A LEI MARIA DA PENHA NÃO PODE DISPOR SOBRE INSTITUTOS PROCESSUAIS PENAIS DE FORMA DIFERENCIADA
Autor: Patric Manhães de Almeida | Publicado: 2011-11-01T13:03:00-07:00

Não se trata de contrariar a necessidade de tutela penal diferenciada, não só em razão do gênero, mas para todos aqueles considerados hipossuficientes, no entanto, é imperioso o respeito à Constituição Federal e aos princípios contidos na Carta e dela decorrentes e inarredáveis.As reflexões trazidas ao debate arranham os adeptos das estatísticas, mas por critérios de política criminal uma lei específica, com toda vênia, não pode dispor sobre institutos processuais penais de forma diferenciada, haja vista a ofensa à Constituição Federal e seus princípios, especialmente o princípio da proporcionalidade, pois “um meio é proporcional quando o valor da promoção do fim não for proporcional ao desvalor da restrição dos direitos fundamentais.” (ÁVILA, 2004. p. 131) O Estado não pode olvidar as restrições das normas impostas pelo próprio ordenamento típico de Estado de Direito.Coaduna-se com assas reflexões Guilherme de Souza Nucci quando destaca que:A decretação da prisão preventiva é regida pelo Código de Processo Penal, de modo que não há a necessidade de se repetir aquilo que é mais que óbvio. Se preenchidos os requisitos legais (art. 312, CPP), cabe a custódia cautelar. Entretanto é fundamental muita cautela para tomar essa medida. Há delitos incompatíveis com a decretação de prisão preventiva. [...] São infrações que não comportam a preventiva, pois a pena a ser aplicada, no futuro, seria insuficiente para “cobrir” o tempo de prisão cautelar (aplicando-se, naturalmente, a detração, conforme art. 42 do Código Penal). Leve-se em conta, inclusive, para essa ponderação, que vigora no Brasil a chamada política da pena mínima, vale dizer, os juízes, raramente, aplicam pena acima do piso e, quando o fazem, é uma elevação mínima, bem distante do máximo. Estaria configurada uma violência abominável contra o réu, que ficaria cautelarmente detido por mais tempo do que a pena futura a ser aplicada. (NUCCI, 2007, p. 1055-1056)Vale ressaltar que “no Direito Processual Penal o moderno segue a tendência ao agravamento e à desformalização dos instrumentos tradicionais” (HASSEMER, 2008, p. 03) <!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->, de modo a exigir do Estado a formalização de lei que possuí o condão de dar sucedâneo à intervenção, como é o caso da Lei Maria da Penha. Não reputo desnecessário acrescentar que no Brasil esta tendência é “prato cheio” para o legislador que busca angariar votos e se apega ao apelo social, notadamente difundido por diversas fontes de publicidade existentes atualmente.Longe, no entanto, desta discussão profana é bem verdade que é função precípua do Estado dispor de uma organização principiológica, com regras bem definidas, para o escopo de prevenção e repressão das infrações penais. Não se discute a necessidade de ter, devidamente analisados os critérios para avaliação do Direito vigente, bem como trazer alume o Direito que se julga necessário vigorar, conforme a necessidade social. Não se ignora o fato de, compulsoriamente, ter conhecimento destes critérios para aplicá-lo nos casos singulares – como é o de violência de gênero – em atenção a esses fins. Porém, caso não haja cautela para elaboração do regramento haverá ofensa a direitos fundamentais, por conseguinte, a prevenção e repressão à violência serão ofertadas com violência ao Direito, o que não se admite. Ao que parece é exatamente esta ofensa que ocorre quando a Lei Maria da Penha autoriza a prisão preventiva durante o inquérito policial, contrariando o que dispõe o Código de Processo Penal e incorrendo em “inevitável pecha de inconstitucionalidade.” (CUNHA e PINTO, 2007, p. 82)Os juristas espanhóis Gimeno Sendra, Moreno Catena e Cortés Dominguez já demonstraram preocupação quanto à intervenção em debate, quando salientaram o seguinte:[...] La via legítima para calmar La alarma social – esa especie de “sed de venganza” colectiva que algunos parecen alentar y por desgracia em ciertos casos aflora – no puede ser La prisión provisional, encarcelando sin más y AL mayor número posible de los que prima facie aparezcan como autores de hechos delictivos, sino uma rápida sentencia sobre el fondo, condenando o absolviendo, porque solo La resolución judicial dictada em um proceso puede determianr La culpabilidad y La sacion penal. <!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]--> (SENDRA et al. , 1999)Ao contrário, se posicionam aduzindo que a “Lei Maria da Penha é, além de constitucional, também convencional, isto é, está de acordo com as convenções internacionais de direitos humanos ratificadas pelo Estado brasileiro” (BIANCHINI e MAZZUOLI, 2009). Não é afirmativo que todos os dispositivos da Lei Maria da Penha são inconstitucionais. Ao revés, se trata, conforme já dito, de norma que veio a calhar, no entanto, especialmente no que tange a prisão preventiva no inquérito policial, ao meu sentir, há explicita ofensa a direito fundamental.Ademais, como bem ilustra o reconhecido Catedrático alemão:No procedimento investigatório de inquérito há uma série de novas possibilidades de intervenções: monitoramentos das telecomunicações; observação por longo período; investigador oculto; serviços de investigação; monitoramento acústico e visual de residências particulares. Estes tipos de intervenção modificam o tradicional procedimento investigatório<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]--> [...] (HASSEMER, 2008, p. 04)

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Impõe avisar que o problema ainda persiste na causa. De toda sorte, conforme demonstrado alhures, já existe à disposição mecanismos de intervenção que não ofendem a proporcionalidade, pois, não é louvável considerar razoável a imposição de prisão preventiva durante o inquérito, apenas com fundamento na incidência de Lei especial emface de Lei geral. Por outras palavras, “quando se tratar de crime de ação privada (calúnia, difamação e injúria, por exemplo), as providências devem ser requeridas pela ofendida, a toda evidencia” (OLIVEIRA, 2011, p. 705), mesmo considerando a vigência da Lei nº 12.015/09 e Lei nº 12.033/09. Acrescente-se que para o renomado jurista a prisão não pode ser decretada no inquérito, pois, deveríamos “somente a admitimos – a prisão – no curso da ação penal e não na fase pré-processual.” (OLIVEIRA, 2011, p. 705)  Neste particular, portanto, se determinada Lei especial está contaminada pela inconstitucionalidade, não há razão de sua incidência em face de Lei geral que já dispõe acerca da matéria, vez que “não é possível que a situação do indivíduo ainda inocente seja pior que da pessoa já condenada”. (BOVINO, citado por CRUZ, 2006. p. 100).


Referências bibliográficasÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2 ed. Revista dos Tribunais, 2007.CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Violência doméstica (Lei Maria da Penha) : Lei 11.340/2006. Comentada artigo por artigo. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.SENDRA, Gimeno. CATENA, Moreno. DOMINGUEZ, Cortés. &nbsp;Derecho procesal penal. 3. ed. Madrid: Colex, 1999.BIANCHINI, Alice; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Lei de violência doméstica e familiar contra mulher (Lei Maria da Penha): constitucionalidade e convencionalidade. In: Atualidades Jurídicas: Revista eletrônica do Conselho Federal da OAB, v. 5, p. 2-22, 2009. Material da 4ª aula da Disciplina Política Criminal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp - IPAN -&nbsp; REDE LFG.HASSEMER, Winfried. Desenvolvimentos previsíveis na dogmática do direito penal e na política criminal. Revista eletrônica de direitos humanos e política criminal – REDHPC, Porto Alegre/RS, nº 02, 1-16, abr. 2008. Disponível em: http://www6.ufrgs.br/direito/wp-content/uploads/2010/08/2_1.pdf. Acesso em: 02.09.11.OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão cautelar – Dramas, princípios e alternativas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.<!--[if !supportFootnotes]-->    <!--[endif]-->    <!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]--> Derecho procesal penal. 3. ed. Madrid: Colex, 1999. p. 522/523.  <!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]--> Tradução de Pablo Rodrigo Alflen da Silva (Professor de Direito Penal e Processual Penal da Univates/Lajeado e Ulbra/São Jerônimo, do artigo “Absehbare Entwicklungen in StrafrechtsdogmatiK und Kriminalpolitik”, publicado originariamente em Prittwitz/Manoledakis (Hrsg.) Strafrechtsprobleme na der Jahrtausendwende, 1. Aufl., 2000, p. 17-25.  <!--[endif]-->    <!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]--> HAMESSER, Winfried. Desenvolvimentos Previsíveis na Dogmática do Direito Penal e na Política Criminal. Tradução de Pablo Rodrigo Alflen da Silva (Professor de Direito Penal e Processual Penal da Univates/Lajeado e Ulbra/São Jerônimo, do artigo “Absehbare Entwicklungen in StrafrechtsdogmatiK und Kriminalpolitik”, publicado originariamente em Prittwitz/Manoledakis (Hrsg.) Strafrechtsprobleme na der Jahrtausendwende, 1. Aufl., 2000, p. 17-25.