UM PARADIGMA NA MEDIDA DE SEGURANÇA
Autor: J. M. MONTEIRÁS | Publicado: 2017-01-15T11:29:00-08:00


UM PARADIGMA NA MEDIDA DE SEGURANÇA: &nbsp;A
MUDANÇA DE REGIME AO INIMPUTÁVEL INTERNADO QUE PROGRIDE EM SEU TRATAMENTO NO
CURSO DO CUMPRIMENTO &nbsp;DA SENTENÇA.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;

-
Interpretação da norma.

- Imputabilidade.

- Inimputabilidade

- Sanção Penal e pena.

(conceito, espécies, finalidade, natureza
jurídica);

-&nbsp; Medida de Segurança:

(conceito, espécies, finalidade, natureza
jurídica);

-&nbsp; Progressão ou Mudança de Regime do
Internado.

-&nbsp; O Paradigma na Medida de segurança.&nbsp;

-&nbsp; Igualdade jurídica.

- O Pacto de San José da Costa Rica.

- Conclusão.







Tese de
Ciências Jurídicas submetida à Faculdade INESP&nbsp;– Instituto Nacional de
Ensino Superior e Pesquisa, certificadora em parceria com&nbsp;&nbsp;ANDREUCCI–
Complexo de Ensino Jurídico, para&nbsp; aquisição do&nbsp; título de
Pós-Graduação em Direito Penal e Processual Penal, especialista com
licenciatura para o ensino superior, sob a coordenação do Professor Doutor
Ricardo Antonio Andreucci.







São Paulo

2016













FICHA CATALOGRÁFICA


Monteirás, J M.

Contatos:
jmmonteiras@gmail.com &nbsp; &nbsp; &nbsp;jmmonteiras.blogspot.com &nbsp;
&nbsp; Twitter: @jmmonteiras &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;

Todos os
direitos reservados ao autor.


Um paradigma na Medida de Segurança: a mudança de regime ao inimputável
internado que progride em seu tratamento no curso do cumprimento da
sentença.&nbsp;


Trabalho de conclusão para aquisição do título de pós-graduação em Direito
Penal e Direito&nbsp;Processual Penal, com licenciatura para o ensino superior.



Coordenação: Prof.&nbsp;Dr.
Ricardo Antonio Andreucci

Jacareí-SP: 2016. 44 páginas



 

  
 




&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;

Esta obra
é dedicada a um ser muitíssimo especial para mim, entre dor e perda, entre
saudade e fotografias, entre coisa e pessoa humana: Patrick, um ‘Felis&nbsp;
silvestris catus’&nbsp;que perdeu a vida por não conhecer a violência do
bruto e por não tê-lo eu, protegido,&nbsp; a tempo, como com o sublime e
paternal amor, dever-ser da pessoa humana, fundamento do jus naturalismo. É
preciso amar o próximo como a si mesmo, sem importar-se com quaisquer laços
biológicos ou com&nbsp; a&nbsp; classificação dos seres.&nbsp;



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; De tanto que amo os
animais, não poderia deixar de também amar &nbsp;os &nbsp;humanos e,
principalmente, lutar pelos mais necessitados.


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&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;


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“Ensino é arte e, pois, depende muito das qualidades
do artista”.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Prof. Napoleão Mendes de Almeida.








Agradeço
inicialmente ao Deus, que me redirecionou na vida; aos meus primeiros professores,
que com dedicação e tecnicidade me ensinaram as primeiras letras;
aos que com orientação metódica e continuísta dirimiram a mixórdia inerente
para a minha graduação; aos que se bateram em me satisfazer no ampliar
conhecimentos — a exemplo deste estudo e posto que o aprender é constante —,
aos magnificentíssimos Profs. Drª Fernanda Salles Fischer, Mestre Carlos
Eduardo de Souza Brocanella Witter, Mestre Marcelino Fernandes da Silva e Prof.
Dr. Ricardo Antonio Andreucci, coordenador deste projeto.









 

  
 


SUMÁRIO



INTRODUÇÃO ...............................................................................................................&nbsp;&nbsp;
&nbsp;10



1. INTERPRETAÇÃO DA NORMA..................................................................................&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
12



2.&nbsp;
&nbsp;IMPUTABILIDADE PENAL........................................................................................&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
14



3.&nbsp; &nbsp;INIMPUTABILIDADE
PENAL......................................................................................&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;16



4.&nbsp; &nbsp;SANÇÃO PENAL E PENA......................................................................................... . &nbsp; 16

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 4.1. Conceito de
sanção penal e de pena.....................................................................
&nbsp; &nbsp; 17

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 4.2. Espécies de
pena................................................................................................
&nbsp; &nbsp;&nbsp;17

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 4.3. Finalidade da
pena...............................................................................................&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
18

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 4.4. Natureza
jurídica da sanção penal e da execução da pena .....................................&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
18



5. &nbsp;&nbsp;MEDIDAS DE
SEGURANÇA.....................................................................................&nbsp;&nbsp;
&nbsp;&nbsp;18

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 5.1. Conceito&nbsp;
...........................................................................................................
&nbsp; &nbsp; 20

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 5.2. Espécies&nbsp;
...........................................................................................................
&nbsp; &nbsp; 20

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 5.3. Finalidade ...........................................................................................................
&nbsp;&nbsp;&nbsp; 20
&nbsp; &nbsp; &nbsp; 5.4. Natureza jurídica ................................................................................................. &nbsp; &nbsp; 21



6.&nbsp;
&nbsp;O PARADIGMA NA MEDIDA DE SEGURANÇA........................................................&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
23



7.&nbsp;&nbsp;
PROGRESSÃO OU MUDANÇA DE REGIME DO INTERNADO.................................
&nbsp; &nbsp; &nbsp;24



8.&nbsp;&nbsp;
IGUALDADE JURÍDICA.............................................................................................
&nbsp; &nbsp; 25



9.&nbsp;&nbsp;
O PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA E OS DIREITOS HUMANOS................... &nbsp; &nbsp; &nbsp;26



10.
CONCLUSÃO ...............................................................................................................
&nbsp;33



&nbsp;REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS ...................................................................................&nbsp;&nbsp;45





&nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; 



&nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

 

  


 


RESUMO





&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Este trabalho
objetiva analisar um &nbsp;paradigma &nbsp;na &nbsp;Medida de Segurança
&nbsp;ao &nbsp;inimputável internado que no curso do cumprimento da sentença
progride em seu tratamento e busca a mudança de regime para a modalidade
tratamento ambulatorial.



&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Pena é espécie de sanção penal para quem comete ilícito e não apresenta doença
psíquica, no entanto, se no cumprimento da pena o indivíduo apresentar algum
distúrbio, rezam as Leis nº 10.216/2001&nbsp;e&nbsp;n° 12.163/99,
esta em seu artigo 183 (LEP - Lei de Execuções Penais), que o poderá migrar
para a internação, a fim do seu tratamento, retornando ao presídio de origem
após a sua recuperação, com a observância de que todo o período em que estiver
internado será contado como cumprimento da pena. O apenado que cumpre em
reclusão e apresenta distúrbios psíquicos, submete-se a tratamento em
internação, enquanto o apenado em detenção, submete-se a tratamento
ambulatorial, retornando à detenção, após o atendimento clínico.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Já medida de segurança, que também é espécie&nbsp;de sanção penal,&nbsp; mas
distinta de ‘pena’, porque remete o apenado não a reclusão ou detenção, mas por
conta do seu quadro psíquico a determinados sistemas de tratamento, ou seja, a
internação e tratamento, ou o tratamento ambulatorial. &nbsp;



Importante
buscar na&nbsp; hermenêutica uma&nbsp; exegese&nbsp; extensiva para que em
determinadas situações o internado possa migrar diretamente para o regime
ambulatorial, a fim de acelerar a sua cura e reintegrar-se à sociedade.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;O
Direito Penal é cruel, mas&nbsp;os direitos humanos o caminho para se
propor alguns ajustes.



Palavras-chave: Medida de Segurança; Doente Mental;
Inimputabilidade.



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;

 

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&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; This work aims to analyze a paradigm in the security
measure to the hospital untouchable that in compliance with judgment ongoing
progress in treatment and seeks regime change for outpatient treatment
modality.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Pena
is kind of penalty for those who commit illegal and has no mental illness,
however, in the sentence the individual has any disorder, pray Laws No. 10,216
/ 2001 and No. 12,163 / 99, this in Article 183 (LEP - Law of Criminal Executions),
which can migrate to the hospital, the end of his treatment, returned to the
prison of origin after their recovery, with the respect that all the time you
are admitted will be counted as the sentence. The prisoner who meets in
seclusion and has mental illness, undergoes treatment in hospital, while the
convict in custody, undergoing outpatient treatment, returned to detention
after clinical care.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Already
safety measure, which is also kind of penalty, but distinct from 'shame'
because refers the convict not detention or arrest, but on account of their
mental framework to certain treatment systems, that is, hospitalization and
treatment or outpatient treatment.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Important
seek hermeneutics an extensive exegesis that in certain situations the hospital
can migrate directly to the outpatient setting, in order to speed their healing
and reintegration to society.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; The
criminal law is cruel, but human rights the way to propose some adjustments.








Keywords:
Safety measure; Brain sick; Unaccountability.











INTRODUÇÃO





Se, no entanto, ouso apresentar nesta altura o resultado do trabalho até
agora realizado, faço-o na esperança de que o número daqueles que prezam mais o
espírito do que o poder seja maior do que hoje possa parecer; faço-o sobretudo com
o desejo de que uma geração mais nova não fique, no meio do tumulto ruidoso dos
nossos dias, completamente destituída de fé numa ciência jurídica livre, faço-o
na firme convicção de que os seus frutos não se perderão para um futuro
distante.

Hans
Kelsen, no prefácio da primeira edição de “Teoria Pura do &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Direito”, Genebra, maio de 1934.1

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Este trabalho tem por objetivo analisar, no curso da aplicação da Medida de
Segurança aos inimputáveis internados que apresentam progressão, a possibilidade
de mudança de regime para a modalidade tratamento ambulatorial. Assim que me
deparei pela primeira vez com o instituto Medida de Segurança, percebi um liame
entre cura e ressocialização que flutua na ânsia desses sofredores de
distúrbios psíquicos, esses como pequenos flocos de isopor que silentemente
lutam contra a força do ralo; para muitas pessoas tidas por saudáveis, seres
sem a extrema necessidade de voltar ao convívio com a sua parte maior: o seio
familiar.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Muito se tem falado sobre a Medida de Segurança, mas nunca de mais,&nbsp;dado
o leque que se ainda há de trabalhar; focamos na questão humanística que faz
verter lágrimas, destarte por quão importante seria a mudança de regime do
inimputável internado que apresenta evolução no tratamento, para a modalidade
tratamento ambulatorial.



&nbsp; Em
que pese seu cumprimento, a aceitação da dogmática da Medida de Segurança em
nosso ordenamento, tal como se apresenta, não é pacífica, mas eis porque
comecei essa introdução com a aula de Kelsen (1987), que&nbsp;&nbsp;diz:&nbsp;norma
é&nbsp;para ser cumprida.2



 

  
 


Kelsen
trata de dizer que algo deve ser&nbsp; ou acontecer, especialmente que um homem
se deve conduzir de determinada maneira. De modo que norma é o mesmo que lei e
deve ser cumprida. Cumpri-la é ‘dever-ser’, em que ainda segundo a lição desse
autor ‘dever’ é um ato intencional dirigido à conduta de outrem e a norma é um
dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui.





&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; 1KELSEN, Hans.&nbsp;Teoria&nbsp;
Pura do Direito.&nbsp;p.4.

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; 2.Ibidem, idem, p.5.


Em que
pese o conceito de &nbsp;Kelsen, somo-o à tridimensionalidade do Direito3,
conceito de outro Mestre, Miguel Reale (2003), a qual parafraseio vez que
associa o sociológico como fato e o moral como valor, ambos para a eficácia e
como fundamentos do Direito, esses concepções complementares às normas e à
própria vigência do Direito. Logo, fato, valor e norma.3



No caso
deste trabalho, que foca nos inimputáveis, os fatos estão demonstrados na
necessidade de se curar o doente, porque valor moral do Estado quanto ao objeto
cura e ressocialização do individuo, assim como é valor moral a tutela da
ordem, através da imposição da norma, necessariamente nesta ordem.



Extrai-se
de tal ensinamento que o indivíduo que não cumpre determinada norma sujeita-se
a sanção positivada ou sanção penal, gênero que se apresenta com suas duas
espécies: pena e&nbsp; medida de segurança. Enquanto 'pena', que é para punir
delitos de quem não apresenta doença psíquica, divide-se em três modalidades,
quais sejam: multa, privativa de liberdade e restritiva de direitos. Já medida
de segurança (que não é pena) divide-se em outras duas: internação e
tratamento, e tratamento, que é ambulatorial.



Importante
ressaltar que a partir de 1984, o sistema pátrio deixou de ser duplo binário e
passou a ser vicariante, ou seja, a pena agora é imposta ou na modalidade
detenção,&nbsp; ou&nbsp; na modalidade de reclusão, não mais nas duas, como
anteriormente.



&nbsp;‘Pena’
é para quem não apresenta doença psíquica, reitere-se, no entanto, se durante o
cumprimento da pena o sentenciado apresentar algum distúrbio, reza o artigo 183
da Lei &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;n° 12.163/99 (LEP - Lei de
Execuções Penais), e somente nesse caso, que o ora doente,&nbsp; poderá migrar
para a internação, a fim do seu tratamento, retornando ao presídio de origem
após a sua recuperação, com a observância de que todo o período em que estiver
internado será contado como cumprimento da pena.


&nbsp;

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
É a pena que dita o regime de prisão, que obviamente é uma privativa de
liberdade, quais sejam, reclusão ou detenção. A reclusão é para crimes mais
pesados: se acima de oito anos de pena geralmente o condenado inicia o
cumprimento em regime fechado, em estabelecimento de segurança máxima ou média;
a detenção é para crimes mais leves: o condenado não reincidente, cuja pena
seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o
princípio, cumpri-la em regime semiaberto; no caso de pena igual ou inferior a
4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto, luz do
artigo 33 do Código Penal Brasileiro.

3REALE JR, Miguel.&nbsp;Instituições de direito
penal,&nbsp;p.178.

O apenado
que cumpre pena de reclusão e lhe sobrevier distúrbios psíquicos, será
submetido a tratamento em internação, permanecendo aí até a cura da doença e
retornando ao presídio para o cumprimento do restante da pena.



Lamentável
dizer que se o tempo da pena for cumprido durante a internação, sem que obtida
a cura, o indivíduo sairá livre, por direito, mas a levar consigo o fracasso do
Estado, ou seja, de primeiramente punir e, em segundo plano, tentar curar, e se
não curou solta livre o indivíduo, a um destino incerto.



&nbsp;Ao&nbsp;terminar
a pena terminará a custódia do Estado, ao qual, conforme o artigo 10&nbsp;(dez)
da mesma Lei de Execuções Penais e a Lei nº&nbsp;10.216/2001&nbsp;cabe dar
tratamento adequado ao sentenciado, durante a execução da pena, destarte é
sabido que efetivamente não ocorre&nbsp; e algumas doenças psíquicas podem
evoluir ou são incuráveis.



Eis um
paradigma dos direitos humanos, se se pensar que é possível o condenado entrar
levemente doente no regime prisional e sair pior, podendo vir a reincidir e,
com nova internação, possivelmente nela alcançar 30 (trinta) anos. Malgrado a
Constituição Federal vedar a prisão perpétua, não é impossível ainda que esse
indivíduo morra durante o cumprimento da pena.&nbsp;O apenado em detenção,
submete-se a tratamento ambulatorial, retornando à detenção, após o atendimento
clínico.



Porque
este trabalho alicerça-se na interpretação da norma, evidente abordará a
necessidade de um ordenamento símile para o interno em cumprimento de medida de
segurança, que progrida na sua melhora clínica, na questão de mudança de regime
do interno para o ambulatorial.&nbsp;Isso porque, cediço de que não se faz
direito penal por analogia, mas sim por leis, porque a analogia é um processo
que visa a integrar na criação de uma norma originalmente inexistente.



Porque o
direito penal é fechado — salvo as exceções em que apresenta algum tipo penal
aberto, que é discutível — os direitos humanos são o caminho para se propor
alguns ajustes.





1.&nbsp; INTERPRETAÇÃO DA NORMA.



O Direito
Penal é fechado, por isso dizemos na introdução que não se cria crime por
analogia, mas sim por leis, obstante a analogia é um processo que visa a
integrar na criação de uma norma originalmente inexistente, reitere-se.



No caso
da medida de segurança, voltamo-nos ao que chamamos de paradigma e entendemos
que até possamos não ser inicialmente compreendidos no que diremos a seguir: a
analogia talvez possa ser empregada no sentido de aferir a similitude do peso
entre o indivíduo que entra no sistema para cumprir a medida imposta e ao
término desse cumprimento — paradoxo patente por ser clara a lei que esse
indivíduo deve ser posto em liberdade, e dada a sua dignidade humana assim não
poderia deixar de sê-lo — em seu quadro clínico sai pior do que entrou,
restando unicamente a si próprio o ônus da recuperação da sua saúde, o que
infringe sobremaneira a mesma dignidade humana, nada a se vislumbrar que não a
analogia para se arguir a reparação, ou seja, do cumprimento da medida com o
prejuízo que esta causara, porque ainda que o Estado não quisesse prejudicar o
réu, somente curá-lo, o punira com a privação da liberdade e
posteriormente&nbsp; soltara um cidadão ainda mais doente.&nbsp;



Estamos a
argumentar sobre interpretação da norma e como se vê a analogia; quando
chegarmos ao ponto 5. – MEDIDA DE SEGURANÇA, seremos mais objetivos sobre o
nosso pensamento.



A
dogmática de interpretação da norma exige dizer que em direito penal analogia
só se aplica ao réu se não para prejudicá-lo, e não se confunde com
interpretação analógica e interpretação extensiva, aplicáveis também ao direito
penal, conforme o caso.



Antes,
porém, de vermos também esses dois institutos da interpretação da norma, cabe
dizer que em um estado democrático de direito uma das incumbências do Poder
Legislativo é criar leis ou normas. No direito penal, essas devem ser claras e
objetivas e sempre dotadas da tridimensionalidade. &nbsp;Porquanto, observa-se
na dogmática pertinente ao Mandado de Segurança a necessidade de mais estudo e o
cabimento de uma interpretação em que se descubra seu real conteúdo.



Conforme
a teoria geral do direito, isso por haver duas modalidades de interpretação
aplicáveis, quais sejam: a extensiva, que é o processo de ‘extração’&nbsp;do
autêntico significado da norma, seguido da ‘ampliação’&nbsp;do seu
alcance, porque necessário ‘atender’&nbsp;com fidelidade o fim do seu
texto; e a analógica, que, em igual processo de interpretação, através de
similitude, visa a ‘averiguar’&nbsp;o sentido da norma, fazendo-se valer
o operador do direito, dos elementos que a própria norma oferece.



Em sendo
assim, enquanto a interpretação extensiva&nbsp;extrai,&nbsp;amplia&nbsp;e&nbsp;atende&nbsp;com
fidelidade o texto normativo, aplicável ao direito penal, portanto; a
interpretação analógica&nbsp;averigua, por similitude,&nbsp;o real
sentido da norma, também através dos elementos que ela própria oferece,
igualmente aplicável ao direito penal, mas com a observação rigorosa da
legalidade.



Destarte,
o direito penal funda-se no Princípio da Legalidade, logo, é regra, à letra do
seu artigo 1º,&nbsp;in&nbsp;verbis: Não há crime sem lei anterior
que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.&nbsp;



Portanto, faz-se imperativo abordar sobre o
critério da interpretação restritiva, ou seja, somente empregado quando restar
dúvida, a fim de não prejudicar o réu, o que também significa dizer,
interpretação em favor do acusado ou&nbsp;in dubio pro reo,&nbsp;fundado
em outro princípio, desta vez implícito, o da presunção da inocência.

Nessa
linha de pensamento, enquanto a interpretação restritiva volta-se para não prejudicar
o réu, o que se entende como óbice a uma analogia&nbsp;in malam partem,
a interpretação extensiva, que é uma analogia&nbsp;in bonam partem, é
feita quando lhe for favorável, com a observância de que ambas são exceções à
regra legal, por isso não devem ser empregadas sem um critério analógico
rigoroso.



Feitas
essas breves observações de interpretação, a seguir trabalharemos apenas no
mínimo sobre imputabilidade, pena e sanção penal e, posteriormente, mais
aprofundadamente na exposição de minhas ideias quanto à medida de segurança,
que é o objeto deste trabalho.





2. IMPUTABILIDADE PENAL.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Em que pese ser este trabalho por atender a ânsia dos inimputáveis, em certo
momento do seu tratamento, necessário antes lembrarmos o conceito de
imputabilidade, para que venha a auxiliar na diferenciação entre os dois, vez
que a imputabilidade é a condição que submete o agente capaz a responder
juridicamente pela prática de determinado ilícito penal.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
(ANÍBAL BRUNO, Direito penal – Parte geral, t. II, p.39&nbsp;apud NUCCI4,
2003)&nbsp;conceitua imputabilidade como &nbsp;“o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe
ser juridicamente imputada a prática de um fato punível. Constitui, como
sabemos, um dos elementos da culpabilidade.”



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
É imputável, portanto, o agente que goza de determinadas condições pessoais,
sobremaneira de boa saúde psíquica e praticam crime por dolo ou culpa.&nbsp;
Também são imputados ao agente os crimes cometidos sob emoção e paixão,
embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos
análogos, como fulcra o artigo 28, em seus incisos I e II. Responde, ainda, à
luz do parágrafo único do&nbsp; artigo 26, do mesmo Código Penal, embora com a
pena reduzida de um a dois terços, o agente que em virtude&nbsp; de perturbação
de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era
inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento, ao que se entende por semi-imputável. 



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;4NUCCI, Guilherme
de Souza.&nbsp;Código Penal Comentado, p.175

 

  
 




&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Pois bem, não se discorda de que desvio de condutas sociais são imputáveis. No
entanto, data vênia, a considerar a sociedade hodierna, tenho receio de tamanho
sopeso quanto a algumas e também certa dificuldade de concatenar em absoluto
quanto ao liame entre semi-imputável e inimputável. Em interpretação do
parágrafo único do&nbsp; artigo 26 do Código Penal, &nbsp;semi-imputável não é
isento de pena, ‘pode’ ter a pena reduzida de&nbsp;&nbsp;um a dois terços;&nbsp;mas&nbsp; inimputável,
por justeza o é (Caput).



A
considerar que o foco deste trabalho é o inimputável, observa-se que pretendeu
o legislador favorecer tal doente, no caso de prática de crime punível com
detenção (cuja pena não exceda&nbsp;a 8 (oito),&nbsp;artigo
33 §2º, ‘b’ do Código Penal), facultando ao juiz enviá-lo para tratamento
ambulatorial, em vez da prisão em regime semiaberto, ou aberto (artigo 33 §2º,
‘c’ do Código Penal). Redação que interage com a primeira parte do artigo 97 do
Código Penal que diz: “Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua
internação”.



A primeira parte do artigo 97 traz redação contrária ao artigo 33; mas
já posto que inimputável é isento de pena, embora sofre a determinação da sua
internação,&nbsp; sem prejuízo de que os juízes têm conhecido dos pedidos de
alta progressiva, por serem livres em seu juízo de valor, faculdade às suas
prerrogativas de função.



No caso
da medida de segurança, cujo fim do Estado é recuperar o doente para
reintegrá-lo à sociedade, tutor que não se pune quando adoece no deixar a
sociedade adoecer e maturar anomalias, por conta de umas e outras
circunstâncias de caráter hereditário ou cultural e não ameniza a sua crueldade
porque ainda não vislumbrou uma forma reparatória digna, deixando a desejar
enquanto Estado moderno.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Nucci dá a definição de doenças da vontade e personalidade antissociais:

 

  
 


“São anomalias de personalidade
que não excluem a culpabilidade, pois não afetam a inteligência, a razão, nem
alteram a vontade. Ex.: o desejo de aparecer, os defeitos ético-sexuais; a
resistência à dor; os intrometidos, entre outros. Denominam-se personalidades
instáveis.” 5



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;Lyra
(1964) comenta essas características:



“A especificação psicológica ou psiquiátrica
detém-se nas fronteiras. Loucura, anormalidade, normalidade? Em relação a quê?
Notas caracterológicas, por exemplo, não são sintomas mórbidos. Neuroses,
simples colorações psicofísicas da conduta, não afetam os processos mentais.”6



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;5Nucci. Ibidem, idem. &nbsp;p.191. 

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;6&nbsp;LYRA, Roberto.&nbsp;Criminologia.&nbsp;Rio
de Janeiro: Editora Forense, 1964, p.86.



Destarte
o apanhado, somente em casos de rara exceção conduz-se o ato ilícito à
inimputabilidade. A considerar o objeto da pena, ou seja, a ressocialização do
indivíduo, em um modelo carcerário indigno, oportuno citar Foucault (2008): “O que se precisa moderar e calcular, são os
efeitos de retorno do castigo sobre a instância que pune e o poder que ela
pretende exercer.”7



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; 7&nbsp;FOUCAULT, Michel.&nbsp;Vigiar e Punir - História da violência nas prisões, p.77.



3.
INIMPUTABILIDADE PENAL.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
A inimputabilidade é a incapacidade jurídica de que dispõe o agente de
responder pelo crime praticado. Decorre de saúde mental e da incapacidade de
entender a ilicitude do ato praticado.

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Em outras palavras, o verbo associado à inimputabilidade é o ‘entender’, que dá
a diretriz para se mensurar se o agente tinha ou não a capacidade de cognir no
momento em que praticava o injusto penal, ou se essa capacidade era
reduzida.&nbsp;

&nbsp;De modo que nessa avaliação, em que se
considera o critério psicológico do indivíduo, não se considera a culpabilidade,
mas se mede a periculosidade do agente, para a aplicabilidade ou não da Medida
de Segurança.

 

  
 



O ordenamento brasileiro fulcra que além dos
menores de dezoito anos, esses que têm sua legislação especial (ECA), são
também considerados Inimputáveis&nbsp; os doentes mentais, embora não significa
que não poderão sofrer alguma sanção penal.

Nesse
sentido,&nbsp;in verbis, o ‘Caput’ do artigo 26, do Código Penal:



“É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento”.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Por incapacidade pessoal de compreender a ilicitude do ato praticado, por
doença mental, entende-se a decorrente de inúmeras patologias, desde a
dependência&nbsp; toxicológica a muitas outras que, principalmente, envolvem
assistência psicológica ou psiquiátrica.





4. PENA E
SANÇÃO PENAL.



O
indivíduo que não cumpre determinada norma sujeita-se a sanção positivada ou
sanção penal (por meio de sentença e cumprimento de pena) esta que é gênero e
tem como espécies a multa, a restritiva de direitos e a privativa de liberdade.





4. PENA E
SANÇÃO PENAL.



O
indivíduo que não cumpre determinada norma sujeita-se a sanção positivada ou
sanção penal (por meio de sentença e cumprimento de pena) esta que é gênero e
tem como espécies a multa, a restritiva de direitos e a privativa de liberdade.



Logo, a
sanção penal, qualquer das três espécies, é para ilícitos cujos agentes sejam
indivíduos em pleno gozo de suas funções psíquicas.&nbsp;&nbsp;E a pena
privativa de liberdade, em estado democrático de direito, é exceção, porque a
prioridade é a tutela da liberdade dos cidadãos.



4.1. Conceitos de sanção penal e de pena.



Sanção
penal é gênero, a resposta estatal ao agente, como fim punitivo pelo delito e
apresenta-se em duas espécies: pena e medida de segurança. &nbsp;Já pena é
espécie da sanção penal.



Em
definição mais ampla para pena, assim como para sanção penal,&nbsp;Masson&nbsp;(2009) ensina:



“Pena é a reação que uma comunidade politicamente organizada opõe a um
fato que viola uma das normas fundamentais da sua estrutura e, assim, é
definido como crime; e&nbsp;sanção
penal&nbsp;é a resposta estatal, no exercício do&nbsp;ius puniendi e após o devido processo legal, ao
responsável pela prática de um crime ou de uma contravenção penal, e se divide
em duas espécies: penas e medidas de segurança.” 8

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;8MASSON,
Cleber.&nbsp;Direito Penal Esquematizado.&nbsp;p.593-594.




4.2. Espécies de pena.



Pena é espécie da sanção penal.&nbsp;Tal como abordamos na introdução, as penas são&nbsp;espécies do gênero sanção penal e dividem-se em três:&nbsp;multa, restritiva de direitos e&nbsp; privativa de liberdade.



No caso da espécie do gênero sanção penal privativa de liberdade, que é pena de prisão, trata-se de&nbsp;ultima ratio, no exercício de tutela do Estado democrático de direito, visto que a liberdade é a regra.




Mais adiante,&nbsp; em&nbsp;&nbsp; 5. MEDIDA DE SEGURANÇA, abordaremos mais sobre este assunto


 

  
 


Depreende-se
da conceituação acima que a finalidade da sanção penal, através de uma das suas
espécies, pena, é a ressocialização&nbsp;do indivíduo que praticou determinado
ilícito penal.


&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; 

4.4&nbsp; Natureza jurídica da sanção penal e da
execução da pena.





A
natureza jurídica da sanção penal, como consequência pena, é a devolução
do&nbsp;quantum criminis&nbsp;ao infrator, punição proporcional ao crime
praticado.

&nbsp; &nbsp; &nbsp; 
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;A natureza jurídica da execução da pena é vista por
alguns doutrinadores como jurisdicional e por outros como administrativa:
conforme Ricardo Antonio Andreucci (2010), para a corrente que defende ser
jurisdicional, “a fase executória tem o
acompanhamento do Poder Judiciário em toda sua extensão, sendo garantida, desta
forma, a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla
defesa”. Já para a corrente que acredita ser administrativa, “a execução penal tem caráter administrativo,
não incidindo, portanto, os princípios atinentes ao processo judicial.”&nbsp;9

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;9&nbsp;ANDREUCCI, Ricardo Antonio.&nbsp;Legislação Penal Especial,&nbsp;p. 276.

5. MEDIDA DE SEGURANÇA.



Preliminarmente,
é de suma importância, para maior clareza do conteúdo, dar o conceito e as
espécies de Medidas de Segurança, o que será feito adiante.



Mas cabe
iniciar este capítulo a dizer que medida de segurança na modalidade imposição
aos inimputáveis (artigo 97 do Código Penal), objeto deste trabalho,
&nbsp;também é espécie&nbsp;de sanção penal, embora distinta de ‘pena’, porque
o agente não recebe sentença de reclusão, mas, sim, a determinação da sua
‘internação e tratamento’ em hospital de custódia; no entanto, no caso de crime
de menor expressão, que são os previstos com detenção, poderá o juiz submeter
aquele a ‘tratamento ambulatorial’. &nbsp;Já falamos que no critério
psicológico afere-se o grau de periculosidade.



 

  
 


A expressão jurídica ‘internação’, também significa
receber ‘tratamento’, mas por clareza e sem preocupação com ambiguidade,
redige-se ‘internação e tratamento’— &nbsp;que é muito diferente de ‘internação
para tratamento’ e de ‘tratamento ambulatorial’.

Conforme
a&nbsp;Teoria Actio Libera in Causa&nbsp;ou ação livre em sua causa, o
indivíduo que apresenta determinado distúrbio psíquico e que venha a infringir
alguma norma, embora o faça em ação propositada, comete-o em estado de
inconsciência. Logo, a ação é pré-ordenada. Não lhe cabe a aplicabilidade de
sanção penal, mas de Medida de Segurança.



Destarte,
a&nbsp;Teoria da Interpretação10, mais precisamente&nbsp;dado
o Princípio da Subsunção ou Adequação, princípio-motor do direito penal,
remete-nos a&nbsp; uma analogia em que os direitos humanos, sobretudo porque
pactuado pelo Brasil, em San José da Costa Rica,&nbsp; mostram-se carentes de
defesa, no âmbito do objeto a que se propôs trabalhar, posto a clara existência
de um paradigma da lei, na questão medida de segurança.


&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;10&nbsp;KELSEN, Hans. Ibidem, idem, p. 26.


&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Isso
porque, em um paralelo sobre a regressão, instituto penal em que o preso se de
bom comportamento poderá regredir de regime, e a medida de segurança, que não é
pena, mas é espécie de sanção penal, porquanto é obstada em que pese ao
internado em tratamento, caso apresente melhora, de regredir do sistema de
internação e tratamento para o tratamento ambulatorial.

&nbsp; &nbsp; &nbsp; Entendemos que não era sem tempo de mais se abordar uma
questão humanitária, que se não de relevância para os distantes de tal
realidade, o é para o inimputável internado que apresenta melhora do seu quadro
clínico (o laudo o dirá) e por tal aspira&nbsp;sair de um sistema, a
migrar para a continuidade do seu tratamento em outro, mais ameno, o
ambulatorial, porque seu sofrimento, assim como dos seus familiares grita pela
prática mais efetiva por se reparar uma situação que possivelmente até se alie
ao retorno ou estado inicial&nbsp; da doença, ou a um mais grave, e pune seu
direito humano, como fosse bis in idem.


&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Não há por que não extrair da&nbsp;
hermenêutica uma&nbsp; Exegese&nbsp; extensiva, humanística, quanto ao artigo
183 da Lei n° 12.163/99&nbsp;&nbsp; (LEP - Lei de&nbsp; Execuções Penais),
ademais, o artigo&nbsp;5º da Lei 10.216/2001, que autoriza a desinternação
progressiva, e como tal, essa migração para o regime ambulatorial, a fim de
acelerar a cura do indivíduo, consubstancia-se na Medida de Segurança, como
objeto de reintegração à sociedade. &nbsp;&nbsp;


&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Conforme a lei vigente, o internado em tratamento
psíquico não muda de regime, não sai do status&nbsp;&nbsp;em que se encontra
senão&nbsp;&nbsp;em decorrência da cura total, que é o horizonte da sua
liberdade e que somente se dará mediante laudo pericial; no entanto, o paradoxo
está em que o indivíduo que cumpre medida de segurança leve, ou seja, que
apresenta distúrbios psíquicos leves, submetido a tratamento ambulatorial,
portanto, deverá, sim, conforme fulcra a mesma lei, migrar para o regime
interno, se piorar em seu quadro clínico. Isso é tutela do Estado na questão de
zelo pela sociedade, mas como já dissemos um fracasso no propósito de cura, uma
ofensa aos direitos humanos, principalmente do primeiro.&nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;

.



5.1. Conceito de medida de segurança.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Independente de outros conceitos convergentes,&nbsp;medida de segurança é o
comprometimento estatal ao inimputável que comete ilícito penal, de sua
internação e tratamento, ou, conforme o caso, tratamento ambulatorial, ambos
visando a sua ressocialização.





5.2.
Espécies de medidas de segurança.



Enquanto&nbsp;
‘pena’, que é a primeira espécie de sanção penal, apresenta-se em três
modalidades: multa, restritiva de direitos e privativa de liberdade, esta
última, como consequência,&nbsp; reclusão e/ou detenção, medida de segurança é
a segunda espécie de sanção penal e apresenta-se em duas modalidades
(preferimos chamar de modalidades para que não se confunda com as da sanção
penal), quais sejam: ‘internação e tratamento’ e ‘tratamento
ambulatorial’.&nbsp;



5.3. Finalidade da medida de segurança.



Medida de
segurança ‘não é pena’, reitere-se, &nbsp;porque &nbsp;destinada &nbsp;aos
&nbsp;indivíduos que

apresentam algum elemento da inimputabilidade.
Esses elementos interferem na&nbsp;psicosociabilidadedo indivíduo, ao que se
recomenda tratamento.



Pois bem,
periciada a extensão da necessidade (recomendação), a decisão judicial volta-se
para a ‘internação e tratamento’ do agente em hospital de custódia. No caso de
a perícia constatar grau inferior de necessidade (recomendação), a decisão
judicial volta-se apenas para um tratamento ambulatorial, em que&nbsp;o
agente possa&nbsp; apresentar-se durante o dia, em local apropriado à sua
assistência médica, podendo retornar em seguida ao convívio do lar.



À&nbsp;luz
do artigo 96 do Código Penal Brasileiro, quem está sujeito à medida de
segurança não pode ser tratado em Presídio. Eis porque conceitual e
juridicamente medida de segurança não é pena. &nbsp;E como sentença é decisão
judicial, devemos entender a medida de segurança, quando assim decidido, como
absoluta.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Evidente, nos dois casos da aplicabilidade de medida de segurança,&nbsp; a
finalidade é alcançar a cura e reintegrar o autor do delito à sociedade. Isso
remete à leitura do parágrafo primeiro do artigo 97 do mesmo Código, em que se
verá período mínimo de internação de&nbsp; um a três anos, com a omissão da lei
para um prazo máximo, ao que, lamentavelmente, de uso corrente usar-se a
expressão 'prazo indeterminado'.



5.4. Natureza jurídica da Medida de Segurança.



A medida
de segurança que é para os indivíduos inimputáveis, tal como esperada, ou seja,
sem o condão punitivo, e somente curativo, integra com alguma veemência os
direitos humanos, devendo ser entendida apenas como um ato estatal
administrativo reintegrador, com óbice a margem diversa, pois.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Com fulcro exegético no artigo
75 do mesmo Código Penal,&nbsp;na esteira dos
direitos fundamentais, cabe observar o artigo 5º, inciso XLVII, alínea “b”, da
Constituição Federal de 1988, que ensina não haver pena de caráter
perpétuo.&nbsp; Consoante, obediência ao texto constitucional, o artigo 75 em
epígrafe comina a pena máxima de 30 (trinta) anos. Infelizmente, possivelmente
haja casos em que o estado não consiga curar indivíduos mesmo nesse tempo.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Para maior clareza, entre as espécies ‘pena’ e ‘medida de segurança, vejamos
abaixo’:



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;

SANÇÃO PENAL&nbsp;(Gênero)




1. Espécie do gênero sanção penal. 

Modalidade: PENA:

Artigo 32 do Código Penal.

II – Restritiva de direito.

I – Privativa de liberdade.&nbsp;

O preso no regime&nbsp;reclusão&nbsp;submete-se
a&nbsp;internação e tratamento. &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;

O preso no regime&nbsp;detenção&nbsp;submete-se
a&nbsp;tratamento ambulatorial.



Na modalidade pena, o indivíduo&nbsp;retorna
ao presídio, para cumprimento do&nbsp;restante da pena, ao final do tratamento
ou de&nbsp;cada sessão.



2. Espécie do gênero sanção penal.

Modalidade: MEDIDA DE SEGURANÇA.&nbsp;

Artigo 96 do Código Penal.

I - Internação e tratamento.

II - Tratamento ambulatorial.



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Na
modalidade Medida de Segurança, o indivíduo&nbsp;ganha a&nbsp;liberdade ao final do
tratamento, conforme o prazo mínimo dado&nbsp;na sentença. Mas, ainda que
melhore da doença, não sairá antes desse prazo.&nbsp;Artigo 175 da LEP - Lei de
Execuções Penais (Lei nº 7.210/84).


Reiteramos
que o objeto deste trabalho é a medida de segurança ao inimputável internado
(artigo 97, inciso I), na busca por progredir de regime para o tratamento ambulatorial
(inciso II) ambos do artigo 96 do Código Penal.



Não nos
cabe abordarmos aqui questões de infratores, ou seja, de autores ainda na
menoridade, sejam quaisquer ilícitos, posto existir legislação especial (ECA
&nbsp;-Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069/1990) e não ser
objeto deste trabalho.



Então,
repetimos sobre ‘internação e tratamento’ (artigo 96, CP), que significa
permanecer internado em hospital psiquiátrico ou congênere judicial (custódia),
para o devido tratamento médico, enquanto tratamento ambulatorial significa
tratamento externo, podendo o agente retornar ao lar após o respectivo
atendimento médico, aliás, o que se busca para os inimputáveis.



Pelo
demonstrado, esperamos ter ficado claro ser medida de segurança apenas espécie
de sanção penal. No entanto, nota-se certa similitude entre ‘pena’ e ‘medida de
segurança’, sobre que passamos a argumentar a partir de agora, mas não antes de
se fazer rever a letra do artigo 97 do Código Penal Brasileiro.

A seguir, in verbis&nbsp;o&nbsp;Caput&nbsp;do
artigo 97 e seu parágrafo primeiro, do Código Penal.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Se o
agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se,
todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz
submetê-lo a tratamento ambulatorial.



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; § 1º A internação, ou tratamento
ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for
averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo
mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.



Em outras
palavras, ao agente inimputável, que sofre de distúrbios psíquicos, por
exemplo, pelo ‘caput’ do artigo em tela, o juiz estará obrigado a
determinar a sua internação (note-se, o verbo é “determinará” e não “poderá
determinar”), pelo prazo mínimo de 1 (um) ano a 3 (três) anos. Todavia, o crime
for caso de detenção (artigo 33, ‘Caput’, CP), que significa cumprimento
de pena em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a
regime fechado, aí, sim, “poderá” o juiz &nbsp;&nbsp;submetê-lo a tratamento
ambulatorial.



O que se
pode depreender do artigo 97 do Código Penal a que formamos juízo hipotético, o
inimputável delituoso, que se bem leve o seu distúrbio, de modo o fosse
possível curar em 3 (três) meses, ainda assim poderia ficar no mínimo 1 (um)
ano internado. Se ele riscasse o braço de alguém com um canivete, tipificaria
lesão corporal simples (artigo 129,’caput’, do mesmo Codex) &nbsp;— tipo aberto
que depende da interpretação do juiz para poder ser aplicado — , cuja pena de
detenção é de 3 (três) meses a &nbsp;1 (um) ano e pela segunda parte do caput
do artigo 97, em tela, o juiz poderia submetê-lo a tratamento ambulatorial.



Ora, o
‘imputável’, que causasse lesão corporal leve, poderia receber uma pena de
detenção de apenas 3 (três) meses, e, portanto, a ser substituída por uma
restritiva de direitos, como a prestação de serviço comunitário, por exemplo, e
ficaria em liberdade; no entanto, o ‘inimputável’, que por conta do seu quadro
psíquico quebrasse apenas um dedo de determinado digitador, tipificaria lesão
corporal de natureza grave (artigo 129, §1º, inciso I, do Código Penal), por
afastar a vítima do serviço por mais de 30 (trinta) dias, cuja pena de reclusão
é 1 (um) a 5 (cinco) anos.



À luz do
§ 1º&nbsp; do artigo 97, do Código Penal, o juiz determinasse a internação do agente
‘inimputável’ pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, o que é superior à
pena que aquele ‘imputável’ receberia, dir-se-ia, então, que Medida de
Segurança tem similitude com pena e, neste exemplo hipotético, a do
‘inimputável’ poderá ser maior. Isso é humanístico? A resposta é não.



Os
direitos humanos não diferenciam o sano do insano, o ligeiramente perturbado do
altamente dotado de periculosidade. O Pacto de San José da Costa Rica (sobre
que falaremos adiante), do qual o Brasil é signatário, versa sobre direitos
humanos e é ordenamento supralegal que integra o ordenamento pátrio. &nbsp;Quer
sejam os que recebem sanção penal na espécie ‘pena’, quer sejam os que recebem
sanção penal, na espécie ‘Medida de Segurança’, não podem ter seus direitos violados.



Se o
apenado estuda o Código de Processo Penal; se o pescador, antes de sair para o
mar, estuda profundamente as condições do tempo; se o cirurgião estuda a melhor
forma de operar o paciente, os operadores do Direito, com seu conhecimento
jurídico, podem e devem relacionar-se com nossos legisladores, na proposição de
leis e, no caso, de uma humanitária e concernente a esses seres doentes: os
internados em tratamento via medida de segurança.



Claro que
nada é pouco ao cidadão: as tarefas do dia a dia, a carga de obrigações para
com o Estado, a necessidade de decorar tantas leis, a vida estressante, as
doenças modernas&nbsp; que também levam a distúrbios psíquicos, tudo leva a
crer que&nbsp; estamos em uma sociedade cujo fato gerador já não é somente a existência
digna, mas, sim, o casuísmo.&nbsp;





6.&nbsp; O PARADIGMA NA MEDIDA DE SEGURANÇA.



Enxergamos
um paradigma na mão pesada do Direito Penal ante o objeto a que mira o Pacto de
San José da Costa Rica, isso porque estamos a tratar de pessoas humanas cujo
direito não lhes pode ser reduzido, pelo contrário, ampliado.



&nbsp;Após
uma análise mais profunda do inimputável internado para tratamento, frente a
sua real necessidade de recuperação, que não resta outra condição que não a de
fazê-lo quebrar-se. Talvez possa ser feito com um olhar menos cruel, a exemplo
dos três olhos do direito penal, via as íris dos seus pressupostos:&nbsp;fato
típico, antijurídico e culpável, sobre que falaremos mais adiante.



Mas
enquanto não aconteça, efetivamente, é possível com uma analogia metódica,
quanto à interpretação, destarte, não mensurando-se a periculosidade, tal como
se procede ao imputável, mas voltando-se inteiramente à cura do inimputável,
que não escolheu designo excepcional.





7.&nbsp;
PROGRESSÃO OU MUDANÇA DE REGIME DO INTERNADO.





Uma vez
que a internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, mas
com prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, e não se esgotará sem laudo
pericial que ateste a cessação da periculosidade do agente (parágrafo primeiro
do artigo 97), e a perícia médica será conforme o termo do prazo mínimo fixado
e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se assim determinar o
juiz da execução (parágrafo segundo), a desinternação, ou a liberação, será
sempre condicional, isso porque, se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano,
praticar fato indicativo de persistência de sua periculosidade, terá
restabelecida a situação anterior (parágrafo terceiro). Todos do Código Penal.



Importante
observar os artigos 4º e 6º da Lei 10.216/2001:



Artigo 4o&nbsp; -&nbsp;A internação,
em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos
extra-hospitalares se mostrarem insuficientes.



Artigo 6º - A internação psiquiátrica somente será realizada mediante
laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos.



O que nos
faz nos bater é a ausência de algo mais favorecedor após o parágrafo quarto, o
último do artigo 97 do Código Penal, que diz, in verbis: Em qualquer fase do
tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se
essa providência for necessária para fins curativos.



&nbsp;Talvez,
a internação responsabilizada, comprometida, ou seja, no núcleo familiar de
posses, fosse uma inovação. Pela dignidade dos inimputáveis mais humildes,
pensa-se ainda fosse mais adequado uma estrutura que lhes proporcionasse
manter-se em tal desinternação progressiva e dispensasse a leitura do artigo 4º
da Lei nº 10.216/2001.



Chamamos
de paradigma quanto à análise mais profunda do ser a mão pesada do Direito Penal
ante o objeto do Pacto de San José da Costa Rica, isso porque estamos a tratar
de pessoas humanas, cujo direito não lhes pode ser reduzido, pelo contrário,
ampliado.



A desinternação
é condicional, sabemos disso. Mas por sinalagmatismo, um inciso para o
parágrafo terceiro, favorecendo o internado que, comprovadamente progrediu em
seu quadro, antes do decorrer mínimo de 1 (um) ano, lhe seria bem vindo.





8.
IGUALDADE JURÍDICA.





O
Princípio da Igualdade acompanha povos e reveste outros princípios, o
democrático, por exemplo. O Artigo 5º da Constituição Federal eiva-se de 78
(setenta e oito) incisos e diz em seu “Caput”:



Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:&nbsp;

Aristóteles
(340 a. C.) discorreu claramente o conceito isonômico de tratar iguais os
iguais e desigualmente os desiguais. Significa dizer, da maior relevância
hermenêutica, porque há em todas as sociedades situações díspares de
uniformidade: idoso não pode ser tratado como jovem; criança não pode ser
tratada como prisioneiro; em determinadas situações, mulher não pode ser
tratada como homem. Mesmo que um não tenha determinadas características do
outro, idoso é igual a idoso; criança é igual a criança; prisioneiro é igual a
prisioneiro; mulher é igual a mulher.



Ainda,
numa interpretação hermenêutica, todos esses poderão ser desiguais. Exemplo:
dois idosos e dois rapazes chegam feridos e ao mesmo tempo ao pronto socorro, a
quem operar primeiro? Ao que mais tenha condições de sobreviver, óbvio!?
&nbsp;Isso em relação aos quatro, assim como se só chegasse os dois idosos. Mas
se chegasse um rapaz e um idoso para um simples atendimento, não seria o rapaz
a ser atendido primeiro, assim como se chegasse dois idosos não seria o menos
idoso a ser atendido primeiro.



Juridicamente, todos somos iguais, reservada a
situação. Nada aqui fere o princípio da igualdade, pelo contrário, tudo deve navegar
nele, com a observância das desigualdades. 


A igualdade jurídica eiva-se da primazia de por
entender serem todos iguais perante a lei,&nbsp; aplicar o direito
constitucional no caso concreto, de forma igual, sem distinções. Dentro dessa
igualdade, submetem-se o homem médio, qualquer um dos operadores do direito, o
legislador, o rei.


Conforme
Nery Júnior, o princípio da igualdade pressupõe que as pessoas colocadas em
situações diferentes sejam tratadas de forma desigual. “Dar tratamento isonômico às partes
significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata
medida de suas desigualdades”.11


&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; 11&nbsp;NERY JUNIOR.&nbsp;Princípios do processo civil à luz da Constituição Federal.&nbsp;São Paulo: Revista &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;dos Tribunais,&nbsp;&nbsp;p.42. 1999.


Próximo
de finalizarmos esta questão, assim como não se cria lei por analogia, não se
poderá esperar igualdade em casos concretos distintos, ou seja, enquanto
somente o legislador pode criar leis, somente o juiz dirá o direito, abarcado
nelas.



Por fim,
como exemplo, em relação à medida de segurança aplicada ao internado que
progride em seu tratamento,&nbsp;penso se é humanístico penalizá-lo bis in
idem, mantendo-o na respectiva situação: se o propósito do Estado é recuperar o
imputável para a reintegração à sociedade, é antagônico manter o inimputável
internado, até a alta definitiva, mesmo que apresente progresso no tratamento,
obstando-o do amor familiar, também forma contributiva de tratamento psíquico,
podendo, conforme o caso, dar-lhe conotação diversa,&nbsp;contrariando a
letra da Constituição Federal, que em seu artigo 5º,&nbsp; XLVII, “b” diz não
haver prisão em caráter perpétuo?’. No caso deste exemplo, a resposta consiste
no que trabalhamos no início: em uma interpretação extensiva,&nbsp;que é uma
analogia in bonam partem, a medida de segurança é constitucionalmente
questionável.





9. O
PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA E OS DIREITOS HUMANOS.



Claro que
nada é pouco ao cidadão: as tarefas do dia a dia, a carga de obrigações para
com o Estado, a necessidade de decorar tantas leis, a vida estressante, as
doenças modernas&nbsp; que também levam a distúrbios psíquicos, tudo leva a
crer que&nbsp; estamos em uma sociedade cujo fato gerador já não é somente a
existência digna, mas, também, o casuísmo e outros.



A
Constituição Federal, em seu artigo 1º, reconhece a República Federativa do
Brasil, constituída em Estado Democrático de Direito, e, entre outros
fundamentos, a dignidade da pessoa humana (inciso III). Consagra-se no artigo
4º, inciso&nbsp; II, ao afirmar que nas relações internacionais, rege-se&nbsp;
com a prevalência dos direitos humanos. Por isso o País é signatário do Pacto
de San José da Costa Rica, marco importante nas questões dos direitos humanos,
porque trouxe para a nossa sociedade um novo conceito humanitário. O Pacto é o
Tratado Internacional, resultado da Convenção Americana de Direitos Humanos ou
Conferência Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica,
adotada e aberta à assinatura em 22 de novembro1969, sobre a qual somente em 25
de setembro de 1992&nbsp;o governo brasileiro
depositou a carta de adesão, promulgando-a aos brasileiros, através do
Decreto&nbsp; nº 678, na data de&nbsp;06 de novembro de 1992.



O Pacto
diz em seu preâmbulo: “É o&nbsp;propósito de consolidar neste Continente,
dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal
e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais”.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Conforme
Rousseau:

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

“O que
torna a constituição de um Estado verdadeiramente sólida e estável é o fato das
conveniências serem de tal modo observadas, que as circunstâncias naturais e as
leis estejam sempre de acordo nos mesmos pontos e que aquelas façam, senão
assegurar, pelo menos acompanhar e retificar estas.”&nbsp;12



&nbsp;Ainda, Rousseau: “Todo governo legítimo é republicano”.13




&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;12&nbsp;ROUSSEAU,&nbsp;Do Contrato Social&nbsp;– Livro segundo - Cap. XI –&nbsp;Diversos Sistemas de legislação.&nbsp;p.69.

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; 13&nbsp;Ibidem, idem,&nbsp;&nbsp;Livro segundo -&nbsp;Capítulo VI.&nbsp;Da Lei.&nbsp;p.5.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Logo após
a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, ocorrida na
data de 05 de outubro de 1988, alguns cidadãos renovaram os seus sonhos em
detrimento de outros interesses de belo alcance, como é o caso dos direitos
humanos.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
&nbsp;Longe da pretensão de ofender, muitos invocaram a degeneração e flertaram
com a oclocracia, posto que para satisfazer a vontade de alguns aristocratas,
aliados a um desejo de retorno da monarquia, submeteram-nos a um plebiscito
(isso mesmo: submeteram-nos), na data de 21 de abril de 1995, desejo de
determinar nova forma e sistema de governo (republicano ou monarquista e
presidencialista ou parlamentarista) frustrado em índice médio aproximado de
61% (sessenta e um por cento), permanecendo, então, pacífica a Pátria, conforme
nossa histórica vocação, com um sistema republicano e presidencialista. Somente
mesmo em um Estado Democrático de Direito tal fato e tal resultado, ainda que
estou longe de entrar no mérito sobre que efetivamente em que grau pensam meus
compatriotas e sobre que conscientemente querem para si.



Mas sobre
este trabalho, não há democracia se não nos voltarmos também a prestar
dignidade: sobre a aplicabilidade da medida de segurança aos inimputáveis, a
grita ecoa desde que se assinou o Pacto.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Abordamos sobre a necessidade de lei
que vise a mudança de regime do inimputável internado que progride em seu
tratamento. A norma vigente, que fulcra sob medida de segurança, é silente
quanto a mudança de tal regime.



A nossa
interpretação é eivada em uma analogia humanística, porque entendemos que o
óbice a tal mudança de regime fere o Pacto de San José da Costa Rica e rasga
ainda mais a ferida social e a do doente em seu tratamento, mas sobremaneira
extensiva e analógica, que nada mais é senão o meio de se descobrir o conteúdo
de determinada norma. &nbsp;E é de se entender que toda a humanidade está
dentro de uma moldura, dentro de uma norma.



Ora, como
não se cria norma por analogia, e norma deriva do Estado Democrático de
Direito, por isso é para ser cumprida, não é de mais cada operador do direito
que pense igual, recomende-o a seus legisladores.



Sobre distinção entre pena e
medida de segurança, em feliz redação, Queiroz (2014) diz:



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “A
distinção reside, portanto, unicamente, nas consequências: os imputáveis estão
sujeitos à pena, os inimputáveis, à medida de segurança, atendendo-se a
critério de pura conveniência político-criminal, adequação da resposta penal”.14



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;14&nbsp;QUEIROZ, Paulo.&nbsp;Curso de Direito Penal 1&nbsp;– Parte Geral. 10ª Edição, 2014, p. 532
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; O mesmo autor também diz: “Não existem
fenômenos criminosos, mas apenas uma interpretação criminalizante dos fenômenos,
e, pois tipificante, culpabilizante etc.”&nbsp;15

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; 15&nbsp;Ibidem, idem, p.186.


&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;A esse
último pensamento, respeitosamente, peço licença para corroborar no sentido de
porque fenômenos são &nbsp;manifestações ocorridas no organismo, decorrentes de
alguma modificação psíquica, que alicerçam o indivíduo na inimputabilidade e o
conduzem à aplicabilidade da medida de segurança, interpretar criminalmente
tais fenômenos como crimes, seria remeter o doente à igualdade do imputável.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Até mesmo Rousseau,&nbsp;que no ver de muitos não é absoluto em suas
ideias, porque embora defensor da liberdade e ávido pela queda da monarquia,
apresenta um pensamento, por vezes ambíguo, dado seu desejo de que:&nbsp;cada
um, unindo-se a todos, só obedeça a si mesmo, o meio de permanecer livre com
dantes16,&nbsp;mas que compara o criminoso
comum ao de guerra e traidor da pátria, não lhe vê senão a aplicabilidade de
penas rigorosas (emprega o verbo perecer que é igual a pena de morte) e assim o
fortalecimento do Estado, reviu seu pensamento, inclusive — não tal como hoje
alguns legisladores penais, não por desconhecerem que “o pacto social visa a
estabelecer a igualdade entre os cidadãos com o gozo das mesmas obrigações e
direitos” , precípuo de um Estado Democrático de Direito, em que pena é espécie
de sanção penal que não pode alcançar senão a dosimetria a satisfazer a
proporcionalidade do delito, destarte,&nbsp; extrapolar essa medida é violar a
democracia, tal com hoje se apregoa em relação aos direitos humanos. 



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;16.&nbsp;ROUSSEAU. Opus&nbsp; citatum.
Livro primeiro - Capítulo VI – Do Pacto social.
p.35.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
&nbsp;&nbsp;&nbsp;

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Evidente, o pensamento de Rousseau deve ser interpretado com adaptação às
necessidades hodiernas. Observe-se o que ele disse, na mesma obra:



“Todo malfeitor, atacando o direito social, torna-se, por seus
crimes, rebelde e a pátria; a conservação do Estado é então incompatível com a
sua; um dos dois tem que perecer, e, quando se faz perecer o culpado, é menos
como cidadão que como inimigo.”17

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;17&nbsp;Ibidem.&nbsp; Livro segundo - Capítulo V - Do direito de vida e morte. p.52.


“Como entendemos haver certa similitude entre
determinados cumprimentos de Medida de Segurança e a pena perpétua, ou mesmo de
morte, também faço referência quanto a alguns pensamentos pesados de Rousseau,
a exemplo deste:


“A pena de
morte, imposta aos criminosos, pode ser considerada, pouco mais ou menos sob o
mesmo ponto de vista. Para não ser vítima de um assassino, consente-se na morte
daquele que nisso se torna. Neste contrato, longe de dispor da própria vida,
não se pensa senão em garanti-la, e não é de presumir que um dos contratantes
premedite a sua perda.”18

18&nbsp;ROUSSEAU. Ibidem, idem, p.51&nbsp;


E faço-o neste trabalho sobremaneira porque o homem é dotado de concatenamento suficiente para reverseus pensamentos radicais, assim como o filósofo
iluminista o fez. Rousseau, que como já visto era a favor de penas rígidas, mas
reconhece que as leis devem ser redigidas de acordo com cada povo e diz mais: “O grande talento do legislador é o
verdadeiro milagre que deve provar sua missão.”19

19&nbsp;Idem, p.59.



Evidente,
foi tocado pela sua natureza de igualdade, juntamente com a de liberdade, as
quais defendia, de tal modo que não resistiu a medir o peso do antes dito,
afastando-se logo do absolutismo monárquico, sobrepujando a querência de um
Estado autógeno (mas que só exista em função do seu povo), prestes a ser
iluminado também pela luz plena e irretocável do Estado Democrático de Direito,
a que se chegasse pós-Revolução Francesa, marco da liberdade, Igualdade e
Fraternidade, nele inspirado, hodiernamente preceitos fundamentais da
humanidade.



No caso
da necessidade de revisão da legislação quanto ao instituto Medida de
Segurança, o que vislumbramos, efetivamente, deve ser consagrado pelo
legislador, para o bem da dignidade da pessoa humana do inimputável.



Abusamos
do pensamento de Rousseau e até o parafraseamos, mas por demonstrar que estamos
noutros tempos, em que os direitos humanos vigem com maior grita, as leis vêm
sendo redigidas com certa proteção política e até já se confunde um ou outro
legislador com malfeitor. Nesta miscelânea hodierna, em que aqui e acolá se vê
ultrajados direitos fundamentais, ébrios contumazes matam no trânsito, muda-se
lei por favorecer ilícitos, facções insurgem contra o Estado, entre outros
acontecimentos, ainda somos um estado democrático de direito, sobremaneira de
respeito à dignidade humana, vez que a Constituição Federal, em seu artigo 5º,
inciso XV,&nbsp;com manifesta clareza, desempece o direito de ir e vir,&nbsp; e
no inciso XLVII, “b” diz não haver prisão em caráter perpétuo, &nbsp;ademais
recebe o Pacto de San José da Costa Rica, como norma supralegal, faz-se
imperativo reivindicar, portanto, um olhar mais humanístico ao internado que
progride em seu tratamento no curso do cumprimento da sentença. Porque a&nbsp;medida de segurança, tal como se apresenta,
cerceia o direito de ir e vir.



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Estamos cediços
que a medida de segurança necessita ser revista e que pulamos muitos
dispositivos do sistema jurídico penal exclusivamente por focar no objeto a que
nos propusemos, ou seja, no título&nbsp;‘UM PARADIGMA NA MEDIDA DE SEGURANÇA: A
MUDANÇA DE REGIME AO INIMPUTÁVEL INTERNADO QUE PROGRIDE EM SEU TRATAMENTO NO
CURSO DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA’.



Sobrepesa
o respeito máximo pelo Mestre Hans Kelsen, sobre quem abrimos a introdução
deste trabalho, com a reiteração do seu ensinamento&nbsp;“norma é para ser
cumprida”, e assim dever-ser, toda a sociedade que se determine como estado
democrático de direito, ademais respeitosa dos direitos humanos, não foge à
regra; no entanto, como as sociedades avançaram e o direito acompanham os
fatos, as normas podem ser revogadas por outras mais hodiernamente adequadas.
&nbsp;É o que esperamos.



&nbsp;Embora
demos ao tema uma abordagem concisa, não fugiremos de repisar o pensamento,
fundado na dignidade da pessoa humana, sempre com a observação de que para uma
tese mais completa, o Direito obriga ir além.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Não
contestamos nem ignoramos o estigma que em certos trabalhos acadêmicos ainda não
são lugares de se criar teses e que ao escritor é recomendável apenas
demonstrar que pesquisou e cujas fontes serão provadas nas citações
bibliográficas. No entanto, entendemos que um estudo acadêmico é, sobremaneira,
forma de ampliação de conhecimentos e a pesquisa é sempre de extrema
necessidade, porque induz a pensar. Assim oriento os meus alunos.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; De
modo que em média após sete, oito, dez anos nesse ambiente, improvável que os&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;pós-graduandos (muitos têm outros títulos e
outras experiências) não tenham concatenamento e poder de exegese, de
hermenêutica, portanto, ademais, por criarem sua própria tese, vez que a
exemplo em caso de operador do direito, não se obtém êxito em ações judiciais
sem se arguir em boa tese. Assim oriento os meus alunos.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Parafraseando Guilherme de Souza Nucci (2003), as medidas de segurança
demonstram caráter preventivo e curativo, é, portanto, uma forma de sanção
penal que visa a evitar que o autor, seja imputável ou semi-imputável, de um
fato infracional penal, volte a cometer outra infração. De modo que a medida de
segurança visa o tratamento adequado à cura do indivíduo que apresenta algum
distúrbio psicossocial.&nbsp;20

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; 20&nbsp;NUCCI, Guilherme de Souza.&nbsp;Código Penal Comentado. p. 329.



Na mesma
obra, Nucci faz referência a Jair Leonardo Lopes que conceitua medida de
segurança como “O meio empregado para a
defesa social e o tratamento do indivíduo que comete crime e é considerado
inimputável.”&nbsp;21&nbsp;&nbsp;


&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; 21&nbsp;Ibidem,&nbsp;p.252.


Na mesma
página, o excelso doutrinador também faz referência a Frederico Marques: “É providencia ditada pela defesa do bem
comum e baseada no juízo de periculosidade, que, no tocante aos inimputáveis,
substitui o juízo de reprovação consubstanciado na culpabilidade.”22

22&nbsp;Idem,&nbsp;p.252.



Nucci
avança na matéria e diz:



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
“Em posição análoga ao conceito que fornecemos acima, estão os posicionamentos
de Pierangeli e Zaffaroni, sustentando ser a medida de segurança uma forma de
pena, pois, sempre que se tira a liberdade do homem, por uma conduta por ele
praticada, na verdade o que existe é uma pena. Toda privação de liberdade, por
mais terapêutica que seja, para quem a sofre não deixa de ter um conteúdo
penoso. Assim, pouco importa o nome dado e sim o efeito gerado”.&nbsp;23

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; 23&nbsp;Idem&nbsp;p. 29.



Permitimo-nos
a juízo dizer que a analogia dos conceitos de Jair Leonardo Lopes e Frederico
Marques, feita por Pierangelli e Zaffaroni, sendo que analogia aqui parece mera
comparação com resultado contrário, isso porque enquanto os primeiros
doutrinadores se atentaram somente a que o agente imputável ou semi-imputável
que pratica ilícito penal, aferida a sua periculosidade, seja retirado da sociedade,
para a proteção social, com a justa remessa a tratamento e cura, os segundos
expuseram sua visão de que medida de segurança é mesmo pena.



Em outras
palavras Pierangelli e Zaffaroni, não se prendem somente à égide social, à
dogmática fria do instituto medida de segurança, embora com tal aplicabilidade
não expuseram discordar, mas apontam tal internação como sanção penal com
efetivo cumprimento de pena.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Porque
a Medida de Segurança abarca duas variantes, quais sejam: internação e
tratamento ambulatorial, sendo que a primeira é a permanência do sentenciado em
hospital ou manicômio judicial, sujeito à tratamento médico, e o segundo, dada
a análise de menos&nbsp;potencial do seu ato, submete-se igualmente a
tratamento médico, mas com a desobrigação de ser mantido internado, logo,
apenas comparecendo periodicamente ao médico.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Quanto à internação, embora diz a lei da obrigatoriedade de tal, Nucci, em
iluminada redação, como sempre, diz:



“Entretanto, esse preceito é
nitidamente injusto, porque padroniza a aplicação da sanção penal e não resolve
o drama de muitos doentes mentais que poderiam ter suas internações evitadas.
Se possuir família que o abrigue e ampare, fornecendo-lhe todo o suporte para a
recuperação, por que interná-lo? Seria mais propícia a aplicação do tratamento
ambulatorial. Melhor, nesse sentido, a Lei de Tóxicos, prevendo a internação
somente quando o caso concreto o exigir”.24


&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;24&nbsp;NUCCI. Opus citatum, p. 331.


A lei de drogas (Lei nº 11.343/2006) tem sua
dogmática voltada para a aplicação de pena aos agentes traficantes e também de
ressocialização do indivíduo usuário. Observe-se que Nucci escreveu sua obra no
ano de 2000; nos Estados de São Paulo e do Rio de janeiro há a internação
compulsória, ademais tramita no Congresso o Projeto de Lei nº 7663, com
críticas veementes.


Então,
cabe dizer que o indivíduo que nasce com algum distúrbio e que se enquadre como
inimputável, por exemplo, ao cometer determinado ilícito, e por isso remetido a
internação, vê para si consagrado quantas penas? Primeiramente, há a
infelicidade de ter nascido com a doença, e em segundo lugar de receber uma
sentença de internação, quando poderia permanecer no seio familiar, assim
procedendo a continuidade do seu tratamento.



Parece-nos importantíssimo dar&nbsp;ipsis
litteris&nbsp;a letra do artigo 97 do Código Penal:

Art. 97 -
Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se,
todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz
submetê-lo a tratamento ambulatorial.&nbsp;

§ 1º&nbsp;-
A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado,
perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de
periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.



§ 2º - A
perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser
repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.&nbsp;&nbsp;



§ 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo
ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um)
ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.&nbsp;



§ 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz
determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins
curativos.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Discorreremos
sobre o disposto no parágrafo primeiro porque entendemos tempo indeterminado
pode significar perpetuidade e por isso mesmo até dar margem a questionamentos
constitucionais; data vênia, o legislador fez o mais difícil quando optou pela
expressão ‘indeterminado’ em detrimento de ‘prazo máximo’, ademais, preocupou-se
somente em colocar&nbsp; o prazo mínimo, qual seja,&nbsp; de 1 (um) a 3 (três)
anos.



Destarte
o inimputável é isento de pena, mas sujeita-se à internação; já o
semi-imputável, tem a pena reduzida, de um a dois terços, aliás, como já dito
(artigo 26 e seu parágrafo único, do Código Penal).




10. CONCLUSÃO.



Iniciamos
este trabalho dizendo que o Direito Penal é cruel. Não se tema indagar se é
mais fácil curar um doente assim, no seio familiar, que é dotado de amor, ou em
uma clínica, onde ele permanecerá isolado, frágil e saudoso? Evidente, o
concatenamento de cada um responderá.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
visão jurídica é uma coisa e a visão médica é outra e ambas podem se interagir.
Os magistrados pautam-se nas leis e os peritos naquilo que entendem em seu
conhecimento científico ser. Há insatisfação quanto a esse e aquele magistrado
terem usado seu livre juízo, e assim deve ser, para colocarem em liberdade
determinados doentes.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
médico psiquiatra, mestre em psicologia, professor de psicopatologia forense,
medicina legal e criminologia, Doutor&nbsp;Antonio
José Eça, por exemplo, em belíssimo artigo sobre Medida de Segurança, denominado
Progressão de Regime: Nem tanto ao mar, nem tanto à terra, cuja publicação se
deu na data de 01/09/2014, baseado em determinado fato público e notório, diz:



‘Ora, porque “nem tanto ao mar, nem tanto a terra?”
Pelo fato de que primeiro - ninguém quis considerar que eventualmente a
“menininha” poderia ter alguma alteração de personalidade em face do crime
cometido (afinal, deve estar sendo considerado por aí que é um fato normal
matar o pais a pauladas.); e ela recebe uma pena, numericamente alta, daquelas
que agradam a opinião pública, do tipo “ bem feito, pegou uma pena bem grande!”;
nem consideraram a realização de um exame de sanidade mental no início do
processo...



Mas não é só isso: apesar de um de seus primeiros
laudos criminológicos ter sido realizado por um profissional de vastíssima
experiência e conhecimento técnico indiscutível nesta área, seu parecer (aliás,
repetido nesta oportunidade) foi descartado, pois a autoridade judicial decidiu
por si, já que não precisa estar restrita ao laudo.



Então, (nem tanto ao mar) já que nem se considera a
feitura de um laudo inicial e já que a autoridade judicial não está restrita ao
laudo e realmente nem o considera (nem tanto à terra) para a liberação do preso
e principalmente se vamos deixar à mera liberalidade do magistrado a aplicação
ou não de medidas de segurança aos casos concretos, ou ainda da mesma forma a
liberação de um criminoso perigoso, (já que, por exemplo, neste caso, segundo a
sua ótica, “12 anos já foram o suficiente”), perguntamos: Por que um
julgamento? Por que a dosimetria da pena e a fixação de prazos mínimos para
liberação dos presos?



E principalmente, por que tanto estudo e tanto
empenho por parte dos profissionais de saúde mental em fazer um trabalho sério
e preocupado com a preservação de um mínimo de dignidade e seriedade, se a
autoridade maior nem sequer considera o trabalho dos técnicos especializados na
área, seja no começo do processo, seja na altura da confecção do laudo
criminológico?


Talvez se vá ouvir o técnico de saúde mental apenas quando um destes
criminosos mal encaminhados praticar um crime contra alguns destes operadores
do Direito que se acostumaram a não levar o parecer técnico em consideração”. 25

25http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/progressao-de-regime--nem-tanto-ao-mar-nem-tanto-a
terra/14361


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Longe de afronta e com todas as vênias, em que pese o conhecimento do ilustre
psiquiatra, os juízes também são cientistas, do Direito, e gozam de
prerrogativa na formação do seu juízo.&nbsp; Até onde sabemos, nenhum juiz
desconsidera um laudo, apenas aplica seu livre juízo ao caso concreto, porque
se fosse considerar todos os laudos, a exemplo do caso em tela, ‘a menininha’
como diz o perito, possivelmente acabaria seus dias num manicômio judicial (não
entro em seara que desconheço, mas ainda no início do século XXI se aplicava choques
aos internos, foi a Organização Mundial de Saúde, mais precisamente no ano de
2001, que instou os países a acabar com tais atos e, no Brasil, movimentos como
o antimanicomial&nbsp;&nbsp;fortaleceu a criação de novos institutos com novos
conceitos de tratamento. Também já se proferiu sentença condenatória a cidadão
que mais tarde constatou-se ser inocente).&nbsp;Certo é que com trânsito em
julgado, ao fim da pena poderá o cidadão &nbsp;&nbsp;ressocializar-se. Nessa linha de pensamento,
quem volta a delinquir, quer em face de operador do direito, de médico,
professor, qualquer cidadão... terá mais uma vez a mão pesada da justiça.



A
independência dos juízes estão demonstradas nos julgados. A nossa querência
deveras humanística, que abordou sobre os regimes de reclusão e de detenção, é
tanto aos imputáveis, como aos inimputáveis. Mas no caso dos inimputáveis
internados que progridem em seu tratamento, todo o bom juízo conhecerá de um
laudo que o favoreça a migrar para o tratamento ambulatorial. Defira ou não,
tais doentes não seriam criminosos mal encaminhados.



Vejamos esta decisão do Egrégio
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em seu inteiro teor:



 

  
Número
  do processo:

  
1.0701.99.001857-7/001
  (1)

  
Númeração
  Única:

  
0018577-60.1999.8.13.0701

 




 

  
Relator:

  
ANTÔNIO
  CARLOS CRUVINEL

 

  
Relator
  do Acórdão:

  
ANTÔNIO
  CARLOS CRUVINEL

 

  
Data do
  Julgamento:

  
02/03/2010

 

  
Data da
  Publicação:

  
09/04/2010

 

  
Inteiro
  Teor:

  
 

  
EMENTA:
  MEDIDA DE SEGURANÇA - CRIME PUNIDO COM A PENA DE RECLUSÃO - TRATAMENTO
  AMBULATORIAL - POSSIBILIDADE. Mesmo sendo o crime punível com pena de
  reclusão, poderá o Juiz submeter a inimputável a tratamento ambulatorial,
  pois também deve ser levado em conta o efeito social da medida. Provimento do
  recurso que se impõe.

   

    




   

    
   


APELAÇÃO
  CRIMINAL Nº 1.0701.99.001857-7/001 - COMARCA DE UBERABA - APELANTE
  (S):&nbsp;JOSÉ AILTON DE JESUS&nbsp;- APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO
  ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL

ACÓRDÃO.


Vistos
  etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado
  de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL ,
  incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos
  julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM PROVER O
  RECURSO.

Belo Horizonte, 02 de março de
  2010.

DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL -
  Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. ANTÔNIO CARLOS
  CRUVINEL:

VOTO


Presentes os pressupostos de
  sua admissibilidade, conhece-se do recurso.

Inconformado com a sentença de fls. 89/93, que o
  absolveu "..nos termos do artigo&nbsp;386,&nbsp;VI&nbsp;do&nbsp;CPP" e declarando-o absolutamente inimputável,
  na forma do artigo&nbsp;26&nbsp;do&nbsp;Código Penal, e, com fundamento no
  artigo&nbsp;96,&nbsp;I&nbsp;do&nbsp;Código Penal, aplicou-lhe Medida de
  Segurança de Internação em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico,
  pelo prazo mínimo de 01 (um) ano, insurge-se o apelante acima nominado, às
  fls. 99/105, pleiteando a reforma da sentença para substituir a Medida de
  Segurança de Internação pelo tratamento ambulatorial, ao argumento de que tal
  medida se apresenta mais justa e apropriada.


  &nbsp;

Pelo que se depreende dos autos,&nbsp;XXXXXXXXX&nbsp;Jfoi
  denunciado pela prática do crime descrito no artigo&nbsp;157, caput do&nbsp;Código Penal, narrando os autos que
  "...o Denunciado subtraiu para si, mediante grave ameaça, 01 relógio,
  Street Yankee...". &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Supressão do nome do denunciado nossa.



Submetido
  a exame de sanidade mental (fls. 91/94, processo apenso), os peritos
  concluíram que à época do fato, o réu era inteiramente incapaz de entender o
  caráter ilícito de sua conduta, em razão de "Desenvolvimento Mental
  Retardado".

Tal fato levou o MM. Juiz "a quo" a
  absolvê-lo, com fulcro no art.&nbsp;26&nbsp;do&nbsp;Código Penal&nbsp;e&nbsp;386,&nbsp;VI&nbsp;do&nbsp;CPP, aplicando-lhe medida de segurança, consistente
  em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, pelo prazo
  de 01 (um) ano, na forma dos artigos&nbsp;96,&nbsp;I&nbsp;e&nbsp;97&nbsp;§ 1º, do mesmo digesto penal.



A
  decisão analisada pelo ponto de vista técnico, mostra-se incensurável,
  porquanto o fato praticado pelo réu (roubo), é punível abstratamente com pena
  de reclusão e de acordo com o dispositivo legal supra-mencionado o juiz
  somente poderia submetê-lo a tratamento ambulatorial os inimputáveis que
  tenham cometido fato punível com detenção.


Todavia,
  não basta a decisão judicial ser formalmente perfeita, necessário se faz
  considerar o seu efeito social, cumprindo adequá-la à sua finalidade.


O
  critério da natureza da medida de segurança, nos dias atuais, não deve ser
  adotado isoladamente, pois pode acarretar aplicação de medida desproporcional
  ao caso concreto.


Por
  isso, embora o fato cometido pelo apelante seja punível abstratamente com
  pena de reclusão, por tudo que se apurou nos autos não revela ele
  periculosidade de monta capaz de exigir a sua internação.


O
  apelante apresenta convivência familiar e social, não havendo provas
  atestando até que ponto há risco do fato narrado na denúncia se repetir.


Urge
  ainda salientar, que entre a data do fato, ocorrido no ano de 1.999 e os dias
  atuais, o apelante não voltou a apresentar comportamento agressivo e
  desequilibrado.


A
  medida de segurança consubstanciada na internação em hospital de custódia e
  tratamento psiquiátrico, para a sua aplicabilidade, deve considerar o aspecto
  objetivo - que é a natureza da pena privativa de liberdade prevista para o
  tipo penal, e o aspecto subjetivo, que é a periculosidade do agente, a
  possibilidade dele vir a praticar outro fato considerado ilícito.


O
  tratamento ambulatorial é o que melhor se adequa à situação "sub
  judice", pois a recuperação do apelante deve ser estimulada.


Eis as
  jurisprudências:

"...há profunda distância entre o normativo
  e a realidade fática, no tocante à execução da pena, em cuja extensão
  colocam-se as medidas de segurança. Os institutos não se implantaram conforme
  a ideologia que os inspira (...) Preferível por isso, em atenção a teleologia
  da norma, considerando a conclusão do laudo técnico, apesar da pena cominada,
  suspendê-la e impor o tratamento ambulatorial (CP. Art.96,&nbsp;II). O judiciário não pode ser insensível à justiça
  material". (Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, no julgamento do Recurso
  Especial nº 111.167)



"...o
  julgador criminal, quer em defesa da sociedade, quer em benefício do réu,
  precisa ter em mente que qualquer aplicação da lei penal, antes de tudo,
  deverá se ajustar à situação específica que se apresenta. A interpretação
  literal é uma baliza que deve se adequar ao suporte fático do caso que se
  examina. Cada caso é um caso e a norma deve se ajustar a ele, e não ao
  contrário. A lógica do Direito é uma lógica formal, descarnada de fenômeno
  humano; ela é, se quiser ser um instrumento de justiça, e não uma elaboração
  abstrata, fria, sem realidade, uma lógica do razoável, isto é, uma lógica com
  conteúdo material (valores e tudo o mais que forma o conjunto da vida)"
  (in RT 634/272).


Outro
  não é o entendimento deste Tribunal:

"Medida
  de Segurança. Substituição por tratamento ambulatorial. Possibilidade. Apesar
  da pena abstratamente cominada à espécie ser a de reclusão, o tratamento
  ambulatorial é o que melhor se adapta à situação do réu. Para a decisão
  judicial não basta ser apenas formalmente correta, necessário se faz levar em
  conta o efeito social da mesma. Recurso conhecido e provido, para substituir
  a medida de segurança de internação aplicada ao acusado, por tratamento
  ambulatorial." (TJMG - Ap. nº 000.192.526-2/00 - Rel. Des. Odilon
  Ferreira)


A
  doutrina caminha no mesmo sentido:

"Em um Estado Democrático de Direito, cujo
  fundamento haverá sempre de ser, acima de qualquer outra prioridade a tutela
  da liberdade dos cidadãos (princípio favor libertatis), impondo-se limitações
  à atuação estatal, a proporcionalidade, ínsita ao conceito de substantive due
  process of law, há que reger toda intervenção do Poder Público na esfera de
  liberdade dos cidadãos. Assim, sendo, tanto no que concerne à sua modalidade
  (internação ou tratamento ambulatorial) quanto à duração da medida de
  segurança, os rígidos parâmetros estabelecidos no art.&nbsp;97,&nbsp;§1º, do&nbsp;CP, hão de ser repensados. Com efeito, o critério
  reclusão/detenção não mais satisfaz...". (In Código Penal Comentado,
  Celso Delmanto e outros, Ed. Renovar, 5ª Ed., p. 181).



Por
  todo o exposto, dá-se provimento ao recurso, para substituir a medida de
  segurança de internação por tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 02
  (dois) anos.


Para
  que não seja tal decisão vista como mera liberalidade, determina-se ainda que
  o apelante apresente-se trimestralmente ao juízo da execução penal a fim de
  prestar contas de seu tratamento.


Custas
  na forma da lei.

Votaram
  de acordo com o (a) Relator (a) os Desembargador (es): PAULO CÉZAR DIAS e
  ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS.

SÚMULA
  : RECURSO PROVIDO.

TRIBUNAL
  DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO
  CRIMINAL Nº 1.0701.99.001857-7/001

 






A seguir,
uma Ementa do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;TJ-SP –
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL:

&nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;PROCESSO: AGEPN 990080164171

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; RELATOR(a):
Marco Nahum



Julgamento: 15/12/2008



Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Criminal



Publicação: 20/012/2009



TJ "Agravo em Execução do Ministério Público.
Decisão monocrática que prorrogou a medida de segurança e autorizou a inclusão
da agravada em programa de desinternação progressiva. Alegação pelo agravante
de que não há estrutura para tratamento e fiscalização do regime de
desinternação progressiva. Existência de parecer da Equipe Técnica que
recomenda a desinternação, além de reputar essencial à recuperação psico-social
da interna. Recurso improvido”.



E mais
uma Ementa ainda do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:



TJ-SP - Apelação APL 35567620078260030 SP 0003556-76.2007.8.26.0030
(TJ-SP)

Data de publicação: 09/11/2012

Ementa:&nbsp;APELAÇÃO
CRIMINAL Estupro Recurso da Defesa Aplicação de medida de segurança consistente
em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico - Conversão em
tratamento ambulatorial – IMPOSSIBILIDADE. Inteligência do artigo 97 , do
Código Penal , que impõe ao agente inimputável que pratica fato previsto
como&nbsp;crime&nbsp;punível&nbsp;com&nbsp;pena&nbsp;de&nbsp;reclusão&nbsp;a
medida de segurança de internação, não ficando a critério do Juiz a estipulação
no caso concreto. Recurso improvido.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
&nbsp; Esse paradigma na medida de segurança
necessita urgentemente ser quebrado, vez que há a Lei nº 10.216/2001 e o anseio
por mudança de regime ao inimputável internado que progride em seu tratamento
na vigência do cumprimento da pena, impera na grita humanística: o tratamento
ambulatorial é a única medida que calará essa grita.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Os
direitos humanos visam a regular situações, quer por conta de abusos de
Estados, no sentido político, quer por outros abusos tais como cumprimento de
pena por injustos penais de grande ou menor proporção, e, no caso deste
trabalho, da aplicabilidade desnecessária de internação em casos já trabalhados
acima.



Ocorre
que nenhum Estado cumpre integralmente Pactos ou Convenções, embora muitos os
assinem, não satisfazem, por suas próprias convenções e soberania.&nbsp; Mas
não se descarta que o homem sempre tem buscado meios e soluções para resolver
questões que incomodam a humanidade, no caso desses direitos é somenos o
resultado na prática.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Como
o direito acompanha os fatos, e o ordenamento é para ser respeitado, embora
alguns por vezes recebem críticas, ou mesmo sugestões, já passa da hora de o
Direito Penal aliviar a sua crueldade para com os que já nasceram penalizados,
por conta de algum desvio psicológico, no caso, os inimputáveis, e&nbsp; não
corroborar, assim, com tal sofrimento desse ser doente, que não comete ilícito
porque quer. 


E
aqui passaremos mais a dizer sobre a inimputabilidade, luz do artigo 26 e seu
parágrafo único do Código Penal:


“Porque
o dolo é a intenção de causar o resultado, o imputável tem plena consciência do
seu ato, e por isso será penalizado, enquanto inimputável é inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com
esse entendimento, significa dizer que inimputável não possa dotar-se de dolo?
A resposta é não. Inimputável poderá dotar-se
de dolo. Explicamos:


&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Ocorre
que, dada a sua doença, essa figura dolosa não é considerada, sequer ventilada,
sequer citada para ato de inimputável. E é assim porque o que é levado em conta
é a saúde psíquica do agente que, por ser inteiramente incapaz de entender seu
ato, é isento de pena (artigo 26, Caput, CP).



Então,
a considerar os relativamente incapazes, ou seja, que não são inteiramente
capazes de entender seu ato, insurge-lhes certa dosimetria de dolo ou mesmo de
culpa? A resposta é sim. Mas pensamos que tanto para os absolutamente incapazes
como para os relativamente incapazes a figura do dolo pode advir de ato
circunstancial, eis que no caso específico de ato ilícito de relativamente
incapaz, a pena é reduzida até dois terços (parágrafo único do artigo 26, CP). Um
defensor não aceitaria a determinação de dolo de um relativamente incapaz, por
exemplo, caso fosse levado em consideração o quadro psíquico somente mediante
um único laudo, já que não se sabe o que aconteceria a esse doente. Mas sabe-se
que mediante confronto com outros laudos, o juízo de valor poderá migrar seja de
absolutamente capaz (que é imputável) para relativamente incapaz (que é apenado
com redução de até dois terços) ou até mesmo para absolutamente incapaz (que à
luz da lei é inimputável), porque o dolo para este é mesmo indeterminável, por isso
isento de pena.




Embora sabemos que lei é para ser cumprida, há outras fontes do Direito. 


Para facilitamento da
leitura ou mesmo comparação com o que vislumbramos, damos abaixo o artigo 26,
Caput, e seu parágrafo, do Código Penal:


Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.&nbsp; 

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se
o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento
mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento


Dizemos
isto porque o liame é tênue entre imputabilidade e semi-imputabilidade, como o
é entre menoridade, que vige até os dezessete anos, onze meses, vinte e três
horas e cinquenta e nove segundos. Todos assim dogmatizados puramente por
convenção. O que não se segura nesse entendimento de existência de liame é exatamente
punir bis in idem o doente, refiro-me ao semi-imputável, porque se há é pouca a
diferença entre o marginal que dolosamente comete injusto penal e vai para a
prisão em regime inicial de reclusão e o semi-imputável que é enviado à
internação, visto que no primeiro regime as celas são masmorras medievais, e na
internação longe de não ser análogo, porque se não há mais aquele tratamento
maldito de choque, perdura ainda a violação aos direitos humanos, por tudo que
até agora viemos repisando”.



Importante
voltarmos à ‘medida de segurança’ que não é perante o ordenamento reconhecida
como ‘pena’, mas&nbsp; somente como ‘sanção penal’, esta distinta de pena
porque remete o apenado não a cumprimento de reclusão, ou de detenção, mas por
conta do seu quadro psíquico a determinados sistemas de tratamento, quais
sejam, a internação e tratamento, ou o tratamento ambulatorial, como já visto
no início.



Por conta
dessa situação incomodativa aos que labutamos por mais cumprimento dos direitos
humanos, também por poupar os juízos antagônicos, busca-se a quebra desse
paradigma intrínseco na Medida de Segurança, com o cumprimento efetivo da
&nbsp;Lei nº 10.216/2001, pela qual se pratique mais a
alta progressiva.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Em outras
palavras, aconteçam as decisões judiciais favoráveis a alta progressiva, pelo
que possa o inimputável internado que progride em seu tratamento no curso do
cumprimento da sentença, migrar para o regime ambulatorial, a fim de acelerar a
sua cura,&nbsp; tal como é o fim&nbsp; da medida de segurança, ou seja, a
reintegração do indivíduo à sociedade. Tal como ensina Reale Júnior (2003): “(...)
o tratamento em meio aberto socializa o paciente, liberta-o do mimetismo
contagiante do meio hospitalar e facilita a cura pela inclusão na comunidade”.26


26&nbsp;REALE JR, Miguel.&nbsp;Instituições de direito penal:&nbsp;parte geral. V.2. Rio de Janeiro: Forense, 2003.p.178.


A lei já
se salvaguarda, tal como já demonstrado, o parágrafo terceiro do artigo 97 do
Código Penal fulcra que a desinternação, ou a liberação, será sempre
condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do
decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua
periculosidade.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
O que não pode é acontecerem mais casos de similitude com prisão perpétua,
sobremaneira a doentes&nbsp;com&nbsp;transtorno mental&nbsp;‘caracterizado
por paranoia e por um padrão invasivo de desconfiança e suspeitas generalizadas
em relação aos outros, interpretando as intenções dos outros como malévolas.
Dentre os possíveis causadores do transtorno estão o excesso de ansiedade,
experiências de agressividade frequentes na infância e adolescência (geralmente
da família e/ou escola), cultura violenta e fatores genéticos’.&nbsp;27



27&nbsp;https://pt.wikipedia.org/wiki/Transtorno_de_personalidade_paranoide.


Assim fosse por radicalizar, dada a sociedade
hodierna em que se é assaltado todos os dias, em que se tem medo de cruzar com
alguém em ruas mal iluminadas e de pouca segurança, em que se sofre bullyng por
conta da aparência física, ou por manifestar esse ou aquele gosto cultural...
difícil mensurar quantas nações iriam a décadas de segregação. Por essas e
outras, eis o porquê deste trabalho.

Vê-se a altivez dos juízos como na Ementa abaixo,
na qual se alcançou a Ordem.

Ementa:&nbsp;PENAL. HABEAS CORPUS. MEDIDA DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DA
MEDIDA EM PRAZO SUPERIOR AO DA PENA MÁXIMA COMINADA AO DELITO. PRESCRIÇÃO.
INOCORRÊNCIA. INÍCIO DO CUMPRIMENTO. MARCO INTERRUPTIVO. PRAZO MÁXIMO DA
MEDIDA. 30 (TRINTA) ANOS. PRECEDENTES DO STF. DESINTERNAÇÃO PROGRESSIVA. ART. 5º
DA LEI 10.216/2001. APLICABILIDADE. ALTA PROGRESSIVA DA MEDIDA DE SEGURANÇA.
PRAZO DE 6 (SEIS) MESES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. A prescrição da medida de segurança deve ser calculada pelo máximo da
pena cominada ao delito cometido pelo agente, ocorrendo o marco interruptivo do
prazo pelo início do cumprimento daquela, sendo certo que deve perdurar
enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao
período máximo de 30 (trinta) anos, conforme a jurisprudência pacificada do STF.
Precedentes:&nbsp;RHC 100.383/AP, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma,
Julgamento em 18/10/2011;&nbsp;&nbsp;HC 107.432/RS, Relator Min. Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 24/5/2011; HC 97.621/RS, Relator
Min. Cezar Peluso, Julgamento em 2/6/2009.

2. In casu: a) o paciente incidiu nas condutas tipificadas pelos artigos
147 (ameaça) e 233 (ato obsceno), do Código Penal;&nbsp; instaurado incidente
de insanidade mental, concluíram os peritos que o paciente sofria de
esquizofrenia paranoide e retardo mental leve, sendo reconhecida a sua
inimputabilidade, nos termos do caput do artigo 26 do CP.

b) Processada
a ação penal, ao recorrente foi aplicada a medida de segurança de internação
hospitalar em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, pelo prazo mínimo
de 3 (três) anos, sendo certo que o recorrente foi internado no Instituto
Psiquiátrico Forense, onde permanece até a presente data, decorridos mais de 17
(dezessete) anos desde a sua segregação;

c) O recorrente está em regime de alta progressiva desde 1997, sendo que
o magistrado de primeira instância, em sua decisão liberatória, realizou
histórico completo da execução da medida de segurança, que foi&nbsp; renovada
sucessivamente, tendo sido empreendidas diversas fugas e retornos voluntários
do paciente ao Instituto Psiquiátrico Forense, sem notícia nos autos de
reincidência delitiva.

3. A
desinternação progressiva é medida que se impõe,&nbsp; concedendo-se a ordem de
ofício para o restabelecimento da decisão de primeiro grau, que aplicou o art.
5º da Lei 10.216/2001, autorizando-se a desinternação progressiva pelo prazo de
6 (seis) meses.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 4. Ordem concedida de
ofício.



Há luz à
salvaguarda da grita humanística que se junta à vontade silenciosa do
inimputável internado que progride em seu tratamento, por ganhar a mão de Deus,
através de sentenças tecnicamente lúcidas.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;









 

  
 


REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS.



9ANDREUCCI, Ricardo Antonio.&nbsp;Legislação
Penal Especial.&nbsp;7. ed. São
Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 276.



29EÇA,&nbsp;Antonio José.&nbsp;Progressão de regime.&nbsp;&nbsp;

Disponível
em&nbsp;http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/progressao-de-regime--nem-tanto-ao-mar-nem-tanto-a-terra/14361&nbsp;&nbsp;Acesso em 06 de março
de 2016.





BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de
1940. (Código Penal).



BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689 de 03 de outubro de
1941. (Código de Processo Penal).



ALMEIDA, Napoleão Mendes de.&nbsp;Gramática
Metódica da Língua Portuguesa.&nbsp;40ª edição, São Paulo: Editora Saraiva,
1995. p. 6.



BRUNO, Aníbal.&nbsp;Direito penal&nbsp;–&nbsp;Parte
geral,&nbsp;t. II, p.39&nbsp;apud&nbsp;NUCCI, Guilherme de
Souza.&nbsp;Código Penal Comentado. 3ª edição. Ed. Revista dos
Tribunais. p.173



Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988.



7FOUCAULT, Michel.&nbsp;Vigiar
e Punir - História da violência nas prisões. 35ª edição, Petrópolis:
Editora Petrópolis, 2008, p.77.



1KELSEN, Hans.&nbsp;Teoria&nbsp;
Pura do Direito.&nbsp;2ª edição,&nbsp;São Paulo: Editora
Martins Fontes, 1987,&nbsp;p. 4-5

2Ibidem. p.26

10&nbsp;Idem, p.26.



LOPES, Jair Leonardo.&nbsp;Curso de Direito
Penal.&nbsp;p. 252



6LYRA, Roberto.&nbsp;Criminologia.&nbsp;Rio
de Janeiro: Editora Forense, 1964, p.86.



8MASSON, Cleber.&nbsp;Direito
Penal Esquematizado.&nbsp;São Paulo: Editora Método,
2009,&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; p. 593-594.



11NERY JÚNIOR, Nélson.&nbsp;Princípios do processo
civil à luz da Constituição Federal.&nbsp;São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 42.



4NUCCI, Guilherme de Souza.&nbsp;Código
Penal Comentado. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003,
p.175.&nbsp;

5Ibidem, p.191.

20&nbsp;Idem, p.329

21&nbsp;Idem, p.252.

22&nbsp;Idem, p.252.

23&nbsp;Idem, p.29

24&nbsp;Idem, p.331



14QUEIROZ, Paulo.&nbsp;Curso de
Direito Penal 1&nbsp;– Parte Geral. - 10ª edição. Salvador: Editora&nbsp;JusPodvm.
2014. p. 532.

15&nbsp;Ibidem, idem, p.186.



3REALE JR, Miguel.&nbsp;Instituições
de direito penal:&nbsp;parte geral. V.2. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
p.178.

26&nbsp;Ibidem, idem, p.178.



12ROUSSEAU, J. J.
(1712-1778).&nbsp;Du Contract Social ou Principes Du Droit Politique.Amsterdam:&nbsp;Editora
Marc Michel Rey, MDCCLXII.&nbsp; Ediouro. Tradução de Antonio de P. Machado.
Estudo crítico de Afonso Bertagnoli.&nbsp;p.69.

13&nbsp;Idem, p.55.

16&nbsp;Idem, p.35

17&nbsp;Idem, p.52.

18&nbsp;Idem, p.51.

19&nbsp;Idem, p.59.



27&nbsp;https://pt.wikipedia.org/wiki/Transtorno_de_personalidade_paranoide. Acesso em 30 de março de 2016.