Da imprescritibilidade das ações estatais de ressarcimento. Constitucionalidade material e relativização do Direito
Autor: Felipe Luiz | Publicado: 2012-02-03T12:37:00-08:00

Conforme prevê o artigo 37, § 5º, da Constituição Federal: “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”

A rigor, segundo a melhor técnica legislativa, prescrição não seria matéria que devesse constar de texto constitucional, mas de legislação infra.&nbsp; No entanto, aqui não se cuida meramente do estabelecimento de prazos prescricionais, mas da criação de uma hipótese de imprescritibilidade, o que justifica, pela relevância jurídica, sua inserção nesse Estatuto.&nbsp; 

Esse dispositivo é amplamente criticado por significativa parcela dos constitucionalistas e administrativistas, em suma, por instituir um privilégio desproporcional e perpétuo para a Administração em face dos Administrados. Há constitucionalistas que dizem – no esteio da doutrina das normas constitucionais inconstitucionais, de Otto Bachoff - se tratar de uma norma formalmente constitucional, por estar inserta no Texto, mas materialmente inconstitucional, por discrepar dos princípios gerais de Direito. 

Contudo, no Brasil tais considerações restringem-se exclusivamente ao plano teorético, pois, na prática, o Supremo Tribunal Federal repudia o exame de constitucionalidade de normas constitucionais originárias, o que permite que qualquer barbaridade seja considerada constitucional tão-somente pela sua posição normativa. 

De fato, à primeira vista sempre me pareceram procedentes as argüições de inconstitucionalidade material do dispositivo, por atentado a dois princípios jurídicos de grosso calibre: o da segurança jurídica e o de que ‘o Direito não socorre a quem dorme’.&nbsp; No entanto, ao deparar-me com um caso concreto na rotina da PGE, acabei por relativizar essa idéia.&nbsp; 

Tratava-se da propositura de ação de ressarcimento contra uma ex-servidora pública que, valendo de suas atribuições funcionais, desviara cerca de R$ 140.000,00 do Erário estadual, cometendo o crime de peculato (art. 312, CP). Três sanções haveriam de lhe ser impostas: a primeira, de cunho administrativo, consistiria na sua demissão a bem do serviço público; a segunda, de caráter penal, seria a pena prevista no preceito secundário do art. 312 do CP; e por fim, a sanção de caráter civil, que consistiria na reparação pecuniária dos prejuízos decorrentes. 

A sanção disciplinar, que se sujeita à regra geral da prescrição para a Administração Pública (5 anos), por pouco não prescreveu, e assim, por pouco a Administração não perdeu a possibilidade de demiti-la em decorrência desse ato. A sanção penal se efetivou, porém, é irrisória: a ex-servidora foi condenada a pouco mais de 4 anos, mas devido a uma série de flexibilizantes penais, sequer teve suprimida sua liberdade. 

Mas, quanto à sanção civil, objeto desses comentários, caso se submetesse à prescrição geral de 5 anos já estaria prescrita, e o Estado não poderia tentar reaver o que lhe fora subtraído. Ou seja, o prejuízo não seria apenas do Estado, mas de toda a sociedade: seria um tiro no pé. 

É certo que isso, por si só, não deveria eximir o Estado de agir rapidamente na persecução de seus interesses jurídicos, tal como os particulares. No entanto, o Estado encontra dificuldades notórias no que pertine ao seu aparelhamento material e humano destinados a tal mister. E para mais, vale lembrar que as Procuradorias estaduais até há pouco tempo eram incumbidas da assistência jurídica integral a pessoas necessitadas, enquanto as defensorias estaduais não estivessem aparelhadas para tanto, o que elevava sobremodo seu volume de trabalho. Portanto, nessas circunstâncias, deveria o Estado realizar verdadeiros milagres para dar vazão a todas suas demandas antes dos respectivos prazos prescricionais. 

Ante a inarredável necessidade de o Estado dispor de maior tempo na persecução de seus interesses, ganha relevo a máxima de Hesse: “a necessidade não conhece princípios” (Not kennt keine Prinzipien). E é essa idéia que legitima a norma insculpida no art. 37, §5º da CF, que será materialmente constitucional enquanto as mencionadas circunstâncias se mantiverem. Como as circunstâncias alteram-se lentamente, deduz-se que referida norma está num processo de inconstitucionalização, e portanto, pode ser classificada&nbsp; como uma norma ainda constitucional ou, um caso de inconstitucionalidade imperfeita. 

Ou seja, é fato que tal dispositivo não encontra respaldo nos princípios gerais de Direito, que repudia privilégios e instabilidade nas relações jurídicas mas, por outro lado, encontra fundamentos de ordem prática, que às vezes são bastantes à relativização do Direito posto. 

Analisando a constitucionalidade de norma semelhante, que concede à Defensoria Pública benesses processuais, o ex Ministro Moreira Alves caminha nessa direção:

“... a única justificativa que encontro para esse tratamento desigual em favor da Defensoria Pública em face do Ministério Público é a de caráter temporário: a circunstância de as Defensorias Públicas ainda não estarem, por sua recente implantação, devidamente aparelhadas como se acha o Ministério Público. Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais. Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público, tornando-se inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não mais se verificar.” STF - HC 70.514. 

Portanto, com a providência do dispositivo em comento, o legislador constituinte visou atender a uma necessidade de ordem prática: num país de dimensões continentais, onde a corrupção dos agentes públicos é corriqueira e a própria Administração Pública muitas vezes não dispõe de recursos humanos e materiais suficientes ao desempenho de suas funções, a eventual prescritibilidade qüinqüenal das ações de ressarcimento seria mais um convite à corrupção e ao desfalque do erário.&nbsp; Dessa forma, longe de ser uma exagerada dádiva à ‘Administração inerte’, trata-se de um dispositivo ‘pro societate’, que permite à coletividade recuperar o que lhe fora indevidamente subtraído. 

Do contrário, num raciocínio simples, quanto mais se generalizasse a corrupção e o desvio de verbas públicas, maiores dificuldades encontraria a Administração para recuperar o que lhe fora usurpado, e quanto menos recursos disponíveis, maiores seriam as dificuldades em recuperá-los dentro do prazo prescricional, o que levaria a um círculo vicioso que conduziria ao caos administrativo.

A título exemplificativo, outro exemplo de situação fática crítica legitimando a relativização do Direito é a modulação de efeitos nas decisões proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade, que o STF pode realizar “tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”. (art. 27, lei 9868/93)

Pelo exposto, andou bem o legislador constituinte ao dispensar tratamento privilegiado à Fazenda Pública, nessa matéria, visto que esse tratamento faz-se necessário ante as circunstâncias já comentadas. 

Porém, há de lhe ser feita uma ressalva: não necessitava ser tão radical e estabelecer uma hipótese de imprescribilidade; bastaria a dilatação do prazo prescricional por mais alguns anos, pois, se é razoável a cobrança de dívidas originadas há 10 anos, a possibilidade de cobrança judicial de dívidas originadas há 12, 15 ou 20 anos já esbarra no ridículo. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;