Teoria dos Direitos Fundamentais e os Direitos Humanos: Algumas Discrepâncias entre Brasil e Alemanha.
Autor: Matheus Gansohr | Publicado: 2014-06-10T21:58:00-07:00



Recentemente conclui como aluno especial uma disciplina de mestrado em uma área totalmente alienígena para mim, porém como fruto do meu trabalho final saiu algo que combina obviamente coisas sobre as quais eu penso e um dialogo nesse âmbito entre a pátria em que nasci e a que me adotou.&nbsp;&nbsp;





Teoria dos Direitos Fundamentais e os
Direitos Humanos: Algumas Discrepâncias entre Brasil e Alemanha.



No Brasil, o descumprimento de diversos direitos fundamentais torna
necessária a interferência do judiciário para que os cidadãos tenham acesso a
condições básicas, principalmente no que se refere a saúde, educação de
qualidade e moradia. Assim, pretende-se estabelecer um dialogo entre a Teoria
dos Direitos Fundamentais e os Direitos Humanos, previstos na Declaração
Universal.&nbsp; 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Entretanto, é importante salientar
que não seria possível compreender os direitos
humanos e os direitos fundamentais sem contextualizar com a história, pois
estes não surgem aleatóriamente, como uma descoberta repentina de uma
sociedade, ou de indivíduos, mas sim foram construídos ao longo dos anos,
principalmente a partir das lutas contra determinadas formas de poder
(SIQUEIRA; PICIRILLO, 2009).

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Mas estre processo só foi possível,
segundo Cunha (2014, p. 3) por: 



“O
debate constitucional do pós Segunda Grande Guerra tem focado sistematicamente
a necessidade de proteção da pessoa humana e da dignidade a ela inerente. Em
razão disso, as Constituições que surgiram a partir da segunda metade do século
XX têm se preocupado em proclamar um Estado Democrático de Direito, construído
a partir dos valores “dignidade da pessoal humana”, “cidadania”, “direitos
humanos” e “bem-estar social”. Nesse passo, as Constituições contemporâneas
acabaram por regular o próprio fenômeno político, estabelecendo as prioridades
políticas do Estado e vinculando os programas estatais à consolidação daqueles
valores.”



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Assis (2012) mostrou uma opinião
similar neste caso, pois para este ocorre que importantes transformações
econômicas e sociais alteraram profundamente o quadro em que se inseria o
pensamento liberal. Nesse contexto, surgiu o Estado do Bem-Estar Social, tendo
como caracteristicas ações positivas e intervencionistas. Consagraram assim, os
direitos que consistem em direitos econômicos, sociais e culturais. Bonavides
(2010 também acredita que o liberalismo dificultava a questão dos direitos
fundamentais, pois “ Sua filosofia de poder é negativa e se move, de certa
maneira, rumo à dissolução do Estado nacional, afrouxando e debilitando os
laços de soberania e, ao mesmo passo, doutrinando uma falsa despolitização da
sociedade.”

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Sobre a
questão dos direitos fundamentais, a principio pode se relacionar com estas
questões no recorte seguinte. 



A ligação primordial dos direitos fundamentais à
liberdade e à dignidade humana, nos seus teores históricos e filosóficos,
demonstrará a pertinência desses direitos, ao qual são inerentes da pessoa
humana delineando toda sua universalidade como ideal. (HUMENHUK 2002, p. 1,2)





&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Nos dias atuais, segundo Humenhuk
(2002) estamos vivendo uma linearidade em nosso país, a globalização da
política neoliberal. A globalização do modelo neoliberal, que se marca pela
globalização econômica, vem a causar enorme impacto nos direitos fundamentais. 

Assim, globalizar os direitos fundamentais, configura
a universalização dos mesmos para que os direitos da quarta geração atinjam sua
objetividade como nas duas gerações de direitos anteriores sem destituir a subjetividade
da primeira geração para a consecução de um futuro melhor, sem deixar de ser
uma utopia o seu reconhecimento no direito positivo interno e internacional.
(HUMENHUK, 2002, p. 10) 



Os direitos fundamentais vêm sendo sedimentados ao longo do tempo. O seu
progressivo reconhecimento consiste num processo cumulativo, de
complementaridade, não havendo supressão temporal de direitos anteriormente
reconhecidos. 

A história dos direitos humanos – direitos
fundamentais de três gerações sucessivas e cumulativas, a saber, direitos
individuais, direitos sociais e direitos difusos – é a história mesma da
liberdade moderna, da separação e limitação de poderes, da criação de
mecanismos que auxiliam o homem a concretizar valores cuja identidade jaz
primeiro na Sociedade e não nas esferas do poder estatal (BONAVIDES, 2000, p.
528). 





Os Direitos Fundamentais, em ótica clássica,
consistem em ferramentas de proteção do indivíduo frente à atuação do Estado.
Sistematizados na Constituição da brasileira de 1988, há aqueles que se limitem
aos elementos de seu artigo 5º, no qual se prevê os direitos e deveres
coletivos e individuais. De certa modo, ali se descreve um vasto numero de
Direitos Fundamentais, mas a isso não se restringem, e nem sequer à
Constituição Federal ou à sua contemporaneidade (PFAFFENSELLER, 2007). Porém nas palavras de Dirley da Cunha
Júnior, (2010, p. 533) “é inegável que o grau de democracia em um país mede-se
precisamente pela expansão dos direitos fundamentais e por sua afirmação em
juízo”. O que torna impossível dissociar democracia e efetivação dos direitos
fundamentais, pois estes devem ser considerados o núcleo da democracia
constitucional.&nbsp; 

A Constituição de 1988 avançou muito em relação aos
direitos sociais. Pondo fim a uma discussão doutrinária estéril, inseriu os
direitos sociais no título II que trata dos direitos fundamentais, não deixando
mais qualquer dúvida quanto à natureza destes direitos: os direitos sociais são
verdadeiros direitos fundamentais, com força normativa e vinculante, que
investem os seus titulares de prerrogativas de exigir do Estado as prestações
positivas indispensáveis à garantia do mínimo existencial. (CUNHA JÚNIOR, 2010,
p. 722)

Entretanto se colocarmos os Direitos
Fundamentais em uma perspectiva histórica a sua definição fica mais complexa,
Pfaffenseller (2007, apud BOBBIO, 1992) aponta quatro dificuldade essa forma de
definição.&nbsp;A primeira
delas seria: o fato de que a expressão "direitos do homem" é difícil
de definir, pois seu conteúdo é esvaziado, além de intro introduzir termos
avaliativos, os quais podem ser interpretados de acordo com a
ideologia daquele que os interpretará. 

“A segunda dificuldade consiste na constante mutabilidade histórica dos
Direitos Fundamentais” (PFAFFENSELER, 2007 apud BOBBIO 1992). Os&nbsp; direitos se modificaram ao longo do tempo e
ainda se modificam, pois os contextos históricos são determinantes para os
interesses da sociedade vigente e também para as suas necessidades. O que faz
dos direitos serem relativos, de acordo com o seu tempo, não sendo lhes cabido
a atribuição de um fundamento absoluto.

A terceira dificuldade apontada por Pfaffenseler (2007 apud BOBBIO,
1992) seria a complexidade na definição de um fundamento inquestionável, ou
seja absoluto, para os Direitos Fundamentais é a questão de sua
heterogeneidade, em outras palavras, se trata da existência de direitos
multiplos que eventualmente até mesmo se tornam conflitantes. Determinados
Direitos Fundamentais acabam sendo até mesmo atribuídos a diferentes
categorias, enquanto outros se tornam válidos a todos os seres humanos. 

“A última dificuldade apontada por
Bobbio (1992) consiste na existência de Direitos Fundamentais que denotam
liberdades, em antinomia a outros que consistem em poderes. Os primeiros exigem
do Estado uma obrigação negativa, enquanto os segundos necessitam de uma
atitude positiva para sua efetividade. Assim, é impossível verificar a
existência de um fundamento absoluto idêntico para ambas as espécies, não
havendo como construir um liame entre direitos antagônicos, pois, segundo
Bobbio, "quanto mais aumentam os poderes dos indivíduos, tanto mais
diminuem as liberdades dos mesmos indivíduos." (Pfaffenseler 2007, apud BOBBIO, 1992, p. 21) 



Para Roberty Alexy (211)
As normas de direito fundamental são comumente caracterizadas como
“princípios”, entretanto, podem ser consideradas como regras ou princípios.
Segundo o mesmo autor “as normas de direitos fundamentais podem ser estatuídas
de duas formas: como regras ou princípios. Entretanto, só adquirem o caráter de
regra e princípio, quando forem construídas de forma a que ambos os níveis
sejam nelas reunidos” (2011, p.141). Entretanto Alexy faz diversas críticas a
questão das regras e princípios que formam as normas de Direitos Fundamentais,
mas concluí arrematando:



Um modelo adequado é obtido somente
quando às disposições de direitos fundamentais são atribuídos tanto regras
quanto princípios. Ambos são reunidos em uma norma constitucional de caráter
duplo (ALEXY, 2011, p. 144).



Não seria incomum notar a dificuldade de separar a questão dos direitos
humanos, do que foi dito anteriormente sobre os direitos fundamentais, sobre
isso Siqueira e Piccirillo (2009) fazem está observação, que embora alguns teóricos possam entender que os direitos
humanos e os direitos fundamentais sejam sinônimos, existem entre elas algumas
diferenças sendo necessário conceituar cada uma delas para então chegar-se as
suas diferenças. Enquanto os direitos fundamentais nascem a partir do
processo de positivação dos direitos humanos, a partir do reconhecimento, pelas
legislações positivas de direitos considerados inerentes a pessoa humana, embora os direitos humanos sejam inerentes a própria
condição humana seu reconhecimento, sua proteção é fruto de todo um processo
histórico de luta contra o poder e de busca de um sentido para a humanidade
(SIQUEIRA; PICCIRILLO, 2009). 

As
expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente
utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos
distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para
todos os povos e em todos os tempos; direitos fundamentais são os direitos do
homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados
espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza
humana e daí o seu caráter inviolável, intertemporal e universal; os direitos
fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica
concreta. &nbsp;(CANOTILHO, 1998, p. 259).



Para que houvesse uma maior consistência
de quais pontos constituiriam os direitos humanos foi elaborada a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, Adotada e proclamada pela resolução 217
A (III)
da&nbsp; Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, que consiste em 30 artigos que reunem os principais
direitos conquistados.

Apesar da existência da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, assim como a Constituição Brasileira,
mesmo gozando de ser relativamente nova e ampla, é perceptível que como outros
inúmeros países não garante condições básicas de sobrevivência a sua população
em muitos aspectos. No Caso do Brasil, este fato é perceptível no acesso a
saúde, a educação de qualidade, moradia, entre outros elementos. Estabelecendo
um paralelo com a Alemanha que possui uma constituição mais sucinta, podemos
perceber que a interferência do judiciário nos aspectos sociais é quase nula,
uma vez que o Estado garante o direito mas ainda não o cumpre de modo pleno e
igualitário. 

“Os artigos 1º a 19 da
Lei Fundamental de 1949 explicitam os direitos fundamentais na Alemanha.
Basicamente, são reconhecidos direitos de liberdade (p. ex. liberdade
religiosa, de crença, de pensamento, de expressão, de reunião etc), direitos
civis (p. ex., o direito de propriedade), direitos de personalidade (p. ex.,
intimidade e privacidade, inviolabilidade do domicílio) e garantias processuais
(p. ex., direito de petição e direito de ação judicial). O rol se assemelha,
quanto à natureza, aos direitos previstos no artigo 5º, da Constituição
brasileira.” (LIMA, 2007, p. 23)



A diferença marcante entre os
dois sistemas, segundo Lima (2007) é o fato de que a Lei Fundamental de 1949, e
ainda atual da Alemanha, não mencionar os direitos econômicos, sociais e
culturais em nenhum momento em seu texto, mesmo embora tenha incorporado
conceitos mais amplos e abstratos como o “Estado Social” e “dignidade da pessoa
humana”. Esses conceitos são freqüentemente lembrados para fazer com que o
Estado seja forçado a cumprir tarefas específicas de caráter social, ainda que
não dêem margem para direitos subjetivos para sua realização. Segundo Krell
(LIMA, 2007 apud KRELL 2002), a doutrina alemã se refere às normas sociais da
Lei Fundamental de 1949 como “mandados” e não propriamente “direitos”18. De
acordo com o mesmo autor, a Constituição brasileira, contudo, “não permite tal
interpretação”, já que as normas constitucionais são, por expressa disposição
constitucional, considerados como direitos fundamentais, “com todas as conseqüências
dessa natureza”

O que em aparato jurídico nos
faz estar em mais avançados, já que a constituição prevê um número maior de
Direitos Fundamentais do que o do país europeu. No entanto o que ocorre para
que estes direitos não se concretizem com eficácia? Seria ainda uma
discrepância do ativismo judiciário brasileiro? Segundo Cunha Júnior (2014, p.3):


A expansão da atribuição
do Juiz é, como se pretende demonstrar, uma exigência da sociedade contemporânea,
que tem dele reclamado um destacado dinamismo
ou ativismo na efetivação dos
preceitos constitucionais, em geral; e na defesa dos direitos humanos e valores
substanciais, em especial. Essa demanda social, fruto das novas condições
sociais e econômicas, tem propiciado um crescente reconhecimento do fenômeno do
controle judicial das políticas públicas<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->,
por meio de uma intervenção do Poder Judiciário na análise dos programas
políticos do Estado, a fim de aferir o seu cumprimento em face dos princípios e
regras da Constituição.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Uma rápida explicação para a
dificuldades de conceder os Direitos Humanos tais como os Fundamentais no
Brasil pode ser o binômio “interpretação-concretização” tendo em vista que o
papel do jurista, em matéria de direitos fundamentais, como coloca Paulo
Bonavides (1998), não é simplesmente o ato de interpretar as normas que os da
destaque, mas, sobretudo, torna-los ações concretas, em outras palavras, fazer
com que eles saiam do papel e se tornem realidade. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Uma
problemática para isso talvez seja o fato de ainda ser muito recente que a
própria Constituição de 1988 foi redigida em um período ainda recente,
pós-regime totalitário, pois segundo Lima (2007) o período pré-88 foi
nitidamente conservador e formalista, com a finalidade de assegurar o status quo. &nbsp;Após 88, houve uma grande mudança de paradigma
do Direito. Sob a égide da nova Constituição, o ordenamento jurídico do país
teve que se adequar nitidamente e ter maior comprometimento com os Direitos Fundamentais
e com as mudanças socias. Entretanto, é claro que estas mudanças não seriam de
efeito imediato, a escola de Direito brasileira passou e ainda passa por uma
lenta mudança de paradigma, assim como os próprios membros dos cargos que estes
ocupam, uma mudança como esta não é rápida e nem simples. 

“O próprio ensino
jurídico torna-se mais progressista e, conseqüentemente, os profissionais do
Direito, na medida em que vão assimilando esse novo espírito transformador,
também se tornam menos formalistas e menos conservadores. É um saudável círculo
virtuoso.” (LIMA, 2007, p.27, 28).

Por fim, Cunha Junior (2014)
coloca que o Judiciário não esteá invadindo o espaço político dos demais
Poderes com a construção e aplicação de seu ativismo no Brasil, porém, pela
simples razão de que não existe exclusividade para espaço político num regime
de cooperação de Poderes. O fato do Judiciário estar atuando deste modo é
também pela questão da não atuação ou abuso dos outros Poderes (Executivo,
Legislativo). 

Considerações Finais: 

Com o avanço do ativismo
judiciário político em busca de promover o bem-estar social previsto na
Constituição, as perspectivas de avanço dos Direitos Fundamentais assim como
uma garantia do que é previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Mas é nítido que no berço, ambas as constituições tem algo em comum, enquanto a
Alemanha tentou exorcizar os fantasmas do Nazismo com a Constituição de Bonn em
1949, o Brasil tentou com a Constituição de 1988 enterrar o que sobrara da
Ditadura Militar no país, entretanto uma constituição não é apenas o que está
escrita no papel, ela pode servir como um agente transformador, mas é
necessário um tempo para que haja uma assimilação tanto dos cidadãos de seus
novos direitos, quanto do próprio Judiciário para que estes se façam valer.
Neste caso a Alemanha se encontra a algumas décadas a mais, pois, a
Constituição, segundo Lima (2007) já faz parte dos indivíduos e há um sério
compromisso com a mesma, enquanto o mesmo ainda não ocorre no Brasil.&nbsp;&nbsp;&nbsp; 



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Referências: 



ASSIS, Victor Hugo Siqueira de, O
Controle Judicial das Políticas Públicas: A 

Problemática da Efetivação dos
Direitos Fundamentais Sociais. Journal of
Law, Joaçaba, v. 13, n. 2, p. 283-296, jul./dez. 2012. 



BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed.
São Paulo: Malheiros, 

1998.



CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder
Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do
direito fundamental à efetivação da Constituição. 2ª Ed., São Paulo:
Saraiva, 2007.



CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional.
4. ed. Salvador: 

Juspodivm, 2010. 



CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed.,
rev. atual. e amp., Salvador: Editora Juspodivm, 2014.



HUMENHUK, Hewerstton. Teoria dos Direitos Fundamentais. Universidade
do Oeste de Santa Catarina. Joaçaba/SC. 2002. 



LIMA, George Marmelstein. Proteção Judicial dos Direitos
Fundamentais: Díalogo Constitucional entre Brasil e Alemanha. Universidade
Federal Fluminense. Rio de Janeiro, 2007.&nbsp;&nbsp;




KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no
Brasil e na Alemanha – 

os descaminhos de um direito
constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio 

Antonio Fabris Editor, 2002. 



PFEFFENSELLER, Michelli. Teoria dos Direitos Fundamentais.
Revista Jurídica, Brasília,
v. 9, n. 85, jun./jul, 2007 



SIQUEIRA,
Dirceu Pereira; PICCIRILLO, Miguel Belinati. Direitos fundamentais: a evolução
histórica dos direitos humanos, um longo caminho. In:&nbsp;Âmbito Jurídico, Rio
Grande, XII, n. 61, fev 2009. Disponível em: &lt;http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&amp;artigo_id=5414&gt;. Acesso em jun 2014.








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