OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS E FACULTATIVAS
Autor: Prof. Éfren Paulo Porfírio de Sá Lima | Publicado: 2008-06-04T07:29:00-07:00

OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS E FACULTATIVAS  1. Generalidades  2. Noção        2.1. Obrigação alternativa               2.1.1. Traço característico               2.1.2. O que pode ser objeto                     2.1.2.1. Coisa                           2.1.2.1.1. Genérica                           2.1.2.1.2. Específica                     2.1.2.2. Fato                           2.1.2.2.1. Positivo                           2.1.2.2.2. Negativo               2.1.2. Exemplos        2.2. Obrigação facultativa               2.2.1. Traço característico               2.2.2. Exemplo  3. Distinções        3.1. Obrigação alternativa e obrigação facultativa        3.2. Obrigação alternativa e obrigação genérica        3.3. Obrigação disjuntiva e obrigação conjuntiva        3.4. Obrigação facultativa e dação em pagamento  4. A concentração do débito (continuação)          4.1. Classificação               4.1.1. Convencional               4.1.2. Legal               4.1.3. Natural               4.1.4. Judicial        4.2. Natureza jurídica        4.3. A quem compete a escolha        4.5. O princípio do não fracionamento da prestação        4.6. Escolha entre presentes e entre ausentes               4.6.1. Colocação do problema               4.6.2. Entre presentes                     4.6.2.1. Noção               4.6.3. Entre ausentes                     4.6.3.1. Noção                     4.6.3.2. Teorias explicativas                           4.6.3.2.1. Da escolha                           4.6.3.2.2. Do envio                           4.6.3.2.3. Da entrega                           4.6.4. Efeitos da escolha        4.7. A perda do direito da escolha  5. Perda e deterioração        5.1. Perda        5.2. Deterioração  6. A inexecução da obrigação alternativa        6.1. Inexecução sem culpa               6.1.1. Noção               6.1.2. Conseqüência        6.2. Inexecução com culpa               6.2.1. Com culpa do terceiro que realizaria a escolha                     6.2.1.1. Noção                     6.2.1.2. Conseqüências               6.2.2. Com culpa do devedor                     6.2.2.1. Com escolha do devedor                           6.2.2.1.1. Noção                           6.2.2.1.2. Conseqüências                     6.2.2.2. Com escolha do credor                           6.2.2.2.1. Noção                           6.2.2.2.2. Conseqüências                     6.2.2.3. Com escolha do terceiro                           6.2.2.3.1. Noção                            6.2.2.3.2. Conseqüências               6.2.3. Com culpa do credor                     6.2.3.1. Com escolha do credor                           6.2.3.1.1. Noção                           6.2.3.1.2. Conseqüências                     6.2.3.2. Com escolha do devedor                           6.2.3.2.1. Noção                           6.2.3.2.2. Conseqüências                     6.2.3.3. Com escolha do terceiro                           6.2.3.3.1. Noção                           6.2.2.3.2. Conseqüências        6.3. Inexecução da obrigação e teoria do risco               6.3.1. No caso da última parte do § Único do art. 927, do Código Civil                     6.3.1.1. Noção                     6.3.1.2. Conseqüências               6.3.2. No caso do art. 931 do Código Civil                     6.3.2.1. Noção                     6.3.2.2. Conseqüências  7. Impossibilidade do objeto e inexecução da obrigação        7.1. No caso de impossibilidade originária                     7.1.1. Noção                     7.1.2. Conseqüências        7.2. No caso de impossibilidade superveniente               7.2.1. Noção               7.2.2. Conseqüências  8. Processo judicial        8.1. Generalidades        8.2. Para solucionar litígio sobre a escolha        8.3. Para execução da obrigação após a escolha     9. Orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça        9.1. Obrigação alternativa e transação: <!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->           AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL. TRANSAÇÃO. ENTREGA DE COISA CERTA. ARBITRAMENTO. INOCORRÊNCIA DE OFENSA À COISA JULGADA.           Não ofende a coisa julgada o decisum que se cinge a cumprir fielmente, sem ampliações, a sentença homologatória da transação. Recurso especial não conhecido.           R E L A T Ó R I O           Em ação ordinária de resolução contratual, movida por e Atsumi Hamakawa e sua mulher contra Ney de Carvalho Júnior, seu cônjuge e outros, o  MM. Juiz de Direito homologou, por sentença, acordo entre as partes, no qual ficaram estabelecidas duas obrigações alternativas: 1) entrega de uma prestação pecuniária; 2) entrega de uma unidade condominial.           Requerida a execução do título judicial, foi proferida decisão, determinando  que o valor da coisa deve ser apurado por arbitramento, nos termos do art 627, § 1º, do CPC, nomeado perito judicial (fls. 47⁄48).           Contra essa decisão Ney de Carvalho Júnior e outros interpuseram agravo de instrumento. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso, em Acórdão assim ementado:           EXECUÇÃO – Sentença homologatória de transação – Inadimplência voluntária dos devedores – Obrigação alternativa acordada em caso da não quitação -  Incidência da prestação subsidiária – Entrega de unidade condominial acabada – Necessidade da avaliação do bem – Execução fundada no art. 627 do Código de Processo Civil – Inexistência de ofensa a res judicata – Não configuração da ampliação dos limites da decisão exeqüenda – Recurso não provido" (fl. 66).           Inconformados, os agravantes manifestaram este recurso especial com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, alegando negativa de vigência dos arts. 467, 471, 583, 584, III, e 627, § 1º, do CPC. Sustentaram que o arbitramento surge apenas como solução alternativa, quando não se tem o valor da coisa. Acentuaram que as partes, no caso, estimaram desde logo o valor do imóvel, que deve constituir, assim, o montante a ser executado.           Oferecidas as contra-razões, o apelo extremo foi admitido na origem, subindo os autos a esta Corte.           É o relatório.           VOTO           A decisão recorrida não cuidou dos temas alusivos aos arts. 583 e 584, III, do Código de Processo, razão por que se acha ausente aí o requisito do prequestionamento (Súmulas nºs 282 e 356-STF).           Sob a assertiva de que o decisum combatido ofendeu a res judicata e, ainda, negou vigência ao art. 627, § 1º, da lei processual civil, os recorrentes asserem ter-se ampliado indevidamente o contido no título executivo judicial.           Não lhes assiste razão, desde que o v. Acórdão se limitou a cumprir, com a maior fidelidade possível, o acordo celebrado entre os litigantes. É ler-se o decisório:           "Depreende-se da transação de fl. 30, ter sido acordado entre as partes obrigação alternativa para satisfação dos credores. Veja-se que os devedores comprometeram-se a pagar, a título de ressarcimento, a quantia de Cr$ 3.500.000,00, devidamente atualizada, e, no caso de não quitação desse valor, obrigaram-se ainda a entregar uma unidade condominial devidamente acabada, em maio de 1995, que é objeto da avaliação determinada.           Ora, ao contrário do aduzido pelos agravantes, o valor da prestação pecuniária foi previamente ajustado visando apenas o cumprimento imediato da obrigação, o que não veio a ocorrer. Assim, configurada a inadimplência voluntária dos devedores, passou a incidir a prestação subsidiária, apta a ensejar a presente execução fundada no artigo 627 do Código de Processo Civil, conforme bem decidido anteriormente (fls. 42), Aliás, note-se que o valor ajustado a título de ressarcimento certamente não pode prevalecer por não corresponder ao valor da coisa, isto é, da quantia em dinheiro equivalente ao valor da unidade condominial devidamente acabada, consoante restou acordado." (fl. 67).           Incensurável afigura-se o entendimento manifestado pela Corte Estadual em face dos termos em que vazada a transação: os recorrentes comprometeram-se a pagar aos autores, a título de ressarcimento, o importe de Cr$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil cruzeiros), devidamente corrigidos no dia 31.7.1994; não o fazendo oportunamente, passou a incidir a obrigação subsidiária, qual seja, a entrega da unidade habitacional concluída em maio de 1995.           Ora, impossibilitado o cumprimento também da segunda obrigação convencionada, a execução far-se-ia para "entrega de coisa certa", conforme, aliás, postularam os autores. E, inexistindo o valor do imóvel em questão, acertadamente o Magistrado ordenou a realização de arbitramento, fazendo-o com apoio nos estritos termos da lei (art. 627, § 1º, do CPC).           Pretendem os recorrentes, em última análise, que a execução se proceda pela quantia primitivamente ajustada na transação, a qual, todavia, como bem realçado pelo v. Acórdão, não corresponde ao valor do imóvel, cuja entrega os réus prometeram expressamente.           Em suma, executada a sentença homologatória fielmente e sem as ampliações alegadas, nenhuma é a afronta, no caso, a normas de lei federal.           Do quanto foi exposto, não conheço do recurso.           É o meu voto.              9.2. Obrigação facultativa e mora: <!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->           PROMESSA DE VENDA E COMPRA. VALIDADE E EFICÁCIA DA INTERPELAÇÃO PRÉVIA. FACULDADE DE SUBSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. MORA IMPUTÁVEL AOS COMPROMISSÁRIOS-COMPRADORES.           - Hipótese em que não caracterizada a "obrigação facultativa" ou a "faculdade de substituição" (inviabilizada a primitiva prestação, seria dado ao devedor oferecer uma outra em seu lugar).           - Manifestada a recusa do imóvel substitutivo oferecido pelos compromissários-compradores, era permitido à promitente-vendedora reclamar na interpelação prévia o cumprimento da obrigação principal ou o pagamento do saldo do preço.           - Ato interpelatório que alcançou a finalidade de exortar o devedor em atraso, a fim de cumprir a sua obrigação.           - Válida e eficaz a interpelação, a mora é imputável aos compromissários-compradores.           - Tendo a autora decaído de parte do pedido, não se podendo considerar como mínima a sucumbência, aplicável é o art. 21, "caput", do CPC.           Recurso especial conhecido, em parte, e provido apenas para proporcionalizar as custas e reduzir a verba advocatícia.              9.3. Conceito de obrigação facultativa: <!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->              Banco BNL do Brasil S.A. interpõe agravo de instrumento contra o despacho que não admitiu recurso especial assentado em ocorrência de dissídio jurisprudencial.           Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão assim ementado:           "ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. CONVERSÃO EM DEPÓSITO. MORA COMPROVADA E BEM NÃO LOCALIZADO. DISCUSSÃO SOBRE QUESTÕES QUE NÃO SEJAM IMPEDITIVAS, MODIFICATIVAS OU EXTINTIVAS DO DIREITO DO AUTOR À ENTREGA DO BEM. INADMISSIBILIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PRISÃO CIVIL. DESCABIMENTO. EQUIVALÊNCIA EM DINHEIRO. VALOR DE MERCADO DO BEM NO CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL. Nas ações sobre alienação fiduciária com o procedimento previsto no Decreto-lei nº 911/69, são impertinentes as discussões sobre questões que não sejam impeditivas, modificativas ou extintivas do direito à entrega do bem, inclusive aquelas relacionadas ao saldo devedor da obrigação principal. Correto, portanto, o julgamento antecipado da lide. A Constituição Federal não autoriza a prisão civil de 'depositário infiel e devedor inescusável de obrigação alimentícia por equiparação decorrente de lei infraconstitucional'. A obrigação facultativa consiste na entrega do valor correspondente ao de mercado do bem que não é restituído, nada a mais, nada a menos, podendo o devedor, se desejar, buscar junto ao credor ou em ação própria a extinção do contrato principal e a conseqüente exoneração da obrigação acessória, ou então pleitear indenização por perdas e danos" (fl. 125).           Decido.           Não merece prosperar o recurso especial.           A jurisprudência desta Corte, com ressalva da orientação que adoto ante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de não ser legal a prisão civil do depositário infiel, vinculado a contrato de alienação fiduciária (EREsp nº 149.518/GO, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 5/5/99, e HC nº 11.918/CE, Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, julgado em 20/10/2000, ambos da Corte Especial).           Ante o exposto, nego provimento ao agravo.              9.3. Obrigação alternativa e concentração do débito: <!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->           rata-se de agravo de instrumento manifestado por Roberta Paula Farias contra decisão que negou seguimento a recurso especial, interposto pela alínea "a", do permissivo Constitucional, no qual se alega violação aos artigos 3º e 267, VI, do Código de Processo Civil.           O acórdão recorrido restou assim ementado (fl. 81): "ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. Ação de busca e apreensão. Furto do veículo. Subsistência da obrigação alternativa de restituição do equivalente em dinheiro. Persistência de interesse processual na conversão em ação de depósito, afastada a cominação da prisão civil, com a faculdade de continuidade da execução por quantia certa nos próprios autos. Apelação provida." Sem trânsito a irresignação.           Nenhum dos dispositivos indicados foi objeto de debate no aresto enfrentado e, a despeito da oposição de embargos, permaneceu silente o Tribunal recorrido acerca da aplicação ao caso concreto. Com isso, carecem do indispensável prequestionamento, o que atrai à causa os enunciados n. 282, da Súmula do Excelso Pretório, e 211, deste Superior Tribunal de Justiça.           Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo.           9.4. Obrigação alternativa e escolha do credor: <!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->           RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ARTS. 467 E 468 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 DO STF. NÃO CONHECIMENTO. ART. 571 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA À ESCOLHA DO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO DISPOSITIVO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, IMPROVIDO.           1. Trata-se de recurso especial, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, movido por Glauco Ghisi Bossle e outros, contra acórdãos do e. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, um que negou provimento ao apelo e outro que rejeitou os embargos declaratórios.           Afirma-se, nesta oportunidade, o seguinte: a) negativa de vigência e divergência jurisprudencial com relação ao art. 571 do Código de Processo Civil (CPC), uma vez que a obrigação dos recorrentes era alternativa, cabendo a escolha ao devedor; b) violação aos arts. 467 e 468, ambos do CPC, por desconsiderarem a coisa julgada (fls. 168/178).           Sem contra-razões; admissibilidade positiva na origem (fl. 231); parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento ou, se conhecido, pelo desprovimento do recurso, conforme a seguinte ementa (fls. 246/250): "RECURSO ESPECIAL, ART. 105, III, "a" e "c", CARTA MAGNA - SÚMULA 211 STJ - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 467 E 468 DO CPC - QUESTÃO SUSCITADA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO - EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS - VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO AVENTADA - PERSISTÊNCIA DOS VÍCIOS - OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA NÃO CONFIGURADA - INAPLICABILIDADE DO ART. 571 DO CPC - PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO, ACASO PARCIALMENTE CONHECIDO, PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO." É o relatório. Decido.           2. Primeiramente, no que toca à suposta violação dos arts. 467 e 468, ambos do Código de Processo Civil, correto o entendimento do i. representante ministerial, pelo não conhecimento do recurso; com efeito, os mencionados dispositivos legais não foram objeto de deliberação pelo Tribunal a quo, não satisfazendo, desta forma, o requisito do prequestionamento, previsto no próprio art. 105, III, da Constituição Federal.           Assim, de rigor a incidência da Súmula 282 do e. Supremo Tribunal Federal: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".           Confira-se, a respeito, acórdão de minha Relatoria:           PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR Nº 282 DO STF. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITO MODIFICATIVO.           1. Não havendo, o Tribunal a quo emitido juízo de valor acerca da prescrição qüinqüenal, incide o óbice constante no enunciado nº 282 da súmula do STF, verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".           2. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo." (EDcl no AgRg no Ag 457.210/RJ, Sexta Turma, DJ de 26.06.2006)           3. Lado outro, em que pese tenham os embargos declaratórios sido rejeitados pelo Tribunal a quo, é certo que a instância anterior manifestou-se com relação ao procedimento previsto no art. 571 da Lei Processual Civil, estando prequestionada a matéria, como se pode observar do seguinte excerto (fl. 155):           "Destarte, não é de ser aplicado o procedimento previsto pelo art. 571 do Codex Procedimental Civil Brasileiro à hipótese dos autos, pois assim como ocorre com toda e qualquer obrigação onde seja instituída alguma espécie de garantia, se o devedor não efetuar o pagamento dos valores devidos, deve entregar bens garantidores do cumprimento da obrigação ao credor. E foi isso o que ocorreu na hipótese ventilada!"           Todavia, o recurso não comporta deferimento; alegam os recorrentes negativa de vigência e dissídio jurisprudencial quanto a referido art. 571 do CPC, entendendo que, em se tratando de obrigação alternativa, restaria aos próprios devedores a escolha entre pagar determinada dívida ou, alternativamente, entregar os bens descritos no contrato firmado entre as partes, de acordo com as cláusulas contratuais nºs 2 e 4.           Prescreve o caput do art. 571 do CPC: "Art. 571. Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, este será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro em 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei, no contrato ou na sentença." (grifei) In casu, ao contrário do afirmado, não se está diante de uma obrigação alternativa cuja escolha compete ao devedor; o pacto firmado entre as partes é cristalino: competia ao devedor pagar as trinta e seis parcelas do modo estipulado no item 2; não o fazendo, a cláusula 4 prevê como conseqüência a transferência imediata e em caráter definitivo da posse dos bens ao credor. Confira-se (fls. 43/44 do apenso 1): "2. Através do anexo contrato, os requeridos pagarão ao requerente, em 36 meses (trinta e seis parcelas), com o prazo de seis meses de carência, o valor de R$ 432.429,00 (quatrocentos e trinta e dois mil, quatrocentos e vinte e nove reais), acrescido de TBF + 1% a.m., a contar da data da efetivação do pacto em anexo. (...) 4. Em caso de descumprimento do contrato em anexo, e dos termos contidos no item 2 desta peça, os bens objeto da presente passarão imediatamente e em caráter definitivo à posse do Banco-requerente, sem prejuízo de, não sendo o produto da venda de tais bens, suficiente para a satisfação do saldo devedor do contrato em anexo, promover-se a cobrança da diferença apurada entre os requeridos, para fins de satisfação total do crédito do requerente." (grifei) Assim, agiu com correção a Corte de Justiça catarinense, conforme se depreende dos seguintes trechos da decisão recorrida: "Não pode ser olvidado, entretanto, que, nos termos da transação homologada judicialmente, a obrigação de pagar valor determinado transformar-se-ia em obrigação de entrega de coisa certa, caso o apelante e seus litisconsortes descumprissem o estipulado na cláusula 2 da avença, isto é, deixassem de efetuar o pagamento das parcelas devidas, consoantes disposição contida na também transcrita cláusula 4.           E foi, exatamente, o que ocorreu in casu!!! (...) Logo, se não comprovaram o cumprimento do pacto homologado e, havendo estipulação expressa de que na hipótese de seu descumprimento os bens objeto da ação de busca e apreensão transferir-se-iam de imediato e definitivamente à posse do apelado, nada mais justo do que este último exija a entrega dos bens." 4. Diante do exposto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, conheço parcialmente do recurso e, na extensão, nego-lhe provimento. Os recorrentes ficarão responsáveis pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, mantido o percentual fixado na sentença.           Publique-se. Intimem-se.  <!--[if !supportFootnotes]-->    <!--[endif]-->    <!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]--> REsp 109.018, Rel. Ministro Barros Monteiro.      <!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]--> REsp 59498, Rel. Ministro  BARROS MONTEIRO:         <!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]--> AI 782.665, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO.      <!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]--> AI 866.972, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR.      <!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]--> REsp 709.643, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA.