Autor: Milene Regina Bonelli | Publicado: 2011-08-06T10:36:00-07:00


Disposições gerais sobre a guarda

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O Código Civil Brasileiro não contém uma conceituação sobre o que seria guarda de um modo expresso. Vários autores em suas doutrinas já expressaram conceitos sobre guarda. 
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O jurista Rubens Limongi França no Manual de Direito Civil, 4ª edição, RT, 1972, nos propôs uma excelente definição de guarda de menor que contribui para o entendimento conceitual desse instituto “ Guarda de menor é o conjunto de relações jurídicas que existem entre uma pessoa e o mesmo, dimanados do fato de estar sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto a vigilância, direção e educação”. Importante ressaltar que apesar de uma conceituação antiga ela ainda persiste nos dias atuais.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; São duas as espécies de guarda: a Natural, que tem como origem no casamento, união estável e comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, conforme o artigo 226 da Constituição Federal; e ainda a Guarda Judicial, que tem como origem a dissolução do casamento. Nesta última espécie destacamos algumas modalidades importantes como a:
A - Guarda unilateral ou única: temos a figura do guardião e do não guardião. Aquele que detém a guarda tem a plenitude do exercício do poder familiar, podendo em tais condições assumir a direção plena, assumindo a responsabilidade e as conseqüências desse munus enquanto que, o não guardião fica sujeito à fiscalização que poderá sempre que as circunstâncias o exigirem, solicitar a correção ou modificação dos critérios considerados impróprios às condições de vida da criança; 
B - Guarda Alternada: cada um dos cônjuges/companheiros terá alternativamente, segundo o ritmo definido por eles e adotado pelo juiz, a guarda da criação. Enquanto um detém a guarda, o outro se beneficia do direito de visita, de coabitação e de fiscalização. No fim de cada período os papéis são invertidos. Cada um conserva o exercício do poder familiar, modifica-se somente o exercício da guarda;
C - Guarda Compartilhada: temos ambos os pais dividindo responsabilidades, direitos e deveres em relação aos filhos. Essa modalidade será melhor explicada no tópico seguinte.

Guarda Compartilhada


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008 alterou os artigos 1.583 e 1584 do Código Civil de 2002 para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; De acordo com o artigo 1.584, parágrafo 1º, “...compreende-se guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Não resta duvida, sob o ponto de vista do bem-estar da criança, das vantagens do compartilhamento das responsabilidades parentais. Assim, se constrói o consenso que a guarda compartilhada é o melhor modo de definir como os filhos serão atendidos pelos pais quando estes rompem a relação conjugal, ou nunca a estabeleceram.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A guarda compartilhada só é possível quando não há destituição ou a suspensão do poder familiar, está claro que a convivência plena com ambos os pais não contraria o interesse maior da criança.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Guilherme Gonçalves Strenger, Guarda de Filhos, 2ª edição, DPJ editora, oferece uma definição analítica do interesse do menor: “Consideram-se interesse do menor todos os critérios de avaliação e solução que possam levar à convicção de que estão sendo atendidos os pressupostos que conduzem ao bom desenvolvimento educacional, moral e de saúde, segundo os cânones vigente e identificáveis, através de subsídios interdisciplinares, obtidos com a cooperação de especialistas”.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A importância da guarda compartilhada reside no fato de se permitir ao menor o desfrute de uma convivência plena com seus genitores, os pais dividem a responsabilidade e as decisões sobre a vida em geral dos filhos.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Frise-se que a guarda compartilhada impõe comportamento equilibrado por parte dos pais, que deverão estabelecer diálogo, no que concerne às decisões importantes relativas aos filhos.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A criança precisa ter uma convivência estreita com os dois genitores para ter um desenvolvimento saudável, &nbsp;e esta ampla convivência deve ser regulada com a guardacompartilhada. 
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Maria Berenice Dias,&nbsp; no seu Manual de direito das famílias, &nbsp;5ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 401, diz &nbsp;acerca do instituto: 
"É o modo de garantir, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço. O compartilhamento da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar" .
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A grande mudança advinda com a Lei nº 11.698/08 foi permitir a abertura necessária para reconhecer que crianças precisam do amor, da convivência, do cuidado, e acima de tudo da presença dos pais em seu cotidiano.


Jurisprudências


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No Agravo de Instrumento nº 70018888537, 7ª Câmara Cível TJ/RS, julgado em 12/03/2007, Relatora Des. Maria Berenice Dias, temos: 

GUARDA DE CRIANÇA. ALTERAÇÃO. RECENTE ACORDO FIRMADO ENTRE OS GENITORES.Tendo os litigantes recentemente estabelecido a guarda compartilhada em acordo devidamente homologado em juízo, descabe nova alteração da guarda para a genitora, de forma açodada, sem a prévia realização de estudo social e de avaliação psicológica. 
Eis o referido pela julgadora singular (fl. 10):Recentemente, após exaustiva audiência para tentativa de conciliação, o menor, que estava sob a guarda provisória do pai, foi ouvido e afirmou “que gosta dos dois e que fica difícil de dizer com quem gostaria de morar” e que “gostaria de ficar uma semana com cada um dos pais, até poder morar sozinho”.Sendo homologado o acordo, após parecer favorável do Ministério Público.Agora, menos de três meses depois, pretende a autora alterar os termos do acordo, alegando que a guarda compartilhada não mais “preserva os interesses do menor”, criando-lhe uma “situação de desconforto”.Ocorre que não há qualquer prova acerca do alegado, nem indício de que tenha ocorrido alteração na situação fática do menor ou dos pais, capaz de justificar a pretensão da parte autora.Em razão disso, indefiro o pedido liminar.Intime-se a requerente para que, no prazo de dez dias, sob pena de extinção, junte aos autos a sentença que fixou a guarda do menor.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; É importante ressaltar que a decisão acima deixa evidente que o permanente estado de beligerância entre os genitores, e a contínua alteração da guarda, que antes do acordo se encontrava com o genitor, não vem ao encontro ao melhor interesse da criança.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No Recurso de Apelação nº 70013325063, 7ª Câmara Cível TJ/RS, julgado em 21/12/2005, Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos, temos:
apelação. guarda de filhos atribuída à genitora. 1. Ao pleitear a guarda compartilhada o apelante reconhece que a genitora tem condições de ter os filhos sob sua guarda. 2. Havendo discordância entre os genitores, como é patente no presente caso, a pretensão de guarda compartilhada se afigura inviável porque contrária ao interesse das crianças. É que, para tanto, indispensável que entre os genitores haja uma relação madura e responsável, com foco exclusivo no papel parental e superação dos conflitos conjugais, o que, à toda evidência, não ocorre aqui. 
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Havendo&nbsp; discordância entre os genitores, como é patente no presente caso, a pretensão de guarda compartilhada se afigura inviável porque contrária ao interesse das crianças, pois não teria nenhuma condição de funcionamento adequado. É que, para tanto, indispensável que entre os genitores haja uma relação madura e responsável, com foco exclusivo no papel parental e superação dos conflitos conjugais, o que, à toda evidência, não ocorre aqui. 
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Com isso temos que a guarda compartilhada só poderá ser adotada quando ambos os genitores estão de acordo em levá-la a efeito, sendo imprescindível a boa comunicação entre eles.

Considerações finais

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A guarda compartilhada assegura maior aproximação física e imediata dos filhos com ambos os genitores, mesmo quando cessado o vínculo de conjugalidade. Por tal razão é que a lei admite que o juiz a decrete até mesmo de ofício, em atenção às necessidades específicas do filho ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe, mesmo nos casos em que haja dissenso entre os genitores.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Concluímos que o mais importante no direito de família é a aproximação e a afetividade recíproca entre seus membros. O objetivo a ser alcançado é a felicidade e para isso os genitores não podem perder a capacidade de falarem respeitosamente entre si, devendo manter esse&nbsp; diálogo para alcançar o bem estar e o melhor interesse do menor.