Prudências, ousadias e mudanças necessárias no STF
Autor: Leandro Abate" | Publicado: 2010-12-28T17:32:00-02:00


Ótimo texto de Luís Roberto Barroso publicado no site Conjur

Por Luís Roberto Barroso

Este texto sobre o Direito Constitucional   faz parte da Retrospectiva 2010, série de artigos sobre os principais fatos nas diferentes áreas do Direito e esferas da Justiça ocorridos no ano que termina.



Introdução
A
 resenha que se segue está dividida em duas partes. Na Parte I, faz-se a
  retrospectiva de alguns fatos relevantes, bem como o levantamento e a 
 análise crítica de algumas das principais decisões do Supremo Tribunal 
 Federal (STF) no período. Foi escrita em colaboração com Eduardo  
Mendonça, mestre e doutorando pela Universidade do Estado do Rio de  
Janerio (UERJ). Na Parte II, procede-se a uma apreciação dos métodos de 
 deliberação do STF para, ao final, apresentarem-se duas sugestões de  
mudança. Para essa segunda parte, contei com a colaboração de Patrícia  
Perrone Campos Mello, igualmente mestre e doutoranda pela UERJ.



Parte I 
Fatos e decisões relevantes
Luís Roberto Barroso
Eduardo Mendonça[2]

Judicicialização do Processo Eleitoral
O
 processo eleitoral dominou a agenda política de 2010. Junto com ele,  
ora  como coadjuvante, ora como protagonista, esteve o Poder Judiciário.
  Em um ano no  qual foi necessário declarar a constitucionalidade do  
humor, repetiu-se a  história recente: algumas das controvérsias  
jurídicas e morais mais importantes  tiveram seu capítulo final no  
Supremo Tribunal Federal. Nas primeiras resenhas  que escrevi para o ConJur,
  lá se vão alguns anos, a judicialização da  vida era tratada como um  
fenômeno novo, que causava certo espanto a muitos  observadores. Pois já
  não é assim. A presença de juízes e tribunais nas  manchetes  
jornalísticas incorporou-se à rotina da democracia brasileira. Há   
aspectos típicos e atípicos nessa expansão judicial, que tem sido objeto
  de  vasta literatura nacional e internacional[3].

Um
  outro aspecto dessa realidade, menos explorado, envolve a percepção de
  que  os atores políticos passaram a organizar suas disputas (também) 
em  torno de  categorias jurídicas, valendo-se da linguagem do Direito e
 dos  direitos em seu  próprio discurso. Esse é um bom indício de que a 
 sociedade começa a incorporar  ao seu imaginário uma dose de sentimento
  constitucional genuíno e preocupações  com a legalidade. É bom que 
seja  assim. A Constituição de 1988, com todas as  suas circunstâncias, 
contém  um bom projeto de país nos seus valores e nos seus  propósitos. É
 fora  de dúvida, no entanto, que ainda enfrentamos disfunções  
atávicas, como o  patrimonialismo, o oficialismo e certa escassez de 
virtudes   republicanas. Mas a demanda por mais legitimidade democrática
 e por  melhor  administração pública tem aumentado significativamente. E
 já há  vitórias a  celebrar: as crises políticas têm sido enfrentadas 
dentro da  ordem institucional  em vigor e com a participação do 
Judiciário. Já  ninguém pensa em chamar as  tropas.

Nos
 dois tópicos que se  seguem, faz-se um breve levantamento de fatos  
relevantes ocorridos no  âmbito do direito constitucional, bem como uma 
seleção  de alguns casos  emblemáticos julgados nesse ano judiciário. Um
 observador atento  notará  um Supremo Tribunal Federal que alterna 
momentos de maior intervenção  na  vida política com outros de mais 
autocontenção. Como é próprio,  aliás, de um  tribunal constitucional. A
 vida é feita de prudências e  ousadias. A ênfase em  uma ou outra 
compõe a complexa e dinâmica equação  de poder no constitucionalismo  
democrático, que procura conciliar  soberania popular — isto é, vontade 
das  maiorias — com limitação do  poder, vale dizer, respeito aos 
direitos  fundamentais e à legalidade.

Alguns fatos dignos de nota
1. Emendas constitucionais aprovadas em 2010
Quatro
 emendas constitucionais foram aprovadas em 2010 (63 a 66).  Passa-se a 
 um breve comentário sobre cada uma delas. A Emenda  Constitucional 63, 
de 4 de  fevereiro de 2010, alterou o parágrafo 5º do  artigo 198, que 
já impunha ao  legislador federal o dever de editar lei  dispondo sobre o
 regime jurídico e a  regulamentação das atividades de  agente 
comunitário de saúde e agente de combate  a endemias. Pela nova  
redação, a lei deverá estabelecer um plano de carreira e  um piso  
salarial nacional, impondo-se a União o dever de prestar assistência   
financeira aos demais entes para que este possa ser cumprido.

A
  Emenda Constitucional 64, de 4 de fevereiro de 2010, alterou o artigo 
 6º,  explicitando o direito social fundamental à alimentação. Embora se
  possa dizer  que tal conteúdo já estaria implícito no direito à saúde e
  no próprio princípio  da dignidade da pessoa humana — constituindo uma
  das prestações mais elementares  do chamado mínimo existencial —, a  
menção expressa tem valia simbólica. A Emenda  Constitucional 65, de 13 
 de julho de 2010, alterou a denominação do Título VII,  da 
Constituição,  que passou a mencionar, de forma específica, o jovem.
 Do   ponto de vista (pouco mais) substancial, foi acrescentado um 
parágrafo  8º ao  artigo 227, determinando ao legislador que edite: (i) o
 estatuto da  juventude, destinado a regular direitos específicos desse segmento da  população; e (ii) o plano nacional de juventude, de duração decenal, cuja  função seria articular os diversos níveis do Poder Público para a execução de  políticas públicas.

Por
  fim, a Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010, alterou o   
parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição, que dispõe sobre o divórcio,
   suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um 
ano  ou de  comprovada separação de fato por mais de dois anos. A 
alteração  merece destaque,  do ponto de vista teórico, por afastar o 
viés  claramente paternalista do texto  original. Embora o Poder Público
 possa  adotar medidas razoáveis para estimular  ou desestimular 
determinados  comportamentos, tendo em vista a promoção de  valores ou 
interesses  sociais, tais restrições nunca serão banais, exigindo  
justificação  consistente, baseada em argumentos de razão pública[4].

Essa
  ressalva ganha ainda mais força em se tratando de questões  
existenciais,  como as que envolvam o estabelecimento, manutenção e  
dissolução de vínculos  conjugais. No plano moral, certamente é possível
  sustentar a posição de que o  casamento e as demais formas de união  
civil não devem ser banalizadas, sendo  recomendável que os casais  
reflitam cuidadosamente antes de assumir vínculos e,  uma vez que os  
tenham assumido, busquem superar suas eventuais diferenças. No  entanto,
  não parece legítimo que o Estado imponha essa ou qualquer outra visão 
  acerca do tema, forçando duas pessoas a permanecerem formalmente 
casadas  por  qualquer período que seja.

2. Súmulas Vinculantes aprovadas em 2010
O
 STF editou três novas Súmulas Vinculantes em 2010. São elas: Súmula   
Vinculante 28: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como  
requisito  de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda  
discutir a exigibilidade  de crédito tributário”; Súmula Vinculante 29: 
 “É constitucional a adoção, no  cálculo do valor de taxa, de um ou mais
  elementos da base de cálculo própria de  determinado imposto, desde 
que  não haja integral identidade entre uma base e  outra”; e Súmula  
Vinculante 31: “É inconstitucional a incidência do Imposto  sobre  
Serviços de Qualquer Natureza — ISS sobre operações de locação de bens  
 móveis”.

O tribunal chegou a aprovar uma quarta Súmula Vinculante, de número 30[5],
  que assentava a  inconstitucionalidade de leis estaduais que, ao  
conceder incentivos fiscais,  promovam a retenção da parcela de  
arrecadação a que os Municípios façam jus. A  publicação dessa Súmula  
foi suspensa para maior reflexão da Corte por sugestão  do ministro Dias
  Toffoli, que identificou precedentes envolvendo situação um  pouco  
diversa, mas que mereceria tratamento similar. Trata-se das hipóteses em
   que o Estado admite o pagamento do tributo por meio da dação de bens 
 em  pagamento, sem que reparta essa forma de arrecadação com os  
municípios.

3. A mudança na Presidência do Supremo Tribunal Federal 
A
 posse do ministro Cezar Peluso na presidência do STF trouxe, como   
previsível, uma mudança de estilo. Seu antecessor, ministro Gilmar  
Mendes,  cultivou o hábito de pronunciamentos rotineiros à imprensa, nos
  quais comentava  não apenas questões afetas à Corte, como também temas
  políticos e atualidades em  geral. Sob críticas e aplausos, conforme a
  visão de cada um, introduziu um certo  ativismo extrajudicial, 
 que não tinha precedente. O ministro Cezar  Peluso, magistrado de  
carreira, segue uma tradição de maior discrição, em que o  juiz fala,  
como regra, nos autos do processo. Sua ênfase tem sido em questões   
internas do Judiciário e na defesa do padrão de remuneração da  
magistratura e  dos servidores do Judiciário, o que fez de maneira  
desassombrada e enfrentando  as críticas previsíveis. Há menos de um ano
  no cargo, ainda não é o caso de um  balanço mais abrangente.



Alguns destaques na jurisprudência constitucional de 2010
1. Manutenção da Lei de Anistia (ADPF 153/DF, Rel. Min. Eros Grau,  DJe 06 ago. 2010)
A
 ADPF 153, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do  
Brasil,  pretendia: (i) atribuir à Lei 6.683/79 (Lei da Anistia)  
interpretação conforme a  Constituição para declarar que a anistia  
concedida aos crimes políticos ou  conexos praticados durante o regime  
militar não se estenderia aos crimes comuns  praticados pelos agentes da
  repressão contra opositores políticos; ou (ii) que  fosse declarado 
que  a Lei da Anistia não teria sido recepcionada pela  Constituição de 
 1988. O fundamento dos pedidos era o de que a anistia irrestrita  aos  
agentes do Estado teria violado inúmeros preceitos fundamentais. Duas   
alegações merecem destaque especial.

Em
 primeiro lugar, o  requerente sustentou a ocorrência de ofensa ao 
artigo  5º, XXXIII, que  contempla o direito fundamental a receber 
informações de  interesse  público e particular dos órgãos públicos. Por
 esse argumento, a  anistia  concedida a pessoas indeterminadas teria 
impedido ou dificultado o   acesso à verdade. Em segundo lugar, a 
dignidade das vítimas e do povo  brasileiro  em geral teria sido usada 
como moeda de troca em uma  transação política,  negociando-se a 
impunidade dos criminosos de Estado  pela transição ao Estado  
democrático de direito. Ambos os fundamentos  foram rejeitados por 
maioria de  votos, vencidos os ministros Carlos  Britto — que concedia 
interpretação conforme  a lei para exigir que o  Judiciário fizesse uma 
análise caso a caso —, e Ricardo  Lewandowski,  que afastava a 
incidência da lei em relação aos crimes de tortura.

A
  maioria foi liderada pelo voto do relator, ministro Eros Grau, que  
destacou  a natureza política do compromisso consubstanciado na Lei de  
Anistia, firmado  pelas forças políticas então atuantes para tornar  
possível a redemocratização.  Não caberia ao STF modificar as bases  
desse compromisso para, reduzindo o  alcance expresso da anistia  
concedida, excluir da sua incidência os crimes  comuns praticados sob  
motivação política. O reconhecimento dessa realidade  histórica não  
importaria transação com o princípio da dignidade humana, tampouco   
seria incompatível com o repúdio à tortura e às demais formas de  
tratamento  degradante. Prevaleceu, igualmente, o entendimento de que  
não haveria barreira  intransponível ao conhecimento da verdade, cabendo
  ao Estado fornecer as  informações pertinentes ao período.

Na
  vida existem missões de justiça e missões de paz. O STF optou pela   
segunda. Como é natural, essa decisão não impede a eventual  
responsabilização do  Estado brasileiro no plano internacional. Em  
decisão proferida em 14 de dezembro  de 2010, a Corte Interamericana de 
 Direito Humanos condenou o Brasil pelo  desaparecimento de 62 pessoas 
na  região do Araguaia, entre 1972 e 1974. A Corte  considerou que as  
disposições da Lei da Anistia que impedem a apuração e  julgamento  
desses fatos seriam incompatíveis com a Convenção Interamericana de   
Direitos Humanos[6].

2. Aplicabilidade imediata da “Lei da Ficha Limpa" (RE 631.102/PA, Rel.  Min. Joaquim Barbosa, DJe 9 nov. 2010)
No
 caso mais polêmico de 2010, o STF acabou por considerar  constitucional
 e  passível de aplicação imediata a Lei Complementar  135/2010, que 
introduziu novas  hipóteses de inelegibilidade. A chamada  Lei da Ficha 
Limpa, dotada de respaldo  social maciço, originou-se de  iniciativa 
popular capitaneada pelo Conselho  Federal da Ordem dos  Advogados do 
Brasil. Como era de se esperar, candidatos  afetados pelas  novas regras
 foram à Justiça Eleitoral questionar a própria  validade da  lei e/ou 
sua aplicabilidade já às Eleições de 2010, sob dois   fundamentos 
principais: (i) a nova lei atribuiria consequências  jurídicas  
negativas a fatos ocorridos antes da sua edição, constituindo  hipótese 
 inconstitucional de retroatividade; e (ii) a lei violaria de  forma 
direta o art.  16 da Constituição, que impede à modificação das  regras 
eleitorais há menos de  um ano das eleições.

Em
 decisão  majoritária, o Tribunal Superior Eleitoral considerou a lei 
válida  e  desde logo aplicável, entendendo que as regras de 
inelegibilidade não  fariam  parte do processo eleitoral propriamente 
dito, mas sim de uma  etapa preparatória  logicamente anterior. O TSE 
afirmou, ainda, que não  haveria retroação no ato de  se aplicar de 
forma imediata as novas  regras de inelegibilidade, não existindo,  por 
parte dos candidatos,  qualquer direito adquirido à condição de 
elegibilidade  que porventura  ostentassem antes do advento da LC 
135/2010. Contra essa decisão,  foram  interpostos diversos recursos 
extraordinários, tendo o STF reconhecido a   repercussão geral da 
questão constitucional em debate[7].

Ao
  apreciar a questão, num julgamento marcado por longo e acirrado 
debate,  o  STF se dividiu em dois blocos. O primeiro — formado pelo 
relator,  ministro  Carlos Britto, e pelos ministros Ricardo 
Lewandowski, Ellen  Gracie, Joaquim  Barbosa e Cármen Lúcia — sustentou a
 validade e a  aplicabilidade imediata da  lei, confirmando o acórdão do
 TSE. Em  sentido contrário, entendendo que a lei  somente poderia ser 
aplicada a  partir das próximas eleições, votaram os  ministros Cezar 
Peluso, Marco  Aurélio, Celso de Mello, Gilmar Mendes e Dias  Toffoli. 
Configurado o  empate, o tribunal passou a um longo debate acerca da  
fórmula adequada  para a resolução do impasse. Após ser descartada a 
atribuição  de um  segundo voto ao presidente da Corte — medida prevista
 no artigo 13, IX,  do  Regimento Interno[8],
  de  constitucionalidade duvidosa — decidiu-se pela manutenção da  
decisão proferida  pelo TSE, que reconhecera a aplicabilidade imediata  
da Lei da Ficha Limpa.

Tal
 solução, adotada por uma Corte  dividida, naquela situação, de forma  
irreconciliável, justifica um  comentário à parte. Uma vez mais o STF 
foi chamado  a proferir a palavra  final em uma questão política de 
importância capital. De  certa forma, é  possível dizer que o tribunal 
testou e confirmou seu próprio   prestígio, uma vez que sequer foi 
cogitada a possibilidade de se  desrespeitar ou  contornar a decisão da 
Corte, mesmo quando pareceu  bastante palpável a hipótese  de se decidir
 pela não-aplicabilidade da  lei, contrariando o sentimento social  mais
 do que dominante. É bom que  seja assim.

A
 jurisdição constitucional cresce em importância  justamente nos 
momentos em  que é necessário contrariar as maiorias em  nome dos 
valores fundamentais de uma  dada sociedade ou mesmo do  processo 
civilizatório. O equilíbrio entre o devido  respeito à política  
majoritária e a preservação de tais valores é tênue e  sujeito à  
possibilidade permanente de revisão. A interpretação jurídica produz   
algumas certezas positivas, outras negativas, e muitas zonas cinzentas. 
 Um  Tribunal Constitucional deve lutar pelas certezas — que serão,  
naturalmente, as  suas certezas — e saber escolher os cinzas
  certos. Em muitos  casos, porém, deverá reconhecer a hora de permitir 
 que a sociedade escolha o seu  próprio caminho razoável. Como regra — e
  seria possível cogitar inúmeras  exceções mais do que defensáveis — 
uma  Corte dividida deve pensar duas vezes  antes de sobrepor o seu 
juízo a  uma decisão emanada do processo político.  

3. Possibilidade de se decretar a prisão preventiva de Governador de  Estado (HC 102.732/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 7 mai. 2010)
Nesse
 caso, o Supremo Tribunal Federal manteve a prisão preventiva do   
governador do Distrito Federal, decretada pelo Superior Tribunal de  
Justiça sob  o fundamento de que o Chefe do Executivo estaria  
interferindo na investigação  criminal que se encontrava em curso. O  
precedente merece destaque tanto por sua  enorme repercussão política,  
quanto por ter servido para que o STF reafirmasse,  agora em concreto, o
  caráter excepcional das regras constitucionais que  estabelecem a  
irresponsabilidade penal relativa do Presidente da República (art.  86, §
  4º) e sua imunidade contra a prisão (art. 86, § 3º). No entendimento 
da   Corte, inicialmente veiculado no julgamento da ADI 1.020/DF, tais  
previsões  encontram-se em tensão permanente com o princípio republicano
  e, por isso mesmo,  devem receber interpretação restrita, não sendo  
extensíveis aos governadores.

Vale
 a ressalva, porém, de que ainda  subsiste formalmente, na 
jurisprudência  do STF, o entendimento de que  as Constituições 
estaduais podem condicionar o  recebimento de denúncia  contra o 
governador à autorização da Assembleia  Legislativa, de forma  simétrica
 ao que dispõe o artigo 51, I, da Constituição  Federal[9].
  Um dos argumentos  sustentados pela defesa do então governador José  
Roberto Arruda foi o da  incompatibilidade entre este entendimento e a  
possibilidade de prisão  preventiva, que seria um minus em  
relação ao recebimento de denúncia e a  consequente instauração de  
processo criminal. Ainda que não haja uma contradição  formal entre as  
duas situações — que envolvem a interpretação de dispositivos  distintos
  —, é fora de dúvida que elas não convivem bem. O Supremo terá a   
oportunidade de analisar o tema e, se for o caso, rever sua  
jurisprudência, em  duas ações diretas de inconstitucionalidade  
ajuizadas pelo Procurador-Geral da  República[10].

4. Pedido de intervenção no Distrito Federal (IF 5.179/DF, Rel.  Min. Cezar Peluso, DJe 8 out. 2010)
Trata-se
 de precedente que merece destaque pela repercussão política e  por  seu
 desfecho, que confirmou a excepcionalidade da intervenção  federal. A 
crise  política que levou à prisão preventiva do governador  do Distrito
 Federal  tornou-se ainda mais grave quando veio à tona o  possível 
envolvimento de  inúmeros deputados distritais. Criou-se,  assim, um 
impasse no processo de  responsabilização política do Chefe do  Poder 
Executivo, que deveria se  desenrolar perante a Casa Legislativa.  
Diante desse quadro, o Procurador-Geral  da República ingressou com  
ação direta interventiva por alegada violação aos  princípios  
republicano e democrático, bem como ao sistema representativo.

No momento em que foi proposta, a ação parecia fadada à procedência,
   com todas as implicações negativas associadas a uma intervenção  
federal plena,  com afastamento dos Poderes constituídos. A primeira sob
  a Constituição de  1988[11].
  No entanto, em um  exercício de sensibilidade política e 
autocontenção,  o STF aguardou os  desdobramentos naturais da crise, que
 já chegara a  um ponto de ruptura  espontânea. Com a renúncia do 
Governador, o próprio  sistema político se  reorganizou e assumiu um 
compromisso de  reconstrução de sua legitimidade  democrática. Nesse 
novo contexto, a  Corte, por maioria, entendeu que a medida  drástica da
 intervenção  federal seria agora inadmissível, uma vez que os  diversos
 Poderes e  instituições públicas competentes teriam desencadeado, no  
desempenho de  suas atribuições constitucionais, ações adequadas para  
restabelecer a  normalidade institucional.

5. Humor e liberdade de imprensa (ADI 4.451/DF, Rel. Min. Carlos Britto,  DJe 13 set. 2010)
O STF referendou medida cautelar concedida pelo ministro Carlos Britto[12], que havia suspendido a  eficácia de dispositivos da Lei 9.504/97[13],
  os quais impunham restrições às emissoras de rádio  e televisão quanto
 à  divulgação de charges, sátiras ou outras formas similares  de 
expressão  humorística tendo por objeto candidatos, partidos ou 
coligações   políticas. O Tribunal entendeu que o humor – ainda quando 
seja ácido ou  até de  mau gosto – constitui uma forma legítima de 
expressão e de  informação, protegida  pelos artigos 5º, IV, IX e XIV, 
bem como pelo  artigo 220, da Constituição de  1988. A decisão vem se 
somar a uma  consistente linha jurisprudencial do STF em  favor da ampla
 liberdade de  expressão e, com especial destaque, de imprensa[14].

6. Quebra de sigilo bancário por requisição direta da Receita Federal (AC  33/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 2 dez. 2010)
Ao
 contrário da liberdade de expressão, os limites da privacidade em  face
 do  próprio Estado ainda se encontram em fase de definição. Na  sessão 
de 24 de  novembro de 2010, o tribunal negou referendo a uma  medida 
liminar concedida, em  2003, pelo ministro Marco Aurélio, a qual  
suspendera a aplicação de dispositivos  da Lei Complementar nº 105/2001 
 que conferem à Receita Federal a prerrogativa de  requisitar 
informações  protegidas pelo sigilo bancário diretamente às  
instituições  financeiras, afastando a necessidade de autorização 
judicial. A  posição  majoritária, à qual aderiram cinco ministros, foi 
no sentido de que a   hipótese não constituiria quebra de sigilo, uma 
vez que as informações  teriam de  ser preservadas pela própria Receita,
 vedando-se sua  divulgação pública.

No
 julgamento definitivo da questão, em 15 de  dezembro de 2010, o 
ministro  Gilmar Mendes manifestou sua mudança de  entendimento, 
alinhando-se à posição  defendida pelos ministros Marco  Aurélio, Cezar 
Peluso, Celso de Mello e Ricardo  Lewandowski.  Inverteu-se, assim, a 
maioria verificada no julgamento anterior.  Com o  respeito devido e 
merecido aos ministros que sustentaram a posição   minoritária, a 
decisão final adotou a leitura adequada do instituto do  sigilo de  
dados, que se insere no rol de garantias constitucionais à  privacidade.
 Com  efeito, não parece razoável a premissa de que não há  direito a 
sigilo em face do  próprio Estado, como se este tivesse a  prerrogativa 
de exercer uma supervisão  constante da vida privada.

Na
  verdade, a experiência histórica — remota e recentíssima — demonstra  
que  muitas vezes é o próprio Poder Público que invade o espaço  
reservado à vida  privada, por fundamentos os mais diversos. Mesmo  
quando estes sejam legítimos,  como o interesse em se evitar a sonegação
  ou outros desvios, é preciso manter  salvaguardas. A limitação ao 
poder  do Estado para proteger direitos fundamentais  é, precisamente, o
  objetivo central do constitucionalismo. Não fica de pé,  portanto, a  
ideia — típica de um Estado policial — de que o acesso às  informações  
por parte de órgãos públicos não constituiria quebra de sigilo.

No
  Brasil, sob a Constituição de 1988, tem prevalecido a compreensão de  
que a  quebra dos sigilos depende, como regra geral, de decisão  
proferida pelo Poder  Judiciário, devidamente motivada. Impede-se,  
assim, a banalização das devassas à  vida privada, uma vez que a  
autoridade interessada na obtenção dos dados passa a  ter o dever de  
demonstrar, para um julgador imparcial, os indícios de  anormalidade que
  justificam a restrição ao direito fundamental ao sigilo[15].
  Ao confirmar essa orientação —  ainda que de forma oscilante —, o STF 
 manteve essa lógica e impediu que a quebra  de sigilo fosse convertida 
 em medida cotidiana da administração tributária.



Parte II
Modelo decisório do Supremo Tribunal Federal e duas sugestões de  mudança
Luís Roberto Barroso
Patrícia Perrone Campos Mello[16]

Deliberação e processo decisório
O
 Poder Judiciário, na maior parte das democracias do mundo, desempenha  
um  papel assemelhado. A função jurisdicional consiste na interpretação e
  aplicação  do Direito vigente para o fim de solucionar litígios. Em  
alguns países, dentre  os quais o Brasil, admitem-se algumas hipóteses  
em que a jurisdição é exercida  fora de situações concretas de conflito,
  como ocorre nas ações diretas de  controle abstrato da  
constitucionalidade das leis. Como regra, o primeiro grau  de jurisdição
  é exercido por um juiz singular, ao passo que as instâncias  recursais
  são compostas por órgãos colegiados. A uniformidade, todavia, costuma 
  terminar aí. Pelo mundo afora, varia de maneira significativa, no 
âmbito  dos  tribunais, o modo de interação entre seus membros e de 
produção de  soluções.  Existem diferentes modelos de deliberação — 
interno e  externo — e de construção  da decisão final — agregativo e 
deliberativo.

O modelo de decisão interna,
  de inspiração europeia, caracteriza-se  pela natureza reservada da  
deliberação, em que não há acesso dos advogados, das  partes ou do  
público em geral à discussão travada entre os membros do órgão   
judicial. A solução para o caso em julgamento é produzida inteiramente a
  portas  fechadas. A argumentação dos juízes se dá no interior das  
cortes e seus  entendimentos individuais não são expostos ao público.  
Nos tribunais que seguem  este modelo, os principais interlocutores de  
cada magistrado são os outros  magistrados. Raramente há audiências  
públicas e sustentações orais. Em alguns  casos, não há sequer a  
possibilidade de publicar votos divergentes. As cortes se  manifestam  
como instituição, por meio de decisões únicas, que correspondem ao   
consenso alcançado após o debate entre seus membros. Acredita-se que o  
modelo de  decisão interna constitui um facilitador da interação e do  
debate entre os  juízes. A não exposição de suas discussões ao público  
tornaria mais viáveis  concessões recíprocas e eventuais mudanças de  
opinião para a construção de um  entendimento comum. Por outro lado,  
afirma-se, a relação com a sociedade e a  possibilidade de controle  
social ficam reduzidos.

No modelo de decisão externa,
 de  influência norte-americana, parte das  discussões é feita de 
maneira  pública. No caso da Suprema Corte dos Estados  Unidos, além da 
 sustentação oral, é possível a arguição dos advogados pelos  juízes. Ao
  final dos debates, há uma conferência interna. Mas cada Justice  pode
  produzir o seu próprio voto ou aderir à posição de outro. É comum a   
elaboração de votos dissidentes. Nesse arranjo institucional, os juízes,
  por  certo, mantêm uma interlocução entre si; mas, muito  
frequentemente, eles se  dirigem, mesmo, é ao público externo, mandando 
 sua mensagem para a sociedade, os  atores políticos, a imprensa e 
grupos  de interesse. Afirma-se que esse segundo  modelo tem a virtude 
de  estabelecer um diálogo entre o Judiciário e a sociedade.  Por outro 
 lado, a maior exposição dos membros do tribunal à opinião pública   
dificultaria concessões e mudanças de entendimento, funcionando como um 
 inibidor  do poder persuasivo da argumentação. Além disso, não é 
incomum  que a  apresentação de votos com razões de decidir distintas 
prejudique  a compreensão  do real sentido e alcance do julgado, 
trazendo  dificuldades práticas  supervenientes.

O processo decisório, por sua vez, poderá ser deliberativo ou agregativo. O  método deliberativo
  caracteriza-se pela construção conjunta do argumento,  mediante 
prática  discursiva que facilite concessões recíprocas entre os  
julgadores e a  produção de consenso. É a fórmula usual no modelo de 
decisão  interna.  No método agregativo, diferentemente, a 
decisão será o produto   do somatório de votos individuais, cabendo ao 
observador interpretar  qual foi o  entendimento colegiado do tribunal, 
como geralmente ocorre  no modelo de decisão  externa. Como intuitivo, 
essas divisões  esquemáticas rígidas têm fim didático e  ajudam a 
visualizar opções  institucionais contrapostas. No mundo real, porém, os
  tribunais  combinam características de ambos os modelos.

O modelo decisório do Supremo Tribunal Federal. Problemas e sugestões para  sua resolução
Dentre
 as cortes constitucionais do mundo, é provável que o Supremo  Tribunal 
 Federal brasileiro seja o que pratica de forma mais radical o  modelo 
externo e  agregativo. De fato, os debates travados pelos  ministros são
 não apenas abertos  ao público como amplamente divulgados,  inclusive 
por via da televisão aberta.  Por outro lado, a apresentação  dos votos 
individuais, sem qualquer conferência  interna prévia,  constitui a 
regra geral. Assim, os julgados da Corte não são  veiculados  mediante 
uma decisão unitária, consensual, consistindo na soma de   manifestações
 particulares. Pois bem: o modelo de deliberação pública e  votos  
individuais tem muitas virtudes, inclusive as da transparência,  
mobilização da  sociedade e controle social. Mas precisa ser  
aperfeiçoado, em nome da clareza e  da racionalização dos trabalhos.

O primeiro grande problema a ser superado é que a
  tese jurídica afirmada  pelo Supremo Tribunal Federal, colegiadamente,
  como razão de decidir, é de  difícil identificação em alguns casos.
  Isso ocorre porque, embora se forme  uma maioria no que respeita ao  
desfecho da hipótese submetida à Corte, cada  ministro externa seu  
próprio entendimento, nem sempre convergente, sobre os  fundamentos que 
 justificam tal desfecho. Além disso, as decisões proferidas pelo  STF, 
 por serem produto da soma dos votos individuais de seus integrantes, 
são   frequentemente extensíssimas. Isso é especialmente verdadeiro no  
julgamento de  casos de maior repercussão. Há uma opção maximalista que 
 nem sempre é positiva.  Em razão dessas especificidades, surge uma 
outra  disfunção: a  tendência a prevalecer o voto do relator 
 como expressão da decisão alcançada  pela Corte, mesmo quando não tenha
  havido adesão majoritária a pontos centrais  nele expressos,  
gerando-se uma percepção distorcida do que foi efetivamente  decidido.  
Por vezes acontece o contrário: do voto do relator deixa de constar   
algo que foi objeto de deliberação majoritária, mas que não correspondia
  à sua  opinião. O ponto é especialmente sensível nos casos em que a  
decisão do Tribunal  tenha eficácia vinculante, sendo necessário  
determinar exatamente o que  deve ser observado pela Administração Pública e pelos demais órgãos do Poder  Judiciário.

A
  primeira sugestão de mudança destina-se a enfrentar essas 
dificuldades.  A  providência alvitrada é bastante simples. Após os 
debates e a  votação realizados  em sessão pública, e sem prejuízo da 
apresentação  dos votos individuais pelos  ministros, o relator do caso 
deverá: i) redigir uma ementa  representativa dos fundamentos e conclusões que obtiveram adesão da maioria;  e ii) dela deverá constar a proposição ou tese jurídica que  serviu como premissa necessária à decisão da Corte, à semelhança dos  holdings do common law.
  Tal ementa, que poderá ser elaborada na  sessão de julgamento ou  
posteriormente, deverá ser submetida à aprovação dos  Ministros que  
votaram com a posição vencedora. Tomando-se como exemplo a ADPF  46, em 
 que se discutiu a questão do chamado “monopólio postal”, a ementa diria
   algo assim: “O serviço postal tem natureza de serviço público e não 
de  atividade  econômica, sendo legítimo o regime de privilégio 
estabelecido  pela lei em favor  da ECT”. Essa é a sugestão, portanto, 
no que diz  respeito à maior clareza do  pronunciamento da Corte.

A
 segunda  sugestão é voltada à maior racionalidade do processo 
deliberativo.   Faria enorme diferença se o voto do relator — ou uma 
minuta dele —  circulasse  pelos ministros anteriormente à sessão. Isso 
permitiria que  os julgadores que  estivessem de acordo com ele, em sua 
integralidade,  simplesmente aderissem. Ou  agregassem apenas o que 
fosse diferente. Com  isso, ficariam poupados do trabalho  imenso — e 
desnecessário — de  escrever um voto para, no fim, dizer a mesma  coisa.
 Por outro lado, os  que divergissem da posição do relator já poderiam  
comparecer à sessão  com sua manifestação, tornando dispensável — ou, no
 mínimo,  menos  frequente — o pedido de vista para a elaboração de voto
 contrário. As   sessões plenárias comportariam julgamento de um número 
maior de  processos e os  adiamentos decorrentes de vistas seriam 
reduzidos  significativamente.

O
 Supremo Tribunal Federal, que se tornou um  dos protagonistas da 
democracia  brasileira e que tem servido bem ao  país, passa por um 
momento de  transformações. A primeira delas está em  curso: a redução 
drástica do número de  processos, por meio de  mecanismos de 
racionalização, como é a repercussão geral.  A segunda  virá com o 
tempo, com a progressiva percepção de que a leitura do voto   em sessão 
deverá ser abreviada, limitando-se às ideias centrais. A  terceira se  
contém nas propostas aqui compartilhadas: a minuta do voto  do relator 
deverá  circular previamente entre os ministros e a ementa do  julgado 
deverá expressar  objetivamente a tese jurídica vencedora,  sendo 
submetida à aprovação da maioria  que se formou.


[2] Mestre em Direito e  Doutorando pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. Autor do livro  A Constitucionalização das Finaças Públicas no Brasil: Devido Processo  Orçamentário e Democracia, 2010.

[3]
  Giselle Cittadino,  “Judicialização da política, constitucionalismo  
democrático separação de  Poderes”. In: Luiz Werneck Vianna (Org.). A Democracia e os três  Poderes no Brasil, 2002; Luís Roberto Barroso, Judicialização, ativismo  judicial e legitimidade democrática. Revista de Direito do Estado 13:71,  2009, e Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no  Brasil contemporâneo. Revista de Direito do Estado 16:3, 2010; e Oscar  Vilhena Vieira, Supremocracia. In: Daniel Sarmento (coord.), Filosofia  e teoria constitucional contemporânea, 2009, p. 483-502. Há inúmeros grupos  de pesquisa em cursos de pós-graduação dedicados ao tema. V. Anais do I Forum  de Grupos de Pesquisa em Direito Constitucional, 2009. No direito comparado,  v., dentre muitos, Ran Hirschl, Towards juristocracy, 2007, e Alec Stone  Sweet, Governing with judges – Constitutional politics in Europe, 2000.

[4] O uso da razão  pública
  importa em afastar dogmas religiosos ou ideológicos – cuja validade  é
  aceita apenas pelo grupo dos seus seguidores – e utilizar argumentos 
que  sejam  reconhecidos como legítimos por todos os grupos sociais  
dispostos a um debate  franco, ainda que não concordem quanto ao  
resultado obtido em concreto. Ela  consiste na busca de elementos  
constitucionais essenciais e em princípios  consensuais de justiça,  
dentro de um ambiente de pluralismo político. Sobre o  tema, v. Luís  
Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporâneo  – Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, 2009, p. 71.

[5]
  Súmula Vinculante nº 30: “É  inconstitucional lei estadual que, a  
título de incentivo fiscal, retém parcela  do ICMS pertencente aos  
municípios".

[6]
  Nos termos do comunicado  divulgado pela própria Corte Interamericana:
  “Con base en el derecho  internacional y en su jurisprudencia 
constante,  la Corte Interamericana concluyó  que las disposiciones de 
la Ley de  Amnistía que impiden la investigación y  sanción de graves 
violaciones  de derechos humanos son incompatibles con la  Convención 
Americana y  carecen de efectos jurídicos por lo que no pueden seguir  
representando  un obstáculo para la investigación de los hechos del caso
 ni para  la  identificación y el castigo de los responsables”.

[7]
  Como se sabe, o primeiro  recurso a ser admitido para julgamento e que
  deveria servir, portanto, como  paradigma, foi o do Ex-Governador do  
Distrito Federal Joaquim Roriz, que havia  renunciado a um mandato de  
Senador em 2007, diante da iminência de responder a  um processo de  
cassação. Posteriormente, tal recurso perdeu seu objeto em razão  da  
desistência de Joaquim Roriz, que abdicou da candidatura em favor de sua
   esposa. De toda forma, O STF prosseguiu na análise da matéria no  
julgamento do  recurso extraordinário interposto pelo Ex-Senador Jader  
Barbalho. A sequência de  eventos processuais que levaram à perda de  
objeto do primeiro recurso e ao  julgamento do segundo não apresenta  
maior relevância para a análise da questão  constitucional relevante.

[8]
  RISTF, art. 13: São  atribuições do Presidente: (…) proferir voto de  
qualidade nas decisões do  Plenário, para as quais o Re- gimento Interno
  não preveja solução diversa,  quando o empate na votação decorra de  
ausência de Ministro em virtude de: a)  impedimento ou suspeição; b) vaga
  ou licença médica superior a 30  (trinta) dias, quando seja urgente a 
 matéria e não se possa convocar o Ministro  licenciado”.

[9] A título de exemplo, v. STF,  DJe 2
  set. 2005, HC 86.015/PB, Rel. Min. Sepúlveda Pertence: “Governador  de
  Estado: processo por crime comum: competência originária do Superior  
Tribunal  de Justiça que não implica a inconstitucionalidade da  
exigência pela  Constituição Estadual da autorização prévia da  
Assembléia Legislativa. 1. A  transferência para o STJ da competência  
originária para o processo por crime  comum contra os Governadores, ao  
invés de elidi-la, reforça a  constitucionalidade da exigência da  
autorização da Assembléia Legislativa para a  sua instauração: se, no  
modelo federal, a exigência da autorização da Câmara dos  Deputados para
  o processo contra o Presidente da República finca raízes no  princípio
  da independência dos poderes centrais, à mesma inspiração se soma o   
dogma da autonomia do Estado-membro perante a União, quando se cuida de 
 confiar  a própria subsistência do mandato do Governador do primeiro a 
 um órgão  judiciário federal. 2. A necessidade da autorização prévia da
  Assembléia  Legislativa não traz o risco, quando negadas, de propiciar
 a  impunidade dos  delitos dos Governadores: a denegação traduz simples
  obstáculo temporário ao  curso de ação penal, que implica, enquanto  
durar, a suspensão do fluxo do prazo  prescricional. 3. Precedentes do  
Supremo Tribunal (RE 159.230, Pl, 28.3.94,  Pertence, RTJ 158/280;HHCC  
80.511, 2ª T., 21.8.01, Celso, RTJ 180/235; 84.585,  Jobim, desp., DJ  
4.8.04). (...)”.

[10]
  Trata-se da ADIn  4.362/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, e 
da  ADIn 4.386/SC, cujo  relator é o Ministro Gilmar Mendes. Na primeira
  delas, em que se discute  dispositivo da Lei Orgânica do Distrito  
Federal, o relator negou o pedido de  liminar – sob o fundamento de que 
 não seria adequado proferir decisão  monocrática contra a 
jurisprudência  atual da Corte –, mas determinou a  observância do rito 
abreviado  previsto no art. 12 da Lei nº 9.868/99.

[11]
  O caso mais recente de  intervenção federal plena, com nomeação de  
interventor, ocorreu em novembro de  1964, sob o apoio de tropas  
federais e tanques de guerra. Na ocasião, afastou-se  o Governador de  
Goiás, Mauro Borges – que havia apoiado a instauração do governo   
militar –, sob a alegação de que ele estaria conduzindo um governo de  
tendências  comunistas e subversivas.

[12]
  Ficaram vencidos, em  parte, os Ministros Marco Aurélio, Ricardo  
Lewandowski e Dias Toffoli, que, nos  termos do pedido sucessivo da  
inicial, deferiam a liminar com fundamento na  inconstitucionalidade  
parcial das normas impugnadas e a elas conferiam  interpretação conforme
  para afastar do ordenamento jurídico: a) “interpretação  do inciso II 
 do art. 45 da Lei 9.504/97 que conduza à conclusão de que as  emissoras
  de rádio e televisão estariam impedidas de produzir e veicular  
charges,  sátiras e programas humorísticos que envolvam candidatos, 
partidos ou   coligações” e b) “interpretação do inciso III do art. 45 
da Lei 9.504/97  que  conduza à conclusão de que as empresas de rádio e 
televisão  estariam proibidas  de realizar a crítica jornalística, 
favorável ou  contrária, a candidatos,  partidos, coligações, seus 
órgãos ou  representantes, inclusive em seus  editoriais”.

[13]
  Lei nº 9.504/97, art. 45:  “A partir de 1º de julho do ano da eleição,
 é  vedado às emissoras de rádio e  televisão, em sua programação normal
 e  noticiário: ... II - usar trucagem,  montagem ou outro recurso de 
áudio  ou vídeo que, de qualquer forma, degradem ou  ridicularizem 
candidato,  partido ou coligação, ou produzir ou veicular programa  com 
esse efeito;  III - veicular propaganda política ou difundir opinião  
favorável ou  contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos 
ou   representantes; ... § 4º Entende-se por trucagem todo e qualquer 
efeito   realizado em áudio ou vídeo que degradar ou ridicularizar 
candidato,  partido  político ou coligação, ou que desvirtuar a 
realidade e  beneficiar ou prejudicar  qualquer candidato, partido 
político ou  coligação. § 5º Entende-se por montagem  toda e qualquer 
junção de  registros de áudio ou vídeo que degradar ou  ridicularizar 
candidato,  partido político ou coligação, ou que desvirtuar a  
realidade e  beneficiar ou prejudicar qualquer candidato, partido 
político ou   coligação.”).

[14]
  Sem prejuízo de a Corte  já ter admitido até mesmo a possibilidade de 
 censura – forma mais intensa de  restrição – em situações absolutamente
  excepcionais, como no já célebre caso  Ellwanger, em que se  
determinou a retirada de circulação de livros  considerados  
anti-semitas, por negarem a ocorrência do holocausto. V. STF,  DJe 19 mar. 2004, HC 82.424/SC, Rel. originário Min. Moreira Alves, Rel.  para o acórdão Min. Maurício Corrêa.

[15]
  Excepcionalmente tem sido  admitida a quebra de sigilo por decisão das
  CPIs – mantida a exigência de  motivação –, mas isso por conta da  
previsão constitucional expressa de que tais  comissões dispõem de “poderes de investigação próprios das autoridades  judiciais”.

[16] Mestre em Direito e  Doutoranda pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. Autora do livro  Precedentes: O Desenvolvimento Judicial do Direito no Constitucionalismo  Contemporâneo, 2008.



TEXTO PUPLICADO NO CONJUR