Com menor não há nada - de garantia processual!
Autor: Carlos Augusto Becker | Publicado: 2014-07-21T22:17:00-03:00


Na semana
passada a questão do uso de algemas nos réus durante as audiências entrou na
roda de discussão da família brasileira para a análise das consequências
jurídicas que deve ter o ferimento da súmula vinculante do Supremo Tribunal
Federal, ao ditar que só&nbsp;é lícito o uso de algemas em casos de resistência
e de receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia ao réu.
A discussão entre os magistrados esteve no ensejo de nulidade relativa (que não
anularia o julgamento) ou de nulidade absoluta (que anularia o julgamento) para
a ilegalidade. Nesse sentido, o que se discutiu, na verdade, era a importância
da forma no processo penal.



Aury Lopes Jr, professor de processo penal reconhecido em todo o
Brasil, ao defender o respeito ao procedimento, diz que&nbsp;“forma é garantia
e limite de poder”, pois se exerce o poder de punir em detrimento da liberdade.
É um poder limitado e condicionado, que precisa se legitimar pelo respeito às
regras do jogo. As regras do jogo seriam, por exemplo, a proibição do uso de
algemas em audiência e ignorá-las seria legitimar o autoritarismo desse poder
estatal.



Na Justiça Juvenil, o que se vê é uma violação cada vez maior da
forma como garantia fundamental do adolescente em nome da socioeducação prezada
pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Apontamos algumas:



1) Prazo máximo de 45 dias da internação provisória



O ECA, no artigo 108, preza que o limite máximo da internação
provisória - medida de natureza cautelar decretada enquanto que o adolescente
espera sentença de primeiro grau - é de 45 dias. Nota-se: o artigo é claro no
sentido de que o limite dessa medida é de 45 dias, sem prorrogações - caso
fossem permitidas postergações do prazo, certamente constaria no Estatuto.

Não é assim que vem procedendo os tribunais – o TJRS, por meio de diversos julgados, vem
criando interpretação própria para o artigo da lei federal:



"A gravidade dos atos infracionais praticados
pelo adolescente - associação, produção e tráfico de drogas -, e diante da
presença de fundados indícios de autoria e materialidade, tais circunstâncias
flexibilizam a análise do art. 108 do ECA, possibilitando a internação
provisória por prazo superior aos 45 dias previstos"&nbsp;(Habeas Corpus
Nº 70060336427, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena
Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 17/06/2014)



"A gravidade do ato infracional praticado pelo adolescente
- roubo -, e diante da presença de fundados indícios de autoria e
materialidade, tais circunstâncias flexibilizam a análise do art. 108 do ECA,
possibilitando a internação provisória por prazo superior aos 45 dias
previstos, não caracterizando ilegalidade, mormente diante do interesse público
em defesa da sociedade e do próprio menor."&nbsp;(Habeas Corpus Nº
70058194713, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena
Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 20/01/2014)



É de se analisar que a magistrada criou uma interpretação
própria para o artigo 108 do ECA. Assim, embora o estatuto mande soltar,
qualificando a forma como garantia básica do adolescente, o Juízo não
reconheceu a nulidade em nome da gravidade do ato e da presença de indícios
mínimos de autoria e materialidade. Raciocínio no mínimo esquizofrênico. Ora, se
não houvessem indícios mínimos de autoria e materialidade e a conduta não fosse
grave nem deveria se decretar a internação provisória!!! (vide artigo 108,
parágrafo único, lido conjuntamente com art 122).



2) Oitiva informal sem advogado



Quando o adolescente é apreendido em flagrante, segundo o art
179 do ECA, deve ser encaminhado ao representante do Ministério Público,
que&nbsp;procederá imediata e
informalmente à sua oitiva que, em suma, é uma conversa para saber se o
adolescente praticou o ato, em quais circunstâncias ocorreu, com quem estava,
etc. Assim, o teor inquisitório é inerente ao procedimento. Frente a isso, o
mínimo que se espera do ato é que haja defensor presente, para alertar o
adolescente do seu direito de não produzir provas contra si mesmo, etc. Porém,
não é isso que STJ tem postulado.&nbsp;



Em julgado paradigmático,&nbsp;considerou não haver qualquer prejuízo efetivo à defesa, tendo
em vista que o adolescente estava acompanhado da mãe durante a oitiva informal
na qual confessou a prática do ato infracional, o qual foi ratificado em juízo,
no curso da ação, na presença da defensoria pública. O julgado de 2011 ainda
completa que "a oitiva informal do menor&nbsp;pelo Ministério
Público é ato que se presta a dar suporte ao órgão para confirmar sua convicção
sobre a conveniência do oferecimento de representação", ignorando o fato
de que o conteúdo dessa oitiva vai para os autos e tudo que está nos autos é
acessado pelo juiz. Em suma: costuma-se confrontar o adolescente em juízo com a
versão que ele teve na oitiva informal, mesmo que ela tenha sido obtida sem
nenhuma (sem absolutamente nenhuma) garantia básica que se espera de um
processo judicial.



3) Falar por primeiro&nbsp;



No Processo Penal, uma das garantias básicas que tem o réu é de
falar por último - nota-se: a forma é garantia e, assim, essa ordem não é
opcional, muito menos meramente acessória. Ela existe já que só posso me
manifestar a partir do conhecimento, por inteiro, da acusação que existe contra
mim &nbsp;- e isso só pode valer com o réu falando por último, conforme
preceitua o art. 212 do Código de Processo Penal.&nbsp;O direito de a defesa falar por último decorre,
aliás, do próprio sistema. As testemunhas de acusação são ouvidas antes da
arroladas pela defesa (art. 396, caput); é conferida vista dos autos ao
Ministério Público e, só depois à defesa, para requerer diligências
complementares (art. 499), bem como para apresentação de alegações finais (art.
500, incs. I e III).


Na Justiça Juvenil, a ordem se inverte: antes das testemunhas e
antes dos pais, quem fala é o adolescente. Mais: depois da possibilidade de
falar, ele não se manifesta mais. Narramos um exemplo: se, depois de contada a
versão do fato, o adolescente ouve de uma testemunha algo que considera inverídico
e que considera pertinente sua manifestação, não é lhe dada a palavra. Essa
sequência é legitimada pela ordem procedimental do Estatuto da Criança e do
Adolescente, que se olvidou dessa garantia básica do réu em um processo
acusatório, e pela inobservância dos magistrados quanto a essa garantia básica de
um processo acusatório.



4) Vale acusar sem provas?&nbsp;



Talvez um dos artigos mais conflitantes do ECA com a Constituição
da República seja o artigo 122,&nbsp;§ 2º: "A representação independe de
prova pré-constituída da autoria e materialidade". Lê-se: a acusação
independe de suporte! Necessário fazer valer as palavras do Prof. Aury Lopes
Jr. para dizer que a acusação faz parte do poder punitivo estatal e ele precisa
de um controle para não virar autoritário (ao menos não mais tão autoritário).
O que o artigo faz é justamente o contrário que se esperava dele: ele elimina a
forma da representação ministerial; o que ele diz é que se pode acusar um
adolescente sem um suporte probatório mínimo, legitimando esse ataque à
presunção de inocência protegida pela Constituição Federal.







Aos doutrinadores em procedimento penal, fica a questão: se o
processo penal ainda tem muito a progredir para a democratização, é nítido o
quanto as autoridades judiciarias e os agentes do sistema de Justiça Juvenil
ainda tem a aprender em relação a garantias. Não raras vezes os adolescentes
são esquecidos e, em termos de procedimentos formalizados no ECA e na
Constituição, eles simplesmente não existem. Podemos contar nos dedos de uma
mão só os processualistas que trabalham com o ECA.



Crê-se, infelizmente, que o poder punitivo do Estado –
representado aqui pelo parquet e pelo magistrado responsável pelos atos
processuais – se mantém, apesar da abertura democrática do final dos anos de
1980, extremamente autoritário. Dessa forma, é dever do Ministério Público, com
a sua função de fiscal da lei, atentar para que as garantias básicas sejam
respeitas, ao passo que não é papel do magistrado relativizar garantias
presentes em lei.&nbsp;

Texto de Carlos Augusto Becker e Mariana Chies Santiago Santos.