E a pilantragem continua.
Autor: neuza | Publicado: 2014-01-12T11:02:00-08:00


A legalização insidiosa do aborto no PLS 236/12 (novo Código Penal)

Eduardo Luiz Santos
Cabette

Publicado em&nbsp;01/2014. Elaborado em&nbsp;01/2014.



Trata da legalização por vias reflexas da prática do abortamento no
sistema legal brasileiro de acordo com o novo projeto de Código Penal.

Embora a
população brasileira seja em sua esmagadora maioria altamente conservadora e
contrária ao aborto, há forte movimento em prol da liberação dessa conduta, com
consequências jurídicas diretas e indiretas. Isso ocorre porque a grande massa
majoritária é amorfa e desarticulada, ao passo que os movimentos contrários são
organizados e articulados com grande eficiência, ganhando a mídia e
repercussão. É como se um anão com voz tonitruante dominasse um gigante mudo e
paralítico. Daí advém o risco paradoxal numa democracia que é o da imposição de
uma “ditadura das minorias”.

É cristalino
que o argumento para a criminalização do aborto está centrado no bem jurídico
vida humana que merece proteção, desde sua previsão constitucional básica até a
regulamentação em tratados internacionais como o Pacto de São José da Costa
Rica, firmado pelo Brasil, onde a vida humana é protegida “desde a concepção”.

Doutra banda
exsurgem os argumentos feministas, por exemplo, apontando o abortamento como um
suposto “direito da mulher à livre disposição do próprio corpo”, olvidando-se
que a mulher no aborto não dispõe do próprio corpo, mas de outro corpo (o do
concepto).

Há ainda
argumentos para a descriminalização que pretensamente se apoiam em teses
criminológicas e sociológicas, sem necessariamente assumirem uma defesa da
conduta sob o ângulo moral.

Um deles é o
argumento do minimalismo penal, segundo o qual somente condutas universalmente
consideradas como crime deveriam ser criminalizadas. Como o abortamento é
permitido em muitos países, deveria ser objeto de descriminalização. A falácia
está no fato de que a&nbsp; universalidade é um critério&nbsp; falho e inseguro
que não permitiria nem sequer a criminalização do homicídio, já que há
sociedades primitivas em que este é permitido ou ao menos ritualizado.&nbsp;[1]&nbsp;Inclusive
a chamada “cifra negra”, ou seja, a diferença entre a criminalização primária
(previsão legal do crime) e a criminalização secundária (efetiva aplicação da
lei) é também enorme em muitos outros tipos, inclusive no homicídio.

Fica nítido
que a cifra negra pode ser um bom indicador para descriminalização sob enfoque
minimalista, mas somente quando a conduta criminalizada também trouxer consigo
a desimportância do bem jurídico a indicar seu não merecimento à ereção em bem
jurídico – penal, pois se sabe que nem todo bem jurídico precisa ser
necessariamente um bem jurídico – penal.

Esse juízo
sobre a relevância do bem jurídico em jogo é muito importante para a formação
de uma convicção sobre a descriminalização. Se a cifra negra provém do
desinteresse estatal na perseguição das condutas no campo criminal, devido à
sua pouca relevância social, justifica-se a descriminalização. Mas, se o que
produz a cifra negra não é isso. O bem jurídico é relevante e somente as
condutas não são devidamente apuradas e apenadas&nbsp; porque o Estado é
incompetente, não detém estrutura suficiente para uma devida investigação,
então o problema não está na lei e sim nas condições materiais e humanas dos
órgãos de repressão e prevenção estatais. Observe-se que o aborto é um crime contra
a vida, ele atinge o bem jurídico mais importante possível, sem o qual outros
bens de nada servem. Será que por haver um baixo índice de esclarecimentos de
homicídios alguém iria pensar em descriminalizar essa infração penal
gravíssima? Ou então, para não dizer que se está fazendo sensacionalismo. É um
dado real que os furtos têm baixíssimo índice de esclarecimento. Devemos então
liberar a prática do furto? Bem, pelo menos o patrimônio é um bem jurídico
menos valioso do que a vida humana. Mesmo assim não é crível que alguém defenda
a descriminalização do homicídio ou do furto, por que seria diverso com o
aborto?

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Outra
fundamentação&nbsp; para a liberação do abortamento menciona o problema da
assistência médica às mulheres carentes. A criminalização levaria a uma
situação terrível as gestantes mais carentes. Enquanto as mais abastadas
poderiam realizar abortos ilegais em clínicas particulares com toda assistência
e higiene; as pobres não poderiam ser atendidas nem pela assistência médica
gratuita, já que o aborto é crime e não pode ser realizado pela rede pública de
saúde. No entanto, isso não impede que essas mulheres venham a praticar abortos
sem qualquer assistência médica ou “assistidas” por “parteiras”, em locais os
mais anti – higiênicos e com métodos totalmente inadmissíveis. Haveria violação
ao Princípio da Igualdade criada pela diferença de poder financeiro entre as
pessoas, o que não justificaria a discriminação.

É preciso
salientar que a liberação do aborto pelo mundo afora não tem melhorado em nada
as condições de sua prática pela população pobre ou miserável.

Hércules
apresenta pesquisa que comprova que na Índia, onde o aborto é liberado desde
1971, as práticas clandestinas e perigosas continuam predominando no seio da
população pobre.&nbsp;[2]&nbsp;O
problema não é o aborto e sim a desigualdade de acesso à saúde em geral, mesmo
em procedimentos médicos legalizados. Será que no Brasil seria diferente?&nbsp;
Respondo: uma pessoa leva meses ou até anos para conseguir vaga para um simples
exame ou uma cirurgia urgente. Há pessoas morrendo em filas de atendimento nos
hospitais. Será que com a liberação do abortamento, milagrosamente, e inclusive
passando na frente de pessoas com problemas de saúde graves, o Estado
brasileiro iria passar a realizar abortos com hora marcada, rapidamente, para todas
as gestantes carentes que o quisessem? Somente um tolo acreditaria nisso.
Ademais, um argumento jurídico se impõe: num sistema de saúde todo desigual e
diante de uma constituição que coloca o bem jurídico vida como amplamente
tutelado, será que a reforma dessa desigualdade deveria se iniciar matando
fetos e embriões? Essa é a prioridade de equalização do atendimento na saúde
brasileira? E os doentes que precisam de tratamento, de exames, de cirurgias? E
as gestantes que querem ter seus filhos, fazer um pré – natal decente e ter um
parto adequado? E os homens e mulheres que querem ver seus filhos crianças e
adolescentes devidamente atendidos nos hospitais públicos, que em nenhum
momento pensam em matá-los ou deixá-los morrer?&nbsp; Eles ficam para depois,
depois vemos como fica essa desigualdade toda, primeiro vamos matar o máximo de
fetos possíveis, para só depois, bem depois, talvez nunca, pensar nos vivos.
Somente um raciocínio reducionista e altamente tortuoso chegaria a esse grau de
perversão, mas o incrível é que chega e que convence a muitos!

O acima
exposto já seria suficiente para a questão, entretanto, há um argumento que não
pode deixar de ser desenvolvido neste trabalho e que diz respeito a um
princípio bioético, o “Princípio da Precaução”.

Pretende-se
tão somente analisar a coerência lógica de um dos argumentos que sugere a não
intervenção no processo de desenvolvimento da vida humana manifestado pela
gravidez. Esse argumento sugere que há, pelo menos, sérias dúvidas acerca da
existência de uma vida humana a ser tutelada a partir da concepção e tal dúvida
seria o bastante para indicar a vedação ética às práticas abortivas.

Essa linha de
pensamento é exposta por Norbert Rouland, que destaca o fato de que a grande
questão não é saber se após a concepção há uma vida, mas sim se tal vida,
indubitavelmente presente, pode já ser considerada uma vida humana. Se for
certo que o aborto dá fim a uma vida, pode haver sérias dúvidas quanto a poder
ser essa vida já considerada humana. No entanto, a presença da dúvida deveria
militar em favor da vida humana e contra as práticas abortivas.&nbsp;[3]&nbsp;Afinal
quem defenderia a tese de que na dúvida de haver uma pessoa dentro de um prédio
poder-se-ia optar por implodi-lo sem qualquer culpa?

O autor
defende a cautela estabelecida em prol da vida humana que passa a ser tutelada
com a proibição do aborto pela legislação e até sua criminalização. Havendo a
dúvida quanto à humanidade do concepto, a possibilidade ainda que remota de
lesão a uma vida humana não permitiria a assunção do risco, de forma que a
“transformação do aborto num direito subjetivo, sua possível banalização” seria
um extremo lamentável. Ao suposto direito subjetivo das gestantes de optarem
pela interrupção da gravidez opor-se-ia o fim de “proteger a pessoa, se necessário
limitando os direitos subjetivos, operação que nada tem de escandalosa, tamanha
é sua frequência em todas as áreas do direito (a propriedade privada pode ser
expropriada; a teoria do abuso de direito veda ao titular de um direito usá-lo
para prejudicar o próximo)”.&nbsp;[4]

Frente a essa
polêmica e à clara tendência da população brasileira contrária à
descriminalização, o legislador apresenta uma formulação normativa marcada por
conduta insidiosa, onde não se assume uma posição sincera e corajosa. Opera uma
verdadeira descriminalização camuflada.

A
tática&nbsp; é manter os tipos penais, mas ampliar desmesuradamente as
hipóteses de aborto legal, o que redunda na liberação disfarçada do
abortamento. Já não é mais somente o aborto terapêutico&nbsp; aquele para
“salvar a vida da gestante”, mas também para prevenir “risco” à sua “saúde”. A
ampliação é feita sem qualquer critério quanto à definição desse risco e aos
métodos e regras para a sua aferição. Também o chamado aborto sentimental não é
mais só para aquela gravidez originada de “estupro”, mas de qualquer “violação
da dignidade sexual”, ou seja, mesmo em casos que não envolvam violência ou
grave ameaça como, por exemplo, uma “violação sexual mediante fraude”, muito
facilmente dissimulável pela mulher. Embora possa ser considerada uma inovação
que condiz com o atual estágio da ciência de reprodução, a inclusão do
permissivo para o aborto em casos de “emprego não consentido de técnica de
reprodução assistida” será&nbsp; difícil de operar-se na prática, a não ser como
subterfúgio para legalizar abortos ilegais. A anencefalia, já reconhecida pelo
STF como passível de permitir a intervenção na gravidez, é agora legalizada.
Entretanto, não há o cuidado, como houve na decisão judicial, de deixar claro
que não é propriamente o aborto que está sendo permitido, mas a remoção de um
natimorto quando não há qualquer atividade cerebral. Na verdade, o formato que
se pretende legalizar configura uma espécie de aborto eugênico, já que não há
essa observação e permite-se claramente a extinção de conceptos vivos que
apresentem prognóstico firmado por dois médicos (diga-se de passagem, passível
de equívoco) de inviabilidade de vida extrauterina.

Mas, o paroxismo da insídia vem no inciso IV do artigo 128 do Projeto, quando o
aborto é permitido, até a décima segunda semana de gestação, quando o médico ou
psicólogo constatar que a mulher não apresenta condições psicológicas de arcar
com a maternidade! Isso é a liberação total do aborto&nbsp; e a conversão dos
crimes em letra morta. Trata-se de subestimar a inteligência das pessoas que
conformam a grande massa da população brasileira. Mas essa conduta é
compreensível, tendo em vista, como já dito, que essa massa é amorfa,
desarticulada e silenciosa, enquanto uma minoria barulhenta é capaz de conduzir
processos jurídicos, sociais, econômicos e culturais a seu bel prazer. A
verdade é que a partir do momento que uma mulher grávida diz que não quer ter a
criança e que quer abortar ela não está psicologicamente preparada para a
maternidade. Petição de Princípio da pior espécie, raciocínio circular
induzido, profecia que se autorrealiza. No mínimo, esse dispositivo vai criar
uma espécie de mercado macabro de atestados psicológicos e médicos para fins de
aborto. Essa hipótese é tão insidiosa em sua amplitude que recentemente, ao
menos no último relatório do Senador Pedro Taques, foi excluída, mas deve-se
lembrar que o projeto ainda está em trâmite e passará pela Câmara dos
Deputados.

Resta então o
alerta ao gigante mudo e paralítico brasileiro. É hora de abrir a boca,
manifestar-se e agir, afinal a lei, seja ela qual for, deve refletir o espírito
de um povo e respeitar as diretrizes constitucionais e transconstitucionais, as
quais, neste caso em especial, referem-se à defesa do bem jurídico mais
precioso de todo ordenamento.
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