Zavascki justifica ativismo pela omissão do Congresso
Autor: Rodrigo Leite | Publicado: 2012-10-17T13:15:00-07:00


A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do 
Senado aprovou, nesta quarta-feira (17/10), a indicação de Teori 
Zavascki para o cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal. A 
aprovação se deu por 18 votos a favor e uma abstenção. Para ser nomeado,
 o nome do ministro tem de ser aprovado pelo Plenário do Senado. A 
previsão é a de que a votação seja feita só depois do segundo turno das 
eleições. Provavelmente, no dia 6 de novembro.
Com a possibilidade
 nula de Teori Zavascki assumir o cargo no Supremo a tempo participar do
 julgamento da Ação Penal 470, o processo do mensalão, os senadores 
decidiram cumprir suas atribuições — ou ao menos parte delas —, deixando
 de lado a ideia de fazer uma sabatina monotemática, como a que tomou 
conta da sessão do dia 25 de setembro, quando o ministro começou a ser 
ouvido na CCJ. Isso permitiu a Zavascki responder a todas as perguntas 
feitas de forma direta, clara e enfrentar temas caros à Justiça. Entre 
eles, o ativismo judicial.
“A função jurisdicional é uma função 
inafastável. Ou seja, o juiz não pode deixar de decidir um problema que 
lhe é colocado alegando lacuna legislativa. Por isso, quando há essa 
lacuna ele uitiliza analogia, princípios gerais do Direito, princípios 
constitucionais. Mas, na verdade, o que o juiz vai fazer é editar uma 
norma para o caso concreto”, afirmou o ministro. “O Judiciário atua 
justamente naqueles casos em que o legislador deixa de disciplinar”.
Ao
 responder sobre o poder de criação do juiz, o ministro disse que a 
atuação do Judiciário revela a omissão do Legislativo, e deu como 
exemplo a Lei de Imprensa. Em abril de 2009, o STF decidiu que a lei, de
 1967, não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Ou seja, declarou
 a lei inconstitucional. E até agora o Congresso não editou uma nova 
norma sobre imprensa.
“Legislar importa a formação de consensos 
mínimos, que muitas vezes não são atingidos. Temos uma lei de imprensa 
declarada inconstitucional. Temos aí um vasto campo de regulação sobre o
 exercício do direito de informar, como o direito de resposta, por 
exemplo. Pelo que eu sinto, o Legislativo prefere que essas coisas sejam
 decididas caso a caso pelo Judiciário. É mais democrático que o 
Legislativo atue, mas se não há lei, o Judiciário tem de atuar. Não tem 
como não enfrentar essas questões”, afirmou Teori Zavascki.
O 
ministro deu outro exemplo. Contou que leu há pouco tempo o caso de um 
processo no qual se decidirá sobre a guarda de uma criança nascida em 
ventre de aluguel: “Como deve um juiz intervir em um caso como esse? 
Essa é uma questão que não está legislada e o juiz precisa decidir”.
Semelhante
 resposta foi dada em relação à pergunta sobre o que acontecerá caso o 
Congresso não cumpra o prazo dado pelo Supremo e defina as novas regras 
de partilha dos recursos do Fundo de Participação dos Municípios e do 
Fundo de Participação dos Estados. O prazo se encerra no final do ano. 
Teori lembrou que como se trata de lei complementar, o que impede a 
edição de medida provisória sobre o tema, o Judiciário se deparará 
novamente com um caso de lacuna legislativa.
Em outras palavras, 
Zavascki lembrou aos senadores que o avanço do Judiciário sobre matérias
 e caráter político e legislativo é, muitas vezes, causado pela omissão 
consciente ou inconsciente do Congresso Nacional. E respondeu com tal 
propriedade que foi elogiado por todos.
Velocidade máxima
A sabatina durou pouco mais de três horas. Somadas às duas 
horas da sessão interrompida no mês passado, Teori Zavascki foi 
sabatinado em cinco horas. O senador Aécio Neves (PSDB-MG) anotou a 
preocupação com a forma como as sabatinas são feitas no Brasil.
“Nos
 falta aprimorar esse instituto. Nos Estados Unidos, as sabatinas duram 
meses. As questões levantadas devem ser compreendidas como o 
aprimoramento desse instituto. Cabe ao Senado buscar esclarecimentos 
para que a sociedade conheça com um pouco mais de profundidade aquele 
que tomará decisões tão importantes”, disse.
Mas o aperfeiçoamento
 está longe de ser efetivado. Prova disso foi a atitude do senador José 
Agripino (DEM-RN), que pediu que o ministro fosse votado antes mesmo de 
responder à segunda rodada de perguntas.
O senador disse que tinha
 uma audiência com um ministro do Supremo e teria de se retirar. Pediu, 
então, ao presidente da CCJ, Eunício Oliveira (PMDB-CE), que abrisse a 
votação “para aqueles que se considerassem habilitados para votar, 
independentemente das respostas”. O pedido foi rejeitado.
Nas 
respostas, o ministro enfrentou temas como o contrabando legislativo por
 meio de medidas provisórias, guerra fiscal, lavagem de dinheiro e 
outras questões penais. Para Teori Zavascki, introduzir em MPs 
dispositivos legais que não têm nenhuma relação com a matéria da Medida 
Provisória é ir contra o sistema. “Cria-se uma terceira via de produção 
legislativa”.
Zavascki revelou sua veia garantista ao falar sobre 
Processo Penal. Os senadores quiseram saber se o aumento dos prazos 
prescricionais seria uma medida efetiva no combate à impunidade. O 
ministro disse que, teoricamente, se reduz a possibilidade da impunidade
 com o aumento dos prazos prescricionais.
“Mas eu chamaria a 
atenção para outra face da prescrição, mais importante do que a 
primeira: proteger as pessoas que são investigadas. A própria existência
 de uma investigação ou de uma ação penal representa um castigo, 
principalmente para quem vai ser absolvido”, defendeu. Para ele, o 
combate à impunidade tem de se equilibrar com o direito do cidadão de um
 processo rápido, para ser condenado ou absolvido.
O ministro 
evitou falar sobre o processo do mensalão nas poucas perguntas sobre o 
caso que lhe foram feitas. Disse que não lhe cabia avaliar se os réus 
estão sendo condenados com base em provas pouco ortodoxas, como 
perguntou o senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES).
Teori Zavascki 
também ressaltou que não existem direitos absolutos. Deu como exemplo 
clássico o choque entre a liberdade de expressão da imprensa e o direito
 à intimidade do cidadão. De acordo com ele, cabe ao juiz harmonizar os 
princípios por meio da interpretação. E lembrou que nem mesmo a vida é 
um direito absoluto, já que existe a previsão de pena de morte em caso 
de guerra e se permite o aborto em casos de estupro.
Para o 
ministro, o atual sistema de escolha de integrantes do Supremo e dos 
tribunais superiores não é imune a críticas, mas é um bom sistema. “É 
importante que entidades sociais participem da escolha, mas não de forma
 que possam inibir a atuação dos representantes do Estado, do presidente
 da República que, de todas as formas e por todas as razões, representam
 a sociedade”. De acordo com ele, o atual sistema dá margem, sim, para 
uma influência indireta de entidades da sociedade civil organizada no 
processo de escolha.




Rodrigo Haidar&nbsp;é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 17 de outubro de 2012