É possível a aplicação de penas alternativas para condenado por tráfico de drogas: jurisprudências do STF e STJ
Autor: Ruivaldo Macedo Costa | Publicado: 2010-04-09T06:59:00-07:00


As penas restritivas de direitos (penas alternativas) representam um dos grandes avanços da Parte Geral do Código Penal (Reforma Penal de 1984). Ainda tímida no início, as penas alternativas ganharam novo contexto após a Lei n.º 9.714/98, permitindo-se, quanto aos crimes dolosos, a aplicação nos casos em que a pena privativa de liberdade aplicada na sentença não seja superior a 04 (quatro) anos, sem emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, além, evidentemente, da exigência de outros requisitos de natureza subjetiva (art. 44 do CP).
Ao entrar em vigor, em 08/10/2006, o art. 44 da Lei n.º 11.343/06 (Lei de Drogas) expressamente vedou, aos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Por sua vez, o art. 33, § 4º, dispõe assim: “Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” 
Assim, segundo a lei, mesmo reconhecendo que o agente é primário, tem bons antecedentes, não se dedica nem integra organização criminosa, em suma, que o agente teria, no caso concreto, a possibilidade de, fora do cárcere, cumprir uma pena não privativa de liberdade (evitando-se, dessa forma, os efeitos nocivos da pena de prisão), o juiz não pode, ao individualizar a pena, por pura e simples vedação legal, substituir a pena privativa de liberdade por penas alternativas. 
Num primeiro plano, provocado sobre a inconstitucionalidade da vedação contida no art. 44 referido, a Corte Especial do STJ rechaçou tal argumento. Vejamos trecho de decisão veiculada no Informativo 423 do STJ: “Quanto ao pedido de substituição de pena ao fundamento de inconstitucionalidade da norma que veda tal benefício, contida no art. 33, § 4º, e no art. 44, ambos da mesma lei, os referidos preceitos impedem a conversão da pena corporal em restritiva de direitos no caso de condenados por tráfico ilícito de entorpecente. Ressalvando seu entendimento, destacou o Min. Relator que a Corte Especial deste Superior Tribunal rejeitou a inconstitucionalidade suscitada pela Sexta Turma no HC 120.353-SP, DJe 18/12/2009, reconhecendo a validade das referidas normas proibitivas à conversão da pena. Destacou, ainda, que a infração foi cometida em 1º/9/2007; na vigência, portanto, da Lei n. 11.343/2006, o que impede a concessão do intentado benefício por expressa proibição legal. HC 153.125-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18/2/2010.”
Entretanto, o STF passou a sinalizar em sentido inverso, ou seja, a vedação abstrata viola o princípio da individualização da pena, devendo ser declarada inconstitucional. Recentemente, o Min. Ayres Britto, relator do HC 97256/RS, votou pela concessão da ordem no sentido de permitir a conversão. Os autos estão com vistas ao Min. Joaquim Barbosa, pois a matéria está afetada ao Plenário do STF. Assim consta no Informativo 579: “O Tribunal iniciou julgamento de habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questiona a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustenta a impetração que a proibição, no caso de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativo 560. O Min. Ayres Britto, relator, concedeu parcialmente a ordem e declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do citado § 4º do art. 33, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no também aludido art. 44, ambos dispositivos da Lei 11.343/2006. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256).”
Tendo em vista essa posição do STF, cuja consolidação parece-nos certa, o STJ recentemente mudou seu posicionamento para permitir a conversão. Assim consta no Informativo 427 do STJ: "O paciente foi condenado e incurso nas penas do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal a quo, à vista do § 4º, reduziu-as em seu grau máximo, ficando estabelecido um ano e oito meses de reclusão em regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena. Inicialmente, destacou o Min. Relator que a Sexta Turma deste Superior Tribunal vem admitindo a substituição da pena mais gravosa desde o julgamento do HC 32.498-RS, DJ 17/4/2004. Destacou, também, que o STF, no julgamento do HC 82.959-SP, entendeu que conflita com a garantia de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/1988) a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Entendeu que, como a progressão tem a ver com a garantia da individualização, de igual modo, a substituição da pena mais gravosa. E concluiu pela concessão da ordem, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, deixando a cargo do juiz da execução estabelecer o que for necessário para a implementação das penas. A Min. Maria Thereza de Assis Moura e o Min. Og Fernandes salientaram que, até agora, seu posicionamento era denegar a ordem de habeas corpus, tendo em vista a decisão da Corte Especial que concluiu pela constitucionalidade da vedação. Mas, diante do posicionamento do STF no HC 102.678-MG, a decisão da Corte Especial sofreu outro posicionamento, em que restou assegurada a possibilidade da conversão da pena, aplicável nas hipóteses da Lei n. 11.343/2006, para o delito de tráfico, respeitadas as circunstâncias fáticas. Então, votaram também no sentido da concessão da ordem. Diante disso, a Turma, por maioria, também o fez. Precedentes citados: HC 120.353-SP, DJe 8/9/2009; HC 112.947-MG, DJe 3/8/2009; HC 76.779-MT, DJe 4/4/2008, e REsp 661.365-SC, DJe 7/4/2008. HC 118.776-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/3/2010.”
A lei penal não pode estabelecer vedações abstratas, como no caso em análise, sob pena de violar princípios constitucionais fundamentais. Apesar de a prática, não raro e infelizmente, revelar o inverso, é basilar o princípio de que o caminho correto é o de colocar a legislação ordinária em compasso com a Constituição Federal.