por confundi-lo com seu tio.
 Já na "aberratio ictus" existe ERRO DE EXECUÇÃO, é dizer, há uma 
execução defeituosa, daí porque o alvo atingido é diverso. Ex: Quer 
matar seu tio, mas como o agente tem uma péssima pontaria, atinge e mata
 apenas seu pai, que se encontrava a alguns metros do tio. Como 
complemento, insta salientar que, embora sejam modalidades de erros 
distintas, a consequência jurídica é a mesma entre os arts. 20, § 3º, e 
73 do CP: o agente responde pelo crime doloso; todavia, de acordo com as
 características da vítima virtual (almejada, visada), não da vítima 
real (efetivamente atingida). Assim, nos exemplos retro citados, o 
agente responde por homicídio sem a incidência da agravante (crime 
praticado contra ascendente - art. 61, II, e, do CP).   
 A letra B está INCORRETA. Para a teoria estrita ou extremada da 
culpabilidade, qualquer erro sobre uma descriminante (pressupostos 
fáticos, existência ou limites) é tido como erro de proibição indireto 
(art. 21 do CP), a ter repercussões no campo da culpabilidade. Para a 
assertiva ser correta, ela teria que tratar da teoria limitada da 
culpabilidade, pois, para esta, se o erro for sobre pressupostos 
fáticos, estaremos diante de erro de tipo permissivo (art. 20, § 1º, do 
CP). Se o erro for sobre limites ou existência da descriminante, 
estaremos diante de erro de proibição. Outra falha da alternativa: da 
forma como está redigida, o erro de tipo permissivo e o erro de 
proibição indireto seriam a mesma coisa, o que não é verdade.  
C) A alternativa C também está INCORRETA. Ela diz que o erro de tipo 
permissivo não é aquele erro estampado no art. 20, § 1º, do CP. Ora, 
esse dispositivo versa exatamente sobre o erro de tipo permissivo. Muito
 evidente o erro da alternativa.  D) A alternativa D, 
finalmente, é a CORRETA. Com efeito, segundo exposto acima, na teoria 
extrema(da) do dolo o erro que recai sobre o aspecto psicológico 
cognoscitivo do dolo (consciência das elementares do tipo penal 
incriminador) ou sobre a consciência atual da ilicitude exclui o dolo e,
 por conseguinte, exclui a culpabilidade (na acepção que a doutrina 
tinha antes da teoria finalista da ação).