A lei seca está secando
Autor: blog andré myssior | Publicado: 2010-12-21T11:49:00-02:00

O post anterior abordou dois projetos de lei que endurecem a legislação penal. Busquei demonstrar a a falta de lógica e a ineficácia desse tipo de iniciativa para conter a criminalidade.
Hoje vi notícia do STJ que confirma mais uma vez isso. Que a criação de leis penais mais severas raramente surtem o efeito pretendido. Trata-se aqui de um caso particular, o crime de dirigir embriagado. A modificação desse crime operada em 2008 pela lei que se convencionou chamar "lei seca" é um exemplo dos mais eloquentes de que modificações na lei penal não significam, concretamente, nada ou quase nada em termos de combate ao crime.
O crime de dirigir embriagado em via pública é descrito no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9.503/97). Em sua redação original, a conduta proibida era a seguinte:
"Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem".
Isso significava que, para que uma pessoa fosse condenada pela prática desse crime, incumbia à acusação o ônus de provar duas coisas: que o motorista havia ingerido álcool (qualquer quantidade) e que sua condução era perigosa. Tratava-se do chamado crime de perigo concreto.
A "lei seca" modificou a redação do art. 306 do CTB, que passou a vigorar com a seguinte redação:
"Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência".
Agora nós temos um crime de perigo abstrato, o que significa que a acusação está dispensada de provar o perigo concreto resultante da condução do veículo; o perigo decorrente da direção com aquela concentração de álcool no sangue ou do consumo de qualquer quantidade de outra substância psicoativa que determine dependência é presumido.
Pronto. Agora as mortes e lesões no trânsito acabaram, certo? Errado. Porque o que poderia coibir esse tipo de crime seria uma ampliação na fiscalização nas ruas (o que ocorreu quando a lei era nova e hoje em dia foi severamente reduzido). E, mesmo quando há fiscalização, se a investigação e o processo obedecerem à lei e à Constituição, a condenação pelo crime de dirigir embriagado se torna mais difícil do que sob a vigência da lei anterior.
Vamos por partes. A lei nova é imbecil em dois aspectos: na parte que trata do álcool e na parte que trata da "outra substância psicoativa que determine dependência". A parte da outra substância psicoativa que determine dependência veio, supostamente, para corrigir uma imprecisão da lei anterior. Ela se referia à "substância de efeito análogo" ao álcool. Dependendo da interpretação que se dê a essa expressão, substâncias como, por exemplo, a cocaína estariam excluídas do alcance da norma, já que seu efeito sobre o sistema nervoso central não é análogo ao do álcool. Na verdade, os efeitos são opostos.
Mas essa mudança não foi muito mais inteligente. Por exemplo, todos que dirigem depois de fumar (cigarros), ou fumando, estariam, em tese, incorrendo nesse tipo penal, já que a nicotina é uma substância psicoativa (que atua sobre o sistema nervoso central) e determina dependência.
Obviamente, não creio que alguém virá a ser processado (pelo menos espera-se) por dirigir sob a influência da nicotina!
O maior problema, naturalmente, está relacionado à questão do álcool. Lembrando: na lei anterior, era necessário provar o consumo de qualquer quantidade de álcool e o perigo concreto de dano; na lei atual, não  é necessário provar o perigo concreto de dano, mas é imprescindível provar não só o consumo de álcool, mas uma concentração determinada.
E, como eu disse acima, se a lei e a Constituição forem devidamente observadas, é praticamente impossível produzir essa prova e, portanto, praticamente impossível a condenação. Explico.
Primeiro: ninguém pode ser obrigado a se submeter ao teste do bafômetro ou ao teste de alcoolemia (exame de sangue) no instituto médico legal. A propósito do teste do bafômetro, mesmo que realizado, não deveria influir em nada. Isso porque o tipo penal diz "concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. Ora, o bafômetro mede a concentração de álcool por litro de ar expelido pelos pulmões, não por litro de sangue (quem me chamou a atenção para isso foi meu caríssimo amigo Bruno Cesar Gonçalves da Silva).
Independentemente disso, ninguém pode ser obrigado a se submeter a qualquer exame (seja bafômetro ou exame de sangue), diante do princípio segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.
E não para aí. Por analogia às disposições legais que regem o interrogatório do imputado (tanto judicial quanto na fase de investigação), a mera aceitação do indivíduo para se submeter ao exame não é o bastante para que a prova seja válida. Assim como nos interrogatórios, a submissão do motorista a teste de bafômetro ou exame de sangue é uma interferência direta do imputado na produção da prova. Para que o interrogatório seja válido como prova, a autoridade (judicial ou policial) deve advertir o interrogando de seu direito ao silêncio e de que o exercício desse direito não poderá ser interpretado em prejuízo de sua defesa.
Isso para assegurar que a submissão do imputado à produção da prova será efetivamente livre e espontânea. Já que a origem dessa exigência para os interrogatórios é decorrência direta dos princípios constitucionais da ampla defesa e de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, obviamente isso deve se estender ao teste do bafômetro ou exame de sangue.
E qual a consequência disso para o processo? Se o imputado se recusar a se submeter ao teste do bafômetro ou ao exame de sangue ou mesmo se esses exames forem realizados sem a advertência ao imputado de seu direito à recusa, é legalmente impossível provar a concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas.
Digo isso porque o art. 158 do Código de Processo Penal diz o seguinte: "quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado".
Ou seja, é imprescindível a prova pericial para apontar a concentração de álcool por litro de sangue superior ao permitido em lei.
O art. 167 não resolve o problema. Diz ele: "não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta". Ocorre que nenhuma testemunha seria capaz, obviamente, de atestar em juízo que o réu tinha concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas. O máximo a que a testemunha poderia chegar seria afirmar que o sujeito aparentava estar embriagado. Mas, como já vimos, isso serviria (além da prova do perigo concreto de dano) para configurar o crime do art. 306 do CTB em sua redação antiga; não na atual.
E aí chegamos à notícia do STJ a que me referi no início. O STJ determinou a suspensão de todos os processos que tramitam em segunda instância sobre a prova do crime do artigo 306 do CTB, diante de divergência havida entre a 5ª e a 6ª Turmas. A 5ª decidiu (contrariamente à lei na minha opinião) que a prova testemunhal pode suprir a falta do teste de bafômetro ou exame de sangue; a 6ª decidiu que não supre. Agora a questão será decidida pela 3ª Seção, que congrega a 5ª e 6ª Turmas.
Se prevalecer a opinião da 6ª Turma, o art. 306 do Código de Trânsito cairá no vazio e servirá (até que seja modificado pelo Congresso) como um monumento à realidade: leis penais mais severas não surtem efeito para conter a criminalidade e, neste caso, tornou até mais difícil a punição.
Registro que o debatido pelo STJ não diz respeito à validade do teste de bafômetro ou exame de sangue quando não há advertência ao imputado do seu direito a se recusar a ser examinado. Refere-se à questão se, não tendo sido feito o teste ou exame, pode ou não haver condenação baseada exclusivamente em prova testemunhal.