Breves devaneios acerca dos denominados ‘direitos absolutos’ e o mito que os circunda
Autor: Felipe Luiz | Publicado: 2010-08-05T15:09:00-07:00

Não é raro, e pelo contrário, é aborrecidamente habitual nos deparamos com afirmações inexatas ou inverídicas. Em âmbito jurídico, ocorre o mesmo. Entretanto, há de se distinguir entre posições filosóficas antagônicas, que a priori não se julgam segundo os critérios absolutos do certo ou errado; e discursos embasados na medianeidade ou preguiça intelectuais. Aquela consiste na incapacidade da correta assimilação de teses ou teorias; esta consiste na repetição papagaiesca do que soe bem aos ouvidos.
Uma dessas proposições – dentre várias outras - influídas tanto pela medianeidade quanto pela preguiça, é a atinente aos denominados ‘direitos absolutos’ e a esdrúxula conclusão de que esses ‘não existem’. De fato, essa idéia espraiou-se pelo Brasil como rastilho de pólvora, e está presente nos cursos de graduação, na literatura jurídica, na internet (vide google) e pasmem, até no Supremo Tribunal Federal.¹

Tal ideário começou a ser difundido no país depois dos estudos de Dworkin, e sua teoria da cedência recíproca ou dimensão de peso e importância², no caso de colisão de princípios ou direitos fundamentais. Como, nesses casos, os direitos fundamentais podem ser ‘relativizados’, criou-se o mito de que todos podem ser relativizados, o que conduz à afirmação de que nenhum é absoluto.
'Nem mesmo o direito à vida é absoluto’, dizem. Mas quem disse que o direito à vida é um direito fundamental? Rigorosamente não é³, pois pode sofrer, e sofre exceções¹¹ - que não comprometem a segurança e perenidade de um Estado. O direito à vida, portanto, é um direito individual. Há diversos países que adotam a pena capital, e nem por isso têm sua estrutura constitucional abalada, pelo contrário, a pena capital é aspiração de diversas sociedades, que adotam-na para que a sociedade prossiga sem elementos indesejáveis, que podem justamente, comprometer a ordem social. 
O que caracteriza um direito fundamental é a intangibilidade, a impossibilidade de ser relativizado, que lhe revela seu caráter de absolutividade.

O que se pretende elucidar é que há diferenças conceituais entre direitos humanos, direitos individuais e direitos fundamentais, muito embora na Constituição vigente eles estejam misturados, sob a rubrica de ‘Direitos Fundamentais’, que ali compreende os direitos humanos, os individuais, sociais e os genuinamente fundamentais. Isso ocorre devido ao fato de nosso legislador constituinte não ser lá um exemplo de rigorisidade técnico-científica, e portanto, não é referencial nesse discurso.
Quando à quoestão da diferenciação conceitual dos direitos mencionads, é lapidar e imprescindível o magistério do Prof. Paulo Napoleão. Vide, www.brasilrealidade.com.br, o artigo intitulado ‘direitos fundamentais’, de 07/07/2007.
No entanto, adiantando, veja-se: os direitos fundamentais ‘dirigem-se a preservar os fundamentos de uma organização estatal.’ Quando violados, colocam em risco a própria continuidade do Estado: 'são aqueles que possibilitam e garantem a existência do Estado Democrático de Direito, que por sua vez assegura a observância dos direitos humanos e dos direito individuais.'

O Estado brasileiro, assim como a maioria dos outros, estrutura-se sob o manto do Estado de Direito e da Democracia. Assim, há de se perquirir, quais são os direitos fundamentais à perenidade desse tipo de Estado.
São fundamentais, e portanto, sempre revestirão a qualidade de ‘absolutos’: o princípio da inafastabilidade jurisdicional, ou acesso à justiça; o devido processo legal; a liberdade de consciência, crença e manifestação do pensamento e atividades intelectuais; a integridade física, que se manifesta na proibição da tortura, proibição de penas cruéis e de banimento; o princípio irretroatividade da lei penal maléfica ao réu e a anterioridade da lei penal... Esses direitos sim, quando relativizados, colocam em xeque a continuidade, a consistência e existência de um Estado Democrático. Vale dizer, não cogita-se da existência uma democracia substantiva quando quaisquer desses direitos são relativizados. Pelo contrário, com a relativização desses direitos, caminha-se para a ditatura, que, em meu modesto entender, não é mais que a relativização coletiva dos direitos dos cidadãos, perpetrada pelo ditador. 

Todavia, vislumbra-se a possibilidade de existirem esses direitos absolutos'que não sejam fundamentais. Esses são os que, embora não interessem diretamente à manutenção da estrutura estatal Democrática de Direito, não sofrem exceções. O direito à liberdade de associação poderia ser um desses, mas isso significa uma nova classificação dos direitos, considerando a absolutividade não como qualidade inerente à outra espécie de direito (fundamentais, no caso), mas considerando-os de per si, como categoria jurídica própria, o que no momento foge às pretensões do autor.

¹ Num julgamento plenário, o ministro Marco Aurélio de Mello fez a afirmação de que não existem direitos absolutos, no que foi prontamente corrigido pelo ilustríssimo ministro Carlos Ayres Britto, que acertadamente disse que os direitos absolutos existem sim, e definiu essa idéia de não existência como um ‘mantra’ que deve ser erradicado.
² vide ‘princípios jurídico, parte 3’, neste blog. 
³ Conforme Maria Sylvia Di Pietro, "o uso indevido do vocábulo não justifica a alteração do conceito."
¹¹A pena de morte no Brasil é admitida em casos de Guerra declarada. No mundo, é admitida em mais de 40 Estados, em caráter excepcional - como no Brasil – ou em casos hodiernos, que aliás, são a maioria.