Incapacidade Civil.
Autor: Baby Monstrinha | Publicado: 2012-01-30T17:53:00-02:00



3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; INCAPACIDADE
CIVIL





A falta da
capacidade de fato resulta na incapacidade civil, que pode ser absoluta ou
relativa. Os absolutamente incapazes são representados e os relativamente
incapazes são assistidos. Representação e assistência são institutos protetivos
do incapaz. Os incapazes e são assistidos e representados para sua proteção.



Já existiu no
direito anterior, um instituto que tratava da proteção do incapaz e que foi
pelo Código de 1916. O Novo Código Civil é silente a respeito do instituto, mas
ele, de fato, não existe mais no nosso ordenamento:



OBS.: “No
sistema protetivo do incapaz não se deve inserir o benefício de restituição
('restitutio in integrum'). Tal benefício consistiria na prerrogativa conferida
ao incapaz de desfazer o ato praticado, ainda que formalmente válido, caso lhe
fosse prejudicial.”



Quem melhor
explicou esse instituto foi Beviláqua: o benefício de restituição estabelecia
que se o incapaz realizasse um ato formalmente perfeito (devidamente
representando). Se esse ato lhe fosse, sob qualquer aspecto , prejudicial, esse
contrato poderia ser desfeito. O menor poderia receber de volta o que pagou.
Imagine um menor que tivesse patrimônio. Devidamente assistido celebrou um
contrato. Percebendo que fez um mal negócio, o benefício de restituição dava ao
incapaz o direito de mesmo tendo celebrado um ato perfeito, desfazer o ato,
invocando a situação de incapaz e estabelecendo o status quo ante. Isso
viola o direito adquirido e a segurança nas relações jurídicas, daí não se
inserir no sistema protetivo da incapacidade cível. Dentro da álea do contrato,
não há o que fazer. É o risco da vida privada negocial.



O sistema de
incapacidade foi profundamente modificado no Código Civil novo. Dizia o CC
anterior: 

<!--[if !supportLists]-->l&nbsp; <!--[endif]-->São absolutamente
incapazes: os menores de 16, os loucos de todo gênero, os ausentes e os
surdos-mudos sem capacidade para manifestar vontade.

<!--[if !supportLists]-->l&nbsp; <!--[endif]-->São relativamente
incapazes: os menores entre 16 e 21, os pródigos e os silvícolas.



O NCC mudou
totalmente essa disciplina que foi aperfeiçoada em 2002. 





3.1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Incapacidade Absoluta
(art. 3º)





“Art. 3o&nbsp;São absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os atos da vida civil:

I - os
menores de dezesseis anos;

II - os
que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário
discernimento para a prática desses atos;

III -
os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; I – Menores de 16 anos: são chamados de menores
impúberes. O menor de 14 anos pode ser ouvido em audiência? Depende. Há
situações no sistema em que deve ser ouvido. O ECA estabelece que os
adolescentes com 12 anos completos devem ser ouvidos. Mas há situações em que a
lei não fala. O juiz, diante de um menor absolutamente incapaz, poderá ouvi-lo?
Claro que sim. A vontade do menor não é vinculativa do magistrado. Em direito
de família, veremos um projeto de lei sobre a chamada alienação parental. Esse
projeto estabelece um sistema que visa coibir impondo sanções que pode chegar
de uma advertência a perda do poder familiar quando os pais usam os filhos para
atingir o cônjuge. Isso se chama alienação parental. O juiz tem que verificar o
interesse existencial do menor. O juiz vai ouvir um menor de 9 anos sobre
guarda. A vontade dela não é vinculativa do juiz, mas deve ser ouvida.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; OBS.: “A
despeito da incapacidade absoluta do menor abaixo dos 16 anos de idade, a sua
vontade é relevante, ainda que não vinculativa, no que tange à situações
existenciais (enunciado 138, da 3ª Jornada de Direito Civil).”



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “Enunciado 138 (CJF) - Art. 3º: A
vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3o, é
juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles
concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.”



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; II – Quem sofre de
enfermidade ou deficiência mental que a prive completamente de discernimento
para a prática de ato jurídico. Nunca falar em prova que é absolutamente
incapaz o louco de todo gênero.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “Esta
incapacidade absoluta, por enfermidade ou deficiência mental, deve ser aferida
no bojo de um procedimento de interdição (arts. 1.177 e ss., do CPC),
nomeando-se ao incapaz interditado um curador.”



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Para verificar a
enfermidade ou doença mental que prive o incapaz de discernimento o juiz conduz
um procedimento de interdição. Quando o juiz profere a sentença, que´e
publicada, registrada, é lavrado termo de curatela e o curatelado, aquele que
foi reconhecido incapaz, passa a ter direito a um benefício previdenciário.
Mesmo havendo efeito previdenciário, quem conduz o procedimento de interdição é
o juiz de direito e não o juiz federal. Por que isso? Porque se trata de ação
de estado. As ações e procedimentos que dizem respeito ao estado, status, da
pessoa, devem ser conduzidos pelo juiz de direito. No momento em que o juiz de
direito profere a sentença de interdição, reconhecida a incapacidade absoluta,
lhe foi nomeado um curador, ele foi interditado. Os atos que ele venha a
praticar a partir daí, mesmo que em momentos de lucidez (há doenças cíclicas, com
tempo de psicose), se ele praticar um ato sem a participação do seu curador, o
ato é válido?



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “Se o
interditado incapaz vier a praticar um ato, ainda que em momento de lucidez,
sem a participação do seu curador, este ato é nulo de pleno direito.” 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Por isso a sentença é
publicada, sai edital dando ciência a terceiros...



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Imagine a seguinte
situação: quando o incapaz é interditado todo ato praticado sem o curador é
inválido. E na hipótese daquele que padece de enfermidade privativa de
discernimento e que ainda não foi interditado?



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “O ato praticado
pelo incapaz ainda não interditado pode vir a ser impugnado, por exemplo, por
um parente, a posteriori?” O direito brasileiro é omisso a respeito. O NCC
não responde a essa pergunta. Para responder a essa pergunta, devo ir na
doutrina e no direito comparado:



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “Orlando Gomes,
amparando-se no direito italiano, estabelece que o ato poderá ser invalidado se
concorrerem três requisitos: 1) A demonstração da incapacidade; 2) A prova do
prejuízo sofrido pelo incapaz; 3) Má-fé da outra parte.”



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Como se trata de algo
não enfrentado pelo NCC, é sempre perigoso em concurso. A doutrina,
em geral, tende a essa posição de Orlando Gomes. Silvio Rodrigues pondera o
perito que existe em torno da má-fé da outra parte. A maré da outra parte pode
ser deduzida das circunstâncias do negócio. Exemplo: incapaz vende por dez o
que valia oitenta. Pode-se deduzir, por essa circunstância, a má-fé da outra
parte. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “Silvio
Rodrigues conclui que a má-fé pode ser circunstancialmente demostrada. O art.
503, do Código da França, reforça a tese defensiva da invalidade do ato
praticado pelo incapaz não interditado.”



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “Art. 503, do Código Civil
Francês. Os atos anteriores à interdição poderão ser anulados se a causa da
interdição existia anteriormente à época em que tais atos foram praticados.”



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A sentença na
interdição é declaratória da incapacidade. Ela reconhece algo que já existia. É
o que diz o art. 503, do Código da França. É tão de natureza declaratória que
no momento em que o juiz reconhece a incapacidade, o ato praticado por ele,
mesmo que não interditado, pode ser invalidado eis que a incapacidade é
anterior ao reconhecimento judicial. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; III – Pegadinha de
concurso. O inciso III trata do caso da doença mental? Não. A doença mental, como
causa de incapacidade absoluta, está no inciso II. O inciso III diz outra
coisa: que é absolutamente incapaz aquele que se encontra submetido a uma causa
transitória ou permanente e não pode exprimir a sua vontade. Todo aquele que
vivencie situação de falta de discernimento é absolutamente incapaz. Aplicação
perfeita disso: alguém em
 coma. O estado de coma é típica situação transitória ou
permanente que priva totalmente a pessoa de discernimento. Imagina o desespero
da família se não pudesse levantar o dinheiro do paciente em coma para pagar as
despesas do hospital? Isso é perfeitamente possível com fundamento no inciso
III, do art. 3º. Isso não é doença mental. É causa exógena. Isso pode servir de
fundamento para um alvará judicial. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Os surdos-mudos que
não conseguem se expressar se englobam no inciso III (o Código Civil de 1916
era expresso quanto a eles). Hoje não. Por conta de uma causa permanente
(surdez), são considerados, implicitamente pelo inciso III, como absolutamente
incapazes.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “O inciso III,
ao reconhecer a incapacidade absoluta da pessoa que, por causa transitória ou
permanente, esteja impedida de discernimento, implicitamente contemplou o
surdo-mudo sem habilidade especial para manifestar vontade, o qual é vítima de
uma causa permanente privativa de discernimento.”



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Os exemplos são
vários: turista aceitou um chiclete em cidade litorânea e caiu no
“boa-noite-cinderela” e acordou em hotel em subúrbio. Se nesse
tempo de torpor, tivesse celebrado contrato, é o típico caso de aplicação do inciso
III. A vítima de uma intoxicação fortuita, causa temporária privativa de
discernimento, se praticar um ato, pode pedir anulação. Quem é vítima disso
pode alegar incapacidade absoluta. Mas aquele que voluntariamente se coloca no
estado de intoxicação, gerando a incapacidade absoluta, não. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “OBS.: Segundo
Alvino Lima, em sua tese de cátedra 'Da Culpa ao Risco', a teoria da 'actio
libera in causa' também deve ser aplicada no direito civil: a pessoa que
voluntariamente se coloca em estado de incapacidade não se isenta de
responsabilidade civil.”

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O ausente, que no
Código de 1916 era tratado como absolutamente incapaz, também não está mais
aqui. Ele agora é estudado no tema “morte presumida.”



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “A senilidade
não é causa de incapacidade civil”.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Se a pessoa tem idade
avançada e, além disso, padece de enfermidade mental, pode ser interditada.
Caso contrário, não há incapacidade. Uma pessoa com mais de 65 anos pode ser
Presidente da República, mas não pode escolher o regime de bens. Mais adiante
estudaremos isso.





3.2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Incapacidade Relativa
(art. 4º)





&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “Art.
4o&nbsp;São incapazes, relativamente a certos atos, ou
à maneira de os exercer:

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; I
- os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; II
- os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência
mental, tenham o discernimento reduzido;

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; III
- os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; IV -
os pródigos.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Parágrafo único. A capacidade dos
índios será regulada por legislação especial.”



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; As
pessoas entre 16 e 18 anos são chamados de menores púberes e são relativamente
incapazes.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Se
embriaguez é completa e patológica, equivalente a doença mental; se a
toxicomania é completa e patológica, equivalente a doença mental;&nbsp; ou a se é caso de doença mental grave,
provando completamente do discernimento, a incapacidade é absoluta ou relativa?
Absoluta. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
embriaguez, a toxicomania e a deficiência aqui no art. 4ºapenas reduzem o
discernimento. Esses também podem ser interditados. E o curador nomeado pelo
juiz vai apenas assisti-los.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “Embriaguez
gera que tipo de incapacidade?” A resposta é: depende. Se a embriaguez é
completa e patológica, privando de discernimento, a incapacidade é absoluta. Se
é habitual e apenas reduz o discernimento, ela é relativa.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
excepcional sem desenvolvimento mental completo – o codificador de 2002 pensou
no portador de síndrome de Down, por exemplo. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
pródigo também pode ser interditado. É um relativamente incapaz. O curador do
pródigo vai assisti-lo em atos de cunho patrimonial, apenas. Se o pródigo
quiser vender, hipotecar, doar, praticar ato de cunho patrimonial, o seu
curador tem que estar presente. O que é o pródigo? 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “O
pródigo é a pessoa que gasta imoderadamente o seu patrimônio, podendo
reduzir-se à miséria.” 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; É
um desvio gravíssimo de comportamento. Não se confunde com o gastador. O
pródigo não tem uma percepção cognitiva racional. Ele gasta de maneira a
reduzir-se à penúria completa. Não basta ser gastador. O que justifica a
proteção do pródigo? Isso foi objeto de uma questão do MP/MG. A proteção ao
pródigo é exemplo de proteção de uma teoria. A pergunta foi a seguinte:



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “O
que é estatuto jurídico do patrimônio mínimo?” Trata-se de uma tese
desenvolvida pelo professor Luiz Edson Fachin, segundo a qual, em uma
perspectiva constitucional de promoção da pessoa humana, as normas legais devem
resguardar para cada pessoa um mínimo de patrimônio para que tenha vida digna.”



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Nós
estamos, de certa maneira analisando a dignidade da pessoa humana. Mas o que
significa efetivamente por dignidade da pessoa humana? Como se aplica isso? Os
risco da banalização é o pior dos riscos que vivemos hoje no campo da
principiologia constitucional. Alexy: um princípio constitucional como esse, na
condição de intérprete, entre pegar o princípio e colocar no papel e chegar a uma
conclusão vc tem o ônus da argumentação jurídica.” e é isso que Fachin faz. Ele
entende que o princípio da dignidade da pessoa humana se constrói no momento em
que se reconhece que as normas legais devem sempre reguardar para a pessoa um
mínimo e patrimônio não para que ela subsista, mas que tenha vida digna.
Exemplo: normas do bem de família traduzem a aplicação dessa teoria porque
essas normas visam à resguardar esse mínimo de patrimônio para que vc tenha
vida digna. No momento em que o sistema jurídico tutela o pródigo, visa, em
verdade, resguardar um mínimo de patrimônio para que tenha vida digna e evite
que ele bata às portas, inclusive do Estado. Nesse sistema o pródigo busca a
proteção do seu patrimônio para que tenha vida digna.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; E
os índios? Não se fala mais em silvícolas. Olha a novidade. A capacidade os
índios será regulada por lei especial. O NCC lavou as suas mãos quanto ao
índio. Não trata mais da capacidade do índio. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; OBS.:
“O Estatuto do Índio, Lei n.º 6.001/73, em seu art. 8º, considera como regra
geral a incapacidade absoluta do índio que não revele consciência do ato
praticado.”



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Isso
é para aquele índio que não tem contato com a civilização.