Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4638, em julgamento na tarde desta quarta-feira (1º)
Autor: Dr Rodolfo Cesar Bevilácqua | Publicado: 2012-02-01T13:03:00-08:00

Hoje, 1º.02.2012Retorno do ano Judiciário e a questão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)Aos advogados: os prazos! Hoje voltam a correr os prazos no STF e no STJ.Para que não reste dúvida no Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) “time” agora está completo. São esses os escalados:Ministro Cezar Peluso - PresidenteMinistro Ayres Britto - Vice-PresidenteMinistro Celso de Mello - DecanoMinistro Marco AurélioMinistro Gilmar MendesMinistro Joaquim BarbosaMinistro Ricardo LewandowskiMinistra Cármen LúciaMinistro Dias ToffoliMinistro Luiz Fux e Ministra Rosa Weber.Todos os prazos processuais suspensos na Secretaria do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Pretório Excelso (STF) serão retomados a partir desta quarta-feira, dia 1º de fevereiro de 2012.Assim, o Ministro que estava em Las Vegas deve voltar a despachar e desta feita com um oponente de muito mais peso que um atleta de MMA. Qual? Os autos sejam estes físicos ou eletrônicos. Aliás, qual a opinião do Min. Luiz Fux sobre a cidade do pecado e sobre o jogo?Os prazos estavam suspensos desde o dia 20 de dezembro, em atendimento ao que dispõem o art. 66, parágrafo 1º, da Lei Complementar nº 35/79 e os arts. 81 e 106 do Regimento Interno do STJ.A suspensão consta da Portaria nº 677, de 28 de novembro de 2011.Observem doutores que às custas judiciais e portes de remessa e retorno dos autos têm novo valor, claro. Ano valor, valor novo. Reajuste das custas judiciais e acesso à justiça, grande tema sem discussão. Tudo é pago no Judiciário.A abertura do ano judiciário acontece nesta quarta-feira, às 10h, com sessão do Supremo Tribunal Federal (STF), à qual comparecerão autoridades dos três Poderes, entre elas o presidente do STJ, ministro Ari Pargendler.Notem bem: dos 3 (três) poderes que devem ser independentes e harmônicos e todos devem ser fiscalizados. Não existe hierarquia entre os Poderes, ou na divisão do Poder, como querem alguns, pelo critério do mais ético, como querem alguns Desembargadores.No Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o ano judicante tem início com sessão da Corte Especial marcada para as 14h. Composta pelos 15 ministros mais antigos, a Corte é o órgão máximo de julgamento no Tribunal.No STF, Pretório Excelso, os holofortes hoje são voltados para a lide onde figura como parte o CNJ.Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4638 - Medida CautelarRelator: Ministro Marco AurélioAMB x Presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Resolução nº 135 do CNJ, “que dispõe sobre a uniformização de normas relativas ao procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados, acerca do rito e das penalidades, e dá outras providências”. A AMB sustenta a inconstitucionalidade formal e material da resolução ao argumento de que a matéria nela tratada não se encontra dentre as competências constitucionais do CNJ, por entender tratar-se de matéria de competência privativa dos tribunais (penas de censura e advertência) ou matéria de competência privativa do legislador complementar (penas de remoção, disponibilidade e aposentadoria). Em 19/12/2011, o relator deferiu parcialmente a liminar, ad referendum do PlenárioEm discussão: Saber se estão presentes os requisitos necessários à concessão da medida cautelar.As expectivas são altas em torno dos trabalhos do Supremo. Além do julgamento da ADIn que trata dos limites de atuação do CNJ, especula-se muito sobre qual será a linha a ser adotada pela novel Ministra Rosa da Rosa.Se não houver um adiamento, ou um pedido de vista, o poder do CNJ será decidido hoje. Para o Estadão, mais torcendo do que analisando, o "Supremo deve assegurar ao CNJ poder de abrir investigação contra magistrado".Outros jornais, talvez conhecedores do dito segundo o qual "cabeça de juiz...", são mais parcimoniosos quanto ao resultado do julgamento. Resumem-se a narrar uma divisão do plenário.A Constituição Federal de 1988 colocado o CNJ no:Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:I – o Supremo Tribunal Federal;I-A – o Conselho Nacional de Justiça;II – o Superior Tribunal de Justiça;III – os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho;V – os Tribunais e Juízes Eleitorais;VI – os Tribunais e Juízes Militares;VII – os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.Não existe dúvida que num primeiro momento muitos constitucionalistas entenderam que o CNJ tinha somente poder subsidiário.Interpretaram que o CNJ não poderia instaurar diretamente processos. No entanto, com a humildade inerente aos bons, muitos acabaram por reconhecer que no desenrolar do debate público novas luzes e nuances acabaram por mostrar a verdadeira realidade que apenas a AMB não quer ver.A moderna interpretação constitucional não se funda apenas em textos normativos abstrativamente considerados, mas deve levar em conta sua interação com a realidade fática e com as demandas sociais. Por isso, muitos entendem agora que como regra, a competência do CNJ deve ser subsidiária; porém, por deliberação majoritária e fundamentada de seus membros – e não por iniciativa unilateral de um conselheiro –, o CNJ pode decidir pela atuação direta, instaurando investigação.Foi nessa esteira que a PGR arquivou pedido de investigação sobre a quebra de sigilo e vazamento de dados em investigações do CNJ – leia-se Eliana Calmon. A corregedora foi indevidamente (o arquivamento permite a adjetivação) tida como responsável por uma quebra de sigilo de mais de 200 mil magistrados, servidores e familiares, e ainda de ter vazado os dados.Nesse passo a AASP defende que não há dúvidas acerca da competência do Conselho sobre a apuração dos eventuais desvios e abusos cometidos por magistrados. No entanto, argumenta que essa competência deve ser compatibilizada com o princípio da unicidade da investigação, "preservando-se, igualmente, o princípio do devido processo legal".Nos últimos tempos, aqui nos trópicos, o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) se transformou no centro gravitacional do Brasil. Indiretamente passou, inclusive a legislar... O que é inconcebível no Estado Democrático de Direito onde deve funcionar o sistema de freios e contrapesos e a divisão do Poder em Legislativo, Executivo e Judiciário na forma como consta na Constituição Federal de 1988.Não é de hoje que Poder Judiciário, visto através de seus atores, e não como o Poder de “dizer o Direito”, encontra um foco de resistência, ainda que ínfimo, acabrunhado, desconfiado e com temeridade. Sim, porque qualquer um de nós pode ser parte em processo judicial e aí já viu, né?.No cenário nacional há quem não se conforme, há um certo tempo, que os tribunais (Regionais e Federais), fossem isentos das responsabilidades republicanas. Argumentam esses que se os vereadores, deputados federais e estaduais e senadores, bem assim os prefeitos, governadores e o próprio presidente da República deveriam prestar contas à sociedade, sendo vigiados de perto pela imprensa, por que, então, o Poder Judiciário não deveria?!As constantes indagações e alguns escombros varridos para debaixo do tapete republicano acabaram por criar um ambiente para a aprovação de uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC n° 96/1992) que há tempos dormitava no Congresso Nacional, e pretendia a criação de um controle externo do Poder Judiciário.Quem vai controlar o controlador... E assim por diante.O grande objetivo era que os tribunais passassem a prestar contas, efetivamente, à sociedade.Não haveria mais espaço para os processos fictícios de prestação de contas perante os tribunais de contas, por exemplo.A Emenda Constitucional n° 45 foi finalmente promulgada em 08.12.2004, sendo denominada de Reforma do Poder Judiciário.Dela nasceu o Conselho Nacional de Justiça - CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), o maior avanço após a redemocratização brasileira.A quebra de paradigma foi relevante. Um Poder composto por órgãos até então soberanos, como era o Judiciário e os seus tribunais, passaria a prestar contas a um órgão plural, formado por diversos segmentos da sociedade, com membros indicados pelo Congresso Nacional, pelo Ministério Público e até pela Ordem dos Advogados do Brasil. E pelo próprio Judiciário. Nem se imaginava a essa altura que alguém como a Excelentíssima Ministra Eliana Calmon existisse. Mas, o ex-presidente Lula já havia profetizado que: “vamos abrir a caixa preta do Judiciário.”.Ficou nítido à sociedade que o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) estava, equivocadamente, agindo como um órgão de controle externo do Poder Judiciário. Ilógico e irracional.Não é de hoje, hodiernamente, ou seja, de dezembro de 2011 para cá que o Conselho Nacional de Justiça – CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) vem enfrentando dificuldades.O início das atividades do Conselho Nacional de Justiça - CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) nunca foi, e continua não sendo fácil por entraves criados dentro da própria classe dos Magistrados de primeira e segunda instância das Justiças Federal e Estaduais e dos Tribunais Superiores.Note: Antes mesmo de ser publicada a Emenda Constitucional - EC n° 45/04, a Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB impugnou a constitucionalidade da reforma constitucional em sede de ADI, Ação Declaratório de Inconstitucionalidade – ADI nº 3367.E aqui é interessante ver como os juízes redigem uma petição inicialPugnou que, dentre outros fundamentos, que a criação o órgão de controle externo afrontaria a separação de Poderes. Isto é, foram em Charles de Seconda o Barrão de Montesquieu.E foram ainda mais longe na argumentação, afirmando que também haveria quebra do pacto federativo, mutilando a autonomia dos tribunais regionais e estaduais.Apenas quatro meses depois da propositura da ADI 3367 pela AMB, o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) já julgava o seu mérito, declarando constitucionais as disposições da EC n° 45/2004 (a consulta ao acórdão é interessante).Cairia o mito de que o Conselho Nacional de Justiça (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ)) é um órgão de controle externo, passando a ser considerado como órgão superior do Poder Judiciário, e por isso parte das argüições de inconstitucionalidade eram improcedentes.A criação do Conselho Nacional de Justiça (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ)) recebeu, portanto, o crivo do Pretório Excelso, que passaria a ceder o seu presidente para também dirigir aquele novo órgão. Assim o Presidente do Pretório Excelso tem acesso a tudo o que passa no Conselho Nacional de Justiça (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ)), pois é também o seu presidente. Assim, na Corte Suprema não recebe distribuição e no CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) acompanha par e passo as decisões na qualidade de comandante da embarcação, se é que você me entende.Ultrapassada a discussão sobre a constitucionalidade da criação do órgão, o Conselho Nacional de Justiça (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ)) foi finalmente instalado em 14 de junho de 2005.Mas, porque não foi contemplado por lei regulamentando-o, teve que recorrer a servidores emprestados, e ocupar área cedida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Assim observe: pode brincar mas no quintal de casa, hein...O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) passou a exercer o seu papel constitucional mais sensível, acabar com a soberania dos tribunais. Reconhecendo a autonomia dos tribunais, haveria um órgão com poderes para controlá-los.Todavia, desde 2005, o CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) sempre sofreu controle sobre os seus atos. Alguns utilizam o vocábulo: excessos (no plural), mas entendo que não é bem o caso.O Supremo Tribunal Federal (STF) não tardou a avisar que o CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) era o órgão superior do Poder Judiciário, mas não exercia funções sobre o Supremo Tribunal Federal, que permaneceria acima deste. Afinal: quem está acima de quem? Quem manda em quem?Também não foram raras as manifestações do Tribunal Superior Eleitoral de se afirmar imune a atuação do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). Isso porque em sua composição há seis ministros do STF, computando os três suplentes; porque tem na sua função administrativa (dirigir as eleições), que seria objeto de controle pelo CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), a sua missão principal, diferente dos demais órgãos que têm a jurisdição como a missão primeira; e por fim, por considerar que a própria EC n° 45/2004 não extinguiu a função da Corregedoria Geral Eleitoral, permanecendo nesta a competência máxima disciplinar.A maior de todas as batalhas, porém, foi vencida pelo CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). O STF julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 12, proposta para afastar os questionamentos sobre a constitucionalidade da Resolução CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) n° 07.Essa foi a mais importante das resoluções do Conselho Nacional de Justiça. Foi por esta resolução que o CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) proibiu a prática de nepotismo no Poder Judiciário. Os parentes dos magistrados ficaram proibidos de receber benefícios em razão do parentesco com os togados. Curiosamente, a ação foi proposta pela AMB, mais uma vez, a mesma associação de classe que impugnara a criação do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ).Tamanha foi a vitória do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) no combate ao nepotismo, que logo os outros Poderes foram impedidos desta prática, através de concretização pela via judicial dos princípios constitucionais.Seria possível, ainda, lembrar diversos outros questionamentos no STF sobre os limites da competência do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). Apenas para citar algumas questões impugnadas ao longo dos anos, a uniformização da jornada de trabalho, a criação e o provimento de cargos de magistrados, o pagamento de verbas a servidores e magistrados, e a aplicação do teto constitucional. Aqui e acolá, o STF estancou os excessos (o sua atuação) do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), ou ratificou os seus poderes.No aspecto disciplinar, porém, abriu-se a questão mais sensível. Vários magistrados se acudiram no STF para verem respeitados os limites constitucionais de atuação do órgão de controle. As decisões neste campo, porém, foram conflitantes. Começaria uma grande batalha.O Conselho Nacional de Justiça vem exercendo grande função no campo administrativo, criando metas de trabalho, policiando os tribunais quanto a eficiência na entrega da jurisdição e na gestão de seus orçamentos, uniformizando práticas administrativas, colaborando para o intercâmbio entre os tribunais, e abriu a cruzada de combate ao nepotismo. Mas, realmente, é no campo disciplinar que reside a maior expectativa da população.Antes, pouco se falava de práticas de corrupção no Poder Judiciário. As representações disciplinares eram arquivadas, e não se tinha a quem recorrer. Após a criação do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), os tribunais foram desnudados. Os processos disciplinares, antes analisados na camaradagem, passaram a ser observados pelo órgão de controle. Logo o CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) passaria a avocar processos disciplinares, e não tardaria para afirmar-se competente, originariamente, para instaurar novos processos contra magistrados.A depender da distribuição por sorteio no STF, uma verdadeira loteria, liminares eram concedidas ou denegadas em mandados de segurança. O objeto mais comum de impugnação é a denominada competência concorrente no campo disciplinar. A discussão está em saber se o CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) só pode atuar como instância recursal das corregedorias, ou se pode instaurar direta e originariamente processos disciplinares.Os debates foram se acirrando. Toda vez que o STF concedia uma liminar anulando julgamentos ou afastamentos de magistrados pelo CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ) a imprensa o criticava. O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), então, ousou aprovar uma resolução afirmando expressamente a sua competência concorrente com as corregedorias no campo disciplinar. O que era apenas uma prática, e antiga, no órgão de controle, passou a ser disciplinado por um ato normativo primário, porque nascido no vácuo normativo. O Supremo Tribunal Federal nunca enviou ao Congresso Nacional o projeto de lei complementar para instituir o Estatuto da Magistratura, que deveria, a partir da EC 45/2004, disciplinar a atuação do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). O Conselho Nacional de Justiça, então, aprovou a Resolução n° 135/2011.Foi dada a senha e a oportunidade para a AMB, maior órgão de classe da magistratura nacional, e antiga opositora da criação do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), propor no STF uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADI n° 4638. O ministro Marco Aurélio, que também foi relator de mandados de segurança em que concedera liminares para restringir a atuação disciplinar do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), submeteu o processo à análise do Plenário, disponibilizando o processo em mesa para julgamento.Nas vésperas do julgamento sobre o pedido cautelar, a ministra Eliana Calmon, corregedora nacional de Justiça, concedeu uma espécie de entrevista bombástica para a Associação Paulista de Jornais – APJ. Revoltada com a possibilidade de ver restringidos os seus poderes, a ministra afirmou que isso incentivaria a impunidade, pois evitaria o combate a “infiltração de bandidos que estão escondidos atrás da toga” (Íntegra da entrevista pela APJ com a ministra Eliana Calmon em 25/09/2011).A entrevista era o ingrediente necessário ao sensacionalismo midiático. “Bandidos de toga” era a manchete que estampava as capas dos principais jornais do Brasil, e era a chamada para a notícia de destaque na imprensa virtual. A expressão, deslocada do contexto, passou a ser usada para amplo apelo popular, atraindo os defensores da bandeira da moralidade para agirem em defesa do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). Superada a discussão em torno da aplicação da Lei da Ficha Limpa para as Eleições 2010, a defesa do Conselho Nacional de Justiça passou a ser o mote central do combate à corrupção.A magistratura nacional se dividiu, pendendo boa parte de seus integrantes a se expressarem contrariamente as duras declarações da ministra Eliana Calmon. Os próprios membros do Conselho Nacional de Justiça, após uma tensa reunião, divulgaram nota de repúdio veemente às acusações generalizadas contra a magistratura (Matéria publicada na ConJur em 27/09/2011).O prejuízo já se fazia evidente. Criminalizaram o exercício da função judicante. Os juízes deixaram de ser homens probos e sérios, insuscetíveis à corrupção. O cidadão passou a enxergar na magistratura os mesmos defeitos de formação de caráter que vinha enxergando nos políticos.Em meio a isso, o ministro Cezar Peluso, presidente do STF, resolveu não chamar o processo a julgamento, para a análise da medida cautelar requerida na ADI 4638. E após permanecer seguidamente na lista para julgamento, a ser apresentado em mesa pelo relator, chegou o recesso judiciário. Foi, então, que o ministro Marco Aurélio, relator, na última hora antes do recesso, invocou um dispositivo regimental e concedeu monocraticamente a cautelar, suspendendo, dentre outros dispositivos da resolução do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), o que permitia a atuação originária no campo disciplinar (Íntegra da decisão do ministro Marco Aurélio na ADI n° 4638). A decisão deve ser submetida ao referendo do Plenário, que pode confirmá-la, negar o referendo, ou mesmo conceder a cautelar em maior ou menor extensão.Foi nesse cenário que se encerrou o ano judiciário de 2011. O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), os seus poderes de investigação, a competência para a instauração de processos disciplinares, e os tais bandidos de toga serviram de mote para a imprensa durante todo o período de recesso, que se iniciou em 20 de dezembro de 2011, e se encerra agora, dia 1° de fevereiro de 2012. O pior é que esse noticiário transbordou da imprensa especializada e ganhou as capas de toda a editoria nacional.Alheio às discussões jurídicas em torno da competência disciplinar do Conselho Nacional de Justiça, e qualquer que seja a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a interpretação constitucional dos dispositivos da Emenda Constitucional n° 45/2004, já há inegável prejuízo às instituições.A imagem do Poder Judiciário está extremamente desgastada. O cidadão já não tem certeza se pode confiar a sua vida, ou a sua causa, a uma decisão do Poder Judiciário. Aliás, as multinacionais já fazem isso a muito tempo. Não se submetem à jurisdição nacional. Entre outros caminham preferem a arbitragem internacional e bem longe dos trópicos quando possível.O objetivo seria resolver um debate constitucional, que poderia ser superado com argumentos jurídicos, como o foi ao tempo da criação do próprio Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e a impugnação da Emenda Constitucional n° 45/2004 como um todo.Entretanto, bem observam alguns que muitas vozes da média preferiram o caminho do sensacionalismo e do apelo às frases de efeito para vender jornais e revistas e ganhar com publicidade. Há matérias com defasagem de mais de dois anos. Há magistrados que venderam sentença e que ainda não foram aposentados, sim. É necessário que isso mude, sim. Sensacionalismo nesse momento é tão nefasto com a venda de uma liminar.Serão necessários anos para que o Poder Judiciário resgate no cidadão a sensação de segurança e a confiabilidade nas suas decisões.O mais grave de tudo, não podendo confiar no Poder Judiciário, o cidadão não tem mais em quem confiar.Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4638 - Medida Cautelar -Relator: Ministro Marco Aurélio.O Min. Marco Aurélio em 19.12.2011, o relator deferiu parcialmente a liminar, ad referendum do Plenário. A AMB sustenta a inconstitucionalidade formal do ato. Competência privativa dos Tribunais. Aponta a AMB um descompasso entre a CF/1988 e a Resolução do CNJ. Atribuição administrativa e não competência de Tribunal. A AMB defende a LOMAN até na questão da advertência que deve ser sigiloso. Entende ser do interesse público o segredo de justiça da apuração disciplinar dos magistrados. Entende a AMB que o CNJ passou a se autodenominar de Tribunal o que não seria possível na interpretação da CF/1998.O Min. Marco Aurélio entendeu que a liminar era pertinente.A Resolução nº 135, de 2011, do CNJ mostra-se, portanto, passível de impugnação por meio de ação direta. Da tribuna o representante da AMB afirma que o CNJ não será tolhido dos seus poderes. Não está a AMB pedindo qualquer destituição dos poderes do CNJ. O regime disciplinar concebido pela LOMAN previa um Conselho Nacional que foi extinto em 1988. Afirma que na pesquisa da jurisprudência do próprio CNJ há muitos precedentes de que a apuração deve prosseguir no Tribunal Estadual perante às Corregedores. Haveria nesses casos, no caso de não observação, supressão de instância. O CNJ deve atuar em caráter subsidiário. É da competência originária do Tribunal a quo a apuração no âmbito de sua competência administrativa. Seria o caso de duplicidade apuratória. Não cabe ao CNJ atuar concomitante.O art. 12 da Resolução nº 135, de 2011, do CNJ estaria violando a CF/1988, por resolução, em termos concorrentes. O artigo em questão passaria por cima das regras constitucional que prevêem que a apuração deve começar nos Tribunais Estatuais. O Corregedor Nacional ficaria com o livre-arbítrio para apurar os casos que lhe interessam. A questão é que a atuação dos Tribunais deve ocorrer sem prejuízo do CNJ, mas a preferência é a dos Estados. Essa matéria deve ficar clara para evitar apurações concomitantes e divergentes. A instância originária sempre foi nos casos disciplinares as Corregedorias dos Tribunais Estaduais.Como amicus curiae o posicionamente foi outro no exercício da dialética. A posição dos advogados pelo seu ente de classe entende que não se pode concordar com a posição da AMB. O CNJ aparece nessa visão pela transparência que implementou. E agora há uma reação por parte da AMB sob o manto da autonomia dos Tribunais. Mas, não é a autonomia que está sendo discutida. Autonomia é diferente de Soberania. Os Tribunais Estaduais pela sua autonomia funcionavam de forma diferente. Essa situação acabou levando em muitos casos de impunidade. A LOMAN está, em verdade, desatualizada. O que contribui para essa situação de impunidade. A competência plena do CNJ não pode ser tolhida sob o argumento de início da apuração nos tribunais estaduais. Conhecer de representações é receber, processar etc. É claro que sem prejuízo das apurações dos Tribunais Estaduais. Sem prejuízo está colocado no texto sempre no sentido de adição. A atuação subsidiária (supletiva) foi cunhada na interpretação de que o CNJ seria instância revisora. Resolução nº 135, de 2011, do CNJ quando editada teve como objetivo de unificação dos procedimentos disciplinares. É necessário um processo só. Se isso não acontecer cada Tribunal Regional vai julgar de um jeito. É coisa notória que há uma relativa inoperância nas Cortes Regionais. O CNJ responde a uma inconsistência.Pela AGU a interpretação caminha no sentido de aplacar a discussão midiática exagerada. O tema não é de complexibilidade da existência ou inexistência de apuração. Na ADC nº 12 já se travou-se essa discussão. É possível a expedição de normas primárias pela relatoria do Min. Carlos Ayres Britto. O Constituinte Derivado já sustentava a necessidade de formação do CNJ para pensar a Justiça nacionalmente. Nesse ponto o CNJ exerce a sua competência na forma de Resolução, no caso a nº 135. Veja-se como exemplo o caso da maioria absoluta na aplicação da pena. No caso de divergência o que valerá é a pena mais branda. Então, nesse ponto está mais do que claro a possibilidade de edição de normas primárias. O poder de sindicância é inerente ao CNJ. A competência do CNJ é exercida sem prejuízo das que devem ser exercidas pelos Tribunais Regionais. A competência no caso do CNJ é de adição. O fato é que o CNJ tem agido apesar do estardalhaço da mídia com enorme parcimônia. O CNJ tem por prática o acompanhamento no Tribunal de origem. O CNJ tem agido em parceria com os Tribunais Estaduais. O TCU estabelece que é dever dos órgãos de controle acompanhar o trabalho de inteligência do COAF. De fato é necessário que haja esclarecimento em situações anômalas. Requereu a improcedência da liminar e da ADI.O PGR, Gurgel, iniciou com a argüição de uma preliminar. Repristinação da Resolução nº 30 que foi revogada pela Resolução nº 135, de 2011, do CNJ. No mérito alega que na ADI 4638 o que interessa é a observar do controle externo. Não se deve buscar interpretar a norma da forma como se fazia antes da EC nº 45. Na ADI 3367, o Min. Relator Cezar Peluso, destacou que a redução das autonomias estaduais deve ser destacada. Posto isso, a EC nº 45 foi julgada constitucional. Impõe-se assim a interpretação sistemática. Parece inadequado contrapor a Resolução nº 135, de 2011, do CNJ às normas da LOMAN, porque, criado vinte e cinco anos antes. Não é na LOMAN que se encontraram as normas de fundamento, portanto. Em relação ao rito nos demais órgãos a competência do CNJ decorre da competência constitucional desse órgão. O Poder Judiciário tem âmbito de atuação nacional. O CNJ da mesma forma deve prever a unicidade de ritos. Com relação ao caráter material o CNJ pode perpetrar atos normativos primários. A inconstitucionalidade formal na Resolução nº 135, de 2011, do CNJ não se sustenta. A autonomia dos Tribunais Estaduais está sendo preservada. Todos esses órgãos foram ouvidos antes da expedição da presente Resolução. Nesse sentido cabe observar que o que levou a criação do CNJ para o controle ético-disciplinar foi a ineficiência da atuação dos Tribunais Regionais. É fato as constatações de falta transparência e corporativismo. Há competências concorrentes e não subsidiárias, tendo em vista que o CNJ pode avocar processos. Não se prega que em todas as oportunidades o CNJ vai atuar, mas, por certo há casos em que deverá atuar sob pena de ineficácia absoluta impunidade. O PGR pediu a revogação da liminar e a improcedência da ADI com a devida vênia do Min. Relator que entendeu o contrário ao deferir a cautelar a pedido da AMB.Retomado pelo Min. Relator o voto afirma que há legitimidade. Com relação à preliminar observou que ter-se-ia a repristinação da Resolução nº 30, isto é, anterior. A preliminar não deve ser acolhida porque norma revogada não pode ser rechaçada em sede de ADI. O Tribunal referendou por unanimidade o não conhecimento da preliminar. Passou-se ao mérito.E nesse particular a fundamentação do Min. Marco Aurélio vai no seguinte sentido: “O tema foi analisado em mandados de segurança impetrados contra atos do Conselho em processos disciplinares específicos. Na decisão proferida na Medida Cautelar no Mandado de Segurança nº 28.884/DF, assentei a necessidade de o Conselho Nacional de Justiça, em âmbito disciplinar, atuar de forma subsidiária, de modo a harmonizar as competências constitucionais que lhe foram atribuídas pela Carta Cidadã com a competência disciplinar dos tribunais. Eis o que consignei:Salta aos olhos a relevância do pedido formulado quanto à necessária determinação ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais no sentido de julgar o processo administrativo, glosada a atividade monocrática, a atividade do corregedor. Incabível é cogitar-se, na situação concreta, de legitimação concorrente, sob pena de menosprezo à organicidade e à dinâmica do Direito, vindo-se a agasalhar avocação que se distancia da previsão do inciso III do § 4º do artigo 103-B da Constituição Federal – a revelar competir ao Conselho Nacional de Justiça “receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correcional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa”. Relativamente aos processos disciplinares de juízes e membros de tribunais, a revisão, de ofício ou mediante provocação, pressupõe, a teor desse inciso e também do inciso V – “rever, de ofício, ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano” –, o exaurimento da atuação na origem, mesmo porque, conforme o inciso VIII do artigo 93 da Carta da República – e incumbe interpretá-la de forma sistemática –, cabe ao tribunal, de início, o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, observado o voto da maioria absoluta.De clareza ímpar, também nessa linha, revela-se a decisão do Ministro Celso de Mello no Mandado de Segurança nº 28.799/DF, quando destacou o postulado da subsidiariedade como vetor interpretativo a conferir unidade ao texto constitucional e a afastar casos de interferência indevida na administração dos tribunais:Não obstante a dimensão nacional em que se projeta o modelo judiciário vigente em nosso País, não se pode deixar de reconhecer que os corpos judiciários locais, por qualificarem-se como coletividades autônomas institucionalizadas, possuem um núcleo de autogoverno que lhes é próprio e que, por isso mesmo, constitui expressão de legítima autonomia que deve ser ordinariamente preservada, porque, ainda que admissível, é sempre extraordinária a possibilidade de interferência, neles, de organismos posicionados na estrutura central do Poder Judiciário nacional.É por tal motivo que se pode afirmar que o postulado da subsidiariedade representa, nesse contexto, um fator de harmonização e de equilíbrio entre situações que, por exprimirem estados de polaridade conflitante (pretensão de autonomia em contraste com tendência centralizadora), poderão dar causa a grave tensão dialética, tão desgastante quão igualmente lesiva para os sujeitos e órgãos em relação de frontal antagonismo.Em uma palavra: a subsidiariedade, enquanto síntese de um processo dialético representado por diferenças e tensões existentes entre elementos contrastantes, constituiria, sob tal perspectiva, cláusula imanente ao próprio modelo constitucional positivado em nosso sistema normativo, apta a propiciar solução de harmonioso convívio entre o autogoverno da Magistratura e o poder de controle e fiscalização outorgado ao Conselho Nacional de Justiça.[...]Disso resulta que o exercício, pelo Conselho Nacional de Justiça, da competência disciplinar que lhe foi atribuída dependeria, para legitimar-se, da estrita observância do postulado da subsidiariedade, de tal modo que a atuação desse órgão devesse sempre supor, dentre outras situações anômalas, (a) a inércia dos Tribunais na adoção de medidas de índole administrativo-disciplinar, (b) a simulação investigatória, (c) a indevida procrastinação na prática dos atos de fiscalização e controle ou (d) a incapacidade de promover, com independência, procedimentos administrativos destinados a tornar efetiva a responsabilidade funcional dos magistrados.Esta ação direta não trata da intervenção do Conselho Nacional de Justiça em processo disciplinar específico, mas do poder para instituir normas relativas a todos os processos disciplinares, em desrespeito à autonomia dos tribunais e em violação à reserva de lei complementar. É flagrante o descompasso com a Constituição da República.A competência normativa do Conselho Nacional de Justiça, reconhecida pela sempre ilustrada maioria, não surge para elidir a dos tribunais. Esse Órgão, a título de uniformizar as regras concernentes ao procedimento disciplinar aplicável aos magistrados, não pode atropelar o autogoverno dos tribunais, tampouco pode invadir a esfera de competência reservada ao legislador.No que tange aos Tribunais de Justiça, observem ainda os parâmetros da Federação, valendo lembrar que a forma federativa é um mecanismo de proteção da autonomia privada e da autonomia pública dos cidadãos, servindo a descentralização política para conter o poder e para aproximá-lo do respectivo titular, o povo. A importância da Federação está revelada na Carta de 1988 a partir do primeiro artigo. A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrático de Direito. Os Estados organizam-se segundo os ditames maiores e, aí, surgem os três Poderes – o Legislativo, o Executivo e o Judiciário –, que, nos moldes do artigo 2º, são independentes e harmônicos entre si. Configura exceção o Distrito Federal, o qual ficou destituído de Poder Judiciário próprio.O artigo 60, § 4º, obstaculiza a deliberação sobre proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado. A previsão apanha qualquer emenda constitucional que, de alguma maneira, coloque em risco a autonomia dos entes federados. Por conseguinte, por força do princípio federativo, afigura-se inafastável a autonomia dos Tribunais de Justiça, no que se mostram órgãos de cúpula do Poder Judiciário local. Se, em relação aos tribunais em geral, há de se considerar o predicado da autonomia preconizado nos artigos 96, inciso I, e 99 da Constituição, quanto aos Tribunais de Justiça, cumpre atentar, em acréscimo, para o princípio federativo.Em época de crise, é preciso cuidado redobrado ao regular, de sorte a evitar que paixões momentâneas orientem os agentes normatizadores, em detrimento da reflexão maior que deve anteceder a edição dos atos normativos em geral e, em especial, das emendas à Constituição.Não incumbe ao Conselho Nacional de Justiça criar deveres, direitos e sanções administrativas, mediante resolução, ou substituir-se ao Congresso e alterar as regras previstas na Lei Orgânica da Magistratura referentes ao processo disciplinar. O preceito do artigo 5º, § 2º, da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, de caráter nitidamente transitório, não lhe autoriza chegar a tanto. Restringe-se à regulação concernente ao funcionamento do próprio Conselho e às atribuições do Ministro-Corregedor. Aludo, uma vez mais, às palavras do Ministro Cezar Peluso no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.367, quando Sua Excelência assentou que o exercício da atividade de controle do Conselho Nacional de Justiça sujeita-se, “como não podia deixar de ser, às prescrições constitucionais e às normas subalternas da Lei Orgânica da Magistratura e do futuro Estatuto, emanadas do Poder Legislativo, segundo os princípios e regras fundamentais da independência e harmonia dos Poderes”.Para efeito de documentação, menciono os artigos 46 e 48 da Lei Complementar nº 35, de 1979, a qual veicula o Estatuto da Magistratura. De acordo com tais dispositivos, o procedimento disciplinar para a decretação da remoção, da disponibilidade ou da perda do cargo de magistrado obedecerá ao prescrito no artigo 27 da referida Lei, enquanto o procedimento disciplinar para apuração das faltas puníveis com advertência ou censura será estabelecido pelos regimentos internos dos tribunais.Analisando o tema, no julgamento final da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.580-5/CE, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, acórdão publicado em 26 de setembro de 2002, o Plenário concluiu pela recepção dos preceitos, assentando estar a disciplina regimental limitada ao procedimento para apuração de faltas dos magistrados puníveis com as penas de advertência e censura, ante o disposto no artigo 48 da Loman. Vale dizer: quanto às demais, tem-se a reserva de lei complementar, o que também obstaculiza a atuação regedora do Conselho.Cabe, ainda, examinar a matéria sob o ângulo das garantias do magistrado enquanto sujeito passivo do processo administrativo disciplinar. A Lei Orgânica da Magistratura, naquilo que recepcionada considerada também Emenda Constitucional nº 45, de 2004, é vinculativa, sob pena de abandono dos princípios da legalidade e do devido processo legal.Alfim, não olvido o silêncio do Estatuto da Magistratura em diversas questões relacionadas ao processo disciplinar aplicável aos magistrados e a consequente necessidade de regulamentação. Vivemos, porém, em um Estado Democrático de Direito, em um Estado em que o Judiciário – no exercício da competência disciplinar – está submetido ao princípio da legalidade, cabendo ao Congresso, e não ao Conselho Nacional de Justiça, alterar a Lei Orgânica da Magistratura, por meio de diploma complementar. Como tenho enfatizado à exaustão, o fim a ser alcançado não pode justificar o meio empregado, ou seja, a punição dos magistrados que cometem desvios de conduta não pode justificar o abandono do princípio da legalidade.Em casos de omissão da Loman, cumpre aplicar subsidiariamente o Estatuto dos Servidores Públicos, consoante reiterados pronunciamentos deste Supremo. A título de ilustração, cito o precedente oriundo do Mandado de Segurança nº 25.191, da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, publicado no Diário da Justiça de 17 de dezembro de 2007, em que se determinou a observância da Lei nº 8.112/90 na falta de regras, na Lei Orgânica da Magistratura, sobre a prescrição da pretensão punitiva por faltas disciplinares. Menciono também o acórdão prolatado no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 23.436, de minha relatoria, publicado em 15 de outubro de 1999, em que se aplicou a regra da Lei nº 8.112/90 de interrupção do prazo prescricional em relação a pretensões punitivas deduzidas contra magistrados. Ao Conselho, no entanto, não cabe, mediante resolução, ao argumento de que estaria apenas a consolidar tal jurisprudência, estabelecer normas cogentes sobre processo disciplinar de modo a vincular os tribunais, a partir da presunção de que estes, ao elaborar os respectivos regimentos internos ou ao interpretar a legislação pertinente, irão falhar no cumprimento da missão institucional censória que lhes foi conferida pela Lei Fundamental.”.A celeuma se instalou no Plenário... Assim o CNJ é de fato é um órgão administrativo. O Presidente, entretanto, ficou vencido sendo o único voto contrário no que se refere ao artigo 2º da Resolução nº 135. No mais todos os Ministros acompanharam o Min. Relator no seguinte argumento:a) ARTIGO 2ºA requerente volta-se contra a denominação de “tribunal” que, segundo alega, teria sido emprestada, no artigo 2º, ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho da Justiça Federal. Transcrevo o teor do artigo:Art. 2º Considera-se Tribunal, para os efeitos desta resolução, o Conselho Nacional de Justiça, o Tribunal Pleno ou o Órgão Especial, onde houver, e o Conselho da Justiça Federal, no âmbito da respectiva competência administrativa definida na Constituição e nas leis próprias.Dúvidas não há sobre o preceito constitucional atinente à natureza do Conselho Nacional de Justiça. Integra a estrutura do Poder Judiciário, mas não é órgão jurisdicional, não intervém na atividade judicante. Possui caráter eminentemente administrativo e não dispõe de competência alguma para, mediante atuação colegiada ou monocrática, reexaminar atos de conteúdo jurisdicional, formalizados por magistrados ou tribunais do país. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.367, relator Ministro Cezar Peluso, acórdão publicado no Diário da Justiça de 17 de março de 2006, e Mandado de Segurança nº 27.708, de minha relatoria, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico em 21 de maio de 2010. Nesse último, o entendimento foi resumido na seguinte ementa:CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – ATRIBUIÇÃO – ACORDO JUDICIAL – INTANGIBILIDADE. Detendo o Conselho Nacional de Justiça atribuições simplesmente administrativas, revela-se imprópria declaração a alcançar acordo judicial.O direito possui princípios, institutos, expressões e vocábulos com sentido próprio. A escolha pelo constituinte derivado do termo “Conselho” para a instituição interna de controle do Poder Judiciário mostra-se eloquente. Buscou evidenciar a natureza administrativa do órgão e definir, de maneira precisa, os limites de atuação.Cumpre indagar: o artigo encerra, relativamente ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho da Justiça Federal, a qualificação de Tribunal? A resposta é negativa. O vocábulo “tribunal” nele contido revela tão somente que as normas que se seguem são aplicáveis também ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho da Justiça Federal. Em síntese: tem-se, com a expressão “considera-se tribunal”, apenas a submissão dos dois órgãos à Resolução, embora os dispositivos não se refiram especificamente a eles, aludindo unicamente a Tribunal. Sob esse ângulo, não procede o pedido formulado.”. O Presidente, entretanto, ficou vencido sendo o único voto contrário no que se refere ao artigo 2º da Resolução nº 135. No mais todos os Ministros acompanharam o Min. Relator.b) ARTIGO 3º, INCISO VEis o texto:Art. 3º São penas disciplinares aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios:[...]V - aposentadoria compulsória;Sustenta a requerente que o preceito impugnado excluiria o direito ao recebimento dos vencimentos proporcionais em caso de aposentadoria compulsória.A Carta da República reserva a lei complementar de iniciativa do Supremo a definição dos direitos e deveres dos magistrados bem como das sanções disciplinares que lhes são aplicáveis. O artigo 103-B, § 4º, inciso III, preconiza expressamente que a sanção de aposentadoria deve ser aplicada “com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço”. A Resolução impugnada não dispõe em sentido contrário, tampouco permite a interpretação de que a sanção de aposentadoria compulsória seria aplicável sem o subsídio ou os proventos correspondentes. Aliás, é inerente à aposentadoria a percepção de proventos. Do contrário, tratar-se-ia de perda do cargo, o que se mostra possível somente mediante sentença judicial transitada em julgado, em razão da vitaliciedade assegurada aos juízes no artigo 95, inciso I, da Constituição da República.O silêncio do artigo 3º da Resolução atacada – que arrola a aposentadoria compulsória sem fazer referência à percepção de subsídio ou proventos proporcionais – não autoriza presumir que órgão sancionador atuará à revelia do artigo 103-B, § 4º, inciso III, da Constituição da República, dispositivo que determina expressamente a aplicação da aposentadoria compulsória “com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço”.A declaração de inconstitucionalidade do ato normativo pressupõe conflito manifesto com preceito constitucional, inexistente na espécie. Também não subsiste o que articulado sob esse aspecto no pensamento do Min. Relator.c) ARTIGO 3º, § 1ºAssim dispõe o preceito:§ 1º As penas previstas no art. 6º, § 1º, da Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965, são aplicáveis aos magistrados, desde que não incompatíveis com a Lei Complementar nº 35, de 1979.Transcrevo o artigo 6º, § 1º, da Lei nº 4.898, de 1965, para efeito de documentação:Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal.§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:a) advertência;b) repreensão;c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;d) destituição de função;e) demissão;f) demissão, a bem do serviço público.O pedido formulado pela requerente restringe-se à sanção administrativa civil.A forma republicana de governo instaura um regime de responsabilidade a que se deve submeter, de modo pleno, todas as autoridades estatais, inclusive os magistrados. Os juízes brasileiros respondem administrativa e penalmente pela prática de abuso de autoridade, como qualquer outro agente público. Esta situação decorre do primado de igualdade perante a lei e do princípio da responsabilidade dos agentes às consequências jurídicas do próprio comportamento.A Constituição Federal é um grande todo, não cabendo abandonar a interpretação sistemática. A possibilidade de os magistrados responderem disciplinarmente por ato caracterizador de abuso de autoridade não implica sujeição às penas administrativas versadas na Lei nº 4.898, de 1965, porque as sanções que lhes podem ser aplicadas estão versadas de forma taxativa na Lei Orgânica da Magistratura.No artigo 35, a Loman revela em preceito exaustivo os deveres do magistrado, prevendo incumbir-lhe, entre outras obrigações, cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão as disposições legais e os atos de ofício. Versa, ainda, o trato das partes com urbanidade e o dever de atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quando se tratar de providência que reclame e possibilite solução de urgência. A inobservância de qualquer dos deveres administrativos gera penalidades estabelecidas na própria Lei Orgânica. Forçoso é concluir pela existência de disciplina especial derrogatória, não se aplicando aos magistrados, no campo administrativo, a Lei nº 4.898/65. O CNJ, ao dispor em sentido diverso, acabou por fazer às vezes do Congresso Nacional.Nesse ponto, procede o pedido formalizado pela AMB, no entendimento do Min. Relator.A sessão foi suspensa.Na votação propriamente dita da Resolução 135 do CNJ para decidir se referenda ou não a liminar concedida pelo Min. Relator, Marco Aurélio Mello, até o momento C. STF manteve a validade dos artigos 2º e 3º, inciso V, e suspendeu o artigo 3º, parágrafo 1º.A Votação deve prosseguir amanhã, quinta-feira, dia 02.12.2012.Rodolfo Cesar BevilácquaEm 1º.02.2012