Uma visão sobre o caso Cesare Battisti na perspectiva a Teoria do Direito e os institutos de direito internacional e extradição.
Autor: Flauber Rocha - ¨L.T | Publicado: 2012-11-16T07:01:00-08:00







Uma visão sobre o caso Cesare Battisti na perspectiva a Teoria do Direito e os institutos de direito internacional e extradição.

Flauber Rocha Moreira

Resumo

O cenário jurídico tem
suas diversas temáticas, dentro de uma delas o Normativismo, o debate sobre a
real eficácia das leis e dos tratados no cenário mundial é fruto de constante
discussão. Atualmente um caso chamou a atenção, o caso da extradição nº1085, ao
qual o italiano Cesare Battisti foi requisitado pelo seu país natural para
cumprimento de pena sobre homicídio ocorrido nos anos de 1970. Caso este que
foi parar no Supremo Tribunal Federal e que colocaram em discussão alguns
pressupostos do Direito, o artigo a seguir é fruto da analise do Normativismo e
um olhar sobre o caso, sem a pretensão de encerrar uma conclusão acertada, mas
de provocar um debate sobre o tema.

Palavras- Chave: Extradição,
Direito, Normativismo.




1.
Introdução



Falar sobre Direito,
norma e ordenamento jurídico, obrigatoriamente devemos estudar as ideias e
contribuições trazidas pelos juristas e filósofos desta matéria. Bem como, para
aprofundarmos as discussões sobre as diversas temáticas e conflitos existentes
na sociedade às quais o Direito é se não objeto também observado e mediador dos
mesmos conflitos.

Este artigo tem como objetivo
analisar e questionar os institutos do direito brasileiro e sua relação com a
política internacional e os Direitos Humanos e bem como a Soberania Nacional e
o conflito de interesses com os demais Estados Internacionais, analisando
principalmente a responsabilidade do Brasil no cenário de seus Tratados
internacionais e sua própria conjuntura estatal nacional.

Antes de adentrarmos
nas discussões sobre nacionalidade, extradição, Tratados Internacionais e
Supremacia Nacional serão necessários à introdução de conceitos básicos, que
serão tratados sucintamente para melhor entendimento do dialogo. 

Do ponto de vista
metodológico serão abordadas prioritariamente as idéias do teórico e jurista
Hans Kelsen, defensor da doutrina do Normativismo jurídico e suas colocações
sobre o direito internacional.

Para tanto o artigo
será divido primeiro na escolha do pressuposto ideológico, apresentação dos
contrapontos, analise dos institutos jurídicos envolvidos, apresentação do caso
Cesare Battisti e suas conseqüências jurídico-políticas nos tratados e as
criticas gerais sobre o tema.

2.
Desenvolvimento

2.1.
Normativismo

Kelsen foi um jurista
austríaco nascido em Praga, em 11 de outubro de 1881, um dos produtores
literários mais profícuos de seu tempo, tendo publicado cerca de quatrocentos
livros e artigos, destacando-se a Teoria Pura do Direito pela difusão e
influencia alcançada. É considerado o principal representante da chamada Escola
Normativista, ramo da Escola Positivista.

Dentro da sua obra,
Kelsen buscou o direito como uma ciência, uma ciência pura, que se deve afastar
das outras áreas do conhecimento como a filosofia e a sociologia como exemplo.
Para ele, o direito precisaria se afastar das especulações extrajurídicas para
ser puro, tendo assim um objeto próprio e um estudo próprio, distante das
outras ciências, este objeto consistiria na norma jurídica produzida pelo
Estado.

Para Kelsen, a norma
era objeto de estudo e era produzida pelo Estado e o juiz, um mero aplicador,
sendo assim, totalmente imparcial, independente de juízos de valores inerentes
ao aplicador, por isso, a norma em si deve também ser dotada de imparcialidade,
julgando apenas se o ato foi licito ou ilícito, legal ou ilegal.

Kelsen tratou também do
campo da vigência, este campo engloba a obrigatoriedade, permissão e proibição.
A vigência é o fato de a norma continuar válida mesmo depois de cessado o ato
de vontade do legislador. É quando a conduta desejada ocorre de fato. Vigência
e existência são sinônimas, logo uma norma existe, ela é vigente por estar
dentro do sistema do ordenamento jurídico, tendo Norberto Bobbio como também
defensor da ideia de validade como pertencimento ao ordenamento jurídico
(LACOMBE, 1999).

Como cita Evanna Soares:

&nbsp;A discussão acerca da validade da norma
jurídica traduz um importante questionamento: a pertinência da norma&nbsp;ao ordenamento jurídico. Como leciona
Norberto BOBBIO, saber se uma
norma jurídica é válida, ou
não, não é uma questão ociosa. Se uma norma jurídica é válida significa que é
obrigatório conformar-se a ela. E ser obrigatório conformar-se a ela significa
geralmente que, se não nos conformarmos, o juiz será por sua vez obrigado a
intervir, atribuindo esta ou aquela sanção. (SOARES, 2002).

As normas jurídicas são
mandamentos imperativos. Não necessariamente, porém, apenas de comando, pode
conceder permissões, atribuir poder ou competência. (consente, permite e
proíbe). O direito não ensina, apenas prescreve. Deve-se distinguir a vigência
da norma com sua eficácia, pois a norma pode ter validade no ordenamento, mas
pode não ser eficaz, pois o desejo de conduta que a norma expressa pode não se
realizar. Se a norma passar um longo tempo sendo ineficaz, corre o risco não
ser mais vigente no ordenamento jurídico. Uma norma pode entrar em vigor, mas
só ser eficaz com o tempo.

Kelsen também nos
apresenta a Ordem Social, o ato de regular a conduta humana, na medida em que
ela está em relação com outras pessoas, é uma ordem social. A moral e o direito
são ordens sociais deste tipo, pois regulam a conduta humana (ordem normativa).
A função de qualquer ordem social consiste em obter determina conduta por parte
daquele que está subordinado a ela, mantendo as relações de poder. A ordem
social pode prescrever uma determinada conduta sem ligar a observância ou não
observância deste imperativo a qualquer consequência. Em outras palavras, a
ordem social pode prescrever uma conduta sem delegar um prêmio ou impor uma
sanção no caso do seu não comprimento. Princípio retributivo, ou seja, seguir
determinada conduta visando uma não punição ou um o receber um prêmio. Ordem
social é uma ordem maior que pode ou não cobrar sanção. A ordem jurídica
prescreve uma conduta e caso não seja comprido, o indivíduo sofrerá uma sanção.

A ordem normativa é
coercitiva, por isso distingue-se das demais ordens. O Estado é portador
legítimo da força. A ordem jurídica no direito é que dita quem deve sofrer
sanção e quem deve aplicar, assegurando assim a segurança social e ordem
jurídica dentro do Estado, por isso não pode haver abuso de poder. Existem
alguns atos do Estado que não são sanções, mas tentam prevenir o ilícito. Por
exemplo, se alguém estiver preste a ser assaltado, pode-se usar a força para
prevenir um ato ilícito, não é uma sanção, pois não foi o estado que a aplicou,
mas o Estado legitima essa atitude, caracterizando como legitima defesa (COSTA
JR, 1925), já que naquele momento o Estado não pode intervir e da ao cidadão o
direito de atuar, dentro de certos limites legais, na frustração do ato ilícito.

Nas palavras de MARIA HELENA DINIZ:

&nbsp;A ordem jurídica expressa um "dever
ser", e, assim, uma vez constatada determinada conduta, seguir-se-á
determinada sanção. Então, entende-se que a conduta que condiciona a sanção é
que é a proibida, ao passo que a conduta oposta é a correta, a prescrita.
(DINIZ, 1996).



Dito as ideias de
Kelsen sobre norma jurídica, ordem social e ordem normativa, entraremos agora
na norma hipotética fundamental, onde o autor buscou o fundamento de validade
de todo sistema normativo positivado. Na norma hipotética fundamental, as
normas devem ser obedecidas e que a vontade do constituinte originário
histórico e primário, deve ser obedecida, assim, fundamenta a constituição e o
ordenamento jurídico. Em termos práticos, é a legitimação concedida ao poder
constituinte de criar a constituição para que possamos segui-la, ou seja, é um
pressuposto hipotético que precisamos devemos obedecer a essa vontade. Kelsen
tenta colocar nesta hipótese metafísica o fundamento da constituição. 

No Direito, os
preceitos se alinham uns ao lado dos outros, formando milhares de normas que,
escalonadas, caminham em direção a uma unidade. Os fundamentos vão formando um
laço e acabam por constituir uma norma superior, uma hipótese, que concentra
todas as outras e constitui o fundamento de validade de todas elas.

Essa
teoria de Hans Kelsen, denominada Norma Fundamental Hipotética, que é
materializada na Constituição, uma norma hierarquicamente superior visando à
organização da estrutura do Estado. Como a validez de uma norma repousa em
outra norma de grau superior, a ordem jurídica é, pois, uma estrutura hierárquica
de normas.



Segundo
MACHADO NETO:



Se remontarmos,
nesse sistema hierárquico, até os seus fundamentos iniciais, teremos que, se
toda norma é fundamentada em outra que lhe é, por isso, superior em grau, haveremos,
por força, de atingir um ponto dessa estrutura em que já não haja norma alguma
positiva que fundamente as demais. Assim, se partirmos da sentença que
determina a execução de uma obrigação, teremos que ela se fundamenta num
contrato entre as parte, esse por sua vez, num dispositivo legal, a lei se
fundando na constituição que ela aplica constituição que, por sua vez, pode ter
sido reformada de acordo com dispositivos de uma anterior constituição e daí
remontando até a primeira constituição positiva, chegado seria, então, o
momento em que já se não encontraria norma alguma positiva para fundamentar a
primeira constituição positiva” (MACHADO NETO, A, L p.46).



Neste
momento do raciocínio de Kelsen, faz apelo a um postulado gnosiológico do
conhecimento jurídico. Esta claro que não se trata de uma norma positiva, mas
de um apelo metafísico. Com ela se completa a pirâmide do ordenamento jurídico
idealizado pelo autor. Vista de forma ascendente trata-se de uma cadeia de fundamentações,
salvo a norma hipotética que se fundamenta em outra qualquer norma. No sentido
descendente, trata-se de uma cadeia de derivações e aplicações.

Diante
de uma visão formal-jurídica, cada Estado é um sistema, com interdependência e
unicidade. Logo, a norma&nbsp;fundamental&nbsp;hipotética de um determinado
sistema não excede outro. O ilustre mestre de Viena estabeleceu a proposição
básica de uma&nbsp;norma&nbsp;fundamental&nbsp;com o intuito de responder a
todos os seus questionamentos quanto ao fundamento de validade da pluralidade
das&nbsp;normas que regulam a conduta dos homens num determinado sistema, mas
que não tenha sido editada por nenhum ato de autoridade; como também, o que
estabeleceria a hierarquia existente entre essas&nbsp;normas. Tratando-se de
uma norma&nbsp;suposta,
não&nbsp;imposta.

Segundo
a&nbsp;teoria kelseniana, a
natureza do fundamento de validade distingue-se por dois distintos sistemas
de&nbsp;normas: estático e dinâmico.

O
sistema de&nbsp;normas do tipo estático afirma que a conduta dos indivíduos por
elas determinada, é considerada como devida (devendo ser) por força do seu
conteúdo: porque a sua validade pode ser reconduzida a uma&nbsp;norma&nbsp;a
cujo conteúdo pode ser subsumido o conteúdo das&nbsp;normas que formam o
ordenamento, como o particular ao geral. Contudo, para Kelsen
a&nbsp;norma&nbsp;fundamental&nbsp;pode fornecer o fundamento de validade das normas
por ela baseadas, mas não o seu conteúdo de validade, tratando-se de um sistema
dinâmico.

No
tipo dinâmico, a&nbsp;norma&nbsp;fundamental&nbsp;limita-se a delegar numa
autoridade legisladora, quer dizer, a fixar uma regra em conformidade com a
qual devem ser criadas as&nbsp;normas deste sistema. A&nbsp;norma&nbsp;que
constitui o ponto de partida da questão não vale por força do seu conteúdo, ela
não pode ser deduzida da&nbsp;norma&nbsp;pressuposta através de uma operação
lógica. Esse conteúdo apenas pode ser determinado através de atos pelos quais a
autoridade a quem a&nbsp;norma&nbsp;fundamental&nbsp;confere competência e as
outras autoridades que, por sua vez, recebem daquela a sua competência,
estabelece as&nbsp;normas positivas deste sistema.

Kelsen
ao tentar explicar a condição de validade do sistema jurídico, sofre
influencias de Kant. Por considerar ser própria da razão a ânsia de descobrir a
condição suprema, que não tenha sido condicionada por nenhuma outra. Sendo
assim, o jurista, intencionado ou não, se vê obrigado a eleger uma&nbsp;norma&nbsp;fundamental&nbsp;ao
estudar o direito, a fim de justificar a validade da ordenação jurídica por ele
analisada. Contudo, a&nbsp;norma
fundamental&nbsp;não é elaborada de forma arbitrária, pois nasce de uma
necessidade imanente da ciência jurídica de estipular em que resulta a
observação dos fatos que estão sendo estudados.

Como
cita MARIA HELENA DINIZ:



A decisão do
estudioso do direito está condicionada por uma base de cunho nitidamente
sociológico. Se ele tiver, por exemplo, como finalidade a construção de um
sistema de&nbsp;normas jurídicas para reger um Estado republicano, terá de
procurar uma hipótese científica que seja capaz de concebê-lo como jurídico,
não podendo, evidentemente, enunciar tal hipótese da seguinte maneira:
"Devemos obedecer ao monarca". Essa formulação careceria totalmente
de sentido para fundar a validade do sistema jurídico de uma República. (DINIZ,
1996) 



Assim,
para a teoria kelseniana, a norma hipotética fundamental, apenas poderá ser
alterada em decorrência de uma revolução ou golpe de Estado, pois a norma básica
que fundamenta a validade da ordem jurídica vigente é alterada pela mudança
brusca de conceitos, ideologias e regimes antes estabelecidos. Porém, faz-nos lembrar
de Goffredo Telles Júnior, "a&nbsp;norma&nbsp;fundamental&nbsp;não deve
ser considerada como uma categoria, no sentido kantiano, pelo simples motivo de
que não é um&nbsp;a priori: depende de certas condições empíricas; só pode ser
estabelecida&nbsp;a posteriori, ou seja, após a verificação do fato”.



Dito
sobre a norma fundamental hipotética, a pergunta que fica é, O Direito
Internacional seria o fundamento de validade para o Direito Nacional?



2. Direito Internacional, Direito Nacional e Norma
Fundamental Hipotética.



A
teoria pura do Direito obedecendo a seu monismo metodológico coloca o
ordenamento internacional superior ao ordenamento interno, aceitando a
superioridade do Direito Internacional sobre o interno.

Ligando
a ordem internacional à nacional, Kelsen concebe a norma fundamental do direito
nacional como sendo uma norma de direito internacional. O direito internacional
se organiza como um ordenamento jurídico, em cujo degrau mais baixo se encontra
as sentenças dos tribunais internacionais como aplicação de tratatos ou direito
internacional convencional, que constitui o degrau imediatamente superior,
fundamentado no principio pacta sunt
servanda (STOLZE, 2012), sendo a norma fundamental do direito internacional
aquela que confere a qualidade de fato criadora de normas jurídicas ao costume
resultante da conduta reciproca dos Estados.

Para
ele, o Direito Internacional é direito, há um ato de força socialmente
organizado, autorizado pela “comunidade jurídica mundial”. Ato traduzível
principalmente pelas represarias e guerras. Quando um Estado tem seus
interesses ofendidos por outro Estado, o primeiro está autorizado a estabelecer
uma situação que, em circunstâncias normais, não seria permitida. Pode,
portanto, reagir à violação perpetrada por um Estado.

Segundo
Kelsen, a violação dos interesses entre os Estados constitui-se delito
internacional. A reação ao delito é uma sanção, cuja aplicação é feita pelo próprio
Estado ofendido, por faltar na comunidade internacional um órgão encarregado
dessa tarefa, como os existentes nas ordens jurídicas nacionais.

O
Direito Internacional é uma ordem normativa das condutas humanas, obrigando as
pessoas, mediata ou imediatamente. Isso acontece quando o Direito Internacional
impõe deveres aos Estados. O Direito Internacional delega à ordem jurídica
estadual a competência para determinar ao indivíduo condutas Ou seja, há uma
imposição de deveres e direitos mediatizados por cada ordem jurídica estadual.

Por
exceção, as normas de direito internacional também são imediatas. Impõe deveres
diretamente aos indivíduos em singular, na medida em que as normas de Direito
Internacional já resultam imediatamente, não só o que deve ser feito ou
omitido, mas também qual, o individuo deve adotar a conduta prescrita.

Uma
das mais interessantes construções de Kelsen é a que diz respeito ao Direito
Internacional como um sistema escalonado de normas, a exemplo das ordens jurídicas
nacionais.

Ao
distinguir entre Direito Internacional geral consuetudinário e o direito
internacional particular pactual, diz KELSEN que:



“O
Direito internacional consta de normas que originariamente foram criadas através
de atos de Estados - quer dizer, dos órgãos para o efeito competentes segundo
as ordens jurídicas dos Estados singulares - para regulamentação de relações
interestaduais, atos esses que operaram tal efeito pela via do costume. São
estas as normas do Direito internacional geral - geral porque impõe deveres e atribuem
direitos a todos os Estados. Entre elas tem particular importância a norma que
usualmente é designada pela fórmula pacta sunt servanda. Ela autoriza os
sujeitos da comunidade jurídica internacional à regular, através de tratados, a
sua conduta recíproca, quer dizer, a conduta dos seus órgãos e súditos em
relação aos órgãos e súditos dos outros. O processo consiste em que, através do
expresso acordo de vontades dos órgãos de dois ou mais Estados para tanto
competentes, são criadas normas pelas quais são impostos deveres e conferidos
direitos aos Estados contratantes. O Direito internacional pactício atualmente
em vigor tem, à parte certas exceções, caráter meramente particular. As suas
normas não vigoram em relação a todos os Estados, mas apenas em relação a dois
ou a um grupo maior ou menor de Estados. Constituem simplesmente comunidades
parcelares.” (KELSEN, p.227).



&nbsp;O fator determinante da teoria de Kelsen é
o processo de formação do Direito Internacional. Que é elaborado principalmente
pela reunião de vontades de dois ou mais Estados, enquanto o Direito Nacional
depende da vontade de um único Estado.

Como
já foi dito, o Direito internacional prescreve não só condutas para os Estados,
mas, também, prescreve para os indivíduos, assim não se distingue do Direito
Interno de cada país em função de seus destinatários, mas pela sua forma de
elaboração. As consequências advindas dessa posição leva Kelsen a considerar
que: “O direito internacional acha-se ainda no começo de uma Evolução que o
Direito Estadual já percorreu a muito”.

Kelsen
percebe que não há uma centralização na criação e da aplicação do direito na
ordem jurídica internacional. É uma ordem jurídica primitiva, cujo ultimo
estagio de evolução tende para a formação de um Estado Mundial, nos moldes dos
Estados nacionais contemporâneos.

Hans
Kelsen entendia que todo o movimento tecnico-juridico entre o direito
internacional e o direito interno tinha como motivo principal: o
desaparecimento da linha fronteiriça entre o direito internacional e o
ordenamento estadual singular. Dito isso, a meta final dessa evolução
dirigia-se a uma crescente centralização da unidade organizada de uma
comunidade universal de direito mundial, o que formaria o que o referido autor
chamaria de um Estado Mundial.

Com
isso, encontramos em Kelsen a seguinte sustentação de que: “apenas existe uma
unidade cognoscitiva de todo Direito, o que significa que podemos conceber o
conjunto formado pelo Direito Internacional e as ordens jurídicas nacionais
como um sistema unitário de normas – justamente como estamos acostumados a
considerar como uma unidade a ordem jurídica do Estado singular".

Observa-se,
no entanto, que a visão de Hans Kelsen entra em contradição com a concepção tradicional
que visualiza no Direito Internacional e no Direito&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; de cada Estado dois sistemas normativos completamente
diferentes e independentes um do outro, uma vez que as duas normas fundamentais
repousam em sistemas normativos diversos.

Essa
construção dualística, ou seja, pluralidade dos ordenamentos jurídicos
singulares é logicamente insustentável, uma vez que as normas de Direito
Internacional como, também, as normas das ordens jurídicas estatais devem ser
consideradas como normas jurídicas.

Para
o mencionado jurista , no entanto, apenas na existência de conflitos insolúveis
entre dois sistemas de normas é que ficaria excluída a unidade do Direito
Internacional e Direito Estadual. Mesmo assim, em tal hipótese, também não se
pode falar em validade simultânea de ambos, como acontece, por exemplo, entre o
confronto das relações entre o Direito e a Moral, já que uma determinada ordem
moral proíbe a morte do homem, seja em que circunstancia for, e uma ordem jurídica
positiva estatui a pena de morte e confere ao governo poder para recorrer à
guerra sob os pressupostos determinados pelo Direito Internacional. Em tais
casos, quem considera o Direito como um sistema de normas validas tem de
desatender a Moral, a quem considera a Moral como um sistema de normas validas
e tem que desatender o Direito. Com isto, porém, nada mais se diz senão que não
há ponto de vista do qual a Moral e o Direito possam ser vistos simultaneamente
como ordem normativa valida.

Observa-se,
portanto, que se houvessem conflitos insolúveis entre Direito internacional e
Direito estatal e se, portanto, fosse inevitável uma construção dualista, desde
que considerássemos o Direito estatal como um sistema de normas válidas, não só
poderíamos conceber o Direito internacional como Direito, como também o não
poderíamos sequer conceber como uma ordem normativa vinculante que se encontra
em vigor ao mesmo tempo em que o Direito estatal.

Em suma, não há
qualquer conflito entre Direito internacional e Direito estatal, uma vez que a
concepção de que o Direito estatal e o Direito internacional são ordens
jurídicas distintas e independentes uma das outras na sua validade, ou seja,
ainda é comum a existência de conflitos entre o Direito internacional e o
Direito estatal. Uma análise mais aprofundada, porém, que considere o conflito
entre tais normas, não é de fato um conflito de normas, ou uma situação que
pode ser descrita em proposições jurídicas que de modo algum se contradizem
logicamente.

Esclarecido
alguns aspectos sobre direito internacional e direito nacional, devemos
analisar agora onde entraria a norma hipotética fundamental na amplitude de
toda esta discursão.

A norma hipotética
fundamental, na visão mostrada, entraria como fundamento de validade de todo
ordenamento jurídico, sendo que para o Direito Nacional interno dos Estados,
Kelsen atribui o fundamento de validade do Direito Nacional no âmbito dos
tratados e das normas e decisões ao quais os Estados se pactuam a cumprirem
vinculando sua constituição interna aos princípios e acordos resultados dos
tratados assumidos.

Já o Direito
Internacional tem sua fundamentação numa convenção de vontades politicas das
comunidades dos Estados internacionais, sendo que acaba se vinculando a
ideologias e regimes, muitas vezes direcionados ao pensamento vigente numa época,
sendo que este não tem uma vinculação a uma norma positivada, mas ao costume, a
tradição e muitas vezes vinculado ao cenário politico, caindo numa metafisica.

Exemplo da idéia
surgida depois das grandes guerras mundias em que, os estados se pactuaram e
fundaram a ONU (ORGANIZAÇÂO DAS NAÇÔES UNIDAS) e daí resulto a DECLARAÇÂO
UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, ao qual o próprio Hans Kelsen teve uma
participação na produção.

Após este fato,
resultado de um tratado, os países que se vincularam a este tratato, tiveram
suas constituições reformadas inserindo nos seus dispositivos normativos,
elementos e materias tratando dos direitos humanos. Mas nem todos os países do
mundo se pactuaram neste tratado, e aos olhos dos participantes do tratado, são
vistos como injusto e errados.

Mas como já
foram citadas acima, na norma hipotética fundamental, as normas devem
ser obedecidas e é a vontade do constituinte originário histórico e primário,
deve ser obedecida, assim, fundamenta a constituição e o ordenamento jurídico. 

O que cai na falha mais uma vez de se afirmar que a teoria de Kelsen do Estado Mundial venha a ser
realizado, pois, para que isto ocorra, teria que a vontade da comunidade
realmente seja única, a cultura única, os costumes únicos, para que tenhamos uma
norma fundamental realmente única, para que todo ordenamento jurídico mundial
seja unificado.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

3.&nbsp; Norma Fundamental Hipotética,
Direitos humanos e o Brasil.



Como o fator
determinante para a teoria de Kelsen é o processo de formação do Direito
Internacional. Elaborado principalmente pela reunião de vontade de dois ou mais
Estados, em contrapartida ao Direito nacional, que depende da vontade de único
Estado.

Como vimos,&nbsp; o direito internacional prescreve condutas
tanto a Estados quanto a indivíduos, não se distinguindo em função de seus destinatários,
mas, pela forma de elaboração. Então seria possível afirmar que o tratado
conhecido como Declaração dos Direitos Humanos seja considerado uma norma
fundamental? E por que ela tem maior relevância que os outros tratados?

A resposta para
a primeira pergunta, segundo a teoria de Kelsen deve ser positiva, pois como
ela faz parte do fundamento das constituições dos países que assinaram o
tratado, por derivação as constituições internas seguem as normas dos tratados
dos direitos humanos, o tratado por sua vez tem seu fundamento no costume do
principio em que os tratados devem ser obedecidos, ”pacta sunt servanda”.

O Direito
internacional apenas vigora em relação a um Estado quando seja reconhecido por
este Estado como vinculante. Esse reconhecimento que se dá por meio do
instituto da recepção pode operar-se expressamente por um ato de legislação ou
de governo, ou tacitamente, pela efetiva aplicação das normas de Direito
internacional, pela conclusão de convênios internacionais, etc. Assim, o
Direito internacional encontra-se efetivamente em vigor com relação a todos os
Estados, mas só através do reconhecimento expresso ou tácito, ele entrará em
vigor.

A tudo exposto, convêm afirmar o que Kelsen afirma: 



“O reconhecimento do Direito Internacional pelo Estado
não é um pressuposto estatuído pelo próprio Direito Internacional do qual ele
faça depender a sua própria validade em relação a cada Estado. Uma norma
vigente do Direito Internacional não pode estatuir tal pressuposto, pois a
própria vigência dessa norma não pode estar na dependência desse pressuposto.
Mas nada obsta que os tribunais e outros órgãos aplicadores do Direito apenas
considerem o Direito internacional como vinculante em relação ao respectivo
Estado quando ele seja reconhecido por este como vinculante em relação a si.”
(KELSEN, 1998). 

A segunda
pergunta nos leva a refletir sobre os fatores determinantes para a culminação
da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

O estagio atual
de proteção dos direitos humanos é fruto de mais um desses momentos de horror,
pois, dos escombros deixados pela Segunda Guerra Mundial, surge a Organização
das Nações Unidas (ONU), “à qual deveriam pertencer, necessariamente, todas as nações
do globo empenhadas na defesa da dignidade humana”.

São nesses
momentos de reflexão internacional que se desenrolam os primeiros movimentos de
um compromisso com a defesa da dignidade humana. Assim, ainda em 1945, tem-se a
Carta das Nações Unidas, que, embora expressando uma concepção de direitos
humanos restrita às liberdades individuais, já consagra a busca de um mínimo
ético a ser observado por todos os países que integram a ONU.

Tem-se, então,
como um dos atos iniciais do novo modelo, a criação no âmbito do Conselho Econômico
e Social da ONU, de uma Comissão de Direitos Humanos, à qual se atribuem,
inicialmente, três tarefas. A primeira dessas tarefas é a elaboração de um
documento que, sob a forma de declaração, veicule um compromisso a ser assumido
expressamente pela comunidade internacional. Surge, com isso, a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, aprovada em Assembleia Geral da Organização das
Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, que se encarrega de atribuir maior
clareza aos conceitos expressos pela Carta da ONU.

Embora não constituindo,
formalmente, um tratado e, portanto, não tendo a natureza de instrumento legal,
a Declaração Universal dos Direitos Humanos consagra uma exortação às diversas
nações para que observem um padrão mínimo ético, que balizará a cena internacional.
Mas não se trata de uma singela exortação retorica, mas, sim, de um conjunto de
valores que condicionam a própria conformação da comunidade internacional.

A falta de um caráter
formal não impediu que a Declaração Universal dos Direitos Humanos logo
influenciasse os diversos diplomas legislativos (nacionais e internacionais)
que se seguiram à Segunda Guerra Mundial.

Não é, então, um
mero discurso com belo conteúdo, mas divorciado de efeitos práticos, ou um
simples símbolo; configuram em verdade a obrigação que os Estados assumem de
observar princípios que garantam um novo aparato de proteção a dignidade
humana.

Mas haveria
alguma diferença substancial entre os tratados internacionais de direitos
humanos e os demais atos convencionais internacionais. Um dos pontos centrais da
distinção é o fato de a declaração visar regras que se voltam à vida interna do
país, enquanto os tratados internacionais tradicionais visam estabelecer os
mecanismos que serão observados nas relações entre nações.



4. O pacto de extradição entre Brasil e Itália e os fatos do
caso Cesare Battisti.



É de
interessante relevância os fatos que serão citados a seguir para o debate do
sobre os tratados de direito internacional e a teoria do direito e soberania
nacional. O caso Cesare Battisti é de extrema relevância se debater, pois se
trata de um conflito de interesse entre Estados, de descumprimento de tratados
internacionais em pró da defesa da Constituição e dos Direito Humanos.

Vamos aos
eventos do caso Battisti.

No dia treze de
janeiro de 2009, o Ministro&nbsp;  da Justiça,
Tarso Genro, concedeu asilo político ao italiano Cesare Battisti, em virtude de
homicídio cometido na década de 1970, pelos quais foi condenado na Itália.

Battisti, que
durante a crise econômica que atingiu aquele país nos anos 70, militou no grupo
Proletariados Armados pelo Comunismo (PAC), foi condenado a prisão perpétua em
um julgamento in absentia, ou seja,
sem sua presença. As provas que levaram a convicção da Corte Italiana sobre a
culpabilidade foram baseadas no depoimento de Pietro Mutti, ex-companheiro de
Battisti na luta armada, beneficiado por um instituto semelhante ao da delação
premiada.

Na década de
1980, através das políticas sociais do governo francês de François Mitterand,
Cesare Battisti se comprometeu a abandonar o movimento extremista em troca de
acolhimento naquele país. Entretanto, Jacques Chirac extinguiu tal beneficio e Battisti
abandonou a Europa. Em 2004, chegou ao Brasil e, em 2007, foi capturado e preso
pela policia brasileira. Em decisão de treze de janeiro de 2009, o então
Ministro Tarso Genro concedeu asilo político ao ex-militante, alegando não ter
ocorrido em seu julgamento na Itália, o instituto jurídico da ampla defesa.

Tal concessão
gerou grande insatisfação por parte do governo italiano que considerou a medida
do Ministro lamentável. Porém, deve-se ressaltar que, para a concessão de asilo
político, alguns requisitos devem ser observados, dentre eles destacam-se a
natureza política do delito e a violação dos direitos humanos, violação esta
que pode ser traduzida no procedimento insatisfatório pelo qual Battisti foi
submetido e condenado.

O Pacto
Internacional de Direitos Civis e Políticos, ratificado tanto pelo Brasil,
quanto pela Itália, dispõem em seu artigo 14 que:

“Toda pessoa acusada de um delito
terá direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: estar
presente no julgamento e defender-se pessoalmente ou por intermédio de defensor
de sua escolha, a ser informado, caso não tenha defensor, do direito que lhe
assiste de tê-lo, e sempre que o interesse da justiça assim exija, a ter um
defensor designado ex officio gratuitamente, se não tiver meios para
remunerá-lo”.



Como visto, o
julgamento de Battisti foi conduzido sem sua presença, cerceando, desta forma,
sua defesa. Mais do que isso, a Itália violou o Pacto supracitado no momento em
que conduziu o procedimento sem a observância das garantias elencadas no texto.

O governo
italiano alega, entretanto, que os crimes cometidos por Battisti são delitos
comuns, inexistindo qualquer perseguição política por parte do judiciário ou
das autoridades competentes. A concessão do asilo político, no entendimento
italiano, violara normas de Direito Internacional que dizem respeito ao repúdio
ao terrorismo, razão pela qual o Brasil estaria indo contra a própria
Constituição.

Já no Brasil, um contraponto surge, o ministro Relator do Processo de Extradição
EXT/1085, movido pelo Governo Italiano, Cezar Peluso apontou ilegalidade na
decisão do ministro da Justiça, Tarso Genro, de conceder a Battisti status de
refugiado por “fundado temor de perseguição”, por motivos políticos. Peluso
defendeu que os crimes cometidos por Battisti não podem ser enquadrados na
categoria de crime político, sendo, na verdade, crimes comuns graves. Peluso
concluiu que Battisti deve cumprir pena, porém condicionou a entrega de
Battisti ao compromisso italiano de que ele não fique preso por mais de 30
anos, já que não existe prisão perpétua na lei brasileira. Votaram com o
relator os ministros Ricardo Lewandowski, Ellen Gracie e Carlos Ayres Britto.
Os ministros do STF, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carmen Lúcia votaram contra a
extradição.

Quando decidiu,
em 2009, por cinco votos a favor e quatro contra, que a decisão do STF,
referente à extradição de Battisti, não vinculava o Presidente da Republica, ou
seja, que a efetiva entrega do extraditando era ato discricionário do Chefe do
Executivo, a Suprema Corte “selou” o destino do italiano e perdeu uma ótima
oportunidade de avançar no entendimento do valor dos tratados no ordenamento jurídico
brasileiro. Se naquela oportunidade a Corte aceitasse os argumentos do voto do
Relator, Ministro Cezar Peluso, a votação do dia oito de junho de 2011 não
teria ocorrido. 

Segundo o
Relator da Extradição nº 1085, diante do deferimento da extradição pelo STF
(Supremo Tribunal Federal), tornava-se obrigatória a entrega do extraditando
pelo Presidente da Republica. Entendia ele, juntamente com os Ministros Gilmar
Mendes, Ricardo Lewandowski, que a discricionariedade da execução da medida por
parte do Presidente da Republica não era ampla, estava ele adstrito ao que
dispunha o Tratado de Extradição. Não poderia, portanto, o Chefe do Executivo
desconsiderar a decisão afirmativa do STF naquilo que se refere à
obrigatoriedade e observância do Tratado de Extradição entre o Brasil e a
Itália.

A questão foi
levantada, justamente porque, o entendimento da doutrina dominante é exatamente
o contrario ao que dispôs o Ministro Cezar Peluso em seu voto de 155 páginas.

O regime
jurídico de extradição no Brasil é o belga (de delibação) ou misto, do qual é
necessária a ação conjunta, independente e convergente, dos dois Poderes –
Judiciário e Executivo – para a efetivação ou não da medida. Por esse sistema,
a soberania nacional é representada pelo Presidente da Republica, que têm
competência privada pra manter relações internacionais, representando o país.
Ao STF cabe analisar a legalidade e a procedência do pedido extradicional, sem
desrespeitar a soberania do país requerente, uma vez que não pode adentrar o
mérito da ação penal (em andamento ou finalizada) no exterior e que fundamentou
o pedido da extradição. A isso se chama juízo de delibação.

O processo de
extradição tem características próprias: o Estado requerente não é parte e,
embora, tenha a prerrogativa de se fazer representar por advogado, tal
“direito” é simplesmente um ato de cortesia do Estado que está a analisar o
pedido de extradição. O Ministério Público atua como fiscal da lei e, é
inadmissível que ao extraditando seja dado o direito de se colocar a disposição
do Estado solicitante, sem a manifestação do STF (possibilidade admitida no
direito francês). Então, qual o papel do STF no pedido de extradição? Para
grande parte da doutrina nacional e a maioria dos ministros da Corte, a
intervenção do Judiciário se justifica para assegurar a proteção dos direitos
humanos do extraditando (art. 4º, Inc. II da CF\88). Daí porque quando o STF
entende que não e caso de extraditar o individuo, não pode o Presidente da
Republica efetivar a medida. Resumidamente, quando STF é favorável a
extradição, a decisão e meramente declaratória, quando é desfavorável, a
decisão é constitutiva negativa.

Em seu
relatório, no julgamento do pedido extradicional, o Ministro Cezar Peluso,
levantou a seguinte questão: e se o Presidente da Republica desatendesse o STF
quando a extradição de Cesare Battisti? Em 200 anos de existência da Corte isso
nunca tinha acontecido. E se acontecesse? Pensando nisso, provocou a discussão
quanto à decisão afirmativa do STF. Seria essa decisão meramente declaratória
ou constitutiva positiva, vinculando o Chefe do Executivo?

Quatro Ministros
entenderam que a decisão da Suprema Corte vinculava o Chefe de Estado e cinco
Ministros entenderam que não vinculava, quatro entenderam que era um ato
discricionário (assim como grande parte da doutrina) e um que não era o caso de
discricionariedade. Portanto, de acordo com a decisão do STF, o Presidente da
Republica podia perfeitamente negar a extradição de Cesare Battisti, e assim
ele o fez.

E porque o STF
retomou a discussão mais uma vez? Porque a Itália entrou com uma Reclamação
contra o ato do Presidente da Republica, na época Luiz Inácio da Silva, o
“Lula”, que negou a entrega do extraditando. Por seis votos a três, o Plenário
não reconheceu a Reclamação, alegando que um Estado estrangeiro não tem
legitimidade para contestar no STF um ato do Presidente da Republica.

O Relator da
Reclamação intentada pela Itália foi o Ministro Gilmar Mendes, que defendeu o
interesse daquele Estado na causa e que, em um Estado Democrático de Direito&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; , nenhum Presidente tem soberania absoluta,
pois esta sempre está pautada na própria Constituição. Alegou, ainda, o
Relator, que inseridos que estamos no chamado modelo de Estado Cooperativo, a
invocação da soberania, nos termos que estava sendo levantados por alguns
Ministros, ia à contramão desse modelo de Estado cada vez mais entrelaçado com
outros entes internacionais. A soberania do estado se manifesta no momento da
ratificação do Tratado, ao qual não estava obrigado a aceitar, mas uma vez aceito
e não o denunciado estava obrigado a cumpri-lo. Por isso, defendia que o ato do
Presidente de negar a entrega de Battisti deveria ser analisado pela Corte.

Entendendo que a
decisão foi coerente com o julgamento da extradição. Ora, se naquela
oportunidade, como disse acima, a maioria decidiu que não havia vinculação do
Presidente da República ao deferimento da extradição pela Suprema Corte e que
seu ato era discricionário, como poderia mudar todo o entendimento agora? 

Ao decidir pela
legalidade do pedido de extradição e manter a possibilidade do Presidente da
República executar ou não a medida, o STF desconsiderou a força do Tratado
ratificado e incorporado ao ordenamento jurídico interno brasileiro. Ignorou
que o Tratado é lei entre partes (Estados) e que o pedido extradicional
fundamentado em tal compromisso, tem sua execução limitada à observância do
mesmo, sob a pena do Estado ser responsabilizado internacionalmente.

Falar em
soberania do Estado brasileiro, neste caso soa um tanto quanto “antiquado”. Primeiro
porque o conceito de soberania estatal vem passando por um processo de
transformação nos últimos sessenta anos. Segundo, porque a soberania de um
Estado não esta em descumprir os tratados firmados, mas em ratificá-los e
cumpri-los, e terceiro, porque assim como o Brasil é soberano; a Itália também
o é, para fazer valer a execução de uma sentença proferida em seu território.

Além do mais
alguns pontos devem ser levantados. O STF só julgou o pedido extradicional
porque entendeu que o asilo político concedido pelo Governo brasileiro a Cesare
Battisti foi ilegal, ou seja, não vislumbrou a Corte que houvesse causas que
justificassem a concessão da medida. O Presidente da República, ao negar a
efetivação da extradição, alegou que havia fundado temor do extraditando sofrer
perseguição política na Itália. Resumindo, de nada adiantou o STF julgar a
ilegalidade do Asilo, uma vez que o Presidente alegou justamente uma possível
perseguição política pela Itália, para manter Battisti.

Se o STF julgou
ilegal a concessão de asilo (ou também o Refúgio), qual a situação jurídica de
Battisti no Brasil, uma vez que ele perdeu a condição de asilado? Battisti esta
sendo julgado perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro por uso de documento
falso (entrou no Brasil portando passaporte falso), se condenado poderá ser
expulso? Para onde?

A situação atual
de Battisti entende-se que ele se encontra ilegalmente no País, já que não
readquiriu a condição de asilado e sua entrada é ilegal, visto que seu
passaporte é falso. Se sua situação é ilegal, não tem como solicitar visto
permanente e, consequentemente, não pode trabalhar. Se condenado pelo uso de
passaporte falso, depois do transito em julgado, Battisti poderá sim ser
expulso, mas não poderá ir para Itália ou para qualquer outro Estado que possa
extraditá-lo. Vale destacar que se casar com uma brasileira ou tiver um filho
brasileiro, não poderá ser expulso e terá o direito ao visto permanente.



5. CONCLUSÃO.



Dentro da
perspectiva do Normativismo, como foi explicado acima, os Tratados possuem uma
força vinculativa, sendo um Pacto inter
partes, ou seja, um acordo entre as partes envolvidas, no caso, entre os
Estados internacionais. Interferindo internamente no ordenamento de cada
Estado. Segundo o próprio Kelsen afirma, o direito internacional é um campo
vinculativo do ordenamento interno do Estado, o que o mesmo considera como
pressuposto da norma fundamental hipotética.

Assim, por esse
pressuposto, a decisão do Governo brasileiro em não extraditar Cesare Battisti
consistiu em um ato de desrespeito ao tratado de extradição que vinculava por
via de regra o ordenamento jurídico interno brasileiro, visto que, pelo
entendimento do pacta sunt servanda
(os pactos devem ser respeitados), o Poder Executivo brasileiro violou um
pacto, uma lei entre partes, que poderá provocar uma resposta por parte do
Estado requerente, a Itália, que possui a soberania sobre seus cidadãos e sobre
as sanções e julgamentos.

Por outro lado,
a Itália desrespeitou o procedimento previsto em outro Tratado, que garantiria
o direito da ampla defesa, sendo assim, os dois Estados tiveram desrespeitos a
tratados, o que mostra que o direito internacional ainda não passa de um ideal
que ainda não se unificou em uma vontade, pois, os interesses dos países não
são unificados.

Vinculando as
idéias de Kelsen com o fato ocorrido, mostra que somente o Normativismo não
atende a todas as situações. Os fatores sócio-políticos influenciam bastante no
caminhar do Direito e da Justiça. O simples fato de o Brasil negar a extradição
de Battisti nos mostra que a Soberania Nacional ainda sobressai-se aos pactos e
acordos. O que é um ponto positivo, pois um Estado sem soberania e parte
integrante de vontade alheia. Porém o simples desrespeito ao mesmo tratado
também mostra por parte do Brasil, mostra a fragilidade de acordos sem sanções,
sem a devida garantia de que os pactos serão cumpridos e atendidos. Pois a
fragilidade dos órgãos de fiscalização internacionais bem como sua própria
existência recente ainda marca de seu engatinhamento para uma existência
relevante para o cenário internacional.





6. REFERÊNCIAS

BOBBIO,
Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico, tradução de Maria Celeste Cordeiro
Leite dos Santos, 5ª&nbsp;ed., Brasília: UNB, 1982.

STOLZE,
Pablo Gagliano, Novo curso de Direito Civil, volume I: Parte Geral, Saraiva,
São Paulo, 2011.

DINIZ,
Maria Helena. Conceito de Norma Jurídica como Problema de Essência, 2ª ed., São
Paulo: Saraiva 1996.

KELSEN,
Hans. Teoria Pura do Direito, tradução de João Baptista Machado, 6ª ed.,
Coimbra: Armênio Amado, 1984.

&nbsp;______.
Teoria Geral do Direito e do Estado, tradução de Luís Carlos Borges, 2ª ed.,
São Paulo: Martins Fontes, 1992.

REALE,
Miguel. Fundamentos do Direito, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

CAZETTA,
Ubiratan. Direitos Humanos e Federalismo – O incidente de Deslocamento de Competência.
Editora Atlas, São Paulo, 2009.

http://pt.scribd.com/doc/30143149/STF-Ext-1085-Battisti
acessado em&nbsp; 29 de maio de 2012 as 14h21min.



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