QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES  - PROCESSO PENAL
Autor: AFORISMOS | Publicado: 2011-01-26T16:27:00-08:00

DIREITO PROCESSUAL PENAL QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTESI - QUESTÕES PREJUDICIAIS:Para se compreender o que são questões prejudiciais, vamos utilizar dois exemplos: (i) para se responder por lavagem de capitais, precisa haver ocultação de bens, valores, dinheiros provenientes de um crime antecedente; e (ii) a solução dada em processo de bigamia depende da solução dada no cível a respeito da anulação do casamento.Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:        Pena - reclusão, de dois a seis anos.        § 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos.        § 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.1. Conceito: são questões que devem ser avaliadas pelo juiz (infração penal – lavagem de capitais - ou relação jurídica - bigamia) com valoração penal ou extrapenal, e devem ser decididas antes do mérito da ação principal. 2. Natureza jurídica: a questão prejudicial é uma elementar da infração (DELITO) (tipo) penal.  Porque as condições penais condicionam a propria existência da ação penal.Qual a diferença entre elementares do delito e circunstâncias?Elementares: são dados essênciais da figura tipica, cuja a ausencia pode causa atipicidade absoluta ou relativa. (ex. perculato)Circunstância são dados perifericos que gravitam em volta da figura típico, pode aumenta ou diminui a pena, mas não interfere no tipo. (circunstâncias atenuantes).CP. Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. 3. Características: A – ANTERIORIDADE: antes de se enfrentar a questão prejudicada, deve-se analisar a questão prejudicial. Antes do mérito da imputação penal.B – ESSENCIALIDADE ou (INTERDEPENDÊNCIA): o mérito da (imputação criminal) ação principal depende da resolução da prejudicial. Se for uma questão periférica não precisa haver a suspensão do processo.C – AUTONOMIA: a questão prejudicial pode ser objeto de ação autônoma.  4. Questões prejudiciais Vs. Questões preliminares:QUESTÕES PREJUDICIAIS: Relaciona-se com o direito material (mérito) elementares do delito; Estão sempre ligadas ao mérito da ação penal; São autônomas; Podem ser decididas tanto pelo juízo penal, como pelo juízo extrapenal.QUESTÕES PRELIMINARES: Relaciona-se com o direito processual (alguns doutrinadores entendem haver preliminares de mérito, como a prescrição); (Q.Prel. então ligados) Discutem-se os pressupostos processuais, seja de existência, seja de validade; São vinculadas. Estão sempre atreladas a um processo principal (criminal); São sempre decididas pelo juízo penal.* Questão preliminar: é o fato processual ou de mérito que impede que o juiz aprecie o fato principal ou a questão principal. Ex.: prescrição (preliminar de mérito); litispendência (preliminar processual).5. Sistemas de solução das questões prejudiciais:A – Sistema da Cognição Incidental (Sistema do Predomínio da Jurisdição Penal): Por esse sistema o juiz penal é sempre competente para conhecer da questão prejudicial, mesmo a heterogênea (questão que pertence a outro ramo do direito, ex.: bigamia – ação de anulação de casamento). Quem julga o principal, julga também o acessório. Sob a análise da economia processual é interessante, mas não há como negar que esse sistema, de certa forma, viola o princípio do juiz natural. Ademais, podem haver decisões contraditórias.B – Sistema da Prejudicialidade Obrigatória (Sistema da Separação Jurisdicional Absoluta): Diametralmente oposto ao outro sistema, nesse o juiz penal nunca é competente para decidir a prejudicial heterogênea, nem mesmo de maneira  incidentalmente. Desvantagens (aspectos negativos): vai contra a idéia da celeridade processual. Contribui ainda mais para a mora processual.Vantagens (aspectos positivos): respeito ao juiz natural.C – Sistema da Prejudicialidade Facultativa: De acordo com esse terceiro sistema o juiz penal tem a faculdade de decidir ou não sobre as questões prejudiciais heterogêneas.D – Sistema Eclético (Sistema Misto): Resulta da fusão do Sistema da Prejudicialidade Obrigatória com o da Prejudicialidade Facultativa. Quanto às questões (heterogêneas) relativas ao estado civil das pessoas, vigora o Sistema da Prejudicialidade Obrigatória. Quanto às demais questões, vigora o Sistema da Prejudicialidade Facultativa. É o adotado no Brasil – art. 92 e 93Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Sistema da Prejudicialidade Obrigatória. c/cArt. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. Sistema da Prejudicialidade Facultativa.6. Classificação das questões prejudiciais:6.1. Quanto à natureza:A) Homogênea (Comum ou Imperfeita): a questão prejudicial pertence ao mesmo ramo do direito da questão prejudicada. Exemplos: lavagem de capitais e crime antecedente (art. 1º da lei 9.613/98); receptação e furto; calúnia e exceção da verdade.Receptação        Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.AGU 2009: Quanto a lavagem e seu crime antecedente, apesar de haver prejudicialidade entre eles, os processos criminais são independentes (art2º, II da lei de lavagem ).O CPP não trata especificamente das questões prejudiciais homogêneas (mesmo ramo do direito), ou seja, a preocupação com o CPP é só com as questões heterogêneas (ramos diferentes do direito) . Então com se resolve uma questão prejudicial homogêneas? R: As questões prejudiciais homogêneas são resolvidas por meio da conexão probatória ou instrumental.Vide artigo 76, inciso III:Art. 76. A competência será determinada pela conexão:III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. Ex.:     Conexão probatóriaReceptação: Santos    Furto: São PauloO ideal é que o dois crimes são objetos do mesmo processo o juiz julga primeiro o antecedente e na mesma processo o procedente, sejam julgados juntos, porém não é obrigatório, até porque muitas vezes não se sabe quase nada sobre o furto. Se por acaso os dois crimes estão sendo julgados no mesmo processo a decisão do juiz faz coisa julgada tanto em relação à receptação, quanto ao furto. Porém, se por acaso somente a receptação está sendo julgada, o juiz precisa dizer que o objeto é produto de furto, mas a decisão, ao final, não atinge o furto que não sendo objeto do processo.* Conexão Probatória ou Instrumental. Se os processos não tramitarem simultaneamente, o juízo prevalente deve avocar o processo. Até qual momento o juiz pode avocar processo de outra comarca? Até quando não houver sentença de 1º grau - Súmula 235 do STJ: “A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado”. Se o juiz não mandar o processo, haverá conflito positivo de competência, a ser decidido pelo Tribunal.Se os processos tramitaram separadamente e houve decisões contraditórias, é cabível revisão criminal.B) Heterogênea (Incomum ou Perfeita Jurisdicional): a questão prejudicial pertence a ramos diversos da questão prejudicada. Exemplo: casamento e crime de bigamia; relação de paternidade e o crime de abandono material.É essa questão prejudicial que o CPP se interessa.6.2. Quanto à competência:A) Não devolutiva: são as homogêneas. Serão sempre analisadas pelo juiz penal. B) Devolutivas: são as heterogêneas. O juiz devolve ao órgão jurisdicional natural. Há duas espécies: (i) questões prejudiciais devolutivas absolutas – nunca podem ser analisadas pelo juiz penal. São as questões prejudiciais heterogêneas que dizem respeito ao estado civil das pessoas;(ii) questões prejudiciais devolutivas relativas – podem eventualmente ser analisadas pelo juiz penal (fica a seu critério). São as questões prejudiciais heterogêneas à exceção daquelas que versam sobre o estado civil das pessoas.6.3. Quanto aos efeitos:A) Obrigatórias (Necessárias ou em Sentido Estrito): sempre suspendem o processo. São as questões prejudiciais heterogêneas relativas ao estado civil da pessoa, ou seja, são as devolutivas absolutas (o juiz penal nunca julga).B) Facultativas (em Sentido Amplo): nem sempre suspendem o processo. São as questões prejudiciais heterogêneas diferentes do estado civil das pessoas, ou seja, são as devolutivas relativas (discricionariedade do juiz penal).7. Análise da questão prejudicial devolutiva absoluta (obrigatória) ou (heterogênea relativa ao estado civil das pessoas) – art. 92Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.7.1. Pressupostos:A) A questão prejudicial tem que ser questão que afeta o mérito, ou seja, a relação jurídica civil deve ser elementar da infração penal. Elementares: Elementares são dados essenciais da figura típica, cuja ausência pode produzir uma atipicidade absoluta (não é crime) ou relativa (desclassificação); Exs.: (1) homicídio - matar alguém. O “alguém” é uma elementar que se ausente gera uma atipicidade absoluta. Ex.: peculato. A condição de funcionário público é uma elementar que se ausente gera uma atipicidade relativa.Circunstâncias: Circunstâncias são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica podem aumentar ou diminuir a pena, mas não interferem no crime; Ex.: qualificadoras. * Outras circunstâncias do crime como agravantes e atenuantes não acarretam a suspensão do processo.* Prova da AGU – relação de pai/filho é circunstância agravante (art. 61, II, E) e não elementar do crime de homicídio. Não determinará, portanto, a suspensão do processo.B) A questão prejudicial deve séria e fundada.C) Deve envolver o estado civil das pessoas.7. 2. Conseqüências:A) É obrigatória a suspensão do processo e do prazo prescricional até o trânsito em julgado da decisão civil. Vide artigo 116, I, CP.Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; OBS: PRESCRIÇÃO RETROATIVA VER. Art. 2° Lei 12.234/2010. verificar data do crime.Art. 2o  Os arts. 109 e 110 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:............................................................................................. VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano....................................................................................” (NR) “Art. 110.  ...................................................................... § 1o  A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.Art. 152.  Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2o do art. 149.        § 1o  O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio judiciário ou em outro estabelecimento adequado.        § 2o  O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado depoimento sem a sua presença.Oitiva das testemunhas e produção de outras provas de natureza urgente. * Até quando o processo criminal ficará suspenso? Até o trânsito em julgado da decisão civil, pouco importa o tempo que isso durar.B) Nos crimes de ação penal pública, o MP pode promover a ação civil referente à questão prejudicial, ou dar prosseguimento na que tiver sido iniciada.C) Possibilidade de produção de provas urgentes, notadamente a oitiva de testemunhas. O ideal é que o juiz instrua todo o processo e deixe só o julgamento para depois da decisão cível.8. Análise da questão prejudicial heterogênea devolutiva relativa (facultativa) – art. 93Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente. § 1º O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.§ 2º Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.§ 3º Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.8.1. Pressupostos: A) É uma questão relativa a existência do delito (elementar do crime). Afeta a qualificação penal do fato.B) Deve ser de difícil solução.C) Não pode ser uma questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas. D) Não deve o direito civil limitar a prova quanto à questão. A liberdade probatória no processo penal é maior do que no processo civil – exemplo: a lei civil limita a forma de provar dívida de determinado valor. O acusado no processo penal  estaria sendo prejudicado já que vigora no âmbito penal o princípio da liberdade probatória. CC. Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados. Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.E) Competência do juiz civil. F) Já ter sido proposta a ação civil. Deve a ação civil esta em andamento.2. Conseqüências:A) Suspensão facultativa do processo e da prescrição, caso o juiz reconheça a prejudicialidade. Por quanto tempo o processo fica suspenso?R: O processo fica suspenso pelo prazo que o juiz penal estabelecer. Esse prazo estabelecido pelo juiz pode ser prorrogável.B) Inquirição das testemunhas e Produção de provas de natureza urgentes. C) Nos crimes de ação penal pública, o MP deve intervir na ação civil em andamento. DAS QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTESCAPÍTULO IDAS QUESTÕES PREJUDICIAIS        Art. 92.  Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.        Parágrafo único.  Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.        Art. 93.  Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.        § 1o  O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.        § 2o  Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.        § 3o  Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.        Art. 94.  A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.9. Considerações finais sobre questões prejudiciais*Da decisão que suspende o processo, cabe R.E.S.E. (artigo 581, XVI ). Da decisão que não suspende, não cabe qualquer recurso, podendo, eventualmente, caber HC (constrangimento ilegal à liberdade de locomoção).  Art. 93, CPP -    § 2o  Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.* O que que acontece com a sentença do juiz penal que decide uma questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil da pessoa ao invés de remetê-la ao juízo cível? R: Havendo prejudicial obrigatória, caso o juiz enfrente a questão sua sentença será contaminada por uma nulidade absoluta, em razão da incompetência em razão da matéria.*A suspensão pode ser decretada de ofício ou a requerimento das partes.*A suspensão ocorre somente na fase judicial. Não há se falar em questão prejudicial suspendendo o curso do inquérito policial.* Quais são os reflexos da decisão cível sobre a questão prejudicial?R: Tem força de coisa julgada na esfera penal a sentença cível quanto à questão prejudicial heterogênea (obrigatória ou relativa), pouco importando que tenha havido ou não a suspensão do processo criminal, pois isso é uma questão de competência. E o contrário? Quais os reflexos da decisão do juiz penal sobre uma questão prejudicial facultativa? R: A decisão do juiz criminal sobre prejudicial facultativa não faz coisa julgada na esfera cível, pois decidida de maneira incidental. Assim, se porventura a decisão do juízo penal for diferente da decisão de uma futura ação civil o réu pode se valer da revisão criminal.* Prova oral: Princípio da Suficiência da Ação Penal: Em relação às questões prejudiciais heterogêneas que não versam sobre o estado civil das pessoas, e desde que esta questão não seja de grande dificuldade, o juiz criminal pode enfrentar toda a matéria, ou seja, a ação penal já é suficiente para análise da questão.* Decisão final do procedimento administrativo de lançamento nos crimes materiais contra a ordem tributária é condição objetiva de punibilidade e não condição de procedibilidade (STJ, APN 449) Lei 9.430, art. 83: “a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos na lei 8.137/90, será encaminhada ao MP após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente”. Para processar alguém por crime material contra a ordem tributária é necessário aguardar até a decisão final do processo administrativo tributário. É que nessas hipóteses enquanto o crédito tributário não estiver constituído de maneira definitiva em sede administrativa não há justa causa para a propositura da ação penal por crime material contra a ordem tributária. Ademais só a Administração Tributária tem a competência para dizer se o sujeito deve e quanto deve ao Fisco (STF, HC 81.611).Inicialmente os advogados entenderam tratar-se de condição de procedibilidade, mas na ADI 1571 o STF entendeu que:1. O art. 83 da lei 9.430 não criou uma condição de procedibilidade (questão de direito processual); 2. Esse dispositivo tem como destinatário as autoridades fazendárias, prevendo o momento em que deve encaminhar ao MP notitia criminis de crime contra a ordem tributária;3. O MP pode oferecer denúncia independentemente da denominada “representação tributária, se por outros meios tem conhecimento do lançamento definitivo;4. A natureza jurídica da decisão final do processo administrativo de lançamento nos crimes materiais contra a ordem tributária é uma condição objetiva de punibilidade (STJ HC 54.248 e STF RHC 90.532). Sem o implemento dessa condição sequer seria possível falarmos em consumação de crime material contra a ordem tributária. A condição objetiva de punibilidade, por razões de política criminal, fica dependendo do implemento de circunstância não encontradas na descrição típica do crime e exteriores a conduta. Tem a ver com o direito material que leva a uma sentença absolutória, diz respeito ao mérito.* Para provas de MP (posição minoritária - Pacelli): o MP não é obrigado a aguardar o exaurimento da via administrativa para oferecer denúncia em virtude do princípio da independência das instâncias. Nesse caso a apuração do débito tributário na via administrativa funciona como uma questão prejudicial facultativa (art. 93 do CPP).Condição de Procedibilidade : Ligada ao direito processual penal ; Conceito: são condições exigidas para o regular exercício do direito de ação (genéricas e específicas)   ; A ausência de uma condição de procedibilidade percebida durante o curso do processo provocará arquivamento do inquérito ou a anulação da ação penal, impedindo a apreciação do mérito e, portanto, a absolvição do agente. A decisão é de extinção do feito sem resolução do mérito, com aplicação subsidiária do art. 267, VI do CPC. Essa decisão só faz coisa julgada formal, ou seja, nada impede o oferecimento de outra acusação, desde que seja sanado o impedimento processual.Ex.: MP ajuíza ação penal de crime de ação penal privada.             Condição de Objetiva de Punibilidade: Pertence ao fato punível (ligada ao direito material); Conceito: cuida-se de condição exigida pelo Legislador para que o fato se torne punível e que está fora do injusto penal. Chama-se condição objetiva porque independe do dolo ou da culpa do agente. Encontra-se entre o preceito primário e secundário da norma penal incriminadora, condicionando a existência da pretensão punitiva do Estado; A ausência de uma condição objetiva de punibilidade durante o curso do processo conduz a absolvição do agente (cuidado para não confundir com causas extintivas de punibilidade).Dotada a sentença de mérito dos atributos da coisa julgada formal e material. A ausência de uma condição objetiva de punibilidade no início do processo não há fundamento de direito para o ajuizamento da ação penal.