PARTE 2 - DAS PROTEÇÕES CONSTITUCIONAIS AO DIREITO DO TRABALHO E QUESTÕES EM ATUAL EVIDÊNCIA.
Autor: Sidimar Jr. | Publicado: 2013-11-01T11:36:00-02:00





























DAS PROTEÇÕES CONSTITUCIONAIS AO
DIREITO DO TRABALHO E QUESTÕES EM ATUAL EVIDÊNCIA.



(PARTE 2)



Como vimos na parte 1, a nossa Constituição resguarda os trabalhadores
de diversas formas, e, em muito, demonstra isso nos seus arts. 6 e 7.

Trazendo tudo o que a CF/88 resguarda, podemos
identificar algumas das diretrizes demonstradas pela nossa Carta Magna estando
em bastante evidência nos dias atuais.

A priori podemos destacar a seguinte questão:



1 - Da privacidade do funcionário, 



Podemos trazer à tona a questão da privacidade dos
empregados em ambito no ambiente de trabalho, visto que a vida privada é
respaldada constitucionalmente em questão de sua inviolabilidade, em especial,
em tempos de internet crescendo em progressão geométrica, com acesso em pc's,
tablets, smartphones e etc. 

Nos deparamos com diversos casos de quebra de privacidade
de vários indivíduos, com proliferação rápida, e em muitos casos sem ao menos
chegar a ser publicada abertamente em um ou outro website e/ou meio de
comunicação, como é o caso de vídeos e fotos que são divulgados por app's de
celulares e/ou via de mensagens privadas de usuários e grupos destes mesmos, e
que após já terem percorrido grande número de pessoas chegam a publicidade,
algumas vezes até midiática.

Em meio a tudo isso nos vem uma questão: E quanto a
trabalhadores que acessam seu e-mail pra serviço? Podem ser fiscalizados?
Quanto ao seu perfil de redes sociais? Usar tais tecnologias ou não no ambiente
de trabalho?

Matéria já cobrada em prova de OAB no estado de Goiás, o
e-mail é privativo do empregado. Embora não seja expressamente ressalvado na
nossa CF/88 (em palavras exatas), podemos equiparar a mensagem eletrônica, ou
correspondência eletrônica, à correspondência normal, e esta tem proteção
prevista no art.&nbsp; 5º, XII, da CF/88, bem
como a vida privada e a intimidade também é resguardada no inciso X do mesmo
artigo, vejamos:



Art. 5º Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

(...)

XII - é inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996)




Com base neste artigo da CF/88,
podemos visualizar que a proteção à correspondência e seu sigilo, à intimidade
e à vida privada, também sem sendo entendida como extensível à correspondência
eletrônica e a privacidade no mundo virtual (mas seria em sua amplitude
total?). 

Mas diante disso, caso um empregado
necessite de um e-mail para seu trabalho, como poderia a empresa ter controle
dos serviços de seu funcionário, e estar usando seu poder diretivo, sem se
tornar abusivo? Vem-se tendo o entendimento que se use um e-mail cedido para a
empresa para o trabalho, alguns, dependendo do caso, com e-mail corporativo,
onde o e-mail seria cedido pela empresa, com alguma especificidade para
identificar o usuário, porem, ainda assim sendo totalmente da entidade
empregadora, e dessa forma, já ciente o empregado que aquele endereço de
correio eletrônico não lhe pertence em inteiro teor, não o usaria para assuntos
pessoais, apenas para os profissionais, não tendo sua privacidade invadida,
para muitos, não ofendendo o inviolável sigilo da correspondência, e concedendo
certo controle e uso do poder diretivo por parte do empregador sem incorrer em
qualquer abuso. 

Tal pensamento vem se ampliando para
outros meios, como perfis em redes sociais (várias empresas já aderiram à
criação de um perfil/página/grupo - ou os três - ) onde os funcionários só
teriam acesso à rede social em horário de trabalho por meio do perfil
profissional da empresa, com finalidade laborativa.

E tendo por base essa possiblidade
de um perfil-empresa numa rede social para que seja usado para e pela empresa
empregadora, ou um correio eletrônico profissional cedido pelo empregador, de
tal forma que nada venha a ferir a privacidade (vida privada e intimidade) e o
sigilo à correspondência do obreiro, podemos concluir que a empresa possa
limitar o uso de tecnologias/ferramentas, de tal forma a utilizar apenas tal
concedida pela empresa, restringindo o uso de uma ou outra que seja de caráter
pessoal do empregado, seja um perfil numa rede social, um e-mail, ou até mesmo
o telefone celular. Porém, cabe ressaltar, que a empresa tem que ter bom-senso,
tomando cuidado, analisando cada caso, para que utilize do seu poder gerencial
e diretivo da melhor forma, criando um bom ambiente profissional, e não
incorrendo em abuso do seu poder inerente à qualidade de empregador.

Levando em conta todas as proteções
constitucionais relacionadas ao Direito do Trabalho, e por base temas bastante
atuais, podemos destacar também:



2 - Aviso Prévio e suas alterações.



O Aviso Prévio, previsto no Título
IV, Capítulo VI, arts 487 a 491 da nossa CLT, também foi garantido
constitucionalmente, em específico no art 7, XXI.

A CF/88 nos deixa claro o direito a
ter o Aviso Prévio com período mínimo de 30 dias, nos termos da lei. Embora
tivéssemos de imediato a CLT com as diretrizes de tal direito, uma lei que
regulamentou o prazo do aviso prévio proporcional (não inferior ao mínimo estabelecido
constitucionalmente), somente veio e integrar nosso ordenamento jurídico em
2011, e, por ser bem direta, a lei do aviso prévio deixa alguns pontos ainda a
serem debatidos. Vejam a redação da lei 12.506/2011, a "nova" lei do
aviso prévio:



Art. 1o&nbsp;
O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do
Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o
de maio de 1943, será concedido na proporção de 30
(trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na
mesma empresa. 

Parágrafo único.&nbsp; Ao
aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de
serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias,
perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. 

Art. 2o&nbsp;
Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 



Visto o que nos traz a Lei do Aviso
Prévio, observamos que a cada ano trabalhado o empregado tem direito a
acréscimo de 3 dias no aviso prévio, limitados a 60 dias, que somados com os 30
dias iniciais do aviso prévio, totalizam 90 dias, porém, ainda temos algumas
questões:

a) quanto à concessão dos dias
acrescidos - o que está sendo usado por base interpretativa seria que ATÉ um 1
ano, teríamos trinta dias, 1 ano e 1 dia já seria APÓS um ano, então assim já
teria direito aos 3 dias acrescidos por esse 1 ano trabalhado. Lembrando que
ainda está sendo utilizada uma visão restrita e não foi usada qualquer
concessão desses dias acrescidos por ano trabalhado em prazos proporcionais,
sendo assim, só é acrescido os 3 dias a cada ano completo, não se utilizando,
ao menos ainda, o acréscimo desses 3 dias em frações de ano, somente em quando
integral o ano de serviço prestado.

b) quem seria titular dos dias
acrescidos do aviso prévio proporcional - alguns defendem que se o empregador é
quem dá início ao aviso, sendo devido por este, o aviso seria proporcional ao
tempo de serviço, porém se iniciado pelo empregado, e devido por este, seria
fixo nos 30 dias fixados na CLT, visto que a redação da lei nos traz "será
concedido na proporção de 30 dias AOS empregados" e não pelos empregados.
Porém, há muitos que defendem que a intenção do legislador era abranger o aviso
prévio e seu acréscimo aos empregados, seja a forma de que foi iniciado
(empregado ou empresa) e sem levar em conta por quem seria devido. O que já
movimenta Sindicatos representantes a se manifestarem e utilizarem de
interpretação mais favorável, o que pode gerar conflitos entre convenções e
entre estas e a lei (o que já está ocorrendo).

c) aplicação temporal, sua anotação
e redução de 2 horas por dia ou 7 dias no aviso - a aplicação temporal está
sendo utilizada para contratos em andamento ou firmados posteriormente à
publicação da lei, visto o princípio da irretroatividade da lei. Há discussão,
com pendente entendimento de não aplicação da lei, em avisos prévios em
andamento (já concedidos no regime anterior) à época de publicação da lei e
avisos prévios indenizados e que sua projeção ultrapassasse a data em que a lei
foi publicada. Quanto à anotação as regras do 487, § 1º e 489 não sofreram
alterações e continua em vigor a OJ 82 da SBDI-1 do TST, onde a anotação na
CTPS deve ser à correspondente com o término do aviso prévio, ainda que
indenizado. E, por fim quanto à redução de 2 horas por dia ou 7 dias no aviso,
há uma discussão, pois o art. 488 da CLT não foi alterado, portanto sua redação
"O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e
se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas)
horas diárias, sem prejuízo do salário integral." continua em vigor, o
que a priori nos leva a entender que essa redução de 2 horas seria durante o
prazo do aviso, como o prazo agora pode ser acrescido, inicialmente podemos
entender que essa redução de 2 horas diárias seria feita em todo o prazo do
aviso, inclusive os acréscimos proporcionais. Porém, há muitos que defendem que
essas 2 horas reduzidas diariamente so seriam aplicadas aos 30 dias iniciais,
pois era a esse prazo do aviso que se referia o art 488 à época de elaboração.
Mas a redação do art. 488, com a nova lei, levanta possibilidade de discussão.
E não para por aí, o mesmo artigo refere, em seu parágrafo único, que se o
empregado não utilizar a redução de 2 horas diárias durante o prazo do aviso,
poderia faltar 7 dias corridos (para funcionários que recebem por quinzena ou
mês), sem prejuízo do salário. Esses 7 dias corridos que se pode faltar haveria
de ser aumentados em proporção ao acréscimo dos dias a cada ano trabalhado,
visto que inicialmente esses 7 dias foram pactuados assim por se ter uma base
de 30 dias para o aviso prévio, e agora podermos ter algum aviso prévio
chegando ao prazo máximo de 90 dias? Bem, nesse segundo caso, nós concluímos
que esses 7 dias não poderiam ser elastecidos em proporção direta ao acréscimo
do aviso, visto que a redação nos remete que caso não reduza em 2 horas diárias
a jornada no prazo do aviso, poderá faltar 7 dias corridos, não fazendo alusão
ao prazo do aviso em si, apenas que não se utilizando daquela redução, pode
faltar 7 dias corridos, nada mais. Enquanto no primeiro caso, o texto legal
prega que "durante o prazo do aviso" seria reduzido em 2 horas
diárias o horário de trabalho, o fato permanecer durante o prazo do aviso, pode
remeter a idéia de muitos que seria aplicável para qual prazo fosse, para
outros, somente ao prazo estipulado à época do artigo, que seria 30 dias. O que
não só abre margem pra discussão nos dois casos, e necessidade de solidificação
jurisprudencial e doutrinária, como também, já vem despertando pontos
controversos entre Sindicatos e suas Convenções, tanto entre si, quanto para
com o texto legal e suas interpretações.

Alguns Sindicatos já se mobilizam no
sentido de só homologarem rescisões em que o aviso prévio cumprido seja de 30
dias, os dias de acréscimo seriam "indenizado", embora a lei seja
bastante clara quanto à concessão do acréscimo de 3 dias por ano trabalhado, os
mesmos alegam que tal lei não "alterou" a CLT, portanto o aviso que a
mesma estabelece no art 487, II, quanto ao seu prazo, continua valendo, sendo o
restante dos dias devidos, porem, de forma indenizada (se são devidos, por quê
não cumprir?). Acredito que não deva prevalecer, mas enquanto não se solidifica
no nosso ordenamento, podemos observar as mais diversas formas de interpretação
possíveis.

Diante do que foi exposto em relação
ao instituto do aviso prévio, que foi respaldado pela CF/88, já estabelecido
também na CLT, e só agora em 2011 teve uma regulamentação maior (em muito pelos
entraves do nosso processo legislativo), podemos notar vários pontos a serem
pacificados ainda, e a partir desse raciocínio, o que podemos dizer no casos
dos novos direitos inseridos no texto constitucional através da PEC 72/2013, a
"PEC das Domésticas"? Tantos direitos novos atribuídos a essa nova
classe trabalhadora, com respaldo da nossa Lei Maior, e que ainda deixou pontos
a serem regulamentados. Quais desses já aplicar, mesmo carecendo de regulamentação?
Todos? Nenhum? Em partes? Porquê se o aviso prévio teve uma lei com um tempo
razoável após estar sendo aplicado, quanto tempo poderíamos demorar até
regulamentar todos os direitos novos, que se fizeram necessário tal, para sua
aplicação em total amplitude? A partir daqui podemos trazer mais esse ponto,
garantido constitucionalmente, relacionado ao Direito do Trabalho e que está,
não só em evidência por ser atual, mas precisando, e muito, das devidas
regulamentações para atingir sua aplicação integral:



3 - Da classe dos trabalhadores
Domésticos e seus novos direitos.

Como já exposto na primeira parte
deste, a PEC 72/2013 alterou o parágrafo único do art 7 da CF/88, ficando com a
seguinte redação:
<!--[if !supportLineBreakNewLine]-->
<!--[endif]-->

Parágrafo
único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos
previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX,
XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições
estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações
tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas
peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem
como a sua integração à previdência social.

Dessa
forma, os incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI,
XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII, do art. 7 da CF, tem aplicação imediata, porem, os incisos I,
II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, tem que obedecer condições estabelecidas em
lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias,
principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas
peculiaridades, bem como sua integração à previdência social. Tais direitos
pendentes dessas condições legais a serem obedecidas são os seguintes incisos
do art. 7 da CF/88:



I - relação de emprego protegida contra despedida
arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá
indenização compensatória, dentre outros direitos;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego
involuntário;

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do
diurno;

XII - salário-família pago em razão do dependente do
trabalhador de baixa renda nos termos da lei;(Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde
o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;&nbsp;(Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer
em dolo ou culpa;



Diante disso observamos que pendem
de regulamentação: indenização por demissão sem justa causa, FGTS,
seguro-desemprego, trabalho noturno, salario-família, assistência a filhos de
ate 5 anos e seguro contra acidente de trabalho.

Porem, já temos em legislação
própria, definições gerais para alguns desses direitos pendentes de
regulamentação, como é o caso do seguro-desemprego, trabalho noturno,
salario-família, FGTS etc.

Num exemplo, no caso do FGTS que já
teria que ter uma aplicação imediata pois o mesmo é inerente ao corrimento do
contrato laboral, poderíamos aplicar a regra geral de 8% e 40% de multa
fundiária em caso de demissão sem justa causa? Ou teríamos que esperar a
regulamentação que está em andamento e que propões 11,2% mensais de FGTS, onde
3,2 % seriam para garantir os 40% de multa fundiária (incidindo sobre o saldo
do FGTS) num caso de demissão sem justa causa, e os 8% aos valores já
tradicionais do FGTS? Já houve noticiamento de magistrados aconselhando a
pagar, visto a possibilidade de grande demora de regulamentação específica,
tendo até como exemplo o caso do aviso prévio, como citado acima, que é
amparado constitucionalmente desde 1988, mas em 2011 teve lei com
regulamentação mais específica, bem como, há magistrados que ante a ausência da
regulamentação que o texto legal prega dever obedecer tais direitos, não
deveriam ser recolhidos os valores do fundo de garantia, devendo-se aguardar
texto legal.

Mas e quanto a demora possível do
nosso processo legislativo com seu procedimento? Quanto aos inúmeros
trabalhadores que podem ter seu contrato cessado na pendência dessa
regulamentação, embora o direito em si já esteja atribuído constitucionalmente?
Não só é de se pensar, como de se aguardar, com certa urgência, essa
regulamentação.
























































































































Diante de tudo isso, podemos
observar a amplitude que possui o respaldo Constitucional perante&nbsp; a Legislação Laboral, aqui expostos de forma
rápida e resumida, e a importância de seu entendimento, ainda mais diante de
questões atuais tão complexas e necessitando de solidificação.