O Direito de Infraestrutura – uma abordagem conceitual
Autor: Pinheiro Pedro Advogados | Publicado: 2014-02-12T15:32:00-02:00





Por Antônio Fernando Pinheiro Pedro

Nós, brasileiros, percebemos que o bonde da história está mais uma vez partindo. E não estamos nele ainda, porque não possuímos infraestrutura suficiente para embarcarmos.

Sentimos o desamparo em relação aos deveres do Estado brasileiro para com a infraestrutura.

Há, na verdade, desconhecimento conceitual e funcional da Administração Pública, quanto à necessária tutela legal à infraestrutura.

O objetivo dessas breves notas, portanto, é delinear o DIREITO DE INFRAESTRUTURA, de forma sucinta e objetiva.

Infraestrutura é essencial à nova Economia Verde

Em seu Relatório Sobre a Economia Verde, o Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente – PNUMA, informa da necessidade de se investir 2% do PIB global por ano (equivalente a US$ 1,3 trilhão) em dez setores-chave, entre 2012 e 2050, para iniciar a transição do sistema atual para a chamada economia de baixo carbono e eficiência de recursos.

Os setores-chave apontados pela ONU são: agricultura, edificações, energia, pesca, silvicultura, indústria, turismo, transporte, água e gestão de resíduos.

Desses dez setores, água, energia, transporte e gestão de resíduos são setores clássicos de infraestrutura, sendo os seis restantes umbilicalmente ligados àqueles.

O Relatório adverte, ainda, que os investimentos só serão eficazes se estimulados por reformas políticas nacionais e internacionais.

A primeira reforma a ser considerada, nesse sentido, é a do reposicionamento estratégico e legal da infraestrutura nacional, como bem jurídico a ser priorizado e protegido, essencial à própria transição para a nova Economia.

Definição de Infraestrutura

Infraestrutura é o quadro de elementos que suportam a estrutura que molda o desenvolvimento humano, social e econômico de um país, região ou território, afirma a soberania e provê o bem estar da população.

São elementos estruturantes:

a) Saneamento Básico (tratamento e abastecimento de água, esgotamento sanitário, coleta, destinação e disposição final de resíduos);

b) Energia (geração, transmissão e distribuição);

c) Logística e transporte (rodovias, ferrovias, hidrovias, aerovias, dutos de transporte de carga, minério, combustíveis, modais, portos, centros de distribuição e armazenagem);

d) Telecomunicações (redes e equipamentos de geração, transmissão e repetição, sistemas de telefonia, televisão e rádio);

e)&nbsp; Tecnologia da Informação (broadcast, redes de geração, transmissão, armazenamento e monitoramento de dados).

Essa conjunção de elementos estruturantes constitui elemento essencial para o exercício da soberania. Nenhum Estado é soberano se não possuir infraestrutura e gestão sobre a mesma.

Como um esqueleto no corpo da economia, a infraestrutura é a contrapartida humana para o equilíbrio ambiental – conferindo suporte às atividades humanas que integram essa dinâmica.

Por conseguinte, a infraestrutura é condição essencial para o Desenvolvimento Sustentável.

Infraestrutura é um direito humano

Sendo elemento essencial para o exercício da soberania do Estado, a infraestrutura guarda intrínseca funcionalidade social. Mais que isso, o conjunto de elementos estruturantes constitui ferramenta para que o Estado garanta ao cidadão o exercício dos seus direitos fundamentais. Senão vejamos:

1. Direito de comunicar-se e ter acesso à informação;

2. Direito à dignidade, ao bem estar e à segurança;

3. Direito à proteção contra eventos adversos, ao conforto térmico e à iluminação;

4. Direito à saúde, à higiene, à boa conservação dos alimentos, dos remédios, etc.;

5. Direito à mobilidade, poder ir e vir, deslocar pessoas e bens;

6. Direito ao saneamento básico – água, esgoto tratado, destinação correta dos resíduos;

7. Direito a ter acesso a bens e serviços, ter como fazer chegar à sua mesa os alimentos.

Os elementos estruturantes encontram-se, por outro lado, vinculados aos bens e serviços que integram o rol dos bens de consumo essenciais à população, sendo destes indissociáveis.

Assim, a infraestrutura não só cumpre sua função de suportar a implementação dos direitos e garantias fundamentais à cidadania, como é, ela mesma, condição para execução, em benefício desta, dos demais serviços essenciais e do acesso aos bens de consumo necessários à sua qualidade de vida.

Suporte à ordem econômica e social do Estado, a infraestrutura ocorre em função de dois fatores decisórios de suma importância para o controle territorial e ambiental preventivo:&nbsp; o planejamento econômico integrado e o ordenamento territorial.

A infraestrutura é INDUTORA quando PLANEJADA para atender materialmente à decisão política de transformar, modificar, alterar região determinada, mudar o aspecto geográfico, provocar adensamento populacional, introduzir novo arranjo produtivo, alterar radicalmente condições econômicas adversas.

Nesse caso, a infraestrutura terá o condão de provocar reordenamento territorial e este, de forma alguma será considerado externalidade, pois é o próprio objeto pretendido.

A infraestrutura é PROVEDORA quando implantada visando atender DEMANDA PREEXISTENTE, considerado o ordenamento territorial (ou seu descontrole), necessidades de consumo elementares, carência econômica, social, reorganização de área impactada por um desastre natural, etc.

Em ambos os casos, o pressuposto da essencialidade estará presente e, com este, o pressuposto do interesse público.

De fato, o momento para discussão sobre a utilidade pública de uma obra de infraestrutura está circunscrito ao momento da decisão política de planejá-la ou com ela prover alguma necessidade. Daí porque os conflitos decorrentes da oposição à instalação de um elemento estruturante, em sede de interesse difusos, não se resolve jamais de forma satisfatória se a decisão política do Estado, em relação à obra, não estiver adrede adotada e não for firme e justificada.

Os pressupostos de essencialidade e interesse público, portanto, devem ser considerados em favor dos elementos estruturantes. Seus efeitos legais, incluso para efeito de resolução de conflito de normas e valoração do interesse prevalente, possuem efeito ex nunc, a partir da decisão política justificada, por sua implantação.

A gestão da infraestrutura ocorre no Ambiente de Regulação

O Estado Regulador sucedeu o vetusto Estado Provedor, em função da evolução dos Estados modernos.

O Estado regulador apresenta um maior controle social sobre os aparelhos de Estado, ao mesmo tempo em que, paradoxalmente, propicia maior controle público sobre a atividade privada na gestão dos elementos estruturantes.

O Estado Regulador, portanto, não se confunde com o vetusto Estado “Gendarme”, liberal, das priscas eras do capitalismo industrial. O neoliberalismo, nesse sentido, é uma falácia.

O segredo do Estado Regulador, por outro lado, está no Planejamento Estratégico e no Controle Partilhado das atividades de Gestão pelo Poder Público, coletividade e empreendedor.

A gestão da infraestrutura pelo Poder Público, pode se dar por meio funcional dedicado (departamento, secretaria ou ministério), incrustado na Administração Direta ou por instrumento funcional jurisdicionado, especializado (autarquia – fundação, empresa ou agência), da&nbsp; Administração Pública Indireta.

Parcerias Público-Privadas têm se revelado a melhor saída para a gestão concessionada, patrocinada ou administrativa, na implantação e operação dos elementos estruturantes.

A PPP se faz estratégica&nbsp; face ao ônus financeiro ocasionado por um empreendimento de infraestrutura, devendo os custeio abranger a implantação, manutenção, ampliação e eventual descomissionamento do projeto.

A Avaliação Ambiental Estratégica

Planejada ou ordenada, a infraestrutura afeta interesses difusos, sendo, portanto, intrinsecamente conflituosa.

A AAE, é a melhor ferramenta para antecipar conflitos e conferir sustentabilidade ao projeto estruturante.

A AAE é o instrumento justificador do projeto de infraestrutura, visto sob a perspectiva do macroplanejamento, da implantação de programa governamental.

A AAE delineia o cenário (screening) permitindo um melhor diagnóstico das circunstâncias que envolvem a infraestrutura em tela.

A AAE define o escopo do projeto, evitando perda de energia e inúmeros conflitos com relação à funcionalidade ambiental, social e econômica do plano estruturante em causa.

Nesse sentido, é característica da AAE identificar os pontos críticos de decisão (PCD), racionalizando-os para balizar o processo decisório. Traça, por outro lado, os mecanismos de mitigação e compensação a serem considerados na execução do macroprojeto.

Com isso, condiciona o sistema de licenciamento, evitando conflitos tipo “go – no go” para cada obra estruturante, em especial quando integradas a uma rede de obras visando o mesmo fim.

A Avaliação Ambiental Estratégica, portanto, é instituto umbilicalmente ligado ao Direito de Infraestrutura, merecendo arcabouço legal dedicado num Estado que pretende se afirmar soberano.

Conclusão

O Direito de Infraestrutura perpassa a Ordem Econômica e Social – relacionando-se com o Direito Econômico, com o planejamento e o desenvolvimento. Perpassa o Direito Ambiental, constituindo a contrapartida humana à sustentabilidade ambiental, sem a qual não há desenvolvimento (sem mencionar os instrumentos de avaliação ambiental, bastante complexos, para empreendimentos complexos em meios igualmente complexos – algo típico de um projeto dessa natureza).

O Direito de Infraestrutura perpassa o Direito Público, pois tem vínculo umbilical com o Estado, o planejamento governamental e o ambiente de regulação. Perpassa o Direito do Consumidor, pois açambarca absolutamente todos os bens e serviços considerados essenciais.

Relaciona-se, ademais, com o direito administrativo (gestão), direito agrário (produção, ocupação, mudança de uso do solo, escoamento), direito urbanístico (impactos estruturantes no meio urbano) e direitos sociais (regime de trabalho, emprego e renda).

Base conceitual, portanto, não falta para que se defina um direito de infraestrutura.

O Brasil necessita de uma disciplina que tutele de forma integrada o conjunto de elementos estruturantes que confira sustentabilidade ao seu desenvolvimento e afirme sua soberania.

Os elementos estruturantes, afinal, constituem verdadeiras obras de arte, frutos da constante criatividade do ser humano,&nbsp; são caros ao interesse nacional e essenciais ao bem estar da população.

Publicado no portal Última Instância em 11 de fevereiro de 2014.