Autor: Marcelo Armínio | Publicado: 2014-07-31T22:29:00-03:00







O PODER
DE FISCALIZAÇÃO DO EMPREGADOR NA RELAÇÃO DE TRABALHO






CAPÍTULO 1 PRINCÍPIOS
NORTEADORES DO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR


&nbsp;


&nbsp;


Atualmente o
desenvolvimento de novas tecnologias tem tornado cada vez mais dinâmico o
processo de comunicação e interatividade entre as pessoas, nos mais variados
tipos de relacionamento que desenvolvem, seja pessoal (aqui compreendidos os
íntimos e privados), familiar, social e profissional. 


Essa evolução tecnológica
afeta sensivelmente as relações de trabalho e emprego, provocando muitas vezes
situações conflitantes, entre as ações do empregador para resguardar seu
patrimônio e garantir a realização das atividades laborativas, e alguns
direitos e garantias constitucionalmente amparados, que são limitados muitas
vezes na implementação dessas ações. A grande questão decorrente desse conflito
está justamente nos limites das ações que o empregador pode determinar, e até
que ponto podem ser limitados os direitos garantidos constitucionalmente,
quando as pessoas passam a estar vinculadas a uma relação de trabalho. 


Os poderes diretivos do
empregador são previstos na CLT, em seu artigo 2º, quando determina o
empregador como sendo aquele que assume os riscos do empreendimento e dirige a
prestação pessoal do serviço; isso atrelado ao fato que a Constituição do nosso
país, no artigo 1º, inciso III, elenca como um dos fundamentos do Estado
brasileiro o valor social do trabalho e da livre iniciativa.


É legítimo ao empregador,
o direito de preservar e exercer a proteção do seu patrimônio, assim como
dirigir, organizar, fiscalizar e controlar o ambiente de trabalho, com o
objetivo de garantir a boa conduta de todos no local, para um ambiente de
trabalho seguro e com elevado índice de produtividade. Contudo, mesmo sob essas
justificativas, faz-se necessário suscitar a seguinte questão: o poder de fiscalização
do empregador pode limitar os direitos à intimidade e à privacidade dos
empregados? 


E, os empregados têm
direito à proteção incondicional de sua intimidade e privacidade, ou seriam
esses direitos constitucionais relativizados quando o cidadão estiver sob a
égide do poder diretivo do empregador?


Na verdade não há uma
definição exata que determine onde começa e termina o poder diretivo do
empregador, nem os limites da subordinação do empregado. Esses limites ficam
cada vez mais difíceis de delimitar, com o advento da nova tecnologia e novos
sistemas que entram no mercado de trabalho a cada dia, acompanhados de novos
meios de comunicação e informação. 


O fato é que esse tema
apresenta grande divergência doutrinária, principalmente por ser eivado de
inúmeras particularidades. As empresas buscam sempre reduzir os gastos e
multiplicar seus ganhos, numa busca constante de superação da produção e cada
vez mais desenfreada comercialização dos produtos, essa ideologia econômica,
acaba comprometendo muitas vezes a qualidade de vida e a saúde dos seus
trabalhadores. 


O contrato de trabalho é
um negócio jurídico de interesses contrapostos, que se apresentam com força
particular, mas com grande projeção social, surge a partir de um acordo tácito
ou expresso que corresponde à relação de emprego, tendo como características
fundamentais a pessoalidade, a onerosidade, continuidade e a subordinação.


A partir dessas premissas
que são traçados os parâmetros de entendimento, para desenvolver um raciocínio
mais preciso acerca desse conflito, historicamente presente nas relações de
trabalho, uma vez que a ambiguidade de interesses é um fator intrinsecamente
determinante e norteador dessa relação, com os empregadores sempre buscando
maior produtividade, com menor custo de produção e maior obtenção de lucros, e
os empregados, que precisam ceder sua força de trabalho, em troca da
remuneração, mas sem deixar que isso resulte na violação de seus direitos à
intimidade e privacidade, constitucionalmente garantidos. 


A prova da incapacidade de
coadunar esses interesses está na quantidade de processos presentes na justiça
trabalhista, onde se encontra grande divergência de decisões a cerca de temas
ainda não sumulados pelo Tribunal Superior do Trabalho, ou ainda, divergência
no entendimento interpretativo dos fatos apresentados como matéria probatória,
acirrando a discussão doutrinária e a dúvida sobre os limites que o empregador
deve ter ao exercer os seus poderes de fiscalização e controle. 


Antes do elenco sobre os
princípios que norteiam o poder de fiscalização do empregador, é preciso
conhecer um pouco melhor os preceitos que o legitimam, a partir da cognição dos
fundamentos desse poder de direção, inerente à figura do empregador.


Para Sérgio Pinto Martins<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->, o
poder de direção é a forma como o empregador define como serão desenvolvidas as
atividades do empregado decorrentes do contrato de trabalho, a organização das
atividades, o controle e a disciplina do trabalho de acordo com os fins do
empreendimento. Contudo, esse poder não é absoluto, como é decorrente de um
direito normatizado, encontra limites na própria Constituição, leis, normas
coletivas, nos princípios contratuais, na boa-fé objetiva e no próprio
exercício regular do direito. 


Segundo conceitua Augusto
de Baraúna<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->: 


&nbsp;


Ao empregador cabem
os direitos inerentes à parte contratante que remunera pela prestação de
serviços. Cabendo definir sua estratégia comercial ou industrial, de acordo com
sua organização produtiva. Ao empregador cabe dirigir o empreendimento,
determinando o modo de realização das tarefas e o método de desenvolvimento da
produção, de acordo com os objetivos empresariais. Ao empregador caberá ainda,
aplicar as penalidades cabíveis aos seus empregados, baseando-se no princípio
da razoabilidade, objetivando o alcance da melhor produção empresarial.


&nbsp;


&nbsp;


Como já dito
anteriormente, a capacidade diretiva do empregador está prevista implicitamente
na CLT, no artigo 2º, quando determina que o empregador seja aquele que assume
os riscos do empreendimento e dirige a prestação pessoal do serviço. Igualmente
amparada na Constituição, no artigo 1º, inciso III, elenca como um dos
fundamentos do Estado brasileiro o valor social do trabalho e da livre
iniciativa. Esses artigos contém o amparo legal para fundamentar a existência
do poder fiscalizatório do empregador na relação de trabalho.


Os princípios são o cerne
fundamental e estruturante de toda norma jurídica positivada, ensejando buscar compreender
qual base principiológica fundamenta a normatização jurídica do poder diretivo
e de fiscalização do empregador, assim como, quais princípios norteiam os
limites que são impostos legalmente a esses mesmos poderes, para que os
empregados não sejam alvo de ilegalidades arbitrárias, decorrentes da relação
de trabalho e emprego.


Contudo, os princípios que
elencados não esgotam em si, a essência que direciona a forma como o poder
diretivo será exercido, pois são diversas as teorias e doutrinas que embasam a
fundamentação quanto a forma como os empregadores fazem uso da sua faculdade de
dirigir e determinar como será exercida a atividade laboral. Serão estudados,
aqueles que por sua essência principiológica, fundamentam, não apenas a forma como
o empregador deve nortear o seu exercício de dirigir o empreendimento
empregatício, mas norteiam praticamente todas as relações jurídicas possíveis
no ordenamento jurídico e social do país. São princípios gerais de direito, com
ampla possibilidade de aplicação fundamentando o cerne de praticamente todas as
relações jurídicas existentes no país.


&nbsp;


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 


1.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE


&nbsp;


&nbsp;


Previsto
constitucionalmente, este princípio é um dos maiores alicerces do Estado
Democrático Brasileiro. No artigo 5°, inciso II, da Constituição do Brasil:


&nbsp;


Art.
5.° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:


&nbsp;


[...]



&nbsp;


II – ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.


&nbsp;


&nbsp;


Essa previsão
constitucional determina que o comportamento de qualquer pessoa está delimitado
pelo que impõe a lei, seja no sentido de positivo, de praticar determinada
conduta conforme preceitua a lei; seja no sentido negativo, de deixar de
praticar determinada conduta, por ser contrária ao que é previsto em lei.
Importante ressaltar, que a lei deve estar vigente no ordenamento jurídico do
país, não pode ter sido revogada, e nem ser apenas um projeto, ou ainda, não
ter entrado em vigor, pois como é sabido, em face do vacatio legis, os efeitos das leis só passam a vigorar &nbsp;após cumprido o prazo previsto e determinado
no seu próprio escopo legal.


&nbsp;André Ramos Tavares<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]--> traz
importante significado ao entendimento deste princípio: 


&nbsp;


Significa a garantia
da legalidade que apenas nos termos das leis, editadas conforme as regras do
processo legislativo constitucional, é que se pode validamente conceder direito
ou impor obrigação ao indivíduo.


&nbsp;


É possível observar que as
leis são igualmente responsáveis pelo nascimento dos direitos e de seus
correlatos deveres, mesmo que normativamente não seja possível às leis esgotar
o regramento sobre todos os assuntos. Por isso, o Estado dentro do que a lei
determina age exercendo a sua discricionariedade, para traçar determinados
regulamentos e regras específicas dentro do que é possível determinar pela
chamada reserva legal. Já nas relações privadas, a diferença baseia-se na
faculdade de poder agir, contratar, e fazer tudo que a lei não proíba, pautando
sua conduta pela atitude negativa de não descumprir nenhum regramento jurídico
vigente no país.


Toda relação de direito
privado é regida pela autonomia da vontade, ou seja, o particular pode dispor do
seu patrimônio como desejar, desde que não o faça contrário à lei. Nessa mesma
linha de entendimento, os detentores dos meios de produção tem liberdade para
contratar pessoas dispostas a ceder sua mão-de-obra, em troca de uma
remuneração correspondente às atividades realizadas, pactuação que se dá
através do contrato de trabalho, sendo essa relação contratual dirigida pelo empregador,
por meio do poder empregatício.


O poder de direção e de
fiscalização, vertentes do poder empregatício, encontra amparo neste princípio,
quando a CLT, no seu artigo 2º, faz previsão legal, da direção da prestação de
serviço por aquele que assume os riscos da atividade econômica, emprega e
assalaria, ou seja, o empregador. Materializa-se a partir da existência do
vínculo pelo contrato de trabalho, contudo, apesar da lei o amparar, ela também
será, rigidamente demarcadora dos seus limites, pois nem o empregador nem o
empregado podem exceder os limites previstos em lei, mesmo que seja por
convenção ou acordo coletivo, fazendo com que a observância deste princípio
seja essencialmente importante na relação de trabalho e emprego. 


&nbsp;


&nbsp;


1.2 PRINCÍPIO DA
PROPRIEDADE PRIVADA E DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE


&nbsp;


&nbsp;


A propriedade é um direito
inerente à figura do empregador quando falamos de relação de trabalho. A
Constituição do Brasil define a necessidade de ser observada a função social da
propriedade, no artigo 170, incisos II e III, e, posteriormente, nos artigos
182, § 2º, e 186, trata da propriedade urbana e da propriedade rural,
respectivamente.


O empregador deve proteger
seu patrimônio, também isso, é um fato amparado legalmente por este princípio,
mas ao falarmos em função social para a propriedade, precisamos trazer ao
centro da discussão certas obrigações do empregador para que possa exercer seu
direito de propriedade.


Os artigos 170, incisos II
e III, 182, § 2º, e 186 da Constituição do Brasil versam o seguinte: 


&nbsp;


Art.
170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes princípios.


&nbsp;


[...]


&nbsp;


II – propriedade
privada;


&nbsp;


III – função social
da propriedade;


&nbsp;


&nbsp;


Art.
182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar
o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de
seus habitantes.


&nbsp;


[...]


&nbsp;


§
2.º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.


&nbsp;


&nbsp;


Art.
186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei,
aos seguintes requisitos:


&nbsp;&nbsp;


I – aproveitamento
racional e adequado; 


&nbsp;


II – utilização
adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;


&nbsp;


III – observância das
disposições que regulam as relações de trabalho;


&nbsp;


IV – exploração que
favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.


&nbsp;


&nbsp;


A utilização da
propriedade é livremente autorizada, desde que cumpra todos os princípios da
ordem econômica e social, da qual é um dos principais alicerces, sendo proibido
o uso que resulte em agressão ao meio ambiente e à soberania nacional.


Trata-se de um princípio
dos mais antigos que existe, e procura fundamentar o poder diretivo do
empregador, pois é encontrado desde as primeiras relações de trabalho
reconhecidas pelo Direito, onde o proprietário do negócio detinha o poder de
mando quase que absoluto sobre aqueles que trabalhavam em seu estabelecimento,
com o início da jornada conforme fosse mais conveniente ao patrão e quase sem
limitação da quantidade de horas para trabalhar, em virtude da empresa ser
propriedade do empregador, conferindo-lhe portanto o poder de mando.


Atualmente, sozinho, ele não
tem como conter a essência do poder diretivo do empregador, pois se residisse
na propriedade privada o fundamento desse poder, ele seria então inexistente
nas empresas ou instituições em que o poder de direção está nas mãos de outros
que não os titulares do direito de propriedade, como nas Empresas Públicas,
Fundações, Autarquias, entre outras.


A função social consiste
na transformação das características essenciais que a legislação acarreta ao
direito de propriedade, decorrente do seu compromisso em relação à forma como
esta interage, ou tem sua repercussão perante a sociedade na qual está
inserida, ou seja, o proprietário tem assegurada a sua titularidade, desde que
esta não cause danos à comunidade, e nem seja, essencialmente improdutiva perante
as expectativas públicas e sociais. É uma situação jurídica específica, sobre a
qual José Afonso da Silva<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->
tece a seguinte consideração:


&nbsp;


Mas é certo que o
princípio da função social não autoriza a suprimir, por via legislativa, a
instituição da propriedade privada. Contudo, parece-nos que pode fundamentar
até mesmo a socialização de algum tipo de propriedade, onde precisamente isso
se torne necessário à realização do princípio, que se põe acima do interesse
individual. Por isso é que se conclui que o direito de propriedade (dos meios
de produção especialmente) não pode mais ser tido como um direito individual. A
inserção do princípio da função social, sem impedir a existência da
instituição, modifica sua natureza, pelo que, como já dissemos, deveria ser prevista
apenas como instituição do direito econômico.&nbsp;



&nbsp;



&nbsp;


Outra importante
consideração sobre essa previsão constitucional é trazida por André Ramos
Tavares<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->,
conforme a seguir:


&nbsp;


A propriedade privada
é considerada como elemento essencial ao desenvolvimento do modelo capitalista
de produção, e, ademais, o direito à propriedade é inafastável da concepção de
democracia atualmente existente. Foi por esse motivo que se preservou o direito
de propriedade, alterando-se-lhe o conteúdo, com a consagração de direitos
sociais, e, ainda, com a declaração expressa de que também a propriedade é
alcançada pela concepção social do Direito, o que se dá pela determinação de
que a propriedade cumprirá sua função social.&nbsp;



&nbsp;



&nbsp;


O proprietário deve
observar e respeitar as exigências do Poder Público, referentes à construção,
liberdade e exercício da sua atividade, pois a função social possui enorme
importância, tanto que este conceito foi incorporado aos princípios da ordem
econômica do país. O conceito é aplicado às empresas, em razão das inúmeras
relações jurídicas decorrentes da atividade empreendedora, repercutindo
diretamente em todos os segmentos da sociedade, principalmente, em razão da
empresa não atender unicamente a interesses individuais ou de seu proprietário,
mas a duas principais características que embasam a sua responsabilidade social
empresarial: as internas, aqui compreendidas a sobrevivência e manutenção dos
empregos, e as externas, onde temos a produção, o abastecimento, e as
consequências dos atos negociais com os diversos ramos da sociedade em geral. 


&nbsp;


&nbsp;


1.3 PRINCÍPIO
DA INTIMIDADE E DA PRIVACIDADE


&nbsp;


&nbsp;


Este princípio é previsto
constitucionalmente no artigo 5º, inciso X, como veremos a seguir:


&nbsp;


Art.
5.° [...]


&nbsp;


[...]



&nbsp;


X – são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.


&nbsp;


&nbsp;


A intimidade de cada
pessoa é assegurada constitucionalmente, devendo ser respeitada em todos os
momentos de sua vida. A grande questão hoje em dia, está no fato de nossa
sociedade ser cada vez mais interativa, a partir do desenvolvimento de novas
tecnologias de mídia e equipamentos de fotografia, vigilância por imagem, filmagens
em geral, além do amplo desenvolvimento das chamadas Redes Sociais.


O direito à intimidade e
privacidade do ser humano, está intrinsecamente relacionado ao seu direito à
vida, é correlato ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo ser
amplamente defendido. Estando elencado em texto constitucional de
aplicabilidade e eficácia imediatas, não é absoluto, pois será sempre analisado
em conjunto com outros princípios constitucionais de mesma amplitude e
projeção, mas um servirá de limite para a abrangência do outro, nunca se
sobrepondo, mas se coadunando para um perfeito entendimento e justa
aplicabilidade pelo entendimento interpretativo do poder judiciário aplicado ao
caso concreto.


A intimidade está
relacionada às relações íntimas, ou individualizadas das pessoas com seus
familiares e amigos, a intimidade é inerente à pessoa em qualquer lugar que
esteja, é intrínseca ao ser humano. A intimidade de uma pessoa é exclusividade
sua referente ao seu modo de ser e de agir, longe da percepção de terceiros,
sendo uma esfera reservada apenas para si mesmo, ou para alguns familiares.


Sobre a intimidade, André
Ramos Tavares<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]--> faz uma
importante definição:


&nbsp;


Significa a
intimidade tudo quanto diga respeito única e exclusivamente à pessoa em si
mesma, a seu modo de ser e de agir em contextos mais reservados ou de total
exclusão de terceiros.


&nbsp;


&nbsp;


A privacidade abrange as
demais relações sociais, como as relações comerciais, de trabalho, de estudo, entre
outras, ou seja, é a forma como a pessoa externa sua intimidade nos locais onde
tenha tranquilidade para fazê-lo, sentindo-se protegida da interferência de
estranhos, construindo a sua imagem, de modo que não terão acesso as suas
particularidades sem permissão ou contra sua vontade. Esse limite deve ser
preservado constantemente, tanto para os particulares quanto para o poder
público, não podendo ser permitida a existência ou preservação de banco de
dados e informações sobre a vida pessoal de qualquer pessoa.


Sobre a privacidade, é
muito oportuno observar as palavras de André Ramos Tavares<!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]--> para
melhor entendimento desse conceito:


&nbsp;


Pelo direito à
privacidade, apenas ao titular compete a escolha de divulgar ou não seu
conjunto de dados, informações, manifestações e referências individuais, e, no
caso de divulgação, decidir quando, como, onde e a quem. Esses elementos são
todos aqueles que decorrem da vida familiar, doméstica ou particular do
cidadão, envolvendo fatos, hábitos, pensamentos, segredos, atitudes e projetos
de vida.


&nbsp;


&nbsp;


Nilson de Oliveira Nascimento<!--[if !supportFootnotes]-->[8]<!--[endif]-->
faz importante consideração a respeito desse princípio nas relações de trabalho:


&nbsp;


A inserção do
trabalhador no ambiente de trabalho não lhe retira os direitos de
personalidade, entre os quais o direito à intimidade e à vida privada, razão
pela qual não se pode admitir que a atuação empresarial possa se ampliar a
ponto de sobrepujar os direitos fundamentais do trabalhador para macular o
princípio da dignidade humana e ofender a sua intimidade e a sua vida privada.


&nbsp;


&nbsp;&nbsp;



No ambiente de trabalho,
deve se observada a tutela legal que protege a privacidade de cada indivíduo,
pois com o avanço tecnológico cada vez mais presente, os empregadores passaram
a exercer o controle do ambiente de trabalho através de câmeras, sob o
argumento de preservação e segurança do ambiente do seu estabelecimento. Apesar
de estar exercendo um direito constitucionalmente previsto e amparado, dependendo
do local de instalação e do tipo de imagem que possam capturar, há a
possibilidade de invasão da esfera privada da vida de qualquer pessoa.


&nbsp;


&nbsp;


1.4 PRINCÍPIO
DA INVIOLABILIDADE DA HONRA E DA IMAGEM


&nbsp;


&nbsp;


Este princípio diz
respeito à boa fama e ao bom conceito que a pessoa desfruta em suas relações
sociais. Compreende-se como honra, ao conjunto de características que norteiam
a dignidade, o bom nome, a reputação e a moralidade de cada pessoa, sendo um
atributo essencial para sua vida em sociedade, constituindo uma das principais
características do homem civilizado. A honra é uma característica da
personalidade essencial a todos os seres humanos, tendo sua proteção garantida
constitucionalmente, sendo garantida a possibilidade de indenização por lesão
material ou moral praticada pelo empregador ou qualquer outra pessoa.


A honra é uma
característica essencial da personalidade humana sendo atribuída a todas as
pessoas, dessa forma, enquanto empregados, as pessoas encontram amparo no
direito de proteção da sua honra, consagrado constitucionalmente, estando
protegida em todas as fases do contrato de trabalho, tendo preservada a
inviolabilidade da sua honra com o fim de limitar o exercício do poder diretivo
do empregador.


Sobre a honra, traz-se as
palavras de André Ramos Tavares<!--[if !supportFootnotes]-->[9]<!--[endif]-->
para um melhor entendimento a respeito:


&nbsp;


A honra constitui-se
do somatório das qualidades que individualizam o cidadão, gerando seu respeito
pela sociedade, o bom nome e identidade pessoal que o diferencia no meio
social. E o cidadão tem o direito de resguardar sua honra pessoal, essencial ao
bom convívio dentro da sociedade. Nesse sentido, tudo que depõe contra a
pessoa, mas que faz parte de sua privacidade, não deve ser revelado. [...] 


&nbsp;


&nbsp;


Em relação à imagem, diz
respeito à extensão pública da personalidade humana, a forma como a pessoa se
apresenta e o que ela representa para a sociedade, também é inerente à pessoa
em sua essência e dela não pode ser separada, devendo ser respeitada a sua reputação
pessoal, familiar, profissional e social que conseguiu construir no meio em que
vive.


Novamente, as palavras de
André Ramos Tavares<!--[if !supportFootnotes]-->[10]<!--[endif]-->
são adequadas para um melhor entendimento sobre o conceito:


&nbsp;


A imagem é a
apresentação, por desenho, impressão ou obra, de figura, pessoa ou coisa.
Define-se o direito à imagem como tutela da imagem física da pessoa, contra ato
que a reproduza ou a represente em fotografias, filmagens, retratos, pinturas,
gravuras, aquarelas ou até esculturas. &nbsp;


&nbsp;


&nbsp;


Basicamente, a imagem possui
dois tipos de definição, a imagem-retrato, que é a representação similar ao
real de cada pessoa e a imagem-atributo, que é a representação de como a pessoa
é vista pelas outras em suas relações sociais, é a forma como as pessoas a
conceituam pessoalmente e como isso se reflete para as demais. A outra forma, a
imagem atributo, é construída e consolidada no decorrer da vida das pessoas,
como bom pai, bom profissional, bom ser humano, conceitos que são constituídos
por qualidades e atributos que influenciam diretamente o sucesso profissional,
social, pessoal e familiar de cada indivíduo. 


A boa fama e o respeito
que todos os indivíduos desfrutam na sociedade e que fazem parte do patrimônio
de dignidade, boa reputação, bom nome e honorabilidade que cada um cultiva,
devem ser respeitados por todos, inclusive pelo empregador que apesar de ser o
titular do poder diretivo e ter o controle sobre a prestação de serviços do
empregado, essa relação de emprego não tem a capacidade de inibir a eficácia da
tutela jurídica sobre a honra e à imagem do trabalhador, pois não podem ser
separados do seu titular, que mesmo sob as obrigações advindas do contrato
laboral, tem essas garantias constitucionalmente asseguradas.


A imagem, assim como a
honra, também é uma característica essencial da personalidade humana sendo
inerente a todas as pessoas, dessa forma, enquanto empregados, as pessoas
encontram amparo no direito de proteção da sua imagem, consagrado
constitucionalmente, estando protegida em todas as fases do contrato de
trabalho, tendo resguardado o direito de ter preservada a sua imagem com o fim
de limitar o exercício do poder diretivo do empregador.


&nbsp;


&nbsp;


1.5 PRINCÍPIO
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


&nbsp;


&nbsp;


Este é um dos pilares que
fundamentam, além da nossa Constituição, também todo o ordenamento jurídico de
nosso país, além de ser o principal norteador da ordem econômica e social do
Estado democrático de Direitos de nossa Pátria.


Ao discorrer sobre a
dignidade da pessoa humana, observa-se uma definição bastante objetiva e de enorme
significância nas palavras de Nilson de Oliveira Nascimento<!--[if !supportFootnotes]-->[11]<!--[endif]-->:


&nbsp;


A relevância
atribuída ao princípio da dignidade da pessoa humana importa em lhe reconhecer
os atributos de cláusula pétrea voltada à efetivação dos direitos fundamentais,
constituindo-se na garantia das faculdades jurídicas necessárias à existência
digna da pessoa humana.


Além de se constituir
em cláusula pétrea, o princípio da dignidade da pessoa humana faz parte dos
direitos e das garantias individuais, elevando-o a uma importância maior que a
dos outros princípios constitucionais, em face de fundamentabilidade.


Este princípio representa
um valor supremo ao ser humano, pois é relativo a sua honra, seu respeito, sua
valoração, é uma forma de equiparação do indivíduo com todos os seus semelhantes,
pois os equipara em importância entre si não admitindo distinção
discriminatória entre eles, pois todos estão em um mesmo patamar de igualdade.


É dever do Estado garantir
que todo homem tenha sua dignidade humana assegurada, devendo para isso desenvolver
políticas públicas que foquem na consecução deste princípio, tanto de forma
coletivizada, como na pessoa dos indivíduos singulares da sociedade. Deve o
estado partir do entendimento que o ser humano e sua dignidade são o objetivo
precípuo de sua estruturação, devendo cada parte da estrutura governamental se
movimentar para garantir essa previsão principiológica.


Todo ser humano deve ser
livre e ter liberdade de tomar suas próprias decisões, devendo ser garantido
pelo Estado, que não haja interferência de terceiros, nas suas opções de vida
em sociedade. Apesar de haver previsão normativa específica, o Estado só
conseguirá assegurar a concretização da dignidade humana, se operar a
concretização das demais garantias constitucionais, como garantias a liberdade,
a privacidade, a honra e imagem, ao trabalho, à saúde, educação e todas as
necessidades básicas à sobrevivência e à vida em uma sociedade democrática de
direitos. 


Merece ainda grande
atenção nas palavras trazidas por Aluísio Henrique Ferreira<!--[if !supportFootnotes]-->[12]<!--[endif]-->:


&nbsp;


Ela ainda abarca, por
ser um atributo natural da pessoa, direitos que são compatíveis com a própria
existência do ser humano, como a vida, a igualdade, a liberdade, daí por que se
dizer que antecede, inclusive, ao direito positivado, sendo, portanto, inseparável
da condição humana, devendo-se compreendê-la como característica que integra a
pessoa e irrenunciável, merecedora de promoção, reconhecimento, respeito e
proteção.


&nbsp;


&nbsp;


O trabalho está
intimamente ligado aos fatores de concretização da dignidade humana, sendo
através dele que o homem se torna útil à sociedade, sentindo-se realizado e
dando significada importância a sua vida, pois pode assegurar a sua
sobrevivência e de sua família, a saúde e o lazer, além de um crescimento
material gradativo e continuado na sua vida psicológica, material e social.
Devendo ser combatidas as práticas nocivas ao respeito e desenvolvimento de um
ambiente saudável e digno, onde as atividades laborativas possam ser exercidas
de forma livre, responsável, digna, com um ambiente seguro para todos,
respeitando-se os preceitos contidos nesse princípio. 


&nbsp;


&nbsp;


1.6 PRINCÍPIO
DA EQUIDADE


&nbsp;


&nbsp;


Este é outro princípio
basilar, que deve nortear qualquer decisão ou entendimento jurídico, não apenas
no Brasil, mas em todo o Mundo. É o entendimento corretivo da distorção dos
enunciados legislativos, visando reparar as injustiças do comando abstrato,
quando aplicado ao caso concreto, surge da necessidade de se adequar um
preceito normativo, sempre que se for confrontá-lo com o caso concreto, em face
de ser o comando legal sempre muito genérico, amplo, impessoal e rigoroso na
sua formatação.


Paulo Nader<!--[if !supportFootnotes]-->[13]<!--[endif]-->
apresenta a equidade, como sendo essencial para concretização da justiça,
conforme é possível observar:


&nbsp;


Tal é a diversidade
dos acontecimentos sociais submetidos à regulamentação jurídica que ao
legislador seria impossível a sua total catalogação. Daí por que a lei não é
casuística e não prevê todos os casos possíveis, de acordo com as suas
peculiaridades. A sistemática exige do aplicador da lei, juiz ou administrador,
uma adaptação da norma jurídica, que é genérica e abstrata, às condições do
caso concreto. Não fosse assim, a aplicação rígida e automática da lei poderia
fazer do Direito um instrumento de injustiça, conforme o velho adágio Summum jus, summa injuria.


&nbsp;


[...]


&nbsp;


Também configura a
equidade o fato de o juiz, devidamente autorizado por lei, julgar determinado
caso com plena liberdade. Nesta circunstância não ocorre uma adaptação da norma
ao caso concreto, mas a elaboração da norma e sua aplicação. Tal prática se
enquadra no conceito de que equidade é a
justiça do caso concreto.&nbsp;&nbsp; 


&nbsp;


&nbsp;


A Consolidação das Leis
Trabalhistas remete a ela, como sendo fonte normativa subsidiária, que deve ser
invocada em situações onde o texto legal não contemplar a situação concreta que
se apresenta, existindo lacuna normativa, no conjunto elencado como sendo as
principais fontes do Direito do Trabalho. O artigo 8° da CLT traz a seguinte
previsão:


&nbsp;


Art.
8.° As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela
jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas
gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo
com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum
interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (grifos
nossos)


&nbsp;


&nbsp;


Deve ser utilizada como o
mecanismo que vai adequar as generalidades abstratas, e a impessoalidade dos
preceitos normativos, ás especificidades do caso concreto, possibilitando ao
operador jurídico concluir com sensatez e equilíbrio em sua atuação específica.
Fato observado amplamente na jurisprudência atual, onde se descortina o recurso
à equidade para se suprimir ou adequar o efeito legal pretendido pela ordem
jurídica expressa.


É possível tomar como referência
o ensinamento que faz Maurício Godinho Delgado<!--[if !supportFootnotes]-->[14]<!--[endif]-->:


&nbsp;


A moderna concepção
de equidade, incorporada hegemonicamente pela cultura jurídica nacional,
identifica-se com a vertente grega aristotélica (epiqueia) acima exposta, não se confundindo com a noção de fonte
normativa (embora a palavra equidade derive, obviamente, do vocábulo latino aequitas). A equidade significa, pois, a
suavização do rigor da norma abstrata, tendo em vista as circunstâncias
específicas do caso concreto posto a exame judicial. A lei regula uma
situação-tipo, construindo regra fundada nos elementos mais globalizantes dessa
situação: o intérprete, pela equidade, mediatiza, adequa o comando abstrato, ao
torna-lo concreto.


&nbsp;


&nbsp;


Seguindo a linha de raciocínio
até aqui expressa, pode ser chamada como o verdadeiro
princípio da Justiça, pois será
concedido a cada um aquilo que realmente lhe pertence por direito, haja vista,
que a generalidade e diversidade que compõem os casos concretos existentes no
mundo jurídico, não são suficientemente atendidas pela justiça que está
expressa nas leis.


Ensina Alice Monteiro de Barros<!--[if !supportFootnotes]-->[15]<!--[endif]-->
sobre a fundamentação para ser exercida:


&nbsp;


Há três modos de fundamentar o exercício da equidade no
direito positivo brasileiro: a) nos textos que expressamente fazem alusão ao
termo equidade, como ocorre no art. 8° da CLT; b) nos textos que, sem se
referirem a essa palavra, direta ou indiretamente, usam a expressão “prudente
arbítrio” do magistrado; c) nos textos gerais, referentes à interpretação e
aplicação da lei (art. 4° e 5° da Lei de Introdução ao Código Civil e 127 do
CPC).


&nbsp;


&nbsp;


A CLT ainda dispõe no seu
artigo 766, que nos dissídios de natureza econômica, as sentenças normativas
prolatadas, que são sabidamente fontes de normas jurídicas, deverão levar em
conta a avaliação da noção de “salário
justo” aos trabalhadores, para “justa”
retribuição às empresas interessadas. Nesse sentido, como parte do processo de
integração ao Direito do Trabalho, a equidade desempenha relevante papel de
fonte material de Direito judicialmente produzido, a partir do equilíbrio e
ponderação na análise da matéria fática e seus meios probatórios, trazida a
apreciação judicial, em consonância ao caso apresentado, no sentido de garantir
a justa solução da lide dentro da mais ponderada apreciação pelo magistrado,
com fins a garantir a decisão mais justa para todas as partes envolvidas.


&nbsp;


&nbsp;


1.7 PRINCÍPIO
DA LIVRE INICIATIVA


&nbsp;


&nbsp;


É previsto
constitucionalmente no artigo 1º, inciso IV, que apresenta a seguinte previsão
legal:


&nbsp;


Art.
1.° A República Federativa do Brasil, formada pela União indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático
de Direito e tem como fundamentos:


&nbsp;


[...]



&nbsp;


IV – os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa;


&nbsp;


&nbsp;


O salário é a mais
importante fonte de sobrevivência do trabalhador, por isso, a sua proteção
ganhou status de garantia constitucional intrínseca no artigo retrocitado.
Pretende-se reconhecer o direito social do trabalho como sendo uma
concretização de uma vida social digna, sendo o encontro do direito ao livre
exercício do trabalho, com o direito social de se ter, onde exercer tal
trabalho.


Ainda é possível encontrar
no artigo 5º, inciso XIII, da Constituição do Brasil, a seguinte previsão, em
relação a esse princípio:


&nbsp;


Art.
5.° [...]


&nbsp;


[...]



&nbsp;


XIII – é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer.


&nbsp;


&nbsp;


Apesar da previsão legal
de haver norma regulamentadora que irá estabelecer as qualificações e
requisitos necessários para o exercício de determinadas profissões, essa
previsão deverá conter condições vinculadas apenas à realização do exercício
prático dessas profissões, sem estabelecer condições injustificadas ou
discriminatórias, haja vista, ser livre o exercício de qualquer profissão de
caráter lícito no país.&nbsp;&nbsp; 


Essa previsão legal
contempla o direito de acesso ao trabalho, com orientação e formação adequada
em uma profissão, podendo escolher livremente o trabalho e a relação
trabalhista a serem exercidos, e assegura ainda direito ao seguro-desemprego. A
livre inciativa é um dos pilares da República Federativa do Brasil, conforme
inciso IV, do artigo 1º, da Constituição do Brasil, estando investida na ordem
econômica e social das normas constitucionais, concedendo ao particular total
liberdade de ação, dentro dos limites da legalidade de suas ações.


As condições dignas de
trabalho são objetivos propostos aos trabalhadores, para que por meio delas
seja atingida a melhoria de todas as condições de vida social, pois é a través
do trabalho que os homens se dignificam, garantindo sua sobrevivência e o
desenvolvimento do país. Essa garantia constitucional atinge concomitantemente
em seu campo de abrangência, tanto os obreiros subordinados em geral, quanto
aos trabalhadores autônomos e até mesmo aos empregadores e empreendedores, pois
são todos agentes da promoção do crescimento econômico e social do país.


Não cabe neste princípio a
definição das condições do exercício das atividades laborativas, mas a
preocupação com o ser humano em todos os seus aspectos: pessoais, sociais,
educacionais e culturais. Seu objetivo é a proteção de valores sociais de
trabalho e dos trabalhadores que devem ser respeitados com o fim de assegurar
materialização da isonomia social, não se permitindo que normas
infraconstitucionais pretendam limitar, ou reduzir a ampla garantia aqui
conferida ao livre exercício do trabalho. 


&nbsp;


&nbsp;


&nbsp;


CAPÍTULO 2 OS
PODERES DO EMPREGADOR NA RELAÇÃO LABORATIVA


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 


&nbsp;


Os poderes do empregador
na relação laboral originam-se essencialmente a partir do artigo 2º da CLT, que
faz previsão legal da direção da prestação de serviço por aquele que assume os
riscos da atividade econômica, emprega e assalaria, ou seja, o empregador, sua
materialização se dá a partir da existência do vínculo concretizado pelo
contrato de trabalho.


Segundo conceitua Maurício
Godinho Delgado<!--[if !supportFootnotes]-->[16]<!--[endif]-->:


&nbsp;


Poder empregatício é
o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente
concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de
emprego. Pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e
disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de
serviços.


&nbsp;


&nbsp;


Decorre deste conceito, o
direito que o empregador tem de preservar seu patrimônio, fiscalizando o
ambiente de trabalho, para garantir uma boa conduta dos seus subordinados, com
vistas a garantir um ambiente de trabalho seguro e com maior produtividade.


O empregador é diretamente
responsável por todos os fatos ocorridos no ambiente de trabalho. Ainda que
seja um ato ilícito que um empregado pratique em relação a outro, se for
cometido dentro do ambiente laboral, ou resultante do vínculo da relação de
trabalho, os efeitos legais também recaem sobre o empregador, que deveria atuar
de forma a impedir que práticas desse tipo ocorram no ambiente que dirige.


A Constituição do Brasil
no artigo 37, § 6°, traz a seguinte previsão legal:


&nbsp;


Art.
37. [...]


&nbsp;


[...]



&nbsp;


§ 6.° As pessoas
jurídicas de direito público e as de direito privado prestadores de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa. 


&nbsp;


&nbsp;


Conjuntamente analisado
como o artigo 932, inciso III, do Código Civil:


&nbsp;


Art.
932. São também responsáveis pela reparação civil:


&nbsp;


[...]



&nbsp;


III – o empregador ou
comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho
que lhes competir, ou em razão dele;


&nbsp;


&nbsp;


Para convalidar tal
entendimento, o STF manifestou-se na Súmula 341, que traz a seguinte redação: 


&nbsp;


Súm. 341. É presumida
a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.


&nbsp;


&nbsp;


É possível observar que o
empregador responde de forma objetiva por qualquer dano que seus empregados
causarem a terceiros, aplicando-se a teoria do risco para embasar tal
entendimento, independente da ausência de culpa do empregador para auferir sua
responsabilidade. O que se vai verificar é a conduta culposa do empregado no
exercício de suas funções, ou em função delas, para que possa o empregador
exercer seu direito de regresso se for o caso, conforme preceitua o artigo 934,
do Código Civil, ainda assim, será possível levantar a possibilidade de
responsabilizar o empregador em caso de culpa
in vigilando ou culpa in eligendo que
tenha influenciado no desfecho do fato concretizado.


&nbsp;&nbsp; Ante a previsão legal supracitada, é
plenamente justificável que o empregador exerça o controle fiscalizatório dos
atos de seus empregados, desde que decorrentes da relação de vínculo laboral,
pela necessidade de prevenção de prejuízos e proteção ao seu patrimônio.


A partir do entendimento
do poder de direção, como sendo um direito do empregador, faz-se necessário
aduzir que este já surge limitado, assim como todos os direitos reconhecidos, o
poder empregatício tem seus limites, que são traçados pela Constituição, pelas
leis, normas coletivas, contratuais, da boa-fé objetiva e exercício regular do
direito. 


Não converge para um
entendimento comum a classificação dos poderes de direção do empregador pela
doutrina. Contudo, essa classificação pode ser dividida principalmente em
quatro áreas específicas, que são: poder diretivo, poder regulamentar, poder de
fiscalização e poder disciplinar, devendo ser exercidos dentro dos limites
legais e nunca permeados de atitudes arbitrárias.


Oportunamente traz-se
novamente ao elenco desse estudo, o entendimento de Maurício Godinho Delgado<!--[if !supportFootnotes]-->[17]<!--[endif]-->,
sobre o contexto social do poder empregatício na atualidade:


&nbsp;


No contexto
empregatício manifesta-se uma das dimensões mais importantes do fenômeno do
poder no mundo contemporâneo. De fato, ao se saber que a relação de emprego
constitui a relação de trabalho mais significativa do sistema econômico
ocidental inaugurado há pouco mais de duzentos anos, depreende-se a relevância
que tem, para a própria compreensão da atual sociedade, o conhecimento acerca
do fenômeno do poder empregatício. Na verdade, essa dimensão específica do
poder sofre os efeitos da configuração global do fenômeno no conjunto da
sociedade (o contexto democrático ou autoritário mais amplo da sociedade influi
na estrutura e na dinâmica do poder internas ao estabelecimento e à empresa).
Do mesmo modo, o tipo de configuração do poder empregatício também cumpre
importante papel no avanço e solidificação do processo democrático (ou
autoritário) no conjunto mais amplo da sociedade envolvida.


Por todas essas
razões, mesmo o operador jurídico preocupado em se debruçar sobre os aspectos
técnico-jurídicos dessa específica dimensão do poder não pode descurar-se de
lhe perceber as projeções e reflexos sociais, efeitos muitas vezes decisivos à
própria compreensão de sua estrutura e dinâmica meramente jurídicas. 


&nbsp;


&nbsp;


O poder diretivo é
conferido ao empregador, não por sua pessoalidade, mas pela sua situação
sócio-jurídica específica, embasada pela relação contratual do vínculo
empregatício, sem a qual não é possível configurar a sua existência, que nada
mais é do que a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a
atividade do empregado dever ser exercida, em face do vínculo do contrato de
trabalho e com a finalidade de atingir seus objetivos financeiros.


As suas características manifestam-se
também, na possibilidade do empregador fiscalizar as atividades desenvolvidas
por seus empregados e impor-lhes sanções disciplinares, como advertência ou
suspensão no exercício das suas atividades de trabalho. É indispensável para
que o empregador desenvolva suas atividades empresarias, encontrando
fundamentação, conforme já citado anteriormente, na Constituição do Brasil, no
princípio da Livre Iniciativa, artigo 1°, inciso IV; da Propriedade Privada, no
artigo 5°, inciso XXII; e na garantia do livre exercício da atividade
econômica, no artigo 170, inciso II e parágrafo único.


A palavra poder origina-se
do latim potere, que significa o
chefe de um grupo, por isso, seu entendimento engloba a ideia de influência,
força, posse, e enseja um comportamento de obediência, que no direito do
trabalho vai se desenvolver numa sequência vertical gradativa entre pessoas
submetidas a um mesmo vínculo empregatício, caracterizando e constituindo a
hierarquia do ambiente laborativo. Consiste fundamentalmente de prerrogativas
inerentes às partes, atribuindo-se os respectivos direitos e obrigações em
decorrência do contrato de trabalho.


O exercício da atividade
diretiva possui características externas e internas, sendo as primeiras
impostas pela legislação e normas legais existentes, enquanto as segundas são
definidas no exercício regular do direito e da boa-fé objetiva, que são
decorrentes do vinculo obrigacional contraído em face do contrato de trabalho.
Sendo do empregador a prerrogativa de planejar, organizar, regulamentar,
controlar e dirigir as atividades executadas no seu espaço físico empresarial,
em contrapartida, o empregado deve executar suas atividades em conformidade com
as disposições estabelecidas no contrato, sob as ordens de seus superiores
hierárquicos, com diligência, assiduidade, fidelidade e disciplina, desde que,
sejam lícitos os fins almejados pelo dirigente empresarial ou por seus
prepostos.


Como é possível observar,
a legislação que ampara e fundamenta o exercício do poder diretivo ao empregador,
leva os empregados a uma situação de subordinação jurídica e fática, pois em
troca da remuneração percebida, os empregados sujeitam-se às vontades manifestas
do empregador, que pode contratar e estipular as regras internas do seu
estabelecimento, estipular horários e tarefas, fiscalizar o exercício das
atividades, cobrar rendimento e produtividade, aplicar advertências e punições
aos empregados, e demitir com ou sem justa causa de acordo com legislação
trabalhista, com o objetivo de preservar e otimizar o ambiente de trabalho e
conseguir o máximo de resultados do seu empreendimento. 


A subordinação é uma das
características principais que torna possível configurar a relação de trabalho
e o vínculo empregatício, sem ela a capacidade de exercer o poder empregatício
torna-se vazia, através dela o empregado aceita de livre e espontânea vontade,
que o empregador exerça a direção sobre o seu trabalho e a forma como vai
executar as suas atividades laborativas, limitando parcialmente sua liberdade.
Contudo, há limites que devem ser respeitados pelo empregador no exercício do
seu poder de direção, pois a subordinação do trabalhador não é absoluta e os
seus direitos fundamentais no curso da prestação dos serviços devem servir de
limitador aos atos abusivos que o empregador tente praticar.


Sobre a subordinação no
contrato de trabalho Maurício Godinho Delgado<!--[if !supportFootnotes]-->[18]<!--[endif]-->
faz as seguintes considerações:


&nbsp;


O marco distintivo
firmado pela subordinação, no contexto das inúmeras fórmulas jurídicas
existentes para a contratação da prestação de trabalho, permite ao operador
jurídico cotejar e discriminar, com êxito, inúmeras situações fático-jurídicas
próximas. O cotejo de hipóteses excludentes (trabalho subordinado versus
trabalho autônomo) abrange inúmeras situações recorrentes na prática material e
judicial trabalhista: trabalhadores autônomos prestando serviços habituais a
empresas (como profissionais de consultoria, auditoria, contabilidade,
advocacia, etc.); trabalhadores autônomos pactuando a confecção de obra certa
para determinado tomador (empreitada); representantes comerciais ou agentes e
distribuidores regidos por legislação própria; contratos de parcerias rurais,
etc. Em todos esses casos, a desconstituição do contrato civil formalmente
existente entre as partes supõe a prova da subordinação jurídica, em detrimento
do caráter autônomo aparente de que estaria se revestindo o vínculo.


&nbsp;


&nbsp;


Ainda sobre a subordinação
do empregado, o mesmo autor<!--[if !supportFootnotes]-->[19]<!--[endif]-->
também ensina:


&nbsp;


A subordinação
corresponde ao polo antitético e
combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego.
Consiste, assim, na situação jurídica
derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher
o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de
serviços. Traduz-se, em suma, na “situação em que se encontra o
trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade,
para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade
que desempenhará”.


Como se percebe, no
Direito do Trabalho a subordinação é encarada sob um prisma objetivo: ela atua sobre o modo de realização da prestação e não sobre a pessoa do
trabalhador. É, portanto, incorreta, do ponto de vista jurídico, a visão subjetiva do fenômeno, isto é, que
se compreenda a subordinação como atuante sobre a pessoa do trabalhador,
criando-lhe certo estado de sujeição (status
subjectiones). Não obstante essa situação de sujeição possa concretamente
ocorrer, inclusive com inaceitável frequência, ela não explica, do ponto de
vista sociojurídico, o conceito e a dinâmica essencial da relação de
subordinação. Observe-se que a visão subjetiva, por exemplo, é incapaz de
captar a presença se subordinação na hipótese de trabalhadores intelectuais e
altos funcionários. (grifos nossos)


&nbsp;


&nbsp;


A subordinação
empregatícia, constituída dessa forma, está ligada intrinsecamente a atividade
laborativa e não sobre a pessoa do trabalhador, mas apenas sobre a forma e os
meios pelos quais serão exercidas as suas atividades junto ao seu empregador. O
poder empregatício deve manifestar-se sobre as atividades do trabalhador e não
sobre a sua pessoa, sob o risco de ao exceder-se tal limitação, acabe sendo cometida
grave ofensa aos direitos fundamentais dos trabalhadores.


Também é bastante oportuno
trazer ao elenco deste texto, as considerações feitas por Nilson de Oliveira Nascimento<!--[if !supportFootnotes]-->[20]<!--[endif]-->:


&nbsp;


O art. 2° da CLT
disciplina que o empregador dirige a prestação pessoal de serviços, eis que
assume os riscos da atividade econômica. O art. 3° da CLT estabelece a
prestação de serviços do empregado sob a dependência do empregador. Eis o
fundamento que garante ao empregador o direito de atuar na esfera da prestação
de serviços do empregado para dirigir, comandar, fiscalizar e subordinar o seu
trabalho com vistas a atingir seus objetivos.


&nbsp;


Sendo o empregado um
trabalhador subordinado, o empregador possui direitos não sobre sua pessoa, mas
sobre o modo como a sua atividade é exercida. O poder de direção é a faculdade
atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em
decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida. &nbsp;


&nbsp;


&nbsp;


O Poder de Fiscalização é
uma das formas pelas quais o empregador exerce a direção do seu empreendimento,
e, também a temática principal desse estudo, antes de seguir falando
especificamente sobre esse poder, faz-se necessário conhecer e entender melhor
cada uma das partes componentes do poder empregatício, já citadas no início
deste capítulo, e novamente o faremos, conforme a seguir: Poder Diretivo,
também chamado de Poder de Organização; Poder Regulamentar; Poder Disciplinar,
e Poder de Fiscalização, ou, também chamado Poder de Controle – que será
estudado no próximo capítulo.


&nbsp;


&nbsp;


2.1 PODER
DIRETIVO


&nbsp;


&nbsp;


O poder diretivo é
intrínseco à figura do empregador, de forma genérica está manifestado na forma
como este determina a organização e funcionamento do seu estabelecimento
empresarial, de forma específica, cada empregado se submete ao poder diretivo a
partir da existência do vínculo assumido pela assinatura contrato de trabalho.


Rúbia Zanotelli de
Alvarenga<!--[if !supportFootnotes]-->[21]<!--[endif]--> define
o poder diretivo da seguinte forma:


&nbsp;


O poder diretivo
consiste em um conjunto de prerrogativas concedidas ao empregador, decorrentes
do contrato de trabalho, em que o mesmo possui a atribuição de organizar e de
cuidar da sua atividade econômica de produção. Também é chamado de poder
organizativo ou hierárquico e visa não só a organizar e a controlar a atividade
econômica no âmbito empresarial, como ainda a emitir ordens gerais ou
individuais a respeito da atividade a ser executada pelo empregado. Trata-se
também da atribuição conferida ao empregador de estipular orientações
técnico-profissionais e administrativas ao empregado no que tange à sua
atividade ou ao modo como a prestação de serviços será executada ao longo do
contrato de trabalho.


&nbsp;


[...]


&nbsp;


O poder diretivo
compreende, portanto, a faculdade de que dispõe o empregador para exercer todas
as atividades gerais, relacionadas à prestação de serviços dos empregados. Por
intermédio do poder diretivo, o empregador possui a faculdade de estabelecer as
normas para o funcionamento da empresa, estipular o objeto da prestação de
serviços e a regulamentação das condições de trabalho e editar as normas
fiscalizatórias relativas à execução do trabalho ou ao comportamento dos
empregados no local de trabalho.


&nbsp;&nbsp;



&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 


É possível observar que o
poder diretivo tem uma relevância muito grande para a figura do empregador, sem
o exercício deste poder, seria muito difícil manter uma estrutura funcional e
organizada no estabelecimento empresarial, haja vista, que não haveria uma
harmonização de comportamentos pessoais e dificilmente os trabalhadores
executariam suas atividades laborativas de forma conexa e planejada, o que
resultaria em perda de produtividade e graves prejuízos ao empreendimento.


O princípio da assunção de
riscos do empreendimento, que aparece subentendido no artigo 2°, da Consolidação
das Leis Trabalhistas, justifica e ampara o exercício do poder diretivo do
empregador sobre toda a estrutura empresarial. Também é constitucionalmente
amparado, fazendo parte do rol das liberdades públicas, amparando perfeitamente
o empregador e seus prepostos para dar ordens aos seus empregados e instruções
sobre a forma de realizar seu trabalho. Contudo, tal exercício de poder deve
ser praticado dentro dos limites da legalidade e da legitimidade, devendo ser
rejeitadas aquelas ordens sejam excedentes aos limites da relação de emprego,
as que produzam ofensa ao prestígio profissional, à honra e dignidade, ou,
ainda, que ponham em risco a vida do trabalhador.


De forma genérica, o poder
diretivo não pode invadir a vida privada do empregado, havendo a possibilidade
de haver situações ou fatos em que a conduta do empregado acabe atingindo a
imagem da empresa, momento em que o empregador poderá agir de forma exercer seu
poder de direção, dentro dos limites da boa-fé e da legalidade, mas caso a lei
não seja suficiente ou não contemple a situação em sua totalidade, deve o
empregador agir dentro bom senso e moderação, para não cometer nenhuma
arbitrariedade punitiva. Essa restrição é decorrente da própria função social
do contrato, aplicada subsidiariamente ao contrato de trabalho, em face do que
preceitua o artigo 8°, da Consolidação das Leis Trabalhistas, que ampara a
aplicação do artigo 421, do Código Civil de 2002, à matéria em questão,
mitigando o princípio da autonomia contratual e a consequente limitação do
exercício do poder diretivo do empregador e seus prepostos, que ao agirem,
devem observar dentro dos já elencados limites, apenas o bom funcionamento da
empresa e nunca objetivar outro fim que não seja este.


Para que se possa entender
melhor a formação desse poder, Alice Monteiro de Barros<!--[if !supportFootnotes]-->[22]<!--[endif]--> apresenta
da seguinte forma as correntes que o fundamentam:


&nbsp;


São três as
principais correntes utilizadas para fundamentar a existência do poder diretivo
e disciplinar: a teoria da propriedade
privada, a teoria institucional
e a teoria contratual. 


&nbsp;


Afirmam os adeptos da
primeira corrente que esse poder conferido ao empregador reside no fato de ser
a empresa objeto do seu direito de propriedade, logo, o empregador comanda
porque é dono.


&nbsp;


A opinião segundo a
qual o poder diretivo funda-se na concepção institucional ou comunitária da
empresa possui um caráter mais político e social do que jurídico,
encontrando-se em franco declive.


&nbsp;


Mais consistente é a
teoria que fundamenta a existência dos poderes do empregador no contrato de
trabalho. Esses poderes são consequência imediata da celebração do ajuste entre
empregado e empregador, o qual coloca sob a responsabilidade deste último a
organização e a disciplina do trabalho realizado na empresa, quer vista sob a forma
de empresa capitalista, quer sob o prisma da empresa socializada.


&nbsp;&nbsp;



&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 


Dentro do que está explicitado
acima, em face do que afirma a corrente da teoria contratual, a qual se entende
como a que tem uma fundamentação mais completa entre as três, deduz-se que os
empregados encontram-se efetivamente obrigados pela relação decorrente do
vínculo contratual, estando desobrigados de obedecer a ordens que sejam
decorrentes de fatos e situações alheias ou distintas da relação de emprego,
que em tese não irá se misturar com a vida privada e social do empregado,
estando fora da abrangência em que pode incidir o poder empregatício de
direção. Mas é preciso ressalvar que caso o empregado, na sua vida externa ao
vínculo empregatício, pratique condutas que possam causar prejuízos ao bom nome
e aos interesses da empresa, o empregador poderá decidir penalidades com fins
de proteger seu empreendimento, coibindo a incontinência de conduta, maus procedimentos,
e comportamentos indecorosos ou excessivos dos seus obreiros.


O empregador é titular da
prerrogativa de organizar a as atividades de produção do seu negócio, definindo
quais tipos de resultados deseja, assim como, a forma que os empregados deverão
executar as tarefas para atingir tais resultados, planejando a organização e o
funcionamento das atividades, de forma que o trabalho dos empregados se
concretize, definindo a remuneração conforme entenda ser justa ao trabalho
desenvolvido, determinando os horários de cada trabalhador, comandando a
aplicação do emprego da mão-de-obra dos seus trabalhadores, e, para isso, deve
proporcionar todas as condições necessárias para que as tarefas sejam
executadas conforme determinou, ou seja, com os instrumentos e equipamentos certos,
de forma que essas ferramentas possam ser usadas de maneira adequada e
necessária para executar a prestação dos serviços laborativos dentro das
exigências técnico-administrativas praticadas pela empresa.


&nbsp;


&nbsp;


2.2 PODER
REGULAMENTAR


&nbsp;


&nbsp;


Este poder se caracteriza
por ser uma atividade normatizadora interna que o empregador exerce, definindo
regras gerais que devem ser seguidas no ambiente empregatício, fixando normas
disciplinadoras e de caráter técnico, que determinarão como será prestada a
relação de serviço, com o objetivo de manter a ordem estrutural interna no
ambiente laborativo. Manifestam-se através de circulares, avisos, cartas ou
instruções escritas e verbais, sendo instrumentos necessários para a
organização e funcionamento da estrutura empresarial, de acordo com as
particularidades de cada estabelecimento, buscando concretizar os objetivos
pretendidos pelo empregador. &nbsp;


Há uma corrente
majoritária defensora da teoria que esse poder nada mais é do que uma forma de
exteriorização das metas diretivas do empregador, e por serem decorrentes da
sua vontade, possuem apenas força de cláusulas contratuais, uma vez que não
existe no ordenamento jurídico brasileiro norma legal positivada que determine
a constituição do regulamento empresarial.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;É oportuno observar as considerações feitas
por Rúbia Zanotelli de Alvarenga<!--[if !supportFootnotes]-->[23]<!--[endif]-->:


&nbsp;


O conteúdo do
regulamento empresarial deve conter normas de organização do trabalho, sejam de
natureza técnica ou administrativa; normas relativas à proteção à saúde, higiene
e segurança do trabalho, com vista à redução de riscos inerentes ao trabalho; medidas
referentes à prevenção contra acidentes do trabalho e à eliminação ou
neutralização de agentes nocivos, no tocante ao exercício de atividades
penosas, insalubres ou perigosas; utilização de ferramentas e aparelho; uso de
vestiários e armários; critérios e periodicidade de pagamento da remuneração;
cláusulas relativas à duração da jornada de trabalho, especificamente quanto a
disposições sobre fixação de pausas, intervalos e repousos; normas relativas à
fixação de quadro de carreiras e aos critérios de hierarquia existentes na
empresa. Tais normas se aplicam a todos os empregados, aos atuais e futuros.


Na elaboração do
regulamento empresarial, não há, regra geral, participação dos trabalhadores.
Nele, o trabalhador simplesmente adere, por via unilateral, às condições
fixadas. Por isso, o regulamento ganha característica de cláusula contratual.


&nbsp;&nbsp;



&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 


Ao elaborar as regras
regulamentares do seu empreendimento, o empregador não deve se afastar das
previsões legais contidas na Consolidação das Leis Trabalhistas, que no seu
artigo 9º, afirma que são nulos de pleno direito, todos os atos praticados com
o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de qualquer das regras
nela contida. As regras contidas na CLT devem ser garantidas pelo poder público
em todas as suas esferas, são tão importantes, que há um capítulo no Código
Penal intitulado Crimes contra a Organização do Trabalho, que vai do artigo 197
ao 207 do CP, objetivando proteger as relações de trabalho de qualquer
ilegalidade. O empregador ao elaborar as regras do Regulamento da Empresa,
tanto unilateralmente, como em conjunto com os Sindicatos da Categoria dos
trabalhadores, ou com presença dos empregados, deve observar que não haja descumprimento,
nem mesmo de forma parcial, das regras contidas na CLT.


Também na CLT, o artigo
444 prevê que as relações contratuais de trabalho são livres para estipulações
entre as partes, desde que, não contravenham às disposições de proteção ao
trabalho, às convenções e contratos coletivos que lhes são aplicáveis, e às
decisões das autoridades competentes, ou seja, todas as regulamentações, normas
ou cláusulas livremente pactuadas no ambiente empregatício, são limitadas por
essa previsão legal, não podendo exceder os limites impostos pelas decisões
proferidas em sentença, pelo regramento do Direito do Trabalho e pelas normas
constitucionalmente previstas.


Outra importante questão é
que o regulamento da empresa é faculdade do empregador, acarretando com isso,
que possa alterá-lo conforme entenda ser necessário, podendo limitar ou retirar
certas vantagens no regulamento posterior, que o anterior concedesse. Sendo
entendimento doutrinário que as vantagens já concedidas anteriormente aos
empregados que já estão na empresa, não podem ser revogadas, valendo as
alterações apenas para os empregados admitidos após a data da sua implantação
na empresa.


Também deve ser observado
que o regulamento interno da empresa, ao mesmo tempo em que estabelece normas
de conduta ao empregado, também determina limites ao poder empregatício, pois
este fica obrigado a cumprir e respeitar as regras trazidas pelo regulamento,
uma vez que o seu objetivo é orientar a conduta e o modo como deverá ser
praticado o exercício das atividades laborais, fazendo com que o empregador
deva empenhar-se em garantir que seu o estabelecimento ofereça aos empregados,
as condições necessárias para o cumprimento dos preceitos elencados no
regulamento da empresa, caso não atue nesse sentido, pessoalmente ou através de
seus prepostos, pode de ser cobrado por essa omissão. 


É de grande importância
observar as palavras de Maurício Godinho Delgado<!--[if !supportFootnotes]-->[24]<!--[endif]--> sobre
o entendimento doutrinário dominante acerca do poder regulamentar:


&nbsp;


Segundo a análise
dominante, não seria justificável a percepção de uma identidade própria no
chamado poder regulamentar; na verdade, este seria mera expressão (isto é, manifestação exterior) do poder
diretivo. É que o poder diretivo somente poderia concretizar-se através da
utilização de meios informais e formais de comunicação com o público
intraempresarial (portanto, desde instruções diretas e pessoais a cada
trabalhador até a expedição de regras gerais – regulamentos escritos,
circulares e ordens de serviço). Noutras palavras, a linguagem (seja escrita
seja verbal) seria instrumento central de exteriorização do poder diretivo,
razão por que não poderiam seus instrumentos ser considerados dimensão própria
e distinta do poder empregatício – mas mera manifestação do poder diretivo.
Nesse contexto, tais diplomas (ordens de serviço, circulares e regulamentos
internos) não se compreendem fora do núcleo do fenômeno do poder diretivo – nem
se poderia compreender esse poder como limitado a mecanismos de natureza
meramente pessoal (ordens diretas, etc.).


&nbsp;


Em síntese, para
vertente interpretativa dominante a atividade regulamentar seria apenas meio de
concretização externa das intenções e metas diretivas colocadas no âmbito do
estabelecimento e da empresa. De fato, não se pode negar que sem a linguagem
escrita e verbal não haveria, simplesmente, forma de como o poder diretivo
dar-se a conhecer no universo material e jurídico.


&nbsp;&nbsp;



&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 


Conforme explica o autor a
grande maioria doutrinária defende que o poder regulamentar não encontra personalidade
jurídica própria, pois seria apenas uma forma de manifestação do poder
diretivo, ou melhor, a forma como este se concretiza no ambiente empresarial, sendo
um importante meio pelo qual o empregador determina a conduta dos empregados,
estabelecendo regras para a prestação dos serviços, com fins de garantir a organização
e a produtividade do estabelecimento, para conseguir os resultados pretendidos.


Independentemente da
divergência doutrinária sobre ser apenas uma vertente do poder diretivo, ou ser
um fenômeno específico decorrente da amplitude atingida pelo poder hierárquico
empregatício, a atividade regulamentadora possui uma importância enorme na
relação contratual laborativa, não podendo ser ignorada pelos parâmetros
delimitadores existentes no Direito Trabalhista, de forma que, é muito prudente
analisar de especificamente como feito até aqui, a respeito da faculdade do
empregador exercer o seu poder regulamentar. &nbsp;


&nbsp;


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 


2.3 PODER
DISCIPLINAR


&nbsp;


&nbsp;


É através do poder
disciplinar que o empregador determina ordens no ambiente empregatício, que se
não forem cumpridas, ensejam a aplicação de penalidades ao empregado
descumpridor, pois a conduta insurreta afronta diretamente o dever de
disciplina e obediência às ordens do empregador relativas à prestação laboral,
resultantes da subordinação jurídica decorrente do contrato de trabalho.


Ao aplicar as punições que
julgar necessárias o empregador poderá recorrer necessariamente a três medidas:
a advertência verbal ou escrita, onde irá comunicar que o comportamento do
empregado descumpriu as regras gerais ou específicas da empresa; A suspensão,
que é decorrente de uma falta considerada de gravidade média, resultando
afastamento temporário do empregado de suas atividades; e, finalmente, pode ser
rescindido o contrato, que caso seja feito por justa causa, será o máximo de
punibilidade que é possível ao empregador aplicar.


A sanção de advertência
tem o caráter de ser uma admoestação prévia sobre uma conduta irregular do
empregado, que pode acarretar algum transtorno ao ambiente de trabalho. É uma
punição de caráter brando, objetivando comunicar ao empregado que algum
comportamento seu está em desconformidade ao regramento estrutural da empresa,
tem o condão de prevenir que a conduta do empregado chegue à prática de atitude
faltosa com maior gravidade, surge como um aviso para que se corrija algum
comportamento ou atitudes que estejam prejudicando o ambiente de trabalho. 


A suspensão contratual
decorre do cometimento de uma falta considerada de caráter médio de gravidade,
afasta o empregado de suas atividades laborativas por um período máximo de 30
dias, não podendo exceder esse prazo, conforme regramento definido pelo artigo
474 da CLT. A ocorrência dessa punição acarretará prejuízo no recebimento de
salário e na contagem do tempo de serviço.


A demissão por justa causa
leva à resolução do contrato de trabalho decorrente de falta gravíssima
cometida pelo trabalhador, é a máxima pena possível de ser aplicada ao
trabalhador. A CLT define no seu artigo 482, as causas que permitem ao
empregador aplicar a justa causa como medida punitiva ao empregado, sendo um
rol taxativo, pois como o empregado é hipossuficiente na relação empregatícia,
não pode a lei deixar margem livre para que o empregador possa usar seu poder
disciplinar de forma arbitrária.


Também é possível
encontrar na CLT ou em legislação específica, como a seguir demonstrado, a
possibilidade de aplicação de justa causa por prática de condutas gravemente
faltosas, ou a determinadas atos praticados por empregados de determinadas
categorias, a saber: 


&nbsp;


<!--[if !supportLists]-->1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Artigo
158, Parágrafo Único, b, da CLT – recusa injustificada aos equipamentos de
proteção individual;


<!--[if !supportLists]-->2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Artigo
240, Parágrafo Único, da CLT – prevê a falta de grave de ferroviário que se
recusar a fazer horas extras no caso de urgência ou acidente;


<!--[if !supportLists]-->3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Artigo
433, inciso II, da CLT – prevê a possibilidade de justa causa por falta
disciplinar grave nos contratos de aprendizagem;


<!--[if !supportLists]-->4.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Artigo
7º, § 3º, do Decreto n. 95.247/87 – estabelece como falta grave a apresentação
de declaração ou o uso indevido do vale-transporte;


<!--[if !supportLists]-->5.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Artigo
6º-A, da Lei n. 5.859/72 – prevê a possibilidade de justa causa para os
empregados domésticos.


<!--[if !supportLists]-->6.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Artigo
13, da Lei n. 6.019/74 – prevê a possibilidade de justa causa ao trabalhador
temporário.


<!--[if !supportLists]-->7.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Artigo
15, da Lei n. 7.783/89 – prevê a responsabilidade pela prática de ato
praticado, ilícito ou criminoso, cometido no curso da greve;


<!--[if !supportLists]-->8.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Artigo
3º, inciso I, da Lei n. 9.962/00 – prevê a justa causa do empregado público, em
conformidade com o que preceitua o artigo 482 da CLT.


&nbsp;&nbsp;
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;


Não há uma gradação
específica a ser seguida pelo empregador ou qualquer dos seus prepostos, quando
aplicar qualquer das sanções acima elencadas, contudo, como já dito
anteriormente, ao serem estabelecidas normas e procedimentos através do
regulamento da empresa, esse regulamento também obriga os representantes do
poder empregatício a segui-los, devendo pautar suas ações punitivas pelo que
estiver pré-determinado nas normas internas do estabelecimento empresarial. É
possível ainda que os procedimentos punitivos sejam estabelecidos em acordo ou
convenção coletiva, obrigando o empregador na hora de aplicar sanções às faltas
cometidas pelos empregados, a agir de acordo com o que foi previamente
estabelecido.


&nbsp;&nbsp;Sérgio
Pinto Martins<!--[if !supportFootnotes]-->[25]<!--[endif]--> faz
importante consideração em relação à possibilidade do empregador se valer do exercício
do poder disciplinar:


&nbsp;


O poder de punição do
empregador deve ser exercido com boa-fé. O objetivo da punição deve ser
pedagógico, de mostrar ao funcionário que está errado e que não deve cometer
novamente a mesma falta. O uso do poder de punição por parte do empregador em
desacordo com suas finalidades implica excesso ou abuso de poder.


&nbsp;&nbsp;



&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 


Como é possível observar,
o empregador deve ser coerente ao exercer o seu poder de punir o empregado, não
podendo exceder limites legais e de proporcionalidade ao aplicar qualquer
sanção ao empregado. Apesar de não haver previsão legal expressa sobre a
gradação da aplicabilidade sancionatória do empregador, é possível que no
próprio regulamento da empresa esteja estipulada a forma como cada infração
cometida pelo empregado deve ser punida. Mas ainda que não tenha previsão
regulamentadora, o excesso não é permitido ao empregador, pois caso aplique
sanção excessiva, cabe ao empregado buscar amparo na justiça trabalhista para
cessação do excesso, onde não será redimensionada, mas poderá ser extinta e ter
afastados os seus limites e efeitos, mas que ao ser cancelada, o empregador, caso
entenda necessário e justificado, poderá aplicar nova sanção de cunho mais
equilibrado.


Com relação à impossibilidade de dosagem da punição
pelo judiciário, há importante consideração de Maurício Godinho Delgado<!--[if !supportFootnotes]-->[26]<!--[endif]-->:


&nbsp;


A relação entre a
Justiça do Trabalho e o poder disciplinar empregatício tem vivenciado, no
Brasil, curioso paradoxo. Ao mesmo tempo em que se reconhece, unanimemente, a prerrogativa judicial maior de anular
punições empresariais aplicadas a trabalhadores, não se terem admitido, a teor
de significativa parte da doutrina e jurisprudência, a prerrogativa judicial menor de modificação ou dosagem de
penalidades aplicadas pelo empregador sobre o empregado. Não apenas não se tem
acolhido a viabilidade da modificação da
pena, como sequer tem-se admitido a viabilidade de dosagem da pena imposta.


&nbsp;


O fundamento para
essa posição jurisprudencial e doutrinária, que se considera dominante no país,
centra-se na consideração de que a transferência de tais prerrogativas ao
Judiciário consistiria em real transferência ao Estado da direção empresarial sobre a prestação
laborativa, consumando uma incabível intervenção do Estado na gestão
empregatícia. Tais transferência diretiva e intervenção estatal não contariam
com qualquer permissivo da ordem jurídica, afrontando, além disso, texto
constitucional expresso que coloca a livre
iniciativa como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito
instaurada no país (art. 1º, IV, CF/88). 


&nbsp;&nbsp;



&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 


Conforme exposto pelo
autor citado, há realmente um paradoxo resultante da possibilidade de se poderem
anular as punições aplicadas pelo empregador, e a não admissibilidade em
modificar tais penalidades, contudo, o mais relevante é a não perpetuação da
prática de condutas abusivas e assediosas no exercício do poder disciplinar,
pois tal excesso de conduta causa grave afronta aos direitos fundamentais do
empregado.


&nbsp;Mesmo que não se adentre a seara de que seria
possível ao juiz dosar ou redefinir a pena aplicada pelo empregador, é
necessário atentar que a Justiça do Trabalho sempre vai poder intervir na
capacidade punitiva do empregador, não na quantificação da sanção, mas,
sobretudo, na inibição de práticas abusivas do empregador ao exercer seu poder
disciplinar, pois diferente de redimensionar um período específico de
suspensão, mais importante é a reversão de uma justa causa abusiva, ou mesmo se
indevida, ou se houve má-fé, ou excesso de proporcionalidade pelo empregador na
aplicação de uma suspensão ou qualquer outra penalidade imposta
administrativamente pelo empregador. 


&nbsp;


&nbsp;


&nbsp;


&nbsp;


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&nbsp;


&nbsp;


&nbsp;


&nbsp;


&nbsp;


&nbsp;


CAPÍTULO 3 O
PODER DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DO EMPREGADOR NA RELAÇÃO DE TRABALHO


&nbsp;


&nbsp;


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Através
deste poder o empregador exerce sua faculdade de fiscalizar a execução das
normas gerais e específicas da empresa, adotando medidas para inibir os abusos e
as condutas inadequadas dos empregados, objetivando maior produtividade, um bom
convívio social entre todos e a proteção do patrimônio da empresa. Para que
possa exercer esse controle de forma efetiva, o empregador poderá valer-se da
vigilância interna da empresa, através de circuito interno de câmeras, controle
de frequência, prestação de contas, monitoramento das ligações telefônicas,
monitoramento de e-mails corporativos, revistas pessoais e medidas de controle
em portarias. 


A prática dessas condutas
é inerente à qualidade de ser empregador e essencial à atividade empresarial,
mas não é absoluta ou incondicionada, devendo ser exercidas de forma razoável,
observando-se os limites legais e o respeito aos direitos fundamentais do
empregado, garantindo-se a privacidade e intimidade mesmo no ambiente
laborativo.


Especificamente, o
ordenamento jurídico brasileiro, não define limites ao exercício do poder de
fiscalização e controle, restando ao Poder Judiciário analisar e discutir sobre
os métodos utilizados pelos empregadores, valendo-se de regras previstas
constitucionalmente para garantir a intimidade, a privacidade, a honra e a
imagem, além de vedar qualquer tratamento desumano ou degradante, para impedir
que a fiscalização do ambiente de trabalho acabe por ferir a dignidade e
liberdade dos trabalhadores.


Nesse sentido, são muito
oportunas as palavras trazidas por Saléte Maceti<!--[if !supportFootnotes]-->[27]<!--[endif]-->:


&nbsp;


A atividade econômica
regida pelo Estado Democrático e Social concede ao empregador o poder de
organização e direção de sua atividade. Esses valores são essenciais ao desenvolvimento
da economia e para a manutenção dos postos de trabalho. Objetivam também maior
produtividade, disciplina e bom convívio no ambiente de trabalho. Contudo, em
prol desses objetivos, o empresário não pode agredir bens e valores inerentes à
pessoa humana e constitucionalmente assegurados. Os limites fiscalizatórios
devem ter como ponto de partida as normas constitucionais que asseguram,
sobretudo, a dignidade da pessoa humana. 


&nbsp;&nbsp;



&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 


O empregador ao fazer o
controle não poderá submeter o empregado a condutas vexatórias, deve obedecer a
certos limites, que mesmo não estando especificamente limitados pela lei, devem
ser pautadas no princípio da proporcionalidade, da boa-fé, e respeito à
dignidade humana do trabalhador e suas garantias fundamentais.


De amplo conhecimento, a
Constituição do Brasil, elenca no seu artigo 5º, as garantias fundamentais
asseguradas a todas as pessoas em território brasileiro, as chamadas cláusulas
pétreas, resguardando as de imutabilidade, no parágrafo 4º, do seu artigo 60; entre
tais garantias constitucionais estão inseridos os Direitos da Personalidade,
que o Código Civil Brasileiro, também assegura do seu artigo 11 ao artigo 21.
Essa conjunção legal traça uma intransponível barreira para a violação de tais
direitos, tanto pelo próprio Estado, quanto por qualquer ente privado, aqui
incluído o poder de fiscalização e controle empregatício.


No artigo 11 e 12, do
Código Civil Brasileiro, encontramos as seguintes previsões:


&nbsp;


Art.
11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são
intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofre limitação
voluntária.&nbsp; 


&nbsp;


Art.
12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade,
e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em
lei.&nbsp; 


&nbsp;


&nbsp;


Como é possível observar,
os direitos da personalidade são invioláveis, indisponíveis e irrenunciáveis,
independentemente da relação ou vínculo contratual a que a pessoa venha
submeter-se, aduzindo-se dessa premissa que, mesmo que o empregado aceite estar
sob a égide do poder empregatício, o empregador não poderá exceder os limites
impostos por essa conjugação legal.


Ao celebrarem o contrato
de trabalho, empregado e empregador, criam para si direitos e obrigações
recíprocas, mas sem esquecer que o empregado é a parte mais frágil dessa
relação, se comparado ao empregador que possui a força econômica e financeira a
seu dispor, detendo em seu poder os meios de produção e forma de
comercialização dos produtos, restando aos empregados apenas a cessão de sua
mão-de-obra na prestação dos serviços, para aproveitamento conforme for
determinado pelo empregador.


Em acepção mais ampla, é
possível apontar que as obrigações começam ainda na fase pré-contratual, onde
ao se submeter ao processo de seleção, o empregado já estará obrigado a certas
condutas, de fazer ou não fazer, para que consiga ser contratado à vaga
pretendida. Esta fase compreende a análise curricular, as entrevistas e testes
para aferir as habilidades dos candidatos, e ainda, os exames médicos
admissionais previstos para o necessário preenchimento da vaga de trabalho
ofertada. 


Mesmo que ainda não haja
obrigatoriedade de conduta decorrente das conversas preliminares, a parte passa
a agir de forma que as condições pactuadas até o momento possam se cumprir,
esperando da outra parte que a sua conduta seja igualmente praticada neste
sentido, pois entre os preceitos contidos em todos os tipos contratuais, há o
compromisso de se negociar na base da boa-fé, da confiança mútua, da lealdade,
e da honestidade, desde a manifestação da vontade pelas partes, sempre observando
os cuidados necessários para que eventual desistência de contratar não cause
prejuízos financeiros ou morais à outra parte.


Esse cuidado deve ser
observado sempre, em face do preceito contido no artigo 442, da CLT, que prevê
o contrato de trabalho como acordo tácito ou expresso; conjuntamente como o
artigo 443, também da CLT, que prevê a possibilidade do contrato individual de
trabalho pode ser acordado de forma tácita ou expressa, verbal ou escrita.
Então as partes devem tomar todos os cuidados necessários para que não fique
configurada uma definição de contratar, que possa acarretar o surgimento de
direitos e obrigações próprias da fase pré-contratual que devem ser obedecidas e
respeitadas, evitando-se a possibilidade do candidato submeter-se ao processo
seletivo, avançar todas as etapas, realizar os exames médicos, entregar
documentos, e ao final, sem justo motivo, não ser efetivada a sua contratação, essa
atitude cria para ele o direito de ingressar em juízo, caso tenha sofrido
prejuízos materiais ou danos morais, objetivando a condenação da empresa ao
pagamento de indenização em caráter compensatório, em face se caracterizar
conduta desarrazoada e abusiva do uso do poder diretivo.


É importante ressaltar que
o empregador é livre para contratar os empregados conforme lhe convier,
apurando suas habilidades técnicas e aptidões profissionais, submetendo os
candidatos a entrevistas que apontarão a capacidade das pessoas para o exercício
da futura prestação de serviços. A entrevista deve se limitar a apuração de
informações do candidato, relacionadas ao seu nível escolar e histórico
profissional, sua experiência anterior e qualificações profissionais, suas
habilidades em desenvolver as atividades e organizar o trabalho que realiza;
não podendo dirigir as entrevistas, formulando perguntas com o intuito de
perscrutar a vida pessoal, familiar, sexual e afetiva, ideologias políticas e
crenças religiosas, uma vez que tais informações não constituem o objeto da
prestação dos serviços, e nem produzem interferência na capacidade técnica e
profissional dos candidatos à vaga ofertada.


&nbsp;Ainda na fase pré-contratual se observados os
preceitos elencados, evitar-se-á que possam ocorrer situações passíveis de
serem elididas judicialmente. Contudo, superada essa fase, entra-se na fase
contratual propriamente dita, onde através do exercício do seu poder de
fiscalização e controle o empregador irá garantir a possibilidade, ou, a
efetividade do exercício de seus outros poderes, o diretivo, o regulamentar e o
disciplinar.


Através da chamada
fiscalização empregatícia o empregador exerce o controle do seu estabelecimento
empresarial, valendo-se de todos os meios que dispuser para manter a
organização e funcionalidade do seu ambiente laborativo. Os instrumentos que são
mais utilizados pelo empregador para manter o controle e a organização do
estabelecimento serão analisados em tópicos específicos a partir deste momento,
para uma análise sobre a legitimação para o uso de cada um, e os limites dessa
utilização em face dos direitos e garantias fundamentais dos trabalhadores, uma
vez que propiciam o controle do comportamento dos empregados e estão presentes
em todos os momentos do desenvolvimento da atividade da prestação dos serviços.


&nbsp;


&nbsp;


3.1
FISCALIZAÇÃO POR CIRCUITO DE CÂMERAS 


&nbsp;


&nbsp;


A legislação brasileira
não apresenta nenhuma proibição ao uso de sistemas de câmeras, por parte do
empregador, para fazer a vigilância do ambiente de trabalho, com o intuito de
fiscalizar o exercício das atividades dos empregados, preservar a ordem local e
proteger o seu patrimônio, incluindo-se também, o patrimônio dos trabalhadores.


A instalação do sistema de
câmeras, essencialmente vai suprir a vigilância in loco que sempre foi praticada pelo empregador, ou na figura de
seus prepostos: gerentes, supervisores, chefes e outras pessoas indicadas para
exercer tal atividade. O exercício desse controle foi permitido ao empregador,
sendo inovador apenas o formato que se criou para a sua efetivação, onde o
empregador ou preposto poderá exercer o controle de todos os ambientes da
empresa, sem estar fisicamente presente no local.


O que deve ser observado
pelo empregador é o respeito aos limites da intimidade e privacidade das
pessoas que serão submetidas a essa prática de vigilância. Apesar do empregador
ter o legítimo interesse e direito de proteger o seu negócio, deve fazê-lo de
forma equilibrada, harmonizando sua conduta de vigiar e controlar, com a
vontade e necessidade dos trabalhadores de terem protegidas, e não invadidas, a
sua intimidade e privacidade. Saléte Maceti<!--[if !supportFootnotes]-->[28]<!--[endif]-->
faz importantes considerações a esse respeito:


&nbsp;


A fiscalização por
meio de câmeras também deve ser feita com prudência. Sendo necessária a
filmagem, a câmera não poderá ser direcionada a algum empregado, tampouco ser
instalada em lugares que violem sua intimidade, tais como banheiros. É
irrelevante a apuração destinada a constatar o autor da instalação da câmera,
bem como as imagens captadas. O empregador deve zelar pela preservação da
intimidade dos empregados dentro da empresa, como decorrência do dever de
respeitar a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da intimidade, da
vida privada, da honra e da imagem das pessoas (Constituição Federal, artigo
1º, inciso III, e artigo 5º, inciso X).&nbsp; 


&nbsp;


&nbsp;


&nbsp;Devem ser observados alguns limites no uso do
sistema de câmeras, como a instalação dos equipamentos apenas em locais onde
estejam ocorrendo os meios de produção e para controle da segurança; deve ser
dada ciência da instalação das câmeras a todos os trabalhadores, e a
possibilidade de acesso às imagens pelos trabalhadores, e não utilização dessas
imagens, salvo situações já previamente estabelecidas.


É importante observar que
as câmeras não devem ser instaladas em locais que sirvam para repouso e uso dos
trabalhadores, que não sejam essencialmente locais de atividades laborativas,
dentre os quais é possível citar os refeitórios, salas para repouso, salas de
leitura ou de jogos, banheiros e vestiários, pois o objetivo é a segurança do
local, em face disso, os locais devem ser aqueles de uso coletivo por todos, cujo
acesso seja possível a pessoas estranhas ao ambiente, devendo ser de
conhecimento de todos a instalação de tais equipamentos de captura de imagem
nesses locais, com vistas a evitar situações constrangedoras e passíveis de
resultar em litígio na esfera jurídica.


Sobre o direito do
empregador de utilizar equipamentos audiovisuais no controle do seu
estabelecimento, Nilson de Oliveira Nascimento<!--[if !supportFootnotes]-->[29]<!--[endif]-->
faz referência aos seguintes parâmetros: 


&nbsp;


A validade desse tipo
de controle fica condicionada aos seguintes parâmetros: a) os equipamentos
devem ser instalados apenas nos locais onde ocorre o controle da produção ou
dos serviços ou da segurança, tanto do patrimônio da empresa como dos próprios
trabalhadores; b) todos os trabalhadores devem ter ciência da adoção desse tipo
de controle; as imagens e os sons gravados somente poderão ser utilizados em
situações estabelecidas; c) os trabalhadores, quando desejarem, devem ter
acesso às imagens e sons gravados.


&nbsp;


Quando o empregador
utiliza os controles audiovisuais como forma de fiscalização dos empregados
dentro dos limites acima traçados, age em conformidade com os ditames
constitucionais, harmonizando interesses opostos: o do empregador, de
fiscalizar a prestação de serviços do empregado e o do empregado, de ver
tutelada a intimidade e vida privada.


&nbsp;


&nbsp;


Como bem aponta o autor
citado, devem ser observados os preceitos constitucionais que tutelam a
dignidade e a privacidade do trabalhador, na utilização dos equipamentos
audiovisuais por parte do empregador, devendo ser instalados tais equipamentos
em locais destinados exclusivamente ao controle da produção, dos serviços e da
segurança da empresa e dos trabalhadores, dando ciência a todos os trabalhadores
da existência dos equipamentos, e os empregados devem ter acesso, caso
necessitem, ao conteúdo das imagens e sons capturados, assim como, o empregador
só poderá utilizar o conteúdo capturado em situações legais previamente
estabelecidas.


É imprescindível que o
empregador exerça o seu direito legítimo de defender o seu estabelecimento,
respeitando a dignidade dos trabalhadores, sem invadir a esfera privada e
íntima destes, ao exercer a sua faculdade de controle e fiscalização das
atividades dos seus empregados, pois do contrário, caso desrespeite esses
limites, será pertinente o recurso ao judiciário pleiteando a devida reparação
por danos morais, em face do grave desrespeito ao inciso X, do artigo 5º, da
Constituição do Brasil. 


Tal previsão Constitucional
apresenta clara limitação a qualquer tentativa do empregador que tentar exceder
os limites do exercício do seu poder de controle e fiscalização, pois
independente da pactuação contratual laborativa realizada entre empregador e
qualquer trabalhador, é intolerável que por estar inserido no ambiente de
trabalho, possa o empregado ter invadida sua vida privada e intimidade,
decorrente de uma atuação exacerbada praticada pelo empregador a ponto de
tentar subjugar tais direitos fundamentais dos trabalhadores.


A jurisprudência atual,
emanada pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), é clara em repudiar tais
ofensas à esfera da vida privada e intimidade dos trabalhadores.


&nbsp;


EMBARGOS. INSTALAÇÃO DE CÂMERA NO BANHEIRO MASCULINO. GUARDA MUNICIPAL DE
AMERICANA. VIOLAÇÃO À INTIMIDADE. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
MAJORAÇÃO PRETENDIDA PELO EMPREGADO. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. A tese da c.
Turma é no sentido de que o valor do dano moral decorre do fato de que fora
colocada câmera de vídeo no banheiro masculino na Guarda Municipal de
Americana, o que gerou chacotas da população e da imprensa local, impondo o
óbice da Súmula 126 do c. TST em relação à pretensão do autor à majoração do
valor da condenação, porque não fornecidos elementos suficientes para
viabilizar o acréscimo da condenação. Tal entendimento é confrontado com aresto
que aprecia a mesma matéria, em face do mesmo fato e do mesmo valor arbitrado
pelo eg. TRT, e entende que deve ser majorado o valor atribuído à condenação.
Assim, a matéria merece ser alçada a exame, com o fim de dirimir o conflito e
indicar o valor a ser arbitrado em relação ao dano moral. Na reparação do dano,
as vv. Decisões levaram em consideração a conduta da empresa, o fato de que as
câmeras de vigilância não foram ligadas e o fato de não ter sido dada
publicidade ao incidente pela reclamada. Deste modo, esta c. Subseção firma
o entendimento de que o valor de R$5.000,00 arbitrado na origem é razoável e
proporcional ao dano moral causado ao empregado. TST - E-RR – 14500-82.2007.5.15.0099. Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, SDI-1. DEJT 02/09/2011. (grifos nossos) 


&nbsp;


&nbsp;


Trata o presente recurso,
de Embargos à decisão que fixou a indenização por danos morais na quantia de
R$5.000,00 (cinco mil reais), valor que por ser inferior ao que o Embargante
pleiteava, foram interpostos os embargos com o intuito de majorar o valor
fixado na sentença, o que não foi acatado pela SDI-1, mantendo-se o valor
anteriormente arbitrado. Conforme é possível observar, mesmo não tendo sido
provido o presente recurso no sentido majorar o valor da condenação, há o reconhecimento
do ato de violação ao princípio da intimidade e privacidade do trabalhador, e
mantida a condenação no sentido de repudiar a violação a tal princípio
constitucionalmente garantido, não sendo tolerada a prática desse tipo de
conduta, mesmo quando praticado sob a alegação de exercer o controle no
ambiente laborativo.


A legislação
constitucional impõe limites ao poder de controle e de direção do empregador,
preservando as garantias fundamentais dos trabalhadores, assegurando a
inviolabilidade da sua intimidade e vida privada, colocando-os em uma especial
situação de proteção frente ao poder de controle do empregador, de forma que,
este não poderá fiscalizar e controlar as atividades laborativas dos seus
obreiros, através de mecanismos que violem tais garantias constitucionais,
devendo ser rechaçada qualquer tentativa nesse sentido. &nbsp;


&nbsp;


&nbsp;
&nbsp;&nbsp;&nbsp;


3.2
FISCALIZAÇÃO EM COMPUTADOR, E-MAIL E INTERNET


&nbsp;


&nbsp;


Conforme já anteriormente
mencionado, o grande desenvolvimento tecnológico tem propiciado maior agilidade
nas práticas empresariais, reduzindo custos, aumentando a produtividade e
aumentando a capacidade de armazenamento. Também há maior velocidade em se
transmitir informações e dados, inclusive dados pessoais, num contexto
empresarial de concorrência cada vez mais acirrada.


Para garantir a eficácia e
a segurança dos dados veiculados pelo sistema da empresa, o empregador lança
mão de mecanismos para motivar e supervisionar o rendimento das atividades dos
seus trabalhadores. Os computadores utilizados pelos empregados registram e
armazenam os dados e mensagens recebidas e enviadas, devendo ter conteúdo
iminentemente corporativo, tendo o empregador a faculdade de exercer o controle
sobre o conteúdo da transmissão de tais dados, para garantir a integridade
ética do seu negócio.


Esse controle decorre do
fato, de ser a máquina utilizada pelo empregado no horário da prestação de
serviço, ferramenta de trabalho para realizar exclusivamente a atividade funcional.
A grande controvérsia residente no uso desse controle se deve ao preceito
constitucional contido no artigo 5º, inciso XII, da Constituição do Brasil:


&nbsp;


Art.
5.° [...]


&nbsp;


[...]



&nbsp;


XII – é inviolável o
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal
ou instrução processual penal.


&nbsp;


&nbsp;


Apesar de prever a
inviolabilidade de correspondência, de dados e de correspondências, essa
previsão colide com os também princípios constitucionais da livre iniciativa e
da propriedade privada, que amparam o empregador no exercício do controle de
tais meios de comunicação. Logo, se o computador, ou qualquer outro meio de
comunicação utilizado pelo trabalhador para realizar suas tarefas, for de
propriedade do empregador, este poderá intervir e controlar o conteúdo dos
dados e mensagens transmitidos, por se tratar de assunto do qual é
legitimamente interessado no resultado, devendo informar aos empregados a
adoção dessa medida fiscalizatória, para evitar possíveis situações
constrangedoras, ou litigiosas, decorrentes do uso do equipamento fiscalizado;
sendo de igual forma tratadas as situações que envolverem as ligações
telefônicas decorrentes dos aparelhos da empresa.


Não se pode alegar que
haja desrespeito à liberdade de comunicação, pois o empregador estará coibindo
a prática de condutas abusivas que possam acarretar sobrecarga nos sistemas da
empresa, ocorrendo gastos desnecessários de energia e tempo, podendo fragilizar
a segurança da empresa com possível de entrada de vírus, ainda a veiculação de
conteúdo pornográfico, entre outras. O que garante ao empregador, caso aja com
moderação, que exerça o controle sobre o conteúdo veiculado pelo trabalhador em
horário destinado à exclusiva execução das atividades laborativas.


O exercício do poder de
controle e fiscalização das atividades do empregado por parte do empregador, e
o direito à intimidade e privacidade do empregado, juntamente com a garantia da
inviolabilidade de correspondência e das comunicações, precisam estar
equilibrados, para que não haja descompasso entre os limites traçados pelas
normas jurídicas que amparam todos os direitos em tela. Não pode o empregador
agir indiscriminadamente, nem desrespeitar os direitos fundamentais do
trabalhador, nem tampouco os trabalhadores podem erigir a argumentação de tais
direitos, como forma de praticarem condutas excessivas e desrespeitosas no
exercício das suas atividades laborativas.


O empregador como
proprietário do estabelecimento provém todos os equipamentos necessários à
atividade laborativa do empregado, incluindo-se o computador e os meios de
comunicação, o fato da existência de senha para acesso aos sistemas,
originariamente não tem o objetivo de apenas fiscalizar e controlar, mas também
de garantir que os dados contidos nos sistemas da empresa não sejam passíveis
de acesso por qualquer pessoa, é necessária para garantir a segurança da
empresa na prestação dos serviços. A esse respeito, Nilson de Oliveira Nascimento<!--[if !supportFootnotes]-->[30]<!--[endif]-->
ensina:


&nbsp;


O computador é
fornecido ao empregado por força do contrato de trabalho e destinado a tornar
mais ágil e eficiente o objeto da prestação de serviços e a execução de suas
atividades funcionais. O computador é usado pelo empregado como ferramenta de
trabalho e o correio eletrônico – que é um acessório do computador – também
pertence ao empregador e é fornecido ao empregado para lhe autorizar a receber
e a transmitir informações, dados, correspondências, propostas, contratos,
realizar negócios e a praticar todos os demais atos relacionados com as
atribuições funcionais exigíveis por conta da relação de emprego e,
principalmente com os fins almejados pela empresa.


&nbsp;


Desta forma, o
empregador fornece o computador e o correio eletrônico ao trabalhador para ser
utilizado como ferramenta de trabalho e para que o mesmo possa executar suas
atividades a contento dos interesses empresariais, razão pela qual o empregador
tem a prerrogativa de controlar e fiscalizar o uso desta ferramenta de
trabalho.


&nbsp;


&nbsp;


Como é possível observar,
o equipamento é utilizado para exercer as atividades de trabalho, mesmo que
seja acessado unicamente por um mesmo trabalhador, esse equipamento é fornecido
pelo empregador e o seu uso objetiva a execução das tarefas do ambiente
laborativo, e para esse fim deve ser utilizado exclusivamente. Essa premissa
deve ser respeitada mesmo no envio de e-mails disponibilizados no computador da
empresa, pois caso haja abusos, os prejuízos são sofridos pelo empregador, pois
a sobrecarga da rede acarreta gastos desnecessários, ainda a possibilidade de
infestação por vírus veiculado em alguma mensagem, além do tempo perdido com a
leitura de mensagens de cunho não profissional, correntes, e até mesmo a
veiculação de pornografia durante o horário de trabalho.


Como dito anteriormente, o
empregador é o proprietário das ferramentas e outros meios necessários para a
realização das tarefas no ambiente de trabalho, em consequência, devem ser
usados exclusivamente para esse fim, ou seja, a execução das atividades
laborativas, que são originárias da prestação de serviços decorrentes da
celebração do contrato de trabalho. Nesse contexto, os computadores, internet e
e-mails profissionais, são equiparados a ferramentas utilizadas para a
concretude e realização das atividades de trabalho, sendo propriedade do
empregador, podendo assim, por ele ser fiscalizados e concomitantemente ter seu
uso regulamentado por normas específicas do empregador, pois estão inseridos na
discricionariedade do exercício do poder de regulamentar inerente a essência
das atividades do empregador, que tem a faculdade de dirigir, regulamentar e
disciplinar a forma da prestação dos serviços dentro do seu estabelecimento
empresarial, como regra do seu poder de comando.


Nesse sentido, Nilson de
Oliveira Nascimento<!--[if !supportFootnotes]-->[31]<!--[endif]-->
ensina:


&nbsp;


Os principais
argumentos que podem ser utilizados para o fim de concluir pela possibilidade
de o empregador ter acesso, controle e fiscalização sobre o computador, internet e correio eletrônico usados
pelo trabalhador no ambiente de trabalho são os seguintes: a) o empregador é
detentor do poder diretivo, o qual lhe permite dirigir e controlar a prestação
pessoal de serviços; b) o empregador assume exclusivamente os riscos da atividade
econômica; c) o empregador trabalha subordinado às ordens do empregador, que
define o objeto das atividades laborativas; d) o empregador é o proprietário
dos equipamentos e da infra-estrutura utilizada no ambiente de trabalho, tais
como: computadores, hardware, software, rede, provedores, etc.; e) o empregador
é o responsável pelos atos do empregado e pelo uso indevido do correio
eletrônico do seu domínio; f) os meios de comunicação intranet, internet, correio eletrônico, endereço
eletrônico são acessórios do computador, colocados à disposição do empregado e
propiciam a comunicação eletrônica para o exercício das atividades laborativas.


&nbsp;


&nbsp;


É possível observar que,
se volta ao conceito da essência do poder empregatício, em que o empregador
exerce o poder de comando, dirigindo a prestação pessoal das atividades
laborativas, organizando a forma de funcionamento da empresa, assumindo os
riscos da atividade econômica que dirige. Em face dessa atribuição específica,
torna-se lícito ao empregador, dentro do seu exercício regular do poder de
direção e regulamentação, estabelecer normas e rotinas para os seus
trabalhadores sobre como devem utilizar as ferramentas no ambiente de trabalho,
incluindo-se nesse conceito, os computadores, endereços eletrônicos, as redes
internas (intranet) e as redes
externas (internet).


Mesmo que o ordenamento
jurídico brasileiro não contenha normas regulando a fiscalização e o controle
especificamente nessas ferramentas de trabalho, é dever de todos o cuidado da
preservação entre o equilíbrio dos direitos à privacidade do trabalhador, e o
exercício do poder diretivo e regulamentar do empregador. Nesse sentido, o
empregador ao regulamentar o uso dos computadores, correios eletrônicos
(e-mail), internet, e qualquer outro meio eletrônico, deverá dar ciência aos
empregados, para que todos tenham conhecimento sobre o que é permitido, e o que
é proibido, deixando claras as penalidades pelo possível descumprimento dessas
normas empregatícias, protegendo-se assim, de qualquer alegação sobre ofensas a
intimidade e privacidade dos empregados, uma vez que as políticas empresariais
de controle e fiscalização na utilização dos equipamentos e meios eletrônicos
serão do conhecimento de todos os trabalhadores da empresa.&nbsp;&nbsp; 


&nbsp;


&nbsp;


3.3
FISCALIZAÇÃO POR MEIO DE REVISTAS PESSOAIS


&nbsp;


&nbsp;


Para se realizar o estudo
a respeito desse tema, faz-se necessário remeter ao inciso VI, do artigo 373-A,
da CLT, que traz a seguinte previsão:


&nbsp;


Art.
373-A. [...]


&nbsp;


[...]



&nbsp;


VI – proceder o
empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.


&nbsp;


&nbsp;


O caput do citado artigo, disciplina ser vedado praticar a conduta de
revistar intimamente a qualquer empregada ou funcionária. Contudo, não pode ser
dada uma interpretação restritiva, conforme está literalmente previsto no artigo,
pois por força do artigo 5°, inciso I, da Constituição do brasil, homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações, o que estende por analogia a
mesma proteção também aos trabalhadores do sexo masculino.


Cria-se grande
controvérsia, pelo grande questionamento do dispositivo legal da CLT,
supracitado, não definir o que é considerado como revista íntima, ou o que seja
invasão da intimidade alheia, a partir de que momento se estaria realmente
ferindo a dignidade do trabalhador, violando sua intimidade e privacidade,
quando obrigado a submeter-se a revistas pessoais. Nesse sentido, Alice
Monteiro de Barros<!--[if !supportFootnotes]-->[32]<!--[endif]-->
traz importante premissa:


&nbsp;


Quando utilizada, a
revista deve ser em caráter geral, impessoal, para evitar suspeitas, por
meio de critério objetivo (sorteio, numeração, todos os integrantes de um turno
ou setor), mediante ajuste prévio com a
entidade sindical ou com o próprio empregado, na falta daquela, respeitando-se,
ao máximo, os direitos da personalidade (intimidade, honra, entre outros).


&nbsp;


&nbsp;


Conforme ensina a autora, o
empregador pode praticar a revista nos empregados, se for estendida a uma
coletividade de trabalhadores, não apenas a um indivíduo especificamente, e,
ainda assim, devem ser respeitadas a intimidade, a honra, e outros aspectos
subjetivos dos trabalhadores. 


Ensina a mesma autora<!--[if !supportFootnotes]-->[33]<!--[endif]-->
que há práticas possíveis de serem adotadas pelo empregador, com o intuito de
minimizar o impacto, ou a necessidade de se procederem a revistas pessoais nos
empregados:


&nbsp;


Não basta a tutela
genérica da propriedade, deverão existir circunstâncias concretas que
justifiquem a revista. Mister que haja, na empresa, no estabelecimento ou no
setor bens suscetíveis de subtração ou ocultação, com valor material, ou que
tenham relevância para o funcionamento da atividade empresarial e para a
segurança das pessoas<!--[if !supportFootnotes]-->[34]<!--[endif]-->.
Ademais, a tecnologia também poderá ser utilizada para evitar ou reduzir os
efeitos da revista na intimidade dos empregados. A título de exemplo, a
colocação de etiquetas magnéticas em livros e roupas torna desnecessária a
inspeção em bolsas e sacolas, nos estabelecimentos comerciais. &nbsp;&nbsp;


&nbsp;


&nbsp;


Observa-se aqui, que mais
uma vez, o avanço constante da tecnologia tem grande influência nas condutas e
práticas exercidas no ambiente laborativo, contudo, conforme já mencionado, a
legislação brasileira não define os limites da possibilidade do empregador
realizar revistas pessoais nos empregados. Mas a prática dessa conduta, de
forma que extrapole os limites da razoabilidade, causando constrangimento,
humilhação, situações vexatórias, ou, ainda que, que possam ocasionar agressões
morais, devem ser rejeitadas por nossos Tribunais quando da apreciação de lides
pautadas no excesso do poder diretivo do empregador.


Em recente decisão, a 3ª
Turma do TST deu ganho de causa à empregada de um frigorífico que era obrigada
a andar despida, quando da troca de roupa para vestir o uniforme, em que as
empregadas tiravam a roupa em um local e eram obrigadas a caminhar até outro
ponto, apenas em roupas íntimas, para que então vestissem os uniformes de
trabalho. Essa prática ocasionou à empregada, que fosse alvo de chacotas e
brincadeiras vexatórias proferidas por outras colegas sobre a sua estrutura
física, sendo muitas vezes ofendida em sua dignidade. 


&nbsp;&nbsp;



AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROVIMENTO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. COMANDO EMPRESARIAL
COMPULSÓRIO PARA QUE A TRABALHADORA, DESPINDO-SE EM UM PONTO DO VESTIÁRIO, E,
DESLOQUE-SE PARA OUTRO, NA PRESENÇA DE TERCEIROS, AINDA QUE COLEGAS DE TRABALHO
E DO MESMO SEXO, PARA, ENTÃO, RECEBER E VESTIR O UNIFORME. EXPOSIÇÃO INDEVIDA
DA INTIMIDADE. EXTRAPOLAÇÃO DO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. Evidenciada
potencial ofensa ao art. 5º, X, da Carta Magna, dá-se provimento ao agravo de
instrumento, para melhor análise do recurso de revista. Agravo de instrumento
conhecido e provido. II - RECURSO DE
REVISTA. 1. A expressão – dano - denota prejuízo, destruição,
subtração, ofensa, lesão a bem juridicamente tutelado, assim compreendido o
conjunto de atributos patrimoniais ou morais de uma pessoa, sendo passível de
reparação financeira. 2. O art. 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos
dispõe que - todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos,
devendo - agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade. 3.
Desbravar o princípio da dignidade da pessoa humana, em face dos contornos
jurídicos que envolvem a responsabilidade pela reparação, configura atividade
essencial para que se compreenda o perfeito alcance do conceito de dano
juridicamente relevante. 4. Em uma sociedade que se pretende livre, justa e
solidária (CF, art. 3º, I), incumbe ao empregador diligente, sob a premissa da
dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), promover o meio ambiente do
trabalho saudável, para que o trabalhador possa executar as suas atividades com
liberdade, sem olvidar a responsabilidade social. 5. O comando empresarial
compulsório para que a trabalhadora dispa-se de suas roupas em um ponto do
vestiário e se desloque para outro, na presença de terceiros, ainda que colegas
de trabalho e do mesmo sexo, para, então, receber e vestir o uniforme, renega-lhe
o direito à preservação da intimidade e dignidade, vulnerando o art. 5º, X, da
Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido. 


TST - RR -
116800-90.2009.5.24.0006. Relator:
Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma. DEJT 09/09/2011.


&nbsp;


&nbsp;


Pode-se observar que,
mesmo a empregada tendo perdido em sede do TRT da 24ª Região, o TST foi
providente no sentido de restabelecer a preservação da Intimidade e dignidade
da empregada, para que seja devidamente compensada pelo grave dano moral
sofrido. Faltou no caso em tela, o equilíbrio na pratica da conduta
fiscalizatória decorrente da aplicação do poder empregatício pelo empregador,
pois certamente, poderiam ser adotadas práticas diferentes na troca das roupas
pessoais pelos uniformes de trabalho.


Como já mencionado, a
grande questão é o exercício equilibrado do poder empregatício pelo empregador,
para que não haja excessos na faculdade de controlar e fiscalizar inerentes à
figura do empregador, como pode-se observar em outro caso, abaixo citado, em
que o próprio TST após reconhecer que havia a prática de revista em caráter
íntimo dos empregados, não houve condenação à empresa, pois era facultado aos
empregados escolherem submeter-se a serem revistados, pois poderiam deixar seus
pertences pessoais como bolsas, sacolas, entre outros, em armários
disponibilizados pela empresa, haja vista, que se entrassem com tais objetos na
saída, seria obrigatório submeter-se à revista pessoal.


&nbsp;&nbsp;



RECURSO DE REVISTA. REVISTA DE BOLSAS. HIPÓTESE EM QUE HAVIA FORNECIMENTO
DE ARMÁRIOS NA ENTRADA DA EMPRESA PARA GUARDA DE PERTENCES. POSSIBILIDADE DE OS
EMPREGADOS EVITAREM A REVISTA. RAZOABILIDADE. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. Não se olvida que o
poder empregatício engloba o poder fiscalizatório (ou poder de controle),
entendido este como o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o
acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância
efetivada ao longo do espaço empresarial interno. Medidas como o controle de
portaria, as revistas, o circuito interno de televisão, o controle de horário e
frequência e outras providências correlatas são manifestações do poder de
controle. Por outro lado, tal poder empresarial não é dotado de caráter
absoluto, na medida em que há em nosso ordenamento jurídico uma série de
princípios limitadores da atuação do controle empregatício. Nesse sentido, é
inquestionável que a Carta Magna de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias que
agridam a liberdade e dignidade básicas da pessoa física do trabalhador, que se
chocam, frontalmente, com os princípios constitucionais tendentes a assegurar
um Estado Democrático de Direito e outras regras impositivas inseridas na
Constituição, tais como a da -inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade- (art. 5º, caput), a de que -ninguém
será submetido (...) a tratamento desumano e degradante- (art. 5º, III) e a
regra geral que declara -invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem da pessoa, assegurado o direito à indenização pelo ano material ou moral
decorrente de sua violação- (art. 5º, X). Todas essas regras criam uma
fronteira inegável ao exercício das funções fiscalizatórias no contexto
empregatício, colocando na franca ilegalidade medidas que venham cercear a
liberdade e dignidade do trabalhador. Há, mesmo na lei, proibição de revistas
íntimas a trabalhadoras - regra que, evidentemente, no que for equânime, também
se estende aos empregados, por força do art. 5º, caput e I, CF/88 (Art. 373-A,
VII, CLT).&nbsp;Nesse contexto, e sob uma interpretação sistemática e razoável
dos preceitos legais e constitucionais aplicáveis à hipótese, este Relator
entende que a revista diária em bolsas e sacolas, por se tratar de exposição contínua
da empregada a situação constrangedora no ambiente de trabalho, que limita sua
liberdade e agride sua imagem, caracterizaria, por si só, a extrapolação
daqueles limites impostos ao poder fiscalizatório empresarial, mormente quando
o empregador possui outras formas de, no caso concreto, proteger seu patrimônio
contra possíveis violações. Contudo, na hipótese, o eg. TRT deixou consignado
que a Reclamada fornecia armários na entrada da empresa para os empregados que
optassem por não ser revistados, ou seja, havia a possibilidade de os
empregados evitarem as revistas. Ressalte-se ter sido também assentado pelo
Regional que as revistas se justificavam pelo fato de a Reclamada dispor de
informações privilegiadas e de questões afetas à segurança industrial, pelo
fato de produzir equipamentos aeronáuticos para a indústria civil e militar.
Assim, em face das particularidades do caso concreto, conclui-se que as
revistas realizadas não podem ser consideradas abusivas ou arbitrárias. Recurso de revista não conhecido.


TST - RR -
56300-58.2007.5.15.0045. Relator:
Ministro Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma. DEJT 30/09/2011.


&nbsp;


&nbsp;


&nbsp;Pode-se constatar na conduta praticada pela
empresa, a existência do cuidado ao estabelecer a necessidade da revista
pessoal, pois não era praticada de forma indiscriminada e taxativa, mas apenas
como medida de segurança para proteger o patrimônio da empresa, sendo
respeitados os limites legais e preservados os direitos à intimidade e
privacidade dos trabalhadores, quando a eles e concedida a faculdade de passar,
ou não, por revistas íntimas, uma vez que seus objetos pessoais podem ficar
guardados e protegidos em armários, não necessitando assim serem revistados.


Vislumbra-se que o TST
considera abusivas as revistas praticadas pelos empregadores, que a pretexto de
garantir a segurança do seu patrimônio, incorrem em condutas vexatórias e
ofensivas à dignidade e intimidade dos trabalhadores. A prática da revista deve
ser pautada na cautela e no bom senso, em casos extremos, quando necessária,
deve ser realizada em local apropriado, sem comentários depreciativos e a uma
pluralidade de pessoas, não pode ter caráter individualizado ou
discriminatório, e deve ser realizada no local de trabalho, onde pode o
empregador arguir seu direito de propriedade e proteção do seu patrimônio.
Nesse sentido, Saléte Maceti<!--[if !supportFootnotes]-->[35]<!--[endif]-->
faz as seguintes considerações:


&nbsp;


Portanto, a revista
pessoal: a) deve ser adotada em casos de extrema necessidade; b) deve ocorrer
de forma geral; c) deve ser executada como o máximo respeito à privacidade do
empregado; d) deve ocorrer dentro do ambiente de trabalho, preferencialmente na
entrada e saída; e) como cautela deve ocorrer na presença de um representante
dos empregados; f) em alguns casos é prudente que se faça na presença de
colegas do mesmo sexo; g) deve estar prevista no contrato de trabalho; h) deve
ser previamente ajustada, individual ou coletivamente; i) pode ser adotada por
sorteio, para que não configure perseguição ou desconfiança com certos
empregados. &nbsp;


&nbsp;


&nbsp;


&nbsp;Conforme anteriormente citado, é licito ao
empregador cuidar da segurança do seu patrimônio, e pode agir nesse sentido,
pessoalmente, ou na pessoa dos seus prepostos, pautando-se como limite das suas
ações, pela dignidade e a honra dos trabalhadores, não sendo tolerados excessos
na prática dessa conduta, podendo o empregado recusar a submeter-se a revistas
caracteristicamente excessivas, sem ilicitude da recusa nessas situações
extremas, e ainda, sob pena de ser o empregador obrigado a reparar os danos
morais causados a qualquer trabalhador que for submetido a revistas que invadam
sua privacidade e sua intimidade, desrespeitando sua dignidade humana.


&nbsp;


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&nbsp;


C O N C L U S Ã O


&nbsp;


&nbsp;


A economia mundial é cada
vez mais interligada e interativa, o que estimula a competitividade econômica
nos mercados consumidores de todos os continentes, forçando as empresa a
fazerem grandes investimentos para maximizar a produção de bens e a prestação
de serviços, com a máxima eficiência possível necessária para garantir a sua
competitividade nesse contexto corporativo cada vez mais globalizado. A
inovação tecnológica tem influenciado diretamente as formas de realização da
prestação de serviços no ambiente empregatício, pois cada vez mais são criadas
novas tecnologias e equipamentos destinados a otimizar a produtividade do
estabelecimento empresarial.


A figura jurídica do
contrato de trabalho é essencial para regular a forma como o empregado irá
realizar a prestação dos seus serviços no estabelecimento empregatício,
permeando o limite existente, entre os direitos e obrigações daquele que oferta
os postos de trabalho, e consecutivamente, os direitos e obrigações daquele
cederá sua mão de obra na realização e cumprimento das tarefas do ambiente
laborativo. O empregador, conforme já definido, é quem assume os riscos do
empreendimento, por isso, tem o direito de dirigir e controlar a forma como
serão realizadas as atividades laborativas, o modo como será empregada a força
de trabalho contratada, para atingir os objetivos e resultados pretendidos na
atividade econômica em que atue o estabelecimento. 


É inconteste que o
empregador tem o direito de fiscalizar e controlar o seu ambiente empregatício,
garantindo a integridade do seu patrimônio e segurança do local de trabalho, a
realização das tarefas pelos obreiros, com uma conduta pautada em ética e responsabilidade,
proporcionando maior produtividade e lucratividade no segmento de mercado em
que o estabelecimento atue. O empregador é um agente da atividade econômica
regida pelo Estado Social, sua atividade empresarial impulsiona o
desenvolvimento da economia do país, e, a garantia da existência de postos de
trabalho para absorver a grande demanda da mão-de-obra trabalhadora da
sociedade brasileira.


Para que possa exercer seu
papel de direcionamento da força de trabalho, o empregador se utilizará do seu
poder empregatício, em todas as suas áreas de atuação, e, os trabalhadores em
decorrência do seu dever de obediência, resultante da celebração do contrato de
trabalho, devem acatar as determinações manifestamente legais e legítimas
emanadas do poder diretivo do empregador. 


O dever de obediência dos
trabalhadores não é absoluto, assim como o poder empregatício também, ambos são
delimitados em suas particularidades pelo ordenamento legislativo constitucional
e infraconstitucional do país, e, nos casos em que não houver legislação
específica, não poderá ser praticada nenhuma conduta que seja gravosa, ou
contrária à legislação existente, não pode o empregador agir de forma abusiva,
pautado em condutas ofensivas à integridade moral dos trabalhadores, com a
justificativa da falta de legislação regulamentadora da conduta praticada,
assim como, não pode o obreiro buscar amparo no mesmo argumento para justificar
atitudes desidiosas. As relações trabalhistas, como toda relação contratual, são
regidas pelo princípio da boa-fé objetiva, devendo os personagens dessa relação
interagir mantendo o devido respeito e confiança mútuos em todos os momentos
dessa relação. Em contrapartida, há o conflito entre outros interesses externos
de trabalhadores e empregadores que acabam refletindo no cerne dessa relação.


A Constituição do Brasil
garante a todos em solo brasileiro o respeito à dignidade da pessoa humana,
assegurando garantias individuais a todos no país, os chamados direitos da
personalidade, que são inerentes a todo ser humano, sendo-lhe garantidos desde
a sua concepção, conforme preceitua o artigo 2º, do Código Civil Brasileiro.
Entre as garantias asseguradas constitucionalmente, no artigo 5º, da Constituição
do Brasil, estão à inviolabilidade da sua intimidade e vida privada, honra e
imagem, assegurando-se o direito de indenização reparatória pelo dano moral ou
material decorrente da violação sofrida.


Essas garantias
constitucionais asseguradas a todos indistintamente, provoca uma colisão de
direitos, quando o indivíduo está inserido em uma relação de trabalho, pois o
empregador também tem asseguradas a seu favor garantias constitucionais, como o
direito à propriedade e à livre iniciativa como valores sociais relevantes à
nossa ordem constitucional. O grande conflito decorrente dessa colisão de
direitos e garantias constitucionais acaba tendo que ser dirimido pelos
Tribunais Regionais e Superiores do país.


O empregador deve dirigir
seu estabelecimento, procurando ao mesmo tempo resguardar o seu patrimônio e
garantir um ambiente seguro para todos, garantindo aos seus empregados a
integridade física e moral no desenvolvimento das atividades laborativas, para
alcançar o máximo de produtividade e otimização dos serviços, sem ferir os
direitos e garantias constitucionais de seus obreiros.


A própria base
principiológica fundamentadora do Direito do Trabalho, elenca princípios que
garantem ao trabalhador ampla proteção frente à força institucional e
financeira inerentes ao empregador, como o princípio da proteção e o princípio
da norma mais favorável ao trabalhador, por ser parte hipossuficiente na
relação de trabalho, o princípio da indisponibilidade dos direitos
trabalhistas, o princípio da condição mais benéfica ao trabalhador, o princípio
da inalterabilidade contratual lesiva, e o princípio do in dubio pro operario. Pode-se observar que o legislador reconhece
amplamente a fragilidade do obreiro frente força do empregador, uma vez que
este é detentor de todos os meios de produção e ditará as regras sob a forma
que deverá ser realizada a prestação dos serviços. 


Também, a CLT permite
alguns mecanismo de defesa que o obreiro pode se valer, quando necessitar
praticar o chamado jus resistentiae,
como no artigo 659, incisos IX, que prevê a concessão de medida liminar
impedindo a transferência disciplinar abusiva, e, inciso X, que também prevê a
concessão de medida liminar até decisão final de processo trabalhista, para
reintegração de dirigente sindical, afastado, suspenso, ou demitido pelo
empregador. 


Tais mecanismos acabam
sendo necessários, em face de um expressivo conjunto de prerrogativas inerentes
à pessoa do empregador, para assegurar o direcionamento, a regulamentação, o
controle e a disciplina da prestação pessoal dos serviços, como partes
constantes do seu poder empregatício. O trabalhador está legalmente subordinado
às ordens do empregador, essa subordinação é uma das características
fundamentais da relação de emprego, contudo, mesmo sendo uma relação
contratual, que o empregado adere de livre e espontânea vontade, não é possível
ao obreiro discutir as cláusulas contratuais da relação de trabalho, mas apenas
aderir, cedendo a força produtiva da sua mão-de-obra, em busca de uma
remuneração adequada para prover o seu sustento e da sua família.


Ante essas
particularidades intrínsecas à relação contratual de trabalho, surge a
necessidade de proteção da pessoa e da integridade do trabalhador, frente a
condutas arbitrárias possíveis de serem praticadas pelos empregadores, que devem
pautar as suas ações pelo equilíbrio e respeito ás garantias individuais e
coletivas dos trabalhadores, respeitando a sua integridade física e moral,
frente à busca constante da otimização dos serviços e melhores resultados na
empresa.


O empregador ao exercer o
seu legítimo poder de fiscalização e controle, deve agir com razoabilidade,
ponderando as melhores práticas e condutas no intuito de otimizar a gestão do
seu estabelecimento. A utilização dos aparelhos audiovisuas e câmeras de
vigilância para controle da segurança e do local de trabalho, não pode ser
feita de forma indistinta e arbitrária, deve o empregador dar ciência a todos
os empregados, que estão sendo filmados quando no desempenho de suas atividades
laborativas, mas essa filmagem deve restringir-se aos locais coletivos e
destinados à prestação dos serviços, sendo proibida em locais de descanso ou
íntimos, como banheiros, refeitórios, copas, vestiários, ou outros que por sua
própria essência tenham caráter de privativos.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No
controle dos computadores, e-mails, internet e outros recursos tecnológicos,
mesmo estando no exercício regular do seu direito de propriedade, deve o
empregador agir com moderação e cautela, informando aos empregados que aquele
recurso destina-se para uso exclusivo no trabalho e desenvolvimento das suas
atividades profissionais, e que em face disso, sofre rastreamento, monitoração
e bloqueio, não devendo ser utilizado para outros fins que não sejam a
realização das tarefas por parte do obreiro.


A prática de revistas é
uma situação ainda mais delicada, pois pode causar graves danos à dignidade do
trabalhador, desrespeitando a sua intimidade e privacidade, atingindo sua honra
e causando-lhe constrangimento perante terceiros e colegas de trabalho. Essa
prática só deve ocorrer em situações muito específicas e justificadas, em
caráter coletivo, sem comentários depreciativos, sem a obrigatoriedade de
exposição de partes do corpo de qualquer trabalhador, sendo possíveis apenas
nos objetos pessoais, com a devida cautela e proporcionalidade, para não
atentar contra a intimidade e privacidade dos obreiros, sob a legação de
proteção patrimonial do empregador.


&nbsp;As diversas situações de conflito entre
interesses patrimoniais dos empregadores e as garantias individuais dos
trabalhadores, estão longe de terminar, principalmente pela falta de legislação
específica regulamentando essa matéria. Contudo, é certo que as normas
constitucionais ensejam o equilíbrio de condutas, tanto por parte de patrões,
quanto por empregados, erigindo-se a coerência dos valores sociais, a
concretização do ideal de pacificação social pretendida pela Constituição do
Brasil, com a incontestável priorização do princípio constitucional maior da
Dignidade da Pessoa Humana.


O empregador ao exercer o
seu poder de fiscalização e controle, deve ter por parâmetros de limitação, os
valores constitucionais elencados, desenvolvendo políticas de conscientização
para os empregados, quanto aos limites das suas ações, as possíveis
consequências pelos excessos, e os benefícios existentes em um ambiente de
trabalho seguro e equilibrado, com adoção de medidas preventivas e
educacionais, baseadas na valorização, respeito e crescimento das pessoas, onde
não são tolerados processos produtivos degradantes, mantendo-se inequívoca
ordem e disciplina no local de trabalho, não por imposição do empregador, mas
por comprometimento de todos os envolvidos na relação laboral. 


O exercício do poder de
controle e fiscalização, tendo como limite o respeito à dignidade do
trabalhador, com ações pautadas na ética, valorização do ser humano e
equilíbrio de ações, acarretará um ambiente com essas características, e,
inexoravelmente proporcionará ao empregador e aos obreiros um local de trabalho
altamente eficaz, com elevada produtividade, e a consequente realização dos
resultados e objetivos planejados pela empresa, além do seu fortalecimento
frente aos seus concorrentes no mercado mundial globalizado. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;


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<!--[if !supportLists]-->1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->MARTINS, Sérgio Pinto.
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do trabalho. 26ª ed. São Paulo. Atlas, 2010, p. 213. 

<!--[if !supportLists]-->2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->BARAÚNA, Augusto
Cezar Ferreira de. Manual de direito do trabalho. 1ª ed. Rio de Janeiro.
Forense, 2009, p180.




&nbsp;




<!--[if !supportLists]-->3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 9ª ed. São Paulo. Saraiva, 2011, p. 665.




<!--[if !supportLists]-->4.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->SILVA, José Afonso da.
Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 2011, p. 284.




<!--[if !supportLists]-->5.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->TAVARES,
A. R., op. cit., p. 705.




<!--[if !supportLists]-->6.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->TAVARES,
A. R., op. cit., p. 676.




<!--[if !supportLists]-->7.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->TAVARES,
A. R., Idem, p. 675.




<!--[if !supportLists]-->8.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->NASCIMENTO, Nilson de
Oliveira. Manual do poder diretivo do empregador. São Paulo. LTr, 2009,
p. 123.

&nbsp;




<!--[if !supportLists]-->9.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->TAVARES,
A. R., ob. cit., p. 688.




<!--[if !supportLists]-->10. <!--[endif]-->TAVARES,
A. R., idem, p. 689.




<!--[if !supportLists]-->11.
<!--[endif]-->NASCIMENTO,
N. de O., op. cit., p. 84-85.




<!--[if !supportLists]-->12.
<!--[endif]-->FERREIRA,
Aluísio Henrique. O poder diretivo do empregador e os direitos da
personalidade do empregado. São Paulo. LTr, 2011, p. 67.




<!--[if !supportLists]-->13. <!--[endif]-->NADER,
Paulo. Introdução do estudo do direito.
33ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2011, p. 113-114.




<!--[if !supportLists]-->14.
<!--[endif]-->DELGADO,
Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10ª ed. São Paulo. LTr,
2011, p.170. 




<!--[if !supportLists]-->15.
<!--[endif]-->BARROS,
Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 6ª ed.
São Paulo. LTr, 2010, p. 163. 




<!--[if !supportLists]-->16. <!--[endif]-->DELGADO,
M. G., op. cit., p. 616. 




<!--[if !supportLists]-->17. <!--[endif]-->DELGADO,
M. G., op. cit., p. 615-616.




<!--[if !supportLists]-->18. <!--[endif]-->DELGADO,
M. G., op. cit., p. 290.




<!--[if !supportLists]-->19. <!--[endif]-->DELGADO,
M. G., Idem, p. 291.




<!--[if !supportLists]-->20. <!--[endif]-->NASCIMENTO,
N. de O., op. cit., p. 65.




<!--[if !supportLists]-->21. <!--[endif]-->ALVARENGA,
Rúbia Zanotelli de. O poder
empregatício no contrato de trabalho. Juris Plenum trabalhista e previdenciária. RS, n.27, dez. 2009/jan.
2010, p. 67.




<!--[if !supportLists]-->22. <!--[endif]-->BARROS,
A. M. de., op. cit., p. 584.




<!--[if !supportLists]-->23. <!--[endif]-->ALVARENGA,
R. Z. de., art. cit., p. 69.




<!--[if !supportLists]-->24. <!--[endif]-->DELGADO,
M. G., op. cit., p. 619.




<!--[if !supportLists]-->25. <!--[endif]-->MARTINS,
S. P., op. cit., p. 216.




<!--[if !supportLists]-->26. <!--[endif]-->DELGADO,
M. G., op. cit., p. 658.




<!--[if !supportLists]-->27.
<!--[endif]-->MACETI,
Saléte. O direito de privacidade
do empregado e o direito de propriedade do empregador, rev. cit., p. 88.




<!--[if !supportLists]-->28. <!--[endif]-->MACETI, S., art. cit., p. 98.




<!--[if !supportLists]-->29. <!--[endif]-->NASCIMENTO,
N. de O., op. cit. p. 121.




<!--[if !supportLists]-->30. <!--[endif]-->NASCIMENTO,
N. de O., op. cit., p. 140.




24. NASCIMENTO, N. de O., op. cit., p. 139-140.




25. BARROS, A. M. de., op. cit., p. 589.




26. BARROS, A. M. de. op. cit., p. 589.




27. DURÁN LOPES, Frederico. Apud BARROS, A. M. de, Loc. cit.




28. MACETI, S., art. cit, p. 97.