DA CONSTITUCIONALIDADE DA PROIBIÇÃO LEGAL DO INDULTO
Autor: Megbel Abdalla | Publicado: 2013-05-20T18:49:00-07:00


O indulto é um direito ou garantia fundamental? É possível que, por lei, seja proibida a concessão do indulto? Como a Constituição e a legislação ordinária tratam deste tema? A vedação legal do indulto ofende o Documento Político? Estas são indagações que devem ser respondidas por um estudo acerca do instituto sob visão constitucional.

É certo que a Constituição de 1988 trouxe em seu texto algumas diretivas a respeito do indulto, que também foi regulamentado por legislação infraconstitucional.

No texto do art. 5º, inciso XLIII, da Lei Fundamental, está estabelecido que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Como se vê, ao restringir a possibilidade de abdicação do direito de punir pelo Estado, a Constituição não faz referência expressa ao indulto.

Em obediência à Lei Magna, cada espécie de crime referido no sobredito dispositivo constitucional teve regulamentação específica em lei própria. Neste sentido, a Lei nº 8.072/90 dispõe sobre os crimes hediondos e os crimes equiparados (tortura, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins) declarando-os insuscetíveis de anistia, graça e indulto. Na edição da Lei nº 9.455/97, foi mantida a literalidade do texto constitucional, negando-se a graça e a anistia no crime de tortura. Por seu turno, a Lei nº 11.343/06 proibiu a concessão de anistia, graça ou indulto nos casos de crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

Diante deste cenário, a constitucionalidade das Leis nos 8.072/90 e 11.343/06 tem sido discutida, já que, diferentemente da Lei nº 9.455/97, estas não se limitaram a repetir o texto constitucional, aparentemente alargando a restrição feita pelo constituinte originário ao vedarem a concessão não somente de graça, mas, também, de indulto, aos crimes hediondos, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, de tortura e de terrorismo. 

A constitucionalidade das leis que proíbem o indulto nos crimes suprarreferidos tem sido sustentada sob a alegação de que há falha na redação do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição, de modo que, pelo fato de graça e indulto significarem a mesma coisa, aquela deve ser substituída por este na leitura da disposição constitucional.1

Haverá que se aceitar a constitucionalidade das leis que impedem o indulto, da mesma forma, na medida em que se considerar que o termo “graça”, contido na redação do dispositivo constitucional foi empregado em seu sentido amplo, compreendido, então, como sinônimo de indulgência ou clemência soberana, gênero do qual são espécies a anistia, a graça e o indulto.2 Tomando esta premissa como fundamento, é possível, então, concluir que, “nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, a graça e o indulto não podem ser aplicados em relação a delitos referentes à prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e aos definidos como crimes hediondos”.3

Mesmo aceitando-se que o indulto não está expressamente contido na norma constitucional proibitiva, é possível dizer que a disposição legal que o veda é constitucional, já que a Lei Fundamental, em momento algum, obstou o legislador ordinário de fazê-lo.4

Ainda em favor da constitucionalidade da proibição legal do indulto, é preciso acrescentar que o argumento de que o indulto está contido na vedação constitucional ganha robustez pela aplicação do princípio interpretativo da unidade da Constituição. 

O art. 84, inciso XII, da Lei Magna, estabelece a competência privativa do Presidente da República para conceder o indulto e para comutar penas, do que se pode extrair que o indulto é um ato político-administrativo de extinção ou comutação de penas. A mesma definição pode ser dada, mutatis mutandis, à graça, “clemência destinada a uma pessoa determinada”5, tratada pela Lei de Execução Penal (nº 7.210/84) como indulto individual.

Ao se referir à Constituição em uma concepção política, Schmitt6 ensina que ela deve ser vista como um todo unitário, o que impõe que as normas constitucionais não devem ser lidas isoladamente, mas em confronto, de modo a afastar aparentes antinomias. Partindo-se, então, da premissa de que a Lei Magna não se contradiz, é possível concluir que ao se valer do termo “indulto” para fixar a competência do Presidente da República (art. 84, inciso XII) e lançar mão do vocábulo “graça” para estabelecer as hipóteses em que o Estado não pode abdicar do jus puniendi (art. 5º, inciso XLIII) a Constituição se refere a ambos os institutos como sinônimos. 

Portanto, a harmonização da tensão entre as duas normas constitucionais leva à conclusão de que a proibição do indulto está contida no art. 5º, inciso XLIII. Aliás, a doutrina colhe da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afirmações no sentido da constitucionalidade da vedação legal da concessão do indulto.7

Por outro lado, a inconstitucionalidade das leis em questão é atestada sob a afirmação de que o legislador ordinário não poderia alargar as hipóteses restritivas relativas à extinção da punibilidade dispostas na Lei Fundamental, bem como sob a alegação de que a competência privativa do Presidente da República para a concessão do indulto não poderia ser restringida pela atividade legislativa infraconstitucional, que proíbe esta forma de extinção de punibilidade.8 

No mesmo diapasão, a concepção do indulto como garantia fundamental também levará à inconstitucionalidade das leis que o vedam.

Não se pode olvidar a localização da norma constitucional que proíbe a abdicação do direito de punir pelo Estado, posta expressamente em meio ao rol de direitos e garantias individuais. Ao se analisar a questão da perda do direito de punir pela inação do Estado no texto constitucional, verifica-se que as duas únicas hipóteses de crimes imprescritíveis – racismo e ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático – são previstas em Capítulo intitulado “Dos direitos e deveres individuais e coletivos”, do que se conclui que a sujeição dos crimes à prescrição é um direito fundamental do indivíduo.9 Mutatis mutandis, tem-se que a Constituição também previu taxativamente as únicas hipóteses em que o Estado não poderá abdicar do direito de punir – nos crimes hediondos, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e de tortura – e as únicas formas jurídicas não sujeitas à extinção da punibilidade – anistia e graça. Portanto, a anistia, a graça e o indulto configuram garantia individual que se volta à proteção do direito constitucional à liberdade, a qual somente pode ser mitigada pela própria Lei Fundamental, de modo que, não tendo esta expressamente excluído a possibilidade da concessão do indulto nos crimes hediondos e equiparados, não poderia lei ordinária fazê-lo. 

Não obstante, a compreensão do indulto como garantia fundamental não possibilitaria, a priori, atestar a inconstitucionalidade da sua proibição por lei se o inciso XLIII do art. 5º da Constituição for interpretado de modo a concluir que o vocábulo “graça” abarca tanto o instituto da graça quanto do indulto. Todavia, tomando o indulto como garantia fundamental, esta interpretação deixa de ser possível, pois, sob este prisma, o sentido e o alcance do texto constitucional devem ser extraídos com base no princípio interpretativo da máxima efetividade. Nesta direção, tem-se que, aceitar que os crimes referidos no art. 5º, inciso XLIII, da Lei Magna, não são suscetíveis de indulto implica dar à norma constitucional interpretação que abranda a garantia nela contida, razão por que deve ser afastada tal hipótese interpretativa.

Sob este ângulo, então, de que a norma contida no inciso XLIII do art. 5º da Constituição define garantia fundamental, resta configurada também a cláusula pétrea, de modo que sequer o constituinte derivado reformador teria legitimidade para restringir o seu alcance, incluindo nas hipóteses prescritas o indulto.



CONSIDERAÇÕES FINAIS

A possibilidade da concessão do indulto aos crimes hediondos e de tortura, de terrorismo e de tráfico ilícito de entorpecentes é tratada nas Leis nos 8.072/90 e 11.343/06 de maneira diversa da abordagem encontrada no texto constitucional, que não consigna expressamente a hipótese. Se, de um lado, pela aplicação do princípio da unidade da Constituição, é possível compreender que a proibição legal à concessão do indulto está contida no vocábulo “graça”, empregado no art. 5º, inciso XLIII, de outro, concebendo-se o indulto como garantia fundamental e levando-se em conta o princípio da máxima efetividade, pode-se afirmar que este não encontra assento na exceção constitucional à possibilidade de abdicação do jus puniendi.

Portanto, é possível concluir que ambas as convicções sobre o impedimento legal da concessão do indulto, no sentido da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, são amparadas por firmes argumentos jurídico-constitucionais, de modo que a questão se resolverá na argumentação lançada na análise do caso concreto. Por isso, o emprego do método tópico-problemático se mostra adequado nesta situação. 

Nesse contexto, para a solução da questão, é preciso ponderar se a restrição empregada à garantia fundamental que estabelece que todos os crimes podem ser objeto de indulto, graça e anistia se mostra, ou não, proporcional. Analisando-se os elementos que configuram o princípio da proporcionalidade, constata-se que a vedação da concessão do indulto é adequada por ser idônea ao fim de reprimir com maior severidade os crimes hediondos e equiparados, o que é de indiscutível interesse público. Ela é também necessária por não haver outra opção para alcançar o objetivo almejado. A proibição do indulto revela-se, ainda, proporcional, pois a ponderação da necessidade de repressão aos crimes hediondos e equiparados, que causam tantos danos sociais, em face da garantia ao indulto, revela que, ao conceber a impossibilidade de o Estado abdicar do direito de punir pela graça e pela anistia, o constituinte originário conferiu maior valor à imprescindibilidade do combate intenso aos crimes em questão. O resultado desta análise, portanto, indica não haver excesso no impedimento do indulto, restando preservado o princípio da proporcionalidade.

Com todas estas considerações, conclui-se que a vedação legal da concessão do indulto nos crimes hediondos, de terrorismo, de tortura e de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins é plenamente constitucional.

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NOTAS

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  1 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 9. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 545. 2 CAPEZ, Fernando. Curso de Direto Penal. 16. ed. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 603. 3 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 24. ed. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 697. 4 CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 603. 5 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 542. 6 SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitución apud NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 40-41. 7 Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 636; e FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coord.). Leis penais e sua interpretação jurisprudencial. 7. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 1182. 8 FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coord.). Op. cit., p. 1181-1182. 9 CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 623-624. 

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Altecir Junior BertuolAssessor Técnico Jurídico do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Especialista em Direito Público pelo&nbsp;Instituto Cuiabano de Educação (ICE), em curso oferecido em parceria com a Assembleia Legislativa de Mato Grosso.