Autor: Thaís Zanetti de Mello Moretto | Publicado: 2012-08-21T18:14:00-07:00


Aplicação da Pena - 




Considerando o disposto no art. 59 do 
Código Penal, cabe dizer que somente as circunstâncias e consequências podem ser 
consideradas. No vasto campo de redefinições semânticas propiciado pelo Código 
Penal, encontra-se solo fértil para a garantia dos postulados do Estado 
Democrático de Direito, barrando-se, por assim dizer, as possibilidades de 
julgamento do acusado, mas sim de sua conduta, deixando-se de conjecturar sobre 
a subjetividade dele, por absoluta inconstitucionalidade, utilizando-se a matriz 
"garantista" de Luigi Ferrajoli. Assim é que as "circunstâncias judiciais" 
previstas no artigo 59 do Código Penal, culpabilidade, antecedentes, conduta 
social, personalidade do agente, motivos e as circunstâncias e consequências do 
crime, precisam ser analisadas mais detidamente, uma vez que a "pletora de 
significantes" é utilizada de maneira anti-garantista, desprezando-se o processo 
de secularização da sociedade contemporânea. De sorte que o julgamento, bom se 
lembrar, é da conduta e não da pessoa do acusado que, todavia, na fase de 
aplicação da pena é esquecido em nome da "Defesa Social", pois como afirma Salo 
de Carvalho , em obra pioneira, "no momento da sentença penal condenatória, o 
sistema revela toda sua perversidade ao admitir o emprego de elementos 
essencialmente morais, desprovidos de significado com averiguação probatória". 
Neste pensar, Lédio Rosa de Andrade  possui razão ao argumentar que tudo já se 
encontra em frases feitas repassadas nos "cursinhos para concurso", depois 
utilizadas na prática forense, sem qualquer reflexão crítica, tornando as 
decisões absolutamente nulas num "Estado Democrático de Direito", tais como: 
"Destacam-se: 'Personalidade mal formada, agressiva e com contornos de distorção 
moral', ou 'É mal formada, justamente em decorrência do baixo nível social em 
que sempre viveu'. Ou seja, o pobre tem personalidade mal formada; e o rico, 
não. (...) Frases montadas, repetitivas e vazias, que não dizem absolutamente 
nada, decidem quantos anos um cidadão passará na cadeia". Desta forma, a 
aplicação do artigo 59 do Código Penal se transforma num palco de impressões 
pessoais, lugares-comuns, incontroláveis, imaginárias. Clássico julgado do 
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, proferido na Apelação Criminal n. 
70004496725, relator Desembargador Amilton Bueno de Carvalho: "A valoração 
negativa da personalidade é inadmissível em Sistema Penal Democrático fundado no 
Princípio da Secularização: 'o cidadão não pode sofrer sancionamento por sua 
personalidade – cada um a tem como entende'. (...) Mais, a alegação de 'voltada 
para a prática delitiva' é retórica, juízes não têm habilitação técnica para 
proferir juízos de natureza antropológica, psicológica ou psiquiátrica, não 
dispondo o processo judicial de elementos hábeis (condições mínimas) para o 
julgador proferir 'diagnósticos' desta natureza. (...) Outrossim, o gravame por 
valoração dos antecedentes é resquício do injusto modelo penal de periculosidade 
e representa bis in idem inadmíssivel em processo penal garantista e 
democrático: condena-se novamente o cidadão-réu em virtude de fato pretérito, do 
qual já prestou contas". De outra face, a conduta social, também na linha da 
"mentalidade criminológica"  vasculha qualquer situação da vida pessoal para ali 
encontrar, retoricamente, um motivo para majoração da pena. Qualquer pessoa 
possui na sua "história pregressa" situações traumáticas, geradoras de situações 
psicológicas (neuroses, psicoses, etc.) e qualquer acontecimento é pescado para 
justificar a majoração da pena. Por fim, os motivos e as circunstâncias e 
consequências do crime bem com o comportamento da vítima. Tais "circunstâncias 
judiciais" também devem ser vistas com reservas. Numa sociedade desigual como a 
brasileira, as dificuldades sociais devem ser levadas em consideração 
principalmente nos delitos patrimoniais, excluídos do rol de Direitos 
Fundamentais, para o fim de diminuir a pena base, que pode baixar do mínimo por 
ausência de previsão legal em sentido contrário, com o cuidado para não se 
caracterizarem como bis in idem. O comportamento da vítima, por sua vez, serve, 
a rigor, também para redução. Com efeito, as circunstâncias judiciais da conduta 
social e personalidade, previstas no artigo 59 do Código Penal só podem ser 
consideradas para beneficiar o acusado e não para lhe agravar mais a pena. A 
punição deve levar em conta somente as circunstâncias e consequências da 
conduta. Tal posição decorre da garantia constitucional da liberdade prevista no 
art. 5º da Constituição da República. Se assegurado ao sujeito apresentar 
qualquer comportamento (liberdade individual), só responderá por ele, se sua 
conduta (lato sensu) for ilícita. Ou seja, ainda que sua personalidade ou 
conduta social não se enquadre no pensamento médio da sociedade em que vive (mas 
seus atos são legais) elas não pode ser utilizadas para aumentar a pena, 
prejudicando-o (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão em Apelação 
Criminal n. 70000907659. Relator Desembargador Sylvio Baptista). No tocante às 
circunstâncias e consequências, desde que descritas na denúncia/queixa e tendo 
sido objeto da instrução processual em contraditório, são as únicas 
possibilidades de majoração da pena base além do mínimo legal, sempre em face da 
violação do bem jurídico tutelado, da lesividade da conduta, da dimensão da 
ação, ou seja, os princípios garantistas, no limite do caso 
apresentado. Ainda que não seja o caso, não se 
pode invocar eventual "periculosidade". Isto porque, o ápice disto encontra-se 
na reincidência (Código Penal, arts. 63 e 64) que serve para, de mãos dadas com 
a análise da personalidade do agente, fixar a pena necessária para sua 
recuperação, com franca influência da "Escola Positiva" (Lombroso e Garofalo), e 
fundamentada na periculosidade, violando escancaradamente o princípio do nos bis 
in idem e da intangibilidade da coisa julgada (Constituição da República, art. 
5º, inciso XXVI). Salo de Carvalho  argumenta: "Entendemos que, muito embora o 
discurso oficial tente ocultar tal justificativa, a teoria que melhor explicita 
nosso modelo justificador da reincidência é o da teoria criminológica derivada 
do positivismo, visto a adoção do critério 'periculosidade'". Na mesma direção 
Zaffaroni e Pierangeli  afirmaram que se estabelece: "o corolário lógico de que 
a agravação pela reincidência não é compatível com os princípios de um direito 
penal de garantias, e a sua constitucionalidade é sumamente discutível. (...) Na 
realidade, a reincidência decorre de um interesse estatal de classificar as 
pessoas em 'disciplinadas' e 'indisciplinadas', e é óbvio não ser esta função do 
direito penal garantidor". Assim é que a reincidência congrega uma função 
simbólica de manter a "ordem e a disciplina", sob pena de um aumento por aquilo 
que se fez e se quitou, punindo-se, desta forma, novamente a situação anterior, 
desconsiderando-se que a pena anterior foi cumprida e há coisa julgada. Logo, 
incompatível com o Estado Democrático de Direito! Segundo André Copetti : "A 
agravação da pena do delito posterior é dificilmente explicitável em termos 
racionais, e a estigmatização que sofre a pessoa prejudica a sua reincorporação 
social. Em termos de direitos humanos, a igualdade perante a lei, o fim da 
readaptação da pena privativa de liberdade, a racionalidade das penas e a 
presunção de inocência, entre outros, resultam afetados. O registro da 
condenação uma vez cumprida e sua relevância potencial futura colocam o 
condenado que cumpriu sua condenação em inferioridade de condições frente ao 
resto da população, tanto jurídica como faticamente". E, como a periculosidade 
foi defenestrada dos Estados Democráticos, impossível seu manejo a partir da 
incidência de uma "oxigenação constitucional"  do Código Penal, razão pela qual 
é possível concordar perfeitamente com Lenio Luiz Streck  ao afirmar que "esse 
duplo gravame da reincidência é antigarantista, sendo, à evidência, incompatível 
com o Estado Democrático de Direito". Extraído de:http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com.br/2012/08/aplicacao-da-pena.html