SINOPSE DE AULA - NORMA PENAL
Autor: Gecivaldo Vasconcelos Ferreira | Publicado: 2012-03-23T01:28:00-03:00

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1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

Segundo já visto no estudo do princípio da legalidade, a lei, além de tutelar bens jurídicos, funciona como garantia para o cidadão em matéria penal. Destarte, somente poderão ser considerados criminosos comportamentos descritos em lei com a respectiva imposição de sanção. Desse modo, na seara penal, todas as condutas não vedadas legalmente são tidas como permitidas[1]. 

Assim, surge a lei como única fonte formal imediata da norma penal. Portanto, a lei é fonte da norma penal, sendo esta o conteúdo daquela[2]. Quer dizer, na lei está contida a norma[3].

Norma penal é uma espécie de norma jurídica, assim entendida esta como aquela “cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”[4]. Daí se dizer que a norma jurídica é um “preceito obrigatório imposto ou reconhecido como tal pelo Estado”[5].

A norma, portanto, impõe um padrão de comportamento socialmente adequado. Essa imposição pode ser informal (exclusivamente social), sem possibilidade de exigência pelo Estado (por exemplo: dever de ser educado com os amigos), ou pode ser formal (jurídica), ocasião em que se abre a possibilidade de garantir seu cumprimento por meios coativos legitimados. Nesse segundo caso fala-se em norma jurídica, cujo cumprimento pode ser imposto pelo Estado.

As normas jurídicas, por seu turno, dividem-se em diversas espécies, de acordo com a quantidade de ramos de Direito existentes (norma civil, norma penal, norma administrativa, norma trabalhista etc.). &nbsp;Destaca-se nesse universo, inobstante, a norma penal[6] por ser voltada à proteção dos bens jurídicos mais importantes da sociedade e, por via de consequência, também veicular as sanções mais gravosas.

A norma penal, contudo, como veremos adiante, não possui caráter exclusivamente incriminador (proibitivo). Aliás, como bem lembra Bitencourt (2004, v. 1, p. 115), “As normas penais, no entanto, não se limitam a proibir condutas e cominar sanções, não só estendendo sua tutela à repressão penal, mas também procurando garantir os direitos de liberdade perante o próprio jus puniendi estatal”.

Assim, a norma penal, além de veicular proibições para os particulares, também veicula imposições para o Estado, sendo este segundo aspecto, como já vimos, realçado na teoria do garantismo penal.

Por fim, contextualizando a temática abordada, relembremos que o próprio Direito Penal, sob seu aspecto formal, é conceituado como um conjunto de normas jurídicas sobre matéria penal.



2 FONTES DO DIREITO PENAL

Aqui abordaremos as fontes do Direito Penal sob dois prismas, consagrados na doutrina nacional. Por essa visão, dividem-se tais fontes em: a) fontes de produção (materiais) – dizem respeito a quem pode criar as normas penais, ou seja, de onde emana o Direito Penal; b) fontes de conhecimento (formais) – correspondem à forma como o Direito Penal se exterioriza.



2.1 Fontes de produção (materiais ou substanciais) 

Primeiramente assevera-se que somente o Estado pode produzir legislação penal. Mais especificamente, no caso do Brasil, cabe privativamente à União legislar sobre matéria penal, segundo comando contido no art. 22, I, da Constituição Federal.

O mesmo art. 22 da CF, no entanto, em seu parágrafo único, prevê a possibilidade dos Estados membros legislarem sobre as matérias relacionadas nos incisos de tal dispositivo (dentre elas, matéria penal). Eis a redação do art. 22, parágrafo único, da CF: “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”.

Está claro no dispositivo constitucional, contudo, que a autorização por lei complementar aprovada pelo Congresso Nacional somente pode autorizar a legislação estadual abordar questões específicas, assim entendidas da seguinte forma na seara penal, segundo ensinamentos de Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 25):



Sublinhe-se: questões “específicas”: uma regra penal sobre trânsito em uma determinada localidade, sobre meio ambiente em uma região etc. Logo, nenhum Estado está autorizado a legislar sobre temas fundamentais do Direito Penal (sobre o princípio da legalidade, sobre as causas de exclusão da antijuridicidade, sobre a configuração do delito etc.). 



No âmbito destas questões específicas seria possível, inclusive, a criação de delitos através de legislação estadual. Com esse teor o posicionamento de Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 57):



Portanto, visando à regionalização de determinadas questões penais, seria admissível que a União autorizasse o Estado a construir um tipo penal incriminador, prevendo delito peculiar a certa parte do país.



Até a presente data, entretanto, desconhecemos que a União tenha autorizado algum Estado membro criar delitos, porém fica registrada essa posição doutrinária quanto a tal possibilidade. Ratifique-se, inobstante, que normatizações fundamentais de conteúdo penal não poderão ser veiculadas por legislação estadual, mesmo que a pretensão seja de abrangência apenas local (no âmbito do Estado membro criador).

O entendimento quanto à competência privativa da União para legislar sobre Direito Penal norteou a aprovação, em 26/11/2003, da Súmula 722 do STF, in verbis: “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento”.

Diante do exposto, pode-se dizer que, em nosso país, a União é a fonte de produção do Direito Penal; podendo, excepcionalmente, delegar aos Estados membros, através de lei complementar, a competência para legislar sobre questões específicas de natureza penal. 



2.2 &nbsp;Fontes de conhecimento (formais ou cognitivas)

Como já se explicou, as fontes de conhecimento correspondem à forma pela qual as normas penais se exteriorizam, ganhando vida no mundo jurídico.

Dividem-se as fontes de conhecimento em: 

a)&nbsp; imediata ou direta – veicula diretamente normas penais; 

b)&nbsp; mediata ou indireta – auxilia no processo cognitivo de interpretação da fonte direta ou suplementa lacuna desta.



2.2.1 Fonte formal imediata

A única fonte formal imediata do Direito Penal é a lei, produzida de acordo com o procedimento determinado pela Constituição Federal, pois somente através de lei pode-se criar crimes e cominar penas. Ademais, também através de lei é que são veiculadas normas não incriminadoras no âmbito penal, daí se dizer que as leis penais podem ser incriminadoras ou não incriminadoras.

A lei como fonte imediata do Direito Penal pode ser das seguintes espécies: a) Constituição Federal; a) lei ordinária; c) lei complementar; d) tratados e convenções internacionais devidamente incorporados ao Direito brasileiro.

É inegável que a nossa Constituição Federal traz normas penais. Isto fica evidente diante da simples leitura de alguns dispositivos da Carta Magna (por exemplo: art. 5º, incisos XLV e XLVII). Desse modo, tanto o texto originário não alterado da CF, quanto as alterações inseridas por emenda constitucional[7], quando tratarem de matéria penal, devem ser considerados como normas penais. Funciona, portanto, a Constituição Federal como fonte imediata do Direito Penal[8].

A lei ordinária, por sua vez, é o instrumento usual de veiculação das normas penais. Nosso Código Penal, por exemplo, apesar de ser instituído por um Decreto-Lei (espécie normativa não mais existente na atual ordem constitucional), teve seu texto recepcionado pela Constituição Federal como lei ordinária.

A lei complementar, dentro de seu delimitado espaço de abrangência (circunscrito pelo texto constitucional), também pode criar normas penais. Exemplo de norma penal instituída por essa espécie normativa é aquela contida no art. 10 da Lei Complementar nº 105/2001, que trata sob sigilo bancário, in verbis:



Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos termos desta Lei Complementar.



Por último, referimos os tratados e convenções internacionais devidamente incorporados ao Direito brasileiro como fontes imediatas do Direito Penal[9]. Segundo afirmam Gomes e Molina (2007, v. 1, p. 25): “Podem os tratados e convenções ser úteis até mesmo para definir crimes ou penas, porque, de qualquer modo, é a União que os coloca em vigor no Brasil”.

No tocante às medidas provisórias e leis delegadas, estas não podem funcionar como fontes imediatas do Direito Penal[10]. Isto porque a Carta Magna veda expressamente que medida provisória trate de Direito Penal (art. 62, § 1º, “b”) e também proíbe que seja regulada por lei delegada matéria pertinente a direitos individuais (art. 68, § 1º, II, da CF).



2.2.2 Fontes formais mediatas

Quanto às fontes formais mediatas, são referidas pela doutrina as seguintes:



Costume


O costume “consiste no complexo de regras não escritas, consideradas juridicamente obrigatórias e seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade”[11]. Possui dois elementos cumulativos: a) reiteração da conduta costumeira (elemento objetivo); b) convicção de obrigatoriedade por parte dos integrantes da coletividade (elemento subjetivo).

Estabelece a doutrina diferença entre costume e hábito, conforme segue (MASSON, 2010, v. 1, p. 17):



O costume não se confunde com o hábito. Deveras, o último, ainda que praticado reiteradamente, não impõe ao agente a convicção da sua obrigatoriedade. Dirigir ao volante apenas com uma das mãos pode ser um hábito de diversos motoristas, mas jamais um costume. Ninguém, certamente, reputa tal conduta como obrigatória.



Com relação à lei penal, o costume pode apresentar os seguintes aspectos[12]:

a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; secundum legem (interpretativo) – trata-se do costume que auxilia na interpretação da lei penal, sem contrariá-la e sem preencher lacuna da mesma. Exemplo disso é o conceito de ato obsceno[13], extraído dos costumes, para auxiliar na interpretação do crime previsto no art. 233 do Código Penal. Referido delito é assim descrito: “Art. 233. Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa”. Note-se que, devido a sua natureza valorativa, o conceito de ato obsceno, para fins de interpretação do tipo penal, depende da análise dos costumes da localidade onde se deu o fato a ser analisado, no momento da aplicação concreta do dispositivo legal;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; contra legem (contrário à lei) – nesse caso o costume confronta-se com a lei penal, única fonte imediata do Direito Penal. Então, como uma fonte mediata não subsiste sem a fonte imediata, resta ponderar que o costume contra legem não tem o condão de tornar sem efeitos a lei contrariada. Desse modo, apesar desta estar em descompasso com a realidade histórico-cultural[14], não há que se cogitar a sua revogação pelo costume, pois uma lei somente pode ser revogada por outra (princípio da continuidade das leis[15]), conforme previsto no art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LIDB[16]);

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; praeter legem (supletivo ou integrativo) – destina-se a suprir lacunas da lei, consoante previsto no art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LIDB)[17]. &nbsp;O costume integrativo somente pode ser utilizado em benefício do agente. Não se admite, portanto, suprir lacunas da lei com costumes para fins de incriminar condutas ou cominar/agravar penas[18]. É um exemplo de aplicação supletiva de um costume a admissão da circuncisão pelos israelitas como prática religiosa[19]. Em condições normais, ocorreria o delito de lesão corporal, previsto no art. 129 do CP, que não traz em seu bojo nenhum comando excluindo sua aplicação quando se tratar de prática costumeira e religiosa (podendo ser considerado isto uma lacuna), porém com a aplicação integrativa do costume como fonte mediata do Direito Penal, e diante do consentimento da suposta vítima, poderia se argumentar pela exclusão da ilicitude no caso. Destarte, sustenta a doutrina que o costume pode ser utilizado para dar suporte a causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade[20]. 



Princípios gerais do Direito


Segundo Cleber Masson (2010, v. 1, p. 18), têm os princípios gerais do Direito a seguinte conceituação: “São os valores fundamentais que inspiram a elaboração e a preservação do ordenamento jurídico”. Enquanto fontes do Direito Penal, não podem, contudo, criar crimes ou cominar/agravar penas. Nesse sentido o magistério de Gomes e Molina (2007, v. 1, p. 27):



Os princípios, como fontes formais mediatas, não podem criar crime ou pena. Eles geram também normas penais válidas, porém, somente no âmbito do Direito penal não incriminador. Recorde-se que no extremo oposto (Direito penal incriminador), somente a lei é que constitui a fonte formal válida. 



Cabe detalhar, inobstante, qual o alcance da expressão “princípios gerais do Direito”. Seriam tais princípios apenas aqueles comuns a todos os ramos do Direito, ou podem também assim ser considerados princípios especificamente aplicáveis a determinado ramo jurídico?

Defendemos a segunda alternativa: princípios gerais do Direito tanto podem ser aqueles aplicáveis a todos os ramos jurídicos (princípio da igualdade[21], por exemplo) como aqueles específicos de determinada ramificação do Direito.

Maria Helena Diniz[22], por exemplo, com base nos ensinamentos de Vicente Ráo, afirma que os princípios gerais do Direito podem ser descobertos, explícita ou implicitamente, na análise de subsistemas jurídicos (Direito Civil, Direito Penal etc.). 

Denilson Feitoza (2010, p. 127), em sentido similar, afirma:



A expressão “princípios gerais do direito” pode ser definida como “dogmas que se inferem do estudo de determinada legislação” (Hélio Tornaghi), ou, ainda, critérios maiores existentes em cada ramo do direito e percebidos por indução. (Grifos nossos)



Os princípios têm as seguintes funções[23]:

a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; fundamentadora – funcionam como suporte de validade a outras normas jurídicas. Por exemplo: princípio constitucional da legalidade fundamenta a criação de normas penais incriminadoras através do procedimento legislativo adequado;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; interpretativa – ajudam na interpretação de outras normas. Por exemplo: princípio da proporcionalidade ajuda o juiz a estabelecer a pena justa ao interpretar os dispositivos inerentes à dosimetria da pena no momento de aplicação desta;

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; supletiva ou integrativa – servem para preencher lacunas existentes no Direito, conforme previsto no art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LIDB)[24], que tem aplicação geral, observadas, por óbvio, as peculiaridades de cada ramo jurídico (especialmente do Direito Penal). Essa lacuna existe[25]: “Quando, ao solucionar um caso, o magistrado não encontra norma que lhe seja aplicável, não podendo subsumir o fato a nenhum preceito, porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de certo comportamento, devido a um defeito do sistema que pode consistir numa ausência de norma, na presença de disposição legal injusta ou em desuso [...]”. Na seara penal, esse preenchimento de lacuna, consoante já demonstrado, não pode ser para efeitos de criar penas ou cominar/agravar sanções. Aduz Humberto Ávila (2004, p. 78) a seguinte hipótese de função integrativa dos princípios: “Por exemplo, se não há regra expressa que oportunize a defesa ou a abertura de prazo para manifestação da parte no processo – mas elas são necessárias -, elas deverão ser garantidas com base direta no princípio do devido processo legal”.&nbsp;&nbsp; No âmbito penal (material), podemos citar o reconhecimento, uma vez obedecidos certos requisitos, do consentimento do ofendido como causa excludente de ilicitude, apesar da mesma não estar prevista em qualquer dispositivo legal, isto por força, dentre outros, do princípio da intervenção mínima. 



Para aplicar um princípio geral do Direito corretamente propõe Maria Helena Diniz (2004, pp. 132/133) o seguinte roteiro:



1º) buscar os princípios norteadores da estrutura positiva da instituição a que se refere o caso sub judice;

2º) sendo inócua a primeira medida, deverá atingir os princípios que informam o livro ou parte do diploma onde se insere a instituição, depois os diplomas onde se encontra o livro, a seguir os da disciplina a que corresponde o diploma, e assim por diante até chegar aos princípios gerais de todo o direito escrito, de todo o regime jurídico-político e da própria sociedade das nações, embora estes últimos só digam respeito às questões de direito internacional público;

3º) procurar os princípios de direito consuetudinário, que não se confundem com as normas costumeiras, mas que são o ponto de partida de onde aquelas advêm;

4º) recorrer ao direito das gentes, especialmente ao direito comparado, onde se descobre quais são os princípios que regem o sistema jurídico das nações civilizadas, desde que estes não contradigam os princípios do sistema jurídico interno;

5º) invocar os elementos de justiça, isto é, os princípios essenciais, podendo para tanto penetrar o campo da jusfilosofia.



O roteiro acima proposto, segundo nota-se facilmente, adota uma ordem de prioridade de acordo com a especificidade de cada princípio em relação ao caso examinado, dando também primazia ao Direito positivado. 

Diante do exposto, interessante observar que, diante da dogmática jurídica dominante, os princípios atualmente ganham status de norma[26]. Desse modo, torna-se inegável que os princípios inerentes ao Direito Penal, sejam eles implícitos ou explícitos, têm força impositiva, sendo assim fontes do mesmo. Isto quando exercem o papel de normas não incriminadoras. 

No tocante a princípios voltados a materializar norma penal incriminadora, segundo já ventilado anteriormente, não se torna possível funcionarem como fontes do Direito Penal, dada as exigências do princípio da legalidade[27].



Atos da Administração Pública


Concordamos com Cleber Masson (2010, v. 1, p. 18), quando este inclui entre as fontes formais mediatas do Direito Penal os atos da Administração Pública. De fato, percebemos haver a possibilidade, prevista legalmente em casos específicos, de leis penais serem complementadas por atos administrativos. É o caso das chamadas leis penais em branco heterogêneas (vide explicações sobre estas mais adiante).



2.2.3 Polêmica quanto à admissão (ou não) da doutrina e da jurisprudência como fontes formais mediatas do Direito Penal 

Primeiramente tratemos da doutrina, considerada como “[…] o resultado da atividade intelectual dos doutrinadores, isto é, o resultado da produção científica de cunho jurídico-penal realizada pelos pesquisadores-doutrinadores, que objetivam sistematizar as normas jurídicas, construindo e elaborando conceitos, princípios e teorias que facilitem a interpretação e aplicação das leis vigentes”[28].

Nos dias atuais praticamente não se fala mais na doutrina como fonte do Direito Penal. Destarte, ela não cria as normas, apenas as interpreta. Com isso não queremos afirmar, entretanto, que a interpretação não represente uma atividade criativa. É verdade que existe a recriação de sentidos na interpretação[29], porém isso não significa que a norma provém dessa interpretação, pois ela já preexiste. Daí se rejeitar a doutrina como fonte do Direito Penal.

No tocante à jurisprudência, assim entendida como “a decisão reiterada dos juízes e tribunais num determinado sentido [...]”[30], a polêmica é mais acirrada.

Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 29) dizem que a jurisprudência, assim como a doutrina, não é fonte de Direito, mas sim forma de interpretação da norma[31]. Bitencourt (2004, v. 1, p. 120) é contundente ao afirmar:



A jurisprudência não pode igualmente constituir fonte formal do Direito Penal porque o juiz, ao julgar, aplica o direito àquele caso concreto. A jurisprudência, entendida como a repetição de decisões num mesmo sentido, tem grande importância na consolidação e pacificação das decisões dos tribunais. Contudo, não cria o direito, que emana da lei: as decisões judiciais, em qualquer nível de jurisdição, não criam direitos, declaram-nos. 



Em posição contrária, Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina (2007, v. 1, pp. 27) defendem ser a jurisprudência fonte do Direito Penal. Argumentam que:



A decisão reiterada dos juízes e tribunais num determinado sentido forma a jurisprudência, que muitas vezes não só é fonte formal do Direito como inclusive “criadora” dele [...].

É lógico que não é uma posição ortodoxa afirmar que o juiz “cria” o Direito, porém, na prática, é isso o que ocorre (muitas vezes) e inclusive é legítima essa função do juiz, desde que ele atue no âmbito do vazio legislativo (para suprir suas lacunas).



De nossa parte, e com a devida vênia, preferimos ficar com a posição tradicional[32] que nega ser a jurisprudência uma fonte do Direito Penal. Fonte, no sentido jurídico, significa de onde provém[33] a norma. Dizer que na jurisprudência se origina a norma jurídica, sem conexão com uma origem anterior, seria atribuir ao julgador um poder além daquele gerado pela interpretação (com ou sem integração). 

Ora, quando a jurisprudência supre lacunas é porque se socorre em uma fonte de conhecimento (seja mediata ou imediata). Quando, por exemplo, diante da lacuna da lei, o juiz utiliza os costumes para decidir, ele apenas está interpretando uma norma consuetudinária, e não criando (do nada) algo inexistente. Nesse caso, a fonte (mediata) é o costume e não a jurisprudência.&nbsp; Quando o julgador, diante de uma lacuna, utiliza para decidir sobre determinado fato uma lei destinada a produzir efeitos em fato diverso, mas parecido, não está criando uma norma, mas somente aplicando uma cuja fonte é a lei.

Tal raciocínio se aplica, segundo pensamos, inclusive para as súmulas vinculantes aprovadas pelo STF, pois apesar do caráter imperativo das mesmas, não são fontes da norma[34], apenas consolidam interpretações. Quer dizer, a norma existia antes da súmula, encontrada em alguma fonte (imediata ou mediata)[35]. Ademais, dar caráter de fonte imediata à jurisprudência equivaleria a reconhecer que ela poderia contrariar a lei (única fonte legítima da espécie). 



3 CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS PENAIS

As normas penais são veiculadas por leis penais, considerando a imposição do princípio da legalidade. Diante disso, formula a doutrina a seguinte noção diferenciadora (GOMES e MOLINA, 2007, v. 1, p. 68):



A lei é penal quando descreve algum aspecto do ius puniendi. Possui caráter descritivo. Norma penal é o comando imperativo e valorativo veiculado pela lei penal (ou por um conjunto de leis penais ou, no âmbito do Direito penal não incriminador, por algum princípio).



Como vimos, a única fonte formal direta da norma penal é a lei. Então, da lei emana a norma, cognitivamente falando.

Em outro aspecto, considerando que a leis penais não são voltadas exclusivamente à definição de crimes e cominação de penas e, ainda, levando em conta algumas características peculiares de determinados dispositivos legais, torna-se relevante ressaltar as suas principais classificações (das leis penais). 



3.1 Incriminadoras e não-incriminadoras

A principal classificação, referida na grande maioria dos manuais de Direito Penal, divide as leis penais em incriminadoras e não incriminadoras (que alguns autores referem como normas penais incriminadoras e não incriminadoras)[36], com as características que detalharemos em seguimento.



Leis penais incriminadoras (leis penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais[37]) 


A lei penal[38] foi inicialmente pensada para reprimir condutas, criminalizar comportamentos. Aliás, ainda é esta a razão da existência do Direito Penal, mesmo que atualmente essa dimensão repressiva esteja suavizada por pensamentos humanísticos e pelo aspecto de garantia da norma para o cidadão em face do Estado. Ademais, se não existisse a necessidade de criminalizar também não existiria, em contraponto, a necessidade de garantia em face do poder punitivo estatal. 

Como já adiantamos, e conforme se abstrai intuitivamente, a lei incriminadora (e a norma dela decorrente) tem a finalidade de criminalizar comportamentos mediante a cominação de penas.

A técnica legislativa hoje utilizada no Brasil para incriminação de condutas tem em Karl Binding o seu criador[39]. Entende-se, diante dela, que quando a lei penal criminaliza um comportamento ela não diz textualmente que determinada conduta é proibida, mas sim incorpora a técnica de descrever essa conduta e logo após cominar uma pena. Veja-se o exemplo do homicídio simples, previsto no art. 121, caput, do CP:



Art. 121. Mata alguém:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.



No caso não está dito pela lei que “é proibido matar”, porém o intérprete, diante do comportamento descrito, e com a correspondente cominação de pena, entende perfeitamente que ali está sendo veiculada uma norma proibitiva (ou seja, entende que “é proibido matar”, pois há uma ameaça de pena para essa conduta).

Desse modo, a lei penal incriminadora apresenta um preceito primário (descrição da conduta) e um preceito secundário (cominação da pena). No caso do exemplo dado, preceito primário: “Matar alguém”; e preceito secundário: “Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos”.

Técnica legislativa semelhante é utilizada quando se trata de crimes omissivos, com a diferença de que nestes a norma ao invés de proibir, impõe um comportamento. Observe-se como está previsto no CP o delito de omissão de socorro, em sua forma básica:



Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.



Pela simples leitura do dispositivo notamos haver diferença na descrição feita do crime de homicídio (crime comissivo), antes exemplificado; pois na omissão de socorro a descrição é de uma omissão (crime omissivo). 

No crime comissivo a lei penal prevê um fazer, uma ação proibida; não impõe nenhum comportamento, mas sim proíbe. Quer dizer, se o agente ficar inerte, em nada contribuindo para a ação descrita, não pode ser penalizado. 

&nbsp;Já no crime omissivo, descreve a lei penal um não fazer, uma omissão, demonstrando qual seria a conduta correta exigida no caso. No exemplo dado (omissão de socorro), se retiramos a expressão “deixar” e “não” (do “não pedir”) do preceito primário, todo o resto do texto exprime o comportamento desejado pela norma. Quer dizer, a norma traz uma obrigação de fazer, e se ficar o agente inerte estará incorrendo em conduta criminosa; ou seja, a exigência de um comportamento desejado está na gênese da proibição da omissão. 

É pelas razões explicitadas, que Bitencourt (2004, v. 1, p. 112) faz a seguinte delimitação da noção de leis penais incriminadoras:



As normas penais incriminadoras têm a função de definir as infrações penais, proibindo (crimes omissivos) ou impondo (crimes omissivos) a prática de condutas, sob a ameaça expressa e específica de pena, e, por isso, são consideradas normas penais em sentido estrito.



Quanto à diferenciação entre crimes omissivos e crimes comissivos, ressaltamos que em momento posterior será a mesma aprofundada. A presente exposição sobre os mesmos foi somente para deixar claro que a norma incriminadora tem traços diferenciais conforme se refira a um ou outro.



Leis penais não incriminadoras


Intuitivamente se observa que as leis penais não incriminadoras, diferentemente das incriminadoras, não definem crimes nem cominam sanções. Resta, todavia, delimitar seu campo de regulação, não somente dizendo a que não se prestam, mas também especificando, em linhas gerais, o conteúdo delas. 

Segundo Rogério Greco (2010, v. 1, pp. 19/20), cabe às leis não incriminadoras: “a) tornar lícitas determinadas condutas; b) afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena; c) esclarecer determinados conceitos; d) fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal”.

A técnica legislativa utilizada nas normas incriminadoras não serve às normas não incriminadoras, pois nestas não se comina sanções. Não há, portanto, que se falar em preceitos primário e secundário quando não há incriminação. Sob esse aspecto, assim discorre Bitencourt (2004, v. 1, p. 113):



No entanto, quando estabelece normas não incriminadoras, isto é, quando não tipifica condutas puníveis, o Direito Penal não utiliza a mesma técnica, mas formula proposições jurídicas das quais se extrai o conteúdo imperativo da respectiva norma. Essa técnica encontra-se na Parte Geral do Código Penal. 



Note-se o seguinte exemplo de dispositivo não incriminador, contido no CP: “Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

A diversidade de características da lei penal não incriminadora é bem maior do que da incriminadora. Por essa razão, divide a doutrina as normas não incriminadoras em:

a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; permissivas – prevêem circunstâncias que afastam o caráter criminoso do comportamento. Podem ser divididas em permissivas justificantes (arts. 23, 24 e 25 do CP, por exemplo) e permissivas exculpantes (arts. 26, caput, e 28, § 1º, do CP, por exemplo)[40];

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; interpretativas ou explicativas – estabelecem conceitos que ajudam na interpretação de outras normas penais (exemplo: art. 327 do CP);

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; de aplicação, finais ou complementares – “delimitam o campo de validade das leis incriminadoras. Exemplos: arts. 2º e 5º do Código Penal”[41];

d)&nbsp;&nbsp;&nbsp; diretivas – estabelecem princípios (exemplo: art. 1º do CP);

e)&nbsp;&nbsp;&nbsp; integrativas ou de extensão – “são as que complementam a tipicidade no tocante ao nexo causal nos crimes omissivos impróprios, à tentativa e à participação (CP, arts. 13, § 2º, 14, II, e 29, caput, respectivamente)”[42].



3.2 Leis penais completas

Em uma abordagem direcionada às leis incriminadoras, fala a doutrina em leis penais completas ou perfeitas quando as mesmas não necessitam de nenhum complemento normativo ou valorativo para interpretação de seu preceito primário (descrição da conduta)[43] e também possuem preceito secundário em seu próprio texto, igualmente sem necessidade de complementação nesse aspecto[44]. 

Analisando a lei completa sob o aspecto do preceito primário, explicam Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 71):



[…] para efeito expositivo, é completa a lei penal estampada no art. 121 do CP (“matar alguém”), por exemplo, porque não exige nenhum complemento normativo (não é uma lei penal em branco) nem valorativo (não depende de nenhum juízo de valor do juiz).



Diante de tais explicações, verifica-se ser completa a lei que não se encaixa no conceito de lei penal em branco (que explicaremos em detalhes no próximo subtópico) e nem tenha a característica de tipo aberto[45] (no qual se necessita de uma análise valorativa para interpretação de seu preceito primário).

Acrescentamos, ademais, que para a lei penal ser completa não basta que seu preceito primário seja perfeito (completo), havendo a necessidade de, adicionalmente, também o preceito secundário ter esta característica, sob pena de ser classificada como incompleta, conforme veremos no subtópico seguinte.



3.3 Leis penais incompletas 

São consideradas incompletas as leis penais em branco, os tipos abertos e as leis secundariamente remetidas.

Leis penais em branco


São aquelas que exigem uma complementação de seu preceito primário (descrição da conduta) veiculada por meio de outra lei ou proveniente de fonte diversa (portaria, decreto etc.). Conforme aduz Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 179): “A lei penal em branco pode ser conceituada como aquela em que a descrição da conduta punível se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro dispositivo legal para a sua integração ou complementação”.

O complemento referido pode ser anterior ou posterior à vigência da lei penal em branco[46]. 

O art. 33 da Lei nº 11.343/2006, que descreve o crime de tráfico de drogas, é um claro exemplo de lei penal em branco.&nbsp; Vejamos o caput de referido dispositivo:



Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (Grifos nossos)



Note-se que para a aplicação do artigo em referência é necessário definir drogas, vocábulo este de acepção ampla; ou seja, o preceito primário não está completo (trata-se de uma lei penal em branco). 

Nesse passo, o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006, assim dispõe: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”. E, em decorrência dessa previsão legal, atribuiu o art. 14, I, “a”, do Decreto nº 5.912/2006, ao Ministério da Saúde a função de “publicar listas atualizadas periodicamente das substâncias ou produtos capazes de causar dependências”. As listas mencionadas são veiculadas nos anexos da Portaria nº 344, de 12 de maio de 1998, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA, agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde), que foi recepcionada pela Lei nº 11.343/2006. 

No caso exemplificado, a complementação final se deu através de uma Portaria (instrumento infralegal), porém, e segundo já adiantado, essa complementação, em outros casos, também pode ser feita através de lei; sendo por esta razão que a doutrina divide as leis penais em branco em:



a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; homogêneas (leis penais em branco em sentido amplo) – quando a complementação também emana do legislador[47]. Exemplo: art. 237 do CP, no qual está descrito o seguinte crime: “Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause nulidade absoluta: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano”. Nesse caso os impedimentos referidos são estabelecidos em outra lei (art. 1.521, incisos I a VII, do Código Civil – Lei nº 10.406/2002)[48]. Outros exemplos: arts. 178 e 184 do CP;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; heterogêneas (leis penais em branco em sentido estrito) – são aquelas cujo complemento do seu preceito primário não provém do legislador (complemento em portaria, decreto etc.). Exemplo: art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, cuja complementação é feita pela Portaria nº 344/1998, da ANVISA. Outros exemplos: arts. 268 e 269 do CP.



Quando o complemento da lei penal em branco vem expresso em lei, afirma-se restar atendido o princípio da legalidade. Polêmica existe quando esse complemento é colhido em fonte infralegal. Nesse caso, primeiramente se enfatize a necessidade de previsão legal desse complemento (ou seja, a lei deve dizer como será complementada por outro instrumento infralegal) e, ainda, da lei incriminadora definir o seu “núcleo essencial”[49]. 

Mesmo que a lei penal em branco contenha o chamado “núcleo essencial” e preveja expressamente o seu complemento por instrumento infralegal, há, contudo, autores que defendem haver ofensa ao princípio da legalidade no seu uso. Está é, por exemplo, a posição de Rogério Greco (2010, v. 1, pp. 22/23), conforme segue:



A questão que se coloca, agora, é a seguinte: como o complemento da norma penal em branco heterogênea pode ser oriundo de outra fonte que não a lei em sentido estrito, esta espécie de norma penal ofenderia o princípio da legalidade?

Entendemos que sim, visto que o conteúdo da norma penal poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito [...]. 



Segundo esclarece o próprio Rogério Greco (2010, v. 1, p. 24), fazendo referência às lições de Carbonell Mateu, a posição que prevalece na doutrina, entretanto, é que a lei penal em branco em sentido estrito (heterogênea) não ofende o princípio da legalidade quando prevê o núcleo essencial da conduta, cabendo ao complemento apenas definir requisitos secundários. 

Dentre os penalistas nacionais, manifestam-se pela constitucionalidade das leis penais em branco heterogêneas: Fernando Capez (2003, v. 1, p. 33), Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 32) e Gomes e Molina (2007, v. 2, pp. 72/73), dentre outros. Estes dois últimos asseveram o seguinte quanto a este ponto[50]:



A definição essencial do delito (os verbos núcleos do tipo) é ato do legislador. O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar um dos requisitos típicos dados pelo legislador.

Não pode ficar por conta da autoridade administrativa descrever mais ações verbais, além das definidas na lei. Exemplo: listas das substâncias entorpecentes. O crime (ou seja: todos os verbos núcleos do tipo) foi definido pelo legislador (na Lei 11.343/2006, arts. 28 e 33, v.g.). A autoridade administrativa apenas descreve quais são as substâncias entorpecentes. Nisso não há nenhuma inconstitucionalidade.



De nossa parte, nos alinhamos à doutrina majoritária, pois entendemos ser inviável sustentar a impossibilidade da lei delegar às autoridades administrativas a complementação de certos tipos penais como aqueles constantes na Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/2006), considerando as questões técnicas variáveis de ordem não jurídica que norteiam o complemento necessário.

Ademais, ressalte-se também que não se observa na jurisprudência nacional manifestações relevantes quanto à suposta inconstitucionalidade das leis penais em branco heterogêneas.



Tipos penais abertos 


Tipo penal corresponde (como veremos com mais detalhes quando estudarmos a teoria do crime), em linhas gerais, à própria lei penal, podendo ser incriminador ou não incriminador. O tipo penal incriminador é assim definido por Fernando Capez (2003, v. 1, p. 173): “O conceito de tipo, portanto, é o de modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, com a função de garantia do direito de liberdade”.

Está, portanto, descrita no tipo penal incriminador a conduta tida como criminosa, abstratamente definida. Diante dos casos concretos, cabe ao intérprete verificar se a conduta concreta examinada tem correspondência com a conduta abstratamente descrita no tipo. Essa é a noção básica de tipicidade.

No tipo penal aberto a descrição da conduta contém elementos que exigem uma valoração do intérprete para seu exato entendimento. Tais elementos são chamados de normativos. &nbsp;Note-se o exemplo do art. 233 do CP[51], que prevê como criminosa a seguinte conduta: “Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público”. No caso, a noção de ato obsceno depende de uma valoração por parte do intérprete, variável de acordo com as condições tempo e lugar[52]. O que é ato obsceno em uma determinada comunidade do interior pode não ser em um grande centro urbano; o que era considerado uma obscenidade em 1940 pode não ser mais em 2012. Desse modo, fica o tipo penal aberto a interpretações variáveis.

Em sentido contrário, os tipos penais fechados apresentam apenas elementos descritivos, não necessitando de valoração do intérprete para compreensão dos mesmos. Para entendê-los é necessário apenas se socorrer, em princípio, no significado gramatical, não demandando nenhuma análise valorativa. Exemplo: art. 121, caput, do CP, o qual define a seguinte conduta criminosa: “Matar alguém”. No caso, os elementos “matar” e “alguém” são puramente descritivos. Basta consultar um dicionário que encontraremos o significado de matar (tirar a vida) e de alguém (pessoa). Não há espaço para uma variação de interpretações.

Diante das noções básicas transmitidas, agora podemos explicar a razão pela qual parte da doutrina[53] considera os tipos penais abertos como leis penais incompletas. Isto se dá pelo fato de haver necessidade de uma complementação valorativa (juízo de valor) por parte do intérprete para entendimento da conduta incriminada. Quer dizer, sem os dados adicionais variáveis acrescentados pelo intérprete não é possível dar aplicabilidade à lei penal, que se apresenta como incompleta. 

&nbsp;&nbsp;

Leis penais secundariamente remetidas


São também conhecidas como: a) normas penais em branco ao avesso[54]; b) lei penal incompleta ou imperfeita[55]; c) norma penal incompleta ou imperfeita[56]; e d) lei penal em branco ao revés ou invertida[57].

Independentemente da nomenclatura adotada, entende-se que as leis penais secundariamente remetidas são aquelas em que o preceito secundário (cominação da sanção) necessita de complementação. A descrição da conduta está completa, porém para saber a sanção a ser aplicada é necessário consultar outro dispositivo legal.

No caso, a complementação não pode ser buscada em fonte infralegal, sob pena de violação ao princípio da legalidade, considerando a exclusividade da lei para cominação de penas[58].

Pode ser citado como exemplo cristalino de lei penal secundariamente remetida o art. 1º da Lei nº 2.889/1956 (que define e pune o crime de genocídio), in verbis:



Art. 1º. Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; matar membros do grupo;

[...]

Será punido:

com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; […]



Note-se que o preceito primário está completo, porém para saber a pena a ser aplicada é necessário consultar outro dispositivo legal. 

Rogério Greco (2010, v. 1, p. 25) e Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 181) citam também como exemplo de lei penal secundariamente remetida o art. 304 do CP[59]. 



4 INTERPRETAÇÃO DAS LEIS PENAIS

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Segundo já expomos, a norma penal está contida na lei, sendo aquela delimitada por um processo conhecido como interpretação. Desse modo, a interpretação não cria a norma[60], apenas a descobre e delimita seu sentido. Como ensinam Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 74): “Interpretar a lei penal significa descobrir o seu significado, o seu sentido, a sua exata extensão normativa (ou seja, seu âmbito concreto de incidência)”.

Observe-se que a lei regula situações abstratamente consideradas. Sua criação não se direciona a um fato concreto, mas sim a uma generalidade de situações com características comuns, cuja adequação ao texto legal será verificada justamente pelo processo de interpretação.

Por exemplo: prevê o art. 155 do CP a conduta criminosa de “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. Quando foi criado esse texto legal foi para aplicá-lo a uma diversidade de fatos futuros (ainda não concretizados), daí seu caráter abstrato. Então, uma vez ocorridos os fatos concretos será necessário averiguar a adequação dos mesmos à descrição legal, e isso somente é possível pela interpretação da norma, determinando-se assim se esta se aplica ou não à situação. 

De outro modo, mesmo ainda estando no plano abstrato, a lei penal necessita de interpretação para averiguar seu alcance e sentido com vistas a facilitar a futura aplicação concreta. Quando, por exemplo, logo após a publicação de um texto legal o jurista emite uma opinião sobre seu alcance, está interpretando-a.

Conforme enfatiza a doutrina, por mais clara que seja a lei, esta necessita de interpretação. Como enfatiza Bitencourt (2004, v. 1, p. 124): “A simples afirmação de que a lei é clara já implica uma interpretação”.

Necessário enfatizar, ainda, que apesar da lei ser criada pelo legislador, na sua interpretação não se deve buscar descobrir, primordialmente, a vontade deste, mas sim a vontade própria da lei, considerando ganhar esta autonomia no abstrato mundo jurídico. De acordo com a doutrina de Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 74): “O que se interpreta, de outro lado, é o sentido da lei, não a vontade do legislador (a mens legis, não a mens legislatoris), embora esta última constitua um dos critérios da interpretação”.

A interpretação é objeto de estudo mais detalhado no campo da hermenêutica jurídica. Denomina-se exegese a atividade interpretativa. Nesse sentido (Masson, 2010, v. 1, p. 95): “A ciência que disciplina este estudo [da interpretação] é a hermenêutica jurídica. A atividade prática de interpretação da lei é chamada de exegese”.

Traçadas as considerações introdutórias necessárias, para melhor visualizar o processo de interpretação torna-se imprescindível estudar algumas de suas espécies, variantes de acordo com critérios múltiplos, conforme veremos em seguimento. 



4.1 Interpretação quanto ao órgão ou sujeito

Levando em consideração o sujeito da qual provém, a interpretação pode ser autêntica, doutrinária e jurisprudencial.



Interpretação autêntica ou legislativa


Quando a interpretação provém do próprio legislador, ou seja, um texto legal interpreta o outro. Nesse caso aparece a chamada lei interpretativa ou norma interpretativa, criada especificamente para esclarecer o conteúdo e o significado de outra já existente[61].

Pode ser contextual, quando a interpretação é realizada contemporaneamente[62] ao texto legal a ser interpretado; e posterior, quando realizada depois da edição do texto legal interpretado[63].

No caso da interpretação posterior, discute-se sobre a possibilidade da norma ter efeito retroativo, mesmo que para prejudicar o agente. Quanto a este aspecto, assim se pronuncia Bitencourt (2004, v. 1, p. 125):



Na verdade, se a lei interpretativa limitar-se a aclarar o sentido e o alcance do dispositivo legal ou diploma interpretado, pode ser aplicada retroativamente a todos os fatos abrangidos por esse diploma. Havendo alguma inovação no novo diploma legal, contudo, fica vedada sua retroatividade, salvo quando tiver natureza mais benéfica.



A posição acima transcrita, reconhecendo efeito ex tunc (retroativo) à lei meramente interpretativa, sendo ela benéfica ou prejudicial ao agente, é amplamente predominante na doutrina brasileira[64]. Como se trata de interpretação veiculada por lei, a sua observância é obrigatória. 

Ressalte-se, não obstante, que o efeito retroativo mencionado tem seu alcance limitado pela coisa julgada; ou seja, vindo uma lei interpretativa a dar determinado sentido a um texto legal já interpretado de outra maneira na via judicial, se esta decisão já transitou em julgado não há como dar efeito retroativo à lei interpretativa desfavorável ao réu[65].

A título de ilustração, pondere-se que a exposição de motivos do nosso Código Penal não pode ser tida como uma interpretação autêntica, mas sim doutrinária[66], pois não faz parte do texto normativo.

Para finalizar, vejamos exemplos de interpretação autêntica: a) art. 150, §§ 4º e 5º, do CP; e b) art. 327, caput, do CP.



Interpretação doutrinária ou científica


É a interpretação feita pelos estudiosos do Direito, conhecidos como juristas ou doutrinadores. Revela-se nas obras jurídicas (livros, artigos, monografias etc.) ou mesmo em debates e palestras. Consoante Bitencourt (2004, v. 1, p. 127): “Quando se chega à uniformização do entendimento dos doutrinadores pode-se denominá-la de communis opinio doctorum”.

O entendimento doutrinário, embora tenha caráter científico, não tem força vinculante, ou seja, não é de observância obrigatória (por exemplo: o juiz, mesmo diante de um entendimento doutrinário pacificado, não é obrigado a segui-lo em suas decisões). Apesar disso, inegável a sua importância para o Direito Penal, pois esta é responsável pela consolidação de seus fundamentos[67].



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Interpretação judicial ou jurisprudencial

Consiste na interpretação da lei penal feita pelos magistrados (membros do Poder Judiciário) nos julgamentos das causas por eles apreciadas. Quer dizer, somente é judicial a interpretação feita por órgão judiciário (juiz ou tribunal) e no exercício da atividade julgadora. A opinião sobre determinada lei, por exemplo, emitida por um juiz em um livro por ele escrito não é uma interpretação jurisprudencial, mas sim doutrinária[68].

A reiteração de decisões judiciais sobre determinado assunto forma o que chamamos de jurisprudência. No dizer de Bitencourt (2004, v. 1, p. 125): “Jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais sobre determinado tema, reiteradas de forma mais ou menos freqüente”.

Em regra, a interpretação jurisprudencial não tem força vinculante, ou seja, não obriga outros intérpretes a seguir o mesmo entendimento. Fogem a esta regra duas situações, segundo pontuado pela doutrina: 

a) as Súmulas Vinculantes[69] aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 103-A da CF, sendo que os entendimentos nelas veiculados devem ser obrigatoriamente seguidos por todos os órgãos do Poder Judiciário[70] e também pela Administração Pública, de qualquer esfera; 

b) a interpretação contida nas decisões judiciais transitadas em julgado é de observância obrigatória para o caso concreto decidido[71];

c) são também vinculantes as decisões proferidas pelo STF nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade (art. 102, § 2º, da CF)[72]. De acordo com o art. 10, § 3º, da Lei nº 9.882/1999, igualmente são vinculantes as decisões do STF nos julgamentos das arguições de descumprimento de preceito fundamental (ADPFs).



4.2 Interpretação quanto aos meios ou métodos utilizados

Aqui se tem uma divisão na qual se leva em consideração os meios empregados pelo intérprete na descoberta do sentido e alcance da lei. Diante disso, fala-se nas espécies de interpretação descritas em seguimento.



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Interpretação gramatical, literal, sintática ou filológica

Ocorre quando o intérprete busca o significado gramatical das palavras empregadas no texto legal para descobrir os exatos termos da norma nele veiculada.

Funciona como ponto de partida na tarefa de interpretação, pois antes de utilizar outros métodos deve o exegeta identificar o significado das palavras contidas na lei. Quando, por exemplo, se depara com os termos do art. 121, caput, do CP, no qual está descrito o comportamento proscrito de “matar alguém”, deve verificar o significado literal de matar (eliminar a vida) e de alguém (ser humano), chegando à conclusão de que do dispositivo em questão emana uma norma proibindo eliminar a vida de outro ser humano.

No uso do método intepretativo em comento deve-se atentar para duas regras básicas[73]: a) a lei não tem palavras supérfluas; e b) as expressões contidas na lei têm, em príncípio, conotação técnica e não vulgar.

Apesar de não poder o intérprete se prender somente no sentido literal das palavras para interpretar uma lei penal, sob pena de ser rotulado de formalista, não pode, contudo, ignorá-lo ou distorcê-lo. Consoante adverte Bitencourt (2004, v. 1, p. 130): “[…] ante o princípio da taxatividade, deve-se observar que em Direito Penal o sentido literal das palavras utilizadas pelo legislador exerce função de garantia e, por isso mesmo, nunca pode ser ignorado”. 



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Interpretação teleológica

Através desse meio busca-se identificar a finalidade da lei interpretada no intuito de dar efetividade à vontade abstrata contida na norma por ela veiculada. O método teleológico é consagrado no art. 5º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LIDB), in verbis[74]: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

No tocante ao assunto em deslinde, eis as palavras de Luiz Regiz Prado (2007, v. 1, p. 184):



A interpretação teleológica busca a vontade da lei (voluntas legis) e não a vontade do legislador (voluntas legislatoris).

Investiga-se a vontade atual da lei, e não a vontade do momento de seu surgimento; não se trata, pois, de uma vontade do passado, mas de uma vontade que se atualiza sempre enquanto a lei não deixa de vigorar. A lei, uma vez promulgada, destaca-se do legislador e passa a ter existência própria e consistência autônoma, distinta do órgão que lhe deu origem. Nesse sentido é que se costuma afirmar que a lei é mais sábia que o legislador.



Como se vê, a técnica teleológica vai muito além da busca do sentido literal das palavras, tentando identificar o objetivo da lei. Diante disso, ganha um alto grau de confiabilidade dada a análise aprofundada que lhe dá suporte. É por esta razão que Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 75) afirmam o seguinte:



De todos os critérios, o mais relevante na atualidade é o teleológico, isto é, a primeira tarefa do intérprete é descobrir a finalidade da norma concreta, é dizer, qual é o bem jurídico protegido por ela e que deve ser afetado concretamente para que exista delito. 



A afirmação supra não elimina a importância de outros métodos interpretativos, pois para se delimitar a finalidade da lei é necessário passar pela interpretação literal, por exemplo.



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Interpretação sistêmica ou sistemática

Na interpretação sistemática a lei é considerada no contexto do ordenamento jurídico como um todo e não isoladamente. Como diz Rogério Greco (2010, v. I, p. 36): “Com a interpretação sistêmica, o exegeta analisa o dispositivo legal no sistema no qual ele está contido, e não de forma isolada. Interpreta-se com os olhos voltados para o todo, e não somente para as partes”.

Sob o aspecto sistemático deve-se também considerar as formulações doutrinárias que organizam o sistema jurídico-penal, levando em conta, por exemplo, se o texto legal incriminador diz respeito a um crime de dano, de perigo, permanente, de mão própria etc.[75]; vinculando a partir daí determinado texto legal a regras gerais aplicáveis à sua categoria jurídica.

Quer dizer, a sistematização a ser considerada pelo intérprete não é somente aquela feita pelo legislador, mas também a formulada pelos juristas na construção da Ciência Penal[76].

Rogério Greco (2010, v. I, p. 37) dá como exemplo de interpretação sistemática a que se faz do art. 157, § 3º, do CP, em consonância com o art. 5º, XXXVIII, da CF.

O art. 157, § 3º, do CP, em sua parte final, prevê o crime de latrocínio, ou seja, quando da violência praticada no contexto do crime de roubo resulta a morte da vítima. O art. 5º, XXXVIII, da CF, por sua vez, prevê, dentre outras coisas, que os crimes dolosos contra a vida deverão ser julgados pelo Tribunal do Júri. 

Então, diante de uma morte dolosa praticada no contexto de um roubo, a princípio se tem a noção de que caberá ao Tribunal do Júri o julgamento da ação penal correspondente. Diante de uma interpretação sistemática, contudo, ver-se-á que o latrocínio é um crime no qual o bem jurídico primordialmente protegido é o patrimônio (estando classificado no CP como “crime contra o patrimônio” e não como “crime contra a vida”), afastando-se assim a competência do júri popular para o caso. &nbsp;



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Interpretação histórica

Através dessa interpretação da lei analisa-se o contexto histórico de sua criação, averiguando-se sua tramitação, os debates que antecederam sua aprovação etc. Também mediante esse método interpretativo pode-se avaliar a legislação similar já revogada para interpretar determinada lei vigente.

Uma lei não é criada por acaso. Há sempre uma motivação para trazer à tona principalmente uma norma penal; e descobri-la é importante para o intérprete, pois facilita, por exemplo, o entendimento das expressões contidas no texto legal.

A análise histórica não pode desprezar, contudo, a busca pela finalidade da lei (interpretação teleológica), pois este é o objetivo final, lançando-se mão de elementos históricos, dentre outros, para se chegar até ele. Por isso que Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 75) afirmam: “A história da lei é relevante não para se descobrir a vontade do legislador, sim, para se saber qual é o sentido do texto legal em vigor (mens legis) [...]”. 

Em verdade, na investigação de subsídios históricos a vontade do legislador também é sopesada, porém não prepondera diante da descoberta da finalidade da lei. Isto porque, conforme já se explicou, a norma, quando ingressa no ordenamento jurídico, se desvincula de seu criador, ganhando vontade própria, porém para descobrir essa finalidade autônoma necessário se faz avaliar diversos elementos, e dentre eles está a vontade do legislador ao criá-la.



4.3 Interpretação quanto aos resultados

Essa classificação leva em consideração os resultados obtidos após executar a tarefa de descobrir o sentido e o alcance da norma contida na lei. Esses resultados podem se adequar a uma simples declaração do sentido do texto legal, se restringir ou se ampliar, conforme se verá em seguimento na análise de cada espécie de interpretação dessa categoria. 



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Interpretação declaratória ou declarativa

Ao utilizar-se dessa espécie de interpretação o exegeta (intérprete) apenas declara a vontade da lei[77]. Não restringe nem amplia o resultado da exegese, mantendo a simetria deste com os exatos termos da norma veiculada. Note-se o exemplo dado por Damásio de Jesus (2009, v. 1, pp. 40/41) de interpretação declarativa:



Ex.: determina o art. 141, III, do nosso Código, que nos crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria) as penas são aumentadas de um terço se o fato é cometido “na presença de várias pessoas”. Qual é o mínimo exigido: duas ou três?

Deve entender-se que o mínimo é superior a duas, porque sempre que a lei se contenta com duas pessoas di-lo expressamente (arts. 150, § 1º; 226, I, etc.). Assim, não há ampliação ou restrição da norma, uma vez que o texto se refere a “várias pessoas”. 



Observe-se que a interpretação acima se utilizou dos métodos literal, sistemático e teleológico, chegando a um resultado declarativo. Prestigiou-se o sentido literal das palavras, comparou-se a norma com outras existentes e, no final de tudo, declarou-se a exata vontade da lei, sem restringi-la ou ampliá-la.



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Interpretação extensiva

Nesta espécie o intérprete amplia o alcance da lei, chegando a um resultado que vai além do que disse o texto legal, pressupondo ter este dito menos do que efetivamente pretendia (lex minus dixit quam voluit)[78]. 

Cita-se como exemplo de interpretação extensiva aquela feita diante do art. 235 do CP, através do qual se reprime o crime intitulado como bigamia. Assim se expressa referido texto legal: “Contrair alguém, sendo casado, novo casamento”. Então, sendo a pessoa casada civilmente, se casar mais uma vez (também civilmente), comete o crime de bigamia. Até aqui se tem uma interpretação declarativa. Casando a terceira vez ou outra(s) mais, apesar da lei se voltar à punição da bigamia (casar duas vezes), também se aplica ao caso de poligamia, agora por uma interpretação extensiva.

Outro bom exemplo de interpretação extensiva é no tocante ao art. 176 do CP[79], cujo preceito primário está assim descrito: “Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento”. No caso, amplia-se o alcance da palavra hotel para também incluir pousada, motel, pensão, hospedaria e similares. Quanto à palavra restaurante, também se deve entendê-la extensivamente, para incluir bar, cantina, boates, dentre outros[80]. 

A posição majoritária da doutrina é que a interpretação em comento tanto se aplica para beneficiar o agente quanto para prejudicá-lo[81], pois se trata de mera atividade interpretativa e não de integração, ou seja, não se supre lacuna com fonte diversa da lei interpretada, apenas dando-se à mesma o alcance necessário (no caso, extensivo).



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Interpretação restritiva

Resulta da interpretação restritiva um alcance reduzido da norma, concluindo-se que a lei disse mais do que pretendia (lex plus dixit quam voluit)[82], e por essa razão o intérprete restringe seu campo de incidência.

Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 41) dá o seguinte exemplo da espécie em estudo:



Ex.: diz o art. 28, I e II,que não excluem a imputabilidade penal a emoção, a paixão ou a embriaguez voluntária ou culposa. O dispositivo deve ser interpretado restritivamente, no sentido de serem considerados esses estados quando não patológicos, pois, de outra forma, haveria contradição com o art. 26, caput. Se o estado for patológico, aplicar-se-á o art. 26 e não o 28.



No caso exemplificado, o art. 28 do CP diz literalmente que “Não excluem a imputabilidade penal: I – a emoção ou a paixão; II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos”. Tomando como exemplo específico o caso da embriaguez, a leitura do dispositivo induz à conclusão da impossibilidade de considerar inimputável penalmente (portanto, isento de pena) o sujeito que se embriagou de forma voluntária (quis se embriagar) ou culposa (desconsiderou o dever de cuidado e acabou se embriagando), e depois incorreu em conduta descrita como crime.

Ocorre, todavia, que o art. 26 do CP prevê o seguinte: “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. A partir daí, considerando-se a possibilidade da embriaguez patológica (caso dos alcoólatras), verifica-se que o art. 28, II, do CP, disse mais do que pretendia, pois a embriaguez voluntária ou culposa, se patológica, admite o reconhecimento da inimputabilidade do agente, ficando este isento de pena, nos termos do art. 26 do CP. Assim, a interpretação do art. 28, II, do CP, deve ser restritiva. 



4.4 Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva

&nbsp;Menciona a doutrina citada espécie interpretativa, aduzindo ser “aquela que, ao longo do tempo, vai adaptando-se às mudanças político-sociais e às necessidades do momento”[83].

Sabemos que a lei é criada em um determinado contexto social, econômico, tecnológico etc. Desse modo, as expressões nela contidas refletem esse contexto dinâmico, havendo necessidade do intérprete, em momento posterior, já em contexto diverso, adaptar o sentido do conteúdo legislativo à nova realidade, porém sem alterar a vontade da lei.

Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 76) citam o seguinte caso de interpretação progressiva:



Por exemplo: diz o art. 11 do CP que não são computáveis na pena as frações de “cruzeiro”. Em razão da mudança do padrão monetário brasileiro, hoje devemos interpretar (progressivamente) essa locução como “frações de um real” (que são os centavos).



Note-se, no exemplo, que a interpretação em nada alterou a vontade da lei, apenas fez um ajuste necessário diante da nova realidade monetária.



4.5 Analogia

A analogia não é uma espécie de interpretação da lei, mas sim de integração do ordenamento jurídico. A interpretação apenas revela o sentido e alcance da norma contida no texto legal, tendo em mira sua aplicabilidade a casos concretos. A atividade de integração vai além, pois parte do pressuposto de que há uma lacuna no ordenamento jurídico, considerando a omissão na regulação de determinados casos concretos juridicamente relevantes. Integrar, portanto, consiste justamente em suprir essa lacuna (omissão).

Assim, a interpretação da lei é sempre necessária, pois somente através dela se revelará o seu sentido e alcance normativos, delimitando assim o seu campo de aplicabilidade. Já a integração apenas será útil quando for identificada a inexistência de lei para regular determinado caso concreto apreciado, ocasião em que, para dar uma solução jurídica, deverá o intérprete se valer de suplementos.

Vislumbrando a possibilidade de lacunas normativas, previu o legislador no art. 4º da LIDB (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro) o seguinte: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.

Já fizemos as exposições necessárias referentes aos costumes e aos princípios gerais do Direito quando falamos de fontes formais mediatas do Direito Penal. 

No tocante à analogia no campo jurídico, consiste esta em aplicar “[...] a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado”[84]. &nbsp;Então, utiliza-se a analogia quando: 1º) há a necessidade de dar uma solução jurídica para uma determinada situação fática; 2º) não há lei específica que regule essa situação; e 3º) há outra lei que regula situação distinta, porém com certas semelhanças com a situação analisada.

Verifica-se, pois, que através da analogia se supre uma omissão da lei, aplicando-se a um caso não regulado norma aplicável a outro caso similar. Por isso que Rogério Greco (2010, v. I, p. 41) assim se expressa:



Define-se a analogia como uma forma de autointegração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante, atendendo-se, assim, ao brocardo ubi eadem ratio, ubi eadem legis dispositio. 



No caso da analogia, existe, portanto, uma lacuna no ordenamento jurídico, porém para supri-la não é necessário recorrer aos costumes ou aos princípios gerais do Direito, pois há lei aplicável a caso similar, bastando fazer uma adaptação desta para aplicação ao caso não regulado.

No Direito Penal apenas é admissível a analogia in bonam partem (favorável ao agente), ficando vedada a analogia in malam partem (prejudicial ao agente). Desse modo, no momento em que o juiz vai decidir uma demanda criminal, percebendo que o fato ou circunstância em apreciação não encontra regulação legal, jamais poderá utilizar a analogia para prejudicar o réu. Poderá, contudo, na ausência de lei regulando o caso, utilizar a analogia em benefício do réu, se assim demandar a situação.

Fala-se, ainda, nas seguintes espécies de analogia (Gomes e Molina, 2007, v. 2, p. 77): “a analogia pode ser legal (ou analogia legis) ou jurídica (analogia iuris). Dá-se a primeira quando a uma situação não prevista em lei aplicamos dispositivo legal semelhante. Ocorre a segunda quando a uma situação não disciplinada pelo Direito aplicamos um princípio geral do Direito”. No presente tópico, contudo, restringimos nossa exposição à analogia legal. 

Por fim, deve ser ratificado que somente pode ser utilizada a analogia quando houver omissão de regulação legal quanto ao fato ou circunstância em apreciação. Havendo lei versando sobre o assunto, deve ser ela aplicada, não cabendo se cogitar a utilização da analogia, mesmo que seja para favorecer o agente.



4.6 Interpretação analógica

Já dissemos que analogia não é uma espécie de interpretação da lei, mas sim de integração do ordenamento jurídico.

Analogia, contudo, não pode ser confundida com interpretação analógica, pois esta é uma espécie de “interpretação”, conforme a sua própria denominação demonstra.

Através a interpretação analógica não é suprida lacuna legal. Apenas se descobre, por meio dela, o real alcance da norma contida na lei. Assim, ela é permitida no Direito Penal, seja para beneficiar ou para prejudicar o agente.

Colhe-se na doutrina o seguinte conceito (Masson, 2010, v. 1, p. 97): “Interpretação analógica ou ‘intra legem’ é a que se verifica quando a lei contém em seu bojo uma fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica. É necessária para possibilitar a aplicação da lei aos inúmeros e imprevisíveis casos que as situações práticas podem apresentar”. 

Então, essa interpretação é permitida pelo próprio legislador, que na criação do texto legal deixa espaço, através de uma fórmula genérica, para o intérprete incluir outras situações similares às especificamente referidas. O Código Penal está repleto de dispositivos nos quais se identifica essa técnica legislativa.

A título de exemplo, vejamos o texto do art. 121, § 2º, III, do Código Penal:



Homicídio qualificado

§ 2º. Se o homicídio é cometido:

[...]

III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; [...].



No caso ilustrado, temos a descrição de meios de execução do crime de homicídio, especificamente relacionados (sequência casuística), que funcionam como qualificadoras, quais sejam: com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura. Prevendo o legislador, contudo, que poderão ser utilizados outros meios similares, deixou em aberto para o intérprete a possibilidade de também considerá-los como elementos para qualificação do homicídio. Isto está claro na seguinte formulação genérica: “outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”.

&nbsp;Então, se o agente mata alguém por meio de esquartejamento[85]; apesar deste não estar especificamente referido no dispositivo legal, através da interpretação analógica pode-se dizer que ele está incluído no “outro meio cruel” mencionado, pois é similar à asfixia, expressamente citada.

Não poderia, por exemplo, o dispositivo adotar unicamente o seguinte texto: “a prática de homicídio por qualquer meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”. Se assim fizesse, transgrediria o princípio da legalidade (exigência da taxatividade). Agora, como antes da expressão genérica fez o legislador descrições específicas (com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura), permitiu ao intérprete delimitar o alcance da sequência genérica à similitude desses “outros meios” com aqueles especificamente referidos. E essa delimitação se dá através da interpretação analógica, basicamente através o seguinte raciocínio:

1º) verifica-se se a circunstância enquadra-se na fórmula genérica (no caso do exemplo, “outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”); e

2º) observa-se se a circunstância tem similaridade com outra (as) referida especificamente no dispositivo (no caso do exemplo, encontra-se similaridade do esquartejamento com o emprego de asfixia e tortura). Daí a denominação de analógica (similaridade) à interpretação em referência.

Para evitar confusões entre as noções de analogia, interpretação extensiva e interpretação analógica, Fernando Capez (2003, p. 37) estabelece a seguinte diferenciação sintética:



Analogia: na analogia não há norma reguladora para a hipótese.

Interpretação extensiva: existe uma norma regulando a hipótese, de modo que não se aplica a norma do caso análogo; contudo tal norma não menciona expressamente essa eficácia, devendo o intérprete ampliar seu significado além do que estiver expresso.

Interpretação analógica: após uma seqüência casuística, segue-se uma formulação genérica, que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados [...]. Na interpretação analógica, existe uma norma regulando a hipótese (o que não ocorre na analogia) expressamente (não é o caso da interpretação extensiva), mas de forma genérica, o que torna necessário o recurso à via interpretativa. 



Como visto, a interpretação analógica é extremamente útil para se descobrir a real vontade da lei. Antevendo a sua possibilidade, pode o legislador formular textos legais mais abrangentes, e sem transgredir a taxatividade exigida, dando assim maior efetividade à lei penal. 



5 CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS

No âmbito penal é comum ocorrerem casos nos quais o intérprete vislumbra haver mais de um dispositivo legal possível de aplicação ao mesmo fato. Diante disso, cogita-se existir um conflito de normas penais. Ao se valer o intérprete, contudo, de alguns princípios, chegará à conclusão que não há conflito real[86], pois se este houvesse teria que se negar validade a uma ou mais normas conflitantes com aquela tida como aplicável ao caso. 

Note-se, por exemplo, o disposto nos artigos 146, caput, e 213, caput, do Código Penal:



Constrangimento ilegal

Art. 146. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.



Estupro

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.



Imagine-se agora a seguinte situação hipotética: LAURO, mediante ameaça com arma de fogo, obrigou MARINA a ter com ele conjunção carnal[87].

Lendo os artigos 146 e 213 do CP, aparentemente LAURO praticou tanto o crime de constrangimento ilegal quanto o delito de estupro. Ocorre, todavia, que no caso o conflito é apenas aparente, aplicando-se à situação somente o art. 213. Isto não significa, contudo, que o art. 146 seja inválido, pois pode ser plenamente aplicado a outras situações.

Assim, com a solução de um conflito aparente de normas penais, não se reconhece a invalidade de nenhum dos dispositivos legais aparentemente aplicáveis ao caso. 

Em sentido similar a seguinte lição de Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 222):



O concurso aparente de leis penais (segundo alguns, concurso ideal impróprio, concurso aparente de tipos) diz respeito à interpretação e aplicação da lei penal. Verifica-se na situação em que várias leis são aparentemente aplicáveis a um mesmo fato, mas, na realidade, apenas uma tem incidência. Sendo assim, não há verdadeiramente concurso ou conflito, mas tão-somente aparência de concurso […]. 



Igualmente esclarecedor é o magistério de Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 79) sobre a temática: “Ocorre o chamado conflito aparente de leis penais (ou de normas penais) quando duas ou mais leis (leia-se: dois ou mais artigos de lei) vigentes são aparentemente aplicáveis à mesma infração penal”.

Fica claro, portanto, que o conflito em estudo é apenas ilusório. Após o intérprete utilizar um dos critérios (princípios) válidos para solução do impasse chega à conclusão da inexistência de incompatibilidade de normas. 



5.1 Requisitos do conflito aparente de leis penais

Para melhor fixação didática, é possível estabelecermos alguns requisitos necessários para se concluir pela ocorrência do conflito aparente em estudo. São eles[88]:



a) unidade de fato – o fato apreciado deve ser único. Essa unidade pode ser simples, quando há um único comportamento (que pode ser formado por vários atos)[89]; ou complexa, quando ocorre a aglutinação de comportamentos distintos que a lei disciplina como um só comportamento (isso ocorre, por exemplo, no crime complexo e no crime progressivo)[90]; &nbsp;&nbsp;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; pluralidade de dispositivos legais aparentemente aplicáveis ao mesmo fato – para ocorrer o concurso aparente se faz necessário que, diante de um fato único, haja a aparente possibilidade de aplicação de mais de uma norma veiculada por dispositivos legais diversos (por exemplo: dois artigos do CP aparentemente aplicáveis à situação); 

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; vigência e validade simultânea de todos os dispositivos legais aparentemente aplicáveis – acaso o intérprete vislumbre a hipótese de aplicação de uma pluralidade de dispositivos legais, porém após um exame mais aprofundado conclua que apenas um deles é vigente e válido[91], não será o caso de conflito aparente, mas sim de conflito real (antinomia), o qual se resolve pela conclusão de incompatibilidade jurídica das normas não aplicáveis. Quer dizer, o outro ou os outros dispositivos legais são simplesmente inaplicáveis a qualquer caso. Isso não ocorre no conflito aparente, pois neste todos os dispositivos legais aparentemente conflitantes são perfeitamente válidos, porém incidem em casos diferentes; 

d)&nbsp;&nbsp;&nbsp; aplicabilidade de apenas um dispositivo legal – como o conflito aparente de leis penais é apenas ilusório, ao final da atividade cognitiva o intérprete chega à conclusão de que apenas um dispositivo legal regula o caso por ele analisado, afastando a hipótese de incidência dos demais aparentemente aplicáveis. Isto porque se a conclusão for pela aplicação de mais de um tipo penal, o caso será de concurso de crimes e não de conflito aparente. 



Como se viu, através dos requisitos necessários acima traçados, se estabelece um padrão teórico de reconhecimento de um conflito aparente de leis penais. Isso é importantíssimo para distinguir a existência de um crime único do concurso de crimes[92] diante de determinados fatos. 



5.2 Princípios utilizados para solução do conflito aparente de leis penais

Quando se soluciona um conflito aparente de dispositivos legais contribui-se para a manutenção da coerência do ordenamento jurídico, possibilitando-se a coexistência de normas semelhantes, evitando-se também a dupla punição pelo mesmo fato (ou seja, repele-se o bis in idem)[93].&nbsp;&nbsp; 

Diante desse quadro, surgem os seguintes princípios (chamados por alguns de critérios) destinados a solucionar o conflito aparente de leis penais: a) especialidade; b) subsidiariedade; c) consunção; e d) alternatividade.



5.2.1&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Princípio da especialidade

O princípio em referência conduz ao raciocínio de que a norma especial prevalece sobre a geral em eventual conflito aparente. É considerada especial aquela que contém todos os elementos da norma geral, além de outros tidos como especializantes, que levam a uma maior ou menor severidade da incriminação. 

Há, em verdade, uma relação de gênero (norma geral) e espécie (norma especial). Então, toda vez que o agente incorre na conduta especial obrigatoriamente também incide na conduta geral, porém só responde pelo crime previsto no dispositivo especial, cuja razão de existir é justamente dar um tratamento específico a determinadas condutas, aglutinando os termos da norma geral e acrescendo outros elementos. 

Imagine-se o seguinte exemplo: uma mulher, logo após o parto, e passando por transtornos decorrentes deste, matou o seu próprio filho recém-nascido.

Consultando o CP, verificamos que este incrimina em seu art. 121 a conduta de “matar alguém” (homicídio). O artigo 123 do mesmo diploma legislativo, por sua vez, define como criminosa a seguinte conduta: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após” (infanticídio).

Como se vê, aparentemente ambos os dispositivos se aplicam ao caso hipotético em exame. 

Na situação, a mãe, transtornada pelos efeitos do parto (sob a influência do estado puerperal[94]), matou o seu próprio filho recém-nascido. Esta descrição se coaduna perfeitamente com os termos do art. 123 do CP, porém não deixa de também satisfazer à descrição contida no art. 121 do mesmo Código.

Comparando os dois dispositivos referidos, logo notamos que o art. 121 tem uma descrição geral se comparada com o art. 123, no qual se vê uma descrição mais específica (especial). Pode-se dizer que: todos os elementos contidos no art. 121 também estão contidos no art. 123, sendo acrescidos neste outros elementos. Então, sob o prisma da especialidade, o homicídio é o gênero do qual é espécie o infanticídio.

Desse modo, acatando a regra de que, no conflito aparente, tem-se prioridade de aplicação da norma especial em detrimento da norma geral, chega-se facilmente à conclusão de que a conduta da mãe referida no exemplo ora trabalhado deve ser enquadrada nos termos do art. 123 do CP.&nbsp; Esta conclusão de nenhum modo prejudica a validade do art. 121 do mesmo Código, apenas se reconhecendo que este não se aplica ao fato em exame; aplicando-se perfeitamente, contudo, a outros casos nos quais estiverem ausentes as circunstâncias especializantes.

Cabe enfatizar, ademais, que para definir se uma norma é especial ou geral em relação a outra não se necessita de uma avaliação de casos concretos. No plano abstrato já é possível definir qual é especial e qual é geral na relação[95]. Isto porque, conforme já explicado, na norma especial estão contidos todos os elementos identificados na norma geral, com a adição de outros. Então, para sabermos que, por exemplo, o art. 123 do CP é especial em relação ao art. 121 (também do CP), não precisamos analisar casos concretos (reais ou hipotéticos). Basta a leitura e interpretação abstrata de tais dispositivos que se identificará a especialidade do art. 123.

Vejamos outros exemplos de utilização do princípio da especialidade para solucionar conflito aparente de leis penais:



a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; os diversos tipos penais derivados (qualificados e privilegiados) são especiais em relação aos tipos básicos (forma simples do delito) a que estão vinculados[96]; 

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/1997), que prevê o homicídio culposo na direção de veículo automotor, é especial em relação o art. 121, § 3º, do CP, que prevê o homicídio culposo; e

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; o delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é especial em relação ao crime de contrabando (art. 334 do CP)[97]. 



Outras observações importantes quanto ao princípio da especialidade:



a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; o delito especial pode ser previsto na mesma lei em que está previsto o delito geral (como ocorre, por exemplo, com os arts. 121 e 123 do CP) ou pode vir descrito em lei especial;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; o art. 12 do CP, apesar de não se referir expressamente sobre conflito aparente entre norma incriminadora geral e norma incriminadora especial, tem fundamento no princípio da especialidade[98], dispondo o seguinte: “Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”;

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; como não há conflito real entre a lei geral e a lei especial, esta pode ser anterior, contemporânea ou posterior àquela, mesmo assim prevalecerá para regulação dos casos específicos por ela previstos (respeitadas as regras de vigência, por óbvio);

d)&nbsp;&nbsp;&nbsp; como já pontuado nas observações gerais quanto ao conflito aparente de leis penais, o fato deve ser único. Assim, se o agente primeiro pratica uma conduta, regulada pela norma geral, e depois, em outro contexto fático, incorre em comportamento previsto na lei especial, deve responder pelos dois crimes. Por exemplo: se a mãe, sob influência do estado puerperal, tenta matar o próprio filho recém-nascido, mas não consegue, e depois de uns dias, já passado o estado puerperal, efetivamente mata a criança, deverá responder por infanticídio tentado (primeiro fato) e por homicídio (segundo fato);

e)&nbsp;&nbsp;&nbsp; conforme já dito, porém cabe reforçar, a descrição da conduta especial pode corresponder a uma pena mais severa ou mais branda, o importante é que nela contenha todos os elementos da descrição geral (lei geral) acrescida de elemento(s) especializante(s). 



Em derradeiro, calha enfatizar que o princípio da especialidade, comparado com os outros utilizados para solucionar os conflitos aparentes de leis penais, é o que se encontra mais bem delimitado na doutrina, segundo veremos quando explicarmos os problemas que cercam a exata delimitação dos demais princípios utilizados para o mesmo fim[99].



5.2.2 Princípio da consunção

Dele decorre o entendimento central de que o fato mais amplo e grave, atinente ao crime preponderante, absorve (consome) os demais fatos, correspondentes a outros delitos, que atuam como: a) meio necessário para realização do crime preponderante[100]; b) normal fase de preparação ou de execução do crime preponderante; ou c) mero incremento do crime preponderante.

Com teor semelhante, os ensinamentos de Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 113):



Ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime. Nesses casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessário, a normal fase de preparação ou execução de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, é excluída pela norma a este relativa. Lex consumens derogat legi consumptae. 



Na consunção, o crime prevalecente é chamado de consuntivo, enquanto o delito absorvido é denominado de consunto.

Através do princípio em deslinde, se evita a dupla punição (bis in idem), na medida em que o agente responde apenas pelo crime mais grave, sendo a reprimenda aos demais (aparentemente incidentes) já contemplada pela sanção penal decorrente do crime mais importante.

Na consunção, conforme Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 113): “Os fatos não se apresentam em uma relação de gênero e espécie, mas sim em uma relação de minus e plus, de conteúdo a continente, de parte a todo, de meio a fim, de fração a inteiro”.

Em verdade, na especialidade, por exemplo, há uma relação de espécie (norma especial) e gênero (norma geral) entre as normas ilusoriamente incidentes diante de um fato inegavelmente único. Na consunção há, em regra, uma pluralidade de fatos, dando-se uma relação diferente entre eles, de acordo com a hipótese de aplicação de tal princípio. De qualquer modo, não há uma relação de gênero e espécie, mas sim de um fato de maior amplitude e gravidade (consuntivo) e outro menos amplo e de gravidade menor (consunto).

Observe-se que na especialidade o conflito aparente reside na circunstância de mais de uma lei aparentemente aplicar-se a um mesmo fato. Na consunção, diferentemente (e em regra), temos fatos distintos, cada um regulado por uma norma incriminadora, porém existe uma relação entre eles que faz prevalecer apenas um; e, portanto, unicamente uma norma. Assim, o sujeito criminalmente responsável acaba respondendo por um único delito correspondente ao fato preponderante.

Então, no contexto da consunção acaba prevalecendo apenas um crime que contempla totalmente o desvalor e a reprovação atribuídos pelo ordenamento jurídico-penal ao evento como um todo.



5.2.2.1 Hipóteses de aplicação do princípio da consunção

Traçadas as considerações gerais introdutórias (vide acima), vejamos em seguimento algumas hipóteses de aplicação do princípio da consunção.



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Crime complexo

É aquele que resulta da fusão de dois ou mais delitos autônomos, com acréscimo ou não de outros elementos ou circunstâncias. Então, os crimes fundidos passam a integrar o crime complexo (também chamado de composto), como elementares ou circunstâncias deste. 

Exemplo: delito de roubo, previsto no art. 157 do CP[101]. Observe-se a descrição do seu caput:



Roubo

Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.



Na descrição típica transcrita, notamos a presença dos elementos integrantes dos seguintes delitos, todos previstos no CP:



Lesão Corporal

Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.



Ameaça

Art. 147. Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave.



Furto

Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.



Em qualquer roubo praticado estará inclusa a conduta pertinente ao furto. Dependendo da forma de execução, para se chegar à modalidade simples do roubo (CP, art. 157, caput), se adiciona à descrição do furto as elementares da lesão corporal (se o roubo foi mediante violência a pessoa) ou da ameaça (se o roubo foi praticado mediante grave ameaça); ou ainda, se adiciona as elementares desses dois crimes, se o roubo foi praticado mediante violência e grave ameaça a pessoa. De qualquer modo, porém, o roubo será resultado da soma de dois ou mais delitos autônomos, sendo por esta razão denominado de crime complexo.

No caso, uma vez ocorrido o roubo, os demais crimes inerentes à sua descrição típica (furto, lesão corporal e/ou ameaça) serão por ele absorvidos por força do princípio da consunção[102]. Quer dizer, o criminoso responderá somente por roubo, pois os demais crimes são apenas partes integrantes desse delito preponderante[103]. 

Parte minoritária da doutrina nacional[104], contudo, apesar de concordar que no caso do crime complexo o agente responde somente por este, entende que essa solução não é encontrada no princípio da consunção. Esta a posição, por exemplo, de Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 115): “Entendemos, porém, que os casos de crimes complexos se compreendem na relação de especialidade ou de subsidiariedade tácita, conforme a hipótese. Como dizia Maggiore, não há acordo unânime quanto à inclusão do crime complexo no regime jurídico da consunção”.



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Crime progressivo

Ocorre quando o agente, com a intenção inicial de praticar um crime de maior gravidade, necessariamente incorre, para alcançar o resultado pretendido, em uma conduta compatível com outro crime menos grave. No dizer de Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 80): “dá-se o crime progressivo quando o agente para alcançar um resultado mais gravoso (uma ofensa maior ao bem jurídico) passa necessariamente por um de menor entidade”. Exemplo: para cometer homicídio (art. 121 do CP), o agente tem que, necessariamente, antes lesionar a vítima (art. 129 do CP). 

Por força do princípio da consunção, ocorrendo o crime progressivo, o agente responde apenas pelo delito mais grave. No caso do exemplo dado, responderá apenas por homicídio. O delito anterior é tido como “crime de passagem”[105], sendo absorvido pelo delito mais grave, pois a prática de lesão corporal se constitui meio necessário para consumação do homicídio. Não há como matar sem lesionar. Mesmo que, em um único contexto fático, sejam produzidas várias lesões na vítima (várias facadas, por exemplo), que depois veio a falecer, o agente responderá por um único crime de homicídio.

No crime progressivo há, portanto[106]: a) unidade de elemento subjetivo (desde o início o agente almeja um determinado resultado final); b) unidade de fato (conduta única e crime único); c) pluralidade de atos (deve ser um crime plurissubsistente, ou seja, sua prática deve se desdobrar em um conjunto de atos); d) progressividade da lesão ao bem jurídico (atos sequenciais violando crescentemente o bem jurídico protegido[107]).



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Progressão criminosa

No crime progressivo há uma única conduta (mesmo que desdobrada em um conjunto de atos). Na progressão criminosa, entretanto, há mais de uma conduta[108]. Não haveria, portanto, fato único (vide item 5.1), que é um dos requisitos do concurso aparente de leis penais. Segundo Damásio de Jesus[109], inobstante, deve ser considerada uma unidade complexa de fato no caso, pois a realização das condutas (fatos diversos) se apresenta de forma continuada. Com a devida vênia, não compartilhamos dessa posição. Concordamos que o caso seja de aplicação do princípio da consunção, porém como uma exceção para a unidade de fato exigida para o concurso aparente de leis penais em geral. 

&nbsp;Mesmo encarado o fato sob o ponto de vista complexo[110], não é possível, conforme pensamos, defender uma unidade fática na progressão criminosa. Existe fato único complexo no crime progressivo e no crime complexo, pois a unidade decorre da própria lei (uma única conduta prevista aglutina vários fatos, pois o crime complexo e o crime progressivo pressupõem a existência de outros delitos autônomos insertos na sua descrição típica), mas isso não se aplica à progressão criminosa, pois aqui não há nenhuma construção legal impondo abstratamente uma unidade fática. Preferimos entender, destarte, que a consunção, no caso, se justifica não pelo fato único, mas sim pelo lógico entrelaçamento concreto entre a pluralidade de fatos.

Parte da doutrina[111] divide a progressão criminosa em: a) progressão criminosa em sentido estrito; b) fato anterior não punível (ante factum impunível); e c) fato posterior não punível (post factum impunível). Alguns autores, contudo, preferem tratar a progressão criminosa em separado da abordagem do ante factum impunível e do post factum impunível, não se atendo à divisão referida[112]. De nossa parte, faremos a opção pela abordagem em separado. Não por discordarmos totalmente da divisão, pois entendemos que há alguns traços de identidade entre os institutos jurídicos referidos (tanto que as considerações gerais traçadas nos parágrafos anteriores sobre a temática também se aplicam ao ante factum e post factum impuníveis), mas porque entendemos ser didaticamente mais aconselhável.

Então fica já sabendo o leitor que a progressão criminosa a partir de agora abordada pode ser referida também como progressão criminosa em sentido estrito, para aqueles que adotam a divisão em questão. 

Na progressão criminosa (também citada como progressão criminosa em sentido estrito), o agente deseja inicialmente produzir um determinado resultado, e depois de alcançá-lo resolve praticar um delito mais grave. Exemplo: sujeito quer praticar lesão corporal contra alguém (art. 129 do CP). Após consumar seu intento, resolve matar a vítima, e assim o faz (art. 121 do CP). 

Note-se que há duas vontades, uma de lesionar (inicial) e outra de matar (final), porém mesmo assim o sujeito responde apenas pelo crime mais grave (no caso, homicídio – art. 121 do CP). Justifica-se a absorção pela progressividade da lesão ao bem jurídico. Há, portanto, uma pluralidade de atos, porém em uma sequência crescente de agressão[113]. 

Diferente seria se, exemplificativamente, o sujeito abordasse a vítima com a intenção de estuprá-la, e depois de consumado tal crime, resolvesse matá-la. Aqui não há uma progressividade de agressão a um mesmo bem jurídico, pois matar não é uma sequência lógica da conduta consistente em estuprar. No caso, não há progressão criminosa, mas simplesmente concurso material (o indivíduo deve responder por estupro e por homicídio). A repressão ao homicídio traz ínsita a repressão à lesão corporal contra a mesma vítima em uma sequência fática (por esta razão ela é absorvida pelo delito mais grave), porém o mesmo não ocorre no tocante ao estupro, pois o bem jurídico protegido neste (dignidade sexual) não está incluído na proteção da vida efetivada pelo art. 121 do CP.

Elenca Fernando Capez (2003, v. 1, p. 74) os seguintes requisitos da progressão criminosa em sentido estrito:



a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; Pluralidade de desígnios (o agente inicialmente deseja praticar um crime e, após cometê-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, o que demonstra existirem duas ou mais vontades);

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; Pluralidade de fatos (ao contrário do crime progressivo, em que há um único fato delituoso composto de diversos atos, na progressão criminosa existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade);

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; Progressividade na lesão ao bem jurídico (o primeiro crime, isto é, a primeira seqüência voluntária de atos, provoca uma lesão menos grave do que o último e, por essa razão, acaba por ele absorvido).



Por fim, cabe enfatizar que é clara a diferença básica entre crime progressivo e progressão criminosa, pois nesta a vontade inicial do agente é praticar um delito menos grave; naquele, desde o início o agente já tem como objetivo a prática do crime de maior gravidade.



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Fato anterior não punível (“ante factum” impunível)

É aquele fato previsto como crime, precedente à realização do delito maior (consuntivo), não sendo meio necessário para se chegar à consumação deste, mas funcionando como sua normal fase de preparação ou de execução, identificável no caso concreto como desdobramento antecedente para atingir a ofensa maior. 

Exemplo de ante factum impunível: determinado sujeito, para concretizar o roubo da bolsa de uma pessoa que se encontra dentro de um automóvel, quebra o vidro deste[114]. Aparentemente praticou os crimes de dano (art. 163, caput, do CP) e de roubo (art. 157 do CP). O dano, contudo, aparece como fato anterior não punível, pois está na linha de desdobramento da conduta mais grave. Não é um meio necessário (indispensável) para a prática do roubo, porém no caso concreto funcionou como meio de execução. Acaso fosse meio necessário, a situação seria de crime progressivo.

Então, podemos elencar os seguintes requisitos específicos para o reconhecimento da consunção por ante factum impunível:



a) unidade de elemento subjetivo – ao praticar o fato anterior o agente o faz já na intenção de chegar ao delito maior; 

b) pluralidade de fatos descritos como crime - fala-se em fato anterior impunível somente na hipótese deste ser descrito como crime; havendo também o fato posterior, este preponderante após a aplicação do princípio da consunção. Então, certamente deve haver uma pluralidade de fatos para falarmos em ante factum impunível. Nesse ponto não se atende o requisito geral da unidade de fato pertinente ao concurso aparente de leis penais (vide comentários sobre progressão criminosa quanto a este aspecto); 

c) fato posterior mais grave ou de igual gravidade do antecedente – compartilhamos do entendimento de que para o fato anterior ser impunível deve corresponder a crime com pena menor ou igual àquela atribuída ao fato preponderante[115];

d) fato anterior deve funcionar como normal fase de preparação ou de execução do fato preponderante – deve o fato anterior se situar na linha de desdobramento da realização do fato preponderante; 

e) fato anterior não pode ser indispensável para realização do delito preponderante – se o fato anterior funcionar como meio necessário para consumação do crime preponderante, o caso será de crime progressivo e não de ante factum impunível.



No tocante ao requisito evidenciado na letra “c”, importante mencionar a Súmula 17 do STJ, assim redigida: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.

Observa-se que a Súmula está determinando que uma vez praticado um crime de falsidade, cuja potencialidade lesiva se esgote na realização do estelionato, o agente deve responder somente por este último. Esta posição tem ampla acolhida na jurisprudência, inclusive do STF[116]. 

Ocorre, todavia, que o delito de falsificação de documento público (art. 297 do CP), por exemplo, comina uma pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa; enquanto que para o estelionato (art. 171 do CP) se prevê uma pena de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Então, como se admitir a consunção no caso, afirmando que o estelionato absorve um crime mais grave?

Para tentar conciliar a Súmula 17 do STJ com as regras da consunção, Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina (2007, v. 2, p. 82) propõem outra hipótese de aplicação de tal princípio além daquelas normalmente elencadas pela doutrina, qual seja:



O crime-fim absorve o crime-meio: ainda que o crime-meio seja punido mais severamente, fica absorvido pelo crime-fim quando se coloca (no caso concreto) na linha de desdobramento da afetação do bem jurídico.



Entendemos, entretanto, que a afirmação “crime-fim absorve o crime-meio” não pode ser tratada como uma hipótese específica de aplicação da consunção, pois tal raciocínio também norteia, em certa medida, o crime progressivo e o ante factum impunível.&nbsp; Não pode, portanto, ser considerada uma hipótese específica, cientificamente delimitada.

Assim, compartilhamos da ideia de que a Súmula 17 do STJ sustenta-se, com a devida vênia, em um equívoco, pois se abrirmos a possibilidade de absorção de crimes mais graves por delitos menos expressivos, estaremos interferindo na própria autonomia da lei, na medida em que, por mera interpretação, reduziremos a esfera de proteção de um bem jurídico, com frágeis justificativas jurídicas.

Ademais, concordamos com Cleber Masson (2010, v. 1, p. 124) quando assim se refere à Súmula 17 do STJ: “Portanto, se no rigor científico a súmula deve ser rejeitada, resta acreditar que a sua criação e manutenção se devem, exclusivamente, a motivos de política criminal [...]”.

Apesar das considerações críticas ora traçadas, cabe alertar para a subsistência da Súmula em questão, acatada pela grande maioria da doutrina e da jurisprudência.

Quanto à diferença básica entre ante factum impunível e crime progressivo, vejamos as colocações de Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 81): “No crime progressivo há obrigatoriedade de um crime de passagem. No ante-factum impunível o fato antecedente não é obrigatório ou necessário”.

Quer dizer, o fato antecedente, consoante já dito anteriormente, para ser considerado como ante factum impunível, não pode ser tido como meio necessário (indispensável) para a prática do delito preponderante. Se for, o caso será (se atendidos os demais requisitos) de crime progressivo.

Também não se confunde o ante factum impunível com a progressão criminosa em sentido estrito, pois nesta há uma alteração da vontade. O sujeito quer inicialmente cometer um crime, e apenas depois de consumado este, resolve praticar o fato mais grave. Já no ante factum impunível, a intenção do agente é, desde o início, voltada para o resultado final inerente ao delito maior. 



·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Fato posterior não punível (“post factum” impunível)

Há post factum impunível quando, após concretizado um fato criminoso, o mesmo agente responsável realiza novo ataque ao mesmo bem jurídico, configurando a conduta subsequente mero incremento da lesão antecedente. 

Diante disso, podemos estabelecer os seguintes requisitos específicos para o &nbsp;post factum impunível:



a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; unidade de sujeito ativo – o fato posterior deve ser praticado por agente que tenha realizado ou concorrido para a prática do delito anterior;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; unidade de sujeito passivo e de bem jurídico – parcela da doutrina tem sustentado que, para ser reputado&nbsp; impunível o fato posterior, necessário se faz que seja praticado em detrimento da mesma vítima[117], e ainda, que a ofensa seja dirigida ao mesmo bem jurídico antes afetado. Em verdade, ao exigir-se violação do mesmo bem jurídico já se exige que a vítima seja a mesma, pois quando se fala em “mesmo bem jurídico”, deve este ser considerado em concreto (ou seja, bem jurídico ofendido na prática), o que acaba vinculando a relação com a mesma vítima;

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; pluralidade de fatos descritos como crime - fala-se em fato posterior impunível somente na hipótese deste ser descrito como crime; havendo também o fato anterior, este preponderante após a aplicação do princípio da consunção. Então, certamente deve existir uma pluralidade de fatos para falarmos em post factum impunível. Nesse ponto não se atende ao requisito geral da unidade de fato pertinente ao concurso aparente de leis penais (vide comentários sobre progressão criminosa quanto a este aspecto); 

d)&nbsp;&nbsp;&nbsp; fato anterior de maior ou igual gravidade do posterior – insistimos que não deve ser esquecida a base teórica geral do princípio da consunção, da qual se infere que o fato mais amplo e grave absorve o de menor amplitude e gravidade;

e)&nbsp;&nbsp;&nbsp; incremento da lesão antecedente – o fato posterior deve ser praticado no intuito de obter vantagem da conduta anterior ou, de qualquer outro modo, agravar (incrementar) a lesão ao bem&nbsp; jurídico antes já violado.



Exemplos de fato posterior não punível:

a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; agente que após furtar determinado bem (art. 155 do CP) o destrói. No caso, a segunda conduta se adéqua ao crime de dano (art. 163 do CP), porém o agente deve responder somente pelo furto;

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; sujeito, após falsificar moedas (art. 289, caput, do CP), também as introduz em circulação (art. 289, § 1º, do CP). No caso, ambas as condutas, se realizadas sem liame entre as mesmas, acarretam responsabilização penal diferenciada. No caso, contudo, do sujeito que falsifica, e ele próprio coloca em circulação as moedas, deve responder somente pela falsificação. A introdução em circulação trata-se de post factum impunível[118];

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; falsificação (art. 297 do CP, por exemplo) e posterior uso do documento falso (art. 304 do CP). No caso, remanesce a responsabilização apenas pela falsificação[119]. 



Quanto ao sujeito que, após furtar determinado objeto, depois o vende para terceiro de boa-fé, há divergência na doutrina sobre a ocorrência de post factum impunível. No caso, o sujeito praticou o delito de furto (art. 155 do CP) e em sequência incorreu em conduta compatível com o delito de estelionato (art. 171, § 2º, I, do CP). Considerando a pena do furto simples (de um a quatro anos, e multa), esta seria menor que a pena do estelionato (de um a cinco anos, e multa). Ainda, no furto tivemos uma vítima e no estelionato outra.

A corrente majoritária entende que, na situação acima descrita, o estelionato constitui-se post factum impunível[120]. Alinhamo-nos, contudo, à corrente minoritária que afirma haver concurso de crimes no caso[121], pois não restam atendidos os seguintes requisitos para reconhecimento do fato posterior não punível: a) unidade de sujeito passivo e de bem jurídico; e b) fato anterior de maior ou igual gravidade do posterior.



5.2.2.2 Observações finais sobre o princípio da consunção

A análise da relação consuntiva, segundo a doutrina[122], utiliza método diferente daquele usado na especialidade; enquanto nesta basta comparar abstratamente as normas envolvidas para se chegar a uma conclusão quanto à norma prevalecente, na consunção se faz necessário avaliar os fatos concretos para resolver o conflito aparente. Discordamos em parte dessa conclusão.

Após analisar profundamente as hipóteses mais comuns de consunção, verificamos que em algumas delas é possível estabelecer a relação consuntiva sem a análise de fatos concretos. É o caso, por exemplo, do crime complexo e do crime progressivo. Nestes, através da análise abstrata dos tipos, já é possível visualizar a relação de absorção. 

Destarte, não precisamos estar diante de fatos concretos para sabermos que o furto e a lesão corporal estão dentro da descrição do crime de roubo, e, por essa razão, são por este absorvidos. Basta a análise abstrata[123] do art. 157 do CP e dos demais delitos envolvidos para se chegar a esta conclusão.

Igualmente, lendo a descrição típica do art. 121 (“matar alguém”), já conseguimos visualizar que tal conduta pressupõe a prática de lesão corporal. Não precisamos, para chegar a essa conclusão, elaborar mentalmente casos concretos, ou mesmo analisar fatos reais.

Desse modo, quando a consunção é firmada por conta da existência de crime complexo ou crime progressivo, a análise se faz no plano abstrato, assim como ocorre a verificação da especialidade.

Quanto à progressão criminosa, ao ante factum impunível e ao post factum impunível, aí sim concordamos que não dá para se estabelecer a consunção sem uma análise concreta, pois a relação não decorre precipuamente de elementos internos dos tipos aparentemente conflitantes, mas sim da dinâmica dos fatos. Tudo vai depender das situações concretas (sejam hipotéticas – formuladas na mente do intérprete; ou casos reais). &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;

Em outro prisma, há posição doutrinária defendendo que (CAPEZ, 2003, v. 1, p. 72)[124]: 



Na consunção, sem recorrer às normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve todos os demais. O fato principal absorve o acessório, sobrando apenas a norma que o regula. A comparação, portanto, é estabelecida entre fatos e não entre normas, de maneira que o mais perfeito, o mais completo, o “todo”, prevalece sobre a parte. 



Com todo respeito, também não concordamos com a afirmação transcrita.

É cediço que na consunção, diferentemente do que ocorre na especialidade, há (em regra) mais de um fato, sendo que restará um preponderante, que consumirá o(s) outro(s). 

Agora, para falarmos em consunção, é necessário que o fato absorvido seja considerado criminoso pela norma; pois, caso contrário, não haverá aparente conflito a solucionar[125]. E, somente saberemos se o fato é classificado como criminoso analisando a lei penal correspondente. Ademais, também o grau de gravidade do fato, sob um aspecto objetivo, apenas pode ser identificado verificando-se a legislação. Então, apresenta-se como ilógico dizer que na consunção comparam-se inicialmente fatos (independentemente da averiguação da norma correspondente), e somente depois de identificar o fato preponderante (mais grave) é que se enquadrará este juridicamente.

Por fim, alerte-se que a incidência da consunção não se limita às hipóteses trabalhadas anteriormente, sendo estas apenas aquelas usualmente referidas pela doutrina. Os penalistas ainda se esforçam para sistematizar com maior rigor científico o âmbito de aplicação do princípio em tela; havendo, inclusive, autores que rejeitam a utilidade da consunção na tarefa de solucionar conflitos aparentes de leis penais, conforme enfatiza Juarez Cirino dos Santos (2007, p. 422), em análise de juristas estrangeiros: “a literatura contemporânea oscila entre posições de aceitação reticente e de rejeição absoluta do critério da consunção, no conflito aparente de leis penais”.

Apesar disso, é fato que a consunção, no Direito Penal brasileiro, é cada vez mais prestigiada pela doutrina e jurisprudência. São diversos os julgados, inclusive do STJ e do STF, que fazem referência expressa a tal princípio. Alguns autores nacionais, ademais, se esforçam para estabelecer novas hipóteses de consunção, buscando ampliar o seu alcance[126]. Isto demonstra ser improvável uma futura redução de importância da mesma para a aplicação das leis penais. 



5.2.3 Subsidiariedade 

Conflito aparente entre norma primária (principal) e norma subsidiária (secundária) se resolve através do princípio da subsidiariedade.

Norma primária é aquela que descreve uma violação mais grave ao bem jurídico também protegido pela norma subsidiária em menor grau. Diante da aparente incidência das duas, prevalece a norma primária (lex primaria derogat legi subsidiariae). 

A norma subsidiária figura como um “soldado de reserva”[127], sendo aplicada somente na impossibilidade de utilização da norma primária, que protege de forma mais efetiva o mesmo bem jurídico. 

Nesse passo, eis os ensinamentos de Paulo Queiroz (2012, v. 1, pp. 125/126):



Existe relação de subsidiariedade entre tipos penais quando, visando a proteger o mesmo bem jurídico, a lei descreve graus diversos de violação, havendo, assim, um tipo principal e outro subsidiário. O princípio da subsidiariedade pressupõe, portanto, a existência de um tipo principal, que criminaliza a ofensa mais grave, e um acessório, que tipifica a ofensa menos grave, relativamente ao mesmo bem jurídico.



Verifica-se, então, que a norma primária apresenta maior amplitude em face da subsidiária; ou seja, a proteção ao bem jurídico propiciada por esta já está contemplada por aquela. Acaso se aplicasse as duas, portanto, haveria injustificável dupla punição.

De acordo com Cleber Masson (2010, v. 1, pp. 118/119), temos as seguintes diferenças entre especialidade e subsidiariedade:



No princípio da especialidade, a lei especial é aplicada mesmo se for mais branda do que a lei geral. No caso do princípio da subsidiariedade, ao contrário, a lei subsidiária, menos grave, sempre será excluída pela lei principal, mais grave.

Ainda, no princípio da especialidade a aferição do caráter geral ou especial das leis se estabelece em abstrato, ou seja, prescinde da análise do caso concreto, enquanto no princípio da subsidiariedade a comparação sempre deve ser efetuada no caso concreto, buscando aplicação da lei mais grave[128].

Finalmente, no princípio da especialidade ocorre relação de gênero e espécie entre as leis em conflito, ao passo que no da subsidiariedade a lei subsidiária não deriva da principal.



A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando a lei, em seu próprio texto, disser que aquele tipo penal somente se aplica no caso de não incidir crime mais grave, ou utilizar outra fórmula similar. 

Vejamos exemplos de subsidiariedade tácita no Código Penal:



Perigo para a vida ou saúde de outrem

Art. 132. Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, se o fato não constitui crime mais grave.



Subtração de incapazes

Art. 238. Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial.

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato não constitui elemento de outro crime.



Observe-se, exemplificativamente, que o preceito secundário do art. 132 do CP diz explicitamente que somente não incidindo crime mais grave é que ele se aplicará. Este, portanto, é um nítido caso de subsidiariedade expressa. 

Então, diante de casos nos quais o intérprete vislumbre incidir, aparentemente, o delito do art. 132 e outro crime mais grave, deve prevalecer, segundo determina o próprio texto legal, este último. Por exemplo, se alguém eficientemente atira contra uma pessoa com a intenção de matar, certamente estará expondo a vida dela a perigo direto e iminente. Não se cogita, contudo, a incidência do art. 132, pois fica muito clara a incidência do art. 121 do CP (em sua forma tentada ou consumada), crime este mais grave que o primeiro.

Na subsidiariedade tácita, cabe exclusivamente ao intérprete identificar a relação de subsidiariedade-primariedade, pois no texto da lei considerada subsidiária nada é dito explicitamente sobre esse aspecto. Quer dizer, diferentemente do que ocorre na modalidade expressa, aqui o tipo tido como subsidiário não traz em seu texto nada que indique expressamente essa sua característica.

Quanto a exemplos de subsidiariedade tácita, encontramos vários na doutrina: a) constrangimento ilegal (CP, art. 146), subsidiário diante do estupro – CP, art. 213 (MASSON, 2010, v. 1, p. 119); b) constrangimento ilegal (CP, art. 146) subsidiário em relação ao crime de roubo – CP, art. 157 (CAPEZ, 2003, v. 1, p. 72); c) violação de domicílio (CP, art. 150) subsidiário em relação ao furto – CP, art. 155 (PRADO, 2007, v. 1, p. 226) etc.

Tais exemplos, não obstante, acabam criando certa confusão principalmente para os iniciantes no estudo do Direito Penal. &nbsp;Isto porque de pronto identifica-se a possibilidade de aplicação dos princípios da especialidade ou da consunção em citados casos. Quer dizer, verificando tais exemplos, em alguns casos se pensará: esse conflito aparente se resolve através do princípio da consunção; e em outros: esse conflito aparente se resolve através do princípio da especialidade. Diante disso, acaba se colocando em cheque a própria existência da subsidiariedade tácita. Ora, se o conflito pode ser resolvido por outro princípio, por qual razão usar um segundo para o mesmo fim?

É por essa razão que Rogério Greco (2010, v. 1, p. 29), após mencionar exemplo de subsidiariedade tácita, afirma peremptoriamente: “Na verdade, não possui utilidade o princípio da subsidiariedade, haja vista que problemas dessa ordem podem perfeitamente ser resolvidos pelo princípio da especialidade”.

Em posição mais conciliadora, Fernando Capez (2003, v. 1, p. 70) antevê a possibilidade de aplicação conjunta (ao mesmo caso) dos princípios da especialidade e da subsidiariedade: “Frise-se, no entanto, que há casos em que tanto se pode aplicar o princípio da especialidade quanto o da subsidiariedade”.

Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina (2007, v. 2, p. 80) assim se manifestam sobre o ponto em deslinde:



Subsidiariedade e princípio da consunção: na eventualidade de que a doutrina não tivesse inventado o princípio da subsidiariedade, certo é que nenhum prejuízo haveria para a boa aplicação do Direito penal, porque as situações cuidadas por ele podem ser resolvidas perfeitamente pelo princípio da consunção (ou da absorção) [...].



Conforme visto nas posições transcritas, é reconhecido que casos sujeitos à aplicação da subsidiariedade podem ser resolvidos por outros princípios destinados à solução de conflitos aparentes de leis penais (consunção e especialidade). Diante disso, torna-se necessário tentar firmar regras de coexistência de tais princípios.

Propomos, então, estabelecer a seguinte ordem de preferência diante de um conflito de leis penais:

1º) verifica-se a possibilidade de aplicar a subsidiariedade expressa, pois esta é uma imposição legal;

2º) tenta-se aplicar o princípio da especialidade[129];

3º) examina-se a possibilidade de aplicar o princípio da consunção; e

4º) não sendo possível aplicar nenhum dos princípios anteriores, tenta-se resolver o conflito aparente através da subsidiariedade tácita.

Em verdade, não conseguimos vislumbrar exemplo exclusivo (sem a incidência de outro princípio) de subsidiariedade tácita[130], sendo por esta razão que a relegamos a último plano. Alertamos o leitor, entretanto, que esta posição é pessoal, sendo que essa ordem de preferência não é abordada pelos penalistas de renome (até onde é de nosso conhecimento). O único entendimento já consagrado, destarte, é que se deve dar preferência de aplicação ao princípio da especialidade, quando se revelar, por óbvio, possível a sua incidência[131].



5.2.4&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Princípio da alternatividade

Em uma perspectiva objetiva, tem-se a aplicação do princípio da alternatividade quando determinado dispositivo legal prevê várias formas de realização do crime nele descrito; sendo que se uma única pessoa incide em uma ou várias dessas formas de realização, em um mesmo contexto fático, responde por um único delito. Apesar de a alternatividade possuir outras conotações, é esta que tem se apresentado útil no Direito Penal brasileiro.

Existem, em nosso sistema jurídico-penal, alguns crimes cuja descrição legal apresenta vários núcleos (verbos). São várias ações previstas, isto no intuito de dar o alcance necessário ao tipo, sem desprezar a exigência da taxatividade. Tais delitos são chamados de crimes de conteúdo múltiplo, crimes de conteúdo variado, tipos mistos alternativos, &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; crimes de ação múltipla ou crimes plurinucleares. Para ilustrar esta afirmação, note-se o clássico exemplo do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, que prevê o crime de tráfico de drogas:



Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.



O tipo penal em evidência possui vários verbos, correspondentes a várias ações, que, mesmo se consideradas isoladamente, já configuram a prática do crime enfocado. Por exemplo: basta o sujeito vender drogas que já será enquadrado como traficante. 

Há a possibilidade, entretanto, de uma mesma pessoa realizar ações correspondentes a vários verbos, em um mesmo desdobramento fático. Por exemplo: o sujeito, após receber um pedido de um cliente, fabrica, transporta e entrega-lhe determinada quantidade de drogas. No caso, cada ação (são três, ao todo), se isoladamente considerada, acarretaria um crime de tráfico de drogas. Tendo sido praticadas, contudo, por uma única pessoa e em um mesmo desenrolar fático, levam ao reconhecimento de um crime único. Quer dizer, na situação ilustrada, o sujeito responderá apenas por um crime de tráfico de drogas.

De outro modo, se uma mesma pessoa, por exemplo, faz um transporte de cocaína para determinada cidade, e após entregá-la para seu cliente, se dirige a outro local, desta feita para adquirir maconha visando levar para comercializar em seu município de origem; após efetivar essa aquisição já terá incidido em dois crimes de tráfico. No caso, houve uma ruptura no contexto fático. Um se encerrou quando ele entregou a cocaína, e o outro se iniciou quando ele começou a adquirir a maconha.

Ressalta a doutrina, com razão, que a alternatividade não resolve conflitos aparentes entre tipos penais diferentes, mas sim conflitos aparentes internos de um único tipo penal[132]. No caso da especialidade, por exemplo, existe um fato aparentemente regulado por dois dispositivos legais diferentes, sendo usado tal princípio para definir qual dispositivo se aplica ao mesmo. Na alternatividade, como visto na análise exemplificativa feita anteriormente, não existem dois dispositivos legais aparentemente aplicáveis ao caso, mas sim um único tipo legal, no interior do qual&nbsp; há ações variadas aparentemente aplicáveis ao mesmo fato analisado. O conflito, portanto, é interno.

Diante da constatação supra, entendem alguns penalistas que a alternatividade torna-se inútil[133], pois problemas de conflito interno de tipos penais poderiam ser resolvidos tranquilamente através do princípio da consunção. Esta posição tem certa predominância no campo teórico[134]; porém, curiosamente, alguns doutrinadores que relegam a alternatividade a um segundo plano, quando comentam tipos penais mistos alternativos, acabam recorrendo a ela para solucionar os conflitos internos destes[135]. 

Em face de tais considerações, pensamos que a alternatividade, apesar de efetivamente não solucionar conflitos aparentes de leis penais, mas sim conflitos internos entre elementos em certos pontos autônomos de tipos mistos alternativos, têm grande utilidade prática. Isto porque o alcance da consunção, em uma acepção prática e contemporânea, tem se ampliado cada vez mais (e em alguns casos sem fundamentação científica suficiente); enquanto que o âmbito de incidência da alternatividade acaba se limitando à resolução dos ditos conflitos internos inerentes aos tipos mistos alternativos, amparando-se também em conclusões lógicas mais rigorosas.

A utilidade prática desse princípio, portanto, é indiscutível, conforme bem acentuam Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 83):



O princípio da alternatividade tem validade e aplicação prática nos chamados crimes de conteúdo múltiplo ou variado ou plurinuclear, que são os que contam com vários verbos como núcleos do tipo (cf. art. 33 da Lei de Drogas – Lei 11. 343/2006).



Em derradeiro, entendemos que o princípio da alternatividade também pode resolver aparentes conflitos internos de tipos penais no tocante a elementos não nucleares, como ocorre nos seguintes casos[136]:

a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; múltiplos modos de execução (exemplo: CP, art. 121, § 2º, IV);

b)&nbsp;&nbsp;&nbsp; múltiplos resultados naturalísticos (exemplo: CP, art. 129, § 2º, III);

c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; múltiplos objetos materiais (exemplo: CP, art. 234);

d)&nbsp;&nbsp;&nbsp; múltiplos meios de execução (exemplo: CP, art. 121, § 2º, III);

e)&nbsp;&nbsp;&nbsp; múltiplas circunstâncias de lugar (exemplo: CP, art. 233).

O raciocínio em tais situações é semelhante àquele inerente à realização de mais de um núcleo do tipo. Por exemplo: se, em um mesmo contexto fático, primeiramente o sujeito praticar ato obsceno dentro de um cinema (local aberto ao público) e saindo deste expulso por populares, praticar na presença destes o mesmo ato já na rua (lugar público), deve responder por um crime único previsto no art. 233 do CP[137].

&nbsp;Vejamos outra situação semelhante, desta feita relacionada ao objeto material do crime. Prevê o art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) o seguinte delito:



Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Grifos nossos)



Suponhamos que alguém seja surpreendido portando ilegalmente um revólver e cinco munições. Assim ocorrendo, deverá responder por crime único previsto no artigo acima transcrito, diante também da cabível aplicação, segundo pensamos, do princípio da alternatividade[138].



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[1] Greco (2010, v. 1, p. 17).



[2] Bitencourt (2004, v. 1, p. 112).



[3] Adicionalmente, observe-se o esclarecimento de Humberto Ávila (2004, p. 22): “Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado”. 



[4] Norberto Bobbio apud Greco (2010, v. 1, p. 16).



[5] Conforme Acquaviva (2009, p. 584), com base nos ensinamentos de Goffredo Telles Júnior. 



[6] Ensina Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 18/21) que a norma penal tem as seguintes características: a) exclusividade – somente ela define crimes e as respectivas sanções; b) imperatividade – é obrigatória, contém um comando que pode ser imposto pela força; c) generalidade – obriga todas as pessoas, vale para todos; d) é abstrata e impessoal – porque se dirige a fatos futuros (abstratamente considerados), sem ter como destinatário um indivíduo determinado, mas sim a coletividade (não há uma pessoa determinada como destinatária da norma, sendo por isso impessoal). 



[7] Nucci (2006, pp. 57/58) refere a emenda constitucional como fonte imediata do Direito Penal. 



[8] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 25) também referem expressamente a Constituição Federal como fonte imediata do Direito Penal.



[9] Conforme ensina Marcelo Novelino (2010, pp. 380/381):

“A partir do novo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, de acordo com o conteúdo e a forma de aprovação, os tratados internacionais passam a ter três hierarquias distintas:

I) tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (CF, art. 5º, § 3º);

II) tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados pelo procedimento ordinário (CF, art. 47), terão status supralegal, situando-se abaixo da Constituição e acima da legislação ordinária;

III) tratados e convenções internacionais que não versem sobre direitos humanos ingressarão no ordenamento jurídico brasileiro com força de lei ordinária”.



[10] Também nesse sentido o entendimento de Nucci (2006, pp. 58/59).



[11] Capez (2003, v. 1, p. 33).



[12] Bitencourt (2004, v. 1, p. 119).



[13] Masson (2010, v. 1, p. 17).



[14] Bitencourt (2004, v. 1, p. 119).



[15] Masson (2010, v. 1, p. 18).



[16] Disponível em &lt;http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm&gt;. Acesso em 28/02/2012.



[17] Base legal referida por Bitencourt (2004, v. 1, p. 119). O art. 4º da LIDB assim dispõe: “Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.



[18] Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 168) argumenta que: “Em matéria penal, conforme anteriormente assinalado, o costume só pode dar lugar à criação de norma penal não-incriminadora, favorável ao réu, e jamais ser tido como fator de produção de norma penal incriminadora ou desfavorável ao acusado”. 



[19] Masson (2010, v. 1, p. 18).



[20] Costa Júnior (1991, v. 1, p. 19).



[21] Todos são iguais perante a lei.



[22] Diniz (2004, p. 130).



[23] Vide: 1) Gomes e Molina (2007, v. 1, p. 615); e 2) Feitoza (2010, p. 128).



[24] Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 28) também fazem referência ao art. 4º da LICC (atual LIDB) ao analisarem os princípios gerais do Direito como fonte do Direito Penal.



[25] Conforme Maria Helena Diniz (2004, p. 93).



[26] Diante do status de norma dos princípios poderia se cogitar a natureza de fonte imediata dos mesmos, considerando que estão, explícita ou implicitamente, contidos na lei, sendo esta uma fonte imediata do Direito Penal. Entendemos, inobstante, que essa não seja uma posição defensável, pois de um mesmo dispositivo legal podemos extrair (através da interpretação) princípios e regras (ÁVILA, 2004, pp. 18/19), cabendo aos princípios as funções já destacadas (fundamentadora, interpretativa e supletiva), nenhuma das quais permite lhe identificar como uma fonte formal imediata (direta). &nbsp;&nbsp;



[27] Não discutimos a constatação de que princípio não pode definir crimes ou cominar/agravar penas, porém traçamos uma posição pessoal sobre a possibilidade de um princípio, enquanto norma que é, ter a possibilidade de interferir na persecução penal impondo condições mais severas. Seria o caso da aplicação do princípio da proibição de proteção deficiente, por exemplo, para impor que seja pública incondicionada a ação penal no caso de estupro de não vulnerável, com resultado morte ou lesão corporal grave/gravíssima, como pretende a Procurador-Geral da República nos autos da ADI nº 4.301, em trâmite no STF, a despeito do art. 225 dizer que, no caso, a ação é pública condicionada. 



[28] Bitencourt (2004, v. 1, p. 121).



[29] “Daí se dizer que interpretar é construir a partir de algo, por isso significa reconstruir [...]” (ÁVILA, 2004, p. 25).



[30] Gomes e Molina (2007, v. 1, p. 27).



[31] No mesmo sentido os ensinamentos de Fernando Capez (2003, v. 1, p. 35). 



[32] Ensina Novelino (2010, pp. 44/45) o seguinte: “Parte da doutrina, sobretudo a mais tradicional, sustenta que os juízes têm legitimidade democrática apenas para a aplicação, não para a produção de normas, em razão do princípio da separação dos poderes. Apesar de este dogma não encontrar opositores de monta nas sociedades democráticas, a criação judicial do direito possui adeptos de grande respeitabilidade em todos os quadrantes do mundo jurídico”.



[33] Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 27). No mesmo sentido: Novelino (2010, p. 41).



[34] Afirma Novelino (2010, p. 47) que: “Em relação à súmula vinculante, ainda que não ocorra propriamente a criação de uma nova norma jurídica, ao fixar a interpretação de padrões normativos preexistentes em matéria constitucional, o Tribunal está contribuindo para a definição do conteúdo da disposição normativa geral posta pelo legislador […]”.



[35] Também negando a condição de fonte formal do Direito Penal à jurisprudência, eis as colocações de Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 31): “Se uma orientação é adotada seguidamente pelos magistrados superiores, presume-se que seja a mais acertada. Mas, dizer daí que é fonte formal, vai grande distância. Se por fonte formal se entende a maneira de exteriorização da norma penal, é evidente que a jurisprudência não apresenta essa característica”.



[36] Por exemplo, falam em leis penais incriminadoras e não incriminadoras: 1) Cleber Masson (2010, v. 1, p. 92); 2) Fernando Capez (2003, v. 1, p. 32); e 2) Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina (2007, v. 1, p. 67). Preferem a expressão normas penais incriminadoras e não incriminadoras, dentre outros: 1) Rogério Greco (2010, v. 1, p. 19); e 2) Cezar Roberto Bitencourt (2004, v. 1, p. 112). De nossa parte, partindo da diferenciação entre lei penal e norma penal, preferimos a expressão “leis penais incriminadoras e não incriminadoras”. Deve, contudo, ficar o leitor atento ao fato de que as expressões “norma” e “lei” em tal contexto são utilizadas como sinônimas, considerando a variação de preferência da doutrina. 



[37] Greco (2010, v. 1, p. 19).



[38] “A consequência natural de toda lei penal consiste em veicular uma norma penal (leia-se: a lei penal só pode ser considerada como tal quando exprime uma norma penal – primária ou secundária)” (GOMES e MOLINA, 2007, v. 1, p. 67).



[39] Masson (2010, v. 1, p. 92).



[40] Greco (2010, v. 1, p. 20).



[41] Masson (2010, v. 1, p. 93).



[42] Masson (2010, v. 1, p. 93).



[43] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 71).



[44] Refere Rogério Greco (2010, v. I, p. 24), por exemplo, como incompletas as normas nas quais “[...] para saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário, o legislador nos remete a outro texto de lei”.



[45] Cleber Masson (2010, v. 1, p. 93) identifica como espécie de lei penal incompleta o tipo aberto.



[46] Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 31).



[47] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 72).



[48] Conforme Rogério Greco (2010, v. I, p. 22).



[49] “Como bem destaca nosso mestre espanhol Cerezo Mir, faz-se indispensável que a lei penal em branco contenha ‘a descrição do núcleo essencial da ação proibida (ou ordenada)’. A dicção legal deve ser a mais adequada, precisa e inteligível possível na elaboração e na determinação do tipo incriminador” (PRADO, 2007, v. 1, p. 180). 



[50] Gomes e Molina (2007, v. 2, pp. 72/73).



[51] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 73) dão os seguintes exemplos de tipos penais abertos: “Ex.: crime culposo (cabe ao juiz em cada caso concreto reconhecer ou não a culpa do agente), ato obsceno (CP, art. 233) etc.”.



[52] Nucci (2006, p. 151).



[53] Entendem serem leis penais incompletas os tipos penais abertos, por exemplo: 1) Gomes e Molina (2006, v. 2, p. 73); e 2) Masson (2010, v. 1, p. 93).



[54] Capez (2003, v. 1, p. 33).



[55] Prado (2007, v. 1, p. 181).



[56] Greco (2010, v. I, p. 24). Também adota a nomenclatura “norma penal secundariamente remetida”.



[57] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 73). 



[58] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 73).



[59] Gomes e Molina (2007, v. 1, p. 73), por outro lado, adotam a seguinte posição: “A lei penal em branco invertida (ou ao revés) remete a revelação da sanção para outra lei, mas isso não se confunde com o chamado crime remetido (que significa a menção feita por um tipo legal a outro tipo legal – exemplo: art. 304 do CP – uso de documento falso –, que faz expressa referência a outro delito)”. De nossa parte, preferimos nos alinhar à posição de Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 181): “Já o art. 304 do Código Penal (uso de documento falso) apresenta-se como exemplo das duas espécies legislativas (lei penal em branco e incompleta) em um único tipo legal”.



[60] Nucci (2006, p. 55). 



[61] Bitencourt (2004, v. 1, p. 125).



[62] Entendemos não ser imprescindível, como ensina parte da doutrina, que a interpretação, para ser contextual, seja feita dentro do próprio corpo da lei na qual está o dispositivo interpretado. É possível, por exemplo, duas leis entrarem em vigor na mesma data, sendo que uma interpreta texto constante na outra. Mesmo assim estaremos diante de uma interpretação autêntica contextual.



[63] Greco (2010, v. 1, pp. 32/33).



[64] Assim pensam, por exemplo: 1) Gomes e Molina (2007, v. 2, p.74); 2) Capez (2003, v. 1, p. 35); 3) Prado (2007, v. 1, pp. 186/187); Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 36); e 5) Masson (2010, v. 1, p. 96).



[65] Masson, 2010, v. 1, p. 96.



[66] Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 35).



[67] Falando sobre a interpretação doutrinária assim aduz Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 187): “Não é cogente, mas tem grande valor científico, posto que é através dessa espécie de interpretação que se esboçam as principais linhas do sistema jurídico-penal”.



[68] Com teor similar os ensinamentos de Rogério Greco (2010, v. 1, p. 33).



[69] Conforme, por exemplo: 1) Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 74); 2) Greco (2010, v. I, p. 34); e 3) Masson (2010, v. 1, p. 96).



[70] Exceto o Plenário do STF, que pode rever os termos da Súmula (NOVELINO, 2010, p. 671). O Poder Legislativo também poderá aprovar, e o Executivo sancionar, lei contrária à Súmula Vinculante (esta não afeta, portanto, atribuições de natureza legislativa), ocasião em que o STF deverá reexaminar o caso já considerando o novo diploma legal. &nbsp;



[71] Prado (2007, v. 1, p. 187). 



[72] Conforme Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 33). &nbsp;Marcelo Novelino (2010, p. 233) ensina que: “No processo constitucional objetivo (controle incidental) a declaração de inconstitucionalidade produz eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante [não há efeito vinculante na ação direta de inconstitucionalidade por omissão – art. 103, § 2º, da CF]. A eficácia erga omnes, corolário do processo objetivo no qual não existem partes formais, atinge a todos indistintamente, tanto particulares quanto poderes públicos. O efeito vinculante atinge diretamente apenas alguns poderes públicos, ainda que, de forma reflexa, acabe por alcançar também os particulares em suas interações com aqueles”.



[73] Bitencourt, 2004, v. 1, p. 129.



[74] Maria Helena Diniz (2004, p. 160).



[75] Prado (2007, v. 1, p. 185).



[76] Conforme aduz Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 185): “A interpretação sistemática considera não apenas o sistema formado pelas leis, como também aquele elaborado pela doutrina”. 



[77] Greco (2010, v. 1, p. 37).



[78] Greco (2010, v. 1, p. 38).



[79] Nucci (2006, p. 55).



[80] Explica Nucci (2006, p. 740) que, no artigo em referência, a interpretação extensiva é necessária para evitar imputação de crime mais grave ao agente, pois se sua conduta não for enquadrada no art. 176, subsumir-se-á aos termos do art. 171, que comina pena mais elevada. Então, não faz sentido imputar o art. 176 a quem se hospeda em hotel sem ter recursos para pagar e dar um tratamento mais severo para aquele que faz a mesma coisa em relação a uma pensão.



[81] Masson (2010, v. 1, p. 97).



[82] Greco (2010, v. I, p. 37).



[83] Capez (2003, v. 1 , p. 36).



[84] Maria Helena Diniz (2004, p. 112).



[85] Meios cruéis: são aqueles que causam excessivo e desnecessário sofrimento (físico ou moral) à vítima, levando-a por tal meio à morte. Exs.: esquartejamento, pisoteamento e privação de alimento e água.



[86] Quando há conflito real de normas, fala-se que existe uma antinomia (incompatibilidade de normas existentes em um mesmo ordenamento jurídico). Para solucionar esse problema são utilizados os seguintes critérios: a) cronológico – a norma mais recente revoga a mais antiga; b) hierárquico – a norma de hierarquia superior prevalece sobre a de hierarquia inferior; c) especialidade – a lei especial prevalece sobre a geral.



[87] É considerada conjunção carnal para efeitos penais a introdução do pênis do homem na vagina da mulher.



[88] Em sentido similar: Fernando Capez (2003, v. 1, p. 67).



[89] Em Direito Penal, comportamento é sinônimo de ação ou conduta; podendo esta se desdobrar em vários atos (GRECO, 2010, v. 1, pp. 143 e 567). 



[90] Oscar Stevenson apud Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 116).



[91] Considerando-se aqui os conceitos de validade e vigência estabelecidos por Ferrajoli (2006, p. 330), in verbis: “Chamarei de ‘vigência’ a validade apenas formal das normas tal qual resulta da regularidade do ato normativo; e limitarei o uso da palavra ‘validade’ à validade também material das normas produzidas, quer dizer, dos seus significados ou conteúdos normativos”.



[92] Concurso de crimes é assunto a ser tratado por ocasião do estudo da teoria do crime.



[93] Masson (2010, v. 1, p. 113).



[94] “Estado puerperal: é o estado que envolve a parturiente durante a expulsão da criança do ventre materno. Há profundas alterações psíquicas e físicas, que chegam a transtornar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo” (NUCCI, 2006, 548).



[95] Por tal razão que Bitencourt (2004, v. 1, p. 177) assim enfatiza: “O princípio da especialidade evita o bis in idem, determinando a prevalência da norma especial em comparação com a geral, e pode ser estabelecido in abstracto, enquanto os outros princípios exigem o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato”.



[96] Também nesse sentido: Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 109). Para o leitor iniciante no estudo do Direito Penal, alertamos que na futura exposição referente à análise da teoria do crime esclareceremos com mais detalhes o significado de tipo básico e de tipo derivado. A título de exemplo, verifique-se o crime de homicídio (art. 121 do CP). O tipo básico corresponde ao caput e as formas qualificadas estão previstas no § 2º. 



[97] Masson (2010, v. 1, p. 116).



[98] Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 110).



[99] É por esta razão que Bitencourt (2004, v. 1, p.180) afirma que: “[...] o princípio fundamental para a solução do conflito aparente de normas é o princípio da especialidade, que, por ser o de maior rigor científico, é o mais adotado pela doutrina. Os demais princípios são subsidiários e somente devem ser lembrados quando o primeiro não resolver satisfatoriamente o conflito”.



[100] Para Nélson Hungria (apud SMANIO e FABRETTI, 2010, p. 233): “[...] uma norma se deve reconhecer consumida por outra quando o crime previsto por aquela não passa de uma fase de realização do crime previsto por esta [...]”.



[101] Cfe. Masson (2010, v. 1, p. 121).



[102] Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 735) argumentam que a consunção se justifica no caso do crime de roubo porque os outros delitos que integram a sua descrição típica constituem-se “fato típico acompanhante”, conforme segue: “Outra hipótese é a do fato co-apenado, ou, fato típico acompanhante, que é o que tem lugar quando um resultado eventual já está abarcado pelo desvalor que da conduta faz outro tipo legal, como é o caso das lesões leves, resultantes da violência exercida em ações cuja tipicidade requer a violência (roubo, estupro etc.)”. 



[103] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 81).



[104] Acompanhando a posição majoritária, entendem que o conflito aparente nos crimes complexos se resolve pelo princípio da consunção: 1) Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 81); 2) Fernando Capez (2003, v. 1, p. 74); 3) Mirabete e Fabbrini (2006, v. I, p. 110); e 4) Paulo Queiroz (2012, v. 1, p. 128).



[105] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 80).



[106] Capez (2003, v. 1, p. 73).



[107] No caso do homicídio (exemplo dado), apesar de este proteger a vida, de forma subjacente também protege a integridade corporal. Então, a lesão de dá de forma sequencial (lesiona-se a integridade corporal para se chegar à violação da vida). 



[108] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 80). 



[109] Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 116).



[110] Falando sobre a unidade complexa de fato, assim se expressa Oscar Stevenson (apud DAMÁSIO DE JESUS, 2009, v. 1, p. 116): “A unidade complexa é a aglutinação de comportamentos distintos que a lei disciplina como um só comportamento. Pertencem a essa categoria genérica o delito complexo, ou composto, o coletivo, ou habitual, o progressivo e o continuado”. 



[111] Adotam esta divisão, dentre outros: 1) Capez (2003, v. 1, pp. 74/75); e 2) Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 115). 



[112] É o caso, por exemplo, de: 1) Gomes e Molina (2007, v. 2, pp. 80/82); e 2) Cleber Masson (2010, v. 1, pp. 122/125).



[113] Explicando a progressividade da lesão ao bem jurídico ocorrente na progressão criminosa, assim leciona Fernando Capez (2003, v. 1, p. 75): “[…] o primeiro crime, isto é, a primeira sequência voluntária de atos, provoca uma lesão menos grave do que o último e, por essa razão, acaba por ele absorvido” 



[114] Exemplo dado por Masson (2010, v. 1, p. 123).



[115] Em sentido similar os ensinamentos de Cleber Masson (2010, v. 1, p. 123).



[116] Masson (2010, v. 1, p. 123).



[117] Nesse sentido: a) “Destaca Wessels, no entanto, com acerto, que, se o agente vende a coisa para terceiro de boa-fé, comete estelionato em concurso material com o crime de furto, pois produziu nova lesão autônoma e independente contra vítima diferente, com outra conduta que não era conseqüência natural e necessária da anterior” (BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 181); e b) “a venda de uma coisa furtada a terceiro (venda concretizada pelo próprio autor do furto) não constitui mero incremento da ofensa precedente porque agora há uma nova vítima (que sofre lesão com a conduta do agente). Na verdade, é uma nova ofensa (que afeta bem jurídico de uma outra pessoa)” (GOMES e MOLINA, 2007, v. 2, p. 82).



[118] Rogério Sanches Cunha (coord. Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha), 2010, v. 3, p. 362.



[119] “Quem falsifica um documento, e depois o utiliza, não responde por dois crimes (falsidade mais uso), senão tão-somente por falsidade (segundo jurisprudência majoritária, inclusive do STF, HC 84.533)” (GOMES e MOLINA, 2007, v. 2, p. 82).



[120] Rogério Sanches Cunha (coord. Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha), 2010, v. 3, p. 184.



[121] Nesse sentido: a) “Destaca Wessels, no entanto, com acerto, que, se o agente vende a coisa para terceiro de boa-fé, comete estelionato em concurso material com o crime de furto, pois produziu nova lesão autônoma e independente contra vítima diferente, com outra conduta que não era conseqüência natural e necessária da anterior” (BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 181); e b) “a venda de uma coisa furtada a terceiro (venda concretizada pelo próprio autor do furto) não constitui mero incremento da ofensa precedente porque agora há uma nova vítima (que sofre lesão com a conduta do agente). Na verdade, é uma nova ofensa (que afeta bem jurídico de uma outra pessoa)” (GOMES e MOLINA, 2007, v. 2, p. 82).



[122] Nesse sentido, por exemplo: 1) Masson (2010, v. 1, p. 120); 2) Damásio de Jesus (2009, v. 1, p. 113); e 3) Capez (2003, v. 1, p. 72). 



[123] Para entender do que se trata o pensamento abstrato, através do qual se formula uma abstração, observe-se o seguinte conceito desta: “Assim, temos que a ‘abstração’ é um conceito no qual não se leva em conta um valor específico determinado e sim qualquer entre todos os valores possíveis daquilo com que estamos lidando ou ao que estamos nos referindo. Por exemplo, em álgebra, quando dizemos que x é uma variável, desconsideramos o seu valor atual, mas consideramos todos os possíveis valores de x como sendo números, os quais não são objetos físicos e sim objetos linguísticos, formados pela abstração durante o ato de contar” (OLIVEIRA e AMARAL). 



[124] Em sentido similar: “Na regra da subsidiariedade, em função do fato concreto praticado, comparam-se as leis para saber qual é a aplicável. Por seu turno, na consunção, sem buscar auxílio nas leis, comparam-se os fatos, apurando-se que o mais amplo, completo e grave consome os demais. O fato principal absorve o acessório, sobrando apenas a lei que o disciplina” (MASSON, 2010, v. 1, p. 120). Esse também o entendimento de Nucci (2006, p. 111): “Assim, a consunção envolve fatos que absorvem fatos, enquanto a subsidiariedade abrange tipos que, de algum modo, contêm outros”. 



[125] Ora, se o fato absorvido não é tido como criminoso, fica sem razão de ser a discussão inerente ao conflito de leis penais, até mesmo porque também não há a possibilidade da solução reversa ao reconhecimento do conflito aparente, que seria o concurso de crimes. 



[126] É o caso de Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 80), que estabelecem, dentre outras, a seguinte hipótese de consunção: “O crime consumado absorve a tentativa: se o sujeito pela manhã tentou matar a vítima e não conseguiu, só alcançando seu objetivo no período da tarde, concluiu-se que o crime consumado elimina (absorve) a tentativa anterior (contra a mesma vítima)”. Por nosso lado, e com a devida vênia, discordamos desse entendimento. Que o crime consumado absorve a tentativa contra a mesma vítima quando as ações são realizadas no mesmo contexto fático, não discutimos, pois esta realmente é uma hipótese de consunção por ante factum impunível. Agora, quando se desmembra o contexto fático, como no exemplo (pela manhã o agressor tentou matar a vítima e não conseguiu; e na tarde do mesmo dia através de outra ação voltada contra a vida da vítima, veio a consumar o seu intento), pensamos ser hipótese de concurso de crimes (tentativa de homicídio e homicídio consumado) e não de absorção. 



[127] Expressão utilizada por Hungria (apud QUEIROZ, 2012, v. 1, p. 126).



[128] Não concordamos com esta posição, apesar da mesma ser amplamente majoritária na doutrina nacional. Vislumbramos ser possível estabelecer, em alguns casos, diante do confronto abstrato de dois tipos penais, uma relação de subsidiariedade-primariedade entre os mesmos. Por exemplo: da simples leitura do art. 132 do CP já podemos saber que ele é subsidiário em relação ao art. 121 do mesmo Código. Não precisamos, para tanto, de analisar casos concretos. Ora, matar (CP, art. 121) implica, necessariamente, em antes expor a perigo a vida da vítima (CP, art. 132).&nbsp; Ademais, a conduta matar tem maior amplitude do que a ação de expor a vida a perigo. Para chegar a tais conclusões, e sustentar a subsidiariedade, basta uma análise abstrata.



[129] Observem-se os seguintes ensinamentos: 1) “É oportuno observar ainda que os critérios de subsidiariedade e de consunção são de aplicação secundária ou complementar ao de especialidade” (PRADO, 2007, v. 1, p. 227); e 2) “Concluindo, o princípio fundamental para a solução do conflito aparente de normas é o princípio da especialidade, que, por ser o de maior rigor científico, é o mais adotado pela doutrina. Os demais princípios são subsidiários e somente devem ser lembrados quando o primeiro não resolver satisfatoriamente o conflito” (BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 181).



[130] Para alguns, o conflito de normas inerentes ao crime complexo seria solucionado pela subsidiariedade tácita. Nesse sentido: a) PRADO (2007, v. 1, p. 226); e b) DAMÁSIO DE JESUS (2009, v. 1, p. 115). Aí teríamos um caso bem delimitado de aplicação desse princípio. Alinhamo-nos, contudo, à doutrina majoritária, que trata o crime complexo como hipótese na qual cabe a aplicação do princípio da consunção. &nbsp;



[131] Vide nota de rodapé nº 129.



[132] Capez (2003, v. 1, p. 76).



[133] Nesse sentido os ensinamentos de Cleber Masson (2010, v. 1, p. 127), referindo-se à alternatividade: “Inexiste propriamente conflito entre leis penais, mais conflito interno na própria lei penal. Ademais, o critério da consunção resolve com vantagens os problemas acaso surgidos nos tipos mistos alternativos. Veja-se a hipótese em que o indivíduo, exemplificativamente, importa, transporta, guarda, expõe à venda e, finalmente, vende a mesma droga. Estará configurado um único crime tipificado pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, não por aplicação do princípio da alternatividade, mas da consunção”.



[134] Assim pensam também, dentre outros: 1) Capez (2003, v. 1, p. 76); e 2) Nucci (2006, p. 112). 



[135] Por exemplo, Fernando Capez, adepto da posição de que a consunção resolve com mais eficiência os conflitos internos dos tipos mistos alternativos (2003, v. 1, p. 76), ao comentar o art. 14 da Lei nº 10.826/2003, assim se expressa (2010, v. 4, p. 402): “Trata-se de tipo misto alternativo, no qual a realização de mais de um comportamento pelo mesmo agente implicará sempre e um único delito, por aplicação do princípio da alternatividade”. 



[136] Exemplos de tipos penais mistos alternativos colhidos na doutrina de Cleber Masson (2010, v. 1, p. 126).



[137] “Art. 233. Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa”.



[138] Gomes e Molina (2007, v. 2, p. 83), tratando do princípio da alternatividade, abordam aspecto semelhante: “E quem possui várias armas de fogo em seu poder sem licença da autoridade? Cuidando-se de contexto fático único, temos crime único. Trata-se de uma conduta desdobrada em vários atos”.