1º ROTEIRO DE AULA - ADMINISTRAÇÃO - 5º, 6º e 7º PERÍODOS – ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS
Autor: Hugo Rodrigues | Publicado: 2012-08-27T07:01:00-07:00




1º
ROTEIRO DE AULA - ADMINISTRAÇÃO – ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS










ÓRGÃOS PÚBLICOS




Órgãos Públicos são unidades integrantes da estrutura de uma
mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas competências a serem
exercidas por meio de agentes públicos. Na clássica definição de
Hely Lopes Meirelles, órgãos públicos são centros de competência
instruídos para o desempenho de funções estatais, através de seus
agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que
pertencem.

As teorias que descreveremos sucintamente a seguir têm, ou tiveram,
o intuito de explicar ou de justificar a atribuição ao Estado, e às
pessoas jurídicas de de direito público em geral, dos atos das
pessoas naturais que agem em nome deles, uma vez que pessoas
jurídicas não possuem vontade própria. É fundamental essa
atribuição para que se estabeleça a presunção de que o ato foi
praticado em nome do Estado. Assim, embora o ato tenha sido
efetivamente executado por uma pessoa física (o agente público), a
legitimidade de tal ato e a responsabilidade pelas consequências
dele decorrentes são do Estado, o qual responde pela atuação de
seus agentes (quando estes atuam na qualidade de agentes públicos).




TEORIA DO MANDATO




Por esta teoria, que toma por base um instituto típico do Direito
Privado, a relação entre o Estado e seus agentes públicos teria
por base o contrato de mandato.

Mandato, para o Direito Privado, é o contrato mediante o qual uma
pessoa, o mandante, outorga poderes a outra, o mandatário, para que
este execute determinados atos em nome  do mandante e sob a
responsabilidade deste. O instrumento do contrato de mandato é a
procuração.

Assim, o agente, pessoa física, seria o mandatário da pessoa
jurídica, agindo em seu nome e sob a responsabilidade dela, em razão
de outorga específica de poderes.

A principal crítica a esta teoria decorre da impossibilidade lógica
de o Estado, que não possui vontade própria, outorgar o mandato.
Não se responde assim, à questão: quem outorgou o mandato ao
agente público?

Outro ponto extremamente importante e não solucionado pela teoria
diz respeito à responsabilização do Estado quando o mandatário
exorbitasse dos limites da procuração. Se fosse adotada a
disciplina jurídica delineada para o instituto do mandato no Direito
Privado, o Estado não responderia perante terceiros quando o
mandatário agisse com excesso de poderes, ou seja, além das
atribuições a ele conferidas.







TEORIA DA REPRESENTAÇÃO




Pela teoria da representação, o agente público seria equiparado ao
representante das pessoas incapazes (incapacidade civil, como a do
menor de idade). O agente seria uma espécie de tutor ou curador do
Estado, que o representaria nos atos que necessitasse praticar.

Como enfatiza Hely Lopes Meirelles, entretanto, é inconcebível que
o incapaz outorgue validamente a sua própria representação.

Maria Sylvia Di Pietro cita como principais críticas a esta teoria:

a) equiparar a pessoa jurídica ao incapaz;

b) quando o representante ultrapassasse os poderes da representação
o Estado não responderia por esses atos perante terceiros
prejudicados;




TEORIA DO ÓRGÃO




Por esta teoria, amplamente adotada por nossa doutrina e
jurisprudência, presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua
vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria
estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que
atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta
foi manifestada pelo próprio Estado.

Fala-se em imputação (e não representação) da atuação do
agente, pessoa natural, à pessoa jurídica.

Maria
Sylvia Di Pietro explica que essa teoria é utilizada para justificar
a validade dos atos praticados por funcionário
de fato, pois
considera que o ato por ele praticado é ato do órgão, imputável,
portanto, à Administração.

Nesse
sentido, deve-se notar que não é qualquer ato que será imputado ao
Estado, é necessário que o ato revista-se, ao menos, de aparência
de
ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que deva
presumir ser um agente público (teoria da aparência). Fora desses
casos, o ato não será considerado ato do Estado.

Assim,
para que se possa haver a imputação, a pessoa que pratica o ato
administrativo deve fazê-lo em uma situação tal que leve o cidadão
comum a presumir regular sua atuação. O cidadão comum não tem
como verificar se o agente público está atuando dentro de sua
esfera de competência, ou mesmo se aquela pessoa que se apresenta a
ele, com toda aparência
de um servidor público, foi regularmente investida em seu cargo.
Além disso, o destinatário do serviço ou do ato público, deve
estar de boa-fé, ou seja, deve desconhecer a irregularidade que
inquina a atuação do agente funcionário de fato.




AGENTES PÚBLICOS




Considera-se agente público toda pessoa física que exerça, ainda
que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação,
designação, concurso público, contratação ou qualquer forma de
investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.

A expressão agente público, tem sentido amplo, englobando todos os
indivíduos que, a qualquer título, exercem uma função pública,
remunerada ou gratuita, permanente ou transitória, política ou
meramente administrativa, como prepostos do Estado.

O agente público é a pessoa natural mediante a qual o Estado se faz
presente. O agente manifesta uma vontade que, afinal, é imputada ao
próprio Estado. Agentes públicos são, portanto, todas as pessoas
físicas que manifestam, por algum tipo de vínculo, a vontade do
Estado, nas três esferas de Governo (União, Estados/Distrito
Federal e Municípios), nos três Poderes do Estado (Executivo,
Legislativo e Judiciário).

Servidor Público,
em seu sentido estrito, é expressão utilizada para identificar
aqueles agentes que mantêm relação funcional com o Estado em
regime estatutário (legal). São titulares de cargos públicos,
efetivos ou em comissão, sempre sujeitos a regime jurídico de
direito público.




CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS




Adotaremos a classificação proposta por Hely Lopes Meirelles. Para
o referido autor, os agentes públicos são classificados em cinco
grandes grupos, a saber: 





a) agentes políticos;

b) agentes administrativos;

c) agentes honoríficos;

d) agentes delegados;

e) agentes credenciados;













AGENTES POLÍTICOS




Os agentes políticos são os integrantes dos mais altos escalões do
Poder Público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes de
atuação governamental, e as funções de direção, orientação e
supervisão geral da Administração Pública.

São
agentes políticos os chefes
do Executivo (Presidente da República, governadores e prefeitos),
seus auxiliares
imediatos (ministros, secretários estaduais e municipais)
e os membros do
Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores).
Alguns autores enquadram, também, como agentes políticos os membros
da magistratura (juízes, desembargadores e ministros de tribunais
superiores) e os membros do Ministério Público (promotores de
justiça e procuradores da República).

Os agentes políticos possuem certas prerrogativas, hauridas
diretamente da Constituição, que os distinguem dos demais agentes
públicos. Essas prerrogativas não são privilégios pessoais, mas
sim garantias necessárias para o regular exercício de suas
relevantes funções. Sem tais prerrogativas, os agentes políticos
não teriam plena liberdade para a tomada de suas decisões
governamentais, em face do temor de serem responsabilizados segundo
as regras comuns da culpa civil, aplicáveis aos demais agentes
públicos.




AGENTES ADMINISTRATIVOS




Os agentes administrativos são todos aqueles que exercem uma
atividade pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à
hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente
federado ao qual pertencem. São os ocupantes de cargos públicos, de
empregos públicos e de funções públicas nas diversas unidades da
Federação, nos três poderes, podendo ainda ser assim
classificados:




a) servidores públicos:
são os agentes administrativos sujeitos a regime jurídicos
estatutário (isto é, de natureza legal, e não contratual),
titulares de cargos públicos de provimento efetivo e de provimento
em comissão.




b) empregados públicos: são
os ocupantes de empregos públicos, sujeitos a regime jurídico
contratual (em regra, são regidos pela Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT, chamados, por isso, de “celetistas”)




c) temporários: são
os contratados por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público, nos termos do artigo
37, IX, da Constituição Federal, seu regime é contratual, mas eles
são meros exercedores de funções públicas as quais não
corresponde nem cargo nem emprego público.

O artigo 37, IX, da CF, assim dispõe:

“a lei estabelecerá os casos de contratação
por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público;”




d) agentes honoríficos: são
cidadãos requisitados ou designados para, transitoriamente,
colaborarem com o Estado mediante a prestação de serviços
específicos, em razão de sua condição cívica, de sua
honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Não
possuem qualquer vínculo profissional com a Administração Pública
(são apenas considerados “funcionários públicos” para fins
penais)
e usualmente atuam sem remuneração. São os jurados, os mesários
eleitorais, os membros dos Conselhos Tutelares criados pelo Estatuto
da Criança e do Adolescente e outros dessa natureza.




e) agentes delegados: são
particulares que recebem a incumbência de exercer determinada
atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por
sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder
delegante. Evidentemente, não são servidores públicos, não atuam
em nome do Estado, mas apenas colaboram com o Poder Público.
Sujeitam-se, porém, no exercício da atividade delegada, à
responsabilidade civil objetiva (artigo 37, parágrafo 6º, CF).
Enquadram-se como “funcionários públicos” para fins penais
(artigo 327, CP). São os concessionários e permissionários de
serviços públicos, os leiloeiros, os tradutores públicos, entre
outros.

O artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal diz:




“As pessoas
jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”




O artigo 327, do Código Penal, também dispõe:




“Considera-se funcionário público, para os
efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração,
exerce cargo, emprego ou função pública.





§ 1º Equipara-se a funcionário público quem
exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem
trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada
para a execução de atividade típica da Administração Pública.
(Alterado pela L-009.983-2000)




§ 2º - A pena será aumentada da terça parte
quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem
ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou
assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de
economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder
público. (Acrescentado pela L-006.799-1980)”







f) agentes credenciados:
na definição de Hely Lopes Meirelles, “são os que recebem a
incumbência da Administração para representá-la em determinado
ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração
do Poder Público credenciante”. Seria exemplo a atribuição a
alguma pessoa da tarefa de representar o Brasil em determinado evento
internacional (um artista consagrado que fosse incumbido de
oficialmente representar o Brasil em um congresso internacional).
Também são considerados “funcionários públicos” para fins
penais.




PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA




Os princípios fundamentais orientadores de toda a atividade da
Administração Pública encontram-se, explícita ou implicitamente,
no texto da Constituição Federal de 1988. Muitas leis citam ou
enumeram princípios administrativos; todos, evidentemente,
encontram-se expressos ou são decorrência lógica das disposições
constitucionais referentes à atuação da Administração Pública
em geral.

Dentre
os princípios norteadores da atividade administrativa, avultam em
importância aqueles expressos no caput
do
artigo 37 da Constituição. Após a promulgação da Emenda
Constitucional n.º 19/1998, cinco passaram a ser esses princípios
explícitos, a saber: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (este
último acrescentado pela emenda referida).

A Lei 9784/1999, que trata dos processos administrativos no âmbito
federal, também incluiu, em seu artigo 2º, a eficiência no rol dos
princípios que informam a Administração Pública, juntamente com
os princípios da legalidade, da finalidade, da motivação, da
razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa,
do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público.

Os princípios são as ideias centrais de um sistema, estabelecendo
suas diretrizes e conferindo a ele um sentido lógico, harmonioso e
racional, o que possibilita uma adequada compreensão de sua
estrutura. 





PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO




O princípio da supremacia do interesse público é característico
do regime de direito público e, decorre dele que, existindo conflito
entre o interesse público e o interesse particular, deverá
prevalecer o primeiro, (interesse público) tutelado pelo Estado,
respeitados, entretanto, os direitos e garantias individuais
expressos na Constituição Federal, ou dela decorrentes.




PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO




Do princípio da indisponibilidade do interesse público derivam
todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa.
Tais restrições decorrem, exatamente, do fato de não ser a
Administração Pública “dona” da coisa pública, e sim mera
gestora de bens e interesses alheios (públicos, isto é, do povo).

Não se admite, por exemplo, que a Administração Pública renuncie
ao recebimento de receitas devidas ao Estado, como multas, tributos,
tarifas, salvo se houver enquadramento em alguma hipótese de
renúncia expressamente prevista em lei (por exemplo, remissões,
transações); essas receitas são receitas públicas, logo, só a
lei pode dispensar sua exigência.




PRINCÍPIO DA LEGALIDADE




O
princípio da legalidade é o postulado basilar de todos os Estados
de Direito. A formulação mais genérica deste princípio
encontra-se no inciso II do artigo 5º da Constituição, artigo no
qual se inserem alguns dos mais importantes direitos e garantias
fundamentais de nosso ordenamento. Lemos, no citado dispositivo, que
“ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei”.

Assim, qualquer ato praticado e realizado pela Administração
Pública, deve, necessariamente, estar previamente, amparada em lei.







PRINCÍPIO DA MORALIDADE




O
princípio da moralidade torna jurídica a exigência ética dos
agentes da Administração Pública. A denominada moral
administrativa
difere da moral comum, justamente por ser jurídica
e pela possibilidade de invalidação
dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância
deste princípio.

A
moral administrativa liga-se à ideia de probidade
e de boa-fé.
Para
atuar observando a moral administrativa não basta ao agente cumprir
formalmente a lei na frieza de sua letra. É necessário que se
atenda à letra e ao espírito da lei, que ao legal junte-se o ético.
Por esta razão, muitos autores afirmam que o princípio da
moralidade complementa, ou torna mais efetivo, materialmente, o
princípio da legalidade.




PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE




O princípio da impessoalidade traduz a ideia de que toda atuação
da Administração deve visar ao interesse público, deve ter como
finalidade a satisfação do interesse público.

Portanto, a impessoalidade da atuação administrativa impede, que o
ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou
de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e
abstrato em essência. Dessa forma, ela impede perseguições ou
favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos
administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da
satisfação do interesse público será nulo por desvio de
finalidade.




PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE




O princípio da publicidade não está ligada a validade do ato, mas
à sua eficácia, isto é, quando não publicado, o ato não está
apto a produzir efeitos.

Evidentemente, em um Estado de Direito, é inconcebível a existência
de atos sigilosos ou confidenciais que pretendam incidir sobre a
esfera jurídica dos atos administrados, criando, restringindo ou
extinguindo direitos, ou que onerem o patrimônio público.




PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA




A
emenda 19/1998 incluiu a eficiência como princípio expresso, no
caput
do
artigo 37 da Constituição Federal. Os controles a que está sujeita
a Administração Pública, e os métodos de gestão que utiliza,
acarretam morosidade, desperdícios, baixa produtividade, enfim,
grande ineficiência, em comparação com a administração de
empreendimentos privados. Propõem, dessa forma, que a Administração
Pública aproxime-se o mais possível da administração das empresas
do setor privado. Esse modelo de Administração Pública, em que se
privilegia a aferição de resultados, com ampliação de autonomia
dos entes administrativos e redução dos controles de
atividades-meio, identifica-se com a noção de administração
gerencial, e tem como postulado central exatamente o
princípio da eficiência.

O objetivo do princípio da eficiência é assegurar que os serviços
públicos sejam prestados com adequação às necessidades da
sociedade que os custeia.




PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE




Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não se
encontram expressos no texto constitucional. São eles, princípios
gerais de Direito, aplicáveis a praticamente todos os ramos da
ciência jurídica.

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade vêm sendo
seguidamente utilizados pelo Supremo Tribunal Federal no controle de
constitucionalidade de leis.

No Direito Administrativo, os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade encontram aplicação especialmente no controle de
atos discricionários que impliquem restrição ou condicionamento a
direitos dos administrados ou imposições de sanções
administrativas.

Embora,
os 02 princípios sejam bem semelhantes, podemos associar o princípio
da razoabilidade
às análises de adequação e de necessidade do ato ou da atuação
da Administração Pública, sendo necessário que os meios
empregados pela Administração sejam adequados à consecução do
fim almejado e que sua utilização, especialmente quando se trate de
medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessária.

O
Princípio
da Proporcionalidade, conhecido
também, como “princípio da proibição de excesso”, representa
em verdade, uma das vertentes do princípio da razoabilidade. Isso
porque a razoabilidade exige, entre outros aspectos, que haja
proporcionalidade entre os meios utilizados pelo administrador
público e os fins que ele pretende alcançar.

Tal princípio proíbe que a Administração restrinja os direitos do
particular além do que caberia, do que seria necessário, pois impor
medidas com intensidade ou extensão desnecessárias, induz à
ilegalidade do ato, por abuso de poder.










PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA




O Princípio da autotutela possibilita à administração pública
controlar seus próprios atos, apreciando-os quanto ao mérito e
quanto à legalidade.

Tal princípio instrumenta a Administração para a revisão de seus
próprios atos, consubstanciando um meio adicional de controle da
atuação da Administração Pública, e no que respeita ao controle
de legalidade, reduzindo o congestionamento do Poder Judiciário.

Esse princípio está consagrado na Súmula 473 do STF, que assim
diz:




“A
Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de
vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em
todos os casos, a apreciação judicial”







PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS




O Princípio da continuidade dos serviços públicos é
um princípio implícito, decorrente do regime de direito público.

Os serviços públicos, como seu nome indica, são
prestados no interesse da coletividade, sob regime de direito
público. Por esse motivo, sua prestação deve ser adequada, não
podendo sofrer interrupções. A interrupção de um serviço público
prejudica toda a coletividade, que dele depende para a satisfação
de seus interesses e necessidades.

A aplicação desse princípio implica restrição a
determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e dos
agentes envolvidos em uma prestação. 


Importante
– Uma
peculiaridade do princípio da continuidade dos serviços públicos é
que sua observância é obrigatória não só para toda a
Administração Pública, mas também para os particulares que sejam
incumbidos da prestação de serviços públicos sob regime de
delegação (autorizadas de serviços públicos).

Outro fator importante a ser lembrado, é a
impossibilidade do particular prestador de serviço público por
delegação interromper sua prestação, mesmo que o poder concedente
descumpra os termos do contrato que tenha celebrado com ele. No caso
da prestação de serviços públicos, o particular prejudicado pela
Administração Pública somente poderá rescindir o contrato
mediante sentença judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo
único, Lei n.º 8.987/1995).