REGIME DE BENS MATRIMONIAIS
Autor: Itamar Patrocinio Rosa | Publicado: 2016-06-12T15:43:00-07:00


I – REGIME DE BENS MATRIMONIAIS



1. Características

A lei que disciplina
a matéria é a nº 10.406/02, Código Civil, parte do Título II do livro IV. Na
legislação anterior, o Código Civil de 1916, a matéria estava no Livro I da
Parte Especial, compondo o Direito de Família e não disciplinava importantes
questões de direito patrimonial matrimonial.



O subtítulo I, do
Título II, DO REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES, no CC/02, apresenta três
características básicas: revogabilidade, variedade de regimes e a livre
estipulação.



O princípio da
irrevogabilidade ou imutabilidade contemplada no CC/16 tinha por objetivo
preservar os direitos dos cônjuges e o de terceiros. É importante ressaltar que
para salvaguardar o objetivo do princípio da irrevogabilidade da lei anterior,
a nova lei determina que a alteração do regime não possa ser obtida
unilateralmente, nem em processo litigioso de um dos cônjuges contra o outro,
por exemplo, pois há a exigência do pedido ser motivado, por ambos os cônjuges,
mediante autorização judicial.



O princípio da
variedade de regimes tem por objetivo colocar a disposição dos interessados os
regimes de bens: regime legal, comunhão universal, separação legal, separação
convencional e o da participação final dos aquestos. O código de 1916 previa o
regime dotal não contemplado no novo código. O regime da comunhão final dos aquestos
é novo, ou seja, não era disciplinado no Código civil anterior.

O princípio da livre
estipulação, por sua vez, tem o objetivo de dar a liberdade aos nubentes
“estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”, desde que seja antes da
celebração do casamento, conforme o art. 1.639, e não for contrária a lei. Os
interessados, no processo de habilitação para o casamento, podem optar por
qualquer um dos regimes, art. 1.640.



E, ainda, há a
possibilidade do futuro casal criar o seu regime de bens exclusivo, híbrido,
distinto dos regimes disciplinados pelo código. Assim, o sistema faculta que o
casal gere o seu regime de bens próprio que pode ser misto, combinado e
exclusivo, desde que observadas as situações previstas no art. 1.641.



Mas, o princípio da
livre estipulação não é absoluto, o art. 1.655 reza que é “nula a convenção ou
cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei”. Não são válidas as
cláusulas contrárias à lei do contrato ou pacto antenupcial. O pacto
antenupcial ao conter cláusula, por exemplo, que prive um dos cônjuges de
exercer o poder familiar ou que dispense os cônjuges ou apenas um deles cumprir
o dever de fidelidade ou qualquer outro dever conjugal, por exemplo, será nulo
ou ineficaz. E a consequência da nulidade deste pacto antenupcial é a aplicação
do regime legal de bens, art. 1.640, denominado regime de bens supletivo.

Com exceção do Regime
legal e o da Separação legal ou Obrigatória, todos os outros regimes exigem o
pacto antenupcial.



2. Objetivo do Regime de Bens

O regime de bens é o
regramento das relações econômicas entre o homem e mulher casados entre si.

O objetivo é
disciplinar o patrimônio dos cônjuges antes e na vigência do casamento, de
acordo com a sua vontade, mas dentro dos limites da lei.

Para Orlando Gomes, o
regime matrimonial “é o conjunto de regas aplicáveis à sociedade conjugal
considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, o
estatuto patrimonial dos cônjuges”1.

O casamento resulta
em comunidade de vidas, em uma sociedade conjugal. E por ser uma “sociedade
matrimonial” há regras disciplinadoras das relações econômicas das pessoas
casadas.



3. O Patrimônio e a sua Administração

Até 1988 o sustento
da família cabia ao marido, mas a Constituição, art. 226, §5º, consagrou a
isonomia entre os cônjuges.

O sustento da família
é da responsabilidade da entidade conjugal. Nas disposições gerais do novo
código há um conjunto de regras que dizem respeito ao patrimônio dos cônjuges.

O inciso V do art.
1.642 assegura aos cônjuges o direito de reivindicar os bens comuns, móveis e
imóveis, doados ou transferidos pelo cônjuge ao concubino (a), desde que restar
provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes (o adúltero
(a) e concubino (a)) e se o casal estiver separado de fato por mais de cinco
anos. Há, neste dispositivo legal um grande retrocesso, pois o entendimento da
doutrina e da jurisprudência é que os bens adquiridos pelos cônjuges quando
estão separados de fato não se comunicam (RJTJSP, 114:102). Pelo CC/02 o
cônjuge separado de fato poderá ser beneficiado com a meação do patrimônio que
não ajudou a construir, nos cinco anos que se passou da separação de fato, se o
ex-marido e a sua convivente não provar devidamente que tais bens foram
adquiridos pelos seus esforços comuns.

Compete ao cônjuge
prejudicado e a seus herdeiros demandar contra o cônjuge que onerou bens
imóveis comuns sem a outorga uxória ou marital, os bens doados ou transferidos
ao concubino2, art. 1.642, III a V e 1.645, CC/02. Assim, o ato do cônjuge que
prejudicar o outro, bem como o seu herdeiro é anulável.

O juiz pode suprir a
outorga marital ou uxória, quando o outro cônjuge não tem possibilidade de concedê-la3
ou, ainda, quando um cônjuge não concede por motivo injustificado. A falta de
autorização do cônjuge, não suprida pelo juiz “tornará anulável o ato
praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos
depois de terminada a sociedade conjugal”, art. 1.649, CC/02.

O ato com a
autorização do outro cônjuge é válido e obriga todos os bens do casal, se o
regime for o da comunhão universal de bens. Mas a falta de autorização ou
suprimento do juiz o ato reveste-se de nulidade relativa, podendo ser anulado
pelo outro cônjuge ou herdeiros e não de ofício. Portanto é ato apenas
anulável, e não nulo, pois pode ser aprovado, tornando-se válido, por
instrumento público, ou particular, autenticado, conforme art. 1.649, § único.

O art. 1.647, CC/02,
especifica atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem autorização do outro,
exceto no regime da separação absoluta, e o inciso III trouxe como inovação à
exigência de outorga conjugal para o aval, alterando, assim, a regra prevista
no art. 3º da Lei nº 4.121/62. Essa limitação é para evitar o comprometimento
dos bens do casal, em razão de graciosa garantia concedida a débito de
terceiro. Se a fiança e o aval não forem anulados pelo cônjuge prejudicado
(pois o cônjuge que os prestou não é parte legítima para pedir anulação),
poderá opor embargos de terceiro para excluir a sua meação de eventual penhora
que venha a recair sobre os bens do casal.

Somente as dívidas
contraídas para comprar as coisas necessárias à economia doméstica obrigam
solidariamente ambos os cônjuges, art. 1.643, CC/02.

O inciso IV art.
1.647, CC/02, determina que fazer “doação, não sendo remuneratória, de bens
comuns, ou dos que possam integrar futura meação” aplica-se aos bens móveis, já
que os imóveis são tratados no inciso I. É permitida a doação remuneratória
porque representa o pagamento de um serviço prestado pelo donatário4 e a
cobrança não poderia ser mais realizada em razão da prescrição da ação. Esta
obrigação de pagar é moral, portanto existe, e o pagamento pode ser feito
independente da autorização conjugal ou a anuência do outro cônjuge.

O § único do art.
1.647 dá a ideia de complementar o inciso IV do mesmo art., pois declara
válidas as “doações nupciais” feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem
economia separada.



4. Regime da Comunhão Parcial, Legal ou Limitada.

Este é o regime de
bens quando os nubentes não realizaram o pacto antenupcial, ou, ainda, como
reza o art. 1.640 do CC/02, se o pacto antenupcial é nulo ou ineficaz, sendo
denominado neste caso de supletivo.

Estabelece três massas de bens:



- os bens do marido
antes do casamento;

- os bens da mulher
antes do casamento;

- os bens comuns, ou
seja, os adquiridos onerosamente na constância do casamento.

São incomunicáveis os
bens havidos a título gratuito, na constância do casamento, como, por exemplo,
os recebidos por doação e por sucessão; os adquiridos com o produto da venda de
bens particulares ou sub-rogação; as obrigações anteriores ao casamento; as
obrigações resultantes de atos ilícitos desde que não seja revertido em
proveito do casal; os bens de uso pessoal; os livros; os instrumentos de
profissão; os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões;
meios-soldos; montepios e outras rendas semelhantes (art. 1.659, CC/02). O
código anterior considerava incomunicáveis os bens que eram excluídos da
comunhão universal.

O artigo 1.661 do
CC/02 determina que são incomunicáveis os bens que tiverem por título uma causa
anterior ao casamento. Por exemplo, é incomunicável o bem do marido adquirido
quando casado, mas produto de acordo judicial de uma ação judicial iniciada
antes do casamento. Não se comunica, também, o dinheiro recebido após o
casamento pela venda (anterior ao casamento) de um bem particular.

Quando o VI art.
1.659 exclui da comunhão “os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge”
significa que não se comunica o direito aos proventos, pois recebida a
remuneração, o dinheiro faz parte do patrimônio comum do casal, mas no caso de
separação tal salário não é partilhado. Esta interpretação evita que seja
privilegiado o cônjuge que reservou, guardou ou economizou os seus proventos,
prejudicando o que converteu os seus proventos em bens comuns5.

Os bens comuns são os
adquiridos na constância do casamento por título oneroso, por fato eventual
como, por exemplo, a loteria, (aluvião ou avulsão), por doação, herança ou
legado em favor de ambos os cônjuges, as benfeitorias em bens particulares por
serem realizadas com o esforço comum do casal, os frutos dos bens comuns ou
particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento ou
pendentes no momento em que cessar o casamento, art. 1.660 do CC/02.

O art. 1.663, do
CC/02, determina que a administração do patrimônio comum compete a qualquer um
dos cônjuges, assim o marido não é mais o administrador exclusivo dos bens
comuns e dos particulares como prescrevia o código anterior.

Em caso de
malversação dos bens, o juiz poderá atribuir à administração a apenas um deles,
conforme o art. 1.663, § 3º.

O cônjuge administra
os seus bens particulares, salvo convenção diversa em pacto antenupcial, art.
1.665.

O art. 1.662
determina que é presumido que os bens móveis foram adquiridos na constância do
casamento, quando não se provar que o foram em data anterior.



5. Regime da Comunhão Universal

É um regime
convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial, que estabelece a
comunicação de todos os bens dos cônjuges.

Embora os bens comuns
predominem, podem existir bens próprios do marido e bens próprios da mulher.

São bens excluídos,
art. 1.668 do CC/02:

I – os bens doados ou
herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar.
São excluídos os bens doados em vida e os deixados em testamento se houver
cláusula de incomunicabilidade.

São incomunicáveis os
bens adquiridos com o produto dos bens recebidos com a cláusula de
incomunicabilidade, como, por exemplo, alguém recebe em doação um iate com
cláusula de incomunicabilidade e decide vendê-lo para adquirir uma casa, esta
casa se sub-rogará no lugar do iate, será bem excluído ou incomunicável.

Assim, a
incomunicabilidade não acarreta a inalienabilidade do bem, mas esta produz a
impenhorabilidade e a incomunicabilidade por determinação do art. 1911 do
CC/02.



Quem se casa no
regime da comunhão universal está, indiretamente, alienando.

A Súmula 49 do STF
dispõe:

“A cláusula de
inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”.

Não se comunicam os
bens doados com cláusula de reversão, ou seja, se o donatário morrer antes do
doador, o bem volta ao patrimônio do doador, ou seja, não se comunicam ao
cônjuge do falecido, art. 547 do CC/02.

II – os bens gravados
de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a
condição suspensiva.

Fideicomisso é
“modalidade de substituição hereditária que consiste na instituição de herdeiro
ou legatário, designado fiduciário, com obrigação de, por sua morte, há certo
tempo ou sob condição preestabelecida, transmitir a uma ou outra pessoa,
chamada fideicomissário, a herança ou o legado”.

III – as dívidas
anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus prestos, ou
reverterem em proveito comum. Só se comunicam as dívidas contraídas com os
aprestos, ou seja, com os preparativos do casamento e as que são contraídas com
o objetivo de proveito comum do casal.

IV – as doações
antenupciais de um cônjuge a favor do outro com cláusula de incomunicabilidade.

V – os bens referidos
no art. 1.659 do CC/02.

No inciso XII, art.
263, CC/16 determinava incomunicabilidade dos bens reservados da mulher,
considerados de sua exclusiva propriedade, pois adquiridos com os seus próprios
recursos financeiros. Tal artigo foi tacitamente revogado em 1988, pelo art.
226, § 5º da Constituição Federal.

O art. 1.669, CC/02,
estabelece que os frutos e rendimentos dos bens incomunicáveis se comunicam,
desde que se percebam ou se vençam na constância do casamento.



A administração dos
bens compete ao casal, no sistema da cogestão, artigos 1.663 a 1.666. Os bens
particulares á administrado pelo cônjuge proprietário, salvo convenção diversa
em pacto antenupcial, art. 1.665.

6. Regime da Separação Convencional de Bens ou Absoluta

É um regime
convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial, que confere autonomia a
cada cônjuge na administração de seu próprio patrimônio. Os bens são todos, ou
seja, os anteriores ao casamento, os presentes e futuros, bem como os seus
frutos e rendimentos.

A separação pode ser de duas formas: a pura ou
absoluta e a limitada.

O CC/02 não separa as
duas formas de separação, mas o art. 1.647, faz uma exceção que traz
expressamente a expressão “regime da separação absoluta”, conclui-se, assim,
que há o regime da separação de bens limitada.

O Art. 1.647.
“Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização
do outro, exceto no regime da separação absoluta”.

O pacto antenupcial
que convencionar a separação limitada não tem diferença do regime da comunhão
parcial de bens.

Os cônjuges são
obrigados a contribuir para as despesas do casal, como em todos os regimes de
bens, em razão da isonomia constitucional, salvo estipulação diversa em pacto
antenupcial, onde podem inclusive estabelecer a quota de cada um ou, até mesmo,
a dispensa do encargo, bem como fixar regras sobre a administração dos bens.

A jurisprudência tem
admitido a comunicação dos bens adquiridos durante a constância do casamento se
houver a comprovação do esforço comum do casal para a aquisição de tais bens,
ou seja, a comprovação da sociedade de fato entre os cônjuges.



7. Regime da Participação Final dos Aquestos

É um regime
convencional, deve ser estipulado em pacto antenupcial, onde durante a
constância do casamento se aplicam às regras da separação total e na dissolução
do casamento aplicam-se as regras da comunhão parcial de bens.

Trata-se de um regime
de bens misto e adotado pelos alemães, franceses, espanhóis, portugueses e
argentinos entre outros.

Art. 1.672, CC/02:

“... a época da
dissolução da sociedade conjugal, direito a metade dos bens adquiridos pelo
casal, a título oneroso, na constância do casamento”.

Assim, durante a
constância do casamento, cada cônjuge tem a exclusiva administração dos seus bens
particulares e os adquiridos a qualquer título na constância do casamento, pode
dispor livremente os bens móveis e dependendo da outorga ou autorização do
outro cônjuge para dispor dos bens imóveis, art. 1.673, § único.

Na dissolução do
casamento serão apurados os bens de cada um dos cônjuges, cabendo a cada um
deles ou de seus herdeiros a metade dos adquiridos onerosamente pelo casal na
constância do casamento.

O direito a meação
pode não ocorrer se houver doações de um cônjuge, sem a autorização do outro. O
cônjuge prejudicado pode reivindicar os bens doados, pode ser compensado com
outros bens ou ser indenizado em dinheiro, arts. 1.675 e 1.676.

Determina que no
momento da dissolução do casamento, quantificam-se os aquestos pelo montante a
ser avaliado na data da dissolução do regime de bens. Por ocasião da partilha
judicial são excluídos da soma dos patrimônios próprios, ou seja, os anteriores
ao casamento e os sub-rogados; os que pertencem a cada cônjuge a título
gratuito, por sucessão ou por liberalidade, pois a divisão é somente para os
bens adquiridos a título oneroso (art. 1.672), e as dívidas relativas aos bens aquestos,
art. 1.674, III, CC/02.

No caso de morte de
um dos cônjuges a sua meação é transmitida aos seus herdeiros, a serem
convocados pela ordem de vocação hereditária.

O art. 1.672, CC/02,
dispõe que é na época da dissolução da sociedade conjugal que há a mudança do
regime de bens, mas é a sentença de separação que produz a liquidação do regime
de bens. O ingresso da ação de separação judicial dos cônjuges tem a consequência
de não mais terem a livre administração de seus bens adquiridos onerosamente no
período do casamento.

O art. 1.674 pecou ao
não prever a fraude na partilha, pois o ingresso da ação de separação judicial
como a data inicial para a apuração dos bens aquestos pode beneficiar o cônjuge
que quiser dissipar os bens comunicáveis no período anterior à separação.

Rolf Madaleno explica
que “É necessário ir adiante das falsas fronteiras físicas ou jurídicas da
separação, já que a fraude patrimonial se instala em época muito anterior à
real ruptura. Aconselhável ao legislador familista aplicar o princípio da
revocatória falencial, retroagindo no tempo para delimitar o período suspeito
da fraude sobre os bens conjugais”7.

O art. 1.675 e 1.676
assegura a compensação de bens ou ao valor pecuniário equivalente ao valor do
patrimônio desviado, mas para evitar fraudes é importante requerer medidas
cautelares para a segurança na partilha.

O advogado Rolf
Madaleno sugere a “medida cautelar de arrolamento de bens e o trancamento
registral dos bens imóveis, automóveis, aeronaves, telefones, quotas sociais,
embarcações, semoventes, bloqueios judicial gerem eficácia suficiente...”.



8. Regime da Separação Legal ou Obrigatório

O art. 1.641,CC/02,
trata do regime obrigatório. Não é necessário o pacto antenupcial por se tratar
de regime imposto pela lei.



A imposição da lei é
com o objetivo de regular as causas suspensivas da celebração do casamento e
proteger os menores de dezesseis anos, maiores de sessenta e as pessoas que
necessitam de suprimento judicial para casar.

O art. 1.523 do CC/02
determina quatro situações em que não é permitido o casamento.

A inobservância faz
desta união um casamento irregular.

8.1. Regime de
Separação Obrigatória de Bens para os Maiores de Sessenta Anos

O CC/02 impõe o
regime de separação obrigatória de bens aos maiores de 60 anos, limitando a
autonomia da vontade, exclusivamente considerando a idade, deve ser
interpretada como uma norma restritiva de direitos, que fere o fundamento
Constitucional da dignidade da pessoa humana e presume, indevidamente, a
incapacidade dos maiores de 60 anos9, indo de encontro, inclusive, ao Princípio
da Isonomia, já que há previsão de disciplina jurídica diversa para pessoas de
idade inferior.

A limitação da
vontade, em razão da idade, impondo regime de separação obrigatória de bens,
longe de se constituir uma precaução (norma protetiva) e se constitui em
verdadeira incoerência10.

A lei permite a
realização do casamento das pessoas maiores de 60 anos, pois diz respeito à
questão relativa ao estado da pessoa, se constituindo em direito
indisponível11.

A pessoa maior de
sessenta anos é considerada pelo CC/02 uma pessoa capaz de ser vítima de
aventureiros, portanto tal restrição tem de caráter protetivo, com propósito de
obstar o casamento exclusivamente com interesse econômico.

O CC/16 impunha o
regime legal para a mulher maior de 50 anos e para o homem maior de 60 anos. O
CC/02 observa a isonomia constitucional e estabelece a mesma idade sem a distinção
de sexo.

A imposição do regime
legal às pessoas maiores de 60 anos vai, também, de encontro com os direitos
constitucionais, da igualdade jurídica, da intimidade e da garantia do justo
processo legal, considerando a acepção substantiva.

8.2. As Pessoas que
Dependem de Autorização Judicial para Casar

São os que necessitam
o suprimento judicial do consentimento dos pais ou o suprimento judicial de
idade. Ocorre que, mesmo havendo suprimento judicial, onde o Estado-Juiz
autoriza a realização do ato solene do casamento, ainda que ausente algum
requisito legal, a lei determina que referido casamento só se realize sob o
regime patrimonial de separação de bens, obrigatoriamente.

A jurisprudência
observou que não protegia devidamente as pessoas e passou a ter o entendimento
que, neste regime, que se comunicavam os aquestos, ou seja, os bens adquiridos
na constância do casamento a título oneroso.

Assim, o Supremo
Tribunal Federal editou a Súmula 377:

“No regime de separação legal de bens comunicam-se os
adquiridos na constância do casamento”.

No início a aplicação
da Súmula 377 foi aplicada literalmente, mas posteriormente a sua aplicação
ficou restrita aos bens adquiridos pelo esforço comum dos cônjuges. Assim o STJ
considerou a existência de uma sociedade de fato entre os cônjuges e reconheceu
o direito à meação dos bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço
comum, no regime da separação legal e, também, no regime da separação
convencional.

De que vale então tal suprimento judicial?

Afinal, o Juiz supriu ou não supriu a falta do requisito
obrigatório?

Com o suprimento
judicial de idade núbil, o requisito da idade foi satisfeito por ordem
judicial. De igual modo, com o suprimento do consentimento dos pais ou
responsáveis, a vontade se completou para todos os fins de direito.

Outra questão
relevante a ser discutida no tema é que, para a configuração da união estável,
não se exige o requisito idade (nem há previsão de suprimento judicial) e, para
esta entidade familiar, o regime legalmente estabelecido, salvo contrato
escrito, é o da comunhão parcial de bens.

Como, então,
compatibilizar a diferença de tratamento entre duas entidades familiares (união
estável e casamento) para pessoas que se encontrem em situação jurídica
idêntica (mesma idade)?

Fere, sem dúvida, o
Princípio Constitucional da Isonomia.



9. O Regime de Separação Obrigatória de Bens e a Nova Regra
da Mutabilidade

Como se verificou, há
situações onde a lei impõe o regime de separação obrigatória de bens.

Há quem afirme que o
pedido de alteração de regime de bens não poderá contrariar a imposição de
regime de separação legal de bens (art. 1.641 CC/02).

Por outro lado, há
juristas que acreditam que satisfeita qualquer das condições enumeradas nas
causas suspensivas, não há como se obrigar, legalmente, que os cônjuges
permaneçam casados sob o regime de separação legal de bens, se de outra forma entender
por bem dispor.

Entendem que é lícita
à possibilidade de alteração de regime patrimonial de bens para aqueles que se casou
com infração às causas suspensivas, desde que satisfeita ulteriormente a
condição ali imposta.

De igual maneira,
aquelas pessoas que se casaram por força de suprimento judicial (seja de idade
ou de consentimento), uma vez alcançada a idade núbil ou a maioridade civil,
conforme o caso, também não há justificativa legal com o condão de impedir os
cônjuges de alterar o regime de bens anteriormente determinado legalmente.

A única situação onde
a lei impõe o regime da separação obrigatória de bens que não convalesce é a
daqueles maiores de 60 anos, que, certamente, o decurso do tempo, os afasta
cada vez mais do direito à liberdade de escolha.

O regime de separação de bens, por imposição legal, não mais
se justifica no direito brasileiro.



É preciso que se diga
que, conforme entendimento sumulado (Súmula 37713) do Egrégio Supremo Tribunal
Federal, comunicam-se todos os bens adquiridos na constância do casamento
celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens, evitando, assim, um
possível enriquecimento sem causa de um dos cônjuges, após a separação.

A reflexão sobre o
que ocorre com a Súmula 377 do STF é a seguinte: no Brasil, não existe regime
de separação obrigatória de bens, já que a declaração de comunicabilidade dos
bens na constância do casamento, através da Súmula citada, transmuda o regime
de separação para o regime de comunhão parcial de bens.

O regime de separação
“convencional” de bens – este sim escolhido voluntariamente pelos nubentes -
continua intocado, por refletir a vontade dos interessados, e não do Estado.

Em face da súmula, em
vigor, o STF resolveu não mais emprestar eficácia às regras do regime de
separação ”legal” de bens. Pois, nas circunstâncias em que a lei obriga o
regime de separação de bens, a súmula 377 diz que o patrimônio adquirido na
constância da união se comunica.

Portanto, em verdade,
o regime patrimonial de bens que rege a vida daqueles cônjuges é o de comunhão
parcial de bens.



10. O Regime de Bens na União Estável

Na união estável, o
regime patrimonial de bens é a comunhão parcial de bens, salvo existência de
contrato escrito, conforme previsto no artigo 1.725, CC/02, que determina: “na
união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações
patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.

Há questionamentos a
respeito do regime de bens estabelecido legalmente na união estável que
desenvolvemos a seguir.



11. Causas Suspensivas do Artigo 1.523 do CC/02

As causas suspensivas
previstas no artigo 1.523, CC/02, não impedem a formação e reconhecimento da
união estável. É o que dispõe o § 2º do artigo 1.723: “as causas suspensivas do
artigo 1.523 não impedirão a caracterização da união estável”.

Em contrapartida,
temos o artigo 1.725, CC/02, que determina, somente em caso de existência de
contrato escrito estipulando de modo diverso, o regime patrimonial de bens na
união estável, será o da comunhão parcial de bens.

Surgem então o questionamento e o conflito de normas.

A lei estabelece, no
artigo 1.641 do CC/02, o regime obrigatório de separação de bens para:

a) Aqueles que se casar com inobservância das causas
suspensivas;

b) Os maiores de 60 anos e

c) Todos os que dependem de suprimento judicial para casar.

A lei impõe o regime
obrigatório de bens para as pessoas que se enquadrem em nas hipóteses do artigo
1.641 do CC/02, mas não descaracteriza ou impede a realização do casamento, que
é válido para todos os efeitos.

O conflito de normas
surge, exatamente, neste ponto: “as causas suspensivas, a idade superior a 60
anos ou a necessidade de suprimento judicial para casamento não são impeditivos
à caracterização da união estável”.

Nestas situações e
caracterizada a união estável, a lei (artigo 1.725 CC/02) estabelece o regime
de comunhão parcial de bens, salvo existência de contrato escrito.

A opção por outro
regime patrimonial na união estável, em qualquer hipótese, sem exceção, compete
aos companheiros. Não há qualquer previsão legal onde, em determinadas
situações – como o faz em relação ao casamento15 – se imponha o regime de
separação obrigatória de bens.

No artigo 226 da
Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, há a
previsão de proteção estatal para as entidades familiares ali reconhecidas,
incluindo-se a união estável.

O legislador do
Código Civil de 2002 procurou a distinção entre casamento e união estável.

A união estável é um
instituto equiparado ao do casamento que, no entanto, continua o paradigma de
entidade familiar.

Mas, deve ser
obrigatório, também, o regime da separação obrigatória de bens para a união
estável, nas mesmas situações previstas para o casamento (art. 1.641 CC/02), ou
não se aplique, ao casamento, a restrição ao direito da livre estipulação do
regime patrimonial de bens, como se dá na união estável. Sobre pena da entidade
familiar denominada “união estável” ter mais proteção estatal do que o
casamento.



12. A mutabilidade do Regime de Bens no Curso do Casamento



Antes do CC/02,
excepcionalmente, já existiam regras que permitiam a alteração do regime de
bens matrimoniais no curso do casamento:

a) Art. 7º, §5º, da Lei de Introdução ao Código Civil,
(Decreto-Lei 4.657/42), contempla a situação do estrangeiro que venha a se
naturalizar brasileiro, na entrega do decreto de naturalização optar pelo
regime da comunhão parcial de bens com a anuência do outro cônjuge.



b) Súmula 377 do STF que declarou que se comunicam os bens
adquiridos na constância do casamento celebrado sob o regime da separação legal
de bens.

O CC/02 permitiu a
alteração do regime de bens16 no curso do casamento, § 2º, art. 1.639 afirmando
que “é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em
pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões
invocadas e ressalvados direitos de terceiros”.

Os requisitos necessários ao acolhimento do pedido de
alteração de regime de bens são:

a) Autorização
judicial;

b) Pedido conjunto
dos cônjuges;

c) Exposição dos
motivos;

d) Comprovação,
perante o juiz, da veracidade das razões;

e) Ressalva dos
direitos de terceiros.



Argumentos contrários aos requisitos exigidos para a
alteração do regime de bens:

1º. A escolha inicial
pelos nubentes na ocasião da habilitação para o casamento é extrajudicial (de
lege ferenda) e não tem de ser motivada. O pedido de alteração poderia ser
procedido mediante procedimento extrajudicial, através de escritura pública, ao
modo do pacto antenupcial, no Juízo competente para conhecer dos Registros
Públicos, sendo homologado pelo Juiz, que determinaria sua averbação no Livro
competente, para garantir a eficácia de todos os atos e obrigações assumidas
anteriormente por um ou ambos os cônjuges, observando a ressalva de direito de
terceiros.

2º. Ao Estado não
deve competir, também, a análise e o conhecimento dos fatos que motivam o casal
alterar o regime de bens que rege a comunhão de suas vidas. Isso é assunto
íntimo, privado e diz respeito apenas a vida daquela família.

3º. Fere o princípio
do não intervencionismo, inserido na parte das disposições gerais do casamento,
Título do Direito Pessoal, norma de direito geral que deve ser observada, em
prioridade, pelos demais artigos que regulam tal matéria. Art. 1.513, CC/02,
que determina o seguinte: “é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou
privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Assim,
podemos afirmar que a exigência de expor os motivos e comprovar a veracidade
das razões está em desacordo com a lei, porque vai de encontro ao princípio do não
intervencionismo.

4º Fere o princípio
inconstitucional da dignidade da pessoa humana a exigência de exposição dos
motivos do pedido de alteração do casamento, pois fere os direitos da
personalidade ao não considerar os direitos e garantias constitucionais da
“intimidade” e “privacidade”, art. 5º, inciso X, CF/88. A lei só poderia exigir
a declaração dos motivos numa relação personalíssima quando imprescindível ao
ato ou quando os motivos devam ou não influenciar ao acolhimento do pedido.



13. A Mutabilidade do Regime de Bens na União Estável

Por razões de ordem
constitucional (Princípio da Isonomia), também deverá se permitir alteração do
regime de bens no curso da união estável, que deverá ser procedido através de
contrato escrito.

Relevante, nesse
aspecto, é o fato de que, para alteração do regime de bens na união estável, os
companheiros não precisam cumprir todos aqueles requisitos previstos no artigo
1.639, § 2º do CC/02.

Fazem a alteração, a
qualquer tempo, e quantas vezes desejarem, mediante contrato escrito. É assim
que prevê o artigo 1.725, do CC/02.

Há doutrinadores que
argumentam o seguinte: ou se impõe também para a alteração do regime de bens na
união estável o mesmo requisito exigido no casamento (art. 1.639, § 2º do
CC/02), ou não se aplique, ao casamento, a exigência daqueles requisitos,
permitindo-se, da mesma forma da união estável, que a alteração de regime de
bens seja feita através de contrato escrito (no caso Escritura Pública
registrada).



II - DIREITO INTERTEMPORAL

14. Conceito de Direito Intertemporal

José Antônio Encinas
Manfré diz que “o direito intertemporal, regendo a aplicação da lei no tempo,
cuida de eventuais conflitos entre leis consecutivas, a pretérita e a nova
versando mesmo tema, objetivando determinar os limites de abrangência de cada
qual. Nessa conformação, seu objeto envolve questões relativas às consequências
da vacatio legis e à aplicação da nova lei ou da anterior, por aquela revogada,
aos efeitos de relações jurídicas precedentes”.

O livro complementar
das disposições finais e transitórias é um livro próprio da nova lei que
estabelece as regras para a passagem do antigo código civil para o novo código
civil.

O art. 2.039, CC/02:
“O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do código civil
anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”, é
uma regra de caráter transitório.

Pela sua natureza
esta norma de “caráter transitório” disciplina as situações jurídicas
concretizadas ao tempo da lei anterior, como, por exemplo:

Regula os atos e o
destino dos bens que compõem o patrimônio dos cônjuges casados antes do novo
código;

Determinar quais as
regras que seguem com vigência para estes cônjuges, pois é necessário preservar
a eficácia dos atos praticados na lei do código anterior;

Reger as leis entre
os cônjuges e terceiros. Por exemplo, o aval, agora, necessita de autorização
do outro cônjuge; mas se concedido sem a autorização do outro cônjuge na
vigência do código anterior, que não exigia a anuência do cônjuge, este ato
está resguardado pela norma do art. 2.039,CC/02.

É muito distinto o
CC/02 em relação ao CC anterior quanto ao regime de bens no casamento.



Para o casamento celebrado na vigência do código anterior a
regra era a seguinte:

Art. 230, CC/16: “O
regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, e
é irrevogável”.

Para o casamento celebrado após o novo código civil regra é:

Art. 1.639, § 1º: “O
regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento”; e:

§ 2º “É admissível a
alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado
de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados
os direitos de terceiros”.

Na vigência do CC/16
os cônjuges que não manifestavam disposição diversa em válido pacto antenupcial
o regime era o da comunhão universal de bens.

Com o advento da lei
do Divórcio, em 1977, na vigência do CC/16, se estabeleceu que os cônjuges que
não apresentavam pacto antenupcial o regime é o da comunhão parcial de bens.

No novo código se os
cônjuges optarem pelo regime da comunhão parcial não há necessidade de pacto
antenupcial, os cônjuges apenas terão que reduzir a termo a escolha.



15. As Pessoas que Contraíram Matrimônio no Código Anterior
Podem Mudar o Regime de Bens?

Bem, diante do que
estabelece o direito intertemporal, surge a questão em alterar ou não o regime
de bens nos casamentos ocorridos na vigência do código anterior.

A questão, portanto,
é avaliada sob o aspecto da aplicabilidade do art. 2.039 do CC/02.

A lei nova tem efeito
imediato, no entanto são preservados os efeitos já produzidos ou a situação
consumada. O princípio de aplicação imediata da lei é adequado para as relações
continuativas18, para as normas de ordem pública19 e para as situações relacionadas
ao estado da pessoa20.

A corrente
doutrinária contra a modificação do regime de bens dos casamentos realizados na
exegese do CC/16 fundamenta a posição com os seguintes argumentos:

1) &nbsp;A lei em vigor tem efeito geral e imediato,
mas não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada, conforme determina o arts. 5º XXXVI, da Constituição Federal e art.
6º, caput, da Lei de Introdução ao Código Civil.

2) O jurista Pontes
de Miranda considera que “lei nova estabelecendo outro regime legal, ou que
modifica o existente até então, não alcança os casamentos celebrados antes
dela, salvo regra explícita em contrário”.



3) O posicionamento
do Juiz Washington de Barros Monteiro é o seguinte: “as ações de caráter
patrimonial, que o casamento origina, regulam-se pela lei do tempo em que se
formaram. O regime de bens não está sujeito às alterações da lei nova”.



4) O Jurista Leônidas
Filippone Farrula Júnior afirma que o casamento se aperfeiçoa com as núpcias e
as questões patrimoniais do casamento se regulam pela legislação vigente à
época da celebração. E, ainda, completa que a alteração do regime de bens aos
casamentos anteriores ao CC/02 acarretaria a infringência ao ato jurídico
perfeito e ao princípio constitucional de irretroatividade das leis.

5) O Jurista afirma,
ainda, que a interpretação literal do art. 2.039, quando menciona “é o por ele
estabelecido”, se refere a todo o ordenamento jurídico referente aos regimes de
bens, assim entende que, o código anterior, mesmo revogado, permanecerá eficaz
para disciplinar esta matéria.

6) A Doutrinadora
Maria Helena Diniz tem a posição de que a lei revogada permanecerá a produzir
efeitos “porque outra lei vigente ordena o respeito às situações jurídicas
definitivamente constituídas ou aperfeiçoadas no regime da lei anterior” ou “se
deve aplicar a lei em vigor na época em que os fatos aconteceram...”.

E a corrente doutrinária que entende possível a modificação
do regime de bens dos casamentos realizados na exegese no CC/16 afirma o
seguinte:

1) O Jurista José da
Silva Pacheco considera que se há a possibilidade de alteração pela nova lei,
após a entrada em vigor do novo código nada obsta que se admita a mudança, em
relação ao regime escolhido anteriormente.

2) O Juiz Luís
Francisco Aguilar Cortez, da 1ª Vara da Família e das Sucessões de São Paulo,
autorizou esta modificação fundamentando a sentença da seguinte forma:

Art. 6º, §1º, da Lei
de introdução do CC/02: “Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo
a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.

Art. 2.035: “A
validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em
vigor deste código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art.
2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos
preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes
determinada forma de execução”.

Ato consumado é aquele
cujos efeitos se exauriram sob a vigência da lei antiga. Quando os efeitos do
ato se projetam sob a vigência da lei posterior, o ato jurídico se sujeita à
nova disciplina, pois não se trata de ato jurídico perfeito e nem ato jurídico
consumado.

A regra da
imutabilidade do regime não estaria a atender a sua função protetiva, pois além
do consenso dos cônjuges e a ressalva de terceiros, se tem a favor o artigo 5º,
XXXVI, da Constituição Federal: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o
ato jurídico perfeito e a coisa julgada” e o art. 6º da LIC: “A lei em vigor
terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada”.

3) O Juiz João
Batista Silvério da Silva, da 12ª Vara de Família e Sucessões Central de São
Paulo, deferiu o pedido de alteração de regime de bens, argumentando a sentença
da seguinte forma:

As normas jurídicas
referentes aos regimes de bens disciplinam relações patrimoniais, portanto não
são de ordem pública e somente uma exceção justifica a intervenção do estado.

O art. 2.039 não
proíbe à retroatividade e nem determina serem irrevogáveis os regimes
matrimoniais relativos aos casamentos anteriores à vigência do CC/02,
requisitos essenciais para a não aplicação da mutabilidade.

O CC/02 assegura o
respeito à escolha feita na vigência do diploma precedente.

Direitos de terceiros
são por lei ressalvada.

Não pode existir
desigualdade de tratamento entre pessoas que se casaram antes e após o CC/02.

Além de todas as
considerações em favor da mutabilidade de regime de bens para os matrimônios
realizados no Código anterior, ou seja, da aplicação retroativa do CC/02,
podemos incluir a necessária efetividade da prestação jurisdicional.



16. A Reconciliação dos Separados Judicialmente 

Na lei anterior
(interpretação do art. 46 da Lei do Divórcio), o casal que reconcilia o
matrimônio teria de restabelecer a sociedade conjugal no mesmo regime de bens.

Agora, com o novo
Código, não estariam sujeitos, em nosso entendimento, a essa limitação, e, por
decorrência natural, restariam beneficiados com a opção de modificação do
regime.

Este contexto poderia
gerar mais uma desigualdade de tratamento entre os casais, pois o matrimônio
poderia ter ocorrido no ordenamento anterior, mas, pelo fato da separação, ainda
que em um curto espaço, o seu restabelecimento beneficiaria os separados em
detrimento dos que não dissolveram o vínculo.



17. A Proibição de Sociedade entre os Cônjuges

Outra circunstância
importante, diz respeito à restrição contida no artigo 977 do novo Código,
quanto à proibição de sociedade entre cônjuges ou destes com terceiros, se
casados pelo regime da comunhão universal ou da separação obrigatória.

É uma restrição em
relação à qualidade de sócios, não à opção de regime de bens, quanto a este
aspecto prevalecem às regras do Direito de Empresa, e assim, tem incidência o
art. 2.031, CC/02, impondo o prazo de 1 ano, a partir da vigência da Lei nova,
para as sociedades e os empresários promoverem as adaptações pertinentes.

É matéria de Direito
Empresarial e, em agosto de 2003, foi publicado Parecer da Coordenadora
Jurídica do Departamento Nacional do Registro do Comércio22 entendendo que tal
restrição não se aplica às empresas constituídas sob a égide da Lei anterior,
por respeito ao direito adquirido ou situação definitivamente constituída.

Assim, o problema
prático aparentemente estaria resolvido, na medida em que tais empresas teriam
a preservação da validade de seus contratos amparada pelo DNRC.

Porém várias são as
orientações indicando a necessidade de adaptação da empresa às novas regras,
mesmo na parte relativa à sua constituição, em virtude da continuidade das
relações entre os sócios.

Inclusive, o
Presidente da Junta Comercial do Estado de São Paulo declinou, na mídia, ser
contrário ao referido Parecer, entendendo ser necessária a adaptação das
sociedades ao novo modelo legal.

Portanto, por medida
de segurança, orientamos nossos constituintes conforme à corrente que sustenta
a aplicação imediata da norma, exigindo a reorganização societária ou alteração
do regime de bens dos sócios.



18. Aplicação da Súmula 377 

Há juristas que
afirmam que ao deixar o novo Código de reproduzir o art. 259 do código
revogado, a Súmula 377 do STF, originada na interpretação daquela previsão,
deixará de ter aplicação.

Mas, no campo do
Direito Intertemporal, haverá a eficácia residual do enunciado contido na
referida Súmula.

Argumentam tal
entendimento no fato de que a inclusão ou exclusão de bens na comunhão representa
tipicamente efeito próprio de determinado regime patrimonial, no caso, de
separação obrigatória.

Assim incide o art.
2.039, CC/02, que determina aplicar aos casamentos anteriores o regime de bens
na amplitude como era então tratado pelo ordenamento.



19. Quanto a Autorização do Cônjuge para Prestar Aval

No novo Código de
2002, além da fiança, nenhum dos cônjuges pode prestar aval sem a autorização
do outro (CC art. 1.647, II, exceto no regime da separação de bens).

A exigência
representa um efeito jurídico do casamento: assim tem aplicação imediata.

O estado de casado
gera esta restrição. E sendo consequência do estado da pessoa, submete-se à
nova lei.

Esta inovação recebe
crítica, pois é prejudicial à atividade empresarial e compromete o título de
crédito. Há projeto de lei para a sua alteração.

Na interpretação
desta restrição, o Judiciário deverá prestigiar o terceiro de boa-fé, além de
limitar o vício no ato jurídico à preservação da meação, fazendo subsistir a
garantia do avalista signatário, na extensão de seus bens particulares ou
proporção do acervo comum.

Deve ser de aplicação
imediata a nova lei, no que concerne à vênia conjugal para a prestação de aval.

Porém, o aval,
prestado anteriormente ao casamento e ao novo código, por qualquer dos
cônjuges, deve ser válido, pelo menos sob esse aspecto.

Na hipótese de uma
mulher solteira que, nessa condição, presta fiança em um contrato de locação de
imóvel. Durante o referido contrato, a fiadora contrai matrimônio, não há a
invalidade da fiança pelo não consentimento do seu marido. No máximo, essa
fiança (e agora o aval) prestada pela mulher quando ainda no estado de solteira
poderá ter reflexos no regime de bens dos cônjuges, de modo a não se comunicar
à responsabilidade da obrigação ao marido.



20. A Dispensa de Outorga Conjugal para Venda de Imóveis no
Regime da Separação de Bens

Foram reduzidas pelo
novel legislador as restrições estabelecidas no artigo 1.647 do CC/16, para a
prática pelo cônjuge, de determinados atos, tais como alienação de bens
imóveis, prestação de garantias, etc., (CC/16, arts. 235 e 242), que delas
excluiu os casamentos sob o regime da separação de bens.



E é dispensada a autorização para as pessoas casadas, neste
regime, sob a lei revogada?

A autorização do
cônjuge para o exercício da capacidade civil é efeito jurídico do casamento, de
caráter patrimonial e agora, relacionado ao regime de bens.

Assim, quem se casou
ao tempo da lei anterior, pelo regime da separação, agora estará dispensado da
autorização para dispor de bens imóveis, bem como estará livre para prestar
fiança, aval, etc.

Esse entendimento
deve ser aplicado quer tivesse sido facultativo, quer tivesse sido obrigatório
o regime de separação de bens do casal.



21. Quanto aos Frutos de Bens Particulares e os Bens
Adquiridos por Fato Eventual na União Estável.

O art. 1.725, ao
determinar que se aplique no que couber, o regime de bens da comunhão parcial
para as relações patrimoniais na união estável.

Na interpretação
desta regra, restariam excluídos da participação do companheiro, os frutos de
bens particulares e os bens adquiridos por fato eventual.

Diverge, pois, do
sistema proposto pela lei 9.278/96, em seu art. 5o, pois aí se previa a
presunção de condomínio, em partes iguais, sobre o patrimônio adquirido a
título oneroso.

Deve ser observado o
momento, do acréscimo patrimonial, pois é a data que determina qual o regime
jurídico e a lei incidente.



CONCLUSÃO

O estudo demonstra a
variedade de dúvidas, a diversidade de interpretações e as inúmeras adequações
que teremos que superar pelo advento do novo código civil.

Devemos ter
consciência de que estamos operando com a nova lei apenas um ano e nove meses.
É um período temporal muito pequeno, sem dúvida.

Ocorre que, em
realidade, precisaremos por um bom tempo dominar os dois sistemas: o CC/16 e o
CC/02.

Os operadores de
direito, a doutrina e a jurisprudência vão desenvolver um trabalho construtivo
com o objetivo de adaptação e transição entre o “direito velho” e o “direito
novo”, tendo em vista a movimentação das leis no tempo.


Acreditamos, porém,
que é essencial desenvolver tal “empreitada” sob o espírito da Constituição
Federal, de 05 de outubro de 1988, que, através de seu sistema de Princípios e
Garantias, é o paradigma adequado, também, para as normas do direito
patrimonial no direito de família.