O Direito frente à evolução social
Autor: Maria Januário da Silva | Publicado: 2010-04-17T23:05:00-07:00

“T.J./M.G reconhece união estável entre casal homoafetivo;”“O Superior Tribunal de Justiça reconhece direito à mudança de nome a transexual.”Essas são notícias de algumas das várias decisões proferidas por tribunais e juízes nos últimos tempos.O nosso judiciário ultimamente tem se defrontado com demandas oriundas de mudanças sociais e para as quais não há solução prevista em dispositivos legais. Infelizmente o Direito não evolui à medida que evolui a sociedade e assim surge um grande problema: Decidir contra legem ou negar a pretensão?Muitos juízes e tribunais podem ser acusados de invadir a esfera de competência do Legislativo, criando direito, quando decidem questões novas sem que haja previsão legal e de estar provocando insegurança jurídica com tal atitude, embora, haja a possibilidade de decisão de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito como preconiza a Lei de Introdução ao Código Civil em seu art. 4º.Nosso Direito é legislado e decidir questões à margem da lei configura arbitrariedade, mas tal característica torna-o engessado e precário. O Direito deve ser flexível como a própria sociedade e garantir assim, a solução dos diferentes conflitos que se apresentam.De acordo com a nossa Carta Magna (art.226, 3º) e o nosso atual Código Civil (art. 1.723), união estável compreende a entidade familiar formada por homem e mulher e em face disso, resulta a impossibilidade de equiparação da união homoafetiva à união estável. Penso que o que se deve averiguar neste caso é a situação fática: o intuito de constituir família, o afeto e a convivência pública e contínua, pouco importando se são pessoas do mesmo sexo. Da mesma forma que a união estável foi equiparada ao casamento e agora está regulada em lei, assim deverá em breve ocorrer com as uniões homoafetivas. Com as constantes demandas e decisões neste sentido, a regulamentação há de acontecer. É uma questão de tempo. Enquanto isso, a sociedade corre o risco de, ora ter a pretensão reconhecida, ora tê-la negada. Tudo vai depender da convicção do juiz ou Tribunal.Vemos que o conceito de família que hoje se apresenta é bastante diferente do que se apresentava à época da promulgação da Constituição Federal. Família hoje é um conceito múltiplo e abriga várias acepções e cada tipo merece tutela jurídica, quer legalmente, quer por analogia, sob pena de cerceamento de direitos.A questão do transexual é também reflexo de mudança social. Este tipo de demanda nos remete a quebra de tabus e paradigmas, simbolizando a inserção social do indivíduo e adequando-o ao meio em que vive de acordo com as características do sexo que possui. Mesmo assim, entendo que uma parte dessa categoria ficou preterida, uma vez que o Tribunal reconhece como transexual somente aquele que nasce com essa condição (transexual primário), preterindo dessa forma aqueles que adquirem tal condição posteriormente. Muitas vezes, embora confortável com o sexo que possui, existem pessoas que apresentam fortes características físicas e psicológicas do sexo oposto e fariam jus, assim como o transexual primário, à alteração do nome.Todas essas questões nos informam que estamos diante de mudanças significativas na sociedade e que, o Direito positivado não é capaz de prever todas as soluções. Isso não impede a solução dos conflitos, mas a situação é delicada. Se o juiz não pode se escusar de decidir alegando a falta da lei, a solução está no Ordenamento jurídico como um todo. A interpretação sistemática deverá garantir a solução do conflito em questão, mesmo que para aquele caso não haja solução específica.Essas discussões, a meu ver, servem para adiantar uma situação que certamente se tornará legal com o passar do tempo.