Direito Econômico - Termo de compromisso de cessação - Concurso CADE 2010.
Autor: Felipe Luiz | Publicado: 2011-06-19T16:43:00-07:00

Natureza jurídica e aspectos geraisO compromisso de cessação é uma transação jurídica, de perfil publicista e composição bilateral, realizada no âmbito do processo administrativo deflagrado para a verificação de infração à ordem econômica.Em seus pólos, em regra, figuram a empresa ou empresas sob investigação e a autoridade econômica nacional, que no Brasil é uma autarquia federal, denominada Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ou CADE.Pelo fato de o compromisso de cessação tratar-se de um ajuste de vontades, no qual, em termos negociados, o investigado compromete-se a fazer cessar prática suspeita, e o CADE a suspender o processo administrativo instaurado, há logicamente prestações recíprocas entre os pactuários.Para as empresas, a realização do compromisso gera uma obrigação principal de fazer: fazer cessar a suposta prática anticoncorrencial sob investigação – bem como seus efeitos. Mas não apenas. De notar, o termo de compromisso pode ainda trazer às empresas outras obrigações acessórias, que forem pertinentes ao caso concreto, tais como a obrigação de dar. No processo averiguador de prática de cartel, v.g, além de fazer cessar a prática investigada, a investigada deverá pagar uma quantia em dinheiro, destinada a um Fundo específico.Quanto ao sujeito oposto, a autoridade econômica, além da obrigação de fazer (suspensão do procedimento administrativo em curso), exsurge também o dever de fiscalização da adequada execução do pactum por parte da empresa. Essa obrigação derivada, diga-se, vem sendo efetivada e melhor operacionalizada comumente pela inserção de cláusula específica no termo de compromisso, que obriga o compromissário a apresentar relatórios periódicos das medidas adotadas. Entretanto, embora o dever de fiscalização continue com a autarquia, atualmente é executado por órgão específico, a Comissão de Acompanhamento de Decisões do Cade (CAD/Cade).Outro aspecto interessante do compromisso de cessação é o caráter preventivo que ele confere a atuação do CADE. Como notório, os direitos econômicos difusos, quando lesados, são difíceis de serem reparados, haja vista que usualmente não haverá sujeitos passivos específicos, nem lesões determinadas. Por isso, uma atuação meramente repressiva dos órgãos de defesa do mercado, muitas vezes não surte os efeitos desejados, já que não repara, de fato, os danos: no máximo, indeniza-os.Com o compromisso de cessação, evitam-se as lesões. Desse modo, prestigia-se um dos magnos postulados de qualquer política antitruste, qual seja: ‘o de convocar agentes econômicos a exercerem uma ação positiva em relação ao mercado, e não simplesmente reprimir suas ações abusivas.'Ratio essendiUma observação importante se impõe, pois constitui até mesmo pressuposto à correta compreensão do instituto ora analisado. Com o advento do compromisso de cessação, o legislador não pretendeu, primordialmente, o incentivo ao agente econômico sob investigação, para que este mudasse sua praxis econômico-negocial antes do sofrimento de sanções, eventualmente arbitradas no deslinde do procedimento investigatório; mas objetivou, sobretudo, o socorro imediato e eficaz aos interesses econômicos difusos da nação. Ou seja, o estímulo ao agente econômico para o firmamento do compromisso, foi tão-somente um meio encontrado pelo legislador para que se atingisse uma finalidade principal: a proteção efetiva aos direitos econômicos difusos. Vale dizer, o bem jurídico de que cuida a lei 8.884/94 é a livre concorrência, e eis a sua ratio.Portanto, o compromisso de cessação só pode ser vislumbrado sob a ótica da proteção aos direitos econômicos; como um instrumento posto à disposição primordialmente da coletividade, e não de agentes econômicos, que só poderão ser beneficiados se a sociedade também o for, e ainda, se essa benesse for razoável, ou seja, não for ínfima, irrisória ou insignificante.Do cabimentoO instituto sob comento encontra respaldo legal no art. 53 e parágrafos da lei 8.884/94, com alterações posteriores, conhecida como ‘lei antitruste.’Dispõe a cabeça do mencionado artigo que ‘em qualquer das espécies de processo administrativo, o CADE poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que atende aos interesses protegidos por lei.’Desse enunciado extraem-se características importantes do instituto em nosso país. Primeiro, percebe-se que atualmente o acordo pode ser celebrado em qualquer processo administrativo, ao contrário do que acontecia outrora, quando não se admitia o termo de compromisso em processos administrativos investigatórios de prática de cartel.Todavia, com a alteração normativa procedida pela lei 11.482 de 2007, o legislador não apenas operou o alargamento do âmbito fértil do termo de compromisso - permitindo-o constituir-se em qualquer espécie de processo administrativo – mas, com muita acuidade, condicionou a sua realização em processos que versem sobre práticas cartelistas, com a determinação da obrigatoriedade de recolhimento de determinável valor pecuniário, por parte do investigado, ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos.A esse recolhimento, aliás, o legislador também definiu parâmetros valorativos, definidos no artigo 23 da lei antitruste. Anote-se ainda, por oportuno, que essa quantia não tem natureza de multa ou de qualquer sanção, haja vista que a signatura do termo de compromisso não importa em assunção de culpa, salvo quando precedida de acordo de leniência.Outro aspecto relevante da norma sob apreço é a discricionariedade conferida ao CADE para a homologação do termo. Porém, essa discricionariedade deve ser entendida em suas devidas proporções, o que, data maxima venia, parece não ocorrer invariavelmente.Quando a norma dispõe que o termo de compromisso é cabível em ‘qualquer processo administrativo’, não quer significar que o investigado tem o direito de exigi-lo, pois se assim fosse, o compromisso de cessação seria um instrumento além de protecionista aos agentes econômicos, possivelmente constituir-se-ia também num instrumento acobertador de ilícitos mercantis ou uma via de escape de sanções administrativas. E, inequivocamente, esse não é o desiderato legal. Pelo contrário, conforme já mencionado, a ratio essendi da norma em comento é a proteção aos direitos econômicos difusos.Sendo assim, a principal implicação da discricionariedade do CADE nesta questão, e nesse inarredável contexto protecionista, é a de que o investigado em processo administrativo tão-somente disporá do direito de propor o compromisso, mas não de vê-lo firmado. Pois, a partir da propositura do acordo, os Conselheiros de defesa econômica realizarão o ‘juízo de conveniência e oportunidade’ propugnado pela norma, ou seja, perquirirão da vantajosidade ou não do firmamento pactual aos interesses públicos protegidos pela lei antitruste.Nada impede, desse modo, que o plenário do CADE não homologue o Termo de Compromisso de Cessação, caso conclua que o mesmo não trará benefícios à sociedade, ou, que não trará benefícios razoáveis.Um adendo parece pertinente ao que aqui se tratou: viu-se que o termo de compromisso é cabível em qualquer processo administrativo, e que este sujeita-se à discricionariedade do CADE para seu aperfeiçoamento jurídico. Entretanto, o compromisso não pode ser proposto a qualquer tempo, embora esteja próximo disso pela inteligência do §3º do artigo 53, que dispõe que “a celebração do termo de compromisso poderá ser proposta até o início da sessão de julgamento do processo administrativo relativo à prática investigada.” Trata o parágrafo em comento, portanto, de uma limitação temporal à propositura do acordo.Aspectos processuaisO principal efeito processual decorrente da assunção do compromisso de cessação é a suspensão do processo administrativo investigatório em curso. Tal suspensão só se mantém, evidentemente, enquanto e se os compromissos acordados estiverem sendo cumpridos pelo compromissário. Neste caso – cumprimento regular do termo - decorrido o prazo estipulado e atendidas todas as demais condições estabelecidas no termo, o processo é arquivado.Do contrário, na hipótese de descumprimento do compromisso, o CADE aplicará as sanções previstas no próprio termo compromissal, determinará o prosseguimento do processo administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabíveis para sua execução.Vale aqui acrescer que a lei 8.884/94 ainda confere natureza jurídica de título executivo extrajudicial ao termo de compromisso de cessação. (art. 53 §4º).Aqui, deve-se registrar outra novidade trazida pela já referida alteração legislativa operada em 2007. Trata-se da possibilidade conferida ao CADE de alteração das condições estabelecidas no termo de compromisso, caso as mesmas tornem-se excessivamente onerosas para o representado e, desde que essas alterações não causem prejuízo para terceiros ou para a coletividade.Com a inclusão desse parágrafo no diploma legal, atentou o legislador para a volatilidade econômica que submete a todos, indistintamente. Perceba-se que condições ajustadas hoje, amanhã podem tornar-se impraticáveis, pelo movimento cíclico e imprevisível do mercado capitalista.É cediço, nos dias de hoje é corriqueiro o fato de empresas compostas por diversos sócios. O legislador, cônscio dessa realidade, considerou a eventualidade da pluralidade de compromissários, e incluiu um sexto parágrafo ao artigo 53 da lei antitustre.Mencionado dispositivo determina que a suspensão do processo administrativo ocorrerá ‘somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados’, que não assinaram o compromisso. Vale dizer, o compromisso firmado por um dos representantes não irradia os efeitos suspensivos aos demais pela mera existência do vínculo societário entre si, pois, como visto, contra não signatários do termo, o processo seguirá normalmente.Cumpre ressaltar um ponto que já foi comentado en passant: o firmamento do termo de compromisso, não importa, de per si, na assunção de culpa por parte do investigado, muito embora o adimplemento do termo tenha o condão de arquivar o processo administrativo investigatório.Note-se, aqui se fala em encerramento tão-somente do processo administrativo, fato que, não constitui óbice ao surgimento e regular desenvolvimento de processos judiciais, que inclusive, podem versar sobre os fatos que foram objetos de investigação administrativa.Isso importa na afirmação de que a homologação do acordo pelo CADE, ou seu eventual arquivamento, não têm força de coisa julgada. Aqui, reclama aplicabilidade o princípio da inafastabilidade jurisdicional, que é ainda mais vigoroso e intransponível em sistemas de jurisdição unitária, como o nosso.Todavia, distante da pretensão de propor a subversão do sistema jurisdicional de unidade, acredito não ser despropositada a constatação de que o princípio constitucional mencionado traz também alguns efeitos colaterais indesejáveis. Veja-se, v.g, que as decisões do órgão superior de defesa econômica são prolatadas com certa dose de fragilidade, haja vista que podem ser imediatamente cassadas pelo Poder Judiciário.Como já mencionado, embora aqui não se milite pela dualidade de jurisdição, acredito que o monopólio absoluto dela pelo Poder Judiciário deveria ser mitigado, em determinadas e ponderadíssimas ocasiões.Falando-se em ponderação, em razoabilidade, a questão que aqui se poria é a seguinte: o monopólio da jurisdição pelo Poder Judiciário é sempre benéfico aos interesses da coletividade?Parece-me que a resposta seria negativa.Elementos do Termo de Compromisso de CessaçãoA lei antitruste elencou no parágrafo 1º de seu artigo 53, alguns elementos que “deverão constar” do Termo de Compromisso.Prima facie, pela compreensão literal do dispositivo, conclui-se que todos são indispensáveis, mas não é menos verdade que nem sempre os três estarão presentes no termo. Diga-se, dos três incisos ali versados, apenas os incisos I e II farão presença constante em Termos de Compromisso, pois constituem pressupostos lógicos de sua existência.No inciso primeiro, requer-se a “especificação das obrigações do representado para fazer cessar a prática investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis.” Ora, com a devida venia, não há nada mais óbvio que a especificação das obrigações que são pactuadas, pois são elas o próprio objeto do acordo. Não há de se imaginar, portanto, um termo de compromisso com propostas meramente genéricas, abstratas. Deve-se anotar providências palpáveis, não promessas.O segundo inciso caminha à pari passu com o primeiro, que se acabou de comentar, pois prevê a “fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas.” É um elemento que se auto explica, pois não poderia admitir-se que os investigados pactuassem com o órgão econômico sem o intuito de adimplemento.O inciso III tem aplicação casuística, pois, a contribuição pecuniária ali prevista será exigida apenas em processos que versem ou relacionem-se com práticas cartelistas.ConclusãoNo arremate deste texto, atrevo-me a consignar uma impressão estritamente particular, de enorme simpatia pelo instituto de que aqui se cuidou. Não por considerá-lo em si mesmo, mas, sobretudo pelo ideal conciliatório que o envolve. As considerações que seguirão, portanto, também atinem a todos os outros institutos não litigiosos que operam em nosso ordenamento, sejam eles transacionais ou conciliatórios.Hoje em dia, estudantes de Direito - tais como o autor - são educados para a litigiosidade. Isto é, são treinados a elaborarem pedidos e defesas jurídicas, e não a procurarem alternativas consensuais, que podem ser muito mais adequadas a interesses conflitantes do que a decisão impositiva de um terceiro. Esse fato, em meu modesto ponto de vista, não constitui um mero problema de nossas Universidades, mas antes, um problema cultural, o que é muito mais grave.Pelo acima mencionado, quando se me apresenta um instituto conciliatório, que vige e prova tão bem em nosso ordenamento, tendo a me esperançar ante a perspectiva de mudança nesse senso quase geral de ‘demandismo’. Talvez essa mudança não ocorra tão cedo, nem transcorra pelo caminho mais fácil, mas vejo que a razão, e conseqüentemente as normas de que dela provierem, caminhem numa direção oposta à da litigiosidade. A práxis e o pragmatismo jurídico, acredito, forçarão os futuros operadores do Direito à absorção de um novo ideário: o da conciliação.