Um pouco sobre a questão do direito de marcas
Autor: Richard | Publicado: 2013-09-25T16:46:00-03:00


A Apple e a Gradiente travam uma “batalha
judicial” em torno da marca “Iphone” no Brasil. A Gradiente teria pedido o
registro da marca em 2000, antes do lançamento do Iphone da Apple. O órgão
responsável teria demorado “apenas” oito anos para se posicionar sobre o
assunto e registrou a marca para a Gradiente, o que acabou gerando um imbróglio
dos grandes já que a Apple começou a vender iphones “de verdade” por aqui,
produziu a marca e agora a Gradiente diz querer lançar telefones (ou já lançou)
com o mesmo nome, que supostamente, ela teria “direito”.

No texto “Comentários
sobre propriedade intelectual” (parágrafos 23 a 25) eu discuto um pouco a
questão de marcas. Em linhas gerais, entendo marcas como bens econômicos,
produzidos por alguém que, normalmente, incorreu em substanciais custos (tanto
de oportunidade quanto custos mais óbvios como gasto com desenvolvimento de
produtos, pesquisa, manutenção de uma certa qualidade e credibilidade etc..).
Marca não é apenas uma palavra como muitos acabam confundindo. Marca é um
símbolo, um selo que resume basicamente a “credibilidade” de uma dada empresa.
Uma empresa faz uma série de produtos e a impressão desse selo, dessa “marca” é
a assinatura da empresa em relação à qualidade, a validação desse produto. É
alguém dizendo que “chancela” tal produto, que aquilo é um produto que ele
mesmo concebeu, produziu e por isso é bom, um produto que passou nos critérios
de qualidade de determinada empresa, em suma, um produto que a empresa “assina
em baixo”. 

Economicamente, portanto, as
marcas são sinalizadores de qualidade em um mundo onde existe o que os
economistas chamam de “assimetria de informação”.&nbsp; Em geral, uma empresa sabe mais dos seus
produtos (das qualidades e defeitos) que um consumidor normal. A marca atesta
ao consumidor, que mesmo isso acontecendo, ela é uma empresa de qualidade, que
não vai se aproveitar dessa situação, que vai ofertar algo bom, prestar um bom
pós-venda etc.. Isso ajuda o consumidor nas suas escolhas e diminui os
problemas práticos derivados da assimetria de informação (você pode comprar
algo olhando alguns poucos parâmetros, dentre eles a marca e não consultar uma
miríade de especialistas em cada detalhe do produto). 

Como então definir direitos de
propriedade sobre marcas? Em termos liberais, marcas precisam ser “alocadas” para
quem as produziu. Aqui é importante entender que marcas não são apenas palavras
(ou um desenho, uma figura), marcas são, como discutido anteriormente, um
símbolo que representa um determinado produto ou uma empresa. Em termos mais
concretos, peguemos o caso que serviu de motivação para este texto, a questão
do iphone. A palavra “Iphone” para nomear um telefone só ganhou o status de
marca, de algo valioso e disputado porque a Apple construiu um aparelho com
esse nome e o aparelho caiu no gosto dos consumidores por uma série de razões.
Quem produziu a marca “Iphone” (obviamente não a palavra), foi a Apple não a
Gradiente. A marca Iphone é da Apple, a Gradiente não fez absolutamente nada
que transformasse uma mera palavra estranha (Iphone) em uma marca, em algo que
simbolizasse um telefone ou produto “de qualidade”. 

Obviamente, dada a natureza de
uma marca, como ela é “materializada”, explicitada no dia a dia (através de um
desenho ou de uma palavra, nesse último caso ainda a questão a seguir é mais
importante), ela é única, ela sempre aparece quando em qualquer lugar contendo
pessoas, com um determinado conhecimento, são expostas àquele símbolo em um
determinado contexto. Assim chamar um computador de Apple (em um planeta onde
se conhece a empresa de Cupertino) tem uma implicação e um significado para
questão das marcas diferente do que chamar uma fruta vermelha com interior
amarelado de “apple”. Aqui nós vemos a diferença entre palavras e marcas. O termo
“apple” para designar uma fruta não significa o mesmo que o termo “apple” para
designar um computador ou um telefone. No primeiro caso não há uso de marca
alguma, há o uso de uma palavra apenas, no segundo caso, quando essa mesma
palavra é aplicada em determinado setor, em determinado uso, passa-se a ser uma
marca, um símbolo identificável de uma maneira diferente do que o simples
chamar uma fruta de “apple”. &nbsp;As
implicações desses fatos em termos de proteção de marcas é bastante clara: a
principio, só a empresa de Cupertino pode chamar computadores, tablets,
telefones e similares de Apple ou Apple alguma coisa, mas qualquer um pode
chamar seu cachorro de Apple, sua quitanda de Apple ou a fruta vermelha com o
interior amarelado de apple. Você também pode apelidar seu computador HP de
Apple se quiser, você pode chama-lo de Apple à vontade, enquanto isso não
implicar um uso comercial, enquanto isso não servir para justamente usar o nome
“Apple” como um indicativo de qualidade, um indicativo facilitador de vendas ou
negociações, porque isso é justamente usar uma “marca” que não é sua. É somente
por Apple ser uma marca de computadores e produtos desse tipo que nomear
“qualquer coisa relacionada” de apple facilita a venda, a negociação etc.. (os
tais usos comerciais) e é justamente esse sinal que indica que você ou o
vendedor que faz isso está se aproveitando da marca que foi produzida por outra
pessoa, que é uma propriedade de outra pessoa.

Veja que uma marca não é
produzida pelo primeiro sujeito que usa determinada palavra para designar um
produto. Nomear algo não torna necessariamente esse nome uma marca. A marca,
como explicado anteriormente, é mais que isso, ela é um símbolo que transmite,
que sintetiza um reconhecimento de qualidade, de bons serviços de um determinado
serviço ou produto. Para fins práticos de determinação de direito de
propriedade, podemos ter inúmeras situações. Por exemplo, imaginemos logo a
situação mais complicada, duas empresas são fundadas uma em cada lado do mundo
com o mesmo nome “AWZ” e no mesmo setor.&nbsp;
A AWZ de um lado do mundo, faz o maior sucesso e resolve “desembarcar”
no mercado do outro lado onde existe a outra AWZ local. Obviamente a AWZ local
não terá que mudar de nome, afinal, ela já tem algo como um “espaço ocupado”,
uma “pequena” marca com aquele nome, dentro daquele negócio especifico, no seu
campo de atuação. Por outro lado, a minúscula AWZ não pode exigir que a
“conhecida” AWZ do outro lado do mundo mude o seu nome para atuar no país. E a
questão é simples, dado o tamanho e insignificância da AWZ local, o uso do
mesmo nome pela empresa maior não implica em “uso de marca” da menor simplesmente
porque a AWZ local não tem essa marca conhecida nacionalmente, por todos etc..
ela não tem no seu nome um reconhecimento generalizado de “qualidade” ou
qualquer coisa além de uma mera identificação.&nbsp;
É mais provável, inclusive, que a AWZ global, com sua “fama”, &nbsp;gere uma espécie de “externalidade positiva”
no negócio minúsculo da AWZ local.

A situação poderia ser diferente
se a AWZ local também fosse uma grande empresa “local” e tivesse no nome AWZ
uma marca estabelecida. Assim a AWZ estrangeira, caso houvesse um
comprometimento do negócio da AWZ local, poderia ser impedida de usar sua marca
no país em questão e isso exigiria uma negociação dentre as empresas. O
critério (ético) para o uso ou não da marca é justamente identificar se alguma
das empresas está se beneficiando de um nome que ela não construiu. Se, por
exemplo, existe uma AWZ local que tem uma determinada “fama”, a chegada de
outra AWZ com uma fama “melhor” ou maior, não dá direito à primeira de exigir
uma troca de nome da segunda simplesmente porque a segunda não está se
aproveitando da primeira, a segunda não está usando realmente a marca da
primeira simplesmente porque ela (segunda) é a “maior marca”, a marca que
realmente importa. Novamente, nomear algo com um determinado termo não
significa produzir uma marca. 

Além dessa norma (regra) me
parecer mais adequada ao que o liberalismo prega e a idéia de que cada ser
humano tem direito ao bem/produto que produziu (lembre-se a diferença de uma
marca e simplesmente usar um termo para nomear algo), ela também evita o,
digamos, “mal” do rent-seeking. O conceito de “rent-seeking” se aplica nesse
contexto devido ao incentivo distorcivo que algumas normas podem gerar, esses
incentivos produzem uma tendência de se buscar “distribuir bens” de quem
realmente produziu (ou produz) no lugar de se investir para realmente produzir
mais bens (por isso o termo “caçadores de renda”). É exatamente como acontece
em politica (campo que deu “origem” ao conceito). O caso da Gradiente é um
típico exemplo. Ela registrou um nome então desconhecido “Iphone” como uma
marca. Em 2008, o órgão responsável pelas marcas, mesmo sabendo que a Apple já
tinha criado o iphone e fazia bastante sucesso (enfim, criando de fato uma
marca Iphone) deu o registro de marca no Brasil. A lei diz algo que
aparentemente seria bem liberal: o primeiro que registrou o nome supostamente
tem a marca. Ocorre que registrar o nome não é realmente produzir uma marca (e
é bastante fraco até mesmo como proxy de “produzir uma marca”). Aproveitando-se
que as normas entendem que marca é igual a usar um termo para designar algo, a
Gradiente quer (obviamente) manter o seu direito sobre a tal marca que só vale
o que vale porque outra empresa a produziu (no caso a Apple). Veja que a
Gradiente não gasta recursos tentando criar uma nova marca, um novo produto (e,
inclusive, de 2000 a 2008 ela não fez absolutamente nada com a “marca” Iphone).
Ela simplesmente quer se aproveitar do trabalho da outra empresa, do que a
outra empresa produziu, para conseguir uns trocados (porque, caso vença, a
Apple terá que comprar a “marca” Iphone da Gradiente caso a segunda vença a
batalha).

Esse rent-seeking é mais óbvio
ainda (embora menos danoso) na questão de registro de domínios de internet. A
regra novamente é quem registrou primeiro o domínio tem o direito. Logo o
sujeito chega e registra uma infinidade de “nomes” a um custo relativamente
baixo. Até que uma empresa de verdade lança algo e cria, produz de fato uma
marca com um dos termos registrados. Aí a empresa vai registrar o domínio com
sua marca e descobre que ele (domínio) “já tem dono” e o dono cobra uma fortuna
porque a empresa que criou o produto produziu de fato uma marca com aquilo.
Obviamente registros de sites são um pouco mais simples que nomes de empresas e
produtos (a empresa pode comprar baratinho o nome antes, por garantia), mas é
um caso típico de um incentivo distorcido (que acaba não gerando tantos custos
pela natureza do bem em questão), onde as pessoas saem registrando nomes
aleatoriamente na esperança de captar produto, renda de quem realmente produz
algo (enquanto registrar domínios na internet, embora tenha um custo não tão
alto, também não gera produto algum).

Um outro exemplo mais danoso
ocorre nas patentes (até por isso, os critérios para “aceitar” alguma patente
são mais rigorosos). Se patentes muito genéricas, sem uso em algum produto
concreto, muito abstratas começam a ser dadas, baixa-se muito o custo de se
registrar patentes (fica tão fácil arrumar uma patente quanto registrar um
domínio de internet). Até que alguma empresa realmente cria algo usando uma
dessas patentes genéricas, que não deveriam ser concedidas e é obrigada a pagar
uma fortuna para o sujeito que ficou registrando patentes aleatoriamente porque
era barato e sem muitas complicações (o sujeito não produziu nada, ele só usou
uma falha legal para “capturar” renda de alguém que realmente produziu algo).
Se no caso dos sites a empresa poderia resolver facilmente o problema criando
um domínio levemente diferente daquele que ela queria registrar (no lugar de,
digamos, www.xbox.com algo como www.msxbox.com ou www.x-box.com ou www.msgames.com etc..) e assim ofertar um
serviço muito próximo do que ela ofertaria antes, no caso das patentes a
solução não é tão simples assim e isso pode “emperrar” seriamente o trabalho de
alguém que realmente produziu e criou algo e, em termos mais gerais, emperrar o
desenvolvimento tecnológico, dado o incentivo errado (pró-rent-seeking) que a
regra gera. 

Finalizando, o caso Gradiente x
Apple, portanto, me parece um caso tipico de rent-seeking: a Gradiente percebeu
que pode ganhar algum dinheiro sem produzir absolutamente nada graças a falha
legal existente (que não reconhece a natureza de uma marca, como você se
“apropria”, se torna dono de uma marca) e está tentando evitar que a Apple use
a marca Iphone no país, Apple que teria todo direito a usar essa marca porque
foi ela que produziu a mesma, foi ela que transformou o termo “Iphone” em algo
além de uma simples palavra, em uma marca de fato.&nbsp;