LIBERDADE PROVISÓRIA E A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
Autor: Geovano Prudencio Flor | Publicado: 2012-06-05T10:30:00-07:00




Diz
o artigo 312 do Código de Processo Penal, com a redação que lhe
deu a Lei 12.403/11, que a prisão
preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da
ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria.






Não há falar em
constrangimento ilegal quando persiste pelo menos um dos fundamentos
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal de acordo com as
peculiaridades do caso concreto (do TJSC - Habeas Corpus n.
2011.074595-7, de Urussanga, deste Relator e desta Câmara, j.
27-10-2011). 







A respeito do tema,
transcreve-se excerto das lições de Julio Fabbrini Mirabete:


[...] Nos termos legais,
a prisão preventiva só pode ser decretada quando houver prova da
existência do crime e indícios suficientes de autoria.


[...] Fundamenta em
primeiro lugar a decretação da prisão preventiva a garantia da
ordem pública, evitando-se com a medida que o delinquente pratique
novos crimes contra a vítima ou qualquer outra pessoa, quer porque
seja acentuadamente propenso à prática delituosa, quer porque, em
liberdade,encontrará os mesmos estímulos relacionados com a
infração cometida (Código de Processo Penal Comentado. 9ª. ed.,
São Paulo: Atlas, 2002, p. 799/803).






Para corroborar a
assertiva, mostra-se oportuno o escólio de Fernando Capez:


a) Garantia da ordem
pública: a prisão cautelar é decretada com a finalidade de impedir
que o agente, solto, continue a delinqüir, ou de acautelar o meio
social, garantindo a credibilidade da justiça, em crimes que
provoquem grande clamor popular. (Curso de Processo Penal. 13ª. ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 265).






Definindo o conceito de
ordem pública, continua o mencionado doutrinador:






[...] o conceito de ordem
pública não se limita a prevenir a reprodução de fatos
criminosos, mas também a acautelar o meio social e a própria
credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão. A conveniência da medida deve ser regulada pela
sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à prática
delituosa. (Código de Processo Penal interpretado. 11ª. ed., São
Paulo: Atlas, 2003, p. 803). (Grifo não original).


 



A atual redação do art.
313 do Código de Processo Penal, após o advento da Lei n.
12.403/11, somente autoriza a segregação quando, satisfeitos os
fundamentos do art. 312, se tratar de crime doloso punido com pena
privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos ou o delito
envolver violência doméstica e familiar, nesse caso para assegurar
o cumprimento de medidas protetivas de urgência, sem olvidar as
hipóteses nas quais os agentes forem reincidentes em crime doloso ou
subsistirem dúvidas quanto à sua identidade. 







A propósito, leciona
Renato Brasileiro de Lima:


Percebe-se que o critério
fixado pelo legislador no art. 313, inc. I, do CPP, leva em
consideração a pena máxima prevista para o crime doloso, que deve
ser superior a 4 (quatro) anos. Tendo em conta que, pelo menos em
regra, o cabimento da prisão preventiva será determinado a partir
do quantum de pena máxima cominada ao delito, há de se dispensar
especial atenção às hipóteses de concurso de crimes,
qualificadoras, causas de aumento e de diminuição de pena,
agravantes e atenuantes. [...]






Em se tratando de causas
de aumento e de diminuição de pena, deve ser atentar para o fato de
que, nos termos do art. 313, inc. I, do CPP, o cabimento da prisão
preventiva é aferido com base no máximo da pena cominada ao delito.
Logo, em se tratando de causas de aumento de pena, leva-se em
consideração o quantum que mais aumente a pena; quando se tratar de
causa de diminuição de pena, utiliza-se o quantum que menos
diminua.






Raciocínio distinto será
aplicável nas hipóteses de agravantes e atenuantes. Estas não são
levadas em consideração quando da análise do cabimento da prisão
preventiva. Isso porque não há critério legal predeterminado de
majoração ou diminuição da pena em virtude de sua incidência.
(Manual de processo penal, v. I, Niterói, RJ: Impetus, 2011, p.
1340/1341)






No mesmo sentido, destaca
a Juíza de Direito Ana Paula Monte Figueiredo Pena Barros:


Como antes, não cabe
prisão preventiva em caso de contravenções penais e crimes
culposos. Todavia, atualmente, para a admissibilidade da prisão
preventiva, não é relevante a qualidade da pena (reclusão ou
detenção), mas sim a quantidade da pena máxima abstrata cominada,
somente havendo que se falar em preventiva quando tal quantum for
superior a quatro anos. Para isto, consideram-se as qualificadoras,
as causas de aumento e de diminuição da pena, seja da parte geral
seja da parte especial, elevando-se a pena máxima da maior fração
e reduzindo-a da menor, sempre em busca da pena máxima,
descartando-se as agravantes e as atenuantes genéricas, as quais
somente repercutem na pena em concreto. (Inovações Trazidas pela
Lei n. 12.403/2011. Disponível em:


http://www.emerj.rj.gov.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/
paginas/series/4/medidas_cautelares_52.Pdf. Acesso em 14/5/2012).






O art. 321 do CPP, que
trata da liberdade provisória, autoriza o magistrado a imposição
de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, observando-se os
critérios de necessidade e adequação, previstos no art. 282 do
CPP, que assim dispõe:


"Art. 282. As
medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas
observando-se a:


I - necessidade para
aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática
de infrações penais;


II - adequação da
medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado.


§ 1o As medidas
cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.


§ 2o As medidas
cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento
das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por
representação da autoridade policial ou mediante requerimento do
Ministério Público.


§ 3o Ressalvados os
casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao
receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da
parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças
necessárias, permanecendo os autos em juízo.


§ 4o No caso de
descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de
ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu
assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra
em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva
(art. 312, parágrafo único).


§ 5o O juiz poderá
revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta
de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.


§ 6o A prisão
preventiva será determinada quando não for cabível a sua
substituição por outra medida cautelar (art. 319)".






Assim, em vistas a evitar
reiteração criminosa, bem como resguardar a instrução criminal e
a garantia da ordem pública, a liberdade provisória deverá ser
concedida com a imposição de uma ou mais medidas cautelares
estabelecidas pelo art. 319 do CPP, que estabelece o seguinte:






"Art. 319. São
medidas cautelares diversas da prisão:


I - comparecimento
periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz,
para informar e justificar atividades;


II - proibição de
acesso ou frequência a determinados lugares quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas
infrações;


III - proibição de
manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer
distante;


IV - proibição de
ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou
necessária para a investigação ou instrução;


V - recolhimento
domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;


VI - suspensão do
exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica
ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a
prática de infrações penais;


VII – internação
provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com
violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser
inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver
risco de reiteração;


VIII - fiança, nas
infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de
resistência injustificada à ordem judicial;


IX - monitoração
eletrônica" (grifou-se).






Em análise ao
dispositivo acima citado, tem-se que a imposição das medidas
cautelares dos incisos I, II e III poderão ser eficazes como
possibilidade de substituição à prisão preventiva.






A garantia da ordem
pública, em breves palavras, estará configurada quando e se for
possível concluir-se, diante dos elementos colacionados aos autos,
tratar-se de indivíduo com inclinação para práticas em seu
passado e registradas em ações penais ou investigações policiais,
decorrente da particularidade da conduta quando da prática
criminosa, reveladora do caráter perverso e de sua periculosidade,
enfim, quando se puder observar e afirmar que a manutenção em
liberdade colocará em risco a tranqüilidade no meio social
(MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão provisória: medida de
exceção no direito criminal brasileiro. Curitiba: Juruá, 2008, p.
110). 







Demonstrado nos autos com
base em fatos concretos que a prisão provisória é necessária para
a garantia da ordem pública, não há falar em substituição pelas
medidas cautelares permitidas em razão da Nova Lei de Prisões
(12.403/2011) (Habeas Corpus n. 2011.074872-6, de Blumenau, deste
Relator, j. 6-10-2011). 







Cabe destacar, ainda, que
a prisão preventiva não possui o cunho de antecipar os eventuais
efeitos condenatórios da sentença, mas, sim, de afastar o agente do
convívio social, uma vez que presentes os requisitos do art. 312 do
Código de Processo Penal. 







Além disso, "o
princípio da presunção de inocência não é óbice ao
recolhimento provisório, eis que a própria Constituição o
coonesta em seu art. 5º, LXI, ao permitir a possibilidade de prisão
em flagrante ou por ordem fundamentada e escrita da autoridade
competente" (RT 701/316).