Autor: Lore | Publicado: 2011-09-08T19:32:00-07:00

1.       Histórico:                                           De início, é mister       se esclarecer a imperatividade da ordem jurídica, que se processa através       da intervenção estatal, objetivando alcançar a paz social e ao bem       comum, fixando, assim, de forma preventiva e hipotética normas que deverão       incidir sobre as situações ou relações que possivelmente virão a       ocorrer entre os homens no convívio social.                             O       ordenamento jurídico, então, atribui aos cidadãos “seus       direitos”, prefixando as pretensões que cada um pode ostentar       diante dos outros, bem como estabelece os deveres dos integrantes do       grupamento social, juridicamente organizado.                                           A       intervenção do Estado se processa, para evitar, de todas as formas possíveis,       que os problemas ocorridos entre as pessoas, entre os próprios titulares       dos direitos reconhecidos pelos órgãos estatais venham a defendê-los e       realizá-los com os meios de que disponham.                                           Visa,       assim, a impedir a ocorrência da Justiça Primitiva ou Justiça pelas próprias       mãos, que é, naturalmente, imperfeita e incapaz de gerar a paz social       desejada por todos.                                           O       Estado moderno, então, assumiu para si o encargo e o monopólio de       definir o direito concretamente aplicável, diante das situações       litigiosas, bem como o de realizar esse mesmo direito, se a parte       recalcitrante recusar-se a cumprir espontaneamente o comando concreto da       lei.                                           Daí       é que, a prestação estatal de justiça, que começou com o encargo de       apenas definir os direitos, envolvidos em litígios, acabou encampando,       também, a missão de executá-los, quando injustamente resistidos.                                           2.       Conceito:                                           Para,       então, desenvolver e desempenhar a função de Justiça Pública,       estabeleceu-se a JURISDIÇÃO, como o “PODER       QUE TOCA AO ESTADO, ENTRE AS SUAS ATIVIDADES SOBERANAS, DE FORMULAR E       FAZER ATUAR PRATICAMENTE A REGRA JURÍDICA CONCRETA QUE, POR FORÇA DO       DIREITO VIGENTE, DISCIPLINA DETERMINADA SITUAÇÃO JURÍDICA”,       segundo Liebman.                                           Chiovenda,       por seu turno, em sua obra Instituições de Direito Processual Civil,       vol. 2º, pág.03, definiu a Jurisdição como “A       FUNÇÃO DO ESTADO QUE TEM POR ESCOPO A ATUAÇÃO DA VONTADE CONCRETA DA       LEI POR MEIO DA SUBSTITUIÇÃO, PELA ATIVIDADE DE ÓRGÃOS PÚBLICOS, DA       ATIVIDADE DE PARTICULARES OU DE ÓRGÃOS PÚBLICOS, JÁ NO AFIRMAR A EXISTÊNCIA       DA VONTADE DA LEI, JÁ NO TORNÁ-LA, PRATICAMENTE, EFETIVA.”                                           Percebe-se,       então, que a Jurisdição é o poder, função e atividade de aplicar o       direito a um fato concreto, pelos órgãos públicos destinados a tal,       obtendo-se a justa composição da lide.                                           Portanto,       a Jurisdição, nada mais é do que a ATIVIDADE DO JUIZ, QUANDO APLICA O DIREITO, EM PROCESSO REGULAR,       MEDIANTE A PROVOCAÇÃO DE ALGUÉM QUE EXERCE O DIREITO DE AÇÃO.                                           Não       se pode, neste passo, deixar de ressaltar as questões provocadas pela Lei       9.307 de setembro de 1996, que regula a Arbitragem, na medida em que       entende com a questão conceitual de jurisdição.                                           O       ponto nodal prende-se, em se saber até que ponto a Jurisdição é ou não       mais do que poder ou função, monopólio do Estado. Isto porque, na       medida em que a Lei 9307/96 fixa que o Árbitro é o juiz de fato e de       direito, e que o laudo arbitral, a que a Lei chama de sentença, é título       executivo judicial, e, ainda, levando-se em conta, que o Árbitro é       qualquer pessoa capaz de confiança das partes, está claro que o       Ordenamento Jurídico cometeu, também, ao particular o poder e a função       de DIZER       DO DIREITO, DA “JURISDICTIO”.                                           Assim,       então, estaria ausente ao particular, apenas a “COERTIO”,       um dos componentes da jurisdição.                                            No       entanto, o assunto não se pacificaria, se levassem em conta certos       Ordenamentos Jurídicos, em que o próprio árbitro pode praticar a “COERTIO”,       quando da necessidade de medidas cautelares, que, no nosso caso, o árbitro       há de requerer ao Juízo Estadual.                                           Assim,       restará saber se é necessário rediscutir o conceito de Jurisdição,       como monopólio, função do Estado, diante da Lei de Arbitragem ou não.                                           Como       o assunto foge ao âmbito limitado deste trabalho, deixamos registrado que       é necessário aprofundar a discussão, para que trabalhemos o conceito de       maneira mais precisa.                                           3       – Características:                                           Ultrapassada,       então, a análise conceitual do que vem a ser a JURISDIÇÃO,       vale, nesse passo, ressaltar as suas características.                                           A       jurisdição se apresenta como a atividade estatal “secundária”, “instrumental”, “declarativa ou executiva”,       “desinteressada” e “provocada”.                                                                 a)       É “secundária”, porque       o Estado realiza coativamente uma atividade que deveria ter sido       primariamente exercida, de maneira pacífica e espontânea, pelos próprios       sujeitos da relação jurídica submetida à decisão.                                           b)       É “instrumental”,       porque, não tendo outro objetivo principal, senão o de dar atuação prática       às regras do direito, nada mais é a Jurisdição, do que um instrumento       de que o próprio direito dispõe para impor-se à obediência dos cidadãos.                                           c)       É “declarativa ou executiva”,       porque, remove a incerteza ou repara a transgressão, mediante um juízo       que se presta a reafirmar e restabelecer o império do direito, quer       declarando qual seja a regra do caso concreto, quer aplicando as       ulteriores medidas de reparação ou de sanção previstas pelo direito.                                            d)       É “desinteressada e provocada”,       porque só poderá intervir, no caso concreto, obtendo, assim, alguma solução,       na medida em que há uma provocação pelo interessado, que busca a       satisfação da sua pretensão através da prestação jurisdicional,       porque se não houver essa provocação, não poderá “sponte       propria”, fazê-lo.                                           A       Jurisdição tem, também, outras características, consoante se depreende       da análise do seu conceito, como ainda, conforme se vê na obra “Direito       Processual Civil Brasileiro”, de Vicente       Greco Filho, editora Saraiva, página 167, assim, pontuando:                                            “É       um PODER, porque atua cogentemente como manifestação da potestade do       Estado e o faz definitivamente em face das partes em conflito; é uma FUNÇÃO,       porque cumpre a finalidade de fazer valer a ordem jurídica posta em dúvida,       em virtude de uma pretensão resistida; e é uma ATIVIDADE, pois consiste       numa série de atos e manifestações externas de declaração do direito       e de concretização de obrigações consagradas num título.”                                           4       – Princípios:                                           Não       se deve perder de vista, ainda, os princípios fundamentais que informam a       substância ou a essência da Jurisdição.                                           a)       O princípio do Juiz Natural:       Só pode exercer a jurisdição aquele órgão a que a Constituição       atribui o poder jurisdicional. Toda origem, expressa ou implícita, do       poder jurisdicional só pode emanar da Constituição        de modo que não é dado ao legislador ordinário criar juízes ou       Tribunais de exceção, para julgamento de certas causas, nem tampouco dar       organismos  judiciários       estruturação diversa daquela prevista pela Carta Política.                                           b)       A Jurisdição é IMPRORROGÁVEL       – Os limites do poder jurisdicional, para cada justiça especial, e, por       exclusão, da justiça comum, são os traçados pela Constituição. Não       é permitido ao legislador ordinário alterá-los, nem para reduzí-los       nem para ampliá-los.                                           c)       A jurisdição é INDECLINÁVEL       – O órgão constitucionalmente investido no poder de jurisdição tem a       obrigação de prestar a tutela jurisdicional e não a simples faculdade.       Não pode recusar-se a ela, quando legitimamente provocada, nem pode       delegar a outros órgãos o seu exercício.                                           5       – Jurisdição Civil: Contenciosa e Voluntária:                                           Vale,       também, que se enfoque o ponto relativo às espécies de Jurisdição,       que se projetam como Jurisdição Contenciosa e a Jurisdição Voluntária.                                           A       Jurisdição, como poder ou função estatal, é una e abrange todos os       litígios que possam instaurar em torno de quaisquer assuntos de direito.                                           A       diferença de matéria jurídica a ser manejada pelos Juizes, na composição       dos litígios, conduz à necessidade prática de especialização não só       dos julgadores, como também das próprias leis que regulam a atividade       jurisdicional.                                           Daí       a segmentação, a divisão, a repartição do Direito Processual Penal;       do Direito Processual Civil, do Direito Processual Trabalhista, dentre       outros.                                           O       Direito Processual Civil compreende as atividades desenvolvidas pelo       Estado no exercício da “jurisdição       civil, contenciosa e voluntária”, na exata dicção do comando       do artigo 1º do Código de Processo Civil.                                           Seu       âmbito é delineado por exclusão, de forma que a jurisdição civil se       apresenta com a característica da generalidade. Aquilo que não couber na       jurisdição penal e nas jurisdições especiais será alcançado pela       jurisdição civil, pouco importando que a lide verse sobre direito       material público ou privado.                                           A       jurisdição Civil, que é regulada pelo direito processual civil,       compreende, segundo o artigo 1º do CPC, a jurisdição contenciosa e a       jurisdição voluntária.                                           5.1       – Jurisdição Contenciosa:                                           A       jurisdição contenciosa é a jurisdição propriamente dita, isto é,       aquela função que o Estado desempenha na pacificação ou composição       dos litígios. Pressupõe controvérsia entre as partes (lide), a ser       solucionada pelo juiz.                                           É,       ainda, oportuno afirmar, quanto à Jurisdição Contenciosa, que é aquela       que atua quando provocada pela parte considerada ter sido lesada em seus       direitos, seja por ação ou omissão de um particular, ou da Administração       Pública.                                           Assim,       portanto, pondo de lado o sentido gramatical da denominação, a jurisdição       contenciosa não se caracteriza por versar sobre litígios. Ela se exerce,       em virtude de conflitos de interesses qualificados por uma pretensão,       isto é, seus objetos são as lides a serem composta.                                           5.1.1       – Características da Jurisdição Contenciosa:                                           Vale,       então, serem observados alguns pontos que caracterizam a Jurisdição       Contenciosa.                                           a)           EXISTÊNCIA DE PARTES:                                           Isto       porque, nas lides pressupõem-se dois sujeitos, um ativo – aquele que,       formulando uma pretensão tutelada pelo direito, provoca a jurisdição       contra ou em relação ao sujeito passivo, a fim de que o órgão       jurisdicional atue o direito objetivo, contra ou em relação a este.                                           Por       isso o processo, que é um instrumento da jurisdição, pressupõe PARTES:       a que provoca uma providência jurisdicional, o Autor, e a contra quem ou       em relação a quem é solicitada tal providência, o Réu.                                           b)          POSSIBILIDADE DE CONTRADITÓRIO:                                           Isto porque, partindo       da premissa que o objeto da jurisdição contenciosa é a LIDE,       que é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão, ficam, então,       submetidas à jurisdição ambas as partes.                             Assim,       se é uma delas, o Autor, que a provoca, será sempre lícito à outra, o       Réu, defender-se, quer para livrar-se dessa sujeição, quer para       contrariar a pretensão daquele.                                           Daí,       então, tem-se que a contestação do Réu à pretensão do Autor será em       todos os casos possíveis.                                           Vale,       nesse passo, que se traga os ensinamentos do Professor Antunes Varela, que       demonstra, precisamente, a diferença técnica de obrigação e ônus jurídico.                                           O       Eminente Jurista esclarece, que é incorreto, sob a óptica técnica-jurídica,       afirmar que o Réu tem obrigação de contestar ou de impugnar.                                           Isto       porque, segundo o Autor, não há, no Código de Processo Civil, uma       imposição ao Réu. Mas, tão somente, os efeitos decorrentes, na hipótese       de não tê-la.                                           É       oportuno, ainda, ressaltar, que consoante se depreende de suas lições,       dando uma interpretação extremamente restrita ao princípio da boa-fé,       assevera que “o       réu não deve contestar, quando os fatos articulados pelo autor sejam       verdadeiros e o pedido por ele formulado não careça de fundamento       legal.”                                           Contudo,       existe uma diferença abissal entre o que a doutrina aponta e o que a       realidade demonstra.                                           Portanto,       a correta expressão que cobre a posição do Réu e todas as situações       análogas, é a de que sobre ela recai um ônus jurídico. Há, tão       somente, o ônus de contestar ou de impugnar.                                           Não       é demais, assim, trazer à colação a visão de Antunes Varela sobre ônus       jurídico.                                           “O ônus jurídico consiste,       portanto, na necessidade de observância de certo comportamento, como meio       de obtenção ou de conservação de uma vantagem para o próprio – não       para satisfação de um interesse de outrem.” (In Direito das Obrigações,       Editora Forense, 1977, pág. 57)                                             Conclua-se,       então, que a Jurisdição contenciosa se caracteriza pela possibilidade       do contraditório, sendo certo que se deve ter atenção às colocações       de Antunes Varela, quando enfoca a conduta do Réu face ao princípio da       Boa-Fé.                                           c)AS       DECISÕES PRODUZEM COISA JULGADA:                                           Como a finalidade da       Jurisdição é assegurar a paz jurídica, ameaçada ou violada, a decisão       pela qual o órgão jurisdicional compõe a lide e com que se esgota a sua       função deverá consistir numa declaração irrevogável e imutável.                             Caso       a decisão, com que se esgota a função jurisdicional, não fosse irrevogável       e imutável essa eficácia, perduraria a incerteza do direito por ela       declarado e a lide poderia ressurgir a todo momento, ocasionando grande       dano para as partes e, principalmente, para o ordenamento jurídico.                                           Isto       porque, a decisão definitiva, a que resolve a lide quanto ao seu mérito,       uma vez não comportando mais a interposição de qualquer recurso contra       ela, produz os efeitos da coisa julgada, que é a decisão judicial       tornada irrevogável e imutável, podendo apenas ser desconstituída, nos       casos expressos em lei, pela via da Ação Rescisória.                                           Desta       forma é que, uma vez esgotada a função jurisdicional, com a prolação       da manifestação, resolvendo o mérito, suas decisões produzem os       efeitos da coisa julgada.                                                                  5.2       – Jurisdição Voluntária ou Graciosa:                                           A       jurisdição atua, também, quando a ordem jurídica, dada à relevância       de certos direitos, considerados indisponíveis, atribui ao Poder Judiciário       a função de fiscalizar determinados negócios jurídicos privados.       Diz-se, então, que a Jurisdição é Voluntária ou Graciosa,       tradicionalmente definida como “a       fiscalização do interesse público nos negócios jurídicos privados.”                                           Diferentemente       do que acontece na jurisdição contenciosa, porque há a lide; aqui, na       jurisdição voluntária ou graciosa, NÃO HÁ LIDE NEM PARTES, mas apenas um negócio jurídico       processual, envolvendo o Juiz e os INTERESSADOS.                                           Assim,       a Jurisdição Voluntária tem como objeto, TUTELAR INTERESSES NÃO EM CONFLITO, PROTEGENDO OS RESPECTIVOS       INTERESSADOS.                                           Portanto,       na Jurisdição Voluntária, o juiz realiza apenas gestão pública em       torno dos interesses privados, como ocorre, v.g., nas nomeações de       tutores, nas alienações de bens de incapazes, na extinção do usufruto       ou do fideicomisso, dentre outros.                                           A       eficácia do negócio jurídico depende da intervenção pública do       Magistrado.                                                                 5.2.1       – Correntes que enfocam a Natureza Jurídica e o posicionamento do       Ordenamento Jurídico Brasileiro:                                           Observe-se,       ainda, por oportuno, de maneira, bastante, breve e sumária, as várias       correntes que enfocam a natureza jurídica da jurisdição voluntária.                                           Andrioli,       em sua obra “Lezioni       di Diritto Processuale Civile”, ed. 1973, v. I, nº 11, pág.       43, cita as quatro correntes principais, que, no direito italiano, são       lideradas por Allorio,       Micheli, Fazzalari e Satta.                                           Consoante       a síntese de Andrioli,       Allorio       rebate o caráter substancialmente não-jurisdicional da jurisdição       voluntária, enfocando, apenas, o caráter administrativo, atos puramente       administrativos.       Micheli vê nela uma forma de tutela jurisdicional que prescinde       da existência de partes contrapostas. Fazzalari       entrevê um “ens       tertium”, distitinto da jurisdição, não menos do que da       Administração. E, finalmente, Satta destaca a inserção dela no processo formativo da vontade       do sujeito; individualiza seu objetivo na tutela dos interesses privados.                                           Apesar da importância       jurídica das quatro correntes, que versam sobre a matéria, no       ordenamento jurídico brasileiro, tem prevalecido o entendimento de que a       Jurisdição Voluntária é forma de administração pública de       interesses privados, distinguindo-se, porém, da massa dos atos       administrativos, devido a características inerentes somente a ela, a       Jurisdição Voluntária.                             5.2.2       Análise das Teorias que enfocam a natureza jurídica da jurisdição       voluntária.                                           As       diversas teorias sobre a natureza jurídica da jurisdição voluntária       podem ser enquadradas, a grosso modo, em cinco grupos, onde é encarada I)       como uma atividade administrativa; II) como uma atividade genuinamente       jurisdicional; III) como um tertium genus; IV) como uma atividade negocial       e V) como não sendo jurisdicional e não se sabendo a que categoria       pertence, presumindo que seja administrativo.                                                  A       maioria dos autores defende a tese administrativista da jurisdição       voluntária.                                           Chegam       a esta conclusão, por exemplo, os autores que, como Chiovenda,       partem de uma concepção da jurisdição em geral como atividade       substitutiva das partes. Neste sentido é o pronunciamento de Calamandrei, para quem “a       jurisdição voluntária é Administração, enquanto cria Direito ou       situações novas e não substitui atividade alguma do particular.”                                           Também       Alfredo Rocco compartilha       deste entendimento, afirmando que a jurisdição pressupõe uma relação       jurídica concreta já formada, enquanto a jurisdição voluntária tende       precisamente à formação destas relações, investindo de uma forma       solene a conveniência ou legalidade do ato realizado.                                            Entre       os importantes autores italianos, pertencem ainda a esta corrente Ugo       Rocco, Betti, Andrioli, Di Stefano e Allorio, para quem “jurisdição       voluntária é atividade administrativa, isto é, desprovida de coisa       julgada, por ser o resultado de um procedimento não idôneo para produzir       este efeito, embora adjudicada a órgãos habitualmente jurisdicionais.”                                           A       doutrina tedesca segue de forma monolítica um entendimento, após a obra       de Wach,       para quem “o       Estado exerce a jurisdição voluntária e a jurisdição contenciosa,       contraposição que se estabelece para o campo do ordenamento jus-privatístico       concreto. A jurisdição contenciosa quer proteger e provar a eficácia       desse ordenamento; a voluntária fundamentá-lo e desenvolvê-lo. A       diferenciação tem sua importância prática para o tratamento       fundamentalmente diferente dos assuntos submetidos a uma e outra, importância       que se põe de manifesto na organização mesma. Não é de maneira alguma       necessário que a jurisdição voluntária esteja confiada aos tribunais       ou exclusivamente a estes”                                           Uma       variante tradicional desta doutrina, que na Alemanha remonta a um trabalho       de A. Hanel e na Itália a um       artigo de Zanobini, advertindo para a falta de homogeneidade e perfeita       identidade entre a jurisdição voluntária e a Administração Pública,       tenta superar as dificuldades na distinção definindo o objeto da       primeira como sendo as relações privadas, enquanto o da outra seriam as       relações públicas. A jurisdição voluntária, então, pelo menos       enquanto tivesse conteúdo de documentação, teria a função de       Administração Pública de direitos privados. Realmente, se se aceita a       doutrina que identifica a jurisdição voluntária com atividade       administrativa, é conveniente esta terminologia, pois fornece uma maior       precisão conceitual.                                           Existem       doutrinas, por outro lado, que relegando a coisa julgada ao plano de um       simples efeito da jurisdição contenciosa, pois inerente apenas ao       processo de conhecimento, entendem a construção de um conceito unitário       da jurisdição, aglutinando os caracteres comuns às jurisdições       contenciosa e voluntária, embora o façam por meios bem diversos.                                           Um       dos mais destacados defensores de um dos posicionamentos, que cuida de       enfocar a natureza jurídica da jurisdição voluntária é Micheli,       pois parte do que denomina critério definidor da jurisdição tradicional       na doutrina italiana; a independência do Juiz, que segundo ele deve       assumir a forma mais ampla de imparcialidade. “Onde       há um processo e intervém um juiz, como órgão imparcial e       institucionalmente indiferente em relação ao efeito jurídico, ali há       jurisdição”,       preleciona o abalizado autor, e como na jurisdição voluntária o juiz é       independente e imparcial, esta deve ser considerada atividade       jurisdicional, sendo o processo que lhe é correspondente estabelecido       para criar condições para a atuação do direito objetivo, levada a       cabo, quando necessário, pela jurisdição contenciosa, em caso de       conflito de interesses.                                           A       teoria que mais aprofunda a pesquisa de um critério comum às duas formas       de jurisdição é, talvez, aquela devida a Satta e desenvolvida por De       Marini.                                            Parte       Satta de seu conceito de       jurisdição como substituição pelo juiz do ordenamento jurídico       estatal, afirmando que tal substituição se faz necessária não só       quando um interesse juridicamente protegido não se consuma (jurisdição       contenciosa), mas também em qualquer outra crise do ordenamento, mesmo       quando não pode se formar tal interesse por defeito de uma vontade       (jurisdição voluntária).                                            A       Administração, por seu turno, persegue os fins que lhe são próprios,       de forma autônoma, não se imiscuindo no processo formativo da vontade de       um sujeito privado, pois está encarregada de cuidar de interesses públicos.                                           O       genial Carnelutti sempre       demonstrou especial atenção aos problemas atinentes à jurisdição       voluntária, visto não poder encaixá-la em sua teoria da jurisdição       como composição da lide.                                            Assim       sendo, desenvolve a teoria da jurisdição voluntária como atividade       visando a prevenção da lide, a qual possui antecedentes na doutrina alemã       – fica assim estabelecido o vínculo entre processo voluntário e       jurisdição afirmando-se o sentido terapêutico daquele.                                           Diante       da impossibilidade de enquadrar a jurisdição voluntária dentro dos       esquemas típicos da jurisdição contenciosa, bem como das diferenças       marcantes ante a Administração, alguns autores, entre os quais se       destacam, com primazia, Fazzalari e Sandulli, a       concebem como um misto de ambas. Para o primeiro, a vontade, a valoração       normativa e a força imperativa são elementos comuns tanto à jurisdição       voluntária, como à Administração e à Jurisdição.                                            As       características negativas da jurisdição voluntária são (1)       a inexistência de uma lesão do direito subjetivo, (2) a falta de ação,       (3) a ausência de contraditório e (4) sua revogabilidade frente à       jurisdição.                                           Faz-se       necessária, então, em virtude desta peculiaridade, a construção de uma       nova categoria para o estudo da jurisdição voluntária, devendo       conservar-se esta denominação em caráter provisório, à falta de outro       superior. Não são poucas as dificuldades que há de enfrentar uma       doutrina deste feitio, sendo estas principalmente de ordem lógica, à luz       do princípio do tertium       non datur e daquele conhecido como “navalha de Ockham”, que veda a multiplicação desnecessária       dos entes. Isto não significa uma mera abstração, desprovida de conseqüências       práticas, pois com a mesma lógica se poderia multiplicar as funções do       Estado, concedendo, v.g., natureza jurídica própria à execução forçada,       ao processo penal ou às medidas cautelares, posto que estes também       apresentam elementos positivos e negativos.                                           Uma       corrente de menor expressividade considera a jurisdição voluntária como       uma atividade negocial.                                           Carnelutti       já se referia ao negócio como a matéria mesma do processo voluntário,       apontando para um sinônimo do vocábulo, em italiano, prenhe de       significado e sugestões: affere       (semelhante ao inglês, affair,       e ao francês affaire), isto é, da       fare, algo para se fazer.                                           De       Marini,       em um trabalho anterior, pronunciou-se neste sentido, como também, na       Espanha, Castan Tobeñas. Segundo a posição deste último, faz parte de       uma mesma realidade tanto a jurisdição voluntária, como o notariado e o       sistema de registros públicos, confundindo assim institutos os mais díspares,       como representativos de uma nova função do estado, a função       legitimadora. Embora também aqui se propugne a inserção da jurisdição       em uma terceira categoria, eqüidistante da jurisdição e da Administração,       qualquer identificação com a teoria de Fazzalari é por este mesmo desautorizada.                                           Finalmente,       cumpre expor uma elaboração bastante engenhosa, que estabelece, por       assim dizer, uma solução de compromisso, e para a qual confluem opiniões       de autores abalizadíssimos, como Liebman       e Redenti,       bem como monografistas especializados na matéria, caso de Pajardi e Finzi.                                           A       partir do dado da inafastável confusão entre os limites demarcatórios       dos âmbitos da jurisdição e da administração, em temas de jurisdição       voluntária, e a semelhança, com a primeira, sob o aspecto estrutural       (sistema recursal, procedimento, órgão judicial etc.), e sua finalidade       e conteúdo administrativo, pode-se afirmar, como o fez uma das maiores       expressões da moderna processualística espanhola, Manuel       Serra Dominguez que, para estes autores, a jurisdição voluntária       é formalmente jurisdicional e substancialmente administrativa. Entre nós,       sustentou tal tese Machado Guimarães.                                           Entretanto,       tal solução se nos afigura insatisfatória, pois, no fundo, significa a       adoção de um critério distintivo baseado apenas na natureza do órgão       donde promana a tutela graciosa, o que na verdade não enseja uma       compreensão distinta, em sua última ratio,       daquela que já se tinha, a respeito da substância mesma da instituição       em tela.                                           Motivado       pela mesma decisão que serviu de móvel ao mencionado comentário de Liebman, Cristofolini       produziu ensaio, polemizando com aquele, que também marcou época, na polêmica       entorno da questão que ora nos ocupa.                                           Ali,       após matizar as diferenças que vislumbrava na jurisdição voluntária,       não aponta, no entanto, para conclusões, já então consensuais entre os       administrativistas, mas sim, indica discrímenes ainda maiores em relação       à atividade administrativa. O próprio Zanobini       – que, sintomaticamente, não é apontado por Liebman como defensor da       natureza administrativa, mas ao contrário, como um dissolutor de diferenças       essenciais entre as duas formas de tutela jurisdicional, - entende que a       jurisdição graciosa é estreitamente distinta, do ponto de vista teleológico,       da Administração Pública, algo evidente na denominação mesma que este       último propõe: (“administração pública do direito privado”) que       conteria uma contraditio in adjecto,       se se considera “público” como equivalente a “estatal”. (In       Jurisdição Voluntária Estudada pela Teoria Geral do Processo de Willis       Santiago Guerra Filho, publicado na Revista de Processo, nº 69, ano 18,       Janeiro – Março, 1993)                                           5.2.3       – Principais argumentos utilizados pelos defensores das correntes       Administrativistas e dos Jurisdicionalistas.                                           Vale,       ainda, trazer, os principais argumentos utilizados pelos defensores da       corrente Administrativista e pela corrente Jurisdicionalista, como bem       pontuou Antonio Cláudio da Costa Machado, em seu texto “JURISDIÇÃO       VOLUNTÁRIA, JURISDIÇÃO E LIDE”,       publicado na Revista de Processo, nº 37, Ano 01, Janeiro – Março,       1985, onde procura demonstrar que o argumento a que se apega a corrente       administrativista é, exatamente, aquele que mais favorece a crítica e a       crise em que se encontra o conceito de jurisdição: a inexistência de       litígio.                                           5.2.3.1       – Tese Administrativista                                           1.       Tratamos administrativistas a jurisdição voluntária como “instituto       judiciário administrativo” que se contrapõe à verdadeira       jurisdição; a jurisdição contenciosa. Entendem que naquela não existe       contenciosidade, ou seja, litigiosidade, embora a atividade realizada pelo       órgão estatal se impregne de intensa compulsoriedade; em face da       absoluta indisponibilidade dos interesses envolvidos, a intervenção       judiciária é imprescindível para a realização do ato.                                           Na       dita jurisdição voluntária, também chamada graciosa, os entes que dela       participam, o instrumento que a aciona e contém e o provimento desejado,       assumem uma terminologia típica: interessados (e não partes), em       consenso ou dissenso (jamais em litígio), intentam um pedido (não uma ação),       perante um órgão do poder judiciário (não jurisdicional), fazendo       surgir um procedimento (não processo) que culminará com um provimento       administrativo que integrará um negócio jurídico. Disso resulta, de       outro lado, não se poder cogitar de categorias propriamente processuais       como pressupostos processuais, condições de ação,       mérito ou coisa       julgada.                                           Tendo       em conta tantas peculiaridades, afirmam os administrativistas,       categoricamente, não ser a jurisdição voluntária nem involuntária       (porque o direito que se quer exercer só é exercitável por meio dela)       nem jurisdição (porque o juiz não se substitui às partes em       litígio).                                           Liebman,       dando acalento à tese mencionada, ensina que a atividade realizada na       jurisdição voluntária é substancialmente administrativa e formalmente       judiciária. É o poder judiciário, por força da tradição, exercendo       excepcionalmente atividade administrativa, heterogênea e incomum, de       tutela de interesses privados. Por meio da atividade em exame, o       Estado-juiz fiscaliza a atuação de determinados direitos ou interesses       conferidos e retirados da alçada e da disposição de seus titulares pelo       Estado-legislador ou mesmo pelo próprio Estado-administração. A       qualidade de fiscalizador (atividade materialmente administrativa)       discrepa da de julgador pelo fato de que, nesta, o juiz vai buscar       exclusivamente na lei o fundamento de sua decisão, enquanto que naquela,       o juiz, inspirado teleologicamente na lei, vai buscar o fundamento de sua       decisão na oportunidade e na conveniência da medida pleiteada (atuação       do poder discricionário). Por isso é que se diz que o juiz não se       substitui à parte como na jurisdição contenciosa, mas atua       preventivamente ao lado do interessado na constituição da relação jurídica       desejada.                                           Em       suma, poderíamos dizer que são estas as idéias centrais que sustentam a       construção doutrinária da jurisdição voluntária como atividade       administrativa.                                           5.2.3.2       – Tese Jurisdicionalista                                           2.       A escola jurisdicionalista, segundo nos dá conta José       Frederico Marques em seu excelente Ensaio sobre a Jurisdição Voluntária é defendida por Santi       Romano, Micheli, Fazzalari, De Marine, entre outros e respalda-se       sinteticamente nos argumentos expostos a seguir, que são, contudo,       prontamente rebatidos pelos administrativistas.                                           Santi       Romano,       citado pelo mestre brasileiro já referido, assevera que os órgãos       administrativos atuam tendo em vista a satisfação de seus próprios       interesses, o que não ocorreria na jurisdição voluntária, ao que       respondem os opositores afirmando que a imparcialidade, típica da jurisdição,       também pode estar presente em atividades administrativas.                                           Micheli       conclui pela jurisdicionalidade em razão da independência e       imparcialidade que envolve os magistrados, ou seja, parte de um critério       orgânico subjetivo para qualificar a jurisdição voluntária. Todavia,       tal critério, por si só, não parece mesmo ter força suficiente para se       sobrepujar ao critério estritamente objetivo-material.                                           Fazzalari,       por seu turno, vê na “jurisdictio       voluntária” uma “categoria       autônoma inassimilável à jurisdição e à função administrativa”.       A crítica a essa oposição se atém ao fato de que a criação de um tertius genus funcional       entre a jurisdição e a administração afrontaria a clássica tripartição       dos poderes de Montesquieu. Nas exatas palavras de José Frederico Marques       põe-se um ponto final à questão: “A       função anômala, qualquer que ela seja, não é função per       si estante, e sim, variante de uma das três atividades fundamentais       do Estado, que se amolda e se adapta a algumas peculiaridades do órgão a       que, de maneira anormal, é atribuída.”                                           Dentre       os autores mais modernos, De       Marini assume uma posição de destaque, vendo, na insatisfação       de um interesse, o pressuposto comum à atividade jurisdicional,       contenciosa e voluntária.                                           Portanto,       diante das teses defendidas tanto pelos administrativistas quanto pelos       jurisdicionalistas, percebe-se que reina quase que unanimemente em nossa       doutrina, a tese de que o       exercício da jurisdição voluntária é o anômalo exercício de poder       administrativo por órgãos judiciários na tutela de interesses de       particulares; a Administração Pública de interesses privados.                                           5.3       – Características da Jurisdição Voluntária:                                           Segundo       os ensinamentos de Frederico Marques, em sua obra "Manual       de Direito Processual Civil”, 1ª ed., Vol. I, nº 62, pág. 79,       a Jurisdição Voluntária apresenta as seguintes características.                                           “a)       como função estatal, ela tem natureza administrativa, sob o aspecto       material, e é ato judiciário, no plano subjetivo-orgânico;                                           b) em relação às suas       finalidades, é função preventiva e também constitutiva.”                                           Há, ainda, de se       ressaltar que a terminologia utilizada pelo legislador, no caso do Código       de Processo Civil, que reserva um capítulo especial para os procedimentos       especiais de jurisdição voluntária (artigo 1103 a 1210 do CPC), tem       sido correta, isto porque, não havendo lide, não se pode falar em       processo, mas apenas       em procedimentos. Os sujeitos desses procedimentos, pela mesma       razão, não são chamados de partes, mas sim INTERESSADOS.                             Importante,       ainda, notar que o caráter da jurisdição voluntária não é, portanto,       a ausência de contraditório, mas a ausência de partes. A jurisdição       contenciosa tem procedimentos sem contraditórios, mas nunca sem duas       partes. É possível adotar um provimento judicial “inaudita parte”, mas sempre contra ou em face de uma parte,       o qual se deve comunicar, a fim de que se possa impugnar ou a fim de que       se execute.                                           Na       jurisdição voluntária, conta-se um ou mais requerentes, interessados,       mas nunca partes.                                           6 – Distinção entre a       Jurisdição contenciosa e a Jurisdição Voluntária:                                                  A       doutrina, ao estabelecer os critérios definidores da jurisdição Voluntária,       firma-se na finalidade administrativa integrativa do Estado nos negócios       ou situações jurídicas dos particulares, por motivo de interesse público.                                           Contudo,       existem, determinadas situações, onde as linhas limítrofes da jurisdição       contenciosa com a jurisdição voluntária se apresentam confusas, mas a       própria lei cuida de resolver essa questão. Outras vezes, é possível       visualizar alguns aspectos que permitem distinguir uma jurisdição da       outra.                                           Conquanto       saibamos que um dos aspectos que distingue a jurisdição contenciosa da       jurisdição voluntária, é a partir do momento que há um pronunciamento       judicial, ou melhor, através da natureza do pronunciamento judicial       solicitado é que se pode informar, se se trata de jurisdição       contenciosa ou de jurisdição voluntária, todavia existem outros que são       importantes aquele pronunciamento.                                           Conquanto,       ainda, saibamos que se há litígio, há jurisdição contenciosa; se não       há litígio, se o pronunciamento judicial vem a ser somente ato       integrativo da situação ou negócio jurídico, para a sua autorização       ou reconhecimento estatal, exigidos pelo interesse público, o pedido é       de jurisdição voluntária; existem, ainda, alguns outros que valem ser       pontuados, possibilitando, assim, um melhor posicionamento da jurisdição       contenciosa e da jurisdição voluntária.                                           Vejamos,       então:                                           a)       Na ausência da lide há, na jurisdição voluntária, somente o       interessado na providência definitiva por lei como possível da chancela,       do crivo judiciário; já na jurisdição contenciosa a controvérsia       enseja a contraposição de partes.                                           b)       Na jurisdição voluntária há procedimento, posto que não existe uma       contraposição de interesses qualificados, ou seja, não há lide, não há       o desejo que a pretensão de um seja cumprido pelo outro. Não há o binômio       pretensão – prestação, ao contrário do que ocorre na jurisdição       contenciosa.                                           Na       jurisdição Voluntária, há um procedimento administrativo, enfatize-se.                                           c)       Na jurisdição contenciosa, há a imperiosidade da legalidade estrita, é       critério utilizado para o julgamento das lides, o que não ocorre com a       atividade judicial destinada a “oficializar” os negócios, atos ou       providências jurídicas – jurisdição voluntária.                                           d)       Finalmente, o que mais distingue a jurisdição voluntária da jurisdição       contenciosa, são os efeitos emanados pela coisa julgada. A força de       definitividade e imutabilidade de que se revestem as sentenças quanto ao       aspecto material decidido, constituem a característica principal da       jurisdição contenciosa, ausente essa eficácia de coisa julgada material       nos atos judiciais relativos aos procedimentos de jurisdição voluntária.                                           Os       efeitos da coisa julgada material, na jurisdição contenciosa, consistem,       enfatize-se, na imutabilidade dos efeitos que se projetam fora do       processo, torna-se lei entre as partes, e que impede que nova demanda seja       proposta sobre a mesma lide.                                           O       fundamento da coisa julgada material é a necessidade de estabilidade das       relações jurídicas. Há necessidade teórica e prática de cessação       definitiva do litígio e estabilidade nas relações jurídicas,       tornando-se a decisão imutável.                                                                 Vale,       ainda, por oportuno que, também, se tragam os critérios distintivos       oferecidos por CHIOVENDA, consoante se vê       da obra de Moacyr Amaral Santos, “Primeiras       Linhas de Direito Processual Civil”, vol. I, 7ª edição, páginas       81 e 82.                                           “Na       lição do grande mestre, a jurisdição contenciosa pressupõe a existência       de partes: uma que pede, contra ou em relação à outra, uma providência       jurisdicional. Esta tem em vista uma relação jurídica existente, ou, na       linguagem de CARNELUTTI, um conflito de interesses a ser composto pela       providência jurisdicional.                                           Diversamente,       os atos de jurisdição voluntária visam à constituição de estados jurídicos       novos ou cooperam para o desenvolvimento de estados jurídicos existentes.       Quer dizer que a finalidade da jurisdição voluntária é eminentemente       constitutiva. Na jurisdição voluntária, não há pedido de uma parte       contra a outra ou em relação à outra, isto é, não há duas partes,       autor e réu, mas apenas interessados.                                           Por       isso mesmo, enquanto, na jurisdição contenciosa, há sempre       possibilidade de contraditório, circunstância que caracteriza, na voluntária,       desconhece-se essa possibilidade.                                           Em resumo: as características       da jurisdição contenciosa – a existência de partes e a possibilidade       de contraditório – não se encontram na jurisdição voluntária.”                                           Não       se deve, ainda, perder de vista a distinção formulada por CRISTOFOLINI,       aceita por LUIZ       EULÁLIO DE BUENO VIDIGAL, exposta na obra supramencionada de       Moacyr Amaral Santos, na página 82.                                           “A       Jurisdição contenciosa tem por objetivo compor conflitos de interesses,       com caráter de imparcialidade: sua finalidade, compondo conflitos, é a       pacificação. A jurisdição voluntária tem por objeto interesses não       um conflito, seu objetivo é tutelar determinado interesse, protegendo o       respectivo interessado: sua finalidade imediata é a proteção do       interessado.”                                            7 –       Breve análise dos problemas surgidos do confronto da Jurisdição Voluntária       com os Julgamentos constitutivos da Jurisdição Contenciosa.                                           Como       já vimos, uma das características fundamentais da jurisdição voluntária       é a sua constitutividade de estados jurídicos novos.                                           Tendo       em vista este fato, Weismann       deduz que este não pode ser tomado como critério diferencial da jurisdição       voluntária, pelo que nega mesmo a possibilidade de distinção entre ela       e a contenciosidade, ao que objeta Chivenda,       baseado em Hellwig       e outros, asseverando que há realmente sentenças constitutivas, embora       contenham elas a atuação de um direito à constituição de uma estado       jurídico novo, direito que corresponde a um sujeito jurídico contra um       outro, o que não ocorre na jurisdição voluntária.                                           Já       Carnelutti, partindo de       sua peculiar concepção do processo voluntário como um affare, chega à conclusão       de que as sentenças, necessárias constitutivas e todos os chamados       processos de estado, ainda que tenham o aspecto de um processo       contencioso, são substancialmente voluntários, na medida em que o acordo       das partes é juridicamente irrelevante.                                           Calamandrei,       por ser turno, assume uma posição intermediária, ao afirmar que a       sentença constitutiva é em parte jurisdicional, enquanto declara os       pressupostos de incidência da norma, e em parte administrativista, na       medida em que produz um efeito que as partes não poderiam alcançar       apenas com sua própria atividade, como ocorre na jurisdição voluntária.                                           Liebman       rebate esta concepção, baseado em que “in       tutti casi in cui il giudice ha un potere dei merito, egli compie, sia       pure successivamente quel giudizio cha normalmente è riserbato al solo       interessato; e quando il pretore partecipa allá nomina di un tutore come       presidente del consiglio di famiglia, agli compie un’attività che       sarebbe spettala al genitore, se questi avesse voluto o potuto provvedere       alla tutela del figlio.”       Além disso, a teoria de Calamandrei, levada às últimas       conseqüências, obrigaria a negar-se caráter jurisdicionalista às decisões       do juiz sobre sua própria atividade.                                           Acontece       que, embora as sentenças constitutivas necessárias só possam ser       obtidas mediante a intervenção do órgão judicial, pois estas, também       aqui, não podem ser substituídas por um acordo entre as partes, isto não       é conseqüência do caráter jurisdicionalista de atos de jurisdição       voluntária, mas antes, do conteúdo da declaração que é solicitada ao       órgão jurisdicional.                                           Daí       ter Micheli afirmado que a       mutação jurídica proveniente das sentenças constitutivas não é       oriunda de uma atividade administrativa atribuída ao juiz, mas sim ex lege, graças à cognição       declaratória que prevê esta declaração. Tais provimentos se enquadram       perfeitamente entre os atos jurisdicionais.                                           À       luz destas conclusões, coloca-se a questão, em nosso sistema de direito       positivo, de se distinguir, sob o prisma substancial, a decisão que       resolve uma dúvida e uma sentença que julga uma declaratória pura.                                           A       decisão da dúvida, de       lege data, tem natureza administrativa e não obsta o uso de       processo contencioso, ex vi do artigo 204, da Lei de Registro Público (Lei 6015/73).       Além disso, faz coisa julgada (artigo 203, “caput”)       e contém uma controvérsia, entre o oficial e o apresentante, que a       motiva (artigo 198, “caput”).       Cabe ao Ministério Público intervir (artigo 200), mas não provocar o início       do processo.                                           Todas       estas particularidades distanciam o procedimento de dúvida daquelas da       jurisdição voluntária, embora não o aproxime do decorrente de uma       declaratória, que é de jurisdição contenciosa, pois pressupõe uma       relação que se torna litigiosa, no curso do processo (artigo 5º do       CPC).                                           8       – Conclusão:                                           Diante       do que se expôs, deve-se, acentuar que, sem dúvida, na jurisdição       voluntária se dá a prestação da tutela jurisdicional, o que é aceito       mesmo por contraditores de seu caráter jurisdicional.                                           A       possibilidade de se atribuir a órgãos não jurisdicionais a atividade       pertinente à jurisdição voluntária não lhe retira seu caráter       jurisdicional, assim como este não é denegado à jurisdição       contenciosa pela possibilidade de se atribuir a decisão de certos litígios        através do contencioso administrativo, por exemplo.                                           Vale,       ainda, ressaltar que é certo que geneticamente se diferenciam, a jurisdição       voluntária e a contenciosa, pois aquela, efetivamente não surge em       virtude de um conflito, mas de uma convergência, de interesses.                                           Entretanto,       estruturalmente – e este é o critério decisivo, o ponto nodal da questão       – são muito semelhantes as duas, sendo idêntico o órgão de onde       emana a prestação de tutela exigida por ambas, a possibilidade de se       valer da via recursal, à semelhança de procedimento enfim.                                           Teleologicamente,       em um primeiro momento, se diferenciam, pois a jurisdição voluntária       objetiva a formação do ordenamento jurídico, segundo autorização       expressa nele mesmo, enquanto na jurisdição contenciosa este já está       formado, sendo o escopo, a finalidade, desta a sua manutenção apenas.                                           Portanto,       a Jurisdição Voluntária, apesar de ter princípios próprios, (isto é,       os protagonistas não se chamam partes, mas interessados; a coisa julgada       opera diferentemente, etc.), está tratada nos Códigos de Processo, como       importante parte da atuação do Poder Judiciário.                                           E,       em última análise, quando fiscaliza direitos indisponíveis nos negócios       privados, está fazendo valer a legalidade, o interesse público e a       manutenção dos bens especialmente protegidos pela ordem jurídica.                                           No       que tange, assim, a Jurisdição Contenciosa, observa-se, com clareza, a       necessidade imperiosa da ordem jurídica, que se consubstancia no objetivo       fundamental atribuído ao Poder Judiciário, tendo como pressuposto a       controvérsia, a lide, considerada como a pretensão do que afirma ter o       direito subjetivo material insatisfeito pela resistência do obrigado a       essa satisfação.