Pensão pelos avós: uma obrigação subsidiária, não solidária
Autor: Dra.Maria Cristina Piovani Pinto da Luz | Publicado: 2011-07-12T06:08:00-07:00

A necessidade alimentar nao deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebeFonte | STJ  - Segunda Feira, 11 de Julho de 2011

                       Rompimento  legal e definitivo do vínculo de casamento civil, o divórcio é matéria  comum nos dias de hoje. De acordo com o estudo Síntese de Indicadores  Sociais 2010, divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e  Estatística (IBGE), a taxa de separação, entre 2004 e 2008, manteve-se  estável em 0,8%. Já a taxa de divórcio passou de 1,15%, em 2004, para  1,52%, com aumento mais significativo a partir de 2004.
Isso apenas para citar dados  relativos aos casamentos dissolvidos. A discussão abrange a separação  das famílias como um todo, seja de um casamento civil, seja de uma  ruptura de uma união de fato, seja de um relacionamento que não durou,  mas deixou frutos. E são esse frutos que levantam um outro debate:: como  fica a situação financeira dos filhos?
A atenção ao assunto começa na  própria Constituição Federal que, no artigo 229, ao tratar do dever de  prestar pensão alimentícia, dispõe: “Os pais têm o dever de  assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o  dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
A Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/1977) também trata do tema na Seção IV, em seu artigo 20: “para manutenção dos filhos, os cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na proporção de seus recursos”.
Mas... e quando os pais não  conseguem arcar com a pensão imposta pela Justiça? No resguardo deste  direito, existe a figura da pensão avoenga, ou seja, aquela que será  prestada pelos avós do menor, quer em substituição, quer em  complementação à pensão paga pelo pai. Dessa forma, caso o pai não  pague, ou pague pouco, os avós serão acionados para cumprirem tal  obrigação (artigos 1.696 e 1.698, ambos do Código Civil de 2002).
Nesses casos, o Superior Tribunal de  Justiça (STJ) vem decidindo que não basta que o pai ou a mãe deixem de  prestar alimentos. É necessário que se comprove a impossibilidade da  prestação, uma vez que a obrigação dos avós é subsidiária e não  solidária.
Isso porque a lei não atribuiu ao  credor dos alimentos a faculdade de escolher a quem pedir a pensão, uma  vez que o devedor principal é sempre o pai ou a mãe e somente na  hipótese de ausência de condições destes é que surge a obrigação dos  demais ascendentes.
“A responsabilidade dos avós não  é apenas sucessiva em relação à responsabilidade dos progenitores, mas  também é complementar para o caso em que os pais não se encontrem em  condições de arcar com a totalidade da pensão, ostentando os avós, de  seu turno, possibilidades financeiras para tanto”, afirmou o então ministro Barros Monteiro, no julgamento do Recurso Especial 70.740.
No caso, o menor, representado por  sua mãe, propôs ação de alimentos contra os avós paternos, visando à  complementação da pensão alimentícia que vinha sendo paga pelo pai. Em  primeira instância, os avós foram condenados ao pagamento dos alimentos  fixados em dois terços do salário mínimo.

No julgamento de um recurso  especial, a Quarta Turma do Tribunal manteve decisão que condenou os  avós paternos de duas menores ao pagamento de pensão alimentícia. O  ministro relator do recurso, Ruy Rosado de Aguiar, entendeu que, no  caso, se o pai das menores é sustentado por seus pais, e não havendo  como receber dele o cumprimento da obrigação, o dever se transfere aos  avós, como reconhecido pela decisão do Tribunal de Justiça estadual.
“Se o pai deixa durante anos de  cumprir adequadamente a sua obrigação alimentar, sem emprego fixo,  porque vive sustentando pelos seus pais, ora réus, mantendo alto padrão  de vida, estende-se aos avós a obrigação de garantir aos netos o mesmo  padrão de vida que proporcionam ao filho”, assinalou o ministro.
Pai falecido
Em caso de falecimento do genitor do  menor, o STJ aplica o mesmo entendimento. O ministro Fernando  Gonçalves, hoje aposentado, ao julgar um recurso especial, manteve  decisão que condenou avô paterno à prestação de alimentos à sua neta, em  virtude do falecimento do pai da menor, que não deixou recursos para a  família, nem mesmo benefício previdenciário. O ministro somente reduziu o  valor estabelecido inicialmente.
No caso, a menor, representada por  sua mãe, ajuizou ação de alimentos contra o avô paterno, devido ao  falecimento do pai em acidente automobilístico. A ação foi julgada  procedente com fixação, em definitivo, dos alimentos em valor  equivalente a três salários mínimos.
Houve apelação, mas o Tribunal de  Justiça da Paraíba manteve a decisão de primeiro grau. No STJ, o avô  paterno alegou a ausência de necessidade da neta, que conta com o apoio  dos parentes de sua mãe, mas, também, sustentou a sua incapacidade  econômica.
Em seu voto, o ministro Gonçalves  destacou que o entendimento é de que o dever de prestar alimentos é  deferido legalmente aos pais e, apenas subsidiariamente, aos avós. “Ao  avô foi imposta a prestação de alimentos à sua neta, em virtude do  falecimento do vero responsável, pai da menor que, por sinal, conforme  noticiam as razões do recurso especial, por vários anos, esteve sob a  responsabilidade e o sustento de seus ascendentes pelo lado materno”, assinalou o ministro.
Citação dos avós maternos
De acordo com o artigo 1.698 do novo Código Civil,  demandada uma das pessoas obrigadas a prestar alimentos, poderão as  demais ser chamadas a integrar o feito. Com esse entendimento, a Quarta  Turma do STJ atendeu o pedido de um casal de avós, obrigados ao  pagamento de pensão alimentícia complementar, para que os demais  obrigados ao pagamento das prestações alimentícias fossem chamados ao  processo.

A juíza de primeiro grau, ao não  acolher o pedido, esclareceu que a mera inadimplência ou atraso no  cumprimento da obrigação por parte do alimentante não poderia, por si  só, ocasionar a convocação dos avós para a satisfação do dever de  alimentar.
O Tribunal de Justiça de São Paulo,  ao acolher o apelo dos netos, concluiu que aos avós paternos cabe  complementar a pensão alimentícia paga pelo seu filho diante da ausência  de cumprimento da obrigação alimentar assumida pelos pais das crianças.  Inconformados, os avós paternos recorreram ao STJ.
Em seu voto, o relator, ministro  Aldir Passarinho Junior, já aposentado, lembrou que não desconhece que a  jurisprudência anterior do STJ orientava-se no sentido da não  obrigatoriedade de figurarem em conjunto na ação de alimentos  complementares os avós paternos e maternos. “No entanto”, afirmou o  ministro, “com o advento do novo Código Civil, este entendimento  restou superado, diante do que estabelece a redação do artigo 1.698 do  referido diploma, no sentido de que, demandada uma das pessoas obrigadas  a prestar alimento, poderão as demais ser chamadas a integrar o feito”.
No julgamento de outro recurso  especial, a Quarta Turma também determinou a citação dos avós maternos,  por se tratar de hipótese de litisconsórcio obrigatório simples. No  caso, tratava-se de uma ação revisional de alimentos proposta por menor,  representada por sua mãe, contra o pai e o avô paterno.
Na contestação, em preliminar, os  réus levantaram a necessidade de citação também dos avós maternos, sob o  entendimento de que devem participar como litisconsórcio necessário.  Mas ela foi rejeitada. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul  manteve o entendimento.
No STJ, os ministros consideraram  mais acertado que a obrigação subsidiária – em caso de inadimplemento da  principal – deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na  medida de seus recursos, diante da divisibilidade e possibilidade de  fracionamento.
“Isso se justifica, pois a  necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por  quem recebe, representando para o alimentado, maior provisionamento  tantos quantos réus houver no polo passivo da demanda”, afirmaram.
REsp 70740