Reincidência e recepção pela CF/88 
Autor: ADVOCACIA PAGIOLA, SARCINELLI e GARAJAU | Publicado: 2013-04-18T08:21:00-03:00

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É constitucional a aplicação da reincidência como agravante da
pena em processos criminais (CP, art. 61, I). Essa a conclusão do Plenário ao
desprover recurso extraordinário em que alegado que o instituto configuraria bis
in idem, bem como ofenderia os princípios da proporcionalidade e da
individualização da pena. Registrou-se que as repercussões legais da
reincidência seriam múltiplas, não restritas ao agravamento da pena. Nesse
sentido, ela obstaculizaria: a) cumprimento de pena nos regimes semiaberto e
aberto (CP, art. 33, § 2º, b e c); b) substituição de pena
privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa (CP, artigos 44, II;
e 60, § 2º); c) sursis (CP, art. 77, I); d) diminuição de pena,
reabilitação e prestação de fiança; e e) transação e sursis processual
em juizados especiais (Lei 9.099/95, artigos 76, § 2º, I e 89). Além disso, a
recidiva seria levada em conta para: a) deslinde do concurso de agravantes e
atenuantes (CP, art. 67); b) efeito de lapso temporal quanto ao livramento
condicional (CP, art. 83, I e II); c) interrupção da prescrição (CP, art. 117,
VI); e d) revogação de sursis e livramento condicional, a
impossibilitar, em alguns casos, a diminuição da pena, a reabilitação e a
prestação de fiança (CP, artigos 155, § 2º; 170; 171, § 1º; 95; e CPP, art.
323, III). Consignou-se que a reincidência não contrariaria a individualização
da pena. Ao contrário, levar-se-ia em conta, justamente, o perfil do condenado,
ao distingui-lo daqueles que cometessem a primeira infração penal. Nesse
sentido, lembrou-se que a Lei 11.343/2006 preceituaria como causa de diminuição
de pena o fato de o agente ser primário e detentor de bons antecedentes (art.
33, § 4º). Do mesmo modo, a recidiva seria considerada no cômputo do requisito
objetivo para progressão de regime dos condenados por crime hediondo. Nesse
aspecto, a lei exigiria o implemento de 2/5 da reprimenda, se primário o
agente; e 3/5, se reincidente. O instituto impediria, também, o livramento
condicional aos condenados por crime hediondo, tortura e tráfico ilícito de
entorpecentes (CP, art. 83, V). Figuraria, ainda, como agravante da
contravenção penal prevista no art. 25 do Decreto-Lei 3.688/41. Influiria na
revogação do sursis processual e do livramento condicional, assim como
na reabilitação (CP, artigos 81, I e § 1º; 86; 87 e 95). 

RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013.
(RE-453000)

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Reincidência e recepção pela CF/88 - 2

Considerou-se que a reincidência comporia consagrado sistema de
política criminal de combate à delinquência e que eventual
inconstitucionalidade do instituto alcançaria todas as normas acima declinadas.
Asseverou-se que sua aplicação não significaria duplicidade, porquanto não alcançaria
delito pretérito, mas novo ilícito, que ocorrera sem que ultrapassado o
interregno do art. 64 do CP. Asseverou-se que o julgador deveria ter parâmetros
para estabelecer a pena adequada ao caso concreto. Nesse contexto, a
reincidência significaria o cometimento de novo fato antijurídico, além do
anterior. Reputou-se razoável o fator de discriminação, considerado o perfil do
réu, merecedor de maior repreensão porque voltara a delinquir a despeito da
condenação havida, que deveria ter sido tomada como advertência no que tange à
necessidade de adoção de postura própria ao homem médio. Explicou-se que os
tipos penais preveriam limites mínimo e máximo de apenação, somente alijados se
verificada causa de diminuição ou de aumento da reprimenda. A definição da pena
adequada levaria em conta particularidades da situação, inclusive se o agente
voltara a claudicar. Estaria respaldado, então, o instituto constitucional da
individualização da pena, na medida em que se evitaria colocar o reincidente e
o agente episódico no mesmo patamar. Frisou-se que a jurisprudência da Corte
filiar-se-ia, predominantemente, à corrente doutrinária segundo a qual o
instituto encontraria fundamento constitucional, porquanto atenderia ao
princípio da individualização da pena. Assinalou-se que não se poderia, a
partir da exacerbação do garantismo penal, desmantelar o sistema no ponto
consagrador da cabível distinção, ao se tratar os desiguais de forma igual. A
regência da matéria, harmônica com a Constituição, denotaria razoável política normativa
criminal. 

RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013.(RE-453000)



Reincidência e recepção pela CF/88 - 3

O Min. Luiz Fux acresceu não se poder saber o motivo de o
agente ter voltado a delinquir depois de punido — se isso decorreria de
eventual falibilidade do sistema carcerário, da personalidade do indivíduo ou
de outros fatores. Diferenciou reincidência de reiteração criminosa e sublinhou
que nesta dar-se-ia ao acusado o denominado período de probation, para
que refletisse sobre sua atitude e não voltasse a cometer o delito. O Min.
Gilmar Mendes aludiu a índices que indicariam que a reincidência decorreria da
falência do modelo prisional, que não disporia de condições adequadas para a
ressocialização. Colacionou medidas positivas para reverter o quadro, como
formação profissional e educacional de condenados e indicou a importância do
debate crítico acerca do modelo punitivo existente. Por fim, determinou-se
aplicar, ao caso, o regime da repercussão geral reconhecida nos autos do RE
591563/RS (DJe de 24.10.2008). Além disso, por maioria, permitiu-se que os
Ministros decidam monocraticamente casos idênticos. Vencido, no ponto, o Min.
Marco Aurélio, relator. 

RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 4.4.2013.
(RE-453000)



Reincidência: agravamento de pena e
recepção pela CF/88 - 2

Ao aplicar o mesmo entendimento acima exposto, o Plenário
denegou a ordem em uma série de habeas corpus, afetados pela 2ª Turma,
em que discutida eventual ofensa ao art. 5º, XLVI, da CF, decorrente da suposta
existência de bis in idem em razão do agravamento de pena pela
reincidência — v. Informativo 602. Ademais, por maioria, autorizou-se que os
Ministros decidam casos idênticos monocraticamente. Vencido, no ponto, o Min.
Marco Aurélio. 

HC 94361/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 4.4.2013.
(HC-94361)
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