o STF e a União sem distinção de sexos...
Autor: Elcio Trujillo | Publicado: 2011-05-21T19:48:00-03:00

O STF E O CASAMENTO HOMOSSEXUAL*Por Augusto Francisco Mota Ferraz de Arrudahttp://www.judexquovadis.blogspot.com/http://judexquovadis.blogspot.com/2011/05/o-stf-e-o-casamento-homossexual.htmlAs digressões feitas pelos ilustres ministros do STF sobre moral,ética, ou religião, para ajustar ao nosso ordenamento jurídico achamada união homoafetiva até seriam desnecessárias se pensarmos que aConstituição Federal, assim como a legislação infraconstitucional, nãoproíbe pessoas do mesmo sexo viver debaixo do mesmo teto e que, naprivacidade dessa convivência, satisfaçam mutuamente os seus desejosafetivos e sexuais, aliás, como o fazem os casais heteroafetivos.Assim, a convergência das posições dos ministros sobre a liberdade deagir de cada um, no que se refere ao tema em pauta, não poderia seroutra, até porque as manifestações físico-afetivas homossexuais,dentro, é certo, dos mesmos limites permitidos pelo ordenamentojurídico para os casais heterosexuais, já fazem parte do cenáriopúblico cotidiano, além de já contar com expressiva jurisprudênciareconhecendo a união de fato entre homossexuais como apta a produzir egerar recíprocos direitos e obrigações civis.Nesse aspecto, portanto, nada de progressista disseram os autores dasdemandas constitucionais (ADPFs) das quais resultaram a decisãounânime do STF que consagrou a união estável homoafetiva comoinstituto integrante do Direito de Família; e o mesmo se pode dizertambém dos votos dos d. membros da Corte Suprema quando falam daliberdade íntima e jurídica de cada um escolher com quem completar ousuprir as suas necessidades afetivas e sexuais, se é que se possadizer, no plano de uma gênese psíquica, cultural, moral ou até mesmoreligiosa ou, principalmente no plano do conhecimento filosófico, quealguém tenha efetivamente a liberdade de escolher subjetivamente ser oque é.Assim, a contemporaneidade da decisão do STF está, é óbvio, nodispositivo jurisdicional que deu à união estável homoafetiva o mesmostatus jurídico da união estável heterossexual e que, por via deconseqüência, também admitiu, por força dos artigos 226, § 3º, da CF e1.726, do Código Civil, a instituição do casamento entre homoafetivos.É nesse ponto jurídico que me atenho.Poderia o STF criar, a partir de ADPF, um novo instituto jurídicodentro do capítulo constitucional do Direito de Família?Pergunto porque no plano exclusivamente jurídico e hermenêutico, ouaté mesmo do Direito enquanto ciência, se atentarmos para o CapítuloVII, da Constituição Federal, que trata da Família, da Criança, doAdolescente, do Jovem e do Idoso e que normatiza a partir do artigo226, o universo das relações jurídicas decorrentes da família, quersob a gênese jurídica do casamento, quer sob a sua formação de fato, aque o texto constitucional denominou de união estável (§ 3º, do artigo226) e que encontraram a regulamentação de seus contornos próprios eespecíficos no Código Civil vigente (artigo 1723 e seguintes),constatamos que estes dois complexos normativos - da ConstituiçãoFederal e da lei ordinária - se referem expressa e exclusivamente aocasamento ou união estável entre um homem e uma mulher.Em sendo assim, como de fato é, penso que esteja muito claro que se oconstituinte de 1988 não quisesse deliberadamente restringir ocapítulo do Direito de Família ao homem e a mulher, ele teriaconsignado na norma constitucional a existência jurídica do casamentoe da união estável, como relações jurídico-familiares de base afetivae sexual, entre duas pessoas, obviamente, sem a qualificação dossexos.É certo que embora não se possa rigorosamente dizer que o nossoordenamento jurídico seja estático, a contrário senso, também não sepode dizer que seja um sistema jurídico formalmente aberto,especialmente por ser a Constituição Federal um extenso –desnecessário, é verdade - complexo de normas técnicas e estruturantesque, como ensina o brilhante professor, jurisconsulto e filósofo dodireito, Tércio Sampaio Ferraz Jr, expressam a decisão políticafundamental da Nação, ou seja, em sendo as normas constitucionaisprodutos da decisão da vontade política do constituinte, tem-se quenão é dado ao Judiciário dilatar ou restringir, por meio de processohermenêutico, a dita decisão política fundamental.Na demonstração de que o nosso sistema jurídico é fechado eessencialmente obediente às normas constitucionais estruturantes,basta citar os exemplos, nesse campo jurídico institucional dafamília, do notável passo dado pelo constituinte de 1988 ao incluir nanorma fundamental a união estável entre um homem e uma mulher comoinstituição jurídica própria da família, assim como também foi o deigualar a mulher ao homem no âmbito das relações familiares, quandoaté então prevalecia o antigo princípio do Direito Romano dopaterfamilias. Ainda não é ocioso lembrar que o divórcio paraingressar, em 1977, no nosso sistema jurídico precisou de uma emendaconstitucional (EC 9/1977), assim como se precisou da EC-66/2010 paraautorizar o divórcio direto e imediato como forma jurídica de pôr fimao casamento.Nesse passo, só podemos concluir que a vontade e a decisão políticafundamental do constituinte de 1988 foram a de deliberadamente nãoincluir no texto constitucional a união estável homossexual afetivacomo instituto jurídico familiar tutelado pelo Estado. Não é precisomuito esforço intelectual para enxergar que, ao tempo dos debatespolíticos travados pelo legislador constituinte, não havia um mínimoconsenso (sócio-político) a respeito da legitimidade da uniãohomoafetiva como instituto do Direito de Família. Isso significa dizerque, se mundialmente os movimentos gays e lésbicos só vieramefetivamente tomar força a partir dos últimos quinze anos, como seadmitir que o fato da homossexualidade pudesse ser erigido, a partirde uma ADPF, à condição de instituto jurídico próprio do Direito deFamília? Partindo-se da premissa que a ADPF não se presta, comoprocedimento jurisdicional típico, ao preenchimento de uma lacunaposterior como esta do casamento homossexual, se é que se possa falar,dentro da Ciência do Direito que estamos frente a uma lacuna, aindamais quando se trata de modificar a decisão política fundamentalexpressa na Constituição Federal, a resposta só poderia ser negativa.Por outro lado o instituto da ADPF se funda na existência de lesão eameaça a preceito fundamental que, no caso, estariam sendo levadas aefeito, segundo diz a inicial do Procurador Geral da República, pelospoderes públicos da República. Mas como falar dessa ameaça ou lesão seo próprio texto constitucional afirma e reafirma expressamente alegalidade e juridicidade apenas do casamento e a união estável entreum homem e uma mulher?Outra pergunta: Quando o oficial do Registro Civil se negava arealizar o casamento civil do casal homossexual ele estava lesando ouameaçando preceito constitucional fundamental, ou simplesmentecumprindo o que diz a própria Constituição Federal e a lei civil?Por conseguinte, o que penso é que, a despeito da união sexual eafetiva entre pessoas do mesmo sexo ser uma incontestável realidadefática e sobre a qual não cabe mais qualquer ordem de recriminaçãojurídica, o STF não poderia ter lançado a barra tão longe ao declarara existência de um estado de lesão ou ameaça aos preceitosfundamentais da Constituição Federal pelos poderes públicos; mesmoporque, diante agora dessa decisão da Suprema Corte, teremosnecessariamente que concluir que o próprio artigo 226 e seusparágrafos, da CF, tinham se tornado normas discriminatórias, lesivase ameaçantes aos casais homossexuais por se referirem expressamenteapenas ao homem e à mulher; ou então estávamos frente a uma autênticaantinomia jurídico-constitucional posterior, ou seja, o artigo 226, daCF, estava em linha de colisão direta com os preceitos fundamentais daprópria Carta Magna.Em realidade, se examinarmos com isenção jurídica o que foi decididopelo STF ver-se-á que este criou um Direito até então inexistente nonosso ordenamento jurídico, assim como não existia até então odivórcio, a união estável e outros tantos institutos jurídicos criadospelo constituinte de 1988.Por conseguinte, na minha modesta opinião, a união estável do casalhomossexual estaria no plano jurídico da lei a ser feita (de legeferenda), ou seja, a de ser feita uma emenda constitucional quecriasse o instituto jurídico da união homossexual afetiva, mas dentrode um campo próprio, específico e pertinente a sua natureza jurídica.Mas o STF, por certo, afinado com a rapidez e eficiência exigida poresses tempos de pós-modernidade em que tudo é líquido e fluído, comonos dá conta Bauman, mais não fez do que manejar com grande maestriasaberes jurídicos, como se a construção do Direito fosse produto deuma engenharia jurídica tecnológica, para justificar um resultado quejamais saberemos se efetivamente expressa a vontade soberana dasociedade civil, ainda mais se considerarmos o fato de que sob oaspecto ideológico, a decisão do STF, na realidade, veio atender, defato, apenas uma mínima parte dos casais homossexuais, ou seja,atendeu apenas e tão somente os interesses dos homossexuais que estãorealmente a fim de se casar, significando dizer que a decisão do STF,tirante até o louvável progressismo, aparentemente não fará muitadiferença para a sociedade civil, ainda que ela venha por contrariar,sem dúvida, tradições, costumes, dogmas religiosos ou até mesmovalores morais e familiares que ainda se prendem, por variadas razões,a concepções que, certas ou erradas, não importa, veem a existênciahumana com olhos ainda não acostumados – e que talvez nunca venham ase acostumar - aos novos rumos que a civilização ocidental,irreversivelmente, está seguindo, comandados por uma super ideologiado prático, técnico, do tudo realizável de forma imediata e eficiente.Entretanto, quero dizer que todas essas elucubrações feitas a respeitoda decisão do STF não tem a mínima intenção de pôr em debate a decisãodo STF, mesmo porque cabe aqui o que disse MacBeth: O que está feito,está feito!A minha intenção é a de pôr em debate o grande perigo que poderepresentar à organização social e política da República ainstrumentalização tecnológica do Direito para dar atendimento ainteresses pontuais que nem sempre correspondem, em dado momento, aosanseios políticos e sociais mais prementes, significativos eimportantes para a imensa maioria da população carente, certo que anossa sociedade civil, cuja vontade ainda é representada e exercida,bem ou mal, quer se queira ou não, pelos membros eleitos do CongressoNacional que natural e democraticamente se sujeitam aos grupos sociaisde pressão, como já ensinava o inexcedível mestre das Arcadas, desaudosa memória, professor e constituinte de 1946, Goffredo da SilvaTelles Júnior.