Como fazer e-mail marketing legalmente
Autor: Samuel M. Basso | Publicado: 2009-05-20T11:53:00-03:00

Tão forte quanto o repúdio generalizado ao spam abusivo é a necessidade de e-mail marketing legal para sustentar economicamente a Internet. Porém, como separar o joio do trigo?


As coordenadas de navegação nesse assunto passam pela definição de modelos de comunicação, e pela análise de tendências legislativas. Comecemos por um rápido comentário sobre os modelos disponíveis.Quando o comércio eletrônico ainda não havia deslanchado (tanto que a chamada “bolha” da Internet viria depois a estourar), se concebeu estimular a decolagem do comércio on line por meio do sistema opt-out. Por esse sistema, um comerciante que observe certos critérios pode enviar mensagens de e-mail marketing sem antes pedir autorização aos destinatários.Quais são esses critérios? Enviar somente a público-alvo com comprovado interesse potencial na oferta veiculada pela mensagem; identificar claramente no campo de assunto que se trata de uma oferta com intuito comercial (permitindo assim que seja deletada pelos não interessados sem que necessitem previamente abrí-la);enviar apenas uma única vez a tais destinatários e/ou facilitar a exclusão dos destinatários que pedirem sua retirada das listas de distribuição, identificar claramente o remetente com dados completos (garantindo que os destinatários possam saber exatamente e verdadeiramente com quem estão se comunicando);enviar para endereços de e-mail cujo acesso tenha sido obtido licitamente (ex.: de internautas que tenham autorizado o envio de e-mail marketing pelo remetente em questão); no caso de mensagens destinadas a crianças, ou relativas a dados sensíveis tais como dados médicos ou creditícios, obter autorização especial prévia e específica; ser específico sobre o prazo de validade de ofertas veiculadas, assim como limites de estoque, etc.  

Dependendo das circunstâncias concretas (do tipo de público-alvo, do tipo de oferta, da natureza das atividades do remetente, e outras mais), outros critérios deverão ser ainda consideradas, razão pela qual, repetimos, as coordenadas gerais não dispensam o trabalho de customização.Bem, estes são critérios ligados ao sistema de opt-out, mas e os do outro sistema, o opt-in? Como tal último sistema surgiu em reação à torrente impressionante de mala direta eletrônica gerada pelo sistema opt-out, natural que ele tenha se voltado para a exigência de prévia autorização dos destinatários. Nesse sistema, literalmente, eles devem optar para entrar, a priori (e não, optar para sair, a posteriori do recebimento de mensagens, como no opt-out). Portanto, quais seriam os critérios a ele aplicáveis ?No sistema opt-in, o internauta que, na visita a um web site, se deparou com uma tela de cadastro e clicou preenchendo um quadrado vazio de opção para recebimento ou não de mala direta eletrônica, terá assim autorizado o recebimento de e-mail marketing.Mas essa seria a única alternativa disponível, sabendo-se que ela reduziria muito as chances de se contar com autorizações (pois se faria depender de prévia visita a web sites que talvez jamais fossem visitados sem o convite veiculado por uma anterior mensagem de propaganda)?Sim, e não. Pensar que, por exemplo, implantar cookies em web sites automaticamente significa a obtenção de autorização para recebimento de mala direta, não é possível. Cookies normalmente pedem apenas a autorização para extração de dados pessoais (e não a autorização para envio de e-mail marketing), por isso um internauta desavisado nunca concordará que tenha dado autorização genérica ao aceitar um cookie.Quem pretenda basear sua estratégia de e-mail marketing no uso de cookies, deve, no mínimo, fazer constar redação específica nos cookies, com bastante destaque, chamando atenção para que a autorização se estenderá a recebimento de mala direta, e além disso, fazer constar no Termos de Uso do web site regras completas e claras sobre essa questão, complementando a redação,  mais concisa que for empregada nos cookies. Vê-se aí, mais uma vez, que a customização pode oferecer múltiplas soluções, com criatividade, experiência, e equilíbrio.Enviar uma mensagem de e-mail perguntando aos destinatários se aceitam receber ofertas em futuras mensagens seria uma outra forma de atender ao sistema opt-in?  Dependendo do contexto, pode não ser razoável, nem lícito. Imaginemos, por hipótese, que todos os remetentes de mala direta eletrônica fizessem o mesmo.Sucederia que a “chuva” de mensagens não diminuiria, e sim, ao contrário, poderia aumentar, presumindo que para os que respondessem afirmativamente, seriam duas as mensagens recebidas, a primeira, “institucional”, e a segunda, com a oferta concreta. Em certas situações, como por exemplo no caso de assuntos que envolvam certo sigilo, tal alternativa poderá ser aceitável, especialmente se for razoavelmente alto o nível de evidência de que os destinatários tenham real ou potencial interesse no assunto. De novo, a necessidade de avaliação caso a caso, e a impossibilidade de soluções gerais e baseadas apenas na teoria.Mas toda essa ênfase em customização, e análise caso a caso, realmente se justifica? A resposta é positiva, e os fatos que a lastreiam são as ações e condenações que têm surgido em todo o mundo em relação a quem não “calibra” adequadamente a sua situação específica.Multas, indenizações, inscrição em cadastros de maus fornecedores, decretação de inidoneidade para participar de licitações (inclusive de pregões eletrônicos), e até mesmo condenações criminais, são noticiadas com freqüência cada vez maior nas matérias de jornais e de publicações especializadas. Até que ponto isso pode atingir os usuários de e-mail marketing no Brasil?Vale citar como exemplo o caso ocorrido em Campo Grande, MS, de um jornalista e advogado que ajuizou dezenas de ações contra proprietários de web sites que haviam enviado e-mail marketing. O primeiro pedido nestas ações era de que fosse pago o valor máximo possível em causas de competência de Juizados Especiais Cíveis, e, o pedido complementar era de que fosse autorizado o envio do modelo de petição inicial para milhares de outros clientes ou visitantes ou destinatários de mensagens daquele web site para que também ajuizassem ações contra o proprietário do web site. Se o juiz concedesse tais pedidos , a indenização total poderia facilmente chegar à casa dos milhões de reais.O fundamento da ação era de que havia sido descumprido o Código de Defesa do Consumidor, o qual requer, no artigo 43, parágrafo 2º., que os consumidores sejam avisados pelo fornecedor quando este tenha aberto um cadastro sobre eles. Segundo o autor da ação, jamais o fornecedor havia enviado mensagem avisando da abertura de cadastro, portanto, devia indenizar o consumidor.Note-se bem: no Brasil, o Código do Consumidor não se filia propriamente nem ao sistema opt-out nem ao sistema opt-in. Por um lado, ele não permite o envio a priori da mala direta (ele requer antes o aviso da abertura de cadastro), e por outro lado, ele não exige uma autorização prévia do consumidor (ele determina que haja simplesmente uma comunicação). Assim, mais um ingrediente a ser considerado nas customizações e critérios para implantação de e-mail marketing: como fazer essa comunicação de abertura de cadastro?Nesse tema, diferentes interpretações e estilos de abordagem são possíveis, no âmbito da customização, em face da identificação de dados específicos. Houve preenchimento de tela de cadastro pelo próprio consumidor em visita ao web site? Houve um registro de agradecimento pela visita ao web site mencionando terem ficado gravados os dados extraídos mediante o cookie instalado regularmente?Enfim, para cada necessidade, uma solução própria e sob medida, que envolve o tipo de redação desenvolvida (na mensagem, ou no cookie, ou no documento que ampare o uso de web bugs ou spyware), a articulação lógica com o teor da Política de Privacidade e com os Termos de Uso do web site, a relação com Códigos de Ética ou Códigos de Conduta da empresa remetente ou da empresa destinatária, sendo que estes elos e outros  mais compõem um conjunto de análises e medidas que reforçam uns aos outros, evitando a situação, bastante comum, de um deles comprometer os demais como num castelo de cartas.E o quê mais existe de lei no Brasil sobre o assunto?Existe no mesmo Código do Consumidor o art. 36, que proíbe que o caráter da propaganda seja disfarçado. Existem os artigos do Código Civil que impõem o respeito à boa fé, estabelecem dever de indenização no caso de ilícitos contratuais ou extra-contratuais, e chegam a prever, em certos casos, o dever de que tais indenizações sejam pagas com o patrimônio pessoal dos administradores. Há também vários projetos de leis, que se vierem a ser aprovados pelo Congresso, consagrarão as multas por envio de spam abusivo, especialmente no caso de reincidências.Enquanto não são votadas as leis específicas, são aplicados o Código do Consumidor e o Código Civil como leis gerais. Isso foi o que ocorreu, por exemplo, no Rio Grande do Sul, em que numa decisão judicial se considerou que embora atualmente inexista lei definindo o que seja um spam, o contrato do provedor de acesso à Internet tinha uma cláusula sobre envio de spam, portanto o contrato suprira a lacuna da lei. Veja-se, pois, que não há como escapar do fato de que há lei (e possivelmente contrato, comumente chamado de “a lei entre as partes”) aplicável hoje, mesmo no Brasil.Inúmeras outras questões poderiam ser examinadas neste artigo, caso o propósito fosse de discorrer sobre o assunto em maior extensão. Por exemplo, quando se pode considerar que houve dano indenizável a ponto de o Judiciário obrigar a reparação de danos morais ou materiais? Pelo simples aborrecimento com a tarefa de deletar mensagens dificilmente um juiz concederá o pedido de indenização de danos morais, mas se houver conteúdo ofensivo na mensagem, o desfecho pode mudar.O travamento de sistemas devido a um “ping-pong” gerado por spam enviado a caixa de entrada de correio eletrônico com mensagem automática de resposta, ou o maior custo causado a provedores por conta de tráfego de spam proibido em cláusulas do contrato de provimento de acesso à Internet, e outras situações mais, podem ensejar a obrigação de indenizar danos materiais. No exterior, até o Estado tem se dado por capaz de agir em Juízo contra spammers, em determinadas situações.Há também as ações de provedores ou de usuários de correio eletrônico que se insurgem contra a solução unilateral e desproporcional de quando um provedor corta o acesso de todos os seus usuários a todos os usuários de um outro provedor, que não reprima o envio de spam abusivo por seus usuários. Há ainda as ações de spammers pleiteando indenização pelo fato de seu nome ter sido colocado em listas negras por determinadas entidades e associações.A conclusão a que podemos chegar é de que o contencioso relativo a mala direta eletrônica tem crescido exponencialmente, o que faz com que quem queira fazer e-mail marketing deva realmente se precaver e se assessorar em relação a tais riscos, evitando que as vantagens do e-mail marketing sejam largamente superadas pelas conseqüências de fazê-lo de forma incorreta. Separar o joio do trigo é tarefa individual e prática, requer critério e experiência, muito além da descrição teórica do que é o joio e do que é o trigo.Quem investe em estudos e planejamentos mercadológicos, de imagem, de comunicação, etc., para se engajar no e-mail marketing, deve cogitar de complementar tal investimento buscando planejamento jurídico específico para o caso concreto, com vistas a que o investimento geral tenha o retorno pretendido, e não o indesejado.Autor: Gilberto Martins de AlmeidaAdvogado especializado, e professor universitário