O Delegado de Polícia frente à audiência de custódia, discussões no TJ-MA
Autor: Delegado de Policia MA | Publicado: 2014-12-28T15:30:00-03:00



A Autoridade Policial e as Garantias do Preso nos
Tratados de Direitos Humanos

Com
análise de casos concretos julgados pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos.

Introdução

A
condução do Termo Circunstanciado por qualquer órgão que não seja a polícia judiciária,
presidido pelo Delegado de Polícia é um fato grave e que avilta as instituições
democraticamente constituídas.

A&nbsp;Constituição&nbsp;da República é um documento que tem
como escopo, primordialmente, dentre outros de mesma densidade, servir de
anteparo para contenção da massas, ou seja, da vontade da maioria, ao contrário
do que leigamente se propaga:

"A maioria não pode dispor de
toda a 'legalidade', ou seja, não lhe está facultado, pelo simples facto de ser
maioria, tornar disponível o que é indisponível, como acontece, por ex., com
direitos, liberdades e garantias e, em geral, com toda a disciplina
constitucionalmente fixada (o princípio da constitucionalidade sobrepõe-se ao
princípio maioritário)."[1]

Diante
disso, passa a ser o documento legitimador, que seleciona a divisão de atuação
dos órgãos públicos na persecução criminal, separando e delimitando a atuação
de cada qual, explicitamente[2], sendo os destinatários destas verdadeiras normas
jurídicas ao próprio legislador e aos operadores do Direito. Normas que se
revertem como um verdadeiro manto protetor, esculpido no mármore das garantias,
contra o abuso do poder punitivo do Estado, na qual é evidente que se engloba o
poder persecutório.

É
inadmissível que uma instituição se arvore em legitimada para determinados atos
não previstos na&nbsp;Constituição Federal, bem como proibidos expressamente
em atos normativos reguladores deste ato, em especial, a lavratura de termo
circunstanciado pela polícia militar, no Estado do Rio de Janeiro.

Seria
cômico se não fosse uma tragédia jurídica de flagrante inconstitucionalidade e
ilegalidade, ocasionada muitas vezes pelo próprio Estado. Mas não seria
novidade o Estado legitimar arbitrariedades, vide a política criminal
beligerante de combate as drogas, na qual se mata mais inocentes do que
efetivamente se contribui para a redução da criminalidade.

Não
se trata de manifestação jurídica isolada nossa, não obstante em outros Estados
sabermos da prática nefasta de condução de TC por órgãos distintos da polícia
civil, mas ao menos no Estado do Rio de Janeiro, além de outros Estados, tem-se
como entendimento uniformemente jurídico e de política criminal constitucional
(ao menos com relação ao TC).

Por
uma questão Kelseniana, passaremos a esposar os argumentos de lógica cartesiana
inicialmente pelo mandamento maior, principalmente diante de umaConstituição&nbsp;de Democrática e Social de Direito,
na qual demonstraremos que adota os poderes explícitos sobre as atribuições de
todas as polícias.

A
Investigação Criminal na&nbsp;Constituição&nbsp;da República

A
inconstitucionalidade na condução da lavratura do TC por órgãos distintos da
polícia judiciária, e utilizaremos a polícia militar como exemplo, por uma
questão didática, mas se estende a qualquer outro órgão, viceja da simples
leitura da&nbsp;Constituição&nbsp;da República, de clareza solar, que
assim dispõe,&nbsp;verbis:

"Art.
144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos,
é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e
do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

IV
- polícias civis;

V
- polícias militares e corpos de bombeiros militares.

§
4o - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira,
incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e
a apuração de infrações penais,&nbsp;exceto
as militares.

§ 5º - às polícias militares cabem a
polícia ostensiva e a preservação da ordem pública,&nbsp;aos corpos de bombeiros militares, além das
atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa
civil." (grifo nosso)

Note-se
que a Polícia Militar, uma nobre e heróica instituição, foi incumbida de
exercer o policiamento ostensivo, de repressão destinada à preservação da ordem
pública e da incolumidade de pessoas e de patrimônio (lembrando que estamos
utilizando a polícia militar a título argumentativo).

Outrossim,
a&nbsp;Constituição&nbsp;Política de 1988, autorizou que a
Polícia Militar somente pudesse exercer as&nbsp;funções de polícia
judiciária quando o crime possuir natureza militar, tão e exclusivamente.

Ainda
assim, nesta mesma temática, extrai-se do&nbsp;texto constitucional&nbsp;a vontade do constituinte
originário em seu art.&nbsp;98,&nbsp;I,&nbsp;CRFB&nbsp;de que a lei ordinária conceitue o que seja
infração penal de menor potencialidade ofensiva e assim sendo, estabeleça a
estrutura dos juízes que comporão as juizados especiais, e como será o
procedimento processual penal, incluindo-se a transação e sua estrutura
recursal,ipsis literis:

“Art.
98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I -&nbsp;juizados especiais,
providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade
e&nbsp;infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os
procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei,
a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;”
(grifo nosso)

Note-se
que o art.&nbsp;98,&nbsp;I&nbsp;não alterou a&nbsp;constituição, especializando o art.&nbsp;144,&nbsp;IV&nbsp;e&nbsp;V,§§ 4º&nbsp;e&nbsp;5º, mas tão somente delegou ao legislador
infraconstitucional que regulamentasse um sistema de controle social
despenalizador, em&nbsp;nada alterando as atribuições das polícias.

A
legislação ordinária e&nbsp;seu confronto com a&nbsp;Constituição&nbsp;da República

Assim
surgiu a lei&nbsp;9.099/95, na qual o legislador ordinário quis atribuir
maior celeridade ao procedimento justamente para efetivar-se uma justiça penal
consensual pela lei 9.900/95, criando entre outros institutos, o “termo
circunstanciado”, como procedimento investigatória célere, estabelecendo as
regras de um procedimento tipicamente sumaríssimo para a investigação de menor
potencial, que em tese, fosse também simples.

Diante
disso, o art.&nbsp;69&nbsp;da lei&nbsp;9.099/95 atribui a presidência da lavratura do termo
circunstanciado à “autoridade policial”, e em nome de diversos princípios, um
deles da eficiência, diversos doutrinadores, iniciaram seus “saltos triplos
carpados hermenêuticos” parafraseando o eterno Ministro Ayres Brito[3], iniciando-se
uma série de&nbsp;aberratio interpretatio, ao ponto de se defender que
qualquer pessoa pudesse ser “autoridade policial”, inclusive servidor do
cartório lotado na secretaria dos juizados.

Apuração
preliminar de cognição sumaríssima não transforma o procedimento de
investigação criminal de menor potencial ofensivo em terra de ninguém. O Termo
Circunstanciado é um procedimento investigatório de crime comum[4]. Tanto o é que o
art. 91-A da lei&nbsp;9.099/95 veda sua aplicação aos crimes militares.

As
distorções sobre as atribuições de atos exclusivos da polícia judiciária por
qualquer outra polícia, a pretexto de que isso seria mais eficiente e atenderia
aos ditames da lei&nbsp;9.099/95 é contrária a texto expresso da&nbsp;constituição federal, bem como em nenhum momento esta
lei autoriza o esvaziamento da própria&nbsp;Constituição Federal.

Este
emaranhado de interpretação sistemicamente disforme “forma o que L. A. Becker
chama de&nbsp;micro-legislação esterilizante da&nbsp;Constituição. E qualquer um deveria saber que por
ausência de Lei em sentido estrito descabe ao ato administrativo
revogar/modificar o&nbsp;Código de Processo Penal. Estamos no paraíso dos atos
administrativos manipuladores da&nbsp;Constituição&nbsp;em nome da eficiência.”[5]

A
situação se aproxima muito do que Zaffaroni – a partir de Lola Aniyar de Castro
– refere como&nbsp;sistema penal&nbsp;subterrâneo: todas as agências
executivas exercem algum poder punitivo à margem de qualquer legalidade ou
através de marcos legais bem questionáveis, mas sempre fora do poder jurídico.
A situação gera um paradoxo: o poder punitivo se comporta fomentando atuações
ilícitas. Para ele, “[...]&nbsp;a criminalização secundária é quase um
pretexto para que agências policiais exerçam um controle configurador positivo
da vida social, que em nenhum momento passa pelas agências judiciais ou
jurídicas&nbsp;[...]&nbsp;este poder configurados positivo é o
verdadeiro poder político do sistema penal”.[6]

Ora,
estamos diante de ditames constitucionais de garantias de que o cidadão possa
se valer de agências jurídicas previstas na&nbsp;Carta Política. Não é a toa que o Delegado de Polícia,
quem preside a investigação criminal seja qual nome receber o procedimento,
inquérito policial (CPP), termo
circunstanciado (Lei&nbsp;9.099/95), boletim
de ocorrência circunstanciado (Lei&nbsp;8.069/90); auto de
investigação de ato infracional (Lei&nbsp;8.069/90), é
bacharel em direito[7],
concursado e aferido juridicamente sobre conhecimentos para se chegar ao cargo,
que é destinado exercer o papel de verdadeiro filtro processual contra
imputações infundadas[8]&nbsp;e deslegitimar ações penais temerárias. É essa
a visão garantidora que possui o Delegado de Polícia hodierno. Em nossa visão,
uma Autoridade de Garantias[9].

A
investigação criminal em espécie&nbsp;na visão dos julgados da&nbsp;Corte
Interamericana de Direitos Humanos

Estas
garantias são passaram desapercebidas pelos tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos, segundo aos quais dispõem como garantia
do cidadão que a condução coercitiva em desfavor de um suspeito, este deve ser
lavado imediatamente perante um juiz ou outra autoridade jurídica com os mesmos
poderes que o juiz, em nosso ordenamento jurídico constitucional, o Delegado de
Polícia.

Em
outras palavras, o que querem os países signatários dos tratados e convenções
sobre direitos humanos e a ONU é que o preso seja levado perante alguém que
tenha conhecimento jurídico para poder decidir sobre a legalidade de sua
prisão, ou acaso seja a hipótese, poder garantir seu direito de ser considerado
presumidamente inocente e conseqüentemente, participar da instrução processual
em liberdade.

Este
é o sentido do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos em seus
artigos 5º.2 e 9º, §§ 1º e 3º, bem como o artigo 7.5 da Convenção Americana dos
Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica),&nbsp;in verbis:

Artigo
5º

§
2. Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos
fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente
Pacto em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob pretexto de
que o presente Pacto não os reconheça ou nos reconheça em menos grau.(grifo
nosso)

Artigo
9º

§
1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá
ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua
liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os
procedimentos nela estabelecidos.

§
3.&nbsp;Qualquer pessoa presa ou encarcerada
em virtude de infração penal deverá ser conduzida,&nbsp;sem demora, à
presença do juiz&nbsp;ou&nbsp;de outra&nbsp;autoridade habilitada por
lei a exercer funções judiciais&nbsp;e terá o direito de ser julgada em
prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que
aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá
estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em
questão à audiência e a todos os atos do processo, se necessário for, para a
execução da sentença. (grifo nosso)

Artigo
7º

5.&nbsp;"Toda pessoa presa,
detida ou retida deve ser conduzida,&nbsp;sem demora, à presença de um
juiz ou outra&nbsp;autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais&nbsp;e
tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade,
sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a
garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo."

Se
os tratados não reconhecessem a legitimidade de órgãos não jurisdicionais,
exercendo a função igualmente jurídica, ou materialmente jurisdicional[10], de prender e
soltar, assim não iria dispor sobre o direito dos presos de se socorrerem de
juízes e tribunais acaso as decisões daqueles órgãos, de não soltar, seja
arbitrária, conforme o artigo 7.6 do Pacto de San Jose da Costa Rica,&nbsp;verbis:

"Toda pessoa privada da
liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de
que este decida, sem demora,&nbsp;sobre a legalidade de sua prisão ou
detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos
Estados-partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser
privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal
competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal
recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto
pela própria pessoa ou por outra pessoa." (grifo nosso)

Neste
mesmo sentido dispõe outro documento das Nações Unidas sobre Direitos Humanos,
denominado de "Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas
Sujeitas a Qualquer forma de Detenção ou Prisão - 1988"[11]. Segundo este
documento, que elenca 39 princípios sobre pessoas, capturadas, detidas e
presas, realiza uma interpretação teleológica sobre o alcance de "ou outra
autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais.", disposto em
seu ANEXO, e seu princípio 11.3,&nbsp;in verbis[12]:

"Para
los fines del Conjunto de Principios[13]:

a) Por" arresto "se
entiende el acto de aprehender a una persona con motivo de la supuesta comisión
de un delito o por acto de autoridad; b) Por" persona detenida "se
entiende toda persona privada de la libertad personal, salvo cuando ello haya
resultado de una condena por razón de un delito; c) Por" persona presa
"se entiende toda persona privada de la libertad personal como resultado
de la condena por razón de un delito; d) Por" detención "se entiende
la condición de las personas detenidas tal como se define supra; e) Por"
prisión "se entiende la condición de las personas presas tal como se
define supra; f)&nbsp;Por" un juez u otra autoridad "

se
entiende una autoridad judicial u otra autoridad establecida por ley cuya
condición y mandato ofrezcan las mayores garantías posibles de competencia,
imparcialidad e independencia."

(grifo
nosso)

Princípio
11

1.
Ninguém será mantido em detenção sem ter a possibilidade efetiva de&nbsp;ser
ouvido prontamente por uma autoridade judiciária ou outra autoridade. A
pessoa detida tem o direito de se defender ou de ser assistida por um advogado
nos termos da lei.

2.
A&nbsp;pessoa detida&nbsp;e o seu advogado, se o houver,&nbsp;devem
receber notificação, pronta e completa da ordem de detenção, bem como dos seus
fundamentos.[14]. (Griffo nosso)

3.&nbsp;A&nbsp;autoridade
judiciária ou outra autoridade devem ter poderes para apreciar, se tal se
justificar, a manutenção da detenção.

A
lei&nbsp;12.830/13 em total harmonia&nbsp;com o Pacto de San
Jose da Costa Rica

No
Brasil, o Delegado de Polícia sempre teve competência, imparcialidade e
independência, visto que não está subordinado ao Judiciário ou ao Ministério
Público, tendo a lei&nbsp;12.830/13 lhe concedendo, ainda mais garantias com a
sua inamovibilidade legal, que se distingue do Judiciário e do Ministério
Público apenas pela hierarquia, mas de acordo com os tratados sobre direitos
humanos, conforme se pode verificar acima, possui status de norma supra legal e
materialmente constitucional, por se tratar de uma garantia de proteção aos
direitos humanos, acima da garantia do órgão ou da pessoa que o ocupa.

Para
não cometermos a leviandade de interpretar as referidas normas sobre direitos
humanos fundamentais de forma desassociada com a hermenêutica da própria Corte
Interamericana de Direitos Humanos, trazemos a baila trechos da sentença, no
caso Caso Vélez Loor Vs. Panamá.[15], na qual o Panamá foi condenado por violação aos
direitos humanos, onde a Suprema Corte Internacional realiza a mesma
interpretação por nós lançada no presente artigo,&nbsp;in verbis:

"108. Este Tribunal considera
que, para satisfacer la garantía establecida en el artículo 7.5 de la
Convención en materia migratoria, la&nbsp;legislación interna&nbsp;debeasegurar&nbsp;que
el&nbsp;funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
jurisdiccionales&nbsp;cumpla con las características de&nbsp;imparcialidad
e independencia&nbsp;que deben regir a&nbsp;todo órgano encargado de
determinar derechos y obligaciones de las personas. En este sentido, el
Tribunal ya ha establecido que dichas&nbsp;características no solo deben
corresponder a los órganos estrictamente jurisdiccionales, sino que&nbsp;las
disposiciones del artículo 8.1 de la Convención se aplican también a las
decisiones de órganos administrativos.&nbsp;Toda vez&nbsp;que en
relación con esta&nbsp;garantía corresponde al funcionario la tarea de
prevenir o hacer cesar las detenciones ilegales o arbitrarias, es
imprescindible que dicho funcionario esté facultado para poner en libertad a la
persona si su detención es ilegal o arbitraria." (grifo nosso)

Este
caso foi um julgamento do imigrante equatoriano, Jesús Tranquilino Vélez Loor,
ilegal no Panamá, onde foi preso pela Polícia Nacional de la zona e somente
após 25 dias a autoridade administrativa competente para verificar a
ilegalidade ou legalidade da mesma, la Dirección de Migración y Naturalización
de Darién, conforme art. 67 do Decreto Lei 16 de 1960, Panamenho, para exercer
o mesmo papel que o Delegado de Polícia faria no Brasil, ratificou a sua
condução coercitiva (após 25 dias) e sem nenhuma fundamentação, não tendo
comunicado ao juiz nem nomeado um defensor público, no período enquanto estava
encarcerado.

Neste
caso concreto, dentre outras fundamentações sobre violações sobre direitos
humanos, ressaltou, conforme o trecho transcrito acima, a importância da
autoridade administrativa exercer a função materialmente jurisdicional de forma
imediata para que o judiciário e a defensoria pudessem atuar, bem como sua
prisão pelo Diretor (Delegado) fosse necessariamente fundamentada.

Para
a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a proteção dos direitos humanos
fundamentais, desde o início da análise imediata da condução realizada pela
polícia e sua análise pelo órgão administrativo, que exerce função
materialmente jurisdicional, com direito ao judiciário e a defesa técnica, tudo
de forma fundamentada, seria a maneira pela qual lhe seria assegurado o acesso
à justiça.

A
investigação por agentes militares e o princípio da excepcionalidade e
restrição à crimes militares pela Corte IDH

Em
outro estudo de "leading case" julgado pela Corte, o Caso Nadege
Dorzema e outros Vs. República Dominicana, onde este reconheceu que no dia 18
de junho, 2000 um caminhão amarelo transportando um grupo de cerca de 30
cidadãos haitianos, que estavam na República Dominicana, tendo sido avistados
por militares dominicanos, que começaram uma perseguição por vários quilômetros,
fazendo disparos que atingiram as pessoas que viajavam nele, resultando em
quatro mortes e vários outros feridos. Uma pessoa na parte de trás do caminhão
foi morte, e diante disso várias outros correram para salvar suas vidas,
momento em que os militares dispararam novamente causando mortes de mais duas
pessoas.

Para
se investigar a ação militar as forças militares da República Dominicana local
iniciaram a investigação dos militares que participaram da operação culminando
em condenações pífias e absolvição de um dos militares de um total de 5.

A
Corte estabeleceu, que a intervenção do foro militar na investigação desses
fatos violou os parâmetros de excepcionalidade e restrição que devem
caracterizar a competência desta jurisdição (a militar), tendo sido um dos
fatores que culminou na impunidade do caso.

Por
esta razão, o a Corte interamericana concluiu que o Estado violou os direitos
às garantias de liberdade (artigo 7.5), garantias judiciais (artigo 8.1) e à
proteção judicial (artigo 25.1), todos do Pacto de San Jose da Costa Rica[16].

Entendeu
que a intervenção militar em investigações de civis é medida excepcional, tendo
o país violado as próprias leis internas quando permitiram que a investigação
fosse militar, ao revés de uma investigação civil, conforme se depreende de
trecho da sentença,&nbsp;ipsis literis:

Además, es importante señalar que
esta Corte ya había establecido que,&nbsp;en razón del bien jurídico
lesionado, la jurisdicción militar no es el fuero competente para investigar y,
en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos,
y que en el fuero militar sólo se puede juzgar a militares activos por la
comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes
jurídicos propios del orden militar[17]. En atención a lo anterior,
la Corte concluye que&nbsp;tanto las actuaciones los militares durante la
investigación y el procesamiento del caso ante el fuero militar, así como de
los tribunales internos ordinarios, representaron un claro incumplimiento de la
obligación contenida en el artículo 2 de la Convención Americana, en conexión
con los artículos 8 y 25 del mismo instrumento.&nbsp;(grifo nosso)

Insta
salientar, que por ocasião deste julgamento a Corte chegou a mencionar a
violação da própria&nbsp;Constituição&nbsp;Política da República Dominicana em
seu artigo&nbsp;8.2&nbsp;h de 1994, vigente à época dos fatos, conforme
destaco em seu parágrafo 138[18]:

"(...) Constitución dominicana
de 1994, vigente al momento de la detención analizada, disponía en su artículo
8.2. D. Que: “[t]oda persona privada de su libertad será sometida a la
autoridad judicial competente dentro de las cuarenta y ocho horas de su
detención o puesta en libertad”

Por
este sentido, a Corte estabeleceu que o Estado descumpriu sua obrigação de
adotar disposições de direito interno, situação que foi remediada
posteriormente pelo Estado, o que não tem sido realizado aqui no Brasil, quando
nos deparamos com a polícia militar, polícia rodoviária federal e a polícia
militar" convenciada "como o MInistério Público, em seus
famigerados" procedimentos de investigação penal ".

O
Conceito de Autoridade Policial Como Delegado de Polícia para o Supremo
Tribunal Federal e Legislação Ordinária

Não
obstante tantas obviedades Constitucionais e de Convecionalidade, a questão
ainda assim foi desaguar em nosso Pretório Excelso, na qual foi obrigado a se
pronunciar pelo óbvio em sede de repercussão geral no RE 702.617/AM, interposto
contra acórdão do Tribunal de Justiça do Amazonas segundo ao qual teria
reconhecido a inconstitucionalidade da lei estadual nº 3.514/2010, que permitia
a Polícia Militar elaborasse termo circunstanciado e, neste mesmo sentido,
também o STF entendeu como inconstitucional, no recurso extraordinário supra,
em 28 de agosto de 2012, que teve como relator o Ministro Luiz Fux, senão
vejamos:

O Plenário do Supremo Tribunal
Federal, ao julgar a ADI nº 3.614, que teve como redatora para o acórdão a
Ministra Cármen Lúcia, pacificou o entendimento segundo o qual a atribuição de
polícia judiciária compete à Polícia Civil, devendo o Termo Circunstanciado ser
por ela lavrado, sob pena de usurpação de função pela Polícia Militar. Na
oportunidade o acórdão restou assim ementado: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
DECRETO N. 1.557/2003 DO ESTADO DO PARANÁ, QUE ATRIBUI A SUBTENENTES OU
SARGENTOS COMBATENTES O ATENDIMENTO NAS DELEGACIAS DE POLÍCIA, NOS MUNICÍPIOS
QUE NÃO DISPÕEM DE SERVIDOR DE CARREIRA PARA O DESEMPENHO DAS FUNÇÕES DE
DELEGADO DE POLÍCIA. DESVIO DE FUNÇÃO. OFENSA AO ART.&nbsp;144, CAPUT, INC.&nbsp;IV&nbsp;E&nbsp;V&nbsp;E&nbsp;§§ 4º&nbsp;E&nbsp;5º, DA&nbsp;CONSTITUIÇÃO&nbsp;DA REPÚBLICA. AÇÃO
DIRETA JULGADA PROCEDENTE. Especificamente sobre o tema, colhem-se trechos dos
votos dos ministros: O problema grave é que,&nbsp;antes da lavratura do
termo circunstanciado, o policial militar tem de fazer um juízo jurídico&nbsp;de
avaliação dos fatos que lhe são expostos.&nbsp;É isso o mais importante do
caso, não a atividade material de lavratura. (Ministro Cezar Peluso). A meu
sentir, o Decreto, como está posto, viola claramente o&nbsp;§ 4º&nbsp;do artigo&nbsp;144&nbsp;da&nbsp;Constituição Federal, porque nós
estamos autorizando que, por via regulamentar, se institua um substituto para
exercer a função de polícia judiciária, mesmo que se transfira a
responsabilidade final para o delegado da Comarca mais próxima. Isso, pelo
contrário, a meu ver, de exceção gravíssima na própria disciplina
constitucional. (Ministro Menezes Direito). Parece-me que ele está atribuindo a
função de polícia judiciária aos policiais militares de forma absolutamente
vedada pelos artigos&nbsp;144,§§ 4º&nbsp;e&nbsp;5º&nbsp;da&nbsp;Constituição. (Ministro Ricardo
Lewandowski). Observe-se que o aresto recorrido não divergiu do entendimento
desta Corte. Ex positis, NEGO SEGUIMENTO aos recursos extraordinários, com
fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Publique-se. Brasília, 28 de agosto de
2012. (grifo nosso)

Ad
argumetandum tantum, se ainda que levianamente,
desconsiderássemos as normas constitucionais e de direitos humanos, e
interpretássemos o art.&nbsp;69&nbsp;da lei9.099/95, não há espaço na nossa sistemática para uma
interpretação que não se chegue a conclusão de ser a autoridade policial o
Delegado de Polícia, cargo da polícia judiciária.

Ora,
havendo dúvida sobre a aplicação do conceito de"autoridade
policial"no mencionado dispositivo, bastava e mera leitura do art.&nbsp;92&nbsp;da lei&nbsp;9.099/95, na qual determina a aplicação do&nbsp;Código de Processo Penal, subsidiariamente, o que fez o
legislador somente para a parte criminal da lei e não na parte cível, o que
demonstra a intenção eloqüente do legislador em entender que determinados
institutos do&nbsp;CPP&nbsp;não seriam incompatíveis com os princípios
norteadores dos juizados. Assim vejamos:

"Art. 92. Aplicam-se
subsidiariamente as disposições dos Códigos Penal e de Processo Penal, no que
não forem incompatíveis com esta Lei."

Ora,
desde os primórdios estudos do&nbsp;Código de Processo Penal, não restam dúvidas que as diversas
passagens do termo"autoridade policial", ao longo de todo o diploma,
se refira ao Delegado de Polícia e não à polícia militar ou qualquer outro
agente, seja da própria polícia civil, ou ainda, da polícia rodoviária federal
ou qualquer outro agente de qualquer outro órgão da segurança pública.

Acaso
tivéssemos somente o&nbsp;código de processo penal&nbsp;como referência, mas não
é o caso. Diversos outros diplomas se referem à autoridade policial, como o
art.&nbsp;3º&nbsp;da lei9296/96, in verbis:

"Art.
3º A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo
juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na
investigação criminal;"

No
mesmo diapasão, o art.&nbsp;172&nbsp;da lei&nbsp;8.069/90,&nbsp;ipsis literis:

"Art. 172 - O adolescente
apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado à
autoridade policial competente”.

Ora,
evidente que a adoção de tal procedimento (restrição da liberdade das pessoas
em desacordo com o definido em lei), deverá ensejar a responsabilização
criminal, no mínimo pela prática do crime de abuso de autoridade (arts.&nbsp;3º&nbsp;e&nbsp;4º, a da Lei nº4.898/65), e
administrativa dos policiais militares, sem falar na responsabilidade civil do
Estado e também destes mesmos agentes.

Quando
o legislador quis equiparar genericamente o agente público à autoridade, o fez
por meio de lei. É o que se pode inferir do disposto no art.&nbsp;5º&nbsp;da lei&nbsp;4898/65:

“Art. 5º - Considera-se autoridade,
para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de
natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”

Este
não foi outro sentido que quis atribuir o legislador quando da edição da lei de
drogas,&nbsp;11.343/06, que em seu artigo&nbsp;48,&nbsp;§§ 1º&nbsp;e&nbsp;4º&nbsp;da lei&nbsp;11.343/06, inserido no capítulo III do Título IV - Do
Procedimento Penal - referem-se a possibilidade de aplicação da lei&nbsp;9.099/95 bem como se refere à autoridade responsável
como "autoridade de polícia judiciária!"

Seria
teratológico entendermos que somente neste caso o Delegado de Polícia poderia
atuar, mas que em outros crimes de menor potencial ofensivo pudesse ser a
polícia militar, a rodoviária federal, a guarda municipal etc. É evidente que o
legislador na lei&nbsp;11.343/06 ratificou o que era seu intuito na lei&nbsp;9.099/95.

Noutro
giro, conforme já se afirmou acima, o&nbsp;Código de Processo Penal&nbsp;atribui algumas funções à
polícia judiciária, a serem concretizadas logo que ela tiver conhecimento da
prática de uma infração penal, de médio ou maior potencial ofensivo, após a
edição da Lei n.º&nbsp;9.099/95. Senão vejamos, por exemplo, a redação dos
arts. 6º, VII e 158, daquele diploma legal,&nbsp;in verbis:

“Art.
6º Logo após que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade
policial deverá:

VII – determinar, se for o caso, que
se proceda o exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;”

“Art. 158. Quando a infração deixar
vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto e indireto,
não podendo supri-lo a confissão do acusado.”

A
partir da leitura dos dispositivos acima transcritos, e de acordo com seus
escopos, não há doutrina em sã consciência, no âmbito da investigação criminal,
que estenda o conceito de autoridade policial ao oficial da polícia militar.
Facilmente se verifica que compete ao Delegado de Polícia, órgão integrante da
chamada polícia judiciária, colher todas as provas e indícios capazes de
delinear sua convicção a despeito da tipicidade e materialidade.

À
Polícia Judiciária, portanto, compete toda a atividade de inteligência no
processo penal, forte no sentido de colher todos os elementos indispensáveis à
visualização da prática de uma infração penal ou de instrução de qualquer
elemento probatório de excludente de ilicitude ou de culpabilidade.

O
Conceito de Autoridade Policial&nbsp;como Delegado de Polícia para a Doutrina
Pátria

Para
ilustrarmos que não estamos sozinhos no entendimento esposado, podemos citar,
uma lista exemplificativa de renomados autores, sede doutrinária, que perfilham
do entendimento de que somente o Delegado de Polícia possa conduzir a lavratura
do Termo Circunstanciado (não utilitariamente somente lavrar): Julio Fabbrini
Mirabete[19],
Guilherme de Souza Nucci[20], Cezar Roberto Bittencourt[21], Beatriz Abraão
de Oliveira[22],
Fernando da Costa Tourinho Filho[23], além de Geraldo Prado e, em um texto paradoxal,
Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, já referenciados em nota de fim.

Diante
todo o exposto, ou seja, da obviedade da&nbsp;Constituição&nbsp;da República, dos tratados e
convenções sobre direitos humanos e interpretação sistêmica da legislação
infraconstitucional, especialmente, no Estado do Rio de Janeiro, há normas do
legislador ordinário Estadual e ato normativo da Secretaria de Segurança
Pública, além de decisões de órgão correcional da polícia militar e polícia
civil, qual seja da Corregedoria Geral Unificada, proibindo expressamente a
polícia militar de elaborar termo circunstanciado, espancando de toda monta
qualquer interpretação jurídica esquizofrênica que permitisse ilação em
contrário.

O
Conceito de Autoridade Policial como Delegado de Polícia para a Legislação e
atos normativos do Estado do Rio de Janeiro

Em
1996, após a vigência da lei&nbsp;9.099/95 foi necessário implementar a estrutura
organizacional dos juizados especiais cíveis e criminais do Estado do Rio de
Janeiro

Neste
diapasão, surgiu a lei estadual 2.556/96, que explicita em seu artigo&nbsp;24, a obviedade de que a "autoridade
policial" referida no art.&nbsp;69&nbsp;da lei&nbsp;9.099/95 é o Delegado de Polícia,&nbsp;in verbis:

"Art.&nbsp;24&nbsp;-&nbsp;A autoridade
policial a que se refere o art.&nbsp;69&nbsp;da Lei nº&nbsp;9.099, de 26 de setembro de 1995, é o
Delegado de Polícia, de que trata o art.&nbsp;144&nbsp;§&nbsp;4º&nbsp;daConstituição Federal."

Ainda
não satisfeitos, e diante de tantas especulações intransigentes de outros
órgãos em querer realizar investigações,&nbsp;in caso, o termo
circunstanciado, editou-se a Resolução Conjunta PGJ/SSP (RJ) nº 002 de 10 de
Junho de 1996, na qual peço vênia para transcrever diante da dificuldade de se
pesquisá-la, até mesmo em ambiente virtual:

"Art.
1º -&nbsp;O Policial&nbsp;Civil, ou Militar&nbsp;que tomar
conhecimento da prática de infração penal,&nbsp;deverá comunicá-la,
incontinenti, ao Delegado de Polícia&nbsp;da Unidade de Polícia
Administrativa e Judiciária da respectiva circunscrição.

Art. 2º - A Autoridade Policial em
serviço na Delegacia de Polícia, ao tomar conhecimento de infração penal de
menor potencial ofensivo, providenciará a lavratura do Registro Policial
Circunstanciado, equivalente ao termo circunstanciado previsto no art.&nbsp;69&nbsp;da Lei nº&nbsp;9.099/95, e o encaminhará
imediatamente ao Juizado Especial, com o autor do fato e as vítimas,
requisitando os exames periciais necessários. No campo destinado à tipificação
legal, constará também a expressão PROCEDIMENTO DA LEI FEDERAL&nbsp;9.099/95."(grifo nosso)

Percebemos,
que mesmo diante de tantas obviedades, em diversos Estados encontramos diversos
órgãos de segurança lavrando o TC, e no Rio de Janeiro, mesmo diante de tantos
atos normativos claros e cristalinos, ainda houve quem ousasse em cometer
ilegalidades, tendo sido necessário então, publicar orientação da Corregedoria
Geral Unificada, baseada em punição administrativa, um alerta aos policiais
recalcitrantes conforme a C. I. CGU/GAB Nº 6917/0006/2011 de 26 de agosto de
2011, transcrito no BI 175 de 16/09/2011, extraída da sindicância
administrativa disciplinar (nº 079/2011) instaurada a partir de notícia oriunda
da Chefia de Polícia Civil de que policiais militares, lotados no 30º
BPM/Teresópolis, sem fundamentação legal e contrariando as normativas vigentes,
teriam confeccionado um registro de ocorrência policial em Batalhão da Polícia
Militar em hipótese de crime comum (art.&nbsp;359&nbsp;doCódigo Penal), ou
seja, não militar.

Inobstante
a normativa da resolução conjunta e recomendações da Corregedoria Unificada, a
lavratura do termo circunstanciado elaborado pela polícia militar, prima face,
é de inteira inconstitucionalidade e ilegalidade, já tendo sido, inclusive
rejeitado projeto no Estado de implementação do "Registro Policial Militar",
na qual pretendia esta nobre instituição implementar no Estado, mas que fora
rejeitada pela própria Secretaria de Estado de Segurança e pela
Procuradoria-Geral de Justiça.

Não
estamos de olhos fechados ao entendimento pronunciado no FONAJE pelo enunciado
34,&nbsp;in&nbsp;verbis:

ENUNCIADO 34 – Atendidas as
peculiaridades locais, o termo circunstanciado poderá ser lavrado pela Polícia
Civil ou Militar.

Inicialmente,
cabe esclarecer, que o Brasil além de ser um pais de dimensões continentais,
possui Estados com perspectivas de mesmas dimensões, e que diante da omissão do
poder público em estruturar devidamente as polícias civis, realizando concursos
para Delegados de Polícia, por exemplo, levou alguns Estados ao colapso em se
formalizar a persecução criminal, diante da falta de recursos humanos e
estruturais para se lavrar o TC.

Diante
desta realidade peculiar e excepcional surgiu o enunciado, que apesar de
inconstitucional, "tapava o buraco" da referida ausência de
delegacias próximas aos locais dos fatos, não sendo possível que um policial
militar percorresse 200 a 300 km para lavrar-se o TC. É como se um policial,
juntamente com vítima, testemunha e autor do fato tivessem que se dirigir da
capital do Rio de Janeiro, até Campos dos Goytacazes, o que evidentemente levou
os Juízes dos Juizados a flexibilizarem as normas.

É
evidente que não é a hipótese das metrópolis em que essa famigerada prática
continua sendo adotada.

Assim
sendo, a condução de pessoas à presença de "autoridades policiais
militares" para lavratura de TC por crimes comuns, configura evidente
crime de abuso de autoridade, bem como a prática de condução da presidência do
procedimento, exclusiva do Delegado de Polícia, reforçado pela lei&nbsp;12.830/13, e demais atos tipicamente de polícia
judiciária constitui crime de usurpação de função pública, plenamente possível
por funcionário público, segundo entendimento pacífico, desde que o servidor
pratique ato relacionado a uma função completamente estranha a sua.

Usurpar
que é derivado do latim&nbsp;usurpare, significa apossar-se sem ter
direito. Usurpar a função pública é, portanto, exercer ou praticar ato de uma
função que não lhe é devida, o que ocorre quando qualquer órgão que não seja
Delegado de Polícia civil ou federal conduz TC.

Por
fim, diante do que vem ocorrendo pelo Brasil como um todo, verifica-se que as
violações à&nbsp;Constituição&nbsp;da República e aos Tratados sobre
Direitos Humanos vem sendo agredidos e aviltados de maneira flagrante e
reiteradamente, com o aval daquele que deveria fiscalizar e não faz, e de outro
que deveria conter o poder punitivo, e fazer valer o equilíbrio sadio da
democracia, que vendados os olhos, também tampa os ouvidos.









[1]&nbsp;CANOTILHO,
J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da&nbsp;Constituição, 7ªed. Almedina 11ª reimp., Almedina. P.
329

[2]&nbsp;Em
primoroso parecer ao IBCCrim, o prof. José Afonso da Silva deixou claro que aconstituição&nbsp;deixou explícitas todas as
atribuições dos órgãos responsáveis pela persecução penal, em breve síntese
resume: "Como falar em poder implícito onde ele foi explicitado,
expressamente estabelecido, ainda que em favor de outra instituição?",
disponível em, acesso em 23/07/2014.

[3]&nbsp;Durante
julgamento, em 22/09/10, na sessão plenária do RE 630147.

[4]&nbsp;CARVALHO,
Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de (coordenador),; CAMPOS, Antônio; PRADO,
Geraldo; ALVIM, J. E. Carreira; SILVA, Leandro Ribeiro da;&nbsp;Lei dos Juizados Especiais Civeis e Criminais&nbsp;Comentada
e Anotada, 2ªEd. Lumen Juris, Rio de janeiro:2002, p.220 em nota de rodapé o
coordenador menciona expressamente que Geraldo Prado, um dos co-autores do
livro entende que “O termo circunstanciado constitui novo modelo de
investigação criminal. Istoé, regido pela informalidade e orientado à
celeridade, não deixa de ser uma espécie da investigação e como tal não pode
correr o risco de ser conduzido temerária e arbitrariamente.”

[5]&nbsp;ROSA,
Alexandre Morais da e KHALED JR., Salah H. Disponível em: &lt;http://justificando.com/2014/07/01/policia-militar-nao-pode-lavrar-termo-circunstanciado-cada-um-seu-quadrado/&nbsp;&gt;,
acesso em 23/07/2014.

[6]&nbsp;ZAFFARONI,
Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003. P.52. Grifos do autor.
P.53., apud&nbsp;ROSA, Alexandre Morais da e&nbsp;KHALED JR., Salah H.
&lt;http://justificando.com/2014/07/01/policia-militar-nao-pode-lavrar-termo-circunstanciado-cada-um-seu-quadrado/&nbsp;&gt;,
acesso em 23/07/2014.

[7]&nbsp;Art.&nbsp;3º&nbsp;da Lei&nbsp;12.830/13

[8]&nbsp;Investigação
preliminar, polícia judiciária e autonomia - Luiz Flávio Gomes e Fábio Scliar.
Disponível em, acesso em 23/07/2014.

[9]&nbsp;BARBOSA,
Ruchester Marreiros, Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto
Alegre: Síntese, v.13, nº 74, jun./jul. 2012, p. 26 a 28. Sugeri no referido
artigo científico a alteração do nome Delegado de Polícia para Autoridade de
Garantias, por não mais subsistiram as razões do termo empregado hoje, apesar
de ser ainda empregada não só pelo projeto do novo&nbsp;código de processo penal, como também pelo art.
Art.&nbsp;144,&nbsp;§ 4º, da&nbsp;CRFB/88.

[10]&nbsp;Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs.
Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23
de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 142, disponível:, acesso
em 08 de agosto de 2014.

[11]&nbsp;Grupo de
Trabajo sobre Detención Arbitraria, Conclusiones y Recomendaciones de 15 de
diciembre de 2003, UN DOC E/CN.4/2004/3, párr. 86.

[12]&nbsp;Site do
Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, Disponível:
&lt;&nbsp;[13]&nbsp;Para
efeitos do Conjunto de Princípios: a)"captura"designa o ato de deter
um indivíduo por suspeita da prática de infração ou por ato de uma autoridade;
b)"pessoa detida"designa a pessoa privada de sua liberdade, exceto se
o tiver sido em conseqüência de condenação pela prática de uma infração;
c)"pessoa presa"designa a pessoa privada da sua liberdade
conseqüência de condenação pela prática de uma infração; d)"detenção"designa
a condição das pessoas detidas nos acima referidos; e)"prisão"designa
a condição das pessoas presas nos termos acima referidos; f) A
expressão"autoridade judiciária ou outra autoridade"designa
autoridade judiciária ou outra autoridade estabelecida nos termos cujo estatuto
e mandato ofereçam as mais sólidas garantias de competência, imparcialidade e
independência.

[14]&nbsp;No Brasil
o nosso&nbsp;código de processo penal&nbsp;estabelece a emissão de
nota de culpa e a lei&nbsp;12.830/13 determina os fundamentos do indiciamento pelo
Delegado, que no caso de prisão em flagrante (detenção para o tratado) ocorre
quando o Delegado expede nota de culpa, o que o obriga a fundamentar a prisão.
Ademais, se o Delegado deve fundamentar o indiciamento, que pode ser com o
investigado solto, com muito mais razão o deve fundamentar aquele que ficará
detido por ordem do Delegado de Polícia até sua comunicação de prisão ao Juiz,
conforme o artigo 7.6 do Pacto de San Jose da Costa Rica.

[15]&nbsp;Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs.
Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23
de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 108, disponível:, acesso
em 08 de agosto de 2014.

[16]&nbsp;Corte IDH.
Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012 Serie C No. 251, informe de 24 de
octubre de 2012, párr. 118 hasta 144 Disponível: &lt;cr/docs/casos/articulos/seriec_251_esp. Pdf&gt;;, acesso
em 08 de agosto de 2014.

[17]&nbsp;No mesmo
sentido, a Corte Interamericana já havia julgado casos semelhantes a este sobre
a proibição de investigação criminal por militares em crimes que não sejam
tipicamente militares: Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, supra, párr.
128, y Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia, supra, párr. 240.

[18]&nbsp;Corte IDH.
Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de octubre de 2012 Serie C No. 251, informe de 24 de octubre de
2012, párr. 138 hasta 144 Disponível: &lt;cr/docs/casos/articulos/seriec_251_esp. Pdf&gt;;,
acesso em 08 de agosto de 2014.

[19]&nbsp;Juizados
Especiais Criminais. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 89

[20]&nbsp;Leis
Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: RT, 2006, p. 376

[21]&nbsp;Juizados
Especiais Criminais Federais. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 59.

[22]&nbsp;Juizados
Especiais Criminais. Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 35

[23]&nbsp;Comentários
à&nbsp;Lei dos Juizados Especiais&nbsp;Criminais. São Paulo:
Saraiva, 2000, p. 68.







Ruchester Marreiros Barbosa

Delegado de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, Doutorando em Direito (Direitos Humanos), UNLZ, Argentina. Especialista em Direito Penal e Processo Penal UCAM/RJ, Professor de Processo Penal da EMERJ, Professor da Pós-graduação de Direito Penal e Processual Penal da UNESA/RJ, Professor de Pe...