Artigo: "A importância do Sistema Único de Saúde para a concretização do direito à saúde no novo constitucionalismo brasileiro e o papel dos advogados e da OAB na sua proteção"
Autor: Leticia Canut | Publicado: 2013-09-17T09:26:00-03:00


Bom dia a todos!&nbsp; 
Há algum tempo não me dedico ao blog. Pretendo, aos poucos, retomar as atividades.
Hoje eu gostaria de compartilhar um texto que elaborei, ano passado, para publicação no site da OAB de Santa Catarina:



A importância do Sistema Único de Saúde para a concretização do direito à saúde no novo constitucionalismo brasileiro e o papel dos advogados e da OAB na sua proteção

Letícia Canut – OAB/SC 31.924, professora, mestre e doutoranda em direito pela Universidade Federal de Santa Catarina-UFSC


A Constituição de 1.988, também denominada de carta cidadã, foi 
elaborada no contexto de redemocratização do país e sob a influência de 
um novo modelo de Constitucionalismo que passou a se desenvolver no 
período posterior à segunda guerra mundial e, especialmente, na década 
de 80.

Este novo paradigma constitucional, que alguns autores chamam de 
neoconstitucionalismo ou pós-positivismo, introduziu muitas novidades na
 seara jurídico-política brasileira. Dentre as mais importantes 
destaca-se a centralidade dos direitos fundamentais numa ordem 
constitucional de caráter normativo e principiológico.

A normatividade da Constituição indica que ela não se atém a 
organizar o poder e as fontes de direito. Ela passa a gerar direitos e 
obrigações imediatamente exigíveis[i], ou seja, que não tem sua eficácia
 ligada à interpretação da vontade legislativa. A gerar, assim, direitos
 e obrigações de eficácia direta e imediata[ii].

Por outro lado, o caráter normativo diz respeito à vinculação de 
todos os poderes do Estado e sua produção normativa ao que dispõe as 
normas constitucionais, ao conteúdo dos direitos fundamentais, que 
assumiram a função de condicionar não só a legislação, jurisprudência e a
 doutrina, mas também a ação dos atores políticos e as relações 
sociais[iii].

Os debates sobre a força normativa da Constituição, uma das mais 
importantes características do constitucionalismo do pós-45, já estavam 
presentes no Brasil na década de 80, encarando, porém, muitas 
resistências. Apenas com a Constituição de 1.988 e, consequentemente, 
com a doutrina e jurisprudência que a acompanharam, tornou-se possível o
 rompimento com o passado em que as Constituições eram “[…], 
repositórios de promessas vagas e de exortações ao legislador 
infraconstitucional, sem aplicabilidade direta e imediata[…]”[iv].

Sem pretensão de uma abordagem detalhada de tema tão complexo, 
podem-se apontar ao menos duas consequências da novidade ora citada: a 
importância que assumem as políticas públicas como instrumento de 
atuação positiva do Estado para concretização de direitos fundamentais; a
 possibilidade de se exigir judicialmente os direitos fundamentais.

A possibilidade de exigibilidade judicial dos direitos fundamentais, e
 cada vez mais dos direitos sociais diante das novos atributos do 
constitucionalismo brasileiro, fez com que a atuação do poder judiciário
 fosse enfatizada, levando ao surgimento do fenômeno que vem sendo 
denominado de “judicialização do direito e da política”. Um cenário em 
que os velhos métodos interpretativos e hermenêuticos aplicados pelos 
juízes já não correspondem ao caráter principiológico dos direitos 
fundamentais. Do que resulta o recurso a novas formas de argumentação e 
novas técnicas interpretativas como, por exemplo, a ponderação.Um quadro
 em que a própria divisão dos poderes estatais vem sendo questionada 
diante de decisões judiciais que afetam a esfera política, que envolve 
competência dos poderes legislativo e executivo.

Além das dificuldades e desafios provenientes deste aspecto da 
normatividade de tais direitos, tema que vem ganhando muito espaço nos 
debates doutrinários e na mídia, o novo constitucionalismo enfatiza o 
dever prestacional do Estado. Isto porque com a normatividade dos 
direitos direitos fundamentais, particularmente dos direitos sociais, o 
Estado encontra-se obrigado a fornecer prestações tanto normativas 
quanto materiais para que tais direitos possam ser concretizados. Sendo 
que as prestações materiais costumam ser disponibilizadas por meio de 
políticas públicas, uma figura que, como bem destacado por Bucci, não 
foi contemplada pelas estruturas jurídicas tradicionais[v].

Traçam-se estas breves linhas em torno do novo constitucionalismo 
para que seja possível visualizar o contexto em que se discute o direito
 à saúde no Brasil. Apesar de todas as características supramencionadas,
 o presente artigo se ocupará com a atividade prestacional do Estado por
 meio de políticas públicas voltadas para a concretização do direito à 
saúde. Um tema que, obrigatoriamente, envolve o Sistema Único de Saúde- 
SUS e que tem exigido maior atenção de todos os operadores do direito. 
Tendo em vista que o SUS é uma instituição constitucional do Estado 
democrático de direito, procurar-se-á demonstrar que o papel dos 
advogados e da OAB diante de tal instuitição deve ser destacado.

Inserido no quadro ora descrito, o direito à saúde classifica-se como
 um direito social fundamental de segunda dimensão ou geração. Esta 
qualificação corresponde à emergência do modelo de Estado social que, em
 contraposição com o modelo anterior, o liberal, assumiu um caráter 
intervencionista com vistas a promover proteção assistencial e social. O
 direito à saúde destaca-se, ainda, como um direito prestacional em 
sentido estrito, ou seja, como um direito a prestações materiais[vi]. 
Trata-se de uma qualificação que não afasta seu caráter multifuncional 
já que ele é, ao mesmo tempo: a) direito de defesa; b) direito 
prestacional à proteção; c) direito prestacional em sentido 
estrito[vii].

A sua previsão constitucional não resulta apenas da influência 
extrema das declarações internacionais de direitos humanos. Foram 
fundamentais as propostas e reivindicações do movimento sanitário no 
âmbito das discussões da Assembléia Constituinte de 1.987/1.988. Com 
base no relatório final da 8ª Conferência Nacional de Saúde, previu-se 
no texto constitucional de 1.988, no artigo 6º[viii] [ix], a saúde como 
um direito social fundamental. Foi a primeira Constituição brasileira a 
reconhecer o direito à saúde como um direito fundamental[x].

Além disso, a Carta Magna dispôs sobre o direito à saúde[xi] nos 
artigos 196 a 200. O artigo 196[xii] elevou a saúde a um direito de 
todos, a ser garantido pelo Estado por meio de políticas sociais e 
econômicas que tenham por objetivo não só a recuperação da saúde mas 
também a sua promoção e proteção, de forma a reduzir o risco de doença e
 outros agravos. Foi previsto, então, um conceito abrangente de saúde, 
pensado em termos de integralidade.

O texto reconheceu a relevância pública das ações e serviços públicos
 de saúde (art.197, CF), deixando “[...] claro que o bem jurídico saúde 
tem preponderância no sistema jurídico brasileiro”[xiii].

Tendo em vista o receio do movimento sanitário de que houvesse apenas
 uma previsão genérica a respeito do dever do Estado para a realização 
do direito à saúde, sem qualquer menção a respeito do detalhamento e 
meios para tal concretização, a Constituição incluiu dispositivos 
voltados para garantir sua concretização como, por exemplo: “[...] 
demarcou a necessidades de envolvimento dos entes federados para sua 
efetivação (art. 23, II), definiu a abrangência das ações em saúde 
(art.198, II) e determinou a criação de um sistema único, ao qual foi 
atribuído o dever de dar efetividade ao direito à saúde. [...] ”[xiv].

Desta forma, o texto constitucional instituiu o Sistema Único de 
Saúde – SUS (art. 198)[xv] e estabeleceu ainda que a política de saúde 
deve ser definida com a participação da sociedade. O Sistema foi 
regulamentado pelas Leis n.8080/90 e 8.142/90 (art. 198, III - e Leis 
8.142/90 e 8.080/90).

O SUS foi definido constitucionalmente no artigo 198 caput e incisos 
I, II e III, como um sistema único que conforma uma rede regionalizada e
 hierarquizada de ações e serviços públicos de saúde, a ser organizada 
sob um desenho descentralizado e com participação comunitária, com 
vistas ao cumprimento do atendimento integral de saúde à população. A 
Lei orgânica da Saúde, Lei 8.080/90, também define o SUS. Em seu artigo 
4º dispõe que o SUS consiste no “Conjunto e ações e serviços prestados 
por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da 
administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder 
Público, [...]”.

Além dos posicionamentos favoráveis à instituição de um sistema 
público e universal de saúde, recordam-se as pressões do setor privado 
para garantir a sua participação no setor saúde, seja de forma 
complementar, seja de forma suplementar, nos termos da previsão do 
artigo 199, § 1º, e caput, respectivamente.

A atuação complementar do setor privado na prestação de assistência à
 saúde integra o SUS. Assim, “também são consideradas ações e serviços 
públicos de saúde, integrantes do SUS, aquelas executadas por 
instituições privadas nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição 
[...]”[xvi]. O que significa que as entidades que participem do SUS de 
forma complementar deverão atuar segundo as diretrizes e princípios do 
sistema[xvii].

Ao dispor que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, o 
caput do artigo 199 da Constituição permitiu não só a atuação de 
entidades privadas de forma complementar no SUS, expressamente prevista 
no § 1º, mas também a atuação da iniciativa privada fora do SUS[xviii], 
configurando o setor de saúde suplementar, por meio do qual muitos 
cidadãos buscam ações e serviços de saúde. Um setor que, em virtude da 
relevância pública dos serviços que presta, deve ser controlado e 
fiscalizado pelo Estado.

Do exposto verifica-se que o SUS conforma um arranjo institucional, 
previsto na Constituição de 1.988, para efetivar as políticas de 
saúde[xix] que são o instrumento primeiro de concretização do direito à 
saúde no país, conforme disposição constitucional do artigo 196.

Apesar de não apresentar personalidade jurídica própria, o SUS é uma 
instituição de direito público, considerada a mais importante do direito
 sanitário[xx]. Nesse sentido, o SUS configura-se como uma instituição 
organismo - assim caracterizada por sua criação e funcionamento serem 
previstos pelo direito – composta por várias outras instituições 
jurídicas autônomas - dotadas de personalidade jurídica - e 
complementares entre si, para desempenhar sua função constitucional de 
garantir o direito à saúde[xxi].

O funcionamento do SUS dá-se por meio da atuação das diversas 
instituições-organismos que o compõe e que integram o direito sanitário.
 Algumas delas são: “o Ministério da Saúde; as Secretarias estaduais e 
municipais de Saúde; as Autarquias hospitalares; as Autarquias Especiais
 (agências reguladoras); as Fundações; Conferências e Conselhos de 
Saúde, Fundos de Saúde”[xxii], Comissões intergestores e etc.

A Constituição estabeleceu, em seu artigo 196, três grandes 
princípios para o SUS: a universalidade, a integralidade e a equidade. 
Eles formam a base do Sistema e lhe conferem ampla legitimidade[xxiii]. 
Além de firmar a base do sistema de saúde, a carta constitucional, no 
seu artigo 198 caput e incisos I a III, estipulou as diretrizes que 
devem orientar a sua organização e operacionalização. Nesse sentido as 
ações e serviços de saúde deverão ser implementadas de acordo com as 
diretrizes[xxiv] de regionalização e hierarquização - artigo 198 caput -
 ; da descentralização, com direção única em cada esfera de governo - 
artigo 198, II; e da participação da comunidade, - artigo 198, III.

O Sistema de Saúde brasileiro representa muitos avanços na área da 
proteção e promoção do direito à saúde. Tendo em vista a importância 
deste sistema o presente artigo, que apenas ilustra alguns pontos acerca
 da temática, é elaborado com o intuito de trazer à tona um debate de 
extrema relevância para a atuação na área do direito à saúde: a 
necessidade de os operadores do direito conhecerem o SUS e , assim, de 
saberem: como se organizava a assistência à saúde antes do SUS; em que 
consiste e como se organiza o SUS; quais as instituições que compõem o 
SUS; os seus princípios e diretrizes; como funciona o processo de 
descentralização do sistema e como se configura a divisão de 
competências entre os entes federativos nesse contexto; como se elaboram
 e se operacionalizam as políticas de saúde e como se dá a relação 
público x privada no âmbito deste sistema[xxv].

Os próprios avanços do SUS são acompanhados por desafios. Estes, 
diante da obrigação de garantir um direito prestacional, ou seja, que 
exige ações positivas do Estado, por meio de políticas públicas a serem 
implementadas em conformidade com seus princípios e diretrizes 
constitucionais - já expostos nesse trabalho - , põe em xeque a 
estrutura tradicional do direito, da justiça, da divisão dos poderes, da
 organização da assistência à saúde e exige uma outra lógica.

Um dos grandes desafios a ser apontado nesse aspecto pode ser 
formulado da seguinte maneira: Tendo em vista que o cenário jurídico 
tradicional não tem ferramentas nem organização propícias para lidar com
 políticas públicas, como possibilitar a concretização do direito à 
saúde por meio de políticas públicas no âmbito do SUS, conforme previsto
 constitucionalmente? Como garantir que juízes, advogados – públicos e 
privados - e promotores de justiça recorram a tais políticas, 
normalmente exteriorizadas por meio de instrumentos normativos de baixa 
hierarquia[xxvi], quando da defesa do direito à saúde[xxvii] ?

Diante desse quadro desenvolve-se, por exemplo, uma problemática 
fundamental para o SUS: a interpretação da solidariedade dos entes 
federativos em garantir o direito à saúde. Em virtude da dificuldade dos
 aplicadores do direito em lidar com a estrutura, organização, 
formalização e aplicação de políticas de saúde, este tema tem sido 
tratado de maneira não condizente às políticas de saúde no âmbito do 
SUS.

A solidariedade do Sistema emerge principalmente em função da 
diretriz da hierarquização dos serviços de saúde que, “não significa 
apenas organizar a rede física de serviços de saúde, mas significa a 
implementação de mecanismo que garantam o acesso às ações e aos serviços
 de toda a complexidade requerida”. Ela diz respeito à “[…] a 
organização de fluxos de encaminhamentos – referência – e de retorno dos
 usuários e das informações sobre o atendimento realizado, para o nível 
da atenção básica do sistema, ou seja, dos profissionais responsáveis 
pela saúde dos mesmos – contra-referência[xxviii]. Nesse sentido, “[...]
 entes federativos com maior população, organização de serviços e 
desenvolvimento econômico deverão, na rede de serviços, garantirem 
serviços ao cidadão referenciado por municípios de menor porte e 
riqueza”[xxix].

No âmbito do judiciário tem-se recorrido muito ao discurso da 
solidariedade[xxx] no sentido de responsabilizar conjuntamente todos os 
entes federativos na prestação à saúde[xxxi]. Uma síntese dessa 
problemática é feita por Lenir Santos, para quem a solidariedade 
sanitária no âmbito do SUS “[...]se fundamenta no tratamento equânime 
entre os entes federativos na garantia do direito à saúde e não numa 
solidariedade que, por desconhecer o SUS e desconsiderar a sua forma 
organizativa, desestrutura um sistema fundado na solidariedade de 
hierarquia de complexidade de serviços[xxxii].

A maneira de o judiciário tratar a solidariedade, responsabilizando 
todos os entes federativos igualmente, sem considerar o papel de cada um
 deles no Sistema, não contribui para a organização da rede de ações e 
serviços de forma hierarquizada para garantir a integralidade da saúde. 
Demonstra desconhecimento da estrutura do SUS e acaba por desconsiderar a
 complexa organização do Sistema por meio de pactuações intergestores e 
da participação popular.

No que diz respeito à participação popular, verifica-se que ao 
invocar a solidariedade sob o aspecto ora mencionado, o judiciário não 
leva em conta que as políticas de saúde são formuladas e executadas com a
 participação institucionalizada por meio dos Conselhos e Conferências 
de Saúde. E, assim, tendo em vista que o direito à saúde exige 
atualmente, além da atuação e participação do Parlamento, “[...] a 
participação dos cidadãos na elaboração e na implementação das normas e 
ações destinadas à promoção, à proteção e à recuperação da 
saúde[xxxiii], como ficaria a participação na situação ora mencionada?

Desta maneira, a falta de compreensão e de conhecimento do SUS tem 
resultado em ações e decisões judiciais que desestruturam toda a 
operacionalidade do Sistema, que já apresenta seus desafios naturais num
 país federativo em que as competências na área da saúde não estão, e 
nem seria viável que estivessem, todas definidas na Constituição ou em 
leis. São competências que se definem no campo político, por meio de 
pactuações entre gestores de saúde e com a participação social[xxxiv] . 
Uma organização que tem sido desconsiderada em virtude da interpretação 
errônea da diretriz da solidariedade e da dificuldade de lidar com as 
políticas do setor.

O panorama ora ilustrado demonstra a urgência de maior interação 
entre os estudos sobre direito à saúde que se alicerçam nas teorias dos 
direitos fundamentais e aqueles próprios da área da saúde. Pois, da 
mesma forma que é preciso compreender o direito constitucional à saúde 
para estudar e operacionalizar o SUS, é necessário, e muitas vezes 
simplesmente olvidado na área jurídica, compreender o SUS para que seja 
possível concretizar o direito constitucional à saúde no Brasil.

Desta rápida apresentação pode-se constatar que o SUS consiste, 
enfim, num sistema extremamente complexo voltado para a efetivação do 
direito à saúde. Por isso, não podem os operadores do direito 
simplesmente pautarem-se nas teorias dos direitos fundamentais em busca 
de concretização do direito individual à saúde sem considerar toda a 
sistemática que envolve a elaboração e operacionalização das políticas 
de saúde no âmbito do SUS.

Isto não quer dizer que se posiciona contrariamente à efetivação do 
direito à saúde como um direito subjetivo fundamental. Nada disso. 
Procura-se chamar a atenção para a necessidade de se pensar esta 
concretização dentro da sistemática do SUS e, até mesmo, uma nova 
sistemática de cooperação entre os poderes estatais. É um desafio a ser 
enfrentado por todos e, particularmente, pelos advogados e pela OAB já 
que a proteção do SUS, uma instituição constitucional do Estado 
democrático de direito, enquadra-se dentre os seus deveres, que abrangem
 respectivamente: a) a defesa do estado democrático de direito e a 
contribuição para o aprimoramento das instituições, do Direito e das 
leis[xxxv]; b) defender a Constituição, a ordem jurídica do estado 
democrático de direito e pugnar pelo aperfeiçoamento da cultura e das 
instituições jurídicas[xxxvi].


[i] Para a aplicação e concretização dos direitos fundamentais 
ressalta-se, na esteira de Ingo Wolfgang Sarlet, a importância da 
classificação dos direitos fundamentais em razão do tipo de atividade 
desenvolvida pelo Estado: se negativa ou positiva (prestacional). O 
autor recorre à obra de Robert Alexy para apresentar a sua análise.

[ii] SANCHÍS, 2003, p. 128.

[iii] GUASTINI, 2003, p. 49.

[iv] BARROSO, 2010, p. 263.

[v] BUCCI, 2006, p. 262;257.

[vi] ALEXY, 1997, p.435,436; 467,468; 482.

[vii] SARLET, 2010, p. 168; 174; SARLET, 2002, p.8.

[viii] “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a 
alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência 
social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos 
desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda 
Constitucional nº 64, de 2010)” (BRASIL, 1988)

[ix] BAPTISTA, 2007, p.49,50.

[x] SARLET, 2002, p.4.

[xi] No Título VIII – da ordem social - , Capítulo II – da seguridade social –, seção II – da saúde (art. 196 a 200).

[xii] “Art.196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, 
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do
 risco de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário 
às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.” (BRASIL,
 1988)

[xiii] BRASIL, 2006, p.51,52.

[xiv] DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 77.

[xv] “Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma 
rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, 
organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, 
com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, 
com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços
 assistenciais; III - participação da comunidade” (BRASIL, 1988).

[xvi] AITH, 2007, p. 342; BRASIL, 2006, p. 57.

[xvii] BRASIL, 1988.

[xviii] “O mercado de planos privados de saúde no Brasil, ou setor de
 saúde suplementar , é composto por grupos diferentes, cada qual com 
interesses próprios: empresas que operam planos ou seguros privados de 
saúde, prestadores de serviço (hospitais, clínicas, laboratórios e 
profissionais que atuam e seus consultórios); e os consumidores de 
planos ou seguros de saúde” (RODRIGUES; SANTOS; 2009, p.130).

[xix] VASCONCELOS; PASCHE, 2008, p. 531

[xx] Pode-se conceituar o direito sanitário, de forma resumida, como o
 ramo do direito destinado à proteção do direito constitucional à saúde -
 em seu sentido mais amplo - por meio de normas e princípios 
específicos.

[xxi] BRASIL, 2006, p. 55; AITH, 2007, p. 336; 340; 343

[xxii]AITH, 2007, p. 341; 343

[xxiii] VASCONCELOS; PASCHE, 2008, p. 535; BRASIL, 2003, p. 60.

[xxiv] Tendo em vista que as Leis 8.080/90 e 8.142/90 foram 
insuficientes para a implementação do SUS, ao longo dos anos foram sendo
 editadas normas operacionais (NOBs) e Normas de atenção à saúde (NOAs),
 mais tarde o Pacto pela Saúde de 2006 e mais recentemente o Decreto 
7.508, de 2011, que regulamenta a Lei 8.080/90, normas que foram 
somando-se ao arsenal do direito sanitário, tendo como escopo a 
operacionalização do SUS de acordo com as diretrizes acima citadas. 
Verifica-se que há grande preocupação com a descentralização em todas 
elas, assumindo em alguns momentos o sentido da municipalização e, desde
 as NOAs de 2001 e 2002 até o recente decreto 7.508/11, o da 
regionalização.

[xxv] Tema de extrema relevância diante das constantes iniciativas de
 caráter privatizantes do SUS, como o caso da gestão por meio de 
Organizações Sociais-Oss.

[xxvi] Nesse sentido, “Hoje, o desafio da atuação estatal, num Estado
 como o brasileiro, é exatamente o da coordenação para a execução das 
políticas, pois o que se tem verificado é que há uma profusão de leis e 
normas de cunho declaratório (ou meramente retórico) que não encontram 
eficácia, uma vez que seu ‘poder coativo’ se perde no espaço 
intraestatal entre os momentos da decisão e da execução” (BUCCI, 2006, 
p. 40)

[xxvii] Ocupando-se com o tema “direito administrativo e políticas 
públicas”em geral, Bucci destaca a dificuldade acima citada e afirma que
 ela é consequência de o modelo das políticas públicas não ter sido 
contemplado pelas estruturas jurídicas tradicionais, não tendo sido 
integrado, por isso, ao ordenamento jurídico. Desta forma, não há um 
padrão para a exteriorização da política de saúde que seja claramente 
apreensível ao sistema jurídico, o que coloca em questão a 
vinculatividade dos instrumentos que formalizam as políticas públicas 
(BUCCI, 2006, p. 262;257)

[xxviii] BRASIL, 2003, p. 111

[xxix] SANTOS, 2011.

[xxx] SANTOS, 2011.

[xxxi] DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 103

[xxxii] SANTOS, 2011.

[xxxiii] DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 16, 17

[xxxiv] No presente artigo reporta-se apenas ao SUS legal. Não 
pretende-se levantar, neste momento, as críticas sobre o funcionamento 
de tais instituições.

[xxxv] Em conformidade com o artigo 2º, caput e inciso II do Código de É tica e Disciplna da Ordem dos Advogados do Brasil.

[xxxvi] Artigo 44, I da Lei 8.906/94