EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Autor: Lucas Vieira | Publicado: 2017-02-03T15:52:00-03:00






1 - Conceitos

Empresa
pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital
social é integralmente detido pela
União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.&nbsp;


Uma observação relevante deve ser feita.
Admite-se, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas
jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração
indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, desde que
a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do
Distrito Federal ou do Município (parágrafo único do art. 3º da Lei
13.303/2016)

Sociedade
de economia mista é a entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua
maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a
entidade da administração indireta.&nbsp;

2 - Criação

Nos termos do art. 37, XIX, da CF/1988, somente por lei específica poderá
ser autorizada a instituição
de empresa pública e de sociedade de economia mista (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Ainda de acordo com a CF (art. 37, XX)
depende de autorização legislativa,
em cada caso, a criação de subsidiárias
de empresas públicas e sociedades de economia mista, assim como a participação de qualquer delas em empresa
privada.

Não é necessária a edição de uma lei para
cada subsidiária ser criada, bastando que a lei que autoriza a criação da
estatal contenha também permissão para a constituição das subsidiárias. Em
outras palavras, é dispensável a autorização legislativa para a criação de
empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que
instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora
é a própria medida autorizadora. [ADI 1.649, rel. min. Maurício Corrêa, j.
24-3-2004, P, DJ de 28-5-2004.]



3 - Regime jurídico

As sociedades de economia mista e as empresas
públicas que explorem atividade
econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º
do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas
privadas. &nbsp;

O referido § 1º do art. 173 da Constituição
do Brasil não se aplica às empresas
públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam
serviço público.

Essa distinção tem importantes consequências,
em especial no que tange à aplicabilidade ou não do regime de precatórios e da
imunidade tributária recíproca, como veremos mais adiante.

Porém, mesmo para as estatais que exploram
atividade econômica, o regime jurídico não é integralmente privado, porquanto
mitigado por normas de Direito Público que visam a proteger os princípios que
regem a Administração Pública. Concurso público, licitação, fiscalização pelo tribunal de contas e obrigatoriedade de
divulgação da remuneração dos administradores (art. 12, I, da Lei 13.303/2016)
são alguns exemplos de regra de caráter publicista.



4 - Bens


4.1 - Penhorabilidade dos bens – regime de
precatórios


Aqui mostra-se relevante a distinção entre empresas exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviço público.

Nas palavras do STF, os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de
economia mista[e empresas públicas] que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo
distribuir lucros aos seus acionistas. Por essa razão, a empresa
Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. (ELETRONORTE), por exemplo, não pode
se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de
decisões judiciais (art. 100 da Constituição). [RE 599.628, rel. p/ o ac. min.
Joaquim Barbosa, j. 25-5-2011, P, DJE de 17-10-2011, com repercussão geral.]

De outra banda, as sociedades de economia
mista [e empresas públicas] prestadoras
de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial
submetem-se ao regime de precatório. (RE 852302 AgR/AL, rel. Min. Dias Toffoli,
15.12.2015).

Destaca-se que à empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos [empresa pública], pessoa jurídica equiparada à Fazenda
Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e
serviços, devendo ser observado, quanto a ela, o regime de precatório. [RE
220.906, rel. min. Maurício Corrêa, j. 16-11-2000, P, DJ de 14-11-2002.] No
mesmo sentido: RE 407.099, rel. min. Carlos Velloso, j. 22-6-2004, 2ª T, DJ de
6-8-2004.




4.2 - Desapropriação por município?


É
vedado ao município desapropriar
bens das empresas públicas e sociedades de economia mista federais, sem prévia autorização, por decreto, do
presidente da República (REsp 1.188.700-MG, Rel. Min. Eliana Calmon,
julgado em 18/5/2010; REsp 214.878-SP, DJ 17/12/1998, e REsp 71.266-SP, DJ
9/10/1995).



5 - Regime de Pessoal


5.1 - Concurso público


Tanto as empresas
públicas ou sociedades de economia mista prestadoras de serviços
públicos quanto as exploradoras de atividade econômica em sentido estrito estão
sujeitas à regra do concurso público. [MS
21.322, rel. min.&nbsp;Paulo Brossard, j. 3-12-1992, P,
DJ&nbsp;de 23-4-1993.]. No mesmo sentido: RE 558.833 AgR,
rel. min.&nbsp;Ellen Gracie, j. 8-9-2009,&nbsp;2ª T,&nbsp;DJE&nbsp;de 25-9-2009




5.2 - Regime trabalhista


Como visto, as empresas em questão estão
sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações trabalhistas.

Como cabe à União legislar sobre direito do
trabalho, o constituinte estadual não pode tratar de temática relativa a
direito do trabalho no âmbito de empresas públicas e de sociedades de economia
mista. (ADI 318/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.2.2014).




5.3 - Demissão motivada


Servidores de empresas públicas e sociedades
de economia mista, admitidos por concurso público, não gozam da estabilidade
preconizada no art. 41 da CF, mas sua
demissão deve ser sempre motivada (Informativo 576. RE 589998/PI, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 20.3.2013)




5.4 - Art. 19 do ADCT


O
benefício da estabilidade previsto no art. 19, do ADCT
("Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas,
em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos
continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da
Constituição, são considerados estáveis no serviço público.") não se estende aos empregados de empresas
públicas e sociedades de economia mista (RE 208.046-RJ, rel. Min. Octavio
Gallotti, 3.2.98; informativo 98 do STF).

É inconstitucional dispositivo de
Constituição Estadual que confere estabilidade aos empregados de empresas
públicas, sociedades de economia mista e demais entidades de direito privado
sob o controle de estados-membros e municípios (ADI 1808/AM, rel. Min. Gilmar
Mendes, 18.9.2014)



6 - Licitação

As empresas públicas e as sociedades de
economia mista são dispensadas de fazer licitação nos casos de (§ 3º do art. 28
da Lei 13.303/2016):

I - comercialização,
prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras
especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; 

II - nos casos em que
a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares,
vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a
inviabilidade de procedimento competitivo. 

Nos demais casos, os contratos com terceiros
destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de
economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à
locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo
patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem
como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de
licitação (art. 28 da Lei 13.303/2016).

Em síntese, pode-se dizer que empresa pública
ou sociedade de economia mista não precisa fazer licitação, por óbvio, nos
negócios de sua atividade-fim.

Cumpre destacar que os arts. 29 e 30 da Lei
13.303/2016 preveem hipóteses de dispensa e inexigibilidade de procedimento
licitatório.



7 - Empresas
públicas e SEM prestadoras de serviços públicos


7.1
- Legitimidade para
suspensão de liminar


Conforme&nbsp;
entendimento pacificado no STJ, empresas públicas ou&nbsp; privadas&nbsp;
e as sociedades de economia mista que prestam serviços públicos&nbsp;&nbsp; podem&nbsp;&nbsp;
formular&nbsp;&nbsp; pedido&nbsp;&nbsp; suspensivo&nbsp;
que&nbsp; objetivem&nbsp; a salvaguarda dos valores tutelados na
legislação de regência. (AgRg na SLS 2.123/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE
ESPECIAL, julgado em 19/10/2016, DJe 26/10/2016).




7.2
- Imunidade tributária recíproca


Sobre a imunidade tributária das sociedades
de economia mista e empresas públicas prestadoras de serviços públicos, cai a
lanço relembrar ensinamentos doutrinários:

As empresas estatais,
quando delegatárias de serviços públicos ou de atos de polícia – e que ,
portanto, não exploram atividades econômicas –, não se sujeitam à tributação
por meio de impostos, justamente porque são a ‘longa manus’ das pessoas
políticas que, por meio de lei, as criam e lhes apontam os objetivos públicos a
alcançar.

A circunstância de
serem revestidas da natureza de ‘empresa pública’ ou de ‘sociedade de economia
mista’ não lhes retira a condição de ‘pessoas administrativas’, que agem em
nome do Estado, para a consecução do bem comum.(Roque Carraza. “Curso de Direito Constitucional Tributário”,
p. 706/709, 22ª ed., 2006, Malheiros)



O raciocínio resume-se
no seguinte: se o serviço público for prestado diretamente pela pessoa política
estará, indubitavelmente, &nbsp;imune à
tributação por via de impostos. Ora, a mera delegação da execução desse serviço
público, pela pessoa que é titular da competência para prestá-lo à
coletividade, por meio de lei, a uma empresa por ela instituída – empresa
pública ou sociedade de economia mista –, que se torna delegatária do serviço,
não pode , portanto, alterar o regime jurídico – inclusive tributário – que
incide sobre a mesma prestação.(Regina Helena Costa. “Imunidades Tributárias – Teoria e Análise da Jurisprudência do STF”,
p. 143/144, item n. 2.1.6, 2ª ed., 2006, Malheiros)



O STF acolheu e consolidou essas lições em
diversos julgados.

Saúde

A prestação de ações e serviços de saúde por
sociedades de economia mista corresponde à própria
atuação do Estado, desde que a empresa estatal não tenha por finalidade a obtenção de lucro. As sociedades
de economia mista prestadoras de ações e serviços de saúde, cujo capital social seja majoritariamente
estatal, gozam da imunidade tributária prevista na alínea “a” do inciso
VI do art. 150 da Constituição Federal (RE 580264/RS, rel. orig. Min. Joaquim
Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 16.12.2010).

Correios

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
orienta-se no sentido de que a imunidade recíproca deve ser reconhecida em
favor da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, ainda que o patrimônio, renda
ou serviço desempenhado pela Entidade não esteja necessariamente relacionado ao
privilégio postal (ACO 879, Redator do Acórdão Ministro Barroso, 26/11/2014).

Companhia Brasileira de Trens Urbanos

A CBTU executa e presta serviço público
mediante outorga da União Federal, a quem foi constitucionalmente deferido o
encargo de “explorar os serviços de transporte ferroviário” (CF, art. 21, XII,
“ d”). Por essa razão, goza de imunidade tributária. (RE 966050 AgR, Relator(a):&nbsp; Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado
em 02/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-267 DIVULG 15-12-2016 PUBLIC 16-12-2016).




7.3
- Regime de precatórios


As sociedades de economia mista prestadoras
de serviço público de atuação própria do Estado e de natureza não concorrencial
submetem-se ao regime de precatório (RE 852302 AgR/AL, rel. Min. Dias Toffoli,
15.12.2015.)

Os bens da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos,
uma empresa pública prestadora de serviço público, são impenhoráveis, porque
ela integra o conceito de fazenda pública. (RE 220907, Relator: Min. CARLOS
VELLOSO, Segunda Turma, DJ 31-08-2001, destaquei).

8 - Competência



8.1
- Ação ordinária


Compete à justiça comum estadual processar e
julgar as causas civeis em que é parte sociedade de economia mista (Súm. 42 do
STJ).

Compete à Justiça Estadual, e não à Justiça
Federal, processar e julgar ação proposta em face de sociedade de economia
mista, ainda que se trate de instituição financeira em regime de liquidação
extrajudicial, sob intervenção do Banco Central (REsp 1.093.819-TO,
Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/3/2013). No caso deste RESP
citado, tratava-se do Banco da Amazônia S/A.assis




8.2 - Intervenção da União


De acordo com a importante Lei 9.469/1997:

Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que
figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas
públicas federais.

Parágrafo único. As
pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de
natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse
jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar
documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso,
recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão
consideradas partes.

Por óbvio, quando a União intervém nessas
causas, a competência para processar e julgar o feito passa a ser da Justiça
Federal (RE&nbsp; 750.142 AgR, Relator: Min.
Edson Fachin, Primeira Turma,&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;julgado&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;em&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 23/2/2016; súmula 517 do STF)




8.3
- Mandado de segurança


Nos termos do art. 2º, da Lei 12.016/2009, 

Art. 2o&nbsp; Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial
do ato contra o qual se requer o mandado houverem
de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.



Assim, de quem é a competência para julgar
mandado de segurança contra ato de Gerente do Setor de Pessoal da Petrobrás
(sociedade de economia mista federal)?

De acordo com firme jurisprudência do STF e
do STJ, a competência é da Justiça Federal.

A questão foi julgada pelo STF no RE
726035/SE, em 24/04/2014, resultando na seguinte ementa:

RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE
SEGURANÇA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
AUTORIDADE FEDERAL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
DESPROVIDO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMADA
A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE SOBRE A MATÉRIA.



“Sendo a sociedade de economia mista pessoa
jurídica de direito privado, ela, na execução de atos de delegação por parte da
União, se apresenta, inegavelmente, para efeitos de mandado de segurança,
como autoridade federal” (trecho do voto Min. Fux no RE 726035/SE)

É pacífico o entendimento no STJ,&nbsp;&nbsp; consoante&nbsp;&nbsp;
assentado&nbsp; em&nbsp; regime&nbsp;
de repercussão&nbsp; geral&nbsp; pelo&nbsp;
STF,&nbsp; de&nbsp; que&nbsp;
compete à Justiça Federal o julgamento&nbsp;
de&nbsp; mandado&nbsp; de&nbsp;
segurança&nbsp; contra&nbsp; ato&nbsp; de
dirigente de sociedade&nbsp; de&nbsp; economia&nbsp;
mista, &nbsp;no&nbsp;
exercício de delegação do poder público&nbsp;
federal, incluído o ato atinente a contratação via concurso
público,&nbsp; de&nbsp; envergadura&nbsp;
constitucional,&nbsp; mormente considerando as consequências
patrimoniais a serem suportadas pela União ou, como no caso, entidade por ela
controlada. (AgInt no REsp 1588607/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 20/10/2016).



9 - Controle externo

As
empresas públicas e sociedades de economia mista, entidades da administração
indireta, sujeitam-se à fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial exercida pelo Poder Legislativo, com o auxílio do
competente tribunal de contas (MS 26.117, rel. min. Eros Grau, j. 20-5-2009, P,
DJE de 6-11-2009).




Inoponibilidade de sigilo empresarial ao TCU


O TCU deve ter livre acesso às operações
financeiras realizadas por sociedade de economia mista, entidade de direito
privado da Administração Indireta submetida ao seu controle financeiro,
mormente porquanto operacionalizadas mediante o emprego de recursos de origem
pública. Inoponibilidade de sigilo bancário e empresarial ao TCU quando se está
diante de operações fundadas em recursos de origem pública. Conclusão
decorrente do dever de atuação transparente dos administradores públicos em um
Estado Democrático de Direito (MS 33.340, julgado em 26/05/2015).