TIPICIDADE CONGLOBANTE
Autor: Fernando Mendes Nolasco | Publicado: 2012-03-28T13:31:00-03:00


A teoria da tipicidade conglobante do jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, visa explicar a tipicidade (elemento integrante do fato típico) para o direito penal. Essa teoria basicamente entende que o estado não pode considerar como típica uma conduta que é fomentada ou tolerada pela Estado. Em outras palavras, o que é permitido, fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra. O juízo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema normativo considerado em sua globalidade. Se uma norma permite, fomenta ou determina uma conduta não pode estar proibido por outra.Até então a tipicidade era compreendida como: tipicidade formal (descrição legal do fato típico) e tipicidade material (adequação do fato a norma). Zaffaroni criou o conceito de tipicidade conglobante, sendo entendida como a junção da tipicidade material com a antinormatividade.
MétodoPara a teoria da tipicidade conglobante:Tipicidade Penal = Tipicidade formal + tipicidade congloba
Tipicidade Conglobante = Tipicidade material + antinormatividadeTipicidade Formal = Materialização da tipicidade formal = adequação do fato ao tipo penal incriminadorAntinormatividade = conduta não exigida ou fomentada pelo EstadoTipicidade Material = Entende-se por "tipicidade material" a materialização do tipo formal, entendida como a concretização da conduta prevista na norma penal incriminadora que provoca uma lesão ou ameaça de lesão ao bem juridicamente tutelado.Para configurar a tipicidade material é necessário que a conduta seja juridicamente relevante, a fim de poder lesionar o bem jurídico, identifica-se dentro desse elemento da tipicidade a aplicação direta do princípio da lesividade ou ofensividade.Dessa forma, condutas consideradas irrelevantes ou insignificantes não são capazes da materializar o fato típico, afastando a lesividade, e afastam a tipicidade do crime e por conseguinte tornam o fato atípico.O segundo elemento da tipicidade conglobante é a antinormatividade, conceito absolutamente distinto de antijuridicidade.
AntinormatividadePara iniciar o estudo da antinormatividade é preciso distinguí-lo da antijuridicidade:A Antijuridicidade ou Ilicitude deve ser entendida como a "relação de contrariedade estabelecida entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico".A ilicitude constitui elemento integrante do conceito de crime: tipicidade, ilicitude (antijuridicidade) e culpabilidade (juízo de reprovação).Em princípio todo fato típico também será ilícito, pois a tipicidade induz à ilicitude, salvo se houver uma causa que exclua essa relação de contrariedade. O Código Penal, no artigo 23, elenca as causas de exclusão da ilicitude, quais sejam, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.Existem outras causa que excluem a ilicitude, que não são encontradas na lei, são as chamadas causas supralegais de exclusão de ilicitude como o consentimento do ofendido e para alguns a inexigibilidade de conduta diversa (grande parte da doutrina a inexigibilidade de conduta diversa como uma causa de exclusão da culpabilidade).Assim, a tipicidade do fato induz a sua ilicitude, exceto se o sujeito ativo estiver amparado por uma causa que afaste a ilicitude.Por sua vez, dentro da teoria de Zaffaroni, a "antinormatividade constitui elemento integrante da tipicidade conglobante, que por sua vez integra o próprio fato típico." A antinormatividade traduz uma conduta não fomentada ou não exigida pelo Estado.Existem situações que o Estado exige ou fomenta determinadas condutas, e, quando o agente pratica essas condutas não há que se falar em antinormatividade do fato, ocasionando sua atipicidade.Na hipótese do Estado exigir a prática de determinada conduta e o agente obedecer esse comando, cometerá um fato atípico, em razão da ausência da antinormatividade, ainda que sua conduta se enquadre perfeitamente dentro do tipo penal. Seria incoerente o Estado exigir a prática de determinado fato e em outro momento determinar a tipicidade desse fato.A título de exemplo: um policial militar que em legítima defesa efetua disparos que matam um assaltante armado, em tese comete crime de homicídio doloso, mas para a tipicidade conglobante o fato será considerado atípico, pois falta o elemento antinormatividade exigido para caracterizar a tipicidade. O mesmo fato, para a tipicidade formal, será considerado típico, uma vez que preencheu todos os requisitos do tipo penal, mas não será ilícito, pois para a tipicidade formal a legítima defesa é uma causa de exclusão da antijuridicidade.Assim, pode-se perceber que para a teoria da tipicidade conglobante a legítima defesa passa a integrar a tipicidade, constituindo uma causa de exclusão de antinormatividade. Enquanto na tipicidade formal a legítima defesa constitui uma causa de exclusão da ilicitude (antijuridicidade).Dessa forma, observa-se que a antinormatividade serve como instrumento de integração do ordenamento jurídico, a fim de corrigir distorções provocadas pelos diferentes comandos emitidos pelas normas jurídicas, busca resolver conflitos aparentes da manifestação da vontade do Estado.O mesmo acontece com algumas condutas que não são exigidas, mas são fomentadas pelo Estado. Determinadas hipóteses de exercício regular de direito também passarão a integrar o fato típico, saindo da antijuridicidade (ilicitude).É o exemplo do pai que do exercício do poder familiar (previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Código Civil) coloca o filho de castigo trancado no quarto, em tese seria o crime de cárcere privado, mas em razão do Estado fomentar que os pais eduquem seus filhos por meio do exercício do poder familiar é afastada a tipicidade da conduta em razão da ausência de antinormatividade.