Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual (Lei 12.015 de 2009)
Autor: Lúcio Valente | Publicado: 2009-11-11T09:56:00-08:00

Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual (Lei 12.015 de 2009)



Lúcio Valente


O dicionário Michaelis define a vocábulo estupro como sendo o “atentado ao pudor cometido com violência”, a exemplificar que o código de 1940, ao tipificar os crimes de estupro e o de atentado violento ao pudor, sempre causou no âmbito do profano certa confusão na utilização dos termos.
As Ordenações Filipinas previam a violência sexual no Livro V, Título XVII: “Do que dorme per força com qualquer mulher, ou trava della ou a leva per sua vontade”. O Código Criminal do Império, de 1830, previa o estupro contra mulher honesta (art.222). Se, contudo, a vítima fosse prostituta, a pena seria mais branda. 
Apesar da tendência do Direito Comparado de conglobar todas as formas de violência sexual em um único tipo (Violação na Espanha; Viel em França; violência sexual na Itália; acesso carnal ou violação na Alemanha). A separação entre os crimes de atentado ao violento ao pudor e o estupro, que considerava dois tipos de violência, persistia no Código Penal Pátrio. Assim, tínhamos no Brasil um crime sexual secundum naturam, representado pelo estupro, e outro de natureza antinatural, por não ter objetivo de procriação, consubstanciado pelo atentado violento ao pudor.
Como forma de simplificar o tema e, também, para acompanhar tendência mundial, foi editada a Lei 12.015/2009 que altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de menores.

Apresentarei os principais pontos da mudança, bem como os respectivos entendimentos doutrinários, já que não houve tempo suficiente para sedimentação jurisprudencial.

1. A mais comentada modificação da Lei foi a revogação do art. 214 (Atentado Violento ao Pudor) e sua inclusão no tipo do art. 213, que ficou com a seguinte redação: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.

Como se vê, com a nova redação, “estupro” passa a significar qualquer violência de caráter sexual contra alguém (homem ou mulher), desde que praticado com violência ou grave ameaça (conjunção carnal, toques e beijos lascivos, introdução de dedos ou o pênis nos orifícios anal ou oral da vítima, etc.).

Não há que se falar em abolição do crime de Atentado Violento ao Pudor, fato que não apresenta controvérsias. O que ocorreu foi apenas uma recolocação típica - mera mudança topográfica -, situação denominada de continuação típico-normativa.

Entretanto, essa mudança topográfica acaba por gerar algumas variações práticas, que agora os aplicadores do direito penal passam a discutir. A primeira delas seria sobre a possibilidade de aplicação da regra do concurso material de crimes no caso de prática, no mesmo contexto fático, de conjunção carnal e outros atos libidinosos. 

A tendência da doutrina é de afastar o posicionamento jurisprudencial de aplicação da regra do cúmulo material. Entende-se agora, majoritariamente, que o art. 213 é um tipo misto alternativo, a exemplo do tipo de tráfico de drogas (art.33 da Lei 11.343/2006). Nesse, caso o agente traga consigo a droga para qualquer fim que não seja para seu próprio consumo e, posteriormente, a vende a terceira pessoa em um mesmo contexto fático, responderá apenas por um crime de “tráfico”. Aplicando-se o mesmo raciocínio ao crime sexual em comento, aquele que pratica sexo anal na vítima e, em seguida, a força a prática de sexo oral, responderá por apenas um estupro.

Também, teriam que ser revistas as situações de crime continuado. Isso porque magistério jurisprudencial do Supremo, majoritariamente, era no sentido de não aceitar a continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor, por não se tratar, segundo o STF, de crimes da mesma espécie, mas apenas do mesmo gênero. Hoje, como ambas as condutas estão descritas no mesmo tipo penal e sob o mesmo nome júris, não há outro raciocínio a não ser a de que é plenamente possível a continuidade delitiva entre conjunção carnal e outros atos libidinosos.

2. Caso esses posicionamentos sagrem-se vencedores após amadurecimento das discussões , surgirá outro problema a ser solucionado. Por ser regra mais branda ao agente, deverá retroagir, o que levará uma corrida aos tribunais para correção judicial da pena aplicada. Assim, de quem seria competência para aplicação da novatio legis in mellius caso a sentença já tenha transitado em julgado?

Duas posições devem se formar. A uma, de que tal competência caberia ao Juiz de Execuções Penais, em respeito ao artigo 66, inciso I, da Lei n.º 7.210/84, e artigo 2º, parágrafo único, do CP, c/c artigo 13 caput do Decreto-Lei n.º 3.931/41 – LICPP, haja vista tratar-se de direito subjetivo do réu, erigido na condição de garantia fundamental pelo artigo 5º, inciso XL, da CF. Esse posicionamento seria consonante com posição sumulada pelo STF (Súmula 611). A duas, a de que esta análise somente caberia em sede de revisão criminal, pois o juiz de execuções não estaria autorizado a ingressar no mérito da dosimetria penal, cabendo a ele apenas simples cálculos aritméticos.

Se tomarmos como parâmetro o interesse do condenado e a celeridade do processo, hoje preceito constitucionalmente previsto (art. 5º, LXXVIII), deverá prevalecer o primeiro argumento.

3. Outra modificação muito importante refere-se às novas regras concernentes à ação penal nos crimes tratados. Conforme o novo art. 225, a regra para iniciativa da ação penal passa a ser pública condicionada à representação da vítima (afastando a regra geral antiga que atribuía à vítima a iniciativa da ação penal). Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Basicamente, na nova lei temos duas situações. A regra geral - ação penal pública condicionada à representação -, e a exceção, que afasta este requisito de procedibilidade no caso dos vulneráveis.

Muito resumidamente, na regra antiga a ação penal era privativa do ofendido, mas esta sistema era afastado por exceções legais e jurisprudenciais (vide Súmula 608 do STF), acabando por deixar à iniciativa privada apenas as situações de grave ameaça e desde que a vítima não fosse juridicamente pobre ou não fosse praticado com abuso do pátrio poder. 

Bom, conforme citado, uma dessas exceções era o disposto na súmula 608 do STF, que determinava ser de ação pública incondicionada todo o estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violência física. Discute-se, então, se a súmula continua vigente ou se teria perdido a aplicabilidade ante a nova lei. Ou, ainda, se haveria tipicidade constitucional no novo modelo de ação penal.

Cumpre, inicialmente, citar que a nova redação do art. 225 foi objeto da ADI n 4.301 de iniciativa da PGR, a reclamar que a iniciativa pública para a ação penal deveria ser incondicionada. Em síntese, apresenta os seguintes argumentos para relevar que a nova regra seria atentatória à Carta Magna: 1º) ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana; 2º) ofensa ao princípio da proteção deficiente (que nada mais significa que um dos aspectos do princípio da proporcionalidade); 3º) a possível extinção da punibilidade em massa nos processos em andamento (de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave), porque passariam a exigir manifestação da vítima (sob pena de decadência). 

Apesar da falta de harmonia legislativa, entendemos que a ação penal nos crimes sexuais sempre teve uma consideração específica, que não segue a lógica das demais infrações, as quais se baseiam vezes na relevância do bem jurídico protegido (como nos crimes contra a vida e contra o patrimônio), vezes na especial proteção da vítima (como nos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República), ou mesmo no maior interesse da vítima ( como nos crimes contra a honra). Citem-se, ainda, razões de política criminal, conforme o disposto no art. 182 do CPB.

Como se sabe, justificava-se a antiga regra de ação penal de iniciativa privada do revogado art. 225, pela consideração de que na sociedade brasileira a pessoa vítima de violência, em especial a mulher no estupro, sempre fora vista como pessoa contaminada pelo crime. Não era incomum a estigmatização maior da vítima do que a do próprio criminoso. Apesar dessa razão legislativa, a jurisprudência passou a enxergar incongruência no dispositivo legal, por considerar que crimes mais leves não dependiam de manifestação da vítima.

Para afastar alegada incongruência da lei (que considerava a lesão corporal e o homicídio crimes de ação penal de iniciativa pública incondicionada), jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que, no caso de violência real, deveria ser considerada a regra do art. 101, o que acabou por gerar a súmula 608. Também, era pacífico o entendimento que, após a edição da Lei 9.099/95, a ação penal continuaria sendo pública, mesmo se houvesse apenas lesão leve. 

Luiz Flávio Gomes, não vê inconstitucionalidade na nova norma penal, com os seguintes argumentos:

“A ação penal no crime de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave, em síntese, é pública condicionada. Impossível aplicar o art. 101 do CP, por duas razões: 1ª) a norma do art. 225 do CP é especial (frente ao art. 101 que é geral); 2ª) a norma do art. 225 é posterior (o que afasta a regra anterior). Não vemos razão para alterar o quadro jurídico fixado pela Lei 12.015/2009. A tendência publicista do Direito não pode chegar ao extremo de ignorar complemente os interesses privados da vítima, quando o delito atinge a sua intimidade, que é um dos relevantes aspectos (que lhe sobra) da sua personalidade.” 



Já Rogério Greco prefere o entendimento de que o magistério jurisprudencial sumulado (súmula 608) estaria em pleno vigor, tornando letra morta a novação legislativa. 

Em um terceiro posicionamento, busca-se o raciocínio que embasou a edição da Súmula 608 do STF. Diga-se, considerar a ação penal para o crime abrangido pelo estupro . Há que se considerar que tal raciocínio somente se justificaria com base no art. 101 do CP, que definitivamente não se aplicaria ao estupro por não ser este claramente um crime complexo. Ainda, seria desconsiderar a mensagem legislativa, bem como as razões de política criminal que condicionam a ação penal à representação do ofendido para que este pondere se o escândalo do crime não o vitimize duplamente.

Veja-se, nesse sentido, a posição do Membro do Ministério Público do DF, Thiago Pierobon de Ávila:

“Nas hipóteses de estupro seguido de lesão corporal grave e morte, entendemos que, apesar da omissão legal, obviamente a ação penal deve ser considerada incondicionada. Não haveria sentido imaginar uma situação na qual a vítima do estupro é morta e ainda assim necessite-se de sua autorização para processar o autor do fato: obviamente, pela própria gravidade do delito, a ação penal deverá ser pública incondicionada. Qualquer outra interpretação seria inconstitucional por violação ao dever fundamental de proteção penal eficiente.” (grifei).





A conclusão do Ilustre Promotor de Justiça desconsidera os motivos de político criminal que sempre orientaram o legislador para estabelecer a iniciativa penal, conforme salientado supra. Considerar somente a gravidade do crime nos levaria a rever toda a sistemática do código. Lembro que, por força legal, as contravenções penais (em tese, menos graves que os crimes) sempre se procedem mediante ação penal pública incondicionada. É de ver que, por exemplo, “vias de fato” será sempre de iniciativa pública incondicionada e a “lesão corporal leve”, em regra, de iniciativa pública condicionada à representação. Se há incongruência, ela está no sistema penal e não somente na hipótese ora discutida. Segundo, porque a morte da vítima em nada impediria a iniciativa penal, caso observado diligentemente o disposto no art. 24, § 1º do CPP. 

No entanto, não podemos simplesmente ignorar a gritante falta de razoabilidade ao considerarmos que, de fato, houve morte violenta de uma pessoa e, ainda assim, estaria o detentor da ação penal pública dependente da manifestação de vontade de um terceiro. É de se indagar qual o interesse preponderante no caso, a vida ou o interesse da vítima. Destarte, parece ter andando bem a PGR em sua ação direta de inconstitucionalidade.

O anteprojeto do Novo Código de Processo Penal, procura corrigir esta desarmonia ao menos nos crimes contra o patrimônio, ao descrever em seu art. 46:
“Será pública, condicionada à representação, a ação penal nos crimes de falência e nos crimes contra o patrimônio, material ou imaterial, quando dirigidas exclusivamente contra bens jurídicos do particular e quando praticados sem violência ou grave ameaça contra a pessoa.” 

É de se esperar magistério jurisprudencial sobre o tema.

Por hoje é só pessoal!