Insegurança jurídica nosetor de energia em São Paulo
Autor: Rafael Janiques | Publicado: 2011-12-08T11:48:00-08:00

Substituição tributária de recolhimento de ICMS imposta pelo Estado de SPAs Comercializadoras e as Distribuidoras de Energia Elétrica estão vivendo um momento de incerteza jurídica devido a discussão no Supremo Tribunal Federal (STF) da constitucionalidade do Decreto nº 54.177, de 30 de março de 2009, editado pelo Estado de São Paulo e ainda em vigor, que conferiu nova regra de substituição tributária para recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações de comercialização de energia elétrica. O Decreto fora editado pelo governo paulista sob a justificativa de simplificar e centralizar a cobrança do tributo, transferindo a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS das Comercializadoras para as Distribuidoras de Energia Elétrica por meio da instituição de substituição tributária, a fim de facilitar a fiscalização pelos órgãos paulistas, tendo em vista que as Distribuidoras são em bem menor número que as Comercializadoras.A ANEEL, em resposta a consulta administrativa sobre os efeitos da substituição tributária imposta pelo decreto paulista realizada pela Associação Brasileira de Distribuidora de Energia Elétrica (ABRADEE), apontou que referida norma estadual padece de vício formal e material, ao tempo que viola artigos do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.A referida Agência Reguladora salienta, ainda, que essa substituição tributária além de possibilitar uma majoração no recolhimento de PIS/COFINS pelas Distribuidoras também lhes impõe o risco de suportar o custo do ICMS, pois impossibilita meios de aplicação direta para recuperação dos valores pagos na substituição a título desse imposto. Além disso, as majorações financeiras decorrentes da instituição da substituição tributária permitem as Distribuidoras solicitem a Revisão Tarifária Extraordinária à ANEEL, prevista no contrato de concessão, para possível aumento de tarifa da energia elétrica, em vistas de recompor o equilíbrio econômico-financeiro.A Associação Brasileira de Comercializadoras de Energia Elétrica (ABRACEEL), representando as Comercializadoras, ingressou com ação no STF visando o reconhecimento da inconstitucionalidade do decreto paulista, alegando, principalmente, a violação ao princípio constitucional da livre concorrência, em razão da nova sistemática impor ao comprador a declaração expressa do valor que pagará pela energia, o que afeta a concorrência no mercado da comercialização de energia em ambiente de livre contratação. A Ministra do STF, Ellen Gracie, relatora da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) apresentada pela ABRACEEL, julgou como inconstitucional o decreto, tendo em vista a existência de vício formal. Entretanto, de acordo com a decisão da Ministra, apesar do reconhecimento da inconstitucionalidade do decreto em questão, os efeitos da sua anulação só devem ocorrer após a publicação da decisão pelo STF, o que permitirá que o Estado de São Paulo continue recolhendo ICMS de forma temerária, que poderá futuramente ser considerada ilegítima. Essa questão ainda não foi decidida no STF, pois após o voto da Min. Ellen Gracie, a Ministra Carmen Lúcia solicitou o processo para análise e posterior voto em outra sessão de julgamento daquela Corte.A forma de recolhimento de ICMS na energia é tão confusa ao mercado que a própria Ministra do Planejamento, Miriam Belchior, informou que o Conselho Nacional de Políticas Fazendárias (CONFAZ) iniciou estudos para modificar a cobrança de ICMS sobre energia elétrica.  Por tudo isso, é inquestionável a incerteza jurídica que atravessam as Distribuidoras e Comercializadoras de Energia Elétrica no atual momento, o que nos leva a questionar se não seria o caso de suspender a eficácia do decreto paulista em questão até julgamento final da sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, resgatando-se a antiga forma de recolhimento de ICMS e evitando-se o prejuízo às empresas de energia e, principalmente, aos consumidores.