OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER
Autor: Prof. Éfren Paulo Porfírio de Sá Lima | Publicado: 2008-05-28T06:43:00-07:00

CAPÍTULO IV: OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE NÃO FAZER             1. Noção de obrigação de fazer  2. Diferença entre obrigação de fazer e de dar  3. Espécies de obrigação de fazer        3.1. Quanto à ação do devedor               3.1.1. de fato positivo                     3.1.1.1. de fazer               3.1.2. de fato negativo                     3.1.2.1. de não fazer                     3.1.2.2. de tolerar        3.2. Quanto a natureza do fato:               3.2.1. de fato material               3.2.2. de fato jurídico        3.3. Quanto à possibilidade de a conduta ser prestada por terceiro               3.3.1. Pessoais ou infungíveis               3.3.2. Impessoais ou fungíveis  4. Princípios informadores        4.1. O princípio da intransmissibilidade dos atos intuito personae        4.2. O princípio da impossibilidade de inexecução parcial dos atos negativos        4.3. O princípio da necessidade da satisfação do interesse do credor  5. Inadimplemento das obrigações de fazer        5.1.1. Com base na teoria da culpa              5.1.1.1. Com culpa do devedor                     5.1.1.1.1. Nas pessoais                           a. extingue-se e perdas e danos                      5.1.1.1.2. Nas impessoais                           a. extingue-se com perdas e danos                           b. manda executar por terceiro ou executa às custas do devedor cumulada com perdas e danos                           c. obtém o resultado prático equivalente com perdas e danos                           d. desfazer ou mandar desfazer à custa do devedor o que houvera sido feito                           e. em todos os casos (b-c-d), aplicam-se as astreintes               5.1.1.2. Sem culpa do devedor                     5.1.1.2.1. Nas pessoais: extingui-se                     5.1.1.2.2. Nas impessoais: extingui-se        5.1.2. Com base na teoria do risco                  5.1.2.1. A regra da última parte do § Único do art. 927 do CC                   5.1.2.1.1. Pelo fato do serviço                    5.1.2.1.2. Pelo vício do serviço  5. Orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça        5.1. Astreintes e obrigação de fazer: <!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->              É possível a fixação de multa diária por atraso na implantação de benefício previdenciário, em razão de tratar-se de obrigação de fazer. No caso, impôs-se à autarquia multa diária pelo descumprimento de não pagar valores definidos em execução, ou seja, obrigação de dar. Agravo conhecido e provido para afastar a multa.             5.2. Obrigação de fazer e astreintes: <!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->   ...............................................................................................................           3. A ausência de indicação do fundamento da violação do artigo de lei federal apontado como malferido revela a deficiência das razões do Recurso Especial, fazendo incidir a Súmula 284 do STF "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."           4. Outrossim, a hipótese não retrata tutela antecipada; senão, incidente da execução quanto ao cumprimento do julgado, sendo certo que o juízo limitou-se a fixar as astreintes.           5. A função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação, e incide a partir da ciência do obrigado e da sua recalcitrância.           6. A valoração do quantum das astreintes revela-se matéria cujo conhecimento é inviável por esta Corte Superior, porquanto inequívoca operação de cunho fático, vedada à cognição do E. STJ (Súmula n.º 07).           7. A inclusão em folha de pagamento da pensão por morte devida aos dependentes de militar constitui-se em obrigação de fazer, posto referir-se à obrigações vincendas, inviáveis de serem cobradas incontinenti e, por isso, implicam em facere e não em obrigação de dar; mercê de o ordenamento já previr multa para obrigação de pagar quantia certa.           8. A Corte Superior, quanto à natureza jurídica da inclusão em folha de pagamento de pensão, no julgamento do RESP n.º 494.886/RS, da relatoria do e. Ministro José Arnaldo da Fonseca, publicado no DJ de 28.06.2004, assim se pronunciou: "PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. IMPLANTE DE PENSÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INOBSERVÂNCIA. ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. MULTA. A SANÇÃO PREVISTA NO ART. 601 DO CPC TEM SUPORTE EM ANÁLISE CIRCUNSTANCIAL. SÚMULA 7 DO STJ. MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE. A multa prevista no art. 601 do Código de Processo Civil tem suporte em análise circunstancial vedada em Recurso Especial. O implante do pagamento de pensão constitui obrigação de fazer, possibilitando a cominação de astreintes por sua inobservância. Precedentes. Recurso parcialmente conhecido e, neste ponto, desprovido."  9. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido.             5.3. Distinção entre obrigação de dar e obrigação de fazer: <!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->     ...............................................................................................................           1. Determinando a sentença, nos termos do pedido, pura e simplesmente, o pagamento da indenização com o tratamento do segurado junto ao hospital em que esteve internado, não há como identificar obrigação de fazer capaz de autorizar a multa cominatória prevista no art. 461 do Código de Processo Civil.           2. Recurso especial conhecido e provido.                5.4. Obrigações de fazer fungíveis e infungíveis: <!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->              PROCESSUAL CIVIL - COMINATORIA - OBRIGAÇÕES DE FAZER (FUNGIVEIS OU INFUNGIVEIS) - INTELIGENCIA DA NORMA DO ART. 287 DO CPC.           I  - AS OBRIGAÇÕES DE FAZER INFUNGIVEIS TAMBEM SÃO OBJETO DE PEDIDO COMINATORIO, EIS QUE IRRELEVANTE SEJA O OBJETIVO DA PRESTAÇÃO FUNGIVEL, PORQUE TAMBEM O E NAS OBRIGAÇÕES DE DAR, QUANTO NAS DE FAZER. A PRESTAÇÃO, NO CASO DAS DE FAZER, REVELA-SE COMO UMA ATIVIDADE PESSOAL DO DEVEDOR, OBJETIVANDO APROVEITAR O SERVIÇO CONTRATADO.           II - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.                   5.5. Obrigação de não fazer e direito difuso: <!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->               DIREITO AMBIENTAL. LAVOURA DE CANA-DE-AÇÚCAR – QUEIMADAS. CÓDIGO FLORESTAL. ART. 27.           1. Tratando-se de atividade produtiva, mormente as oriundas dos setores primário e secundário, o legislador tem buscado, por meio da edição de leis e normas que possibilitem a viabilização do desenvolvimento sustentado, conciliar os interesses do segmento produtivo com os da população, que tem direito ao meio ambiente equilibrado.           2. Segundo a disposição do art. 27 da Lei n. 4.771/85, é proibido o uso de fogo nas florestas e nas demais formas de vegetação – as quais abrangem todas as espécies –, independentemente de serem culturas permanentes ou renováveis. Isso ainda vem corroborado no parágrafo único do mencionado artigo, que ressalva a possibilidade de se obter permissão do Poder Público para a prática de queimadas em atividades agropastoris, se as peculiaridades regionais assim indicarem.           3. Tendo sido realizadas queimadas de palhas de cana-de-açúcar sem a respectiva licença ambiental, e sendo certo que tais queimadas poluem a atmosfera terrestre, evidencia-se a ilicitude do ato, o que impõe a condenação à obrigação de não fazer, consubstanciada na abstenção de tal prática. Todavia, a condenação à indenização em espécie a ser revertida ao “Fundo Estadual para Reparação de Interesses Difusos” depende da efetiva comprovação do dano, mormente em situações como a verificada nos autos, em que a queimada foi realizada em apenas 5 hectares de terras, porção ínfima frente ao universo regional (Ribeirão Preto em São Paulo), onde as culturas são de inúmeros hectares a mais.           4. Recurso especial parcialmente provido.                5.6. Obrigação de não fazer, tutela antecipada e astreintes: <!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]-->              PROCESSUAL CIVIL. VEDAÇÃO DE COBRANÇA DE LAUDÊMIO. ASTREINTES. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER DE NATUREZA PERMANENTE; VALE DIZER, PASSÍVEL DE SER DESFEITA. INCIDÊNCIA DO MEIO DE COERÇÃO. TERMO A QUO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA.           1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.           2. Deferida a tutela antecipada da obrigação de não fazer de caráter permanente; isto é, passível de desfazimento, coadjuvada pela medida de coerção consistente nas astreintes, incidem estas desde o momento em que a parte é cientificada para não fazer, até o efetivo desfazimento.           3. A função das astreintes é vencer a obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação, por isso do seu termo a quo ocorrer quando da ciência do obrigado e da sua recalcitrância.           4. Concedido o provimento liminar, é da ciência do mesmo que se caracteriza a resistência ao cumprimento do julgado, incidindo a multa até que se desfaça (facere) o que foi feito em transgressão ao preceito.           5. Decisão que determinou que a União se abstivesse de cobrar o laudêmio da parte autora datada de 24.01.2001 cujo descumprimento se deu em 29.05.2001, data em que a autora recebeu o aviso de cobrança e que consubstancia o termo a quo da incidência das astreintes.           6. Acórdão  mantido ante à impossibilidade de reformatio in pejus.           7. Recurso especial desprovido.             5.7. Distinção entre cláusula penal e astreintes: <!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]-->              CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA PENAL E ASTREINTES. DISTINÇÃO. ART. 920, CC/1916. APLICAÇÃO NA EXECUÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSO DESACOLHIDO.           I - Na linha da jurisprudência desta Corte, não se confunde a cláusula penal, instituto de direito material vinculado a um negócio jurídico, em que há acordo de vontades, com as astreintes, instrumento de direito processual, somente cabíveis na execução, que visa a compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer e que não correspondem a qualquer indenização por inadimplemento.           II - A regra da vedação do enriquecimento sem causa permite a aplicação do art. 920, CC/1916, nos embargos à execução de sentença transitada em julgado, para limitar a multa decendial ao montante da obrigação principal, sobretudo se o título exeqüendo não mencionou o período de incidência da multa.           III - Sendo o processo "instrumento ético de efetivação das garantias constitucionais" e instrumento de que se utiliza o Estado para fazer a entrega da prestação jurisdicional, não se pode utilizá-lo com fins de obter-se pretensão manifestamente abusiva, a enriquecer indevidamente o postulante.             5.8. Natureza da multa prevista no art. 465, do CPC: <!--[if !supportFootnotes]-->[8]<!--[endif]-->              PROCESSUAL - MULTA - COMINAÇÃO - CPC, ART. 645 - INCIDÊNCIA - PRESSUPOSTO - DESOBEDIÊNCIA.           - A multa a que se refere o Art. 645 do CPC resulta de ameaça, lançada pelo juiz, para o caso de ser desobedecido o preceito judicial. Nada tem com a obrigação de indenizar.           - A desobediência é pressuposto de incidência de tal penalidade.             5.9. Direito ao nome comercial e obrigação de não fazer: <!--[if !supportFootnotes]-->[9]<!--[endif]-->              Nome comercial. Marca. Exclusividade. Prescrição.           1. Na linha de precedentes da Corte, a proteção pura e simples ao uso do nome comercial ou marca tem prescrição vintenária, mas o ressarcimento do dano causado pelo uso indevido tem prescrição qüinqüenal, a contar da data em que se deu a ofensa ou o dano.           2. O nome comercial deve ser protegido, nos termos da Convenção de Paris, vigente no Brasil, até mesmo na ausência de qualquer registro.           3. A marca devidamente registrada deve ser protegida, não se podendo impedir o detentor do registro de usá-la com exclusividade.           4. Recurso conhecido e provido, em parte.             5.10. Obrigação de fato jurídico: <!--[if !supportFootnotes]-->[10]<!--[endif]-->                      Direito civil. Recurso especial. Processo de execução de obrigação de fazer. Compromisso de venda e compra. Anuência em escritura definitiva de venda e compra a ser celebrada com terceiro.  .........................................................................................................           - Celebrado o compromisso de compra e venda, ainda que não registrado, mas sem cláusula de direito de arrependimento e pago o preço dos imóveis pelo promissário-comprador, é cabível a tutela jurisdicional que tenha por escopo a pretensão executiva de suprir, por sentença, a anuência do promitente-vendedor em outorgar a escritura definitiva de compra e venda do imóvel.           - Se o promitente-vendedor não prometeu celebrar em seu nome o contrato definitivo de compra e venda, mas tão-somente apor anuência em escritura pública a ser outorgada por terceiro, desnecessária é a citação de sua mulher, que menos protegida estaria se citada fosse, hipótese em que poderia responder pelo descumprimento da obrigação de natureza pessoal assumida por seu cônjuge.           - Recurso especial a que não se conhece.                5.11. Obrigação de fato fungível: <!--[if !supportFootnotes]-->[11]<!--[endif]-->              OBRIGAÇÃO DE FAZER. PRETENSÃO DE SE OBTER SENTENÇA, COM O MESMO EFEITO DO CONTRATO A SER FIRMADO. CONDIÇÃO SUSPENSIVA.           1. REALIZADA A CONDIÇÃO, TORNA-SE EXISTENTE O DIREITO, DAI, NO CASO, ERA POSSIVEL EXIGIR-SE O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO.           2. IMPROCEDENCIA DA ALEGAÇÃO DE INCOMPETENCIA DO FORO POR ONDE ANDOU A DEMANDA, PORQUANTO FOI ELA PROPOSTA NO FORO DO DOMICILIO DOS REUS. DE OUTRA PARTE, PORQUE NÃO SE TRATAVA DE AÇÃO VERSANDO PROPRIEDADE OU POSSE.           3. INOCORRENCIA DE JULGAMENTO CITRA PETITA. 4. ESPECIE EM QUE O ACORDÃO ESTADUAL NÃO OFENDEU A LEI FEDERAL, POR ISSO A TURMA NÃO CONHECEU DOS RECURSOS ESPECIAIS.                5.12. Obrigação de fato fungível e efeitos de sua inexecução: <!--[if !supportFootnotes]-->[12]<!--[endif]-->              ADMINISTRATIVO - ATRASO NA DEMOLIÇÃO DE OBRA NÃO AUTORIZADA - COMINAÇÃO DE PENA.           - Em sendo obrigação fungível, o desfazimento da obra poderia ser realizado tanto pelo ente público, como pelo próprio condomínio-réu, ou por terceiro. E, à custa do condomínio-réu, nenhum ônus o fato da demolição estaria causando aos cofres públicos.           - Recurso desprovido.             5.13. Obrigação infungível e morte do devedor: <!--[if !supportFootnotes]-->[13]<!--[endif]-->              RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. FIANÇA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. MORTE DO LOCATÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO.           1. O contrato de fiança deve ser interpretado restritivamente, não vinculando o fiador a prorrogação do pacto locatício sem sua expressa anuência, ainda que haja cláusula prevendo sua responsabilidade até a entrega das chaves.           2. Ressalva do ponto de vista do relator.           3. Por ser contrato de natureza intuitu personae, a morte do locatário importa em extinção da fiança e exoneração da obrigação do fiador.           4. Recurso provido.        <!--[if !supportFootnotes]-->    <!--[endif]-->    <!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]--> AgRg no REsp 644.488/MG, Rel. Ministro  JOSÉ ARNALDO DA FONSECA.      <!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]--> REsp 638.806/RS, Rel. Ministro  LUIZ FUX.         <!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]--> REsp 469.659/RS, Rel. Ministro  CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO.       <!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]--> REsp 6.314/RJ, Rel. Ministro  WALDEMAR ZVEITER.      <!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]--> REsp 439.456/SP, Rel. Ministro  JOÃO OTÁVIO DE NORONHA.      <!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]--> REsp 518.155/RS, Rel. Ministro  LUIZ FUX.      <!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]--> REsp 422.966/SP, Rel. Ministro  SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA.         <!--[if !supportFootnotes]-->[8]<!--[endif]--> REsp 351.474/SP, Rel. Ministro  HUMBERTO GOMES DE BARROS.      <!--[if !supportFootnotes]-->[9]<!--[endif]--> REsp 40.021/SP, Rel. Ministro  CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO.      <!--[if !supportFootnotes]-->[10]<!--[endif]--> REsp 424.543/ES, Rel. Ministra  NANCY ANDRIGHI.         <!--[if !supportFootnotes]-->[11]<!--[endif]--> REsp 32.795/GO, Rel. Ministro  NILSON NAVES.      <!--[if !supportFootnotes]-->[12]<!--[endif]--> REsp 138338 / RJ ; Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS.      <!--[if !supportFootnotes]-->[13]<!--[endif]--> REsp 555615/RS, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI.