Anotações sobre o dolo eventual no "racha": o caso Timponi
Autor: Professor George Leite | Publicado: 2009-11-11T04:38:00-08:00

Caros alunos, compartilho com vocês trechos do voto proferido no chamado "Caso Timponi", que resultou no reconhecimento de homicídio culposo no trânsito, afastando a competência do Tribunal do Júri para o julgamento da lide. O assunto é momentoso e polêmico. O que escrevi nesse voto oral, que foi proferido como vogal e sem prévia preparação contém algumas considerações sobre o tema que considero de extrema importância e, por isso, apresento à reflexão de todos que visitam este espaço democrático para troca de idéias. provavelmente o tema ainda deverá ser submetido ao STJ, ao qual cabe apreciar as decisões das instâncias ordinárias, cumprindo o papel uniformizado da jurisprudência, Eis os trechos mais significativos do raciocínio desenvolvido:[...] tem sido uma marca do nosso tempo a instabilidade institucional: mudanças na cultura, nos costumes, nas leis, na doutrina e na jurisprudência. Altera-se a composição dos tribunais, altera-se a jurisprudência. Então, onde está a verdade? Qual é, dentre tantas alternativas que se apresentam, aquela mais acertada a qual nos devamos apegar? E se nos apegamos hoje a determinada solução, amanhã novamente nos assalta a dúvida de que tenha sido a decisão mais acertada. Além disso, a pletora de processos a julgar muitas vezes nos obriga a generalizar, por não ter condições materiais de analisar cada caso em toda sua inteireza, cada caso em suas circunstâncias específicas. Há uma tendência à estandardização que quase se torna obrigatória, porque, se formos efetivamente analisar todas as nuanças da lide, não haverá como dar vazão à conflituosidade latente na sociedade atual. Quero ainda lembrar, até mesmo com um pedido antecipado de desculpas pelo voto que irei proferir, que, com certeza ira desagradar a uma das partes, que já experimentei na vida a perda irreparável do pai e da irmã mais velha em acidentes de trânsito. Também já compartilhei a dor de acompanhar, em um sábado à noite, as atividades do pronto-socorro do Hospital de Base de Brasília. E tive oportunidade de ver no que se transforma o atendimento emergencial nos finais de semana. Acho que, se cada um de nós tivesse a oportunidade de ver o que acontece nessas noites de sábado, ou de sexta para sábado, de sábado para domingo, enfim, num final de semana, em qualquer pronto-socorro de hospital público, certamente teria uma nova visão a respeito desse velho problema. Há muitos ângulos pelos quais pode ser examinada esta questão. Vou me deter especificamente na aferição do dolo eventual, que é o ponto fundamental da demanda.O que o Juiz disse para afirmar que o réu assumiu o risco de produzir o resultado? Como V. Ex.a já transcreveu, vou só mencionar o ponto onde ele realmente afirma que há dolo eventual:“Não tendo sido afastada circunstância fática indicativa de que os veículos empreendiam uma disputa, “racha”, em se tratando de pronúncia, isto é, no iudicium accusationis, a eventual dúvida não favorece os acusados, incidindo a máxima jurídica in dubio pro societate.” Esse foi o trecho mais incisivo onde se esboçou a afirmação do dolo eventual: em razão de uma disputa ou “racha”. O resto são argumentos genéricos. A sentença afirma: “Na verdade, justamente pela dificuldade de avaliação da existência do dolo eventual, que a jurisprudência, em casos similares, (...). Nessa linha, destaca-se o seguinte julgado do e. Superior Tribunal de Justiça (...). Obviamente o agente que pratica o crime de trânsito não age com dolo direto, não pretendendo (...)”. Quero dizer, mais uma vez, que há uma argumentação bastante genérica. Fala-se das fórmulas de Frank, que traz a teoria positiva... São exatamente duas páginas e meia, mais da metade dela ocupada pela transcrição da jurisprudência. Tenho observado que, nos últimos tempos, as pressões da vida moderna sobre as decisões judiciais têm dificultado sobremaneira a tarefa de julgar. Está sempre presente a angústia em saber se realmente se está decidindo da melhor forma. A sociedade espera que o Juiz decida sempre com equidade e justiça, mas o que é a justiça? Hans Kelsen, talvez o maior de todos os filósofos do Direito, uma vez questionado, afirmou: “Ah! A justiça, este famoso sonho da humanidade, eu realmente não sei o que é”. Ora, se ele, mestre dos mestres, não sabia o que era a justiça, quem somos nós para defini-la? Mas ele assentou uma premissa básica: não pode haver justiça sem a verdade; a verdade é o principal baluarte para possibilitar a concretização do bom e do justo. Mas onde está a verdade? Neste julgamento, o que se tem de verdade, para o ilustre Juiz, na dificuldade imensa de resolver essa delicada e cruciante questão – e aqui não vai absolutamente qualquer crítica – nota-se a busca do precedente jurisprudencial e da opinião do doutrinador para sustentar uma conclusão que, na verdade, revela a falta de convicção quanto à configuração do dolo eventual. Não há uma justificativa consistente. No cotejo dos fatos com a norma incidente à espécie, não há aquele ir e vir reflexivo do juiz para dizer: “Por isso entendo que, nesta hipótese, o réu assumiu o risco de produção do resultado ou a ele se mostrou indiferente”, não há. O que há é um argumento bastante genérico, quando afirma que não foi afastado o fato de que o réu empreendia um “racha”. Para ilustrar o que estou querendo dizer, transcrevo um trecho da obra de Orlando Gomes, escrita em 1955, para mostrar que esse problema não é novo. O que é novo agora é a maior complexidade das discussões. E o erro que ele aponta, quando trata da crise do Poder Judiciário, é justamente a postura inadequada na interpretação dos fatos e na aplicação do Direito. Diz o mestre:"(...) Nada há concorrido mais decisivamente para a decadência dos estudos jurídicos do país do que essa preferência comodista pela obra de comentário. A missão do advogado, como a do juiz, reduz-se a uma simples investigação: procurar o dispositivo legal que lhes parece aplicável à espécie e, encontrado, não lhes resta mais do que folhear os comentadores e extrair da breve anotação ou da glosa prolixa o que pode ser aproveitado para reforçar de autoridade a opinião que querem sustentar no momento (...). Mais adiante, continua:  (...) Este amor à forma manipulada se revela, por um lado, prudência; pelo outro, cria hábitos de rotina que fossilizam o texto maleável. A invariabilidade no julgamento proporciona aos litigantes, sem dúvida, um sentimento de segurança, mas, se é sistemática, acarreta sérios inconvenientes, porque sacramenta erros, impossibilitando a correção, e paralisa o texto, impedindo-lhes a renovação. Demais disso, desmerece o papel essencialmente dinâmico que a jurisprudência deve desempenhar na vida do Direito. O juiz que se impressiona demasiadamente com os julgados, aceitando-os incondicionalmente pelo prejuízo de que exprimem a melhor justiça, se faz apóstolo inconsciente do mecanicismo judiciário. Entretanto, a magistratura não deve compreender sua função como uma tarefa automática, consistente na monótona repetição de soluções estandardizadas. A lei não é uma preparação automática que, posta em movimento por um processo mecânico, deve dar, sempre, em todas as hipóteses, igualmente de modo mecânico, uma certa sentença (...).   Aqui nos traz o velho mestre lições inexcedíveis, que mostravam, já naquele tempo, a preocupação com a facilidade que recrudesceu na modernidade de fazer recortes das alheias para sustentar nossas opiniões, inclusive ao banalizar o recurso “recorte e cole” do Word. Então, se há um fato, há necessidade de encontrar um precedente. Há uma inferência prévia de que aquele fato configura determinado tipo e a tarefa maior do juiz é encontrar uma jurisprudência, um comentário entre os autores da moda. Que, aliás, é também outra marca do nosso tempo.  Há pouco, em quase todas as sentenças e arrazoados, citavam-se Hungria, Fragoso, Mirabete, Damásio. Passou. Agora, há Nucci, Eugênio Pacelli, Rogério Grecco, Cezar Bittencourt... Quem sou eu para fazer qualquer crítica ao trabalho desses doutrinadores eméritos, que são, sem dúvida, extraordinários; precisamos deles! Não dá para ser onisciente, ter o brilho sagrado da verdade no olhar e dispensar a leitura desses autores que nos ajudam a pensar, a raciocinar; o que quero dizer é que não se pode, na busca de uma segurança ilusória, se apegar aos textos escritos, à jurisprudência, ao precedente, deixando de examinar, de per si, cada um dos elementos de convicção existentes nos autos. Então, se há um fato e um problema, há uma inferência prévia da solução, tornando-se necessário simplesmente buscar o conforto de alguma opinião respeitável, que proporcione um embasamento teórico mais consistente ao raciocínio. Ah, se fosse fácil assim julgar! E esse é o problema que Orlando Gomes já preconizava: a necessidade de refletir criticamente sobre as verdades estabelecidas pela doutrina e pela juripsrudência. A realidade do julgar é uma realidade vívida, dinâmica. Cada caso é um caso diferente, com suas nuanças, com suas particularidades, e isso deve ser ressaltado pelo juiz no seu julgamento. É assim que se avança no campo das idéias.  Bem, esses são os aspectos, diga-se, propedêuticos da questão a ser deslindada nos autos. Tivemos enorme dificuldade em perceber, como o fez o ilustre Juiz sentenciante, a certeza suficiente para um juízo de pronúncia, ao dizer: “Neste caso, o réu assumiu o risco de produzir o resultado” ou “Neste caso, o réu se mostrou indiferente à produção desse resultado”.[...] é difícil admitir que as pessoas se lancem desabridamente numa disputa automobilística nas ruas, e, diante da perspectiva de se envolverem em um grave acidente, afirmarem: “Se acontecer, dane-se”, porque essa é a resposta que estamos procurando. Ele fez essa afirmação? Mostrou-se indiferente? Mostrou-se absolutamente insensível à possibilidade concreta de provocar o dano? Ou, em outras palavras, as suas ações, os seus gestos, o seu comportametne, enfim, antes, durante e depois do evento indicaram a presença desse elemento subjetivo? Não há realmente certeza da resposta, mas não parece, pelo menos nesta hipótese concreta, tão evidente assim, a ponto de se poder dizer: “Deixemos isso para ser resolvido pelos sete jurados que vão avaliar a conduta deste homem e resolver essa questão.” Simples. Talvez seja essa a decisão mais cômoda, mas, como dito no início do voto, julgar não é fácil. Nessas ocasiões a toga pesa pelo menos uma tonelada. Se Henry Ford soubesse o que aconteceria com a sua invenção, talvez tivesse jogado seus projetos na lata do lixo, porque o automóvel foi concebido para proporcionar prazer e facilitar o trabalho, o esforço humano, mas, lamentavelmente se transformou, hoje, principalmente no Brasil, em uma máquina letal, mortífera, que tem semeado infelicidades, choros e tristezas em tantas famílias enlutadas.  Uma solução há que ser dada, mas a solução não é o Judiciário que deve propor, e sim o Legislativo. Determinar um tratamento mais duro sem uma base legal consistente? Pode-se questionar - e o faço - se seria realmente salutar para a sociedade, colocar um jovem — aqui não se trata disso, mas estou laborando em hipótese — de 18, 19, 20 anos, um filho, ou sobrinho, ou o amigo do filho que se envolva em um acidente nessas circunstâncias, como sói acontecer em tantas noites e finais de semana. Seria realmente proveitoso para a sociedade, para conter essa violência no trânsito, colocar esse jovem na cadeia, com uma imputação de homicídio qualificado, cuja pena mínima é de 12 anos? A sociedade ganharia efetivamente com isso? Se houvesse uma resposta certa para essa pergunta, com certeza, seria mais confortável decidir dessa forma, alterando a jurisprudência que se firmou ao longo dos anos, em prol da paz e de maior segurança nas ruas. Mas não há. Pelo contrário, a doutrina afirma a uma só voz que não é o rigor da pena que inibe as condutas criminosas. Precisa-se, evidentemente, uma solução mais racional para punir, que não seja simplesmente a punição inexpressiva, como já foi acentuado, prevista no Código de Trânsito Brasileiro, que cometeu, inclusive, um grande equívoco: Talvez uma das penas mais duras que pudesse ser imposta ao motorista, hoje, seria justamente a cassação definitiva de seu direito de dirigir um veículo automotor ou, pelo menos, a cassação durante um tempo alentado. Mas o legislador estabeleceu dois meses a cinco anos, o tempo mínimo e máximo. Mas, para chegar a cinco anos, há que juntar um volume tal de circunstâncias judiciais e legais desfavoráveis; pois, na prática, é impossível justificar até mesmo um ou dois anos de suspensão da carteira. Evidentemente é uma punição inadequada. É a cadeia a melhor solução? Não creio. Talvez a obrigatoriedade de prestação de serviços à comunidade nos pronto-socorros, pelo menos no atendimento, se não diretamente com as vítimas; porque muita gente não pode, inclusive, ver sangue. Mas pode trabalhar no serviço de atendimento às famílias das vítimas, para lhes dar informações, sentir o clima; pode trabalhar, talvez, certo tempo no IML para elaborar estatísticas e verificar quantos morrem em um final de semana e durante um mês; pode trabalhar num centro de reabilitação motora, para acompanhar a difícil luta dos sobreviventes para reotrnar à vida comunitária. Assim, poder-se-ia, talvez, sonhar com aquela postura reflexiva do condenado capaz de transformá-lo num homem melhor. Mas num presídio? É preciso aprender a punir com inteligência, não olvidando que a pena tem uma função retributiva, mas também preventiva (art. 59 CP), e que a execução deve "proporcionar condições de harmônica integração social do condenado", consoante o art. 1º, da Lei de Execução Penal.