Vedações de convênio e contrato de repasse com entidades sem fins lucrativos. Uma análise sistemática simples.
Autor: Marcelo | Publicado: 2011-12-14T18:58:00-02:00



As normas que tratam de convênios e contratos de
repasse do Poder Público para entidades sem fins lucrativos têm gerado polêmica
no que diz respeito às vedações que disciplinam, especialmente a prevista no
Art. 9º, XII, “b”, da Resolução 28/2011 do Tribunal de Contas do Estado.
Vejamos, então, quais são as três principais normas
que disciplinam a matéria:


 

  
DECRETO Nº 6.170, DE 25 DE JULHO DE 2007.

CAPÍTULO II

DAS NORMAS DE CELEBRAÇÃO, ACOMPANHAMENTO E PRESTAÇÃO DE CONTAS

Art. 2º
  É vedada a celebração de convênios e contratos de repasse:

II - com entidades privadas sem fins lucrativos
  que tenham como dirigente agente
  político de Poder ou do Ministério Público, dirigente de órgão ou entidade da administração pública de
  qualquer esfera governamental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como
  parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; e (Redação dada pelo Decreto nº 6.619, de 2008)

II -
  com entidades privadas sem fins lucrativos que tenham como dirigentes:

a)
  membros dos Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário, do Ministério Público
  e do Tribunal de Contas da União, bem como seus respectivos cônjuges,
  companheiros, e parentes em linha reta, colateral ou por afinidade até o 2º
  grau;

b) servidor público vinculado
  ao órgão ou entidade concedente, bem como seus respectivos cônjuges,
  companheiros, e parentes em linha reta, colateral ou por afinidade até o 2º
  grau; e

  
PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 127, DE 29
  MAIO DE 2008

CAPÍTULO II
  DAS VEDAÇÕES

Art. 6º É vedada a celebração de convênios e contratos de repasse:

II - com entidades
  privadas sem fins lucrativos que tenham como dirigente agente político de Poder ou do Ministério Público, tanto
  quanto dirigente de órgão ou
  entidade da administração pública, de qualquer esfera governamental,
  ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta,
  colateral ou por afinidade, até o segundo grau;
  NOTA: Este inciso foi alterado pela Portaria Interministerial
  342/08, de 05.11.08, publicada no DOU de 06.11.08.

a) membros dos
  Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário, do Ministério Público e do
  Tribunal de Contas da União, bem como seus respectivos cônjuges,
  companheiros, e parentes em linha reta, colateral ou por afinidade até o 2º
  grau; e

b) servidor público vinculado ao órgão ou entidade
  concedente, bem como seus respectivos cônjuges, companheiros, e parentes em
  linha reta, colateral ou por afinidade até o 2º grau;
  NOTA:
  As alíneas “a” e “b” foram revogadas pela Portaria Interministerial 342/08,
  de 05.11.08, publicada no DOU de 06.11.08.

  
RESOLUÇÃO Nº 28/2011 – TCE

Art. 9º É vedada a
  inclusão, no termo de transferência, sob pena de nulidade, de sustação do ato
  e de imputação de responsabilidade pessoal ao gestor e ao representante legal
  do órgão concedente, de cláusulas ou de condições que prevejam ou permitam:

XII – transferência de recursos às entidades
  privadas sem fins lucrativos que tenham como dirigentes ou controladores:
  

a) membros
  do Poder Executivo do concedente
  dos recursos ou do Legislativo Municipal ou Estadual, conforme o
  caso, bem como seus respectivos cônjuges, companheiros e parentes em linha
  reta, colateral ou por afinidade até o 3º grau; 

b) servidor
  público vinculado ao Poder Executivo do concedente dos recursos ou do Legislativo Municipal ou
  Estadual, conforme o caso, bem como seus respectivos cônjuges, companheiros e
  parentes em linha reta, colateral ou por afinidade até o 3º grau, salvo se comprovada a inexistência de
  conflito com o interesse público.

 



Existem dois tipos de vedações, no Decreto, na
Portaria e na Resolução acima transcritas:
a) &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Agente
político (ou membro):

(Dec/Port)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 
agente político de Poder
&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; ou do Ministério Público


(Res)&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; membros do Poder
Executivo do concedente dos recursos 


ou do Legislativo Municipal ou Estadual


b) &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Dirigente
(ou servidor em conflito):


(Dec/Port)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;dirigente
de órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera
governamental



(Res)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;servidor
público vinculado ao Poder Executivo do concedente
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;dos&nbsp;recursos




&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; ou do Legislativo Municipal ou Estadual
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; salvo se
comprovada a inexistência de conflito com o interesse público.


A) Agente Político(*)
de Poder ou membro de Poder são o
Presidente da República e seus Ministros, os Governadores e seus Secretários e
os Prefeitos e seus Secretários (Executivo), os Senadores, Deputados Federais e
Estaduais e Vereadores (Legislativo), os Ministros dos Tribunais,
Desembargadores e Juízes (Judiciário). Agente Político (ou membro) do
Ministério Público são os Procuradores e Promotores de Justiça.
Quanto
a estes, o Decreto e a Portaria vedam por completo.

Já
a Resolução 28/11 não cita os
membros do Judiciário, e também limita a vedação APENAS aos membros do “Poder
Executivo do concedente dos recursos”.
Se fosse de TODO o Poder Executivo, não precisaria da expressão “do concedente
dos recursos”. 


O
concedente, no caso, não é tampouco a
esfera de governo (Estadual ou Municipal), senão bastaria repetir a expressão
que trata do Poder Legislativo “Municipal ou Estadual”. Trata-se, então, do “órgão ou entidade da administração
pública federal direta ou indireta, responsável pela transferência
de recursos financeiros ou pela descentralização dos créditos orçamentários
destinados à execução do objeto do convênio”, conforme definição trazida
pelo Dec. 6170/07, no art. 1º, § 1º, IV.


Os
órgãos (administração pública
direta) ou entidades
(indireta) são(***), por exemplo:
Chefia do Executivo, Secretarias, Procuradoria, Coordenadorias, Departamentos,
Divisões, bem como as Autarquias e Fundações.
B) Tanto
o Decreto quanto a Portaria previam, na redação original, a vedação a “servidor
público(**) vinculado ao
órgão ou entidade concedente”,
mas tiveram a redação alterada para “dirigente de órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera
governamental”, deixando evidente o espírito da lei, que é a prevenção de que
agentes públicos com algum tipo de poder,
decorrente do cargo, possam influenciar ou interferir nos repasses e
convênios. É evidente que a norma não quer que a vedação atinja a TODOS os
servidores públicos do Poder Executivo, mas APENAS aos que sejam dirigentes ou tenham
vínculo com o órgão concedente.
E
ainda tem-se a expressão “salvo se comprovada a inexistência de conflito com o interesse público”, que reforça
a ideia de que a vedação só se aplica aos servidores que tenham algum tipo de poder
de influência dentro do órgão concedente.
Quanto
ao Poder Legislativo, a vedação é para todos os membros e servidores, pois não
há exceção Resolução 28/11.


Conclui-se
que a vedação no que diz respeito ao Poder Executivo tem a ver com as pessoas
que estejam DIRETAMENTE vinculadas ou sejam dirigentes do órgão concedente, não
se aplicando a todos os servidores públicos.


No
caso de entidades de Assistência Social,
a vedação se aplica se os dirigentes (ou seus parentes) forem servidores
públicos da Secretaria de Assistência Social, da Procuradoria, da
Controladoria, da Chefia do Executivo, da Fundação Pro Amor, etc.


Mas
não se aplica se forem trabalhadores braçais, militares, profissionais da área
de saúde e educação, etc.

Enfim, podemos resumir as vedações da Resolução 28/11 desta forma:

Poder Judiciário: não há vedação.

Poder Legislativo: vedação total.

Poder Executivo: vedação parcial, quando exista conflito com o interesse público, decorrente do cargo ocupado pelo servidor dentro do órgão concedente.

A Resolução, por um lado, é louvável porque vem para reforçar a luta contra o nepotismo e o primeiro-damismo que ainda envergonha muitas grande parte da nossa nação e em especial a nossa cidade de Ponta Grossa, bem como contra ONGs que se beneficiam ilegitimamente da proximidade com o Poder Público.

Mas por outro lado, a norma peca ao adotar uma redação já ultrapassada e que deixa espaço para muitas interpretações, de acordo com o interesse de quem a interpreta, prejudicando, assim, as instituições sérias que se esforçam para cumprir o seu papel na sociedade honestamente. Papel este que o Poder Público reivindica para si, mas que não tem legitimidade nem condições de fazer.


Por Marcelo
Safraid
Bacharel
em Direito especializado em Gestão de Organizações do Terceiro Setor e
Conselheiro Municipal de Assistência Social em Ponta Grossa


 

  
(*)
  Agentes políticos, são os que exercem típicas
  atividades de governo e exercem mandato, para o qual são eleitos, apenas os
  chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os Ministros e
  Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores. A forma de
  investidura é a eleição, salvo para ministros e secretários, que são de livre
  escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos públicos, mediante
  nomeação... É necessário reconhecer, contudo, que atualmente há uma tendência
  a considerar os membros da Magistratura e do Ministério Público como agentes
  políticos. Com relação aos primeiro, é válido esse entendimento desde que se
  tenha presente o sentido em que sua função é considerada política, não
  significam que participem do governo ou que suas decisões sejam políticas,
  baseadas em critérios de oportunidade e conveniência, e sim que correspondem
  ao exercício de uma parcela da soberania do Estado, consistente na função de
  dizer o direito em última instância... Quanto aos membros do Ministério
  Público, a inclusão na categoria de agentes políticos tem sido justificada
  pelas funções de controle que lhe foram atribuídas a partir da Constituição
  de 1988, especialmente a de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos
  e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta
  Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia. (Maria Sylvia
  Zanella di Pietro, no livro Direito Administrativo)



  
(**) Servidor
  público é o termo utilizado, lato sensu, para
  designar "as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às
  entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante
  remuneração paga pelos cofres públicos."

Dentro
  deste conceito, compreendem-se:

1– os
  servidores estatutários, ocupantes de cargos públicos providos por
  concurso público, nos moldes do art. 37, II, da Constituição Federal, e que
  são regidos por um estatuto, definidor de direitos e obrigações;

2– os
  empregados públicos, ocupantes de emprego público também provido por
  concurso público (art. 37, II, da CF), contratados sob o regime da CLT. São
  também chamados de funcionários públicos;

3– e os
  servidores temporários, que exercem função pública (despida de vinculação
  a cargo ou emprego público), contratados por tempo determinado para atender à
  necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF),
  prescindindo de concurso público.



  
(***) Administração
  direta é aquela composta por
  órgãos ligados diretamente
  ao poder central, federal, estadual ou municipal. São os próprios
  organismos dirigentes, seus ministérios e secretarias. Administração
  indireta é aquela composta por entidades
  com personalidade jurídica própria, que foram criadas para realizar
  atividades de Governo de forma descentralizada. São exemplos as Autarquias,
  Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

Órgão público é uma
  unidade com atribuição específica dentro da organização do Estado. É composto por agentes públicos que dirigem e compõem o
  órgão, voltado para o cumprimento de uma atividade estatal.

Os órgãos públicos formam a estrutura do Estado, mas não têm personalidade
  jurídica, uma vez que são apenas parte de uma estrutura maior,
  essa sim detentora de personalidade. Como parte da estrutura maior, o órgão
  público não tem vontade própria, limitando-se a cumprir suas finalidadades
  dentro da competência funcional que lhes foi determinada pela organização
  estatal.

Classificação quanto à posição estatal

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
  órgãos
  independentes- São os definidos na
  Constituição e representativos dos Poderes do Estado. Não possuem qualquer
  subordinação hierárquica e somente são controlados uns pelos outros. Ex.:
  Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Chefias do
  Executivo, Tribunais e Juízes, Ministério Público e Tribunais de Contas.

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
  órgãos
  autônomos - São os subordinados
  diretamente à cúpula da Administração. Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica,
  caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções de planejamento,
  supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de
  competência. Seus dirigentes são, em geral, agentes políticos nomeados em
  comissão. São os Ministérios e Secretarias, bem como a AGU (Advocacia-Geral
  da União) e as Procuradorias dos Estados e Municípios.

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
  órgãos
  superiores - Detêm poder de direção,
  controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica. Representam
  as primeiras divisões dos órgãos independentes e autônomos. Ex.: Gabinetes,
  Coordenadorias, Departamentos, Divisões, etc.

·&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
  órgãos
  subalternos - São os que se destinam à
  execução dos trabalhos de rotina, cumprindo ordens superiores. Ex.: portarias,
  seções de expediente, etc.