ADOÇÃO HOMOPARENTAL: Possibilidade Jurídica do Pedido.
Autor: Geovano Prudencio Flor | Publicado: 2012-05-18T07:45:00-07:00




Segundo
conceito difundido na Wikipédia, “A homoparentalidade
(neologismo
criado
em 1997
pela
Associação de Pais e Futuros Pais Gays e Lésbicas (PPGL), em
Paris,
para nomear a situação na qual pelo menos um adulto que se
autodesigna&nbsp;homossexual&nbsp;é
(ou pretende ser) pai ou mãe de, no mínimo, uma criança,[9]&nbsp;a
partir da soma do radical “homo” com a palavra de origem
anglófona "parentalidade" -&nbsp;parenthood)[10]&nbsp;é
o fenómeno da parentalidade envolvendo uma ou mais
pessoas&nbsp;homo&nbsp;ou&nbsp;bissexuais,
seja um pai ou uma mãe no singular ou um casal de pessoas do mesmo
sexo.

Nas
últimas décadas tem havido uma maior expressão no reconhecimento
de direitos parentais a pessoas&nbsp;LGBT,
sendo que diversos&nbsp;países&nbsp;e
jurisdições por todo o globo têm debatido o assunto e legislado
nesse sentido, tanto na atribuição de direitos como na proibição
dos mesmos.

Os
direitos homoparentais podem expressar-se nos seguintes aspectos: a
adopção singular por parte de um indivíduo homo/bissexual, a
adopção conjunta por parte de um casal de pessoas do mesmo sexo, a
co-adopção de um filho adoptado ou biológico pelo/do
cônjuge/companheiro do mesmo sexo, a procriação medicamente
assistida a uma mulher homo/bissexual e/ou a um casal de mulheres, e
a contemplação de direitos para pessoas singulares homo/bissexuais
e/ou casais de pessoas do mesmo sexo em barrigas de aluguer.&nbsp;

Basicamente, praticamente todas as mesmas formas de atingir a
parentalidade tal como em indivíduos heterossexuais e casais de
pessoas de sexo oposto, mas em específico nas três áreas mais
relatadas:&nbsp;Adopção(conjunta),
Co-adopção e Procriação Medicamente Assistida”. Definição
disponível em: www.wikipedia.org.br.



Havia,
em nosso Tribunais, a discussão sobre o seguinte tema: Poderia ser
reconhecido ao casal homoafetivo o status de união estável? Para
alguns, não. Pois, sustentavam que o conceito de união estável
exigia a diversidade de sexo, o que não ocorria na união
homoafetiva. Afirmavam que inexistindo semelhança entre ambas,
ficava impossibilitada a adoção de menores pelo casal homossexual,
diante das disposições contidas no art. 226, § 3º, da
Constituição Federal, art. 1.622 e art. 1.723, ambos do Código
Civil, e art. 42, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Para outros, esta posição não era dotada de legitimidade sob o
argumento de que alguns Tribunais conferiam às uniões entre pessoas
do mesmo sexo tratamento em tudo equivalente ao que nosso ordenamento
jurídico conferia às uniões estáveis. Referiam que partindo do
pressuposto de que o tratamento a ser dado às uniões entre pessoas
do mesmo sexo, que convivem de modo durável, com convivência
pública, contínua e com o objetivo de constituir família devia ser
o mesmo que era atribuído em nosso ordenamento às uniões estáveis,
concluindo-se que era possível reconhecer a essas pessoas o direito
de adotar em conjunto.



Pois
bem, assim colocadas as duas correntes, cabe-me discorrer sobre o
assunto.



Cabe
ao Direito tutelar situações de fato, situações que ocorrem na
sociedade de modo que seja possível a convivência pacífica e
harmoniosa entre os membros que vivem nesta sociedade. 




É
preciso dar-lhes segurança. 




E
quando me refiro a segurança estou me referindo ao termo mais amplo
possível, qual seja, segurança física, segurança emocional,
segurança psicológica, segurança jurídica, segurança material,
etc...



Neste
norte, que as relações sociais necessitam de proteção e
segurança, eis que a união homoafetiva, além de ser reconhecida,
deve ser tutelada pelo Estado para todos os fins de direito,
inclusive para fins de adoção.



Muitos
países, têm chamado a união homoafetiva ou homosexual ou, ainda,
para alguns, união homoeróticas, de parceria civil. Simples assim.
Parceria civil.  




A questão da
homossexualidade deve ser tratada com serenidade e, sobretudo, com
respeito, como, aliás, tratamento que merecem todas as questões que
envolvem relações humanas. 




A homossexualidade sempre
existiu desde os primórdios e sempre foi vista como um fato
não-normal, por essa razão sendo tratado com reservas, tendo sido
alvo até de tipificação criminal em algumas sociedades. E, aliás,
no Brasil, está tipificado no Código Penal Militar o crime de
pederastia (art. 235). 




Ainda hoje o fato social
da homossexualidade é visto com reservas, embora a sociedade já
conviva melhor com ele, e o preconceito vem sendo superado na exata
medida em que o princípio da dignidade da pessoa humana vem sendo
realçado.



A dignidade de uma pessoa
não pode ficar atrelada à sua orientação sexual. 




Deve ser respeitado o
direito de cada pessoa exercitar livremente a própria sexualidade,
cada qual externando comportamento compatível com a sua própria
maneira de ser, respeitados obviamente os limites da privacidade de
cada um. 




Não podemos mais ficar
adstrito aos antigos paradigmas que ditavam as condutas sociais, como
se a sexualidade humana fosse linear e coubesse nos estreitos limites
de gênero homem ou mulher. Ao lado dessa dualidade, é preciso
considerar que existem outros critérios respeitáveis para
identificar a sexualidade de uma pessoa. Nesse passo, a orientação
homossexual não constitui aberração senão uma definição
individual vinculada a apelos próprios, físicos ou emocionais. 




O Código Civil de 2003,
destinado a albergar as relações jurídicas no Brasil neste novo
Século, portanto um diploma legal novo e afeiçoado aos novos
tempos, trouxe a tutela à família tal como concebida na
Constituição Federal. Ou seja, mantém a importância do casamento
civil e traz a diversidade de sexos como seu pressuposto material,
isto é, como condição elementar para a sua existência. Friso que
não se está a falar dos planos da validade e da eficácia, mas no
plano da existência.



Toda sociedade tem sua
dinâmica própria. Umas apresentam uma dinâmica mais lenta, outras,
porém, se mostram aceleradas. E nossa sociedade não é das mais
lentas. Nosso país tem provado, nos últimos anos, um crescimento
gigantesco no trato social. É a prova de que nossa sociedade está
evoluindo. 




Prova disso, é o
julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277, pelo
Supremo Tribunal Federal.



Peço licença para colar
parte do voto do Relator Ministro Ayres Brito:


(...)

“Isto para ajuizar, de
pronto, que a primeira oportunidade em que a nossa Constituição
Federal emprega o vocábulo “sexo” é no inciso IV do seu art.
3º. O artigo, versante sobre os “objetivos fundamentais” da
nossa República Federativa; o inciso, a incorporar a palavra “sexo”
para emprestar a ela o nítido significado de conformação
anátomo-fisiológica descoincidente entre o homem e a mulher.

Exatamente como se
verifica nas três outras vezes em que o mesmo termo é
constitucionalmente usado (inciso XLVIII do art. 5º, inciso XXX do
art. 7º e inciso II do § 7º do art. 201).

Trata-se, portanto, de um
laborar normativo no sítio da mais natural diferenciação entre as
duas tipologias do gênero humano, ou, numa linguagem menos
antropológica e mais de lógica formal, trata-se de um laborar
normativo no sítio da mais elementar diferenciação entre as duas
espécies do gênero humano: a masculina e a feminina. Dicotomia
culturalmente mais elaborada que a do macho e da fêmea, embora ambas
as modalidades digam respeito ao mesmo reino animal, por oposição
aos reinos vegetal e mineral.

Prossigo para ajuizar que
esse primeiro trato normativo da matéria já antecipa que o sexo das
pessoas, salvo expressa disposição constitucional em contrário,
não se presta como fator de desigualação jurídica. É como dizer:
o que se tem no dispositivo constitucional aqui reproduzido em nota
de rodapé (inciso IV do art 3º) é a explícita vedação de
tratamento discriminatório ou preconceituoso em razão do sexo dos
seres humanos. Tratamento discriminatório ou desigualitário sem
causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo próprio
Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional&nbsp;de “promover o bem de
todos” (este o explícito objetivo que se lê no inciso em foco).

“Bem de todos”,
portanto, constitucionalmente versado como uma situação jurídica
ativa a que se chega pela eliminação do preconceito de sexo. Se se
prefere, “bem de todos” enquanto valor objetivamente posto pela
Constituição para dar sentido e propósito ainda mais adensados à
vida de cada ser humano em particular, com reflexos positivos no
equilíbrio da sociedade. O que já nos remete para o preâmbulo da
nossa Lei Fundamental, consagrador do “Constitucionalismo
fraternal” sobre que discorro no capítulo de nº VI da obra
“Teoria da Constituição”, Editora Saraiva, 2003. Tipo de
constitucionalismo, esse, o fraternal, que se volta para a integração
comunitária das&nbsp;pessoas (não exatamente
para a “inclusão social”), a se viabilizar pela imperiosa&nbsp;adoção de políticas
públicas afirmativas da fundamental igualdade civil-moral (mais do&nbsp;que simplesmente
econômico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos
e até vilipendiados. Estratos ou segmentos sociais como, por
ilustração, o dos negros, o dos índios, o das mulheres, o dos
portadores de deficiência física e/ou mental e o daqueles que, mais
recentemente, deixaram de ser referidos como “homossexuais” para
ser identificados pelo nome de “homoafetivos”. Isto de parelha
com leis e políticas públicas de cerrado combate ao preconceito, a
significar, em última análise, a plena aceitação e subseqüente
experimentação do pluralismo sócio-políticocultural.

Que é um dos explícitos
valores do mesmo preâmbulo da nossa Constituição e um dos
fundamentos da República Federativa do Brasil (inciso V do art. 1º).
Mais ainda, pluralismo que serve de elemento conceitual da própria
democracia material ou de substância, desde que se inclua no
conceito da democracia dita substancialista a respeitosa convivência
dos contrários. Respeitosa convivência dos contrários que John
Rawls interpreta como a superação de relações historicamente
servis ou de verticalidade sem causa. Daí conceber um “princípio
de diferença”, também estudado por Francesco Viola sob o conceito
de “similitude” (ver ensaio de Antonio Maria Baggio, sob o título
de “A redescoberta da fraternidade na época do ‘terceiro’
1789”, pp. 7/24 da coletânea “O PRINCÍPIO ESQUECIDO”, CIDADE
NOVA, São Paulo, 2008)”.



E mais:



(…)

“Faço uma primeira
síntese, a título de fundamentação de mérito do presente voto.

Ei-la:

I - a Constituição do
Brasil proíbe, por modo expresso, o preconceito em razão do sexo ou
da natural diferença entre a mulher e o homem. Uma proibição que
nivela o fato de ser homem ou de ser mulher às contingências da
origem social e geográfica das pessoas, assim como da idade, da cor
da pele e da raça, na acepção de que nenhum desses fatores
acidentais ou fortuitos se põe como causa de merecimento ou de
desmerecimento intrínseco de quem quer que seja;

II - Não se prestando
como fator de merecimento inato ou de intrínseco desmerecimento do
ser humano, o pertencer ao sexo masculino ou então ao sexo feminino
é apenas um fato ou acontecimento que se inscreve nas tramas do
imponderável. Do incognoscível. Da&nbsp;química da própria
natureza. Quem sabe, algo que se passa nas secretíssimas
confabulações do óvulo feminino e do espermatozóide masculino que
o fecunda, pois o tema se expõe, em sua faticidade mesma, a todo
tipo de especulação metajurídica. Mas é preciso aduzir, já agora
no espaço da cognição jurídica propriamente dita, que a vedação
de preconceito em razão da compostura masculina ou então feminina
das pessoas também incide quanto à possibilidade do concreto uso da
sexualidade de que eles são necessários portadores. Logo, é tão
proibido discriminar as pessoas em razão da sua espécie masculina
ou feminina quanto em função da respectiva preferência sexual.
Numa&nbsp;frase: há um direito
constitucional líquido e certo à isonomia entre homem e mulher: a)
de não sofrer discriminação pelo fato em si da contraposta
conformação anátomofisiológica; b) de fazer ou deixar de fazer
uso da respectiva sexualidade; c) de, nas situações de uso
emparceirado da sexualidade, fazê-lo com pessoas adultas do mesmo
sexo, ou não; quer dizer, assim como não assiste ao espécime
masculino o direito de não ser juridicamente equiparado ao espécime
feminino − tirante suas diferenças biológicas −, também não
assiste às pessoas heteroafetivas o direito de se contrapor à sua
equivalência jurídica perante sujeitos homoafetivos. O que existe é
precisamente o contrário: o direito da mulher a tratamento
igualitário com os homens, assim como o direito dos homoafetivos a
tratamento isonômico com os heteroafetivos;

III – cuida-se, em
rigor, de um salto normativo da proibição de preconceito para a
proclamação do próprio direito a uma concreta liberdade do mais
largo espectro, decorrendo tal liberdade de um intencional mutismo da
Constituição em tema de empírico emprego da sexualidade humana. É
que a total ausência de previsão normativoconstitucional sobre esse
concreto desfrute da preferência sexual das pessoas faz entrar em
ignição, primeiramente, a regra universalmente válida de que “tudo
aquilo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está
juridicamente permitido” (esse o conteúdo do inciso II do art. 5º
da nossa Constituição); em segundo lugar, porque nada é de maior
intimidade ou de mais entranhada privacidade do que o factual emprego
da sexualidade humana. E o certo é que intimidade e vida privada são
direitos individuais de primeira grandeza constitucional, por dizerem
respeito à personalidade ou ao modo único de ser das pessoas
naturais. Por isso mesmo que de sua rasa e crua desproteção
jurídica, na matéria de que nos ocupamos, resultaria brutal
intromissão do Estado no direito subjetivo a uma troca de afetos e
satisfação de desejos tão in natura que o poeta cantor Caetano
Velloso bem traduziu na metafórica locução “bruta flor do
querer”. E em terceiro lugar, a âncora normativa do §1º do mesmo
art. 5º da Constituição; 


IV – essa liberdade
para dispor da própria sexualidade insere-se no rol dos direitos
fundamentais do indivíduo, expressão que é de autonomia de
vontade, direta emanação do princípio da dignidade da pessoa
humana e até mesmo “cláusula pétrea”, nos termos do inciso IV
do §4º do art. 60 da CF (cláusula que abrange “os direitos e
garantias individuais” de berço diretamente constitucional);

V – esse mesmo e
fundamental direito de explorar os potenciais da própria sexualidade
tanto é exercitável no plano da intimidade (absenteísmo sexual e
onanismo) quanto da privacidade (intercurso sexual ou coisa que o
valha). Pouco importando, nesta última suposição, que o parceiro
adulto seja do mesmo sexo, ou não, pois a situação jurídica em
foco é de natureza potestativa (disponível, portanto) e de espectro
funcional que só pode

correr parelha com a
livre imaginação ou personalíssima alegria amorosa, que outra
coisa 


não é senão a entrega
do ser humano às suas próprias fantasias ou expectativas
erótico-afetivas. A sós, ou em parceria, renove-se o juízo. É
como dizer: se o corpo se divide em partes, tanto quanto a alma se
divide em princípios, o Direito só tem uma coisa a fazer: tutelar a
voluntária mescla de tais partes e princípios numa amorosa unidade.
Que termina sendo a própria simbiose do corpo e da alma de pessoas
que apenas desejam conciliar pelo modo mais solto e orgânico
possível sua dualidade personativa em um sólido conjunto,
experimentando aquela nirvânica aritmética amorosa que Jean-Paul
Sartre sintetizou na fórmula de que: na matemática do amor, um mais
um... é igual a um;

VI – enfim, assim como
não se pode separar as pessoas naturais do sistema de órgãos que
lhes timbra a anatomia e funcionalidade sexuais, também não se pode
excluir do direito à intimidade e à vida privada dos indivíduos a
dimensão sexual do seu telúrico existir.

Dimensão que, de tão
natural e até mesmo instintiva, só pode vir a lume assim por modo
predominantemente natural e instintivo mesmo, respeitada a mencionada
liberdade do concreto uso da sexualidade alheia. Salvo se a nossa
Constituição lavrasse no campo da explícita proibição (o que
seria tão obscurantista quanto factualmente inútil), ou do
levantamento de diques para o fluir da sexuada imaginação das
pessoas (o que também seria tão empiricamente ineficaz quanto
ingênuo até, pra não dizer ridículo). Despautério a que não se
permitiu a nossa Lei das Leis. Por conseqüência, homens e mulheres:
a) não podem ser discriminados em função do sexo com que nasceram;
b) também não podem ser alvo de discriminação pelo empírico uso
que vierem a fazer da própria sexualidade; c) mais que isso, todo
espécime feminino ou masculino goza da fundamental liberdade de
dispor sobre o respectivo potencial de sexualidade, fazendo-o como
expressão do direito à intimidade, ou então à privacidade (nunca
é demais repetir). O que significa o óbvio reconhecimento de que
todos são iguais em razão da espécie humana de que façam parte e
das tendências ou preferências sexuais que lhes ditar, com
exclusividade, a própria natureza, qualificada pela nossa
Constituição como autonomia de&nbsp;vontade. Iguais para
suportar deveres, ônus e obrigações de caráter jurídico-positivo,
iguais para titularizar direitos, bônus e interesses também
juridicamente positivados”.



E Concluiu:



“No mérito, julgo
procedentes as duas ações em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do
Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele
excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união
contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como
“entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de
“família”.

Reconhecimento que é de
ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da
união estável heteroafetiva. É como voto”



Diante do posicionamento
do Supremo Tribunal Federal, eis que se torna possível a adoção
homoparental, eis que reconhecida a união homoafetiva como entidade
familiar.