O caso dos Embargos Infringentes. Breve Nota sobre a impossibilidade de o Judiciário criar Normas Processuais Penais (Gerais e Abstratas) no Ordenamento Jurídico Vigente. Uma questão de Falsa Lógica.
Autor: Elvis Rossi | Publicado: 2013-10-09T20:35:00-07:00









Pensamos em expor sumariamente o tema porque a decisão
emanada do órgão de cúpula do Judiciário sobre os “embargos infringentes”, pode
configurar-se como uma falsa lógica (vez que uma de suas proposições não seja
verdadeira - ainda que o tema demande, antes de tudo, atenção maior a respeito
das espécies de lógicas existentes). Vejamos neste breve e despretensioso relato,
tal pensamento.



Para iniciar o tema, um pressuposto precisa ser
estabelecido: que temos um modelo de ordenamento normativo jurídico positivista
(e presumiremos seu conhecimento). Pois bem.



Neste sistema é considerado direito aquilo que está
positivado no ordenamento, quer dizer, o próprio ordenamento jurídico
estabelece as formas de criação/introdução de normas neste mesmo ordenamento,
assim, ele define quem tem o poder de criar a norma, a sua validade, eficácia,
etc, bem como as formas de retirar esta norma do mesmo ordenamento normativo
jurídico (lembrando que ordenamento normativo não é redundância posto existir
normas e ordenamento que não são jurídicas. A definição e conhecimento do que
seja “norma jurídica” também pressupomos o conhecimento aqui).



Desta feita, o ordenamento estabelece a forma de criar
estas normas, quem pode cria-las, quando etc., a isto chamamos de processo
competente de criação de norma jurídica.



Apenas por este processo competente de criação de norma
jurídica é que se pode entender como direito, nos sistemas positivistas como o
nosso, o produto poe ele criado (aqui não entraremos no
detalhe da natureza plurívoca da palavra norma propriamente dita, e.g., como produto da atividade mental do
interprete sobre os enunciados constantes de um suporte ou veículo
introdutor – Lei, Decreto etc. - criando a norma, e não a lei/suporte/veículo em
si).&nbsp;

Por isso se diz que num sistema positivista, o direito é quem estabelece a
forma de criação do próprio direito (sistema autopoiético). 



Tomemos por exemplo a questão do sistema sustentado por uma
norma fundamental, como exemplo simplório, nossa Constituição, esta
cria/estabelece normativamente o Estado, quer dizer, sua estrutura, a divisão
dos poderes deste Estado, como esse poder será exercido, o processo de criação
do direito pátrio etc. É esta sistemática, traçada pela Constituição, que
estabelece todo o processo competente (restringindo-se ao nosso tema) de
criação do direito, quer dizer, o processo de introdução de normas no ordenamento
normativo jurídico, bem como sua aplicação (é a teoria jurídica estática e a
teoria jurídica dinâmica e princípio dinâmico da norma fundamental, que também
pressupomos aqui seja conhecido).



Nosso sistema positivista, deste modo, estabelece competências
a determinados órgãos/poderes, e estabelece certas matérias a serem, pelo
processo introdutor normativo competente, criadas como direito; este é o &nbsp;vigente&nbsp;modelo
Constitucional criador do direito entre nós.



Aqui podemos dizer, então, que no sistema positivista há
uma fonte do direito; a fonte é o órgão o qual a Constituição atribui poder
para criar norma jurídica; assim, o produto do processo de criação não é fonte
do direito, o produto é o direito criado, a fonte, o órgão competente. Pois
bem.



Nossa constituição, desta feita, estabelece quais são os
órgãos do Poder do Estado que podem criar determinadas normas, que, por sua vez,
tem a sua validade e eficácia derivada da Constituição. Avancemos.



De sorte então que, pela Constituição vigente, somente o
Poder Legislativo pode criar as seguintes espécies normativas: Emenda à
Constituição, Lei Complementar, Lei Ordinária, Decreto Legislativo. Mantenhamos
tal noção em mente.



Convém trazer à baila a noção (resumida) de que as normas
jurídicas possuem naturezas diversas, podendo ser gerais, individuais,
concretas e abstratas.



Vamos adiantar um pouco as coisas e ir para os tipos de
normas que nos interessa aqui (pressupondo conhecermos o tema sobre normas). 



Gerais, significa dizer que são normas que não se destinam
a ninguém especificamente, mas a todos os que estão sob o manto do ordenamento
jurídico. Abstratas são aquelas que prevêem um fato abstrato no tempo e no
espaço que não aconteceu, mas que poderá, futuramente, acontecer. Pois bem. Adiante.



Pela nossa vigente Constituição, normas processuais (quer
dizer, aquelas normas que prevêem a forma de procedimento para aplicação do
próprio direito por um órgão a determinadas pessoas e a forma como as pessoas
podem requerer a aplicação do direito) só podem ser criadas pelo poder
Legislativo da União. Tais normas são classificadas como gerais e abstratas.



Apenas aquelas espécies normativas (veículos ou suportes
normativos) apontadas linhas atrás (Lei Ordinária etc.), é que podem conter
este tipo de norma Geral e Abstrata e apenas, repisamos, o Poder Legislativo da
União pode (por ser o órgão constitucionalmente competente) criar tais normas
processuais gerais e abstratas. Adiantemos então o tema.



O Judiciário, em sua atividade própria e típica, não pode
criar normas Gerais e Abstratas, pois sua função típica é a aplicação do
direito por meio do processo competente criado pelo próprio ordenamento
jurídico (que se fundamenta na Constituição).



A decisão do Judiciário, exarada por meio de uma sentença, e.g.,
é, por óbvio, uma norma jurídica criada e posta no ordenamento jurídico, mas
ela é individual e concreta, pois tem sujeito e fato certo. Neste aspecto o
Judiciário cria uma norma, mas não geral e abstrata, pois não pode, via de
regra, vincular outros sujeitos que não estejam apontados especificamente nesta
norma.



Uma atividade atípica do Judiciário é a produção de outras
normas que não sejam individuais e concretas, mas por veículos diversos v. g.,
de suas decisões jurisdicionais, mas também são diferentes, e.g., da Lei
Ordinária, Complementar etc. (e por isso, quanto sua hierarquia, é inferior a
estas). Não são Leis em sentido estrito.



Tal processo legislativo atípico do Poder Judiciário, é um
processo legiferante, mas interno. Quer dizer, a norma que cria por este ‘processo
legislativo’ não tem a hierarquia e nem a abrangência (quanto a sua eficácia) de
uma norma posta por uma Lei Ordinária. A uma porque não tem atribuição
constitucional para a Legiferância própria do Poder Legislativo, a duas, porque
não tem competência para disciplinar matérias a serem tratadas por Lei em
sentido estrito, conforme estabelece a Constituição.





A CF não lhe dá competência como fonte criadora de direito
novo por norma Geral e Abstrata (não vamos entrar no tema das decisões em
processo de ADIn por não ser o caso). 



O judiciário, por meio de sua atividade legislativa
atípica, só pode criar normas por meio de atividade administrativa
(administrativa porque não é Poder Legiferante, é Judicante); pode criar resoluções,
instruções normativas etc., mas estas não são Leis em sentido estrito (são atos
infra legais, que sequer podem ignorar a Lei), e não têm efeito geral e abstrato.
Tanto que uma “Lei” criada pelo judiciário padecerá de vício de
inconstitucionalidade formal, pois desrespeita todo o processo Legislativo
traçado pela Constituição.



O judiciário, criando uma norma Geral Abstrata, como se
fosse o Poder Legislativo, afronta a própria separação de poderes do Estado (pois
não possui competência de fonte do direito introdutor de norma geral e abstrata,
no caso), literalmente.



Normas processuais, então, são normas gerais e abstratas,
mormente as que prevêem recursos. Não havendo previsão de um recurso, quer
dizer, não estando uma espécie recursal introduzida no ordenamento jurídico por
processo legislativo competente, i.e., nos termos previstos pela Constituição
(norma criada pelo Poder Legislativo, por meio de uma das espécies Legislativas
alinhavadas anteriormente), não pode um tribunal criar um recurso por ato interno
administrativo, que não fora objeto de criação por fonte do direito
estabelecida na Constituição, e o impedimento é por expressa disposição
Constitucional (pois somente a União pode Legislar sobre direito
processual civil e penal).



Dizer que um ato administrativo interno (resolução,
instrução normativa, regimento interno, ou qualquer que seja sua espécie ou
nome) possa criar uma norma geral e abstrata com força de Lei é redesenhar o
modelo Constitucional do processo criador do direito.



Assim, aqui, é que adentramos, então, na questão do
raciocínio lógico subjacente. (deixando de lado outras questões como existência
de tratados internacionais, lacunas da lei, e questões hermenêuticas outras,
até porque não as aceitamos também porque são vencidas por esta preliminar). 



Ora, a lógica necessita, para ser válida que suas
proposições sejam válidas. Quando uma das proposições é inválida, já não temos
uma lógica, mas um sofisma (no sentido pejorativo do termo).





Assim, o seguinte argumento (conjunto de proposições) seria
verdadeiro ou falso?





- O
ordenamento jurídico é composto de normas.



- Apenas
os Poderes definidos pelo ordenamento como fonte de normas podem introduzi-las
no ordenamento.



- O
Judiciário é um Poder competente previsto pelo próprio ordenamento para
introduzir normas no ordenamento.



- Logo,
o Judiciário pode criar norma processual penal criadora de recurso em caso de
lacuna.





Seria válida/verdadeira a lógica se todas as proposições
fossem verdadeiras ou não-falsa (diante da sistemática Constitucional sobre
produção do direito).



De forma, então, que a proposição: “O Judiciário é um Poder
competente previsto pelo próprio ordenamento para introduzir normas no
ordenamento” não é válida (pelo menos não totalmente ou a respeito da norma a
que se refere); por isso a conclusão, conseqüentemente, é falsa ou não-verdadeira,
posto que o ordenamento faça distinção entre os Poderes em razão de sua
competência e atribuição, e entre os tipos de normas que podem criar.



Querer, então, dar competência ao Judiciário para criar
norma Geral e Abstrata por meio de ato interno, e status de Lei
Ordinária a referido ato (vez que sequer medida provisória pode criar norma cuja
matéria seja processo civil e penal), é uma interpretação que entendemos, no
mínimo, destoante do ordenamento.



Querer dizer também que diante do atual ordenamento
jurídico (que tem por base a vigente Constituição), um ato interno de Tribunal
não foi revogado por Lei Ordinária editada posteriormente e que trata a matéria,
é violar a própria lógica do sistema. É dar sobrevalor normativo a ato interno
de tribunal a despeito da Constituição.



Tal raciocínio lógico, portanto, não pode ser aceito; a lógica
nele não é verdadeira. O mesmo processo de análise das proposições pode ser
aplicado às demais hipóteses que tentam justificar a existência dos embargos
infringentes.



Para nós, não obstante as doutas posições em contrário, não
pode ser criada norma processual por ato interno de tribunal querendo que a
mesma seja válida e aceita como se geral e abstrata fosse; não é possível
aceitar como válido o argumento que o Judiciário tenha competência legislativa
para criar tais normas, seja uma fonte do direito que a Constituição Federal,
em verdade, não criou, tendo função que a Constituição não lhe deferiu.



Ante tais motivos, entendemos que os tão deletérios embargos
infringentes nos parecem ser inconstitucionais e desprovidos de uma lógica
verdadeira diante do nosso ordenamento normativo jurídico vigente.