CLÁUSULA DE 180 DIAS DAS CONSTRUTORAS É ILEGAL
Autor: Henrique Guimarães Advogados | Publicado: 2011-08-06T17:56:00-07:00

Por Henrique Guimarães – Especialista em Direito Civil e do Consumidor
Graças  às políticas de facilitação do crédito, especialmente as voltadas para a  aquisição da casa própria, milhões de brasileiros, nos últimos anos,  tem firmado contratos de promessas de compra e venda com construtoras  por todo o Brasil. Boa parte desses ajustes dizem respeito à aquisição  de imóveis “na planta”, onde o consumidor adquire uma expectativa de  direitos, qual seja a de vir a ser dono de uma ou mais unidades  imobiliárias a serem construídas naquele empreendimento. Esses  contratos, que são de adesão, prevêem um plano de pagamento do imóvel,  pelo consumidor, com datas certas e pré-determinadas, sob pena de  sanções contratuais, como multa, juros e até a rescisão do contrato com  perda de parte do que tenha sido pago. Do outro lado, prevê a obrigação  da incorporadora/construtora construir o imóvel e entregá-lo em prazo  igualmente pré-determinado. Não obstante essa pré-determinação, porém,  as construtoras colocam nos contratos as chamadas cláusulas de  tolerância, que inicialmente eram de 90 dias, passaram para 120 e hoje a  maioria já trabalha com 180 dias. Cabe a pergunta, é legal esta  cláusula, à luz do direito do consumidor?
 
 A  resposta é não! O direito do consumidor tem entre os seus princípios o  do equilíbrio das relações de consumo, da equidade, a se refletir na  bilateralidade dos contratos de consumo. Ou seja, isso quer dizer que a  relação de consumo tem que ser equilibrada, na sua balança de prestações  e contra-prestações, não podendo pender com a desigualdade de  benefícios para uma das partes. Neste sentido o art. 51, IV do CDC:Art.  51 -São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais  relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que:I  – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor  por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou implique em  renúncia ou disposição de direitos. (...);III – transfiram a responsabilidade a terceiros;IV  – estabeleçam prestações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o  consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a  boa-fé ou a equidade;Vale também a lição de Felipe Peixoto Braga Netto:“Serão  inválidas as disposições que ponham em desequilíbrio a equivalência  entre as partes. Se o contrato situa o consumidor em situação inferior,  com nítidas desvantagens, tal contrato poderá ter a sua validade  judicialmente questionada, ou, em sendo possível, ter apenas a cláusula  que fere o equilíbrio afastada”. (Felipe Peixoto Braga Netto, in Manual  de Direito do Consumidor, Salvador: Edições Juspodivm, 2009) Por outro lado o Superior Tribunal de Justiça recentemente reconheceu a: &nbsp;“imposição  de um novo paradigma de boa-fé objetiva, equidade contratual e  proibição da vantagem excessiva nos contratos de consumo (art. 51, IV)”  (STJ, REsp.437.607, rel. Min. Hélio Quáglia Barbosa, 4ª T., j. 15/05/07,  DJ 04/06/07). Qualquer  cláusula em contrato de consumo igualmente não pode ofender os  princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade: “NÃO  PODE A ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL OFENDER O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, E  SE O FAZ, COMETE A ABUSIVIDADE VEDADA PELO ART. 51, IV,&nbsp; DO CÓDIGO DE  DEFESA DO CONSUMIDOR. ANOTE-SE QUE A REGRA&nbsp; PROTETIVA, EXPRESSAMENTE,  REFERE-SE A UMA DESVANTAGEM EXAGERADA DO CONSUMIDOR, E AINDA, COM  OBRIGAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A BOA-FÉ E A EQUIDADE” (STJ, RESP 158,728,  REL. MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª T., J. 16/03/99, P.DJ  17/05/99)
Assim,  a maioria das entidades de proteção dos consumidores entende que na  medida em que o contrato confere à construtora o direito de atrasar o  cumprimento de sua obrigação (entregar a unidade imobiliária), o mesmo  direito deve ser conferido ao adquirente, de modo a ter um “prazo de  carência” para o cumprimento de suas obrigações – realização dos  pagamentos. Assim, se o contrato concede esse direito à construtora, e  não o defere ao adquirente, pode-se concluir que houve desrespeito à  exigência do CDC no que se refere ao equilíbrio contratual.
 A jurisprudência já vem re conhecendo essa realidade:
&nbsp;“PROMESSA  DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – INDENIZAÇÃO  POR LUCROS CESSANTES – TEORIA DA IMPREVISÃO – INAPLICABILIDADE  PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – CLÁUSULA ABUSIVA – CÓDIGO DE DEFESA  DO CONSUMIDOR.(...)3.  A cláusula que faculta à construtora o adiamento da entrega da obra por  doze meses após o prazo previsto, sem qualquer justificativa para  tanto, é abusiva e nula de pleno direito, por configurar nítido  desequilíbrio contratual, rechaçado pelo Código de Proteção e Defesa do  Consumidor.4. Recurso do autor provido parcialmente. Recurso da ré improvido. Decisão unânime.”(TJ/DF – 5ª T. Cív., Ap.Cív. nº48245/1998, Rel. Des. Adelith de Carvalho Lopes, julg.08.03.1999)

“EMENTA  – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL A PRESTAÇÃO PRAZO DE ENTREGA  DO IMÓVEL COMPROMISSADO. INADIMPLÊNCIA DA COMPROMISSÁRIA VENDEDORA.  PRAZO DE TOLERÊNCIA PRVISTO NO CONTRATO.
Considera-se  inadimplente a construtora e compromissária vendedora quando não faz  entrega do bem compromissado no prazo previsto no contrato, autorizando o  acolhimento do pedido de rescisão feito pelo compromissário comprador,  com devolução de todas as parcelas pagas, devidamente corrigidas, mais  juros de mora e outras penalidades previstas em contrato.O  prazo de tolerância previsto em contrato somente é justificativa para a  prorrogação do prazo contratual de entrega do imóvel compromissado  quando ocorrer caso fortuito ou força maior devidamente comprovado nos  autos.”(TJ/MJ – 7ª C. Cív., Ap. Cív. Nº361743-8, Rel. Des. José Afonso da Costa Côrtes, julg. 06.06.2002).
 A  exceção que admitiria a utilização da cláusula de tolerância, mesmo  assim em patamar mais razoável (90 dias), seria na ocorrência de um caso  fortuito ou de força maior. A doutrina e a jurisprudência convergem no  entendimento de que o fortuito e a força maior são apenas as situações imprevisíveis e inevitáveis.  Vejamos se é possível encaixar esses conceitos nos principais  argumentos das construtoras para justificar os atrasos: a) problemas com  o terreno da construção, b) chuvas, c) greve dos trabalhadores da  construção civil e d) falta de materiais de construção e de mão-de-obra.
 Quanto  a ocorrência de problemas com o terreno da construção, é evidente que  trata-se de uma falha da construtora no estudo e avaliação prévia do  terreno pelos seus engenheiros. É um caso evidente de vício (erro,  falha) na prestação do serviço. Não se pode transferir a  responsabilidade por um erro seu aos consumidores que confiaram na  qualidade e responsabilidade da empresa. Como já mostrado acima, o CDC  possui normas que proíbem tais práticas (art. 51, I, II, e III). 
Aliás, o STJ já tem jurisprudência refutando esse argumento REsp331496/MGRECURSOESPECIAL2001/0086594-7:
&nbsp;RESPONSABILIDADE  CIVIL, CONSTRUTORA, DESCUMPRIMENTO, PRAZO, ENTREGA, IMOVEL,  INDEPENDENCIA, ALEGAÇÃO, ATRASO, MOTIVO, CORREÇÃO, DEFEITO, TERRENO,  COMPROVAÇÃO, PROVA PERICIAL, EXISTENCIA, PRESUNÇÃO, EMPRESA,  CONHECIMENTO, FATO, MOMENTO, CELEBRAÇÃO, CONTRATO, NÃO CARACTERIZAÇÃO,  CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR.TERMO FINAL, UTILIZAÇÃO, VALOR, ALUGUEL, BASE  DE CALCULO, INDENIZAÇÃO, DATA, ENTREGA DAS CHAVES, JUIZO,  CARACTERIZAÇÃO, DATA, DISPONIBILIDADE, POSSE, IMOVEL, AUTOR.  O  risco da atividade econômica é do empresário, assim como o lucro, com  base no princípio capitalista insculpido na Constituição Federal de  1988. Pela Teoria do Risco, “aquele que lucra com uma situação deve  responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes” (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda). O que desejam as construtoras em tais casos é gozar do bônus e transferir o ônus,  numa postura violadora da boa-fé objetiva e em nítido descompasso com  as noções modernas de empresarialidade responsável ou cidadã, que exige  que todas as suas ações sejam pautadas pela ética, sem exceção. Quanto  à alegação de chuvas como força maior, também só pode ser aceita em  casos excepcionais. Usemos como exemplo a capital baiana. É sabido que  todo ano Salvador passa por um forte período de chuvas de outono. Logo,  evidentemente, não se pode classificar como algo imprevisível, a  justificar a utilização da cláusula de tolerância, salvo se o índice  pluviométrico registrado for muito fora de padrão para o período, algo  não registrado “há décadas”, por exemplo. Em  relação a ocorrência de greves dos trabalhadores da construção civil,  devido à regularidade da sua ocorrência (todo ano tem) também não se  enquadraria como imprevisível.  Menos ainda inevitável, já que o seu advento depende de negociações com  sindicatos que podem ser antecipadas, melhor negociadas, gerenciadas,  etc.&nbsp;Sobre  a falta de materiais de construção e de mão de obra no mercado, a  alegação chega a ser desrespeitosa para com os consumidores. Ora, como  se pode alegar falta de mão-de-obra e materiais de construção para  concluir no prazo um empreendimento em curso, se a mesma empresa  continua a lançar no mercado novos e novos empreendimentos??? É abusar  da inteligência do consumidor, argumento pífio! 
A  conta é simples, se determinada obra levaria 4 anos para ser concluída  com 100 trabalhadores, com 200 esse prazo cairia pela metade. É  exatamente o que as construtoras não querem fazer, desembolsar para  cumprir os prazos dos contratos elaborados por elas próprias, deixando  ao sabor de todo tipo de transtornos e prejuízos os consumidores  brasileiros, diante do olhar complacente e inoperante das autoridades e  legisladores do nosso país.
 O  que realmente está por trás dos epidêmicos atrasos nas construções  particulares de todo o Brasil são o acintoso desrespeito e  despreocupação das construtoras com as famílias que adquirem imóveis e  se planejam em cima do cronograma contratualmente firmado para a entrega  do empreendimento. É quando o sonho da casa própria vira pesadelo!
 Só para registro, foi publicado o lucro trimestral de uma das construtoras que atuam nacionalmente, a PDG, que alcançou, no início de 2011, a cifra de R$239,00 milhões de reais! Crescimento de 33% em relação ao primeiro trimestre de 2010. O  dado é emblemático e reflete a realidade desse mercado e a perversidade  que vem se praticando, impunemente, contra os consumidores nacionais.  De um lado polpudos lucros nunca antes alcançados pelo setor da  construção civil, do outro, um rastro de desrespeito e prejuízos  amargados pelos clientes.
A  boa notícia é o crescimento do número de ações contra as construtoras  em razão dos atrasos, que só em São Paulo aumentou cerca de 60% nos  últimos três anos, o que indica que o consumidor está tomando  consciência dos seus direitos e está mais dispostos a exercitá-los. 
Vale  lembrar que o consumidor com obra atrasada tem uma série de direitos a  pleitear em seu favor, portanto fique esperto, consumidor consciente é  consumidor bem informado!
BIBLIOGRAFIA / LEITURA RECOMENDADAALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.BENJAMIN. Antônio Herman.V. / MARQUES, Cláudia Lima / BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos tribunais, 2009.GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Forense Universitária, 2004. MARQUES, Claudia Lima em seu livro, Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5ª Edição, Editora: Revista dos Tribunais, 2005. NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de Direito do Consumidor, Salvador: Edições Juspodivm, 2009NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material. São Paulo: Saraiva, 2000. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2008, 
Henrique  Guimaraes, advogado (OAB-BA) Especialista em Direito Civil e do  Consumidor, com atuação destacada nos ramos do Direito Imobiliário,  Bancário, Empresarial, Financeiro, Família e de Saúde (planos), autor de  diversos artigos, colunista do blog BahiaJá, além de consultor  recorrente dos meios de comunicação locais como a Rede Bahia, Record  Bahia, Band Bahia, Tv Aratú, rádios, jornais e sites de notícias. Salvador - Bahia - www.henriqueguimaraes.com.br