Da constitucionalidade da nomeação em comissão de parentes do Chefe do Poder Executivo como agentes políticos enquanto corolário do princípio democrático 
Autor: Marcos Roberto Gentil Monteiro | Publicado: 2012-08-30T11:59:00-07:00





RESUMO


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Análise
da prevalência do princípio democrático, direito fundamental de quarta
dimensão, sobre o direito humano de segunda dimensão de igualdade de acesso ao
serviço público, previsto na Declaração de Direitos Universal de Direitos
Humanos da ONU de 1.948, para legitimar a nomeação de parentes do Chefe do
Poder Executivo para atuar como agente político, de forma a escapar à
incidência da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal.


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I – A teoria
dos direitos fundamentais enquanto concretizadora da Constituição


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A República Federativa do Brasil “constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
a dignidade da pessoa humana”, consoante estabelecido na norma do inciso
III do artigo 1º da Constituição Federal. De fato, ao estabelecer, desde o
preâmbulo da Constituição, a democracia como forma de governo: “Nós, representantes do povo brasileiro,
reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais ...” bem como a
função de possibilitar aos cidadãos o exercício de direitos de ordem
econômico-cultural, e de esfera privada, o Estado brasileiro limita o seu poder
político diante de direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros. Tais idéias
de limitação do poder estatal, inicialmente inspiradas no cristianismo e no
direito natural, com o princípio do constitucionalismo moderno de ideologia
liberal, passaram a traduzir, conforme MORAES, “a necessidade de limitação e controle dos abusos de poder do próprio
Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios
básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e
contemporâneo”[1]. 


Os “direitos e garantias
individuais”, ao menos, encontram-se na Constituição brasileira deveras
protegidos, devido à proibição inserta no inciso IV do §4° do artigo, destinada
a impedir que se sujeitem à abolição via emenda, por obra do poder constituinte
derivado reformador. São as cláusulas pétreas, no dizer de PAULO BONAVIDES, “garantias constitucionais qualificadas ou
de primeiro grau aquelas que privam o legislador constituinte ou seja o titular
do poder de reforma constitucional da faculdade de emendar a Constituição para
alterar cláusulas que o texto da lei maior rodeou de uma proteção máxima de
intangibilidade, não podendo a matéria ali contida ser objeto sequer de
deliberação da parte do poder constituinte derivado”[2].


Contemporaneamente, contudo, para ser capaz de concretizar os
direitos fundamentais, a ordem jurídica constitucional deve oferecer meios de
garantir a eficácia desses últimos, através de instrumentos que não só limitem
o poder estatal diante dos direitos fundamentais de âmbito individual, mas que
tutelem eficazmente a perspectiva coletiva de tais direitos, com vistas a
realizar o objetivo do Estado brasileiro, que deve ser o de qualquer estado
consentâneo com o atual estágio da ciência constitucional, inserto no inciso
IV, do art. 3º da CF/88: “promover o bem
de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação”. Não é outra a lição de GUERRA FILHO: “Atualmente, uma constituição não mais se
destina a proporcionar um retraimento do Estado frente à Sociedade Civil, como
no princípio do constitucionalismo
moderno, com sua ideologia liberal. Muito pelo contrário, o que se espera hoje
de uma constituição são linhas gerais para guiar a atividade estatal e social,
no sentido de promover o bem-estar individual e coletivo dos integrantes da
comunidade que soberanamente a estabelece”[3].


Todavia, de nada adiantaria o exaustivo elenco de direitos
fundamentais previstos na Constituição pátria vigente, se ela própria enquanto
ápice do ordenamento jurídico, não houvesse previsto ações para
instrumentalizar tais direitos, tais como: habeas corpus, mandado de
segurança, ação popular, mandado de injunção, habeas data, que se constituem,
igualmente, em direitos fundamentais de acesso a uma ordem jurídica justa.
Outro não é o entendimento de ROBERT ALEXY: “El hecho de que en el âmbito de
los derechos fundamentales las normas procedimentales no puedan proporcionar
todo no significa que deban ser subestimadas. Allí
donde las normas procedimentales pueden aumentar la protección de los derechos
fundamentales. Si no priman principios opuestos, existe um derecho definitivo a
su vigencia. Por lo tanto, por lo que respecta a la conexión entre derechos
fundamentales y procedimientos jurídicos, el aspecto procedimental y el
material tienen que ser reunidos en un modelo dual que garantice el primado del
aspecto material”[4]. 


Com efeito, o atual estágio da ciência jurídica processual que
evoluiu da actio romana, passando pela autonomia do processo em relação
ao direito material, encontrando-se, presentemente, no estágio da
instrumentalidade, faz com que os direitos constitucionais conferidos à
cidadania brasileira instrumentalizem-se através das ferramentas acima
referidas. Concernente as relações entre o Direito Constitucional e o Direito
Processual comenta PAULO BONAVIDES: “É de
assinalar que, com a “publicização” do processo, por obra de novas correntes
doutrinárias no Direito Processual contemporâneo, os laços do Direito
Constitucional com o Direito Processual se fizeram tão íntimos e apertados que
dessa união parece resultar uma nova disciplina em gestação: o Direito
Processual Constitucional”[5].


Para vislumbrar como processo e constituição estão imbricados, é
necessário atentar para o fato de que se constitui direito fundamental,
enquanto fundante de todos os demais no âmbito do processo, o direito ao devido
processo legal, em fórmula que adapta aos nossos dias o item 39, da Magna Carta
de João-sem-Terra: “Nenhum homem livre
será detido ou sujeito a prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da
lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos
proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de
harmonia com a lei do país”. Em virtude da realização dos direitos
fundamentais pela ordem jurídica constitucional através do devido processo
legal, observe-se a simbiose exposta por GUERRA FILHO: “Ao final dessa exposição, se retomarmos o tema que a motivou, a saber,
o problema da dimensão processual dos direitos fundamentais, pode-se concluir
que se trata da dimensão em que esses direitos, os mais importantes do ordenamento
jurídico – e o que há de mais importante nesse ordenamento, o que lhe justifica
e dá razão de ser –tornam-se exigíveis concretamente, realizando-se. Uma vez
que essa concretização se dá no âmbito de um processo, o “direito ao processo”,
expresso na cláusula do devido processo legal, torna-se um direito fundamental
de importância até maior que os demais”[6].


A discussão a respeito dos direitos fundamentais encontra-se na
ordem do dia do constitucionalismo brasileiro, e ganhou novo impulso com a
edição da Lei n. 9882, de 3-12-1999, que regulamentou o §1º, do art. 102, CF: “A arguição de descumprimento de preceito
fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal
Federal, na forma da lei”. A lei supracitada, por sua vez, dispõe, no seu
art. 1°, caput: “A arguição
prevista no §1º, do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o
Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Público”. Portanto, já dispõe a
cidadania brasileira de ação constitucional contra lesão ou ameaça aos seus
direitos fundamentais, previstos no Título I – DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS, bem
como no Título II –DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, resultantes de
conduta do Poder Público que inviabilize a realização dos mesmos. 


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II – Integração dos
princípios da Declaração dos Direitos Humanos à ordem jurídica constitucional
brasileira


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Dispõe o §2º do art. 5º
da CF: “Os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte”. Portanto, encontram-se positivados
na ordem jurídica constitucional brasileira direitos fundamentais outros, não
expressamente previstos na constituição pátria, a serem integrados por força do
teor principiológico das disposições da carta política nacional.


Dessa forma, à cidadania brasileira, titular do poder
constituinte, urge a realização do direito fundamental consistente no acesso
igualitário ao serviço público do país, exigência que decorre das cláusulas
pétreas da constituição, ou de seus núcleos intangíveis, que via interpretação
teleológica e sistemática, traduzem-se na expressão “Estado Democrático de
Direito”, único apto a concretizar simultaneamente os princípios da igualdade e
democrático, sob os quais se assenta o constitucionalismo pátrio, que abarca em
seu sistema, por força da norma de integração inscrita no art. 5º, §2°, do
texto constitucional, o disposto no artigo XXI, da Declaração Universal dos
Direitos Humanos, assinada pelo Brasil: “1.
Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu país, diretamente ou
por intermédio de representantes livremente escolhidos. 2. Toda pessoa tem
igual direito de acesso ao serviço público de seu país. 3. A vontade do povo
será a base da autoridade do governo; esta vontade será expressa em eleições
periódicas e legítimas, por sufrágio universal, por voto secreto ou processo
equivalente que assegure a liberdade de voto”. 


III –
Do princípio da proporcionalidade enquanto realizador da Constituição


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A Constituição da República Federativa do Brasil, após a exortação
preambular, inicia as disposições constantes do Título I – DOS PRINCÍPIOS
FUNDAMENTAIS, proclamando, no caput do art. 1º, constituir-se o Estado
brasileiro em “Estado Democrático de Direito”, a seguir elencando, no art. 1º, III,
dentre os seus fundamentos, a “dignidade
da pessoa humana”. Dessa maneira, encontra-se sintonizado o
constitucionalismo pátrio com a teoria dos direitos fundamentais, enquanto
direitos humanos de matriz histórico-axiológica, positivados no ordenamento
jurídico interno do país. Assim, observa-se de pronto a impotência de qualquer
outro regime político, que não o democrático, nesse momento histórico de início
de terceiro milênio, para a realização da tarefa de conferir dignidade aos
cidadãos brasileiros. A respeito do princípio democrático como princípio fundamental
na Constituição nacional, reflita-se, cuidadosamente, sobre o que,
adequadamente, diz GUERRA FILHO: “No
patamar mais elevado da“pirâmide” dentro da qual, para efeito de estudo,
pretendemos enquadrar nosso ordenamento jurídico, encontra-se, como é fácil
perceber, as determinações de nossa Constituição de 1988. No cume dessa
pirâmide, então, temos um princípio que representa – para utilizar a expressão
consagrada por LOEWENSTEIN (cf. COMPARATO, 1996, p. 15) – a decisão política fundamental, tomada
pelo povo brasileiro, que levou à reunião de seus representantes em Assembléia
Nacional Constituinte e à ruptura com a ordem constitucional anterior. Esse
princípio é anunciado já no “Preâmbulo”da nossa Carta Constitucional, a qual só
poderia desempenhar a função que lhe está reservada, de responsável pela
expressão e manutenção da “unidade política” da sociedade organizada sob a
égide estatal, na medida em que consignasse tal princípio e estabelecesse
normas, dele derivadas, capazes de permitir sua efetivação através do
ordenamento jurídico. Esse princípio maior, dentre aqueles enunciados na nossa
Constituição, é o “princípio do Estado Democrático”[7].


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Para garantir dignidade e
democracia aos brasileiros, a Constituição estabelece a soberania popular como
fonte de todo e qualquer poder político, ao prever, no Parágrafo único do art.
1º, consoante a fórmula de LINCOLN “governo
do povo, pelo povo e para o povo” que: “Todo
o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição”.


Ocorre que a Constituição prevê inúmeros outros princípios
fundamentais, devido à circunstância histórica de encontrarem-se os brasileiros
sedentos da fruição de direitos fundamentais destinados a possibilitar a
concretização do princípio democrático. Tal enumeração faz com que referidos
princípios, por não se relacionarem diretamente a um fato ou a uma série deles,
devido ao seu maior grau de abrangência, sendo dotados de carga valorativa, por
referirem-se a direitos fundamentais, choquem-se em determinadas hipóteses
fáticas, surgindo, então, a necessidade real de compatibilizá-los no sentido de
dotar a ordem jurídica constitucional de unidade sistêmica. Eis, aí, a
importância do princípio da proporcionalidade: “De importância insuperável, contudo, é a garantia, expressa no
princípio da proporcionalidade, pois é comum que no processo de realização dos
direitos fundamentais de um sujeito haja colisão com os de outros sujeitos,
individuais, coletivos ou institucionais, e a solução desses conflitos
obtém-se, em última instância, pelo emprego da proporcionalidade”[8].


A unidade sistêmica do ordenamento jurídico somente é alcançada,
portanto, através de um princípio que, no entrechoque de direitos fundamentais
normativamente previstos pela Constituição, diante da necessidade de
interpretação da ordem jurídica constitucional pela sociedade política, bem
como pelo Poder Judiciário, no exercício da função estatal de prestação da
tutela jurisdicional aos casos concretos a ele submetidos, escolha qual valor
ou princípio fundamental será tutelado, por representar a melhor compatibilidade
entre o fim a ser almejado, os prejuízos a serem possivelmente causados, e o
saldo entre vantagens e desvantagens a ser apurado. Portanto, acrescenta GUERRA
FILHO, “uma medida é adequada, se atinge
o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se
as vantagens que trará superarem as desvantagens”[9]. Dessa forma, numa
situação fática de ocupação de faixa de terra improdutiva, situada nos limites
do território brasileiro, por brasileiros sem recursos capazes de garantir-lhes
a sobrevivência, caberá ao Poder Judiciário dirimir o choque entre o princípio
fundamental da dignidade da pessoa humana e o direito fundamental à
propriedade, ainda que desatendida a sua função social, nos termos dos incisos
XXII e XXIII, do art. 5º, CF, com base nesses critérios. Será que um mandado
liminar de desocupação é a medida jurídica adequada para resolver tal querela?


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IV – Da
constitucionalidade da nomeação em comissão de parentes do Chefe do Poder
Executivo como Ministros e Secretários de Estado e dos Municípios como
corolário do princípio democrático


Diante da inconstitucionalidade do provimento em comissão para
aqueles cidadãos que não prestaram concurso público, a não ser para exercer
cargos de chefia, assessoramento e direção, nos termos do inciso V do artigo 37
da CF/88, a integração dos princípios da Declaração dos Direitos Humanos ao
ordenamento jurídico pátrio, e o princípio da proporcionalidade como realizador
da Constituição, é preciso diagnosticar que, como resultado de uma
interpretação sistêmica, constitui-se em direito fundamental o acesso
igualitário ao serviço público do país.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; De outra ponta, como
corolário do princípio democrático, ao governante deve ser garantido o direito
de cercar-se de indivíduos portadores da mesma ideologia consagrada
soberanamente pela população num determinado processo eleitoral. Logo, para
implementar as políticas públicas legitimadas pela vontade do povo, o
governante deve nomear agentes que implementarão a sua plataforma política,
eficientemente desempenhando os serviços públicos estatais, de saúde, de
educação, bem como todos os necessários a atenuar as desigualdades sociais, através
da promoção do bem de todos, objetivos fundamentais do Estado brasileiro,
consoante incisos III e IV do art. 3º da CF. 


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; De
igual forma, legítimo é o direito do Chefe do Poder Executivo, em qualquer
nível, de nomear em comissão os agentes políticos responsáveis não só pela
execução, mas também pela fiscalização do princípio democrático, que seriam,
sinteticamente, os agentes cujas funções relacionam-se ao controle da
constitucionalidade. Desta maneira, legítimas e constitucionais as nomeações em
comissão dos Ministros dos Tribunais Superiores, dos Desembargadores, dos
Procuradores de Justiça, dos Conselheiros dos Tribunais de Contas, dos
Advogados dos entes federativos, obedecidos os requisitos materiais e formais
previstos na Constituição. 


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Portanto,
salta aos olhos o choque entre o direito fundamental de igual acessibilidade
aos cargos públicos e o direito do Chefe do Poder Executivo, legitimamente
eleito, de nomear os agentes políticos, ou, redefinindo, a colisão entre o
princípio da igualdade e o princípio democrático.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Como já exposto, diante de tal
choque a solução resultará da aplicação do princípio da proporcionalidade, que,
no caso concreto, legitima a nomeação em comissão para o exercício dos
referidos cargos como corolário do princípio democrático, como medida adequada,
que menos causa prejuízo ao “Estado Democrático de Direito”, preferindo-se a
realização de tal valor fundamental da Constituição, em detrimento do direito
fundamental de igual acesso ao serviço público, de natureza individual.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Eis o sentido do que decidiu,
por maioria, o Supremo Tribunal Federal, em 16 de outubro de 2010, em Acórdão
proferido pelo Tribunal Pleno, na Recl. 6650, relatado pela Ministra Ellen
Gracie:


“AGRAVO
REGIMENTAL EM MEDIDA CAUTELAR EM RECLAMAÇÃO. NOMEAÇÃO DE IRMÃO DE GOVERNADOR DE
ESTADO. CARGO DE SECRETÁRIO DE ESTADO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13.
INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO.
ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 579.951/RN.
OCORRÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO. 1. Impossibilidade de submissão do
reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às
hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de
cargo de natureza política. 2. Existência de precedente do Plenário do
Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008. 3.
Ocorrência da fumaça do bom direito. 4. Ausência de sentido em relação às
alegações externadas pelo agravante quanto à conduta do prolator da decisão ora
agravada. 5. Existência de equívoco lamentável, ante a impossibilidade lógica
de uma decisão devidamente assinada por Ministro desta Casa ter sido enviada,
por fac-símile, ao advogado do reclamante, em data anterior à sua própria
assinatura. 6. Agravo regimental improvido.”


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Em destaque, a
inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal.
Observe-se que na espécie tratava-se de cargo de Secretário de Estado de
Transporte, agente político encarregado de implementar a política pública de
transporte sufragada nas urnas, em respeito ao governante eleito. 


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REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS


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[1] MORAES, Direitos Humanos Fundamentais.&nbsp; 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 20.


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[2]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 461.


[3]GUERRA FILHO, Willis Santiago. A
dimensão processual dos direitos fundamentais em “Direito Constitucional”
–Coordenador: José Janguiê Bezerra Diniz – Coleção bureau jurídico – v. 2. 1.
ed. Brasília: Consulex, 1998. p. 245. 


[4] ALEXY, Robert. Teoria
de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Constitucionalis, 1997.
pp. 473-474.


[5]BONAVIDES, Curso de Direito
Constitucional. 12. ed.&nbsp; ref. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 31. 


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[6] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo
Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo: Celso Bastos, 1999. p.
253.


[7]GUERRA FILHO, op. cit., p. 47. 


[8] GUERRA FILHO, Willis Santiago. A
dimensão processual dos direitos fundamentais em “Direito Constitucional” –
Coordenador: José Janguiê Bezerra Diniz – Coleção bureau jurídico – v. 2. 1.
ed. Brasília: Consulex, 1998. p. 253.


[9] Idem, ibidem.