O Direito hoje e com que sentido?
Autor: Humbertho Hartmann Philippsen | Publicado: 2011-05-13T10:05:00-07:00






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Ninguém
pensará que me atrevo a um excesso de originalidade se disser que o direito se
nos revela hoje fortemente problemático. E no sentido exactamente de que se
volveu um problema – e problema
radical. É que não suscita já só a interrogação pela determinação e
fundamentação do ser direito, i. é tanto a interrogação ontológica
(“ontológica” no sentido tradicional ou de intenção verdadeiramente só ôntica,
e a traduzir-se em diversos ontologismos) como a interrogação pelo seu
fundamento normativo. Pois seja embora esse já um perguntar que ao direito em
si se dirige, e por isso se pretende fundamental, não ele de pressupor
subsistente (e subsistente num qualquer seu essencial sentido) o direito
interrogado e que apenas se haveria de ontologicamente e fundamentantemente
compreender. Ora é esta tranquilidade de pressuposição (pressuposição de ser e
de sentido, ainda que porventura por esclarecer esses mesmos ser e sentido) que
não pode se ra nossa hoje. A problematicidade actual do direito vai ao ponto
de atingir inclusivamente a sua subsistência, o qua tale do direito, ao pôr justamente em causa não só o seu
verdadeiro sentido, mas a possibilidade mesma do seu sentido.







Já
sociologicamente, quando se dá conta de dois
movimentos polarizados na realidade social e que atingem a juridicidade em duas
direcções contrárias. Pois que, ultrapassado pela alta complexidade estrutural,
dimensional e intencional das sociedades actuais, a suscitar um mundo de
questões novas, e atingido pela radical mutação dos referentes axiológicos e
culturais que iriam nos seus pressupostos, o direito existente e o seu sistema
(na sua índole normativa, nos seus modelos dogmáticos, nas suas possibilidades
institucionais) revelar-se-ia normativamente
inadequado (nas respostas ou soluções pedidas pelas novas questões,
repostas ou soluções que ele verdadeiramente já não daria) e institucionalmente ineficiente
(na sua estrutural funcionalidade e na própria capacidade institucional de
resposta, na sua judicativa capacidade decisória ou sequer de absorção de
conflitos), a determinar assim a carência de um outro mais adequado e
apetrechado direito. A implica este deficit
normativo e esta “exaustão institucional”, imediata e correlativamente, o que
podemos dizer de um fenómeno de retracção, quer pelo alargamento social do
espaço por J. CARBONNIER dito de non-droit
(espaço problemático-social que deveria ser seu, mas de que ele se retira),
quer pelo movimento de uma deliberada desjuridicização (deslegalização,
descriminalização, desjurisdicionalização etc.), quer ainda pelo abandono da
sua intenção materialmente normativa a favor de esquemas tão-só de organização
“processual” ou condicionantes de uma reconstrutiva “reflexividade”
autopoiética relativamente a todos os pólos e subsistemas sociais também
autopoiéticos e auto-referentemente autonomizados.







Já
axiologicamente, quando se verifica a
transmutação do direito como validade
(validade normativamente autónoma e referida a uma axiologia material e
espeificamente fundamentante) para o direito como simples regulador funcional de uma sociedade
individualista e sem valores, só interessada quer politicamente quer
estrategicamente em reivindicantes “liberdades”, tornadas “direitos”
subjetivos sem deveres, e em “limites” garantísticos; mesmo afinal e
exclusivamente como instrumento – já simples
instrumento ideológico-político para o poder ou para os contrapoderes, não
obstante a retórica do Estado-de-Direito, jpa instrumento normativo-tecnológico
de uma intenção tão-só estratégico-socialmente programático-planificadora e
regulamentar. Neste último caso, enquanto efeito da sua finalística mobilização
pelos compromissos e transacções sociais do Welfare
State e que, traduzindo-se numa contínua
jurisdicização (legislação-regulamentação, burocratização) da vida social –
pólo oposto, sem deixar de ser simultâneo, ao do aludido fenómeno da
desjuridicização -, se prolonga nas consequências, seja de uma situação que em
termos paradoxais, mas com verdade, se diz ser a de “muitas leis e pouco
direito”, seja de “colonização” da histórico-existencial Lebenswelt por um artificial sistema racional-tecnológico que na
sua intenção totalizante só acaba por fragmentar e tornar incomunicante esse
mundo.







Já
crítico-culturalmente, porque vinculado a uma
sociedade e a uma cultura que se deveriam recusar e que a história tenderia mesmo
a superar; porque se critica o que se entende ser a anacrónica
pré-racionalidade da sua pretensa axiologia e das suas “fórmulas mágicas”;
porque se desmistificam numa crítica radical as suas pretensões de objectiva
validade e de justiça; e bem assim tanto a falta de uma válida e objectiva
racionalidade de fundamentação como a ilusão da existência de uma pressuposta
ordem normativa legitimante, e não menos as “contradições fundamentais” do seu
pseudo-sistema com as tácticas ideológicas e sempre variáveis justificações ad hoc – tudo o que permitira afirmar ao
Critical Legal Studies Movement uma
básica irracionalidade no direito em geral, dominado em todos os níveis pelo
jogo apenas dos interesses e dos seus poderes; porque se censura ainda a
opressão da sua normatividade repressiva, particularmente na expressão
penal, que seria humana e científico-culturalmente incompatível com o nosso
tempo e só inaceitáveis laivos teológico-metafísicos sustentariam. Crítica em
todos estes aspectos que, projectando no universo jurídico o “pensamento
negativo” tão caracterizador da cultura contemporânea, com todo o seu generalizado
niilismo e todas as suas “desconstruções”, bem se poderá designar, como
expressamente a designa R. WIETHÖLTER, por “negativismo jurídico”.







Já
funcionalmente, por fim, quando no horizonte
se anunciam, ou se forjam já, outros reguladores sociais mais eficazes e mais
dos nossos dias do que seria o direito: seja a política, com o seu poder, seja
a ciência-técnica (a “tecnologia social”) com a sua optimização estratégica,
seja a economia (com a libertação do mercado) e a sua motivação racionalizada
dos interesses, etc.







E
se, para além de todos estes aspectos (convergentes nos efeitos, embora
diversos na origem) de perplexidade, de crítica insatisfação, de prognose de
superação, etc. – a justificarem que se conclua com FRITZ WERNER, que “de uma
evidência de direito já hoje poucos vestígios” -, formos à raiz das coisas como
que passando do exterior ao interior ou do contexto que ajuíza e exige ao
fundamento que constitui e justifica, e dissermos, com R. MARCIC, que "quem quer o homem tem de querer o direito", então aí justamente temos de reconhecer que o
problemático atinge a possibilidade mesmo do sentido, e que o problema hoje do
direito se oferece literalmente como radical – porque se revela humanamente
problemático e assim problemático na sua própria raiz.







Compreendamos
que homem que nessa implicação constitutiva se invoca não é decerto nem o homem
do bioantropologia, nem da etologia, nem da sociobiologia que afinal o exclui
nas suas reduções, ou sequer mesmo da antropologia científico-cultural estrita,
mas o homem-pessoa – que é mais do que o animal
rationale justamente criticado por HEIDEGGER, mais inclusivamente do que a
individualidade definida por BOÉCIO (personna
est rationalis naturae individua substantia), e que SÃO TOMÁS apenas
aprofundou, pois o que decisivamente distingue esse homem não é quer o seu status político (de cidadão), quer o seu
ser racional, quer o seu ser substancial, mas o seu ser pessoal – e a significar o homem como o originário sujeito de
liberdade (de liberdade convivente) e portanto de responsabilidade,
capaz de amor e de pecado e, por isso, titular de dignidade e de culpa.
Ora, é deste homem, e não de outro, que se nos diz que “o homem é antiquado”
(G. ANDERS) perante o progresso científico e que as ciências sociais se propõem
dissolvê-lo ao superarem o antropológico pela estrutura (LÉVI-STRAUSS), que “o
homem está em vias de desaparecer” com a crítica das “ciências humanas” que o
fizeram seu objecto (M. FOUCAULT), que não deveríamos considerar o homem, mas les fins de l’homme (DERRIDA), etc., e
tudo isto já porque culturalmente seria ele apenas “uma invenção recente” das
mesmas criticáveis ciências humanas, uma “figura que não tem dois séculos, uma
simples ruga no nosso saber e que desaparecerá logo que seja encontra uma forma
nova”; porque recusado ainda na sua referência, acalentada pela modernidade, de
centro e de epifania do telos
constitutivo pela superação da filosofia do “sujeito”, seja cartesiano ou
transcendental, posto que sujeito afinal existente unicamente no seu
“fechamento epocal”, fragmentarizado nas suas práticas umas com as outras
incomensuráveis e assim impossibilitado de um sentido universal. E aquelas “formas
novas” não estão já aí: a natureza-trabalho
e o seu sistema histórico dos interesses, a bio-eros
e as suas pulsões provindas já do código genético, já do irracional profundo, a
estrutura e a sua pressuposta e
invariante necessidade, o sistema e o
continuum da sua homologia universal?
Além de que a “normalização” das nossas actuais sociedades técnico-racionais,
de unidimensionalidade sem verticalidade nem transcendência, implicariam que o
homem pensável seria também só o “homem normalizado” (HEIDEGGER), etc. Por
tudo o que se nos depararia o homem como um “paradigma perdido” (E. MORIN).
Depois, neste contexto, não se haveria de concluir, com LOMBARDI VALLAURI, que
“termos como ‘consciência’ ou ‘personalidade’ designam simplesmente um resíduo
obscuro, o conjunto dos problemas por ora não resolvidos e imperfeições por ora
não sanadas na constituição física e psíquica do homem?” Assim como é ainda
neste mesmo contexto que podemos entender um FOURASTIÉ, quando, ao anunciar-nos
a “sociedade científica” – que apesar de tudo ainda não seria a nossa – nos diz
que as decisões-opções próprias da
moral servem apenas para substituir as decisões-soluções
a obter cientificamente, mas que ainda nos faltariam. Estaríamos deste modo no
limiar de uma totalmente diferente realidade humana, aquela que com base na
ciência e segundo as palavras de MONOD, implicaria para toda ela, e sobre para
a sua praxis, “a definição de uma
nova e única fonte da verdade, a exigência de uma revisão total dos fundamentos
da ética, [...] ao abandono definitivo da ‘antiga aliança’ e a necessidade de
forjar uma nova”.






Não
se trata, assim, tão-só do problemático que a porventura assimetria, a
desincronização, a inadequação sistemática entre o direito e o seu “meio”
contextual (a sociedade que o solicita) hoje provoquem, ou sequer da
problemática que já filosoficamente sempre se justificaria – o problema
ontológico da compreensão do seu ser, o problema axiológico da fundamentação da
sua validade. Trata-se, mais profundamente, do problema radical do seu sentido
e subsistência para nós nesta nossa situação histórica (histórico-social e
histórico-cultural) e em que nós a nós próprios afinal também radicalmente nos
interrogamos. Pois logo reconhecemos que esta condição problemática do direito
no nosso tempo não exprime senão uma dimensão da nossa própria problemática
situação histórico-existencial; situação em que nós mesmos, com todos os
sentidos da nossa cultura e herança constituintes, nos pomos em causa até ao
limite.

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Trechos extraídos de&nbsp;(NEVES, António Castanheira. O Direito hoje e com que sentido: o
problema actual da autonomia do direito. Lisboa (Portugal): Instituto
Piaget, 2002, p. 9).



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