PRINCIPIOLÓGICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Autor: AFORISMOS | Publicado: 2012-01-28T06:11:00-08:00

PRINCIPIOLÓGICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1. DIREITODireito é um conjunto de regras e princípios impostos coativamente pelo Estado, que disciplina a coexistência pacífica dos seres em sociedade.O direito estabelece até onde vai o direito de um e onde começa o de outro, estabelece a harmonia na sociedade. A divisão do direito é meramente didática, ele é único. Então, o mesmo conceito serve para os diversos ramos.O direito se subdivide, para fins didáticos em: - Direito interno: o que se preocupa com as relações internas. - Direito internacional: se preocupa com as relações internacionais.Ainda, há a seguinte subdivisão: - Direito público: aquele que se preocupa com a satisfação do interesse público. Na busca desse interesse público, esse direito regulamenta a atuação do Estado na satisfação do interesse público. Ex: administrativo (ramo do direito público interno), constitucional, tributário, penal.OBS: Ordem pública: é diferente de direito público. Não são conceitos sobreponíveis.O que é uma regra de ordem pública? É aquela regra inafastável/imodificável pela vontade das partes.Ex: administrador que desvia verba pública. A punição por improbidade não pode ser negociada, por ser regra de ordem pública.Assim, conclui-se que toda regra de direito público também é uma regra de ordem pública, mas o inverso não é verdadeiro, porque também se encontram regras de ordem pública no direito privado (que também são inafastáveis por vontade da parte). Logo, o conceito de ordem pública é mais amplo que o conceito direito público (Cuidado com os sinônimos). - Direito privado: se preocupa com os interesses dos particulares. Ex: civil.2. DIREITO ADMINISTRATIVOToda discussão é definir o objeto: o que se estuda em direito administrativo. Aí reside a divergência doutrinária.Corrente exegética ou legalistaSegundo ela, o direito administrativo era somente um estudo de leis.Esse primeiro momento é superado, pois se precisa de princípios. A partir disso, várias teorias apareceram.1ª) Critério do serviço públicoO direito administrativo estudava todo serviço prestado pelo Estado.Isso serve para o Brasil? No Brasil só se estudam os serviços públicos prestados pelo Estado, mas todo serviço do Estado não. E o direito administrativo não estuda só o serviço público. Ex: intervenção na propriedade, poder de polícia, bens públicos. (CESPE)2ª) Critério do Poder Executivo**O direito administrativo tem como objeto de estudo somente o Poder Executivo.Ex: PJ decide fazer concurso de magistratura. Isso é direito administrativo.Ex: CN decide fazer licitação para comprar papel. Isso é direito administrativo.Esse critério também não serve para o Brasil.Questões de concurso:· CESPE (AGU/2003) Em face da realidade da administração pública brasileira, é juridicamente correto afirmar que o critério adotado para a conceituação do direito administrativo no país é o critério do Poder Executivo. (F).3ª) Critério das relações jurídicasO direito administrativo estuda toda a relação jurídica do Estado.Esse critério não serve para o Brasil, senão não existiria penal, tributário, etc.Não se estudam todas as relações jurídicas.4ª) Critério teleológico**Acolhido no Brasil, por Osvaldo Aranha Bandeira de Mello.O direito administrativo é um conjunto de regras e princípios.O conceito não está errado, mas é insuficiente.Ø Daqui para frente os critérios foram aceitos, sempre na intenção na melhorar.5ª) Critério residual ou negativoPor exclusão. O direito administrativo é definido por exclusão, não se estuda a função jurisdicional, nem a função legislativa do Estado.Isso resolve? Não, é insuficiente.6ª) Critério de distinção da atividade jurídica e da atividade social do EstadoPrecisa-se separar o que é atividade jurídica e o que é atividade social do Estado. O direito administrativo preocupa-se com a atividade jurídica, sem se preocupar com a atividade social do Estado.Ex: Presidente resolveu instituir o “Fome Zero”. Quem define a melhor política pública? Isso quem faz não é o direito administrativo. Mas a partir do momento que ela foi introduzida, precisa juridicamente implementar essa política, isso é o aspecto jurídico da atividade social. É um executar no seu aspecto jurídico. Não se realiza o Estado Social.Aceito no Brasil, mas também foi dito insuficiente.7ª) Critério da administração pública (HLM)**Adotado até hoje, conceito aceito no Brasil.Introduzido por HLM, ele soma os anteriores.Direito administrativo é um conjunto harmônico de princípios e regras que rege os órgãos públicos, os agentes públicos e a atividade administrativa (PL, PE ou PJ) realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.Esse conjunto harmônico de conjunto e regras compõe o regime jurídico administrativo. Sem esse regime não há disciplina autônoma. Esse regime jurídico rege agente, órgãos e atividade administrativa.Fins do Estado: quem define é o direito constitucional. Aqui se executa os fins definidos pelo direito constitucional.Realizar de forma direta, concreta e imediata:- Direta (critério negativo): afasta-se a função indireta do Estado. Depende ou não provocação. A direta não depende de provocação, a indireta precisa de provocação.Ex. função indireta do Estado: função jurisdicional, o PJ só trabalha se for provocado.Ou seja, realizar de forma direta é excluir a função jurisdicional.- Concreta (critério negativo): exclui a função abstrata do Estado. É ter destinatário determinado e produzir efeitos concretos.Ex. de função abstrata: função legiferante.Logo, legislar está fora do conceito.- Imediata (critério de distinção): é diferente da função mediata. Na imediata, fala-se da atividade jurídica, na mediata fala-se da atividade social do Estado.3. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVOFonte é aquilo que leva ao surgimento de uma regra de direito administrativo.1) Lei em sentido amplo (qualquer espécie normativa)O nosso sistema é organizado numa estrutura escalonada/hierarquizada (STF).As normas inferiores devem ser compatíveis com as normas superiores, e todas elas devem ser compatíveis com a CF. Isso o STF chama de relação de compatibilidade vertical.2) Doutrina: resultado do trabalho dos estudiosos.Mas a doutrina é muito divergente em direito administrativo.3) Jurisprudência: são julgamentos reiterados no mesmo sentido.Socorre a divergência da doutrina e é mais local que a doutrina.Quando uma jurisprudência já está consolidada, normalmente é transformada em Súmula (é uma jurisprudência sedimentada do Tribunal).Toda súmula tem efeito vinculante? Não, precisa de procedimento próprio. (Lei n. 11.417)Súmula vinculante vem com o efeito de resolver um grande conflito. O problema é se surge de 2 ou 3 processos.Esse é o problema da súmula vinculante n. 05, essa súmula vinculante não representa um grande conflito.4) Costume: é a prática habitual, acreditando ser ela obrigatória.Ele cria ou exime obrigação no Brasil? Nem libera e nem cria obrigação.5) Princípios gerais do direito: compõem o alicerce do direito.Não precisa estar escrito, e na sua maioria, é regra implícita.Ex: ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza.Ex: aquele que causar dano a outrem terá que indenizar.Ex: é vedado no Brasil o enriquecimento sem causa.Na prova precisa demonstrar o dano em responsabilidade, senão é enriquecimento ilícito.Questões de concurso:· CESPE (AGU/2003) Não obstante o princípio da legalidade e o caráter formal dos atos da administração pública, muitos administrativistas aceitam a existência de fontes escritas e não-escritas para o direito administrativo, nelas incluídas a doutrina e os costumes; a jurisprudência é também considerada por administrativistas como fonte do direito administrativo, mas não é juridicamente correto chamar de jurisprudência uma decisão judicial isolada. (V).4. SISTEMAS ADMINISTRATIVOS (= MECANISMOS DE CONTROLE) Quem pode rever ou controlar o ato praticado pelo administrador?No direito comparado há 2 sistemas:1) Sistema do contencioso-administrativo (= sistema francês)Neste sistema, o ato praticado pela administração pode ser revisto pela própria administração. Mas esse sistema admite excepcionalmente o controle pelo Poder Judiciário. O PJ controla em 5 hipóteses (rol exemplificativo): - Atividade pública de caráter privado: por exemplo, contrato de locação (apesar de contrato privado, isso não dispensa o dever de licitar); - Ações ligadas ao estado das pessoas; - Ações ligadas à capacidade das pessoas; - Propriedade privada; - Repressão penal.No Brasil, a regra geral é o julgamento pela administração? É esse sistema? No Brasil, busca-se a atuação do Poder Judiciário. Então, não se adota no Brasil.Questões de concurso:· CESPE (Procurador Federal/2006) No Brasil, sempre se afastou a idéia de coexistência de uma justiça administrativa e de uma justiça praticada com exclusividade pelo poder judiciário, razão pela qual é adotado, no país, o sistema contencioso (F).· CESPE (Procurador Federal/2006) Classificar um sistema de controle jurisdicional da administração pública como sistema contencioso ou sistema de jurisdição única não implica afirmar a exclusividade da jurisdição comum ou da especial, mas a predominância de uma delas (V).· CESPE (AGU/2003) No Brasil, não vigora o sistema do contencioso administrativo, mas o da jurisdição una, de modo que toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito individual, procedente de qualquer órgão da administração pública, pode ser apreciada pelo Poder Judiciário. (F).2) Sistema de jurisdição únicaAcolhido no Brasil.Predomina o Poder Judiciário, a última palavra é dele.Mas o julgamento também acontece na administração, que não impede o controle pelo Poder Judiciário.O Brasil adota esse sistema desde sempre.Mas em 1977, pela EC 7/77 introduziu-se no Brasil o sistema contencioso-administrativo, mas esta regra foi dita inoperante e não foi implementada. Mas, na prática sempre se teve o sistema de jurisdição única.É possível a criação de um sistema misto de controle? Não se admite porque a mistura já é natural, faz parte dos dois regimes, o que conta é a predominância. A mistura é a regra.5. ESTADO X GOVERNO X ADMINISTRAÇÃOQuestão: a responsabilidade civil da administração pública no Brasil está sujeita a teoria da responsabilidade objetiva (F: A responsabilidade é do Estado, e não da administração pública).Ø EstadoÉ a pessoa jurídica de direito público.Tem personalidade jurídica, logo, tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações.O Estado nem sempre foi de direito público. Existia a Teoria da Dupla Personalidade, que dava ao Estado duas caras, quando ele exercia atividade pública ela tinha natureza de direito público, mas quando exercia atividade de natureza privada, ele tinha natureza de direito privado. Mas essa teoria está completamente superada no Brasil (ESAF).Elementos do Estado: povo, território e Governo.Ø GovernoÉ a direção do Estado (quem comanda e como comanda).Para que exista um Estado independente, o Governo precisa ser soberano.O que é soberania? É independência internacional e supremacia na ordem interna.O Brasil seguindo a tripartição clássica dos poderes, possui três poderes. Estes poderes do Estado (PE, PJ e PL) exercem uma função pública.Função em nome e no interesse do povo.Os administradores exercem função pública, eles são meros representantes do povo.Os Poderes têm funções principais (típicas) e secundárias (atípicas).v Poder Legislativo: - Função típica: legislar, e alguns também colocam fiscalizar.- Funções atípicas: administrativa e julgadora.Ø Características da função típica (função legiferante): - Inova o ordenamento jurídico; - Função, em regra, abstrata;OBS: Mas há leis de efeitos concretos: aquele que tem cara/procedimento/forma de lei, mas tem em seu conteúdo um ato administrativo. DL n. 3365/41 (Desapropriação) diz que pode desapropriar por lei: é lei, mas no conteúdo será um ato administrativo.Excepcionalmente, uma lei terá efeitos concretos. - Aplicada erga omnes (função geral);- Função direta: porque pode ser feita independentemente de provocação. O próprio legislador pode fazer isso.v Poder Judiciário:- Função típica: julgar.- Funções atípicas: administrar e legislar.Ø Características da função típica (função jurisdicional): - Em regra, não inova o ordenamento jurídico;- Função concreta. O controle concentrado não é a regra no PJ, excepcionalmente, pode ser abstrata pelo controle concentrado;- Função indireta;- Intangibilidade jurídica: impossibilidade de mudança/coisa julgada. Somente o PJ produz CJ.v Poder executivo:- Função típica: administrar.- Funções atípicas: legislar e julgar.Ø Características da função típica (função administrativa): - Não inova o ordenamento jurídico; E a MP? É atípica, logo, é função secundária. - Função concreta; - Direta; - Os atos podem ser revistos pelo Poder Judiciário. O que significa coisa julgada administrativa? Que não cabe mais recurso na via administrativa.Ø Administração PúblicaNa doutrina há dois conceitos:1) No critério formal ou orgânico ou subjetivo: é a máquina administrativa (órgãos, agentes, bens que compõem a estrutura). É a estrutura; é o instrumento que tem o Estado para pôr em prática as ações do Governo.2) No critério material ou objetivo: é a atividade administrativa.Questões: · (SE/CESPE) a administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por em pratica as ações políticas do Governo (V: máquina administrativa)· (Juiz Federal/TRF4) Enquanto o Governo constitui atividade política de índole discricionária; (V) a administração é uma atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica (V: administração enquanto atividade).· (Magistratura/AM - discursiva) Governo e administração são termos que andam junto e muitas vezes são confundidos, faça a distinção entre Governo e Administração.