Acabou Difal no Simples! - ICMS: Empresas optantes pelo Simples conseguem liminar que suspende novo recolhimento
Autor: Hardfast Informatica e eletrônicos  | Publicado: 2016-02-19T10:43:00-02:00



ICMS: Empresas optantes pelo Simples conseguem liminar que suspende novo recolhimento



O Ministro
 do STF relator da ADI 5464 (Ação Direta de Inconstitucionalidade), Dias
 Toffoli, concedeu medida cautelar na tarde desta quarta-feira (17) 
suspendendo a eficácia da cláusula 9 do Convênio 93. A liminar pode ser vista aqui.



A decisão 
do Supremo Tribunal Federal concede a medida cautelar pleiteada&nbsp;ad 
referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do 
Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, até o julgamento final da 
ação.

O Convênio
 está sendo amplamente criticado por todos os segmentos do varejo 
eletrônico, pelos varejistas e pelo Sebrae, pois promove uma série de 
mudanças no recolhimento do ICMS (Imposto sobre Mercadorias e Serviços) 
que impactaram diretamente a operação dos e-commerces.

Na decisão (leia a íntegra),
 o ministro afirma que, em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênio 
invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, 
sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder 
competitividade e cessar suas atividades.



ADI

Segundo a 
OAB, a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou um impacto imediato 
para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o 
princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e
 pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição). A entidade 
sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia, “tanto por 
ausência de previsão em lei complementar, quanto pela carência de 
qualquer interpretação autorizada da Constituição”, violando princípios 
constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade 
contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco 
(artigo 150).

A entidade
 alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes
 do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006. 
Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.

Decisão

Ao 
decidir, o ministro Dias Toffoli assinalou que, diante de documentos 
acrescidos aos autos pela OAB e do fato de a cláusula 9ª estar em vigor 
desde 1º/1/2016, decidiu, em caráter excepcional, examinar 
monocraticamente o pedido de cautelar sem a audiência dos órgãos ou 
autoridades cabíveis (Confaz,&nbsp;Advocacia-Geral da União e Ministério 
Público Federal).

“A 
cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as 
normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a 
aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo 
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições 
devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples 
Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir
 campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de 
inconstitucionalidade”, afirmou.



ADI 5469

O relator 
observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto de 
questionamento na ADI 5469, ajuizada pela Associação Brasileira de 
Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.

Segundo a 
Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato 
gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não 
contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a
 matéria cabe à lei complementar (artigo 146 da Constituição).

Entre 
outros pontos, a associação a Lei Complementar 87/1996, que trata do 
ICMS, não dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao consumidor final da
 forma descrita no Convênio 93, que criou quatro bases para estas 
operações – uma para aplicação da alíquota interestadual, outra 
diferencial de alíquota partilha para o estado de origem, a terceira 
diferencial de alíquota partilha para o estado de destino e a quarta 
destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza (FECOP). E aponta “a 
superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo por completo 
qualquer segurança jurídica”.


A ADI 5469
 pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia dos 
dispositivos questionados até o julgamento do mérito. A Abcomm acena 
para o risco que o convênio representa para a manutenção da ordem 
econômica e financeira, “tendo por fim principal a busca da segurança 
jurídica do sistema tributário nacional”.



Fonte: E-commerce Brasil&nbsp;