Direitos Fundamentais
Autor: ESTUDOS DE DIREITO DO TRABALHO | Publicado: 2015-04-02T14:28:00-07:00

Pessoal, 
Como vai?
Bom, vim aqui postar um estudo feito sobre direitos fundamentais. Farei e a postagem em partes, certo?
Segue a primeira parte.
Espero que gostem.
Abraços.
Mauricio.

DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 Análise introdutória 

No atual estágio do desenvolvimento do estudo do direito no Brasil e em grande parte dos países democráticos é de suma importância a passagem pela doutrina dos direitos fundamentais, seja como critério de justificação do estudo proposto, seja como meio de fundamentar uma ideia que se busca transportar. É assim que o estudo do direito fundamental ao emprego, na vertente manutenção dos contratos, precisa também passar pelo estudo dos direitos fundamentais. 
Nesse sentido, este é o tema proposto e, mais importante, a linha de pesquisa da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, qual seja, a de estudo da efetividade dos direitos fundamentais.
Em razão do acima exposto parece mais do que razoável a passagem por referido estudo, observando-se, no entanto, que a elaboração do estudo dos direitos fundamentais será voltada para os objetivos dos estudos aqui propostos. 
Portanto, não se trata de um estudo geral e amplo, mas sim restrito e direcionado, pois a dissertação não é sobre a teoria dos direitos fundamentais, em si mesma. Versa sobre a teoria voltada para um ramo específico, o direito do trabalho; no assunto em pauta, o direito ao trabalho, com uma vertente pormenorizada, a manutenção dos empregos, como uma técnica de preservação de um bem maior.
Como sugere Robert Alexy, em seu livro sobre direitos fundamentais, são teorias que levam a uma teoria, ou seja, diversos estudos sobre o mesmo tema que proporcionam uma base mais sólida para uma teoria única, a qual chama de integradora. 
Duas grandes obras se mostram aplicáveis, de forma mais incisiva aos estudos dos direitos fundamentais, como os livros de Robert Alexy, obra referida acima e Ingo Wolfganf Sarlet , embora não sejam excluídas as análises de outras obras a respeito do tema tratado.
Tendo em vista as orientações do autor alemão, a ideia é evitar a mixórdia de muitas teses e buscar a construção inversa, ou seja uma teoria que tenha um sustento teórico suficientemente forte para convencer o leitor e demonstrar cientificidade no caminho percorrido, como se lê na passagem abaixo:

“A ideia de uma teoria integradora está sujeita a dois tipos de incompreensões. O primeiro sugere que o postulado de integração conduziria a uma enorme mixórdia. O que se pretende é exatamente o contrário: um sistema de enunciados gerais de direitos fundamentais, corretos ou verdadeiros, ordenados da forma mais clara possível. O segundo tipo de incompreensão sugere que o programa integrativo exige demais da teorização dos direitos fundamentais, fazendo com que toda teoria dos direitos fundamentais pareça insuficiente ou sem valor se, mesmo que verdadeira ou correta, ela não for ampla.” 

A clareza do autor, em busca de uma cientificidade para justificar a teoria integradora dos direitos fundamentais, é um norte para que os estudos acerca dos direitos fundamentais aplicados ao direito do trabalho, na vertente da proteção ao emprego, possa também integrar várias teorias, sem correr o risco de se tornar um descrédito ou mesmo sem valor.   
O empenho na colheita das teorias e sua sistematização, portanto, parece mais difícil e deve guardar quanto mais possível uma coerência sistêmica. Daí a importância da eleição de obras que tragam coerência ao estudo proposto.
A primeira grande preocupação é indicar qual a verdadeira distinção entre eficácia e efetividade dos direitos fundamentais e suas aplicações nas mais diversas relações; seja do Estado para o particular; seja entre particulares, também em suas gerações, ou dimensões, como alguns preferem indicar, desde os primeiros direitos de liberdade, até o estágio atual, como o direito à democracia e à paz.
Ao passar pela ideia de eficácia, na vertente horizontal, especialmente quanto aos direitos de segunda e terceira geração teremos a ideia voltada especialmente ao trabalho sugerido.
Comecemos pelo mais importante, a denominação, pois como sugere o brocardo jurídico Initium doctrinae sit consideratio nominus, ou seja, no início da doutrina há uma grande necessidade de se pesquisar sua denominação, como já anunciado na obra de Tércio Sampaio Ferraz Junior “Introdução ao Estudo do Direito” .
A diferenciação entre as denominações, quais sejam, eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, trará base para o desenvolvimento de cada estágio desses direitos. Eficácia, nesse sentido, seria gênero, pois se refere a uma esfera subjetiva, de previsibilidade, capacidade de produção de efeitos jurídicos, mas, para tanto, precisa de dois requisitos básicos:  um de natureza fática e outro de natureza técnico normativa.
No plano do quesito técnico normativo teríamos os critérios formais ligados a tempo e vigor, em determinada época os direitos que seriam capitulados e estivessem em vigor.
Já no plano fático, seria a capacidade de geração de efeitos perante a sociedade, sua eficácia social. Aqui reside a linha da efetividade, ou seja, da capacidade que transcende o mero subjetivismo, para passar a objetividade, seria a concretude fática dos direitos fundamentais.
É assim que a pesquisa busca a efetividade dos direitos fundamentais, deixando claro, no entanto, seu precedente essencial, a eficácia, como critério formal imprescindível.
A importância da eficácia não se discute, inclusive por ser o suporte teórico da efetividade. Mas esta última será o centro do desenvolvimento do estudo, pois apesar da gama de previsões constitucionais sobre direitos fundamentais trabalhistas, a sua aplicabilidade e regulamentação em sentido infraconstitucional, como meios de dar efetividade, têm sido pouco debatidos e aplicados.
Para que isso se mostre congruente, este estudo estabelece uma linha evolutiva de direitos fundamentais, a partir do mais amplo convergindo para o mais restrito.
Para a teoria de Robert Alexy e para tantos outros estudiosos do direito, em geral, bem como o direito do trabalho, esta é a forma de se demonstrar  um caminho crescente na base de desenvolvimento do estudo.

1.2 Origem e Evolução dos Direitos Fundamentais

A origem dos direitos fundamentais passa pela análise de sua contextualização histórica e pelo estudo das constituições modernas que catalogaram os direitos fundamentais de forma sistemática. Nossa Constituição Federal tem catalogado o rol de preceitos eleitos para serem direitos fundamentais com intuito de apresentar uma noção introdutória que sirva de base para a regulação posterior pelo direito infraconstitucional. 
É imperioso notar que houve um momento histórico de constitucionalização dos direitos sociais, mas que não se confunde com a inserção dos direitos fundamentais nas constituições. Em certo momento histórico, houve uma pressão social para que incorporasse direitos de segunda geração, como direitos constitucionais, que incluíam os direitos sociais, trabalhistas e assistenciais.
Os direitos sociais não traziam a efetividade social dos direitos fundamentais e sequer poderiam tê-lo feito, o que não significa algo ruim, já que não se pode ter um olhar anacrônico para os avanços históricos de proteção ao ser humano. Assim, a constitucionalização dos direitos sociais já representou um avanço. Entretanto, não seria viável confundir direitos sociais com a catalogação dos direitos fundamentais, que virá mais tarde na história.
A catalogação dos direitos sociais e trabalhistas serviu de base para a construção da teoria dos direitos fundamentais, uma vez que esses direitos se tornaram fundamentais na teorização que se busca demonstrar, a seguir, quando a história avançar na intensidade da proteção.
A declaração do Estado da Virginia e a Declaração Francesa são os documentos que deram origem ao que se conhece hoje por direitos fundamentais, respectivamente em 1777 e 1789, numa lógica negativa, de direitos de primeira geração, pois a ideia era manter as liberdades sem que o Estado as afrontassem.
Já em termos de segunda geração de direitos podemos citar, como costumeiramente faz a doutrina, a Constituição Mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919, como o início da constitucionalização de direitos sociais no plano internacional.
A primeira Constituição no Brasil a internalizar os direitos sociais foi a Constituição Federal de 1934, com um caráter pragmático, meramente positivista, mas sem qualquer força normativa constitucional como se tem na fase constitucional pós-positivista.
Alguns tratados internacionais consagraram a teoria dos direitos humanos, principalmente a Declaração Universal dos Direitos dos Homens de 1948, já fruto do momento subsequente à segunda guerra mundial.
Nesta linha, seguiu a própria Constituição Alemã, em 1949, já com uma forte carga de busca de implementação de uma vertente social que possibilitasse a superação dos horrores da guerra.
A terceira geração desses direitos trata da fraternidade, da solidariedade, como uma busca de globalização, no entanto, de forma silenciosa e expansionista. 
O indivíduo não pode ser visto como único, mas como povo, como nação, numa visão do todo, momento que o Estado passa a se preocupar  com as condições que mantém o coletivo (em sentido amplo), como se observa no cuidado com o meio ambiente.
A doutrina ainda fala em direitos de quarta geração, referentes à democracia e pluralismo, além do direito a informação, também tratando de uma quinta geração que é o direito a paz.
Infelizmente, o Brasil tem vivenciado saltos de aplicação dessas gerações sem um amadurecimento social, portanto, sem uma legitimidade absoluta na concepção e desenvolvimento desses direitos. Isso se torna perigoso, já que de tempos em tempos observamos retrocessos nesses direitos com fins a adequá-los à realidade social. Esses retornos históricos ocorrem especialmente na tentativa de um resgate de valores desses direitos fundamentais, por exemplo, certas movimentações populares na tentativa de resgate de uma democracia participativa, a quarta dimensão, portanto. 
José Afonso da Silva em seu “Curso de Direito Constitucional Positivo”  trata dos direitos sociais sob a perspectiva positivista, o mesmo acontecendo com o Celso Ribeiro Bastos. Porém, nenhum deles aborda uma visão pós-positivista do tema.
A Constituição Alemã foi a primeira a adotar os direitos sociais como normas vinculantes sob a perspectiva pós-positivista. Nessa fase pós-positivista, os direitos sociais passaram a ser tratados como direitos fundamentais com eficácia normativa e vinculativa ao Poder Público.
Anteriormente, inclusive no Brasil, referidos direitos eram tidos por normas programáticas, como podemos perceber na passagem a seguir:

“A eficácia e aplicabilidade das normas que contêm os direitos fundamentais dependem muito de seu enunciado, pois se trata de assunto que está em função do Direito positivo. A Constituição é expressa sobre o assunto, quando estatui que as normas dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Mas certo é que isso não resolve todas as questões, porque a Constituição mesma faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais, enquadrados dentre os fundamentais. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida de e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta, mas são tão jurídicas como as outras e exercem relevante função, porque quanto mais se aperfeiçoam e adquirem eficácia mais ampla, mais se tornam garantias da democracia e do efetivo exercício dos demais direitos fundamentais.  (grifos acrescidos)  

Em seguida, podemos citar as constituições Portuguesa, Espanhola e a do Brasil de 1988, agora, sim, com uma eleição de direitos fundamentais que, ao mesmo tempo, se relaciona, mas não se confunde com a lógica dos direitos sociais e nem mesmo com o que se conhece por direitos humanos. Importante destacar que os direitos sociais e os direitos humanos são fundamentais à medida em que  são eleitos como tal, não por si próprios, somente por serem sociais ou humanos, mas por comporem um sistema de proteção ao homem.
Por isso, a importância do estudo de autores como Robert Alexy que ao lado de Ronald Dworking (Professor da Universidade de Harvard e Universidade de Nova York nos Estados Unidos da América) são os pioneiros no desenvolvimento da aplicação pós-positivista dos direitos fundamentais.
A partir disso, constatamos as dimensões subjetiva e objetiva de direitos fundamentais, ou seja, uma lógica de previsão, como um direito subjetivo e uma lógica de aplicação, como um direito realizável, respectivamente positivismo e pós-positivismo. 
Nas diversas perspectivas podemos sistematizar os direitos fundamentais e sua construção evolutiva da seguinte forma:
1. Direitos naturais de todos os homens – caráter filosófico ou jusnaturalista: direito natural básico do homem é a dignidade da pessoa humana.  Como um de seus grandes teóricos, podemos citar o francês Jacques Maritain em sua obra “O Homem e o Estado”;
2. Direitos mais importantes das pessoas para determinado tempo e lugar dentro de um Estado em concreto ou certa comunidade de Estados – perspectiva de Estado Constitucional . Como um de seus defensores, podemos citar José Carlos Vieira de Andrade  – Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa; 
3. Direitos essenciais das pessoas em certo tempo e lugar em grandes regiões do mundo, caráter universalista – como defende Flávia Piovesan , ao descrever que o paragrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal é um retrocesso, por ter chegado tarde demais, quando os tratados internacionais sobre direitos humanos já tinham aplicação imediata.
Numa perspectiva universalista direitos fundamentais seriam os direitos humanos, mas limitados quando catalogados em certo Estado ou Constituição. Por isso, direitos fundamentais seriam os direitos constitucionalmente garantidos internamente ou por influência dos tratados internacionais sobre direitos humanos, quando internalizados com caráter constitucional e passando a compor o catálogo dos direitos fundamentais. Assim, se lê o catálogo de direitos fundamentais na ordem interna. 
O Brasil elegeu seu rol de direitos fundamentais a partir do Capítulo II do Título I da Constituição Federal, observando a possibilidade de outros previstos na própria Constituição ou direto de tratados internacionais e que guardem correlação com o catálogo, a teor do parágrafo 2º do artigo 5º.

“§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” (grifos acrescidos)

Primordial, então, perceber que nossa eleição acerca de um catálogo de direitos fundamentais parte de uma esfera constitucional desses direitos, expressamente no capítulo indicado, sem excluir as correlações com os demais direitos e princípios da própria Constituição.
No entanto não emana de leis infraconstitucionais, que podem, a seu turno, regulamentar tais direitos, mas não criá-los, pois nossa opção foi deixar para o legislador constituinte tal missão.
Portugal adotou outras concepções, por exemplo, e tem disposição expressa acerca da possibilidade de lei infraconstitucional criar ou ampliar o rol de direitos fundamentais. Vejamos o artigo 16 da Constituição da República Portuguesa:

“Artigo 16.º (Âmbito e sentido dos direitos fundamentais): 1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.” (grifos acrescidos)   

É preciso que se respeite essa regra, como forma de afirmação e manutenção da credibilidade da tese, sob pena de cairmos no descaso, dizendo que tudo é direito fundamental, não respeitando, na prática, esses direitos como tal. Foi a opção do legislador constituinte originário, como constatado no citado artigo 5º, parágrafo 2º a Constituição Federal.
Assim, a ideia inicial é a de que os direitos fundamentais serão aqueles objetivados pela Constituição Federal, de forma específica para os trabalhadores, ou até de forma inespecífica, mas todos decorrentes da Constituição e seus princípios fundamentais.
Com essa construção, podemos dizer que a principal fonte de direitos fundamentais em nosso ordenamento jurídico é a Constituição Federal, seja por meio do capítulo específico, seja a partir dos demais princípios e garantias decorrentes do capítulo precedente. Ao legislador infraconstitucional resta a regulamentação de forma a ampliar o campo de atuação de tais direitos.