Inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da PIS e COFINS, reta final no STF.
Autor: JOAO MONTEIRO | Publicado: 2011-03-13T13:05:00-07:00

O Supremo Tribunal Federal está prestes a retomar, pela última e decisiva vez, segundo o próprio ministro e atual relator da ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) 18, ministro Celso de Melo, o julgamento de uma das mais controvertidas e importantes questões jurídico-tributárias dos últimos anos: a inclusão ou não do valor do imposto sobre circulação de mercadorias (ICMS) dentro da base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e COFINS. Essas contribuições oneram a receita/faturamento das empresas no Brasil e sua arrecadação financia a seguridade social.
  A proximidade de um julgamento definitivo do STF abriu uma verdadeira corrida das empresas interessadas em recuperar valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS sobre o ICMS (nos últimos 5 ou até 10 anos, pois havendo decisão favorável aos contribuintes, os ministros poderão decidir pela modulação de seus efeitos, autorizando a restituição apenas às empresas que já possuam ações em trâmite.
  Entenda a questão. As contribuições ao PIS e Cofins incidem sobre o faturamento com as vendas de mercadorias, como prevê a Constituição Federal de 1988, que autoriza a União a instituir tais contribuições sobre o “faturamento” das empresas.
  O faturamento gera riqueza própria dos contribuintes, que o auferem com suas vendas. Ocorre que o governo federal insiste em incluir dentro do faturamento tributável o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de vendas, que é repassado nos preços para depois ser pago aos Estados pela própria empresa vendedora.
  Isto é, o governo quer tributar todo o valor recebido pelo comerciante com suas vendas, ainda que parte desse valor corresponda ao valor do ICMS que terá de ser pago por ele.
  A exigência do Fisco resulta em “tributo sobre tributo”, desconsiderando-se, no caso das contribuições ao PIS e COFINS, que sua base de cálculo só pode compreender o faturamento próprio do comerciante, e não outros ingressos financeiros que representam o pagamento de outro tributo, como é o ICMS.
  O que se discute, é apenas o conceito constitucional de “faturamento” previsto no arts. 195 e 239 da Constituição Federal, base para incidência da Cofins e do PIS, respectivamente.
  Esse conceito traduz-se em auferir riqueza própria como resultado das vendas, o que exclui o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de venda, pois é valor que não é auferido pelo comerciante, e sim repassado aos Estados, destinatários do ICMS pago em primeira mão pelo adquirente/consumidor das mercadorias.
  Importa perceber a distinção entre a hipótese de incidência do ICMS, que aponta o fato “realizar operações relativas à circulação de mercadorias”, e a hipótese de incidência das contribuições ao PIS-faturamento e Cofins-faturamento, que colhem o fato “auferir receita da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços”.
  Portanto, tal distinção mostra que o cálculo do ICMS, conforme o art. 13, §1.o, I, da LC n.º 87/1996 determina, faz o próprio ICMS compor “x %” (alíquota) do valor do negócio jurídico do qual decorra a saída da mercadoria, ou seja, o ICMS acaba compondo “x %” do “preço pago pelo adquirente”.
  O Supremo Tribunal Federal entendeu tal mecanismo como constitucional no julgamento plenário do RE n.º 212.209-2/RS, no qual a maior parte dos ministros reconheceu que o ICMS incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias” e não apenas sobre “mercadorias”.
  Mas não ocorre o mesmo em relação ao PIS e à COFINS, pois tais incidências devem representar “x %” (alíquota) da “receita própria auferida com a venda da mercadoria”, não sendo viável incluir, nessa base de cálculo, o ICMS sobre a venda, sob pena de serem desvirtuados os conceitos constitucionais de “faturamento” e “receita”. Em suma, ICMS não é faturamento e nem receita.
  É justo aos contribuintes pleitear a devolução dos valores pagos a maior a título de PIS e Cofins no caso, sob pena de placitar a chamada “inconstitucionalidade útil”.

  João Monteiro
  monteirocontador@yahoo.com.br