ESTABILIDADE DE GESTANTE DURANTE O AVISO PRÉVIO
Autor: BLOG do Empreendedor | Publicado: 2012-06-12T13:09:00-03:00


Com grande satisfação faço minha estreia no Blog do Empreendedor, criado por iniciativa de meu sócio Fabio Silva e que já atingiu milhares de visitas, fazendo parte de nosso relacionamento com o público acadêmico e profissional.





Para inauguração de minhas colunas, resolvi escrever acerca de uma polêmica linha de entendimento que vem sendo adotada por algumas Câmaras do Tribunal Superior do Trabalho, conferindo estabilidade a empregadas que se tornam gestantes durante o aviso prévio.



Tais decisões têm se baseado no artigo 10, inciso II, "b", dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT/88), que veda a dispensa arbitrária da empregada gestante, fundamentando os Ministros que este dispositivo não limita qual modalidade de contrato de trabalho (determinado ou não), é tutelado. Além disso, baseiam-se também na questão "humanitária", vez que o que se busca é justamente a proteção do "nascituro", além, por óbvio, do emprego.



Analisando apenas sob este ponto de vista humanitário, seria totalmente compreensível e justificável referida estabilidade. Porém, a questão pode se tornar juridicamente controversa, vez que o próprio TST editou a súmula 244, III, impondo que "Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa".



Ainda que tal súmula refira-se ao contrato de experiência, pode-se sustentar que a interpretação deve ser estendida também ao aviso prévio, na medida em que ambas são situações onde há prazo definido para o término da relação de emprego.



No entanto, é de se considerar que estes reiterados julgamentos têm potencial de abrir perigosos precedentes e colocar em risco a segurança jurídica das relações de trabalho, vez que, consolidando-se este posicionamento, as empresas terão sempre que considerar o razoável risco de uma empregada engravidar depois de comunicada sua demissão.



Agrava o risco o fato da Lei n. 12.506/11 ter estendido o aviso prévio para até 90 dias, conforme o lapso temporal do contrato de trabalho. Imagine você, empresário, ser obrigado a cumprir com a estabilidade de uma empregada que engravidou após quase 03 meses de sua demissão?



Claro é que o TST procura sempre tutelar o emprego e "nascituro", o que não se questiona. Entretanto, qual o preço desta proteção? É preciso sopesar que a segurança das relações jurídicas é fundamental para o desenvolvimento econômico de uma nação, de modo que o que parece uma proteção pontual pode causar um prejuízo ainda maior, especialmente considerando que muitas empresas podem optar pela não contratação de novos trabalhadores em razão da inexistência de certeza jurídica desta relação. 



Não parece muito lógico esta proteção exagerada. Analisando teologicamente, a estabilidade da gestante foi criada para proteger mulheres grávidas de serem demitidas sumariamente por patrões que não desejassem bancar a licença maternidade. Agora, se determinada empregada engravidou após sua demissão não parece que o sentido da norma seja atingido através da prorrogação da estabilidade.



Nesta linha de raciocínio, a empresa jamais terá segurança para demitir uma empregada que esteja "apta" à demissão (sem estabilidade). Ou seja, seu direito estaria sempre limitado a um evento futuro, e, pior ainda, cujo controle não lhe pertence. Assim, a empresa que demitiu a empregada por mero exercício de seu direito potestativo, sem cometer absolutamente nenhum ato ilícito ou ilegal, ficaria sujeita à punição por acontecimento posterior.



Ainda que a questão não seja totalmente pacífica (há turmas no TST que têm entendimento diverso), ao que parece, o entendimento se solidificará pela estabilidade. Inclusive, tramita um Projeto de Lei, PL 7158/10, de autoria do Dep. Marcelo Crivela (PRB/RJ), que colocaria fim à celeuma, na medida em que garante à empregada gestante a estabilidade provisória no emprego, neste período do aviso-prévio trabalhado ou indenizado. O projeto já foi aprovado na Comissão de Trabalho da Câmara, seguindo para a Comissão de Constituição e Justiça. Ao menos, promulgada lei, as empresas terão certeza do risco e não dependerão de decisões divergentes do Poder Judiciário!



E você o leitor, qual sua opinião? Concorda com a proteção à gestante mesmo que a gravidez tenha ocorrido após a demissão (durante o aviso prévio) ou segue a linha de quem defende a segurança jurídica das relações de trabalho?



Até a próxima!



Rodolfo C. Weigand Neto 

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