INTDIRE (2º sem)
Autor: PAULO SALES | Publicado: 2011-01-28T11:29:00-08:00

10 de agosto de 2007
Início do 2o semestre

RELAÇÃO JURÍDICA

Decorre da atributividade característica das normas jurídicas.

NORMA
              (DEVER)                                     (DIREITO)


DEVEDOR     CREDOR
      Relação jurídica


Conceito tradicional

“Vínculo que se estabelece entre dois sujeitos de direito, em virtude de uma norma que a um atribui um dever (face ao outro), e ao outro, o direito de exigir o cumprimento do dever”.

ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA:

1) Subjetivo   sujeitos
a. Ativo  (credor da obrigação principal)
b. Passivo (devedor da obrigação principal)
2) Objetivo   objeto
a. Imediato (conduta)
b. Mediato (bem / coisa)
3) Relacional  vínculo

DEVEDOR  CONDUTA (imediato)  COUSA (mediato)




Fato Jurídico   X  Relação Jurídica


Conceito normativo (Kelsen)  Nega que exista, na Ciência do Direito, o conceito de “direito” (a norma só pode criar deveres);
Em razão disso, a Relação Jurídica não pode ser entre DEVEDOR e CREDOR, mas entre as Normas que se aplicam a uma dada situação.

 Contrato é um fato que cria uma relação.

 Toda relação jurídica se origina de um fato jurídico (gerador).


14 de agosto de 2007
“Júri Simulado”

17 de agosto de 2007

RELAÇÃO JURÍDICA(continuação)

Visão “Kelseniana” – analise cientifica: o mesmo Direito pode ser pensado de formas diferentes. Kelsen pensa Direito puro (normas) deforma geral, estrutural (universal).
Uma norma prescreve uma conduta em função de um fato. E um juízo hipotético. 

F      C
(FATO)   (CONSEQUÊNCIA)

Descrição:  S ê P   Terra é azul.  (verbo SER);
        (sujeito é predicado)

Prescrição: S deve ser P Político deve ser honesto. (verbo DEVER);

Para Kelsen existe um juízo hipotético ou juízo condicional:

Se F , C deve ser
(FATO PRESSUPOSTO)           (CONSEQUÊNCIA OU SANÇÂO)

A NORMA liga um FATO a uma CONSEQUÊNCIA.

1) Se alguém1 mata alguém2, alguém1 deve ficar preso por 6 a 20 anos.

2) Se alguém deixar de recolher impostos deve ser preso.

Condutas:

1) Proibida: Se C, S deve ser  
Toda NORMA tem sanção
2) Obrigatória: Se não C, S deve se

3) Permitida: Se C ou não C, S deve ser  não existe para Kelsen.

Para Kelsen o Direito é uma regulação coercitiva das condutas humanas.

Dizer que “alguém tem o dever com outro” e que “este outro tem o direito de exigir o dever deste alguém” significa o mesmo.
Para Kelsen não existe Direito subjetivo, somente objetivo. Não existe norma permissível (gerar direito), portanto a norma é a que cria uma conduta obrigatória, caso contrário acarreta uma sanção jurídica.
Nega a atributividade bilateral da norma.

Uma relação jurídica é uma relação entre normas.

Sujeito ativo  credor da obrigação principal
Sujeito passivo devedor da obrigação principal

Credor e Devedor têm obrigações acessórias.

Relação entre NORMAS:

Ex: Mutuário  M e Mutuante  B (banco); 
a1, a2, ...  obrigações acessórias
N1,N2,...  Normas


                                                                         




                                 



 


Para Kelsen se no Brasil existem 30 milhões de casamentos não existem 30 milhões de Relações Jurídicas (casamento) e sim só uma, porque é uma relação entre normas.
Para Reale existem  30 milhões de relações porque a relação se dá entre pessoas.

21 de agosto de 2007
                                                                                     

Interpretação jurídica ( início do segundo semestre)

Complementando a Teoria das Normas vista no Primeiro Semestre, serão foco do segundo semestre os seguintes assuntos:
1) Teoria da interpretação
2) Teoria da integração
3) Teoria da argumentação
1. Fontes do Direito

Fonte = origem, início ou nascedouro; podem ser materiais ou formais.

Fontes formais:
São atos dos quais “nascem” as normas.

      Constituição
    Estatais Lei(l.s.)   
Lei(s.s.)

    Tratado  ato normativo infra legal
Fontes 
    Decisão judicial

   Não estatais Costume
    
    Poder negocial


Fontes: tem a ver com o objeto. 

  O que é interpretado?  A FONTE

Diferença entre:  ATO  SIGNIFICADO
    (objetivo) (subjetivo)
    (fonte)  (norma)

Entre o emissor e o receptor se dá uma transmissão de idéia através da fala e para isso acontecer o código tem que ser o mesmo.
Atos diferentes podem ter o mesmo significado.
Do ponto de vista lingüístico a NORMA é uma mensagem e não um ATO;
Do ponto de vista jurídico a NORMA é uma prescrição obrigatória de comportamento; prescrever é dizer o que se deve fazer  ORDEM; 

DAR UMA ORDEM é diferente do ATO DA MENSAGEM DE ORDENAR.

A mensagem se origina no ATO, ou de outra forma, a fonte de transmissão de uma idéia (mensagem) é o ato de falar.

Ex: mensagem: - Cala a boca!!!
Emitida de aluno para outro aluno  não obriga.
Emitida do professor para aluno  obriga  porque o aluno sabe que deve ficar quieto devido ao contrato de serviço que dá autoridade ao Professor.
No sentido subjetivo da mensagem o aluno entende que o outro quer que ele fique quieto;
No sentido objetivo da mesma mensagem o regimento da Faculdade obriga ao aluno ficar quieta, obrigação esta atribuída por outra norma que é o contrato assinado pelo aluno.

24 de agosto de 2007
                                                                                     
Apresentação do edital de inscrição – RIC (003/2007) – Regime de Iniciação Científica.

Diferença entre:
1. Universidade - Ensino, pesquisa e extensão
2. Faculdade -  Ensino
3. Centro universitário – 

28 de agosto de 2007
                                                                                     


FONTES  Locais onde se encontram as Normas (teoria da comunicação)

Formais   teoria do Direito
Materiais  razões da existência do Direito (Sociologia, Ciência política, Filosofia).

A fonte está para a norma assim como o ato está para o significado.

Um ato significa o que se disser o que ele significa;
Dois modos:
SUBJETIVO   significa o  que a pessoa atribui ao ato;
OBJETIVO   significa o  que a norma atribui ao ato;

Ex. 
1. LEILÃO – levantar a mão (ato) não significa nada se não houver uma convenção (objetivo) anterior entre emissor e receptor.
2. Cinco pessoas atiram em outra (fato) para cumprir uma sanção.  fuzilamento.
3. Discutir a existência dos fatos e diferente de discutir o que eles significam.

NORMA  Se uma autoridade competente com procedimento der uma ordem, quem a recebe deve obedecer.

O ATO ativa a NORMA. Sem os atos não necessita-se de norma.

Quais os atos que o Direito brasileiro atribui significado de Norma?





31 de agosto de 2007
                                                                                     

Quais os atos que o Direito brasileiro atribui significado de Norma?

São as FONTES;

Quais são as fontes do Direito brasileiro?

1. LEI
2. CONSTITUIÇÃO
3. COSTUMES
4. JURISPRUDÊNCIA
5. DOUTRINA
6. ANALOGIA
7. PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO
8. EQUIDADE
9. TRATADOS INTERNACIONAIS
10. CONTRATOS, PODER NEGOCIAL.
11. DECRETOS, ATOS NORMATIVOS.
12. DECISÃO JUDICIAL
13. SÚMULA
14. MEDIDAS PROVISORIAS (60% DAS LEIS SÃO POSTAS COMO MEDIDA PROVISORIA).

A fonte é o ato de transmitir (pela fala ou pela escrita) a Constituição; é um ato que transmite a mensagem normativa.
No Brasil, em 1988, uma Assembléia Nacional Constituinte (eleita por um colegiado competente) escreveu a Constituição.

A LEI decorre do ATO do Estado de transmitir uma obrigatoriedade.

O Código Civil brasileiro é uma lei e como tal decorre do ato do Congresso nos transmitir como nos comportar e a forma usada para transmitir é a escrita.

A Constituição Federal define as competências, os procedimentos e a autoridade para execução das leis.

Artigo 44 da CF – O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Artigo 22 da CF – Compete privativamente a União legislar sobre:
Direito Civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

Artigo 61 da CF – A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador geral da República e aos cidadãos , na forma e nos casos previstos nesta Constituição.

Artigo 64 da CF – A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão inicio na Câmara dos Deputados.

Artigo 59 da CF – O processo legislativo compreende a elaboração de:
1. Emendas à Constituição;
2. Leis complementares
3. Leis ordinárias
4. Leis delegadas
5. Medidas provisórias
6. Decretos legislativos
7. Resoluções

 ATOS NORMATIVOS INFRALEGAIS (ADMINISTRATIVOS)
1. Portarias
2. Instrução normativa
3. Carta circular
4. Decisão
5. Resolução
6. Decreto


SENTENÇA
É uma decisão de um Tribunal; chama-se ACÓRDÃO quando oriunda de colegiado. 
O acórdão é composto das seguintes partes:
1. Ementa (resumo do acórdão)
2. Relatório
3. Votos
4. Ata de julgamento
Os atos de um juiz podem ser: 
1. Despacho – ato de um juiz de dar andamento a um processo;
2. Acórdão, sentença – são fontes do Direito porque são normas pontuais.
3. Decisão – é fonte do Direito porque também é norma individual.

COSTUME
o sentimento de obrigação de todos gera o costume que vira norma.

04 de setembro 2007

FONTES

1. CONSTITUIÇÃO e emendas constitucionais;
2. LEI (delegada, ordinária e complementar);
3. COSTUMES (ato cujo sentimento obrigatório é uma norma);
4. DECISÃO JUDICIAL
5. JURISPRUDÊNCIA
6. ANALOGIA
7. EQUIDADE
8. DOUTRINA
9. CONTRATOS, PODER NEGOCIAL.
10. MEDIDAS PROVISORIAS (60% DAS LEIS SÃO POSTAS COMO MEDIDA PROVISORIA).
11. SÚMULA
12. PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO
13. DECRETOS, ATOS NORMATIVOS (decretos e portarias);
14. TRATADOS INTERNACIONAIS

Decisão Judicial

É dada pelo juiz monocrático (aquele que julga sozinho)  sentença; se a decisão for de um colegiado, de vários juízes chama-se ACÓRDÃO.

Em que sentido que a Sentença é um ato? No sentido de dar uma ordem.
LEI    norma geral e abstrata;
SENTENÇA    norma específica e dirigida.

Os atos do juiz zão: decisão, sentença e despacho.

Princípios Gerais do Direito

São generalizações que se faz a partir de determinadas normas. Eles são normas.
Exemplos;
Proibição de enriquecimento sem causa;
Principio da “boa fé”.
Portanto, os PRINCIPIOS são guias mestres extraídas do próprio ordenamento jurídico.

O ATO é a fonte da NORMA.

NORMAS:
1. Regras são normas que quando entram em conflito a única solução é a extinção de uma delas. Elas se originam de um ato de autoridade.
2. Princípios são normas que quando entram em conflito um não extingue o outro. Os dois princípios continuam válidos.. os princípios decorrem da generalização de regras existentes.

Jurisprudência (não é fonte do Direito).

É o costume reiterado do Tribunal de Justiça de decidir uma matéria da mesma maneira. Só existe na 2a instancia.

Súmula  (não é fonte do Direito) 
Instrumento que impede recursos.
STF  11 juízes para julgar cerca de 25.000 processos por ano.Na maioria dos recursos do Tribunal do Estado em que o assunto se repete, o STF edita uma súmula.

Súmula vinculante (emitida pelos Supremos Tribunais (federal, de justiça, do trabalho e militar).
Por voto de três quintos dos integrantes decide que a súmula é vinculante e todos os Juizes devem considerar em suas decisões.




07 de setembro 2007
(FERIADO)

11 de setembro 2007

FONTES

Contrato  -  ato cujo sentido objetivo de dever ser cria norma, então é fonte do Direito.
O contrato  é um acordo de vontades que a Lei diz que é obrigatório. Outros acordos , não previstos em Lei não são obrigatórios.
Medida Provisória – tem força de Lei desde o momento que foi publicada. O Congresso tem 120 dias para aprovar, caso contrário ela deixa de existir.

Doutrina – ato de passar ensinamentos aos profissionais do Direito por autoridades reconhecidas. É uma fonte auxiliar do Direito porque ajuda na determinação do sentido normativo.

Analogia (Equidade)

Analogia é diferente de comparar a guerra com o trânsito.
“Morrem tantos na guerra quantos morrem no trânsito de São Paulo”.

Dizer: “O trânsito de São Paulo é tão mortal quanto a guerra”.

É um argumento “a simile”; é um JUIZO DE VALOR>

Onde existe a mesma razão a disposição é a mesma. Ex: A ausência de lei específica para o Metrô leva o Juiz a julgar por semelhança (analogia) e aplicar a lei doTrem ou do sistema ferroviario.

Se   F  é,   C   deve ser.
(HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA)  (PRESCRIÇÃO NORMATIVA)

Existe uma condição para verificar a consequência.


Tratado – é fonte do Direito internacional desde que seja publicado no DOU. A partir de Decreto Presidencial ele passa a valer internamente ao País.


14 de setembro 2007

9 –Sistemas Jurídicos Mundiais 
 9.1 – Sistema Romano-Germânico (adotado pelo Brasil)
 9.2 – Sistema Common Law (anglo-saxão, adotado pelos EEUU).

O Código de Hamurabi, um dos primeiros códigos data de 3000 AC;

Os romanos faziam o Direito voltado para a prática; o PRETOR era o magistrado que resolvia as questões do Direito Romano ouvindo as partes e relatando; o IUDEX, pessoa mais prudente da comunidade, que decidia sobre a matéria apresentada por escrito pelo Pretor com o depoimento das duas partes.
A decisão do Iudex buscava o equilíbrio; æquitas  equidade:
 
Os Pretores quando tomavam posse baixavam Édito comunicando como decidiriam casos já conhecidos e julgados anteriormente. A Lei se aplicava a todo território romano que na época era toda a margem do Mediterrâneo.
Após a queda do Império no século V (476 DC) muda o Direito e se divide em:
1. Direito Romano-germânico (adotado pelo França)
2. Direito Anglo-saxão (adotado pela Inglaterra).

Anglo-saxão

No final do século III o Império romano atingiu o seu máximo território e a partir deste momento se iniciou a decadência, em virtude da fome e conseqüentes invasões bárbaras (Unos, Visigodos e outros povos) além dos deslocamentos migratórios de tribos os quais o Império romano não conseguia impedir com seus exércitos.
Roma teve de trazer seus exércitos de volta para a península itálica a fim de se defender das constantes invasões bárbaras e deixou desprotegidas suas terras mais avançadas como, exemplo principal, a ilha inglesa.
A Inglaterra (Bretões) por volta do século V foi dominada pelos Saxões e pelos Anglos que vieram do Norte (Dinamarca), a princípio para ajudar e acabaram ficando.
No século X (ano 1066) houve a unificação da Inglaterra (anglo-saxão).
O Direito inglês se manteve ao longo dos séculos como os dos Romanos e até hoje os juízes  ingleses julgam pelo costume; portanto nos EEUU, a partir de uma decisão judicial confirmada pela Suprema Corte passa a existir um PRECEDENTE que obriga aos casos iguais e futuros a serem julgados da mesma forma, exceto em duas condições:
1. Nos casos que não são exatamente iguais ao precedente;
2. Quando o Direito muda porque os costumes mudaram.

Para o sistema Anglo-saxão     “Veritas facit legem”.
Para o sistema Romano-germânico    “Autoritas facit legem”.

O sistema Romano-germânico  é o Direito que se desenvolve a partir da invasão que ocorre pelos bárbaros germânicos que também mantem o Direito Romano só que com a característica principal destes povos que era a Autoridade. Para esses povos a autoridade era a LEI.

Obs: 
Secundum legem segundo a lei;
Præter legem - existe o costume apesar de não existir lei;
Contra-legem - contra lei.



18 de setembro 2007


INTERPRETAÇÃO

INTERPRETAÇÃO É DIFERENTE DE HERMENEUTICA





Interpretação Jurídica é a definição do sentido e do alcance das palavras, expressões, frases e períodos que compõe o texto normativo (FONTE).

Interpretar é atribuir um sentido ao texto da mensagem em uma NORMA.

Ex: o gesto de um policial de transito de erguer a mão para o motorista é interpretado por este ultimo como uma ordem de parar. 

Neste caso interpretar é atribuir um significado ao gesto do outro, portanto quem interpreta a ação é o receptor da mensagem.
 
Pode-se dizer que a FONTE é o texto normativo a partir do qual se faz a INTERPRETAÇÃO e chega-se na NORMA.

F     N
 (das fontes)    (às normas)

Quem cria as normas é aquele que interpreta e não o legislador, porem a interpretação do Juiz está acima de qualquer outra.

Hermenêutica  busca estudar e definir os critérios, métodos e resultados do ato de interpretar,
1. Critérios:
a. Vontade do legislador
b. Vontade da lei
2. Métodos
a. Histórico
b. Liberal gramatical
c. Lógico sistemático
d. Teleológico sociológico
3. resultados
a. restritiva
b. extensiva

O primeiro Código Civil foi o napoleônico no inicio do século XIX (Revolução Francesa). Houve então necessidade de estudar a interpretação e aí surge a Hermenêutica.

Critérios:
1. O juiz deve se colocar no lugar do legislador e interpretar a lei de acordo com a vontade dele. Como no Brasil o legislador é  o Congresso que aprova por maioria então não se aplica.
2. O juiz deve atender a vontade da lei que é a vontade do Direito como um todo. Se o juiz interpreta a lei acaba a separação dos poderes, pregada por Montesquieu.

Obs: TERCIO diz que existem duas interpretações:
1. Uma do legislador ao fazer a lei;
2. Outra do juiz que interpreta a lei, tendo o texto da própria lei como limite.

21 de setembro 2007


RESULTADOS DA INTERPRETAÇÃO

Extensiva:    T1  S1
(se a lei não abrange) T2  S2    S2 > S1


Restritiva:    T1  S1
(limita abrangência) T2  S2    S2 <= S1

Onde T1 é o texto interpretado e T2 é o texto interpretativo.



Métodos

1. Literal – gramatical
2. Histórico
3. Teleológico – sociológico
4. Lógico – sistemático

O ato de interpretar do juiz pode colocar em risco a idéia de separação dos poderes.
O juiz não tem que se preocupar com o que o legislador quis dizer e sim com o que ele realmente disse.
O professor Tercio Sampaio diz:
• Não há como impedir o juiz de criar o direito porque é ele que interpreta a lei e sempre que o faz usa sua liberdade e sua arbitrariedade.

A Hermenêutica estuda os resultados e os métodos da interpretação.

• Ex: receber presente no final do ano em uma empresa é vantagem ou não?
Quando o juiz diz que não ele esta restringindo, limitando a aplicação da norma na hipótese de incidência.

• Ex: se um trabalhador recebe R$ 1000,00 de salário e mais R$ 500,00 de reembolso de despesas e o imposto de renda incidir sobre o total de R$ 1500,00 ele esta sendo aplicado de forma extensiva. Se este caso for levado ao tribunal e o juiz decidir que o imposto deveria ter sido aplicado somente sobre o salário de R$ 1000,00 ele estará interpretando a lei de forma restritiva.

Métodos de interpretação

1. Literal – é aquele que atenta para o significado LEXICO;
2. Histórico - é aquele que atenta para o momento histórico em que a lei foi feita;
3. Teleológico (teles – objetivo, finalidade, razão de ser) - é aquele que atenta para qual finalidade, a lei foi feita;
4. Lógico - sistemático  é aquele em que o juiz ao considerar uma norma deve ver aonde ele se encaixa no Sistema Normativo.

CRITERIOS   METODOS   RESULTADOS

• Método lógico – sistemático leva a resultado extensivo;
• Método literal leva a resultado restritivo;


25 de setembro 2007
Comentários da PI
Explanação a respeito de Direito Público e Direito Privado.

28 de setembro 2007

INTEGRAÇÃO

São três os problemas:

I. Existência
a. Negadores
b. Afirmadores
c. Lacunas
i. Normativas
1. Da lei
2. Do direito
ii. Fáticas
iii. Axiológicas
II. Identificação
a. Não basta que não exista norma que se aplique ao fato, a falta de norma não pode ser intencional.
III. Colmatação
a. Lacunas da lei – artigo 4º da LICC.
b. Lacunas do direito
i. Analogia 
ii. Equidade
EXISTÊNCIA DAS LACUNAS
Integrar é completar. O que pode faltar? NORMAS.
Uma lacuna é a falta de regulação jurídica e regular uma conduta é diferente de criar uma norma que se aplique a esta conduta.
A permissão de uma conduta só existe porque não existe nenhuma outra norma que obrigue ou proíba esta conduta. Neste caso a ausência de norma não significa falta de regulação.
Para Kelsen não existem lacunas; ele é um NEGADOR das lacunas no Direito.
Já Miguel Reale e Maria Diniz são AFIRMADORES de que existem lacunas no Direito.
O legislador ao analisar uma conduta decide:
I. Se é boa ele a torna obrigatória (se não C, S deve ser);
II. Se é ruim ele a torna proibida (se C, S deve ser);
III. Se é irrelevante ele a permite quando não a obriga nem a proíbe.
Fatos que vão alem da legislação jurídica não estão legislados e podem se tornar lacuna.
Exemplo: a clonagem antes não era proibida e agora já existe lei que a proíbe.
A discussão se resume em caracterizar a não intencionalidade do legislador em permitir a conduta pela ausência de norma que a obrigue ou a proíba.
Do ponto de vista tridimensionalista, a falta de norma é  uma lacuna NORMATIVA assim como a ausência de um fato ao qual se aplique a norma é uma lacuna FÁTICA.
Ainda temos que considerar a possível falta de valores que torne a existência da norma desnecessária que caracteriza uma lacuna AXIOLOGICA.










“DIREITOS HUMANOS para HUMANOS DIREITOS”.

MATAR ALGUÉM, PENA X





Caso fosse feito um plebiscito sobre a questão da Pena de Morte talvez o resultado fosse contra a norma acima. Então a não existência de pena de morte não encontraria apoio nos valores da sociedade. Isto caracterizaria uma LACUNA AXIOLOGICA. 

Lacunas da lei (artigo 4º da LICC)  devem ser supridas pelos costumes ou pelos Princípios Gerais do Direito;
Lacunas do Direito  significa ausência de regulação jurídica e para solucioná-las só pela ANALOGIA ou a EQUIDADE.
A COLMATAÇÂO trata deste preenchimento.

2 de outubro 2007

INTEGRAÇÃO (continuação)

Lacunas:
I. Para Kelsen não existe lacuna.
II. Para Reale existem lacunas em três dimensões.

Se a falta de norma não é intencional então existe lacuna.

Partindo do pressuposto que existem lacunas (artigo 4º LICC  lacuna na lei).

IDENTIFICAÇÃO DAS LACUNAS
Questão: Onde falta norma e esta falta não significa permissão?

NORMA SIGNIFICADO OBJETIVO DE UM ATO DE AUTORIDADE FONTE





Lacuna  ocorre quando, através da interpretação das diversas fontes, não se chega a NORMA que se aplique ao fato.

Estrutura da NORMA:

Se   F  é,   C  deve ser.
Hipótese de Incidência  prescrição
(João matou José)  (reclusão de 6 a 20 anos)

Artigo 121 – Matar alguém, pena: reclusão de 6(seis) a 20(vinte) anos e multa.

Ex: Alguém atira no inimigo e ele não morre. Quando está sendo levado para o hospital a ambulância capota e todos seus ocupantes morrem. O alguém pode ser condenado por matar?
Não, só pode ser condenado por tentativa de homicídio.

Identifica-se uma lacuna na lei quando após verificar  e interpretar todas as fontes e determinar que não existe norma e que esta ausência de regulação jurídica não é intencional.

Hipóteses para identificar uma lacuna:

I. Fazer a interpretação restritiva da norma para um determinado fato e perceber que este fato fica fora do alcance da norma.
II. De outra forma, se é possível fazer a interpretação extensiva que cubra o fato por analogia então não existe lacuna.

Se nenhuma norma se aplica ao fato estaremos diante de uma falta de norma; se é lacuna ou não é, será analisado. O preenchimento das lacunas é a Colmatação.


5 de outubro 2007

INTEGRAÇÃO (continuação)

“Lacunas”

I. Existência (sim ou não);
II. Identificação (quais? Onde?);
III. Colmatação (resolver a lacuna).

COLMATAÇÃO

Suprir a falta de regulação jurídica. Colmatar é preencher, cobrir a falta.

Métodos de Colmatação:

1) Instrumentos de integração
a) Para lacunas na Lei:
i) Analogia
ii) Costume
iii) Princípios Gerais do Direito
iv) Contrato
v) Equidade
b) Para Lacunas no Direito: (não existe norma que se aplique)
i) Analogia
ii) Equidade

“Non Liquet”  proibição do Juiz em não decidir.




9 de outubro 2007
ANTINOMIA

FONTES  ATOS  SENTIDO OBJETIVO  NORMAS
 


Lacunas  analogia, costume, PGD, contrato e equidade.
Antinomia é o excesso de NORMAS para o mesmo fato.

Ex: duas normas compatíveis: (não existe Antinomia)

1) Artigo 5º da CF, inciso XXXIX – “ Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
2) Artigo 1º da CP   – “ Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Ou:

3) Artigo 5º da CF, inciso XXXI – “A sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada pela lei brasileira em beneficio do cônjuge ou dos filhos brasileiros sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.”
4)  Artigo 10, par.1º da LICC – “A sucessão por morte ou por ausência obedece a lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens”.

Antinomia:
Se F é, X deve ser
Se F é, Y deve ser  Se X é, Y não pode ser.

Ex: Caso possa aplicar as duas NORMAS não existe Antinomia, ou seja, a responsabilidade civil é independente da penal.

5) Artigo 163 do CP – “Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa”.
6)  Artigo 186 do CC – “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Ou:

7) Artigo 59 do CP – Fixação da pena: multa, prisão, restrição de direitos, nos seguintes regimes:
a) Fechado – acima de oito anos, vive na cadeia;
b) Semi-aberto – de dia trabalha e a noite dorme na cadeia;
c) Aberto – prisão domiciliar
d) Senão cometer nenhuma violação  adquire o direito de progressão de regime;
i) 1/6 da pena  do fechado para o semi-aberto;
ii) mais um tempo  do semi-abeto para o aberto.

8) Lei de crimes Hediondos – pena integralmente em Regime Fechado.

Exemplo de Antinomia

É o caso de duas normas que se aplicam ao mesmo fato, mas não podem ser aplicadas ao mesmo tempo.

Formas de solucionar a Antinomia:

1) INTERPRETAÇÃO HARMONIZADORA (método lógico - sistemático)
a) qualquer juiz
b) apagamento do ordenamento jurídico da NORMA declarada inconstitucional;
c) STF determina a inconstitucionalidade da interpretação da lei que causa antinomia.


2) PREVALÊNCIA DE UMA DAS NORMAS (a outra é afastada ou revogada).
Critérios para priorizar normas:
a) Hierarquia (lex superiori derrogati inferiori)   estabelecida pela fonte de onde a Norma vem; lei cogente tem prioridade; lei dispositiva não. 
b) Especialidade  não existe antinomia porque a hipótese de incidência é diferente;
Exemplo:  
i) Artigo 2º da LICC – “Não se destinando a vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”.
(1) § 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
(2) § 2º - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga ou modifica a lei anterior.

c) Cronologia(lex posteriori derrogati anteriori)

Exemplo: Extradição do Catiola
(Existe Tratado ou reciprocidade entre Brasil e Itália).
Como não pode ser punido na Itália deve ser extraditado para o Brasil a fim de ser julgado e cumprir pena.
Caso não exista Tratado (6830/81) a regulação está no Estatuto do Estrangeiro.











12 de outubro 2007
Feriado
16 de outubro 2007

Teoria da Argumentação

“A ideologia e o poder de decisão no Direito”.

É a capacidade de pensar o Direito, além de aplicar.

“KRINON”, palavra de origem Grega que significa peneira; CRÍTICA, metaforicamente, significa peneirar idéias.

Os conflitos devem ser resolvidos pelas NORMAS.

O Direito pode ser interpretado de, pelo menos, duas formas possíveis; portanto a ARGUMENTAÇÃO levanta a máscara de que o Direito é perfeito e permite ceder para a melhor argumentação.





19 de outubro 2007
Teoria da Argumentação (cont.)

“O que é aplicar o Direito?”

FATO (comprovado verdadeiro)HIP.INC. CONS.JURÍDICA

Subsunção
Diz-se quando “o fato se subsume à norma”; o mesmo é dizer que a norma se aplica ao fato, ou ainda incide sobre este.

NORMA                                                      FATO

Provas

(constantes dos autos do processo, daí a máxima:”aquilo que não está nos autos, não está no mundo”.)

1. Podem ser:
a. Testemunhal
b. Documental
c. Pericial
2. E determinam: (após interpretação)
a. Doloso (com intenção)
b. Culposo (sem intenção)
Portanto a reconstituição dos fatos nem sempre corresponde a realidade.


23 de outubro 2007


Teoria da Argumentação (cont.)

“Esquema a aplicação do Direito”:

 
ESQUEMA



FONTE  H.INC.  NORMA  CONS. J.

   Se F é,     C deve ser 












A norma é o eixo do processo de decisão jurídico.

Nesse esquema, aplicar é igual a decidir.

O juiz é livre para interpretar, ou seja, decidir a respeito da melhor interpretação do seu ponto de vista.

Na decisão final o resultado deve conter “argumentação”, impessoal e embasada nas provas, que fundamente a sua sentença e lhe dê legitimidade (aceitação das pessoas).

26 de outubro 2007
Argumentos específicos do Direito (matéria vista em LinJur)
Prova semestral (vale 6,0 pontos)
Matéria desde Relação Jurídica até Argumentação.
Três questões, sendo uma de argumentação.