AFASTAMENTO DE INCIDÊNCIA DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NAS IMPORTAÇÕES E O DIREITO À RESTITUIÇÃO
Autor: Rafael Simas | Publicado: 2013-04-09T13:03:00-03:00




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O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de
julgamento do dia 20/03/2013, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 559.937
interposto pela União, manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª
Região, entendendo pelo afastamento de incidência de ICMS na base de cálculo do
PIS e da Cofins em operações de importação.



O STF ao acolher a argumentação da empresa contribuinte,
considerou inconstitucional o cálculo estipulado pelo Fisco para cobrar o PIS e
a Cofins sobre produtos importados. Na decisão unânime, os Ministros
sustentaram que a regra questionada, prevista na Lei 10.865/2004, extrapola o
artigo 149 da Constituição Federal, ao determinar que as contribuições fossem
calculadas não só sobre o valor aduaneiro, mas também sobre o valor do ICMS e
sobre o valor do PIS e da Cofins.



Desde o início da entrada em vigor da Lei 10.865/2004,
milhares de contribuintes operadores do Comércio Exterior, vêm travando
batalhas judiciais no sentido de buscarem a declaração da inconstitucionalidade
da referida lei, e consequentemente, a restituição dos valores recolhidos
indevidamente, através do pedido de repetição de indébito tributário.



A propósito, a repetição de indébito tributário tem
como base o princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa, e
está prevista expressamente no Código Tributário Nacional. Assim, a restituição
dos valores pagos a maior a título de tributos encontra sua fundamentação legal
no art. 165 e respectivos incisos, do CTN, nos seguintes termos: “O sujeito
passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total
ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado
o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: &nbsp;I - cobrança ou pagamento espontâneo de
tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária
aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador
efetivamente ocorrido;&nbsp; II - erro na
edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no
cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer
documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão
de decisão condenatória.”



De outra banda, após o trânsito em julgado do Acórdão
que julgou o Recurso Extraordinário nº 559.937, interposto pela União Federal,
todos os demais processos sobre a mesma matéria que estavam sobrestados por
força do reconhecimento de “repercussão geral” pela Suprema Corte, voltarão a
tramitar perante do Poder Judiciário.




Entretanto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
informou através de nota oficial que a restituição dos valores recolhidos a
maior será realizada somente aos contribuintes que já requereram judicialmente.

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<![endif]-->Portanto, considerando a declaração de
inconstitucionalidade da Lei 10.865/2004 e o consequente &nbsp;afastamento da incidência de ICMS na base de
cálculo do PIS e da Cofins em operações de importação nos termos da decisão do
STF, aliado à informação implícita da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional de
que não devolverá administrativamente os valores recolhidos a maior, caberá ao importador
interessado socorrer-se ao Poder Judiciário, propondo, respeitados os prazos prescricionais,
ação de repetição de indébito tributário.

Artigo Publicado na Edição de hoje do Jornal do Comércio, Caderno JC da Lei.

Rafael Nogueira Simas, Advogado, Sócio da Advocacia Rocha Baptista