Inconstitucionalidade da sucessão da companheira
Autor: Mônica Ibrahim de Souza Isidro | Publicado: 2014-11-17T04:23:00-08:00


 



Com o advento da nova ordem constitucional instituída pela Constituição
 Federal de 1988, passou-se a proteger e elevar ao patamar de família a 
união estável. Foi um passo largo, para permitir a proteção da relação 
que outrora era vista como espúria, onde a proteção patrimonial era 
garantida pelo instituto da sociedade de fato.





 O instituto da união estável foi elevado ao patamar de entidade 
familiar, quando passou a ser expressamente regulamentado pelo art. 226 §
 3º[1] da Constituição Federal, o qual lhe conferiu ampla proteção Estatal.





 Portanto, ficou a cargo do legislador infraconstitucional a tarefa de 
estabelecer as regras para reconhecimento e sua conversão em casamento, 
para cumprimento do assegurado pelo comando constitucional, cuja 
natureza é de eficácia programática.





 Antes da entrada em vigor do novo Código Civil Brasileiro, onde 
encontra-se assentada a matéria, vigiam as leis 8.971/94 e 9.278/96, que
 tratavam dos direito patrimoniais e sucessórios dos companheiros.





 A lei 8.971/94 regulamentou a questão dos alimentos devido à 
companheira ou companheiro, como também a questão sucessória dos 
conviventes. Esta foi a primeira proteção ao companheiro supérstite, que
 garantiu seu direito de participar da sucessão aberta, seja como 
usufrutuário, seja como herdeiro, vindo em terceiro lugar na ordem da 
vocação hereditária.





 Percebe-se, portanto, que em 1994 o cônjuge supérstite possuía esta o status de herdeiro necessário.





 Pela Lei 9.278/96&nbsp; foi estabelecida a igualdade de direitos e deveres 
entre os conviventes, concedendo ao companheiro supérstite o direito 
real de habitação, relativamente ao imóvel destinado à residência da 
família, em razão do vínculo afetivo construído naquele lar pelo casal, 
que outrora o tinha habitado.





 No entanto, as leis supracitadas não previam a real igualdade que 
deveria haver em comparação ao cônjuge sobrevivente, pois a primeira 
regulamentou os alimentos devidos ao cônjuge e lhe concedeu o direito de
 participar da sucessão aberta, seja como usufrutuário, seja como 
herdeiro, ocupando o terceiro lugar na ordem vocacional hereditária. 
Quanto a segunda lei supracitada, por ela foi estabelecida a igualdade 
de direitos e deveres entre os companheiros e, também o direito real de 
habitação do imóvel destinado a moradia. Destaca-se, que estes são os 
direitos mínimos assegurados ao cônjuge sobrevivo





 Mas, em que pese, a mínima garantia dos direitos, a lei 8.971/94 
aplicava o que deveria ser hoje a norma aplicável na sucessão da 
companheira, visto que em seu art. 2º, III elevava-o, na sucessão do de 
cujus, a patamar privilegiado excluindo sua concorrência com colaterais.





 Percebe-se, então, um retrocesso social, acerca de tal tema, quando 
realizada análise acerca do art. 1790, que trata da sucessão dos 
companheiros, com os artigos 1829, 1838 e 1945 do Código Civil, o que 
constitui malferimento do princípio da proibição do retrocesso social, 
tema explorado por Ingo Wolfgang Sarlet, que em suma visa garantir as 
pessoas em tal condição a efetividade da segurança jurídica.





 Em que pese as disparidades apresentadas pela legislação&nbsp; 
infraconstitucional há uma crescente tendência de que a leitura de seus 
dispositivos seja constitucional. Aliás, é uma tendência do direito 
civil, que passa por um movimento de constitucionalização.





 Acerca do assunto, dedicou-se o professor Flavio Tartuce, em seu artigo “Novos Princípios do Direito de Família Brasileiro[2]”,
 tendo realizado a proposta de constitucionalização do direito de 
família, como por exemplo, estabelecer o princípio da igualdade entre 
cônjuge e companheiro, nos termos do art. 226, § 5º da Constituição 
Federal.





 É oportuno, também, criticar a topografia da sucessão da companheira, 
no Código Civil. Em uma sanha de se adequar o referido diploma ao texto 
constitucional, sem qualquer critério o legislador inseriu as 
disposições concernentes a sucessão do companheiro nas disposições 
gerais sobre a sucessão, fato que já indica uma discriminação, pois 
segregou-se companheiro de cônjuge.







 Assim, com o presente trabalho é possível demonstrar a 
inconstitucionalidade do art. 1790, III, do Código Civil, pois como 
legislação infraconstitucional, não se encontra verticalmente compatível
 com o estatuído na Constituição Federal, em seu art. 226 §3º, que 
reconhece a companheira o mesmo status que o cônjuge supérstite, pois 
trata de forma desigual a sucessão da companheira ao lhe conferir 
somente um terço da herança, quando concorrer com outros parentes, 
herdeiros colaterais.





 É um caso de flagrante desigualdade e malferimento dos princípios da dignidade da pessoa humana, igualdade e equidade.





 Enquanto a alteração legislativa não chega, pode-se perceber, após a&nbsp; 
análise de alguns julgados selecionados, que para extirpar a 
desigualdade apontada, cabe ao julgador&nbsp; invocar a hermenêutica para 
igualar a companheira ao cônjuge sobrevivente, quando o jurisdicionado 
suscitar, incidentalmente, a arguição de inconstitucionalidade a seu 
favor.





 Recentemente, em 14 de janeiro de 2010, foi sancionada a lei 12.195, 
que alterou o art. 990 do Código de Processo Civil, para permitir, e 
assim igualar&nbsp; a companheira (o) sobrevivente&nbsp; o mesmo tratamento legal 
conferido ao cônjuge supérstite, quanto a nomeação do inventariante.





 Ou seja, inovações legislativas ocorrem a passos lentos, mas caminham 
para trazer a efetiva igualdade, no que se refere ao direito material e 
processual, ao companheiro e cônjuge.





 As alterações são salutares para que haja a adequação e reparos nas 
normas existentes. Mas, enquanto não há uma declaração de 
inconstitucionalidade, em' abstrato, contra o artigo 1790, do Código 
Civil, o jurisdicionado poderá via controle difuso suscitar a 
inconstitucionalidade, conforme já exposto, para que lhe seja 
resguardado o direito de receber em sucessão os mesmos direitos do 
cônjuge.





 Por outro giro, é oportuno destacar a falta de interesse legislativo 
sobre o tema, haja vista que encontram-se arquivadas, de acordo com o 
regimento interno da Cãmara Legislativa, duas proposições legislativas 
que versavam sobre o tema, o Projeto de Lei nº 6.960/2002 e o nº 
4944/2005. Ambos objetivavam a alteração do Código Civil, para fazer 
constar a proteção infraconstitucional do companheiro que passaria a não
 concorrer com herdeiros colaterais na sucessão do autor da herança, o 
extinto companheiro, além de elevá-lo a condição de herdeiro necessário,
 nos termos da diireito proposição de 2005.





 Como o tema não é pacífico, veja-se a recente reclamação constitucional
 proposta, perante o Supremo Tribunal Federal, que tem o Ministro Gilmar
 como seu relator[3] e objetiva questionar a decisão da 
justiça do Estado de São Paulo que teria declarado, de forma indevida, a
 inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil,&nbsp;&nbsp; reitera-se 
parágrafos anteriores que afirmam ser incumbência do magistrado, 
hermeneuta, a solução para o caso concreto apresentado, por isso, 
também, surgem como forma de norteá-los, enunciados advindos de ciclos 
de estudos do direto civil, sendo destacado as reuniões do Conselho da 
Justiça Federal (CJF), do Superior Tribunal de Justiça, responsáveis 
pelas enunciados e compilações das Jornadas de Direito Civil, como 
também as reuniões dos Juízes das Varas de Famílias e Sucessões.





 Desta forma, na sucessão o companheiro sofre flagrantes prejuízos, 
primeiro porque não é herdeiro necessário, segundo porque quando da 
concorrência com herdeiros colaterais do extinto recebe menos, quando 
situação sob mesma aparência, com o cônjuge a divisão é privilegiada.



Clique nas imagens para vê-las maiores:





























 Bibliografia:





 LASSALE, Ferdinand. Fonte Digital: Que é uma Constituição?. Edições e 
Publicações Brasil, São Paulo, 1933. Tradução: Walter Stönner.





 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 2. ed. , Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.





 ANDRADE, Rita de Cássia. União Estável e a Sucessão do Companheiro 
Sobrevivente à Luz do Novo Código Civil. Acesso em: &lt;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &gt; , às 
___





 SIMÃO, José Fernando. Sucessão do companheiro: decisões surpreendentes!
 Parte 1 Casamento X União estável. Acesso em 






 JUNIOR, Clito Fornaciari. Sucessão do companheiro falecido. Acesso em 






 TARTUCE, Flavio. NOVOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO. 
Acesso em 






 INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 70029390374 – TRIBUNAL PLENO





 OBJETO: ARTIGO 1790, INCISO III, DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO





 ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO RS





 AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70007532799 SANTO ANTÔNIO DA PATRULHA, TJ-RS





 AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 633.472-4/9-00, da Comarca de SÃO&nbsp;PAULO









 Notas




[1]&nbsp;&nbsp;&nbsp; “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a 
união estável entre homem e mulher, como entidade familiar, devendo a 
lei facilitar sua conversão em casamento”




[2]&nbsp;&nbsp;&nbsp; www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos/Tartuce_princfam.doc





 [3]&nbsp;&nbsp;&nbsp; Disponível no site: , acesso em 18 out. 2010, ás 09:38.&nbsp;

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Eloá dos Santos Prado



    

Bacharela em Direito. Especialista em Direito de Família e em 
Direito Civil, Empresarial e Processo Civil. Advogada (OAB/SP 299.865), 
coordenadora jurídica e sócia do Ferreira Cruz Advogados Associados, com
 atuação tanto em consultoria no campo preventivo das relações 
obrigacionais (estruturando negócios, contratos, operações dos mais 
diversos tipos), como no contencioso judicial e administrativo de 
clientes pessoas física e jurídica, em diferentes pontos do país.