A OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO POR FORÇA DO DISPOSITIVO DO ART. 156, I, DO CPP
Autor: Patric Manhães de Almeida | Publicado: 2012-06-12T17:12:00-07:00



É
inverossímil admitir o desprezo à necessidade de um órgão jurisdicional
imparcial, afastado das partes na mesma distância e que além da função típica
de julgar, tem adicionada a responsabilidade de investigar a materialidade do
delito e a sua autoria, conforme autoriza o dispositivo do art. 156, I, do CPP,
incluído pela Lei nº 11.690/2008.

Não
nos surpreende o fato de o Código de Processo Penal, quando da sua decretação,
não ter realizado as garantias do contraditório, ampla defesa, ao silêncio, ao
princípio do in dúbio pro reo, entre outras, vez que referido Código é de
inspiração fascista, bem como concebido dentro de um período histórico de
autoritarismo em que o acusado não era visto como sujeito de direitos, e sim
como mero objeto de investigação. 

Ressalte-se,
entretanto, que mesmo reconhecendo o acerto do legislador na maioria das
reformas perpetradas em meados de 2008, se torna imperioso concluir pela
inconstitucionalidade do artigo 156, inciso I, precitado, pois, o juiz não pode atuar
quanto às provas porque provas são entregues para serem produzidas pelas partes.
Assim, em caso de não haver produção de provas em desfavor do acusado restará
revelada a incerteza e, por conseguinte, pelo princípio da inocência, aplica-se
o in dúbio pro reo. (FERRAJOLI, 2002, p. 37)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Por outras palavras, o juiz não pode se
tornar acusador nem defensor, vez que agindo desta forma divorcia-se do sistema
acusatório do processo penal, que é “garantia e a própria essência da
jurisdição”, que consiste no julgamento por órgão não interessado e não
envolvido na atividade de acusação ou de defesa. (GRECO FILHO, Vicente, 2010,
p. 206 citado por SOUZA, Bernardo de Azevedo e OLIVEIRA, Daniel Kessler, 2011)

Aliás,
neste particular, de interesse bastante significativo se apresenta a
intervenção:

Cabe, assim, à acusação, diante do
princípio da inocência, a prova quanto à materialidade do fato (sua existência) e de
sua autoria, não se impondo o ônus de
demonstrar a inexistência de qualquer
situação excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade. Por isso, é
perfeitamente aceitável a disposição do art. 156 do CPP, segundo a qual “a
prova da alegação incumbirá a quem fizer”.

Não é o caso, contudo, da nova redação
do art. 156, I, CPP, dada pela Lei nº 11.690/08, ao prever que o juiz, de
ofício, ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de
provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação
e proporcionalidade da medida. (OLIVEIRA, 2011, p. 325) <!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->

Como
dito alhures, o juiz deve ser imparcial. É verdade que imparcialidade é
completamente diferente de neutralidade, pois, o juiz é um ser humano e como tal,
não possuí características neutras. De fato e por forma processual é que o juiz
deve ser imparcial, afastado da “arena” das partes. Ou seja, para assegurar a
imparcialidade, o juiz não pode romper com a inércia indo atrás da prova, de
ofício, pois, agindo assim causará imenso prejuízo, especialmente ao in dúbio
pro reo, haja vista o “pré-juízo” verificado por ausência de neutralidade.

Ademais
disso, em consonância com o texto constitucional – art. 129 – verifica-se que a
gestão da prova é acusatória. Portanto, resta constatado que o sistema
desenhado pela Constituição da República é o acusatório e, por conseguinte, o
juiz deve ser um espectador e não um ator do processo, vez que esta
característica é típica de um sistema inquisitório, como rabisca o CPP, à luz
do art. 156, I que, por sua vez, nos conduz a concluir que o escopo do processo
penal, na forma como está vigendo é a pretensão acusatória. 

Neste
ponto, com toda deferência merecida, ousamos discordar da Professora Ada
Pellegrini Grinover (1997) que defende poderes probatórios secundários ao juiz,
suplementares às partes, uma vez constatada a atuação destas quanto à prova.
Isso porque no momento em que o juiz desce de sua posição equidistante e imparcial
para produzir provas, de ofício, inúmeras garantias são vilipendiadas, conforme
já demonstrado. 

Parece-nos
que o caminho apontado pelo dispositivo em discussão é o prenuncio do fim do in
dúbio pro reo, pois, a retórica utópica daqueles que o defende está fincada na
famigerada “verdade real” – “inatingível, impalpável e indefinida” (AZEVEDO e SOUZA,
Bernardo de. e OLIVEIRA, Daniel Kessler, 2011) –, conforme podemos extrair da
referencia de Nucci, segundo o qual, no processo penal há necessidade de se
prevalecer à verdade real e, por isso, ao magistrado é tranquilamente possível
determinar a produção das provas que entender relevantes e razoáveis para
apurar o fato criminoso. O anseio do juiz não deve inclinar-se para o benefício
da acusação ou da defesa, mas apenas no alcance da verdade (NUCCI, Guilherme de
Souza, 2008, p. 346)

Lado
outro, a missão do processo penal consiste em alcançar a verdade
processualmente possível de ser obtida, com respeito e acatamento às garantias
fundamentais e às regras processuais legal e constitucionalmente estabelecidas.
A partir dessa certeza é relevante a desconstituição do mito da verdade real,
“ao passo que é uma artimanha engendrada nos meandros da inquisição para
justificar o substancialismo penal e o decisionismo processual (utilitarismo)
típicos do sistema inquisitório”. (LOPES JÚNIOR, Aury, 2006, p. 272) Portanto, “o
retrocesso, quase inacreditável, é também inaceitável. A inconstitucionalidade
da novidade é patente”. (OLIVEIRA, 2011, p. 325)







Referências bibliográficas



AZEVEDO e SOUZA,
Bernardo de. e OLIVEIRA, Daniel Kessler. Entre justiceiros e samambaias:
reflexões constitucionais sobre a iniciativa probatória do juiz no processo
penal. Disponível em: http://www.onlinesintese.com. Acesso em: 4.4.2012.

CONCENTINO, Luciana
de Castro. A produção de provas pelo magistrado: a nova redação do artigo 156,
I, do Código de Processo Penal com a Lei nº 11.690/2008. Disponível em:
http://www.onlinesintese.com. Acesso em: 30.3.2012.

FERRAJOLI, Luigi.
Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer, Fauzi
Hansam, Juarez Tavares e Luis Flávio Gomes. São Paulo: RT, 2002.

GRINOVER, Ada
Pellegrini ET al. As nulidades no processo penal. 6. ed. ver. ampl. E atual.
São Paulo: RT, 1997.

LOPES JÚNIOR, Aury.
Introdução crítica ao processo penal. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2006.

NUCCI, Guilherme de
Souza, Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008.

OLIVEIRA, Eugênio
Pacelli de. Curso de processo penal. 14. ed., ver. e atual. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.







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<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]--> O renomado jurista Eugenio Pacelli de
Oliveira, que também é Relator-Geral da Comissão de Anteprojeto do Novo Código
de Processo Penal instituída pelo Senado da República já ratificou sua posição
garantista, neste particular, e que se coaduna com o texto constitucional,
especialmente, no que dispõem os arts. 5º, LV e 129, da CRFB. Extraí-se da
própria exposição de motivos do PLS 156/2009 argumentos para esta conclusão,
senão vejam o teor do item III: “Seja do ponto de vista da preservação do
distanciamento do julgador, seja da perspectiva da consolidação institucional
do Parquet, não há razão alguma para
permitir qualquer atuação substitutiva do órgão da acusação pelo juiz do
processo”&nbsp;