Sobre o aborto de feto anencéfalo
Autor: Gabriel Furtado | Publicado: 2007-10-10T17:53:00-07:00

A questão do aborto de feto anencéfalo esteve no vértice do turbilhão de discussões jurídicas e metajurídicas quando o Min. Marco Aurélio, relator da ADPF/54 que tramita junto ao Supremo Tribunal Federal, deferiu medida cautelar, em 1º de julho de 2004, para garantir o aborto de fetos anencéfalos até ulterior decisão em plenário.Ocorre que a liminar concedida foi revogada já em 20 de outubro de 2004, de modo que a questão ainda espera por um posicionamento final. Até a data corrente, contudo, não há pauta marcada para o julgamento definitivo da enumerada Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.A solução da questão, contudo, não passa pela Corte Suprema, vez que se der provimento ao pleito, estará, tecnicamente, invadindo seara que não lhe compete, uma vez que estaria criando nova modalidade permissiva de aborto; criação esta que só pode ser feita pelo Congresso Nacional, por força do artigo 22, I, da Constituição Federal. A saída, entendo, deve vir de lege ferenda, pelas razões que serão expostas na seqüência.Luiz Flávio Gomes, por seu turno, entende poder a solução jurídica ser dada pelo STF, através de consideração jurídica de atipicidade material do fato[1]. Embora estruture seu posicionamento através de engendrada teoria da tipicidade, que compreenderia as dimensões formal, material e subjetiva. Para si, o fato seria atípico em virtude da ausência de desvalor do resultado; neste ponto de vista, o aborto de feto anencéfalo não seria intolerável. Não obstante concordar com o insigne professor quanto à necessidade de se permitir tal modalidade abortiva, creio que o desenlace jurídico não passa pela tipicidade ou não do fato, mas por uma eventual excludente especial de punibilidade a ser incluída no tipo penal do artigo 128 do Código Penal.A atipicidade material do fato não resolve o aborto de feto anencéfalo praticado por terceiro contra a vontade da mãe. Mesmo com má formação cerebral, o feto é um pulso de vida, que mexe com a composição físico-mental da gestante, de modo que um aborto praticado nela sem o seu consentimento, fatalmente geraria desconfortos e sofrimentos terríveis à mãe, aos seus familiares, aos seus amigos, etc. Não é, portanto, a solução ético-jurídica mais justa a atipicidade do fato.Poderia ser dito, ainda, que o aborto de feto anencéfalo praticado por terceiro sem o consentimento da mãe não seria atípico, por não se tratar de resultado jurídico, que é a via proposta pelo professor Luiz Flávio Gomes, tolerável. Mas ora, o resultado jurídico é um só: o aborto do feto. O que muda de uma situação para outra se dá quanto ao consentimento da mãe: numa o há, noutra não. O desvalor da conduta também é um só: em ambos é criado um risco jurídico proibido, que é o de ceifar uma vida alheia. Destarte, entendo ser típica a conduta, muito embora impunível por motivos supra legais, no momento.Assim sendo, a melhor saída seria a inclusão de causa especial de excludente de punibilidade a ser incluída no rol do artigo 128 do Código Penal, desde que o aborto de feto anencéfalo fosse praticado por médico com o consentimento da mãe.Por fim, são entendimentos e construções ainda crus, que precisam ser mais lapidados e refletidos. Contudo, pelas razões aqui esposadas, melhor saída do que criar orientação jurisprudencial de se ter o aborto de feto anencéfalo como fato materialmente atípico, é a de criar de lege ferenda uma nova espécie impunível de aborto, desde que praticado por médico com o consentimento da mãe no caso de o feto sofrer de anencefalia.[1] GOMES, Luiz Flávio. In GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral. v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 287 e seg. Material da 2ª aula da Disciplina Tutela penal dos bens jurídicos individuais, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Ciências Penais – UNISUL – IPAN - REDE LFG.