Princípio da insignificância e Irrelevância penal do fato
Autor: Ruivaldo Macedo Costa | Publicado: 2010-04-07T07:22:00-07:00




A 1ª Turma do STF negou, à unanimidade, ao julgar o HC 102088, a aplicação do princípio da insignificância a acusado de furtar um moletom em uma loja e por tentar furtar uma calça em outra, cujos bens teriam sido avaliados em R$ 213,00. O TJ/RS rejeitou o princípio pelo fato de o acusado estar respondendo a ações penais por porte de drogas poucos dias depois de ter conquistado liberdade provisória, novamente ter se envolvido na prática de outros furtos, conforme os registros policiais, e ter admitido ser viciado em drogas. Para a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, relatora, os valores dos bens subtraídos não podem ser considerados irrisórios. “A relevância jurídica não é o valor. E neste caso a justificativa foi sempre que há uma reiteração de comportamento nos mesmos moldes, nas mesmas condições”, destacou. (1)

Parece-nos correta a posição do STF. O princípio da insignificância diz respeito ao conteúdo valorativo do tipo penal (tipicidade material) e não deve ser valorada apenas objetivamente, ou seja, há condições fáticas que devem ser levadas em consideração sem que isso importe necessariamente confundi-las com aspectos subjetivos (reincidência, habitualidade e maus antecedentes). Para Gomes, conforme veremos abaixo, tais aspectos subjetivos, deverão ser levados em conta apenas para aplicação de outro princípio: o da irrelevância penal do fato. 
O crime (ou fato punível), em sua dominante concepção, é um fato típico, antijurídico (ilícito) e culpável. Assim, praticado o injusto e comprovada a culpabilidade do agente (imputabilidade, potencial consciência de ilicitude e exigibilidade de conduta diversa) deverá, em regra, haver a imposição de uma pena (2). Entretanto, tal concepção, após a contribuição de Roxin, encontra-se profundamente modificada. Com a criação do funcionalismo racional-teleológico ou político-criminal, Roxin, em síntese, a) combate o sistema finalista e propõe a (re)construção do sistema jurídico-penal a partir dos fins do direito penal; b) propõe que o sistema jurídico-penal não ser construído (estar vinculado) a realidades ontológicas prévias (ação, causalidade etc.); c) parte de pressupostos político-criminais relacionados às funções do direito penal, em especial a teoria dos fins da pena; c) estrutura a teoria da imputação objetiva (a conduta típica requer um nexo causal e um nexo normativo). 
Além disso, como decorrência de seu sistema funcional, Roxin cria o conceito de responsabilidade, ou seja, para além da culpabilidade deve-se averiguar a necessidade preventiva (geral ou especial) de pena. Assim, a culpabilidade é necessária, mas não suficiente para a imposição de uma pena. Ensina Roxin (2006, p. 85) que “Contentar-se unicamente com a culpabilidade do autor é o ponto de vista das teorias retributivas puras, segundo as quais o sentido da pena se encontra exclusivamente na compensação da culpabilidade. Corresponde a tal teoria retributiva tornar a punibilidade do autor que agiu ilicitamente dependente só de sua culpabilidade.”
Explica Gomes (2007, p. 303/353) que a infração bagatelar divide-se em própria e imprópria. A primeira tem como fundamento o princípio da insignificância (da conduta e do resultado), atuando no âmbito da tipicidade material e, portanto, sendo matéria concernente à teoria do delito; a segunda fundamenta-se no princípio da irrelevância penal do fato (e da desnecessidade da pena), sendo matéria a ser tratada exatamente no âmbito da teoria da pena. Embora contestada por positivistas/legalistas, o princípio da insignificância encontra indiscutível amparo no ordenamento jurídico (constitucional). O princípio da irrelevância penal do fato, por sua vez, não é passível de ser contestada por falta de disposição legal, pois encontra amparo no art. 59 do código penal brasileiro. De fato, o princípio de necessidade da pena é imperioso, apesar de constatada eventual culpabilidade do autor, por questões de prevenção. O art. 59 do código penal brasileiro aduz à pena se suficiente e necessária para a reprovação e prevenção do crime. Salienta Gomes (2007, p. 306), “Fundamental é o juiz analisar detidamente as circunstâncias do fato concreto (concomitantes e posteriores) assim como seu autor.” [...] As circunstâncias do fato assim como as condições pessoais do agente podem induzir ao reconhecimento de uma infração bagatelar imprópria cometida por um autor merecedor do reconhecimento da desnecessidade da pena. Reunidos vários requisitos favoráveis, não há como deixar de aplicar o princípio da irrelevância penal do fato (dispensando-se a pena, tal como se faz no perdão judicial). O fundamento jurídico para isso reside no art. 59 do CP (visto que o juiz, no momento da aplicação da pena, deve auferir sua suficiência e, antes de tudo, sua necessidade).
Em suma: em direito penal, o sujeito deve ser punido pelo que fez (de forma concreta), não pelo que é (direito penal do autor). Entretanto, parece-nos que o fato de se levarem em conta aspectos subjetivos em conjunto com outros de natureza objetiva, como na hipótese acima para não se aplicar o princípio da insignificância, não implica, por si só, afirmar um direito penal do autor, punindo-se pelo modo de vida e não pela conduta praticada.&nbsp;
(1) http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=123174&amp;tip=UN(2) A respeito do sistemas tripartido e bipartido de crime: QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 151/162; SANTOS, Juarez Cirino. A moderna teoria do fato punível. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 1/7. ROXIN, Claus. Sobre a fundamentação político-criminal do sistema jurídico-penal. In: Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral. São Paulo: RT, 2007, v. 2.