Os revolucionários de toga
Autor: Arthur Dutra | Publicado: 2017-03-06T01:17:00-03:00










Por Arthur Dutra

Não é de hoje
que o Supremo Tribunal Federal conquistou um certo protagonismo na vida pública
brasileira, algo que se deu – não por coincidência - após a promulgação da
Constituição de 1988. Os pronunciamentos da nossa Suprema Corte têm despertado
os ódios e as paixões típicos da política partidária, o que por si só já é
digno de nota, visto que no arranjo original dos poderes concebido por
Montesquieu, é justamente o Judiciário aquele mais discreto e menos propenso às
idas e vindas do calor do embate político, pois lhe caberia tão somente a
aplicação das leis produzidas no Parlamento.



Mas se ao Poder
Judiciário foi reservada tão discreta função, por qual razão ele tem suscitado
tanta euforia e ojeriza às decisões proferidas por seus membros, notadamente os
do STF? Vários fatores são responsáveis por esse protagonismo do Judiciário,
dentre eles o próprio realinhamento do papel das Supremas Cortes como guardiões
e defensores do topo da ordem jurídica nas democracias modernas: a Constituição.
Mas dentre os diversos causadores do protagonismo do STF, há um em especial que
é tanto amplamente estudado e professado pelos juristas<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->
– notadamente os alinhados à esquerda - como ignorado pelo público em geral: o
ativismo judicial. 



<!--[if gte vml 1]><v:shapetype id="_x0000_t75"
 coordsize="21600,21600" o:spt="75" o:preferrelative="t" path="m@4@5l@4@11@9@11@9@5xe"
 filled="f" stroked="f">
 
 
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
 
 
 
<v:shape id="Imagem_x0020_1" o:spid="_x0000_i1032" type="#_x0000_t75"
 style='width:425.4pt;height:183pt;visibility:visible;mso-wrap-style:square'>
 <v:imagedata src="file:///C:/Users/ARTHU_~1/AppData/Local/Temp/msohtmlclip1/01/clip_image001.jpg"
  o:title=""/>
<![endif]--><!--[if !vml]--><!--[endif]-->







É bom que se
diga, de largada, que o ativismo judicial não é um fenômeno tipicamente
brasileiro. Não. É uma prática já consolidada e em franca expansão no mundo
inteiro, em países como Estados Unidos, Canadá, Alemanha, Itália, Costa Rica,
África do Sul dentre outros. E tão largamente utilizada há razoável tempo, que
é possível até mesmo dizer que o Brasil, como sempre, anda atrasado nesta
caminhada. Só isso já é motivo suficiente para ficarmos preparados para o que
sairá em breve dos julgados da nossa Suprema Corte. E não tardará, pois nossos
ministros andam realmente bem apressados para tirar esse tempo costumeiramente
perdido no atraso, tanto das boas quanto das más soluções que o mundo testa
antes de nós. Vejamos um exemplo. 



A Suprema Corte
da Colômbia, uma das mais ativistas do mundo, reconheceu que as condições
carcerárias inadequadas configuravam um “estado de cosas inconstitucional”, e
expediu onze ordens para diversas autoridades colombianas a fim de que façam cessar a violação de direitos humanos nas prisões colombianas. Isso foi em
1998.&nbsp;



No Brasil, há
pouquíssimo tempo, o STF, também reconhecendo a situação degradante de um
presídio do Mato Grosso do Sul, deferiu a um detento uma indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00, a ser paga pelo estado.&nbsp;



Em seu voto, o
Ministro Luís Roberto Barroso,
um dos maiores entusiastas do ativismo judicial no STF, invocou o caso
colombiano para ir além da tutela indenizatória tradicional e propôs uma nova
forma de compensação ao preso, “consistente
na remição de 1 dia de pena por cada 3 a 7 dias de pena cumprida em condições
atentatórias à dignidade humana, a ser postulada perante o Juízo da Execução”, situação
não prevista na Lei de Execuções Penais. O ministro Barroso ficou vencido neste
julgado, prevalecendo “apenas” a indenização, o que não significa que a
mentalidade ativista que ele traz no voto seja repudiada pelos demais ministros.
Isto, portanto, nos traz a certeza de que o STF, em futuro não muito distante,
irá além de uma mera indenização de R$ 2.000,00 em casos assim, e fará algo
parecido com o que fez a Suprema Corte colombiana.




“Estado de cosas inconstitucional”




Também não
muito distante, o mesmo ministro Luís Roberto Barroso[2]
adotou postura ativista para interpretar o Código Penal à luz dos direitos
reprodutivos da mulher na parte em que disciplina o crime de aborto,
descriminalizando a conduta em gestações de até 3 (três) meses. E o fez
seguindo os passos de Cortes Constitucionais de outros países que já declararam
a inconstitucionalidade da punição da mulher que abortar seu filho até o
terceiro mês.&nbsp;





<!--[if gte vml 1]><v:shape
 id="Imagem_x0020_3" o:spid="_x0000_i1030" type="#_x0000_t75" style='width:376.2pt;
 height:218.4pt;visibility:visible;mso-wrap-style:square'>
 <v:imagedata src="file:///C:/Users/ARTHU_~1/AppData/Local/Temp/msohtmlclip1/01/clip_image005.jpg"
  o:title=""/>
<![endif]--><!--[if !vml]--><!--[endif]-->


Barroso, o revolucionário de toga.




&nbsp;Esses são
apenas dois exemplos mais recentes da postura ativista que o STF tem adotado em
casos a ele submetidos a julgamento. Mas a lista é imensa e vai desde a
fidelidade partidária até aborto de fetos anencefálicos e cláusula de barreira.
E irá avançar mais nos passos do neoconstitucionalismo e da intensa
judicialização da vida, onde qualquer querela, pública ou privada, grande ou
pequena, é submetida à apreciação de um juiz e, não raro, chega até as alturas
da nossa Suprema Corte que, como disse, anda bem ansiosa para se igualar em
ativismo e progressismo às Cortes ativistas espalhadas pelo mundo. A ânsia do
Brasil de adentrar no “primeiro mundo” também chegou no nosso STF.





Mas para que o STF
possa atuar desta forma ativista, legislando onde o Parlamento foi omisso, ou
mesmo onde ele claramente disse quais foram suas opções, é preciso
legitimidade, já que os membros do Judiciário não passam pelo crivo do voto
popular e, portanto, não escrevem em seus votos o som das urnas e nem precisam
se submeter a elas periodicamente como os políticos. O STF, então, teve que buscar
na Alemanha uma teoria capaz de suprir essa lacuna de legitimidade democrática
de que careciam os ministros do STF em sua atuação como legisladores. E foi
pelas mãos do ministro Gilmar Mendes que ela foi introduzida na fundamentação
das decisões ativistas do STF.



Trata-se da Teoria
da Argumentação do jurista alemão Robert Alexy, que chegou à conclusão que as
Supremas Cortes, como guardiãs das Constituições, têm, sim, sua dose de
legitimidade para representarem o povo, mesmo que seus membros não tenham
passado pelo processo eleitoral. Numa sentença muito simples e direta, Alexy
enunciou assim seu pensamento: 




“O princípio tradicional: ‘Todo poder
estatal origina-se do povo’ exige compreender não só o parlamento, mas também o
tribunal constitucional como representação do povo. A representação ocorre,
decerto, de modo diferente. O parlamento representa o cidadão politicamente, o
tribunal constitucional argumentativamente”. 




<!--[if gte vml 1]><v:shape
 id="Imagem_x0020_4" o:spid="_x0000_i1029" type="#_x0000_t75" style='width:378.6pt;
 height:210pt;visibility:visible;mso-wrap-style:square'>
 <v:imagedata src="file:///C:/Users/ARTHU_~1/AppData/Local/Temp/msohtmlclip1/01/clip_image007.jpg"
  o:title=""/>
<![endif]--><!--[if !vml]--><!--[endif]-->



Robert Alexy, fiador intelectual do ativismo no STF.




Este trecho foi
transcrito na íntegra do voto do Ministro Gilmar Mendes[3]
no julgamento do caso de pesquisa com células-tronco embrionárias prevista na
Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005), &nbsp;onde o STF declarou a constitucionalidade das pesquisas com embriões para fins terapêuticos.&nbsp;



No caso, o
ministro Gilmar Mendes votou por condicionar a autorização de pesquisa com
células-tronco embrionárias “à prévia
aprovação por Comitê (Órgão) Central de Ética e Pesquisa, vinculado ao
Ministério da Saúde”, requisito que não era previsto na Lei de
Biossegurança. Aqui, além de invocar a legitimidade argumentativa do STF para
acrescentar um requisito não previsto na lei, o ministrou trouxe a técnica
processual conhecida como “sentença aditiva”, original do Direito italiano, que
concede ao julgador a possibilidade de adicionar um sentido ou interpretação
não contemplada pelo legislador, a fim de preservar o texto legal original sem
declará-lo totalmente inconstitucional<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->.
Uma coisa casa com a outra e abre possibilidades imensas ao STF, pois muito
embora o ministro Gilmar Mendes tenha ficado vencido nesta ocasião, isso não
impediu que tais argumentos e técnicas fossem utilizados posteriormente em
diversos outros casos pelo mesmo STF<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->.




Gilmar Mendes, referência no STF quando se trata de ativismo.




Assim, dotado
de legitimidade e de técnicas processuais das mais ousadas, além de existir o
exemplo de outras Cortes ao redor do mundo, não é de surpreender que o STF
esteja avançando a passos largos na prática do ativismo judicial. É, portanto,
uma realidade. Diante disto, pode-se questionar: mas isso é algo ruim? Vai
depender do ponto de vista de quem é afetado pelas decisões “criativas” do STF.
Na maior parte das vezes, o STF, quando assim se posiciona, consagra
entendimentos caracterizados como progressistas, como no caso do aborto de anencéfalos,
das uniões homoafetivas, das cotas raciais etc.





Mas também se
presta a usar de ativismo quando os canais de expressão política cometem
barbeiragens institucionais, como no caso do nepotismo no serviço público, ou
quando o STF interpreta que a execução da pena após a condenação em segunda
instância não viola o princípio constitucional da presunção de inocência, que
reza expressamente que um réu só pode receber a pena após o trânsito em julgado
da sentença condenatória. São decisões que agradam a maior parte da população,
sem dúvida. Mas o ativismo também é usado para ajudar os padrinhos políticos
dos ministros, como no caso dos embargos infringentes do Mensalão e na
interferência da Corte no rito do impeachment da ex-presidente Dilma Rousseff.
Tem para todos os gostos e ocasiões e o repertório não para de aumentar.
Trata-se, portanto, de evidente exercício de poder pelos magistrados, e como
tal tende a ser abusado, notadamente quando não encontra resistência.



<!--[if gte vml 1]><v:shape
 id="Imagem_x0020_8" o:spid="_x0000_i1027" type="#_x0000_t75" style='width:424.8pt;
 height:280.2pt;visibility:visible;mso-wrap-style:square'>
 <v:imagedata src="file:///C:/Users/ARTHU_~1/AppData/Local/Temp/msohtmlclip1/01/clip_image011.jpg"
  o:title=""/>
<![endif]--><!--[if !vml]--><!--[endif]-->


STF dizendo ao Parlamento como deve ser feito um impeachment.




O que é certo é
que, afrouxando-se as balizas legais e constitucionais dentro das quais deve se
movimentar o STF, a direção em que serão proferidos os julgados com alta carga
ativista irá depender principalmente das convicções ideológicas dos julgadores,
dos seus compromissos políticos e da pressão de grupos organizados, notadamente
naquelas questões em que as minorias barulhentas não conseguirem fazer
prevalecer suas pautas no embate parlamentar ou no processo eleitoral. E é o
que tem acontecido. Derrotados nas urnas e no Congresso Nacional, as minorias
recorrem ao STF para um novo round no
qual elas têm ampla vantagem, pois sabem que a Corte está 1) autolegitimada
para representar o povo e por isso pode decidir como quiser, 2) de posse de
técnicas processuais avançadas para dizer o que o legislador não quis dizer ou
dizer o contrário do que ele disse, e 3) repleta de juízes ideologicamente
alinhados com suas pautas, nomeados ao longo dos governos petistas, como Luís
Roberto Barroso, e tucanos, como Gilmar Mendes[6].





Ressalte-se,
ainda, que a própria Suprema Corte se abre às pressões da “opinião pública”, -
leia-se grupos organizados de pressão -, o que é tido como um avanço na
democratização da atuação do Poder Judiciário e no acréscimo de legitimidade às
suas decisões ativistas. É o que se chama, para usar as palavras de Peter Häberle, jurista alemão de imensa
influência no Brasil, de “Sociedade
Aberta dos Interpretes da Constituição”, concepção trazida para a prática
constitucional brasileira também pelo ministro Gilmar Mendes através de
institutos como os amicus curiae, das
audiências públicas e da ampliação do rol de legitimados para propor ações no
Supremo questionando a constitucionalidade de leis e atos dos demais poderes. E
quem seriam os intérpretes da Constituição? O próprio Peter Häberle disse, em entrevista quando esteve no Brasil em 2011,
que, dentre outros, “os mais importantes intérpretes são
organizações não-governamentais, como, por exemplo, o Greenpeace e a Anistia
Internacional”.&nbsp;




Peter&nbsp;Häberle&nbsp;e a “Sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”, em tradução de Gilmar Mendes.




Diante deste
cenário, o triunfo da esquerda barulhenta, portadora e idealizadora das pautas
progressistas elucubradas nos partidos, nas instâncias burocráticas da ONU e noutros
organismos internacionais globalistas, é certa, muito embora possa demorar, afinal, mesmo tão empenhado
em avançar rumo ao futuro, a morosidade ainda é a principal marca do STF. E a classe política tradicional, muito
mais preocupada em encher os bolsos em paz, não atentou para o avanço do STF
sobre suas competências. Só quem, até agora, negou obediência ao ativismo
judicial do STF foi o vilão da República, o senador Renan Calheiros, embora
pelos motivos errados, pois ao negar-se a cumprir a ordem de seu afastamento,
não era sua intenção preservar as prerrogativas constitucionais do Congresso
Nacional diante de uma intromissão do Judiciário, e sim salvar a própria pele. 




Renan Calheiros, mirou no que viu, acertou no que não viu.





O Direito,
portanto, é um dos mais importantes – e ignorados pela direita – fronts do embate ideológico dos dias de
hoje, pois é através das formulações jurídicas, concretizadas em sentenças e
acórdãos com forte carga de ativismo judicial, notadamente num STF cada vez
mais protagonista da cena pública brasileira, que a esquerda mundial tem feito
avançar sua agenda, que ainda vem trazendo na sua esteira a destruição da
harmonia entre os poderes num regime democrático.





(*) ArthurDutra é formado em Direito pela UFRN e advogado em Natal/RN. Foi editor-chefe
da revista O Coyote.


<!--[if !supportFootnotes]-->

<!--[endif]-->




<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->
Como exemplo, na última década, a Revista Jurídica da Presidência, editada pela
Subchefia de Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República,
publica pelo menos um artigo a cada edição com temáticas ligadas ao ativismo
judicial ou à ampliação das funções do STF na República brasileira.&nbsp;





<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]--> Em
seu livro “Direito Constitucional Contemporâneo”, amplamente lido nas
faculdades de Direito espalhadas pelo Brasil, Luís Roberto Barroso dedica a
obra à “Revolução que não veio, aos que não perderam o ideal”. 





<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]--> O
mesmo pensamento foi defendido por Gilmar Mendes em entrevista veiculada na
mídia.





<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->
Trecho do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento da Lei de
Biossegurança: “Portanto, é possível
antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do
legislador negativo e se alie à mais progressiva linha jurisprudencial das
decisões interpretativas com eficácia aditiva, já adotada pelas principais Cortes
Constitucionais europeias”. 





<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]--> O
crescimento da influência intelectual de Gilmar Mendes no STF é colocada como
uma das condições para que a Corte tenha avançado nas práticas interpretativas
ativistas. “Dimensões do ativismo judicial no STF”, de Carlos Alexandre de
Azevedo Campos, jurista e assessor do gabinete do Min. Marco Aurélio. 





<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]-->
Digo de nota que recentemente o jurista Carlos Alexandre de Azevedo Campos,
assessor do Ministro Marco Aurélio no STF, lançou o livro “Dimensões do ativismo judicial no STF”, prefaciado por Luís Roberto Barros, onde faz
apologia do ativismo no STF. &nbsp;Flávia Piovesan, sempre lembrada quando surge uma vaga no STF, é também grande
defensora do ativismo judicial, notadamente em matéria de direitos
fundamentais.