Recente decisão do STJ em Recurso Especial Repetitivo veda a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS
Autor: Andrei Cassiano | Publicado: 2015-07-08T17:29:00-03:00


No último dia 10/06/2015, o Superior Tribunal de
Justiça apreciou o Recurso Especial Repetitivo nº 1330737/SP, que discute a
questão relativa à exclusão ou não do Imposto sobre Serviços de Qualquer
Natureza (ISS) da base de cálculo do PIS/COFINS, tese que já há muitos anos vem
sendo debatida nos tribunais pátrios.



Segundo a tese defendida pelos contribuintes, em
resumo, o ISS embutido no preço cobrado pela empresa em suas notas fiscais não
se trata de receita ou faturamento, mas sim de uma despesa (ônus fiscal) e que,
por esta razão, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições
(PIS/COFINS), as quais incidem justamente sobre a receita/faturamento. 



Nesse sentido, o indevido recolhimento de
PIS/COFINS sobre os valores faturados a título de ISS viabiliza a propositura
de ação judicial para a repetição desses valores ou a sua compensação com
tributos federais a vencer, bem como o direito de não mais recolher o
PIS/COFINS sobre o ISS a contar da propositura da ação.



Em que pese o acórdão deste julgado ainda não ter
sido publicado, foi divulgada, no último dia 08/07/2015, notícia
no site do Superior Tribunal de
Justiça, dando conta de que o Tribunal Superior decidiu pela impossibilidade da
exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, com base nos seguintes
argumentos:



- o valor atribuído ao serviço e suportado pelo
beneficiário da prestação incrementa o patrimônio da entidade prestadora;

- o consumidor não é contribuinte do ISS, ainda que
conste da nota fiscal informação quanto ao valor correspondente a esse tributo;

- admitir a tese de que o ISS não constitui receita
porque não pertence à empresa prestadora de serviço, mas ao município, apenas
transitando em sua contabilidade sem acrescentar patrimônio, seria o mesmo que
considerar o consumidor sujeito passivo do tributo e a empresa, por sua vez,
apenas um “substituto tributário”, que recolheria aos cofres públicos o que
seria devido pelo consumidor.



Por se tratar de decisão proferida em sede de
Recurso Especial Repetitivo, esta será imediatamente aplicada a todos os Recursos
Especiais pendentes de julgamento que debatem tema análogo.



Contudo, apesar da decisão do STJ desfavorável aos
contribuintes, deve ser destacado que a discussão ainda está longe de terminar,
na medida em que o mesmo tema ainda será decidido pelo Supremo Tribunal Federal
(STF), que reconheceu a repercussão geral da questão no Recurso Extraordinário
nº 592616, sendo que a orientação a ser firmada nesse leading case será aplicada a todos os outros processos que discutem
a mesma questão, podendo, inclusive, ocasionar a reforma das decisões do
Superior Tribunal de Justiça proferidas com base no Recurso Especial Repetitivo
nº 1330737/SP.



Além disso, o Plenário do STF, ao apreciar o Recurso
Extraordinário nº 240785, recentemente decidiu que o ICMS deve ser excluído da
base de cálculo da COFINS, tese idêntica a da exclusão do ISS. Esta é a ementa
do referido julgado:



TRIBUTO –
BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural
das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor
alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE
INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a
Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de
incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE
240785, Relator(a):&nbsp; Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em
08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01
PP-00001)




Portanto, há grande chance de êxito dos
contribuintes nas ações que discutem a exclusão do ISS da base de cálculo do
PIS/COFINS, sendo importante destacar que, em razão do montante envolvido na discussão, o STF poderá modular
os efeitos da possível decisão favorável, admitindo a
devolução/repetição dos valores apenas aos contribuintes que ingressaram em
juízo antes do julgamento final do Recurso Extraordinário nº
592616, à semelhança do que foi decidido quando da fixação dos prazos
decadencial e prescricional das contribuições previdenciárias (Recursos
Extraordinários 556664, 559882, 559943 e 560626).