644STF - Direito Processual Penal.
Autor: Samuel Morgan | Publicado: 2011-10-26T16:13:00-07:00



644 – STF (outubro de
2011) - Plenário:
tráfico de drogas.combinação de leis.princípio da retroatividade da norma penal
mais benigna.empate de votos no julgamento.

http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo644.htm



-&gt;
Conclusão: não se chegou a uma conclusão, de modo que, diante da
divergência de entendimentos entre os Ministros, e o empate em votos no julgamento,
utilizou-se da norma regimental que determina a aplicação da decisão mais
favorável ao paciente do HC.



-&gt;
Caso:

- STJ
concedeu ordem de habeas corpus, o que motivou a propositura de recurso
extraordinário pelo MPF;

-
no recurso extraordinário se discutiu a aplicabilidade, ou não, da causa de
diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 (“pequeno traficante”), da Lei
11.343/2006[1]
sobre condenações fixadas com base no art. 12, caput, da Lei 6.368/76[2]
(revogada pela L. 11.343/2006), diploma normativo este vigente à época da
prática do delito que é o objeto da discussão;

- RE
foi desprovido, Tribunal manteve a ordem de HC.



-&gt;
Argumentos:

-
Princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica: art. 5º, XL,
Constituição Federal[3]
e art. 2º e parágrafo único, CP[4]:

.
a lei mais benigna prevalece sobre a mais severa, prolongando-se além do
instante de sua revogação ou retroagindo ao tempo em que não tinha vigência,

.
a lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente, a ele será aplicada
sem limitações de ordem prática, seja tanto na fase processual quanto na fase
de cumprimento (execução) da pena. 

- o
Ministério Público Federal alegava afronta ao art. 5º, XL, da CF, ao argumento
de que a combinação de regras mais benignas de 2 sistemas legislativos diversos
formaria uma terceira lei;

- é
que, por um lado, a nova lei (L. 11.343/2006) aumentou a pena base do delito (de
3 a 15 anos, para 5 a 15 anos), sendo, portanto, lex gravior – novatio legis in pejus; entretanto, por outro, a nova
lei criou uma minorante (§ 4º do art. 33 - “pequeno traficante”), podendo ser
entendida, também, como uma lex mitior –
novatio legis in mellius;

-
assim, há quem defenda que se devesse extrair de ambas as leis o que de mais
benéfico fosse ao réu:

.
aplicar a causa de diminuição não significaria baralhar e confundir normas;

.
o juiz, ao assim proceder, não criaria lei nova, apenas se movimentaria dentro
dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente possível;

.
além disso, seria cumprida a finalidade e a ratio
do princípio, para que fosse dada correta resposta ao caso, não havendo como se
repudiar a aplicação da causa de diminuição.

-
porém, outros defendem que deve-se aplicar ou uma lei, ou outra:

.
entendem não ser possível a conjugação de partes mais benéficas de diferentes
normas para se criar uma terceira lei;

.
caso contrário, estaria sendo suprimido os princípios da legalidade e da
separação de poderes;

.
ao ser permitida a combinação das leis referidas para se extrair um terceiro
gênero, os magistrados atuariam como legisladores positivos;

.
além disso, afirmam que a Constituição permitiria a retroatividade da lei penal
para favorecer o réu, mas não menciona sua aplicação em partes.
- Com efeito, diante da
divergência de entendimentos, e considerando tratar-se de decisão sobre writ e
que o julgamento resultou em empate, mesmo após todos os atuais Ministros do
STF terem votado, resolveu-se negar o RE e manter a ordem de HC, por ser mais
favorável ao paciente, com fundamento no art. 146, parágrafo único, do RISTF[5].







[1] Art. 33.&nbsp; Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze)
anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 4º - Nos delitos definidos no caput e no
§ 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem
integre organização criminosa.



[2] Art. 12. Importar
ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de
qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar;

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze)
anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.



[3] Art. 5º, XL - a
lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.



[4] Art. 2º, parágrafo
único, CP - A lei posterior que, de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se
aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada
em julgado.



[5] Art. 146,
parágrafo único - No julgamento de habeas corpus e de recursos de habeas corpus
proclamar-se-á, na hipótese de empate, a decisão mais favorável ao paciente.