PROCESSO PENAL: Provas (3ª Parte)
Autor: Ébano Teles | Publicado: 2011-02-24T09:49:00-03:00

Bom dia amigos.
Continuando a série de postagens sobre as provas no processo penal, hoje o texto se refere aos meio de prova e de sua obtenção, o seu objeto, a prova direta e indireta, bem como os indícios e a prova emprestada.
MEIO DE PROVA E MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVAAlguns doutrinadores chamam o meio de obtenção de prova também de meio de investigação; outros de meio de pesquisa de prova.
Os meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o Juiz com a participação das partes, dentro do processo. Já os meios de investigação são certos procedimentos regulados em lei, normalmente extraprocessuais, com o objetivo de conseguir provas materiais e que podem ser realizados por outros funcionários que não o Juiz.
Exemplo de meios de obtenção de provas: busca e apreensão; interceptação telefônica. Nestes dois procedimentos não há garantia de que os meios de prova serão encontrados. São realizados fora do Juízo para que se investigue e se pesquise se existe realmente alguma prova relevante para o processo penal.
OBJETO DE PROVAA doutrina costuma utilizar a expressão thema probandum quando faz referência ao objeto de prova. O objeto de prova concerne aos fatos que interessam à decisão da causa. É o centro, a finalidade do porquê está sendo a prova produzida.
Provas que precisam e que não precisam ser provadas

      O QUE PRECISA SER PROVADO NO PROCESSO PENAL      O QUE NÃO PRECISA SER PROVADO NO PROCESSO   PENAL  
      
Fato narrado: deverá ser provado no   processo penal o fato narrado pela acusação e pela defesa.
      
Fatos notórios: são fatos do   conhecimento público geral e não precisam ser provados.  
      
Direito consuetudinário: os costumes   deverão ser provados no processo penal. São importantes para a interpretação   de alguns tipos penais. Exemplo: repouso noturno para a configuração do furto   com causa de aumento de pena (art. 155, §1º, CP).
      
Fatos axiomáticos: são os fatos   intuitivos, fatos evidentes.
Fatos inúteis: como fatos inúteis, por óbvio, não precisarão ser provados no   processo penal.  
      
Regulamentos e portarias: no entanto,   se a portaria for um complemento de uma norma penal em branco, presume-se que   o Juiz a conheça, e não precisará ser provada.
      4. Fatos presumidos: presunção é   a afirmação da lei de que determinado fato é existente ou é verdadeiro,   independentemente de ser feita qualquer prova. 
As presunções sobre os fatos deverão ser divididas   nas seguintes espécies:
a) Presunção absoluta (iure ET de iure) – não admite produção de prova em contrário.   Exemplo: presunção de inimputabilidade do menor de 18 anos.
b) Presunção relativa (iuris tantum) – admite prova em sentido contrário. Haverá   inversão do ônus da prova para contrariar a presunção dada pela lei. Exemplo:   presunção de violência nos crimes sexuais (art. 224, CP). É possível a   caracterização do erro de tipo, isto é, o agente não sabe o que faz. A   conduta dele é atípica. Para a doutrina trata-se de presunção relativa   (professor Renato Brasileiro fala em unanimidade da doutrina – HC 73662).   Apesar desse julgado citado por toda a doutrina prevalece no Supremo de que   se trata de uma presunção de natureza absoluta (HC 81268 e 93263);  
      
Direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário: retirado do artigo 337, CPC.&nbsp;   Apesar de este dispositivo ser muito claro, a jurisprudência diz que o   Juiz é obrigado a conhecer o direito municipal e estadual de onde exerce a   sua função.
  
      
Fatos não contestados, incontroversos: devem ser provados no processo penal. Existe revelia no processo   penal, mas não produz ela o efeito da presunção da veracidade dos fatos   alegados pelo autor. Os fatos necessariamente deverão ser provados.
  

JurisprudênciaHABEAS CORPUS - HC 73662 Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 21/05/1996 Órgão Julgador: Segunda Turma COMPETÊNCIA - HABEAS-CORPUS - ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação à qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de tribunal, tenha esse, ou não, qualificação de superior. ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VÍTIMA. Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vítima reveste-se de valia maior, considerado o fato de serem praticados sem a presença de terceiros. ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea "a", do Código Penal. 
HC 81268 / DF - DISTRITO FEDERAL HABEAS CORPUS Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 16/10/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma EMENTA: Crimes sexuais mediante violência ou grave ameaça (C. Pen., arts. 213 e 214): presunção de violência, se a vítima não é maior de 14 anos (C. Pen., art. 224, a): caráter absoluto da presunção, que não é inconstitucional, visto não se tratar de presunção de culpabilidade do agente, mas de afirmação da incapacidade absoluta de menor de até 14 anos para consentir na prática sexual: análise da jurisprudência do STF - após a decisão isolada do HC 73.662, em sentido contrário – conforme julgados posteriores de ambas as Turmas (HC 74286, 1ª T., 22.10.96, Sanches, RTJ 163/291; HC 75608, 10.02.98, Jobim, DJ 27.03.98): orientação jurisprudencial, entretanto, que não elide a exigência, nos crimes referidos, do dolo do sujeito ativo, erro justificado quanto à idade da vítima pode excluir.
PROVA DIRETA E PROVA INDIRETAProva direta é aquela que recai diretamente sobre o fato probando. Exemplo: testemunha efetivamente viu o agente atirando contra a vítima.
Prova indireta ocorre quando a prova da existência de um fato chega-se em virtude da conclusão acerca da existência de outro, por meio de indução ou de raciocínio lógico. Exemplo: vizinho vê marido saindo da casa da esposa ensangüentado e com uma faca na mão, sabendo depois que a esposa estava morta.
A prova indireta poderá autorizar a condenação do acusado? SIM, a prova indireta desde que formada por um conjunto coeso e coerente, autoriza um decreto condenatório.
INDÍCIOSÉ possível que se correlacione os indícios com as provas indiretas. Mas, este é somente um sentido para o significado do “indício”, utilizado pela doutrina. Mais um sentido poderá ser dado à expressão “indício”:
Art.&nbsp;239, CPP -&nbsp;&nbsp;Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
Indício também pode ser utilizado como prova semi-plena, que é a prova de menor valor persuasivo.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Art. 312, CPP - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
Quando o legislador usa a expressão “prova da existência do crime”, quanto à materialidade exige a obtenção da certeza para que se proceda com a prisão preventiva; mas, quanto à autoria, menciona o legislador que para se prender alguém preventivamente não será necessário o preenchimento do requisito da certeza, bastando o mero indício. Será a configuração de uma prova semi-plena, neste segundo sentido de indício.
PROVA EMPRESTADAÉ a utilização da prova em um processo que foi anteriormente produzida em outro processo.

Será possível a utilização da prova emprestada desde que, aquele contra quem ela será utilizada tenha participado do processo onde a prova foi produzida (observada a garantia do contraditório). No exemplo acima, a prova poderá ser emprestada por ser o acusado a mesma pessoa.
O valor da prova emprestada será o equivalente da prova originariamente produzida, apesar de ingressar no processo através da forma de prova documental.
Este regramento acima deduzido advém da corrente majoritária da doutrina. É uma boa corrente para as provas do Ministério Público e da Magistratura.
Observação: é importante observar a doutrina minoritária que estuda a prova emprestada, da professora Ada Grinover e de Antonio Scarance, que vem ganhando força. Para eles, haverá prova emprestada somente quando acontecer os seguintes requisitos:&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ser produzida a prova que será emprestada em processo formado pelas mesmas partes (requisito também requerido pela doutrina majoritária, segundo o professor Renato Brasileiro);
Ser colhida perante o Juiz Natural da causa. Com a inserção do princípio da identidade física do Juiz, dentro do processo penal, este requisito ganhou reforço para que seja admitida a prova emprestada em outro processo.
Art. 399, CPP(...)§ 2o&nbsp; O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença (princípio da identidade física do Juiz, que reforça o segundo requisito para a utilização da prova emprestada no entendimento da doutrina minoritária). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
É possível a utilização de uma prova de intercepção telefônica no processo disciplinar?SIM, desde que a interceptação tenha sido autorizada para apurar crime punido com reclusão (uma das exigências da lei de interceptação), nada impede que os elementos ali produzidos sejam utilizados em um processo disciplinar posteriormente, desde que respeitado o contraditório em relação ao mesmo acusado dentro do processo administrativo e o empréstimo da prova seja autorizado pelo Juízo Criminal que a guarda (STJ – RMS 16429).
JurisprudênciaRECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2003/0087046-0 Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 03/06/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 23/06/2008 Ementa RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA POR JUIZ CRIMINAL. PROVA EMPRESTADA. SINDICÂNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO JUÍZO CRIMINAL. NÃO-OCORRÊNCIA NO CASO. NULIDADE. 1. É cabível o uso excepcional de interceptação telefônica em processo disciplinar, desde que seja também observado no âmbito administrativo o devido processo legal, respeitados os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, bem como haja expressa autorização do Juízo Criminal, responsável pela preservação do sigilo de tal prova, de sua remessa e utilização pela Administração. 2. São nulos o desenvolvimento de sindicância e a instauração de processo administrativo disciplinar com base exclusivamente em fita cassete e degravação oriundas de interceptação telefônica, se o envio e a utilização das referidas provas não forem autorizados pelo Juízo Criminal. 3. Recurso ordinário provido. Segurança concedida.