A nova Lei de Drogas - Lei 11.343/06
Autor: IH Noticias | Publicado: 2015-02-27T13:38:00-08:00




Leis anteriores: a Lei 6.368/76 definia crimes (direito material) e procedimentos (direito processual). Posteriormente, veio a Lei 10.409/02, onde foi vetado o direito material, ou seja, referente aos crimes; portanto, com isso, apenas sendo aplicado o procedimento desta nova lei aos crimes da Lei 6.368/76. Hoje, a Lei 11.343/06 aplica-se inteiramente à matéria, tanto no seu direito material quanto processual, revogando as duas leis anteriores.

Principais características:

trocou a expressão “substância entorpecente” por “ drogas” (orientação da Organização Mundial da Saúde);
permanece norma penal em branco, pois o conceito de drogas é aquele constante em Portaria da SVS/MS (Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde), por isso, ex: cola de sapateiro, não é droga para fins de penalização por esta lei, pois não está elencado no rol do Ministério da Saúde (neste caso, vai ser enquadrado no ECA);
proporcionalidade, ou seja, diferentes tipos penais e diferentes penas para grandes, médios ou pequenos traficantes, pois antes, era a mesma pena na lei 6.368/76, fosse a quem comercializava, induzia, financiava ou colaborava como informante;
incremento da multa;
tratamento ao usuário (art. 28). Não se pune mais com pena privativa de liberdade, por isso, havia discussão doutrinária se continuava sendo crime ou não: * STF adotou a corrente que sim, portanto, o art. 28 continua sendo crime. Por conseguinte, a droga não foi legalizada, não ocorrendo “abolitio criminis”.
JURISPRUDÊNCIA: Por ter o legislador excluído do preceito secundário da norma as penas privativas de liberdade, estabelecendo penas educativas e restritivas de direito, gerou um grande conflito, que foi solucionado pelo STF, que entende: sim há crime, OCORRENDO apenas à exclusão das penas privativas de liberdade (detenção ou reclusão), e não abolitio criminis. O STF diz que houve somente a despenalização e a doutrina majoritária diz que houve a despenalização ou a descarcerização. Não houve a descriminalização do art. 28 caput. Continua sendo considerado crime pelo ordenamento jurídico pátrio.

Princípio da Especialidade: é atrelado diretamente às leis especiais ou extravagantes. A norma especial será aplicada, seja ela mais grave ou não. Ex: é o caso da cola de sapateiro acima descrito - o crime não será da Lei de Drogas e sim do ECA.

Agora, o agente que importa substância entorpecente (tipo penal na lei de drogas) será também responsabilizado pelo crime de contrabando, visto que a droga, de qualquer natureza, é também considerada produto de importação proibida? Errado! - pelo princípio da especialidade.

Sujeito ativo: é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa, salvo o art. 38, que é crime próprio.

Sujeito passivo: a coletividade, pois é crime contra a saúde pública.

Tipo Subjetivo: necessita do dolo (crime doloso, ou seja, vontade de cometer o crime), salvo o art. 38 = culpa. (portanto, se o agente traz consigo droga, mas não sabe que é droga = é erro de tipo). Obs: pode agir em estado de necessidade no tráfico? A jurisprudência diz que não (ex: traficava para obter dinheiro para saciar a fome dos filhos).

Bem Jurídico protegido: a saúde pública. Secundariamente, a saúde individual das pessoas que integram a sociedade.

Venda de drogas para menor: é crime de tráfico, com causa de aumento de pena. Cuidado: a palavra “droga” refere-se a tráfico (estando dentro da Portaria SVS/MS), e não art. 243 do ECA.

DELITO DE POSSE DE DROGAS ILÍCITAS PARA CONSUMO PESSOAL:

Art. 28, caput ( usuário ): aboliu as penas privativas de liberdade cominadas na antiga lei. Não cabe autuação em flagrante ao usuário, portanto, não cabe prisão - ele apenas é conduzido ao Distrito Policial para elaboração de Termo Circunstanciado (TC). Se houver descumprimento das penas do art. 28, caberá admoestação verbal (reprimenda, “puxão de orelha”) e multa (§ 6º). E, se não cumprir, também há a possibilidade de não haver conseqüência alguma, sendo que a multa aqui aplicada, poderá não ser objeto de inscrição de dívida ativa, pois, o valor poderá ser baixo para tanto nas atuais regras para tal cobrança.

CUIDADO: A prescrição para o usuário será sempre de 2 anos (art. 30), pois não há pena privativa de liberdade aqui. Obs: Código Penal no art. 109 = prescrição mínima de 3 anos para privativas de liberdade.

Penas para o art. 28: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. As penas do II e III serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses. (§ 3º) Na reincidência, pelo prazo máximo de 10 meses. (§ 4º) Caso o agente se recuse, injustificadamente, a cumprir tais medidas, o juiz poderá submetê-lo, sucessivamente a admoestação verbal e multa.

Princípio da Insignificância: há decisões pró e contra, mas decisão do STF 2011 = contra.

JURISPRUDÊNCIA: É firme a jurisprudência desta Corte (STF) no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente. VII – Habeas corpus prejudicado (HC 102940 / ES - ESPÍRITO SANTO;Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 15/02/2011. Órgão Julgador: Primeira Turma. DJe-065 DIVULG 05-04-2011 PUBLIC 06-04-2011.

Marcha para a maconha: é apologia ao crime? STF = Não. Pois, é marcha ideológica pela sua legalização e não para o incentivo ao seu uso. (liberdade de expressão).

ATENÇÃO: Os oito ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) que participaram do julgamento em 15.06.11 foram unânimes em liberar as manifestações pela legalização das drogas, como a Marcha da Maconha, no Brasil. Eles consideraram que as manifestações são um exercício da liberdade de expressão e não apologia ao crime, como argumentavam juízes que já proibiram a marcha anteriormente.

Tentativa: não há possibilidade de tentativa (nessa conduta do art. 28), segundo entendimento majoritário da doutrina. Em tese, caberia a tentativa de adquirir. (prestar atenção na questão da prova, pois se estiver descrito de acordo com a doutrina, aí não se admite).

É crime de forma livre ou conteúdo variado, sendo várias ações na mesma norma penal, exigindo-se para a consumação do delito a prática de apenas uma delas. Caso pratique mais de uma conduta, continuará a responder por um único crime. Exemplo: A, imputável, adquiriu, para consumo pessoal, substância conhecida como cloreto de etila (lança perfume), transportou e guardou tal substância em sua casa. Nessa situação, A, se flagrado, será responsabilizado apenas pela conduta de ADQUIRIR, pois os núcleos do tipo TRANSPORTAR e GUARDAR que também constituem elementos objetivos do crime não serão aplicados, uma vez que o agente delitivo responderá por um único crime. Entretanto, se o agente adquirir o lança perfume, transportar cocaína e guardar maconha haverá três crimes diferentes em concurso, haja vista que uma conduta não tem ligação com a outra, dado a diversidade do contexto fático. Classifica-se também como delito de perigo abstrato, por sua configuração não exigir dano real a terceiro. Além disso, a doutrina tradicional define tal conduta (art. 28) como norma penal em branco heterogênea, porque o termo “DROGA” tem a necessidade de ser complementado por norma de caráter administrativo, que é o caso de Portaria SVS/MS (Ministério da Saúde).

§ 1ºdo art. 28 – antes, na antiga lei de drogas (6.368/76) essas condutas eram tratadas como crime de tráfico. Hoje, é para consumo pessoal e em pequena quantidade. Ex: quem semeia plantas que geram pequena quantidade de droga = usuário, mas se gerar grande quantidade = traficante. O que define essa quantidade? O caso concreto, sendo que a primeira classificação é a da polícia, depois do MP e, por fim, do juiz para decidir (§ 2º).

§ 2º - CUIDADO: A quantidade da droga, por si só, não é determinada como único elemento a ser considerado para classificar a conduta de crime de tráfico ou de porte ilegal de drogas para consumo pessoal, já que todos os elementos elencados neste parágrafo serão analisados em conjunto, como a natureza, local, condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

§ 6º - para garantia de que o agente cumpra as medidas educativas impostas nos incisos I, II e III, do caput, recusadas injustificadamente, o juiz poderá submetê-lo, sucessivamente (e não alternativamente) a: I - admoestação verbal; II – multa.

Vedação da prisão em flagrante ( § 2º, do art. 48 ): Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

ATENÇÃO: O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais (§ 1º).

Repressão à produção não autorizada de drogas (art. 32): as plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo “delegado de polícia”, recolhendo quantidade suficiente para exame pericial e medidas para preservação da prova. Aqui, não precisa autorização judicial. Obs: Já a destruição de drogas por incineração, necessita de autorização judicial ( § 1º e § 2º )

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS:

Tentativa: é possível. Condutas instantâneas, em tese, admitem a tentativa (adquirir; vender). À luz da orientação do STJ, seria possível a forma tentada, quando a correspondência contendo drogas não chegar ao destinatário por circunstâncias alheias à vontade do remetente.

Ocorrendo dentro do mesmo contexto fático, o crime de tráfico absorve o crime de posse de drogas para consumo pessoal; A dependência não determina a figura típica. Pode-se ter um traficante que seja consumidor da droga. Em face ao princípio da especialidade, havendo a importação de drogas ilícitas, haverá tráfico e não contrabando, porquanto o princípio da dupla penalização veda.

Transnacionalidade: JURISPRUDÊNCIA: Configuração de tráfico internacional independe do cruzamento de fronteira: Para que o crime de tráfico seja considerado internacional não é necessária a efetiva transposição de fronteiras. Essa é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aplicada pela Sexta Turma no julgamento de um Habeas Corpus. O autor do habeas corpus, condenado a seis anos de reclusão, alegou que a Justiça paulista não poderia considerar o crime como tráfico internacional porque ele não teria saído do país com a droga. Ele foi preso em abril de 2006, em aeroporto internacional, com um quilo e meio de cocaína escondido na mala. Ele tinha passagens para Amsterdã, na Holanda. O ministro Og Fernandes, relator do processo, observou que, mesmo não conseguindo transportar a droga para outro país, essa era sua intenção. “Para a configuração da transnacionalidade do delito não é necessária a efetiva transposição de fronteiras, como defende o impetrante. As circunstâncias que ladearam o delito indicam a intenção de transportar a droga para a Holanda, sendo de rigor a exasperação da reprimenda. Um dos pedidos formulados no habeas corpus foi atendido. O relator entendeu que as circunstâncias do crime, como personalidade do réu e sua conduta social, não poderiam agravar a pena. “Digo isso porque o fato de o delito ter sido praticado em um aeroporto internacional, com voo ao exterior, foi utilizado para a caracterização da majorante decorrente da transnacionalidade do delito”, entendeu o ministro. Seguindo o voto do relator, a Turma concedeu parcialmente o habeas corpus para reduzir a pena a quatro anos e um mês de reclusão, mantendo o regime inicial fechado.

Erro da Administração Pública em incluir determinada substância no rol considerado como droga: 2ª JURISPRUDÊNCIA: Abolitio criminis e cloreto de etila (LANÇA PERFUME): Posicionamento: Configura abolitio criminis, mesmo se for constatado erro da administração pública, corrigido imediatamente. É a atual orientação do Supremo Tribunal Federal, vide Habeas corpus número 94397/BA de 09.03.2010. “Tráfico de entorpecentes. Comercialização de "lança-perfume". Edição válida da Resolução ANVISA nº 104/2000. Retirada do cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito. Abolitio criminis. Republicação da Resolução. Irrelevância.

§ 2º - induzimento, auxílio ou instigação: é crime autônomo. Na antiga lei, esta conduta configurava crime de tráfico ilícito de drogas. Na nova lei, a pena passa a ser bem menos severa, privilegiando o legislador essa conduta, que não mais pode ser considerada crime de tráfico de entorpecente. O auxílio não pode ser genérico, isto é, visar a todos indistintamente. Deve sempre visar à pessoa ou pessoas determinadas. As condutas induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga constitui crime autônomo, não caracteriza tráfico. Todavia, essa conduta pressupõe o dolo de não traficar, do contrário responderá pelo mesmo.

§ 3º - uso compartilhado: Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem ( crime autônomo)

A doutrina majoritária entende que, a pessoa de seu relacionamento, sendo estas parentes consanguíneos em qualquer grau, colateral, inclusive amigos.

Para juntos consumir: essa conduta, não admite que o agente tenha a intenção de arrecadação de clientes para o tráfico. Só se admite, por exemplo, a roda de fumo.

CUIDADO: Consoante a doutrina moderna, as condutas do art. 28 caput, os §§ 2º e 3º do art. 33, não são equiparados a delitos hediondos, porquanto é considerado crime de tráfico de drogas, somente aquele, cuja tipificação se encontra no art. 33, caput e § 1º, da Lei 11.343/2006, segundo expressa disposição constitucional (art. 5º, XLIII), considerado figura equiparada aos crimes hediondos assim definidos em lei (Lei 8.072/90).

§ 4º - diminuição de pena: Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

1ª JURISPRUDÊNCIA: O Supremo Tribunal Federal decidiu, em Plenário, (01.09.2010) pela inconstitucionalidade da vedação legal à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes regulados na Lei Federal n. 11.343/2006, art. 33, § 4º da lei sobre crimes de drogas. No Informativo 438, foi veiculada decisão da 6ª Turma do STJ em que se entendeu possível a fixação de regime inicial aberto para o cumprimento da pena por crime de tráfico e posterior substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos na hipótese de diminuição tratada pelo art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Esse entendimento, em verdade, coaduna com a atual jurisprudência do STF, mormente depois da declaração de inconstitucionalidade do art. 44 e do próprio art. 33, § 4º, no que tange à vedação da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos: ora, se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, por muito maiores razões caberá a fixação da pena privativa de liberdade em regime aberto, em apesar da redação do art. 2º, § 1º, da lei nº 8072/90, com redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/06.

2ª JURISPRUDÊNCIA: Causa de diminuição de pena não descaracteriza a natureza do tráfico como crime equiparado a hediondo. No julgamento do HC nº 153.140/MG, a 5ª Turma do STJ entendeu que a causa de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 interfere na quantidade de pena, mas não na qualificação ou na natureza do tráfico como crime equiparado a hediondo. Decisão veiculada no Informativo 442.

3ª JURISPRUDÊNCIA: Causa de diminuição de pena e ausência de confissão. O STJ, em decisão proferida nos autos do HC nº 131.410/RJ, veiculado no Informativo 450, entendeu que, presentes os requisitos necessários à diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em seu grau máximo, não constitui fundamento legal apto a influir na dosimetria a ausência de confissão ou arrependimento por parte do réu. A notícia que ora se veicula complementa o item 145 da obra, página 453.

Art. 34 – Apetrechos para fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas: IMPORTANTE: Consoante a doutrina moderna, a nova lei de drogas prevê expressamente a responsabilidade penal de condutas que, normalmente, seriam apenas atos preparatórios para o crime de tráfico. Obs: lâmina de barbear com resquícios de droga = não é considerada apetrecho com alegação de ser usada para separar a droga. É instrumento para uso.

Art. 35 - Associação para o tráfico: Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei.

Aqui, são requisitos o acordo prévio; vínculo associativo de fato; finalidade direcionada para o tráfico ilícito de drogas.

ATENÇÃO: Trata-se de delito permanente, a sua consumação não depende da apreensão da droga. A doutrina e a jurisprudência entendem que é perfeitamente possível o concurso entre o delito de tráfico (art. 33, caput) e com o art. 35. Importante notar que para o delito de associação para o tráfico se caracterizar é preciso que haja um animus associativo, ou seja, um ajuste prévio e duradouro. Caso ocorra uma mera reunião ocasional de autores para realização de tráfico ilícito de entorpecente, haverá uma mera co-autoria, em concurso eventual de agentes.

Art. 36 - Financiamento para o tráfico: A doutrina dominante entende que esse delito é habitual, não se aperfeiçoa com a prática de um ato eventual de financiamento. A doutrina majoritária entende que há necessidade de relevância do núcleo CUSTEAR, entendendo dessa forma que não seria coerente considerar qualquer tipo de contribuição para efeito de configurar esse crime. Em regra, o crime de financiamento do tráfico deveria caracterizar participação em tal delito; entretanto, com o advento da lei nº 11.343/06 (nova lei de drogas), o legislador trouxe mais uma exceção a teoria monística ou unitária, ao criar a figura penal autônoma preceituada no art. 36 (financiamento do delito de tráfico) da lei em comento.

Art. 37 – Informante do tráfico: Havendo ou não fim de obter lucro, o crime se aperfeiçoa no momento da colaboração com as informações.

Art. 38 – Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas: ATENÇÃO: Os núcleos prescrever ou ministrar, para caracterizar o presente delito, devem ocorrer culposamente, do contrário, se as condutas forem dolosas, o agente deverá responder por crime de tráfico de drogas. CUIDADO: O sujeito ativo é o profissional autorizado para prescrever ou ministrar drogas, trata-se de crime próprio, podendo ser praticado por qualquer um destes. Entretanto se a ação for executada por um veterinário tem-se duas possibilidades: se agiu culposamente, a conduta é atípica, uma vez que não há analogia para prejudicar o réu; se for dolosa haverá crime de tráfico ilícito de drogas. JURISPRUDÊNCIA: O STF, nos autos do HC nº 104.382/RJ, afastou a tese de absorção do crime de exercício ilegal da medicina, descrito no art. 282 do Código Penal pelo crime de tráfico de drogas, entendendo que, na hipótese, o autor deva responder pelos dois crimes, ainda que em concurso formal, quando, ao se fazer passar por médico, prescreveu, nessa qualidade, em receituário médico, o uso de substâncias sujeitas ao controle especial da ANVISA. O julgado foi veiculado no Informativo 596 do STF.

Art. 39 – Condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de drogas: Observe-se que aqui, somente o condutor. O passageiro não se enquadra neste artigo. Em caso de veículo automotor, a conduta se amolda ao artigo 306 da Lei 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro, chamado de embriaguês toxicológica. Se o sujeito estiver conduzindo uma embarcação ou aeronave após consumir álcool, a conduta não pode se amoldar a este tipo porque o álcool não está na lista da ANVISA.

Art. 40 – Causas de aumento de pena ( de um sexto a dois terços ): JURISPRUDÊNCIA O STF, em julgamento do HC nº 99.452/MS, veiculado no Informativo 601, entendeu que, para a caracterização da interestadualidade que aumenta a pena do crime de tráfico de drogas, não se faz imprescindível a transposição de fronteira estadual, asseverando que, sob aspecto da política penal adotada, a inovação trazida pelo art. 40, V, da Lei nº 11.343/06 visa coibir a expansão do tráfico de entorpecentes entre as unidades da Federação. ATENÇÃO: A causa de aumento prevista no inciso VII do art. 40, da presente lei, deve ter sua aplicação limitada para não constituir o bis in idem, isto é, a dupla apenação pelo mesmo fato, porquanto o legislador estabeleceu uma figura penal autônoma no art. 36 (financiamento do tráfico). No entanto, de qualquer forma, pode ser aplicada tal majoração nas demais condutas, como por exemplo, a dos artigos 35 ou 37.

Art. 41 – Delação Premiada – portanto, há expressa previsão legal na lei de drogas sobre a possibilidade da delação premiada;

Art. 42 – Aplicação da pena;

Art. 44 – Vedações: JURISPRUDÊNCIA: A matéria é objeto de intensa controvérsia no âmbito dos pretórios superiores, notadamente, no STJ, em que as 5ª e 6ª Turmas sustentam posições diametralmente opostas. Enquanto a 5ª T. Admite a vedação da liberdade provisória, unicamente pela previsão legal do art. 44, da Lei de Drogas, a 6ª T. Assevera que é necessária a presença dos requisitos de ordem cautelar a autorizarem tal vedação do benefício (fumus boni juris e periculum in mora). Já o Supremo Tribunal Federal vem revendo seu posicionamento, de maneira a reconhecer a inconstitucionalidade da vedação a priori à liberdade provisória, e, de consequência, a insubsistência da negativa ao benefício com fundamento exclusivo na literalidade do artigo 44 da Lei de Drogas; entretanto, não possui entendimento firmado entre as turmas. Pensamento reforçado ainda pela doutrina de André Luís Callegari e Miguel Tedesco Wedy que afiançam que a decisão proferida na ADI 3113/DF pode servir de parâmetro e fundamento para um futuro reconhecimento da inconstitucionalidade difusa ou concreta da vedação à liberdade provisória tipificada no art. 44 da Lei. 11.343 de 2006.

OBS: ver questão n. 25 e sua resposta respectiva (questão atual de 2011).

Arts. 45 e 46: Imputabilidade e semi-imputabilidade;

DA INVESTIGAÇÃO ( ART. 50 ):

JURISPRUDÊNCIA: Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes deve ser comprovada mediante a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo. Entretanto, tal entendimento deve ser aplicado na hipótese em que há a apreensão da substância entorpecente, justamente para se aferirem as características da substância apreendida, trazendo subsídios e segurança ao magistrado para o seu juízo de convencimento acerca da materialidade do delito. O laudo de exame toxicológico definitivo da substância entorpecente não é condição única para basear a condenação se outros dados suficientes, incluindo a vasta prova testemunhal e documental produzidas na instrução criminal, militam no sentido da materialidade do delito. STJ HC 80483 RJ 01/03/2010. Dessa forma, se a droga for apreendida, o laudo toxicológico é obrigatório, essa é regra; Agora, nos casos de não apreensão da droga, pode existir condenação mesmo sem o laudo toxicológico, sendo este suprido por prova documental e testemunhal , essa constitui a exceção.

Inquérito Policial ( arts. 51 e 52 ): na lei de drogas, o prazo de conclusão é de 30 dias se o indiciado estiver preso e de 90 dias se estiver solto. Cuidado: já o prazo do inquérito no CPP (Código de Processo Penal, art. 10), é de 10 dias se o indiciado estiver preso e de 30 dias se solto. No inquérito da lei de drogas, o Delegado de Polícia justifica suas razões (pode emitir juízo de valor); já no inquérito processual penal não pode justificar as razões, ou seja, emitir juízo de valor.

IMPORTANTE: Se a prisão for temporária (lei 7.960/89), consoante as regras dos crimes hediondos (§ 4º, art. 1º da lei 8.072/90) e equiparados, dentre esses, o tráfico de entorpecente, a decretação da prisão, nesses casos, terá a duração de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (total de 60 dias).

COMPETÊNCIA: A regra, compete à Justiça Estadual.

O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal (ART. 70 da lei 11343/06). Parágrafo único. Os crimes praticados nos Municípios que não sejam sede de vara federal serão processados e julgados na vara federal da circunscrição respectiva.

IMPORTANTE: Compete a Justiça Federal julgar os delitos quando ocorra efetiva lesão a bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresa pública. À luz do art. 109, inciso IX, da CF/88, demonstrada a internacionalidade do tráfico, a circunstância de se apreender a droga ilícita ainda no interior da aeronave utilizada para o seu transporte determina a competência da Justiça Federal para julgamento do feito. No entanto, quando inexistir indícios de tráfico internacional de drogas, a competência para processar o feito será da Justiça Estadual. A competência para processar e julgar crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, em regra, da justiça estadual, exceto se caracterizado ilícito transnacional, quando a competência será da justiça federal. Nesse contexto, a probabilidade de a droga ser de origem estrangeira não é suficiente para deslocar a competência da justiça estadual para a justiça federal.

QUESTÕES DE PROVAS ANTERIORES REFERENTES À LEI DE DROGAS

(DELEGADO DE POLÍCIA - PC-ES – CESPE/UnB 2011) 1. Considere a seguinte situação hipotética. O comerciante Ronaldo mantém em estoque e frequentemente vende para menores em situação de risco (meninos de rua) produto industrial conhecido como cola de sapateiro. Flagrado pela polícia ao vender uma lata do produto para um adolescente, o comerciante foi apresentado à autoridade policial competente. Nessa situação hipotética, caberá ao delegado de polícia a autuação em flagrante de Ronaldo, por conduta definida como tráfico de substância entorpecente..

(AGENTE DE POLÍCIA CIVIL/ES – CESPE/UnB 2008) 2. O agente que infringe o tipo penal da lei de drogas na modalidade de importar substância entorpecente será também responsabilizado pelo crime de contrabando, visto que a droga, de qualquer natureza, é também considerada produto de importação proibida.

(DELEGADO DE POLÍCIA - PC-ES – CESPE/UnB 2011) 3. A conduta de porte de drogas para consumo pessoal possui a natureza de infração sui generis, porquanto o fato deixou de ser rotulado como crime tanto do ponto de vista formal quanto material.

(AGENTE PENITENCIÁRIO - SEJUS-ES – CESPE/UnB 2009 ) 4. De acordo com a legislação que tipifica o tráfico ilícito e o uso indevido de drogas, são consideradas entorpecentes aquelas capazes de produzir dependência física ou psíquica, constantes nas relações publicadas em conjunto com a lei específica, por esta constituir norma penal em branco.

(DEFENSOR PÚBLICO- DPE-ES – CESPE/UnB 2009 ) 5. O STF rejeitou as teses de abolitio criminis e infração penal sui generis para o delito de posse de drogas para o consumo pessoal, afirmando a natureza de crime da conduta perpetrada pelo usuário de drogas, não obstante a despenalização operada pela Lei n.º 11.343/2006.

(ANALISTA JUDICIÁRIO - STF – CESPE/UnB 2008 ) 6. É atípica a conduta do agente que semeia plantas que constituam matéria-prima para a preparação de drogas, ainda que sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

(OFICIAL DE JUSTIÇA /RR – CESPE/UnB 2011) 7. A quantidade da substância entorpecente apreendida é circunstância que, por si só, justifica o aumento da pena base acima do mínimo legal.

(PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO/ES – CESPE/UnB 2010) 8. Segundo a lei Antidrogas, para determinar se a droga apreendida sob a posse de um indivíduo destina-se a consumo pessoal, o juiz deve-se ater à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, desconsiderando as circunstâncias sociais e pessoas e também a conduta e os antecedentes do agente, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência.

(POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL/2º CURSO DE FORMAÇÃO – CESPE/UnB 2010) 9. Considere que, no decorrer de uma ação policial, foi encontrado no parachoque de um veículo de passeio cerca de 300 gramas de cocaína acondicionados em pequenos envelopes plásticos. Indagado a respeito da destinação da droga, o condutor e único ocupante do veículo declarou que a droga se destinava a consumo próprio. Nessa situação, caberá à autoridade policial competente a prisão em flagrante do infrator por tráfico de drogas, considerando, exclusivamente, a quantidade da substância apreendida.

(ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL /ES – CESPE/UnB 2011) 10. Caso, em juízo, o usuário de drogas se recuse, injustificadamente, a cumprir as medidas educativas que lhe foram impostas pelo juiz, este poderá submetê-lo, alternativamente, a admoestação verbal ou a pagamento de multa.

(POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL/2º CURSO DE FORMAÇÃO – CESPE/UnB 2010) 11. Considere que Joaquim, penalmente imputável, foi abordado em uma barreira policial e, após vistoria em seu veículo, foi encontrada pequena quantidade de maconha. Indagado a respeito, Joaquim alegou que a droga se destinava a consumo pessoal. Nessa situação, uma vez demonstrada a alegação de Joaquim, o policial responsável pela diligência deverá apreender a substância e liberar o usuário mediante admoestação verbal.

(OFICIAL DE JUSTIÇA /RR – CESPE/UnB 2011) 12. Se a conduta de um agente caracterizar porte ilegal de drogas para consumo pessoal, em regra, esse agente deverá ser submetido à prisão em flagrante, uma vez que a mencionada conduta não foi descriminalizada.

(AGENTE DE POLÍCIA CIVIL/RR– CESPE/UNB 2008) 13. Considere a seguinte situação hipotética. Após consumir, por inteiro, um cigarro contendo substância entorpecente, um indivíduo foi preso por polícias e levado à delegacia mais próxima. Nessa situação, deverá ser lavrado auto de prisão em flagrante pela prática do crime de porte de drogas.

(DELGADO DE POLÍCIA CIVIL/PA – CESPE/UnB 2006) 14. Não constitui tráfico ilícito de entorpecente a cessão gratuita e eventual de pequena quantidade de substância entorpecente.

(JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO - TRF 5ª REGIAÕ- CESPE/UnB 2011) 15. Para a caracterização da transnacionalidade do crime de tráfico de drogas, não basta que a operação vise à difusão da droga no exterior; assim, a apreensão da droga ainda no aeroporto, antes do efetivo embarque, não serve de prova do crime de tráfico internacional de drogas.

(DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL – CESPE/UnB 2004) 16. No dia 1.º/3/1984, Jorge foi preso em flagrante por ter vendido lança-perfume (cloreto de etila), substância considerada entorpecente por portaria do Ministério da Saúde de 27/1/1983. Todavia, no dia 4/4/1984, houve publicação de nova portaria daquele Ministério excluindo o cloreto de etila do rol de substâncias entorpecentes. Posteriormente, em 13/3/1985, foi publicada outra portaria do Ministério da Saúde, incluindo novamente a referida substância naquela lista. Nessa situação, de acordo com o entendimento do STF, ocorreu a chamada abolitio criminis, e Jorge, em 4/4/1984, deveria ter sido posto em liberdade, não havendo retroação da portaria de 13/3/1985, em face do princípio da irretroatividade da lei penal mais severa.

(ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL – CESPE/UNB) 17. Se o dono de um imóvel consentir que nele se consumam ilegalmente substâncias entorpecentes, estará sujeito às penas previstas para o tráfico desta substância.

(AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL- CESPE/UNB 2005) 18. Aquele que induz, instiga ou auxilia alguém a usar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica responderá penalmente segundo as penas cominadas ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

(POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL – CESPE/UNB 2008) 19. A legislação em vigor acerca do tráfico ilícito de entorpecentes possibilita ao condenado por tráfico ilícito de entorpecente, desde que seja réu primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosa nem integre organização criminosa, a redução da pena de um sexto a dois terços de sua pena, bem como a conversão desta em penas restritivas de direitos, desde que cumpridos os mesmos requisitos exigidos para a redução da pena.

(ANALISTA PROCESSUAL – MPU- CESPE/UNB 2010) 20. Em relação ao crime de tráfico de drogas, considera-se, tráfico privilegiado o praticado por agente primário, com bons antecedentes criminais, que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, sendo-lhe aplicada a redução de pena de um sexto a dois terços, independentemente de o tráfico ser nacional ou internacional e da quantidade ou espécie de droga apreendida, ainda que a pena mínima fique aquém do mínimo legal.

(PAPILOSCOPISTA DA POLÍCIA FEDERAL – CESPE/UNB) 21. O crime de associação para o tráfico de entorpecente e drogas afins exige, para sua consumação, a reiteração ou a habitualidade.

(AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL – CESPE/UNB 2009) 22. É atípica, por falta de previsão na legislação pertinente ao assunto, a conduta do agente que simplesmente colabora, como informante, com grupo ou associação destinada ao tráfico ilícito de entorpecentes.

(SEJUS/ ES – CESPE/UNB 2007) 23. Suponha que um preso, durante a execução da pena prisional, seja flagrado comercializando substância entorpecente com os demais internos da unidade. Nessa situação, aquele que comercializou a droga deverá responder pelo crime de tráfico de substância entorpecente, com a pena aumentada de um sexto a dois terços, em razão do local onde foi cometida a infração.

(136º EXAME da OAB – CESPE/UNB 2008) 24. Se um indivíduo, acusado de tráfico de drogas, colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores do crime e na recuperação total do produto do crime, nessa situação, caso ele seja condenado, terá sua pena reduzida nos termos da lei.

(ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL/ ES – CESPE/UNB 2011) 25. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que é cabível a aplicação do instituto da liberdade provisória nos casos que envolvam a prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

(Delegado de Polícia - PC - AP - FGV - 2010) 26. O crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343/2006)é inafiançável, insuscetível de graça, indulto, anistia, liberdade provisória e livramento condicional.

(AGENTE DE POLÍCIA CIVIL/ RN – CESPE/UNB 2009) 27. Terá a pena reduzida de um a dois terços o agente que, em razão da dependência de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

(AGENTE DA POLÍCIA FEDERAL – CESPE/UNB 2009) 28. Nos crimes de tráfico de substâncias entorpecentes, é isento de pena o agente que, em razão da dependência ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

(SECRETÁRIO DE DILIGÊNCIAS - MPE-RS - FCC - 2010) 29. Johnny foi preso em flagrante delito e processado por ter em depósito e guardar, com o fim de entregar a consumo a terceiros, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 2 kg de pasta de cocaína, 10 litros de acetona e 47 pedras de "crack". No curso do processo, verificou-se que em razão de dependência toxicológica, ele era, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Assim, no momento da sentença, provada a autoria e a materialidade, além de outras hipóteses, Johnny ficará isento de pena, podendo ser encaminhado, pelo juiz, para tratamento médico adequado.

(AGENTE DE POLÍCIA - PC - PB - UnB/CESPE - 2009) 30. Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é prescindível o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga.

(DELEGADO DE POLÍCIA - PC - AP - FGV - 2010) 31. Uma vez encerrado o prazo do inquérito, e não havendo diligências necessárias pendentes de realização, a autoridade de polícia judiciária relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente

(AGENTE DE POLÍCIA - PC - PB - UNB/CESPE - 2009) 32. A ausência do relatório circunstanciado torna nulo o inquérito policial nos delitos de tráfico de drogas.

(DELEGADO DE POLÍCIA - PC - PB - UnB/CESPE - 2009) 33. Findo o prazo para conclusão do inquérito, a autoridade policial remete os autos ao juízo competente, relatando sumariamente as circunstâncias do fato, sendo-lhe vedado justificar as razões que a levaram à classificação do delito.

(DELEGADO DE POLÍCIA - PC - PB - UnB/CESPE - 2009) 34. O IP relativo a indiciado preso deve ser concluído no prazo de 30 dias, não havendo possibilidade de prorrogação do prazo. A autoridade policial pode, todavia, realizar diligências complementares e remetê-las posteriormente ao juízo competente.

(AGENTE DE POLÍCIA - PC - PB - UnB/CESPE - 2009) 35. Nos delitos de tráfico de drogas, o inquérito policial será concluído no prazo de 30 dias, se o indiciado estiver preso, e de 45 dias, se estiver solto.

(PROMOTOR DE JUSTIÇA - MPE-RO – UnB/CESPE - 2008) 36. A competência para processar e julgar crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, em regra, da justiça estadual, exceto se caracterizado ilícito transnacional, quando a competência será da justiça federal. Nesse contexto, a probabilidade de a droga ser de origem estrangeira é suficiente para deslocar a competência da justiça estadual para a justiça federal.

GABARITOS COMENTADOS COM BASE NA FILOSOFIA DAS PRINCIPAIS BANCAS EXAMINADORAS DO PAÍS

1. COMENTÁRIO: Essa questão mostra uma nova tendência da banca CESPE/UnB materializada na antinomia aparente de normas penais, em um de seus princípios, o da especialidade. Assim, quando o comerciante, Ronaldo, vende cola de sapato para menores, ele não comete o crime preceituado na nova lei de drogas (11.343/06), porquanto o termo DROGA, na presente lei, é considerado uma norma penal em branco heterogênea, visto que para ser droga ilícita, há a necessidade de estar sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998, isto é, tem que aparecer em tal lista, o que não ocorre com a substância cola de sapateiro, nesse caso, o agente delitivo (Ronaldo) responderá pelas regras expressas no art. 243 do Estatuto da Criança e Adolescente. Destarte, o item, pela sua parte final, encontra-se incorreto. 1. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

2. COMENTÁRIO: O examinador testa o candidato mais uma vez, porquanto cobra um tema moderno, o conflito aparente de normas penais, em um de seus princípios, o da especialidade. Vejamos com a explanação: o agente criminoso, ao introduzir substância entorpecente (droga ilícita) no Brasil, ele pratica o crime do art. 33, caput, da lei 11.343/06, na elementar – IMPORTAR. Não pode, o criminoso, nessas circunstâncias apresentada no item, sofrer a reprimenda do art. 334 (contrabando) do cód. Penal, por mais que tal dispositivo tenha a elementar IMPORTAR, visto que neste punisse qualquer mercadoria proibida (norma geral) e naquele (lei de drogas) punisse especificamente os casos que envolvam mercadoria proibida, mas que seja considerada droga ilícita, de acordo com a portaria do Ministério da Saúde. Aplica-se, assim, o princípio da especialidade e o agente delitivo responderá somente pelo tráfico de drogas (art. 33, caput ) 2. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

3. COMENTÁRIO: Essa questão, em relação ao tema de drogas, é a mais cobrada nos concursos públicos pela banca CESPE/UnB. Vejamos a explanação do item, observando a casca de banana. À luz de sedimentação do STF a conduta continua sendo crime pela lei nova (11.343/06), tendo ocorrido, tão somente, a despenalização, cuja característica marcante é a impossibilidade de aplicação da pena privativa de liberdade como sanção principal ou substitutiva. Afastou-se também o entendimento de parte da doutrina de que o consumo passou a enquadrar-se como infração penal sui generis, pois essa posição acarretaria sérias consequências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção, e a dificuldade de definição de seu regime jurídico (RE 430105QO/RJ). Dessa forma, a casca de banana do item, encontra-se no momento que o examinador afirma que tal conduta foi DESCRIMINALIZASDA. 3. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

4. COMENTÁRIO: À luz da doutrina moderna, considera-se norma penal em branco (cegas ou abertas): são normas nas quais o preceito secundário (cominação da pena) está completo, permanecendo indeterminado o seu conteúdo. Trata-se, portanto, de uma norma cuja descrição da conduta está incompleta, necessitando de complementação por outra disposição legal ou regulamentar. O item se refere a norma penal em branco, mas podemos especificar ainda mais esta norma, dizendo que ela é norma penal em branco em sentido estrito ou heterogêneo, porquanto o complemento provém de fonte formal diversa; a lei é complementada por ato normativo infralegal, como uma portaria ou um decreto. Destarte, o rol de substâncias entorpecentes, é elencado pela Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) e Portaria do Ministério da Saúde. 4. GABARITO DEFINITIVO: Certo. 5. COMENTÁRIO: O STF, atualmente, sedimentou que a Lei de Drogas não descriminalizou o fato, mas promoveu uma despenalização, a pena não deixa de existir, mas foi radicalmente reduzida em relação à norma legal anterior. Despenalização significa adotar penas alternativas para o ilícito penal de modo que suavize a resposta penal e evite a aplicação da pena privativa de liberdade. Enquanto que descriminalizar seria retirar o caráter ilícito do comportamento, legalizando-o ou transferindo-o para outra área do Direito a aplicação de penalidades. Além disso, rechaçou a tese da abolição do crime e da conduta sui generi. 5. GABARITO DEFINITIVO: Certo.

6. COMENTÁRIO: Consoante estipula o art. 28, § 1º da Nova Lei de Drogas: "Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, SEMEIA, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica". Data máxima vênia destacar que o examinador não trouxe no item riqueza de detalhes, como por exemplo, para consumo pessoal e pequena quantidade, com isso podemos concluir que seria mais adequado o enquadramento nas regras do art. 33, § 1º, II: - SEMEIA, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; 6. GABARITO DEFINITIVO: Errado. 7. COMENTÁRIO: Observe que o examinador da banca, nosso inimigo, adora esse tema, você tem obrigação de dominá-lo. As regras previstas, no § 2º do art. 28 são analisadas em conjunto pelo juiz, todos os elementos. A pegadinha frequente que o inimigo traz é de exclusão de um deles, como apresentado na questão, assim, o item fica incorreto, uma vez que há necessidade de serem analisados pelo magistrado todos os elementos do NA QUA LO CO CI CO: 1º – NA tureza da substância apreendida; 2º – QUA ntidade da substância apreendida; 3º – LO cal em que se desenvolveu a ação; 4º – CO em que se desenvolveu a ação; 5º – CI rcunstâncias sociais e pessoais; 6º – CO nduta e antecedentes do agente 7. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

8. COMENTÁRIO: Observe que o examinador da banca, nosso inimigo, adora esse tema, você tem obrigação de dominá-lo. As regras previstas, no § 2º do art. 28 são analisadas em conjunto pelo juiz, todos os elementos. A pegadinha frequente que o inimigo traz é de exclusão de um deles, como apresentado na questão, assim, o item fica incorreto, uma vez que há necessidade de serem analisados pelo magistrado todos os elementos do NA QUA LO CO CI CO: 1º – NA tureza da substância apreendida; 2º – QUA ntidade da substância apreendida; 3º – LO cal em que se desenvolveu a ação; 4º – CO em que se desenvolveu a ação; 5º – CI rcunstâncias sociais e pessoais; 6º – CO nduta e antecedentes do agente 8. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

9. COMENTÁRIO: Observe que o examinador da banca, nosso inimigo, adora esse tema, você tem obrigação de dominá-lo. As regras previstas, no § 2º do art. 28 são analisadas em conjunto pelo juiz, todos os elementos. A pegadinha frequente que o inimigo traz é de exclusão de um deles, como apresentado na questão, assim, o item fica incorreto, uma vez que há necessidade de serem analisados pelo magistrado todos os elementos do NA QUA LO CO CI CO: 1º – NA tureza da substância apreendida; 2º – QUA ntidade da substância apreendida; 3º – LO cal em que se desenvolveu a ação; 4º – CO em que se desenvolveu a ação; 5º – CI rcunstâncias sociais e pessoais; 6º – CO nduta e antecedentes do agente 9. GABARITO DEFINITIVO: Errado. 10. COMENTÁRIO: O examinador cobrou a lei seca, como também a atenção do candidato, pois trocou o termo sucessivo, por alternativo, sendo essa a casca de banana. Vejamos a legis: Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III do ART. 28 (I advertência sobre os efeitos das drogas; II prestação de serviços à comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo) a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II – multa 10. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

11. COMENTÁRIO: O inimigo tenta mais uma vez confundir o candidato, ao afirmar que o policial irá admoestar verbalmente o condutor que transportava pequena quantidade de droga ilícita. A pegadinha se situa nesse momento, já que tanto a advertência quanto a admoestação verbal quem realiza é o juiz e nunca o policial, Delegado ou Promotor de Justiça. Vide: Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III do ART. 28 (I advertência sobre os efeitos das drogas; II prestação de serviços à comunidade; III medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo) a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II – multa 11. GABARITO DEFINITIVO: Errado. 12. COMENTÁRIO: Esse item é muito importante, porque traz uma regra própria para o agente que adquire (...) droga para consumo pessoal. Essa regra está preceituada no art. 48, § 2º. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal. § 2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado (aplica-se as regras do Juizado Especial Criminal, art. 60 da lei 9.999/95) e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. 12. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

13. COMENTÁRIO: O item aborda dois entendimentos. O 1º está tipificado no § 2º do art. 48 da lei de drogas, que proíbe a prisão em flagrante do usuário de drogas (art. 28, caput). O 2º está em consonância com a doutrina, as condutas tipificadas no art. 28 da nova lei de drogas não podem ser punidas como pretéritas (fatos passados). Assim, na questão, o agente já havia consumido por inteiro o cigarro de maconha, nesse caso, os policias nada podiam fazer, sob pena de cometerem abuso de autoridade, pois não há materialidade de tal conduta para ocorrer uma intervenção. 13. GABARITO DEFINITIVO: Errado. 14. COMENTÁRIO: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (ART. 33). Essas elementares são de tráfico de drogas, que ocorrerá, ainda que seja gratuito, porquanto tal conduta pode ser realizada para aliciar pessoas (atrair, convidar...). Destarte, a assertiva está incorreta. 14. GABARITO DEFINITIVO: Errado. 15. COMENTÁRIO: Essa questão não oferece dificuldade ao candidato, uma vez que cobra a jurisprudência atual. Configuração de tráfico internacional independe do cruzamento de fronteira: Para que o crime de tráfico seja considerado internacional não é necessária a efetiva transposição de fronteiras. O item encontra-se incorreto por afirmar justamente o contrário. 15. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

16. COMENTÁRIO: Configura abolitio criminis, mesmo se for constatado erro da administração pública, corrigido imediatamente. É a atual orientação do Supremo Tribunal Federal, vide Habeas corpus número 94397/BA de 09.03.2010. “Tráfico de entorpecentes. Comercialização de "lança-perfume". Edição válida da Resolução ANVISA nº 104/2000. Retirada do cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito. Abolitio criminis. Republicação da Resolução. Irrelevância. Retroatividade da lei penal mais benéfica. HC concedido. A edição, por autoridade competente e de acordo com as disposições regimentais, da Resolução ANVISA nº 104, de 7/12/2000, retirou o cloreto de etila da lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito durante a sua vigência, tornando atípicos o uso e tráfico da substância até a nova edição da Resolução, e extinguindo a punibilidade dos fatos ocorridos antes da primeira portaria, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal. Observe que a questão esta correta, ela se refere explicitamente ao posicionamento do STF; entretanto, se o examinador trouxesse o entendimento do STJ o item estaria incorreto. 16. GABARITO DEFINITIVO: Certo. 17. COMENTÁRIO: Um dos temas mais importante na nova lei de drogas, pois na antiga, esta conduta configurava crime de tráfico de drogas. Já na nova lei, a pena passa a ser bem menos severa, privilegiando o legislador essa conduta, que não mais pode ser considerada crime de tráfico de drogas. Com isso, a questão deixa clara que houve apenas um auxílio por parte do dono do imóvel que consentiu que nele se consumassem ilegalmente substâncias entorpecentes, aplicando as regras do § 2º do art. 33 (Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga). Agora, cuidado, porque se o dono do imóvel o cedesse para terceiro traficar, ainda que seja um auxílio, estaria o mesmo (dono) sujeito às penas previstas para o tráfico desta substância (§ 1º, inciso III do art. 33). 17. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

18. COMENTÁRIO: À época da prova, em 2005, o gabarito considerou correta a questão, porquanto não havia a nova lei de drogas que foi editada em 2006, foi levado em consideração as regras antigas da lei 6.368/1976, em seu art. 12, § 2º, inciso I. Atualmente o item encontra-se completamente errado, uma vez que as condutas da questão (induzir, instigar ou auxiliar alguém a usar droga) são um delito autônomo previsto no § 2º do art. 33, não se caracteriza como tráfico. 18. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

19. COMENTÁRIO: De acordo com o § 4º, art. 33, da lei 11.343/06 - "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, observe que o examinador se refere a legislação em vigor. Agora cuidado, já que a vedação da conversão em penas restritivas de direito tem sido considerada pela Suprema Corte (STF) inconstitucional, observe: “Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, (HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 1º.9.2010. (HC-97256.). 19. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

20. COMENTÁRIO: Da análise do art. 33, § 4 da Lei de Drogas (n. 11.343/06) depreende-se a certeza de que nos crimes de tráfico ilícito de drogas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em verdade, o fato de o tráfico ser nacional ou internacional em nada irá influenciar, pois entendeu o STJ que a quantidade e a natureza da droga não irão impedir a aplicação da diminuição de pena decorrente do crime de tráfico privilegiado (STJ REsp 1133945 / MG 15/04/2010). 20. GABARITO DEFINITIVO: Errado. 21. COMENTÁRIO: Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei (ART. 35). O legislador não exigiu que houvesse a reiteração ou habitualidade para o aperfeiçoamento do crime. Destarte, a questão está derrogada. 21. GABARITO DEFINITIVO: Errado. 22. COMENTÁRIO: O item está errado à luz do art. 37 que tipifica essa conduta como crime, a pegadinha está na afirmação dessa conduta ser considerada atípica. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. Interessante atentarmos para dois fatores: O 1º está no seguinte caso, imagine que um a agente realize a colaboração, como informante, a um usuário que transporta maconha para consumo pessoal, que na direção que o mesmo segue, policiais o esperam para realizar uma abordagem. Nessa situação, a conduta de tal informante é atípica, uma vez que o legislador especificou as práticas dos crimes (art. 33 caput e § 1º e 34), não a previsão de punição para as condutas do art. 28. O 2º está conforme os arts. 33 e 34, caso seja considerado partícipe do delito, o indivíduo será punido com uma sanção mais pesada que a prevista para o crime do informante. Assim, teríamos a seguinte incongruência: Se o informante avisa para grupo, organização ou associação, é punido com uma pena mais leve do que se informa somente para um indivíduo. Desta forma, com base na analogia in bonam partem, aceita em nosso ordenamento jurídico, entendem os Tribunais e o CESPE que a tipificação prevista no art. 37 da lei nº 11.343/06, apesar de só tratar de grupo, associação ou organização, também se aplica no caso em que o informante avisa só uma pessoa." 22. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

23. COMENTÁRIO: O inimigo dessa vez foi benevolente, já que cobrou a lei seca, vejamos - Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais (...). 23. GABARITO DEFINITIVO: Certo. 24. COMENTÁRIO: Essa questão é importante por abordar a regra da Delação Premiada na lei de drogas (11.343/063). Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. 24. GABARITO DEFINITIVO: Certo.

25. COMENTÁRIO: O examinador, nesse item, foi capcioso, por cobrar um tema muito controvertido na atualidade, observe: o Supremo Tribunal Federal vem revendo seu posicionamento, de maneira a reconhecer a inconstitucionalidade da vedação a priori à liberdade provisória, e, de consequência, a insubsistência da negativa ao benefício com fundamento exclusivo na literalidade do artigo 44 da Lei de Drogas; entretanto, não possui entendimento firmado entre as turmas. Por isso, o item está incorreto, porque o inimigo trouxe a casca de banana ao afirmar que o STF FIRMOU entendimento, sendo uma falácia (argumentação falsa), pois há divergência entre as turmas da própria corte suprema. 25. GABARITO DEFINITIVO: Errado. 26. COMENTÁRIo: O art. 44. Dispõe que os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. Já no Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. Dessa forma, fica evidente que a pegadinha da questão está no momento em que o inimigo mistura as regras do art. 44, com a do PÚ, dando a entender que o livramento condicional é vedado em qualquer de suas formas. 26. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

27. COMENTÁRIO: A nova lei de drogas traz o caso de semi-imputabilidade. Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O examinador mistura o conceito do art. 45, em que o agente é inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e ficará isento de pena (tem que haver o i i i i para haver a isenção da pena). A pegadinha está no momento que é afirmado que a pena será REDUZIDA, pois o certo seria, dentro da questão, que fosse o agente isento de pena por ter sido inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato. 27. GABARITO DEFINITIVO: Errado 28. COMENTÁRIO: A lei nº 11.343 traz o caso de inimputabilidade. Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 28. GABARITO DEFINITIVO: Certo.

29. COMENTÁRIO: A lei nº 11.343 traz o caso de inimputabilidade. Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sobe o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo Único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá o juiz, na sentença, determinar o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. 29. GABARITO DEFINITIVO: Certo.

30. COMENTÁRIO: A presente lei aborda que: art. 50 - § 1o. Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. Atenção: Este laudo de constatação tem natureza preliminar, onde o § 2º afirma que o perito que subscrevê-lo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. Cuidado: o STF e o STJ têm entendimento recente no sentido da indispensabilidade do laudo toxicológico para se comprovar a materialidade do crime de tráfico ilícito de drogas. Contudo, o referido entendimento só é aplicável nas hipóteses em que a substância entorpecente é apreendida, a fim que se confirme a sua natureza, nessa situação, é possível, nos casos de não apreensão da droga, que a condenação pela prática do crime de tráfico seja embasada em prova documental e testemunha. (STJ HC 80483 / RJ 01/03/2010). Resumidamente, se a droga for apreendida, o laudo toxicológico é obrigatório, essa é a regra. Agora, nos casos de não apreensão da droga, pode existir condenação mesmo sem o laudo toxicológico, sendo este suprido por prova documental e testemunhal, esse caso é a exceção. 30. GABARITO DEFINITIVO: Errado. 31. COMENTÁRIO: Segundo o art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei (11.343/06), a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente. Interessante observar que a autoridade policial (Delegado de Polícia), nas regras do IP na lei de drogas, pode emitir juízo de valor, diferentemente ocorre nas regras do Cód. Processual Penal, no qual não há tal possibilidade. 31. GABARITO DEFINITIVO: Certo. 32. COMENTÁRIO: Consoante a jurisprudência do STJ, a ausência de relatório no IP configura mera irregularidade, por tratar-se de procedimento de caráter informativo, sem o contraditório e a ampla defesa. Assim, não existe nulidade em IP, a nulidade só se aplica na sentença. 32. GABARITO DEFINITIVO: Errado. 33. COMENTÁRIO: O CESPE/UnB, nesse item, tenta induzir o candidato ao erro, pois, observe o art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, JUSTIFICANDO (no item o inimigo afirma que é VEDADO) as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente. Cuidado, porque no CPP a autoridade policial, na conclusão do IP, em seu relatório, não expressará nenhum juízo de valor. Já na lei de drogas, excepcionalmente, essa hipótese é permitida por expressa cominação legal. 33. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

34. COMENTÁRIO: A banca examinadora mais uma vez cobrou a literalidade da norma, vejamos: art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser DUPLICADOS PELO JUIZ, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária. 34. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

35. COMENTÁRIO: O examinador cobra do candidato o conhecimento das regras do art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Não confunda com as regras do código processual penal (art. 10 CPP): o inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. A casca de banana está na parte final da questão quando o inimigo afirma que se o agente estiver solto, a conclusão do IP, nos casos da lei de drogas, será concluído em 45 dias, o certo são 90 dias. 35. GABARITO DEFINITIVO: Errado. 36. COMENTÁRIO: A jurisprudência dos tribunais superiores sedimentou-se que a provável origem estrangeira da droga é insuficiente para que o crime seja considerado transnacional, havendo a necessidade de prova contundente da internacionalidade da conduta, para atrair a competência da Justiça Federal. 36. GABARITO DEFINITIVO: Errado.

Cabe transação penal para o usuário mesmo dentro dos 5 anos? Sim. Com a Lei 10.259/01 ampliou-se o conceito de infração de menor potencial ofensivo para todos os delitos punidos com pena até dois anos: esse foi mais um passo despenalizador em relação ao art. 16, que passou para a competência dos juizados criminais. A consolidação dessa tendência adveio com a Lei 11.313/2006, que alterou o art. 61 para admitir como infração de menor potencial ofensivo todas as contravenções assim como os delitos punidos com pena máxima não excedente de dois anos, independentemente do procedimento (comum ou especial). Normalmente a transação penal impede outra no lapso de cinco anos. Em relação ao usuário isso não acontece quando ele reincide na conduta relacionada com a posse de droga para consumo pessoal, ou seja, o usuário pode fazer várias transações penais, dentro ou fora desse lapso temporal (em razão do consumo de droga). "Reincidência" no art. 28: se o sujeito, depois de feita uma transação, reincide (é encontrado em posse de droga para consumo pessoal outra vez), não está impedida uma nova transação em relação ao art. 28, mesmo que dentro do lapso de cinco anos. O que muda, nessa "reincidência" (que aqui é considerada em sentido não técnico), é o tempo de duração das penas: de cinco meses passa para dez meses. Mas não existe impedimento automático (mesmo dentro do lapso de cinco anos) para a realização de uma nova transação. E se o agente praticar outro fato, distinto do art. 28? Nesse caso, a transação anterior impede outra, no lapso de cinco anos (art. 76, § 2º, II, da Lei 9.099/1995).

Reincidência do § 4º do art 28, é especifica ou não = Sim. Reincidência técnica: caso o sujeito venha a praticar, dentro do lapso de cinco anos, nova infração do art. 28 depois de ter sido condenado antes definitivamente por outro fato idêntico, é tecnicamente reincidente. De qualquer maneira, embora reincidente em sentido técnico, não está impedida nova transação penal para ele (quando pratica novamente a conduta do art. 28). O que muda em relação à anterior transação é o tempo de duração das penas, que passa a ser de dez meses. E se esse o agente tornou-se reincidente cometendo outra infração penal de menor potencial ofensivo, distinta do art. 28? Cabe ao juiz, nesse caso, verificar a questão do "mérito" do agente (antecedentes, personalidade, culpabilidade etc.) assim como a suficiência das penas alternativas em relação à infração cometida. Normalmente, entretanto, a reincidência impede a transação penal.


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