Com delação premiada e pena negociada, Direito Penal também é lavado a jato
Autor: Brenno Morais Miranda | Publicado: 2015-07-24T18:02:00-03:00


Abaixo trago um artigo publicado no Conjur, que é bem interessante, sobre o instituto da delação premiada, acho válido lermos, é importante um pensamento reflexivo de todos nós sobre os rumos que o uso desse instituto pode tomar e suas implicações na nossa cultura jurídica.

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Com delação premiada e pena negociada, Direito Penal também é lavado a jato
&nbsp;Por&nbsp;Aury Lopes Jr&nbsp;e&nbsp;Alexandre Morais da Rosa


A “barganha e a justiça criminal negocial”, como manifestações dos 
espaços de consenso no processo penal, vem (pre)ocupando cada vez mais 
os estudiosos, mas também os atores judiciários. A tendência de expansão
 é evidente, resta saber que rumo será tomado, se seguirá o viés de 
influência do modelo norte-americano da plea bargaining; o italiano do patteggiamento; o prático-forense alemão (cuja implantação evidenciou o conflito do law in action com o law in books).
 Ampliaremos o tímido (mas crescente) modelo brasileiro introduzido pela
 Lei 9099/95&nbsp; (transação penal e suspensão condicional) até chegar na 
Lei 12.850/13 e a colaboração premiada. Que rumo tomar? Quais os 
limites? Que vantagens e inconvenientes isso representa? São questões 
importantes a serem ponderadas.



A expansão dos espaços de consenso
 decorre de fatores utilitaristas e eficientistas, sem falar na evidente
 incompatibilidade com o Princípio da Necessidade (nulla poena sine iudicio),
 mas é uma realidade que se impõe diante da insuficiência estrutural do 
poder judiciário (sustentam os defensores do viés expansionista). Mas a 
aceleração procedimental pode ser levada ao extremo de termos uma pena 
sem processo e sem juiz? Sim, pois a garantia do juiz pode ficar 
reduzida ao papel de mero ‘homologador’ do acordo, muitas vezes feito às
 portas do tribunal (nos Estados Unidos, acordos assim superam 90% dos 
meios de resolução de casos penais).



A negotiation viola 
desde logo o pressuposto fundamental da jurisdição, pois a violência 
repressiva da pena não passa mais pelo controle jurisdicional e tampouco
 se submete aos limites da legalidade, senão que está nas mãos do 
Ministério Público e submetida à sua discricionariedade. Isso significa 
uma inequívoca incursão do Ministério Público em uma área que deveria 
ser dominada pelo tribunal, que erroneamente limita­se a homologar o 
resultado do acordo entre o acusado e o promotor. Não sem razão, 
afirma-se que o promotor é o juiz às portas do tribunal.



O pacto 
no processo penal pode se constituir em um perverso intercâmbio, que 
transforma a acusação em um instrumento de pressão, capaz de gerar 
autoacusações falsas, testemunhos caluniosos por conveniência, 
obstrucionismo ou prevaricações sobre a defesa, desigualdade de 
tratamento e insegurança. O furor negociador da acusação pode levar à 
perversão burocrática, em que a parte passiva não disposta ao “acordo” 
vê o processo penal transformar‑se em uma complexa e burocrática guerra.



Tudo é mais difícil para quem não está disposto ao “negócio”.



O
 acusador público, disposto a constranger e obter o pacto a qualquer 
preço, utilizará a acusação formal como um instrumento de pressão, 
solicitando altas penas e pleiteando o reconhecimento de figuras mais 
graves do delito, ainda que sem o menor fundamento.



A tal ponto 
pode chegar a degeneração do sistema que, de forma clara e inequívoca, o
 saber e a razão são substituídos pelo poder atribuído ao Ministério 
Público. O processo, ao final, é transformado em um luxo reservado a 
quem estiver disposto a enfrentar seus custos e riscos, conforme a 
doutrina de Ferrajoli.





A superioridade do acusador público, 
acrescida do poder de transigir, faz com que as pressões psicológicas e 
as coações sejam uma prática normal, para compelir o acusado a aceitar o
 acordo e também a “segurança” do mal menor de admitir uma culpa, ainda 
que inexistente. Os acusados que se recusam a aceitar a delação ou 
negociação são considerados incômodos e nocivos, e sobre eles pesarão 
todo o rigor do direito penal ‘tradicional’, onde qualquer pena acima de
 4 anos impede a substituição e, acima de 8 anos, impõe o regime 
fechado.



O panorama é ainda mais assustador quando, ao lado da 
acusação, está um juiz pouco disposto a levar o processo até o final, 
quiçá mais interessado que o próprio promotor em que aquilo acabe o mais
 rápido e com o menor trabalho possível. Quando as pautas estão cheias e
 o sistema passa a valorar mais o juiz pela sua produção quantitativa do
 que pela qualidade de suas decisões, o processo assume sua face mais 
nefasta e cruel. É a lógica do tempo curto atropelando as garantias 
fundamentais em nome de uma maior eficiência.



No Brasil, a 
tendência de expansão é evidente e a preocupação, crescente. Dos limites
 tímidos da transação penal e suspensão condicional do processo, caímos 
no outro extremo: o amorfismo da colaboração (leia-se: delação) premiada
 e a Lei 12.850/13.



Essa semana foi noticiada uma sentença penal 
condenatória na operação “lava a jato” em que alguém — beneficiado pela 
delação premiada (ou seja, pena negociada) — é condenado a 15 anos e 10 
meses em regime de “reclusão doméstica” ou “prisão domiciliar”. Depois 
vem um regime “semiaberto diferenciado”(??) e uma progressão para o 
regime aberto após dois anos. Tudo isso sob o olhar atônito do Código 
Penal, que não se reconhece nessa ‘execução penal a la carte’.



Mas isso é outro Direito Penal? Com certeza. E outro processo penal também.



Mas
 o que é esse “outro”? A serviço de quê(m) ele está? Quais seus limites 
de incidência? Por mais que se admita que o acordo sobre a pena seja uma
 tendência mundial e inafastável, (mais) uma questão que preocupa muito 
é: onde estão essas regras e limites na lei? Onde está o princípio da 
legalidade? Reserva de lei? Será que não estamos indo no sentido 
negociação, mas abrindo mão de regras legais claras, para cair no erro 
do decisionismo e na ampliação dos espaços indevidos da 
discricionariedade judicial? Ou ainda, na ampliação dos espaços 
discricionários impróprios do Ministério Público? Fico preocupado, não 
apenas com banalização da delação premiada, mas com a ausência de 
limites claros e precisos acerca da negociação. É evidente que a Lei 
12.850/13 não tem suficiência regradora e estamos longe de uma definição
 clara e precisa acerca dos limites negociais.



A delação premiada,
 enquanto forma de consenso sobre a pena, precisa ser objeto de uma 
problematização muito mais complexa (para além da simples recusa, pois 
ela está aí), como por exemplo:



a) Quais os limites quantitativos e
 qualitativos acerca da pena? Como fixar uma pena de 15 anos em regime 
de prisão domiciliar? E as penas acessórias? Qual o critério para 
fixação dos valores (milionários) a serem restituídos (ou pena 
pecuniária)?



b) Até que momento pode ser efetivada? Apenas na fase
 pré-processual? Após a denúncia mas antes da instrução? A qualquer 
momento (então não haverá a aceleração procedimental característica)?



c) Que consequências procedimentais ela gera em termos de aceleração e limitação da cognição?



d)
 Uma vez feita, mas por qualquer motivo não efetivada ou descumprida, 
como vamos lidar com a confissão já realizada? E o pré-julgamento, como 
fica? O juiz que teve contato com a confissão/delação deve ser afastado 
ou continuaremos com a ilusão de que não há quebra da imparcialidade, de
 que o juiz pode dar um rewind e deletar o que ouviu, viu e leu?



e)
 Nos casos penais de competência do tribunal do júri, como se dará o 
julgamento? Haverá júri e os jurados poderão não homologar a delação? E a
 íntima convicção, como fica? Haverá quesitação sobre a delação? Ou com a
 negociação usurparemos a competência do júri?



f) Havendo 
assistente da acusação, poderá se opor a negociação sobre a pena? Qual o
 espaço da vítima no ritual negocial? Ela poderá estabelecer ‘condições’
 ou será ignorada (como ocorre na transação penal oferecida pelo 
Ministério Público nas ações penais de iniciativa privada)?



g) Existe um “direito” do imputado ao acordo ou ele é um poder discricionário do Ministério Público?



h)
 Qual o nível e dimensão de controle jurisdicional feito? Qual o papel 
do juiz no espaço negocial sem que ele deixe de ser ‘juiz’ (ou seja, 
imparcial)?

Muitas são as perguntas não respondidas pelo sistema 
jurídico brasileiro, chegando-se a uma elasticidade absurda (e 
decisionismo igualmente absurdo) de fixar uma pena de 15 anos de 
reclusão a ser cumprida em regime de recolhimento domiciliar, 
absolutamente fora de tudo o quem temos no Código Penal brasileiro.



Mas,
 antes de pensarmos que ‘legislar’ é a solução para tudo isso, faço mais
 um questionamento: já foi elaborado um sério e profundo ‘estudo de 
impacto carcerário’ da expansão do espaço negocial? A expansão da 
possibilidade de concretização antecipada do poder de punir por meio do 
reconhecimento consentido da culpabilidade, não representará um aumento 
significativo da nossa já inchada população carcerária? Como o sistema 
carcerário sucateado e medieval que temos irá lidar com isso? Pois é, 
parece que mais uma vez legislaremos primeiro, para ver o que vai 
ocorrer depois...



Dessarte, estamos entrando — sem muito rumo ou 
prumo — em terreno minado, (em grande parte) desconhecido e muito 
perigoso para o processo penal democrático e constitucional.





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Aury Lopes Jr&nbsp;é
 doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito 
Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de 
Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.



Alexandre Morais da Rosa&nbsp;é
 juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de 
Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na 
Univali (Universidade do Vale do Itajaí).