O STF e o decisionismo autoritário: notas a partir de um texto de Luigi Ferrajoli
Autor: Gisele Silva Araújo | Publicado: 2013-11-24T19:57:00-02:00


Rogerio Dultra dos Santos





O livro do jurista italiano Luigi Ferrajoli “Direito e razão” [São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.] é um potentado (de quase 900 páginas no original italiano) que conseguiu sintetizar a trajetória moderna do funcionamento do sistema penal, suas promessas e seus fundamentos filosóficos e dogmáticos. Goste-se ou não se sua abordagem profundamente liberal, o resultado ao final de sua leitura é uma consciência aguda dos fundamentos modernos da atividade repressiva do Estado. Termina-se por reconhecer que o autor construiu um modelo de direito garantista que, se fosse realizável, nos deixaria sensivelmente mais tranqüilos acerca dos limites de funcionamento dos poderes da república, em especial, das agências responsáveis pela aplicação do direito penal, como é o caso do Poder Judiciário.&nbsp;



“Direito e razão” é um livro que nas últimas décadas tem se mostrado necessário para a formação de qualquer um que deseje refletir sobre o direito com consistência e conhecimento de causa. Espanta o fato de que, embora traduzido no Brasil há mais de uma década, não tenha ainda assentado como obrigatório na formação daqueles que operam cotidianamente a máquina do Estado, em especial nas suas instituições repressivas. Mais espantosa é a utilização de recursos institucionais, operacionais e retóricos que violam descaradamente o dito modelo “garantista” sob o pretexto de realizá-lo.&nbsp;



Em especial, os debates dos últimos meses acerca da AP 470, conhecida como o processo do “Mensalão” em trâmite no STF, têm tangenciado questões que estão longamente expostas e debatidas no livro de Ferrajoli. Em especial, toda a engenharia de operação dos direitos processuais – como ampla defesa, contraditório, presunção de inocência, trânsito em julgado e duplo grau de jurisdição – é examinada nos seus fundamentos históricos, lógicos, técnicos e políticos. São sucessivas aulas de como deve operar o sistema a fim de “tutelar a liberdade dos indivíduos”.&nbsp;



No texto de Ferrajoli, dentre inúmeras lições, discute-se que a configuração do poder judiciário conviveu, pelo menos desde o último século, com a disputa de dois modelos opostos: o modelo garantista-liberal-procedimental e o modelo decisionista-autoritário-substancial. Embora não seja esta a abordagem do autor, é patente que o primeiro modelo está ligado, na sua origem, aos ditames do capitalismo, isto é, à necessidade de regulação e estabilização das expectativas no que respeita ao funcionamento do direito. As regras jurídicas, o direito penal e processual penal, por exemplo, devem resguardar a circulação do capital através da regularidade das proibições, das penas e do processo. A previsibilidade do sistema repressivo, tão amplamente divulgada por suas conseqüências humanistas – de proteção aos direitos e garantias individuais – desenvolveu-se, na verdade, para atender a interesses macroeconômicos específicos da modernidade posterior à revolução francesa.&nbsp;



Em termos históricos, Ferrajoli sustenta que o modelo repressivo garantista-liberal-procedimental manifesto em instituições como o poder judiciário é relativamente novo, se comparado ao vetusto e reacionário modelo repressivo e judicial decisionista. Enquanto o modelo garantista justifica o funcionamento das instituições repressivas na medida em que as mesmas devem primar pela obediência estrita à lei e aos procedimentos legais, o decisionismo substitui a impessoalidade das regras jurídicas pela personalidade da autoridade. A característica operacional básica do decisionismo é o anti-formalismo. A lei e o seu caráter determinante e estrito na configuração do crime e na atribuição de responsabilidade criminal são substituídos por instrumentos elásticos, vagos e moralistas de atribuição de culpa. Ao invés do delito, a identificação do “homem criminoso”, independentemente deste ter realizado ato descrito como típico, é o fundamento suficiente para que o juízo de reprovação se realize.&nbsp;



É comum a crítica ao caráter de classe do modelo garantista-liberal-procedimental, embora não se possa ignorar que a sua operatividade plena possa ser um instrumento de contenção do arbítrio. Pode-se concluir, inclusive, que este modelo não funciona sem custos individuais extremos e que, portanto, as classes subalternas não encontram nele uma real garantia de direitos. O modelo garantista serviria, neste sentido, apenas como um instrumento de legitimação política, sem reais conseqüências na operação de direitos individuais para as maiorias. Mas um Estado que se justifica pelo direito, submetendo-se, por uma Constituição escrita, a obedecê-lo e funcionar através das leis, fica comprometido a referendar os procedimentos e as instituições garantistas.&nbsp;



Em especial, o modelo garantista funciona como um anteparo crítico poderoso às tentativas constantes de transformar as práticas repressivas e judiciais de um Estado formalmente baseado na lei, em práticas cuja arbitrariedade escancarada implica no reconhecimento formal de que se está sob o jugo de um Estado autoritário. A existência meramente formal de um modelo garantista traz a possibilidade de luta – dentro das regras do jogo institucional – por condições materiais de igualdade jurídica e de respeito aos direitos fundamentais.&nbsp;



Se tal reflexão fosse apenas com o intuito de apresentar um livro já relativamente conhecido, pararia por aqui. Mas é espantosa a precisão do autor na sua descrição do modelo decisionista-autoritário, tendo em vista os últimos desdobramentos processuais e as últimas decisões da Corte Constitucional brasileira. Focando-nos no processo como um todo, ou somente nos últimos desdobramentos, como o famigerado “fatiamento” das condenações sem trânsito em julgado, ou a prisão em regime fechado de réus condenados ao regime semi-aberto, ou ainda os desmandos pessoais do Presidente da Corte – que parece operar sob plena influência de uma subjetividade persecutória, obscurecida por interesses políticos ainda não explicitados no todo –, o livro de Ferrajoli traz luzes intensas sobre estes movimentos.&nbsp;



Vamos a ele, ou melhor, à citação do conteúdo parcial de apenas duas páginas do livro (p. 36-7): o decisionismo no processo penal caracteriza-se, segundo Luigi Ferrajoli, pelo “caráter não cognitivo, mas potestativo do juízo e da irrogação da pena. O decisionismo é o efeito da falta de fundamentos empíricos precisos e da conseqüente subjetividade dos pressupostos da sanção nas aproximações substancialistas e nas técnicas conexas de prevenção e de defesa social.”&nbsp;



Segundo o autor, a subjetividade se manifesta na direção do “caráter subjetivo do juízo, que, na ausência de referências fáticas determinadas com exatidão, resulta mais de valorações, diagnósticos ou suspeitas subjetivas do que de provas de fato.” Para Ferrajoli, este fator de subjetivação “degrada a verdade processual, de verdade empírica, pública e intersubjetivamente controlável, em um convencimento intimamente subjetivo e, portanto, irrefutável do julgador.”&nbsp;



Peço licença para uma citação longa que expressa com clareza a conclusão do jurista italiano sobre o tema: “À atenuação ou dissolução da estrita legalidade se unem, assim, aquelas da estrita jurisdicionalidade: quer dizer, uma atenuação, até os limites da arbitrariedade, do poder de rotulação e de inquisição do juiz, que vem a configurar-se, segundo a ocasião, como confessor, psicanalista ou terapeuta social, em todos os casos desvinculado de critérios rígidos e certos de qualificação penal. E o juízo penal, da mesma forma que o ético ou o estético, degenera em juízo ‘sem verdade’: não motivado por juízos de fato, isto é, por inserções verificáveis ou refutáveis, mas por juízos de valor, não verificáveis nem refutáveis porque, por sua natureza, não são verdadeiros nem falsos; não baseado em procedimentos cognitivos, pelo menos tendencialmente, e, por isso, expostos a controles objetivos e racionais, senão em decisões potestativas; não realizado mediante regras de jogo – como o ônus da prova e o direito à defesa – que garantam a ‘verdade processual’, mas confiado à sabedoria dos juízes e à ‘verdade substancial’ que eles possuem.”&nbsp;



Finaliza: “É claro que este modelo de juízo penal potestativo, em vez de cognitivo, tem uma intrínseca natureza autoritária. Seu fundamento é exatamente o inverso daquele próprio do modelo garantista: sem uma predeterminação normativa precisa dos fatos que se devem comprovar, o juízo remete, na realidade, muito mais À autoridade do juiz do que à verificação empírica dos pressupostos típicos acusatórios. Por outra parte, seu caráter não cognitivo nem estritamente vinculado à lei contradiz a sua natureza jurisdicional no sentido acima já determinado. Se, com efeito, ‘juris-dição’ designa um procedimento de comprovação dos pressupostos da pena que se expressa em assertivas empiricamente verificáveis e refutáveis, qualquer atividade punitiva expressamente contrária a este esquema é algo distinto de jurisdição. Trata-se, precisamente, de uma atividade substancialmente ‘administrativa’ – ou se quisermos, ‘política’ ou ‘governativa’ – caracterizada por formas de discricionariedade que, ao afetar as liberdades individuais, inevitavelmente desembocam no abuso.” (Tradução do capítulo por Juarez Tavares)