Exceção de Pré-Executividade
Autor: Andrey Alencar | Publicado: 2014-01-30T17:16:00-02:00






&nbsp; &nbsp; Hoje falaremos de um instrumento processual, a Exceção ou Objeção de Pré-Executividade, instrumento este não previsto em lei e sim pela jurisprudência e doutrina. Vejamos então o artigo em colaboração de Aislane Sarmento Ferreira sobre o tema.



1. INTRODUÇÃO



&nbsp; &nbsp; A exceção de pré-executividade constitui-se em instituto jurídico relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro e se estrutura somente em entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Não há lei que a regulamente.




&nbsp; &nbsp; Reveste-se de relevância e interesse, uma vez que, pela regra geral do Código de Processo Civil, não há participação direta do devedor no processo de execução. O principal meio de defesa do executado é deduzido em ação autônoma, fora do processo de execução, e somente após a "segurança do juízo", que é requisito essencial para a oposição de tal demanda, qual seja, a de embargos à execução.



&nbsp; &nbsp; Todavia, em determinados casos a efetivação da penhora pode provocar graves prejuízos ao executado; isto ocorrerá nos casos em que a execução tiver sido ajuizada e tramitando com ausência de algum dos pressupostos processuais, de alguma das condições da ação, vícios ou falhas relacionadas com seus requisitos de admissibilidade para obviar eventuais prejuízos decorrentes de ação de execução assim propostas, permite-se o uso da exceção de pré-executividade.



&nbsp; &nbsp; Esse instrumento de defesa dentro do processo de execução surgiu para mitigar a rigidez da lei processual civil e admitir a defesa do executado diretamente no processo de execução, evitando o ato de constrição do bem, que é requisito obrigatório para oposição dos embargos do devedor.



&nbsp; &nbsp; Um parecer de Pontes de Miranda, datado de 1966, em favor da Companhia Siderúrgica Mannesman, foi o marco inicial desse instituto. Contudo, são poucas as obras doutrinárias a respeito da exceção de pré-executividade, havendo muitos textos em periódicos especializados.



&nbsp; &nbsp; A controvérsia em torno desse instituto de defesa persiste até os dias atuais, o que não obsta sua utilização por advogados, com bom acolhimento na jurisprudência pátria, que tem reconhecido o instituto como meio de defesa do executado nas ações executivas, quando há possibilidade de argüição de matérias específicas.



&nbsp; &nbsp; Com o advento da Constituição Federal de 1988 e a aplicação do princípio do contraditório em todos os processos judiciais e administrativos, a exceção de pré-executividade passou a ter um fundamento legal. Isto porque o processo de execução é espécie de processo judicial, permitindo-se, assim, a defesa do executado dentro do processo de execução, desde que respeitada a natureza jurídica dessa ação.



&nbsp; &nbsp; Por tais motivos, doutrina e jurisprudência idealizaram um conjunto de regras e atos que devam necessariamente ser aplicados, evitando que a exceção de pré-executividade desnature o processo de execução, cuja finalidade é realizar o direito do credor instituído no título executivo, bem como de que os embargos tenham sua função defensiva esvaziada. Com isso, estabeleceu-se que as matérias passíveis de serem opostas mediante exceção de pré-executividade são as que comportam provas preconstituídas do alegado, ou seja, desde que a instrução do incidente defensivo limite-se a prova documental.



&nbsp; &nbsp; Partindo-se da regra que nenhuma execução que não preenche todos os requisitos processuais e as condições gerais e específicas da ação não pode prosseguir, a exceção de pré-executividade surge como a opção mais viável para impedir os atos constritivos sobre o bem do devedor, ora desprovido de legalidade, e opor defesa durante a própria execução.



&nbsp; &nbsp; A oposição deste incidente defensivo possibilita a discussão antecipada acerca da viabilidade da execução, anteriormente permitida somente na ação incidental de embargos à execução.

A defesa do devedor, pode ser feita através de prova preconstituída do alegado, bem como se deve apreciar a argüição de matéria de ordem pública e de vícios ou falhas no título executivo que embasa a execução, sem que se dê margem à desnaturação do processo de execução e, tampouco, retire-se da ação de embargos do devedor sua função de defesa do executado.



2. CONCEITO



&nbsp; &nbsp; É um instrumento de defesa de origem doutrinária utilizado por qualquer pessoa interessada ( (1)), mas principalmente pelo executado, no processo de execução antes da penhora ou do depósito, ou a qualquer tempo e grau de jurisdição, onde podem ser suscitadas determinadas matérias que acarretam a carência da ação executiva e podem ser conhecidas inclusive de ofício pelo juiz, assim como o executado pode apresentar fato que extingue, modifica ou impede o direito do exeqüente, sendo que em todas as hipóteses as matérias argüidas não estão sujeitas a preclusão e podem tornar o título executivo, judicial ou extrajudicial, ineficaz, devendo a prova do alegado ser comprovada de plano, podendo haver dilação probatória, desde que limitada à prova documental.



3. Aspectos Gerais



&nbsp; &nbsp; A denominação exceção de pré-executividade, consagrada pela doutrina e jurisprudência majoritárias é a mais adequada devido as matérias que são passíveis de argüição, pois somente as matérias de ordem pública podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, devendo a prescrição ser argüida pela parte interessada em vê-la reconhecida.



&nbsp; &nbsp; A natureza jurídica desse instrumento de defesa utilizado dentro do processo de execução é de incidente defensivo, visto que antes do parecer de Pontes de Miranda, agora consagrado com a Constituição Federal de 1988, com o princípio do contraditório, o executado podia se defender somente nos embargos à execução, que é uma ação de conhecimento autônoma, cujo requisito de oposição é a segurança do juízo pela penhora de bens ou depósito.



&nbsp; &nbsp; O executado é o principal legitimado para opor exceção de pré-executividade, mas terceiros que possuam responsabilidade secundária, cujo patrimônio seja atingido pela execução, também estão legitimados a opô-la.



&nbsp; &nbsp; A exceção de pré-executividade não está prevista em norma legal, não existindo uma forma ou procedimento especial para sua oposição ou tramitação. Poderá ser oposta por simples petição, bem como oralmente, em audiência (art. 599, I).



4. Momento para Oposição da Exceção de Pré-Executividade



&nbsp; &nbsp; Pontes de Miranda, em seu magnífico parecer elaborado sob a óptica do antigo Código de Processo Civil de 1939, estabelecia o prazo de vinte e quatro horas, a contar da citação, para que o executado apresentasse sua defesa ( (2)).



&nbsp; &nbsp; Na doutrina atual, Rosalina P. C. Rodrigues Pereira ( (3)) reforça a tese elaborada por Pontes de Miranda, arrazoando que a argüição de exceção de pré-executividade não está restringida somente as matérias de ordem pública, havendo a possibilidade de oposição de matérias que afastam a executoriedade do título. Asseverou que a exceção de pré-executividade se originou, principalmente, para impedir a constrição de bem ou bens do devedor, logo, sua oposição após ou simultaneamente aos embargos do devedor não justificaria seu objetivo.



&nbsp; &nbsp; Afirmou, ainda, que a exceção de pré-executividade deve ser oposta no prazo de 24 horas a contar da citação; ou até a oposição dos embargos do devedor, mesmo se já realizado ato constritivo do bem, visto que aceito o incidente defensivo pelo juiz para extinguir a execução, o ato constritivo fica sem efeito, evitando os danos resultantes da penhora.



&nbsp; &nbsp; Todavia, não podemos estabelecer uma limitação de prazo à parte para alegar matérias que não estão sujeitas a preclusão ( (4)), posto que não presentes, nulas ou eivados de vícios as condições da ação ou os pressupostos processuais, o juiz deve reconhecer e decretar a extinção da execução, quando formalmente informado de tais fatos, inclusive de ofício, sem manifestação da parte. Porém, quando a matéria questionada não for de ordem pública, como a prescrição, o pagamento e a compensação, entre outras, estarão sujeitas à preclusão se forem argüidas em exceção de pré-executividade rejeitada, desde que o juiz, em sua decisão, decida o mérito da questão, como veremos mais adiante.



&nbsp; &nbsp; Se citado o devedor para a ação executiva, a argüição de exceção de pré-executividade pode ser oferecida a partir desse momento, em qualquer tempo e grau de jurisdição ( (5)), aplicando-se subsidiariamente o disposto nos artigos 267, § 3º e 303, inciso III, ambos do Código de Processo Civil.

Mesmo a lei não fixando prazo para o oferecimento deste tipo de defesa, o executado não pode deixar de revelar o fato modificativo, extintivo ou impeditivo de direito na primeira oportunidade que se manifestar nos autos, ou seja, até o momento de oposição de embargos do devedor, ou, se preferir, nos mesmos ( (6)).



5. Hipóteses de Cabimento



&nbsp; &nbsp; As matérias de ordem pública podem ser argüidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, podendo ser conhecidas inclusive de ofício pelo juiz. Contudo, as matérias de direito indisponível, que devam necessariamente ser alegadas pela parte, como a prescrição, o pagamento e a compensação entre outras, estarão sujeitas à preclusão se forem argüidas em exceção de pré-executividade rejeitada, desde que o juiz, em sua decisão, decida o mérito.



&nbsp; &nbsp; São matérias passíveis de argüição em exceção de pré-executividade a ausência de alguma das condições da ação ou pressupostos processuais, além de outras elencadas pelo Código de Processo Civil, tais como a prescrição, a compensação, a novação, a transação e o excesso de execução, pois são matérias capazes de tornar nulo o título que embasa a execução e, portanto, havendo a possibilidade de comprovação de plano através de prova documental, podem ser argüidas por exceção de pré-executividade.



&nbsp; &nbsp; A litispendência pode ocorrer no processo de execução, quando existir duas execuções tramitando concomitantemente e alicerçadas no mesmo título, como na hipótese de contratos bancários e notas promissórias; e nas execuções fiscais, quando houver duplicidade de certidão de dívida ativa por erro do órgão estatal. Ocorrendo, o executado poderá oferecer exceção de pré-executividade, para extinguir a execução, evitando agressão em seu patrimônio.



&nbsp; &nbsp; A prescrição, desde que superveniente à sentença, pode ser alegada pela parte por exceção de pré-executividade, não podendo ser conhecida de ofício pelo juiz, por se tratar de direito renunciável.

O entendimento majoritário na doutrina é que a decadência é matéria de ordem pública que pode ser conhecida de ofício pelo juiz no direito processual civil e tributário.



&nbsp; &nbsp; A decadência e a prescrição, no Código de Defesa do Consumidor, são consideradas matérias de ordem pública e, em conseqüência, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.



&nbsp; &nbsp; A Lei 8.078/90 não derrogou as disposições referentes a prescrição e a decadência no Código de Processo Civil, devendo ser aplicada somente aos casos descritos no Código de Defesa do Consumidor que se referirem as relações de consumo.



&nbsp; &nbsp; A compensação não pode ser conhecida de ofício pelo juiz, por ser direito disponível, mas pode ser alegada em qualquer fase processual, inclusive em recurso.



&nbsp; &nbsp; A transação e a novação possuem características de negócio jurídico bilateral, com o fim de terminar ou renovar a obrigação. A transação, se homologada pelo juiz, extingue o processo, como se o julgamento do mérito tivesse ocorrido. Já novação é forma de criar uma nova obrigação, extinguindo a obrigação anterior, ou seja, renovar a obrigação. O não cumprimento de ambos as espécies de acordo poderá ensejar execução e, conseqüentemente, poderá o devedor se defender através de exceção de pré-executividade.



&nbsp; &nbsp; Não há espaço no processo de execução para discussão acerca de invalidade de cláusula que torna nulo o contrato, pois o questionamento via exceção de pré-executividade instigaria a desnaturação da execução, que não se presta a exame do mérito do negócio jurídico realizado entre as partes.



&nbsp; &nbsp; Segundo a Súmula 233 do STJ, o contrato de abertura de crédito em conta corrente deixou de ser considerado título executivo extrajudicial e, portanto, as execuções embasadas nesse contrato são nulas, podendo o executado se defender opondo exceção de pré-executividade.



6. Questões Jurisprudenciais



&nbsp; &nbsp; Questão interessante a ser analisada é se a alegação de validade de cláusula contratual, em processo de execução fundado em título extrajudicial, pode ser alegada em sede de exceção de pré-executividade.



&nbsp; &nbsp; Em nosso entendimento não há espaço no processo de execução para discussão de tal matéria. A discussão sobre a invalidade de uma cláusula que torna nulo o contrato não pode ser simplesmente comprovada de plano, pois envolve também discussão acerca do mérito do negócio realizado, o que não tem espaço no processo de execução.



&nbsp; &nbsp; Ressalte-se que o contrato foi elaborado e assinado pelas partes, aceitando o devedor, no momento da composição do negócio, todas as cláusulas ali contidas. Evidente que o questionamento de uma cláusula via exceção de pré-executividade, instigaria a desnaturação do processo de execução, que não se presta a exame do mérito do negócio jurídico realizado entre as partes, com pleno consentimento do devedor. Conseqüentemente, não pode ser argüido em exceção de pré-executividade, que serve somente para argüir matérias que podem ser comprovadas de plano. Tal discussão tem espaço próprio ser efetivada em sede de embargos do devedor, com extenso debate a respeito do assunto, havendo dilação probatória ampla, sem reservas de provas.



&nbsp; &nbsp; Outro ponto de relevante interesse diz respeito ao contrato de abertura de crédito em conta corrente que antes era considerado título executivo extrajudicial e atualmente não é mais, de acordo com a Súmula 233 do STJ.



&nbsp; &nbsp; Visualizando a hipótese de um banco ajuizar uma execução embasada em contrato de abertura de conta corrente, que deixou de ser título executivo extrajudicial. O executado poderá opor exceção de pré-executividade para extinguir essa execução, pois inexiste título executivo a lhe dar lastro. Há falta de um requisito específico, de uma das condições específicas para a execução. Portanto, carência da ação.



&nbsp; &nbsp; Assim, obrigar o executado a esperar o momento de oferecer embargos e ver seu patrimônio sofrer o ônus da penhora, seria injustiça inominável se, ao final, a execução será extinta. Trata-se de defesa do patrimônio do executado, bem como de economia processual argüir determinadas matérias que merecem, a rigor, prosperar sobre um processo nitidamente nulo ou viciado.



&nbsp; &nbsp; Destaca-se também a possibilidade de exceção de pré-executividade na ação monitória, que é um procedimento especial de jurisdição contenciosa, que propicia ao credor de quantia certa, coisa fungível ou de coisa móvel determinada, possuidor de um documento escrito sem eficácia de título executivo, requerer em juízo que o devedor pague a quantia devida ou entregue a coisa fungível ou o bem móvel. Deferida a petição, o juiz ordena a expedição de mandado monitório. Ao devedor é dado a oportunidade de opor embargos, sem necessidade de garantir o juízo, ou pagar ou entregar o bem ( (7)). Quedando-se inerte, o mandado monitório automaticamente forma título executivo judicial, sem necessidade de manifestação expressa do juiz nesse sentido ( (8)).



&nbsp; &nbsp; Assim, na ação monitória não há um título formalmente constituído a embasar uma execução e o suposto devedor é citado para pagar no prazo de 15 dias ou, se quiser, oferecer embargos à ação monitória, sem a necessidade de garantir o juízo para oposição de defesa ( (9)). Se o objetivo principal da exceção de pré-executividade é instituir um meio de defesa dentro do processo de execução para evitar que o devedor sofra uma gravame em seu patrimônio, decorrente de uma execução injusta, não há fundamento concreto para que se utilize desse meio de defesa na ação monitória. Isto porque, o devedor, na ação monitória, tem como opção de defesa a oposição dos embargos, sem ônus algum a seu patrimônio.



7. Alguns Aspectos Processuais



&nbsp; &nbsp; A exceção de pré-executividade tem por objeto alegação de matérias que podem extinguir o processo de execução. De sorte que havendo argüição, o curso do processo deve ser suspenso, tendo em vista que se assim não fosse, tudo o que foi relatado sobre o princípio do contraditório e do devido processo legal não geraria efeito algum ( (10)).



&nbsp; &nbsp; Os juristas contrários a esse entendimento deduzem que não há norma legal prevendo a suspensão da execução quando oposta a exceção de pré-executividade.



&nbsp; &nbsp; Ora, é cediço que o artigo 791 arrola taxativamente as hipóteses de suspensão do processo de execução, bem como o artigo 585, § 1º determina que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover a execução.



&nbsp; &nbsp; Todavia, os mesmos juristas que admitem a exceção de pré-executividade no nosso ordenamento jurídico, discordam da suspensão do processo de execução quando oposto esse instrumento de defesa, pois não existe norma legal prevendo tal hipótese.



&nbsp; &nbsp; Isso é inaceitável, visto que a exceção de pré-executividade também não está inserida no nosso ordenamento jurídico, mas é aceita amplamente pela doutrina e jurisprudência. Ou seja, o mais, que é a utilização da exceção de pré-executividade, pode, mas o menos, que é a suspensão do processo de execução, não.



&nbsp; &nbsp; Ora, o processo de execução é constituído de atos materiais destinados a expropriação de bens do devedor para a satisfação do credor, cujo desenvolvimento só será válido quando presentes todos os requisitos gerais e específicos da execução. Se desprovido de regularidade o processo de execução, os atos materiais carecem de alicerce legal, sendo de rigor a suspensão da execução até decisão judicial ( (11)).



&nbsp; &nbsp; Luiz Peixoto de Siqueira Filho ( (12)) e Marcos Valls Feu ( (13)) Rosa entendem que os artigos 791, inciso II e 265, inciso III, devem ser aplicados; pois, segundo Francisco Fernandes de Araújo ( (14)), a aplicação da analogia é permitida em nosso direito processual (artigos 126 e 598 do Código de Processo Civil). Asseveram que o Código de Processo Civil admite a suspensão para apreciação de matérias sujeitas à preclusão, não havendo razão para deixar de estender essa norma às questões de ordem pública. A nosso ver, quando argüidas matérias aptas a deteriorar o direito do credor, será igualmente possível a aplicação dessa regra.



&nbsp; &nbsp; Oposta a exceção de pré-executividade, se o juiz ordenar a intimação do exeqüente para que compareça aos autos para se defender, presumivelmente estará conhecendo da argüição, momento que deverá expressamente decidir sobre a suspensão da execução ( (15)). Optando pela suspensão, esta perdurará até a questão ser resolvida em primeiro grau.



&nbsp; &nbsp; Em caso de rejeição da exceção, o processo de execução retoma seu procedimento normal.



&nbsp; &nbsp; Independentemente da exceção não ser acolhida ao final ou rejeitada, se existir em atos processuais pendentes, é necessário a intimação das partes, comunicando o prosseguimento da execução ( (16)).



&nbsp; &nbsp; Se o juiz acolher a exceção de pré-executividade e proferir sentença extinguindo o processo de execução, não há óbice para o autor ajuizar nova execução fundada no mesmo título executivo, desde que observadas as condições do artigo 268 do Código de Processo Civil. Isto porque a sentença somente extingue o processo, não havendo julgamento de mérito, que inexiste na execução, conseqüentemente, tão só há de se falar em coisa julgada formal ( (17)).



&nbsp; &nbsp; Assim, na exceção de pré-executividade a sentença que acolhe a argüição e extingue o processo executivo deverá versar somente sobre a matéria que faz desaparecer o direito do credor em relação exclusivamente àquele processo. Se a sentença não julgar matérias relativas ao próprio mérito da causa, poderá haver nova execução fundada no mesmo título executivo, desde que preenchidos todos os requisitos gerais e específicos do processo de execução.



&nbsp; &nbsp; Oferecida exceção de pré-executividade, o juiz deve optar em recebê-la ou não. Negando seu prosseguimento, deve expressamente dizer que o caminho adequado para discussão da matéria alegada são os embargos do devedor. No entanto, autorizando seu trâmite, deverá observar o contraditório (de acordo com o exposto no item 4.10) e em caso de acolhimento da nulidade alegada, a natureza da decisão será a mesma da sentença de embargos, quando envolver matérias próprias de argüição nestes.



&nbsp; &nbsp; Contudo, a argüição de determinadas matérias, tais como pagamento, prescrição, decadência, compensação, novação, transação, entre outras, mediante exceção de pré-executividade, se acolhidas pelo juiz, certamente fará coisa julgada material ( (18)) no processo de execução, pois não só extinguem a ação por ausência de exigibilidade do título executivo, como aniquilam o direito do credor propor nova ação.



&nbsp; &nbsp; É cediço que, em regra, não há exame de mérito na execução, entretanto, havendo alegação de nulidade ou vício seu exame será pleno e exauriente, até mesmo por motivo de economia processual.



8. Recursos



&nbsp; &nbsp; O juiz poderá pronunciar-se de três maneiras distintas acerca da exceção de pré-executividade:&nbsp;



a) acolhendo a exceção de pré-executividade e automaticamente extinguir o processo executivo;



b) não conhecendo da exceção de pré-executividade, hipótese que será rejeitada logo após sua oposição;



c) não acolhendo a exceção de pré-executividade, de que conheceu em cognição sumária, para análise das questões expostas pelo devedor ( (19)).



&nbsp; &nbsp; Na hipótese do item "a", temos uma decisão que extingue o processo de execução. Assim, tratando-se de sentença que impede o prosseguimento da execução, o recurso adequado é o de apelação ( (20)).



&nbsp; &nbsp; A dúvida que surge a respeito dessa sentença é se nela há exame de mérito ou não. Saber a espécie de coisa julgada produzida, material ou formal, é importante para o cabimento ou não de eventual ação rescisória, que só é possível contra sentença de mérito ( (21)).



&nbsp; &nbsp; As matérias de ordem pública, quando argüidas por exceção de pré-executividade, se acolhidas fazem apenas coisa julgada formal. Todavia, caso o juiz ordene o seguimento de exceção que traga em seu bojo matéria própria de discussão em embargos, como pagamento, prescrição, decadência, compensação, novação, transação, entre outras, estando presentes todas as condições para julgamento e respectivo acolhimento, deve o juiz proferir sentença que produzirá coisa julgada material, por força dos artigos 795; 162, § 1º e 463 do Código de Processo Civil ( (22)).



&nbsp; &nbsp; Passando-se ao exame dos itens "b" e "c", podemos concluir que ao não conhecer a exceção de pré-executividade, o juiz profere decisão interlocutória, tendo em vista que seu conteúdo não extingue o processo de execução. Portanto, o recurso cabível é o agravo de instrumento ( (23)), sendo incabível o agravo retido, pois não haverá ocasião para ulterior apelação nos autos da execução ( (24)), isto em razão de tratar-se de ação distinta dos embargos.



&nbsp; &nbsp; Contudo, devemos ressaltar a posição do monografista Marcos Valls Feu Rosa, que sobre esse ponto concorda com a maioria da doutrina a respeito do tema, mas aponta que o caminho correto não seria exatamente a interposição de agravo de instrumento ( (25)). Para o autor, as decisões interlocutórias acerca de matérias de ordem pública, insuscetíveis de preclusão, não dão azo a interposição do recurso de agravo de instrumento, devendo o executado formular um pedido de reconsideração dirigido ao juiz ( (26)).



&nbsp; &nbsp; Na hipótese do não conhecimento da argüição, a apreciação do recurso pelo Tribunal não poderá prover o agravo para acolher a exceção de pré-executividade, pois estaria suprimindo um grau de jurisdição. Isto porque o magistrado de primeiro grau não apreciou o tema, devendo o Tribunal decidir se dá provimento ao agravo de instrumento para reformar a decisão interlocutória recorrida, ordenando que o juízo "a quo" conheça da exceção de pré-executividade, determinando a intimação do autor e, após, profira nova decisão, acolhendo ou rejeitando a argüição ( (27)).



&nbsp; &nbsp; Por fim, no agravo de instrumento interposto contra decisão que não acolheu a exceção de pré-executividade não haverá limitação para apreciação das matérias argüidas pelo Tribunal, que poderá dar provimento ao recurso para acolher a exceção e, conseqüentemente, extinguir o processo de execução ( (28)).



9. Exceção de Pré-Executividade e os Embargos do Devedor



&nbsp; &nbsp; Questão interessante e que gera muitas divergências na doutrina e jurisprudência é saber se há possibilidade de rediscussão da matéria argüida em exceção de pré-executividade rejeitada, em sede de embargos do devedor.



&nbsp; &nbsp; Para exame dessa hipótese, é necessário dividirmos a rejeição da exceção de pré-executividade fundada em matéria de ordem pública e em matéria cujo exame é próprio nos embargos.



&nbsp; &nbsp; As matérias de ordem pública são insuscetíveis de preclusão, portanto podem ser argüidas a qualquer tempo e grau de jurisdição. Mesmo havendo discussão da ausência dos requisitos da execução mediante exceção de pré-executividade, nada obsta que a mesma matéria venha ser novamente discutida em embargos, se ainda for possível sua oposição. Ou o inverso, a matéria argüida em embargos venha a ser questionada em exceção de pré-executividade, uma vez que a decisão anteriormente proferida não se sujeita a coisa julgada material ( (29)). Óbvio que uma segunda oposição fundada na mesma matéria anteriormente examinada poderá caracterizar litigância de má-fé do argüente, que pretenda rediscutir matéria já decidida. Todavia, se os fundamentos forem diversos, a figura da litigância de má-fé não tem vez.



&nbsp; &nbsp; Referindo-se a exceção de pré-executividade a matérias insuscetíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, cujo questionamento é próprio em embargos do devedor, a futura rediscussão da mesma matéria nem sempre será possível. Isto porque tais matérias são passíveis de gerar coisa julgada material mesmo quando argüidas em exceção de pré-executividade. De maneira idêntica, a matéria sentenciada em embargos, não sendo de ordem pública, fará coisa julgada material, impedindo sua argüição em futura exceção de pré-executividade. Vejamos porque.



&nbsp; &nbsp; Quando for acolhida a exceção concernente a essas matérias específicas de embargos do devedor, a sentença proferida pelo juiz produzirá coisa julgada material, havendo impossibilidade de rediscussão da mesma matéria em outro processo de execução. Em caso de rejeição da exceção de pré-executividade, a decisão interlocutória proferida não extingue o processo de execução e, também, não tem força de produzir coisa julgada material. Todavia, frente a matéria solucionada por decisão interlocutória ocorre fenômeno semelhante, o da preclusão.



&nbsp; &nbsp; Se na decisão interlocutória o juiz não acolher a argüição, entendendo que não se trata de matéria de ordem pública, mas apreciar o mérito, das questões suscitadas, decidindo que mesmo sendo matéria própria dos embargos, a exceção de pré-executividade não merece prosperar, ocorrerá a denominada preclusão consumativa. Isto ocorre porque o devedor poderia alegar tais matérias em embargos, porém, optou em seguir um caminho mais curto, o da exceção de pré-executividade. Nessa escolha, o devedor levou ao juiz a análise plena e exauriente de matéria própria de embargos. Portanto, a decisão interlocutória de rejeição, que decidiu sobre o mérito da questão argüida, dá margem a ocorrência da preclusão.



&nbsp; &nbsp; Em suma, se o juiz entender que não ocorreu a prescrição ou a decadência, que não houve o pagamento alegado pelo devedor, o qual continua inadimplente, entre outras hipóteses, o juiz não está apenas decidindo pela rejeição da argüição, mas também sobre o mérito da causa.



&nbsp; &nbsp; Assim, concluímos que se a discussão da matéria foi antecipada ( (30)) pelo devedor, que em regra poderia suscitá-la somente em embargos, mas escolheu provocá-la através de um meio excepcional de defesa do devedor dentro do processo de execução. Não mais será dado ao devedor rediscuti-la em juízo.



&nbsp; &nbsp; Outra questão problemática acerca da exceção de pré-executividade fundada em matérias capazes tornar nulo o título que embasa a execução e, conseqüentemente, fulminar o direito do credor, ocorre quando o juiz rejeita a argüição, pois, interposto recurso de agravo de instrumento e pendente este sem efeito suspensivo, sobre tal matéria operar-se-á preclusão ou há possibilidade de alegação nos embargos?



&nbsp; &nbsp; Supondo que o agravo não tenha efeito suspensivo, estando o processo de execução seguindo seus regulares tramites, sendo momento oportuno para oposição de embargos do devedor, e considerando o disposto nos artigos 471 e 473 do Código de Processo Civil, a matéria não acolhida em exceção de pré-executividade estaria preclusa, razão esta para indeferimento "in limine" dos embargos que versarem sobre a mesma matéria.



&nbsp; &nbsp; Cabe frisar que o juiz, ao decidir pelo não acolhimento da exceção de pré-executividade, julgou tais matérias, que, como já visto, produzem coisa julgada material. Assim, mesmo havendo recurso pendente de agravo de instrumento, incabível a mesma alegação em embargos, pois o devedor, ao opor o incidente defensivo, optou por antecipar o julgamento, como dito anteriormente.



&nbsp; &nbsp; Todavia, em relação as matérias não conhecidas em exceção de pré-executividade, sejam de ordem pública ou não, inocorre o fenômeno da preclusão. Isto porque o artigo 471, II, estabelece que o juiz não poderá decidir novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo nos casos prescritos em lei. Alguns dos casos instituídos em lei está no artigo 267, § 3º, que aduz a competência do juiz para conhecer em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação da parte, enquanto não proferida sentença de mérito, a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, de condições da ação, a alegação de perempção, litispendência e coisa julgada.



&nbsp; &nbsp; Já o artigo 794 do CPC não discorre expressamente que o pagamento, a transação ou qualquer outro meio que o devedor possa obter a remissão total da dívida, possam ser conhecidos de ofício pelo juiz. No entanto, diz que tais atos praticados pelo devedor caracterizam-se como fatos extintivos do direito do credor, o que autoriza o juiz a deles conhecer de ofício.



&nbsp; &nbsp; Nelson Nery Junior, ao escrever sobre os princípios fundamentais dos recursos, reputa a existência da preclusão "pro judicato", que impede o juiz de julgar matéria já decidida, exceto quando a matéria for de ordem pública ou de direito indisponível. Afirma que se a matéria for recorrível, interposto ou não o recurso de agravo, sobre tais matérias não incide a preclusão ( (31)).



&nbsp; &nbsp; Sob o pensamento do refutado jurista, concluímos que não há preclusão "pro judicato", enquanto a matéria não for decidida por órgão hierarquicamente superior. Ou seja, o juiz "a quo" não está impedido de julgar novamente matéria já decidida, desde que o novo julgamento tenha por objeto matéria de ordem pública ou de direito indisponível; a menos, que a estes possam ser assemelhados.



&nbsp; &nbsp; Neste compasso, entendemos que havendo recurso de agravo pendente sobre decisão do juiz que não conheceu a exceção de pré-executividade, a matéria argüida nesta poderá ser novamente alegada e decidida pelo juiz, visto que:



a) trata-se de matérias de ordem pública ou de direito indisponível;



b) sobre tais matérias não ocorre a preclusão, tendo em vista que o juiz de primeiro grau limitou-se a não conhecer o incidente defensivo; c) não houve decisão de órgão hierarquicamente superior;



d) mesmo que haja manifestação do juízo "ad quem" no sentido dar provimento ao recurso, a exceção deverá retomar seu tramite no juízo "a quo", para que se instaure o contraditório e, após, ulterior decisão do juiz sobre a matéria, sob pena de supressão de um grau de jurisdição;



e) se o Tribunal não conhecer ou não prover o recurso de agravo, o devedor perderá o momento processual para opor embargos alegando a mesma matéria discutida na exceção de pré-executividade, perdendo, assim, a oportunidade de discutir amplamente o alegado e provar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do credor por todos os meios de provas admitidos, o que poderia causar um gravame ainda maior ao devedor, caso a argüição em nosso ordenamento jurídico se refira a uma das hipóteses do rol do artigo 741 do CPC.



&nbsp; &nbsp; Igualmente polêmico é o oferecimento simultâneo da exceção de pré-executividade e dos embargos, cuja solução não se afigura simples.



&nbsp; &nbsp; Marcos Valls Feu Rosa ( (32)) não admite a utilização simultânea das duas vias defensivas, pois haveria duplicidade de instrumento para um mesmo fim. Aduz que se ocorrer tal fato, a exceção deverá ser analisada primeiramente, funcionando como uma preliminar dos embargos. Mais adiante propõe outra solução, expondo que o juiz poderá dar prosseguimento somente aos embargos, pois estes consomem todas as hipóteses de questionamento, devendo a exceção de pré-executividade permanecer intangível. Justificou que a exceção de pré-executividade não poderá ser rejeitada exatamente porque foi oposta e levou em consideração que os embargos podem ser rejeitados ou julgados improcedentes, razão pela qual a apreciação da exceção é de rigor.



&nbsp; &nbsp; Já Alberto Camiña Moreira ( (33)) entende que a exceção deve ser apreciada em primeiro lugar, equivalendo-se a uma preliminar dos embargos, desde que a concomitância dos meios defensivos trate de matérias diversas. Ressaltou ainda que tal solução é parcial, porque dependendo da natureza da matéria questionada a exceção de pré-executividade não poderá ser apreciada como preliminar, ficando prejudicada em caso de procedência dos embargos.



&nbsp; &nbsp; Adotamos o entendimento de que não há praticidade na coexistência dos dois instrumentos de defesa, mesmo se as matérias argüidas forem distintas.



&nbsp; &nbsp; Ocorrendo o oferecimento simultâneo dos dois meios de defesa, pressupõe-se que houve a garantia do juízo, portanto, sendo os embargos o veículo defensivo nomeado pelo Código de Processo Civil, este deverá prevalecer ( (34)).



&nbsp; &nbsp; A exceção de pré-executividade tramita dentro do processo de execução, mas a oposição dos embargos suspende seu curso, conforme dispõe o artigo 791, inciso I. Então, como proceder na hipótese do oferecimento simultâneo dos dois institutos?



&nbsp; &nbsp; Cumpre salientar que os embargos suspendem a execução até seu julgamento final e, sucedendo tal hipótese, se a matéria argüida em exceção de pré-executividade for de ordem pública, esta poderá servir como um veículo de informação ao juiz, que poderá conhecer de ofício a questão, proferindo sentença nos embargos para extinguir a execução ( (35)). Sabemos, no entanto, que as matérias de ordem pública, quando acolhidas, são aptas a gerar apenas coisa julgada formal. Portanto, se nos embargos for aduzida matéria capaz de extinguir a execução e produzir coisa julgada material, o juiz deverá decidir por esse caminho, que é mais benéfico para o devedor, além de esvair totalmente o direito do credor de propor nova ação fundada no mesmo título executivo. Mas se o juiz optar por não analisar a exceção, independentemente de seu conteúdo ser ou não de ordem pública, caso os embargos sejam acolhidos parcialmente ou desacolhidos, situação que permite o normal andamento da execução, incumbirá ao juiz, em seguida, apreciar a matéria suscitada na exceção de pré-executividade.



&nbsp; &nbsp; Concluímos, desta forma, que não há razão de ordem prática ou funcional para o oferecimento dos dois institutos simultaneamente, tendo em vista que um deles há de permanecer em estado de latência, subordinando sua apreciação à resolução que o juiz emitirá. Entretanto, pressupondo a ocorrência da hipótese acima mencionada, é admissível a presença concomitante dos dois institutos, mas não há possibilidade de apreciação simultânea de ambos, uma vez que o acolhimento da matéria argüida em um dos meios defensivo exclui a apreciação da matéria questionada no outro.



10. Principais Conclusões



&nbsp; &nbsp; Procuramos oferecer um breve entendimento acerca dos principais aspectos desse importante meio de defesa denominado "exceção de pré-executividade", concluindo que, dentre as correntes doutrinárias, a melhor é a posição intermediária, que possibilita o emprego desse instrumento no processo de execução, respeitando, no entanto, sua natureza jurídica e permitindo a utilização subsidiária das normas da lei processual civil, atinentes ao processo de conhecimento.



&nbsp; &nbsp; Concluímos que a exceção de pré-executividade carece de uma padronização em sua forma de utilização e a presente pesquisa buscou esclarecer algumas indagações levantadas na doutrina e na jurisprudência, acatando, por fim, posicionamento intermediário na aplicação deste



Referência:



FERREIRA, Aislane Sarmento. Da exceção de pré-executividade. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 55, 1 mar. 2002 . Disponível em: . Acesso em: 30 jan. 2014.



NOTAS



1.ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de Pré-Executividade - Matérias de Ordem Pública no Processo de Execução. Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1996, p. 49.

2.PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves Editora S.A., 1975, vol. 4, parecer n. 95, p. 127

3.PEREIRA, Rosalina Pinto da Costa Rodrigues. Ações prejudiciais à execução. São Paulo: Ed. Saraiva, 2001, p. 436-437.

4.LACERDA, Galeno. Execução de título extrajudicial e segurança do juízo. IN: GRINOVER, Ada Pellegrini, FABRÍCIO, Adroaldo Furtado, LIMA, Alcides de Mendonça, et. al. Estudos de direito processual em homenagem a José Frederico Marques no seu 70º aniversário. São Paulo: Editora Saraiva, 1982,p. 174-175.

5.WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sobre a objeção de pré-executividade. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et. al. Processo de execução e assuntos afins. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 406-407. MOREIRA, Lenice Silveira. A exceção de pré-executividade e o juízo de admissibilidade na ação executiva. Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena fev. 99, caderno 3, p. 99. ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Exceção de pré-executividade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, maio 2000. Revista dos Tribunais n. 775, p. 735. ROSA, Marcos Valls Feu. Op.cit., p. 46. MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem Embargos do Executado – Exceção de Pré-Executividade. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 55-56. SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto. Exceção de pré-executividade. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 1997, p. 64-65.

6.MOREIRA, Alberto Camiña. Op. Cit., p. 56-57. Exceção de Pré-Executividade. Revista dos Tribunais n. 760, fev./1999, p. 771. RODRIGUES NETTO, Nelson. Revista de Processo n. 95, p. 34.

7.MARTINS, Jonair. Exceção de pré-executividade. Online. Acesso em 20 maio 2001. Disponível na internet: , p. 2-4.

8. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 13ª ed., v. III. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1996, n. 1482, p. 382.

9. Idem, n. 1483, p. 382-383.

10.CIOCCARI, Michele. A "objeção de não-executividade" nas execuções fiscais. Disponível em . Acesso em março 2001, p. 4.

11.MOREIRA, Lenice Silveira. Op. Cit., p. 96. PEREIRA, Tarlei Lemos. Op. Cit., n. 11, p. 774.

12.Op. Cit., p. 78-80.

13.Op. Cit., p. 76-82.

14.Op. Cit., p. 738.

15.ROSA, Marcos Valls Feu. Op. Cit., p. 81.

16.Idem, p. 82. PEREIRA, Tarlei Lemos. Op. Cit., n. 11, p. 775.

17.MOREIRA, Alberto Camiña. Op. Cit., p. 191-193.

18.MOREIRA, Alberto Camiña. Op. Cit., p. 193.

19.ANTUNES, Mariana Tavares. A exceção de pré-executividade e os recursos cabíveis de seu indeferimento e de seu acolhimento. IN: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et. al. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 465.

20.Idem, p. 465. ROSA, Marcos Valls Feu. Op. Cit., p. 90. SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto. Op. Cit., p. 82. ARAÚJO, Francisco Fernandes. Op. Cit., p. 743. PEREIRA, Tarlei Lemos. Op. Cit., n. 14, p. 776. MOREIRA, Alberto Camiña. Op. Cit., p. 186.

21.Idem, p. 465.

22.Idem, p. 465-466.

23.ROSA, Marcos Valls Feu. Op. Cit., p. 90. SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto. Op. Cit., p. 82. ARAÚJO, Francisco Fernandes. Op. Cit., p. 743. PEREIRA, Tarlei Lemos. Op. Cit., n. 14, p. 776. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Op. cit., p. 411. ANTUNES, Mariana Tavares. Op. cit., p. 466-467. MOREIRA, Alberto Camiña. Op. Cit., p. 186-187.

24.MOREIRA, Alberto Camiña. Op. Cit., p. 186. ARAÚJO, Francisco Fernandes. Op. Cit., p. 743.

25.Op. Cit., p. 94.

26.Op. Cit., p. 90-92.

27.ANTUNES, Mariana Tavares. Op. cit., p. 467-468. MOREIRA, Alberto Camiña. Op. Cit., p. 187.

28.ANTUNES, Mariana Tavares. Op. cit., p. 468-469. MOREIRA, Alberto Camiña. Op. Cit., p. 187.

29.ROSA, Marcos Valls Feu. Op. Cit., p. 99.

30.PEREIRA, Rosalina P. C. Rodrigues. Op. Cit., p. 434-435.

31.NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais – teoria geral dos recursos. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 66-67 e 278.

32.Ob.cit., p. 99-102.

33.Ob. cit., p. 45.

34.PEREIRA, Rosalina P. C. Rodrigues. Op. Cit., p. 437.

35.ROSA, Marcos Valls Feu. Op. Cit., p. 100.