Réplica à contestação bancária, requerendo pena de confissão e revelia por negar-se a exibir o contrato bancário (prova das ilegalidades) à Justiça
Autor: Cristina Fossá | Publicado: 2008-08-22T04:22:00-03:00

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ........VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DE PORTO ALEGRE/RSProc. nº .................................., autora, vem, mui respeitosamente, à i. presença de Vossa Excelência, atender a NE exarada, oferecendo sua RÉPLICA à contestação apresentada pelo Banco Demandado.1) DO NÃO FORNECIMENTO DE CÓPIA DO CONTRATO PELO RÉU APESAR DA ORDEM JUDICIAL LIMINAR EXPRESSA DO JUÍZO (FL. 76 E FL. 78)– DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (CDC, ART. 6º, VIII) E DA ADMISSÃO DA VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS PELO AUTOR (INC. I DO ART. 359/CPC)1.1)  O alegado não fornecimento de cópia do contrato, na petição inicial, em nenhum momento foi contestado pelo Réu, confessando, assim, essa sua conduta negocial contumaz. Mas, pior que isso, apesar de decidido por Vossa Excelência à fl. 76 e 78 dos autos, que o demandado, “por ocasião da contestação junte aos autos o contrato referido na inicial”, o Réu, dolosamente, ocultou e deliberadamente sonegou do Juízo o contrato encetado com a parte Autora, se recusando a trazer ao Juízo o contrato e demais documentos referentes à relação negocial havida com a autora. Com esse seu procedimento de desobediência e descumprimento aberto à determinação do Juízo, o Réu beneficia-se de sua própria má-fé e litigância ímproba, pois sonegou intencionalmente da Justiça a prova das ilegalidades e abusividades contratuais que perpetrou contra a Autora. Com atenção às cominações dos arts. 357 a 359, 396 e 183, combinados, todos do CPC, no relativo a documentos”, e por ter descumprido dolosamente a ordem judicial (fl. 76 e 78), desde já, e ao final deste tópico, requer que, na conformidade do art. 359 do CPC, sejam “admitidos como verdadeiros os fatos que, por meio do documento..., a parte [a ora autora] pretendia provar”, pois o Réu, apesar de ser-lhe ordenada a exibição, quedou-se inerte no prazo de 5 (cinco) dias fixado pelo art. 357 do CPC, demonstrando absoluta desconsideração à determinação judicial.   Não há como o Réu negar a sua manifesta ocultação de todos os documentos relativos à avença contratual, omitindo-se em providenciar quaisquer medida voltada a exibi-los ao Juízo, apesar da expressa determinação judicial de fl. 76 e 78.1.2)  Conforme declarado nas jurisprudências constantes da inicial, constitui fato notório (e que portanto não depende de prova: art. 334, inc. I/CPC) e prática comum o procedimento das Instituições Financeiras, como a Ré, de sonegar cópia do instrumento contratual à consumidora (ora autora), para ocultar da Justiça a prova insofismável de suas ilegalidades e abusividades:“EMENTA: (...) Não se pode esperar que o autor possua cópia do contrato firmado com a ré, sendo notória a ausência de interesse desta em proceder à entrega do mesmo ao consumidor. Agravo provido, liminarmente.”(TJRS, 5ª CC, AI nº 70014093967, Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack, j. 23/01/2006) Infringiu o Réu o art. 46 e 52, incs. I e II do CDC, bem como o art. 1º, inc. I, da Resolução nº 2.878/01 do Banco Central do Brasil, com o objetivo direcionado de impedir o conhecimento da Justiça de suas práticas atentatórias à lei e a direitos básicos do consumidor. Assim, como o réu não forneceu quaisquer cópia do contrato à Autora – apesar de ordenado judicialmente para tanto – postula-se com base no inc. VIII do art. 6º da Lei 8078/90 e nas jurisprudenciais invocadas na inicial, a inversão do ônus da prova em favor da demandante, admitindo-se como verdadeiras todas as suas afirmações e razões pelo fato do Banco Réu ter desobedecido a ordem judicial e não ter apresentado ao Juízo a cópia do contrato e demais documentos que regularam a negócio com a Autora, em evidente conduta de má-fé negocial e processual, em atentado à jurisdição:“EMENTA: (...) AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE CONTRATO. DECISÃO MONOCRÁTICA.INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. É princípio básico em matéria de relações de consumo que, sendo verossímil a afirmação do consumidor sobre um determinado fato, inverte-se o ônus da prova a esse respeito (art. 6º, VIII, do CDC). O princípio reitor da boa-fé, com os seus desdobramentos dos deveres de lealdade e cooperação, impõe ao Banco a obrigação de trazer aos autos cópia dos documentos de que dispõe acerca da contratualidade afirmada.”(TJRS, 13ª CC, AG. INST. Nº 70013172457, RELA. DESA. ANGELA TEREZINHA DE OLIVEIRA BRITO, j. 31/10/2005)“Possibilidade de inversão do ônus probatório, devendo a instituição bancária juntar aos autos a cópia do contrato e demais documentos firmados entre as partes. Inteligência do art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa Consumidor.”(TJRS, 19ª CC, Ag. Inst. nº 70014256390, Rel. Des. José Francisco Pellegrini, j. 07/02/2006)1.3)  Portanto, pelo fato do Réu esconder da Justiça a prova cabal de suas ilegalidades e abusos manifestos – requer a autora, com base na decisão judicial proferida por Vossa Excelência e no art. 359, inc. I (recusa de exibição), c/c art. 396 e do CPC que todas as suas alegações e razões sejam consideradas como verdadeiras, conforme já decidido em caso idêntico ao dos autos:“SENDO A RECUSA ILEGÍTIMA, INCIDE O ART. 359 DO CPC, CONSIDERANDO-SE VERDADEIROS OS FATOS QUE POR MEIO DO DOCUMENTO SERIAM PROVADOS.”(TJRS, AC Nº 70004618427, 2ª CÂM. ESP. CÍV., REL. DR. LUIZ ROBERTO IMPERATORE DE ASSIS BRASIL, J. 27/02/2003)2) DAS ILEGALIDADES E ABUSIVIDADES PERPETRADAS PELO RÉU Conforme argüido na inicial, o Banco Réu, na cobrança excessiva do total do valor financiado, exigiu juros remuneratórios superiores até mesmo a 24% ao ano, juros de mora superiores a 1% ao mês, comissão de permanência cobrada cumulativamente com correção monetária, com juros moratórios e remuneratórios e com a multa contratual e demais encargos moratórios. Além disso, ocorreu a capitalização de juros (juros sobre juros) e a cobrança pelo réu de taxas e tarifas pelo seu serviço, transferindo o ônus de sua atividade à consumidora, ora autora. De outra parte, a multa moratória paga nas parcelas a seguir referidas, incidiu sobre o totalidade do débito e não sobre a parcela em atraso isoladamente considerada. Ficou evidenciado portanto que o Banco Réu buscou enriquecer-se abusiva e ilicitamente às custas da autora, com a cobrança manifestamente excessiva e onerosa de encargos, taxas e juros em patamares nitidamente abusivos. Com a clara cobrança de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, juros de mora superiores a 1% ao mês, comissão de permanência cobrada cumulativamente com correção monetária, com juros moratórios e remuneratórios e com a multa contratual e demais encargos moratórios, além da capitalização de juros (juros sobre juros); cobrança de taxas e tarifas pelo seu serviço, transferindo o réu o ônus de sua atividade à consumidora; e cobrança de multa moratória sobre a totalidade do débito e não sobre a parcela em atraso isoladamente considerada, o Banco Réu, com sua ganância, enriqueceu-se indevidamente às custas da autora3) DA REVISÃO DAS ILEGALIDADES DO CONTRATO ATRELADO A CLÁUSULAS ABUSIVAS E NULAS DE PLENO DIREITO Argúi o Réu a impossibilidade da revisão do contrato, no entanto, segundo os diversos precedentes jurisprudenciais do Egrégio Tribunal de Justiça colacionados à inicial (14ª CC, AC Nº 70013332317, Rela. Desa. ISABEL DE BORBA LUCAS, J. 05/01/2006; 13ª CC, AC nº 70010438513, Rel. Des. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY, j. 01/12/2005; 1ª Câm. Esp. Cív., AC nº 70002086122, Rela. Desa. ANA MARIA NEDEL SCALZILLI, j. 24/10/2001), as nulidades de pleno direito do contrato não podem prevalecer, não sendo jamais convalidáveis, e, assim, juridicamente impossível é serem ratificadas ou supridas. De conseguinte, continuam subsistindo as nulidades absolutas, especificadas à exaustão nos autos, das cláusulas do contrato que regulou a relação negocial entre as partes, até que venham a ser expungidas do mundo jurídico e do pacto (TJRS, 13ª CC, AC nº 70010438513, Rel. Des. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY, j. 01/12/2005). Ou seja, a nulidade de pleno direito de que padecem as cláusulas abusivas contratuais infringentes das normas de ordem pública e de interesse social (art. 1º da Lei nº 8.078/90) protetivas do consumidor, torna o contrato de tal forma maculado ex radice, que os vícios de que se revestem suas disposições são insanáveis, podendo, assim, a qualquer tempo ser revisto para serem expurgadas ou afastadas as nulidades e abusividades de que são inquinadas suas cláusulas. Nessa linha, a jurisprudência admite perfeitamente a revisão de contratos extintos ou de qualquer forma quitados, pelo fato de que as nulidades do negócio jurídico nulo o privam de qualquer eficácia ou validade, a teor do que prescrito pelo art. 169 do Código Civil:“Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.” Da mesma forma, a majoritária Jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça salienta que as normas consumeristas de ordem pública e interesse social, que são inderrogáveis pela vontade das partes, impõem o afastamento das nulidades contratuais do caso vertente, as quais impedem o aperfeiçoamento válido e eficaz do contrato por viciarem intrinsecamente o negócio jurídico de forma insanável:“’DA POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE OFÍCIO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ILEGAIS E ABUSIVAS. (...)Cabível a revisão do contrato como forma de expunção das disposições contrárias à lei, mesmo os renegociados ou de qualquer outra forma extintos, diante da constatação de que o nulo não convalesce. A revisão contratual não atenta contra o princípio da força obrigatória dos contratos, porquanto não se cogita de redefinição de cláusulas sob a argumentação de ocorrência de vício de consentimento ou de aplicação da teoria da imprevisão. A intervenção do Judiciário visa, tão-só, expungir do contrato as disposições que vão de encontro à lei. (...) E, de acordo com o artigo 1º do mencionado diploma legal, em sendo as normas de proteção e defesa do consumidor de ordem pública e interesse social, há de ser declarada, até mesmo de ofício, a nulidade de pleno direito de disposições contratuais que imponham ao consumidor ONEROSIDADE EXCESSIVA, importando em VANTAGEM EXAGERADA ao credor. (...)No caso dos autos, então, é cabível a declaração, até mesmo de ofício, de nulidades de pleno direito, de acordo com o caput, e incisos IV e § 1º, do artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, sem que isso implique no vedado reformatio in pejus ou em afronta ao princípio do tantum devolutum quantum appelatum, pois as normas protetivas do consumidor AUTORIZAM A REVISÃO INTEGRAL DO CONTRATO, por serem de ordem pública e interesse social.Nesse sentido, contemplando a possibilidade do julgador declarar ex officio a nulidade de disposições contratuais abusivas, ilustrativamente trago à colação aresto unânime emanado da Quarta Turma do egrégio Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do eminente Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, no julgamento do REsp. nº 100.521-RS”         (grifos nossos)(TJRS, 14ª CC, AC Nº 70013332317, RELA. DESA. ISABEL DE BORBA LUCAS, J. 05/01/2006)“EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS E AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. APLICABILIDADE DO CDC. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CONTRATO QUITADO, NOVADO OU REPACTUADO. (...)”.  (g. n.)(TJRS, 13ª CC, AC nº 70010438513, Rel. Des. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY, j. 01/12/2005)“Nada obsta a revisão de contrato quitado, novado ou repactuado, na medida em que caracterizar controle da eventual abusividade de cláusulas contratuais, com base no art. 51 do CDC.O mencionado dispositivo legal comina a sanção de nulidade às cláusulas nele relacionadas, daí decorrendo não só que o exame das hipóteses de abusividade deve ser feito de ofício, como também a impossibilidade de que venham as mesmas a ser, por qualquer forma, supridas ou convalidadas, conforme dispõem expressamente os arts. 168, parágrafo único, e 169 do novo Código Civil, que reproduzem a regulação contida no Código Civil de 1916. Isto é, pouco importa que a obrigação decorrente de cláusula nula venha a ser cumprida, extinta por novação ou repactuada: A NULIDADE CONTINUA SUBSISTINDO.A se entender diversamente, estar-se-ia possibilitando a retirada de toda a substância do instituto da nulidade, o que é inadmissível por caracterizar negativa de vigência de lei federal. (...)Trata-se, então, de proceder à integração dos contratos, nos termos do disposto no art. 51, § 2°, do Código de Defesa do Consumidor, de forma a estabelecer a taxa de juros que deverá ser utilizada, após o que se tornará possível apurar precisamente, por cálculo aritmético, o montante do que deve ser restituído ao recorrente”              (TJRS, 13ª CC, AC nº 70010438513, Rel. Des. CARLOS ALBERTO ETCHEVERRY, j. 01/12/2005)       (grifos nossos)  No caso dos autos, onde a nulidade das disposições contratuais implicaram em encargos manifestamente abusivos, e, assim, nulos de pleno direito, não há se falar em ato jurídico perfeito, pois a nulidade das cláusulas abusivas inquina irremediavelmente o contrato, impedindo seu aperfeiçoamento e formação válida e eficaz:“...havendo a possibilidade de existirem cláusulas nulas de pleno direito no contrato revisando, o que revestiria o mesmo de ilegalidades e abusividades, ainda que tenham sido pagas todas as percelas acordadas, a relação jurídica existente entre as partes não se perfectibilizou, podendo o consumidor pleitear a adequação do contrato aos moldes legais. Não há que se falar em ato jurídico perfeito relativamente a negócios celebrados por particulares que, por apresentarem ilegalidades e abusividades, continuam surtindo efeitos no tocante a possibilidade de sua revisão, não perdendo o seu caráter de mutabilidade.”     (grifos nossos) (TJRS, 14ª CC, AC Nº 70000966879, Rel. Des. SEJALMO SEBASTIÃO DE PAULA NERY)“Ressalte-se que a execução voluntária das obrigações negociais, pelo consumidor, não inibe a possibilidade da apresentação da pretensão processual de invalidação das disposições negociais abusivas, em violação às disposições do Código de Defesa do Consumidor e ao princípio da boa-fé objetiva. Por igual, não há que se cogitar de ato jurídico perfeito, pois o aperfeiçoamento do ato também pertine à sua validade, que pode ser objeto do pedido revisional do negócio jurídico.”         (grifos nossos) (TJRS, 14ª CC, AC nº 70006003032, Rel. Des. JOÃO ARMANDO BEZERRA CAMPOS, j. 17/04/2003)“AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL SUJEITA A INCIDÊNCIA DO CDC. O CONTRATANTE QUE ESTEJA EM MORA OU TENHA QUITADO O CONTRATO NÃO ESTA IMPEDIDO DE AJUÍZA-LA. NULIDADE DE PLENO DIREITO A AFASTAR A RATIFICAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 148 DO CÓDIGO CIVIL. APELO PROVIDO PARA CASSAR A SENTENÇA QUE EXTINGUIRA O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO.”              (TJRS, 14ª CC, AC Nº 70000748772,, REL.: DES. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA)  (grifos nossos)  Aliás, é entendimento sumulado no Egrégio STJ que os vícios insanáveis – por cláusulas e condições abusivas –, como ocorre no caso dos autos, tornam imperiosa a revisão do contrato, precisamente para expurgar as ilegalidades de que o mesmo padece:Súmula nº 286:“A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.” Diversos precedentes desta Corte Superior salientam essa circunstância, a qual exige a revisão judicial das cláusulas e condições ilegais do contrato ora verberado, e, por conseqüência, a restituição do indébito, a fim de evitar que o Banco Réu se beneficie das suas sistemáticas práticas abusivas e contrárias ao Direito:"A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores."             (grifos nossos) (STJ, REsp nº 721.872/RS (reg. nº 2005/0017872-3), Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ: 18/03/2005)“necessária a retroação da análise do acordado desde a origem, para que seja apreciada a legitimidade do procedimento bancário durante o tempo anterior”                (grifos nossos) (STJ, 4ª T., REsp nº 132.565/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ: 12/02/2001)"Direito Civil e Processual Civil. Agravo no Recurso especial. Embargos de devedor. Execução. Instrumento de confissão de dívida. Revisão retroativa dos contratos. Possibilidade.”             (grifos nossos) (STJ, AgRgREsp nº 552.483/RS, Terceira Turma, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 31/5/04)“Na forma de precedente da Corte, o 'termo de renegociação de dívida, porque se reveste dos requisitos formais e expressa dívida reconhecida pelo devedor, é título executivo, cabendo ao devedor, nos embargos, apresentar as defesas que tiver contra a dívida que ele expressa e os contratos anteriores, que levaram à formação do débito' (REsp n° 255.452/PR, Relator o Senhor Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 11/9/00).”           (grifos nossos) (STJ, EDcl no REsp nº 679.222/MS (reg. nº 2004/0107998-0), Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ: 09/08/2005)4) DO REQUERIMENTO Feitas as argumentações necessárias à contra-arrazoar as explanações do Réu, ratifica a autora os termos da inicial e requer, com base no aduzido no item 1 e subitens da presente: (1) a admissão como verdadeiros dos fatos alegados na inicial (Arts. 357, 359/CPC) – pelo fato do Réu desobedecer a ordem judicial (contempt of court) emanada de Vossa Excelência (fl. 76 e fl. 78), de exibição em Juízo do contrato que regulou a relação negocial entre as partes; (2) a inversão do ônus da prova (inc. VIII, art. 6º/CDC); (3) a aplicação da pena de litigância de má-fé ao Réu (art. 14, inc. V, do CPC c/c Art. 18 caput e § 2° do CPC), por ter descumprido o provimento liminar mandamental emanado do Juízo (fl. 76 e 78) de exibição em Juízo do contrato encetado com a parte Autora; (4) a procedência da Ação em todos os seus termos e pedidos veiculados.Nestes termos, Pede deferimento.Porto Alegre/RS, 18 de agosto de 2008.p. p. Rivadávia Rosa Filho       OAB/RS nº 59.230