Autor: NinaQuirino | Publicado: 2015-06-30T20:24:00-03:00



Aspectos relevantes sobre a Improbidade Administrativa, Lei 8.429/92


 A LEI 8249/92



 A Lei de Improbidade Administrativa foi promulgada em junho de 1992 e 
se originou do Projeto de Lei nº 1.446/91, encaminhado ao Congresso 
Nacional pelo Poder Executivo.


 É importante marco legal para a responsabilização de ato de improbidade administrativa.


 Após a regulamentação trazida pela referida lei, passou-se a punir não 
somente as condutas do administrador público que causem lesão ao erário,
 como ocorre no enriquecimento ilícito, mas, também, aquelas que 
afrontem os princípios que regem sua atividade.


 Serve lição do Min. Heman Benjamin11:


 
  “Como seu próprio nomen iuris indica, a Lei 8.429/92 encontra na 
moralidade administrativa o bem jurídico protegido por excelência, valor
 abstrato e intangível, nem sempre reduzido ou reduzível à moeda 
corrente.

 
  A conduta ímproba não é apenas aquela que causa dano ao Erário. Se 
assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se resumiria ao art. 10
 ("Seção II - Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo
 ao Erário", para utilizar as palavras da própria Lei, com meu grifo), 
emparedados e esvaziados de sentido, por essa ótica, os arts. 9° e 11. 
Logo, sobretudo no campo dos princípios administrativos, o dano aos 
cofres públicos é somente uma das modalidades de dano à moralidade 
administrativa; lá temos a espécie, aqui, o gênero”




 Lado outro, a moralidade e legalidade encontraram reforço eficaz na 
imposição da conduta correta ao agente público, mormente diante do art. 
11 da LIA.


 Nesse sentido, pertinente a lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves12, a respeito do artigo supramencionado:


 
  "A leitura do caput do dispositivo denota claramente que a improbidade
 poderá estar consubstanciada com a violação aos princípios da 
legalidade e da imparcialidade (rectius: impessoalidade), o mesmo 
ocorrendo com a inobservância dos valores de honestidade e lealdade às 
instituições, derivações diretas do princípio da moralidade. A 
moralidade, por sua vez, concentra o sumo de todos os valores extraídos 
dos princípios regentes da atividade estatal, o que permite dizer que a 
tipologia constante do art. 11 da Lei n. 8.429/92 a todos alcança, ainda
 que advenham de princípios implícitos no sistema. Evidentemente, o rol 
de princípios constante do art. 11 é meramente exemplificativo, pois não
 seria dado ao legislador infraconstitucional restringir ou suprimir 
aqueles previstos na Constituição."




 Ressalto, ainda, que a jurisprudência já firmou entendimento da 
necessidade de conduta de má-fé do ato improbo. Por isso, anotou o 
Ministro Luiz Fux13:


 
  "É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. 
Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade 
quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da 
Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A 
improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, 
necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade”




 Deve-se lembrar, outrossim, que decorre da sistemática da Lei de 
improbidade administrativa a dispensabilidade da ocorrência de dano 
patrimonial, bastando o atentado aos princípios regentes da atividade 
administrativa para ensejar a aplicação da norma, em determinada 
conduta.


 Cumpre, então, discorrer, em breve colocações, acerca dos pontos primordiais da LIA.


 Autor na ação de improbidade



 O autor (sujeito passivo que sofre o ato ímprobo) da Lei 8429/92 é a 
pessoa jurídica efetivamente afetada pelo ato, bem como pode ser autor o
 Ministério Público.


 O art. 17 da LIA disciplina:


 
  Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta 
pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de 
trinta dias da efetivação da medida cautelar.




 O art. 1º., caput e parágrafo único da lei é claro ao elencar essas pessoas jurídicas que podem ser autor:


 a).administração direta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território,


 b).administração indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da 
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território,


 c).empresa incorporada ao patrimônio público


 d)entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou 
concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita 
anual;


 e) entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou 
creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou 
custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por 
cento do patrimônio ou da receita anual.


 Réu na ação de improbidade



 Réu ou sujeito ativo é quem pratica o ato ímprobo. A lei cuida como 
sendo o agente público, que age com ou sem a cooperação de terceiro.


 A LIA trata do agente público de forma ampla, e veio a disciplinar em 
artigos diferentes o agente público (art. 2º.) e o terceiro (art. 3º).


 Adotando essa separação a LIA definiu quem é o agente público e quem será considerado o terceiro.


 O sujeito ativo é previsto no art. 2º. da LIA é qualquer agente 
público, ou seja, qualquer pessoa que exerça ainda que transitoriamente 
ou sem remuneração, por força de eleição, nomeação, designação, 
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato 
ou cargo nas entidades que figuram como sujeito passivo do ato de 
improbidade administrativa.


 Interessante destacar que a LIA estipula no art. 3° que as disposições 
da lei são aplicáveis àquele que, mesmo não sendo agente público, induza
 ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie 
sob qualquer forma direta ou indireta.


 Infrações 



 Segundo o Ministro Luiz Fux14,


 
  "a Lei 8.429/92 da Ação de improbidade administrativa, que explicitou o
 cânone do art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor
 sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos 
em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa."




 A LIA disciplinou, detalhadamente, no art. 9º. os ato de improbidade 
administrativa importando enriquecimento ilícito, no art. 10 os ato de 
improbidade administrativa que causa lesão ao erário e no art. 11 os ato
 de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da 
administração pública. A definição tripartite, entretanto, não os coloca
 como condutas separadas, sendo patente que há uma conexão entre os 
artigos, como já firmou entendimento o STJ no Resp 842428/ES, Relatado 
pela Mina. Eliana Calmom.


 Na definição das condutas, a forma prevista no caput dos arts. 9º, 10 e
 11 permite enquadrar diversas situações de fato, o que, na lição de 
Fábio Medina Osório visa dar "flexibilidade normativa aos mecanismos 
punitivos, de tal modo a coibir manobras formalistas conducentes à 
impunidade"15. Lado outro, os incisos dos artigos 
especificam condutas especificas, sem que haja uma restrição entre 
incisos e caput, que se complementam e não se excluem. Há, pois, uma 
autonomia funcional e complementar, naquilo que José Roberto Pimenta 
Oliveira16 ensinou que “os tipos específicos dos 
incisos não esgotam a possibilidade de enquadramento de condutas 
ímprobas, mas elas precisam ser reconduzidas ao caput".


 Essa forma, conduz a um "enquadramento do infindável número de ilícitos
 passíveis de serem praticados, os quais são frutos inevitáveis da 
criatividade e do poder de improvisação humanos"17
 e confere ao Poder Judiciário uma função maior de destaque ao aplicar a
 LIA, observando os parâmetros legislativos e administrativos de 
integração.


 A improbidade administrativa, disciplinada pela LIA, exige como 
elemento de enquadramento a culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. A 
violação dos princípios norteadores da Administração Pública - 
legalidade, razoabilidade, moralidade, interesse público, eficiência, 
motivação, publicidade, impessoalidade - e ainda qualquer outro ato a 
ela imposto pode caracterizar improbidade administrativa do agente 
público ou de terceiro, desde que aliados à culpa ou dolo e má-fé, 
conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro18:


 
  ‘O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte 
do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é 
preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé 
que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. (...) Por
 isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa
 da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o 
Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente 
resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das 
sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o
 de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem 
conseqüências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou 
propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A 
aplicação das medidas previstas na lei exige a observância do princípio 
da razoabilidade, sob seu aspecto de proporcionalidade entre meios e 
fins.”




 Interessante lembrar que o STJ, fixou entendimento segundo o qual, para
 que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas 
previsões da Lei de Improbidade Administrativa é necessária a 
demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os 
tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas 
hipóteses do artigo 10.19


 Há que se destacar, o posicionamento de que a responsabilidade 
administrativa é uma responsabilização subjetiva, com fundamento na 
Constituição de 1988. Essa a lição de Fábio Medina Osório20:


 
  "Não se pode dissociar o ato ímprobo do processo de adequação típica e
 do reconhecimento da culpabilidade constitucional, aquela da qual dolo e
 culpa derivam diretamente. A responsabilidade subjetiva, no bojo do 
tipo proibitivo, é inerente à improbidade administrativa, sendo 
exigíveis o dolo e a culpa grave, embora haja silêncio da LGIA sobre o 
assunto. Isto se dá, como já dissemos à exaustão, por força dos textos 
constitucionais que consagram responsabilidades subjetivas dos agentes 
públicos em geral, nas ações regressivas, e que contemplam o devido 
processo legal, a proporcionalidade, a legalidade e a interdição à 
arbitrariedade dos Poderes Públicos no desempenho de suas funções 
sancionatórias. Portanto, a improbidade administrativa envolve, de modo 
necessário, a prática de condutas gravemente culposas ou dolosas, 
inadmitindo responsabilidade objetiva"




 Sanções - gradação das penas



 Quando se aborda as penas da LIA, interessante verificar a imposição 
constitucional do art. 37, § 4º, da C.F.. Nele está previsto o 
estabelecimento de uma gradação para as sanções relativas a tais atos, 
circunstância que impõe a observância de uma simetria coerente e 
razoável.


 Por isso, determinou no art. 12 da LIA as penas, que podem ser 
aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato.


 Cumpre anotar que as sanções da Lei 8249/92 não são, obrigatoriamente, 
aplicadas de forma cumulativa e deve guardar relação com os princípios 
da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração que a
 quantidade de atos de improbidade previstos e a quantidade de sanções a
 eles impostas induzem à conclusão de que, na fixação das penas, deverá o
 julgador dosar as mesmas, levando em conta a extensão do dano causado, a
 gravidade da conduta e a intensidade do elemento subjetivo do agente.


 Destarte, tem-se que as cominações previstas no art. 12 da Lei nº 
8.429/92, deve ser observado o caso concreto, em respeito aos princípios
 da razoabilidade, proporcionalidade, adequação e racionalidade na 
interpretação do dispositivo. Neste sentido:


 
  "A aplicação das sanções da Lei nº 8.429/92 deve ocorrer à luz do 
princípio da proporcionalidade, de modo a evitar sanções desarrazoadas 
em relação ao ato ilícito praticado, sem, contudo, privilegiar a 
impunidade. Para decidir pela cominação isolada ou conjunta das penas 
previstas no artigo 12 e incisos, da Lei de Improbidade Administrativa, 
deve o magistrado atentar para as circunstâncias peculiares do caso 
concreto, avaliando a gravidade da conduta, a medida da lesão ao erário,
 o histórico funcional do agente público etc." (STJ - REsp 300184/SP – 
Rel. Min. Franciulli Netto).




 Urge, ainda, destacar a autonomia da responsabilidade por improbidade 
administrativa, indicando que o agente público igualmente pode 
responder&nbsp;em outras instâncias, penais, civis e administrativas, como 
ficou o art. 12.


 Princípio da insignificância e LIA



 Tenho que no trato da improbidade administrativa, o bem jurídico 
protegido, qual seja a moralidade pública, obsta a aplicação do 
princípio da insignificância.


 O que se analisa e busca punir é a a prática de ato atentatório a 
norma-princípio de Direito Administrativo (moralidade administrativa), 
pelo que não há como se falar em insignificância de moralidade.


 Desta forma, afasta-se a incidência do princípio da insignificância na 
apuração e sancionamento de ato de improbidade. Ele se revela 
incompatível com o sistema da Lei 8.429/1992, sobretudo com o artigo 11,
 que cuida dos princípios da administração pública.


 O Min. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino21, em voto o TJRS anotou com sapiência:



 
  “o bem jurídico protegido pela lei de improbidade administrativa é a 
moralidade administrativa, mediante a aplicação de sanções de natureza 
civil, as quais não possuem a mesma carga de coatividade das sanções 
penais.

 
  Por esse motivo, a aplicação do princípio da insignificância tem 
aplicação restrita ao Direito Penal, pois já na análise da tipicidade 
material do delito, caso o julgador anteveja que a conduta não causou 
prejuízo ao bem jurídico tutelado pela norma penal, deve então 
reconhecer a atipicidade da conduta, desde logo, evitando o estrépito 
judicial (“strepitus iudici”) inerente ao processo penal.

 
  A peculiar característica do Direito Penal permite essa conjugação 
entre o grau de coatividade das sanções penais e o cuidado de não impor 
aos jurisdicionados a pecha negativa de responder a processo criminal. 
Incidem os princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade, que 
conjugam aspectos do princípio da intervenção mínima específico do 
Direito Penal. Significa dizer que, na seara criminal, somente se reputa
 crime o ato que atentar contra bem jurídico previamente protegido pela 
lei penal, bem como a conduta, no caso concreto, causar relevante e 
intolerável lesão ou perigo de lesão a esse bem jurídico tutelado.

 
  O princípio da insignificância, portanto, está relacionado justamente com essa última característica.

 
  Se a conduta do agente, apesar de formalmente enquadrar-se no tipo 
penal, materialmente não possuir relevância suficiente para afrontar o 
bem jurídico protegido, pode-se sobrestar o processo penal, com 
fundamento no princípio da insignificância.

 
  Em outras palavras, o Direito Penal só se importa com condutas mais 
graves praticadas pelo homem, razão pela qual o processo penal possui 
carga negativa igualmente gravosa.

 
  Na seara do Direito Administrativo, não se pode aplicar o princípio da
 insignificância, mas, pelo contrário, incide o princípio da 
intolerância a qualquer ato contra legem, especialmente quando 
resultantes em ofensa à moralidade pública.”



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