Escolas Hermenêuticas - Modernidade
Autor: Wallace Magri | Publicado: 2012-05-12T16:36:00-07:00



Capítulo
I – Hermenêutica Jurídica


Para fazer do magistrado uma impotência equivalente, criaram a
novidade da doutrina, que inventou para o Juiz os crimes de hermenêutica, responsabilizando-o penalmente pelas
rebeldias da sua consciência ao padrão oficial no entendimento dos textos. (Rui
Barbosa)


Tornou-se
célebre a sustentação oral de Rui Barbosa no plenário da Corte Constitucional
do Brasil em que se julgava conduta de magistrado que negou aplicação à lei
vigente à época no Rio Grande do Sul que afastava a recusa de jurado pela
defesa e o segredo do voto dos membros do Tribunal do Júri, por entender que
tal previsão seria inconstitucional.


O
ano era 1896 e os governantes do Rio Grande do Sul, em virtude da decisão
judicial, representaram o magistrado pela prática de crime de prevaricação,
previsto no art. 207, parágrafo primeiro do Código Penal de 1890, com as
agravantes previstas no art. 39, parágrafos segundo e quarto do mesmo diploma
legal. 


O
magistrado foi condenado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, mas por
conduta diversa, prevista no art. 226 daquele Código Penal que punia "Exceder os limites das funções próprias do emprego",
condenando-o a nove meses de afastamento de suas funções. 


Interessante
o teor da denúncia ofertada por ocasião da conduta do juiz:


“A obediência à Lei - dir-se-ia - e o primeiro dever do cidadão e
principalmente do cidadão juiz, investido de autoridade para executá-la e
fazê-la executar (...) Não cabe ao Poder Judiciário e menos a um juiz singular
e isolado opor embaraços a sua execução. O procedimento do denunciado é,
portanto, criminoso. Indagando do pensamento que presidiu sua irregular
conduta, vê-se que se movido por paixão partidária, interesse e ódio político,
ousou o denunciado afrontar o regime constitucional do Estado e arvorar-se em
supremo e original poder moderador para tardiamente oferecer seu veto à
execução da Lei. Quando em forma correu a lei os tramites da publicidade, tendo
o denunciado, como qualquer outro cidadão, em seu lar e no seu gabinete, uma partícula
do Poder Legislativo podendo apresentar emendas, guardou silencio e só agora na
cadeira de presidente do Júri, com abuso flagrante de autoridade, veio dar o
seu grito de sedição, obedecendo a interesses dos perturbadores da ordem. A
gravidade do fato, a natureza do delito, demonstram a premeditação do
denunciado; e a circunstancia de escolher ele os auditórios de justiça para
praga da sua rebelião contra a lei e todo o regime legal, acentua a necessidade
de enérgica punição ao confessado crime tão caracterizado.”


Rui
Barbosa, em sua sustentação oral, argumentara, em síntese, que não seria
possível a aplicação de pena ao juiz por suposto “crime de hermenêutica”, ou
seja, ser incriminado o aplicador da norma por negar aplicação a dispositivo
legal que entendia inconstitucional por ferir preceitos contidos na
Constituição Federal.


Nas
palavras do eminente jurista:


“Esta hipérbole do
absurdo não tem linhagem conhecida: nasceu entre nós por geração espontânea. E,
se passar, fará da toga a mais humilde das profissões servis, estabelecendo,
para o aplicador judicial das leis, uma subalternidade constantemente ameaçada
pelos oráculos da ortodoxia cortesã. Se o julgador, cuja opinião não condiga
com a dos seus julgadores na analise do direito escrito, incorrer, por essa
dissidência, em sanção criminal, a hierarquia judiciária, em vez de ser a
garantia da justiça contra os erros individuais dos juízes, pelo sistema de
recursos, ter-se-á convertido, a beneficio dos interesses poderosos, em
mecanismo de pressão, para substituir a consciência pessoal do magistrado, base
de toda a confiança na judicatura, pela ação cominatória do terror, que
dissolve o homem em escravo.” 


O
Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou procedente a revisão criminal
que o réu-juiz ofertara e o absolveu, por entender que seria lícito a este não
aplicar a lei local sob o argumento de inconstitucionalidade da mesma.


Esta
passagem de nossa história é relevante para pensarmos sobre o papel da
hermenêutica como elemento que torna possível a atividade essencial do juiz:
interpretar as normas jurídicas no momento de sua aplicação ao caso em
concreto.


Certamente
a insurgência dos políticos do Rio Grande do Sul contra aquela decisão
judicial, longe de ser um contra-senso, estava de acordo com o pensamento
jurídico da época, no que concerne à atividade jurisprudencial, uma vez que se
pensava então que o papel do juiz ao aplicar a norma ao caso concreto deveria
ser apenas de “boca da lei”, eximindo-se de opinar acerca da validade e
eficácia da norma jurídica.


Cabe
salientar que o relato acima foi retirado de texto publicado por Luis Carlos
Fontes de Alencar, em 2000, cujo título é “A lição de Rui: crime de
hermenêutica, a hipérbole do absurdo” [1]
quando se iniciavam os debates a respeito da inclusão das súmulas vinculantes
em nosso ordenamento jurídico, cujo projeto de emenda constitucional inicial
previa a criminalização da conduta dos magistrados que desobedecessem a tais
súmulas. 


A
lição de Rui Barbosa, o relato do inconformismo dos políticos sulistas em si e
a insurgência do Ministro do STJ em seu texto em relação à Súmula Vinculante
reportam a estudos acerca de compreensões diversas do fenômeno jurídico e a
filiação a escolas do pensamento jurídico diverso.


De
fato, o momento crucial da experiência jurídica centra-se na aplicação das
normas jurídicas aos casos em concreto e, para que tal mister seja alcançado, o
aplicador da lei deve se valer de modelos de interpretação da norma que são
elencados por ramo do saber a que se denomina Hermenêutica Jurídica.


1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Hermenêutica
e Interpretação Jurídica – distinções


No
Direito, chamamos hermenêutica o campo do conhecimento que se preocupa em
descrever as diversas formas (Escolas) de interpretação da norma jurídica, cada
uma delas relacionada a um particular modo de se tomar contato com o discurso
legal.


Já
interpretação significa depreender do texto seu sentido e alcance por meio de
utilização de determinada técnica. Dependendo da Escola Hermenêutica que segue
o intérprete, diversa será a determinação do limite e alcance da norma,
conforme veremos mais adiante.


Portanto,
parece nítida a distinção entre os dois termos que, embora possuam
significações próximas não se confundem, uma vez que o primeiro (hermenêutica)
é termo hiperônimo que abarca o sentido do segundo (interpretação).


Na
lição de Carlos Maximiliano[2]:


“Do
exposto ressalta o erro dos que pretendem substituir uma palavra pela outra;
almejam, ao invés de Hermenêutica, Interpretação. Esta é a aplicação daquela; a
primeira descobre e fixa os princípios que regem a segunda. A hermenêutica é a
teoria científica da arte de interpretar.”


Etimologicamente,
o temo hermenêutica advém de
‘Hermes’, ou ‘mensageiro dos Deuses’, aquele que, na mitologia grega, era
responsável por interpretar e dizer a vontade das divindades.


A
diferença entre hermenêutica e interpretação é bem ilustrada no mito de Medusa.
Neste, Hermes entregou a Perseu, a pedido de Zeus, a sandália alada e o orientou
para que encontrasse as Ninfas a fim de conseguir as armas de que precisaria
para cortar a cabeça de Medusa e levar a górgona ao Rei e, com isso, Perseu
conseguiria evitar que fosse expulso do Reino e sua mãe tivesse que se casar
com o soberano.


Comparando
com o Mito de Medusa, a Hermenêutica seria o poder-fazer para que o intérprete
desenvolva seu saber-fazer. Ou seja, do mesmo modo que Hermes entregara a
Perseu as ferramentas de que precisava (poder-fazer) e este adotou um
saber-fazer para atingir seu propósito (utilizar o escudo de Athena para
visualizar Medusa sem olhá-la diretamente), a hermenêutica dá ao intérprete as
técnicas necessárias para que este pratique a arte de elucidar a vontade da
norma.


2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Escolas
de Hermenêutica Jurídica


Em
geral, os autores adotam critérios semelhantes para divisar as escolas
hermenêuticas. Rodolfo Luis Vigo[3],
por exemplo, divide as escolas àquelas relacionadas ao modelo tradicional, dito
dogmático e surgidas no século XIX e as novas escolas de interpretação surgidas
no século XX.


Carlos
Maximiliano, por sua vez, divide as escolas hermenêuticas em dogmáticas –
aquelas que se limitavam a expor a matéria dos Códigos artigo por artigo –
histórico-evolutivas – aproximando a vontade do legislador contida na lei do
contexto histórico em que esta é aplicada – fazendo apenas menção às escolas
científicas do direito – análise teleológica, sociológica – bem como à Escola
do Direito Livre[4].


José
Luis Recasens Siches em sua monumental obra “Panorama del Pensamiento Juridico
em el Siglo XX” faz uma análise exaustiva de todas as escolas do pensamento
jurídico e autores contemporâneos das principais Nações iniciando com as lições
de François Geny[5]


Em
virtude da pretensão desta pesquisa, de não se tornar análise histórica do
pensamento jurídico, incorrendo no engano de aparentar que uma escola do
pensamento se sobrepõe a outras diacronicamente, uma vez que todas elas
coexistem contemporaneamente em nosso ordenamento jurídico, adotamos a divisão
ofertada por Chaïm Perelman em sua obra “Lógica Jurídica”[6],
que vai separar as Escolas Hermenêuticas entre aquelas surgidas a partir da
análise do Código Civil Francês de 1804 até o período anterior à Segunda Guerra
Mundial, quando surgem novas escolas que retomam preocupações relacionadas à
idéia de justiça e referência a valores, menos vinculadas ao texto legal
emanado do poder constituído, uma vez que, especialmente após o holocausto,
conclui-se o que o Estado pode ser o criminoso:


“(...)
com o advento do Estado criminoso que foi o Estado nacional-socialista, pareceu
impossível, mesmo a positivistas declarados, tais como Gustav Radbruch,
continuar a defender a tese de que a ‘Lei é Lei’, e que o juiz deve, em
qualquer caso, conformar-se a ela. Uma lei injusta, dirá Radbruch, não pertence
ao direito.”[7] 


2.1&nbsp; Escola da Exegese


De
acordo com Perelman, citando L. Husson[8]:


“É
possível distinguir, no seio daquilo que se chamou ‘A Escola da exegese’, três
fases: ‘uma fase de instauração, que começou na promulgação do Código Civil, em
1804, e terminou em 1830 e 1840; uma fase de apogeu, que se estendeu até cerca
de 1880; e por fim uma fase de declínio, que se fechou em 1899, quando a obra
de Geny anunciou-lhe o fim. Estas distinções não passam, evidentemente, de
cortes cinematográficos, que servem para balizar uma evolução contínua.” 


A
Escola da Exegese surgiu do que denominamos “trauma da Revolução Francesa de
1789”. No período anterior à referida Revolução, as nações européias eram
governadas de acordo com os cânones do Antigo Regime, sociedade do tipo
estamentária em que o poder era centralizado no Primeiro e Segundo Estado
(clero e nobreza), sem participação efetiva do povo, relegado ao Terceiro
Estado, sem perspectivas de ascensão aos outros estamentos, uma vez que eram os
vínculos de sangue que determinavam a colocação do indivíduo nesta ou naquela posição
social.


A
Revolução Francesa surgiu justamente para destronar o Antigo Regime e iniciar
um novo período em que as divisões sociais estanques seriam aniquiladas, com a
retomada da soberania popular e o governo exercido pelo povo e para o povo. Nos
dizeres de Comparato[9]:


“O
grande movimento que eclodiu na França em 1789 veio a operar na palavra revolução uma mudança semântica de 180º.
Desde então, o termo passou a ser usado para indicar uma renovação completa das
estruturas sociopolíticas, a instauração ex
novo não apenas de um governo ou de um regime político, mas de toda uma
sociedade, no conjunto das relações de poder que compõem a sua estrutura. Os
revolucionários já não são os que se revoltam para restaurar a antiga ordem
política, mas os que lutam com todas as armas – inclusive e sobretudo violência
– para conduzir o nascimento de uma sociedade sem precedentes históricos.”


Para atingir tal intento, em consonância
com as lições de Rousseau, o Parlamento, composto por representantes do povo,
deveria editar as leis necessárias para que os direitos naturais dos cidadãos
fossem preservados, evitando-se o arbítrio do Soberano, que passaria a
respeitar a lei posta pelo Poder Legislativo na condução de suas atividades.


Surge assim a lei como norma jurídica
fundamental capaz de consolidar o ideário da revolução francesa de liberdade,
igualdade e fraternidade. Falando ainda com Comparato, a liberdade consistiria
na possibilidade do cidadão de determinar sua condição social, ao passo que a
fraternidade representaria o fim do favorecimento dos mais poderosos em ocupar
cargos públicos[10].


Já a idéia de igualdade adviria da lei
que, sendo igual para todos, uma vez que todos os homens são iguais por serem
providos de razão, criaria o que denominamos igualdade formal entre os
jurisdicionados. De cunho francamente liberal, a revolução francesa
preocupou-se especialmente em regular as relações do indivíduo em situação de
igualdade sem a intervenção do Estado (laisse-faire).



É nesse contexto que surge o Código
Civil Francês de 1804, com a intenção de regulamentar a vida dos indivíduos em
todos os seus detalhes, desde seu nascimento, aquisição de capacidade,
exercício dos atos da vida civil e sucessão em virtude de morte.


Trabalho de cunho exaustivo procurava,
por meio de previsões gerais e abstratas, colocar os cidadãos em pé de
igualdade sob o Império da Lei. Assim, tudo o que fosse necessário para
determinar o dever-ser em sociedade deveria ser buscado no Código Civil,
monumento jurídico que poria fim ao arbítrio dos exercentes do Poder.


Sem dúvida, um dos poderes que mais
preocupava a revolução francesa era o Judiciário, uma vez que os juízes, a
pretexto de decidirem conforme seu livre arbítrio, acabavam por sempre decidir
de acordo com o interesse do status quo
dominante antes da revolução. Dizia-se que, no Antigo Regime, o juiz era o langa manus do Imperador. Após a
Revolução tornar-se-ia a ‘boca da lei’.


Em outras palavras, considerando que
todo o direito estaria contido na Codificação, não haveria tarefa intelectual
interpretativa relevante do juiz, que estaria adstrito a dizer a vontade do
legislador. E como deveria proceder o juiz para chegar a tal intento? Realizar
a subsunção do fato à norma por meio de um raciocínio silogístico. 


De acordo com Alaôr Caffé Alves[11]:


“Fechando
o parêntese, consignamos que o silogismo, como expressão verbal, é uma forma de
argumentação dedutiva, pela qual de um antecedente (duas premissas),
relacionando dois termos (extremos) a um terceiro (médio), tiramos um
conseqüente (conclusão) que une esses dois termos (extremos entre si). Em sua
expressão pronta e acabada, a denominamos ‘argumento’, como já analisamos neste
trabalho. O paradigma é o famoso argumento que nunca nos deixa duvidar da
mortalidade de Sócrates: ‘todo homem é mortal; ora, Sócrates é homem
(antecedente-premissas), logo, Sócrates é mortal (conseqüente-conclusão).”


Pegue-se ocaso do dever de observância
das cláusulas contratuais pelas partes que o firmaram (pacta sunt servanda). Na hipótese de uma das partes invocar a
tutela jurisdicional em virtude de a parte contrária ter descumprido a
obrigação consistente na entrega de determinado bem móvel, caberia ao juiz
aplicar a vontade da lei e determinar ao descumpridor a entrega de mencionado
bem.


Pouco importa a opinião do juiz a
respeito da justiça da decisão, não podendo deixar de aplicar a norma por este
pensamento, cabendo a ele realizar um esforço intelectual meramente dedutivo,
em que a premissa maior é a lei, a premissa menor é o fato e o silogismo é a
aplicação do fato à norma.


Era assim que caberia ao magistrado, por
meio da análise do texto literal da lei, aplicá-la ao caso concreto, por meio
de uma concatenação lógica de seus elementos. O sistema de leis, tido como
completo, prevê todas as possíveis ocorrências em sociedade, não havendo razões
para superar o que está literalmente previsto em lei pelo legislador. De acordo
com Perelman[12]:


“Para
constituir este instrumento perfeito, o sistema de direito deveria ter todas as
propriedades exigidas de um sistema formal, a um só tempo completo e coerente:
seria necessário que para cada situação dependente da competência do juiz
houvesse uma regra de direito aplicável, que não houvesse mais de uma, e que
esta regra fosse isenta de toda ambigüidade.”


Com um sistema legal posto desta forma,
nada ficaria ao arbítrio do julgador, parafraseando a lição de Laurent em 1878,
um dos grandes entusiastas do modelo exegético em apreço. Vale mencionar que,
em seu período inicial, tal escola entendia que, na hipótese de não haver norma
aplicável ao caso em concreto, deveria o juiz deixar de resolver o caso (no liquet), o que fora rechaçado pela
previsão do artigo 4º do Código de Napoleão, que determinava que o juiz não
poderia se recusar a julgar a lide a pretexto do silêncio, da obscuridade ou da
insuficiência da lei[13].


2.1.1
&nbsp;insuficiência do modelo da escola da
exegese


No entanto, o modelo tradicional da
escola da exegese demonstrou-se insuficiente para solucionar todas as demandas
levadas a julgamento pelo Judiciário. Em muitas hipóteses havia evidente lacuna
legal a respeito do tema e, em outros casos, a mera aplicação silogística da
lei traria imperfeições na busca da vontade do legislador. De acordo com Carlos
Maximiliano[14]:


“Deve-se
ao uso excessivo do Direito Romano entre os povos cultos, sobretudo o Foro
civil, esse apego à formalística, a redução do aplicar dos Códigos a uma
espécie de autômato, enquadrando em regras precisas e cheias de minúcias, em
uma geometria pretensiosa, obcecado pela arte, enganadora, dos silogismos
forçados, interpretando hoje um texto como se vivesse há cem anos,
imobilizando, indiferente ao progresso, conforme os ditames da escola
tradicional. Copia, aliás, as práticas de Roma dos piores tempos; não dos
organizadores da incomparável nação, e sim, dos epígonos sem o talento criador,
que brilhava nos antepassados ricos em aspirações, ciosos de onipotência. Como
imitá-los imperfeitamente, agrava o mal, cristaliza preceitos outrora
empregados com inteligência e dutilidade.”


Ora, as civilizações européias,
sobretudo após a Revolução Industrial, passaram a viver realidades sociais cada
vez mais distantes dos ditames da legislação vigente e que, por vezes, não
encontravam amparo na codificação então existente.


Com isso, cada vez mais se tornou
evidente a existência de lacunas no ordenamento jurídico que impediam o magistrado
de exercer mero intelecto silogístico para a solução de litígios. Assim, novos
modelos de interpretação da norma passaram a surgir, deixando de lado a ilusão
do sistema legal fechado, completo e coerente, isto porque a resposta às
demandas em certos casos teria que ser buscada fora do sistema, que possuía
lacunas e cujo texto, gramaticalmente considerado, passava a apresentar
imperfeições semânticas, tirando a certeza e exatidão do texto legal.


Vale ressaltar que na França do século
XIX havia as Cortes de Cassação, cuja tarefa por excelência era controlar a
aplicação das normas pelos magistrados e, na eventualidade de algum intérprete
julgar em desacordo com a lei tal decisão deveria ser cassada. Considerando que
competia apenas ao legislativo elaborar as leis, impedida estava a ação
criadora do juiz.


É por isso que nos casos em que a lei se
apresentasse ambígua, obscura ou contraditória caberia à Corte de Cassação
encaminhar o caso ao Legislativo que deveria ofertar a sua interpretação acerca
da aplicação da norma. A isto se denomina interpretação autêntica da lei,
recurso ainda utilizado em certas codificações contemporâneas por meio de
“Exposições de Motivo”. E, ao mesmo tempo em que privilegia a interpretação
criadora do legislativo rechaça a interpretação judicial como valida, ou seja,
como fonte criadora de norma jurídica.


2.3
Escola da Livre Interpretação Científica do Direito. François Geny – “para além
do Código”


O precursor da Escola da Livre
Interpretação Científica do Direito foi François Geny, citado por diversos
autores como o responsável pela ruptura com o modelo tradicional, embora não
ignorasse a presença e a necessidade do sistema legal.


Por esta razão, conforme ressalta Maria
Helena Diniz, citando Vicente Ráo[15]:


“Por
tais razões, Vicente Ráo entende que a melhor ubicação da doutrina de Geny está
dentro da teoria das lacunas do direito, pois apresenta-se como um processo
integrativo do direito, já que visa suprir, mediante a livre apuração de novas
normas, as omissões das normas jurídicas existentes. Para Geny, nos casos de
lacunas e nos de várias soluções admissíveis, o intérprete deve recorrer à livre investigação científica. Essa
investigação é livre porque não se
submete a uma autoridade positiva e é científica,
porque pode dar bases sólidas aos elementos objetivos descobertos pela ciência
jurídica.”


Portanto, seria no momento de silêncio
ou de indecisão do legislador que caberia ao juiz interpretar, com bases
científicas, livremente a norma jurídica a ser aplicada ao caso em análise. Com
isso torna possível a atividade criadora do judiciário, que passa a determinar
decisões às lides por meio de tarefa interpretativa, para além do Código Civil.


Geny concebe esta forma de investigação
do direito ao constatar que a tarefa atribuída às Cortes de Cassação tornara-se
inviável, sendo muito os casos em que o magistrado, a pretexto de realizar mero
pensamento dedutivo para aplicação da norma passava a decidir em desacordo com
os ditames legais e, não raro, conforme convicções pessoais.


Foi justamente para dar amparo técnico e
científico para estas novas decisões, surgidas das novas necessidades e anseios
sociais que François de Geny forjou a escola científica. Nos dizeres de
Recaséns Siches, no início do século XX (e até os dias de hoje, diga-se) convivia
a área jurídica com a tradição acadêmica do direito e com a então surgida
tradição não acadêmica do direito, pois criada a partir da análise de casos nos
tribunais, no desenrolar da atividade cotidiana de juízes, advogados e
promotores[16].


De acordo com a segunda tradição, o
direito é criado a partir da análise de dados inferidos da vida social, os
quais o intérprete não pode alterar e deve apreciar objetivamente. 


Após a análise dos dados que podem ser
naturais ou reais, históricos, racionais ou ideais, caberia ao juiz depreender
o direito naturalmente existente nas relações sociais para, então, passar ao
construído, esta sim obra efetiva do jurista, resultado de sua técnica
jurídica, cuja observância torna-se imprescindível a fim de se evitar a contaminação
da decisão judicial com as convicções pessoais do julgador.


De acordo com Maria Helena Diniz[17]:


“O
jurista e o magistrado, ao desempenhar suas funções, não agem arbitrariamente,
procuram ater-se aos dados, procedendo à sua valoração com base na justiça, e
não nas preferências ou pontos de vista pessoais (...), fundando sua
interpretação e decisão (construído) sobre elementos de natureza objetiva, que
são os dados, levando em conta os interesses das partes, sem afetar o
equilíbrio que deve haver entre os interesses conflitantes.”


2.4
Escola Sociológica do Direito


Na esteira das lições de Geny, surge a
escola sociológica do Direito que, de postura mais radical, vai buscar
diretamente nos fatos sociais a fonte direta para a busca do direito aplicável
ao caso, uma vez que entende que o ordenamento jurídico positivo é insuficiente
para solução dos litígios levados ao judiciário.


Desta maneira, aproveitando o caminho
aberto pelas lições de Geny, certos pensadores, como é o caso de Eugen Enrlich,
cada vez mais afastam a interpretação do direito da aplicação de pensamento
silogístico, ressaltando o caráter ficcional deste tipo de atividade.


A partir desta perspectiva, o direito
passa a ser visto como fato social, inaugurando uma frente de pensamento
jurídico que compreende o direito positivo apenas como uma tecnologia
condicionada ao ramo da sociologia jurídica.


De acordo com H. Levy-Bruhl[18],
seguidor de referida escola:


“Ao
mesmo tempo que sociológica, a concepção do direito a que me filio é realista.
E essa palavra tem para mim dois sentidos precisos. A atitude realista consiste
em considerar as regras jurídicas como fatos, ou mesmo como coisas.


&nbsp;Esta atitude se impõe a quem se preocupa em
estudar o direito cientificamente, pois a ciência do direito não é uma ciência
normativa (expressão que contém em si uma contradição), mas uma ciência das
normas, o que é completamente diferente. Ela se impõe também a todo jurista
que, elevando-se acima da pura técnica, dirige suas reflexões para o direito.
Ela permite eliminar, como destituídas de significação, os falsos problemas
como o de procurar o fim do direito. O direito não tem finalidade, como a
religião ou a arte. Como elas, talvez com mais intensidade, ele exprime a
vontade e as aspirações eminentemente mutáveis do corpo social (...) Por isso
eu não hesito em considerar como regras de direito as prescrições obrigatórias
observadas de fato e em eliminar as regras que existem apenas no papel,
convencido de que apenas um esforço deste gênero permite apreender a realidade jurídica.”


Tal forma de pensar ao direito faz
ressurgir na prática forense a aplicação dos costumes jurídicos como fonte do
direito, bem como de método de integração do ordenamento jurídico, sempre que
houver lacuna da lei.


Nos moldes da escola tradicional, haveria
a possibilidade de aplicação apenas do costume secundum legem, ou seja, aquele cuja aplicação é prevista em lei
(tal como ocorre certas vezes em nosso Código Civil em vigência), no entanto,
restaria afastada a possibilidade de aplicação do direito praeter legem, ou seja, na lacuna da lei e especialmente a
aplicação do costume contra legem, em
seja, que contraria previsão legal.


Se a aplicação do costume praeter legem encontra amparo e passa a
ser admitido na comunidade jurídica a partir das lições de Geny, o costume contra legem encontrará respaldo em uma
escola do pensamento jurídico que extermiza a relação com a escola tradicional,
levando aos limites as lições de Geny e da escola sociológica, denominada,
Escola do Direito Livre.


&nbsp;2.5 Escola do Direito Livre


De acordo com um de seus principais
pensadores, Herman Kantorowicz, o direito surge diretamente das fontes
materiais, ou seja, dos fatos sociais ocorridos em sociedade e das valorações
axiológicas de determinado grupo social. Seria deste universo axiológico que as
ações ideológicas surgiriam, cabendo ao intérprete da norma manifestar em sua
decisão judicial ato de vontade em consonância com o sentimento prevalecente na
comunidade.


De acordo com Maria Helena Diniz[19]:


“A
interpretação jurídica, segundo ele, deve seguir quatro diretrizes: a) se o
texto de lei é unívoco e sua aplicação não fere sentimentos da comunidade,
deve-se aplicá-lo; b) se o texto legal não oferece solução pacífica, ou se
conduz a uma decisão injusta, o magistrado deverá ditar a sentença que, segundo
sua convicção, o legislador ditaria se tivesse pensado no caso; c) se o
magistrado não puder formar convicção sobre como o legislador resolveria o caso
concreto, então deve inspirar-seno direito livre, ou seja, no sentimento da
coletividade; e d) se ainda não encontrar inspiração nesse sentimento, deverá,
então, resolver discricionariamente.”


É na hipótese prevista no item ‘b’ acima
mencionado que o magistrado encontraria respaldo para decidir conforme um
costume contra legem, o que continua
sendo afastado pelos seguidores das escolas tradicionais de aplicação do
direito, em virtude de desconsiderar o ordenamento jurídico e colocar em perigo
a pretensa segurança jurídica conferida por este.


Vale mencionar que este tipo de
pensamento foi e continua sendo amplamente difundido na região Sul do Brasil,
havendo diversos seguidores desta escola em nossos meandros jurídicos, que até
os dias de hoje rivalizam com aqueles que adotam a escolas positivistas para a
realização dos fins próprios ao direito, conforme previsto pelo ordenamento
jurídico.


De fato, a aplicação de direito conforme
previsto no item ‘d’ das lições do autor, corre o risco de tornar as decisões
judiciais mero arbítrio do magistrado, contrário a tudo aquilo que fora criado
em virtude dos mencionados esforços da Revolução Francesa e da primazia da lei.


Nesse diapasão, diversos autores
insurgem-se contra esta prática judiciária, conforme deixa bem claro o seguinte
texto[20]:


“Pode-se
pretender mudar a lei, buscando um direito Justo, mas o caminho indicado é a
via democrática, mediante as pressões legítimas exercidas sobre o Parlamento, o
trabalho de convencimento, a persuasão, a dialética, a divulgação das ideias e
das teorias. Principalmente, procurando-se eleger representantes do povo que
dignifiquem os seus mandatos, que produzam leis mais consetâneas com o
interesse público, com a paz e o bem-estar social. Não se permite, contudo, que
alguém, sem mandato popular, se arvore em legislador, pretendendo aplicar o seu
próprio e duvidoso direito, num indiscutível ameaça à segurança jurídica. No
dia em que cada juiz fizer a sua lei, a justiça será para as pessoas uma
verdadeira loteria, em que quase sempre se perde e raramente se ganha.”


2.6
Escola da evolução histórica


Ainda na esteira das lições de Geny e
fortemente inspirado pelo pensamento jurídico alemão de orientação romântica[21],
surge na França a chamada Escola da evolução histórica do Direito, cujo autor
de destaque foi Saleilles. Para tal corrente hermenêutica, o intérprete
deveria, no momento da aplicação da norma, recriá-la no sentido de não apenas
declarar a vontade do legislador, mas aquilo que ele pretenderia caso fosse
formular a norma no momento de sua aplicação.


Como se sabe, por mais futuristas que
sejam as previsões legais, há sempre uma perda de sentido em virtude da
evolução histórica dos mecanismos sociais, havendo sempre a necessidade de
adaptá-la à realidade vigente no momento da sua concretização em decisões
judiciais. Seria por este mecanismo que a letra fria da lei ganharia vida.


Tal abordagem na aplicação da norma deu
origem a novas previsões a orientar a tarefa do intérprete, como, por exemplo,
contrapondo à pacta sunt servanda,
segundo a qual o contrato faz lei entre as partes, a teoria da imprevisão, de
acordo com a qual os contratos devem ser revisados sempre que as condições que
o envolviam tiverem sofrido substancial alteração, tal como ocorreria em uma
previsão contratual que estipula o preço com base em câmbio de moeda
estrangeira, vindo tal moeda a oscilar para cima ou para baixo de tal modo a
comprometer a vontade efetivamente expressa pelas partes.


Na esteira da Escola da evolução
histórica do direito, que encerra a breve incursão desta pesquisa no sistema
legal francês, cabe ressaltar que em outras partes do mundo também havia rico
debate a respeito da concepção do direito com o surgimento do Estado Moderno
bem como sobre a tarefa do aplicador da norma, o que torna necessária breve
análise do que ocorria na Alemanha e nos países da common law neste período.


3.1.
Alemanha – pandectistas e tendências historicistas


Enquanto a França, a partir do Código de
Napoleão, forjava os alicerces da escola da exegese, na Alemanha desenvolvia-se
uma disciplina jurídica fortemente influenciada pela prática dos glosadores da
Idade Média, cuja atividade fundamental era realizar uma análise atenta das
disposições legais que organizavam a vida social na Roma Antiga.


Como se sabe, o levantamento da
legislação romana do período de Justiniano deu vida ao que conhecemos como Corpus Juris Civile, que era dividido
nos Digestos ou Pandectas, Institutas, Codex e Novelas: as novelas era o
compêndio das leis que surgiram no momento da unificação da legislação romana;
o Codex era o conjunto das leis já existentes em Roma no período anterior a Justiniano;
as Institutas eram uma organização dos principais institutos de direito romano
voltados principalmente aos aprendizes do direito; já os digestos ou pandectas
eram a compilação dos pareceres dos renomados juristas romanos a respeito de
temas de interesse para o direito. É o que ficou legado para a posteridade como
o ‘Tribunal dos Mortos’, composto por Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e
Modestino.


É justamente através desta análise
detida dos textos jurídicos da Roma Antiga a chamada escola pandectista surge
em território alemão e serão estes autores os responsáveis pela elaboração do
Código Civil Alemão de 1896, que passa a viger em 1900, destacando-se os
trabalhos de Windscheid.


Contrários à ideia de codificação das
relações civis alemãs estavam os autores da chamada Escola Histórica do
Direito, colocando em destaque os pensamentos de Friedrich Carl von Savigny e
George Friedrich Puchta.


De acordo com Maria Helena Diniz[22]:


“A
idéia fundamental da doutrina histórico-jurídica de Savigny era a oposição à
codificação do direito, por considerá-lo como manifestação característica da
livre consciência do povo ou do espírito popular, sob a forma de costume, e não
como um produto racional do legislador, visto que surge na história como
decorrência dos usos e costumes e da tradição. O legislador não cria o direito,
apenas traduz em normas escritas o direito vivo, latente no espírito popular,
que se forma através da história desse povo, como resultado de suas aspirações
e necessidades. O direito, longe de ser criação arbitrária da vontade estatal,
era produto da consciência popular (Volksgeeist),
em determinadas condições de tempo e lugar, da qual o costume é manifestação
autêntica, livre e direta.”


Conforme bem assinalado no texto acima
colacionado, Savigny era contrário à concepção meramente racional do direito,
capaz de criar prescrições do modo de agir em sociedade a priori, defendendo que o verdadeiro direito somente poderia ser
aquele que é compreendido na evolução histórica dentro do seio social.


Assim, a História do Direito seria a
disciplina fundamental desta área do conhecimento, negando relevância ao papel
da análise gramatical dos textos, isto porque o autor entendia que a sintaxe do
direito estaria no processo histórico e não em relações sintáticas e semânticas
estanques.


Seguindo as idéias de Savigny, no
entanto caminhando para uma concepção mais próxima ao dogmatismo jurídico,
destaca-se os estudos de Puchta, responsável pela criação do que denominamos em
hermenêutica de jurisprudência dos conceitos. 


Mais uma vez pegando emprestada a lição
de Diniz[23]:


“Com
a descoberta da realidade histórico-cultural do direito como única realidade
jurídica, o historicismo deu um grande passo para a fundamentação da ciência do
direito em bases positivas, dando-lhe cientificidade. A expressão juris scientia é criação dessa doutrina,
que procurou dar caráter científico à ciência do direito, principalmente por
propugnar-lhe método próprio de natureza histórica que, ante a condicionalidade
histórica do direito procura verificar como seu ser é determinado pela
categoria teórica da temporalidade histórica, isto é, como o direito tem sua
essência dada pela história.Mas apresentou tal escola alguns senões como a
substancialização e personificação do coletivo na figura imaginária do Volksgeist; a contradição entre um
programa historicista traçado para a jurisprudência e a realização
racionalista, que resultou na dogmática e na jurisprudência dos conceitos.”


Assim, ao procurar a sistematização do
direito como processo histórico, acabou por torná-lo dogmático, como sói
aconteceria com tal tipo de atitude, fazendo surgir a jurisprudência dos
conceitos, movimento amplamente adotado pelo juízes na aplicação da norma,
detidos na análise dos conceitos trazidos pela dogmática a serem aplicados na
solução dos casos em concreto.











3.2
Alemanha. Escola Teleológica


Discípulo de Savigny, Rudolf von Ihering
é criador da chamada escola teleológica do direito, segundo a qual, para se
chegar ao espírito da lei seria necessário buscar a finalidade do legislador ao
editar determinada norma jurídica.


Portanto, considerando que a
interpretação histórica não seria capaz de intuir a vontade do legislador, a mens legis, caberia ao intérprete, para
além da análise dos projetos de lei e sua contextualização em determinado
período, a tarefa fundamental de extrair o que pretendia de fato o legislador
ao criar a norma.


De acordo com Perelman[24]:


“Segundo essa concepção, o direito não
constitui um sistema mais ou menos fechado, que os juízes devem aplicar
utilizando os métodos dedutivos, a partir de textos convenientemente
interpretados. É um meio do qual se serve o legislador para atingir seus fins,
para promover certos valores. (...) Consequentemente, o juiz já não pode
contentar-se com uma simples dedução a partir dos textos legais; deve remontar
do texto à intenção que guiou sua redação, à vontade do legislador, e
interpretar o texto em conformidade com essa vontade. Pois o que conta, acima
de tudo, é o fim perseguido, mais o espírito do que a letra da lei.”


A seguir, Perelman cita exemplo desta
espécie de adaptação da norma em busca da vontade do legislador, que adaptamos
a seguir[25].
No caso de uma norma que proíbe a entrada de cães em estação de metrô, como
deveria proceder o intérprete no caso em que um indivíduo pretende ingressar
naquele local levando consigo um urso de estimação? E no caso de um portador de
deficiência visual pretender ingressar na estação com um cão guia?


Ora, seguindo os ditames da escola
teleológica, não seria possível apenas declarar o sentido literal da norma
nesses casos, sendo necessário conferir-lhe alcance extensivo na primeira
hipótese e impedir o ingresso do urso de estimação; no segundo caso,
restringindo o alcance da norma, deveria permitir a entrada do cão-guia, uma
vez que este é necessário para a locomoção do portador de deficiência visual.


Tal forma de pensamento é fortemente
enraizado em uma concepção utilitarista da conduta humana, louvando tudo aquilo
que causa a maior quantidade de prazer para o maior número de pessoas possível.
Um dos grandes precursores do utilitarismo foi Jeremy Bentham, autor de origem
inglesa, o que nos leva à última parada desta pesquisa hermenêutica, a
Inglaterra.


4
Inglaterra, Estados Unidos e suas questões hermenêuticas antes de 1945 –
Utilitarismo Jurídico e Experiência Prática


Como bem salienta Maria Helena Diniz, “A
escola da exegese, da França, correspondeu ao pandectismo, da Alemanha, e a escola
analítica (Analytical School) de Austin, da Inglaterra”[26].


Naquele país também a concepção moderna
de Estado surgiu sobre forte influência exegética e racional da aplicação
direito. Caberia ao julgador apenas proceder à criação legal, ancorado em
precedentes judiciais e princípios científicos admitidos pela jurisprudência.


O mesmo ocorria nos Estados Unidos da
América, onde, no final do século XIX e no início do século XX era proibido ao
juiz qualquer trabalho de inovação e de flexibilidade interpretativa por parte
dos magistrados[27].


Na Inglaterra, opondo-se à tradição de
interpretação dedutiva do direito, surgem os trabalhos de Jeremy Bentham, para
o qual, na aplicação da norma, é necessário buscar a finalidade da lei, de seus
efeitos reais, devendo aplicá-la com vistas a produzir bons efeitos em
sociedade, de acordo com um suposto cálculo sobre aquilo que é vantajoso ou
desvantajoso para o meio social.


De acordo com Michel Villey a respeito
deste cálculo das vantagens, a legislação seria o caminho para organizar essa
‘teoria dos prazeres’[28]:


“O
meio: a legislação. Bentham imagina além de tudo que seria possível
construir uma ciência dos prazeres e
das penas. Ciência quantitativa: ela mede
graus de prazer, estabelecendo por exemplo por que há mais prazer em manter
durante muito tempo uma coisa, como aquela tranqüilidade que nos proporciona a
situação do proprietário, do que no gozo efêmera. Ciência também das causas do prazer.”


Nos Estados Unidos, por sua vez,
destaca-se o trabalho de Oliver Wendell Holmes que, muito em razão de sua
atividade como juiz, entende que, para além do raciocínio silogístico, é preciso
buscar na experiência em si, nas aspirações políticas e ideológicas de uma
sociedade, o fundamento para a aplicação direito, embora não negue a
importância do direito positivo. 


Note que, se a teoria de Bentham
assemelha-se à busca dos fins da norma de Ihering, as lições de Holmes
consolidam a sociologia como parâmetro para a busca do direito aplicável no
caso em concreto, levando em consideração também os valores em jogo nos casos
judiciais[29]. &nbsp;


5.
Influências das Escolas Hermenêuticas no Brasil 


No Brasil, foi forte a influência da
escola da exegese, conforme se depreende do episódio que inaugura este
capítulo, no qual – para recordar – o magistrado sulista fora processo e
condenado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul por negar-se a aplicar
a lei local no que concerne à condução pelo juiz dos trabalhos no Tribunal do
Júri, ao que Rui Barbosa chamou "Crime de Hermenêutica”.


Certamente a tradição dogmática do
direito ainda hoje encontra grande ressoada no meio jurídico sendo que até os
dias atuais há juristas que ousam dizer que o direito é a lei. No entanto, por
certo, boa parte adota as lições históricas e sociológicas do direito, conforme
veremos nos próximos capítulos.


Como se sabe, somente podemos falar em
produção jurídica no Brasil a partir de 1824, com a Constituição do Brasil
Império e sobretudo com a Constituição Republicana de 1891. Entre estas duas
constituições, seguindo a tradição francesa, o Brasil consolidou sua
independência sob o Império da Lei, com o advento do Código Comercial, Código
Penal e, em 1899, os trabalhos de Clóvis Bevilacqua finalizaram com o que, após
revisões pelo Parlamento, viria a ser o Código Civil de 1916.


Vale lembrar que o Código Civil de 1916
entrou em vigor em 01 de janeiro de 1917, sendo que a previsão de sua edição já
se encontrava na Constituição Federal de 1824. Ocorre que a incumbência de
elaborar o Código fora passada para diversos juristas, com destaque para
Teixeira de Freitas, que elaborou a Consolidação das Leis Civis, que acabou não
sendo aproveitado no Brasil em razão da demora na sua conclusão, mas que serviu
de inspiração para o Código Civil da Argentina.


Somente em 1899 Clóvis Bevilaqua assumiu
o encargo e entregou em 1900 o Código Civil ao governo republicano. Referido
trabalho adveio de um trabalho de cátedra do autor, debruçado sobre os códigos
da França e da Alemanha, destacando-se a forte influência das lições de Savingy
e de Ihering no pensamento de Bevilaqua.


Com início de uma tradição jurídica em
território nacional, diversos pensadores de relevo surgem em nosso país,
desenvolvendo trabalhos doutrinários com vistas à interpretação da norma, cada
qual seguindo determinada escola das acima mencionadas.


Merece destaque especial o trabalho de
sistematização da hermenêutica realizada por Carlos Maximiliano, autor que
vimos utilizando ao longo deste trabalho e que é citado por praticamente todos
os manuais pátrios voltados à Introdução ao Estudo do direito.






[1]
ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. A lição de Rui: crime de hermenêutica, a
hipérbole do absurdo. Revista de Direito Renovar, v. 16, p. 31-36,
jan./abr. 2000.



[2]
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Forense. Rio de
Janeiro. 2011, p. 1. 



[3]
VIGO, Rodolfo Luis. Interpretação Jurídica – do modelo juspositivista-legalista
do século XIX às novas perspectivas. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2005.
p.35/ 36.



[4]
MAXIMILIANO. Op. Cit, p. 36/41



[5]
SICHES, José Luis Recasens. “Panorama
del Pensamiento Juridico em el Siglo XX”. Porruá. México. 1963.



[6]
PERELMAN. Chaïm. Lógica Jurídica. Martins Fontes. São Paulo. 2004. p. 91



[7] PERELMAN. Op cit., p. 94/95



[8] PERELMAN. Op. Cit. 31



[9]
COMPARATO. Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. Saraiva.
São Paulo. 2007. P. 129



[10]
COMPARATO. op. Cit. p. 136



[11]
ALVES. Alaôr Caffé. Lógica – pensamento formal e argumentação. Quartier Latin.
São Paulo. 2005. P. 264



[12]
PERELMAN. op. cit. p. 34



[13]
PERELMAN. op. cit. p. 34



[14]
MAXMIILIIANO. Op. cit. p. 36



[15]
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. Saraiva.São
Paulo. 2006. p. 63



[16]
SICHES. Op. cit. p. 29



[17]
Diniz, op. cit., p. 66



[18] LÉVY-BRUHL, L. Les sources Du
droit. Les Méthodes. Les Instruments du travail”, in Introduction à l’étude du droit, em
colaboração com outros professors da Faculdade de Direito de Paris, ed. Rousseau,
1951, 1º v., p. 253, apud. MONTORO,
André de Fanco. Introdução à Ciência do Direito. Revista dos Tribuais. São
Paulo. 2009. P. 77.



[19]
DINIZ, op. cit. p. 68



[20]SILVEIRA,
Eustáquio. In O (Verdadeiro) Movimento
pelo Direito Alternativo, resenha do TRF da 1ª Região, vol. 4, nº 4, set.
98, os. 14-15, apud FREIDE, Reis.
Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica. Forense. Rio
de Janeiro. 2011. p. 56



[21]
SICHES. Op. cit. p. 116



[22]
DINIZ. Op. cit. 98



[23]
DINIZ, op. cit. 101



[24]
PERELMAN. op. cit. p. 70/71



[25]
PERELMAN. op. cit. p. 72



[26]
DINIZ. Op. cit. p. 54



[27]
DINIZ. Op. cit. 56



[28]
VILLEY, Michel. Filosofia do Direito – definições e fins do direito; os meios
do direito. Martins Fontes. São Paulo. 2003. p. 150



[29]
DINIZ. Op. cit. 61