Autor: Heitor Valério | Publicado: 2012-02-24T13:40:00-02:00




RESTAURANTE É CONDENADO A PAGAR GORJETAS, HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO A GARÇOM


Por Ademar Lopes Junior TRT15a. Região


A
 11ª Câmara do TRT da 15ª manteve sentença da 9ª Vara do Trabalho de 
Campinas, que julgou procedente em parte o pedido do reclamante, que 
exercia a função de garçom na reclamada, um restaurante. A sentença 
reconheceu o direito do trabalhador a receber, entre outros, gorjetas no
 valor de R$ 25 diários, horas extras e adicional noturno relativo ao 
período trabalhado após às 22 horas, no importe de 20% sobre a 
remuneração do reclamante, nos termos do artigo 73 da CLT.


Nenhuma
 das partes concordou com a sentença, e recorreram. A empresa, 
contestando o pagamento das gorjetas, o controle de horário e 
consequente adicional noturno e multa normativa. O trabalhador não 
concordou com a forma de cálculo das gorjetas, argumentando que “o 
cálculo deve ser feito sobre 100% do faturamento da empresa”.


A
 relatora do acórdão da 11ª Câmara, juíza convocada Eliana dos Santos 
Alves Nogueira, não deu razão nem ao trabalhador, nem à empresa. A 
decisão colegiada, no que se refere ao recurso do reclamante, reconheceu
 que “não prospera o inconformismo, no sentido de que o valor deveria 
ser calculado com base em 100% do faturamento e não em apenas 50%, uma 
vez que o preposto confirmou, em depoimento pessoal, que o pagamento de 
gorjetas é feito pelo cliente por sua própria vontade”. No entendimento 
da decisão colegiada, o juízo de primeiro grau julgou corretamente ao 
fixar o cálculo da gorjeta sobre 50% do faturamento, baseando-se no 
artigo 335 do CPC, “atrelado às máximas da experiência e diante da 
ausência de outras provas em tal sentido”.


Quanto
 ao recurso da empresa, a relatora lembrou que “as gorjetas, ainda que 
pagas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração, estando a 
matéria já pacificada pela Súmula 354 do Tribunal Superior do Trabalho”.
 Além disso, observou a magistrada, “a própria defesa apresentada e o 
preposto em audiência admitiram a existência do pagamento de gorjetas”. O
 acórdão salientou que “caberia ao empregador, que detém o poder 
diretivo da relação de emprego, proceder ao devido controle e integração
 das gorjetas ao salário dos garçons, na forma do artigo 457 da CLT e da
 Súmula 354 do TST”. Lembrou também que “o pagamento de tais gorjetas 
não se confunde com a estimativa de gorjeta fixada em convenção 
coletiva, como ressaltado na sentença de origem, que fica mantida”.


Quanto
 ao controle de jornada, o acórdão lembrou que o artigo 74 da CLT 
recomenda que “as empresas que possuem mais de dez empregados, caso da 
reclamada, são obrigadas a manter controle de horário com registro de 
entrada e de saída, podendo haver pré-assinalação do intervalo para 
refeição e descanso”. No caso, a reclamada juntou os controles, que, 
porém, não estavam assinados pelo reclamante. Ao saber dos controles, em
 audiência, o reclamante impugnou, argumentando que “não os conhece e 
que nunca assinou nenhum tipo de controle”. O acórdão concluiu que, pela
 impugnação feita, “os controles de ponto juntados pela reclamada são 
imprestáveis para o fim a que se destinaram, mesmo porque não há nos 
autos nenhuma prova robusta capaz de comprovar que se trata dos efetivos
 horários de trabalho praticados pelo reclamante”. Para a Câmara, os 
controles juntados pelo restaurante representam apenas “documento 
unilateral apresentado pela recorrente”.


A
 decisão colegiada entendeu ainda que “o controle de ponto, por meio de 
cartão magnético, é válido e legal”. Porém, “não é menos certo que o 
empregador deve comprovar que tais controles, efetivamente, se referem 
ao reclamante e retratam os horários por ele praticados na realidade”. 
No entendimento do colegiado, não serve para essa comprovação “a mera 
juntada de controles de ponto sem assinatura do reclamante e que foram 
objeto de impugnação expressa”. O acórdão lembrou que “admitir-se o 
contrário representaria a abertura de todas as portas à fraude, o que é 
vedado pelo artigo 9º da CLT”. A Câmara concluiu que, pela Súmula 338, 
inciso I, do TST, “a não apresentação injustificada dos cartões de ponto
 válidos e legais gera presunção relativa de veracidade da jornada”. 
(Processo 0000226-29.2011.5.15.0114)