PROCESSO PENAL: Provas (4ª Parte)
Autor: Ébano Teles | Publicado: 2011-02-25T09:14:00-03:00


Continuando os textos sobre as provas no processo penal, o 4º texto da série fala sobre "os princípios relacionados ao sistema de provas no processo penal".
Leiam, comentem e copiem, se lhes for útil.
PRINCÍPIOS RELACIONADOS AO SISTEMA DE PROVAS NO PROCESSO PENAL
Princípio da busca da verdade pelo juizUma doutrina mais antiga, mais tradicional diz que este princípio é chamado de princípio da verdade material ou princípio da verdade real. Estes princípios se contrapõem ao princípio da verdade formal. 
Para esta doutrina, o comportamento do Juiz no processo civil é um comportamento passivo. Isto é, como se contenta somente com o preenchimento do princípio da verdade formal. Especialmente em se tratando o processo de direitos disponíveis das partes.
Continua o entendimento desta doutrina dizendo que, no processo penal, em virtude do direito individual e indisponível em disputa (direito de liberdade de locomoção), caberá ao Juiz a busca da verdade real durante o curso do processo.
Este princípio durante muitos e muitos anos gerou muitos absurdos. Justificava-se a tortura com base neste princípio, para conseguir a verdade real a qualquer custo. O Juiz produzia provas ativamente com a autorização deste princípio.
Hoje, este princípio não é mais “levado a ferro e fogo” sendo mitigado pelo ordenamento, como no caso do art. 212, CPP:
Art.&nbsp;212, CPP -&nbsp; As perguntas serão formuladas pelas partes (partes atuam para demonstrar a verdade real) diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.&nbsp;(Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Parágrafo único.&nbsp; Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição (lei dá uma atuação mais subsidiária para o Juiz, em termos de provas, tentando preservar a sua imparcialidade). (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Princípio do nemo tenetur se detegereDe acordo com este princípio o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. 
Este princípio surge a partir do momento em que se torna obrigatória a defesa do advogado para o acusado. Se o réu ficar somente calado, é preciso que alguém o defenda, ou seja, será necessária a presença de seu advogado.
Este princípio está previsto reflexamente em diversos dispositivos legais, com seus desdobramentos:<!--[if !supportLists]-->a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Direito da não produção de prova contra si mesmo Não há previsão expressa na Constituição Federal de 1988 em tamanha amplitude como há na Convenção Americana de Direitos Humanos sobre este princípio do nemo tenetur se detegere:
Artigo 8º, Pacto San José da Costa Rica - Garantias judiciais(...)2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...)g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; (...)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[if !supportLists]-->b)&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Direito ao silêncio ou direito de ficar caladoArt. 5º, CFLXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Por preso leia-se não somente o indivíduo que está preso, mas também qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de um ilícito criminal. Aí abrangendo suspeitos, indiciados, acusados ou mesmo condenados.
A testemunha enquanto possuir esta qualidade terá a obrigação de dizer a verdade. Porém, se de suas respostas puder resultar uma auto-incriminação também estará protegida pelo direito ao silêncio.
Gravações feitas pela imprensa ou de qualquer conversa informal do preso com policiais ou delegado de polícia, sem a advertência formal quanto ao direito ao silêncio torna ilícita a prova que contra si produza o acusado. É ilícita porque, deste modo, é violada a regra deste inciso (HC 80949).
JurisprudênciaHC 80949 / RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 30/10/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º,LVI): considerações gerais. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. III. Gravação clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub- reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Poderá o acusado permanecer em silêncio usando de seu direito no momento do interrogatório judicial?SIM, o Juiz jamais poderia fundamentar a condenação do acusado com base em seu silêncio, porque seu direito é assegurado pela Constituição. Melhor seria melhor se o acusado contasse outra história, dissesse algo e não ficasse calado, porque, segundo o professor Renato Brasileiro, o Juiz poderia fazer uso de outros fatos e argumentos para condená-lo.
Direito ao silêncio e tribunal do júri. O direito ao silêncio não poderá ser utilizado como argumento para convencer os jurados. É uma disposição trazida pela modificação do procedimento do júri do ano passado.
Com a lei 11.679/2008, a presença do acusado não é mais obrigatória no dia do julgamento, mesmo em se tratando de infração que seja inafiançável.
Art. 474, CPP - A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente (forma do exercício de seu direito de silêncio, não comparecendo ao plenário do júri), na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as alterações introduzidas nesta Seção. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; § 1o&nbsp; O Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, poderão formular, diretamente, perguntas ao acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; § 2o&nbsp; Os jurados formularão perguntas por intermédio do juiz presidente. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; § 3o&nbsp; Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
<!--[if !supportLists]-->c)&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-loEste direito da vedação ao comportamento ativo que possa incriminar o acusado também está abrangido pelo princípio do nemo tenetur se detegere.
Reconstituição. Envolve comportamento ativo, desta forma, o acusado não poderá ser obrigado a participar da reconstituição dos fatos dentro da investigação pela autoridade.
Reconhecimento do agente. Como não envolve qualquer comportamento ativo, sendo na verdade um comportamento passivo, não estará dispensado o acusado dele, então, participar. 
<!--[if !supportLists]-->d)&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o seu corpo humanoDeste desdobramento surge a diferenciação entre duas espécies de provas: as provas invasivas e as provas não invasivas.
Prova invasiva envolve o corpo humano e implica a utilização ou a extração de alguma parte dele. As provas invasivas não são permitidas quando obriga a autoridade policial que o acusado as efetue. Exemplo: não é possível que se obrigue o acusado a soprar o bafômetro ou a tirar seu sangue para perceber a quantidade de álcool nele.
Art. 306, CTB - Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Na redação antiga do art. 306, CTB, quando não fizesse o acusado o teste do bafômetro, a autoridade policial poderia levar o condutor para um médico/perito, para que fosse feita a observação de seu comportamento através de um exame clínico, para averiguar se havia a influência do álcool ou de outra substância, preenchendo o tipo.
Art. 306, CTB - Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de&nbsp; álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Parágrafo único.&nbsp; O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
Com a modificação da redação do art. 306, CTB acaba-se a possibilidade da feitura do exame clínico pelo médico/perito, inviabilizando a possibilidade de qualquer prova pericial, pois decorre de uma prova invasiva.
Observação: uma coisa é a produção forçada de prova invasiva, o que não é admitido pelo ordenamento; outra coisa é a prova produzida voluntária ou involuntariamente com outra finalidade, a qual pode ser utilizada. Exemplo: é possível que se faça uma busca e apreensão para pegar o cabelo que está na escova de cabelos do acusado, diferente da retirada de seu cabelo (prova invasiva proibida). Outro exemplo é o da reclamação 2040 – coleta da placenta que seria descartada para que fosse feito o exame de DNA.
JurisprudênciaRcl 2040 QO / DF - DISTRITO FEDERAL QUESTÃO DE ORDEM NA RECLAMAÇÃO Relator (a): Min. NÉRI DA SILVEIRA Julgamento: 21/02/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJ 27-06-2003 PP-00031 EMENT VOL-02116-01 PP-00129 RECLTE.: GLÓRIA DE LOS ÁNGELES TREVIÑO RUIZ ADVDO.: JOSÉ CRESCÊNCIO DA COSTA JR. RECLDO.: JUIZ FEDERAL DA 10ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL EMENTA: - Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da parturiente. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecução&nbsp; penal pública" e "segurança pública" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da reclamante.
Prova não invasiva consiste em uma inspeção ou verificação corporal, não implicando na extração de nenhuma parte do corpo humano. Exemplo: exame clínico feito pelo médico para constatar que o indivíduo estava sob a influência do álcool.
“Mula” transportando cocaína dentro do estômago. Professor Luiz Flávio Gomes entende que a feitura do raio-X caracterizaria uma prova invasiva, pois os raios entrariam no corpo do acusado, podendo prejudicá-lo deste modo. Professor Renato Brasileiro diz que deve ser feito um juízo de ponderação – somente será feito o exame se não causar risco para a vida da “mula”, do acusado.