Exercício 2 - Direito Administrativo
Autor: Diego | Publicado: 2011-12-21T06:10:00-08:00

Prova Discursiva Administrativo - JUIZ - TJ-RJ/2008 (Banca TJ-RJ)No que concerne aos atos praticados no exercício do poder de polícia administrativa: a)são discricionários ou vinculados? b)sempre podem ser exercidos independentemente de intermediação do Poder Judiciário? c)podem ser delegados a particulares? d)estão condicionados ao exercício prévio do contraditório? Respostas fundamentadas.Minha Resposta:a)são discricionários ou vinculados? O Poder de Polícia consiste na atividade da Administração Pública que objetiva a ordenação, controle, fiscalização e limitação das atividades desenvolvidas pelos particulares, tendo como fundamento a proteção do interesse público. Dentres os seus atributos se encontra, regra geral, a discrionariedade, não obstante a vinculação esteja presente em situações específicas, quando a lei regule, nestas, todos os seus aspectos em sua integralidade. A razão pela qual a discricionariedade incide de forma mais ampla no exercício do referido Poder consiste na garantia, à Administração, de uma margem de autonomia, assegurada por um juízo de conveniência e oportunidade, que possibilite, nos termos legais, a escolha do objeto a ser fiscalizado, dentro de determinada área de atividade, além da sanção a ser aplicada, desde que tipificada em lei, proporcionalmente ao ilícito administrativo cometido.b)sempre podem ser exercidos independentemente de intermediação do Poder Judiciário?Sim. Tal entendimento nos remete a outro atributo do Poder de Polícia, qual seja, a autoexecutoriedade, segundo o qual se assegura à Administração o uso de meios dos quais dispõe para fazer valer suas imposições, ou melhor, suas decisões, independentemente de autorização do Poder Judiciário, apelando-se, se necessário for, à coerção física mediante o uso da força policial. Não fosse assim, situações haveria em que a coletividade poderia perniciosamente sucumbir diante do interesse privado, restando sem préstimo a ação fiscalizatória estatal. Cabe a ressalva de que nem todas as atividades administrativas praticadas com fundamento no poder de polícia são dotadas do estudado atributo, a exemplo da multa de trânsito, pois lhes falta a "executoriedade", isto é, meio direito de coerção que, ao lado da exigibilidade, meio indireto de coerção, compõem a configuração plena da autoexecutoriedade.c)podem ser delegados a particulares?Não. Esse, aliás, é o entendimento da doutrina majoritária e do Superior Tribunal de Justiça. O exercício do Poder de Polícia funda-se no princípio da supremacia do interesse público e representa uma atividade finalística do Estado. A tutela dos interesses coletivos, dessarte, apresenta-se incompatível com a finalidade de lucro almejada pela iniciativa privada, incluídas, aqui, as entidades públicas regidas pelo direito privado, a exemplo das empresas públicas e sociedades de economia mista. Tal poder extroverso deve sempre permanecer sob a égide do direito público, logo, com prestação por órgãos ou entidades públicas de direito público da Administração Direta e Indireta. Imprescindível ressaltar que a delegação de tal poder a particulares, como dito, não é possível, muito embora o auxílio o seja. Explico. O poder de coerção, materializado, por exemplo, na aplicação de uma multa, não pode ser exercido por entidade de direito privado, pois representaria clara delegação do poder de polícia. A instalação de radares eletrônicos por tal entidade, assim como a manutenção dos mesmos, entretanto, não exprimiria delegação de poder, mas apenas auxílio à Administração, pois à entidade referida permitiu-se a prática dos denominados atos materiais, apenas. Tal caso, nos termos supra, foi julgado pelo STJ no bojo do recurso especial 712.312/DF.d)estão condicionados ao exercício prévio do contraditório?Não. A discussão aqui ensejada, a propósito, está diretamente relacionada ao atributo da coercibilidade que, por sua vez, de forma indissociável vincula-se à autoexecutoriedade para, conjuntamente à discricionariedade, externarem as qualidades do Poder de Polícia. A coercibilidade garante à Administração a possibilidade de impor coativamente ao particular suas decisões, independentemente da anuência deste. Imprescindível tal atributo, pois se à Administração imperioso fosse, para impor seus comandos, a espera da manifestação do particular em sede de prévio contraditório, a tutela do interesse público quedaria inoperante, dando azo a inúmeros danos e malefícios à coletividade. Nesse contexto, basta imaginarmos que em sede de uma atividade fiscalizatória, determinada obra edilícia seja embargada pelo órgão competente (CREA) para a finalidade de imediata demolição, em virtude de perícia técnica que tenha constatado danos estruturais que ensejam um iminente desabamento, a colocar em risco os trabalhadores da obra e indivíduos dos imóveis circunvizinhos, além de pedestres que eventualmente utilizam a calçada próxima. In casu, condicionar tal decisão ao exercício de prévio contraditório é o mesmo que inutilizar os fins a que se destinam a atividade fiscalizatória do poder de polícia, relegando-se o interesse coletivo a interesse privado de natureza patrimonial, além de revelar clara indiferença à vida humana, dada patente omissão frente ao perigo imediato.Resposta da Rodada:a) O conceito legal de Poder de Polícia está no art. 78 do CTN. O exercício do Poder de Polícia é tido classicamente como discricionário, ou seja, é uma decisão da Administração Pública que se vale do melhor momento para a prática do ato diante da oportunidade e da conveniência de praticá-lo. Entretanto, mesmo na doutrina clássica, esta regra comporta exceções. São os casos, por exemplo, da obtenção da licença do direito de construir e da licença para dirigir (CNH), atos tipicamente de polícia administrativa e classificados como vinculados, pois uma vez preenchidos os requisitos legais pelo particular, a Administração Pública tem a obrigação de conceder referidas licenças.b) Não obstante certa variação na doutrina administrativista, tradicionalmente, os atributos do Poder de Polícia são três, quais seja, a discricionariedade, a coercibilidade e a autoexecutoriedade. Este último é que confere à Administração Pública a faculdade de praticar os atos de polícia sem intermediação do Poder Judiciário, em regra. Entretanto, em alguns casos, haverá a necessidade de se socorrer ao Poder Judiciário. É o caso, por exemplo, da cobrança da multa imposta no trânsito. Tal cobrança só pode se dar perante a Vara da Fazenda Pública de modo que a Administração não pode simplesmente adentrar na esfera privada do indivíduo autuado e retirar o dinheiro referente à multa. Se isso pudesse acontecer, estaríamos diante de uma arbitrariedade. Modernamente, a Administração Pública também tem se valido do Poder Judiciário quando se está diante de questões complexas que ponham em jogo, principalmente, o vetor da dignidade da pessoa humana. Ilustrando, recentemente, o STJ considerou que a Administração Pública tem o direito de ajuizar ação para saber do Judiciário se deveria demolir ou não um imóvel habitado situado em área de preservação permanente, apesar de sua prerrogativa de autoexecutoriedade.c) Questão igualmente controversa na doutrina diz respeito à possibilidade de delegação do Poder de Polícia. Majoritariamente, tem-se entendido pela impossibilidade da delegação do Poder de Polícia, eis que este é expressão do ius imperii estatal, prerrogativa não conferida aos particulares. Neste sentido, já decidiu o STF quando analisou o “caso da BHTRANS”. Neste julgado, a suprema corte entendeu que a concessionária de serviços públicos de transportes da capital mineira não poderia impor multas aos administrados, pois lhe faltaria legitimidade para tanto, eis que não poderia praticar atos tipicamente de polícia administrativa. Por sua vez, tem-se entendido, que nada impede que particulares pratiquem atos meramente materiais de polícia. Exemplifique-se: nada impede que a Administração, com o intuito de demolir um prédio, contrate uma empresa privada especializada na execução de demolição de prédios. Isso se dá até mesmo porque a Administração Pública nem sempre terá o aparato necessário à execução de todas as tarefas que lhe são devidas.d) Os atos de polícia administrativa não estão condicionados ao contraditório prévio, eis que tal exigência colocaria em risco a presteza e a celeridade com que devem ser praticados tais atos. Nada impede, porém, que haja um contraditório diferido, eis que aquele que se veja lesado por um ato do exercício do Poder de Polícia, pode recorrer ao Poder Judiciário para se valer dos seus direitos, pois, conforme a CF/88, em seu art. 5º, nenhuma lesão ou ameaça de lesão será excluída da apreciação do Poder Judiciário.Resposta Interessante: a)são discricionários ou vinculados?A discricionariedade é usualmente descrita pela doutrina como um dos traços que caracteriza o poder de polícia. Isso significa que, diante de um determinado fato, cabe à Administração avaliar a conveniência e a oportunidade de restringir uma atividade que está sendo desempenhado por administrado, avaliando o melhor momento de agir e o grau da limitação a ser imposta ao particular, sempre guiada pela supremacia do interesse público. Impende registrar, no entanto, que há situações nas quais é possível vislumbrar uma vinculação do Estado no exercício do poder de polícia. É o que ocorre quando a lei traz uma disciplina pormenorizada acerca do fiscalização ou da limitação a ser imposta pelo Poder Público, circunstância na qual os atos praticados no exercício do poder de polícia passam a ter um irrefragável viés de vinculação. Como exemplo, pode-se alvitrar a concessão de licença, quando todos os requisitos necessários à obtenção de autorização para o exercício de alguma atividade foram adredemente previstos pelo legislador; verificados, na prática, os pressupostos fáticos, não pode a Administração negar a licença pleiteada.b)sempre podem ser exercidos independentemente de intermediação do Poder Judiciário?A pergunta deve ser respondida afirmativamente, porquanto alude, de forma flagrante, à auto-executoriedade, outro atributo diuturnamente invocado para explicar o poder de polícia. A Administração possui a prerrogativa de praticar atos e executá-los prontamente sem a necessidade de intermediação de outro Poder, nem mesmo o Judiciário. Para que essa auto-executoriedade se afigure legítima, todavia, é mister que a atuação do administrador seja previamente autorizada por lei, a fim de que não se transfigure em abuso de poder, ou que se configure uma situação na qual a providência administrativa possua caráter urgente. Semelhante atributo visa permitir uma maior efetividade na atuação fiscalizatória do Estado, a qual restaria deveras prejudicada se carecesse da atuação de outros poderes. Não se pode olvidar, entretanto, que existem situações nas quais a auto-executoriedade não se faz presente. Como exemplo mais lembrado, tem-se a multa de trânsito, cuja cobrança só pode ser feita no âmbito judicial.c)podem ser delegados a particulares?Em regra, os estudiosos do Direito Público repudiam a delegação do poder de polícia a particulares porque a atuação destes não se reveste da potestade (poder de império) ínsita à atuação dos entes públicos. Uma vertente mais moderna da doutrina, no entanto, admite a delegação do exercício do poder de polícia em sua modalidade fiscalizatória. Uma vez criadas as regras restritivas de atividades particulares, a atribuição de fiscalizar seu cumprimento pode ser delegada a particulares. Um caso muito lembrado é o de fiscalização das normas de trânsito por empresas incumbidas de administrar os radares e os fotossensores instalados em via pública.d)estão condicionados ao exercício prévio do contraditório?O devido processo legal, garantia que recebeu status constitucional ao ser expressamente prevista no art. 5º, inciso LIV da Carta Magna, reclama o franqueamento de ampla defesa e de contraditório em procedimentos judiciais ou administrativos. Por tal razão, deve-se entender que, em regra, o contraditório deve ser exercido previamente à imposição de sanções decorrentes do exercício de poder de polícia. É bem verdade, no entanto, que existem situações nas quais a medida sancionatória vai se revelar mais urgente, como a hipótese de descarte de medicamentos vencidos encontrados na ocasião de uma diligência fiscalizatória realizada em um estabelecimento farmacêutico. Aqui, não se afigura razoável esperar a prévia manifestação do administrado para a eliminação dos remédios, sob pena de causar um dano coletivo à população. Isso não significa, no entanto, a eliminação do contraditório, mas apenas o diferimento do exercício deste direito.