A ARTE DE NÃO FAZER (I)
Autor: CHARLES DONALD ZINK | Publicado: 2013-03-07T18:21:00-08:00









A ARTE DE NÃO FAZER: da prioridade absoluta à
desconsideração absoluta, discurso legal e a prática da gestão pública.



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por: Charles Donald Zink





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O
texto abaixo replicado, de autoria dos promotores públicos Márcio Soares
Berclaz e Millen Castro Medeiros de Moura, ressalta um aspecto triste da
realidade da condução das políticas públicas relacionadas com a "proteção
integral da criança e do adolescente".



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Examinadas
as contas públicas de alguns municípios do Vale Norte do Itajaí na gestão
2009/2012, a prioridade
absoluta - preconizada nos Art.227 da Constituição Federal e 1°
do Estatuto da Criança e do Adolescente
- para a proteção integral da criança e do adolescente é incapaz de se
sustentar, quando comparado o discurso legal com a prática orçamentária.



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Em
2013, a política pública conhecida como ECA (Estatuto da Criança e do
Adolescente) completa 20 anos. Nesse lapso temporal, a articulação política
entre a sociedade em geral e a administração pública em particular, da mostra
da sua incapacidade
de cumprir e fazer cumprir plenamente os ditames constitucionais e
infraconstitucionais dessa política pública.



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A
sociedade, por sinalizar o desconhecimento
do seu importante papel de agente fiscalizador e controlador das políticas
públicas, no caso vertente, as políticas públicas relacionadas com a proteção
integral da criança e do adolescente.



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A
administração pública, por falta
de vontade política expressa sob a forma do orçamento público
para o ECA, revelando pelo prisma da execução orçamentária, ausência de
compromisso social e em grande medida, a quase certeza da impunidade pelo
descumprimento dos comandos legais supramencionados.



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Ressalte-se
que, adicionalmente, repousa sobre o Poder Legislativo a responsabilidade pela
adequada fiscalização do cumprimento orçamentário e final aprovação das contas
públicas. Nesse viés, apesar dos relatórios opinativos do Tribunal de Contas
sinalizarem em contrário, as contas públicas, notadamente as relacionadas com o
ECA, são sistematicamente aprovadas. Com este ato, também o Poder Legislativo
acaba por esquivar-se
do cumprimento constitucional da prioridade absoluta conferida ao ECA.

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Por
tais omissões prestacionais do Estado, resta a esperança da prestação jurisdicional
do Poder Judiciário. No caso do ECA, essa intervenção somente ocorre quando o
Poder Executivo e o Legislativo não cumprem seu papel institucional de
assegurar o exercício dos direitos sociais preconizados na constituição
brasileira.








FIA e as
so(m)bras do orçamento público



Da (des)consideração absoluta à
otimização de recursos para o Orçamento Criança e Adolescente (OCA)



Márcio Soares Berclaz
Promotor de Justiça do Estado do Paraná


Millen Castro Medeiros de Moura
Promotor de Justiça em Valente (BA)


Síntese Dogmática: O FIA assume papel de destaque na estruturação
da rede de atendimento que viabiliza a execução de eficientes políticas
públicas para a infância e juventude, razão pela qual, uma vez constatado
desrespeito aos comandos legais da prioridade absoluta e da destinação
privilegiada de recursos quando da elaboração das peças orçamentárias, é
preciso traçar estratégias de intervenção capazes de otimizar a destinação de
recursos públicos exclusivos para essa área, se preciso acionando o Poder
Judiciário para estabelecer obrigação de fazer e impor a devida
responsabilização do agente político.



Sumário: 1. Apresentando o problema; 2. O
valor do Fundo da Infância e Adolescência para a concretização da rede de
atendimento; 3. A prática da (des) consideração absoluta como problema
de natureza orçamentária. No fundo, no Fundo, o que sobra para execução das
políticas públicas infanto-juvenis?; 4. As alternativas de intervenção
para otimização dos recursos públicos no FIA; 4.1. O concurso cumulativo
de vários protagonistas para o exame e monitoramento contábil dos papéis
orçamentário; 4.1.1. O papel do CT, do CMDCA, do Poder Legislativo e dos
Tribunais de Contas; 4.1.2. O Ministério Público como órgão de controle
social; 4.1.3. O respaldo do Poder Judiciário na judicialização do
problema; 4.2. A responsabilização e o ato de improbidade administrativa
do agente político que desrespeita o princípio da prioridade absoluta; 4.3.
Conveniência de edição legislativa para estabelecer critérios objetivos e
parâmetros quanto ao cumprimento da prioridade absoluta do OCA; 5.
Conclusão.



"Se o chão abriu sob os seus
pés e a segurança sumiu da faixa,
Se as peças estão todas soltas e nada mais encaixa, (...)
Você implora por proteção. Não sabe como vai acabar
Ô, crianças, isso é só o fim, isso é só o fim!"
(Marcelo Nova)



1. Apresentando o problema



Prestes a alcançar a maioridade, o Estatuto da Criança e do Adolescente
– ECA ainda habita um mundo imaginário [nota 1] em muitos municípios do nosso imenso país. A
deficitária implementação das políticas públicas infanto-juvenis demonstra que,
ao lado do cínico e cênico discurso protetivo amplamente divulgado,
opera-se uma nefasta prática de exclusão.



Vencido o paradigma da situação irregular, em vez de abusivos
encargos tutelares atribuídos ao Poder Judiciário, de pontuais ações
assistencialistas realizadas pelo Executivo e de formais homologações emanadas
do Legislativo, a atuação na área infanto-juvenil exige renovado palco e
diferenciada intervenção de protagonistas. Nessa arejada atmosfera, a
prioridade absoluta torna-se o foco para a efetivação das políticas públicas
infanto-juvenil pelos agentes políticos. Por sua vez, os magistrados, agora
voltados para o desempenho de típica atividade jurisdicional, devem pautar suas
decisões no paradigma da proteção integral [nota 2]. A experimentação desse novo espaço, somada à
revisão crítica dos papéis exercidos por velhos e novos protagonistas,
permitirá a implementação de uma rede de atendimento pautada na
descentralização, tendo como diretrizes a municipalização e a democracia
participativa [nota 3]. Surge, assim, novo locus de
discricionariedade da administração pública: os Conselhos de Direitos.



Apesar de o ECA prescrever a
descentralização da estrutura política desta área, através de conselhos de
direitos da criança e do adolescente, o Juizado da Infância e da Juventude
ainda é tido, pela população de maneira geral, como o lugar por excelência da
defesa dos direitos de crianças e jovens. (...) A administração da política de
proteção social acompanha as formas autoritárias dos governos que, longe de
buscar uma aproximação dos setores que demandam formas de proteção, faz uso
político de sua implementação em benefício próprio. (...) Novos discursos com
velhas práticas é o que se presencia no Brasil. (NASCIMENTO e SCHEINVAR)



Tal situação exige uma nova postura do Município: a responsabilidade
pela execução das políticas públicas e, consequentemente, a destinação
privilegiada e exclusiva de verbas ao Orçamento Criança e Adolescente – OCA. Em
outras palavras, é dever de cada município estruturar órgãos e alocar recursos
financeiros suficientes à deliberação e execução de políticas públicas destinadas
a crianças e adolescentes. Nesse contexto, o Conselho Tutelar, o Conselho de
Direitos das Crianças e Adolescentes e o Fundo da Infância e Adolescência
constituem os 03 (três) eixos fundamentais cuja coexistência e bom
funcionamento tornam-se imprescindíveis para a concretização da rede
municipal de atendimento.



Contudo, decorridos dezoito anos de luta pela construção de uma ideal
política de atendimento, nota-se que, na "casa" de efetivação dos
direitos fundamentais infanto-juvenis, ao mesmo tempo em que sobra
"chão" (situações de risco), não raras vezes faltam "porta"
(Conselho Tutelar), "parede" (Conselho dos Direitos da Criança e do
Adolescente) e, especialmente, "telhado" (recursos públicos).



Causa espanto que, em centenas de municípios brasileiros, sequer se
criou o Conselho Tutelar - CT, órgão responsável pelo zelo dos direitos
fundamentais da infância e adolescência. Além disso, em milhares de outros,
mesmo a implementação formal desses colegiados contrasta com a sua precária
estruturação humana e material, abrangendo tanto a ausência de uma política de
valorização e formação continuada, como a notória insuficiência da remuneração,
sem falar na falta de estrutura material para cumprimento das suas funções.
Também escassos e débeis os programas específicos de atendimento [nota 4] capazes de subsidiar a sua atuação.



Mais do que isso, a despeito de estarem criados, praticamente todos os Conselhos
Municipais de Direitos da Criança e Adolescente - CMDCA enfrentam sérias
dificuldades no exercício do papel deliberativo e delimitador dos programas que
carecem de implementação junto a suas comunidades. No mais das vezes, as
políticas públicas nessa área (quando existem), são executadas sem prévia
deliberação e efetiva fiscalização do CMDCA, ilegalidade gravemente ofensiva ao
postulado da democracia participativa, pois, "uma vez nomeados os seus
membros, são inconstitucionais todos os projetos governamentais que venham a
ser executados para a infanto-adolescência sem a legítima participação da
sociedade civil contida nas deliberações do Conselho de Direitos da Criança e
do Adolescente". (PONTES JÚNIOR).



Para completar esse quadro caótico, expondo o maior vértice de toda a
problemática, o Fundo da Infância e Adolescência – FIA, de modo geral,
mesmo quando regularmente criado, enfrenta carência absoluta de verbas para a
efetivação das políticas, tão míseras (ou inexistentes) as dotações
orçamentárias que lhe são exclusivamente destinadas.



Propor alternativas de intervenção passíveis de serem implantadas pelas
instituições e organizações políticas e sociais para incremento e otimização
dos recursos do FIA é um dos objetivos deste estudo. Busca-se, na essência,
enfatizar a importância de Ministério Público e demais órgãos oficiais de
controle social (v.g, Tribunal de Contas, Poder Legislativo, Conselhos de
Direitos da Criança e Adolescente e Tutelar) priorizarem o combate aos orçamentos
ilegais editados em descompasso com os critérios da Constituição da
República e do Estatuto da Criança e Adolescente. Ausente a correção
administrativa da conduta pelos agentes políticos, mesmo enquanto se aguarda
oportuno aperfeiçoamento legislativo, pretende-se exortar o Poder Judiciário a
decidir, com acurado senso social e sentimento de constitucionalidade, as
demandas coletivas envolvendo, direta ou indiretamente, direitos fundamentais
de crianças e adolescentes, inclusive os litígios de ordem orçamentária.



2. O valor do Fundo da Infância e Adolescência para
a concretização da rede de atendimento



A necessidade de vincular determinadas verbas à execução de específicas
políticas públicas fez a Lei n° 4.320/64 permitir a criação dos fundos
especiais [nota 5], destinados a otimizar a captação, aplicação
e fiscalização dos recursos que lhe são dirigidos. [nota 6]. Tal como existem fundos especiais na
educação e saúde, nada mais coerente que o ECA tenha previsto a instituição do
FIA [nota 7] nos três níveis da Federação, merecendo
destaque o fundo vinculado a cada um dos Municípios, a quem compete,
primordialmente, estruturar a rede de atendimento do sistema de direitos e
garantias.



As receitas do FIA devem ser geridas pelo CMDCA com autonomia e
independência do Executivo, a quem apenas cabe apenas operacionalizar a
ordenação da despesa sob o ponto de vista contábil [nota 8]. Esses créditos serão prioritariamente
utilizadas em programas de proteção social dirigidos a crianças e adolescentes
em situação de risco social e pessoal, em diagnósticos sobre a situação
infanto-juvenil local, em projetos de divulgação do ECA e do próprio Fundo e em
cursos de formação dos integrantes do sistema de garantia de direitos.



Retomando a conexão existente entre os integrantes do tríplice eixo
sobre o qual se assenta a rede municipal de atendimento (CT-CMDCA-FIA),
relevante notar que o funcionamento dos programas específicos de atendimento
torna-se imprescindível para a realização das medidas protetivas e de
responsabilização aplicadas pelo Conselho Tutelar [nota 9] ao ponto de eventual inércia do CMDCA em
deliberar sobre ditos programas, cumulada com a falta de compromisso do
Executivo em alocar recursos no FIA prejudica invariavelmente os resultados a serem
obtidos pela intervenção do CT, desestruturando e desestabilizando, assim, toda
a complexa cadeia que compõe o paradigma da proteção integral.



3. A prática da (des) consideração absoluta como
problema de natureza orçamentária. No fundo, no Fundo, o que sobra para
execução das políticas públicas infanto-juvenis?



"Era uma casa muito
engraçada, não tinha teto, não tinha nada (...) Ninguém podia, subir na rede,
porque, na casa, não tinha parede (...) mas era feita com muito esmero na Rua
dos Bobos, número zero" (Vinícius de Moraes)



Apesar de o princípio constitucional da prioridade absoluta ter
sido reforçado pela destinação privilegiada e preferencial de recursos
públicos para políticas públicas voltadas à população infanto-juvenil [nota 10], a realidade, em matéria orçamentária, tem
sido (des) figurada na ótica da "(des) consideração absoluta". Tais
premissas ainda são muito mais palavras (falsas promessas, típicas dos
"discursos de palanque") do que números (rubricas orçamentárias).
Nesse campo, a prática desmente a retórica, a realidade trai o discurso: o
diagnóstico é de sombra, no qual só o que não sobra são recursos
públicos!



(...) a vontade política de
encontrar a solução era desmentida pela simples leitura dos orçamentos
públicos: era discurso sem prática. (...) A partir do advento do Estatuto,
instrumentos técnicos surgem para permitir a mudança desse quadro, sobretudo no
que se refere ao princípio da prioridade absoluta previsto no art. 227 da
Constituição Federal e no art. 4° do Estatuto, onde se impõe ao administrador a
destinação privilegiada de recursos públicos para essa área. A bem da verdade,
as coisas não se modificaram num toque de mágica – aliás, até o momento ainda
persistem alguns gestores na prática do descumprimento dessa norma, deixando de
privilegiar, no orçamento, as políticas públicas direcionadas às crianças e aos
adolescentes." (LIBERATI e CYRINO)



Se todas as despesas e receitas públicas carecem de previsão
orçamentária, a "janela" para compelir os Municípios a cumprirem com
os comandos legais passa pelo controle e monitoramento minucioso das normas
orçamentárias, notadamente da Lei Orçamentária Anual – LOA. FIA "próximo de
zero" ou orçado de forma ínfima e desproporcional em relação a outros
gastos públicos é sinônimo de "desconsideração absoluta"!



4. As alternativas de intervenção para otimização
dos recursos públicos no FIA



Já que, na prática, os recursos do FIA Municipal na prática ou inexistem
ou são insuficientes, resta saber quais as intervenções passíveis de serem
utilizadas pelos órgãos oficiais e organizações sociais para a modificação
desta lastimável realidade. Por mais que o Ministério Público possa protagonizar
a fiscalização e tomar providências extraprocessuais e judiciais, torna-se
fundamental o engajamento de outros órgãos oficiais (Tribunal de Contas, Poder
Legislativo, Conselho de Direitos da Criança e Adolescente e Conselho Tutelar)
e a mobilização de segmentos da sociedade civil [nota 11] para que a prioridade absoluta na
destinação dos recursos públicos transite do discurso vazio para a plena aplicabilidade.
É justamente a partir da diretriz da municipalização que o planejamento de
ostensiva e estratégica intervenção será enfocado.



4.1. O concurso cumulativo de vários protagonistas
para o exame e monitoramento contábil dos papéis orçamentários



4.1.1. O papel do CT, do CMDCA, do Poder
Legislativo e dos Tribunais de Contas



Quando da elaboração do quadro orçamentário, em especial da LOA, convém
que o CMDCA e o CT, cumprindo determinação legal [nota 12], participem ativamente desse processo para
que, de posse de critérios objetivos e idôneos, afira-se a quantidade e espécie
dos recursos destinados ao Orçamento Criança e Adolescente – OCA, obrigação
que, de modo geral, não vem sendo cumprida a contento, o que inexoravelmente
traz reflexos negativos na composição do FIA. Certo é que os papéis
orçamentários não podem permanecer ilustres desconhecidos das autoridades
locais, muito menos do CT e do CMDA, legítimas instâncias da sociedade
organizada, razão pela qual esses, em caráter prioritário, devem monitorar a
qualidade do orçamento elaborado pelo Executivo, cotejando-o com padrões
objetivos coerentes com a realidade local. [nota 13] Ressalte-se que a participação do CMDCA na
elaboração do OCA, em vez de ser mera liberalidade do administrador, constitui
dever deste, cujo desatendimento é capaz de macular a manutenção da proposta
orçamentária enquanto decisão política que precisa guardar harmonia com o
princípio da democracia participativa.



Sendo obrigatória a destinação preferencial e prioritária de verbas para
tal área e ocupando o CMDCA o papel de órgão deliberativo das políticas
públicas infanto-juvenis (portanto centro de decisão administrativa que vincula
o gestor), não pode o Executivo eximir-se de prever recursos para subsidiar os
programas de atendimento e, mais ainda, de fazê-lo na forma deliberada pelo
Conselho de Direitos, desde que a decisão do colegiado esteja "em
conformidade com os requisitos e pressupostos dos atos administrativos em geral
e, ainda, com as regras procedimentais constantes da legislação de regência".
(TAVARES, p. 379).



Para tanto, deve existir programa de formação continuada dirigido aos
integrantes dos Conselhos de Direitos e Tutelar habilitando-os a compreender e
discutir as três normas orçamentárias: Plano Plurianual – PPA, Lei de
Diretrizes Orçamentárias – LDO e Lei Orçamentária Anual – LOA [nota 14]. O PPA estabelece as prioridades
governamentais para os três primeiros anos do mandato vigente e o inicial do subseqüente,
servindo de base para as duas outras; a LDO detalha as metas do PPA a serem
cumpridas no ano em vigência; por fim, a LOA estima as receitas e despesas
anuais de cada rubrica orçamentária.



Respeitado o limite de suas atribuições, ambos os Conselhos devem estar
articulados e preparados para atuar permanentemente sobre o tema, tanto na
elaboração das três peças orçamentárias como no acompanhamento de sua execução.
Como gestor do FIA, compete ao CMDCA elaborar os planos de ação
(documento que define as metas deliberadas pelo Conselho, estabelecendo as
atividades a serem implementadas com os recursos do FIA) e de aplicação
(distribuição dos recursos para as ações escolhidas pelo CMDCA como
prioritárias). Esses instrumentos devem integrar a proposta orçamentária do
Executivo, para tornar reais as decisões políticas do CMDCA. Tais planos
precisam ser concebidos em parceria com o Conselho Tutelar, cujos membros, por
conta da lida diária com os problemas infanto-juvenis, possuem condições de
assessorar a concepção da proposta orçamentária, inclusive com sugestões sobre
quais as prioridades a serem trabalhadas. Não basta, contudo, que ambos os
Conselhos atuem na elaboração das normas orçamentárias, precisam também
fazerem-se presentes, intervindo de forma efetiva tanto previamente como
durante as sessões legislativas de votação, se preciso fazendo uso da palavra,
tudo para que a proposta inicial não seja desvirtuada (por ignorância ou falta
de esclarecimento). Com isso, poderá surgir espaço para pôr em prática o
compromisso de Vereadores, pressionados pelos Conselheiros Tutelares e de
Direitos bem como por representantes de organizações não-governamentais, para
que, havendo necessidade, ocorra a devida correção orçamentária.



Independentemente do trabalho dos colegiados acima, cabe ao Legislativo
local, de preferência assessorado pelo Tribunal de Contas, assumir o papel de
fiscal crítico e participativo, deixando de ocupar posição puramente formal e
chancelatória das peças orçamentárias remetidas pelo Executivo para, se
preciso, buscar a correção dessas pelas providências ao seu alcance.



Ao Tribunal de Contas, atuando dentro de sua autonomia, também compete
disponibilizar sua qualificada equipe técnica para realizar permanente
auditoria sobre as peças orçamentárias e participar tais informações e
relatórios aos demais órgãos que operam no sistema, notadamente os Conselhos e
o Ministério Público.



4.1.2. O Ministério Público como órgão de controle
social



Como guardião dos direitos e garantias assegurados às crianças e aos
adolescentes [nota 15], o Ministério Público deve ser destinatário
das selecionadas informações pertinentes à elaboração do OCA, para aferir
eventuais distorções orçamentárias e atuar resolutivamente [nota 16], adotando medidas extrajudiciais para as
devidas correções (via recomendação administrativa ou termo de ajustamento de
conduta), ou, em último recurso, interferir de modo demandista,
deduzindo ação civil pública contra o Município. Havendo estrutura e recursos
humanos suficientes, também convém que o Ministério Público priorize, em seu
planejamento estratégico, a lotação de cargos auxiliares [nota 17] de auditores contábeis para análise
orçamentária, a qual, na falta de maior especificidade legislativa, deve ser
feita com base em parâmetros e informações objetivas comparados com as demais
rubricas orçamentárias, considerando, inclusive, as carências da rede de atendimento.



Mesmo na falta de detalhamento legislativo sobre o tema, é possível, com
soluções criativas, em cada caso concreto, constatar se há, ou não, violação
dos paradigmas legais da prioridade absoluta e destinação privilegiada de
verbas, retirando-se, assim, máxima amplitude e eficácia dos mencionados
dispositivos. Inicialmente, o Promotor de Justiça verificará se o planejamento
orçamentário contempla rubricas destinadas ao funcionamento do Conselho
Tutelar, inclusive relativas à remuneração dos membros, estrutura física,
transporte, formação continuada. Em seguida, examinará se há previsão para
cursos dirigidos ao CMDCA, estrutura de apoio a esse órgão, despesas com
pagamento de diagnóstico e elaboração dos planos de ação e aplicação,
essenciais para a efetivação da política municipal de atendimento. Feito isso,
observará se os gastos com os Gabinetes do Executivo e do Legislativo ou
custeio de outras despesas são excessivos em comparação com o OCA. Todo esse
cuidado é necessário porque não basta a destinação de recursos, sendo preciso
que esses sejam não só suficientes como privilegiados e proporcionais ao
tamanho e à riqueza do Município, afinal de contas, tem faltado coerência e
sobrado violações aos comandos legais, seja para estruturar a rede de
atendimento, seja para alocar recursos no FIA.



Assim, além da responsabilidade de bem articular os conselhos de atuação
municipal (Tutelar e CMDCA), o Ministério Público tornou-se importante
protagonista para a efetivação dos mencionados dispositivos normativos que, necessariamente,
antes de retórica vazia e estéril, precisam repercutir no quadro orçamentário.
Afinal de contas, como bem lembrado por Olympio de Sá Sotto Maior Neto,
"além da escola, da família e de outros espaços adequados para o seu
desenvolvimento - lugar de criança é nos orçamentos públicos".



Nota-se, pois, que, em decorrência do trabalho conjunto entre o
Ministério Público e os demais órgãos supracitados, a costumeira proposta
orçamentária mal-elaborada pelo Executivo, intencionalmente ou não, deixará de
ser meramente homologada pelo Legislativo para, se preciso, ser submetida à
apreciação do Poder Judiciário por assumir natureza de situação ilícita capaz
de ensejar tanto a correção judicial como a responsabilização do gestor no
plano da improbidade administrativa.



4.1.3. O respaldo do Poder Judiciário na
judicialização do problema



Uma vez provocado a decidir sobre o tema, espera-se que o Poder
Judiciário supere ultrapassado entendimento procedimentalista vinculado
às tradicionais e emboloradas teses da separação de poderes e discricionariedade
administrativa, as quais, não raras vezes, dificultam a concretização do
ideal de transformação social inerente ao Estado Democrático de Direito.
Dispensa-se o argumento da imaginária separação absoluta, incompatível
com o sistema de freios e contrapesos de controle e fiscalização recíproca
entre os poderes, bem como não se aceita a ilimitada discricionariedade
administrativa, a qual tolera que agentes políticos se sintam desobrigados de
cumprir os comandos legais da prioridade absoluta e destinação preferencial de
recursos públicos.



Independentemente de que conveniente edição legislativa explicite o
detalhamento dos comandos legais mencionados, o que facilitará o trabalho dos
operadores do direito, imprescindível que estejam os magistrados dispostos a
exercer o papel de corajosos guardiães da Carta Magna cuja finalidade busca
verdadeira e legítima jurisdição inclusiva [nota 18], no tema da judicialização de
políticas públicas. A efetividade da prestação jurisdicional, nesse campo,
depende do sensível uso de ferramentas hermenêuticas pelo julgador preocupado
em concretizar o princípio da prioridade absoluta em matéria
orçamentária, a fim de romper com uma visão asséptica e mecanicista, verdadeiro
flagelo sobre a realidade de crianças e adolescentes em situação de risco
social [nota 19], dependentes da estruturação de uma
eficiente rede de atendimento.



O Judiciário, uma vez acionado, sem descurar das premissas da filosofia
da linguagem, deve sair literalmente da sua inércia existencial para,
debruçando-se sobre os comandos da prioridade absoluta e destinação
preferencial de recursos públicos, deles extrair "significantes"
e "significados" coerentes e capazes de produzir reflexos
obrigatórios na esquematização dos orçamentos públicos. Somente assim se
efetivarão políticas públicas no sinuoso trajeto capaz de conduzir a população
infanto-juvenil da "exclusão" para a "cidadania".



"O Direito sofreu (...) as
influências desse modelo em crise que levou ao seu empobrecimento e à sua
inércia em lidar com questões urgentes da sociedade complexa e multicultural de
nossos dias, através do abandono progressivo da filosofia na miséria cotidiana
da práxis positivista. (...) o positivismo tentou reduzir esse saber complexo
(...) à mera técnica, qual seja, saber subsumir a regra posta pelo Estado ao
caso concreto (...) pensamos as categorias do Direito, como a justiça, a
segurança e a estabilização das expectativas como o resultado da aplicação da
lei, uma operação lógica, simples e automática de dedução. Mas o Direito é
muito mais do que isso: não só a equiparação do Direito à lei é um mito
positivista, quanto a simplificação do processo de aplicação, ou seja, a
dedução também o é. O Direito exige muito mais de nós e por isso que não
podemos abrir mão da dimensão crítico-reflexiva que a filosofia nos
propõe" (BRAGATO)



Dessa forma, em tempos pós-modernos de giro lingüístico, de
resgate da subjetividade [nota 20], espera-se que o Judiciário siga a
lição de precedentes com a mais oxigenada exegese, como a visão proposta pela
consciente e qualificada magistrada Vera Debone:



Diante da omissão da
Municipalidade, que admite em sua resposta que não só não repassou a verba
determinada em orçamento , como também não o fará, exsurge a necessidade de
pronunciamento do Poder Judiciário. Algumas pretensões de mesma natureza da
presente, têm sido fulminadas por juízes e tribunais, sob o argumento da
impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário na esfera discricionária do
Poder Executivo. Felizmente porém, novos ventos sopram, apontando soluções mais
ousadas e cívicas e de perfeito entendimento jurídico da efetividade da
normativa em vigor, estando os julgadores empenhados em não deixar leis de
alcance social significativo passarem à mera condição de "ornamento
normativo", carente de eficácia prática. (...) Não se cogita, aqui, de
mera liberalidade política do administrador em destinar valores para o Fundo
Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente, mas sim, em obrigatoriedade
legal. (...) Diante do exposto, DEFIRO A LIMINAR requerida pelo MP para
determinar a indisponibilidade (...) comprovar o recolhimento de igual quantia
junto ao Fundo Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente (...) (Autos
n° 279735001.04629 – Vara Regional da Infância e Juventude de Santa Maria (RS),
18.12.1997)



Nessa mesma esteira, Alexandre Morais da Rosa sustenta que a decisão
judicial atravessa um processo de bricolage, de ordenação e ligação de significantes,
no qual, ao lado das pretensões de validade expostas pelas partes, cabe
ao protagonista, o "um-juiz", exercer sua atividade decisória longe
das certezas paranóicas do (in)consciente senso comum teórico
(que, como dito, infelizmente, tem predominado no campo da judicialização das
políticas públicas). Por esse motivo, para bem cumprir a Constituição, esse
mesmo "um-juiz" precisa ouvir, sempre que possível, as posições
legítimas e representativas da sociedade (v.g, deliberações das conferências
voltadas ao tema da infância), afinal de contas, como assevera o mesmo
doutrinador, que também é magistrado, "é do entrecruzamento de diversos
discursos, da fusão de horizontes (GADAMER), realizados num processo
intersubjetivo válido de encontro, que se constroem verdades possíveis".
[nota 21]



Dependendo da qualidade e efetividade da resposta do Poder Judiciário,
viável apostar que a mudança do deficitário quadro orçamentário voltado à
infância e adolescência pode ser o real "horizonte de sentido" capaz
de representar a saída da "desconsideração absoluta" para o caminho
da otimização dos recursos exclusivamente destinados para o Orçamento Criança e
Adolescente.



4.2. A responsabilização e o ato de improbidade
administrativa do agente político que desrespeita o princípio da prioridade
absoluta



A eminente maioridade do Estatuto contrasta com a tímida atuação dos
operadores de direito para combater o desrespeito aos comandos legais voltados
à problemática orçamentária. Diante da escassez de recursos públicos para
implementação da rede de serviços e atendimento à população infanto-juvenil,
clama-se pela efetivação de medidas enérgicas pelos atores do sistema de
direitos e garantias. A prioridade absoluta faz desaparecer a
discricionariedade do administrador, que, obrigatoriamente, deve proceder à
destinação privilegiada de recursos públicos para essa área, em consonância com
os planos de ação e de aplicação elaborados pelo CMDCA. Não só deve o
gestor destinar recursos para a área infanto-juvenil, mas fazê-lo em
conformidade com a resolução do Conselho dos Direitos, órgão ao qual compete
estabelecer a política municipal nesse âmbito.



Uma vez descumprida, por parte do
administrador público, uma deliberação do Conselho de Direitos (...) deverá o
Órgão tomar medidas de cunho administrativo e mesmo judicial, não apenas para
fazer prevalecer sua decisão que, como dito acima, é soberana, mas também no
sentido de buscar a responsabilidade daquele, que terá, então, na melhor das
hipóteses, atentado contra os princípios fundamentais que regem a administração
pública, na forma do previsto no art. 11 da Lei n° 8.429/92). (grifos do autor)
(DIGIÁCOMO)



Compete ao gestor comprovar que, na programação orçamentária,
particularmente na distribuição das receitas e despesas, houve respeito e
preferência na vinculação de recursos exclusivos em favor das crianças e dos
adolescentes, sob pena de ser responsabilizado.



(...) não poderá mais haver a
desculpa amarela da falta de verbas para a criação e manutenção dos serviços
afetos a infância e juventude. (...) A discricionariedade dos atos
administrativos cessa quando há violação da garantia da absoluta prioridade e a
omissão do administrador resultar em dano efetivo. (BRONZEADO)



O descumprimento das determinações de prioridade absoluta e destinação
privilegiada de recursos públicos (especialmente se posterior à
recomendação sobre necessidade de revisão e retificação do agir administrativo)
merece análise sob a tipologia do ato de improbidade administrativa que atenta
contra princípios da administração pública [nota 22], conduta que, em tese, também pode gerar
repercussão criminal [nota 23]. Assentada a era pós-positivista, a
despeito de toda a polêmica envolvendo o alcance da Lei de Improbidade
Administrativa [nota 24], indiscutível a necessidade de revigorar a

força normativa dos princípios, especialmente para responsabilizar gestores
públicos que pratiquem atos de má gestão administrativa por desonestidade ou
ineficiência funcional dos quais advenha prejuízo à doutrina da proteção
integral de crianças e adolescentes. Os princípios não são meras sugestões,
constituem-se verdadeiras normas que encerram um elenco de direitos e
garantias, cuja inobservância eiva de ilicitude o comportamento do agente
público.



Postos para serem determinantes
de comportamentos públicos e privados, não são eles arrolados como propostas ou
sugestões: formam o Direito, veiculam-se por normas e prestam-se ao integral
cumprimento. A sua inobservância vicia de mácula insanável o comportamento, pois
significa a negativa dos efeitos a que se deve prestar. Quer-se dizer, os
princípios constitucionais são positivados no sistema jurídico básico para
produzir efeitos e devem produzi-los. (ROCHA)



Assim, uma vez verificada que a conduta do agente político violou os
postulados legais relativos à prioridade orçamentária necessária para a
promoção das políticas infanto-juvenis, cumpre processar judicialmente o
gestor, atitude capaz de estabelecer duas conseqüências: (1) traço punitivo e
responsabilizador para o caso concreto; (2) viés punitivo-pedagógico para
prevenir e mitigar desprezo e desconsideração absoluta das demais autoridades
quanto à matéria, rechaçando a sensação de impunidade ainda tão disseminada em
nosso país.



(...) o elenco legal não
constitui mera recomendação aos órgãos governamentais e não-governamentais
responsáveis pela realização da política de atendimento; pelo contrário,
consubstancia-se verdadeiro comando normativo e, portanto, de execução
obrigatória, sob pena do ajuizamento das "ações de responsabilidade"
referidas no art. 208 do ECA. (TAVARES)



4.3. Conveniência de edição legislativa para
estabelecer critérios objetivos e parâmetros quanto ao cumprimento da
prioridade absoluta do OCA



Ainda que a hermenêutica constitucional e uma aguçada visão social do
juiz constituam ferramentas eficientes para a efetivação dos princípios
supracitados, antevendo as dificuldades que uma visão progressista e favorável
à judicialização do tema (inclusive com repercussão no campo da improbidade)
enfrentará em virtude do senso comum teórico, convém editar-se norma
nacional (seja por emenda constitucional, seja por acréscimo de dispositivo ao
ECA) que pormenorize e defina contingenciamento de recursos ou parâmetros
objetivos mínimos e específicos para a otimização do OCA.



Tal como ocorre com as verbas referentes à educação e saúde, estima-se
que a estipulação de percentual do orçamento (receitas vinculadas) às despesas
com os programas de atendimento e políticas públicas infanto-juvenis seja
providência pertinente para obrigar o Município (e os demais entes federativos)
a otimizar os recursos para o OCA, o que inclui o custeio da rede de
atendimento e o destino de recursos específicos e suficientes para o FIA. Com
isso, estar-se-á detalhando e estabelecendo expressamente os parâmetros
legislativos que devem nortear a obrigação de cada ente federativo na
conformação e adequação do orçamento frente aos princípios da prioridade
absoluta e destinação privilegiada de recursos públicos.



5. Conclusão



A falta de investimento prioritário e preferencial na efetivação das
políticas públicas infanto-juvenil é obstáculo à construção de uma sociedade
livre, justa e solidária [nota 25], capaz de garantir proteção integral às
crianças e adolescentes em situação de risco, mormente num país de extenso
território e multifacetadas mazelas sociais. Ora, não se implementam políticas
públicas específicas sem a destinação própria e suficiente de recursos
financeiros para o devido custeio.



Em que pese o ECA estar completando dezoito anos, ainda carecem de
implementação muitas de suas normas, especialmente a destinação prioritária de
verbas para atender à população infanto-juvenil, que, em sua maioria, ainda
vive verdadeiro estado marginal de ignorância frente à classe política
dirigente. Na prática, a programação orçamentária tem sido sinônimo de
desconsideração absoluta à infância e juventude, pela escassez de recursos
destinados a essa área. Das "sombras" do orçamento público tudo o que
não "sobra" são receitas para custeio da rede de atendimento e
otimização dos recursos do Orçamento Criança e Adolescente, incluindo o próprio
FIA.



Para enfrentar essa problemática, propõem-se algumas estratégias de
intervenção:



a) Os Conselhos de Direitos e Tutelares, na condição de órgãos
municipais respectivamente responsáveis pela deliberação das políticas
infanto-juvenis municipais e por sua execução no caso concreto, precisam
envolver-se na elaboração e acompanhamento das leis orçamentárias.



b) As Câmaras Legislativas, cumprindo seu papel de fiscalizadoras
críticas e independentes do Executivo, deverão verificar se a proposta
orçamentária encaminhada guarda harmonia com os princípios da prioridade
absoluta e destinação preferencial de recursos públicos e, em caso negativo,
adotar as providências cabíveis no âmbito do processo legislativo.



c) Ao Tribunal de Contas compete não só assessorar o Poder Legislativo
como, dentro de sua autonomia, disponibilizar sua qualificada equipe técnica
para realizar permanente auditoria sobre as peças orçamentárias e participar
tais informações e relatórios aos demais órgãos que operam no sistema de
garantia de direitos, notadamente os Conselhos e o Ministério Público.



d) O Ministério Público, além da responsabilidade de articular os
conselhos de atuação municipal (Tutelar e CMDCA), deve atuar tanto na via
resolutiva (expedindo recomendações administrativas e celebrando termos de
ajustamento de conduta) como demandista (propositura de ação civil pública)
para defender a concretização dos comandos legais da prioridade absoluta e
destinação preferencial de recursos nos orçamentos públicos.



e) O Poder Judiciário, quando acionado para decidir sobre o orçamento
criança e adolescente, precisa sair de sua inércia existencial para
corajosamente extrair dos comandos legais da prioridade absoluta e destinação
preferencial de recursos uma verdadeira jurisdição inclusiva,
admitindo interferência na questão orçamentária e, inclusive, judicialização de
políticas públicas infanto-juvenis.



f) O descumprimento dos comandos legais da prioridade absoluta e destinação
preferencial de recursos possibilitam tanto a propositura de ação civil
pública para estabelecer obrigação de fazer de natureza orçamentária como o
ajuizamento de ação de improbidade administrativa por violação de princípios
(art. 11 da Lei 8.429/92) e de ação penal por descumprimento de legislação
federal (art. 1°, XIV, do Decreto Lei n° 201/67).



g) Convém que se edite norma nacional (emenda constitucional ou lei
ordinária) capaz de estabelecer parâmetros objetivos mínimos e específicos para
a otimização do OCA.



[Fonte: Jus Navigandi - ABR 2008]




 

  
 





Notas do texto:



1 Tal como o escritor argentino
JORGE LUIS BORGES, na sua notável obra "O livro dos seres
imaginários", procurou descrever "estranhos entes engendrados, ao
longo do tempo e do espaço, pela fantasia dos homens", este
despretensioso estudo pretende propor alternativas práticas para evitar que
alguns dispositivos da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do
Adolescente continuem embalando nada mais que o sonho e a fantasia dos
juristas.



2 Arts. 227 da Constituição
Federal e 1° do Estatuto da Criança e do Adolescente.



3 Arts. 88, I e II, da Lei n°
8.069/90 e 1°, parágrafo único, da Constituição Federal.



4 Art. 88, III, da Lei n°
8.069/90.



5(...) "produto de receitas
especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou
serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação" (Art. 71 da Lei n° 4.320/64).



6"A vantagem de um fundo
especial consiste na relativa autonomia que tem, como forma especial de
arrecadação (...) e também de ter, em conseqüência, previamente definido o
destino desse recurso. É um facilitador de arrecadação, porque é incentivador
de arrecadações extraordinárias." (KONZEN)



7 Art. 88, IV, da Lei n° 8.069/90.



8 Assim, já o disse Murillo
Digiácomo: "(...) uma resolução do Conselho de Direitos da Criança e do
Adolescente (...) VINCULA (OBRIGA) o administrador público
(...), cabendo-lhe apenas tomar as medidas administrativas necessárias ao seu
cumprimento (...) a começar pela adequação do orçamento público às
demandas de recursos que, em razão daquela decisão porventura
surgirem." (grifos do original) (in Conselho de Direitos da Criança e
do Adolescente: transparência de seu funcionamento como condição indispensável
à legitimidade e legalidade de suas deliberações).



9 Art. 136, I e II, c/c 101 e 129,
todos do ECA.



10 Arts. 227 da CF e 4º, parágrafo
único, "c" e "d", do ECA.



11 Art. 88, VI, da Lei n° 8.069/90.



12 O CT, pelo art. 136, IX, do ECA;
o CMDCA, por conta de sua atribuição deliberativa em decorrência da democracia
participativa e por ser o órgão gestor do FIA.



13 Sugere-se que as ONGs com
atuação no plano nacional e internacional criem alternativas capazes de somarem
esforços para passar um "pente fino" nos orçamentos municipais de
todo o país, valendo-se, por exemplo, de convênios com os Conselhos de
Contabilidade para que, supletivamente, inclusive, haja estudo e produção
científica sobre os parâmetros do orçamento-criança.



14 Tais normas serão enviadas,
respectivamente, até o dia 31 de agosto do primeiro ano de cada mandato
governamental; até 15 de abril de todos os anos e até 31 de agosto de cada ano.
Esses prazos podem sofrer modificações pelas legislações locais, porém
geralmente seguem o padrão definido na CF (arts. 165, I; 165, § 2°; 165, § 5°,
respectivamente).



15 Art. 201, VIII, do ECA.



16"Espera-se que o Promotor de
Justiça seja realizador de positivas transformações sociais, não apenas
um asséptico burocrata capaz de contentar-se com mera atuação processual. É tal
postura que merece predominar em todos os campos de atuação" (conforme
idéia já debatida no artigo "Para onde caminha o Ministério
Público?", destes mesmos autores).



17 No artigo supracitado (Para onde
caminha o Ministério Público?), estes autores já defendiam a reestruturação dos
órgãos auxiliares, "a fim de mitigar o isolamento do Promotor de Justiça
como centro de atenção do qual emana toda e qualquer providência,
contribuição decisiva para a obtenção de resultados satisfatórios e compatíveis
com a expectativa da sociedade e o elevado padrão de exigência constitucional."



18 Expressão de Paulo Afonso
Garrido de Paula (in Direito da Criança e do Adolescente e Tutela
Jurisdicional Diferenciada).



19 Art. 98 do Estatuto da Criança e
do Adolescente.



20 Adotando-se a linha de que, no
processo de conhecimento da jurisdição, cabe ao método fenomenológico conter o
inevitável subjetivismo do intérprete-juiz, abrangendo sua tradição,
historicidade, condição de ser-no-mundo, basta adequar a decisão à realidade
dos paradigmas da prioridade absoluta e da proteção integral como
linhas-mestras capazes de emprestar efetividade e autonomia ao Direito da
Criança e do Adolescente.



21"Os significantes adquiridos
validamente no decorrer deste processo democrático precisam, ao seu final e
pelo "um-juiz", ser selecionados, simplificados, articulados,
organizados, para que, somente então, o sentido advenha, num processo de
"bricolagem jurídica". Uma decisão se diferencia de outra porque é
construída por um personagem humano específico, no tempo, espaço e lugar, ou
seja, em um momento histórico, e o narrador-juiz, com sua singularidade,
congrega o papel de acertador de significantes" (p. 384).



22 Art. 11 da Lei n° 8.429/92:
"Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições,
notadamente (...)".



23 Por descumprimento de legislação
federal (art. 1°, XIV, do Decreto Lei n° 201/67 – "negar execução a lei
federal (...)").



24 Como, por exemplo, o
questionamento indevido da própria norma e a discussão sobre o foro
privilegiado.



25 Art. 3°, I, da Constituição
Federal.




 

  
 





Referências bibliográficas:
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Referência: (link externo)
» Jus Navigandi



Disponível em: http://www.crianca.caop.mp.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=312,
acesso em: 28/08/2012.