Processo Civil: TUTELAS DE URGÊNCIA
Autor: Gerson França | Publicado: 2013-07-26T05:28:00-07:00









NOÇÕES
 GERAIS. A
 sociedade de hoje não é mais a sociedade de outros tempos atrás.
 A Constituição de 1988 deu início a uma certa conscientização
 aos direitos e garantias fundamentais. Deu-se início a uma
 intensificação das relações intersubjetivas, em virtude da
 crescente velocidade na comunicação. Isso implicou na modificação
 de tempo. O processo civil ainda está se adaptando a essas
 modificações. 
 




Definição:
Todas
aquelas medidas que são concedidas no decorrer do processo,
principalmente no seu início, tendo como premissa a questão do
perigo, da ineficácia da tutela em razão de uma emergência, a qual
tanto pode assumir uma feição cautelar, quanto satisfativa.



CPC
 ATUAL E PROJETO DO NOVO CPC.
 O novo CPC traz, dentro do mesmo capítulo, que tutela satisfativa e
 tutela cautelar são espécies do mesmo gênero – tutela de
 urgência.




Atual:
CPC, art. 273 (antecipada), art. 461 (inibitória), recursal, Livro
III (cautelar).


PNCPC:
todas estão abrangidas no livro que trata das tutelas de urgência.
Uniformidade de tratamento das tutelas de urgência, são tratadas
como fossem uma coisa só, pois tem o elemento comum do perigo
da demora,
da ineficácia do provimento. A mudança maior é que a tutela
cautelar não terá mais autonomia, será incidente ao processo. 




TUTELA
 SATISFATIVA (ANTECIPADA).
 É aquela que, desde de o início, concede ou dá aquilo que somente
 seria obtido pelo provimento final. Concede o exercício do próprio
 direito. Realiza concretamente no plano das relações humanas. 
 





No
 atual CPC
 (CPC, art. 273). “O juiz poderá,
 a
 requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos
 da tutela
 pretendido no pedido inicial...”. Não se trata de poder
 discricionário, presentes
 o requisito,
 o magistrado deverá
 conceder a antecipação da tutela. Só não será concedido se o
 juiz entender ausentes os requisitos – princípio do
 convencimento. Presentes os requisitos, o juiz terá o dever de
 requirir. A antecipação da tutela não antecipa a sentença, mas
 sim os efeitos da tutela (a tutela só começa a gerar efeitos a
 partir da execução, já que a sentença ainda pende de recurso). 
 

Requisitos:
 
 






Requerimento
 da Parte:
 não existe tutela satisfativa de ofício no Processo Civil, depende
 de iniciativa da parte. Haverá de ter requerimento expresso. Na
 Cautelar, do contrário, em casos excepcionais, poderá ser deferida
 de ofício.

Prova
 Inequívoca:
 para toda e qualquer situação de antecipada satisfativa, exige-se
 prova inequívoca. Não se exige certeza absoluta acerca da prova, é
 feita com base em juízo
 de probabilidade.
 Não deve ser considerado com extremo rigor. Prova
 inequívoca seria
 a prova sobre a qual pesa-se mais as afirmativas do que as
 negativas, a autenticidade é provável, plausível, causando
 aparência de que aquilo é verdadeiro. A prova só se tornará
 incontestável ao final do processo.

Juízo
 de Verossimilhança:
 não pode ser dissociada do requisito da prova inequívoca. É
 aquele juízo em que a veracidade é plausível. Não se pode falar
 em certeza em sede de tutela antecipada. A antecipação pode se dar
 até o início da fase de execução. 
 

Dano:
 deve haver um fundado receio de dano irreparável ou de difícil
 reparação. Deve-se demonstrar que, se a tutela não for deferida,
 haverá um dano, que se tornará irreversível ou de difícil
 reversão. Deverá demonstrar o fundado receio de dano. O temor deve
 ser objetivo,
 deve ser comprovável por meio de fatos e circunstâncias,
 concretamente demonstrado. O mero temor subjetivo não basta. 
 

Modificação,
 Revogação e
 Irreversibilidade:
 o juiz deverá ter certeza de que, aquilo que ele irá deferir, seja
 irreversível (CPC, art. 273, §2º). A regra é que não se pode
 conceder provimento que possa se tornar irreversível. Existe,
 contudo, a irreversibilidade
 recíproca,
 ou seja, o provimento é irreversível, mas se o julgador não
 conceder, a falta é irreversível para outra parte. Nesses casos,
 leva-se em consideração o Direito Material. O Processo existe para
 instrumentalização do Direito Material. O julgador deverá sopesar
 princípios constitucionais, processuais e os direitos fundamentais.
 Para minimizar os efeitos negativos para a outra parte, a doutrina
 determina que o juiz poderá exigir caução. A caução não poderá
 ser determinante na concessão da tutela antecipada, até porque a
 caução não pode estar em primeiro plano que a prova inequívoca,
 do juízo de verossimilhança, da irreversibilidade recíproca. Além
 disso, poderia tornar inviável a própria tutela para pessoas com
 hipossuficiência de recursos. O juiz não está autorizado a abrir
 mão um dos requisitos só porque pode exigir caução. A decisão
 poderá ser modificada ou revogada a qualquer tempo, inclusive pelo
 próprio juiz que prolatou a decisão. Deverá, contudo, para tanto,
 requerimento das partes. 
 









No
 Projeto do Novo CPC.
 Não utiliza a terminologia “tutela antecipada”, mas sim “tutela
 satisfativa”. Isso porque, todas as liminares e as cautelares
 também são abrangidas pela terminologia da “tutela antecipada”.
 Passa a ser possível, em casos excepcionais, da antecipação da
 tutela satisfativa de ofício (PNCPC, art. 277). Passa a existir
 prioridade nos trâmites em que há concessão de tutela de
 evidência ou de urgência (PNCPC, art. 275). O legislador previu
 que o juiz pode exigir caução, não é obrigado, da mesma forma se
 a parte for economicamente hipossuficiente (PNCPC, art. 276, p.
 único). Além disso, o legislador substituiu a expressão “prova
 inequívoca” por “plausibilidade
 do direito”
 – da mesma maneira, a prova tem que ser um pouco mais forte na
 satisfativa do que na cautelar. 
 





TUTELA
 DE EVIDÊNCIA
 (CPC, art. 273, §6º).





Noções
 Gerais. A
 doutrina trata como se fosse uma “novidade”. 
 




É aquela concedida quando se
constata a evidência do direito, acontece quando não há discussão
acerca do direito que se pretende obter. É a constação, de plano,
do direito. Não se trata de plausibilidade, mas sim de evidência.



No
 Atual CPC.
 Críticas:
 não é
 propriamente uma tutela de urgência,
 pois não se funda em receio de dano irreparável ou de difícil
 reparação, apenas autoriza a concessão antecipada da tutela, por
 outros motivos - abuso de direito de defesa, manifesto propósito
 protelatório ou quando um ou dos mais pedidos cumulados, ou parcela
 deles, mostrar-se incontroverso. 
 




Abuso de Direito de Defesa
e Manifesto Propósito Protelatório
(CPC, art. 273, II): medidas que ultrapassem o direito de defesa, não
traz nada novo, ataca por atacar, para ganhar tempo. Deve estar
claro, evidente que tudo aquilo que a parte contrária está fazendo
é para procrastinar o feito. Não deve se confundir isso com
litigância de má-fé (CPC, art. 17 e 18). Poderá o juiz,
entretanto, valer-se do rol do art. 17 do CPC para servir como
parâmetro para caracterização do abuso do direito de defesa. O
fato de alguém ser considerado litigante de má-fé, não significa
que será concedida a tutela antecipada.


Fato incontroverso
(CPC, art. 273, §6º): é aquele que não precisa ser provado, pois
a parte contrária não o impugnou especificamente, não contestado.
Há evidência do direito. 




No
 Projeto do Novo CPC
 (PNCPC, art. 278). Poderá ser concedida independentemente
 de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
 
 




No caso do inciso II, torna-se
possível o julgamento do plano, não antecipadamente, mas sim de
forma definitiva. Quando houver essa situação, o juiz está
autorizado a julgar, pois não há mais provas. Para que não se
alegue cerceamento de defesa, a doutrina diz que deverá o juiz
intimar as partes para que digam se pretendem produzir alguma prova
acerca daquele fato. O juiz não mais poderá alterar aquela decisão,
ela não é mais modificável.


Nos casos do inciso III e IV,
não se trata de antecipação de tutela, mas sim de julgamento
antecipado. No inciso IV, não se trata de improcedência, como no
art. 285-A. Trata-se de tese firmada naquele sentido, julgados
naquele sentido, já se decidiu que, em uma situação similar a
essa, a decisão é essa. Também não traz disposição que não
haverá citação do Réu. A doutrina recomenda a citação e que o
juiz, com base na inicial e na contestação, dê a decisão.










Hoje,
no CPC, é impossível a concessão da tutela de evidência sem a
oitiva do réu, para caracterizar o abuso de defesa.


No
novo CPC, poderia abrir uma brecha para o juiz conceder a tutela de
evidência, sobre a tese dos recursos repetitivos. Aconselha-se,
contudo, que não haja concessão sem a oitiva do Réu, para que não
haja ofensa ao contraditório e ampla defesa.


TUTELA
CAUTELAR







NOÇÕES
 GERAIS:
 a tutela cautelar e a tutela satisfativa são espécies do gênero
 tutela de urgência. Já hoje são assim classificadas pela
 doutrina. 
 




No Novo CPC, a lei torna
expressa essa divisão. O legislador toma de comum entre ambas o
risco da ineficácia do provimento final, casos em que o juiz tem que
agir rápido, sob pena de tornar inócua a prestação final. 



Nesse sentido, poderá
conceder a pretensão final ou apenas assegurar o provimento final. É
aí que as tutelas se diferenciam. 



A tutela satisfativa satisfaz
o direito, enquanto a cautelar apenas assegura, traz a prevenção
contra a perda do bem pelo decurso do tempo. Bem aqui entendido como
coisas, pessoas ou provas. 



Nada adiantaria o juiz
condenar o Réu a entregar uma coisa, se, na sentença, a coisa não
existisse mais. Esse processo existiu, mas não teve utilidade
nenhuma. O processo cautelar garante que o bem tenha sua integridade
mantida até a sentença final. 




NO
 CPC VIGENTE:
 está no
 Livro III. Não deve-se confundir a tutela
 cautelar,
 que é a proteção que o Estado-Juiz dá contra a perda do bem no
 decurso do tempo, da medida
 cautelar,
 que é o instrumento que lança mão o juiz para garantir essa
 proteção, determinar a tutela cautelar.




O processo que se discute a
questão será chamado de processo principal.
O
processo em que se pretende proteger o bem, será o processo
cautelar. Hoje, terá que ajuizar duas ações distintas. A
antecipação de tutela dá-se dentro do próprio processo


Uma das classificações
doutrinárias é em relação ao momento
em que a cautelar é proposta.
Quando a ação cautelar é proposta depois da ação principal, a
ação cautelar será incidental.
Já quando a cautelar é ajuizada antes da ação principal, dá-se o
nome de antecedente
ou preparatória.


Se a tutela for preparatória,
ela não é para durar no tempo, ela terá, inicialmente, uma
eficácia de 30 dias. Se o autor propuser a cautelar antes da ação
principal, terá que propor a principal em até 30 dias, para que a
cautelar não perca o efeito. Na preparatória, ainda, o Autor deverá
indicar na inicial da cautelar, a medida que irá propor. Na
incidental, não há se falar desse prazo. 



Existe uma outra
classificação, sobre o que incide essa cautelar: para
assegurar provas,
para assegurar
bens
ou para
assegurar
pessoas.


Há outra classificação em
relação  a previsão
ou não no
Código da medida cautelar. Se previstas, são chamadas de típicas
ou nominadas
(expressamente previstas no CPC). Contudo, não há como haver
previsão de todas as situações fáticas que fossem necessitar de
tutela cautelar, concedendo ao juiz o poder
geral de cautela,
de conceder cautelares não previstas em lei, denominadas inominadas
(dependem do poder geral de cautela e não estão expressamente
previstas no CPC).



Requisitos:
 só pode ser concedida a cautelar se presentes:





“Fumus
 Boni Juris”:
 em tradução literal, é fumaça do bom direito. Significa a
 plausibilidade
 do direito
 alegado. Não se fala da presença de uma certeza da relação
 jurídica, apenas na aparência
 daquela pretensão alegada. 
 




Seria a possibilidade do
direito alegado poder ser deferido. 



Difere-se de tutela
satisfativa, pois não exige tutela inequívoca, prova
pré-constituída.



“Periculum
 in Mora”:
 em tradução literal, seria o perigo da demora. Seria o fundado
 receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Significa o
 temor de que as circunstâncias de fato se alterem de tal forma que
 a tutela final torne-se inóqua.




O perigo tem que ser fundado,
ou seja, demonstrado objetivamente
através de circunstâncias. Não é um temor subjetivo. Terá que
ser iminente,
de acontecer no curso do processo ou antes. Deve, ainda ser grave
ou de
difícil
reparação
acarretar sério prejuízo à pretensão da parte, no todo ou em
parte, impossibilitando sua realização no plano concreto.



Poder
 Geral de Cautela:
 
 





Natureza:
 o legislador verificou que não seria possível prever todas as
 situações fáticas em que poderia ser possível a tutela cautelar.
 
 




Estabeleceu, portanto, o
disposto no art. 798 e 799 do CPC. Esses artigos visa suprir
lacunas,
vislumbradas na impossibilidade de previsão de todas as medidas
cautelares possíveis. 



Mesmo assim, o juiz não está
livre de analisar o fumus
boni iuris e
o periculum
in mora.


Não se trata de poder
discricionário, não poderá o juiz escolher conceder ou não o
provimento, se verificado os pressupostos para a concessão da medida
cautelar. É um dever.





Cautelares
 “ex officio”:

Fungibilidade:

Limites:







NO
 PROJETO DO NOVO CPC:
 não há cautelares nominadas, o legislador considerou mais
 producente prever que, em toda e qualquer situação em que haja
 perigo de ineficácia do provimento, há possibilidade de concessão
 de cautelar, com base no poder geral de cautela. Se dará dentro do
 mesmo processo.

CARACTERÍSTICAS
 COMUNS:
 são
 classificadas como tutela de urgência, tendo em comum justamente a
 urgência,
 a necessidade de demonstração da iminência de dano, do risco da
 ineficácia do provimento final. 
 





Ambas são concedidas em
âmbito de cognição
sumária,
juízo provisório, para garantir a segurança, a prevenção quanto
ao dano. 



Outra característica comum é
a não
definitividade.
Só a tutela antecipada satisfativa, entretanto, é provisória
(evento sucessivo de mesma natureza que o substitua), enquanto a
tutela cautelar é temporária (não há evento sucessivo para
substituir, mas tem sua duração efêmera em decorrência do dano).
Lembrar: não é sinônimo para melhor doutrina, mas eventualmente
serão tratadas como sinônimos. 



Há, também, a
revogabilidade:
ambas não fazem coisa julgada material e, mais que isso, poderá ser
revogada ou modificada a qualquer tempo. Em tese, o juiz só poderia
modificar essa decisão, se houver mudança nos requisitos
apresentados. Na prática, porém, como o julgamento se dá em mero
juízo de probabilidade, pode alguma nova informação ser trazida
aos autos e que acarrete a mudança ou revogação da decisão. Não
é só pela via recursal (Agravo de Instrumento), mas é revogável
pelo juiz.


Existe, ainda, a
fungibilidade.
Há pouco tempo, havia o entendimento de que o juiz não poderia
julgar diferente da tutela de urgência requerida, assim como na
sentença. Porém, quando se tratar de urgência, uma tentativa para
dar efetividade à tutela jurisdicional e quem deve zelar por ela é
o juiz. 



A parte quando requer a tutela
de urgência apenas adverte o juiz do risco de dano, sendo o juiz o
responsável pela efetividade da tutela. Dessa forma, o entendimento
de que o juiz só poderá dar a tutela de urgência requerida pela
parte é um apego exacerbado ao formalismo.


Para superar essa situação,
incluiu-se o art. 273, §7º do CPC, determinando a fungibilidade das
tutelas de urgência, desde que presentes os pressupostos da tutela a
ser deferida. Essa fungibilidade é entre a tutela satisfativa
(requerida) e o processo cautelar. 



Embora não haja previsão
legal, a doutrina admite a fungibilidade entre processo cautelar
(requerida) e tutela satisfativa, se o juiz determinasse a emenda da
inicial para que se adaptasse a medida ao rito correto.  Só é
possível se o juiz entender cabível a medida. 



No projeto do novo CPC, essa
discussão cai por terra, já que ambas as tutelas de urgência serão
pedidas no bojo do processo, não tendo impedimento algum que o juiz
receba o pedido e aplique a fungibilidade. 




DISTINÇÕES
 ONTOLÓGICAS ENTRE AÇÃO CAUTELAR, MEDIDA CAUTELAR E MEDIDA
 LIMINAR:
 
 





Ação
 Cautelar/Processo
 Cautelar: é
 um instrumento por meio do qual se busca a tutela cautelar;
 instrumento disponibilizado às partes preparatória ou incidental,
 para garantir o resultado útil ao processo ou até mesmo o direito
 material.

Medidas
 Cautelares:
 providências que o Judiciário toma para assegurar o direito, de
 ofício ou a requerimento da parte.

Medida
 Liminar: é
 a medida concedida antecipadamente, sem a oitiva da parte contrária.
 Caracteriza-se pelo momento cronológico, inicialmente. Para
 doutrina majoritária, para ser considerado liminar, não poderia
 ser estabelecido a bilateralidade, sem a oitiva do réu. Doutrina
 minoritária, porém, admite liminares ainda com a oitiva da parte
 contrária. 
 






Independentemente
da discussão, fixar que o termo “liminar” é utilizado para
caracterizar o início do processo.


A
concessão da cautelar, via de regra, deveria ter a oitiva da parte
contrária. Contudo, o CPC autoriza a concessão sem a manifestação
do réu, com o intuito de evitar o retardamento do processo ou a
inefetividade da demanda, pois, citado, o réu poderá efetivar o que
o autor pretenderia evitar (ex.: sequestro de bem).






PODER
GERAL DE CAUTELA







NOÇÕES
 GERAIS:
 o legislador verificou que não seria possível prever todas as
 situações fáticas em que poderia ser possível a tutela cautelar.
 
 




Estabeleceu, portanto, o
disposto no art. 798 e 799 do CPC. Esses artigos visa suprir
lacunas,
vislumbradas na impossibilidade de previsão de todas as medidas
cautelares possíveis. 



Mesmo assim, o juiz não está
livre de analisar o fumus
boni iuris e
o periculum
in mora.


Não se trata de poder
discricionário, não poderá o juiz escolher conceder ou não o
provimento, se verificado os pressupostos para a concessão da medida
cautelar. É um dever.




No Novo CPC, é previsto
exclusivamente o poder geral de cautela, já que as cautelares
inominadas tornaram-se preponderantes no Judiciário.



MEDIDAS
 CAUTELARES “EX
 OFFICIO”:
 o juiz
 poderá conceder medidas cautelares de ofício, sendo o mesmo vedado
 para tutelas satisfativa, nos termos do art. 273 do CPC (“a
 requerimento da parte...”) Pelo Projeto do Novo CPC, porém,
 autoriza-se, em caráter excepcional a concessão das tutelas
 satisfativas de ofício.




Parte da doutrina defendia que
o juiz não poderia suprir uma lacuna da parte, que tinha
conhecimento da situação de urgência. Situação diversa seria da
situação em que o autor não teria conhecimento dos fatos,
comunicados ao juiz pelo Oficial de Justiça.


Esse entendimento deve ser
visto com ressalva, pois o juiz é responsável pela efetividade da
tutela. O juiz de hoje, no processo moderno, é mais ativo, deve
buscar essa efetividade da tutela.


O juiz não poderá oferecer
cautelar de ofício preparatória, somente incidental, quando há
processo em trâmite, com base no que acontece nesse determinado
processo. 



Não poderá conceder, também,
tutela de cunho satisfativo.


Terá que analisar os
requisitos e deverá haver interesse de agir, a necessidade da
medida.



FUNGIBILIDADE:
 o juiz poderá conceder medida diversa daquela referida pela parte
 ou adequá-la as circunstâncias do caso? Sim, pode, pois é
 permitido que ele conceda medidas cautelares de ofício, ele poderá
 adequar a medida, de modo a dar maior efetividade à medida. 
 




Parte da doutrina dizia que,
se existe medida liminar específica para aquele caso e a parte pediu
uma inominada, o juiz não poderia conceder a medida. Esse
entendimento encontra-se superado, pois o juiz deverá assegurar a
efetividade da tutela e não poderia ser obstado pelo apego ao
formalismo exagerado.


O juiz pode e deve conceder
fungibilidade as medidas cautelares. 




LIMITES:
 a própria lei prevê um sistema de freios e contrapesos ao poder
 geral de cautela. Há uma série de limites a esse poder.





Revogação
 e Modificação
 (CPC, art. 807): se se tratar de processo preparatório, a eficácia
 da medida cautelar é de 30 dias, com a exigência de que o autor
 ajuíze o processo principal dentro desse prazo, do contrário, ela
 perderá a eficácia.




Segundo
a doutrina, há ocasiões em que o juiz poderá revogar a medida: a)
o réu apresentou contestação; b) a qualquer momento, com
surgimento de fato novo; c) quando a parte interpõe recurso de
Agravo, no juízo de retratação; e d) na sentença de improcedência
do processo cautelar.


Da
mesma forma, poderá o juiz determinar a modificação das medidas
cautelares, determinado o que é melhor para aquele caso concreto.



Contra-cautela
 (CPC, art. 804):
 a caução, como medida dentro do processo cautelar, poderá ser
 tanto uma contra-cautela ou substitutiva. A caução prevista como
 contra cautela é a forma que o legislador encontrou como meio de
 ressarcimento dos prejuízos que o réu possa sofrer com a
 efetivação da medida cautelar. É uma determinação para o autor,
 prestada pelo autor.




 A
tutela cautelar pretende equilibrar a situação, tendo em vista uma
suposta vantagem do réu.  A concessão da cautelar não poderá
instituir uma vantagem do autor, de forma que o réu  possa a sofrer
danos. Dessa forma, o juiz determina que o autor preste caução.


 Verificado
o desequilíbrio, o juiz poderá determinar a prestação de caução.


 É
anterior
à concessão da medida cautelar, uma contra cautela em relação à
medida. Deverá  prestar a caução para depois ser efetivada a
medida.



Caução
 Substitutiva
 (CPC, art. 805): é, por sua vez, a substituição da medida
 cautelar por uma caução, em casos que se mostre possível (ex.:
 caução para substituir o bloqueio da conta). Há situações, por
 óbvio, que não se mostra possível (ex.: produção antecipada de
 provas).




Poderá
ser substituída de ofício ou a requerimento da parte.


Deverá
ter adequação
(normalmente refere-se a bens) e ser suficiente.


  É
providência posterior
à concessão da medida. `






PROCESSO
CAUTELAR







COMPETÊNCIA:
 do mesmo juízo em que tramitará ou tramita o processo principal
 (CPC, art. 800). 
 




Quando houver recurso e há
necessidade de cautelar incidental, há interposição diretamente no
Tribunal (CPC, art.800, p. único). Isso, inclusive, quando o
processo ainda não estiver no Tribunal, esteja pendente de
recebimento, de análise. Exceção: Súmulas 634 e 635 do STF.


Se o juízo arbitral
necessitar de medida assecuratória de cunho cautelar, deverá
requerê-la ao Judiciário. Tanto o árbitro quanto as medidas
cautelares poderão requerer a medida cautelar. Note-se que a
cautelar ainda está submetida a um processo principal, embora de
arbitragem. O árbitro não possui competência para decretar medidas
cautelares.


Outras exceções são os
alimentos provisionais (CPC, art. 853) e cautelar de atentado (CPC,
art. 880, p. único) que serão sempre
proposta perante o juízo de primeiro grau.



PROCEDIMENTOS





Comum
 (CPC, art. 801 e seguintes).

Específicos:
 possuem algumas particularidades inerentes a própria natureza do
 procedimento.






PETIÇÃO
 INICIAL: é
 o início do procedimento cautelar. Lembrando que o juiz tem
 competência para deferir medidas
 cautelares
 de ofício, não ações cautelares de ofício. Se a parte quiser o
 arresto de bens, deverá ela requerer ao juiz a medida.




Deverá
ser escrita e conter os requisitos do art. 801 do CPC. A sumariedade
 pode ser
vista do ponto de vista material
(a cognição
é superficial) e formal
(o processo é mais célere). 



Requisitos
(CPC, art. 801):




(I)
A autoridade judiciária a que for dirigida.


(II)
O nome, o estado civil, a profissão e a residência do Requerente e
do Requerido


(III)
Lide e seu fundamento:
exposição da plausibilidade da ação a ser proposta. Dessa forma,
se já foi proposta, esse item é dispensável. Por mais que o juiz
não adentre o mérito na cautelar, ele irá usar esses elementos
para aferir a plausibilidade do direito.


(IV)A
exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão:
fumus boni iuris e periculum in mora.


(V)As
provas que serão produzidas.


(VI)
Requisitos do
Art. 282 do CPC:
pedido citação do Réu, pedido específico de medida cautelar e
valor da causa. 



Em
relação ao valor da causa, a cautelar, diretamente, não tem cunho
econômico. 




RECEBIMENTO:
 a citação será distribuída e ela será recebida pelo juiz. O
 juiz pode, a partir daí, tomar várias providências. 
 




Existem providências
negativas
(o juiz recebe a inicial e vê que ela não preenche os seus
requisitos – c) emenda em 10 dias e b) indeferimento.) ou positivos
(a petição inicial está em conformidade – c) deferimento da
Medida Liminar e posterior citação do Réu; d) deferimento da
Medida Liminar mediante contracautela; ou e) marcar audiência de
justificação; f) indeferimento da liminar e citação do
Requerido). 



Audiência de
justificação
(ou justificação
prévia).
O juiz não está suficientemente convencido dos requisitos
necessários para concessão da cautelar. 



Não confundir com a Audiência
de Instrução em Julgamento, em que há oitiva das partes para
fundamentar o pedido principal, convencer o juiz. 



A justificação prévia serve
para convencer o juiz de uma liminar. A justificação é
do Requerente.
Serve para ouvir parte ou testemunha para convencer o juiz de que ele
deva deferir aquilo liminarmente. Não há participação do
Requerido. A data deve ser a mais próxima possível. 



Com base no que foi provado, o
juiz poderá ou não deferir a liminar e somente depois citar o
Requerido.


O juiz tem a possibilidade de
relegar a análise da liminar para depois da citação do Réu.


O juiz poderá, ainda,
indeferir a
liminar e
ordenar a citação do Requerido, mesmo sem marcação da audiência
de justificação. A doutrina discute essa possibilidade, pois, em
virtude disso, se o juiz entender que não estão presentes os
requisitos, ele deveria extinguir a própria cautelar, vez que
ausente seus requisitos. 




LIMINAR:
 não fere o princípio do contraditório, pois não há ofensa ao
 contraditório. Ele apensa está sendo relegado para um momento
 posterior, em decorrência da urgência, da imediatiedade do
 processo.

CONTRADITÓRIO:
 independentemente do deferimento ou não da liminar, deverá ser o
 Requerido citado para exercer o contraditório. O contraditório é
 obrigatório. Não há ofensa ao contraditório na concessão da
 liminar, pois ele é apenas postergado para um momento posterior.






Citação.
 A parte legítima, em regra, é o Réu do processo principal.
 Excepcionalmente, poderá ser proposta contra alguém que não
 compõe a lide principal. 
 

Defesa.
 Citado, o Réu poderá oferecer resposta (contestação ou exceção).
 Não é cabível reconvenção, pois não há conexão, que é
 extraída do direito material, o qual não se discute no processo
 cautelar. É cabível outros incidentes, também, como, por exemplo,
 Impugnação ao Valor da Causa.

Prazo.
 O prazo é de cinco dias (CPC, art. 802). O prazo tem início nos
 termos do parágrafo único do art. 802 do CPC. A execução da
 medida se dá com o cumprimento da medida. Há muitas vezes falta da
 citação. Em hipótese alguma não se conta do cumprimento da
 medida se não houver a citação do Réu. Além disso, se houver
 intimação, isso não supre a citação, a não ser que o mandado
 seja expresso, conste as advertências legais e seja entregue ao
 Requerido a contra-fé (mandado de execução, intimação e
 citação). Se for citado antes da medida liminar, o prazo vai
 iniciar depois do cumprimento da liminar, pois, quando contestar, o
 Requerido deverá trazer todos os elementos, incluindo do
 cumprimento do mandado. 
 

Limites
 da Defesa.
 Independentemente da interposição de agravo de instrumento, o
 Requerido poderá contestar. Na contestação, o Réu irá rebater
 apenas o mérito da cautelar, alegações acerca do direito material
 deverá ser desconsiderada. Deverá rebater o fumus
 boni iuris 
 e o pericullum
 in mora
 (mérito próprio da cautelar). Pode, contudo, trazer, no que
 couber, as preliminares previstas no art. 301 do CPC.

Revelia.
 Se o Requerido não contestar, presumir-se-ão aceitos como
 verdadeiros alegados pelo Requerente (CPC, art. 803). Há, nisso, um
 limite. São apenas os fatos relativos ao fumus
 boni iuris e
 o pericullum
 in mora,
 não podendo o juiz transportar fatos da cautelar para o processo
 principal. Isso não seria razoável. Os efeitos da revelia abrangem
 somente os fatos que embasam o mérito da cautelar. A presunção é
 apenas relativa.
 Não há mais necessidade, também, de intimar o Requerido dos atos
 processuais (efeitos processuais da revelia). A terceira
 consequência seria o julgamento
 antecipado
 (CPC, art. 803).








Efeitos:
seguimento do processo sem necessidade de intimar o requerido,
presunção de veracidade dos fatos que se referem à cautelar, o
julgamento do mérito da cautelar em cinco dias (prazo impróprio). 



A
sumariedade do processo cautelar impede a cognição exauriente, em
virtude da urgência. Com base nisso, o juiz está vedado de adentrar
os fatos que compõe a cautelar. 



Só
pelo fato de não ter havido contestação, não significa o
provimento da cautelar, pois a presunção de veracidade é relativo.



Intervenção
 de Terceiros.
 
 





Oposição
 (CPC,
 art. 56): não cabe, pois a finalidade do processo cautelar não é
 a certeza.

Nomeação
 à Autoria
 (CPC, art. 62 e 63): pressupõe um ato de subordinação daquele que
 é réu e aquele que praticou o ato. Serve para correção da
 legitimidade da parte. É um dever do Réu. O nomeado é citado e,
 se aceitar, há substituição do pólo passivo. É a única
 admitida sem ressalvas no processo cautelar, já que serve para
 corrigir ilegitimidade passiva. 
 

Denunciação
 à Lide
 (CPC, art. 70 e 71): refere-se ao direito de regresso e não cabe na
 cautelar. A cautelar não discute o direito material.

Chamamento
 ao Processo
 (CPC, art. 77): não cabe na cautelar, pelo mesmo motivo da
 denunciação à lide. 
 








FASE
 PROBATÓRIA.
 Havendo contestação, o juiz marcará a audiência de instrução e
 julgamento, a qual, contudo, só terá cabimento se houver
 necessidade de produção de prova oral (CPC, art. 803, p. único).
 Não existe impugnação à contestação. Há direito à réplica
 quando, na contestação, trouxer fato novo (impeditivo, extintivo
 ou modificativo) ou uma matéria do art. 301 do CPC. Há impugnação
 quando há juntada de documentos. 
 

EFICÁCIA.
 Tanto da sentença, quanto da medida liminar. A eficácia é, via de
 regra, enquanto durar
 o processo principal
 – incidental
 (CPC,
 art. 807). 
 





Quando, contudo, a cautelar
for preparatória,
cabe à parte propor a ação principal em 30 dias (CPC, art. 806)
contados do cumprimento da medida liminar. Não sendo proposta a
cautelar, perderá a eficácia em 30 dias. 



Proposta a ação principal,
durará até quando durar o processo principal. Ressalva-se,
entretanto, que as cautelares poderão ser revogadas ou modificadas a
qualquer ponto. 



É prazo decadencial,
insuscetível de prorrogação. 



Perdurará a medida enquanto
for útil para o processo principal. Se concedida mediante caução,
o prazo começará a fluir daí.



Suspensão
 do Processo:
 como regra geral não afeta a eficácia das medidas cautelares.

Extinção:
 pela via normal,
 a medida cautelar é da exaustão prática do objetivo a que se
 propõe (ex.: no arresto, quando se converter em penhora; no
 sequestro, quando realizada a partilha). Pode acontecer, ainda, de
 forma anômola,
 pela revogação
 (CPC, art.
 807), pela falta
 de ajuizamento da ação no prazo de 30 dias
 (CPC, arts. 806 e 808, I), pela falta
 de execução da medida em 30 dias
 (CPC, art. 808, II), se houver extinção
 do processo principal
 (CPC, art. 808, II) e desistência
 do processo cautelar.





Extinção do principal só
tira a eficácia da cautelar com o indeferimento do pedido. De
acolhimento do pedido, a cautelar ainda dura enquanto for útil para
o processo principal (ex.: ação monitória). 




TERMO
 INICIAL E FINAL PARA EFETIVAÇÃO DA CAUTELAR.
 
 




Divergência
Jurisprudencial e Doutrinária (termo
inicial): A medida cautelar é considerada efetivada, para efeitos de
contagem de prazo, quando há efetivação de fato (restrição de
direito) ou quando há conjugação da efetivação de fato e a
ciência da parte autora dessa medida. Não necessariamente precisa
de intimação. Conta da data da efetivação, não da data da
ciência. Deverá ser analisado em cada caso para o juiz, para ver se
a parte poderia ter ciência.


Execução de medida que se
protrai no tempo:
não se consegue cumprir de uma vez só ou se protraem no tempo pela
própria natureza. Inicia a contagem do primeiro
ato de restrição de direito. Isso porque a cautelar não é
concebida para durar permanente ou perdurar por mais tempo que
deveria. Deve causar o mínimo de dano possível para parte
contrária. 



Termo Final:
basta a distribuição da ação principal.



IMPOSSIBILIDADE
 DE RENOVAÇÃO DA MEDIDA
 (CPC, art. 808, p. único). 
 




Não é possível repetir o
pedido, se houve extinção da cautelar de forma anômala, salvo se
por outro fundamento.


A revogação, entretanto, não
enseja essa restrição. Só se aplica a situações em que o autor
propôs medida cautelar, que teve sua eficácia cessada, por exemplo,
por inércia do autor.


Não confundir o tipo de
cautelar com o outro fundamento (ex.: o arresto perdeu a eficácia,
poderá propor o arresto por outro fato – CPC, art. 813, I, na
primeira, e art. 813, II, na segunda). Com outro fundamento, é
possível repetir. 




SENTENÇA:
 processo cautelar se encerra necessariamente de sentença, que podem
 ser de três espécies.





Indeferimento
 da Petição Inicial
 (CPC, art. 295);

Extinção
 sem Resolução do Mérito
 (CPC, art. 267);

Extinção
 com Resolução do Mérito
 (CPC, art. 269): analisa o mérito da cautelar (fumus
 e periculum).
 Deverá possuir todos os elementos: I) Relatório; II) Fundamentação
 (ainda julgada em juízo de possibilidade, cognição sumária,
 ainda que seja sentença); III) Dispositivo






É possível decisão em
conjunto?
Sim, mas a doutrina critica se isso levar a paralização do processo
cautelar por um período muito longo. Para isso ocorrer, ambos os
processos deverão estar na mesma fase ou em fases próximas. Do
contrário, não haveria justificativa para um procedimento abreviado
para a cautelar.


Dispositivo da Sentença
Cautelar: se
a liminar foi dada, pode haver revogação (improcedência) ou
confirmação da liminar (procedência). A doutrina diz que não
seria necessário a consignação expressa da confirmação da
liminar. 



Caso não tenha deferido a
liminar, há crítica da doutrina para deferimento da medida cautelar
em sentença, já que não há iminência de perigo, pois a sentença
demora a ser prolatada. Falta um dos pressupostos, pois não se
justifica a tutela de urgência.


Custas e Sucumbência:
não há discussão para o pagamento das custas. A jurisprudência
não respeita a sucumbência no processo cautelar, principalmente se
a sentença for conjunta – entendem que só recai sobre o
principal. O correto seria a divisão – honorários devidos no
processo cautelar e no processo principal. Quem diz que não cabe
honorários na cautelar, o faz pelo fundamento na hipótese de que o
Réu não se oponha. Via de regra, cabe em qualquer situação. A
sucumbência na cautelar, deve ser fixada nos termos do art. 20, §4º.



RECURSO:
 o recurso cabível da sentença é a Apelação, não possuindo
 efeito suspensivo, apenas devolutivo (CPC, art. 520, IV). 
 

COISA
 JULGADA:
 essa sentença não faz coisa julgada material, pois não se discute
 direito material na cautelar. Aquela questão poderá ser
 modificada. Isso não significa que se possa repetir a medida
 cautelar com o mesmo fundamento, só sobre outro fundamento.





Exceção:
quando o juiz adentrar o mérito – quando reconhecer a prescrição
ou decadência do direito material. Via de regra, é vedado ao juiz
adentrar ao mérito da principal na análise da cautelar. Entretanto,
nos casos de prescrição e decadência do direito material, é
obrigação do juiz se pronunciar a respeito. Nessa hipótese, faz
coisa julgada material (CPC, art. 810). Isso não obste que a parte
intente a ação principal.



RESPONSABILIDADE
 DO REQUERENTE:
 forma de desestimular a utilização das medidas cautelares de
 formas escusas, para que sejam permanentes e que não tenha cunho
 satisfativo. Não são essas as finalidades das cautelares. Sem
 prejuízo da litigância de má-fé, o requerente responder (CPC,
 art. 811). Em qualquer uma dessas hipóteses, caso haja restrição
 do direito do Requerido, ele responde pelo prejuízo que ele causar.
 A medida deve ter sido cumprida, efetivada, é necessário
 a restrição ao direito
 da parte contrária.   
 












 
 

  
   
Fim
   – Matéria 1º bimestre

 







PROCEDIMENTOS
CAUTELARES ESPECÍFICOS


 



Acreditou o legislador que as
medidas cautelares específicas iriam abranger a maioria das
situações, sendo aquelas derivadas do poder geral de cautela apenas
excepcionais. Contudo, ultimamente, há predominância das cautelares
inominadas, bem como de desapego do formalismo exagerado. Um exemplo
disso é do credor que, com domicílio, tenta ausentar-se do país,
mas sem o caráter de furtividade. O juiz deve primar pela
efetividade da jurisdição, necessitando adaptar o procedimento
erroneamente apontado (arresto) para aquele que considera adequado
(inominada).


No
Novo CPC não há tipificação das cautelares típicas.



Do
 Arresto
 (CPC, art. 813 a 821): é medida que tem por finalidade garantir
 futura execução de quantia certa. A sua intenção é sua
 conversão
 em penhora,
 sendo essa sua extinção pela forma normal. Não é correto dizer
 que a principal é apenas uma Execução de Título Judicial,
 podendo ser todo e qualquer processo que culmine em Execução.
 Exige-se, para o arresto, que haja prova
 literal da dívida líquida e certa
 (CPC, art. 814, I). Um arresto só seria possível em uma
 indenizatória se o processo estivesse sentenciado.




Para o Arresto, as hipóteses
de periculum
in mora é
qualquer das situações descritas no art. 813 do CPC. O fumus
boni iuris para
o Arresto está demonstrada através da prova literal da dívida
líquida e certa e da prova documental ou justificação de algum dos
casos mencionados no art. 813 do CPC (CPC, art. 814). 



Se aplicam ao arresto as
normas da penhora, ou seja, os bens impenhoráveis não podem ser
arrestados (CPC, art. 649). O arresto e a penhora recaem sobre bens
indeterminados,
isto é, tantos bens quanto sejam necessários para garantia de
futura dívida, futura execução.


A lei não demanda que a
dívida seja exigível.
Em causas de título extrajudicial (ex.: nota promissória), o prazo
para propor a demanda principal, contados do momento que o título se
torna exigível.


No caso do arresto, resta
claro que todas as situações previstas no art. 813 do CPC são
passíveis de efetivação da citação do Requerido. Não teria
razão, então, no Arresto, da medida liminar ser concedida
posteriormente da citação do Requerido.



Sequestro
 (CPC, art.
 822 a 825): tem como finalidade a entrega
 de coisas,
 tendo como objeto bens
 determinados,
 sobre o bem discutido.
 Toda
 determinação judicial que determina a entrega de coisa poderá ser
 assegurada pelo sequestro. 
 




O cabimento (periculum
in mora) do
Sequestro está previsto no art. 822 do CPC. Tanto nas hipóteses do
inciso II e III o objetivo é garantir a integridade do bem; Já no
inciso I, além da integridade do bem (danificações ao bem) há
referências a rixas, que significa receio de violência física,
busca evitar que as partes irem às vias de fato, devendo o juiz
resguardar a integridade física das partes.


Via de regra, o juiz nomeará
um depositário para aquele bem, alguém de confiança do juiz, para
zelar pelo bem, tirando ele da posse das partes. É possível,
contudo, que uma das partes fique com o bem, desde que aquela parte
preste caução idônea no valor dos bens sequestrados, já que as
custas do depositário podem ser altas e insustentáveis para a
parte. Pode, ainda, as partes, em comum acordo, nomear terceira
pessoa para exercerem a função de depositário. 




Da
 Produção Antecipada de Provas
 (CPC, art. 846 a 851): visa garantir a integridade da prova. Existe
 para antecipar a prova
 pericial ou oral.
 A prova documental não
 está
 incluída. A prova oral constitui-se da oitiva da parte ou
 testemunha. 
 




Ressalvadas
causas de extrema urgência, o juiz deferirá a medida depois da
oitiva do réu. Consiste no adiantamento da oitiva de determinada
testemunha, de terminada parte, não da audiência de instrução. Da
mesma forma, a perícia segue o procedimento normal, dentro do
processo cautelar (nomeação do perito, indicação de assistente
técnico, pagamento do perito, etc.). O juiz não se manifestará
sobre o laudo pericial no processo cautelar, mas as partes irão se
manifestar sobre ele, dentro do processo cautelar. 



 Ao
final, o juiz homologa a prova para que produza seus efeitos no
processo principal, no qual será feita a análise da prova (sentença
homologatória).


 Não
cabe contestação na produção de antecipada de prova, só poderá
impugnar o cabimento da medida, nunca o mérito dela (ex.: que a
testemunha não está doente, que pode esperar, etc.).


 Não
se aplica o prazo de 30 dias
para ajuizamento da principal, pois, uma vez homologada, a prova
vale, ela não perderá a eficácia. O processo de antecipação de
provas ficará arquivado para eventualmente as partes tirarem
certidões. 



 Eventual
nova perícia, não substituirá a primeira (CPC, art. 439). 




Exibição
 (CPC, art. 844 e 845).


Exibição
  de Documentos
  (CPC, art. 355 a 363): não é meio de prova (crítica da
  doutrina). É meio para obtenção de prova, de obter o documento
  que será meio de prova. A parte autora pretende que a outra parte
  mostre documento, pois não tem o documento, pedindo ao juiz que
  ordena a outra parte a exibição do documento ou da coisa. É um
  incidente dentro do processo, se faz por meio de simples petição.







Requisitos:
 i) determinação da coisa; ii) circunstâncias que fazem a parte
 acreditar que o documento existe e se acha em poder da parte
 contrária; e iii) a finalidade da prova, os fatos que ser
 relacionam com o fato e a coisa. 
 

Procedimento:
 A outra parte, em cinco dias, poderá exibir o documento, manter-se
 inerte ou dizer que não possui o documento. Se justificar, o juiz
 deverá analisar a justificativa, abrindo a dilação probatória
 acerca do que foi alegado (ex.: diz que não possui o documento –
 CPC, art. 357). O juiz não admitirá a recusa se encontrar no art.
 358 do CPC. Se o Requerido alega não ter o documento e o juiz
 entende que ele deveria ter (CPC, art. 358, III), reputam-se
 verdadeiros os fatos alegados que pretendiam se provar por meio do
 documento. Há hipóteses, contudo, de que a escusa é legítima
 (CPC, art. 363). 
 

Em
 posse de Terceiro.
 Diz respeito ao processo de conhecimento e às partes. A outra parte
 será intimada para responder em cinco dias. Se estiver em posse de
 terceiro o documento, o terceiro será citado para responder em dez
 dias (CPC, art. 360 e 361). Normalmente, quando o documento está em
 posse de terceiro, é autuada em apartado, embora não exista
 determinação legal para tanto. Os requisitos são os mesmos.
 Entretanto, se o terceiro não exibir, não se reputarão
 verdadeiros os fatos alegados. O juiz, nesses casos, poderá
 determinar a busca e apreensão do documento ou qualquer sanção
 (ex.: multa, crime de desobediência...). A sentença determinará
 ao terceiro o dever de apresentar o documento, podendo determinar
 qualquer sanção, inclusive cumuladas. 
 

Considerações
 Finais. É
 incidente para obtenção de meio de prova, para possibilitar a
 instrução probatória.







 

Exibição
  Cautelar.
  É o meio adequado para obtenção de prova documental, já que não
  existe produção antecipada de prova documental. Ela
  necessariamente
  deverá estar atrelada a outro processo, visa assegurar a outro
  processo. 
  






Características:
 Deverá ter, além do fumus
 boni iuris,
 o periculum
 in mora.
 Deverá, portanto, haver urgência.
 Além disso, só poderá ser antecipada
 ou preparatória,
 não existe exibição incidental, pois se no curso do processo
 necessitar de documento, poderá valer-se do incidente do art. 355
 do CPC. 
 

Quando
 pode tornar-se satisfativa?
 Quando ela foi proposta, existiam os requisitos, mas por conta do
 conteúdo ou das circunstâncias o direito material não existirá.
 Se a parte pura e simplesmente quiser tomar ciência do documento. 
 

Revelia.
 Se a cautelar preparatória for um processo autônomo e o Réu for
 citado para apresentar o documento (cinco dias). Ficando silente e
 sendo revel, não poderá transportar a revelia para o processo
 principal. O juiz, nesses casos, terá de forçar para a exibição
 do documento, buscando a efetividade do processo (aplicação de
 multa, pena de desobediência, busca e apreensão...).  O Réu
 poderá alegar as justificativas do art. 363 do CPC.

Prazo
 de 30 dias.
 A regra da proposição de 30 dias não se aplica aqui, pelo mesmo
 motivo da produção antecipada de prova (não se tem efetividade da
 prova até proposta a demanda principal). 
 








Atentado
 (CPC, art. 879 a 881): atentado
 é a
 prática de uma das situações do art. 879 do CPC. No curso do
 processo, poderá ocorrer a produção de fatos novos, que deverão
 ser levados ao conhecimento do juiz para proferir a sentença.
 Trata-se, contudo, de ato ilegal praticado pela parte, com a
 intenção de procrastinar e não se conformar com a determinação
 judicial. É independente de qualquer outra sanção (ex.:
 litigância de må-fé, ato atentatório à justiça, etc.). Para
 que seja possível a utilização da cautelar, o juiz definiu o que
 seria atentado. Seu objetivo é o retorno ao status
 quo. 
 





Características.
 O atentado
 poderá ser apenas considerado incidental,
 não existe sem a principal em trâmite, sendo possível, ainda, que
 essa principal seja uma cautelar (ex.: sequestro em trâmite e o réu
 pratica atos de atentado). O atentado será sempre
 de competência do juízo de primeiro grau.

Procedimento:
 é possível em medida liminar

Sentença:
 visa o reestabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa
 principal, a proibição de o Réu falar nos autos até a purgação
 do atentado e condenar a parte contrária a indenizar pelos
 prejuízos causados (CPC, art. 881). A condenação aos prejuízos e
 a proibição do Réu falar nos autos não é possível em medida
 liminar, apenas em sentença.
 Em medida liminar, desde que possível, só poderá ser concedido o
 restabelecimento do estado anterior. A suspensão do principal,
 independentemente se isso for liminar ou não, se isso não for
 prejudicial a parte que requereu o atentado. A doutrina fala que o
 juiz deverá analisar o caso concreto, pois a suspensão do
 principal poderá causar prejuízo a parte que requereu o atentado.

Suspensão
 do Réu de Falar nos Autos.
 É nos autos principais, quando o juiz verificar a responsabilidade
 do réu pela prática de atos ilegais graves. A doutrina minoritária
 fala que isso é inconstitucional, mas a parte majoritária
 considera isso como uma sanção constitucional, uma penalidade ao
 Réu pelo descumprimento de seus deveres.