União homoafetiva: decisão correta ou gambiarra?
Autor: Professor Bidunga | Publicado: 2011-05-17T11:23:00-07:00

        "Antes de abençoar vocês, eu gostaria de saber quem é o macho e que é a mulherzinha da relação." 
Tomo hoje a atenção dos senhores e senhoras para falar de um  dos assuntos mais polêmicos e comentados da semana passada: a decisão do  Supremo Tribunal Federal a respeito da&nbsp;união estável entre pessoas do  mesmo sexo, ou simplesmente união (estável) homoafetiva. Curiosamente, meu texto inaugural aqui no site foi justamente sobre  uma notícia de teor similar:&nbsp;o primeiro casamento homoafetivo da América  Latina, realizado na Argentina. Adianto que o objetivo principal desse texto é analisar a decisão do  ponto de vista técnico. Portanto, um pouco por vício, outro pouco por  necessidade, a linguagem pode ficar meio obscura, assim, se ficar com  alguma dúvida é só dizer nos comentários. Meu amigo Fernando, do&nbsp;Gravataí Merengue, escreveu um&nbsp;artigo  concordando com a decisão&nbsp;sob o argumento de que o Estado proclama uns  valores fundamentais +A e em seguida estabelece -A e que o STF fez uma  correção material e tal e coisa. Disse, ainda, que não há como sustentar  que o tribunal tenha excedido suas funções. Comecei estas linhas determinado e contestá-lo. Quando terminava de  escrever me convenci de que eu simplesmente já não tinha mais certeza e  me coloquei a reescrever desde o início. Imagino que “fazer ciência”  seja algo mais ou menos parecido com isso. Então, daqui em diante  tentarei fornecer aos senhores alguns meios para que avaliem por si  mesmos. Acompanhem o&nbsp;raçocino.  
 A diferença entre regra e princípio A doutrina jusfilosófica/constitucional mais modernosa e que está  super na moda – cujos representantes mais famosos são Ronald Dworkin, na  tradição anglo-americana, e Robert Alexy, no sistema europeu  continental, no qual nos incluímos – costuma distinguir entre dois tipos  fundamentais de normas: os princípios e as regras. Grosso modo, os primeiros seriam cláusulas gerais e abertas,  graduáveis, que serviriam de norte dos sistemas jurídicos, ou como dizem  alguns, “mandamentos de otimização”; já as regras seriam normas  “fechadas”, no sentido de terem de ser cumpridas de uma maneira  pré-determinada (até pelo próprio enunciado). A grande questão gira em  torno de responder como proceder quando houver contradição. Tradicionalmente, fala-se em “conflito de regras” e “colisão de  princípios”, que tratariam de tipos diferentes de contradição, bem como  de modos diferentes de resolução. No conflito de regras a solução seria a  “do tudo ou nada”, onde uma das regras deveria ser afastada e a outra  aplicada (os critérios para isso não vêm ao caso). Na colisão de  princípios, seria necessário fazer uma “ponderação” entre eles numa  solução que conseguisse harmonizar a convivência mútua dos colidentes. A pergunta que surge daí é: e quando o contrassenso for entre  princípio e regra? Então, aí fica polêmico e o panorama resumido é mais  ou menos o seguinte: uns dizem que isso não ocorre, pois os princípios  sempre determinam a leitura das regras; entre os que aceitam, afirma-se  que prevalece aquele de maior hierarquia, já se ambos forem  constitucionais, aí decide-se no pega-varetas ou, se for urgente, no  cara-ou-coroa – em qualquer caso vence o melhor de três, sendo proibido  chamar a terceira de “nega”. Entendendo os termos da polêmica Os ministros julgaram simultaneamente duas ações, a Arguição de  Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 e&nbsp;a Ação Direta de  Inconstitucionalidade (ADI) 4277. Ambas estão previstas pela própria  Constituição e servem exatamente para questionar a constitucionalidade  de alguma lei ou ato normativo. Num caso, o Governador do Rio pedia a “interpretação conforme à Constituição” (do alemãoVerfassungskonforme Auslegung)  de alguns dispositivos do Estatuto dos Servidores Civis do RJ. Além  disso, pediu também a “revisão” (abstrata) de todas as decisões  judiciais ou administrativas que negassem de alguma forma o  reconhecimento da união estável homoafetiva. No outro, o Procurador-Geral da República pedia a interpretação conforme do art. 1.723 do Código Civil. Essa tal de “interpretação conforme” é umas das técnicas de controle  de constitucionalidade e também um princípio norteador na interpretação  de qualquer texto jurídico. Tem dois momentos ou faces: (a) na  interpretação de documentos jurídico-normativos de acordo com normas e  princípios constitucionais e (b) na determinação de qual interpretação  deve prevalecer, quando o texto admitir mais de uma. Então vamos ver o que diz esse tal art. 1.723, que é cópia do art. 1º da&nbsp;Lei nº 9.278/96:  “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar&nbsp;a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”
Por sua vez, são praticamente reproduções do art. 226, § 3º, da Constituição:  “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida&nbsp;a união estável entre o homem e a mulher&nbsp;como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”
Dados os elementos, coube então aos ministros responder se podia ou não e quais os fundamentos.
 "Amor, agora que legalizou, eu decidi ficar mesmo com a Paulinha..." Decisão correta ou gambiarra? Observem que, apesar da diferente redação, os dois artigos dizem  essencialmente a mesma coisa, já que os requisitos estabelecidos pelo  Código Civil influem absolutamente em nada no que diz respeito ao sexo  ou sexualidade dos envolvidos. E justamente aí reside o problema: a regra constitucional não parece  padecer de obscuridade. O impasse então toma contornos mais palpáveis e  delicados. Vejam bem, se o texto fosse apenas da lei, bastava declarar a  inconstitucionalidade com redução de texto –&nbsp;literalmente&nbsp;mandando  riscar&nbsp;a expressão “entre o homem e a mulher”&nbsp;– e correr pra galera! No  entanto, o texto também está na Constituição e eles não podem, por uma  série de razões, dizer que a Constituição mesma é inconstitucional. Exatamente por isso, o argumento dos ministros foi basicamente o  seguinte: o fato de o dispositivo enunciar “entre o homem e a mulher”  não implica que tenha restringido a união estável a essa única hipótese;  além disso, a Constituição Federal só faz menção ao sexo dos indivíduos  esta vez, não a repetindo em nenhum outro ponto daquele capítulo, nem  mesmo quando fala do casamento. Para fundamentar a decisão usaram, principalmente: Princípio da dignidade da pessoa humana – fundamento do Estado (art. 1º, III).
Princípio da igualdade – direito e garantia fundamental individual (art. 5º,&nbsp;caput&nbsp;e inciso I).
Princípio da não discriminação – objetivo fundamental do Estado (art. 3º, IV).
 A fundamentação é de fato boa e forte. Por outro lado, não se pode  perder de vista que a norma indiretamente questionada também é  constitucional; mais do que isso, é originária, foi elaborada e posta  pelo constituinte, que, em regra, é soberano e pode colocar na  Constituição o que ele quiser, inclusive contradições. Daí estarmos diante, ainda que indiretamente, de um curioso pedido de&nbsp;interpretação conforme a Constituição da própria Constituição Federal,  o que já é por si só estranho. Não bastasse isso, ao que tudo indica,  resvala na controversa possibilidade de existirem normas constitucionais  inconstitucionais. A questão é que dentre os clássicos princípios hermenêuticos –  Hermenêutica Jurídica é a área que tenta estudar regras, modos e  critérios da interpretação dos textos normativos – existe um dizendo que  “a Lei não contém palavras inúteis”. Por fim, esclareço para quem não tem muito contato com toda essa  frescuraiada jurídica: dizemos que o STF, no exercício de suas funções  jurisdicionais como “Guardião da Constituição” e nos limites intrínsecos  à separação dos Poderes, age como legislador negativo, o que significa  que a ele é dado o poder de limar normas do ordenamento, mas nunca&nbsp;inserir&nbsp;novas. Assim, o ponto crucial aqui é responder: Pode haver contradição  originária na própria Constituição? Se houver, pode o STF corrigi-la?Eu,  sinceramente, não tenho certeza e particularmente me sinto inclinado a  dizer que a corte não tem esse poder. Levanto essa questão aqui, porque, não sei se vocês pensam nisso,&nbsp;é preocupante ver os tribunais decidindo politicamente&nbsp;(contra  a lei), por mais nobres que sejam os motivos e a causa. A menos que a  situação seja uma aberração insustentável como foi o caso do Nazismo,  que foi inteiramente baseado em leis (tanto que os oficiais julgados em  Nuremberg alegaram que só estavam cumprindo as leis e as ordens) ou de  um Apartheid. Não parece ser o caso, razão pela qual o meio adequado para resolver o  problema seria a Emenda Constitucional. Mas, como disse, não tenho mais  certeza, apenas me sinto inclinado a pensar que o tribunal fez uma  gambiarra para suprir uma omissão legislativa –um modo de proceder que  vez ou outra o tribunal adota mesmo. E finalmente digo que&nbsp;sou terminantemente favorável à decisão do ponto de vista ético e jurídico&nbsp;(ressalvadas  questões puramente técnicas como falei acima), acho que sequer deveria  haver discussão e menos ainda intromissão da Igreja. É profundamente  estúpido perguntar para o Carlos, a Ana e o Joseph Ratzinger se o  Roberto e o Jorge, homens adultos e capazes, podem se unir e casar no  cartório. Soa pouco mais do que absurdo. Sobre outras espécies de argumentos dissertei&nbsp;noutro lugar&nbsp;e endosso e  aplaudo fervorosamente ovoto do ministro Celso de Mello&nbsp;que, no  popular, meteu uma bicuda:  “São irrelevantes, do ponto de vista jurídico, as&nbsp;opiniões morais ou religiosas&nbsp;que  condenam as relações&nbsp;homossexuais. Ainda que tais opiniões  constituíssem o&nbsp;pensamento hegemônico hoje nos órgãos  políticos&nbsp;representativos (…), nem a maioria, nem mesmo a&nbsp;unanimidade  dessas opiniões, está acima da&nbsp;Constituição.”Fonte: http://www.teens180.com