* Quem controla o controlador??? *
Autor: Renata Dayanne | Publicado: 2012-05-01T02:34:00-03:00


Minha principal área de pesquisa e estudo já há muitos anos é o controle de constitucionalidade, esse que é um mecanismo criado no século XIX, pelos americanos, que visa a proteção da superioridade da Constituição, lei fundamental de qualquer Estado. Em sua versão americana, o controle de constitucionalidade é um acaso no meio de um processo onde se discute qualquer outra coisa, podendo ser realizado em qualquer instância judiciária do país. Apenas na Constituição austríaca de 1920, por obra intelectual de Hans Kelsen, é que surgiu um modelo de controle em que a proteção da Constituição não era apenas um acaso, mas sim a função principal do processo, devendo ser realizado por um órgão específico, com a competência apenas para conhecer de constitucionalidades, órgão esse que Hans Kelsen chamou de Tribunal Constitucional. Passados mais de 200 anos de criação do instituto e tendo o mundo conhecido esses dois modelos de controle judicial, qual o mais copiado? Um estudo recente de professores americanos, nos mostra o aumento da influência do modelo kelseneano e o declínio da influência do modelo americano. Qual, então, o modelo adotado pelo Brasil? Ambos, no Brasil, todo e qualquer juiz tem o poder de declarar inconstitucional um norma que esteja sendo utilizada como causa de pedir em um processo qualquer, assim como, também é possível que determinadas pessoas peçam diretamente ao Supremo Tribunal Federal para que ele declare a inconstitucionalidade de um determinado ato normativo. Com esse poder, ficar atribuído ao STF a prerrogativa de ter em seu quadro "os 11 da Repúblcia que podem errar por último", como disse outrora o ex-presidente do tribunal, Nelson Jobim. 

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Pois bem, esse poder dado ao STF, de ter em suas competências a análise e a palavra última sobre o que é constitucional em nosso país, é influência do modelo kelseneano. Mas então, quais seriam as principais características do Tribunal Constitucional, o que Hans Kelsen reputou importantíssimo para um exercício eficaz e legítimo do mister desse tribunal? Não falarei de todas, mas de uma em específico e falei ao final deste post, antes abrirei um parênteses...

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Não obstante a opção feita em 1988 para que o STF fosse responsável por dar a última palavra sobre o que é ou não é constitucional em nosso país, em 2011 um deputado federal do Piauí, Nazareno Fonteles, apresentou a PEC n.º 3 que pretende alterar o art. 49, V da Constituição Federal, artigo destinado a descrição das competências exclusivas do Congresso Nacional. Veja como é e como ficará o dispositivo se a PEC for aprovada:

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Hoje: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

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PEC n.º 3/2011: V – sustar os atos normativos dos outros poderes que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;&nbsp;

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Aprovada esta PEC, caberá na prática ao Congresso Nacional o poder de ser o último a dar a palavra em nossa República. A ordem lógica de um Estado democrática seria essa? Com certeza sim! Mas é preciso que manter o ceticismo numa hora dessas. A quem coube a escolha pelo STF? A quem caberá a escolha pelo Congresso Nacional? O que é mais importante a criação ou alteração da Constituição? A única coisa que posso afirmar é que, ao menos em tese, a Constituição surgiu no mundo como forma de estabelecer um mínimo ético ao exercício do poder, mesmo que esse poder seja exercido, teoricamente, pelo próprio povo. Algumas coisas me preocupam, para quê mudar essa redação, com a intenção de controlar o Judiciário? O Legislativo é soberano em sua função de legislar, não é? As decisões do STF vinculam a todos, menos ao próprio Poder Legislativo, então porque não resolver isso institucionalmente, como? Se o STF decreta ser inconstitucional um lei, o parlamento edita a mesma lei, a meu ver, essa seria uma forma de fazer valer sua vontade, mesmo acima do STF. 

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Essa PEC vem numa hora em que o Poder Judiciário brasileiro vive um monento de "ativismo judicial",&nbsp; daí porque a observação dela e até mesmo discussão deve ser muito profunda. Isso proque, na minha opinião, a história nós mostra que os demais poderes (Executivo e Legislativo), precisaram exacerbar suas funções para que se encontrasse um equilíbrio, equilíbrio esse que não representou sua completa anulação e/ou submissão a qualquer outro Poder do Estado. É preciso que se leve em consideração qual valor estar a se resguardar ao resguardar a independência do Poder Judiciário, qual seja, a separação de poderes, especialmente levar em consideração o motivo pelo qual ele veio a surgir. A sociedade e o mundo mudaram, é verdade, não dá mais para pensar nesse princípio como séculos atrás, o inciso V do art. 49 da CF fala apenas em "Poder executivo", pois quando pensado, o único Poder da República que, além do Legislativo, teria o poder de criar normas jurídicas primárias, seria o Poder Executivo. Hoje o quadro é diferente, a decisão sobre a descriminalização do aborto do feto anencefálico, deixa bem claro que o Poder Judiciário também tem se colocado como criador primário do direito.&nbsp;

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E aí, nesse ponto, até as formalações de Hans Kelsen não se adequariam mais para explicar esse novo quadro, isso porque para Hans Kelsen, um dos fatores primordiais para a legitimidade do Tribunal Constitucional é que não cabe a ele ser um legislador positivo, ou seja, criar direitos e obrigações, mas apenas um legislador negativo, se limitando a dizer o que é constitucional ou não. E aí está um dos motivos pelos quais esse controle não pode ser exercido por qualquer um dos poderes do Estado, porque ninguém pode ser juiz em causa própria, ou seja, a ninguém deve caber o controle dos próprios atos. É preciso, desta forma, que nos mantenhamos bastante atentos, porque ao legislar positivamente e ser responsável também pelo controle de constitucionalidade da criação jurídica do país, o STF foge daquilo que Hans Kelsen tributou como sendo condição inderrogável para um legítimo controle de constitucionalidade. Isso sem falar que, o STF já fora colocada pelo constituinte de 1988 fora de uma das principais condições impostas por Hans Kelsen em sua teoria. Essa condição seria a estar o Tribunal Constitucional apartado dos demais poderes, pois para Hans Kelsen, atribuir esse poder a qualquer um dos três poderes, traria um desiquilíbrio não desejável ao esquema tradicional da separação de poderes. O STF não é um órgão apartado, faz parte do Poder Judiciário, sendo seu órgão de cúpula, o que faz dele um superpoder. No entanto não de pode ignorar a opção pelo constituinte brasileiro de 1988 que, ao promulgar a Constituição, a mais democrática que já tivemos, optou por atribuir ao STF o papel de ser o controlador máximo em nossa República, não que eu esteja aqui defendendo a excelência no exercício de sua função, no entanto há o campo das especulações e o momento das decisões, em algum momento é preciso se arcar com suas escolhas. E não adianta vir como argumento, "o STF controla todo mundo, mas quem controla o STF", se a PEC for aprovada, quem controlará o Congresso Nacional? Enfim, a pergunta-título do post, ou seja, "Quem controla o controlador", é um beco sem saída, em que m momento precisou-se optar, assim como escolhemos um dia acreditar que a galinha veio antes do ovo ou teria sido o ovo antes da galinha?