Multa para crédito indevido é inconstitucional
Autor: Reginaldo Candido | Publicado: 2012-06-18T08:32:00-04:00


Por Pedro Canário



A norma da Receita Federal que trata de multas aplicadas a
compensações de créditos tributários errados é “absolutamente
inconstitucional”. Na opinião do advogado e professor de Direito Tributário,
Heleno Taveira Torres, a regra “joga bons contribuintes, que agem de absoluta
boa-fé, na mesma vala comum que sonegadores de todo tipo”.

Ele se refere à Instrução Normativa 900/2008 da Receita
Federal. O dispositivo estabelece que o contribuinte que se restituir de
crédito tributário indevido deve pagar multa de 50% sobre o valor do crédito
considerado indevido pelo Fisco. No caso de “ressarcimento obtido com falsidade
no pedido”, a multa sobe para 100% sobre o valor.

Conforme a explicação de Heleno Torres, por meio dessa
regra, a Receita pune o contribuinte que, de boa-fé, comete um erro, muitas
vezes causado pelas complicadas definições tributárias e contábeis brasileiras.
Durante palestra na 6ª Jornada de Debates sobre questões polêmicas do Direito
Tributário, organizada pela FiscoSoft, ele disse que o contribuinte tem a
obrigação de declarar, e por isso o faz de acordo com sua interpretação do
Direito.

O tributarista afirma que a multa ofende o que diz o artigo
150, parágrafo 4º, do Código Tributário Nacional. O texto da lei diz que, no
caso de pagamento de tributos por homologação — caso de PIS, Cofins, ICMS ou
IPI, por exemplo –, o contribuinte é quem deve tomar a iniciativa de declarar.
No caso de restituição indevida, diz o parágrafo 4º, antes de se aplicar uma
sanção, deve se comprovar “dolo, fraude ou simulação”. “A norma é um confisco
indevido. É uma tentativa de a Receita se locupletar”, ataca.

Equiparações confusas

A IN 900/08 trata de multas a restituição de créditos
indevidos. Nos casos específicos de PIS e de Cofins, não existe segurança sobre
o que pode ou não ser creditado. Isso porque, de acordo com Juliana Ono,
diretora de conteúdo da FiscoSoft e especialista nos tributos, a Lei
10.833/2003, que cria o PIS e a Cofins, afirma, no artigo 3º, que bens e
serviços utilizados como insumos à atividade empresarial podem ser creditados
dos impostos.

Mas, continua Juliana, a lei não define o que são insumos,
deixando margem a diferentes interpretações. A Receita, então, se viu obrigada
a regulamentar o conceito por meio de instrução normativa. O fez por meio da IN
404/2004 e equiparou os critérios aos que são utilizados no Imposto sobre Produtos
Industrializados, o IPI.

O problema é que, de acordo com a norma que discrimina a não
cumulatividade de PIS e Cofins, os impostos não se relacionam, e suas regras,
portanto, não são as mesmas. A saída da Receita para resolver a questão foi
adotar interpretações restritiva do que são insumos. Em três soluções de
divergência, disse que só são considerados insumos “os bens e os serviços
aplicados diretamente no respectivo serviço prestado”.

Já o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o Carf,
considerou insumos quaisquer custos ou despesas necessários à atividade da
empresa — critério do cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ). A
Câmara Superior de Recursos Fiscais, por sua vez, afastou a interpretação de
que se deve usar os critérios do IPI, mas ficou com as hipóteses restritivas.

Judiciário abrangente

Juliana Ono também cita uma decisão judicial que deu caráter
mais amplo à definição. Em apelação cível, a Justiça Federal do Rio Grande do
Sul decidiu que “insumos, então, são os gastos que, ligados inseparavelmente
aos elementos produtivos, proporcionam a existência do produto ou serviço, ou
seu funcionamento, a sua manutenção ou o seu aprimoramento”.

Considera, conforme a explicação da especialista, além das
etapas anteriores à prestação do serviço ou fabricação do produto, também as
etapas posteriores, como manutenção e funcionamento.

Mas isso não quer dizer que o contribuinte deva obedecer
apenas o que diz o Judiciário. Juliana Ono aconselha as empresas a “entender
que quem vai analisar a sua declaração é um fiscal que tem o dever funcional de
levar em conta as instruções normativas e soluções de divergência da Receita”.

Caminho inverso

Por conta desse quadro, Heleno Torres afirma que a IN 900,
que estabelece a multa para crédito indevido de tributos, não pode estabelecer
sanções tão severas antes da etapa da comprovação do dolo. Dessa forma, diz, “o
fisco interfere nas atividades do mercado”, pois “empresas que se creditam de
insumos são tratadas de uma forma e as que não creditam, de outro”.

A constitucionalidade da regra não foi questionada no
Supremo Tribunal Federal, mas o advogado tributarista Antonio Airton Ferreira
conta já ter conseguido “inúmeros” mandados de segurança contra sua aplicação.
“Ou seja: o contribuinte deve fazer o contrário. Deve receber a multa, procurar
o Judiciário para aí dizer que não deve pagar aquele valor.”



Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 14 de junho de 2012