Direito Costumeiro
Autor: Professor Vasco | Publicado: 2012-01-20T19:30:00-08:00

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Definição: "O Direito Costumeiro pode ser definido como um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, [SIC] uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado" (Nader, p. 156).

&nbsp; &nbsp;&nbsp; Definição: "Os costumes são o tácito consenso do povo, inveterado por longo uso" (Ulpiano). 
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No passado, a influência do Direito Costumeiro na ordem jurídica era mais visível, já que o costume, era praticamente a única forma de expressão do Direito. Atualmente, o costume se apesenta apenas com função supletiva das leis (NADER; p. 155). &nbsp; 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O direito escrito absorve rapidamente as normas consuetudinárias. A importância dessas normas tende a diminuir em face da produção legislativa. Nader afirma que o código de Hamurábi e a lei das XII tábuas foram praticamente compilações dos costumes. Então cita Cogliolo: "Quem procura a origem de todo aquele Direito (Romano), acha que ele é atribuído ou à obra dos jurisconsultos, ou ao edito do pretor, mas na realidade a origem primária foi muitas vezes o costume". No passado, todos os povos adotaram normas geradas pelo consenso popular. A balança começou a mudar a partir do séc. XIX. Diante dos benefícios que acompanham o Direito escrito, foi criada uma convição de que o Direito Costumeiro é uma espécie em extinção.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O costume é uma prática gerada naturalmente pelas forças sociais, e, segundo alguns, inconscientemente (nesse ponto discorda diamtralmente o autor Ihering)*P*. Segundo Nader, Ihering nega categoricamente que o Direito possa ser criado insconscientemente. Assim, o Direito se movimenta em virtude de um fim que se pretende realizar. 

"A lei é Direito que aspira à efetividade e o costume é norma efetiva que aspira à validade" (Nader). 
"Diante de uma situação concreta, não definida por qualquer norma vigente, as partes envolvidas, com base no bom sento e no sentido natural de justiça, adotam uma solução que, por ser racional e acorde com o bem comum, vai servir de modelo para casos semelhantes. Essa pluralidade de casos, na sucessão do tempo, cria a norma costumeira" (Nader, p. 156). 

O hábito é aquilo que nos induz a repetir um ato pela forma já conhecida e experimentada. A imitação consiste na tendência, natural dos seres humanos, de copiar modelos adotados que se revelam úteis. O hábito e a imitação são forças psicológicas que concorrem para a formação dos costumes (Nader, p.156).

Na prática, a única distinção entre lei e costume é que a lei é escrita e o costume é oral. A fonte e o conteúdo são os mesmos. Nader pondera as seguintes observações:

 O autor da lei é o poder legislativo enquanto do costume é o povo;
A lei se apresnta na forma escrita. O costume na forma oral;
A lei é obrigatória a partir da vigência. O costume, a partir da efetividade *P*;
A lei é criada de forma racional, por análise e reflexão. O costume é espontâneo;
A lei, para ser positivada, aspira pela efetividade, o costume, a validade;
A lei, para ser válida, precisa cumprir as formas. O costume necessita ser admitido com fonte;
A lei é legítima ao traduzir os costumes e valores sociais. O costume é legítimo por presunção.

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O costume é a expressão mais legítma do Direito. O problema é que, devido à complexidade das sociedades contemporâneas, o seu uso exclusivo é impensável, visto que,&nbsp; não comporta a segurança jurídica exigida. Pressupõe uma pluralidade de atos ao longo do tempo (elemento material do costume). O tempo necessário para a conversão de um costume para norma jurídica não é predeterminado, porém, existe opinião de que tanto o tempo quanto a repetição de atos são subordinados aos valores que os costumes realizam. Para se transformar em norma jurídica, necessita, além de uma certa quantidade de atos praticados no tempo, do elemento psicológico (elemento psicológico do costume). É a convicção, impressa na consciência&nbsp; social, de que a norma é necessária e obrigatória.
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&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Em relação ao estudo do costume como fonte do Direito, destaca-se a chamada Escola Histórica do Direito. Foi ela uma corrente de pensamento desenvolvida no séc XIX na alemanha. Baseada no&nbsp;romantismo, pressupunha o costume como a fonte mais importante do Direito. Para seus jusfilósofos, as normas jurídicas são&nbsp; produto de uma evolução histórica, e suas bases alicerçadas nos costumes e nas crenças sociais. Um detalhe importante é a discordancia de Ihering (A luta Pelo Direito) a respeito da analogia que esses pensadores faziam entre o Direito e a linguagem: "a formação e o desenvolovimento do Direito seriam análogos ao processo linguístico". Assim, o povo é o autor da língua, que a elabora de maneira espontânea. Posteriormente surgem os gramáticos visando regular a forma. Compara-se aqui os gramáticos aos juristas, os quais, não criam o Direito, apenas provêem a sua forma, sendo ele criado espontâneamente pelo "espírito do povo" (Volksgeist em alemão). "Em condição idêntica à dos demais processos culturais, como a Moral, arte, Religião, costumes, política, o Direito seria uma objetivação do espírito do povo" (NaderNader, p. 159).

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Considerando a lei como referencial, a doutrina especifica três tipos de costumes: secundum legem (segundo a lei), praeter legem (fora da lei) e contra legem (contra a lei).&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Para alguns doutrinadores a primeira espécie não seria uma prática social ganhando efetividade, mas sim, a própria lei introduzindo padrões de comportamento que são acatados pela sociedade. Outros dizem que tais práticas sociais influenciam na interpretação legal. Assim o costume secundum legem "É também denominado costume interpretativo, pois, expressando o sentido da lei, a prática social espontaneamente consagra um tipo de aplicação das normas" (Nader p.160). Existem aqueles não admitem esta espécie, argumentando que ali não existe espontaneidade e que a prática é gerada voluntariamente em decorrência da lei.&nbsp;
&nbsp; &nbsp; &nbsp; O grupo de costumes praeter legem especifica aqueles que são aplicados supletivamente quando da ausência ou lacuna da lei. Não pode definir infrações penais em face do princípio da reserva legal. O art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil determina que "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Há previsão também na CLT. &nbsp; 
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Costume contra legem (consuetudo abrogatoria) é aquela espécie que se caracteriza por divergir das normas escritas. "O mérito da presente questão se confunde com o problema da validade das leis em desuso" (Nader p.160).
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&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Finalizando, em relação a aplicação de norma costumeira nos tribunais, o princípio pelo qual as partes não precisam provar a existência do Direito invocado (iura novit curia) é estéril. O juíz não tem o dever de conhecer tal norma. O art. 337 do Código de Processo Civil dispõe que: "A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz". Os costumes podem ser provados por documentos, testemunhas, etc. 

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