Espécies de poder constituinte - Poder constituinte originário*
Autor: paed | Publicado: 2014-07-06T16:26:00-07:00


São duas as espécies do poder constituinte identificadas pela doutrina: o originário e o derivado.



Poder constituinte originário (genuíno, primário, de primeiro grau ou inicial) é o poder de elaborar uma Constituição.&nbsp;



O poder constituinte originário faz a Constituição e não se prende a limites formais. &nbsp;É um poder essencialmente político, extrajurídico ou pré-jurídico, pois faz nascer a ordem jurídica, isto é, a ordem jurídica começa com ele, e não antes dele. É o poder de criar uma Constituição, quando o Estado é novo (poder constituinte originário histórico), ou quando uma Constituição é substituída por outra, em um Estado já existente (poder constituinte originário revolucionário).&nbsp;



É um poder inicial (sua obra é a base da ordem jurídica, pois cria um novo Estado, rompendo completamente com a ordem anterior), ilimitado autônomo (não tem que respeitar limites postos pelo direito anterior, isto é, a ordem jurídica anterior não limita a sua atividade de criar uma nova Constituição) e incondicionado (não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade, isto é, não está obrigado a seguir qualquer procedimento predeterminado para realizar a sua obra).&nbsp;



Quando se afirma que o poder constituinte originário é ilimitado (ou autônomo), tal natureza diz respeito à liberdade de atuação do poder constituinte originário em relação a imposições da ordem jurídica que existia anteriormente.&nbsp;



Assim, em 1988, o poder constituinte originário (Assembléia Nacional Constituinte) não se sujeitava a nenhum limite imposto pelo ordenamento constitucional que se esgotava (Constituição de 1969), no tocante ao seu papel de elaborar a Constituição Federal de 1988. &nbsp;Poderia - e, de fato, o fez - mudar completamente a estrutura constitucional do Estado brasileiro, em seus aspectos mais elementares, sem necessidade de obediência a qualquer limite imposto pelo ordenamento constitucional pretérito.&nbsp;



O caráter ilimitado do poder constituinte originário faz com que, entre nós, não seja juridicamente possível fiscalizar a validade de sua obra, vale dizer, ão é juridicamente possível ao Poder Judiciário fiscalizar a validade das normas inseridas na Constituição, no momento de sua elaboração, pelo poder constituinte originário.&nbsp;



A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é mansa a respeito, visto que o poder constituinte não se encontra sujeito a quaisquer limites impostos pela ordem jurídica interna, tampouco a limitações de ordem suprapositiva.&nbsp;



O poder constituinte originário é também um poder permanente, pois não se esgota no momento do seu exercício, isto é, na elaboração da Constituição. &nbsp;Ele subsiste fora da Constituição e está apto para manifestar-se novamente a qualquer momento, quando convocado pelo povo, aguardando um momento ulterior oportuno, para nova manifestação, por meio de um movimento revolucionário, que convoque uma nova assembléia nacional constituinte ou outorgue uma nova Carta Política.&nbsp;



Alguns constitucionalistas fazem a ressalva de que o poder constituinte originário deve ser visto como ilimitado e incondicionado somente no âmbito o ordenamento jurídico pátrio, porque, no plano externo, não estaria legitimado a violar regras mínimas de convivência com outros Estados soberanos, estabelecidas no Direito Internacional.&nbsp;



O Direito Internacional funcionaria, pois, como uma limitação ao poder constituinte originário, visto que seria juridicamente inaceitável, contemporaneamente, por exemplo, a elaboração de uma Constituição que contivesse normas frontalmente contrárias às regras internacionais de proteção aos direitos humanos.&nbsp;



Na mesma linha, há autores que propugnam a existência de limites impostos pelo direito natural à atuação do poder constituinte originário. &nbsp;Pra eles, imperativos de direito suprapositivo, de valores éticos superiores, de uma consciência jurídica coletiva imporiam limites ao conteúdo das normas constitucionais postas pelo constituinte originário.&nbsp;



Existe, ainda, uma terceira espécie de objeção, de ordem lógica, ao caráter ilimitado do poder constituinte originário. Importantes constitucionalistas afirmam que não poderiam ser estabelecidas na Constituição normas que impliquem a aniquilação ou o desaparecimento do Estado, a abdicação à sua soberania ou à sua identidade (seria inválido, por exemplo, dispositivo constitucional que previsse a anexação do Estado por outro).&nbsp;



Em que pesem essas ressalvas - algumas, como a última, inegavelmente congruentes com a própria natureza do poder constituinte - no Brasil predomina a doutrina positivista, segundo a qual não há limites à atuação do poder constituinte originário.&nbsp;



Com isso, pode-se dizer que, teoricamente, o poder constituinte originário, em nosso País, é ilimitado na sua função de iniciar a ordem jurídica do novo Estado, não devendo obediência ao direito internacional, tampouco a considerações de ordem suprapositiva, advindas do direito natural, ou a qualquer outras.&nbsp;



*Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Constitucional Descomplicado. 4ª edição. Editora Método.&nbsp;