Negativação - Indenização - Considerações sobre a Súmula 385 do STJ
Autor: Ezequiel Morais | Publicado: 2015-04-17T09:59:00-03:00


Desde 2010,
sustento que a Súmula 385 do STJ torna lícito um ato ilícito ao não indenizar
pela “negativação” indevida do nome de uma pessoa quando esta já possui outro
apontamento restritivo.



Escrevi isso no meu
livro CDC Comentado (Edt. RT, pág. 223), explicando também que configurava
abuso de direito. Ontem, recebi de um colega paulista uma sentença da Comarca
de Mongaguá-SP, da lavra do eminente magistrado Fernando Cesar do Nascimento,
que adotara o nosso mesmo entendimento. 



Então, em decorrência da repercussão e da importância do
tema, escrevi um novo e específico artigo ["Breves notas sobre o
retrocesso impingido pela Súmula 385 do STJ"], que foi publicado inicialmente no site do Prof. Flávio Tartuce (http://professorflaviotartuce.blogspot.com.br) e que agora republico aqui.&nbsp;Boa leitura.&nbsp;Ezequiel Morais



Breves notas sobre o retrocesso impingido pela Súmula 385 do STJ*



Ezequiel
Morais - Mestrando em Direito Civil
pela Universidade de São Paulo - USP (Faculdade de Direito do Largo São
Francisco). Advogado, com estágio no Studio
Legale Associato Pezone (Itália). Professor em Pós-graduações. Autor e
coautor de obras jurídicas.** 



Sem divagações, sabemos todos que o sistema jurídico
brasileiro não permite que o devedor seja constrangido na cobrança de dívida
[arts. 39, VII, 42 e 71 do CDC; arts. 186 e 187 do CC; arts. 146, 147 e 345 do
CP e art. 5.º, LXVII, da CF/88]. Ponto. 



Mesmo assim, é sempre importante ressaltar que o
exercício regular de um direito reconhecido não é constrangimento ilegal, não é
prática abusiva e, portanto, não é crime ou ato ilícito, com exceção, sem
dúvida, dos casos de abuso de direito e inobservância do duty to mitigate the loss [ou the
damage]. Este último, aliás, consubstancia-se, em síntese, no dever do
contratante de contribuir para mitigar, diminuir o prejuízo do outro. Mas não é
só, como veremos adiante.



A propósito, neste passo e em decorrência da relevante
função das Jornadas de Direito Civil do CEJ/STJ nos âmbitos doutrinário e
jurisprudencial, abro breve parêntese para tecer algumas considerações sobre o
Enunciado 169, aprovado na III Jornada (realizada em 2004): “Art. 422: O
princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do
próprio prejuízo”. O enunciado em análise, embora louvável, é incompleto, pois permite
uma conduta inercial do credor ao autorizá-lo, indiretamente, a não agir para
reduzir ou até mesmo evitar o dano. 



Concluindo e já fechando o parêntese, melhor seria se
o enunciado previsse também os deveres do credor de tentar evitar o prejuízo
ou, se este já ocorrera, de reduzi-lo. Essas são as claras e corretas lições
dos professores Marco Fábio Morsello e Giselda Hironaka, ambos da nossa querida
Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP. É para se pensar, culto
leitor; com o intuito, sempre, de convidá-lo à reflexão de tal polêmico tema,
que ultrapassa a mera letra fria das leis.



Bem, transpostas as palavras introdutórias, rumemo-nos
à pedra angular do presente artigo: a Súmula 385 do STJ (de 2009) ofende várias
normas do nosso sistema jurídico; vai de encontro com a diretriz
principiológica tanto do Código de Defesa do Consumidor quanto do Código Civil,
para não dizer da própria Constituição Federal.



Desde 2010, sustento essa posição no
livro CDC Comentado (Edt. RT, pág. 223). Mas agora trago o tema novamente à
tona em virtude de uma sentença – e por ela motivado e instigado – oriunda da
Comarca de Mongaguá-SP, da lavra do magistrado Fernando Cesar do Nascimento,
que comungara com o nosso entendimento ao não aplicar a Súmula 385 porque a
mesma “não se amolda ao sistema consumerista” (proc. n.º 366.01.2008.000763,
DJe 1765, de 29/10/2014, São Paulo. Obs.: apelação ainda pendente de julgamento
no TJ-SP).



Eis o texto sumular que resulta em retrocesso: “Da
anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por
dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao
cancelamento”. 



Definitivamente, não podemos concordar com os ditames
da súmula acima referida, e nem poderíamos, pois contraria, como outrora
dissemos, normas consumeristas e civis e, por conseguinte, direito
constitucional que protege a pessoa, a honra, a imagem. Notemos: um (01) só
apontamento negativo do nome de uma pessoa pode ter certo significado; ela pode
ter o seu nome negativado por ser devedora de pensão alimentícia e estar
questionando o valor, por estar discutindo no Poder Judiciário a cobrança de
uma dívida que entende não ser devida, mas que ainda não obteve liminar e/ou
não tem decisão transitada em julgado etc. Mas vinte (20) “negativações”, por
exemplo, têm, convenhamos, outros significados, causas e consequências bastante
diferentes. 



Flávio Tartuce muito bem esclarece e complementa com
exatidão: “imagina-se pela súmula que a pessoa que já teve o nome inscrito
nunca mais terá direito à indenização, pois, como devedor que foi, perdeu a sua
personalidade moral. [...] Sem falar que a Súmula 385 entra em conflito com a
Súmula 370 do mesmo STJ, segundo a qual cabe indenização por dano moral no caso
de depósito antecipado de cheque pré ou pós-datado. Imagine-se que o consumidor
já teve o nome inscrito por uma dívida regular, surgindo uma inscrição
posterior indevida em decorrência do citado depósito antecipado. Pela Súmula
385, não caberá a indenização moral; pela Súmula 370, a resposta é positiva, em
contrariedade à ementa anterior” (Manual
de direito do consumidor. Edt. Método, p. 446).



Por tais razões, reafirmamos que a Súmula 385, com
conotação temerária e exageradamente generalizante, pode tornar lícito um ato
ilícito apenas porque já preexistia outro registro negativo do nome do cidadão
– e isto sem levar em consideração que o registro negativo preexistente pode
ser irregular, indevido! 



E mais: a manutenção de tal súmula é um claro
incentivo à prática do abuso de direito (CC, art. 187). Inclusive, de acordo
com a linha mestra aqui adotada, traçada com base nos princípios da boa-fé
objetiva [proteção da justa expectativa criada pelos contratantes] e da
socialidade (art. 5.º da LINDB), apropriada e irretocável é a lição de Inácio
de Carvalho Neto, ao afirmar que “dispõe o citado art. 5.º que o juiz, ao
aplicar a lei, ‘atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências
do bem comum’. A explícita menção, como regra de aplicação da lei pelo juiz, do
atendimento aos fins sociais da norma, configura claramente o reconhecimento de
que deve ser coibida a prática de atos que desatendam a esses mesmos fins
sociais. Em outras palavras, como bem ressaltado, é preciso atender à
finalidade da lei e do Direito enquanto sistema ético e moral” (Abuso do
direito. Edt. Juruá, p. 183).



Ainda, nem cogitamos aqui de aplicar ou não a técnica
de ponderação de princípios, segundo a Teoria da Ponderação, desenvolvida por
Robert Alexy. Não é essa a questão e muito menos o fator de resolução do
problema, pois é certo que o registro indevido viola direito e causa dano à
pessoa [física ou jurídica] negativada, configurando, assim, um ato ilícito (CC,
186). E esse mesmo ato – irregular(!) – está longe de ser exercício regular de
um direito reconhecido (CC, 188, I). Então, é cristalina a afronta ao art. 42,
§ 2.º, do CDC, dentre várias outras normas.



O STJ, ao editar a infeliz Súmula 385 em 2009 e, pior,
ao não revogá-la até hoje, pode dar guarida ao ato ilícito (CC, 186 e 187);
legitimar, validar um ato que pode ser ilícito!



Ah... aproveitando a oportunidade, vale recordar de
outra polêmica súmula (381) que continuamos a entender ser igualmente
equivocada: “nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício,
da abusividade das cláusulas”. Mais um engano prejudicial aos consumidores. 



Saudações. 

Com carinho e a alegria pela indicação do professor
Fachin para vaga de ministro do STF.



Ezequiel
Morais - Mestrando em Direito Civil
pela Universidade de São Paulo - USP (Faculdade de Direito do Largo São
Francisco). Advogado, com estágio no Studio
Legale Associato Pezone (Itália). Professor em Pós-graduações. Autor e
coautor de obras jurídicas. 



*Citação desse artigo:
MORAIS, Ezequiel. Breves notas sobre o
retrocesso impingido pela Súmula 385 do STJ. Disponível
em: http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/181529564/artigo-sobre-a-sumula-385-do-stj-por-ezequiel-moraes
ou disponível também em: http://www.ezequielmorais.blogspot.com/

**Para análise mais
aprofundada dos temas analisados no artigo, confira as nossas obras Código de
Defesa do Consumidor comentado. 1.ª
ed. (2ª edição no prelo, em breve). São Paulo: Revista dos Tribunais; e Contratos
de crédito bancário e de crédito rural - Questões polêmicas. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2010. [Ambas
escritas em coautoria com Fábio Henrique Podestá e Marcos Marins Carazai, e
Diogo Bernardino, respectivamente].

Artigo originalmente publicado no site http://professorflaviotartuce.blogspot.com.br/
e, depois, no site Jus Brasil, em 16 de abril de 2015.&nbsp;

BIBLIOGRAFIA BRASILEIRA E ESTRANGEIRA – OBRAS CITADAS
E CONSULTADAS

ALEXY,
Robert. Constitutional rights, balancing and rationality. Ratio Juris. v. 16.
n. 2. jun. 2003. p. 131-140.

BAUDOUIN, Jean-Louis; RENAUD, Yvon. Civil Code of Québec. 9ª ed. Montreal:
Wilson&amp;Lafleur, 2010.

BIANCA,
Cesare&nbsp;Massimo, Diritto civile. 2ª
ed. Milano: Giuffrè, 2000.

CARVALHO NETO, Inácio de. Abuso do
direito. 4. ed. 2. tiragem. Curitiba: Juruá, 2007.

CODICE CIVILE ITALIANO E LEGGI
COMPLEMENTARI. Decreto Legislativo n.º 206/2005 - Codice del consumo. Decreto
Legislativo n.º 146/2007.
Santarcangelo di Romagna: Maggioli, 2009.

HIRONAKA,
Giselda Maria F. Novaes. Contrato: estrutura milenar de fundação do direito
privado. Superando a crise e renovando princípios, no início do vigésimo
primeiro século, ao tempo da transição legislativa civil brasileira. In:
BARROSO, Lucas Abreu (Org.). Introdução
crítica ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

MORAIS, Ezequiel; BERNARDINO, Diogo. Contratos de crédito bancário e
de crédito rural - Questões polêmicas. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
Método, 2010.

MORAIS, Ezequiel; PODESTÁ, Fábio Henrique; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor comentado.
1.ª ed. (2ª edição no prelo, em breve). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

PRADO FILHO, José Inácio Ferraz de Almeida. A teoria do inadimplemento eficiente (Efficient Breach Theory). Trabalho apresentado no Berkeley Program in Law &amp; Economics
Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE), da University of California. 2007.

ROPPO, Enzo. O contrato.
Tradução de Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988.

TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor. 3. ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2014.

WEIDLICH, Dietmar; et tal. Bürgerliches Gesetzbuch. 73ª ed. München: C.H. Beck,
2014.

WIEDERKEHR, Georges;
HENRY, Xavier; VENANDET, Guy; TISSERAND-MARTIN, Alice; JACOB, François. Code Civil. 108. ed. Paris:
Dalloz, 2009. 


ZANETTI, Cristiano de
Souza. Responsabilidade pela ruptura das
negociações. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005.