Tipicidade: Conceito e classificação
Autor: Gerson França | Publicado: 2013-12-21T14:30:00-08:00


1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Conceito




Fato típico, em um conceito formal, é a descrição
de uma conduta considerada proibida, para qual se estabelece uma sanção. Um
fato típico é aquele que se adequa a essa descrição.


Para Zafaroni o tipo penal é um instrumento legal,
logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por
função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes (por
estarem penalmente proibidas).


Em síntese:


a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O tipo pertence à lei –
é na lei que encontramos os tipos penais: na parte especial do CP e nas leis
especiais.


b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O tipo é logicamente
necessário, porque sem o tipo nos poríamos a averiguar a antijuridicidade e a
culpabilidade de uma conduta que, na maioria dos casos, resultaria sem
relevância penal alguma.


c)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O tipo é predominantemente
descritivo, porque os elementos descritivos são os mais importantes para
individualizar uma conduta e, dentre eles, o verbo tem especial significação,
pois é precisamente a palavra que gramaticalmente serve para conotar uma ação.
Não obstante, os tipos, às vezes, não são absolutamente descritivos, porque
ocasionalmente recorrem a conceitos que remetem ou são sustentados por um juízo
valorativo jurídico ou ético, chamados de elementos normativos do tipo penal.


A função dos tipos é a individualização das
condutas humanas que são penalmente proibidas.


2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Tipo e Tipicidade


Não se deve confundir o tipo com a tipicidade. O
tipo é a fórmula que pertence à lei, enquanto a tipicidade pertence à conduta.


Um fato típico é uma conduta humana, por isso prevista
na norma penal. Tipicidade é a qualidade que se dá a esse fato.


Tipo penal é o próprio artigo da lei. Fato típico é
inerente a norma penal.


Típica é a conduta que apresenta característica
específica de tipicidade (atípica a que não apresenta); tipicidade é a
adequação da conduta a um tipo; tipo é a fórmula legal que permite averiguar a
tipicidade da conduta.


O juiz comprova a tipicidade comparando a conduta
particular e concreta com a individualização típica, para ver se adéqua ou não
a ela. Este processo mental é o juízo de tipicidade que o juiz deve realizar.


3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Outros usos da palavra
tipo&nbsp; segundo Zafaroni


Zafaroni é contra o uso indiscriminado do termo
tipo, o que o torna impreciso, mas há quem a utilize da seguinte forma:


Tipo-garantia – se designa o princípio da
legalidade em matéria penal.


Tipo de injusto – conota a tipicidade de uma
conduta antijurídica.


Tipo de delito – concepções do delito em que se
quer abarcar com o tipo quase todos os caracteres.


Tipo de culpabilidade – é como se costuma chamar a
exigência de que a culpabilidade deve obedecer à tipicidade da conduta.


Tipo permissivo – o único que o autor adota – é o
que surge do preceito permissivo (causa de justificação).


Tipo fundamentador ou tipo sistemático – é o tipo
propriamente dito.


4.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Modalidades
técnico-legislativas dos tipos segundo Zafaroni


a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Tipos legais e tipos
judiciais.


Em qualquer sistema jurídico civilizado do mundo,
os tipos são legais, somente o legislador pode criar, suprimir e modificar os
tipos penais, este é o chamado sistema de tipos legais, do qual nossa ordem
jurídica participa.


Em outros sistemas, em que se admite a analogia, é
o juiz que está facultado para criar os tipos penais, como na reforma
nacional-socialista alemã e nos primeiros códigos soviéticos, praticamente não
existem mais.


Deve-se esclarecer que os sistemas mencionados são
de caráter ideal, porque na realidade nenhum sistema é absolutamente de tipos
legais – visto que requereria um casuísmo que sempre é insuficiente.


b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Tipos abertos e tipos
fechados.


Há casos em que o tipo não individualiza totalmente
a conduta proibida, exigindo que o juiz o faça para o que deverá recorrer a
normas ou regras gerais, que estão fora do tipo penal. Quando a lei reprime o
homicídio culposo, está exigindo do juiz que, frente ao caso concreto,
determine qual era o dever de cuidado que o autor tinha a seu cargo, e com base
nele, “ feche”&nbsp; o tipo, passando depois a averiguar se a conduta concreta
é típica desse tipo fechado pelo juiz, mediante uma norma geral de cuidade, que
necessitou “ trazer” ao tipo, vinda de outro contexto (às vezes de outras
partes do mesmo ordenamento&nbsp; jurídico, e, às vezes de regras éticas,
quando não se trata de uma atividade regulamentada – acender fósforos, cortar
árvores, correr por uma calçada, subir uma escada, etc.).


Esses tipos – que, como o do art. 121, §3º,
necessitam recorrer a uma norma de caráter geral – chamam-se tipos abertos, por
oposição aos tipos fechados (como o do art. 125 do CP), em que a conduta
proibida pode ser perfeitamente individualizada sem que haja necessidade de
recorrer-se a outros elementos além daqueles fornecidos pela própria lei penal
no tipo.


c)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Outra forma de abertura
típica


Há ocasiões em que o tipo tem que indicar certo
grau de gravidade, ou de entidade, num conceito que admite quantificação. Seja
porque é impossível quantificar objetivamente, seja porque o grau de entidade
não pode ser precisado senão conforme às circunstâncias de cada caso concreto,
o certo é que aqui também não resta outro recurso senão entregar ao juiz o
fechamento do tipo, dando-lhe uma pauta legal de quantidade ou magnitude, que
geralmente é proporcionada através de exemplos.


Assim, no art. 171, caput, o Código define
estelionato como “ obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo
alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou
qualquer outro meio fraudulento. A lei poderia dizer “... em erro, mediante
qualquer meio fraudulento),” mas não seria o mesmo, porque a lei não quer ampliar
a punição através de qualquer meio fraudulento, mas só aos meios fraudulentos
dotados de gravidade semelhante ao artifício e ao ardil.


d)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Tipo de autor e tipo de
ato.


Para o direito penal do autor a conduta tinha pouco
valor por si mesma, sendo relevante apenas como sintoma de uma personalidade
(“perigosa”, para uns, “inimiga do direito”, para outros). Este direito penal
do autor pretende alcançar uma forma de ser e não um fazer. Não se proibia
matar, mas ser homicida.


Qualquer tipo de direito penal do autor seria
inconstitucional em nosso direito positivo, porque a personalidade vai ser
formando de vivências, mas que não podem estar proibidos enquanto eles próprios
não constituam delitos.


e)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A lei penal em branco.


Chama-se lei penal em branco as que estabelecem uma
pena para uma conduta que se encontra individualizada em outra lei (formal ou
material).


Essas leis em branco não criam maior problema
quando a fonte normativa a que remetem é outra lei formal, isto é, também
emanada do Congresso Nacional. Mas o problema se torna mais complicado quando a
norma não surge de outra lei em sentido formal, e sim de uma lei em sentido
material, mas que emana de uma Assembléia Legislativa estadual ou da
Administração. Nestes casos, pode-se correr o risco de estarmos diante de uma
delegação de atribuição legislativa em matéria penal – que compete ao CN – e
que estaria vedada pela CF.


Este problema deve ser resolvido dentro do próprio
sistema constitucional: a lei penal em branco não é inconstitucional porque sua
estrutura vem imposta pela divisão dos poderes.


A lei formal ou material que completa a lei penal
em branco integra o tipo penal, de modo que, se a lei penal em branco remete a
uma lei que ainda não existe, não terá vigência até que a lei que a completa
seja sancionada.


Norma penal em branco e norma penal incompleta ou
imperfeita são expressões sinônimas?


NÃO! Estamos diante de institutos distintos, que
não devem ser confundidos.


Ambos se relacionam com o conceito de norma penal
incriminadora, mas um, com o seu preceito primário, e, o outro, com o
secundário.


Norma penal em branco é aquela que faz previsão da
sanção (preceito secundário), mas necessita de complemento quanto à descrição
da conduta, o que fica a cargo de outra norma. Em contrapartida, a norma penal
incompleta traz a descrição fática (preceito primário), remetendo a outro texto
legal a determinação da sanção.


5.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Concepções complexa e
objetiva, segundo Zafaroni


a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Concepção objetiva do
tipo penal


O tipo penal nasce, pois, em 1906, concebido de
forma objetiva, isto é, abarcando somente a exterioridade da conduta e
prescindindo de todo o interno.


Essa concepção do tipo acarreta dificuldades,
segundo a qual a proibição envolve apenas a exterioridade da conduta, isto é,
um processo puramente causal – processo causal cego, posto que o movimento pela
vontade de mover um músculo.


b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Concepção complexa do
tipo penal


Com Welzel, na década de 30, aperfeiçoa-se o
conceito de tipo complexo, isto é, com um aspecto objetivo e outro subjetivo,
dentro do marco de uma teoria do delito com três caracteres específicos:
tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.


Este conceito complexo (objetivo-subjetivo) do tipo
vem solucionar uma infinidade de problemas. A localização do querer do
resultado (dolo) no tipo resolve o problema da causalidade, que está limitada
pela vontade, a tentativa é claramente distinguida, porque o querer do
resultado (dolo) passa a ser problema típico. O tipo proíbe uma conduta e não
uma causação.


6.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Modelos de tipos
previstos no Código Penal e de adequação típica.


Os modelos que o CP possui se dividem em 03 faixas:


· TIPOS INCRIMINADORES: trazem modelos de condutas
proibidas,


· PERMISSIVOS: trazem condutas autorizadas pelo
legislador; são os que descrevem as causas de exclusão de ilicitude, também
conhecidas como causas de justificação, e trazidas no art.23 do Código Penal.


· DEVIDOS: trazem condutas OBRIGATÓRIAS; EXEMPLO:
artigo 13, § 2o. que estabelece que o dever de agir incumbe a quem: tenha por
lei obrigação de dever, cuidado ou vigilância; por outro meio, assumiu a
obrigação de evitar o resultado; com seu comportamento anterior criou risco da
ocorrência.


· EXPLICATIVOS: explicam algum conceito. EXEMPLO:
artigo 327 que define o que é funcionário público


Para conceito de crime interessa o MODELO
INCRIMINADOR.


TIPICIDADE é a adequação do fato da vida real ao
modelo abstrato de conduta, é a justaposição do que acontece na vida real ao
tipo. É a adequação da conduta a um tipo penal. Assim, a tipicidade só existirá
se houver conduta, fenômeno próprio do mundo físico. Diante disso pode-se
afirmar que a tipicidade pertence ao mundo do “ser”, ao contrário do tipo.
Importante ressaltar que a doutrina tende a afastar um conceito de tipicidade
puramente formal (superação da teoria naturalista ou causal da ação) adotando
um modelo de tipicidade material, aferindo-se a importância do bem no caso
concreto. Daí ser afastada a tipicidade, por exemplo, nos delitos de bagatela.


A TIPICIDADE é um juízo de verificação se o fato é
ou não é típico. O fato tem que se encaixar no modelo previsto no tipo penal,
como uma figura geométrica.&nbsp; São duas as formas de adequação típica:


i. Subordinação Direta ou Imediata: um só
dispositivo legal é suficiente para o enquadramento da conduta. Ex: homicídio
consumado (artigo 121, caput).


ii.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Subordinação Indireta ou Mediata (tipicidade por extensão ou assimilação): são
necessários dois ou mais dispositivos para a adequação típica, ou seja, é a
utilização de um tipo penal incriminador associado a uma norma de extensão
prevista na parte geral do CP. Ex: homicídio tentado (artigo 121 c/c artigo 14,
II).


7.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Conclusões


O tipo é o instrumento legal, logicamente
necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a
individualização de condutas humanas penalmente relevantes por estarem
penalmente proibidas. Constitui o tipo na fórmula abstrata que pertence à lei.
Localiza-se, portanto, no mundo do “dever-ser”.