Penal - Tentativa
Autor: Lu Pimenta | Publicado: 2012-04-12T23:51:00-03:00


Cleber Masson@clebermassonPromotor de Justiça em São Paulo. Professor Exclusivo de Direito Penal da Rede LFG e do Curso Praetorium

Vamos falar sobre TENTATIVA, tema muito cobrado nas provas e concursos públicos. Todos prontos para detonar?
1. Dispositivo legal: a tentativa está disciplinada no art. 14, inc. II, do Código Penal.
2. Conceito: Tentativa, também chamada de "conatus", crime imperfeito ou crime imperfeito (Zaffaroni), é o início da EXECUÇÃO de um crime, que somente não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Cuidado: a tentativa reclama atos de execução. Desta forma, a cogitação e a preparação, momentos iniciais do "iter criminis", não ingressam na esfera da tentativa.
3. Elementos: Quais são os elementos da tentativa? Vou dar uma dica: São três! Dois estão no conceito, o outro é implícito.
São eles: a) início da execução do crime; b) não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente; e c) DOLO DE CONSUMAÇÃO! Isso mesmo: o dolo do crime tentado é o mesmo dolo do delito consumado! Muito cuidado com isso. É pegadinha das boas!!!
Agora uma dica fundamental para quem vai prestar concursos do MP, visando a prova prática! Vocês querem saber?
A denúncia de crime tentado deve descrever, detalhadamente, as circunstâncias alheias à vontade do agente impeditivas da consumação. Sem essa circunstância, a denúncia estará inepta e o candidato, inevitavelmente, reprovado. Mas isso não acontecerá com vocês!

5. NATUREZA JURÍDICA: o art. 14, inc. II, do CP constitui-se em norma de extensão (ou complementar) da tipicidade. Opera-se, na verdade, uma ampliação temporal da figura típica, pois permite a aplicação da lei penal a um momento anterior à consumação.
6. TEORIAS: Existem várias teorias sobre a tentativa, mas duas são as mais importantes: subjetiva e objetiva. Para a teoria subjetiva, voluntarística ou monista, o que vale é a vontade do agente. Não há diferença entre os crimes consumado e tentado. De seu turno, para a teoria objetiva, realística ou dualista, a punição da tentativa é mais branda, em face do menor dano ao bem jurídico.
E qual foi a teoria adotada pelo Código Penal: a subjetiva ou a objetiva?
Em regra, o Código Penal adotou a teoria objetiva. É o que consta do art. 14, parágrafo único. Aplica-se à tentativa a mesma pena do crime consumado, porém diminuída de 1/3 a 2/3. E qual é o fator determinante para a diminuição?
O que vale para a redução da pena é somente o transcurso do "iter criminis". Quanto maior a proximidade da consumação, menor a diminuição.
Em síntese: quase consumou, diminuição de 1/3; se ficou longe da consumação, diminuição de 2/3. A análise do caso concreto é fundamental. Portanto, a tentativa é causa obrigatória de diminuição da pena, incidente na 3ª (e última) fase da dosimetria da pena.
7. Espécies de tentativa: Quais são as espécies de tentativa? (a) Tentativa branca ou incruenta: o objeto material não é atingido, ao contrário do que se dá na (b) tentativa vermelha ou cruenta. (c) tentativa perfeita, acabada ou crime falho: o agente esgota os meios executórios que tinha à sua disposição, e ainda assim o crime não se consuma por circunstâncias alheias à sua vontade; (d) se esgota os meios, surge a tentativa imperfeita, inacabada ou propriamente dita
8. Admissibilidade: em regra, a tentativa é cabível nos crimes em geral. Há algumas exceções. Vejamos as principais:a) crimes culposos, salvo na culpa imprópria (falaremos disso em outra oportunidade); b) crimes preterdolosos; c) contravenções penais;d) crimes omissivos próprios (ou puros) e os crimes de perigo abstrato (ou presumido) são exemplos de delitos unissubsistentes.e) crimes condicionados, a exemplo do art. 122 do CP; f) crimes subordinados a condição objetiva de punibilidade (ex: falimentares);g) crimes com condutas amplamente abrangentes (ex: art. 50, I, da L6766/1979); h) há polêmica no tocante aos crimes habituais.
Para fechar, três perguntas. Lá vai a primeira: O que são crimes de atentado ou de empreendimento?São aqueles em que a conduta tentada recebe a mesma pena da figura consumada. Logo, não cabe tentativa! O grande exemplo é o art. 352 do CP.
2. O que são crimes obstáculo? Essa só sabe quem assiste nossas aulas ou estuda por nossos livros... Dica: tem origem no Direito Italiano!Crimes obstáculo são aqueles em que o legislador antecipou a tutela penal, incriminando de forma autônoma atos que representam a mera preparação de outros delitos. Exemplos: quadrilha ou bando, substância destinada à falsificação e petrechos para falsificação de moeda.
3. Existem crimes punidos somente na forma tentada? Em outras palavras, é possível punir a tentativa, e não a consumação?Sim, nas hipóteses em que a lei somente se preocupa com a tentativa. A consumação é matéria a ser encarada por outro ramo do Direito.&nbsp;Dois grandes exemplos estão nos arts. 9º e 11 da Lei 7.170/1983 - Crimes contra a Segurança Nacional!



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