A Proposta de Emenda à Constituição 37 é a PEC da Impunidade?
Autor: Estevão Melo | Publicado: 2013-05-21T16:38:00-03:00



As verdades ocultas na discussão
sobre a possibilidade de investigação criminal pelo Ministério Público





Você já foi convidado a assinar
uma petição pública contra a impunidade?



O convite dizia que, caso você
não assinasse, o Ministério Público deixaria de investigar crimes no Brasil e
com isso a impunidade cresceria?



Você viu o argumento que
sustentava que em quase todos os países do mundo o Ministério Público investiga
e que, caso fosse aprovada uma proposta de emenda constitucional (a PEC 37), o
Brasil andaria na contramão?



Você assinou a petição?



Se assinou, foi enganado! Você
pode até ser a favor das investigações criminais pelo Ministério Público, mas,
se assinou a petição pelos motivos que lhe foram expostos, o fez pelos motivos
errados.



Você foi inescrupulosamente
jogado no meio de uma briga que se arrasta há anos no Brasil, sem que tivesse
ideia da sua profundidade. A verdade é que as discussões travadas em torno da
PEC 37 são apenas reflexo de um jogo de poder que em nada contribuirá para a
melhoria das investigações no Brasil.




Eu tomei a minha posição, mas
estudei um pouquinho o assunto: eu não sou nem a favor e nem contra a PEC 37,
mas sei que ela não tem nada a ver com a impunidade. Não acredito que deputado
ou senador, em sã consciência, iria propor uma emenda à Constituição para gerar
a impunidade no Brasil. Por isso, o apelido dado à proposta deve ser visto com
ressalvas.



Após refletir sobre o caso,
preferi apostar em outra via, pouco debatida. Acredito que este texto
contribuirá para o debate.



A matéria é um pouco tortuosa,
portanto, merece uma explicação mais aprofundada do que se divulga por
aí. Por isso, tentarei explicar a questão em três pontos:





&nbsp; &nbsp; &nbsp;Primeiro, traçarei um histórico do nosso sistema
de investigações, para que fique possível compreender a realidade.
&nbsp; &nbsp; &nbsp;Depois, mostrarei como funciona o sistema de
investigação nos países de origem anglo-saxônica (Inglaterra, EUA e outros) e
na Europa continental, para que se compreenda o sistema adotado naqueles
países.
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Por fim, abordarei a realidade brasileira.

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Após as explanações, deixarei a
matéria mais clara para que você compreenda qual é o significado da aprovação
ou da não aprovação da PEC 37 e explicarei a minha proposta.



A história das investigações no Brasil



A história das investigações
criminais no Brasil passa pela história da Europa continental. Influenciados
pela Inquisição, os países continentais reuniam em uma só pessoa as funções de
investigar, acusar e julgar. Por isso, o sistema adotado em tais países era
chamado de inquisitorial. Somente com
o Iluminismo, no século XVIII, a Europa continental passou a questionar esse
sistema, violador dos direitos do acusado, porque retirava do julgador
a necessária imparcialidade. O movimento iluminista passou ver o cidadão
investigado como um sujeito de direitos e não como um objeto do Estado.



Com o questionamento do modelo
até então conhecido de investigação e julgamento, os países da Europa continental foram buscar na Inglaterra o exemplo para tentar adequar o seu
sistema. Afinal, o modelo inglês, de origem anglo-saxônica, era totalmente
diferente daquele adotado nos países que sofreram a influência romana.



Na Inglaterra, primava-se pela
oralidade, em julgamentos nos quais os juízes eram totalmente inertes, no que
dizia respeito à produção de provas. Acusação e defesa produziam as provas
oralmente, exibiam documentos aos jurados e questionavam especialistas sobre
questões de ordem técnica. Esse sistema, denominado adversarial, tinha como modelo de julgamento os júris (isso mesmo,
aqueles que você vê nos filmes e que aqui no Brasil funcionam porcamente nos
julgamentos de crimes dolosos contra a vida).



O apego à tradição, no entanto,
falou mais alto, e os países da Europa&nbsp;continental passaram a misturar os dois
sistemas. Os juízes continuavam encarregados das investigações, mas a acusação
era formalizada pelos promotores públicos.



Este é o sistema que foi
exportado da Europa para o Brasil. O Código Criminal do Império, de 1832,
trazia as seguintes figuras: o Juiz da Paz, responsável pelas investigações,
prisões e julgamentos de crimes mais leves; o Juiz Municipal, que poderia tanto
substituir os juízes de direito e cumular funções, com atribuições
investigativas; o Promotor Público, responsável pelas acusações em casos de
crimes mais graves; o Juiz de Direito, responsável pela condução dos trabalhos
nos casos de julgamento pelo júri. Tanto os juízes da paz quanto os juízes
municipais eram subordinados aos juízes de direito. Além disso, havia também a
figura dos inspetores, responsáveis pela garantia da ordem e pelas
investigações, a cargo dos juízes da paz e municipais.



A Lei n. 261 de 1841, reformando
o Código de 1831,
excluiu a figura do Juiz da Paz e detalhou as atribuições da polícia,
estabelecendo que o Chefe da Polícia seria um magistrado, Desembargador ou Juiz
de Direito, e toda a polícia seria a ele subordinada.



Não é preciso dizer que esse
sistema, que convencionou-se denominar misto,
é absolutamente insuficiente. As funções investigativas continuaram a cargo dos
juízes, o que afastava por completo a sua imparcialidade.



O Código de Processo Penal de 1941&nbsp;(hoje vigente) retirou do juiz o papel de investigador, embora tenha
possibilitado a ele a produção de provas no curso do processo penal, bem como o
exercício da função de acusador em crimes mais leves (na redação antiga do art.
531, hoje reformada). O Ministério Público, na redação do Código, não possui a
função de investigar, mas de acusar, e não está atrelado ao posicionamento da
autoridade policial, podendo determinar ao delegado a prática de diligências
que entender conveniente, promover o arquivamento de investigações ou mesmo
acusar alguém contra a vontade do delegado.



A Constituição de 1988 trata
tanto do Ministério Público, quanto da polícia. Lá, não há a disposição clara,
no sentido de que os promotores podem investigar, mas também não há a
informação de que a tarefa de investigações criminais é exclusiva da polícia.



Daí surgiu toda a discussão
jurídica que se arrasta há décadas no Brasil, e que se acentuou mais
recentemente: o Ministério Público quer investigar, e entende que se pode
requisitar diligências, poderia, também, praticá-las e os delegados entendem
que a Constituição não precisaria atribuir aos delegados a competência
utilizando-se da palavra “exclusivamente”,
pois caso fosse desejo do constituinte, atribuiria aos promotores essa função,
mas, podendo, não o fez.



Hoje, há leis que disciplinam as
carreiras policiais e do Ministério Público. Por meio de resoluções e outras
normas que não possuem a mesma eficácia de lei, o Ministério Público se julga
competente para investigar – e assim o faz.



A polícia não dispõe de uma
garantia constitucional própria do Ministério Público: a inamovibilidade, razão pela qual um delegado está mais suscetível a
pressões externas, porque se desagradar alguém, pode ser movido para qualquer
cidade, contra a sua vontade. Por essa razão, muitas vezes o Ministério Público
dispõe de mais liberdade para investigar do que os delegados.



É essa a situação atual. O
Supremo Tribunal Federal, provocado, vem há anos empurrando a decisão com a
barriga, o que fez com que se acumulassem, país afora, milhares de
investigações que correm o risco de ser invalidadas, caso decida que a
Constituição não permite as investigações. A tendência, no entanto, é que o
Supremo declare que os promotores podem investigar, mas com restrições.



O sistema de investigações em outros países



Em quase todos os países do mundo
o Ministério Público (ou os órgãos equivalentes) pode investigar. Esta é uma
das principais bandeiras dos defensores do poder de investigações do Ministério
Público. O Brasil, ao rejeitar essa possibilidade, estaria na contramão
mundial, privilegiando a impunidade.



Não é bem assim.&nbsp;A informação é parcialmente
verdadeira: em inúmeros países, o Ministério Público realmente pode investigar,
mas em nenhum deles as investigações são conduzidas de forma semelhante àquela
adotada no Brasil.



Dois aspectos fundamentais
diferenciam as investigações praticadas por promotores do Brasil e por
promotores de países da Europa continental e dos países de origem
anglo-saxônica: primeiro, enquanto no resto do mundo os promotores possuem a
obrigação de investigar, no Brasil, há uma faculdade, ou seja, o Ministério
Público investiga quem e o que quer; segundo, nos demais países, ao contrário
do Brasil, há todo um sistema de garantias ao investigado, o que permite a ele
não só o acompanhamento, como também lhe dá voz ativa no curso das
investigações, permitindo, no mínimo, o exercício do controle sobre as
investigações e, em muitas hipóteses, a produção de provas, o que amplia o
direito ao contraditório.



Nos Estados Unidos, Inglaterra e
outros países de origem anglo-saxônica, o cidadão não será investigado pelo
Ministério Público sem que antes este órgão o notifique oficialmente e consiga
autorização para o prosseguimento das investigações perante um corpo de jurados
(grand jury, normalmente para crimes
mais graves) ou um juiz (preliminary
hearing, para crimes mais leves) – fora dos Estados Unidos, esta fase
também é conhecida como committal
procedure. O que acontece, em síntese, é o seguinte: a polícia desenvolve
as investigações preliminares. Após, se o promotor (na maioria dos países, public attorney ou district attorney; na Inglaterra e no País de Gales, o órgão
encarregado da acusação é o crown
prosecution service) entender que há indícios para o prosseguimento das
investigações, deverá, desde já, submeter a matéria ao judiciário, alegando estar
presente uma “causa provável” (probable
cause). Embora, normalmente,
nesta fase inicial, a apresentação das provas que irão guiar os julgadores na
autorização para a abertura das investigações seja indicada apenas pela
acusação, a defesa já tem, desde logo, a palavra e, em alguns casos, a
possibilidade de indicar testemunhas. A partir daí, os atos do Ministério
Público são levados a conhecimento do juiz e a defesa passa a participar do
processo, ainda na fase de investigações, sem que haja uma acusação formal
(dirigida ao petit jury, competente
para o julgamento dos crimes), mesmo que, inicialmente, esta participação seja
limitada, normalmente para esclarecer pontos relevantes.



Como se vê, nesses países tanto a
polícia quanto o Ministério Público possuem funções bem definidas. O Ministério
Público nunca substitui a polícia e deve justificar os seus atos ao poder
judiciário.



A legislação dos países da Europa continental, a princípio parecida com a brasileira, sofreu alterações ao longo
do século passado. Enquanto o Brasil estava mergulhado na ditadura, aqueles
países sentiam que a adoção de um sistema em que o juiz possuía função ativa
(ainda que limitada) nas investigações não era compatível com o tão almejado
modelo de processo democrático. Também não era recomendável manter as
investigações sob a exclusiva responsabilidade da polícia, porque assim seria
mais difícil exercer o controle judicial sobre os atos de investigação. Dessa
forma, a responsabilidade pelas investigações foi dirigida ao Ministério
Público. A polícia, evidentemente, não foi extinta. Continuou a investigar, mas
agora sob o comando dos promotores, que passaram a presidir os inquéritos. O
juiz, totalmente afastado da gestão da prova, passou a atuar com imparcialidade
e a exercer o controle de legalidade sobre os atos de investigação.
Substituiu-se, então, o juiz investigador pelo juiz das garantias.



Portanto, embora o sistema desses
países seja completamente distinto daquele verificado nos países de origem
anglo-saxônica, vemos que também há uma clara separação de atribuições entre a
polícia e o Ministério Público. O comando das investigações é dos promotores,
enquanto os atos de investigação são praticados pela polícia.



A investigação criminal pelo Ministério Público na realidade brasileira



No Brasil, não existe qualquer
lei que discipline a investigação criminal pelo Ministério Público.&nbsp;É certo que há atos normativos
elaborados pelo próprio Ministério Público que são sempre mencionados por
procuradores e promotores, de modo a justificar os seus atos policialescos. A
existência dessas pseudo-normas já é
um indicativo de que no Brasil, ao contrário do que acontece no resto do mundo,
o Ministério Público já extrapola as funções a ele delegadas. Uma coisa é
discutir se os promotores podem investigar, outra, completamente absurda, é
quererem legislar sobre o tema e investigar, substituindo
a (insubstituível) polícia.



Do ponto de vista constitucional,
a matéria não é clara. A divergência na interpretação da Constituição que se
arrasta há décadas no Supremo Tribunal Federal tem gerado uma grande
insegurança jurídica, pois nos últimos anos as investigações praticadas por
promotores e procuradores têm aumentado assustadoramente, ainda que não exista
qualquer lei a disciplinar os seus atos.



Em ações de repercussão geral
sendo julgadas atualmente, como já dito acima, a tendência é que nossos Ministros decidam pela
existência de autorização constitucional para as investigações, ainda que com
algumas restrições.



A insuficiência das soluções atualmente propostas



Voltando ao início, explico
porque afirmei que se você assinou a petição pública pelo fim da impunidade,
foi enganado.



O poder de investigação do
Ministério Público não é sinônimo de eficiência da justiça ou das investigações
criminais.



A decisão do Supremo Tribunal
Federal também não será a solução dos nossos problemas.



Hoje, o Ministério Público
investiga de forma muito cômoda, agindo por mera conveniência. Não pense que
nossos promotores se disporão a subir morros atrás de traficantes ou a correr
atrás de bandidos armados. As suas investigações criminais se limitam a
matérias mais cômodas, onde ficam sentados expedindo ordens e ofícios e
requisitando documentos e a presença de pessoas para prestar depoimentos. Há, evidentemente,
diligentes promotores que vão além, em diligências externas, mas certamente
este órgão nunca substituirá a polícia.



Sem regras claras, o que faz o
Ministério Público? Investiga o que quer! Investiga quem quer! &nbsp;Investiga quando quer! Quem ou o que
este órgão não quer investigar será objeto de averiguação pela polícia, que não tem a regalia de escolher.



Assim fica muito fácil investigar
e posar de protetor da sociedade: o Ministério Público fica com o filé e a
polícia fica com carne de segunda!



“Tudo bem” – dirão alguns – “pelo
menos os crimes do colarinho branco serão investigados”.



Verdade. Há crimes que têm
recebido menos atenção das nossas autoridades policiais– seja pela dificuldade
nas investigações, seja por interesses obscuros, seja pelo receio que os
delegados possuem de serem transferidos para o fim do mundo, em face da
inexistência da garantia da inamovibilidade.



Ocorre que o problema não seria
resolvido. O Ministério Público continuaria a agir sem controle e a justiça,
que hoje faz vista grossa para os abusos, terá que colocar um freio aos atos do
órgão.



Enquanto no resto do mundo, as
investigações criminais pelo Ministério Público apresentam regras claras e
aproximam os órgãos de investigação do poder judiciário, garantindo
transparência e privilegiando os direitos constitucionais, o Brasil anda na
contramão, pois aqui se pretende atribuir a um único órgão mais poderes do que ele poderia assumir.



Não há, em qualquer país do
mundo, um órgão ministerial autossuficiente. Embora possam ser titulares do
poder de investigar, não o fazem à margem
da polícia ou da justiça, e sim com a imprescindível participação da
polícia e sob o controle da justiça. No mundo, polícia e Ministério Público se
complementam. No Brasil, hoje, as duas instituições disputam poderes.



O modelo de investigação
pretendido no Brasil, em última análise, favorece a criminalidade, pois a
ausência de regras claras sempre abrirá margem à contestação judicial.



Conclusão



Por tudo o que foi dito acima,
tenho proposta bem diversa das que são veiculadas. Como advogado, não me
interessa quem irá investigar. A propósito, o advogado possui muito mais
possibilidades de êxito em um processo repleto de irregularidades do que
naqueles em que há o respeito às garantias do acusado.



Como cidadão, proponho o
seguinte: chamemos os integrantes do Ministério Público que difundem a ideia de
que o Brasil precisa permitir as investigações por este órgão e joguemos às
claras. Deixemos de dar informações incompletas e coloquemos todas as cartas na mesa!



Ao invés de importar um modelo
estrangeiro ao estilo tabajara, façamos direito, transferindo ao Ministério
Público a responsabilidade por todas as investigações criminais, com a
cooperação da polícia e com o estabelecimento de regras objetivas, em respeito
aos direitos constitucionais dos investigados e com a necessária integração
entre delegados e promotores. Para tanto, teremos que rejeitar a PEC 37 e criar
outra, estabelecendo quais são as funções de cada órgão.



Ganharão todos: policiais e
promotores irão parar de brigar e trabalharão juntos; os investigados sairão do
fogo cruzado e terão os seus direitos respeitados; os juízes serão imparciais.
A sociedade ganhará, pois haverá um sistema de investigações mais bem
estruturado.



Se, no entanto, o Ministério
Público insistir na manutenção deste modelo anômalo que hoje se encontra, o
melhor é aprovar a PEC 37, com uma pequena alteração, garantindo a
inamovibilidade aos delegados. Assim, fica a investigação a cargo da polícia e ficam os promotores e procuradores proibidos de investigar.



Não podemos, no entanto, sob o
ilusório rótulo do fim da impunidade,
achar que o Ministério Público é o salvador da pátria, o verdadeiro combatente
da criminalidade, e descartar a importância da polícia. Afinal, se há décadas os
promotores investigam e os crimes continuam por aí, é certo que também eles não
conseguem alcançar os seus objetivos.



No Brasil, ao contrário do que ocorreu no resto do mundo, o foco da discussão foi deslocado para o ponto
errado: não devemos discutir quem deve
investigar, mas sim como se deve investigar.