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Autor: Cris Giudice | Publicado: 2011-10-18T11:20:00-07:00


      Tribunal de Justiça (CF, art. 125, § 2º) -   Controle Abstrato - Recurso Extraordinário - “Amicus Curiae” - Possibilidade (Transcrições)
RE 597165/DF*
RELATOR:   Min. Celso de Mello
EMENTA: CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA   LOCAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DESSA   CORTE JUDICIÁRIA PARA PROCESSAR E JULGAR “REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE” (CF, ART. 125, §&nbsp;2º). POSSIBILIDADE DE INTERPOSIÇÃO, PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM TAL HIPÓTESE, DE RECURSO   EXTRAORDINÁRIO, ATENDIDOS OS   RESPECTIVOS PRESSUPOSTOS (Rcl   425-AgR/RJ, REL. MIN. NÉRI DA SILVEIRA – RE 190.985/SC, REL. MIN. NÉRI DA SILVEIRA, v.g.). LEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO DO “AMICUS CURIAE” NO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE INSTAURADO PERANTE O TRIBUNAL DE   JUSTIÇA LOCAL (RE 595.964/GO,   REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA). A FIGURA DO “AMICUS   CURIAE”: FINALIDADE E PODERES PROCESSUAIS. A INTERVENÇÃO DO “AMICUS CURIAE” COMO FATOR DE PLURALIZAÇÃO E DE LEGITIMAÇÃO DO DEBATE   CONSTITUCIONAL. ABERTURA PROCEDIMENTAL,   QUE SE TEM POR NECESSÁRIA, DESTINADA A SUPERAR A GRAVE QUESTÃO PERTINENTE À LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA DAS DECISÕES EMANADAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (E DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA LOCAIS) PROFERIDAS EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. DOUTRINA. PRECEDENTES (ADI 2.321-MC/DF,   REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJU 10/06/2005,   v.g.). O “AMICUS CURIAE” E A QUESTÃO DA “REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA”. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. INVIABILIDADE DA DISCUSSÃO, EM SEDE DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE, DE   SITUAÇÕES INDIVIDUAIS E CONCRETAS.   ADMISSÃO, APENAS, DE ALGUMAS ENTIDADES E   INSTITUIÇÕES QUE PREENCHEM A   EXIGÊNCIA PERTINENTE À “ADEQUACY OF REPRESENTATION”.
DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra decisão, que, proferida em sede de fiscalização abstrata de constitucionalidade (CF, art. 125, § 2º), pelo Órgão   Especial do E.&nbsp;Tribunal de Justiça local, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 239):
“AÇÃO   DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – COMPETÊNCIA – POSTOS DE   COMBUSTÍVEIS – LIVRE   INICIATIVA.1 – A Lei 9.868/99, ao dispor sobre o   processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, alterou o art. 8º da Lei de   Organização Judiciária do Distrito Federal, permitindo a aplicação das   mesmas normas do processo e julgamento da ação direta de   inconstitucionalidade proposta perante   o Supremo Tribunal Federal.2 - A livre iniciativa não   é absoluta.   Sofre restrições impostas pelo   interesse maior da coletividade. Não se pode instalar determinados ramos de negócio em todo e qualquer local, sob pena de causar danos à   coletividade.3   – Preliminar   de incompetência rejeitada. Pedido julgado improcedente. Decisão   por maioria.”(ADI 2004.00.2.007874-3, Red. p/ o acórdão Des. HAYDEVALDA   SAMPAIO - grifei)
Tratando-se, como na   espécie, de processo de   controle normativo abstrato instaurado, com fundamento no art. 125, § 2º, da Constituição da República, perante Tribunal de Justiça de Estado-membro ou do Distrito Federal e   Territórios, esta Corte Suprema   tem reconhecido a admissibilidade   de recurso extraordinário contra   o acórdão local, desde que   satisfeitos determinados requisitos, consoante proclama a jurisprudência   deste Tribunal (RE 190.985/SC, Rel. Min. NÉRI DA   SILVEIRA, Pleno):
“(...) Da   decisão de Tribunal de Justiça, em representação de inconstitucionalidade, com base no   art.&nbsp;125, § 2º, da   Constituição Federal, poderá caber   recurso extraordinário, a teor   do art. 102, III, da Lei Maior da República. Nada impede que, nessa   ação do art.&nbsp;125, § 2º,   da Lei Magna, se impugne, como inconstitucional, perante a Constituição Federal, a interpretação dada ao preceito de   reprodução existente na Constituição do Estado, por ser essa exegese violadora da norma federal reproduzida, que não pode ser desrespeitada, na Federação, pelos diversos níveis de Governo (Reclamação&nbsp;n. 383-3-SP). Desprezada a impugnação, em princípio, poderá caber recurso extraordinário, submetendo-se, assim, ao   STF, o debate da   matéria, onde se assentará o   exato entendimento da regra constitucional federal reproduzida. A   natureza da norma da Constituição estadual, tida como vulnerada, há   de ser objeto da decisão de mérito da representação, pelo Tribunal de   Justiça. A eficácia ‘erga   omnes’ da decisão da Corte local, na   representação de inconstitucionalidade (CF, art.&nbsp;125, § 2º),   pressupõe o trânsito em   julgado do aresto, limitando-se   ao âmbito da Constituição estadual. Se   a matéria constitui ‘quaestio juris’ federal, invocável diante da Constituição Federal, di-lo-á o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o recurso extraordinário.   (...).”(Rcl 425-AgR/RJ, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Pleno - grifei)
Foram deduzidos, nestes autos, pedidos de intervenção processual, nos quais se postula o ingresso, na condição de “amici curiae”, das seguintes entidades: i) Conselho Administrativo de Defesa   Econômica – CADE (fls. 362/373); ii)   União Federal (fls.&nbsp;&nbsp;462/465); iii) Companhia Brasileira de Distribuição   (fls.&nbsp;&nbsp;480/482); e iv)   Associação Brasileira de Supermercados – ABRAS (fls. 485/486).Cabe observar, preliminarmente,   que esta Suprema Corte tem admitido o ingresso, na relação   processual, do “amicus curiae”,   mesmo que se trate, como ocorre na espécie, de recurso   extraordinário interposto   contra acórdão que consubstancie   julgamento emanado de Tribunal   local, proferido em processo   de controle normativo abstrato (RE   595.964/GO, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.).É certo que a intervenção assistencial de terceiros não se mostra cabível, ordinariamente, nos processos de   controle normativo abstrato (RDA   155/155 - RDA 157/266 – RTJ 176/991, Rel. Min. CELSO DE   MELLO, v.g.).É por isso que a Lei nº 9.868/99, ao regular o processo de controle abstrato de   constitucionalidade, observando   essa diretriz jurisprudencial e refletindo   o magistério da doutrina (OSWALDO LUIZ PALU, “Controle de Constitucionalidade”, p. 248, item n. 9.9.35,   2ª&nbsp;&nbsp;ed., 2001, RT; ZENO VELOSO, “Controle Jurisdicional de Constitucionalidade”, p. 81/82, item   n. 99, 3ª ed./2ª tir., 2003, Del Rey; ALEXANDRE DE MORAES, “Direito Constitucional”, p. 755,   item&nbsp;&nbsp;n. 10.8, 24ª ed., 2009, Atlas, v.g.), prescreve que “Não se admitirá intervenção de terceiros   no processo de ação direta de inconstitucionalidade” (art. 7º, “caput”).Não obstante tais razões, cabe ter presente a regra   inovadora constante do art. 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, que, em caráter excepcional, abrandou o sentido absoluto da vedação pertinente à intervenção   assistencial, passando, agora, a permitir o   ingresso de entidade dotada de representatividade   adequada no processo de controle abstrato de constitucionalidade.A norma legal em questão, ao excepcionalmente admitir a possibilidade de ingresso formal de terceiros no processo de controle   normativo abstrato, assim dispõe:
“O   relator,   considerando a relevância da   matéria e a representatividade dos   postulantes, poderá, por   despacho irrecorrível, admitir,   observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos   ou entidades.” (grifei)
No estatuto que rege o sistema de controle   normativo&nbsp;&nbsp;abstrato de constitucionalidade, aplicável ao caso ora em exame, processualizou-se, na regra inscrita no art. 7º, § 2º,   da Lei&nbsp;nº&nbsp;9.868/99, a figura   do “amicus curiae”, permitindo, em conseqüência, que terceiros, desde que   investidos de representatividade adequada, sejam admitidos   na relação processual, para efeito   de manifestação sobre a questão de direito subjacente à própria controvérsia   constitucional.Sabemos, tal como   assinalei em decisões anteriores (ADI&nbsp;2.130-MC/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 02/02/2001), que a intervenção do “amicus curiae”, para legitimar-se, deve apoiar-se em razões que tornem desejável e   útil a sua atuação processual   na causa, em ordem a proporcionar meios que viabilizem uma adequada resolução do litígio   constitucional.Impõe-se destacar, neste   ponto, por necessário, a idéia   nuclear que anima os propósitos teleológicos que motivaram a formulação da norma legal em causa, viabilizadora da intervenção do “amicus curiae” no processo de   fiscalização normativa abstrata, como   o de que ora se cuida, pois o   acórdão recorrido foi proferido pelo E.&nbsp;Tribunal de Justiça do Distrito   Federal e dos Territórios no   exercício de competência fundada   no art. 125, § 2º, da   Constituição, que trata do   processo de controle concentrado   de constitucionalidade no plano local.Não se pode perder de perspectiva que a regra inscrita no art. 7º, § 2º da Lei nº 9.868/99 - que contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do “amicus curiae” - tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional,   permitindo que o Supremo   Tribunal Federal venha a   dispor de todos os elementos informativos   possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com   tal abertura procedimental, superar   a grave questão pertinente à legitimidade democrática   das decisões emanadas desta Corte (GUSTAVO BINENBOJM, “A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira”,   2ª ed., 2004, Renovar; ANDRÉ RAMOS TAVARES, “Tribunal e Jurisdição Constitucional”, p. 71/94, 1998, Celso   Bastos Editor; ALEXANDRE DE MORAES, “Jurisdição   Constitucional e Tribunais Constitucionais”, p. 64/81, 2000, Atlas;   DAMARES MEDINA, “Amicus Curiae: Amigo   da Corte ou Amigo da Parte?”, 2010, Saraiva, v.g.), quando no   desempenho de seu extraordinário   poder de efetuar, em abstrato,   o controle concentrado de constitucionalidade.Tenho presente, neste   ponto, o magistério do eminente Ministro   GILMAR MENDES (“Direitos Fundamentais   e Controle de Constitucionalidade”, p. 503/504, 2ª ed., 1999, Celso   Bastos Editor), expendido em   passagem na qual põe em destaque o entendimento de   PETER HÄBERLE, para quem o   Tribunal “há de desempenhar um papel   de intermediário ou de mediador entre as diferentes forças com legitimação no   processo constitucional” (p.&nbsp;498), em ordem a pluralizar, em abordagem que deriva da abertura material da Constituição, o próprio debate em torno da controvérsia constitucional, conferindo-se, desse modo, expressão real e efetiva ao   princípio democrático, sob pena   de se instaurar, no âmbito do   controle normativo abstrato, um   indesejável “deficit” de legitimidade das   decisões que o Supremo Tribunal Federal venha a pronunciar no exercício, “in abstracto”, dos poderes inerentes à jurisdição   constitucional.Daí, segundo entendo,   a necessidade de assegurar, ao   “amicus curiae”, mais do que o simples ingresso formal no processo   de fiscalização abstrata de constitucionalidade, a possibilidade de exercer a prerrogativa da sustentação oral perante esta   Suprema Corte.Cumpre rememorar, nesta   passagem, a irrepreensível observação   do eminente Ministro GILMAR MENDES, no   fragmento doutrinário já referido, constante de sua valiosíssima   produção acadêmica, em que expõe   considerações de irrecusável pertinência em tema de intervenção processual do “amicus curiae” (op.&nbsp;loc.   cit.):
“Vê-se, assim, que, enquanto órgão de composição de   conflitos políticos, passa a Corte   Constitucional a constituir-se em elemento fundamental de uma   sociedade pluralista, atuando como fator de estabilização indispensável ao   próprio sistema democrático.É claro que a Corte   Constitucional não pode olvidar a sua   ambivalência democrática. Ainda que se deva reconhecer a legitimação   democrática dos juízes, decorrente do complexo processo de escolha e de   nomeação, e que a sua independência constitui requisito indispensável para o   exercício de seu mister, não se pode   deixar de enfatizar que aqui também reside aquilo que Grimm denominou de ‘risco democrático’ (...).É que as decisões da Corte   Constitucional estão inevitavelmente imunes a qualquer controle democrático.   Essas decisões podem anular,   sob a invocação de um direito superior que, em parte, apenas é explicitado no   processo decisório, a produção   de um órgão direta e democraticamente legitimado. Embora não se negue que também as Cortes ordinárias são dotadas   de um poder de conformação bastante amplo, é certo que elas podem   ter a sua atuação reprogramada   a partir de uma simples decisão do legislador ordinário. Ao revés, eventual correção da   jurisprudência de uma Corte   Constitucional somente há de se fazer, quando possível, mediante   emenda.Essas singularidades demonstram que a Corte Constitucional não está livre do perigo de converter uma vantagem democrática num eventual risco para a   democracia.Assim como a atuação da   jurisdição constitucional pode contribuir para   reforçar a legitimidade do sistema, permitindo a renovação do processo político com o reconhecimento   dos direitos de novos ou pequenos grupos e com a inauguração de reformas   sociais, pode ela também bloquear   o desenvolvimento constitucional do País....................................................................................O equilíbrio instável que se verifica e que   parece constituir o autêntico problema da jurisdição constitucional na   democracia afigura-se necessário e inevitável. Todo o esforço que se há de   fazer é, pois, no sentido de   preservar o equilíbrio e   evitar disfunções.Em plena   compatibilidade com essa orientação, Häberle   não só defende a existência de instrumentos de defesa da minoria, como também propõe uma abertura   hermenêutica que possibilite a esta minoria o oferecimento de ‘alternativas’ para a interpretação   constitucional. Häberle   esforça-se por demonstrar que a interpretação constitucional não é – nem deve ser – um evento exclusivamente   estatal. Tanto o cidadão que   interpõe um recurso constitucional, quanto   o partido político que impugna uma decisão legislativa são intérpretes da Constituição. Por   outro lado, é a inserção da Corte   no espaço pluralista – ressalta   Häberle – que evita distorções   que poderiam advir da independência do juiz e de sua estrita vinculação à lei.” (grifei)
Na verdade, consoante ressalta   PAOLO BIANCHI, em estudo sobre   o tema (“Un’Amicizia Interessata:   L’amicus curiae Davanti Alla Corte Suprema Degli Stati Uniti”, “in” “Giurisprudenza   Costituzionale”, Fasc. 6, nov/dez de 1995, Ano XI, Giuffré), a admissão do terceiro, na condição   de “amicus curiae”, no   processo objetivo de controle normativo abstrato, qualifica-se como fator de   legitimação social das decisões do Tribunal Constitucional, viabilizando, em obséquio ao postulado democrático,   a abertura do processo de fiscalização   concentrada de constitucionalidade, em   ordem a permitir que, nele,   se realize a possibilidade de participação de entidades e de instituições que efetivamente representem os   interesses gerais da   coletividade ou que expressem os   valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais.Essa percepção do tema foi lucidamente exposta pelo   eminente Professor INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO (“As Idéias de Peter Häberle e a Abertura da Interpretação Constitucional   no Direito Brasileiro”, “in”   RDA 211/125-134, 133):
“Admitida, pela forma indicada, a   presença do amicus curiae no   processo de controle de constitucionalidade, não apenas se reitera a   impessoalidade da questão constitucional, como também se evidencia que   o deslinde desse tipo de controvérsia interessa objetivamente a todos os indivíduos e grupos sociais, até porque   ao esclarecer o sentido da   Carta Política, as cortes constitucionais, de certa maneira, acabam reescrevendo as constituições.” (grifei)
É por tais razões que entendo   que a atuação processual do “amicus   curiae” não deve   limitar-se à mera apresentação   de memoriais ou à prestação   eventual de informações que lhe venham a ser solicitadas.Essa visão do problema – que   restringisse a extensão dos poderes processuais do “colaborador do Tribunal” - culminaria por fazer prevalecer, na   matéria, uma incompreensível perspectiva   reducionista, que não pode (nem   deve) ser aceita por esta Corte, sob pena de total frustração dos altos objetivos políticos,   sociais e jurídicos visados   pelo legislador na positivação   da cláusula que, agora,   admite o formal ingresso do “amicus curiae” no processo de   fiscalização concentrada de   constitucionalidade.Cumpre permitir, desse   modo, ao “amicus curiae”,   em extensão maior, o exercício   de determinados poderes   processuais, como aquele consistente   no direito de proceder à sustentação   oral das razões que justificaram a sua admissão formal na causa.Esse entendimento é perfilhado por autorizado magistério doutrinário, cujas lições acentuam a essencialidade   da participação legitimadora do “amicus curiae” nos processos de fiscalização abstrata de   constitucionalidade (GUSTAVO BINENBOJM, “A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira”, p. 157/164, 2ª   ed., 2004, Renovar; GUILHERME PEÑA DE MORAES, “Direito Constitucional/Teoria da Constituição”, p. 207/208, item   n. 4.10.2.3, 4ª&nbsp;ed., 2007, Lumen Juris, v.g.), reconhecendo-lhe o direito de   promover, perante esta Corte   Suprema, a pertinente sustentação oral (FREDIE   DIDIER JR., “Possibilidade de   Sustentação Oral do Amicus Curiae”,   in “Revista Dialética de   Direito Processual”, vol. 8/33-38, 2003; NELSON NERY JR./ROSA MARIA DE   ANDRADE NERY, “Código de Processo   Civil Comentado e Legislação Extravagante”, p. 1388, 7ª ed., 2003, RT;   EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO, “Amicus   Curiae: a democratização do debate nos processos de controle de   constitucionalidade”, in   “Direito Federal”, vol. 70/127-138, AJUFE, v.g.).Cabe observar que o Supremo Tribunal Federal, em assim agindo, não só garantirá maior efetividade e atribuirá maior legitimidade às   suas decisões, mas, sobretudo, valorizará, sob uma   perspectiva eminentemente   pluralística, o sentido essencialmente   democrático dessa participação processual, enriquecida pelos elementos de informação e pelo acervo de experiências que o   “amicus curiae” poderá   transmitir à Corte Constitucional, notadamente   em um processo - como o de controle abstrato   de constitucionalidade - cujas implicações políticas, sociais,   econômicas, jurídicas e culturais são de   irrecusável importância, de indiscutível magnitude e   de inquestionável significação para a vida do País e a de seus   cidadãos.Sendo assim, e pelas razões expostas, admito, na condição de “amici   curiae”, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (fls.   362/373), a União Federal (fls. 462/465) e a Associação Brasileira de Supermercados – ABRAS (fls.   485/486), eis que se acham atendidas, na espécie, quanto a tais entidades, as condições fixadas no art. 7º, §   2º, da Lei nº 9.868/99. Proceda-se,   em conseqüência, às anotações pertinentes.2. Deixo de admitir, no   entanto, na qualidade   de “amicus curiae”, a   Companhia Brasileira de Distribuição, pois,   embora qualificando-se como   entidade privada, não preenche   a exigência concernente à representatividade adequada.O que se revela essencial, no tema, considerada   a fórmula da “adequacy of   representation”, é a questão concernente ao que a   doutrina, notadamente nos   processos tendentes a   sentenças coletivas, denomina   “representatividade adequada”,   que constitui - consoante observa ADA PELLEGRINI GRINOVER (“Novas Tendências do Direito Processual”,   p. 152, 1990, Forense Universitária), com   fundamento no magistério de MAURO CAPPELLETTI (“Appunti sulla tutela giurisdizionale di   interessi collettivi o diffusi”, in “Le azioni a tutela di interessi collettivi”, p. 200 e segs.,   1976, Padova, Cedam) e de   VICENZO VIGORITI (“Interessi   collettivi e processo”, p.&nbsp;245, 1979, Milano) - “importantíssimo dado para a escolha dos legitimados   às ações coletivas” (grifei).O fato processualmente relevante, na espécie, é que a interessada   em questão não satisfaz a   exigência jurisprudencial e   doutrinária da representatividade adequada, o que impede que se lhe reconheça qualidade para ingressar na presente relação processual.Nem se diga que a Companhia Brasileira de Distribuição, pelo fato de haver sido parte em   processo de índole subjetiva,   no qual se instaurou idêntica controvérsia (APC&nbsp;&nbsp;2004.01.1.032966-7,   TJDF/T), poderia, só por isso, ser admitida, na   presente causa, na condição de   “amicus curiae”.É que, tratando-se   de controle normativo abstrato, como   sucede na espécie, o   concernente processo reveste-se   de perfil objetivo (RTJ 113/22 - RTJ 131/1001 - RTJ   136/467- RTJ&nbsp;164/506-507,   v.g.), em cujo âmbito não se discutem   interesses individuais nem   situações concretas, como   reiteradamente tem enfatizado a   jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“(...) CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE   - PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO   - IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DE   SITUAÇÕES INDIVIDUAIS E CONCRETAS.- O   controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo de caráter objetivo, vocacionado, exclusivamente, à   defesa, em tese, da harmonia   do sistema constitucional. A   instauração desse processo objetivo tem por função instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Constituição da   República. O exame de relações   jurídicas concretas e individuais   constitui matéria juridicamente estranha   ao domínio do processo de controle concentrado   de constitucionalidade.A tutela jurisdicional de situações individuais, uma vez suscitada a controvérsia de índole constitucional, há de ser obtida na via do controle difuso de   constitucionalidade, que, supondo   a existência de um caso concreto, revela-se   acessível a qualquer pessoa que disponha de interesse e   legitimidade (CPC, art. 3º).   (...).”(RTJ 164/506-509, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
Por tais razões, indefiro o pedido formulado pela   Companhia Brasileira de Distribuição (fls.   480/482).Publique-se.Brasília, 04 de abril de 2011.
Ministro CELSO DE MELLORelator
* decisão publicada no DJe de 12.4.2011