A visão do TST sobre o uso de celular corporativo
Autor: Oliveira Dantas - Advocacia | Publicado: 2012-08-30T12:44:00-07:00



Recentemente
o Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão por meio da reconheceu o
direito ao recebimento de horas de sobreaviso a empregado que permanecia à
disposição da empresa empregadora por intermédio de telefone celular.

Apesar
da Súmula 428 estabelecer que o uso do celular,&nbsp;por si só,&nbsp;não
caracteriza o regime de sobreaviso, a 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho
concluiu que o empregado de fato permanecia à disposição da empresa, a qual o
acionava a qualquer tempo, limitando sua liberdade de locomoção.

Bastou
a publicação deste posicionamento da maior corte trabalhista do país para que
novamente se trouxesse à baila vários questionamento acerca da utilização de
meios telemáticos e controle de jornada.

Oportuno,
pois, salientar que a utilização do aparelho celular ou qualquer outro meio
telemático, a exemplo de&nbsp;smartphones,&nbsp;tablets&nbsp;e
computadores, não implica necessariamente no exercício de trabalho e, portanto,
no reconhecimento de labor extraordinário.

Como
já salientamos em artigos antecedentes, o direito à percepção de hora extra,
acrescida do respectivo adicional, exige a efetivação de tarefa e o controle da
mesma.

Exemplifiquemos
para que reste suficientemente explícito, considerando as hipóteses sobre as
quais passamos a tratar.

Hipótese
1) O empregador envia uma série de mensagens ao seu empregado após seu horário
de trabalho, solicitando sejam realizadas tarefas no dia seguinte. O empregado,
utilizando-se de meio telemático, lê tais mensagens e, por mais que fique
organizando o dia seguinte de trabalho em sua mente, nada faz. Suponhamos,
ainda, que chegue a respondê-las, muito embora pudesse fazê-lo no dia seguinte.

Hipótese
2) O empregador envia uma série de mensagens ao seu empregado após seu horário
de trabalho, exigindo as tarefas solicitadas sejam realizadas de imediato. O
empregado, portanto, deixa seus afazeres a passa a realizas as tarefas que
solicitadas lhe foram.

Na
primeira hipótese não há que se pensar em jornada extraordinária, pois nenhuma
atividade foi exigida pelo empregador. Mesmo que o empregado tenha decidido,
exclusivamente por sua conta, responder às solicitações, não de pode
compreender que houve exigência de trabalho além da jornada normal.

Já
na segunda hipótese, há sim jornada extraordinária, pois o empregado recebeu a
ordem de desenvolver estas tarefas além de sua jornada.

Superada
esta questão e desfazendo uma primeira confusão, certo é que o posicionamento
adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho caminhou mais no sentido de
reconhecer o sobreaviso e não propriamente a jornada extraordinária.

O
parágrafo segundo do artigo 244 da Consolidação das Leis do Trabalho traz a
definição legal do que se compreende por sobreaviso, qual seja:&nbsp;Considera-se
de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa,
aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de
sobreaviso será, no máximo, de 24 horas. As horas de sobreaviso, para todos os
efeitos, serão contadas à razão de 1/3 do salário normal.

Assim,
não basta o empregado ter um aparelho celular ou qualquer outro instrumento
telemático corporativo para se caracterizar o sobreaviso, é preciso que este
empregado tenha o seu direito de locomoção atingido pela real expectativa de
ser acionado pela empresa.

Partamos
para mais um exemplo. Uma empresa conta com uma equipe de Tecnologia da
Informação que promove todo o suporte aos seus empregados. Como há trabalho
realizado aos finais de semana, solicita que um dos tecnólogos fique de
“plantão” em sua casa, pois pode ser convocado para solucionar eventuais panes.
Este empregado não pode viajar e nem mesmo permanecer longe de seu aparelho de
telefonia celular, pois vive a real expectativa de ser convocado.
Indubitavelmente estamos diante de uma hipótese na qual resta caracterizado o
sobreaviso.

A
grande novidade é que, no caso analisado pela corte trabalhista é que o
acionamento do empregado e a prestação de seus serviços se deram por meio de
telefone celular, o que não altera a essência do que já se dispôs sobre a
matéria.

Ocorre,
introduzidas de novas tecnologias em nosso cotidiano, o empregado não é mais
obrigado a permanecer em casa à espera de um chamado, pois o contato pode se
dar por&nbsp;bips,&nbsp;pagers,&nbsp;tablets&nbsp;e
celulares, dentre outros meios.

Já
em 1995, o Tribunal Superior do Trabalho aprovou a Orientação Jurisprudencial
49 da Subseção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), compreendendo
que apenas o uso do&nbsp;bip&nbsp;não seria suficiente para caracterizar
o regime de sobreaviso.

Em
maio de 2011, tal orientação foi convertida na Súmula 428, que trata do uso de
"aparelhos de intercomunicação", incluindo-se o celular:&nbsp;O
uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de bip, pager ou aparelho
celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma
vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer
momento, convocação para o serviço.

Não
importa o meio e sim o resultado. Se o empregado foi tolhido em seu direito de
locomoção e vivenciou a expectativa de ser acionado, indubitavelmente resta
caracterizado o sobreaviso.

Insta
ratificar, não basta que o empregado possua um meio telemático corporativo para
que tenha direito à percepção de horas extras ou ao adicional de sobreaviso, é
preciso que exerça reais atividades laborativas por exigência do empregador ou
permaneça à disposição de sorte a sofrer tolhimento de seu direito de locomoção.





Fernando Borges Vieira&nbsp;é sócio responsável pela área trabalhista do Manhães Moreira Advogados Associados e professor no curso de pós-graduação da FMU.

Revista&nbsp;Consultor Jurídico, 30 de agosto de 2012

http://www.conjur.com.br/2012-ago-30/fernando-borges-visao-tst-uso-celular-corporativo