FUNDAMENTAÇÃO FILOSÓFICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Autor: EVERSON ANDRADE ADVOGADO OSASCO | Publicado: 2009-09-16T08:41:00-07:00

( este blog está em construção permanente )FUNDAMENTAÇÃO FILOSÓFICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - DIREITO NATURAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS 1. Precedentes do Direito Natural Moderno Aspectos sobrenaturais; os deuses dirigiam a vida cotidiana.  O cristianismo, baseado no Deus único e comum, contribuiu  para a evolução do direito .- " Antígona ",  Sófocles ;- " De Legibus " , de Cícero ;- São Tomás de Aquino ;- Escola do direito natural e das gentes ( Grócio, Locke e Pufendorf)  ( foi perdendo o foco religioso, surgindo uma nova visão  do direito natural, baseado nas pessoas e não mais em Deus.)Essa Escola do direito  natural e das gentes centrou-se na Inglaterra e nos países baixos ( Ex. Holanda). A unidade cristã foi sendo quebrada, o que favoreceu a reforma protestante. 2. Iluminismo ( séc. XVII e XVIII ) - doutrinas heterogêneas agrupadas, com ponto comum : postulados ¨a priori ¨, exigências prévias, decorrentes da própria natureza humana. ( racionalidade humana ) . O iluminismo foi a principal base  geradora dos direitos fundamentais, nos séculos XVII e XVIII . Chama-se iluminismo, porque esse movimento visava  enfatizar as luzes da razão. Antes do iluminismo, as pessoas apenas repetiam idéias , não podendo questioná-las, nem tampouco se insurgir contra essas idéias da "autoridade" religiosa ou constituida . O iluminismo surge à partir das idéias renascentistas. O iluminismo é o "filho" do renascentismo.Antes do iluminismo, todo intelectual era "mercenário", tinha seu mecenas. A idéia do iluminismo , era romper com o mecenato . ( Na história da arte, até os dias atuais, não se conseguiu romper totalmente com a idéia do oficialismo, porque a arte não consegue se estabelecer pelo apelo e  esforço próprios, dependendo, sempre, de patrocinadores ( no mais das vezes o Poder Público ) . Os iluministas eram jusnaturalistas, buscando construir normas jurídicas universais, imutáveis.  Buscavam romper com a tradição, romper com a história, reconstruir uma nova página da história. Fazer, como muito se afirma " tábua rasa" da história. Por esse motivo, eram perseguidos. Buscavam romper o enfoque religioso, que desde tempos remotos permeavam as relações humanas. O foco principal, que  era coletivo, baseado  na religião, deslocou-se para  o individualismo, no sentido de costruir a "auto-determinação" de cada indivíduo. O renascimento pregava a retomada do indivíduo como fonte principal e não a religiosidade exacerbada. Os iluministas se auto- intitulavam "livres-pensadores", filósofos sem amarras do oficialismo . Enfatizavam as luzes da razão,postulando mais igualdade.  Predecessores do iluminismo : Grócio ( Holanda); Jocke ( Inglaterra ) e Spinoza ( Holanda ) Com o iluminismo, passou-sea ter a secularização. Antes, o acesso ao ensino era apenas aos clérigos. O renascimento pregava o conhecimento individual. Com o iluminismo, uma das primeiras conquistas foi justamente a liberdade de religião, o Estado laico e a secularização. Substituindo a religião, passou-se a adotar  a natureza do homem e a natureza do mundo, abrindo caminho para a evolução da medicina e outros progressos científicos.Houve uma grandiosa revolução do conhecimento. Outra característica do iluminismo, foi o racionalismo ( conhecer as leis e delas fazer usocom a razão, colocando-as a serviço do homem ) . Com o individualismo, surgiu o antropocentrismo, que é a filosofia que posteriormente embasou a Revolução Industrial. Pós- modernamente, o direito ambiental tem questionado esse antropocentrismo, que é tido como um efeito contraditório e perverso do iluminismo. Essa busca desenfreada do progresso, deve ser questionada e mitigada.  A exploração dos recursos ambientais ao longo dos últimos séculos, está sendo fortemente questionada pelo direito ambiental. Moral natural : secular , relativista e utilitarista 2.1 ) Individualismo2.2 ) Secularização * O iluminismo prosperou na França, onde o absolutismo era mais intenso e a autoridade era mais concentrada. Os anseios da população eram mais oprimidos. Os grandes autores franceses eram clandestinos e seus livros eram editados fora da França.  Há um livro que retrata essa fase histórica : " A crise do século XVII " , de Trevor Igor 2.3 ) Naturalismo 2.4 ) Racionalismo2.5 ) Contratualismo : base da nova sociedade reformada pelas revoluções. Ensejou o surgimento da "Constituição" ; a idéia de limitar os poderes do Estado. ( art. 16 da Declaração francesa de 1789 : - Não há Constituição sem limitação de poderes, pela divisão de poderes, e sem que haja direitos fundamentais ) . a )  Hobbes (contratualista) "Leviatã" , de 1751. Em estado natural, o homem é opressor e cruel. Foi necessário que os homens se aglomerassem e instituissem o Estado forte , com poderes absolutos  de forma a aplacar a selvageria individual, que é o estado de natureza do homem ;b ) Locke ( contratualista) - Entendia não uma justificação do absolutismo,mas sim que era necessária a limitação dos poderes do soberano . O estado de natureza, para ele, era real, tinha mesmo ocorrido na história e que ainda ocorria nos rincões do mundo. Da teoria contratualista de John Locke, resulta o liberalismo inglês ;c ) Rousseau ( contratualista) filho de um relojoeiro - Discorda de Locke, no sentido de que o homem(...). Para Rousseau, o contrato social resgata o verdadeiro estado natural do homem, voltando o homem a ter condições de igualdade. Para ele, o contrato social é que permite a liberdade civil. O poder reside na liberdade e vontade geral , encerrando  a opressão estatal. Para Rousseau, a vontade geral não podia ser representada, tinha que ser exercida diretamente. 2.6 )Tripartição de poderes : Montesquieu3. Positivismo ( ao longo dos séculos XIX e XX ) A positivação dos direitos fundamentais tem caráter constitutivo destes. Sem o reconhecimento pelo direito, seriam meras declarações de caráter moral, sem força coercitiva, portanto , só existem direitos fundamentais, quando positivados. 4. Realismo ( Norberto Bobbio ; Gregório Vargas Martinez ; Pérez-Luño (espanhol )- Criticam o positivismo e os jusnaturalistas, que colocam as idéias , mas não garantem  nada de efetivo .O processo de positivação dos direitos fundamentais não é nem declaratório, nem constitutivo . Há um requisito a mais, essse sim essencial:  - A existência de vias de proteção desses direitos, visando sua efetivação.  Os direitos fundamentais devem ser buscados, também,  nas "relações de poder que lhes sirvam de suporte e que obedeçam a determinadas condições sociais, econômicas e contratuais" ( Karl Marx ).Hoje, ocorre o resgate da "ética argumentativa ", que é a tese do realismo e que visa ¨ressucitar ¨ valores. Bobbio : - Os direitos fundamentais são questões políticas e não questões filosóficas ... a questão não é positivar, mas garantir efetivação " . ......................A NORMA DE DIREITO FUNDAMENTAL; NATUREZA, VALIDADE E EFICÁCIA i. Limitação do Poder e Positivação dos Direitos Fundamentais ( Tudo, para ser válido, tem de estar na lei . Tem que estar integrado ao ordenamento jurídico ).- Estado de dereito  -  legalidade- Declarações deixam caráter político, passando a ser normas de direito positivo .II. Natureza da Norma ( Robert Alexy - alemão. Tem tradução espanhol e português , por Virgílio ) .Norma do direito fundamental  é diferente de Direito Fundamental.- Norma de Direito Fundamental tem conceito mais amplo. A norma, tem que abrigar    " outras possibilidades" . A norma pode conter mais de um direito fundamental. Exemplo: - O caput do art. 5º da CF/88 contém mais de um direito fundamental.1. Conceito semântico da norma ( conteúdo gramatical das palavras ) - É o melhor para a teoria da validade. Vale o conteúdo das palavras, visto pelo lado formal e pelo sentido filosófico do termo.O conceito semântico de Alexy é muito particular. Alexy não é filósofo, é um teórico pragmático. Norma é diferente de Enunciado Normativo .- No conceito  semântico de Alexy, norma é separado, é o  conteúdo , enquanto que  enunciado normativo é a  forma como está escrito .O enunciado normativo pode variar ou nem ter conteúdo deôntico Modalidades  deônticas básicas :a. Mandato;b. Proibição;c. Permissão .2. Norma de Direito Fundamentala. Em sentido abstrato ( - O que leva uma determinada norma a ser alçada  à posição de norma de direito fundamental ? ) b. Em sentido concreto  ( - Quais normas dentro de um ordenamento jurídico , são normas de direito fundamental ? ) - São normas de direitos fundamentais as que são expressas em direitos ( disposições) jusfundamentais, ou seja, as que estão dispostas na Constituição . 3. Norma de Direito Fundamental é diferente de Disposição de Direito FundamentalNorma, tem conteúdo deôntico expresso inequivocamente, por enunciado normativo de direito fundamental.Disposição de Direito Funamental,são normas diretamente expressas pelos enunciados contidos nos artigos e capítulos correspondentes ou identificados com direitos fundamentais . Poderão ter conteúdo deôntico ou não. Critérios para aferir : ( Alexy interpreta as opiniões de Karl Smith ) a) Material estrutural :  somente aqueles que pertençam ao fundamento do direto fundamental em foco, em essência. Com o caráter de direitos fundamentais, só os que se enquadrarem na premissa;b) Puramente estrutural : direitos subjetivos - exigibilidade de conferir ao seu titular esse direito fundamental. O próprio Alexy demonstra que não adota essa forma .;c) Formal : tem que estar escrito ,tem que cumprir os requisitos e ter as características de direito fundamental.Alexy faz a distinção, mas não se posiciona à favor ou contra. Dá a entender, não expressamente, que prefere o aspecto formal. A pergunta motriz, que move Alexy é : - Como é que se resolve corretamente, uma questão que envolva colisão de direitos fundamentais ? 4. Normas anexas ou agregadas de Direito Funamental :- Não estatuídos diretamente, mas decorrentes de precisão semântica pelo intérprete  ( - O que é morte ? ) . ( O que é vida ? ) A resposta a esas perguntas, poderá ser por critério empírico ( jurisprudência )  ou por teoria, critério normativo . a) Critério empírico - jurisprudência ( tem base anglo-saxã. A Inglaterra não tem Constituição scrita , e os EUA só tem as 10 emendas - Bill of Rights ) ; b) Critério Normativo : teoriaIII - Validade ( Ana Paula Barcelos tem um livro que discorre sobre as formas de validade ) - Integração ao ordenamento ( enunciado de validez normativa ) Outras teorias : sociológica, ética, etc. - Validade de normas não-positivadas.Desde 1891 que consta das Contituições Brasileiras,  dispositivo que amplia o rol de direitos ." ... não exclui outras que decorram do sistema, que venham a surgir . " IV. Eficácia - Concretização :a) legislativa - há direitos fundamentais que dependem  de normatização legislativa. Ex.: benefícios de cunho previdenciário. De que adiantaria constar o direito, se não houvesse uma lei que o definisse e regulamentasse ? ;b ) judicial - direitos fundamentais podem ser restaurados pelo Judiciário,dando-lhes eficácia. Abstenção   X   Dimensão prestacional no âmbito da eficácia.- modelo ponderativo  - Resolve conflitos entre direitos fundamentais, dando eficácia caso a caso. Em 1984, Robert Alexy editou seu livro. Antes disso, ele tinha vários trabalhos em artigos. Alexy estabelece um conceito semântico-instrumental de norma.Norma é conteúdo Enunciado normativo  ( forma semântica ) texto de lei  ( tem aparência de norma, mas não é norma. A definição não se faz pelo enunciado, mas pela norma deôntica ) .A forma semântica pode variar, ou mesmo sequer ter o conteúdo  deôntico ( sem expressão verbal ) Ex.: - um sinal de trânsito ou gestos do guarda de trânsito. Parte da premissa de que há convenções não previstas em lei. - Na Constituição Alemã, consta que " Nenhum alemão poderá ser extraditado ao exterior " . Esse enunciado normativo contem uma norma deôntica proibitiva. Norma do direto penal - crimes de corrupção passiva, crime de mão própria, ou seja, por um determinado agente, ex. concussão, prevaricação, peculato ...) Art. 227 da CF/ 88 - estabelece quem é funcionário público . Ese, portanto, é um enunciado  normativo  quenão contem uma norma deôntica ( mandato, proibição, permissão ).Alexy pertence à linha alemã , que tem por objetivo dar ao direito um fôro de cientificidade. Precisão semântica : - O que é morte ? ( para fins de transplante de órgãos, aborto eugênico ... ) . Apontamentos da aula ministrada em 16 de setembro de 2009 pela Profª Dra. Adriana Zawada Melo. Disciplina : Teoria dos Direitos Fundamentais . ( E então, vamos debater sobre essas coisas ? )