Responsabilidade tributária e decadência
Autor: Marcus Vinicius de Faria Ribeiro | Publicado: 2013-08-25T21:45:00-03:00





Texto por&nbsp;Maika Thiessen Ribeiro





elaborado em atividade de curso de pós graduação lato sensu em Diteiro Tributário -&nbsp;UNIVERSIDADE ANHANGUERA-UNIDERP







EM 19 DE
ABRIL DE 2009, UMA SOCIEDADE ANÔNIMA ADQUIRIU O FUNDO DE COMÉRCIO
DE UMA SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, FAZENDO
CONSTAR DO RESPECTIVO CONTRATO UMA CLÁUSULA QUE A EXIMIA DA
RESPONSABILIDADE POR QUAISQUER DÉBITOS FISCAIS CORRESPONDENTES A
OPERAÇÕES ANTERIORES ÀQUELA DATA.


SABENDO-SE QUE AMBAS
PROSSEGUIRAM NA EXPLORAÇÃO DA ATIVIDADE E QUE, EM 1º DE SETEMBRO
DE 2009, A ADQUIRENTE FOI AUTUADA PARA PAGAR A DIFERENÇA DE ICMS,
REFERENTE A FATOS GERADORES OCORRIDOS NO PERÍODO DE JANEIRO A
NOVEMBRO DE 2004, EM RAZÃO DE A BASE DE CÁLCULO ADOTADA PARA O
CÁLCULO DO TRIBUTO NÃO HAVER SIDO CORRETA, DEDUZ-SE QUE, EMBORA A
SUCESSORA PUDESSE SER RESPONSABILIZADA PELOS DÉBITOS DA SUCEDIDA, JÁ
DECAÍRA O DIREITO DE A FAZENDA PÚBLICA PROCEDER AO LANÇAMENTO DA
DIFERENÇA DO TRIBUTO REFERENTE ÀQUELE PERÍODO, EXCETO EM CASO DE
DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO, POR JÁ TER OCORRIDO HOMOLOGAÇÃO
TÁCITA DO LANÇAMENTO. PERGUNTA-SE:
O TEXTO ACIMA APRESENTA DADOS CORRETOS? SIM OU NÃO? JUSTIFIQUE





 
 
 
 




1.
INTRODUÇÃO 







Trata-se de um caso prático apresentado ao aluno envolvendo os temas
de responsabilidade tributária e decadência, no qual deverá ser
analisado se há responsabilidade da empresa adquirente sobre os
débitos anteriores a data de sua aquisição (19 de abril de 2009),
mesmo existindo cláusula contratual que exime sua responsabilidade e
também analisar se já ocorreu a decadência do direito da Fazenda
Pública de realizar o lançamento das diferenças de ICMS do período
de janeiro a novembro de 2004.




2.
DESENVOLVIMENTO




Passando a análise do caso proposto ao aluno,
inicialmente, deve-se avaliar se é eficaz na relação jurídica
tributária a cláusula que eximia a adquirente de débitos
anteriores a 19 de abril de 2009, constante em contrato particular
firmado entre as empresas.

Em análise ao artigo 123 do Código Tributário
Nacional1
(CTN), constata-se que nenhum contrato entre particulares pode ser
oposto à Fazenda Pública no que se refere a modificação do
sujeito passivo da obrigação tributária.  Essa cláusula pode ter
efeito entre as partes, mas não contra a Fazenda, como ensina
Machado (2006, p. 163)2:



Isto
significa que as pessoas podem estipular, entre elas, a quem cabe a
condição de sujeito
passivo da
obrigação tributária, ou, em outras palavras, a quem cabe a
responsabilidade pelo pagamento de tributos, em certas situações,
mas suas estipulações podem não podem ser opostas à Fazenda
Pública para impedir que esta exija o tributo daquele que nos termos
da lei é responsável pelo correspondente pagamento.






Dessa forma,
a cláusula contratual excludente de responsabilidade tributária não
tem eficácia contra a Fazenda, razão pela qual, a adquirente também
poderá ser responsável pelos débitos anteriores a data da
aquisição do fundo de comércio.

Diante disso,
deve ser analisado se a responsabilidade da empresa adquirente será
integral ou subsidiária.

No caso em
tela, constata-se que tanto a adquirente do fundo de comércio, como
a alienante, continuaram explorando o mesmo ramo da atividade.  De
acordo com o inciso
II do artigo 133 CTN o adquirente responderá “subsidiariamente
com o alienante, se este prosseguir
na exploração
ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova
atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou
profissão”3.

Portanto,
considerando-se que a situação apresentada se amolda a hipótese
descrita no art. 133, II do CTN, conclui-se que a empresa sucessora
será responsável somente de forma subsidiária pelos débitos
anteriores a 19 de abril de 2009.

A partir
dessa perspectiva, a empresa adquirente apenas responderá pelos
débitos anteriores a aquisição se a empresa alienante não efetuar
o pagamento dos débitos. Nesse sentido ensina do ilustre Professor
Sabbag (2011, p. 728)4:

Nesse
caso, a responsabilidade será subsidiária (ou supletiva) do
adquirente-sucessor, indicando que, em primeiro lugar, cobra-se o
tributo do alienante do fundo (devedor principal) e, se este não
tiver como pagar, exige-se a dívida do adquirente-sucessor (devedor
em caráter supletivo). É evidente, portanto, que subsiste um
benefício de ordem, só devendo a Fazenda investir contra o
adquirente-sucessor, depois de baldados os esforços empreendidos
contra o alienante.






Ante o
exposto, a afirmação no caso proposto ao aluno de que a sucessora
pode ser responsável pelos débitos da alienante está correta. 


Feita a
analise preliminar do problema, cabe examinar o segundo
questionamento, qual seja, se houve decadência do prazo da Fazenda
Pública para efetuar o lançamento das diferenças de ICMS, do
período de janeiro a novembro de 2004.

O lançamento
por homologação de eventuais diferenças, nos casos de antecipação
de pagamento, é regulado pelo artigo 150, § 4◦ do CTN. O referido
dispositivo estabelece que o prazo de homologação é de cinco anos
a partir do fato gerador e, caso a Fazenda Pública não proceda o
lançamento nesse período, ocorrerá homologação tácita e
extinção do crédito tributário. Nesse sentido:

[...]
1. Nos termos do art. 150, § 4º do Código Tributário Nacional,
opera-se a decadência do direito de lançar do Fisco no prazo de
cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador sem que a Fazenda
Pública tenha se pronunciado, considerando-se homologado o
lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada
a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 2. Ocorrendo o
pagamento antecipado de ICMS, por parte do contribuinte, o prazo
decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco
anos a contar do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4º, do
Código Tributário Nacional. [...].5




Dessa forma,
considerando que no presente caso a autuação das diferenças de
ICMS do período de janeiro a novembro de 2004, ocorreu em 1º de
setembro de 2009, constata-se que se realizou a homologação tácita
dos períodos de janeiro a agosto de 2004, haja vista que decorreram
os cinco anos a partir do fato gerador, ou seja, ocorreu a decadência
do direito da Fazenda Pública proceder o lançamento das diferenças
daquele período. Porém, em relação os fatos geradores ocorridos
depois de 1º de setembro de 2004, não ocorreu homologação tácita,
porque não se operou o instituto da decadência, pois o lançamento
(autuação) foi feito antes do implemento do prazo decadencial de
cinco anos.

Portanto, a
afirmação do problema está parcialmente correta, porque embora
tenha ocorrido homologação tácita do período de janeiro a agosto
de 2004, ainda é possível fazer a cobrança das diferenças de ICMS
decorrentes dos fatos geradores ocorridos nos meses de setembro,
outubro e novembro de 2004.




3.
CONCLUSÃO





Conclui-se, inicialmente, que a empresa adquirente é responsável
subsidiária dos débitos tributários anteriores a sua aquisição.
Verificou-se também que as diferenças de ICMS dos meses de setembro
a novembro de 2004, ainda podem ser cobradas, pois o lançamento
realizado pela Fazenda Pública foi feito antes de findos os cinco
anos após o fato gerador. Contudo, entre os meses de janeiro a
agosto de 2004, operou-se a decadência do direito da Fazenda Pública
realizar o lançamento das diferenças, ocorrendo homologação
tácita deste período e consequentemente a extinção do crédito
tributário deste período.




4.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 





BRASIL. Lei n. 5.172 de
25 de outubro de 1966. Dispõe
sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de
direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.
Diário Oficial da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF, 27 out. 1966.




BRASIL. Superior Tribunal
de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial. Agravo Regimental
n. 1152747. Relator Ministro Humberto Martins. Brasília, DF,
15/02/2011.




MACHADO, Hugo de Brito.
Curso de direito tributário. 27ª edição. São Paulo:
Malheiros, 2006.




SABBAG, Eduardo de
Moraes. Manual de Direito Tributário. 3ª edição. São
Paulo: Saraiva, 2011.

 
1
 BRASIL. Lei n. 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispõe
 sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de
 direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.
 Diário Oficial da República Federativa do Brasil.
 Brasília, DF, 27 out.
 1966.


 
2
  MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 27ª
 edição. São Paulo: Malheiros, 2006.


 
3
 BRASIL. Lei n. 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispõe
 sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de
 direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.
 Diário Oficial da República Federativa do Brasil.
 Brasília, DF, 27 out.
 1966. 
 


 
4
 SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. 3ª
 edição. São Paulo: Saraiva, 2011.


 
5
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso
 Especial. Agravo Regimental n. 1152747. Relator Ministro Humberto
 Martins. Brasília, DF, 15/02/2011.