Quinto (In)Constitucional
Autor: Cassio Novaes | Publicado: 2010-09-28T12:22:00-03:00

Quinto (In)ConstitucionalO Quinto (in)constitucional previsto no Artigo 94 da Constituição da República Federativa do Brasil  é um dispositivo que prevê que 1/5 (um quinto) dos tribunais brasileiros (Tribunais Regionais Federais e do Trabalho, e o Tribunal de Justiça de cada Estado e do Distrito Federal - Os tribunais regionais eleitorais, por sua composição sui generis, não comportam o quinto, todavia, como são compostos por Desembargadores de outro tribunal, nada impede que esses Desembargadores já sejam do quinto, e os tribunais militares pela sua natureza também não comporta o quinto) sejam compostos por advogados e membros do Ministério Público Federal (caso o tribunal seja da justiça federal) ou Estadual (caso se trate de justiça estadual), para tanto, os integrantes do Ministério Público precisam ter, no mínimo, dez anos de carreira, o mesmo se aplicando aos advogados, que precisam ter mais de dez anos de exercício profissional, notório saber jurídico e reputação ilibada.Além dos tribunais acima elencados, após a Emenda Constitucional nº 45/2005, que ficou conhecida como a reforma do Poder Judiciário, o TST (Tribunal Superior do Trabalho)e os TRT's (Tribunais Regionais do Trabalho), também passaram a seguir a regra do quinto constitucional, conforme arts. 111-A e 115 da própria Constituição Federal, apesar de o art. 94 não ter sofrido qualquer modificação pela referida emenda.Procedimento do Quinto (In)ConstitucionalCada órgão, a Ordem dos Advogados do Brasil ou o Ministério Público, formará uma lista sêxtupla para enviá-la ao Tribunal onde ocorreu a vaga de ministro ou desembargador. Este, após votação interna para a formação de uma lista tríplice, a remete ao chefe do Poder Executivo, que nomeará um dos indicados.A subjetividade na escolhaConforme dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil no seu art. 94, além do decênio profissional, no caso da lista elaborada pela OAB, é preciso que haja notório saber jurídico e de reputação ilibada.Tendo em vista que ambos os critérios são de constatação relativa, isto é, tanto o notório saber jurídico quanto a reputação ilibada são de difícil aferição, tendo em vista que não há, em qualquer lei, critérios objetivos pelos quais deveriam se pautar os avaliadores, prevalecendo, neste caso, o arbítrio e a discricionariedade dos avaliadores, que se quedam para uns pela amizade, favorecimento pessoal e política.O provérbio forense de maneira irônica assim aduz: "é notório saber jurídico e reputação ilibada, o que a minha consciência acha que é". Isso demonstra a relativização em se respeita tais enunciados constitucionais, que mais ressoam como uma hipocresia moral.Ademais, pasmem, a auferição desse critério é feita pelo próprio Conselho da OAB, que, neste caso, atua como Juiz do Tribunal, conforme já decidiu o STF:"A questão é mais delicada se a objeção do Tribunal fundar-se na carência dos atributos de ‘notório saber jurídico’ ou de ‘reputação ilibada’: a respeito de ambos esses requisitos constitucionais, o poder de emitir juízo negativo ou positivo se transferiu, por força do art. 94 da Constituição, dos Tribunais de cuja composição se trate para a entidade de classe correspondente. Essa transferência de poder não elide, porém, a possibilidade de o tribunal recusar a indicação de um ou mais dos componentes da lista sêxtupla, à falta de requisito constitucional para a investidura, desde que fundada a recusa em razões objetivas, declinadas na motivação da deliberação do órgão competente do colegiado judiciário." (MS 25.624, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-9-2006, Plenário, DJ de 19-12-2006.)Curioso saber que tal decisão, partindo do órgão de cúpula do judiciário, tivesse sido proferida por um ex-conselheiro da OAB. Veja no site do STF, parte da biografia de Sepúlveda Pertence:(...)Aprovado e classificado em primeiro lugar no concurso público para membro do Ministério Público do Distrito Federal, em setembro de 1963, exerceu as respectivas funções até outubro de 1969, quando foi aposentado pela Junta Militar, com base no AI-5, pelo decreto de 13 de outubro de 1969 (DOU, 16/10/1969. Seção I, Parte I, p. 8767).(...)De 1969 a 1985, dedicou-se integralmente à advocacia, em Brasília, Minas Gerais, São Paulo e no Rio de Janeiro.(...)Foi conselheiro da OAB, Seção do Distrito Federal, de 1969 a 1975; membro do Conselho Federal da OAB, como delegado do Distrito Federal, de 1967 a 1985; e Vice-Presidente da OAB (Conselho Federal), de 1977 a 1981. Participou, como representante da OAB, de bancas examinadoras nos concursos públicos de provas e títulos para Juiz Federal dos Territórios (1974/1975); Juiz Substituto do Distrito Federal (1978); Procurador da República (1978/1979); Juiz Federal, em 1982; Juiz Federal, em 1983/1984; presidiu, como Procurador-Geral, a Comissão Examinadora dos concursos para Procurador da República, realizados em 1986 e 1988.(...)Nomeado Ministro do Supremo Tribunal Federal, em decreto de 4 de maio de 1989, na vaga decorrente da aposentadoria do Ministro Oscar Corrêa, tomou posse no cargo em 17 do mesmo mês.  Talvez isso explique sua decisão(!) Não se abserva coerência e imparcialidade.Em reportagem em um sítio eletrônico mantido e frequentado por advogado, podemos observar a formação política da lista dentro da própria OAB, com aquilo que poderíamos chamar de tráfico de influência, advocacia administrativa, troca de favores etc. Vejamos um trecho dessa reportagem:“Circularam pela sala e ante sala do plenário candidatos, cabos eleitorais e curiosos. Até o ministro João Otávio de Noronha, que assumiu o posto de ministro do STJ pelo quinto da advocacia em 2002, decidiu dar uma passada no prédio para emprestar apoio a alguns candidatos e sentir o clima. Quem não compareceu, telefonou. Afinal, estava em jogo 10% da composição do maior tribunal superior do país.O ponto alto das discussões foi a impugnação da inscrição da ex-presidente da seccional do Distrito Federal da OAB, Estefânia Viveiros. Sem o apoio da bancada distrital, Estefânia, que é potiguar, se lançou com o apoio dos conselheiros do Rio Grande do Norte. Teve a candidatura contestada com violência pelos colegas brasilienses. O advogado Luís Freitas Pires de Sabóia, que há tempos faz oposição ao melhor estilo PSOL à OAB-DF, subiu à tribuna para listar uma série de irregularidades que a ex-presidente da Ordem distrital teria cometido em suas duas gestões.Da fraude no Exame de Ordem até a tentativa de barrar CPIs que investigariam cursinhos preparatórios na Câmara Distrital, tudo foi colocado na conta de Estefânia. Os argumentos não tiveram força para cassar a candidatura, mas tudo indica que abalaram suas estruturas. Ao se defender, a advogada sustentou que não tinha um processo sequer contra si e atribuiu os ataques a diferenças políticas. Sem o apoio dos conselheiros federais do DF — de acordo com a comparação caricatural do conselheiro Délio Lins e Silva, a eleição de Estefânia representaria “o 11 de setembro da advocacia” —, ela obteve apenas 12 votos. Para figurar na lista, o candidato tinha que somar 17, no mínimo.”Em críticas ao sistema de escolha dos candidatos, pela Ordem dos Advogados do Brasil, o advogado Carlos Roberto Siqueira Castro, um dos mais respeitados advogados do país, em entrevista ao jornal dos Sindicato dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro, assim se manifestou:"No que respeita às indicações para cargos de desembargador pelo quinto constitucional, tenho por absolutamente inaceitável a eleição, pelo colegiado da Ordem, de pessoas que guardem laços de parentesco com dirigentes da OAB. A mesma crítica às práticas de nepotismo que se dirige ao Poder Judiciário, ao Legislativo e ao Executivo deve ser também dirigida ao nosso órgão de classe. Por melhor que possa ser o indicado e a sua competência profissional, sempre restará a dúvida - aquela 'verdade que não quer calar' - de que o escolhido o foi não por méritos próprios, mas por injunções escusas e interesses familiares. Se a impropriedade de conduta advém do próprio presidente da OAB, mais avulta a inconveniência da indicação. Também não me agrada a circunstância de que a escolha para o cargo de desembargador federal recaia em colega dirigente jurídico de empresa de grande porte que seja importante cliente do escritório do presidente da Ordem dos Advogados. Verifica-se, também aí, a possibilidade de influências impuras e que contaminam o processo de eleição para vagas nos Tribunais."Outra ponderação que deve ser lembrada é que, além dessa vergonhasa metodologia na escolha, que ocorre, como vimos, por critérios marginais, são as perguntas elaboradas para os futuros ministros do STJ. Veremos que para ser um minitro do STJ, além do critério acima descrito, basta responder algumas perguntinhas que qualquer graduando do 7º período responderia, e isso, alerto, é para preenchimento do cargo de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, o mais alto nível da magistratura de carreira, tribunal com jurisdição em todo território nacional. Vejam as perguntas feitas na sabatina da OAB em setembro de 2010:“Cite dois casos de competência originária e dois casos de competência recursal do STJ. Quais são as hipóteses de cabimento do Recurso Especial previstas na Constituição? Como se comprova o dissídio jurisprudencial? Que tipo de projeto institucional inspirou o legislador constituinte a subtrair competências do STF e passá-las para o STJ? Qual a diferença entre as missões do STF e do STJ? Quais os órgãos fracionários do STJ em relação à competência temática? Quantas turmas e seções há no tribunal? Qual a nova sistemática para processamento do Agravo? Como se deflagra, quem tem competência para fazê-lo e quais as consequências de uma decisão tomada sob a chancela de recurso repetitivo?”Outro advogado que tentava uma vaga pela cota, sequer conseguiu responder a seguinte: “Quais são as hipóteses de cabimento do Recurso Especial previstas no inciso III do artigo 105 da Constituição?” O mesmo advogado não conseguiu responder uma pergunta que diz respeito direto ao exercício de sua profissão, pertinente, portanto, ao estatuto da advocacia: “A Lei 11.767, de 2008, que modificou o artigo 7º do Estatuto da Advocacia, trouxe um significativo avanço institucional para a categoria. Que avanços foram esses?”, diante da falta de resposta, o advogado tentou um álibi primário, solicitando que o examinador lesse o dispositivo para ele responder, diante disso o examinador replicou: “Ora, a resposta à minha pergunta está exatamente na leitura do texto”, respondeu o examinador. “Insisto que o senhor leia para que eu possa interpretá-lo”, replicou Campos. Alguns advogados, demonstrando corporativismo insistiam que as perguntas deveriam ser mudadas, talvez pelo fato de alguns poucos terem conseguido responder, e também pelo fato de estarem mais preocupados com a posição do possível ministro em relação aos interesses da advocacia, como as declarações do presidente da seccional da OAB de Tocantins, Ercílio Bezerra: “É necessário tirar dos candidatos respostas muito mais relevantes. Como, por exemplo, o que ele pensa sobre a Ordem, qual será sua atitude em relação à advocacia ao chegar àquela Corte, e não fazermos aqui Exame de Ordem. A fraqueza do critério cronológicoEntende-se por atividade jurídica, nos termos do art. 1º da lei 8.906/94: "O efetivo exercício de advocacia, inclusive voluntária, mediante a participação anual mínima em 5 (cinco) atos privativos de advogado (...) em causas ou questões distintas.Ora, sabemos que se em 10 anos o advogado está apto, somando à ideia subjetiva de notório saber jurídico e reputação ilibada, ao exercício da judicatura no STJ, o que dizer do Desembargador com 30 anos de magistratura? Por que deveríamos preteri-lo por um advogado com apenas 10 anos de atividade?Com isto, estamos preterindo quem tem mais anos na atividade da judicatura, quem conhece melhor a judicatura e quem tem mais experiência, o que é fundamental, para o exerício desse mister. É também, privilegiar aquele, notadamente menos experiente, com o prêmio máximo e único da vaga ao último órgão do plano de carreira do judiciário.Afinal, qual o juiz com menos de 10 de carreira que, já tenha subindo ao tribunal, e ainda figure na lista para o Superior Tribunal de Justiça? Portanto, também é privilegiar quem menos fez por merecer.Mais do que o um quinto: na dúvida arredonda-se para maisAté aqui temos a idéia de que 1/5 (um quinto) das vagas dos tribunais de todo o país seja preenchida por advogados ou por membros do Ministério Público; disso se deprende que 1/4 (um quarto) das vagas dos tribunais sejam destinadas a juízes de carreira. Como se não bastasse, parece que a idéia está errada. É que na verdade, em caso de tribunal com número de julgadores não múltiplo de 5 (cinco). Assim já decidiu o STF: "Tribunal de Justiça. Se o número total de sua composição não for divisível por cinco, arredonda-se a fração restante (seja superior ou inferior à metade) para o número inteiro seguinte, a fim de alcançar-se a quantidade de vagas destinadas ao quinto constitucional destinado ao provimento por advogados e membros do Ministério Público." (AO 493, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 6-6-2000, Primeira Turma, DJ de 10-11-2000.)"Outra curiosidade é saber que também nesta decisão tenha sido firmado tal entendimento, ainda mais se levarmos em conta a biografia do Ministro Octavio Galloti:(...)Simultaneamente, exerceu a advocacia, em todas as instâncias, sucessivamente, perante os auditórios do Rio de Janeiro (até 1960) e de Brasília (até 1973). É sócio-fundador do Instituto dos Advogados do Distrito Federal e membro avulso do Instituto dos Advogados Brasileiros.A mesma inexatidão lógica que a do outro julgamento, dada a parcialidade do julgador pelas causas de sua madastra OAB.Do mesmo modo já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, corroborando com tese, assim dispondo:"1. O Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS nº22.323-5-SP, definiu que:II . Um quinto da composição dos Tribunais Regionais Federais será de juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público. Esta é uma norma constitucional expressa, que há de prevalecer sobre a norma implícita, que decorre de norma expressa, no sentido de que, se um quinto é dos advogados e de membros do Ministério Público Federal, quatro quinto serão de juízes de carreira. Observada a regra de hermenêutica - a norma expressa prevalece sobre a norma implícita - força é convir que, se o número total da composição não for múltiplo de cinco, arredonda-se a fração - superior ou inferior a meio para cima, obtendo-se, então, o número seguinte. E que, seassim não for feito, o Tribunal não terá na sua composição, um quinto de Juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal com descumprimento da norma constitucional. (STJ, RMS 10594, Rel. Min. José Delgado)"Todavia, o STJ, mesmo o julgamento sendo proferido por um juiz de carreira, não inova na jurisprudência pátria, na medida em que apenas colaciona no julgado, posicionamento anterior (data recente desse julgado) do Supremo Tribunal Federal.Como se percebe essa decisão leva em conta decisão anterior do STF, proferida por um ministro oriundo da advocacia, que prestigiou o quinto em prol da magistratura.Continuando no julgado do STJ, o ministro conclui que:"2. Essa interpretação homenageia a mensagem constitucional que é voltada para garantia do quinto constitucional, em sua expressão numérica maior, e não a composição representada pela magistratura.3. No caso, sendo o Tribunal composto por nove Desembargadores, o quinto constitucional deve ser de dois representantes, haja vista que deve ser arredondado para dois o resultado encontrado da operação para apurar-se o "quinto" dessa titularidade (9 : 1/5 = 1,8)."Em outras palavras se num Tribunal tem 9 desembargadores, se um advogado o integrar pelo quinto, ainda assim ficará flatando para se completar o quinto, pois um quinto de 9 é 1,8, logo, na falta de se suprir o tribunal com o quinto, transborda-o.Porém, vejo como certo o entendimento supra, mas como inaceitável o preenchimento de vagas pela quota constitucional, que por ter essa interpretação, diminui mais ainda a a chance do magistrado de carreita ascender à posto maior.Já que é para interpretar a constituição por essa hermenêutica, de que normas expressas prevalecem sobre normas implicitas, no que tange a composição do CNJ, diz a constituição no seu art. 103-B, XIII, diz que o CNJ, deverá ter em sua composição "dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal." Se levarmos em conta que o legislador também previu a indicação de dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no seu inciso XII, temos que os cidadãos deveriam ser pessoas estranhas aos quadros da advocacia, todavia, atualmente, os 2 conselheiros tirados do povo, pertencem aos quadros da OAB, vejamos:Marcelo NobreConselheiroCidadão, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicado pela Câmara dos DeputadosDados PessoaisNome: Marcelo Nobre.Data de Nascimento: 5 de fevereiro de 1967.Natural da cidade de São Paulo - SP.Formação AcadêmicaBacharel em direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC/SP) e pelas Faculdades Metropolitanas Unidas (1995).Pós-graduado em Direito Societário pela Fundação Getúlio Vargas (GV Law – Escola de Direito de São Paulo).Funções AtuaisMembro da Comissão Permanente do CNJ de Relacionamento Institucional e Comunicação;Advogado na Área de Direito Comercial - Falência e Recuperação Judicial - e nas áreas de Direito Público e Eleitoral.Marcelo NevesConselheiroCidadão, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicado pelo Senado FederalDados PessoaisNome: Marcelo da Costa Pinto Neves.Data de Nascimento: 16 de agosto de 1957.Natural da cidade do Recife – Pernambuco.Formação AcadêmicaBacharel (1980) e Mestre (1986) em Direito pela Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de Pernambuco – UFPE;Doutor em Direito pela Universidade de Bremen (1991);Pós-Doutor na Faculdade de Ciência Jurídica da Universidade de Frankfurt (1996-1998) e no Departamento de Direito da London School of Economics and Political Science (1997).Funções Atuais Extraídas do parecer da CCJ do Senado, quando de sua aprovação: Advogado militante e consultor jurídico privado, o indicado é inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, nas seccionais de Recife, nº 37.043, e de São Paulo, suplementar, nº 247.416. É sócio do Escritório Marcelo Neves Consultores Jurídicos, desde novembro de 2006.Disto resultado que de 15 conselheiros, 4 são da Ordem dos Advogados do Brasil e 2 do Ministério Público, sobrando apenas 9 "magistrados", destes, o conselheiro Nelson Tomaz Braga, do TRT 1, não é juiz de carreira, tendo sido nomeado Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região em agosto de 1992, proveniente do Quinto Constitucional pela OAB. O conselheiro Milton Augusto de Brito Nobre, pelo Tribunal de justiça, também é juiz pelo quinto constitucional, não sendo juiz de carreira. O conselheiro pelo TST, Ives Gandra da Silva Martins Filho, também não é juiz de carreira, tendo sido Procurador do Trabalho de 1ª Categoria, depois Vice-Procurador-Geral do Trabalho e por último Subprocurador-Geral do Trabalho e Assessor Especial da Casa Civil da Presidência da República antes de se tornar Ministro do TST. O conselheiro Gilson Langaro Dipp, também não é juiz de carreira, tendo sido advogado exercendo a advocacia em Porto Alegre e após escolhido, pelo quinto constitucional em 1989, para integrar a composição do Tribunal Federal da 4ª Região, onde foi presidente, antes de chegar ao STJ em 1998, sendo nomeado, por escolha do presidente Fernando Henrique Cardoso. Como se vê, dos 15 conselheiros, apenas 5 são juízes de verdade, são juízes de carreira. Assusta saber que o judiciário não é formado por juízes (o CNJ é órgão integrante do poder judiciário).O quinto nos tribunais superioresAlém dos tribunais estaduais e dos tribunais regionais (federais e trabalhistas), também há previsão de reserva de vagas - quotas - para adogados, nos tribunais superiores.Fato que levanta maiores discussões, é quanto ao preenchimento das vagas de ministros (juízes de tribunais superiores), pois nesses tribunais, além de advogados e membros do minbistérios ingressarem pelo quinto, os desembargadores ingressantes pelo quinto, concorrem com magistrados e não com os candidatos pelo quinto, isto é, os desembargadores que iniciaram carreira no judiciário através da porta estreita do concurso público, além de serem silenciados pelo ingresso de advogados e membros do ministérios público nos tribunais superiores, concorrem, na vaga da magistratura, com outros advogados e membros do ministério público que ingressaram no tribunal estadual ou federal pelo quinto constitucional.Para se ter uma idéia, hodiernamente, das 11 vagas destinadas à magistratura federal no Superior Tribunal de Justiça, oito são de  ministros que tomaram posse em vagas de juízes, mas chegaram aos seus tribunais de origem por meio do quinto constitucional, em vagas da advocacia ou do Ministério Público. Como se percebe, os tribunais superiores não têm respeitado a origem dos desembargadores para o preenchimento de suas vagas (com exceção do Tribunal Superior do Trabalho). Isso implica em um despretígio à magistratura de carreira, aos verdadeiros juízes togados (e não nomeados por uma comissão).Já decidiu o STF que:"O disposto na parte final do item III do art. 93 da Carta Política Federal não interfere no critério fixado no seu art. 94, pois os Juízes do Tribunal de Alçada ao nele ingressarem, embora o tenham feito como membros do Ministério Público ou advogados, passam a ser considerados magistrados, e em tal qualidade é que concorrerão às vagas dos quatro quintos dos Tribunais de Justiça, destinadas a tal categoria. Não há, magistrados que passaram a ser, como considerá-los ainda integrantes da classe dos advogados ou membros do Ministério Público para os fins do art. 94 da CF, que nenhuma ressalva estipula a respeito." (ADI 29, Rel. Min. Aldir Passarinho, julgamento em 29-11-1989, Plenário, DJ de 22-6-1990.)"Também é assustador saber que o Ministro Aldir Passarinho é oriundo da advocacia, como se enxerga em sua biografia disponibilizada no site do STF:"Fez o curso de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Rio de Janeiro, antigo Distrito Federal, atual Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.A partir de 1951, exerceu a advocacia naquela cidade."Enfim, tudo isso implica em um judiciário formado cada vez menos por juízes, o que é grave, haja vista , ainda mais em órgãos de cúpula do Poder, com jurisdição em todo o território nacional.A incoerência do quinto (in)constitucionalConforme exposição dos fatos, não há a mínima necessidade de se manter um instuto que fora criado por Getúlio Vargas, para manipular o Poder Judiciário, quando da indicação dos Desembargadores e Ministros de Tribunais Superiores.Dizem que o Quinto (in)constitucional visa democratizar o Poder Judiciário. Quem assim alega, deturpa qualquer tentativa de conceituar o que vem a ser democracia, vejamos:    * Como democratizar o judiciário com um instituto criado na e para a Ditadura Varguista?    * Como democratizar o judiciário com um instituto que permite larga ingerência do Executivo no Judiciário?    * Como democratizar o judiciário que permite a interferência político-partidária do Poder Executivo nas indicações do Judiciário? Exemplo disso foi que em 2001, o TJ/RJ, que já havia rejeitado a lista sêxtupla da OAB por duas vezes, diga-se de passagem, que, na última rejeição, continha o nome do advogado Alexandre Brandão, irmão do presidente da OAB/RJ à época, o advogado Octávio Gomes, encaminhou lista tríplice ao governador do Estado, Anthony Garotinho, para a escolha de um único nome. O escolhido foi Francisco de Assis Pessanha que, na época, era advogado particular do governador. Pasmem (!)    * Como democratizar o judiciário se este instituto pretere os concursos públicos de acesso a este poder?    * Como democratizar o judiciário que pretere os magistrados de carreira que fizeram concurso? Prestigiando os usurpadores de instâncias, que já entram em 2º grau ou até mesmo em Tribunais Superiores.    * Como democratizar o judiciário com um instituto que causa grande retrocesso ao plano de carreira de um servidor público (o juiz)?    * Como democratizar o judiciário com um instituto que ao menos não tem participação decisiva do judiciário na escolha prévia dos futuros candidatos na lista sêxtupla?    * Como democratizar o judiciário com um instituto que fere o princípio da autonomia do judiciário?    * Como democratizar o judiciário com um instituto que visa o ingresso de um magistrado maculado pela parcialidade e apadrinhando por outros advogados? Já houve até mesmo caso de nepotismo na indicação da lista sêxtupla, como o que aconteceu com o presidente da OAB/RJ, Octávio Gomes, que indicou seu irmão, Alexandre Brandão para concorrer à vaga naquela corte. A Anamatra (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), afirma, com muitra propriedade, que o candidato do quinto se submete a uma verdadeira via crucis para aprovação de seu nome pelos Tribunais e depois pelo Executivo, o que, no dizer da entidade, ofusca e ofende a inteira independência, tornando parte integrante, senão submissa, ao poder político.Continua a entidade asseverando que o "juiz não é próximo de uma parte ou de outra. Não depende, por seus atos, este ou aquele. É eqüidistante dos litigantes. A imparcialidade não nasce com o magistrado, tampouco aprende-se nos cursos de Direito. Ela resulta da prática cotidiana e constante do ato de decidir, da realização de audiências, do recebimento das partes e seus procuradores. É um exercício longo e dificultoso."Democratizar o judiciário é:    * Antes de mais nada, melhorar o acesso à justiça;    * Dá suporte para que todos os litígios sejam levados à apreciação do juiz;    * Decidir conforme a lei e a razão do bom senso;    * Dá transparência a sua gestão financeira e orçamentária;    * Permitir que os juízes de primeiro grau ascendam ao Tribunal;    * Realizar a fiscalização constante em concursos de ingresso para juiz, possibilitando a todos, igualdade nos mecanismos de acesso;    * Trazer todos os magistrados para as decisões mais importantes do Poder Judiciário;    * Expurgar qualquer tentativa de ingerência de poder político no judiciário, diretamente ou indiretamente;    * Valorizar o seu magistrado, melhorando sua qualidade no ambiente de trabalho;    * Garantir que todas as pessoas aptas, física e psiquicamente, ao exercício da atividade judicante possam, mediante concurso público de provas e títulos, ascender ao cargo de juiz, soa muito estranho dizer que o quinto vem "democratizar o Poder Judiciário, permitindo que profissionais de outros campos de atuação tenham também acesso à função julgadora, e utilizem suas experiências e vivência profissionais", como se não pudessem, os candidatos do quinto constitucional, prestar concurso público. A ninguém é proibido prestar concurso público, quando apto física e psiquicamente.    * Garantir a independência do magistrado;    * Alargar o seu campo de incidência, de modo que as pessoas se sintam protegidas pelo Direito;    * É exigir, os já exigidos, 3 anos de atividades jurídicas ao candidato a magistrado, tendo o futuro magistrado, portanto, necessariamente a experiência necessária ao ingressar na carreira.    * Enfim, parece que alguns advogados, preocupados em possuir algumas cadeiras importantes na cúpula do judiciário, para defender interesses seus e de seus clientes afortunados, deturpam, completamente, o conceito de democracia. Preocupa, pois além da falta de argumentos, há uma tendência corporativista, em se defender com unhas e dentes, um instituto que não traz benefícios à sociedade, mas somente a um grupo reduzido de pessoas. Alguns advogados, defensores do quinto, consideram "absurdo", "incompreensível", o fato de um outro advogado ser, de maneira racional, contra este câncer jurídico.    * Outrossim, já tem o judiciário até controle externo, que fora criado pela Emenda Constitucional nº 45, passando a ser realizado pelo Conselho Nacional de Justiça, órgão em cuja composição se incluem advogados e membros do ministério público, tornando-se despicienda, portanto, a presença de representantes daquelas classes nos tribunais.Também costumam falar das benesses que os advogados poderiam trazer para o judiciário por meio de suas "experiências". Pois bem:    * Os juízes de carreira conhecem a magistratura, seus anseios, virtudes e defeitos. Decidem com desenvoltura, pois foi o que fizeram a vida inteira.    * Juízes de Direito percorrem as comarcas do interior. Às vezes, pouco mais do que um aglomerado de casas. Em alguns estados do norte elas se situam em locais distantes, em viagens de barco que podem demorar dias.    * Desembargadores originários do quinto constitucional, por vezes com pouco tempo de atuação como magistrado, passaram a compor listas tríplices e a ascender ao STJ. E com mais facilidade que os oriundos da carreira. Habituados ao embate político, com os contatos feitos para chegar ao TJ ou TRF ainda vivos, é, para eles, mais fácil percorrer os caminhos do imprescindível apoio político.Se vocês vissem na internet alguma notícia do tipo: “Votem bem, votem 04!!!!!”; ou “Por isso, nos 4 cantos de Ceará, vote 04!”; ou ainda, “Para aqueles que votam bem, votam no 04....SEJAM BEM-VINDOS!”. Eu vos perguntam: do se trataria? Você responderiam: de um político em campanha. Acertou quem assim respondeu, pois trata-se de um advogado em campanha para o quinto (in)constitucional do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, vejam vocês:Outro caso, desta vez mais recente, foi o do advogado Victor Hugo Gonçalves Pereira, do Rio de Janeiro, que subiu à tribuna do plenário do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para defender a sua candidatura ao quinto iniciou citando Martin Luther King: “A injustiça em qualquer lugar é uma ameaça à justiça em todo lugar”. Como se não bastasse o fraco argumento de que sua pele possui mais melanina e por isso ele merecia ser ministro do STJ, continuou sua defesa, aos berros, que merecia a chance de ser alçado ao posto de ministro do Superior Tribunal de Justiça por uma questão de justiça social.“O negro brasileiro precisa de uma referência, precisa de inclusão, de oportunidade. Eu olho para os senhores e não vejo um negro. Não há um negro entre os conselheiros”, gritava da tribuna. “Aqui não há negros. Onde estão os negros brasileiros? Estão nos presídios. Estas pessoas precisam de uma referência. Precisam dizer: ‘O Victor Hugo chegou lá. O Victor Hugo alcançou’. São três listas, senhores, e eu sou o único negro”, sustentava, enquanto esfregava vigorosamente o dorso da sua mão para mostrar sua pele negra.Perquirido pelo conselheiro Pedro Henrique Alves, que fazia parte da banca sabatinadora, Victor Hugo Gonçalves Pereira demonstrou ter um fraco conhecimento jurídico. Quando o assunto foi a prisão preventiva e o STF, o advogado apenas afirmou que a banalização das prisões preventivas ou provisórias fere o princípio constitucional da presunção da inocência: “A regra deve ser a liberdade”, em nada acrescentando.Encerradas a sessão de perguntas, o advogado teve mais algum tempo para fazer suas considerações finais: “Preciso dos votos dos senhores porque represento uma classe que tem de ser incluída. Fala-se tanto da ditadura, mas esquecem-se da escravatura. Sou uma vítima da escravatura. Único candidato de pele negra”. Isso era tudo o que o candidato a ministro do STJ pela cita do quinto teria a dizer, que tinha que ser ministro, pois a escravatura lhe fizera vítima, e que ele, por ser negro, deveria entrar pela “cota de negros da cota do quito constitucional”. Caro advogado-leitor, se sua avó foi escrava, ainda que você seja branco, talvez tenha muito mais chance de ter sido vítima da escravatura, do que o nobre candidato.    * Já aos desembargadores de carreira, depois de exercerem a magistratura por 20 ou mais anos, falta habilidade, relacionamento, “faro político”. E ainda bem que é assim, porque este é o pressuposto de uma carreira séria, de uma magistratura isenta, imparcial. Ao contrário, se estivessem irmanados com membros do Legislativo e do Executivo, distribuindo favores e afagos, aí as coisas certamente estariam indo muito mal. Ademais, se os candidatos do quinto (in)constitucional são tão bons assim, faço duas perguntas:1º - Por que não obtém maioria na votação, ou seja, por que as listas, em muitos casos, têm voltado?2º - Por que não prestam concurso público e entram como juízes para depois ascenderem ao tribunal por merecimento?    * Qual a experiência quem tem alguns advogados recém-chegados aos tribunais, com um ou dois anos de magistratura, que concorrem às vagas do STJ, perante desembargadores com mais de vinte ou trinta anos de magistratura.    * Outro aspecto a ser ressaltado refere-se ao fato de que, como qualquer trabalho humano, o exercício da magistratura não prescinde de especialização. O exercício da judicatura resulta da prática cotidiana, diuturna e permanente do árduo ato de decidir, da realização de audiências, do recebimento de partes e procuradores, disso resultando o amoldamento do espírito de imparcialidade, essencial ao magistrado, conforme a máxima que diz: “O magistrado se faz com o tempo”. O juiz oriundo do quinto, ao contrário, teve, no mínimo, em face de exigência constitucional, dez anos de necessária militância parcial, seja no Ministério Público, seja na advocacia, não estando habituado às vicissitudes do ato de decidir, não se vislumbrando como, de uma ora para outra, pelo simples fato de passar a vestir uma toga, irá se despir da postura parcial de postulante para compreender, com a profundidade necessária, a postura imparcial do magistrado, conforme assevera o deputado Neilton Mulim. Os advogados favoráveis a essa quota poderiam alegar que a imparcialidade, não é uma prerrogativa exclusiva de Magistrado, que todo ser humano pode ser imparcial, desde que aja com bom senso e lisura, a questão é, como conseguir isso de uma pessoa que a sua vida inteira dedicou-se a postular em nome de uma determinada categoria? Como querer que um advogado trabalhista que por mais de 20 anos dedicou-se às causas laborais contra empresas de telefonia, por exemplo, seja imparcial diante de um caso que envolva seus potenciais clientes e as empresas litigantes de sempre? Como afirmou o juiz Marcelo Bertasso em seu blogger: "Um advogado que ingressa numa corte vem impregnado de suas convicções angariadas ao longo da atuação profissional, as quais, obviamente, pendem para o lado dos interesses de seus clientes. E por mais que tente se despir delas, fato é que jamais alcançará a imparcialidade na atuação. Tanto é assim que os desembargadores e ministros oriundos da advocacia se mostram extremamente liberais, sobretudo em matéria penal. Por outro lado, os oriundos do Ministério Público já atuam no sentido oposto." Isso é fato e contra fatos não há argumentos.    * Terminando, além da quebra de paridade, a prática é de flagrante injustiça para com a magistratura, cujos integrantes a escolheram em tenra idade, prepararam-se, após se submeterem a concurso, viverem em longínquas cidades, padecerem com as dificuldades de escolha até ascenderem aos tribunais e, quando podem almejar o coroamento da carreira, enfrentam como concorrentes os colegas do quinto constitucional recém chegados — se juízes de carreira fossem, não estariam aptos a disputar sequer vaga nos tribunais inferiores.Como disse o juiz Marcelo Bertasso em seu blogger: "O quinto constitucional é tão absurdo quanto resguardar 20% das vagas de General do Exército para civis que trabalhassem no Ministério da Defesa."Por fim, dizer que o instituto “oxigena” a jurisprudência dos Tribunais não passa de uma hipocrisia estapafúrdia. Ora, sabemos que qualquer alteração na composição dos tribunais tem esse efeito, e por razões óbvias. Fora isso, o maior desafio do magistrado é alcançar a real imparcialidade, despindo-se de preconceitos para julgar os casos, e isso somente se atinge com a larga experiência, a qual modela o juiz todos os dias de sua judicatura.Se o judiciário não fosse oxigenado (como se todos os juízes pensassem da mesma forma), não haveria incidente de uniformização de jurisprudência, e é, justamente nisso que reside toda a diversificação na prestação jurisdicional, diversificação, por sinal, mais que bem-vinda, necessária a reflexões, e há quem diga que o juiz deveria decidir não com base na convicção e na lei, mas na jurisprudência. Afinal, o que querem os advogados?Dizer que o judiciário não é diversificado, é dizer que o judiciário anda em direção unívoca e isso é ruim, criticar o judiciário dizendo que ele é diversificado, com decisões contraditórias em várias partes do Brasil, também é ruim. As duas assertivas são contraditórias, e são afirmadas pelos advogados mais alienados, afinal, o que querem eles?Conforme os dizeres da Ministra Eliana Calmon:"Tenho observado a absurda distorção, lamentando estar a magistratura sendo dirigida e conduzida quase que exclusivamente pelos advogados transformados em juízes pelo mecanismo constitucional do quinto. Tenho me indignado com a omissão dos órgãos representativos da magistratura. São incapazes de encetar uma eficiente defesa institucional em favor da magistratura imparcial e equilibrada.Até aqui tenho mantido a discrição necessária ao exercício do meu mister, na esperança de ver corrigida a distorção.Entretanto, chego à conclusão da necessidade de falar para que se possa ver o óbvio: as insensatas e injustas escolhas desestimulam, desprestigiam os juízes de carreira que, céticos quanto ao acesso, vão aos poucos se transformando em modestos servidores, sem a pujança que se espera de um agente político. A disfunção traz prejuízos institucionais irreversíveis, pela inserção de julgadores com pouca vivência e sem formação adequada em um tribunal eminentemente técnico como é o Superior Tribunal de Justiça. Calar faz-me parecer covardemente acomodada.É preciso combater todas as práticas que possam macular a última das trincheiras de cidadania, o Judiciário."ConclusãoEnfim, como se deixa entrever, vários são os argumentos contra esse sistema arcaico, e da época da ditadura varguista.Vez por outra, é taxado entre os mais atentos, de ingerência política, pois é através dele que instituições de menos peso no cenário nacional, a exemplo da OAB, faz política.Diversas são as decisões teratorólgicas de membros da magistratura oriundos do quinto (in)constitucional, tendo em vista o seu despreparo no cotidiano forense, mister desempenhado, melhor do que ninguém, pelo juiz de carreira, que vem desde a comarca do interior, das mais longíquoas, até a da capital. Ademais, por ter que ser indicado, na maioria esmagadora dos casos, o advogado do quinto, bem como o membro do MP que dele se beneficia, torna-se um magistrado político, isto é, beneficiando seu "padrinho", como dito no provérbio brasileiro, possuem "rabo preso".Um fato que deixou transparecer esse apadrinhamento, foi a declaração do conselheiro federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) por Pernambuco, Ricardo Correia de Carvalho, no dia 07 de maio de 2008, ao comentar a decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de negar pedido de liminar em mandado de segurança ajuizado pela OAB com o objetivo de garantir que o STJ reduzisse a lista sêxtupla enviada pela entidade para preenchimento de vaga de ministro destinada à classe. Segue na íntegra:"Aguardamos com grande expectativa este momento e acreditávamos que o STJ iria refletir e optar por cumprir aquilo o que a Constituição  determina. Para a nossa surpresa, infelizmente para a advocacia brasileira, o mandado de segurança foi indeferido por 13 x 6 . Só nos resta agora nos louvarmos na mais alta Corte do País, que é o Supremo Tribunal Federal. É lamentável. Um precedente perigoso, principalmente porque houve representantes do Quinto Constitucional que decepcionaram a OAB." É justamente esse apadrinhamento, essa expectativa de direito que faz da OAB querer mantê-lo. O Conselheiro da OAB queria e esperava, conforme trato implícito de apadrinhamento e manipulação corporativa do judiciário, que o Ministro do STJ tivesse decidido a favor da entidade, afinal, era o esperado! Isso desnuda todo o raciocínio e o interesse da OAB para com esse instituto falido e malfadado como veremos adiante.Por essas e outras, é veemente combatido, sendo defendido apenas pelos membros da OAB (não todos) que querem se fazer presente no maior escalão do Poder Judiciário, para subjulgar juízes, administrativamente subalternos, usando disso, um subterfúgio espúrio para a mantença de seus próprios interesses, sem se pautar no critério de justiça, mas apenas visando o próprio lucro, obtido com a liberdade comprada de seus cliente por indicações de magistrados do quinto constitucional.Todavia, como disse acima que essa bandeira corporativista não é levantada por todos os advogados, destaco, dentre os advogados, o ex-Conselheiro da OAB/SP, Dr. RAUL HAIDAR, advogado tributarista, que afirma: “Apesar da aparente ‘democratização’ ou ‘arejamento’ dos Tribunais, a elaboração de listas sêxtuplas acaba por sujeitar os indicados a constrangedores pedidos de apoio, seja a Conselheiros das Seções da Ordem dos Advogados, seja a integrantes dos Ministério Público, o que viabiliza a interferência de interesses ou sentimentos pessoais que em nada enriquecem o sistema de escolha. Ao submeter a lista sêxtupla ao crivo do próprio Tribunal de que o candidato deseja fazer parte, possibilita-se verdadeira submissão da Advocacia e do Ministério Público ao Poder Judiciário, o que prejudica a liberdade e a autonomia dessas instituições, em evidente prejuízo do interesse maior da Justiça. Outrossim, após  a escolha dos Tribunais a decisão final pertence ao Poder Executivo. Isso acaba violando os mais elementares princípios de independência e autonomia que devem existir entre os poderes da República, ignorando o princípio clássico da sua tripartição. Não raras vezes a escolha final recai sobre o indicado que melhor teria demonstrado defender os interesses do Executivo, desequilibrando a balança da Justiça.”Diante disso, era de se esperar a queda da credibilidade do Poder Judiciário, que paradoxalmente, é criticado pelos próprios advogados, o que nos leva a uma situação de supressão de discernimento lógico, pois enquanto pleiteiam pelo supramencionado instituto, criticam as decisões dos indicados, taxando-os, pejorativamente, de despreparados.Se o quinto fosse tão bom, se o ingresso se advogados através da quota constitucional fosse boa, por causa da experiência desses nos edifícios forenses, deixo a minha sugestão para que seja reservada um quinto das vagas dos conselheiros da OAB, nos Conselhos de Ética, pois se há ingerência de advogados no Poder Judiciário, pelos motivos alegados por estes, por qual motivo não há juízes no Conselho de Ética da OAB, afinal, ninguém melhor que os juízes para conhecer os comportamentos desviados dos advogados, ou o conselheiro que vive em um escritório com ar-condicionado teria mais contatos com outros advogados que os juízes?No blog do espaço aberto, há excelente argumentação que melhor exprime a idéia acima:"Um Conselho de Procuradores do Ministério Público, por exemplo, é formado, obviamente, apenas por procuradores, que ascenderam na carreira depois de terem feito concurso para promotor. Num Conselho de Procuradores, não há juiz nem advogado na condição de “representante” de uma ou outra catiguria.Isso é fato.O Conselho Federal da OAB ou mesmo os conselhos estaduais são formados, obviamente, apenas por advogados, que fizeram o curso de Direito, submeteram-se ao exame de Ordem, passaram e optaram pela advocacia, uma nobre profissão. Num conselho da OAB não há juiz nem procurador ou promotor na condição de 'representante' de uma ou outra catiguria.Isso é fato.Um colegiado de um tribunal é formado apenas por juízes, por magistrados. Todos os colegiados dos tribunais são formados apenas por cidadãos que optaram pela carreira da magistratura, que fizeram concursos públicos, ingressaram como juízes de primeira instância até ascenderem ao desembargo ou a tribunal superior por mérito ou antiguidade.Isso é fato?Não é.Um tribunal, formado por um colegiado que deveria ter apenas magistrados como membros, tem vagas garantidas a membros do Ministério Público e da OAB, que nos seus respectivos conselhos não permitem que membros estranhos às respectivas catigurias participem. Por quê?Dá para alguém explicar se isso é razoável, é lógico, é racional?Dá para alguém explicar que isso é compreensível?O que se diz para justificar essa injustificável intromissão – porque é intromissão mesmo – legal de membros do MP e da OAB nos tribunais?Dizem muitos que isso é necessário para levar aos tribunais uma visão, digamos, mais arejada na interpretação do Direito e na aplicação da lei.Ou é necessário para estabelecer-se uma visão mais em “sintonia com o povo”, no dizer de Sua Senhoria o presidente nacional da OAB, Cezar Britto.Mas esperem aí.Então apenas membros do MP e da OAB representam esses bafejos de arejamento nos tribunais?É isso mesmo?E o que é mesmo isso de juiz sintonizado com o povo? Ele, o juiz, deve ser sintonizado com o povo ou sintonizado com a lei e com o senso de justiça?O povo, essa entidade meio abstrata, muitas vezes tem sede de fazer justiça pelas próprias mãos. O juiz - qualquer juiz - deve estar sintonizado com isso?Alguém pode explicar tudo isso?Se ninguém explica, fica muito difícil, sinceramente, admitir a permanência do quinto constitucional como algo razoável.Fica muito difícil."A advocacia não serve à Justiça, mas aos seus próprios interesses (puramente econômicos).____________________________________________________________________EM TEMPO (1): Tramita na Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda à Constituição 262 para acabar com o quinto constitucional. Apresentada em junho do ano passado, a PEC do deputado Neilton Mulim (PR-RJ) sustenta que o dispositivo é ultrapassado e incompatível com os princípios da Constituição de 1988. “O Estado não aceita mais a manutenção do quinto constitucional, que não encontra mais fundamento histórico ou ideológico, exigindo-se sua extirpação, de forma a garantir um modelo ideal de divisão dos poderes da República”, escreveu o deputado na justificativa da PEC, da qual faço minhas as palavras dele.Não há necessidade desse sistema arcaico, a mais conceituada pesquisadora do Judiciário, Maria Tereza Sadek fez um histórico da criação do quinto. Ela criticou a origem do quinto, instituído por Getúlio Vargas. “O quinto nasceu de um estado corporativo e antiliberal. Sequer cabia a idéia de maioria e minoria”, afirmou. “É curioso que um instrumento criado por uma Constituição antiliberal tenha se mantido em todas as outras”, completou.Como disse o presidente do STF: "há pessoas que nunca passaram em concurso para juiz e agora aparecem em listas de indicação para desembargador”EM TEMPO (2): Há casos em que advogados-julgadores (membros do Quinto) julgam de forma teratológica (monstruosa), posto que enquanto membros, tão-somente, da advocacia, estavam maculados pela parcialidade, tendo apenas interesse com o próprio bolso, e não com a com a justiça, que norteia os verdadeiros juízes. São exemplos disso, decisões duvidosas em Habeas Corpus, concessão abusiva de direitos aos advogados quando da interpretação de determinados dispositivos legais. Enfim, eles conseguiram ver com que os "direitos" de seus clientes sejam assegurados. Com lobby no legislativo, puxa-saquismo no judiciário e pressão no executivo, com a ausência de compromisso com o sentimento de justiça, mas meramente patrimonial, a sociedade desanda, enquanto poucos andam.Quando um advogado do Quinto julga, não é o judiciário que deveríamos ter em mente, mas a advocacia.Advogado não tem compromisso com a justiça!