Remenda à Emenda 72/2013 - parte I. Quando a emenda sai pior que o soneto. Eis o início da remenda!
Autor: Gabriel | Publicado: 2013-07-08T14:58:00-07:00


&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp; Assistir
audiências anteriores à sua na justiça do trabalho é algo comum, faço muito
isso. É bom para ver como anda o ânimo do magistrado, verificar em que pé está
o processo, se foi juntada alguma petição de última hora, ficar longe da
barulheira do lado de fora...

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;Numa
dessas ocasiões ouvi o seguinte diálogo, travado em mesa de audiência dias
antes da aprovação da emenda nº 72/2013, parte Reclamada desassistida de
advogado.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;(magistrado colhendo o depoimento pessoal):

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;-
Quanto era o salário de dona Maria? (escolha o nome que melhor represente a sua
história de vida, se é que você me entende)

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; -&nbsp;
Doutor, eu pagava R$500,00.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; - Quinhentos? Por qual motivo quinhentos
se o mínimo é atualmente R$678,00?

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; - Ora, eu acertei com ela, ela aceitou
receber quinhentos, sem desconto algum excelência; Qualquer uma (doméstica,
parêntese meu) aceitaria, é normal; Eu não tinha como pagar mais que isso e ela
precisava trabalhar...;

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; - O que te faz pensar que ela, empregada
doméstica, é diferente de você para não receber o salário mínimo determinado por
lei? (Leia-se Decreto nº 7872/2012 e por aí vai)

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; E alguém fez um acordo com o silêncio,
muito embora o processo tenha ido concluso para sentença.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O doutrinador
e também ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Maurício Godinho Delgado, conceitua
o empregado doméstico como “a pessoa
física que presta, com pessoalidade, onerosidade, e subordinadamente, serviços
de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em
função do âmbito residencial destas”. Tal conceito encontra-se na 11ª
edição de sua obra Curso de Direito do Trabalho, obra esta, editada em momento
pretérito à emenda. Adiante.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Se todos são iguais perante a Lei, por
algum motivo o legislador originário recepcionou o artigo 7º da CLT no ponto em
que não equiparou os trabalhadores domésticos aos não-domésticos. Desde então,
havia um ruído entre a pregação da isonomia existente na constituição e o texto
celetista, aparentemente, em contraposição. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Vinte e cinco anos sob a batuta da nova
Carta Magna veio, enfim, a emenda constitucional nº 72/2013 que alterou o
parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal (fico espantado toda vez
que me lembro que nossa Constituição foi emendada por 72 vezes...). 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A partir de 03.04.2013, data da
publicação no diário oficial, as empregadas domésticas tem os mesmos direitos
de um empregado... Não doméstico. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O novo texto constitucional assim versa:

&nbsp; “São assegurados à categoria dos trabalhadores
domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV,
XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas
as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento
das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de
trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII,
XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.”

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Enfim, a isonomia, é a tradução dos números romanos. Até 02.04.2013 a
história era outra. A emenda nº 72/2013 nada mais é do que a singela evolução
de uma sociedade contra o status quo. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O art. 7º da CLT fez parte do
ordenamento para ser seguido - salvo aqueles que burlavam e praticavam a
informalidade (como se não fosse acontecer a partir de agora...) por ser “assim, tão natural”. Seguiam todos sem
culpa no cartório.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ao todo cabia abrir a Consolidação
das Leis do Trabalho onde é possível ler que “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço”. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Em seguida, é oportuna a leitura do
art. 7º, “a”, da CLT que determina que os preceitos da consolidação não se aplicam aos empregados domésticos,
assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não
econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A partir de 02.04.2013 leiam a
constituição e esqueçam o que a CLT diz(ia). A constituição fala mais alto em qualquer diálogo travado... Muito
se escreveu, e ainda se escreve sobre as normas jurídicas e os critérios para
resolução de conflitos entre elas. Apesar da tentativa, ainda não se chegou a
uma resposta final e portanto, a uma teoria da decisão. Não obstante, o
controle de constitucionalidade admite alguns critérios uníssonos para
resolução de conflitos de normas.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Diante dos critérios doutrinados, a
Constituição, como norma hierarquicamente superior, se sobrepõe às demais.
Posto isto, têm-se que a emenda revogou o art. 7º, “a” da CLT. A jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal (ADI 3569PE) utilizando-se para tanto critério de
antinomia (acrescente, aqui, a Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro art. 2º, §1º) adota este entendimento. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Se ainda não temos uma boa teoria
acerca do diálogo das fontes, por certo ninguém discute que uma norma
constitucional é hierarquicamente superior à Lei Ordinária (ainda bem(1)) (mas
tem gente que não sabe...(2)). A Carta Magna recepcionou a CLT, não criando
óbice à distinção entre os empregados domésticos e os...não-domésticos. Eis
aqui um exemplo em que o poder constituinte originário, e a constituição
recepcionando uma norma pré-existente.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Se antes houve recepção da norma
celetista, passando a integrar o ordenamento jurídico brasileiro, a partir da
emenda temos a revogação (e por isso não
é cabível a hipótese de inconstitucionalidade(adin nº2) (faço ressalva àqueles que entendem que há
inconstitucionalidade superveniente por emenda constitucional, e, como
consequência, necessidade de Lei ordinária revogando o texto celetista )

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Interpretando conforme a constituição
(como se houvesse outra alternativa...),
o texto celetista não se coaduna com o atual texto constitucional. O texto pode
estar lá, ainda, mas, a validade da norma não. Nem validade, nem eficácia.&nbsp;

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;O empregador doméstico, mesmo sem a
finalidade lucrativa, pagará ao empregado doméstico os mesmo direitos que o
empregador ordinário.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Mas nem tudo são flores...E se são, alguns, como eu, tem alergia.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Os
reflexos da isonomia não foram bem compreendidos. O pagará se tornou “pera aí”. Uma alteração de tal porte
demanda certo tempo de adaptação, pelo simples fato de que ter um empregado
demanda uma série de procedimentos incomuns ao lar. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; São as bur(r)ocracias criadas pelo sócio
oculto de toda empresa, o pródigo amigo oculto de todo cidadão, sim, ele, o
Estado! E agora o Estado dará aquela mãozinha para você. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Nem todos tem conhecimento como se
faz o recolhimento do FGTS, INSS, contudo, o desconhecimento da lei não vos
socorrerá caros amigos.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; As dúvidas acerca da aplicabilidade
da emenda no cotidiano são plausíveis. E a dúvida está no bolso, o ponto que
mais irrita o brasileiro.

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;No fim, é aquela velha história da novidade, da
caverna, da luz e da sombra. E a insegurança ganhou a segunda batalha.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Como contragolpe da parcela insegura,
eis a remenda. Remendar a emenda para torná-la palatável, digerível ao bolso dos empregadores. E então, para começar, pretendem retirar a multa de 40% pela
despedida imotivada. Ou parcelar a rescisão ao longo do tempo. Me perdoem, mas,
diante de toda a mudança, o maior dos problemas não é o FGTS. Não é a multa,
definitivamente não passa pelas férias, décimo terceiro ou a subordinação. O
maior dos problemas da emenda é a sua origem, isto é, o lar. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Eis aqui o ponto fulcral. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O problema começa (me permitam a redundância) no momento em
que tudo começa e tudo termina. Decorre do próprio ambiente de trabalho.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O trabalho doméstico não tem
testemunha na maioria das vezes. É um trabalho que ninguém vê. Normalmente se
chega em casa e encontra pronto como um passe de mágica. A cama arrumada, a
janta posta, a roupa lavada...

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Temos, pois, quatro problemas: a prova e a testemunha, a rescisão e a jornada.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Na próxima coluna veremos o que
acontece.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Não tem controle de jornada. E a prova?
Lembrem-se do mantra: cabe a quem alega.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Foi despedida e alegam justa causa? Lembrem-se do
mantra: cabe a quem alega.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; E jornada é questão de ônus da prova.
Justa causa idem. E como provar se ninguém viu?&nbsp;

E a emenda não revogou outras partes da CLT no que diz
respeito à jornada de trabalho ou da rescisão do contrato de trabalho.
Portanto, se para o bem a emenda aconteceu, o resto da CLT em nada ajuda.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; E se é ônus da prova, que prove,
pois.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Enquanto
isso a remenda à emenda não alarga seus horizontes e a lamúria da classe média
se tornará forense em breve...