A DEFESA CRIMINAL NA FIXAÇÃO DA PENA
Autor: Serrano Neves | Publicado: 2013-05-13T13:44:00-03:00


A DEFESA CRIMINAL NA FIXAÇÃO DA PENA

25 anos de Direito Penal da Culpabilidade contados a partir da reforma da Parte Geral do Código Penal.
22 anos de garantia constitucional da individualização da pena.
15 anos como titular na 23ª Procuradoria de Justiça do MPGO.

O primeiro texto que escrevi sobre a "medida da culpabilidade" foi "SENTENÇA PENAL INCERTA" ocasião em que abordei que o título executivo penal (guia de recolhimento ou documento de execução penal) deveria ser aferido à luz da certeza, liquidez e exigibilidade.

A exigibilidade tem a ver com a pretensão executória consubstanciada no título executivo penal não ter sido atingida por causa de extinção, nem esteja sujeita a implementação de condições (escolha do local de prestação de serviços à comunidade, por exemplo.

A liquidez tem a ver com os comandos materiais de execução: a qualidade da pena, a quantidade de pena e o modo de execução da pena.

A origem do título executivo penal é a sentença condenatória transitada em julgado, ou em outras palavras: a causa subjacente ao título é o ato judicial perfeito e acabado denominado sentença transitada em julgado.

O trânsito em julgado da sentença não assegura que o ato judicial tenha sido perfeito, para o que a lei aponta o caminho de correção: a ação revisional.
Antes do trânsito em julgado a perfeição da sentença penal condenatória pode ser obtida por embargos de declaração e demais recursos previstos para tal.
Interessa, em particular, à 23ª Procuradoria a imperfeição do dispositivo fixador da pena examinado quando da apelação criminal, independente de ter o dispositivo sofrido ou não embargos declaratórios.

Atento a que o dispositivo condenatório é matéria de ordem pública primária assentada nas garantias constitucionais de individualização e de fundamentação de todas as decisões judiciais, e acompanhando a conclusão simples de que uma sentença não estará fundamentada como um todo se uma de suas partes não estiver fundamentada, são fixados os seguintes marcos para exame:

1. na ausência de culpabilidade (art. 59) as demais circunstâncias judiciais não são examinadas;

2. presente a culpabilidade (art. 59) e diante de circunstâncias judiciais que não sejam favoráveis nem desfavoráveis a pena base terá como referência apenas a culpabilidade;

Conclusões:

a) a culpabilidade (juízo de reprovação) é que determina a existência da pena base (nulla poena sine culpa);

b) o marco 2 firma que a pena base pode ter como causa legal apenas a culpabilidade, e isto atende aos comandos de reprovação (alguma) e prevenção (nenhuma), e mais aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade;

c) combinando 1 e 2 resulta certo que a pena base é formada por duas partes: uma parte autônoma e essencial que é a culpabilidade (nulla poena sine culpa) &nbsp;e outra parte acidental e dependente formada pelas demais circunstâncias às quais é atribuída separadamente uma graduação positiva, negativa ou neutra.

Então, a pena base é o resultado de uma operação que leva em conta a pena pela culpabilidade, à qual é somada ou diminuída a pena pelas demais circunstâncias.
Firmado que o Direito Penal pune o que o indivíduo faz e não o que ele é, resulta razoável que o juízo de reprovação se esgote na culpabilidade, sobrando para cumprir a prevenção as demais circunstâncias, visto que, existindo pena sempre existirá reprovação (marco 1) mas nem sempre existirá prevenção (marco 2), ou esta última poderá variar “a favor ou contra”.

Então, a pena base mais baixa ou mais alta se justifica, como ato judicial, pela medida da culpabilidade, soando sem sentido as clássicas afirmações de que se apresenta mais baixa ou mais alta porque todas (ou a maioria) das circunstâncias judiciais são favoráveis ou desfavoráveis.
O parágrafo anterior assenta que não pode existir reprovação pelo que o autor de crime é, pelo que ele pensa, ou por complementos modais não pertencentes a tipos, mas pode existir a compensatória prevenção aumentativa ou diminutiva se o autor é “mais bom” ou “mais mau” do que o normal (neutro), observados limites quantitativos que não descaracterizem a pena pela culpabilidade.
A parte referente às demais circunstâncias dedicadas à prevenção não são de difícil trato pela defesa se tomado como regra que o defensor não pode dizer aquilo que seu defendido não disse ou que não esteja documentado, qual seja, é necessário que o defendido seja instruído a fazer uma confissão ainda que parcial - e deve ser exigido que o juiz dê essa oportunidade - que revele aspectos da sua personalidade, antecedentes não criminais, conduta social, motivos e circunstâncias e consequências “não tipificados” do crime, e conduta da vítima, que lhe sejam favoráveis, mesmo que em relação ao demais se valha do direito ao silêncio.

Tais informações dificilmente constarão do inquérito policial ou, se constarem é provável que não sejam examinadas com vistas à fixação da pena base, soando de toda razoabilidade que sejam postas como matéria de conhecimento que poderá ser invocada em alegações finais ou em apelação. Postas de viva voz pelo denunciado sob a forma de confissão e tendo sido ele instruído para dizer apenas o que for conforme a prova dos autos ou interessar em particular como matéria de defesa, deverá ser considerado pelo magistrado, afastando-se - ou pelo menos minimizando - que a análise das circunstância elencadas no parágrafo anterior ocorra pelo critério de “quem fez coisa má é mau” ou pelo critério da “autoridade ou poder” do sentenciante, diante da inexistência de elementos de fato dos quais possa extrair fundamentos para cada uma das circunstâncias sob exame.
Ficou a culpabilidade para ser examinada.

É consenso que a culpabilidade, no momento do art. 59 do Código Penal, deva ser examinada pelas seguintes elementares: imputabilidade, potencial consciência do injusto, exigibilidade de conduta diversa, e cada uma deve ser conhecida pelo seu conteúdo.

A imputabilidade, no momento do art.59, não pode ser a imputabilidade como condição de procedibilidade ou diminuidora da responsabilidade, visto que tal é objeto de exame quando do momento de declaração da procedência da denúncia, sobrando, então, encontrar elementos de fato que distingam um do outro acusados com diferentes conjunturas biopsíquicas que, para além da capacidade plena assinalada em 18 anos de idade para todos, demonstre maior ou menor entendimento e condução diante do ilícito, em suma, conjunturas pessoais que distinguem para um mesmo conjugar de verbo núcleo de tipo, um médico de um catador de papel.

É o que denomino imputabilidade para a culpabilidade, ou condição pessoal de punibilidade, para distinguir da imputabilidade para a procedibilidade, ou condição geral de punibilidade.

Seria de pouca técnica a conclusão de que a imputabilidade geral já verificada para proceder e que serviu para a declaração de culpado que antecede a entrada no art. 59 fosse chamada para dentro deste como uma espécie de consequente de si mesma.

Examinadas todas as hipóteses de exclusão de culpabilidade previstas no Código Penal delas resulta um elemento comum: a existência de vínculo de autoria do fato, mesmo que antes do art. 59 seja excluído o dolo.

Não se aventa que o denunciado esteja sendo comparado com algum “homem médio”, mas tão somente que ele esteja mais bem ou mais mal preparado para entender e conduzir-se diante do caráter ilícito do fato.

Os casos de exclusão da ilicitude previstos nos arts. 23/25 do Código Penal mostram com clareza a incursão em tipos penais de forma justificada direta: a conjugação do verbo nuclear ocorre dentro do círculo do direito e todo direito é lícito.

Os fatos penais são examinados após acontecerem, isto é, importa que tenham sido praticados independentemente do entendimento e capacidade de condução anteriores (exceto os casos de erro), de tal sorte que o caráter ilícito do fato só interessa em relação ao tempo que antecede a execução, visto que a decisão para executar o fato que foi executado independe do caráter ilícito, mas não independe do entendimento e capacidade de condução em relação ao caráter injusto do fato.
Essa passagem do campo do ilícito (jurídico) para o campo de injusto (profano) é que, neste momento do art. 59 traz a pessoa humana autora como o indivíduo que suportará a pena individualizada, e o reconhecimento do indivíduo é o único modo de evitar o Direito Penal Objetivo caracterizado pelo “crime (jurídico) então pena (jurídico)”, substituindo a fórmula por “crime (jurídico) então indivíduo (profano) - pena (jurídico)”.

É a imputabilidade especial, ou imputabilidade para a culpabilidade, que auxilia na avaliação da potencial consciência do injusto quando examinada diante das circunstâncias em que o fato ocorre, visto que as externalidades (circunstâncias) podem operar como condicionantes da consciência do injusto, qual seja: nas circunstâncias em que o fato ocorreu o denunciado podia alcançar a consciência da injustiça da conduta?

É a indagação do parágrafo antecedente que auxilia resolver a perplexidade a que “pessoas de bem” nos conduzem quando praticam crimes pois era possível presumir que a potencial consciência do injusto não as permitira realizar incursões no Direito Penal.

Pode até ser certo que o indivíduo era imputável para a culpabilidade e podia alcançar a consciência do injusto, mas é necessário verificar se NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO lhe era possível exigir conduta diversa.
Neste ponto deve ser rechaçada a idéia de homem médio ou de que alguém no lugar dele teria feito de outro modo ou que sempre será possível fazer de outro modo, dado que tendo o Direito Penal como seu sujeito de resultados a pessoa humana necessariamente tem como sujeito de conduta a pessoa humana, qual seja: não existe outro modo de avaliar a exigibilidade de conduta diversa senão dentro da mesma situação de fato que envolveu o autor.

Podia o autor, apesar da imputabilidade para a culpabilidade e da potencial consciência do injusto conduzir-se de forma diversa?

O requisito da certeza, ou ato judicial perfeito, é atendido, então, quando o magistrado sentenciante declara os fundamentos, motivos ou razões, para suas conclusões a respeito da imputabilidade para a culpabilidade, potencial consciência do injusto e exigibilidade de conduta diversa, ou seja: os fundamentos de fato (profanos) constitutivos da relação jurídica.

Comparando com matéria já conhecida, os fundamentos de fato das circunstâncias do art. 59 guardam inteira semelhança com a “causa debendi” dos títulos executivos em geral.

“Nesta realidade, diga-se com Calamandrei, in El procedimiento monitório, ed. 1953, pág. 105"... é fácil compreender que não se pode proceder à realização forçada de um crédito senão quando ele esteja provido dos três requisitos acima", isto é, a via da execução forçada só se abre ao credor que se apresente munido "de uma declaração de certeza, provinda de ato de autoridade ou de contrato, da qual resulte (pelo menos, provisoriamente) fora de controvérsia, não só a existência e o valor do crédito, como também o direito do credor de obter sem dilação a satisfação respectiva" (Calamandrei, ob. cit., loc. cit.).”
A FALSA COMPLEXIDADE DA LIQUIDEZ NOS TÍTULOS EXECUTIVOS - Jerônimo Roberto F. dos Santos – Juiz de Direito
http://www.tex.pro.br/wwwroot/processocivil/jeronimorobertoafalsacomplexidadedaliquidez2.htm
acessado 11:22 01/11/10

Ato de autoridade, no dito de Calamendrei ajustado à espécie, é o disposito condenatório cuja fundamentação contenha todos os elementos constitutivos do “crédito penal” em execução.

Não terei o atrevimento de propor textos de orientação, mas resumirei:

1. a matéria aqui tratada deve ser levada ao conhecimento/contraditório sempre que favorecer o defendido, através de algum modo reconhecido pelo direito (confissão ao juiz, documento, testemunho etc.)

2. a matéria aqui tratada deve sempre ser arguída pela defesa nas alegações finais e, conquanto possa também ser arguída pela acusação (nas mesmas condições probatórias) e tratadas nas suas alegações finais.

3. são recomendáveis os embargos de declaração por omissão de fundamento arguido considerado pela defesa ou pela acusação como essencial para a fixação da pena;

4. a acusação que não tenha arguído a matéria aqui deduzida no sentido de obter declaração de culpabilidade em grau sugerido carece de interesse para recorrer para o aumento da pena simplesmente por considerá-la menor do que desejava;

5. conquanto nem a defesa nem a acusação tenham tratado do tema antes da sentença, podem embargar ou apelar com fundamento em que a fundamentação é matéria de ordem pública e integra a “recorribilidade”, mas a defesa deve estar atenta a que o trânsito em julgado do acórdão que mantiver o dispositivo defeituoso é causa para habeas corpus para impedir a execução da pena por ausência do requisito da certeza.

6. o segundo grau ministerial para garantir a ampla defesa no aspecto da recorribilidade deve, diante de dispositivo defeituoso pedir a correção na instância singela.

É o que o Gabinete espera dos nobres colegas Advogados - função essencial - para aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.