CULPA RECÍPROCA - TRT-SP
Autor: Simone Mello | Publicado: 2012-03-25T21:30:00-03:00

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA&nbsp;2REGIÃO 
PROC. TRT/SP nº 00472004720095020053 - 11ª Turma
RECURSO ORDINÁRIO
ORIGEM: 53ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO/SP
RECORRENTES: (OMISSIS)&nbsp;
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDOS:&nbsp;(OMISSIS)
EMENTA. IMAGEM. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. Conforme
jurisprudência remansosa, a utilização da imagem do
trabalhador sem autorização, por si só, dá ensejo à
indenização, sendo despicienda a comprovação de qualquer
constrangimento ou situação vexatória, conforme preconizado
no art. 20, do C. Civil.
Adoto o relatório da sentença de fls. 354/357, da E. 53ª Vara
do Trabalho de São Paulo, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação.
Embargos declaratórios opostos pela 4ª reclamada às fls. 359/362, os quais foram
julgados às fls. 363.
Recurso ordinário interposto pelo reclamante às fls. 371/380 e
pela 4ª reclamada às fls. 386/421, buscando reforma da sentença.
Contrarrazões apresentadas às fls. 428/441, 442/444, 445/467.
Parecer do D. MPT às fls. 475/478, pelo não provimento do
recurso da 4ª reclamada.
V O T O
Conheço dos recursos, pois presentes os pressupostos de
admissibilidade.
Não há reexame necessário, nos termos da Súmula 303, do C.TST.



DO RECURSO DO RECLAMANTE
 
1) ABANDONO DE EMPREGO
O recorrente não se conforma com a sentença que reconheceu
a caracterização de abandono do emprego.
O documento de fls. 39/40, datado de 22.12.2008, evidencia o
descumprimento do dever patronal de destinar trabalho ao empregado, uma vez
que, segundo lá noticiado, não houve recolocação do obreiro em outro posto de
vigilância naquela ocasião.
Entretanto, isso não elide o fato de que, em janeiro/2009, a
recorrida efetivamente convocou o recorrente para retornar ao trabalho, através de
telegrama e publicação em jornal (documentos de fls. 219/220 – não impugnados).
A omissão do obreiro em não atender ao chamado da empresa
nesse momento, configurou abandono de emprego.
Assim sendo, considerando que houve conduta faltosa de 
ambas as partes, correta a origem ao reconhecer a ruptura contratual por culpa 
recíproca. 
Exegese em conformidade com o princípio da boa fé, que deve 
nortear o comportamento de todos os envolvidos na relação jurídica. 
2) USO INDEVIDO DA IMAGEM
O recorrente sustenta que faz jus à indenização por danos
morais, independentemente de se perquirir acerca de prejuízos.
- Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações
Jurisprudenciais nºs 9, 71, 72 e 73 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ. 20.04.2005)
I - Em dissídio individual, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, mesmo na vigência da CF/1988,
decisão contrária à Fazenda Pública, salvo:
a) quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salários mínimos;
(ex-OJ nº 09 incorporada pela Res 121/2003, DJ 19.11.2003)
b) quando a decisão estiver em consonância com decisão plenária do Supremo Tribunal Federal ou
com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho. (ex-Súmula nº 303 - Res
121/2003, DJ 19.11.2003)
II - Em ação rescisória, a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau está sujeita ao duplo grau de
jurisdição obrigatório quando desfavorável ao ente público, exceto nas hipóteses das alíneas "a" e "b"
do inciso anterior. (ex-OJ nº 1 - Inserida em 03.06.1996)
III - Em mandado de segurança, somente cabe remessa "ex officio" se, na relação processual, figurar
pessoa jurídica de direito público como parte prejudicada pela concessão da ordem. Tal situação não
ocorre na hipótese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito
privado, ressalvada a hipótese de matéria administrativa. (ex-OJs nº 72 - Inserida em 25.11.1996 e nº
73 - Inserida em 03.06.1996)
É incontroverso nos autos a veiculação da imagem do obreiro
 
em publicação virtual destinada à propaganda da empresa.
Conforme remansosa jurisprudência, a utilização da imagem do
trabalhador sem autorização, por si só, dá ensejo à indenização, sendo despicienda
a comprovação de qualquer constrangimento ou situação vexatória, conforme
preconizado no art. 20, do C. Civil.
Na hipótese vertente, o obreiro nega que tenha anuído a isso.
Já a primeira testemunha da reclamada, afirmou que ela
(depoente) concedeu referida autorização por escrito (fls. 343).
Ocorre que não consta dos autos documento sob essa rubrica
no que se refere ao recorrente, o que confirma que ele não autorizou o
procedimento.
Destarte, considerando a natureza da lesão, o grau de culpa do
agente e o caráter pedagógico do instituto, dou provimento ao recurso, fixando
indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00.
DO RECURSO DA 4ª RECLAMADA
1) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
A recorrente insurge-se contra a sentença que a condenou
subsidiariamente, aduzindo afronta ao art. 71, da Lei 8.666/1993.
Após a decisão proferida em sede de controle direto de
constitucionalidade pelo C. STF no sentido de que a Lei 8666/1993, embora 
constitucional, não afasta a responsabilidade da Administração Pública no
caso de culpa na contratação através de empresa interposta, a discussão 
perdeu razão de ser.
Nesse sentido, é a atual redação da Súmula 331, do C. TST2, 
2 331 - Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, 
DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000. Nova redação do item IV e
inseridos os itens V e VI - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente 
com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego 
com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 
7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja
participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (art. 71 da Lei nº
8.666, de 21.06.1993 - Nova Redação - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)que encontra amparo no art. 186, do C. Civil e é constitucional, inexistindo afronta os
 
arts. 2º, 37, II, 48, 22 e 5º, II, todos da CF, 8º e 790-A, da CLT, sendo inaplicável a
Súmula 363, do C. TST.
A responsabilidade da Administração Pública nessas situações
depende de cada caso concreto, a fim de que seja aferida a eventual culpa in 
vigilando no tocante à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. 
A realização de procedimento licitatório para a escolha da
empresa prestadora de serviços afasta apenas a culpa in eligendo e não infirma o 
que acima se decidiu.
Na hipótese vertente, a recorrente sustenta que a vigilância,
em caso de contratação de serviços, está adstrita à execução dos serviços
contratados, e acaba por admitir a ausência de fiscalização quanto ao cumprimento
das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços (fls. 395).
Ocorre que referida omissão configura culpa in vigilando , e dá ensejo à 
responsabilidade subsidiária.
Exegese em conformidade com o princípio da dignidade da
pessoa humana do trabalhador, da legalidade (art. 186, C. Civil) e função social da
empresa.
Prejudicado o pedido de declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 71, da Lei 8.666/1993, diante da decisão prolatada pelo
C. STF em sede de controle concentrado.
Por fim, não há que se cogitar de sobrestamento do feito em
razão de eventual repercussão geral de recurso extraordinário, uma vez que o
disposto no art. 543-B, do CPC não se estende à instância ordinária.
Nego provimento.
2) JUROS DE MORA
Tendo em vista a condenação subsidiária, os juros de mora
são devidos pela Fazenda Pública na forma como imputada à 1ª reclamada (1%),
sendo incabível o disposto no art. 1º - F, da Lei 9.494/1997 e OJs 02 e 07 do Pleno
do C. TST, conforme Orientação Jurisprudencial nº 382, da SDI – I do C. TST3. 
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas
mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da
condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)
3 382. Juros de mora. Art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997. Inaplicabilidade à Fazenda 
Pública Quando condenada subsidiariamente. (DeJT 20.04.2010) 
A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela
empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494,
de 10.09.1997.Nada a reparar.
 
3) MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT E DE 40% DO
FGTS.
Diante do que acima se decidiu e a teor do disposto na Súmula
331, VI, do C. TST, a responsabilidade da recorrente alcança todas as verbas
trabalhistas, inclusive multas de 40% do FGTS e dos arts. 467 e 477, da CLT.
O fato das sanções em apreço serem devidas pelo devedor
principal, não afasta a responsabilidade subsidiária das tomadoras em caso de
inadimplemento da primeira, sendo irrelevante a natureza das obrigações
estabelecidas naqueles dispositivos ou o caráter cominatório do título.
Nesse quadro, a vedação contida no § único do art. 467, da
CLT, tem por escopo favorecer a Administração Pública quando na condição de
empregadora e não é óbice à condenação em se tratando de responsabilidade
subsidiária.
Mantenho a decisão.
4) HORAS EXTRAS
A recorrente não se conforma com a condenação sob essa
rubrica.
Sem razão.
As testemunhas do reclamante corroboraram, de forma cabal e
consistente, a supressão do intervalo intrajornada. Já as da reclamada, nesse
particular, não merecem credibilidade, notadamente diante da natureza da função de
vigilante exercida pelo obreiro, e a prevalecer o que ordinariamente acontece.
Nego provimento
5) DO IMPOSTO DE RENDA E DAS CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
Os descontos em apreço foram autorizados na forma da
Súmula 368, do C. TST, como postulado pela recorrente.
Nada a reparar.
6) JUSTIÇA GRATUITA
O recorrido juntou aos autos declaração de pobreza (fls. 23), o
que preenche as exigências legais para concessão do benefício (art. 14, da Lei
5584/1970).
Mantenho.

Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados da 11ª Turma do Tribunal Regional 
do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER dos recursos ordinários das partes, 
NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da Reclamada e DAR PROVIMENTO 
PARCIAL ao recurso ordinário do Reclamante para acrescer à condenação: 
indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00, na forma do voto do
Relator. Rearbitra-se o valor da condenação em R$ 20.000,00 e, o das custas, em
R$ 400,00. Mantidos os demais termos da sentença.
SÉRGIO ROBERTO RODRIGUES
Desembargador RelatorDocumento elaborado e assinado em meio digital. Validade legal nos termos da Lei n. 11.419/2006. 
Disponibilização e verificação de autenticidade no site www.trtsp.jus.br informando: