Teoria Geral da Prova no Processo Civil II
Autor: Sobre o Autor | Publicado: 2013-03-25T15:10:00-03:00





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presunções e indícios



Máximas da experiência são as
noções que refletem o reiterado perpassar de uma série de acontecimentos
semelhantes, autorizando, mediante raciocínio indutivo, a convicção de que, se
assim costumam apresentar-se as coisas, também assim devem elas, em igualdade
de circunstâncias, apresentar-se no futuro – possuem as características da
generalidade e abstração.



Distinguem-se as máximas da
experiência dos fatos notórios. Esses são fatos que ocorreram, e de cuja
existência têm acesso, de maneira geral, as pessoas que vivem no ambiente sociocultural
em que se acha inserido o Juiz. Regra da experiência e fato notório compõem,
porém, um gênero: o saber privado do Juiz.



As máximas da experiência
exercem as seguintes funções no processo: a) apuração dos fatos a partir dos
indícios; b) valoração da prova, servindo para que o magistrado possa
confrontar as provas já produzidas (dar mais valor a um testemunho do que a
outro, por exemplo); c) aplicação dos enunciados normativos, auxiliando no
preenchimento do conteúdo dos chamados conceitos jurídicos indeterminados
(preço vil, por exemplo); d) limite ao livre convencimento motivado: o
magistrado não pode decidir apreciar as provas em desconformidade com as regras
de experiência.



O artigo 335 do Código de
Processo Civil está assim redigido: “Em falta de normas jurídicas particulares,
o Juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação
do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica,
ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.




Distinguem-se as regras da
experiência comum, induzidas a partir da observação do cotidiano das regras de
experiência técnica, que são conhecimentos técnicos de acesso generalizado
(vulgarizado), como, por exemplo, o período de gestação da mulher. As regras de
experiência técnica devem ser de conhecimento de todos, principalmente das
partes, exatamente porque são vulgarizadas; se se trata de regra de experiência
técnica, de conhecimento exclusivo do magistrado, que por qualquer razão a
tenha, torna-se indispensável a realização de perícia.



Um fato conhecido, como casa ou
efeito de outro, está a indicar este outro, de algum modo. Dada da existência
deste fato conhecido, certo é outro existiu ou existe, como grandes chances de
este fato desconhecido ser o que se pretende conhecer e provar. O conhecimento
de determinado fato pode ser induzido na verificação de um outro fato.



Indício é este fato conhecido,
que, por via de raciocínio, sugere o fato probando, do qual é causa ou efeito.
Por si só, o indício não tem qualquer valor. No entanto, como causa ou efeito
de outro fato, suscita o indício uma operação por via da qual é possível chegar
ao conhecimento desse outro.



A presunção não é meio de prova
nem fonte desta. Trata-se de atividade do Juiz, ao examinar as provas, ou do
legislador, ao criar regras jurídicas a serem aplicadas (presunções legais
sempre ou quase sempre, conforme o caso). Exatamente por não se tratar de meio
de prova, não é admissível que a lei venha a regular-lhe a aplicabilidade,
pois, sendo um mecanismo da inteligência do magistrado, torna-se supérflua a
regra de lei que autorize ou proíba o Juiz de pensar.



Há corrente doutrinária que
admite a presunção como meio de prova, com esteio no artigo 212 do Código de
Processo Civil, contudo, tal ilação não pode ser aceita, pois seu papel não é
de modo algum instrumental em relação ao estabelecimento dos fatos: o fato presumido,
com efeito, não vai servir ao Juiz, ainda uma vez, de trampolim para o conhecimento
de outro fato. Não se observa, aqui, a função ambivalente do indício: o fato
presumido corresponde a um conhecimento adquirido.



Caso queira salvar a dicção
normativa, pode-se dizer que o legislador autorizou expressamente a prova
indiciária. É que, em sentido lato, pode-se afirmar que o indício é um meio de
prova, já que a partir dele se elabora a presunção judicial.



Há uma relação lógica entre o
fato conhecido (indício) e o fato que se quer provar. Essa relação permite que
se faça um silogismo.



Premissa maior: verdade mais
geral; conceito geral a que se chega pela experiência. A mancha de batom é
sinal inequívoco que houve um encontro. Trata-se de um produto de conhecimentos
gerais, aceito sob a forma de experiência, seja em razão de um princípio
científico.



Premissa menor: fato conhecido
(base ou auxiliar). O indício. É preciso que haja certa relação entre o fato
geral e o fato base. Essa relação pode dar-se de duas formas: a) constante: o
que se apresenta como verdadeiro em todos os casos particulares. A relação
entre os fatos é regida por uma lei natural, sendo impossível que as coisas
ocorram de maneira diferente, sendo uma certeza absoluta – aqui não há
presunção, mas certeza. De tal conclusão resulta a evidência; b) ordinária: o
que se apresenta como verdadeiro em quase todos os casos particulares. Aqui,
não há evidência, mas mera verossimilhança. Dado que um fato exista, em face do
que comumente acontece, também existirá o fato que se deseja provar. A base do
silogismo é uma regra estabelecida segundo o que ordinariamente acontece. Surge
a presunção.



A presunção judicial resulta do
raciocínio do juiz, que as estabelece. Há necessidade de o indício (fato base)
estar provado. A sistemática de produção das presunções em Juízo não difere, em
nada, da produção de qualquer prova: será necessário produzir-se uma prova, com
a ressalva de que esta não incidirá sobre os fatos da causa, mas sobre fato
externo a ela, que se liga a algum fato da causa por um raciocínio indutivo
lógico.



Amaral dos Santos pontua que a
importância das presunções simples se apresentam quando se pretende provar
estados de espíritos – a ciência ou ignorância de certo fato, a boa ou má-fé,
etc. – e especialmente as intenções, nem sempre claras e não raramente
suspeitas. Esse processo mental é desenvolvido pelo magistrado, sem qualquer
intervenção do legislador. As presunções, por sua própria natureza, valem pelo
poder de convicção que infundem o Juiz. Mais do que qualquer outra prova, não
são suscetíveis de regras legais que meçam ou avaliem a sua eficácia. Resultado
do raciocínio do Juiz, a este e a mais ninguém cabe estima-las e conforme o seu
poder de convencer tal o valor que o Juiz lhes conferirá.



O artigo 230 do Código Civil é regra de prova legal que atribui às presunções judiciais o mesmo regramento da
prova testemunhal. Por exemplo: quando não for possível a prova exclusivamente
testemunhal, também nãos será possível decisão fundada em presunção judicial.



As presunções legais são
aquelas que resultado do raciocínio do legislador, que as consagra em textos
legais. São aquelas atribuídas, pela lei, à prova de certos atos ou fatos.
Devem estar previstas expressamente, normalmente a lei se utiliza das
expressões “presunção”, “induz”,
“entende-se”, “considera-se”. As presunções legais estabelecem como verdade os
fatos presumidos, tornando sua prova irrelevante.



Podem ser absolutas,
peremptórias ou iuris et de iure: as
presunções legais que não admitem prova em contrário. A conclusão extraída da
lei é havida como verdade indisponível. A presunção, ao ser elaborada, exauriu
todo o elemento probatório. Somente as presunções legais podem ser absolutas ou
relativas.



Quando a lei consagra uma
presunção absoluta, o que na verdade faz é tornar irrelevante, para a produção
de determinado efeito jurídico, a presença deste ou daquele elemento ou
requisito no esquema fático. Se não existisse a presunção, seria indispensável,
para que se produzisse o efeito.



É preciso distinguir, ainda, a
presunção absoluta das ficções jurídicas. Enquanto a presunção iuris et de iure encontra uma de suas
possíveis explicações na grande verossimilhança do fato presumido, a ficção
implica, muito ao contrário, não só porque o legislador se abstenha de ver o
fato como provavelmente ocorrido, mas que se ache até consciente de que a
verdade é oposto, quer dizer, admita que o fato não se acha verificado – para
em seguida, apesar disso, determinar que se produzam os mesmos efeitos que se
produziriam se o fato fosse verdadeiro. São semelhantes os resultados práticos
que o legislador consegue, recorrendo a um ou a outro expediente técnico. Em
última análise, a distinção tem apenas valor teórico.



As presunções podem ser
condicionais, relativas, disputáveis ou iuris
tantum: as que a lei estabelece como verdade até prova em contrário. Podem
ser mistas ou intermédias: aquelas contra as quais não se admitem quaisquer
provas, apenas as referidas na própria lei – a lei, no particular, só permite
que se elida a presunção por meio de tal ou qual meio de prova. 



As presunções judiciais ou são
feitos pelo Juiz ou não o são, e, se o Juiz as fizer, não se poderá dizer que
elas são absolutas ou relativas. A divisão absoluta/relativa é exclusiva das
presunções legais.



O artigo 232 do Código Civil
tem a seguinte redação: “a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá
suprir a prova que se pretendia com o exame”. Como se pode notar, esse artigo
não estabelece uma presunção legal, pois apenas autoriza o magistrado a tomar a
recusa como indício.



Não andou bem o Superior
Tribunal de Justiça, portanto, ao redigir o Enunciado n.º 301 de sua Súmula:
“em ação investigatória de paternidade, a recusa do suposto pai em submeter-se
ao exame de DNA induz a presunção iuris
tantum de paternidade”. É que, sendo o caso de uma presunção judicial, não
poderia ser ela absoluta ou relativa. O Superior Tribunal de Justiça parece ter
feito uma interpretação contra legem,
admitindo que o Código Civil tenha criado uma presunção legal.



Há, de fato, um conflito entre
o direito fundamental à saúde e o direito à intimidade/vida integridade física.
A solução deve ser produzida à luz das peculiaridades do caso concreto,
aplicando-se o princípio da proporcionalidade. No entanto, há diversos
argumentos a favor da prevalência do primeiro sobre o segundo: a) a proteção do
segundo implica a negação do primeiro, o que vai de encontro ao princípio da
salvaguarda do núcleo essencial do direito fundamental; b) a presunção judicial
é um mecanismo inútil e inadequado à tutela do direito fundamental à saúde e à
vida; c) a singeleza do exame não caracteriza qualquer ofensa à integridade
física ou à intimidade do demandado; c) o demandando não sofrerá qualquer
prejuízo jurídico com a realização do exame, já que o objetivo não é o de atribuir-lhe
o vínculo jurídico paternidade/maternidade; e) a recusa em submeter-se ao exame
é, neste caso, abuso de direito, portanto, conduta ilícita; f) trata-se de
interpretação a favor da efetividade de um direito fundamental que, de outro
modo, não poderia ser adequadamente protegido judicialmente.



Costuma-se a dizer que as
regras de experiência geram a chamada prova prima
facie, também chamada de prova de primeira aparência ou prova por
verossimilhança, é o resultado de uma presunção judicial (atividade mental) que
se constrói a partir de um raciocínio judicial arrimada em regras de
experiência.



Parte-se da ideia de que alguns
setores da experiência produzem com certa regularidade eventos típicos que,
considerados à luz das máximas da experiência, permitem extrair conclusões
acerca do fato que se queria provar; surgiria a aparência do fato, que permite
inverter o ônus da prova, atribuindo à outra parte demonstrar o contrário.



Assemelha-se a prova prima facie à presunção judicial, pois,
em ambos os casos, o Juiz parte de uma fonte certa por ele conhecida, para
concluir pela ocorrência de um fato desconhecido (não provado). Diferencia-se,
contudo, pelo seu ponto de partida, pela fonte em que se abebera o julgador.
Enquanto na presunção judicial comum o Juiz se pauta na existência de um
indício – na ocorrência de um fato indiciário conhecido e provado – para concluir
pela ocorrência de um fato desconhecido (não provado); na prova prima facie o Juiz calca-se nas regras
de experiência (princípios práticos), para se convencer da ocorrência do fato
desconhecido (não provado).



A base do instituto é a
seguinte: a normalidade de alguns acontecimentos (eventos típicos) faz com que
a experiência considere irrelevantes as circunstâncias concretas do caso, cabendo
à parte unicamente provar a existência desse evento típico, dispensando a prova
das peculiaridades da situação específica.



-
poderes instrutórios do Juiz



Hoje, com o desenvolvimento de
uma visão que enxerga o processo civil sob um ângulo mais publicista, a
tendência é de se conferir ao Estado-Juiz os mais amplos poderes instrutórios,
tal como previsto no artigo 130 do Código de Processo Civil, qualquer que seja
a natureza da relação jurídica debatida no processo.



A concessão de poderes
instrutórios ao Juiz não é imune a criticas. 



Alega-se ofensa ao princípio
dispositivo, que &nbsp;está intimamente ligado
à relação jurídica material veiculada no processo, no sentido de que, versando
ela sobre direitos disponíveis, não pode o magistrado impedir que as partes
pratiquem ato de disposição de vontade (renúncia, reconhecimento do pedido,
transação, etc.), cabendo-lhe tão-somente velar pela regularidade desses atos.



Há corrente que sustenta haver ofensas
ao princípio da isonomia. As críticas fundam-se na plena disponibilidade das
provas pelas partes, o que é um reflexo do ideal liberal-individualista, que não
mais pode ser encarado de modo absoluto, porquanto dissonante da visão social
que vem marcando a evolução do ordenamento jurídico. 



Ademais, a invocação da plena
disponibilidade das provas pelas partes pode ser, ao revés do que pretende, um
meio de ofensa ao princípio da legalidade substancial, na medida em que, como é
cediço, nem sempre as partes têm, na prática, as mesmas condições de produzir
prova dos fatos que alegam em seu favor; assim, longe de representar ofensa à
isonomia, a atuação positiva do magistrado na investigação probatória pode
representar uma atuação de igualdade substancial no processo, com o equilíbrio,
in concreto, da situação jurídica das
partes.



Há, ainda, quem diga que a
persecução probatória pelo Juiz retirar-lhe-ia a imparcialidade, o que não é
verdade, uma vez que o aumento de seu poder instrutório não favorece, a priori, qualquer das partes,
proporcionando apenas a apuração mais profunda e completa dos fatos que lhe
são postos para análise.



José Roberto dos Santos Bedaque
sugere que a melhor forma de preservar a imparcialidade do magistrado é
submeter as provas que vieram aos autos por sua iniciativa própria à apreciação,
em contraditório, de ambas as partes, para que elas participem e influam no seu
convencimento a partir daqueles elementos concretos. Além disso, a motivação de
suas decisões é também uma mostra da sua imparcialidade, afastando-se, com
isso, a possibilidade de o magistrado, por motivo de foro íntimo, tentar
beneficiar esta ou aquela parte.



Na medida em que nenhum poder é
absoluto, a iniciativa probatória do Juiz sofre algumas limitações. Fica-lhe
proibido exercer esse poder sobre fatos e circunstâncias não constantes dos
autos ou emitir convicção de natureza íntima, pois deverá indicar, na sentença,
os motivos que formaram o convencimento. 



Também representa limite à
atividade probatória do Juiz a necessidade de fundamentação do ato judicial que
determina a colheita oficial das provas e de submissão das provas colhidas ao
contraditório. Outro limite há quando ocorre a revelia e, em consequência, sobrevém
a incontrovérsia dos fatos: se os fatos deduzidos pelo autor não forem
verossímeis, nada obsta que o magistrado determine que ele produza a prova das
suas alegações; se, no entanto, suas assertivas forem verossímeis, não
estará autorizado o julgador a exigir dele que as comprove, porque aí há uma
nítida opção do legislador pelo valor da efetividade.



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ônus da prova



A expressão “ônus da prova”
sintetiza o problema de se saber quem responderá pela ausência de prova de
determinado fato. Não se trata de regras que distribuem tarefas processuais; as
regras de ônus da prova ajudam o magistrado na hora de decidir, quando não
houver prova do fato que tem de ser examinado. Trata-se, pois, de regras de
julgamento e de aplicação subsidiária, porquanto somente incidam se não houver
prova do fato probando, que se reputa como não ocorrido.



Compete, em regra, a cada uma
das partes fornecer os elementos de prova das alegações que fizer. Compete, em
regra, ao autor a prova do fato constitutivo e ao réu a prova do fato
extintivo, impeditivo ou modificativo (art. 333 do CPC). Adotou o nosso Código
de Processo Civil a concepção estática do ônus da prova, que de distribuído a priori, sem a observância das
peculiaridades do caso concreto. Esse regramento tem-se revelado insatisfatório,
de modo que vem ganhando força a teoria da distribuição do ônus da prova.



Distingue a doutrina o ônus da
prova subjetivo e o ônus da prova objetivo. Segundo Barbosa Moreira, o desejo
de obter a vitória cria para a litigante a necessidade, antes de mais nada, de
pesar os meios de que se poderá valer no trabalho de persuasão, e de
esforçar-se, depois, para que tais meios sejam efetivamente utilizados na
instrução da causa. Fala-se de ônus da prova subjetivo ou
formal. Cuida então a lei, em geral de proceder uma distribuição de riscos:
traça critérios destinados a indicar, conforme o caso, qual dos litigantes terá
de suportá-los, arcando com as consequências desfavoráveis de não se haver
provado o ato que lhe aproveitava. Aqui também se alude ao ônus da prova, mas
no sentido objetivo ou material.



As regras do ônus da prova não
são regras de procedimento (não há um momento em que o Juiz deva determiná-lo
ou determinar sua inversão, se for o caso). O ônus da prova é regra de juízo,
isto é, de julgamento, cabendo ao Juiz, quando da prolação da sentença,
proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se
desincumbiu.



O sistema não determina quem
deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco caso ela não se produza. As
regras de distribuição dos ônus da prova são regras de juízo: orientam o Juiz
quando há um non liquet em matéria de
fato e constituem, também, uma indicação às partes quanto à sua atividade
probatória.



Com o juízo de verossimilhança,
deixa de existir o motivo para aplicação de qualquer regra de distribuição do
ônus da prova. Da mesma forma, quando as partes se tenham desincumbido do ônus
da prova – não haverá o non liquet –
e, portanto, o Juiz julgará de acordo com as provas e seu livre convencimento.



O regramento do Código de
Defesa do Consumidor autoriza a chamada inversão do ônus da prova. O artigo 6º,
inciso VIII, permite em duas hipóteses que o magistrado inverta o ônus da prova
nos litígios que versem sobre relações de consumo: a) quando verossímil a alegação
do consumidor, segundo as regras ordinárias de experiência; b) quando o
consumidor for hipossuficiente.



O artigo 38 do Código de Defesa
do Consumidor determina que o ônus da prova da veracidade e da correção da
informação ou comunicação publicitárias cabe a quem as patrocina. A regra do
ônus da prova para determinar a correção ou veracidade da informação publicitária
é a de que cabe ao fornecedor – o patrocinador da publicidade: o anunciante,
que é quem contrata a companha das agências e dos veículos e quem se beneficia
da mensagem publicitária – fazer a prova.



Permite o Código de Processo
Civil, no parágrafo único do artigo 333, às partes distribuir de maneira diversa
o ônus da prova mediante convenção, formada antes ou no curso do processo. 



É passível de invalidação, no
entanto, a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
a) recair sobre direito indisponível da parte; b) tornar excessivamente difícil
a uma parte o exercício do direito. O artigo 51, inciso VI do Código de Defesa
do Consumidor cuida de nulidade da convenção quando imponha ao consumidor o
ônus da prova de suas alegações.



Segundo Arruda Alvim, a ideia
de que os fatos negativos não precisam ser provados - decorrente do brocardo negativa non sunt probanda – vem
perdendo o seu valor. Todo fato negativo corresponde a um fato positivo
(afirmativo) e vice-versa. Se há essa disparidade de raciocínio, não é pelo
simples fato de que as negativas assim o são que, por isso, são impossíveis de
serem provadas. Ao se afirmar que é por causa da natureza jurídica que as negativas
não são provas, significa também que as afirmativas são impossíveis de serem provas.



Por isso, diz-se, atualmente,
que somente os fatos absolutamente negativos (negativas absolutas/indefinidas)
são insuscetíveis de prova – e não pela sua negatividade, mas, sim, pela sua
indefinição.



Os fatos relativamente
negativos (negativas definidas/relativas) são aptos a serem provados. Se alguém
afirma, por exemplo, que, em 09 de dezembro não compareceu a academia pela
manhã porque foi ao médico, é possível provar indiretamente a não-ida à
academia (fato negativo), se houver comprovação de que esteve por toda manhã no
consultório médico. A chamada “certidão-negativa”, expedida pelas autoridades
fiscais, é um meio de prova de que “não há débitos fiscais pendentes”.



A prova diabólica é aquela
impossível, senão muito difícil, de ser produzida.



Nem sempre o autor e o réu tem
condição de atender o ônus probatório que lhes foi rigidamente atribuído – em
muitos casos, por exemplo, veem-se diante de prova diabólica. E, não havendo
provas suficientes nos autos para evidenciar os fatos, o Juiz terminará por
proferir decisão desfavorável àquele que não de desincumbiu do seu encargo de
provar (regra de julgamento). É por isso que se diz que essa distribuição
rígida do ônus da prova atrofia nosso sistema, e sua aplicação inflexível por
conduzir a julgamentos injustos.



A doutrina aponta as principais
teorias sobre o ônus da prova:



- teoria de Jeremy Benthan: a
obrigação de provar deve ser imposta a quem tiver condições de satisfazê-la,
com menos inconvenientes – temporais, econômicos, etc.;



- teoria de Bethmann-Hollweg: a
quem deduz um direito, cabe provar sua existência - falando em prova de direito
e, não, de fato;



- teoria de Gianturco: deve
produzir prova aquele que dela auferir vantagem;



- teorias de Betti, Carnelutti
e Chiovenda: o autor deve provar os fatos que fundam sua pretensão e o réu deve
provar os fatos que baseiam suas exceções;



- teoria da distribuição
dinâmica do ônus da prova: a partir da concepção do processo como situação
jurídica de Goldsmith, passou-se a defender a repartição dinâmica do ônus da
prova. Buscando-se nos princípios da veracidade, boa-fé, lealdade e
solidariedade (com atuação do Juiz), sustenta-se que é necessário levar em
conta as circunstâncias do caso concreto, para atribuir-se o ônus da prova
àquele que tem mais possibilidades de produzi-la. E o Juiz, verificando que
houve uma violação ao dever das partes de cooperação e solidariedade na
apresentação das provas, deve proferir decisão contrária ao infrator. Tudo
isso, no intuito de que o processo alcance seus fins, oferecendo prestação
jurisdicional justa.



De acordo com a teoria da
distribuição dinâmica do ônus da prova: i) o encargo não deve ser repartido
prévia e abstratamente, mas, sim, casuisticamente; ii) sua distribuição deve
ser dinâmica e não pode ser estática e inflexível; iii) pouco importa, na sua
subdivisão, a posição assumida pela parte na causa (autor ou réu); iv) não é
relevante a natureza do fato probando – se constitutivo, modificativo ou
extintivo do direito – e sim quem tem mais possibilidades de prova-lo.



Além dos princípios insertos no
Código de Defesa do Consumidor, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da
prova seria decorrência dos seguintes postulados:



- princípio da igualdade
(artigo 5º, caput da CF e artigo 125,
inciso I do CPC), uma vez que deve haver uma paridade real de armas das partes
no processo, promovendo-se um equilíbrio substancial entre elas, o que só será
possível se atribuído o ônus da prova àquela que tem meios para satisfazê-lo;



- princípio da lealdade, boa-fé
e veracidade (artigos 14, 16, 17, 18 e 125, inciso III do CPC), pois o nosso
sistema não admite que a parte aja ou se omita, de forma ardilosa, no intuito
deliberado de prejudicar a contraparte, não se valendo de alegações de fato e
provas esclarecedoras;



- princípio da solidariedade
com o órgão judicial (artigos 339, 340, 342, 345 e 355 do CPC), pois todos têm
o dever de ajudar o magistrado a descortinar a verdade dos fatos;



- princípio do devido processo
legal (artigo 5º, inciso IV da CF), pois um processo devido é aquele que produz
resultados justos e equânimes; 



- princípio do acesso à Justiça
(artigo 5º, inciso XXXV da CF), que garante a obtenção de tutela jurisdicional
justa e efetiva.



-
prova emprestada



Prova emprestada é a prova de
um fato, produzida em um processo, seja por documentos, testemunhas, confissão,
depoimento pessoal ou exame pericial, que é trasladada para outro processo, por
meio de certidão extraída daquele. A prova emprestada ingressa sob a forma documental.



As grandes questões em torno da
utilização da prova emprestada são: a) garantir a aplicação do princípio do
contraditório; b) prestigiar e imediatidade entre o magistrado que examinará a
prova e a produção da prova.



Não há problema na utilização,
por empréstimo, de provas pré-constituídas ou documentais, pois essas,
originais e emprestadas, valem, igualmente, em qualquer Juízo em que forem
apresentadas. O problema da prova emprestada refere-se, mormente, às provas
produzidas no curso do processo (provas causais), sem que tenham sido
intencionalmente constituídas e preparadas para demonstração dos fatos ali
deduzidos pelos litigantes.



Em relação às provas orais, em
razão dos princípio da imediatidade, concentração, oralidade e identidade
física do Juiz, parte da doutrina considera de nenhuma eficácia as provas
emprestadas orais, de acordo com o sistema do Código de Processo Civil. Outra
corrente entende que o empréstimo da prova oral, se respeitado o princípio do
contraditório, a prova não mais puder ser produzida (a testemunha morreu, por
exemplo), é possível o empréstimo.



A doutrina sintetiza as regras
na utilização da prova emprestada: a) a prova emprestada guarda eficácia no
processo em que foi colhida, na conformidade do poder de convencimento que
trouxer consigo; b) a eficácia e a aproveitabilidade da prova emprestada estão
na razão inversa da possibilidade de sua produção; c) a eficácia da prova
emprestada equivale à da prova produzida mediante precatória; d) no processo
para o qual será ela transportada, terão de ser observadas as normas atinentes
à prova documental; e) é imprescindível que a parte contra a qual vai ser usada
a prova tenha sido parte no primeiro processo.



Quando houver importação de
prova que fora produzida entre as mesmas partes, guarda a prova, em princípio,
a sua eficácia, desde que preencha os seguintes requisitos: a) tenha sido
colhida em processo entre as mesmas partes, com respeito à garantia do
contraditório; b) que tenham sido observadas, para a sua produção, as
formalidades legais; c) que o fato probando seja idêntico.



Na hipótese de importação de
prova que fora produzida entre uma das partes e terceiro, é necessário que: a) quando
a prova for trasladada por quem participou da sua produção no processo anterior:
não terá ela eficácia em relação à parte contrária, que não participou da sua
produção; b) se a prova for trasladada por quem não foi parte no processo
anterior: neste hipótese, conserva ela sua eficácia probatória.



Fredie Didier Jr. entende que a
importação de prova que fora produzida em processo envolvendo terceiros não
traz problemas para ambas as partes, porque estariam na mesma situação e o
contraditório seria implementado no processo em que a prova emprestada for
utilizada.



Se a prova for produzida por
Juiz incompetente e utilizada para a mesma causa, guardará a eficácia inicial,
pois os atos probatórios não são nulos. Se for aproveitada em outro processo,
há controvérias: uma parte da doutrina entende que ela não pode ser
aproveitada; no entanto, há defensores do aproveitamento, dando-lhe o Juiz da
causa o valor que entender cabível.



É possível a importando de
prova produzida no Juízo criminal, arbitral e, até mesmo, em processo
administrativo. Também é possível a importação de prova no estrangeiro. Pode o
Juiz, ex officio, determinar o
empréstimo da prova, valendo-se do seu poder instrutório.



No que tange à prova produzida
em segredo de Justiça, Eduardo Talamini resolve a questão: a) o terceiro não
pode pedir o empréstimo da prova produzida em processo em que houve segredo de
Justiça; b) as partes do processo que tramita sob segredo de Justiça não
poderão pretender o empréstimo da prova nele produzida para outro em que
qualquer delas litigue – quando menos, porque isso afrontaria a garantia do
contraditório. É possível, porém, a importação da prova, em tais casos, para um
processo que envolva as mesmas partes – não poderá, por exemplo, se no processo
importador houver assistente ou litisconsorte estranho ao processo de onde se
importa a prova.



Quanto ao empréstimo de
interceptação telefônica feita em determinado processo penal há controvérsias.
Eduardo Talamini não admite a interceptação em qualquer hipótese, pois o regime
jurídico da interceptação telefônica a restringe ao processo penal e apenas
para a prova dos fatos delimitados no momento de requerer a produção de tal
prova. Barbosa Moreira, porém, a admite sob os seguintes fundamentos: a)
sacrificado o direito da parte à preservação da intimidade, não faria sentido
que continuássemos a preocupar-nos com o risco de “arrombar um cofre já
aberto”; b) a sentença penal é título executivo judicial no âmbito cível e o
devedor executado não poderá formular qualquer objeção no sentido de que a
sentença se fundara em interceptação telefônica, que não pode ter eficácia no
Juízo cível (a eficácia preclusiva da coisa julgada impediria essa conduta).



-
sistemas de apreciação das provas



. Sistema positivo ou legal: as
regras legais estabelecem os casos em que o Juiz deve considerar provado, ou
não, um fato; em que atribui, ou não, valor a uma testemunha; quando há prova
plena ou semiplena. Há o tarifamento das provas, uma vez que cada prova tem
como tabelado o seu valor, do qual não há como o magistrado fugir.



. Livre convicção: o Juiz é
soberanamente livre quanto à indagação da verdade e apreciação das provas. A
consciência do Juiz não está vinculada a qualquer regra legal, quer no tocante
à espécie de prova, quer no tocante à sua avaliação. Esse sistema ainda
sobrevive nos julgamentos do júri popular.



. Persuasão racional ou livre
convencimento motivado: não obstante apreciar as provas livremente, o Juiz não
segue as suas impressões pessoais, mas tira a sua convicção das provas produzidas,
ponderando sobre a qualidade e a força probante destas; a convicção está na
consciência formada pelas provas.



A liberdade de apreciação das
provas está sujeita a certas regras quanto à convicção, que fica condicionada
(e porque é condicionada, é sempre motivada): a) aos fatos nos quais se funda a
relação jurídica; b) às provas destes fatos colhidas no processo; c) às regras
legais de prova e às máximas de experiência. O livre convencimento motivado
também fica limitado pela racionalidade, não sendo admitida a apreciação das
provas de acordo com critérios irracionais, por mais respeitáveis que sejam;
não pode o magistrado, de um Estado laico, decidir com base em questões de fé,
por exemplo.



No sistema do livre
convencimento motivado, veda-se, na apreciação dos fatos, juízo de equidade: o
magistrado não pode considerar provados os fatos só porque lhe pareça justo
acolher o pedido inicial, devendo isso sim basear-se em juízos de verossimilhança,
fundados na experiência geral.



As normas que regulamentam
legalmente o (des)valor de determinadas provas servem como técnicas
desenvolvidas para combater/evitar arbitrariedades judiciais – decisões lastreadas
em nenhuma prova ou qualquer prova, mesmo quando manifestamente inidôneas.



O magistrado deve levar em
consideração os dispositivos legais que regulamentam a valoração da prova,
refutando-os apenas nos casos em que escancaradamente a sua aplicação resulte
em manifesta injustiça ou impropriedade.



A existência de dispositivos
legais direcionados à prova não impede a livre apreciação do material
probatório pelo magistrado, apenas a direciona, estabelecendo parâmetros. Temos,
portanto, um sistema de valoração das provas de acordo com o livre convencimento
do magistrado, balizado de alguns momentos pelo legislador, como forma de
evitar decisões arbitrárias, baseadas em interpretações bem pessoais do
material probatório formado, bem como, e por isso mesmo, resguardar a segurança
jurídica.







Fonte: Curso de Direito Processual
Civil. Fredie Didier Júnior.