AVISO PRÉVIO – COMO FUNCIONA A PROPORCIONALIDADE DA LEI 12.506/11
Autor: Raquel Michelline | Publicado: 2015-01-28T11:04:00-02:00




Para
os contratos de trabalho por prazo indeterminado, em geral, institui-se o aviso
prévio. Este instituto serve para
que uma das partes da relação de emprego, seja o Empregado, seja o Empregador,
possa ao dar por encerrado o contrato, permitir &nbsp;que a outra tenha um tempo razoável
para adotar as medidas necessárias. O Empregado procurar um novo emprego, e o
Empregador um novo funcionário.



Para o mestre Amauri Mascaro Nascimento, o
aviso prévio possui 3 aspectos: 

“Aviso-prévio
quer dizer comunicação que a
parte que quer rescindir o contrato sem justa causa deve fazer à outra.
Significa, também, o período durante
o qual, após essa comunicação, o
empregado ainda ficará trabalhando na empresa. Tem o sentido,
finalmente, de pagamento em dinheiro
(...).” 



O texto constitucional sobre o aviso prévio estabelece:


Art. 7º: São direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 

XXI - aviso prévio proporcional ao
tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; 



Depois
de muito tempo, a referida lei foi promulgada no final de 2011. Trata-se da Lei
12.506, que definiu, finalmente, a proporcionalidade do aviso prévio, a saber:

Art. 1º: O aviso prévio, de que trata o
Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada
pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção
de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na
mesma empresa. 

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto
neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado
na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de
até 90 (noventa) dias. 



Todavia,
a Lei 12.506/11 não fez menção às rescisões ocorridas anteriormente à sua
vigência. Passando o assunto a ser tratado pela Súmula 441 do TST (Corte
trabalhista), com a seguinte redação: “O direito ao aviso prévio proporcional
ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho
ocorridas a partir da publicação da Lei nº 12.506, em 13 de outubro de 2011”. 

Deste
modo, podemos concluir que, de acordo com a CF/88, a Lei 12.506/11 e a Súmula
descrita, o aviso prévio é de no mínimo 30 dias e no máximo 90 dias. E a
lei, nos seus moldes, deve ser aplicada somente para as rescisões a partir da
sua entrada em vigor.

O
aviso prévio, portanto, deve ser concedido pela parte (empregador ou empregado)
que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato de trabalho. Não há aviso
prévio quando a rescisão for por justa causa.



A questão
maior a foi falta de mais detalhes da própria lei, o que levou a muitas
divergências quanto à proporcionalidade, como por exemplo, se o empregado que completa
um ano de serviço, teria direito ao aviso de 33 dias ou de apenas 30 dias?

A posição majoritária é a de que completado o
1º ano de serviço, já se adquire o direito aos 3 dias de aviso proporcionais. Assim,
Mauricio Godinho Delgado afirma:

“(...)
o trabalhador que complete um ano de serviço na entidade empregadora terá
direito ao aviso de 30 dias, mais três dias em face da proporcionalidade.
A cada ano subsequente, desponta o acréscimo de mais três dias. Desse modo, completado
o segundo ano de serviço na empresa, terá 30 dias de aviso-prévio, mais seis
dias, a título de proporcionalidade da figura jurídica, e assim sucessivamente.
No 20º ano de serviço na mesma entidade empregadora, terá direito a 30 dias de
aviso-prévio normal, mais 60 dias a título de proporcionalidade do instituto”. &nbsp;



Superada
a questão do cálculo da proporcionalidade, surge outra, também importante, quanto
à parte a quem cabe à proporcionalidade do aviso prévio: ela se dá também em
favor do Empregador, ou cabe somente ao Empregado? 

Por
exemplo: se um empregado com um ano de serviço é demitido, ele teria direito a
aviso prévio de 33 dias. Caso este mesmo empregado peça demissão, haveria aviso
de 30 ou 33 dias ao empregador?

A resposta é de que cabe o aviso prévio
proporcional somente em benefício do Empregado. 

Veja o que diz Luciano Martinez:

“(...)
é necessário lembrar que o aviso prévio proporcional integra, em última
análise, o sistema de garantias de emprego, pois cria ônus adicionais para as
resilições patronais com o propósito de desencorajá-las. Ademais, o instituto
ora em análise deve ser visto como uma das compensações legislativas
decorrentes da extinção da estabilidade decenal, direito que, como se sabe,
apenas os empregados eram capazes de conquistar.”

Veja também o entendimento do Ministro
Godinho: 

“(...) a proporcionalidade
favorece apenas o trabalhador, é sensata, proporcional e razoável, caso
considerados a lógica e o direcionamento jurídicos da Constituição e de todo o
Direito do Trabalho. Trata-se da única maneira de se evitar que o avanço normativo
da proporcionalidade converta-se em uma contrafacção, como seria impor-se ao
trabalhador com vários anos de serviço gravíssima restrição a seu direito de se
desvincular do contrato de emprego.” 



Para
finalizar, seguem as hipóteses de rescisão em que cabe o aviso prévio:

Regra geral - Contrato de trabalho por prazo
indeterminado: 

1)
Demissão sem justa causa. 

2)
Pedido de demissão.

Situações específicas:

1)
Rescisão indireta (culpa do empregador).

2)
Culpa recíproca (50% do valor do aviso prévio).

3) Extinção
da empresa.

4)
Morte do empregador pessoa física.

5)
Contrato de trabalho por prazo determinado: haverá aviso prévio, somente com
cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada.



Fonte:

MARTINEZ, Luciano. Curso
de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do
trabalho. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 570. 
DELGADO, Mauricio Godinho. Op. cit., p. 1220. &nbsp;