Teorias da pena  - A legitimação do direito de punir
Autor: Luís Geraldo Ferreira Junior | Publicado: 2011-12-15T20:22:00-08:00

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&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Podemos começar a abordagem&nbsp;frisando&nbsp;que a função do Direito Penal e principalmente o objetivo e os limites da pena tem sido tema dos mais controvertidos no meio jurídico.
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Antes de entrarmos propriamente nas ideias mais modernas como a de Claus Roxin e a de Luigi Ferrajoli, devemos fazer uma breve consideração sobre as teorias "clássicas".
&nbsp; &nbsp; 1-TEORIAS ABSOLUTAS
&nbsp; &nbsp; &nbsp;São consideradas teorias absolutas aquelas que vêem o Direito Penal como fim em si mesmo, sendo assim, não teria o Direito Penal função preventiva, ressocializadora etc.
&nbsp; &nbsp; &nbsp;O fim da pena seria&nbsp;simplesmente de retribuir um mal feito pelo agente, ou seja,&nbsp;função&nbsp;retributiva pura.
&nbsp; &nbsp; &nbsp; Tem como base a ideia das escolas clássicas da criminologia, partindo do pressuposto de que o criminoso não é fruto de um desvio social ou&nbsp;psicológico, ele age por livre arbítrio, por isso a pena seria o castigo pela sua escolha em praticar a conduta delituosa.
&nbsp; &nbsp; &nbsp;Temos como exemplo de teoria absoluta a teoria da retribuição moral de Kant, que defende ser a pena uma necessidade absoluta de justiça, um imperativo moral incondicionado.&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp; &nbsp;Segundo Welzel explicando os ensinamentos de Kant: "as penas são em um mundo regido por princípios morais (por Deus) , categoricamente necessárias".
&nbsp; &nbsp; &nbsp;Com base no&nbsp;raciocínio&nbsp;lógico podemos dizer que o delito é uma negação do Direito, e a pena seria uma negação do delito, logo, a pena é uma negação da negação do Direito, seria assim uma afirmação do Direito. Simples e sem utilitarismos.
&nbsp; &nbsp; &nbsp;Teorias essas muito criticadas e muito perigosas na prática, já que não impõem limites a intervenção do Direito penal no caso concreto, tendo como consequência um Direito Penal Máximo, um Estado&nbsp;extremamente&nbsp;punitivista, usando da esfera criminal como meio para imposição da vontade das classes que estiverem no poder.
&nbsp; &nbsp; &nbsp;Para finalizarmos podemos dizer que referidas teorias são incompatíveis com os atuais formatos de Estado, tidos como Estados Funcionais, que encontram limites para a atuação, limites intransponíveis como a Dignidade da Pessoa Humana.

&nbsp; &nbsp; 2-TEORIAS RELATIVAS
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; São teorias utilitárias, buscam um motivo para a imposição da pena. São teorias relativas:
&nbsp; &nbsp; 2.1 - Teoria da Prevenção Geral Negativa
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Parte do pressuposto de que todo crime tem uma motivação pscicológica, sendo assim a pena surge como um contra peso na balança, já que antes de praticar a conduta delituosa o agente "pesaria" a pena que poderia vir a sofrer, causando uma espécie de freio de consciência.
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Para Feuerbach, um dos principais idealizadores da ideia de prevenção geral negativa, a pena teria dois momentos o da cominação -&nbsp;"a intimidação de todos como possíveis protagonistas de lesões jurídica" e o da sua aplicação - ''dar fundamento efetivo à cominação legal, dado que sem a aplicação da cominação, tal seria ineficaz".
&nbsp; &nbsp; &nbsp;Segundo Roxin essa teoria mantém as mesmas críticas em relação às teorias absolutas pois não define o&nbsp;âmbito de atuação Estatal na reprimenda.
&nbsp; &nbsp;&nbsp;2.2 - Teoria da Prevenção Geral Positiva
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;Entre os defensores dessa linha de pensamento temos que destacar a ideia formulada por Gunther Jakobs.
&nbsp; &nbsp; &nbsp;Jakobs desenvolveu o chamado "Funcionalismo Sistêmico" do Direito penal, qual seja, a pena tem a função exclusiva de se auto afirmar, mais precisamente afirmar a validade do sistema.
&nbsp; &nbsp; &nbsp;Para Jakobs a pena serve para orientação das ações e institucionalização das expectativas. De certa forma repercute&nbsp;também&nbsp;como função geral negativa, pois assegura a validade da norma, a função principal seria prevenir os efeitos negativos que a violação da norma acarretaria &nbsp;para estabilidade do sistema.
&nbsp; &nbsp; &nbsp;Jakobs utilizou-se de referida teoria para servir de base para elaboração de seu mais famoso trabalho, o "Direito Penal do Inimigo" (tema abordado em outra dissertação).
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; A teoria de Jakobs muito se assemelha às teorias absolutas, por isso traz consigo todas as críticas de referidas teorias e ainda segundo cita Paulo Queiroz: "Não se trata de uma perspectiva instrumental, mas simbólica, uma vez que o Direito já não serve primordialmente ao homem, que se reduz a um subsistema físico-psíquico, mas ao sistema, pois o Direito não se presta assim à solução de conflitos, nem à proteção de bens jurídicos".

&nbsp;&nbsp;&nbsp;2.2 - Teoria da Prevenção Especial
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Baseado nas ideias da escola positivista defendida por Garofalo, Ferri e Lombroso, todo criminoso tem um motivo que o levou a agir de forma contrária ao Direito.
&nbsp; &nbsp; &nbsp;Para referida teoria, o Direito penal pretende, em última análise, a conversão do delinquente num homem de bem. O fim principal da pena é a não&nbsp;reincidência.
&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;É uma linha de pensamento tanto quanto perigosa, apesar de limitar a atuação do Estado para casos em que há verdadeira necessidade de atuação (Ex : o chamado criminoso ocasional da classificação de Ferri não haveria necessidade de encarcerização para tratamento, bastaria uma mera&nbsp;advertência&nbsp;), não haveria limites para as penas, uma vez que indívíduo só seria liberado se constatado que não voltaria a delinquir (função de inocuização).


&nbsp; &nbsp; &nbsp;BIBLIOGRAFIA
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razon: teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Ibáñez et al. Madrid: Ed. Trotta, 1995.&nbsp;
FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1996.&nbsp;
ROXIN, Claus. Derecho penal; parte geral. Madrid: Ed. Civitas, 1997&nbsp;
JAKOBS, Gunther. Derecho penal; parte geral - fundamentos y teoria de la imputación. Trad. Joaquim Cuello Contreras e Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. Madrid; Marcial Pons, 1995.
QUEIROZ, Paulo de Souza: Direito penal parte geral. - 7 ed., - Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011.&nbsp;
WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Trad. J. Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez. 4. ed. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1993.&nbsp;