DA RESCISÃO CONTRATUAL E DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS
Autor: ANTONIOMARCOS | Publicado: 2015-04-26T13:36:00-03:00

DA RESCISÃO CONTRATUAL E DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS

Quando o pedido de rescisão contratual for feito pelo comprador de imóveis, se não existe nenhuma culpa por parte da construtora, como, por exemplo, atraso na entrega, deficiência na obra, cobranças abusivas, alteração da destinação do imóvel e outras, a construtora poderá reter até 10% do VALOR PAGO, para cobrir despesas com a administração da obra. Esse tem sido o entendimento do Poder Judiciário. Vejamos, com destaques nossos:

[...] 3. Na linha dos precedentes deste tribunal, é permitida a redução de cláusula penal abusiva para 10% (dez por cento) dos valores pagos pelo promitente comprador à época da resolução do contrato, montante suficiente para ressarcir o vendedor pelos prejuízos decorrentes da inexecução do contrato. [...]” (Acórdão n.734195, 20130110946122APC, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Revisor: CARMELITA BRASIL, 2ª Turma Cível, DJE: 14/11/2013. Pág.: 135)

 [...] 2. Verificando-se a abusividade da cláusula penal contida no contrato de promessa de compra e venda, porquanto impõe a retenção de 10% (dez por cento) sobre o valor total do contrato quando a rescisão ocorrer por iniciativa do promitente-comprador, nos termos do art. 413, do código civil, pode o juiz extirpar, restringir e/ou adequá-la a fim de garantir a proteção pretendida pelo código de defesa do consumidor. não é cabível a instituição de outro índice para a cláusula penal, quando supera o valor contratualmente estipulado e onera ainda mais o consumidor. [...]” (Acórdão n.756807, 20120111927042APC, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Relator Designado: OTÁVIO AUGUSTO, Revisor: OTÁVIO AUGUSTO, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 22/01/2014, Publicado no DJE: 07/02/2014. Pág.: 110)

Quando o consumidor pleiteia a rescisão do contrato pela ocorrência de culpa da construtora, como, por exemplo, atraso na entrega da obra, cobrança abusiva de taxas, publicidade enganosa, alteração da destinação da obra e outras, a construtora deverá devolver a integralidade dos valores pagos, devidamente atualizados e com as penalidades constantes do contrato, além de perdas e danos, conforme veremos pelo entendimento jurisprudencial a seguir, com destaques nossos.

[...] 4. Se a resolução do contrato se deu por culpa construtora, não é pertinente falar em retenção de qualquer numerário. 5. Em caso de resolução de contrato, cabe à parte lesada indenização por perdas e danos, devendo as partes retornar ao status quo, com a devolução de todos os valores pagos. [...] (APC: 20130111920905 DF 0049530-47.2013.8.07.0001, Relator: SEBASTIÃO COELHO, 5ª Turma Cível, DJE: 26/09/2014).

[...] I - IMPROCEDE PRETENSÃO DE RETENÇÃO DAS ARRAS, BEM COMO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE 10%, PORQUANTO A INEXECUÇÃO DO CONTRATO FOI DE INTEIRA RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA, QUE NÃO EDIFICOU O IMÓVEL NO PRAZO AJUSTADO. II - RESCINDIDO O CONTRATO, A CONSTRUTORA RESTITUIRÁ OS VALORES PAGOS PELO AUTOR DE FORMA IMEDIATA E DE UMA SÓ VEZ, E NÃO PARCELADA. RESP 1300418/SC JULGADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC. (APC: 20120111773255 DF, 0048656-96.2012.8.07.0001, Relatora VERA ANDRIGHI, 6ª Turma Cível, DJE: 20/05/2014)

No mesmo sentido tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, com destaques nossos:

[...] 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. [...]” (REsp 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 2ª Seção, DJe 10/12/2013)

Também a taxa de corretagem e TAC devem ser restituídas pela construtora que deu causa à rescisão, sendo este o entendimento pacifico adotado pelos tribunais pátrios, como se extraí dos entendimentos jurisprudenciais do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDFT, com destaques nossos:

[...] 5. As despesas relacionadas à corretagem somente serão suportadas pelo comprador em caso de culpa recíproca no descumprimento da avença. O caso em exame versa sobre culpa exclusiva do vendedor, razão pela qual este deverá arcar com a comissão de corretagem. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (APC: 20130110925753-DF, Relator: SEBASTIÃO COELHO, 5ª Turma Cível, DJE: 06/10/2014)


I.1 – DOS ENCARGOS PELA MORA 

Como se viu, o pedido de rescisão contratual por culpa da construtora obriga a mesma a devolver ao comprador a totalidade dos valores pagos, devidamente atualizados.

Não bastasse isso, a construtora deverá ser condenada por sua falha na relação de consumo a outros encargos, conforme veremos pelo entendimento da jurisprudência abaixo, com destaques nossos:
 
[...] 1.- A obrigação de indenizar é corolário natural daquele que pratica ato lesivo ao interesse ou direito de outrem. Se a cláusula penal compensatória funciona como prefixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a cláusula penal moratória, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora. 2.- Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere na responsabilidade civil decorrente do retardo no cumprimento da obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema. 3.- O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso, além da multa moratória expressamente estabelecida no contrato, também o cumprimento, mesmo que tardio da obrigação e ainda a indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o período da mora da promitente vendedora. [...] (REsp 1355554 /RJ RECURSO ESPECIAL 2012/0098185-2 Ministro SIDNEI BENETI – 3ª TURMA Data do Julgamento 06/12/2012)

Esses também, o entendimento do E. TJDFT, conforme abaixo, com destaques nossos:

[...] VI - O atraso injustificado na entrega do imóvel enseja o dever da construtora em responder pela cláusula penal contratual e pela reparação por lucros cessantes. (Acórdão n. 647597, 20120111815584APC, Relator: JOSE DIVINO DE OLIVEIRA, 6ª Turma Cível, Publicado no DJE: 22/01/2013. Pág.: 150)
 
[...] 2. Restando demonstrado o atraso na entrega da obra, além do prazo de tolerância, por fato imputável à construtora, que não promoveu a averbação do habite-se no prazo devido, o que impossibilitou a concessão de financiamento bancário, deve ela responder pela cláusula moratória, de caráter punitivo pelo descumprimento da obrigação contratual, cuja incidência não exclui a responsabilização civil por perdas e danos decorrentes da inadimplência, na hipótese, lucros cessantes pelo que o autor deixou de auferir impossibilitado de usar e gozar do imóvel. 3. A indenização correspondente ao pagamento de aluguel mensal pelo prazo de atraso segue iterativa jurisprudência sobre o tema e reflete os lucros cessantes, pois o próprio autor ou alguém por ele designado poderiam morar no imóvel, se o mesmo não estivesse locado, devendo a condenação a esse título, bem como a multa contratual incidir no período compreendido entre a data prevista para a entrega do imóvel, com o prazo de tolerância de cento e oitenta (180) dias, e a data da efetiva entrega das chaves, não havendo que se falar em retroagir o termo final para a data de expedição de habite-se, vez que a simples expedição do habite-se não viabiliza a
utilização do bem pelo demandado, tampouco a possibilidade de obtenção do financiamento, ante a ausência de averbação deste na matrícula do imóvel. [...]. (Acórdão n. 646654, 20110910050744APC, Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS, Revisor: ANTONINHO LOPES, 4ª Turma Cível, Publicado no DJE: 22/01/2013. Pág.: 103)
 
As cláusulas do contrato que estabelecem penalidades ao consumidor por descumprimento de suas obrigações podem ser invertidas a seu favor. Um exemplo disso pode ocorrer, caso o pedido de rescisão contratual se dê em razão de culpa da construtora.

Sobre o tema, em recente decisão, de 04/02/2015, na Apelação nº 2014.01.1.058200-4 APC, da lavra do Eminente desembargador MARIO-ZAM BELMIRO, colhemos o seguinte ensinamento proveniente em seu voto. Verbis, com destaques nossos:
 
[...] destaco trechos do voto do Ministro Luis Salomão ao explicitar a possibilidade de inversão da cláusula penal:
4. No que concerne à cláusula contratual que previa reprimenda por mora/inadimplemento apenas em benefício do vendedor/fornecedor, para abarcar a hipótese de mora do comprador/consumidor, apenas em parte assiste razão à recorrente. 4.1. De fato, não se percebe, pela literalidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC), regra expressa que preveja a inversão, em benefício do consumidor, de cláusula penal que amparava com exclusividade o fornecedor. Não obstante, o espírito do Codex, de forma eloquente, informa ser imperiosa a adoção dessa providência. Cumpre ressaltar, primeiramente, que o Código de Defesa do Defesa optou por fórmulas abertas para a nunciação das chamadas "práticas abusivas" e "cláusulas abusivas", lançando mão de um rol meramente exemplificativo para descrevê-las. Daí a menção não exauriente contida nos arts. 39 e 51: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas [...]; Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que [...]. As técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem levar em conta o art. 4º daquele diploma, o qual contém uma espécie de lente pela qual devem ser examinados os demais dispositivos, notadamente por estabelecer os objetivos da política nacional das relações de consumo e princípios que devem ser respeitados - dentre os quais se destacam, no que interessa ao caso concreto, a "harmonia das relações de consumo" e o "equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores". O magistério de Eros Roberto Graus explicita bem a forma pela qual devem ser entendidos os objetivos e princípios adotados pelo CDC, sobretudo, no artigo 4º: [...] eu diria que o art. 4º do Código de Defesa do Consumidor é uma norma-objeto, porque define os fins da política nacional das relações de consumo, quer dizer, ela define resultados a serem alcançados. Todas as normas de conduta e todas as normas de organização, que são as demais normas que compõem o Código do Consumidor, instrumentam a realização desses objetivos, com base nos princípios enunciados no próprio art. 4º. Para que existem, por que existem essas normas? Para instrumentar a realização dos fins definidos no art. 4º. Assim, todas as normas de organização e conduta contidas no Código do Consumidor, devem ser interpretadas teleologicamente, finalisticamente, não por opção do intérprete, mas porque essa é uma imposição do próprio Código. O que significa isso? Sabemos que a interpretação não é uma ciência, é uma prudência. Nela chegamos a mais de uma solução correta, tendo de fazer uma opção por uma delas. A circunstância de existirem normas objeto que determinam a interpretação de normas de organização e de conduta estreita terrivelmente a possibilidade dessa opção, porque a única interpretação correta é aquela que seja adequada à instrumentação da realização dos fins, no caso, os fins estipulados no art. 4º do CDC. (GRAU, Eros Roberto. Direito do consumidor: fundamentos do direito do consumidor. Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem (org.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011 (Coleção doutrinas essenciais, v. I), pp. 165-166, sem grifo no original). A par da exigência de que as relações entre consumidores e fornecedores sejam equilibradas (art. 4º, inciso III), tem-se também como um direito básico do consumidor a "igualdade nas contratações" (art. 6º, inciso II) e outros direitos não previstos no CDC, mas que derivem "dos princípios gerais de direito" e da "equidade" (art. 7º). Não fosse o bastante, o art. 51, ao enumerar algumas cláusulas tidas por abusivas, deixa claro que nos contratos de consumo deve haver reciprocidade de direitos entre fornecedores e consumidores, mostrando-se abusivas, por exemplo, as cláusulas contratuais que: IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; Relevante notar também que a Portaria n. 4, de 13.3.1998, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ) previu como abusivas as cláusulas que: "6- estabeleçam sanções em caso de atraso ou descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor". Ressalte-se, por outro lado, que as disposições contidas em normas infra legais, por expressa disposição do CDC, inserem-se na categoria de outros direitos "decorrentes [...] de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes" (art. 7º, CDC). E o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.990/DF, que impugnava o Decreto n. 2.181/97 e a Portaria n. 3, de 19.3.1999, da SDE/MJ, sufragou a tese de ser possível a existência de novas cláusulas abusivas acrescentadas ao sistema consumerista pelo legislador infraconstitucional – como foi o caso do mencionado Decreto e das Portarias da SDE/MJ -, não havendo se falar, segundo o entendimento do STF, de ofensa ao texto constitucional (ADI 1990/DF, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 5/5/1999, DJ 25-6-1999). Finalmente, ressalto que essa tendência é mundial, de se exigir reciprocidade entre as penalidades impostas ao consumidor e ao fornecedor, tendo sido adotada na Diretiva n. 93/13, do Conselho da Comunidade Econômica Europeia (CEE), de 5.4.93, nos termos do art. 1º, alínea "d", do Anexo: 1. Cláusulas que têm como objetivo ou como efeito: [...] d) Permitir ao profissional reter montantes pagos pelo consumidor se este renunciar à celebração ou execução do contrato, sem prever o direito de o consumidor receber do profissional uma indenização de montante equivalente se for este a renunciar. 4.2. Com efeito, seja por princípios gerais do direito, ou pela principiologia adotada no Código, seja, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou inadimplemento contratual, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor - em situações de análogo descumprimento da avença. Assim, prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir, em reprimenda do fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento. No caso concreto, é de ser mantida a condenação do fornecedor - construtor de imóveis - em restituir integralmente as parcelas pagas pelo consumidor, acrescidas de multa de 2% (art. 52, § 1º, CDC), abatidos os aluguéis devidos, em vista de ter sido aquele, o fornecedor, quem deu causa à rescisão do contrato de compra e venda de imóvel. Assim, do saldo apurado, ou seja, do total a ser devolvido pela construtora ao consumidor, será aplicada, mediante inversão, a cláusula penal, porém, hei por bem reduzi-la para 20% do citado montante, em parcela única.

Importante atentar-se para o fato de que a devolução dos valores, em qualquer dos casos de rescisão contratual, tem que se dar de uma única vez e com as devidas atualizações.

Portanto, caso o consumidor pleiteie a rescisão do contrato, poderá ter de volta a totalidade do valor pago devidamente atualizado, inclusive taxa de corretagem, TAC, dentre outras, com a aplicação das penalidades da mora à construtora.

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