Arma sem exame pericial configura (ou não) a majorante de pena no roubo?
Autor: Ruivaldo Macedo Costa | Publicado: 2010-11-04T07:08:00-07:00


O art. 157, § 2º, I, do Código Penal (CP) prevê a majoração de pena (de um terço até metade) no caso de o roubo ser praticado com emprego de arma. Configura a majorante tratando-se de arma própria (cuja função precípua é o ataque ou a defesa, v. g., revólver, pistola, punhal, estilete etc.) ou de arma imprópria (cuja função não é o ataque ou a defesa, v. g., a faca de cozinha, pedaços de ferro etc.).
Especialmente no tocante ao emprego de "arma de brinquedo", até o ano de 2001&nbsp;a posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ) era no sentido do reconhecimento da majorante. Entretanto,&nbsp;julgando o RESP 213.054-SP, na sessão de 24/10/2001,&nbsp; a Terceira Seção deliberou pelo cancelamento da súmula n. 174 (Referida súmula assim estava redigida: "No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento de pena).
A atual posição do STJ sobre a questão da "arma&nbsp;de brinquedo" está consolidada, não havendo dúvidas. Vejamos a seguinte jurisprudência (Grifos nossos).
HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO A 12 ANOS, 1 MÊS E 5 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, POR ROUBOS MAJORADOS (DUAS VEZES), VEDADO O APELO EM LIBERDADE. PLEITO DE ERRO MATERIAL NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO, AINDA QUE OCORRENTE A SUPOSTA IRREGULARIDADE, EM RAZÃO DA SENTENÇA TER RECONHECIDO SOMENTE OS DOIS ROUBOS PRATICADOS PELO PACIENTE. ARMA DE BRINQUEDO, SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. POSIÇÃO CONSOLIDADA NESTA CORTE SUPERIOR PELA NÃO OCORRÊNCIA DA MAJORANTE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. DOSIMETRIA DA PENA. PACIENTE REINCIDENTE, COM ANTECEDENTES CRIMINAIS. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SOMENTE PARA AFASTAR A QUALIFICADORA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
1. Verifica-se que o erro material constante na peça ministerial, que mencionou serem seis as condutas praticadas pelo paciente, não foi ratificado pela sentença, que o condenou pela prática de apenas dois roubos qualificados.2. A Eg. Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento do REsp. 213.054/SP, cancelou a Súmula 174, entendendo que, em hipóteses tais, a majoração da pena somente tem lugar quando a arma tem real potencial ofensivo. Ressalva do ponto de vista do relator.3. Na esteira dos precedentes dessa Eg. Corte, não há bis in idem quando existente condenação definitiva anterior suficiente para a caracterização da reincidência e distinta daquelas que serviram de supedâneo para assinalar os maus antecedentes do paciente, como ocorreu no caso dos autos.4. Parecer do MPF pela concessão parcial da ordem.5. Ordem parcialmente concedida, tão-somente para afastar a majorante do emprego de arma de fogo.(HC 157.390/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 27/05/2010, DJe 02/08/2010) 
Problema&nbsp;ainda tortuoso reside no fato de se saber se arma verdadeira (de fogo ou não) sem potencialidade lesiva (por exemplo, desmuniciada ou&nbsp;quebrada)&nbsp;configura a majorante. Pensamos que o reconhecimento da majorante em tal caso (ausência de potencialidade) viola o princípio da ofensividade e, portanto, não autoriza a majorante. Princípio de teor garantista, a ofensividade ou lesividade deve ser exigida para a intervenção estatal, pois não há lógica ou legitimidade estatal em punir condutas inócuas, ou seja, ninguém&nbsp;deve ser punido senão quando lesiona ou expõe a perigo de lesão um bem jurídico penalmente tutelado.
Entretanto,&nbsp;questão agora também suscitada diz respeito à necessidade de apreensão da arma e&nbsp;posterior perícia para configuração da majorante. Note-se que, neste caso, há dúvida a respeito da potencialidade, porquanto a eventual não apreensão da&nbsp;arma lança incerteza&nbsp;sobre sua real potencialidade.&nbsp;&nbsp;
A questão recebeu recente e &nbsp;importante tratamento do Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de sua 2ª Turma,&nbsp;em duas decisões publicadas no Informativo 605 (outubro), as quais têm por objeto emprego de arma de fogo e de arma branca. Vejamos.
Roubo: Emprego de Arma de Fogo e Causa de AumentoÉ desnecessária a apreensão e a perícia da arma de fogo para caracterizar a majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, se por outros meios for comprovado seu emprego na prática criminosa. A 2ª Turma, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da colegialidade, e para evitar decisões díspares entre as Turmas, deliberou acompanhar essa orientação, formalizada pelo Plenário no julgamento do HC 96099/RS (DJe de 5.6.2009) e, em conseqüência, indeferiu habeas corpus em que sustentada a necessidade de apreensão e perícia de arma de fogo para fins de verificação da sua potencialidade lesiva e conseqüente incidência da referida causa de aumento. Consignou-se que tal entendimento já vinha sendo adotado pela 1ª Turma e que a 2ª Turma teria, em casos análogos, sufragado tese em sentido diametralmente oposto após a prolação do citado paradigma. Os Ministros Gilmar Mendes, relator, e Celso de Mello ressalvaram sua convicção pessoal. HC 103046/RJ e HC 104984/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.10.2010. (HC-103046)
Roubo: Emprego de Arma Branca e Causa de AumentoAo aplicar a orientação anteriormente exposta, a 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que a defesa pretendia fosse anulada condenação imposta ao paciente pela prática de roubo circunstanciado pelo emprego de arma branca (CP, art. 157, § 2º, I), sem que o referido instrumento tivesse sido apreendido e periciado. HC 100854/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.10.2010. (HC-100854)
No âmbito do STJ, a questão é mais problemática, pois há divergência entre a 5ª e 6ª Turmas. 
O Informativo 449 (outubro) do STJ publicou a seguinte decisão da&nbsp;6ª Turma.
PERÍCIA. ARMA. FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. QUALIFICADORA. A jurisprudência assente na Turma dispõe que, para incidir a majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, é imprescindível apreender a arma para, posteriormente, aferir sua potencialidade lesiva mediante perícia. No caso, o exame pericial constatou que ela não se encontrava apta para a realização de disparo, assim, afasta-se o acréscimo decorrente do emprego de arma. Logo, a Turma concedeu a ordem, afastando a mencionada qualificadora. Precedentes citados: HC 111.769-SP, DJe 3/8/2009, e AgRg no HC 111.143-RS, DJe 2/3/2009. HC 118.439-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/9/2010. 
Por sua vez, conforme o Informativo 450 (outubro), a&nbsp;5ª turma assim se posicionou. (Grifos nossos).&nbsp;
ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO. PUDOR. In casu, o paciente foi condenado a 23 anos de reclusão em regime fechado e a multa, por infração dos arts. 213 e 214 c/c arts. 226, I, e 69, caput, por duas vezes, e no art. 157, § 2º, I e II, todos do CP. No habeas corpus, busca a impetração o reconhecimento de crime único nos termos da novel Lei n. 12.015/2009 e afastamento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, em razão da não apreensão da arma utilizada (estilete), bem como a possibilidade de progressão de regime prisional. Ressaltou o Min. Relator que a Turma possui firme orientação de que a impossibilidade de apreensão da arma para perícia a fim de verificar sua potencialidade lesiva não afasta a configuração de aumento de pena quando há prova testemunhal. No caso dos autos, houve o depoimento da vítima sobre a arma utilizada no roubo. Com relação à incidência da Lei n. 12.015/2009, reafirma o Min. Relator que atos de penetração distintos da conjunção carnal implicam o reconhecimento de diversas condutas delitivas e não de existência de crime único, uma vez que ele ou a absorção de um tipo pelo outro não ocorrem. Por outro lado, reconhece proceder a reforma de parte da decisão, no ponto que fixou o regime integralmente fechado para o desconto da reprimenda, visto que a Lei n.11.464/2007 alterou o art. 2º da Lei de Crimes Hediondos, suprimindo a vedação de progressão de regime para condenados por crimes hediondos ou equiparados, proibição declarada inconstitucional pelo STF. Diante do exposto, a Turma, por maioria, concedeu parcialmente a ordem, apenas para fixar o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena, afastando o impedimento à progressão de regime. Precedentes citados: REsp 1.121.391-SP, DJe 28/6/2010, e HC 104.724-MS, DJe 2/8/2010. HC 169.499-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 7/10/2010. 
Entendemos que razões de política criminal orientam as decisões do STF e da 5ª Turma do STJ. A questão reside em aceitarmos (ou não) se tais razões são suficientes a suplantar direitos fundamentais explicitados&nbsp;na Constituição Federal (ou decorrentes desta), tais como os princípios da legalidade e da ofensividade. Em última instância, como parece ser o caso, talvez a aplicação do in dubio pro reu&nbsp;resolvesse o impasse: uma saída jurídica plausível para&nbsp;aliviar a consciência do julgador, ou seja,&nbsp;não condenar mais severamente aquele que, possivelmente, pode não ter praticado&nbsp;uma conduta mais reprovável.