Seção Tendências e debates da Folha de S. Paulo - 24.7.2010 - A emenda constitucional do divórcio direto acabou com a separação?
Autor: Artur Freire Ribeiro | Publicado: 2010-07-24T10:01:00-03:00

SIM

Separação era instituto anacrônicoPAULO LÔBO

Para se divorciar, o casal necessitava promover, antes, a separação judicial ou comprovar a separação de fato por mais de dois anos. Assim determinava a Constituição, até a emenda constitucional nº 66 (EC 66), recentemente promulgada, que suprimiu esses requisitos.
A razão de ser da separação judicial, antes do divórcio, não era o nobre propósito de propiciar aos cônjuges tempo para reflexão para essa importante decisão de vida.
O fim do casamento não é fruto da irreflexão, mas epílogo do desgaste continuado ou do erro de escolha do cônjuge, de nada servindo prolongar esse sofrimento por imposição do Estado.
Esse anacrônico instituto era, muito mais, resíduo histórico da interferência religiosa na vida privada brasileira. Na Colônia e no Império, a família era regida pelo direito canônico, que apenas admite a separação de corpos, sem dissolução do casamento.
A República, que se pretendia laica, manteve a indissolubilidade do casamento e a separação de corpos canônica, dando-lhe o nome de desquite até 1977, quando foi rebatizada de separação judicial. Mas até mesmo os constituintes de 1988 não conseguiram extingui-la.
Só agora, com a EC 66, o Estado laico chegou ao casamento, consumando a liberdade de constituí-lo e dissolvê-lo. É com essa finalidade, de confiança na autonomia responsável dos cônjuges, que deve ser interpretada.
O argumento da minoria dos especialistas de sobrevida da separação, apesar da EC 66, merece respeito, mas não se sustenta. No essencial, dizem que a Constituição suprimiu os requisitos, mas não os revogou na legislação ordinária.
Há grande consenso, no Brasil, sobre a força normativa própria da Constituição, que não depende do legislador ordinário para produzir seus efeitos. As normas constitucionais não são meramente programáticas, como antes se dizia.
É consensual, também, que a nova norma constitucional revoga a legislação ordinária anterior que seja com ela incompatível. A norma constitucional apenas precisa de lei para ser aplicável quando ela própria se limita "na forma da lei".
Ora, o Código Civil de 2002 regulamentava precisamente os requisitos prévios da separação judicial e da separação de fato, que a redação anterior do parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição estabelecia.
Desaparecendo os requisitos, os dispositivos do Código que deles tratavam foram automaticamente revogados, permanecendo os que disciplinam o divórcio direto e seus efeitos. O entendimento de que permaneceriam importa tornar inócua a decisão do constituinte derivado e negar aplicabilidade à norma constitucional.
Esse argumento equivocado reaparece sempre que a Constituição promove alterações profundas na vida privada. O mesmo ocorreu quando ela instituiu, em 1988, o revolucionário princípio da igualdade entre os cônjuges, não faltando quem sustentasse que os direitos e deveres desiguais entre marido e mulher permaneceriam até que o Código fosse alterado, o que só ocorreu em 2002.
Ainda bem que nossos tribunais sempre aplicaram imediatamente o princípio. Mais: o Código de 2002 não trata da família monoparental (um pai ou mãe, apenas, com seus filhos) protegida pela Constituição, mas o juiz não precisa de lei ordinária para assegurar seus direitos.
Não podemos esquecer da antiga lição de, na dúvida, prevalecer a interpretação que melhor assegure os efeitos da norma, e não a que os suprima. Isso além da sua finalidade, que, no caso da EC 66, é a de retirar a tutela do Estado sobre a decisão tomada pelo casal.PAULO LÔBO, doutor em direito civil pela USP, é diretor do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família). Foi membro do CNJ (Conselho Nacional de Justiça)







NÃO

Instituto é independente do divórcio
ALEXANDRE MAGNO MENDES DO VALLE

No dia 13 de julho de 2010, o Congresso publicou e fez vigorar a emenda constitucional nº 66, conhecida como "PEC do divórcio".
Nessa emenda, o legislador altera o parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição de 1988, afirmando que "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".
Com essa mudança, suprime a exigência do requisito temporal de um ano da separação judicial para o divórcio por conversão e de mais de dois anos de separação de fato para o divórcio direto.
Acaba com as espécies "divórcio direto e por conversão", mantendo apenas o gênero "divórcio", e faz emergir uma forte divergência no meio forense sobre a extinção da ação de separação judicial.
O quadro é de atordoamento dos operadores do direito de família, que tentam divisar os exatos reflexos da emenda e apostam que a pá de cal virá de uma futura construção pretoriana, por meio das decisões dos tribunais.
Aqueles que defendem a extinção da separação também sustentam que não há mais sentido para sua manutenção. Asseveram que a vontade do legislador seria a de manter os estados civis de casado e de divorciado, mas não o de separado.
Os adeptos dessa corrente consideram de fato a separação como acessória do divórcio por conversão. E, em direito, vigora a regra nas relações acessórias segundo a qual a extinção do principal resulta na automática extinção do acessório.
Entretanto, deixam de observar que a separação judicial sempre foi um instituto independente do divórcio, com previsão própria e autônoma no ordenamento civil.
No atual Código Civil, a separação tem a finalidade de dissolver a sociedade conjugal, pondo fim aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens sem romper o casamento, facultando aos casais, de forma ímpar, o restabelecimento da sociedade a qualquer tempo.
O divórcio, a seu turno, dissolve tanto a sociedade conjugal quanto o vínculo conjugal. Põe fim ao casamento, sem oportunizar aos casais e à família, como um todo, qualquer hiato de tempo para reflexão sobre os efeitos do rompimento, nos sonhos e nos projetos de vida em comum.
Com a emenda, abre-se um espaço para o rompimento imediato do casamento. Assim, uma pessoa pode se casar em um dia e pedir o divórcio no seguinte.
O divórcio ganha independência da exigência de uma prévia separação judicial ou de fato, mas isso não significa que não possa ocorrer qualquer dessas duas hipóteses.
O que se deve refutar é a tese da extinção da separação, diante deste novo cenário, verdadeiramente preocupante, em que já se vislumbra uma possível banalização do casamento e um enfraquecimento das uniões conjugais.
A separação deixa de ser um antecedente lógico e necessário da espécie divórcio por conversão.
Surge, agora, como uma via judicial disponível para aqueles casais que pretendem interromper momentaneamente a relação conjugal, mas que não estejam seguros da vontade de pôr fim ao casamento e das consequências do rompimento do vínculo conjugal.
Para o expressivo segmento da sociedade que não vê com bons olhos a presente alteração do sistema, resta a separação judicial ou extrajudicial (nos cartórios) como via legal capaz de emprestar um fôlego a mais de vida para o casamento nas relações familiares.
Um espaço aberto para o diálogo conjugal com a interrupção da sociedade conjugal, mas sem a incontinente aniquilação do vínculo do casamento.
ALEXANDRE MAGNO MENDES DO VALLE&nbsp;é juiz da 3ª vara de família de Uberlândia (MG) e professor da Faculdade Católica de Uberlândia.