Estupro no BBB?
Autor: Estevão Melo | Publicado: 2012-01-18T19:30:00-02:00





Devo
confessar. Eu assisti à primeira edição do Big Brother Brasil. Não todos os
dias, mas, naquela época, a curiosidade foi maior do que a minha capacidade de
resistência à futilidade. Mas eu não assinei, assistia apenas os trechos
selecionados e exibidos pela Rede Globo em horário nobre.

À medida que
os anos foram passando, novas edições surgiram, eu fui envelhecendo e o meu
interesse foi se reduzindo gradualmente. Pensei que passaria imune desta 12ª edição
do velho e repetitivo BBB. Errei.

O motivo da
minha curiosidade, neste caso, é outro. Li na internet, nos jornais e vi ontem
no Jornal Nacional uma notícia diferente, de algo que, até onde sei, não
ocorreu em nenhuma das 11 edições anteriores: Daniel teria estuprado Monique.
Esta, bêbada, não teria capacidade de resistência e, por isso, estaríamos
diante do crime de estupro de vulnerável.


Passei a
acompanhar o caso. Pesquisei no youtube,
entrei no site oficial do BBB. Li os jornais. Naveguei pelos sites de fofoca.

Em síntese,
o que ocorreu: em uma festa com direito a muita bebida alcoólica, Monique bebeu
bastante. Daniel também bebeu. Monique se interessou por Daniel. Daniel se
interessou por Monique. Naquela situação, já era de se imaginar que o interesse
era algo muito mais relacionado à atração física do que sentimental. Afinal,
até uma semana antes, Monique não conhecia Daniel e vice-versa. Tudo normal e
dentro do script. Isto é BBB!

A festa se
desenvolveu da forma como todos previam. Rala rala, libido em alta. As roupas
foram desaparecendo, ficando cada vez mais curtas. O álcool, por sua vez, foi
reduzindo a autocensura dos participantes – e parece que é essa a idéia: sem
álcool, as festas do BBB não teriam audiência alguma. E vejam: autocensura é
diferente de capacidade de autodeterminação! Uma pessoa embriagada pode
praticar atos que normalmente não praticaria se sóbria estivesse, mas, mesmo bêbada,
sabe muito bem o que está fazendo.

Lembrar ou
não lembrar no dia seguinte é mero detalhe. Isso pode acontecer em uma festa
particular ou em uma boate. Muitas vezes, o cidadão enche a cara e acorda no
dia seguinte, no motel, ao lado de uma moça que nunca antes tinha visto. Não
estou dizendo que isto é normal ou que é conduta moralmente aceitável. Só estou
dizendo que acontece. A diferença é que no BBB estes atos são transmitidos ao
vivo, em rede nacional.

Voltando ao
caso: ao final da festa, Monique e Daniel, juntos, caminham em direção à mesma
cama. Até onde sei, há mais de uma cama no BBB. Eles não eram obrigados a
dormir juntos. Daí eles começam a trocar carícias sob o mesmo edredom.
Excelente! Isso é o que todos queriam ver! Isso é o que Daniel e Monique, que
já assistiram a outras edições do BBB, sabiam que poderia acontecer, e
assumiram, ao entrar no programa, que poderiam ser eles os protagonistas de
tais cenas.

Um tempo
depois, Monique parece imóvel – mas ninguém sabe se ela está ou não
desacordada, pois, pelas imagens divulgadas, só é possível ver o seu rosto,
sendo que o seu corpo está sob o edredom, e lá os movimentos eram frenéticos –
e não é possível dizer se Monique mexia ou não, ou se apenas Daniel – e parece-me que no BBB, quando
os participantes protagonizam cenas “quentes”, eles tentam sempre fingir que
nada está acontecendo! Alguns relatos que vi, no entanto, dão conta de que no
vídeo original, ao vivo, era possível ouvir gemidos.

Imediatamente
as pessoas que assinam o BBB, seja pelo pay-per-view, seja pela da internet, começaram
a divulgar pelas redes sociais um suposto estupro. Isso no meio da madrugada!
Iniciaram-se, em questão de minutos, movimentos pela apuração dos fatos e pela
expulsão de Daniel do BBB.

Eu vi e revi
as imagens. Só posso atribuir a comoção social a dois fatores. O primeiro: após
onze edições do mesmo programa, a maioria dos assinantes, entediada, na
expectativa de ver algo diferente das mesmas rotinas que se repetem ano após
ano, alguns talvez já alucinados por estarem vivendo a vida alheia às 3 ou 4
horas da madrugada, ao invés de aproveitarem a própria vida, viram ali uma
oportunidade de ter algo novo para discutir – finalmente, na 12ª edição,
surgiria a possibilidade de conversar com os amigos, de participar de chats, de
rodas de discussão, falando sobre algo que nunca havia ocorrido no BBB. Isso é
inconsciente! Óbvio que ninguém raciocinou desta forma, mas é também evidente
que um programa em decadência, chato, precisa de alguma novidade. Se a Globo
não trouxe a novidade, o público encontra uma! O segundo fator, acredito, é
restrito a um número menor de pessoas, mas também é possível que tenha
influenciado a divulgação dos fatos: ao invés de assinar os canais
pornográficos disponíveis na TV a cabo, ou ao invés de procurar pornografia
gratuita na internet, pessoas assinam o Big Brother na vã esperança de assistir
cenas de sexo. Daí, como já estavam na expectativa, pensaram que ali estavam
encontrando o que procuravam.

Bom, o fato
é que as imagens não dizem nada. Monique está deitada de lado, virada de frente
para Daniel. Daniel está deitado de lado, virado de frente para Monique. É
possível ver que há uma razoável distância entre eles, embora as mãos e as
pernas possam se aproximar. Mas o coito, a conjunção carnal – ou o “ajuntamento do órgão genital do homem com o
da mulher”, como consta na famosa obra de Nelson Hungria – não ocorreu, e
pela posição, era impossível que ocorresse.

Independente
disso, por mais absurda que seja a lei – e penso que ela é parcialmente
inconstitucional ao equiparar a conjunção carnal e a cópula anal com outros
atos libidinosos (passar a mão, por exemplo) –, ela está em vigor e diz que o
estupro ocorre mesmo quando outros atos, em tese mais leves, são praticados,
atribuindo a mesma pena a todos os atos.

Para quem
está estupefato, acredite: segundo a lei, os atos de praticar conjunção carnal
ou colocar as mãos nos seios de uma menina de 13 anos, com o seu consentimento,
constituem o mesmo crime, estupro de vulnerável, com a mesma pena, sendo um
mínimo de 8 anos de reclusão.

E é aí que
entra a discussão sobre o caso do BBB. Teria acontecido estupro de vulnerável,
previsto no art. 217-A do Código Penal?

O que diz a
lei:



Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou
praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15
(quinze) anos.

§ 1º. Incorre na mesma pena quem pratica
as ações descritas no caput com
alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode
oferecer resistência.

Segundo divulgado
por um delegado poderia ter ocupado seu tempo combatendo a criminalidade do Rio
de Janeiro, a conduta de Daniel, em tese, se enquadraria no trecho final do §
1º: praticar outro ato libidinoso com quem, por qualquer outra causa, não pode
oferecer resistência.

Só um dado
já seria suficiente para enterrar a discussão: na manhã seguinte a produção do
programa indagou Monique, a interessada, e a mesma disse que tudo foi
consensual e não demonstrou maior interesse em render o assunto. Tanto ela
quanto Daniel negaram ter havido relações sexuais. Quanto às carícias (que,
segundo a lei, constituem outro ato libidinoso),
ninguém nega que ocorreram. Aliás, já vinham ocorrendo quando ambos ainda
estavam de pé, na festa – e talvez de modo ainda mais acintoso.

Ocorre que o
Big Brother, em seu 12º ano, já não tem o mesmo apelo. O público quer ver o
circo pegar fogo. Se o programa tornou-se desinteressante, este assunto – o único
assunto diferente de tudo que já foi visto e revisto no BBB – é novo. O assunto
rendeu tanto que um delegado resolveu entrar na dança e, sem qualquer
requerimento da vítima, sem qualquer outro elemento, e, ainda, ignorando o fato
divulgado pela Globo, de que ela mesma havia declarado não ter sofrido
violação, decidiu instaurar inquérito policial para investigar os fatos.

Errou o
delegado. Foi até o local do BBB, colheu declarações informais, retornou no dia
seguinte, colheu a declaração formal de Monique e a sua versão foi mantida: não
foi violada e não possui interesse na elucidação dos fatos.

Ele não
poderia ter instaurado o inquérito e ido lá, porque não havia um único elemento
que indicasse a prática de crime – mas apenas um apelo social (e o delegado
deveria saber lidar com o clamor público, mas nunca aderir a ele). A suposta
vítima já havia declarado que não houve crime. Ora, se as carícias foram
consentidas, o estupro só teria ocorrido se fosse algo mais: a cópula. E não há
como imaginar que Monique foi estuprada (no sentido literal da palavra –
genital com genital) e teria acordado no dia seguinte sem perceber nada! Isso é
ridículo.

Isso já
seria suficiente para um basta, mas não: as roupas e os lençóis foram
recolhidos e serão encaminhados para perícia para confrontar com os depoimentos
prestados. O inquérito, ao menos neste momento, prosseguirá. Segundo o delegado,
como se trata de crime de ação penal pública incondicionada, o inquérito corre
independente da vontade da vítima.

O delegado
está errado. Duas razões, uma de natureza penal, outra de natureza processual,
impedem as investigações.

A questão de
natureza penal é óbvia: a suposta vítima disse que houve consentimento. Basta
ver os vídeos da festa, os vídeos da chegada dos dois envolvidos no quarto, o
vídeo dos dois deitados na cama – e as (poucas) roupas que optaram por vestir –,
para concluir que nada desautoriza esta versão. Se Monique caiu no sono e
Daniel continuou as mesmas carícias por alguns minutos, até dormir também, não
houve nenhum excesso, até pelo estado etílico em que ambos se encontravam. Não
ocorreu nada além daquilo que já vinha ocorrendo há horas. Eles estavam “ficando”.

Diferente
seria se Monique, completamente embriagada, caísse no sono e Daniel, sóbrio,
não tendo participado da festa e não tendo tido nenhum contato com ela – sem beijos,
sem carícias e sem “provocações” – tivesse ido ao seu encontro, na cama, e se
aproveitado do estado etílico para praticar atos libidinosos. Aí sim poderíamos
cogitar a hipótese de estupro de vulnerável.

Especificamente
sobre a “prova” que o delegado pretende produzir, parece-me que falta a ele um
mínimo de conhecimento da realidade (talvez ofuscado pela exposição dos fatos
na mídia): excreções e suor, talvez esperma, não surgem nos lençóis e roupas
apenas com a cópula, mas também com as “carícias”, de modo que o que quer que
seja encontrado nos lençóis não irá ser divergente dos depoimentos prestados.
Trata-se de uma diligência inútil!

A questão de
natureza processual merece uma explicação mais detalhada: penso que o delegado
se equivoca quando diz que estamos diante de crime de ação penal pública
incondicionada.

Antes,
porém, uma explicação (esta explicação é uma cópia do que já expliquei quandofalei sobre o caso do médico Roger Abdelmassih):

A regra
geral, no nosso país, diz que o Ministério Público (MP) possui legitimidade
para propor ação penal. Quer dizer que, se o caso é de prática de crime, ou
contravenção penal, quem vai mover a ação contra o suspeito é o MP,
representado pelo promotor de justiça. Eventualmente, vemos advogados
representando as vítimas, mas eles só estão lá por uma faculdade destas, e
atuam no processo como assistentes da acusação. Mas quem acusa continua sendo o
MP.

Nesses
casos, em que o MP é quem acusa, diz-se que é ele o “titular da ação penal” e
que a ação penal é de caráter “público”, ou seja, trata-se de uma “ação penal
pública”. Mas não é tão simples assim. As ações penais públicas se subdividem
em “pública incondicionada” e “pública condicionada à representação”. Nos casos
de ação incondicionada, se há indícios da prática do crime e de quem é o seu
autor, o MP é obrigado a propor a ação penal, independente da vontade da
vítima. Geralmente ocorre nos crimes mais graves, como o homicídio, o roubo, a
corrupção ativa e passiva, a formação de quadrilha. A maioria dos crimes é de
ação penal pública incondicionada. Nos casos de ação condicionada, o MP
continua sendo o titular da ação, mas só pode propor a ação penal se a vítima
representar, ou seja, se a vítima manifestar a sua vontade.

A exceção à
regra é o crime de “ação penal privada”. Neste caso, o “titular da ação penal”
é o ofendido, a vítima, ou, se for incapaz, o seu representante legal. Quer
dizer que, nesses crimes, o MP não pode propor a ação penal, mas é a própria
vítima (ou o seu representante) quem deve contratar um advogado e ingressar em
juízo. Pouquíssimos são os crimes de ação penal privada, sendo o exemplo mais
comum os crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria). Aliás, este tipo
de ação penal tende a acabar e já existe projeto de lei para tornar o MP o
titular da ação penal em todos os casos, mantendo-se apenas a diferença entre
“incondicionada” e “condicionada”.

Tal como
expliquei no caso do médico Roger Abdelmassih, a ação penal privada era a regra
no caso de crimes contra a dignidade sexual. Hoje, no entanto, a lei está
alterada. No caso do BBB, é imprescindível esclarecer: embora grave, prevaleceu
a opção por não tornar todos os crimes desta natureza de ação penal pública
incondicionada em respeito à vítima, diante das particularidades destes
delitos.

Assim, temos
a seguinte situação: se o crime investigado pela polícia for de ação penal pública
incondicionada, em tese, o inquérito poderia prosseguir (embora eu entenda que,
neste caso específico, não há motivos para mais investigações porque a própria
vítima, que é capaz, pessoa madura, declarou que não houve crime). Se o crime
for de ação penal pública condicionada, por sua vez, só pode existir inquérito
se a vítima assim desejar. E Monique não deseja que as investigações prossigam.

Vamos,
então, à lei. O Código Penal diz:

Art. 225. Nos crimes
definidos, nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal
pública condicionada à representação.

Parágrafo único.
Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima
é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

A primeira
conclusão é a de que, em se tratando de estupro de vulnerável, estaríamos diante de ação penal pública incondicionada.
Mas esta conclusão, embora fácil, é equívoca.

Vamos por
partes. Os dois capítulos mencionados no art. 225 (I e II), possuem, respectivamente,
os seguintes títulos: “Dos crimes contra
a liberdade sexual” e “Dos crimes
contra vulnerável”.

Daí já
extraímos a seguinte conclusão: quisesse a lei estabelecer que TODOS os crimes
contra vulnerável fossem de ação penal incondicionada, bastaria dizer: “os crimes do Capítulo I são de ação penal
pública condicionada e do Capítulo II são de ação penal pública incondicionada,
além dos crimes praticados contra pessoa menor de 18 anos”. Mas isso não
foi dito.

Voltando à
lei, percebe-se que o conceito de vulnerabilidade
varia, de artigo para artigo. Especificamente quanto ao crime em questão, é
fácil distinguir que a lei estabelece conceitos distintos de vulnerabilidade:
(a) idade, porque a pessoa ainda não possui a maturidade de orientar-se
adequadamente quanto à prática dos atos sexuais; (b) enfermidade ou deficiência
mental, porque a pessoa, em razão de uma patologia, não possui plena capacidade
de autodeterminação; (c) “pessoa que por qualquer outra causa não pode oferecer
resistência”, um conceito vago, mas que remete a uma incapacidade transitória,
como no caso da embriaguez.

E qual o
ideal da lei? Por qual razão existem crimes de ação penal pública condicionada
à vontade da vítima? Porque alguns crimes, pelas suas particularidades, são
constrangedores para estas vítimas, sendo que muitas vezes as investigações e
os processos podem ser muito mais penosos do que o silêncio e o esquecimento.
Assim, a lei lhes faculta a possibilidade de requerer, ou não, a sua apuração.
Certa ou errada, esta é a lei!

Voltando ao
caso do BBB, só consigo chegar a uma conclusão, quanto ao art. 225 do CP e seu
parágrafo: quando se diz que o crime é de ação incondicionada se a vítima É
vulnerável, a lei está falando sobre um estado permanente, tal como aquele
assinalado pela letra “a”, acima (menor de 14 anos), ou sobre um estado
constante, talvez reversível, mas de considerável estabilidade, como a hipótese
“b” (enfermidade ou deficiência). No entanto, quanto à hipótese “c” (qualquer
outra causa), há de se aferir se a “outra causa” é algo temporário ou
permanente. A embriaguez decorrente do uso de álcool é temporária. No dia
seguinte, Monique acordou e estava bem (talvez com uma ligeira dor de cabeça e
uma ressaca moral). Assim, a regra do parágrafo único não se aplica a ela,
porque ela não É pessoa vulnerável, mas ESTAVA vulnerável.

SER é
diferente de ESTAR, e isso faz toda a diferença. No direito penal,
interpretações divergentes sempre favorecem o réu. A ação penal, portanto, é
pública CONDICIONADA e o início – e prosseguimento – das investigações
constitui constrangimento ilegal imposto a Daniel.

A lei quer
proteger as pessoas que SÃO vulneráveis justamente porque são pessoas de incapacidade
de autodeterminação permanente ou constante. Quanto àquelas que ESTAVAM
vulneráveis no momento dos fatos, mas SÃO plenamente capazes, é delas, e não do
delegado ou do promotor, o direito de decidir sobre a instauração do inquérito
ou do processo.

O
constrangimento, neste caso, é imposto não só a Daniel, mas também a Monique,
porque uma vez tendo praticado os atos e inclusive declarado que com eles
consentiu, as investigações somente aumentam a exposição sobre a sua intimidade
e sobre a sua personalidade. Talvez para ela fosse melhor que o Brasil ficasse
em dúvida quanto ao seu consentimento do que tivesse a certeza de que ela fez o
que fez (não estou dizendo que fazer ou não fazer é errado, mas a decisão sobre
a exploração e divulgação do assunto é exclusivamente dela). O fato de ela ter
optado por participar do BBB – ou seja, optou por expor a sua imagem – não nos
autoriza concluir que ela abriu mão de todos os seus direitos e de toda a sua
intimidade. Ela se expõe e permite a divulgação daquilo que faz dentro do
programa, mas não autoriza o delegado a retirar de lá as suas roupas íntimas e
os seus lençóis para averiguar os detalhes das carícias divulgadas em rede
nacional, pois com isso ela não consentiu.

Para
finalizar, vejam este exemplo do absurdo a que chegaríamos se o entendimento do
delegado estivesse correto: suponhamos que, fora do Big Brother, Monique não
tivesse bebido e que estivesse no pleno gozo de sua capacidade de
autodeterminação, mas que Daniel, apontando para ela uma arma de fogo, a
obrigasse a manter relações sexuais – e conseguisse manter a cópula vaginal, ou
anal. Trata-se de grave ameaça, elemento do crime de estupro (CP, art. 213), de
ação penal pública CONDICIONADA, com pena que varia de 6 a 10 anos. Se Monique
não desejasse, Daniel não seria processado. Parece certo que no caso do BBB,
onde os dois beberam juntos, sentiram atração física e foram parar na cama,
Daniel seja processado, independente da vontade de Monique, e ainda seja
condenado a uma pena que varia de 8 a 15 anos? Não!

No mais, se manter
relações sexuais com quem bebeu em uma festa for crime, vai faltar lugar no
xilindró...