PODER CONSTITUINTE
Autor: Natália Fernanda de Oliveira | Publicado: 2010-09-03T14:14:00-07:00



1. CONCEITO

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Sabe-se que a Constituição, concebida como norma jurídica fundamental, é a base da ordem jurídica e a fonte suprema de sua validade. Por essa razão, todas as leis a ela subordinam e nenhuma pode contra ela dispor. Em razão de sua supremacia jurídica, a Constituição é a norma-ápice do sistema jurídico, condicionando a validade de todas as demais normas.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Questiona-se a respeito do fundamento da supremacia da Constituição. Responde-se afirmando que a supremacia da Constituição decorre de sua origem. Provém ela de um poder que institui a todos os outros e não é instituído por qualquer outro, de um poder que constitui os demais e é por isso denominado de Poder Constituinte.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Mediante as considerações, Poder Constituinte é a expressão maior de vontade de um povo ou grupo destinada a estabelecer os fundamentos de organização de sua própria comunidade. É um poder político fundamental e supremo capaz de criar as normas constitucionais, organizando o Estado, delimitando seus poderes e fixando-lhes a competência e limites. O poder constituinte é a manifestação soberana de vontade de um ou alguns indivíduos determinada a gerar um núcleo social. Em síntese o Poder Constituinte pode ser conceituado como poder de elaborar ou atualizar a Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais.
2. NATUREZA
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A natureza do Poder Constituinte está relacionada diretamente a disputa entre as correntes jusnaturalista e juspositivista acerca do que é o Direito.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Vejamos que para os adeptos da corrente jusnaturalista, o Poder Constituinte é, inegavelmente, um poder de direito, porque assentado no direito natural, que lhe é anterior e superior.&nbsp; O Poder Constituinte, assim, para os jusnaturalistas é um poder jurídico que decorre do direito natural, anterior ao próprio Estado que funda. Enquanto que na concepção do positivismo jurídico, que o Direito somente é Direito quando positivado, o Poder Constituinte é um poder de fato, porque se impõe como tal, funda a si mesmo e não em Direito pré-existente.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; E então no pensamento jurídico contemporâneo, o Poder Constituinte é o poder que cria e organiza o Estado, através da Constituição. A constituição, por sua vez, é a primeira norma jurídica posta e fundamento maior e ultimo de validade de todas as demais manifestações normativas do Estado. O Poder Constituinte, fundamento de validade da própria Constituição, evidentemente precede ao próprio Direito, não se baseando em nenhuma regra jurídica precedente. Nesse sentido, pode-se afiançar a tese de que, ele é um poder de fato, ou seja, um poder que se impõe como tal, como força ou energia social; um poder exclusivamente político ou histórico, não jurídico, anterior ao Estado. Essa é a posição dominante, porque dominante é a corrente juspositiva.
3. TITULARIDADE E EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No sistema representativo, base das democracias modernas, distingue-se entre titular e exercente do poder. Bem reflete isso a Constituição de 1988, para a qual “Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (CF, art. 1°, parágrafo único).&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No tocante do Poder Constituinte, a sua titularidade e o seu exercício também são aspectos distintos. Isso significa que o titular do Poder Constituinte também não se confunde com o responsável pelo seu exercício. O Poder Constituinte é exercido pela entidade ou órgão que toma a decisão de romper a ordem preexistente e assume a inerente responsabilidade histórica de determinar o novo conteúdo de uma Constituição. Numa sociedade democrática, o Poder Constituinte pertence ao povo, seu titular absoluto, ainda que ele venha a ser indiretamente exercido, ou seja, por intermédio de seus representantes políticos. &nbsp;&nbsp; O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emmanuel Sieyès , um dos precursores dessa doutrina, é a nação, pois a titularidade do Poder liga-se à idéia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exercício do poder constituinte originário se estabelecerá sua organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos poderes constituídos, de maneira que toda manifestação dos poderes constituídos somente alcança plena validade se &nbsp;sujeitar à Carta Magna.* 1. Emmanuel Joseph Sieyès (1748-1836) é o autor do livro Qu’ést-ce que le tiers État? (O que é o terceiro Estado?), verdadeiro manifesto da Revolução Francesa, onde expõe as reivindicações da burguesia, definindo-a como a nação e, conseqüentemente, titular do poder constituinte. Modernamente, porém, é predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. Celso de Mello, corroborando essa perspectiva, ensina que as Assembléias Constituintes "não titularizam o poder constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa”. Necessário transcrevermos a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, de que "o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte, mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite". Assim, distingue-se a titularidade e o exercício do Poder Constituinte, sendo o titular o povo e o exercente aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A titularidade do Poder Constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Distingue-se, por fim, como já fizemos anteriormente, titularidade de exercício do poder. O exercício do Poder Constituinte, em particular, está reservado a ente diverso do povo.
4. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE: Originário e Derivado
O Poder Constituinte classifica-se em Poder Constituinte originário ou de 1.° grau e Poder Constituinte derivado, constituído ou de 2.° grau.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 5. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO 5.1 Conceito&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; É aquele que estabelece a Constituição. Por tal razão não se prende a quaisquer limites: é essencialmente político, ou seja, é poder de fato. É o poder político supremo, destinado a elaborar o texto da Constituição do Estado e que, para tal, não encontra qualquer condição ou limites pré-estabelecidos no Direito, pois a este precede.O Poder Constituinte originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A idéia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos. É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo.
5.2 Características do poder constituinte originário
O Poder Constituinte caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado. O Poder Constituinte é inicial, pois sua obra - a Constituição - é a base da ordem jurídica. O Poder Constituinte é ilimitado e autônomo, pois não está de modo algum limitado pelo direito anterior, não tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor.O Poder Constituinte também é incondicionado, pois não está sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade; não tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalização. Canotilho sintetiza essas características dizendo que “o poder constituinte, na teoria de Sieyés, seria um poder inicial, autônomo e omnipotente. É inicial porque não existe, antes dele, nem de facto nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do soberano (instância jurídico-política dotada de autoridade suprema). É um poder autônomo: a ele e só a ele compete decidir se, como e quando, deve `dar-se' uma constituição à Nação. É um poder onipotente, incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo".
5.3 Formas de manifestação do poder constituinte originário
Inexiste forma prefixada pela qual se manifesta o poder constituinte originário, uma vez que apresenta as características de incondicionado e ilimitado. Pela análise histórica da constituição dos diversos países, porém, há possibilidade de apontar duas básicas formas de expressão do poder constituinte originário: Assembléia Nacional Constituinte e Movimento Revolucionário (outorga). Tradicionalmente, a primeira Constituição de um novo país, que conquiste em sua liberdade política, será fruto da primeira forma de expressão: o movimento revolucionário. Entretanto, as demais constituições desse mesmo país adotarão a segunda hipótese, ou seja, as assembléias nacionais constituintes.Assim, são duas as formas básicas de expressão do Poder Constituinte: outorga e assembléia nacional constituinte/convenção. A outorga é o estabelecimento da Constituição por declaração unilateral do agente revolucionário, que autolimita seu poder. (Exemplos: Constituições de 1824, 1937 e Ato Institucional n.° 1, de 9-4-1964.)A assembléia nacional constituinte, também denominada convenção, nasce da deliberação da representação popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário, para estabelecer o texto organizatório e limitativo de Poder. (Exemplo: Constituições de 1891, 1934, 1946, 1967 e 1988.)
5.4 Poder Constituinte Material e Poder Constituinte Formal
5.5.1 Poder Constituinte Material: corresponde ao conjunto de valores essenciais, filosóficos, morais, sociais, políticos, jurídicos e econômicos, que traduzem a vontade popular, representando as correntes de opinião, a presença organizada ou difusa dos grupos e seus interesses em confronto. O poder constituinte material consiste numa fonte imediata para a elaboração da Constituição escrita através do exercício do Poder Constituinte formal, que traduz a expressão, no mundo concreto, do Poder Constituinte material.
5.5.2 Poder Constituinte Formal: o poder constituinte formal legitima o material, complementa a “idéia de Direito” que este representa. Confere estabilidade e garantia de permanência e de supremacia hierárquica ao princípio normativo do poder constituinte material.
6. PODER CONSTITUINTE DERIVADO&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;6.1 Conceito
O Poder Constituinte Derivado ou Constituído logra existência a partir do Poder Constituinte Originário, seu instituidor, de onde retira a sua força motriz. Logo, se insere na Constituição, conhece limitações expressas e tácitas, e define-se como um poder jurídico, que tem por finalidade ou a reforma da obra constitucional (no Brasil, pelo Congresso Nacional) ou a instituição de coletividades (exercido pelas Assembléias Legislativas dos Estados-membros da Federação).Dessa forma, O Poder Constituinte derivado está inserido na própria Constituição, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de constitucionalidade.
6.2 Características
Apresenta as características de derivado, subordinado e condicionado. É derivado porque retira sua força do Poder Constituinte originário; subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implícitas do texto constitucional, às quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade; e, por fim, condicionado porque seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da Constituição Federal.
6.3 Espécies de poder constituinte derivado&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Nos Estados de organização federal, como o Brasil, o Poder Constituinte Derivado não se limita a reformar a Constituição. Abrange também a competência para a instituição e organização de coletividade políticas regionais. Em razão disso, esse Poder Derivado se divide em duas espécies: o poder constituinte reformador e o poder constituinte decorrente. 
6.3.1 Poder Constituinte Reformador&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O Poder Constituinte Reformador é o que se destina a reformar a Constituição. Sua existência está ligada ao fato de ser muito complicado, na prática, e sem qualquer sentido, na teoria, convocar o Poder Constituinte Originário todas as vezes que fosse necessário alterar a Constituição.O Poder Constituinte derivado reformador, denominado por parte da doutrina de competência reformadora, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo. No Brasil, pelo Congresso Nacional. Logicamente, só estará presente nas Constituições rígidas.A Constituição conferiu ao Congresso Nacional a competência para elaborar emendas a ela; o próprio poder constituinte originário, ao estabelecer a CF, instituiu um poder constituinte reformador; no fundo, o agente ou sujeito da reforma, é o poder constituinte originário, que, por esse método, atua em segundo grau, de modo indireto, pela outorga de competência à um órgão constituído para, em seu lugar, proceder às modificações na Constituição, que a realidade exige; segundo o Prof. Manoel G. Ferreira Filho, poder constituinte de revisão “é aquele poder, inerente à Constituição rígida que se destina a modificá-la, segundo o que a mesma estabelece; visa permitir a mudança da Constituição, adaptação da Constituição a novas necessidades, a novos impulsos, a novas forças, sem que para tanto seja preciso recorrer à revolução, sem que seja preciso recorrer ao poder constituinte originário”.

6.3.1.1 Limitações &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O Poder Constituinte Derivado, como visto acima, é um poder essencialmente limitado, porque se insere na Constituição e é limitado por ela. As limitações Constitucionais do Poder Derivado abrangem as suas duas espécies e alcançam todas as suas manifestações – o poder de reforma, por meio de emendas e de revisões; o poder decorrente, por meio da elaboração e da alteração das Constituições Estaduais. Essas limitações, todavia, são mais visíveis e diretamente relacionadas ao Poder Constituinte de Reforma manifestando-se como vedações as reformas constitucionais, diante de certas contingências valoradas constitucionalmente. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Como são limitações impostas pela própria Constituição, não podem ser violadas, sob pena de comprometer todo o trabalho do constituinte reformador, contaminando a própria reforma com o vicio de inconstitucionalidade. As limitações podem vim associadas, a critério do constituinte originário, a diversos fatores, como ao tempo, as circunstâncias delicadas, a determinadas matérias ou procedimentos.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; São elas:&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; a) Limitações temporais: são todas aquelas que vedam as reformas constitucionais durante determinado período de tempo. Não são comumente encontráveis na história constitucional brasileira; só a do Império estabeleceu esse tipo de limitação; visto que previa, que somente após um certo tempo estabelecido, é que ela poderia ser reformada ( no caso 4 anos).b) Limitações circunstanciais: são aquelas que proíbem as reformas constitucionais durante a vigência de determinadas circunstâncias, consideradas anormais e inadequadas para as mudanças constitucionais, que, como é natural, supõem equilíbrio, prudência e paz de espírito. Desde 1934 estatui-se um tipo de limitação ao poder de reforma, qual seja a de que não se procederá à reforma na vigência do estado de sítio; a CF vigente veda emendas na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou estado de sítio (art. 60, § 1º).c) Limitações materiais: são aquelas que excluem do poder de reforma determinadas matérias consideradas relevantes, previstas explicita ou implicitamente pelo texto originário. Na verdade, essas limitações impedem as reformas constitucionais tendentes a abolir ou suprir da Constituição certas matérias, cujo conteúdo mínimo foi considerado imutável.Distinguem-se em materiais explícitas (compreende-se que o constituinte originário poderá, expressamente, excluir determinadas matérias ou conteúdos da incidência do poder de reforma) e implícitas (ocorre quando são enumeradas matérias de direitos fundamentais, insuscetíveis de emendas)As limitações materiais explícitas correspondem àquelas matérias que o constituinte definiu expressamente na Constituição como inalteráveis. O próprio poder constituinte originário faz constar na sua obra um núcleo imodificável. Tais limitações inserem-se, pois, expressamente, no texto constitucional e são conhecidas por "cláusulas pétreas".Na vigente Constituição, estão prescritas no art. 60, § 4º, segundo o qual "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais".As limitações materiais implícitas são aquelas matérias que, apesar de não inseridas no texto constitucional, estão implicitamente fora do alcance do poder de reforma, sob pena de implicar a ruptura da ordem constitucional. Isso porque, caso pudessem ser modificadas pelo poder constituinte derivado, de nada adiantaria a previsão expressa das demais limitações.
6.3.2 Poder Constituinte Decorrente
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; É aquele que, decorrendo do originário, não se destina a rever sua obra, mas a institucionalizar coletividades, com caráter de organizações políticas regionais.O Poder Constituinte derivado decorrente, por sua vez, consiste na possibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituição Federal.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; É um poder derivado, limitado e condicionado. Sujeita-se não só as limitações impostas ao poder reformador, como outras previstas difusamente no texto constitucional, devendo guardar simetria com o modelo constitucional federal, em virtude dos parâmetros de observância cogente pelos Estados-membros da Federação, a luz do principio da simetria.
7. Mutação Constitucional
A mutação constitucional cuida-se de processo não formal de mudança das Constituições rígidas, por via da tradição, costumes, interpretação judicial e doutrinaria. O fenômeno informal de alteração do conteúdo do Texto Constitucional&nbsp;é então assim denominado de “mutação constitucional". Dizemos do&nbsp;conteúdo&nbsp;do Texto&nbsp;porque em verdade, não há qualquer alteração formal na letra da Lei, a mudança ocorre no entendimento da mesma em virtude da dinâmica evolução social.Em síntese, a Mutação Constitucional trata-se da modificação semântica da Constituição, resultante da hermenêutica (interpretação) e de decisões judiciais do Supremo Tribunal Federal. A mutação constitucional não altera o texto constitucional, o que modifica é a interpretação que se dá à norma objeto deste processo de reforma.
8. Direito Constitucional Intertemporal
A manifestação do Poder Constituinte Originário implicara algumas conseqüências relevantes para o mundo jurídico. Isso porque, a nova Constituição causa a revogação da Constituição passada, deixando o direito anterior, como é natural, órfão de seu fundamento constitucional originário.Com essa sucessão de Constituições no tempo, fenômeno que suscita a importância pelo estudo do chamado direito constitucional intertemporal, surge a necessidade de saber como ficará o direito infraconstitucional precedente diante de uma nova Constituição. 

8.1 Princípio da Recepção

A Recepção, consiste no acolhimento que uma nova constituição posta em vigor dá às leis e atos normativos editados sob a égide da Carta anterior, desde que compatíveis consigo. O fenômeno da recepção, além de receber materialmente as leis e atos normativos compatíveis com a nova Carta, também garante a sua adequação à nova sistemática legal.Será recepcionado em conformidade material com a nova Constituição, recebendo dela o seu novo fundamento de validade. Assim o princípio da recepção é o fenômeno pelo qual a Constituição nova recebe a ordem normativa infraconstitucional anterior, surgida sob a égide das Constituições precedentes, se com elas forem compatíveis, ainda que formalmente não o sejam.&nbsp; Essa recepção fará com que as normas compatíveis com a nova ordem constitucional sejam incorporadas ao novo parâmetro constitucional, com as necessárias adequações de ordem formal.
8.2 Repristinação

Entende-se por repristinação o restabelecimento da norma revogada em razão da revogação da norma revogadora. Ela é vedada pela LICC (art. 2° § 3°), salvo quando a própria lei revogadora dispuser expressamente a respeito.Nesse sentido, Repristinação é o&nbsp; fenômeno que ocorre quando uma norma revogadora de outra anterior, que, por sua vez, tivesse revogado uma mais antiga, recoloca esta última novamente em estado de produção de efeitos. Esta verdadeira restauração de eficácia é proibida em nosso Direito, em nome da segurança jurídica, salvo se houver expressa previsão da nova lei, conforme preceitua o art. 2.°, § 3.°, da Lei de Introdução ao Código Civil. Assim, a legislação que tenha perdido sua eficácia anteriormente à edição da nova Constituição Federal, não irá readquiri-la, com sua promulgação. 
&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; 8.3 Desconstitucionalização
Desconstitucionalização é nome técnico que se dá à manutenção em vigor, perante uma nova ordem jurídica, da Constituição anterior, que porém perde sua hierarquia constitucional para operar como legislação comum. Tal fenômeno não encontra acolhida em nosso sistema constitucional. Trata-se do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Vale dizer, em razão das normas da Constituição anterior guardarem harmonia material com a nova Constituição, haveria um fenômeno de desconstitucionalização dessas normas, que perderiam o status de normas constitucionais para assumirem a posição de normas legais, com o único objetivo de serem recepcionadas pela nova Constituição. &nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;
Bibliografia Base:
CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. Podivm, 2010.