SÉRIE ICMS ENERGIA ELÉTRICA (DECISÃO TARF/RS)
Autor: GMAlves | Publicado: 2013-05-20T19:04:00-03:00






 

  
  
RECURSO Nº 1495/11

  
  
ACÓRDÃO Nº 1560/12

 






RECORRENTE: (...)




RECORRIDA: FAZENDA ESTADUAL (Proc. n. 3873-1400/11-6)




PROCEDÊNCIA: SÃO JOSÉ DO OURO - RS




DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA Nº: 0979110035




AUTO DE LANÇAMENTO Nº: 0024075230 





 

  
  
EMENTA:

  
  
ESTABELECIMENTO QUE NÃO COMPROVA CONDIÇÃO
  DE INDÚSTRIA, SEGUNDO DISPÕE O RICMS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, NÃO PODE
  USAR CRÉDITOS FISCAIS DECORRENTES DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. MULTA POR
  INFRAÇÃO DE NATUREZA MATERIAL QUALIFICADA RECLAMA A APLICAÇÃO DO PERCENTUAL
  DE 120% SOBRE O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO.

RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO.

 






ACÓRDÃO





 

  
  
Vistos, relatados e
  discutidos estes autos, ACORDAM os membros da Primeira Câmara do Tribunal
  Administrativo de Recursos Fiscais do Rio Grande do Sul, por UNANIMIDADE DE
  VOTOS, em negar provimento ao recurso voluntário.

Participaram do
  julgamento, ainda, os Juízes Renato José Calsing, Dione Tertuliano Tarasconi
  e Antônio Ricardo V. Schmitt. Presente o Defensor da Fazenda Galdino Bollis.

Porto Alegre, 12 de
  dezembro de 2012.

JULIANO PACHECO
  MACHADO - JUIZ RELATOR

GENTIL ANDRÉ OLSSON -
  PRESIDENTE DA CÂMARA

 






RELATÓRIO




O Lançamento decorreu de auditoria que constatou o
creditamento de valores de
icms destacados nas notas fiscais de consumo de energia elétrica. Segundo
consta na peça fiscal acusatória, o sujeito passivo utilizou-se, na apuração
mensal de icms,
de créditos fiscais indevidos, reduzindo, desse modo, o montante do icms a recolher. 




Houve impugnação alegando que o contribuinte tem direito
de se creditar do icms
suportado nos pagamentos de
energia elétrica, porquanto exerce atividade industrial
(beneficiamento/industrialização de grãos e sementes), razão pela qual o
creditamento seria possível, nos termos do RICMS (Livro I, art. 31, I, ?c').
Discorreu também acerca multa aplicada.




A decisão de primeira instância, afastou o pedido de
perícia, julgou totalmente procedente o auto de lançamento afirmando que a
recorrente não modifica a natureza e finalidade do produto e por se tratar de
empresa no âmbito do comércio atacadista, não poderia fazer uso do crédito
apropriado.




Tal decisão ensejou a propositura de recurso voluntário, o
qual reproduziu os mesmos argumentos contidos na impugnação.




A Defensoria da Fazenda apresentou manifestação da qual se
infere a concordância com decisão singular, pleiteando "pelo desprovimento
do apelo".




Importante destacar que vários autos de lançamento foram
lavrados contra o mesmo Contribuinte e pelas mesmas razões. Quando do
julgamento do primeiro recuso distribuído à Primeira Câmara do TARF (Recurso
1491/11), este colegiado converteu o julgamento em diligência, requerendo a
apresentação de documentos que comprovasse as características industriais do
empreendimento, determinando o sobrestamento dos demais processos até o
atendimento da diligência.




Assim, em sessão de 16-05-2012, determinou-se que o
sujeito passivo fosse intimado a apresentar o estatuto social, o livro de
entradas e saídas do IPI, o comprovante do cadastro nacional de atividades
econômicas (CNAE) e notas fiscais de venda de grãos com a respectiva
identificação do produto por meio do respectivo código (NCM).




O contribuinte foi intimado e juntou o estatuto social e
cópia do documento de identificação do contribuinte (DIC/TE) onde constam os
seguintes códigos e atividades relativos ao comércio atacadista:




712000000 sementes e frutos oleaginosos, grãos, sementes.




710050000 milho




707000000 prod. hortícolas, planta, raiz, tubérculos
comestíveis.




Disse ainda que, para atender aos demais itens, precisaria
que fosse informado o período abrangido.




É o relatório.




VOTO




Tendo em vista ter participado do julgamento que decidiu
matéria idêntica e em relação ao mesmo Contribuinte, utilizo como razão de
decidir os fundamentos do voto, constante no acórdão n. 1392/12, da lavra do
Dr. Antônio Ricardo Vasconcellos Schmitt.




"Do exame dos documentos acostados verifica-se que o
estatuto social efetivamente prevê a atividade de industrialização, mas a mesma
não foi colocada no cadastro do contribuinte no CGCTE. Aliás, foi trazida cópia
deste cadastro e não dos respectivos CNAEs.




Verificando a situação do CNAE no CGCTE, encontra-se que o
sujeito passivo, no período abrangido pelo lançamento, teve registrados CNAEs
relativos ao comércio atacadista, tão somente.




Quanto à justificativa para que não fossem apresentados os
livros do IPI, entendo que a recusa do sujeito passivo não apresenta motivação
suficiente. O período abrangido pelo lançamento é de 11 meses, o que poderia
corresponder a 33 períodos de apuração, caso se tratasse de apuração decendial.
De outro lado, verificando a emissão de notas fiscais eletrônicas no período,
encontram-se 7105 ocorrências, mas nenhuma relativa a operação sob código
fiscal (CFOP) revelador de produção do estabelecimento - CFOPs 5101, 5103,
5105, 5111, 5113, 5116, 5118, 5122, 5124, 5125, 5155, 6101, 6103, 6105, 6111,
6113, 6116, 6118, 6122, 6124, 6125 e 6155.




Assim, entendo que não há elemento probatório no sentido
de apontar a realização de operação que possa ser considerada como de
industrialização nos termos da legislação de regência. Ao contrário, os dados
indicados apontam para a inocorrência de industrialização.




Quanto aos aspectos constitucionais da não-cumulatividade,
a Constituição expressamente atribuiu à Lei Complementar a disciplina do regime
de compensação do imposto, que não pode ser confundido com o regime de
apuração, para o qual não haveria necessidade de diploma harmonizador, havendo
a referida Lei Complementar deixado em aberto a adoção de qualquer sistema de
apuração. A partir daquela atribuição, houve a transição de um tributo do tipo
produto bruto para um do tipo renda líquida a partir de 1996, tendendo ao tipo
consumo com a implementação, sempre adiada, do crédito relativo ao material de
uso ou consumo, energia
elétrica e serviços de comunicação.




Sob um enfoque tomado estritamente a partir dos textos
constitucionais que trataram dos tributos, podemos afirmar que as normas
tributárias, desde a Constituição de 1891, sempre os colocaram como
manifestações da competência tributária. E na Emenda 18/65, assim como nas
Constituições que lhe seguiram, esse modo de colocar os tributos permaneceu,
embora com a separação dessas normas das demais atinentes ao poder legiferante.
De fato, os artigos que trazem os impostos de cada ente público tratam de norma
atribuidora de competência legislativa. Compete à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos.




Consequentemente, não se poderiam tomar os subitens dos
artigos como normas que tenham destinatários diversos daqueles enunciados em
seu caput. E se essas
normas têm como destinatários o poder legislativo nacional e o de cada ente em
particular, ainda que condicionado àquelas disposições básicas, não se pode
pretender negar-lhes eficácia por completo.




Nesse sentido, colha-se o ensinamento de José Souto Maior
Borges, que já assinalava, sob a égide da Constituição de 1969, tratar-se de
norma voltada ao legislador.




Ainda, a análise estrutural das normas do sistema
constitucional tributário, cuja demonstração mais extensa descabe aqui, aponta
para a necessidade de integração legislativa, e deve-se observar que a menção
ao instituto da compensação reforça essa ideia, por tratar de forma especial de
extinção do crédito tributário.




E nesse sentido, a Lei Complementar é expressa ao não
admitir o crédito de energia
elétrica fora de situações específicas, como a consumida no
processo de industrialização, o que não restou caracterizado. Na mesma linha
colham-se também os acórdãos de números 572, 573, 580, 581, 582 e 665 da
segunda Câmara, todos de 2012, relativos à mesma infração, do mesmo sujeito
passivo.




Em relação à multa correspondente às infrações
qualificadas, decorre ela não de adulteração ou falsificação, mas de
circunstância objetivamente tipificada, o creditamento não previsto na
legislação. E essa situação está objetivamente descrita porque se trata de
infração de difícil verificação. A mera indicação de créditos na GIA não é suficiente
para caracterizar a presença dos elementos necessários à constatação de sua
compatibilidade com a legislação. É preciso verificar a atividade e a operação
do sujeito passivo como no caso concreto. De outro lado, é entendimento deste
Tribunal que o creditamento indevido enquadra-se como infração qualificada, de
que são exemplos os acórdãos já enumerados"




Tem-se, pois, que não se cogita de operação posterior com
saída de energia elétrica,
nem de processo de industrialização, tampouco de operação de saída ou prestação
para o exterior, logo não há que se falar em crédito. Frise-se que a proibição
de confisco limita-se ao tributo e não a multa, tais institutos decorrem de
regimes jurídicos distintos, razão pela qual a multa de 120% é legal.




Em razão do exposto, nego provimento ao recurso
voluntário.




Juliano Pacheco
Machado,




Juiz Relator.