Autor: Janaína Rosa Guimarães | Publicado: 2008-08-01T19:56:00-07:00

JURISPRUDÊNCIA COMENTADAGUARDA SABÁTICAColisão de direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade:liberdade de crença religiosa versus interesse social*Por unanimidade, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região determinou que uma universidade paranaense alterasse o horário de aulas de um estudante adventista, permitindo-lhe a freqüência, durante o dia, de disciplinas oferecidas nas sextas-feiras à noite, ou, ainda, havendo colisão de horários, abonar as faltas do estudante. O objetivo da decisão foi assegurar ao aluno universitário o direito à liberdade de crença e à educação; tendo em vista que algumas disciplinas de sua grade curricular colidiam com o respeito ao seu “sábado natural” – a guarda sabática, período que vai do pôr-do-sol de sexta-feira até o pôr-do-sol de sábado.A decisão apontou que não podem prevalecer os princípios da legalidade e da igualdade “com o sacrifício, no caso concreto, do direito à educação de aluno adepto de credo minoritário”, cabendo à questão uma análise “dentro de um contexto de pluralidade e de respeito ao princípio da não-confessionalidade e da tolerância” (TRF-4ª Região - AMS 2003.70.00.017703-1 - Relª. Juíza Maria Lúcia Leiria).Veja-se que este julgado faz alimentar uma discussão que a tempos vem sendo travada nos Tribunais do país: o direito à liberdade de crença religiosa versus o interesse social.A LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSAA guarda sabática – ato de santificar o sábado - é uma ordenança cumprida pelos judeus e adventistas cuja crença está baseada no Antigo Testamento.Diante do respeito ao “sábado natural”, muitas pessoas são impedidas do livre exercício das suas convicções religiosas (CF, art. 5º, inc. VI e VIII), pois, ao preservar suas crenças, são impedidas de exercer direitos básicos como o acesso a cargos públicos (CF, art. 37, inc. I e II), mediante realização de concursos; e à educação (CF, art. 6º), mediante processo seletivo de exames vestibulares e freqüência escolar nas universidades.Um Estado pode ou não admitir uma religião. Os que admitem, são denominados Estados confessionários; já os que não admitem, são chamados de leigos ou laicos. Desta feita, Estado laico é aquele que mantém neutralidade em matéria confessional, não adotando qualquer religião como oficial.Ressalte-se, por oportuno, que a Constituição Federal de 1988, em seu preâmbulo, admite que sua promulgação se deu “sob a proteção de Deus”. No entanto, tal menção não faz do Brasil um Estado confessional, muito embora já tenha sito no tempo do Império (Art. 5º da Constituição de 1824).Neste contexto, a melhor interpretação do preâmbulo indica que a expressão “Deus” significa que o constituinte admitiu a existência de um ser supremo, ratificando a posição laica e teísta do Estado.Considerações a parte, ante a inexistência de legislação federal específica sobre o tema, cabe ao Judiciário intervir na solução dos conflitos, dando respostas alternativas e positivas aos que buscam o direito à liberdade de crença religiosa, no momento em que almejam a participação em concursos públicos e ingresso nas universidades.Neste sentido, veja o entendimento dos Tribunais:TRF-1ª Região - AMS 2005.42.00.001770-2ENSINO SUPERIOR - ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA - LIBERDADE DE CULTO (CF, ART. 5º, VI E VIII) - ABONO DE FALTAS OCORRIDAS NA DISCIPLINA MINISTRADA NO PERÍODO DE GUARDA – POSSIBILIDADE – (...) Com a garantia de ser inviolável a liberdade de consciência e de crença (CF, arts. 5º,VI), "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei" (CF, art. 5º, VIII). O abono das faltas à disciplina ministrada no período de guarda da aluna, membro da Igreja Adventista do Sétimo Dia, não põe em risco o interesse público, nem configura, por si só, qualquer violação aos princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade nem da seriedade das normas administrativas, posto que tal medida não implica em isenção de obrigação legal a todos imposta, mas, tão-somente, em possibilitar o seu cumprimento, sendo a estudante submetida às mesmas avaliações e atividades discentes, sem que seja violado o seu direito fundamental à liberdade de crença religiosa. (6ª Turma – Rel. Juiz Souza Prudente – Publ. em 2-10-2006)TRF-4ª Região - REO 200270.00.068143-9ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - DIREITO DE PRESTAR PROVA EM HORÁRIO DIVERSO DO DETERMINADO - CRENÇA RELIGIOSA - POSSIBILIDADE. A liberdade de culto, assegurada pela Constituição Federal, deve, sempre que possível, ser respeitada pelo Poder Público na prática de seus atos. Ela compreende, além da garantia de exteriorização da crença, a garantia de fidelidade aos hábitos e cultos, como no caso concreto, em que o sábado é considerado dia de guarda para a religião dos impetrantes. (3ª Turma – Rel. Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon –Publ. em 11-8-2004)TRF-4ª Região - REO 2002.70.00.069053-2ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - DIREITO DE PRESTAR PROVA EM HORÁRIO DIVERSO DO DETERMINADO - CRENÇA RELIGIOSA - POSSIBILIDADE. A Constituição Federal, em seu art. 5º, VIII, estabelece que "ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se os invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, prevista em lei". Se o impetrante compareceu ao local determinado, ficando em sala reservada, mas sob fiscalização, e iniciou o exame às 18h21min, facultado a qualquer interessado o acompanhamento da realização da sua prova, interesse público e direito individual do impetrante à liberdade de crença e consciência preservados, sem prejuízo aos demais candidatos. Medida liminar que produziu seus efeitos de forma definitiva, cabendo atender ao dever do Estado de assegurar a estabilidade das relações jurídicas constituídas por força de decisão judicial. (3ª Turma – Relª. Juíza Sílvia Maria Gonçalves Goraieb – Publ. em 14-1-2004)O INTERESSE SOCIALAos que sustentam a prevalência do interesse social, bons argumentos apontam que a liberdade religiosa não dispensa a pessoa dos seus deveres cívicos e funcionais ou de obrigação a todos imposta, ainda que constitucionalmente prevista, por encontrar limitação em outro princípio constitucional, qual seja, o da igualdade. Ponderam que, acima do direito de crença religiosa, deve prevalecer o tratamento igualitário de todos os candidatos a cargos públicos e vestibulandos de realizarem a prova no dia, local e horário previamente designados, sem distinção alguma.Argumentam também que, tanto o concurso público como o exame vestibular, são precedidos de um edital subordinado aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia, de maneira que a invocação de privilégios por candidatos constitui tratamento diferenciado que deve negado.É o que se observa dos julgados:STJ – RMS 22825-RO(...) CONCURSO PÚBLICO - POLICIAL MILITAR - ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA - TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA - REALIZAÇÃO EM DIA DIVERSO DO PROGRAMADO - LIMINAR DEFERIDA - SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA – IMPOSSIBILIDADE - ISONOMIA E VINCULAÇÃO AO EDITAL - RECURSO DESPROVIDO. (...) O direito à liberdade de crença, assegurado pela Constituição da República, não pode almejar criar situações que importem tratamento diferenciado - seja de favoritismo seja de perseguição - em relação a outros candidatos de concurso público que não professam a mesma crença religiosa. (5ª Turma – Rel. Min. Félix Fischer – Publ. em 26-6-2007)STJ - RMS 16107-PA(...) CONCURSO PÚBLICO – PROVAS DISCURSIVAS DESIGNADAS PARA O DIA DE SÁBADO - CANDIDATO MEMBRO DA IGREJA ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA – (...) - NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 5º, VI E VII, CR/88 - ISONOMIA E VINCULAÇÃO AO EDITAL - RECURSO DESPROVIDO. 1. O concurso público subordina-se aos princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia, de modo que todo e qualquer tratamento diferenciado entre os candidatos tem que ter expressa autorização em lei ou no edital. 2. O indeferimento do pedido de realização das provas discursivas, fora da data e horário previamente designados, não contraria o disposto nos incisos VI e VIII, do art. 5º, da CR/88, pois a Administração não pode criar, depois de publicado o edital, critérios de avaliação discriminada, seja de favoritismo ou de perseguição, entre os candidatos. (6ª Turma – Rel. Min. Paulo Medina – Publ. em 1-8-2005)TRF-2ª Região AMS 2005.50.01.012623-0MANDADO DE SEGURANÇA - ADVENTISTA DO SETIMO DIA – (...) FREQÜÊNCIA ÀS AULAS - EXIGÊNCIA IMPOSTA A TODOS OS UNIVERSITÁRIOS. A Constituição da República, através do seu art. 5º, incisos VI a VIII, assegurou a todos, como direito fundamental, a liberdade de crença religiosa. (...) Não se pode admitir uma readaptação do curso em benefício único do Autor, por questões não só religiosas como também pessoais. O dever de freqüentar as aulas regularmente e obter média suficiente nas provas realizadas para a devida aprovação é imposição destinada a todos os estudantes, independentemente de qualquer convicção religiosa. A se reconhecer o direito pleiteado pelo Apelante, haveria ofensa, sem sombra de dúvidas, aos princípios da isonomia e da impessoalidade, criando-se um benefício ao qual não foi estendido a todos os alunos, o que poderia ocasionar, inclusive, impugnação por outros universitários não agraciados por tal beneplácito administrativo, vindo a comprometer, inclusive, a seriedade do curso ministrado. (7ª Turma Especial – Rel. Juiz Sérgio Schwaitzer – Publ. em 8-10-2007)TRF-4ª Região AMS 2006.70.00.028865-6ADMINISTRATIVO - CONCURSO VESTIBULAR - HORÁRIO ALTERNATIVO - MOTIVO RELIGIOSO - IMPOSSIBILIDADE. (...) A jurisprudência é tranqüila no sentido do indeferimento da pretensão dos impetrantes. O objeto do presente recurso coloca em confronto direitos assegurados constitucionalmente, ou seja, o direito a liberdade da crença religiosa em face dos princípios da legalidade, igualdade e isonomia, sendo que deve prevalecer estes últimos. (4ª Turma – Relª. Juíza Marga Inge Bath Tessler – Publ. em 20-8-2007)O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADECom respeito as teses sustentadas em ambos os casos, entendo que o que se deve buscar, diante da colisão de direitos e garantias fundamentais, é o equilíbrio e a ponderação.Os princípios expressam valores a serem preservados ou fins públicos a serem realizados. Designam, “estados ideais”, sem especificar a conduta a ser seguida, fazendo com que a atividade do intérprete será mais complexa, eis que a ele caberá definir a ação a ser tomada.Em um Estado Democrático de Direito é natural que os princípios freqüentemente entrem em uma tensão dialética, apontando direções diversas. “Por essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação: o intérprete irá aferir o peso de cada um, à vista das circunstâncias, fazendo concessões recíprocas. Sua aplicação, portanto, não será no esquema tudo ou nada, mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato” (BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. São Paulo: Renovar, 2005, p. 81-83).Os direitos e garantias fundamentais, cuja proteção foi destacada pela Constituição Federal, têm as mesmas características dos princípios, na medida em que atuam como uma forma de concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. Por certo que, em razão do pluralismo vigente em uma sociedade democrática, em que são preservados diversos interesses e valores, tais direitos e garantias eventualmente venham a colidir entre si ou mesmo com os demais princípios constitucionais.Valendo-se mais uma vez da lição do eminente constitucionalista Luís Roberto Barroso, em razão do princípio da unidade da Constituição, inexistindo hierarquia entre os diversos princípios constitucionais, o intérprete, ao se deparar em um caso concreto com a existência de dois ou mais direitos fundamentais que, se aplicados de maneira ampla e integral, mostram-se contrários à solução da demanda, deve lançar mão do método da ponderação de interesses, de modo a aplicar aquele princípio preservando o máximo de cada um dos valores em conflito, realizando um juízo apto a tornar prevalente aquele que importe a menor lesão ao outro, sem, contudo, extirpá-lo ou esvaziá-lo em seu sentido.Deste fundamento, baseou-se a brilhante decisão da Desembargadora Maria Elza do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:TJ-MG – MS 1.0024.06.073260-9/001(...) CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - LIBERDADE DE EXPRESSÃO - LIBERDADE DE CRENÇA - ESTADO LAICO - TÉCNICA DA PONDERAÇÃO DE VALORES. Em razão do princípio da unidade da Constituição, o intérprete, ao se deparar em um caso concreto com a existência de dois ou mais direitos fundamentais que, se aplicados de maneira ampla e integral, promoveriam soluções contrárias à demanda, deve lançar mão da técnica da ponderação de valores, de modo a aplicar aquele que preserve o máximo de cada um dos valores em conflito, realizando um juízo apto a tornar prevalente aquele que importe a menor lesão ao outro, sem, contudo, extirpá-lo ou esvaziá-lo em seu sentido. (...) (5ª Câm. Cív. – Relª. Desª. Maria Elza – Publ. em 22-5-2007)Diante do contexto apresentado, onde situações concretas se apóiam em bens jurídicos igualmente habilitados a uma proteção do ordenamento jurídico, todavia, em antinomia, caberá ao Judiciário e aos operadores do Direito ressaltar a importância do uso do princípio da proporcionalidade.* Artigo publicado na seção Jurisprudência Comentada da revista Visão Jurídica - 21ª Edição.