Aplicativos eletrônicos: relação de emprego ou trabalho autônomo?
Autor: GRUPE | Publicado: 2015-05-15T11:56:00-03:00

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&nbsp;FRANCISCO GÉRSON MARQUES DE LIMA

Doutor,
Professor da UFC, Procurador Regional do Trabalho (Ceará), Tutor do GRUPE-Grupo
de Estudos e Defesa do Direito do Trabalho e do Processo Trabalhista, membro fundador
da Academia Cearense de Direito do Trabalho (ACDT)



Resumo: Este artigo analisa a relação de
trabalho entre empesas de aplicativos eletrônicos (startups) e os profissionais que prestam os serviços que elas
disponibilizam no mercado. Os trabalhadores envolvidos são, principalmente,
taxistas e motociclistas, tanto no transporte de passageiros quando nos
serviços de entregas, aí incluídos os mensageiros. Existem situações em que a
relação de emprego é mascarada, configurando-se a fraude trabalhista prevista
no art. 9º da CLT. 

Palavras-chaves: Relação de Trabalho. Aplicativos
eletrônicos. Subordinação. 

&nbsp; 

1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Introdução



Novo desafio bate à porta da relação de trabalho, com um conteúdo
moderno e que exige cautelosa análise. Trata-se de modalidade de trabalho
desempenhado por profissionais que atendem a chamados dos clientes, em serviços
específicos, como os de entrega de objetos e de transporte rápido, mediante
chamadas eletrônicas. 

Algumas “plataformas” eletrônicas suportam “aplicativos” que vêm sendo
utilizados por empresas prestadoras de serviços, que disponibilizam serviços
aos usuários, os quais os acessam para atendimento de suas conveniências e
necessidades. Do valor do serviço prestado pelo profissional que atende o
cliente, uma parte fica com o trabalhador e, outra, é destinada à empresa gerenciadora
do aplicativo. Tudo online. 

Esta nova modalidade foi implementada com sucesso nos serviços de táxi,
estendendo-se, depois, para outros setores, mas com predominância no campo dos
motorizados (táxis, motoboys, mototáxis, motociclistas, entregadores etc.).&nbsp;



Os preços dos serviços para o usuário caem consideravelmente, porque
envolvem custos mais baixos e, no caso dos táxis, de forma mais rápida, segura
e conveniente. 

As empresas que adotam este modelo e administram os aplicativos não
reconhecem a relação de emprego com os trabalhadores, sendo esta uma das razões
porque o serviço é oferecido a preços menores do que os valores cobrados por
empresas que, de forma tradicional, disponibilizam serviço idêntico. Os
trabalhadores que atendem pelo chamado eletrônico não possuem, na prática, CTPS
assinada, não têm controle nem limite de jornada, responsabilizam-se pelos
próprios acidentes, não tem seguro social nem seguro de vida etc. Vivem cada
dia trabalhado, sem futuro de outro progresso ou de garantia previdenciária. O
retorno imediato ao trabalhador é tentador, porque é superior ao salário que
lhe seria pago se houvesse relação de emprego. Porém, o pagamento não possui
acréscimo social algum e significa, na verdade, ausência de perspectiva de
qualquer garantia para o futuro. 

Todavia, os aplicativos não são iguais entre si, além do que funcionam
de maneira diferente e possuem relação com os trabalhadores de diversas formas.
Assim, o aplicativo como o Easy Taxi funciona diferente de alguns
pertinentes aos motoboys, por exemplo. Verifica-se que o comportamento entre os
aplicativos gera dúvida a propósito da existência ou não de subordinação e,
daí, se há vínculo de emprego. A questão começa a chegar ao Judiciário, que
ainda não firmou jurisprudência. 

Considerando a possibilidade de extensão descontrolada do uso desses
aplicativos, especialmente num momento de ampliação das regras permissivas da
terceirização, cumpre-nos compreender tais instrumentos e estudarmos se eles
ferem as condições mínimas de proteção ao trabalho.





2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
A promessa dos aplicativos:



Para
o trabalhador, sua vinculação se inicia com o cadastramento na página disponibilizada
pelo aplicativo, em formulário apresentado à empresa, oportunidade em que é
verificada a habilitação técnica para o serviço e outros requisitos profissionais.
Em geral, isto se aplica a taxistas, mototaxistas e motofretistas.

Após
o cadastramento, o profissional conta com uma série de vantagens: o GPS
identifica o local onde o veículo se encontra, conferindo maior segurança ao
taxista; os passageiros a ser pegos são os mais próximos, o que possibilita
menos custo de combustível e economia de tempo. 

Por
outro lado, a promessa para o passageiro envolve diversos serviços e vantagens,
como a facilidade para achados e perdidos; o tempo de chamada do táxi, que é
diminuído quando comparado com o serviço comum; o acompanhamento do veículo,
pelo próprio celular; pagamento feito eletronicamente, sem necessidade de
dinheiro em espécie. Confira-se, a título exemplificativo:



“Com uma
abordagem centrada no passageiro, lançamos constantemente campanhas que visam
testemunhar o nosso compromisso com a melhoria do transporte público em nossos
mercados. Algumas das iniciativas da Easy Taxi incluem: Free Taxi Day&nbsp;(ande de táxi
de graça), Bibliotáxi (livros
gratuitos em nossos táxis), Se beber, vá
de táxi (promove uma condução segura e responsável), entre outras
campanhas e parcerias.

Além disso,
atualmente, os usuários de várias cidades podem se beneficiar do cartão de
crédito no app, ferramenta que revolucionou o pagamento de corridas de táxi e
permite que o pagamento seja gerado pelo smartphone do motorista e confirmado
no aparelho do passageiro. O uso é simples e oferece mais segurança ao usuário
e ao taxista, já que diminui o uso do dinheiro em papel e não exige a
apresentação do cartão no ato do pagamento.

Estamos à
disposição para ouvir seu feedback, assim garantimos que cada ideia ajude a
melhorar a funcionalidade do aplicativo. Sua opinião é importante! Nos envie um
e-mail (contato@easytaxi.com.br) ou entre em contato através das nossas mídias sociais.”&nbsp;

Fonte: http://www.easytaxi.com/br/page/passenger, acessado em 21.04.2015. 



Informações
semelhantes há, também, no 99taxis: http://www.99taxis.com/como-funciona-taxista/. A
promessa é a mesma nos demais aplicativos, conforme se pode ver do site http://sundaycooks.com/2013/04/26/10-melhores-apps-de-taxi/, acessado em 21.04.2015. Pode-se
citar o “99taxis”, o “taxijá” etc. 

No
geral, os aplicativos são meros instrumentos para a atividade do taxista,
profissional responsável pelos serviços aos clientes. Com efeito, toda a
relação existente nesse serviço se dá diretamente entre o condutor do veículo e o passageiro:
o pagamento da corrida, a expedição de recibo de pagamento, o acerto do
percurso, a definição do local de destino etc. O aplicativo é apenas um meio de viabilizar melhor esta relação,
servindo para agilizar e facilitar o serviço, sem constituir atividade
finalística do responsável pelo aplicativo, que necessita de uma remuneração
mínima para fins de manutenção do serviço eletrônico; a finalidade é apenas de
cobrir custos operacionais; um valor irrisório, que não prejudica nem precariza
a atividade do taxista nem o seu ganho pelas corridas. 

Dos
táxis, os aplicativos migraram para os profissionais das motocicletas
(Mymotoboy, Loggi, Vaimoto, Moblyboy, Motoday, Onboy, Speedyboy, 99Motos,
OiMoto, FindMotoboy etc.), tanto os relacionados à entrega de bens ou objetos
em geral (motofretistas), quanto os que realizam transporte de passageiros
(mototaxistas). Porém, percebe-se que, neste campo, existem alguns aspectos que
diferenciam as realidades destes profissionais, recebendo tratamento
diferenciado dos aplicativos, que nem sempre funcionam como meios de facilitar
o desenvolvimento da atividade dos profissionais das motocicletas. De fato,
alguns aplicativos se assemelham aos dos táxis, em sua condução autônoma de
pessoas, não constituindo a atividade motociclística o objetivo empresarial de quem
o disponibiliza, mas há outros formatos em que as empresas que os exploram
apresentam verdadeiro controle sobre os profissionais, sendo manifesta a
relação de emprego, pois a finalidade central é oferecer ao público serviços de
motociclistas sob a coordenação da empresa central. 

A
percepção desta realidade fática foi objeto de matéria jornalística, da qual se
destaca:



“Os
aplicativos que permitem à população chamar táxis por dispositivos móveis (e aos taxistas a responderem os pedidos) já
viraram sucesso no Brasil, então nada mais justo que esse estilo de ferramenta
espalhe-se entre outros serviços. Um bom exemplo é o EasyDeliver, que serve de intermediário na
contratação de motoboys ou motofretistas.

Para chamar
alguém que realize a entrega, você faz a socilitação a partir do aplicativo e
aguarda uma resposta. Os dados a serem inseridos incluem endereço (de
recebimento e entrega), instruções adicionais, equipamento a ser usado e até
método de pagamento. Um mapa ajuda você a saber se há algum profissional
cadastrado em ruas próximas a você.” (EasyDeliver: conheça o app de contratação
e entregas via motoboy, in http://www.tecmundo.com.br/apps/63579-easydeliver-conheca-app-contratacao-entregas-via-motoboy.htm, acessado em 21.04.2015).



Uma
destas empresas oferece empregos na área administrativa, disponibilizando vagas
para as funções de:

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Analista de
Conteúdo
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Analista de
Planejamento Comercial
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Analista de
Recursos Humanos
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Assistente de
Atendimento
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Backend Software
Engineer
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Estagiário
-Engenharia de Produção
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Estagiário de
Design
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Estagiário de
Vendas
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Estágio Adwords /
Links Patrocinados
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Estágio de
Produção de Vídeo
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Executivo de
Vendas - Farmer
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Executivo de
Vendas - Hunter
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Executivo de
Vendas Key Account - E-commerce e Varejo
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Front End Engineer
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Gerente Comercial
| Hunting
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Office Manager
·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Web Designer[1]


É
curioso que tais profissionais administrativos desempenham atividades inerentes
à estrutura organizacional de
qualquer empresa de prestação de serviços, desde as vendas aos clientes
(proposta comercial, aceitação e ativação da carteira dos clientes dos
serviços) até o acompanhamento da satisfação do cliente. Ou seja, há um efetivo
e real gerenciamento e controle da atividade econômica final, que é o serviço
de motoboys (entregas) e mensageiros. Segundo o proprietário da empresa Loggi, divulgado
amplamente na imprensa, é pago um prêmio de R$ 100 (cem reais) ao motoboy que
indica outro para o serviço, aumentando, assim, seu quadro de profissionais. 

A
maioria destes aplicativos proporcionam que empresas realizem um cadastro
prévio, pelo qual fica mais fácil a operacionalização de serviços, destinação
de motoboys, formas de pagamento etc. Outro ponto comum é que o pagamento é
feito à empresa do aplicativo, a qual repassa um percentual do valor combinado
de entrega aos profissionais motoboys.

Então,
percebe-se que algumas das empresas de startups de serviços não têm por
atividade finalística apenas oferecer os recursos eletrônicos dos aplicativos,
mas, sim, gerenciar a atividade final de entregas e prestação de serviços.&nbsp; 

E
assim como sucedeu a migração dos serviços de táxis para motos, também está
havendo novo avanço para as bicicletas. E existe risco real de transbordamento
para outras atividades. Sob o ponto de vista da organização do trabalho, parece
claro que isso configura fenômeno já bastante conhecido na história:
transferência de responsabilidades aos trabalhadores, sob uma nítida exploração
econômica, e apoderamento dos meios de produção pelo empresário (atualmente, “empreendedor”).
E o trabalhador tende, nesta conjuntura, a adquirir nova nomenclatura: a de
“colaborador”. 

Com
trabalhadores contratados sem CTPS assinada e em vista dos altos índices de
acidentes, estima-se que sejam os seguintes custos previdenciários, portanto a
cargo dos cofres públicos: em 2013, R$ 2,778 bilhões; e em R$ 2014, R$ 4,035
bilhões. Sem falar na falta de recolhimento de FGTS e demais encargos sociais,
que totalizam outros bilhões não recolhidos ao erário. São valores que o Estado
está deixando de receber, ao passo em que arca com os ônus da atividade do
terceiro setor econômico. Os riscos de insucesso da atividade pelas empresas desses
aplicativos (startups) são próximos a
zero, enquanto ocorre uma transferência integral de riscos para os
trabalhadores e para o Estado. 



3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Elementos caracterizadores da relação
de emprego:



Sem
dúvida alguma, a questão posta neste artigo doutrinário é submetida ao crivo
dos tradicionais elementos que caracterizam a relação de emprego, a saber:
subordinação, pessoalidade do trabalhador, remuneração, habitualidade, pessoa
física e alteridade (riscos da atividade). 

Estes
elementos, previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, foram construídos na formação do
Direito do Trabalho, recebendo especial roupagem na organização industrial, com
olhos para o pretérito. Deveras, no passado a subordinação era física, regida
pela força da chibata e pelas punições diretas, às vezes corporais. O poder
hierárquico se caracterizava pelo poder de açoitar, de castigar, de bater, de
confinar, de aplicar punições as mais variadas. No parque fabril, o chicote
desapareceu, mas permaneceram as ordens ditadas diretamente aos trabalhadores
pelo empresário e seus prepostos, dentro de uma concepção organizacional
imposta pela empresa, com as advertências, censuras, suspensões e despedida por
justa causa. Ocorreu uma simulação civilizatória na relação de domínio. Nessas
duas etapas, a ideia de subordinação envolvia a relação pessoal entre o
trabalhador e seu empregador, sendo que na fase industrial os centros de
comando foram delegados a prepostos que intermediaram as ordens, normalmente
expressas em regulamentos empresariais. Ou seja, a pessoa, em si, do trabalhador
sujeitava-se ao tomador do serviço, enquanto estrutura organizacional.
Tinha-se, então, uma percepção subjetiva da subordinação. 

Depois,
com o avanço da tecnologia, a organização empresarial mudou. Muitas empresas,
atualmente, são virtuais, com uma estrutura pulverizada e enxuta. Grandes
empresas se restringem a um simples escritório, de onde provêm as determinações
eletrônicas, com atendimento a milhões de clientes, em várias localidades. Tudo
à distância de um clique. Não raramente, a estrutura empresarial nem sequer
conhece seus empregados, porque a contratação é feita por meios eletrônicos,
pagamentos online e nenhuma relação pessoal ou presencial. A jornada não é
controlada nem fixa, mas a empresa estabelece seu horário de funcionamento e se
beneficia dos serviços do trabalhador, acompanhando à distância sua
produtividade e verificando o nível de satisfação da clientela. É isso que
importa: a produtividade, o retorno financeiro. Metas são fixadas e patamares
mínimos de produção são exigidos. O mais é por conta do trabalhador: se ele
trabalha 08 horas, ou 12 horas ou mais, ou menos, se é na semana ou no sábado...
Para tirar o trabalhador da lista de “colaboradores credenciados”, basta um
“clique”, o substituto moderno do chicote, a manifestação inequívoca do poder
de mando. Em uma relação trabalhista desta natureza, é fácil saber que o poder
pertence a quem domina a faculdade do “clique”. 

Então,
a definição de subordinação não pode mais ser vista como a de outrora, baseada
em um modelo empresarial completamente diferente. Hoje, o controle da atividade
econômica pelo empresário se dá por tecnologias próprias, muito mais eficazes.
A exploração da mão-de-obra se tornou mais sútil, porém igualmente eficiente.
Migrou da chibata para o “clique”. 

Atualmente,
tem-se o teletrabalho e o labor prestado por meios telemáticos. A CLT, correndo
atrás das mudanças sociais e tecnológicas, estabelece em seu art. 6º:



“Art. 6º. Não se distingue entre o
trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio
do empregado e o realizado à distância, desde que estejam caracterizados os
pressupostos da relação de emprego.

Parágrafo único. Os meios telemáticos
e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de
subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e
supervisão do trabalho alheio.”



Os
termos consagrados no dispositivo transcrito são claros. A forma de supervisão
do trabalho alheio pode ocorrer por meios tecnológicos, sem que isso afaste a
subordinação. Aliás, esta maneira de controle é natural à modernidade. Valentin
Carrion leciona, verbi gratia,
referindo-se ao trabalho realizado à distância:



“O lugar escolhido será por
determinação do empregador, começando aí já a subordinação (se a opção do lugar
for do empregado é o mesmo que em seu domicílio). A lei fala em meios
telemáticos (computador e internet) e informatizados 9sistemas e programas da
empresa, que o empregado acessa onde estiver). Dentre desse meio virtual, o
empregado recebe comandos (trabalhos a serem executados), controlado e
supervisionado (apresenta o resultado do seu trabalho), onde quer que esteja,
muitas vezes tendo horário para iniciar e terminar seu trabalho. No meu
entender, a lei nada modifica. A CLT, em seu art. 3º, define o trabalho
subordinado; a relação de emprego (pessoa física, pessoalidade, não eventual,
dependência-subordinação e salário) independente da forma que o empregador usa
para comandar, controlar e subordinar o empregado, seja ao vivo ou por meios
telemáticos.”[2] 



Algumas
dessas empresas de aplicativos adotam expedientes que seguem o mesmo padrão da
relação de emprego normal, embora com algumas modernidades, eis que apresentam
as seguintes características e práticas:



1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Contratam os trabalhadores, sob a modalidade de contrato de
prestação de serviços, uma evidente ludibriação da legislação obreira;

2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Disponibilizam aos trabalhadores não só equipamentos eletrônicos,
mas também uniformes, coletes, jaquetas, baús para o transporte de objetos,
atraindo para si a responsabilidade da atividade perante os órgãos de trânsito,
único órgão com que se preocupam, pois a falta de atendimento às normas de
trânsito inviabiliza imediatamente os serviços;

3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Utilizam propagandas da empresa no material que fornecem aos
trabalhadores, de forma que estes fazem o marketing
empresarial, com indicação da empresa, telefone para contato etc.;

4.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; As próprias empresas emitem as ordens de serviços, repassando-as
aos trabalhadores, o que reflete o controle da atividade econômica, dando-se
relação comercial direta com os clientes, onde o trabalhador é mero
“terceirizado” ou intermediário. Neste contexto, a empresa de startup não é intermediária, porque ela
é quem desenvolve e explora a atividade econômica final, consistente na
prestação de serviços;

5.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; As entregas são gerenciadas eletronicamente pelas próprias
empresas que disponibilizam os serviços de tele-entregas, o que reflete, mais
uma vez, o controle da atividade finalística;

6.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O valor dos serviços é gerado pelo aplicativo, controlado pela
empresa que fornece o serviço; 

7.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; As mesmas empresas fornecedoras dos serviços emitem as respectivas
Notas Fiscais, repassando aos trabalhadores os percentuais que lhe incumbem;

8.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Determinadas empresas exigem exclusividade do trabalhador, ou
seja, ele não pode prestar serviço para outra empresa nem usar outro
aplicativo, restringindo-se a manter-se fiel a um único aplicativo que,
obviamente, possui alguém gerenciando-o; 

9.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Tais empresas possuem um corpo administrativo com atribuições e
conhecimento muito além dos meramente tecnológicos, porquanto gerenciam os
cadastrados e mantêm relacionamento direto com a clientela. 



Com
estas peculiaridades, facilmente se percebe a diferença que tais empresas
apresentam em seus aplicativos, quando comparados com outros aplicativos
pertinentes a transporte remunerado de passageiros. Deveras, nota-se a existência
de uma estrutura administrativa apta a dar suporte à prestação de serviços por
motociclistas, ao invés de simplesmente fornecer aos trabalhadores a tecnologia
necessária ao desempenho de suas atividades. O serviço posto em circulação
pelas empresas, nesta situação, é o fornecimento de mão-de-obra para a entrega
de bens, objetos e mensagens. Então, é nítida a relação trabalhista, que se vê fraudada
em escala coletiva, afetando a categoria profissional, em centenas de
trabalhadores, e os cofres públicos. Um típico interesse coletivo, senão
difuso. Mais do que isto, uma realidade a ser combatida pelo Estado, no combate
à precarização e à falta de recolhimento de contribuições sociais. Há interesse
público nesta função inibitória do Poder Público. 

Mesmo
que tais empresas grafem nos contratos com os trabalhadores que não há relação
de emprego, que não respondem pelos riscos da atividade desenvolvida pelos
profissionais e que referidos trabalhadores são responsáveis pelas motocicletas
e pelos tributos inerentes à atividade, a inderrogabilidade das normas
trabalhistas se sobrepõe, para afastar tais previsões. É que a vontade das
partes não é suficiente para derrogar a legislação do trabalho. Ademais, o princípio da primazia da realidade pode
ser chamado a qualquer momento para espancar as disposições contratuais
destoantes da previsão legal. Para o Direito do Trabalho, não importa o
documento escrito; mas, sim, o que de fato ocorre. Então, se está presente a
relação de emprego, não tem nenhum valor jurídico a previsão contratual que
qualifique de modo diverso esta relação. 

Quanto
à subordinação, seu conceito tem
mudado ao longo do tempo. A concepção subjetiva, que considerava os sujeitos da
relação de trabalho, avançou para a objetiva, que considera a organização da
empresa. E prosseguiu para a versão estrutural, conforme se vê do seguintes
trechos, extraídos de Rosina Rossi Albert e María del Carmen Corujo Milán:




“Este conceito de subordinação objetiva ou funcional foi complementado
pelo da ‘subordinação estrutural’, expressada no leading
case processo
nº RO 00059-2007-011-03-00-0, TRT da 3ª Região, cujos requisitos se resumem nos
seguintes: o trabalhador deve prestar seu serviço para a organização produtiva
alheia; os frutos do seu trabalho não lhe pertencem, e sim pertencem à empresa;
o trabalhador não possui uma organização empresarial própria, não é um
empresário; e o trabalhador não assume os riscos do lucro ou despesa pelo risco
do negócio. Como se adverte, essa nova concepção busca estender a proteção
regulatória do Direito do Trabalho também àqueles trabalhadores que estão
inseridos no âmbito da repercussão das decisões da empresa, ou seja, pretende
integrar os trabalhadores desprotegidos a um sistema de acumulação flexível.”[3]



“A rigor, o novo conceito doutrinário de subordinação é o acolhido
pela Recomendação nº 198 da OIT sobre determinação da Relação de Trabalho onde,
ao se referir aos índices específicos, indica: ‘o fato de que o trabalho: se
realiza segundo as instruções e sob o controle de outra pessoa; que o mesmo
implica a integração do trabalhador à organização da empresa; que é efetuado
única ou principalmente em benefício de outra pessoa; que deve ser executado
pessoalmente pelo trabalhador, dentro de um horário determinado, ou no lugar
indicado ou aceito por quem solicita o trabalho; que o trabalho seja de certa
duração e tenha certa continuidade, ou exija disponibilidade do trabalhador,
que implica o fornecimento de materiais, ferramentas e maquinário por parte da
pessoa que exige o trabalho.’”[4] 




Efetivamente,
a inserção do trabalhador na cadeia produtiva da empresa, constituindo sua
atividade principal e sendo o profissional essencial para o propósito
empresarial, denota a existência da relação de subordinação, pois haverá
controle da atividade empresarial pelo empresário, esteja ele em que instância
estiver. A organização e disciplina da empresa se dará de forma direta ou por
meio de regulamentos, formais ou informais, direção e estrutura mínima
indispensável ao desenvolvimento da atividade. Estando a força de trabalho
voltada ao aproveitamento primário da atividade empresarial, resta clara a
inserção do trabalhador na cadeia produtiva. Isto se robustece com a
constatação doutrinária de que a direção da empresa envolve ações como previsão, organização, comando, coordenação
e controle. 

Então,
na observação de Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, as previsões empresariais
sobre trabalho de outrem, quando implicam em garantia dos meios de manter-se a
regular atividade do processo produtivo ou troca de bens e serviços, são
manifestações de poder disciplinar e refletem comando, no controle, na
coordenação e na organização dos fatores de produção. O mesmo autor vai mais além,
para afirmar que:



“O poder diretivo não se circunscreve,
portanto, em seu raio de ação somente no comando, no controle (em suas linhas
sancionadoras, no chamado poder disciplinar), na coordenação e na organização.

Se há atividade, se há trabalho
pessoal para a empresa, cujo círculo de repercussão esteja dentro da normal
previsão do empregador, está-se exercitando sobre esse trabalho poder diretivo,
porque esse trabalho se integra, necessária e continuamente, na atividade geral
da empresa.”[5] 



Portanto,
a inserção do trabalhador na atividade finalística da empresa, compondo sua
estrutura comercial, é fator objetivo que cria, por si só, a natural presunção
de subordinação. De maneira categórica, toma-se de empréstimo a seguinte
transcrição:



“2.8 Inserção do trabalho prestado na organização da empresa que o
recebe se beneficia com ele

Aspectos como
constituir um elo ou ainda parte de uma cadeia do processo produtivo
encaminhado a obter os objetivos da empresa que se beneficia indiretamente com
o trabalho humano; ou que a tarefa prestada pelo prestador do serviço seja da
mesma índole que aquela que realiza a empresa; ou que quem trabalha dependa da
execução do serviço de superiores que, por sua vez, são dependentes da empresa
que se beneficia indiretamente com o trabalho humano, integram o conceito mais
amplo de inserção como indicativo da relação de trabalho amparada pelo Direito
do Trabalho.”[6] 



Na
Bélgica, em 1985, consagrou o elemento “autoridade” no empresário, para
caracterizar a subordinação, superando, assim, o conceito de “direção”. Na
Holanda, a jurisprudência acompanhou idêntica ampliação na concepção de
dependência econômica, para aceitar a ideia de potencialidade do poder diretivo, ao considerar que, para a
configuração da subordinação não é necessário o exercício de fato da autoridade patronal na execução do trabalho. Portugal
abraçou as concepções de autoridade e de direção, tendo a jurisprudência
assentado que basta a potencialidade de autoridade para se entender a presença
da subordinação.[7]

Calha
bem a menção ao acórdão prolatado no processo nº 645/2012 da Suprema
Corte de Justicia de Uruguay: 





[...] ainda que
o vínculo de subordinação seja um elemento relevante no momento da enunciação
jurisprudencial dos elementos típicos do contrato de trabalho, característico
da relação de emprego, existem outros critérios complementares ou
substitutivos, idôneos para manifestar a subordinação,...tais como a
continuidade, entendida como a permanência ou estabilidade da relação, a
qualificação profissional, entendida como o emprego ou ofício que cada
trabalhador tem e exerce publicamente em troca de seu salário, a alienação dos
frutos do trabalho que correspondem ao empregador, a alienação do trabalhador
com relação à propriedade dos meios de produção e organização empresarial.[8]&nbsp;





No
Brasil, é bastante o julgado a seguir, a respeito da pejotização, considerando a subordinação estrutural, em superação à
subordinação tradicional, física:



“SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL + PEJOTIZAÇÃO.
RECURSOS PARA ESVAZIAMENTO DE DIREITOS DO TRABALHADOR. O fenômeno retratado,
nestes autos, tem ocorrido com frequência no sistema produtivo pós-industrial,
qual seja, o da ‘subordinação estrutural’, tendo como conceito - (...) a
subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do
tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas,
mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento”.
Observa-se, pois, que os autos retratam, ainda, de forma clara o fenômeno
hodiernamente denominado de ‘pejotização’, neologismo pelo qual se define a
hipótese em que o empregador, para se furtar ao cumprimento da legislação
trabalhista, obriga o trabalhador a constituir pessoa jurídica, dando roupagem
de relação interempresarial, a um típico contrato de trabalho. Tal
comportamento, por objetivar desvirtuar, impedir ou fraudar as normas
trabalhistas é nulo, nos termos do artigo 9º, da CLT, importando no
reconhecimento do vínculo de emprego.” (TRT/SP, 4ª T., RO 0217900-69.2007.5.02.0039,
Rel. Ivani Contini Bramante, Publ.&nbsp;26/08/2011).



Os
demais critérios da relação de emprego não trazem tanta dúvida ao caso tratado
neste artigo doutrinário, mas convém que se façam, mesmo sucintamente, algumas
considerações. 

Nos
serviços de tele-entregas ou entregas motorizadas, aqui mencionados, quem
realiza o serviço, efetivamente, é o trabalhador pessoa física, sendo ele o condutor ou motociclista, qualificado
como motofretista. Quando alguns aplicativos exigem o prévio cadastro, para
fins de segurança e distribuição de atividades, tarefas ou missões, estão
consagrando a pessoalidade, o que é
potencializado com a exigência complementar de exclusividade. Há requisitos
específicos para o cadastro do trabalhador, que recebe, após a contratação, o
devido credenciamento e material da empresa, aí incluído material publicitário.
Quanto aos riscos da atividade econômica,
certamente a empresa se responsabiliza perante o cliente pela entrega e
qualidade do serviço que oferece, pois esta promessa é vendida nos sites
institucionais, perante os quais os clientes se cadastram e mantêm relação
comercial. O que a empresa transfere aos trabalhadores são os riscos pessoais
(e não da atividade comercial), como as multas de trânsito, os danos sofridos,
os acidentes etc. 

Não
desconstrói a presente análise o fato de empresas de aplicativos exigirem que
os trabalhadores possuam motos, equipamentos de proteção (outra transferência
de responsabilidades) ou que abram firmas em seus nomes (empresas individuais,
pejotização). Este comportamento já é conhecido da jurisprudência brasileira,
que entende tratar-se de fraude à legislação do trabalho (art. 9º, CLT), quando
presentes os demais requisitos da relação empregatícia. A título
exemplificativo, constate-se a seguinte jurisprudência do Tribunal Superior do
Trabalho (TST):



“RECURSO DE REVISTA.1. VÍNCULO DE EMPREGO.
IMPOSIÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. DISSIMULAÇÃO. Consignada pelo
Tribunal Regional a existência de fraude trabalhista, pela constatação de
simulada existência de pessoa jurídica, com o intuito, na realidade, de
esconder a real relação existente - a empregatícia, com todos os seus elementos
-, pretensão no sentido de ver reconhecida a prestação dos serviços com
autonomia, sem subordinação e pessoalidade, importaria o revolvimento do
conjunto fático-probatório, o que é inviável nesta instância recursal, à luz da
Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido no aspecto. CONSTITUIÇÃO. 2.
JORNADA DE TRABALHO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. O Tribunal Regional, com suporte nos
elementos fático-probatórios, concluiu pela ausência de quaisquer dos
requisitos necessários ao enquadramento do Reclamante no art. 62, II, da CLT.
Desse modo, para analisar a assertiva recursal do contrário, seria necessário o
revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável à luz da Súmula
126/TST. Recurso de revista não conhecido no aspecto. 3. DESCONTOS FISCAIS.
CRITÉRIO DE INCIDÊNCIA. SÚMULA 368, II/TST. O critério de apuração e retenção
do imposto de renda devido em virtude de condenação judicial foi pacificado com
a edição da Súmula 368, II/TST, que dispõe: -É do empregador a responsabilidade
pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de
crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em
relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às
parcelas tributáveis, calculado ao final , nos termos da Lei n. 8.541, de
23.12.1992, art. 46 e Provimento da CGJT n. 01/1996-. Naturalmente, respeita-se
no cálculo a Instrução Normativa nº 1127/2011 da Receita Federal do Brasil, de
08/02/2011. Recurso de revista provido no aspecto. 4. RECONVENÇÃO. RECURSO DE
REVISTA DESFUNDAMENTADO. Desfundamentado o recurso de revista, no particular,
se a Reclamada não buscou, em momento algum, impugnar os fundamentos adotados
pelo Regional, no sentido de que as supostas dívidas invocadas em reconvenção
já foram pagas ou não foram comprovadas e não tinham origem no contrato de
trabalho. Incidência da Súmula 422/TST à espécie. Recurso de revista não
conhecido no aspecto”. (TST/6ª T., RR 166900-87.2009.5.09.0096, Rel. Mauricio
Godinho Delgado, julg. 03/08/2011, Publ. DEJT 12/08/2011). 



No
âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho, é exemplar ementa do TRT-2ª Região,
verbis:



“Relação de emprego. Contratação por
interposta pessoa. Pessoa jurídica. A contratação de trabalhador para atividade-fim
da empresa, mediante contrato de prestação de serviços, seja com o próprio
trabalhador ou empresa de sua propriedade, constitui exemplo de terceirização
ilícita, que, embora amplamente disseminada, mesmo assim é ilegal. A chamada
“pejotização” é modalidade de fraude à lei,&nbsp;que implica no reconhecimento
do vínculo entre o trabalhador e a empresa tomadora. Inteligência da Súmula nº
331, inciso I, do TST. Recurso Ordinário não provido.” (TRT/SP RO
0133200-66.2008.5.02.005, Rel. Davi Furtado Meirelles, Publ. 04/05/2011).





À
vista desta apreciação acadêmica, é evidente a relação de emprego na nova
exploração da relação de trabalho, causando dano social e ao erário, à
Previdência e ao FGTS, enquanto empresários se locupletam com a atividade dos
trabalhadores, que assumem riscos e se responsabilizam pelo crescimento da
empresa. 



4.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Consequências da fraude trabalhista:



Ante
a existência de vínculo de emprego entre as empresas que, por meios telemáticos,
exploram a atividade de tele-entrega e serviços de motoboys, e os respectivos
profissionais motociclistas, nos termos aqui expostos, surgem consequências jurídicas
naturais, a exigir providências administrativas e judiciais, as quais podemos
sintetizar assim:

Primeiramente,
considerada a fraude generalizada à legislação do trabalho, há (a) sanções
trabalhistas, como as multas decorrentes dos órgãos de fiscalização do trabalho;
(b) as tutelas inibitórias, para compelir as empresas a não mais incidir na
fraude; (c) as indenizações aos trabalhadores pelos títulos laborais que
deixaram de receber (férias, 13º salários, repousos, horas extras,
recolhimentos de FGTS, INSS etc.); (d) ações judiciais de conteúdo indenizatório
pelos fatos pretéritos, em benefício da sociedade, em face dos danos aos
valores sociais do trabalho, violação esta cometida em larga escala, a ensejar
danos morais à coletividade; (e) ações judiciais para compelir as empresas a
formalizar os contratos de trabalho, com assinatura de CTPS e demais informações
aos órgãos públicos (RAIS, CAGED...); (e) ações judiciais da Previdência Social
para ressarcimento dos benefícios e internações que arcou por decorrência de
acidentes de trabalho dos profissionais das motocicletas. 

Dentre
as modalidades de ações judiciais, tanto é possível a via individual da
Reclamação Trabalhista, quanto a via coletiva, como a Ação Civil Pública, que
pode ser promovida pelas entidades sindicais ou – com maior propriedade, em
face do poder investigativo e do interesse público subjacente – pelo Ministério
Público do Trabalho. 

Além destas
consequências tipicamente laborais e previdenciárias, é possível verificar
crime contra a organização do trabalho, considerando a dimensão em larga escala
da fraude à legislação obreira. Ao tratar dos Crimes contra a Organização do Trabalho, o Código Penal em vigor
estabelece tipo específico:



“Art. 203.
Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do
trabalho:

Pena:
detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à
violência.”



Celso
Delmanto e Outros, debruçando-se sobre o aspecto criminal, tecem comentários
esclarecedores do tipo penal em referência: 



“Frustrar tem a significação de
iludir, lograr, privar. Os meios executivos de tal ação são indicados: ‘mediante
fraude ou violência’. Fraude é o ardil, engodo, artifício que leva o enganado à
aparência falsa da realidade. (...). O que o agente frustra, mediante fraude ou
violência, é direito assegurado pela legislação do trabalho. Trata-se, pois, de
norma penal em branco, porquanto os direitos que ela protege devem ser encontrados
nas leis do trabalho (CLT e leis trabalhistas complementares)”.[9]



No
caso aqui analisado, a fraude trabalhista não se refere a um, dois ou três
trabalhadores; mas, sim, a dezenas ou centenas deles, de forma estrutural. Tem-se,
portanto, violação fraudulenta ao sistema trabalhista em si, afetando uma
coletividade de trabalhadores. Esta dimensão da infração penal atrai a competência
da Justiça Federal, porque ultrapassa a lesão meramente individual da liberdade
de trabalho.[10] 



5.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Conclusões



Ante
as considerações tecidas neste artigo, percebe-se que as empresas que fornecem
aplicativos para a prestação de serviços (startups) podem apresentar relação de
emprego disfarçada de mera prestação de serviços, fraudando a legislação
trabalhista. É preciso, então, analisar as situações concretas, mas algumas
características operacionais, anunciadas nos próprios sites oficiais das
empresas, demonstram a presença dos requisitos configuradores da relação de
emprego (arts. 2º e 3º, CLT). 

A
existência fática da relação de emprego, quando não reconhecida por tais
empresas, causa prejuízo social em larga escala e afeta o erário, sobretudo a
Previdência Social, o FGTS e, provavelmente, a própria Receita Federal. Bom,
mas aí já é outro campo, a ser investigado pelas autoridades públicas. 

Na
defesa dos direitos trabalhistas, propriamente ditos, os sindicatos podem
adotar as providências que entendam necessárias, inclusive com efeitos
retroativos e indenizatórios, combatendo as fraudes, sem prejuízo das
atribuições dos órgãos de fiscalização do trabalho, com aplicação de multas, e
das providências pelo MPT. Em última instância, a Justiça do Trabalho poderá
ser acionada para decidir mais um caso de grande relevância para a sociedade. 

Este
trabalho doutrinário se restringe a fornecer, sob a ótica acadêmica, impressões
teóricas sobre o novo fenômeno, tendo em vista a realidade que o modelo
empresarial atual impõe, na exploração da mão-de-obra. 



Referências Bibliográficas

ALBERT, Rosina Rossi et MILÁN, María del Carmen
Corujo. Subordinação: Estudo comparado de
jurisprudência Uruguai – Brasil. In Cadernos
da Escola Judicial do TRT da 4ª Região – jurisprudência trabalhista comparada
Brasil-Uruguai. Reflexões de docentes e de alunos-juízes do Curso de
Especialização da Faculdade de Direito da Universidade da República do Uruguai
no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Porto Alegre: TRT da 4ª
Região, Ano 4, nº 7, 2013.

CARRION, Valentin. Comentários à CLT. 39ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2014. 

DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO
JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Código Penal Comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

PORTO, Lorena Vasconcelos. A Subordinação no Contrato de Trabalho: uma releitura necessária.
São Paulo: LTr, 2009. 

VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e
supostos. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2005. 





[1] In https://www.loggi.com/venha/, acessado em 14.05.2015. 



[2] CARRION, Valentin. Comentários à CLT. 39ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2014, anotações ao art. 6º, p. 54.



[3] ALBERT, Rosina Rossi &amp; MILÁN, María del Carmen Corujo.
Subordinação Estudo comparado de
jurisprudência Uruguai – Brasil, p. 43. 



[4] ALBERT, Rosina Rossi &amp; MILÁN, María del Carmen Corujo.
Subordinação Estudo comparado de
jurisprudência Uruguai – Brasil, p. 45.



[5] VILHENA, Paulo Emílio
Ribeiro de. Relação de Emprego, p. 257-260
e 259.



[6] ALBERT, Rosina Rossi &amp; MILÁN, María del Carmen Corujo.
Subordinação Estudo comparado de
jurisprudência Uruguai – Brasil, p. 57.



[7] Veja-se: PORTO, Lorena
Vasconcelos. A Subordinação no Contrato
de Trabalho: uma releitura necessária. São Paulo: LTr, 2009, p. 49.



[8] ALBERT, Rosina Rossi &amp; MILÁN, María del Carmen Corujo.
Subordinação Estudo comparado de
jurisprudência Uruguai – Brasil, p. 59.



[9] DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 7ª ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, p. 574, comentários ao art. 203. 



[10] O STF consagrou entendimento de
que é competente a Justiça Federal para julgar os crimes contra a organização
do trabalho (arts. 197 a 207, Cód. Penal) quando causarem prejuízo à ordem
pública, econômica ou social e ao trabalho coletivo (1ª T., RE 599943 AgR, Rel.
Min. Cármen Lúcia, julg. 02/12/2010).