DIREITO PENAL "DESCOMPLICADO"?
Autor: Raquel Lima Scalcon | Publicado: 2012-03-23T07:58:00-07:00

Caros, segue excelente artigo do Prof. Lênio Streck acerca desse desejo que temos, no Direito, de tornar coisas extremamente complexas em falsamente simples...REFLITAM! Ótimo final de semana!

Por Lênio Streck (publicado em Consultor Jurídico, 22 de março de 2012)

Inicio  esta coluna semanal (como se diria em linguagem jornalística, “hebdomadária”)  falando de um assunto que está na pauta cotidiana da doutrina e da  jurisprudência. Com efeito, venho denunciando de há muito um fenômeno que tomou  conta da operacionalidade do direito. Trata-se do pan-principiologismo,  verdadeira usina de produção de princípios despidos de normatividade. Há  milhares de dissertações de mestrado e teses de doutorado sustentando que  “princípios são normas”. Pois bem. Se isso é verdadeiro – e, especialmente a  partir de Habermas e Dworkin, pode-se dizer que sim, isso é correto – qual é o  sentido normativo, por exemplo, do “princípio” (sic) da confiança no juiz da  causa? Ou do princípio “da cooperação processual”? Ou “da afetividade”? E o que  dizer dos “princípios” da “proibição do atalhamento constitucional”, da  “pacificação e reconciliação nacional”, da “rotatividade”, do “deduzido e do  dedutível”, da “proibição do desvio de poder constituinte”, da “parcelaridade”,  da “verticalização das coligações partidárias”, da “possibilidade de anulamento”  e o “subprincípio da promoção pessoal”? Já não basta a bolha especulativa dos  princípios, espécie de subprime do direito, agora começa a fábrica de  derivados e derivativos. Tem também o famoso “princípio da felicidade” (desse  falarei mais adiante!). No livro Verdade e Consenso (Saraiva, 2011),  faço uma listagem de mais de quarenta desses standarts jurídicos,  construídos de forma voluntarista por juristas descomprometidos, em sua maioria,  com a deontologia do direito (lembremos: princípios são deontológicos e não  teleológicos!). Outro fator que colabora para o desenvolvimento desse  tipo de fragilização do direito é o ensino jurídico, ainda dominado – ou  fundamentalmente tomado – por uma cultura estandardizada. Leituras superficiais,  livros que buscam simplificar questões absolutamente complexas. A pergunta que  faço é: alguém se operaria com um médico que escrevesse um livro chamado  “cirurgia cardíaca simplificada”? Ou o “ABC da operação de cérebro”? Se a  resposta for “não”, então (re)pergunto: então, por qual razão, no campo  jurídico, o uso desse tipo de material é cada vez mais recorrente? Avancemos, pois. Se o constitucionalismo contemporâneo –  que chega ao Brasil apenas ao longo da década de 90 do século XX – estabelece um  novo paradigma, ou proporciona as bases para a introdução de um novo –, o que  impressiona, fundamentalmente, é a permanência das velhas formas de interpretar  e aplicar o direito, o que pode ser facilmente percebido pelos Códigos ainda  vigentes (embora de validade constitucional duvidosa em grande parte). Em tempos  de intersubjetividade (refiro-me à transição da prevalência do esquema  sujeito-objeto para a relação sujeito-sujeito), parcela considerável de juristas  ainda trabalha com os modelos (liberais-individualistas) “Caio”, “Tício” e  “Mévio”...! Os manuais – entendidos aqui, deixo claro, como “modelos  prêt-à-porters” de disseminação da dogmática jurídica de baixa  densidade científica – mudaram muito pouco nos últimos anos. Portanto, falo de  uma certa “cultura manualesca”. Sem generalizar, evidentemente, até porque  existem bons manuais. Pois bem. Mergulhados nesse magma de significações (aqui  homenageio Cornelius Castoriadis) forjado pelo sentido comum teórico, boa parte  dos juristas reproduz sentidos. É a estandartização que, paradoxalmente, cresce  dia a dia, em plena era da informatização. Daí ser possível afirmar que parte do  material utilizado nas salas de aula das Faculdades de Direito deveria trazer  uma tarja com a advertência similar às carteiras de cigarro: “o uso constante  desse material pode fazer mal à sua saúde mental”. Além de uma fotografia de um  bacharel, com uma expressão bizarra, com o subtítulo: “Usei durante cinco anos e  fiquei assim...”. No âmbito do sentido comum teórico (dogmática jurídica de  baixa intensidade teorética), ocorre a ficcionalização do mundo jurídico-social.  Confunde-se a ficção da realidade com “a realidade das ficções”... Parcela do  que consta nos manuais e compêndios é reproduzida nos concursos  públicos. Não faz muito tempo, em um importante concurso público,  foi colocada a seguinte questão: Caio quer matar Tício (sempre eles), com  veneno; ao mesmo tempo, Mévio também deseja matar Tício (igualmente com veneno,  é claro!). Um não sabe da intenção assassina do outro. Ambos ministram apenas a  metade da dose letal (na pergunta não há qualquer esclarecimento acerca de como  o idiota do Tício bebe as duas meias porções de veneno). Em conseqüência da  ingestão das meias doses, Tício vem a perecer... Daí a relevantíssima indagação  da questão do concurso: Qual o crime de Caio e Mévio? Muito relevante; deveras  importante...! Qual seria a resposta? Por certo, os nossos tribunais estão  repletos de casos como este... Casos como este devem ser  corriqueiros! Outro exemplo que há tempos venho denunciando é o de uma  pergunta feita em concurso público de âmbito nacional, pela qual o examinador  queria saber a solução a ser dada no caso de um gêmeo xifópago ferir o outro!  Com certeza, gêmeos xifópagos - encontráveis em qualquer esquina - andam armados  e são perigosos... Pois não é que a pergunta voltou a ser feita, desta vez em  concurso público de importante carreira no Estado do Rio Grande do Sul? A  questão de direito penal que levou o número 46 dizia: “André e Carlos, gêmeos xipófagos [sic – o original da  pergunta constou assim], nasceram em 20 de janeiro de 1979. Amadeu é inimigo  capital de André. Pretendendo por(sic) fim a vida de André, desfere-lhe um tiro  mortal, que também acerta Carlos, que graças a uma intervenção cirúrgica eficaz,  sobrevive”. E seguem-se várias alternativas. Sem entrar no mérito da questão — e até para não parecer  politicamente incorreto e não ser processado pelo gêmeo xifópago que,  milagrosamente, sobreviveu —, impõem-se, no mínimo, duas observações:  primeira, é importante saber que os gêmeos xifópagos (e não xipófagos, como  constou da pergunta) nasceram no mesmo dia (tal esclarecimento era de vital  importância!); e, segunda, não está esclarecido o porquê de Amadeu odiar apenas  a André, e não a Carlos (afinal, tudo está a indicar que eles sempre andavam  juntos – a ironia, aqui, é irresistível). Agora, falando sério: diariamente temos lutado para  superar a crise do ensino jurídico e da operacionalidade do direito. Não está  nada fácil. Basta um olhar perfunctório para verificar o estado da arte da  crise. Para se ter uma idéia da dimensão do problema, há um importante manual de  direito penal – dos mais vendidos - que ensina o conceito de erro de tipo do  seguinte modo: um artista se fantasia de cervo e vai para o meio do mato; um  caçador, vendo apenas a galhada, atira e acerta o “disfarçado em cervo”.  Fantástico. Quem não sabia o que era erro de tipo agora sabe...(ou não!). Só uma  coisa me deixou intrigado: por que razão alguém se fantasiaria de cervo (veado)  e iria para o meio do mato? Trata-se de um mistério. O mesmo livro explica o significado de nexo causal, a  partir do seguinte exemplo sobre causas preexistentes: “o genro atira em sua  sogra, mas ela não morre em conseqüência dos tiros, e sim de um envenenamento  anterior provocado pela nora, por ocasião do café matinal”. Que coisa, não?  Entretanto, a tragédia familiar não termina aí. O que seria causa  “superveniente” no direito penal? O manual dá a solução, com o seguinte exemplo:  “após o genro ter envenenado sua sogra, antes de o veneno produzir efeitos, um  maníaco invade a casa e mata a indesejável (sic) senhora a facadas”. Significa  dizer que o genro foi salvo pelo maníaco (seria o maníaco do parque, que teria  escapado da prisão?) Outro mistério para a ciência jurídica  resolver... E o que seria erro de pessoa no direito penal? Resposta  “perfeita”: é quando o agente deseja matar o pequenino filho de sua amante,  para poder desfrutá-la (sic) com exclusividade (sic). No dia dos fatos,  à saída da escolinha, do alto de um edifício, operverso autor efetua um disparo  certeiro na cabeça da vítima, supondo tê-la matado. Noentanto, ao aproximar-se  do local, constata que, na verdade, assassinou um anãozinho que trabalhava no  estabelecimento como bedel, confundindo-o, portanto, com a criança quedesejava  eliminar. Permitamo-nos imaginar a cena: alguém quer matar o filho da amante  para “desfrutar” da mãe do infante! Ele queria exclusividade! Que sujeito tarado  e perverso, não? Ah, se o direito penal fosse tão fantasioso, engraçado ou  simples assim. O problema é que sempre sobra (uma porção enorme de) realidade. E  como sobra! Com efeito, enquanto setores importantes da dogmática jurídica  tradicional se ocupam com exemplos fantasiosos e idealistas/idealizados, a vida  continua. Mais ou menos como em uma sala de aula de uma faculdade de direito no  Rio de Janeiro, em que o professor explicava os crimes de dano, rixa e  estampilha falsa e, lá de fora, ouviram-se tiros, muitos tiros. Na verdade,  enquanto o professor explicava os conceitos desses relevantes crimes, várias  pessoas foram mortas, em um conflito entre traficantes. Mas o professor não se  abalou: abriu seu Código e passou a explicar o conceito de atentado ao pudor  mediante fraude! Faltam-nos, pois, elaborar grandes narrativas no direito.  A literatura deveria nos auxiliar, para, a partir disso, abrir frestas no  direito para o ingresso da sangria do cotidiano. Uma pitada de Os  Miseráveis, de Victor Hugo – que, publicado em 1862, vendeu sete mil  exemplares em vinte e quatro horas - poderia ser útil. Quantos Jean Valjeans,  personagem que é encarcerado e depois perseguido por ter furtado um pão, existem  espalhados no “sistema” carcerário ou no “sistema judiciário”, respondendo  processos? A cada dia, deparamo-nos com novos Jean Valjeans... Como disse o  camponês salvadorenho – a frase é creditada a um conto de José Jesus de La Torre  Rangel – “la ley es como la serpiente; solo pica a los  descalzos”! Mas prossigo: pesquisando um pouco mais, descobri em  outro manual que o indivíduo que escreve a carta não pode ser agente ativo do  crime de violação de correspondência; também constatei que, para configurar o  crime de rixa, é necessário o animus rixandi (sic), e ainda verifiquei  que agressão atual é a que está acontecendo, e que agressão iminente é a que  está por acontecer (muito instigante, não?). E coisa alheia móvel, no crime  de furto, é algo “que não pertence à pessoa”...! Finamente, outro “mistério” foi  solucionado pelo manual. Com efeito, havia sérias “dúvidas” acerca do que seria  o “princípio da consunção”. Mas a resposta já está nas bancas, nas melhores  casas do ramo, através do seguinte exemplo: é quando “o peixão (fato mais  abrangente) engole os peixinhos (fatos que integram aquele como sua parte)”. E,  pronto. Fiat Lux. Mas tem mais. Talvez o Top Five da dogmática  jurídica (entendida como sentido comum teórico) esteja no seguinte exemplo,  retirado do Concurso Público para Ingresso na Carreira de Defensor Público do  Estado do Rio de Janeiro, do ano de 2010. PROVA ESCRITA DISCURSIVA DE CARÁTER GERAL DO XXIII  CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE  JANEIRO (7 linhas para resposta) 12ª Questão: Um indivíduo hipossuficiente, interessado em  participar da prática de modificação extrema do corpo (body modification  extreme), decidiu se submeter a cirurgias modificadoras, a fim de deixar  seu rosto com a aparência de um lagarto. Para tanto, pretende enxertar pequenas  e médias bolas de silicone acima das sobrancelhas e nas bochechas, e, após essas  operações, tatuar integralmente sua face de forma a parecer a pele do  anfíbio. Frustrado, após passar por alguns hospitais públicos,  onde houve recusa na realização das mencionadas operações, o indivíduo decidiu  procurar a Defensoria Pública para assisti-lo em sua pretensão. Pergunta-se: você, como Defensor Público, entende ser  viável a pretensão? Fundamente a resposta. (7,0 pontos) Pois bem. Ao que consta, recebeu nota máxima quem  respondeu que o defensor público deveria ajuizar a ação, porque o  hipossuficiente tem o direito à felicidade (princípio da felicidade). Ponto para  o pan-principiologismo...! Estamos, pois, diante de uma excelente amostra do  patamar que atingiu o pan-principiologismo e o estado de natureza hermenêutico  em terrae brasilis, que sustentam ativismos e decisionismos. Por certo,  deve haver uma espécie de “direito fundamental a alguém se parecer com um  lagarto” ou algo do gênero. Como se o direito estivesse à disposição para  qualquer coisa. Não parece ser um bom modo de exercitar a cidadania o incentivo  – por intermédio de pergunta feita em concurso público - a que advogados de  hipossuficientes, pagos pelo contribuinte, venham a se utilizar do Poder  Judiciário para fazer “laboratório” ou até mesmo estroinar com os direitos  fundamentais. Não faz muito, um aluno recebeu sentença favorável de um juiz  federal no RS, pela qual a Universidade deveria elaborar curriculum  especial para ele, porque, por “objeção de consciência”, negava-se a manipular  animais na disciplina de anatomia, na Faculdade de Medicina. E o que dizer de  uma petição feita por defensor público requerendo o fornecimento, por parte do  erário (a viúva) de xampu para pessoa calva? Eis, aqui, pois, uma coletânea de  elementos que apontam, em pleno Estado Democrático de Direito, paradoxalmente  para o recrudecimento do conhecimento jurídico. Essa crise de paradigma(s) – que denomino de “crise  paradigmática de dupla face (conforme delineio em Hermenêutica Juridica em  Crise, Livraria do Advogado, 10ª. Ed, 2010) -, à evidência, atinge o  conjunto das Instituições encarregadas de administrar a justiça. Com efeito,  estas Instituições, reproduzidas a partir de um ensino estandartizado (e, aqui,  devemos chamar à balia as Faculdades de Direito e a reprodução do sentido comum  teórico por elas proporcionado), sustentam esse gap existente entre, de  um lado, a teoria do direito e a dogmática jurídica tradicional, e, de outro,  entre a Constituição, os textos infraconstitucionais e as demandas sociais.  Assim, se a Constituição da República possui os indicadores formais para uma  ruptura paradigmática , estes mais de vinte anos deveriam testemunhar uma ampla  adaptação do direito aos ditames da Lei Maior. Mas não parece que isso esteja  acontecendo. Enquanto isso, no mundo das ficções, ficamos discutindo  Caios, Tícios e o direito fundamental a alguém se parecer com um lagarto... O  que mais falta acontecer? Na próxima semana falarei de outra praga  contemporânea, típica de terrae brasilis: os embargos  declaratórios...! &nbsp;Numa palavra final: mais instigante certamente seria não  estarmos discutindo as hilariantes questões de concursos públicos de terrae  brasilis, mas, sim, um romance como O Sorriso do Lagarto, de João  Ubaldo Ribeiro... Naquela Ilha, o Dr. Lúcio Nemesio fazia experiências, buscando  criar um ser híbrido, desprovido de algumas qualidades humanas. No livro, o  louco médico tem êxito. Na minissérie que a Globo produziu, a cena final é  maravilhosa, quando se vê a câmara focalizando um híbrido de um lagarto e humano  escondido na igreja, enquanto um coral entoa um cântico! Pronto. Bem melhor que  o direito! Ou seja, como explica o próprio João Ubaldo, o cerne da questão de  O Sorriso do Lagarto é a crítica ao tempo que perdemos com as coisas no  nosso cotidiano... Tem toda a razão!