Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos
Autor: Reinaldo Ribeiro Gomes Júnior | Publicado: 2010-09-04T10:15:00-03:00

O STF retomou julgamento do habeas corpus nº 97256/ RS,  afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8  meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de  entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questiona a  constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena  privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da  citada Lei de Drogas ("Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e  34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça,  indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas  penas em restritivas de direitos."). Sustenta a impetração que a  proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição  pretendida ofende as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º,  XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo  preceito constitucional — v. Informativos 560 e 579. O Min. Joaquim  Barbosa, em voto-vista, iniciou a divergência e denegou o writ por  considerar que a vedação à substituição da pena privativa de liberdade  por restritiva de direitos nos crimes de tráfico de drogas estaria de  acordo com a Constituição e com a realidade social brasileira, não  prejudicando a individualização justa, equânime e adequada da pena  cabível nesses crimes, de acordo com o caso concreto.Asseverou que, no ordenamento pátrio, a substituição  da pena não caberia em qualquer crime, sendo esta vedada em várias  situações (CP, art. 44). Salientou que o Código Penal, ao versar sobre a  substituição da pena, fixara as diretrizes a serem observadas pelo juiz  no momento de sua aplicação. Consignou, ademais, que o instituto em  apreço não derivaria diretamente da garantia constitucional da  individualização da pena, haja vista que o ordenamento não outorgaria ao  juiz a liberdade ampla da analisar se a substituição seria possível em  toda e qualquer situação concreta. Reputou que a garantia da  individualização da pena somente seria violada se o legislador estivesse  impedido por completo de realizar a individualização judicial nos  crimes hediondos em pelo menos um de seus dois momentos: o da aplicação  da pena prevista na lei pelo juiz sentenciante e o da execução e  cumprimento da reprimenda pelo condenado. Assinalou, nesse sentido, que a  proibição legal da substituição da pena no delito de tráfico,  referir-se-ia apenas a uma diminuição da esfera de atuação judicial na  cominação da reprimenda e que não se extinguiria a possibilidade de  individualização judicial na fase de sua aplicação. Aduziu que o  legislador teria legitimidade para estabelecer limites mínimos e máximos  à atuação judicial, na imposição da pena em concreto, e que, por tal  motivo, a lei penal poderia impor tanto as penas previstas no art. 5º,  XLVI, da CF — tais como, penas privativas de liberdade e restritivas de  direitos — quanto outras ali não abarcadas, à exceção das penas  constitucionalmente proscritas (art. 5º, XLVII). Concluiu que a garantia  da individualização da pena não constituiria impedimento a outras  vedações legais e que, se abstraída em demasia, culminaria em situação  na qual o legislador não poderia instituir pena alguma, competindo ao  juiz individualizar a sanção penal de acordo com o seu julgamento no  caso concreto dentre aquelas estabelecidas exclusivamente na  Constituição.Após os votos dos Ministros Dias Toffoli, Ricardo  Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente, que acompanhavam o  Min. Ayres Britto, relator, no sentido de conceder parcialmente a ordem  e declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão "vedada  a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do  art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão "vedada a conversão de suas  penas em restritivas de direitos", contida no também aludido art. 44 do  mesmo diploma legal, e dos votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ellen  Gracie e Marco Aurélio, que seguiam a divergência, o julgamento foi  suspenso a fim de se colher o voto do Min. Celso de Mello. Por  derradeiro, concedeu-se medida cautelar em favor do paciente para que  ele aguarde em liberdade a conclusão deste julgamento. (informativo 597)Resta agora saber se a decisão proferida em sede de controle difuso no HC 97256/ RS pelo STF ganhará efeitos do controle abstrato, tal qual alguns ministros conferiram à decisão no HC 82959/SP, onde se declarou inconstitucional a progressão de regime nos crimes hediondos por violação ao princípio da individualização da pena.Como nesta decisão, o STF não bateu o martelo sobre os efeitos, estando pendente de julgamento a Reclamação nº 4335/AC e a legislação já foi até alterada, fiquemos no aguardo se no caso da vedação à substituição da pena privativa de liberdade no crime de tráfico de entorpecentes se confirmará a tendência de abstrativização do controle difuso.