RESUMO DO LIVRO INTRODUÇÃO CRÍTICA AO DIREITO PENAL BRASILEIRO
Autor: TURMA 169 | Publicado: 2010-09-13T15:43:00-07:00

LIVRO “INTRODUÇÃO CRÍTICA AO DIREITO PENAL BRASILEIRO”

&nbsp;&nbsp;&nbsp; O resumo a seguir é dividido em tópicos, o que pode causar certo desconforto. Caso esteja realmente difícil o entendimento, postem sugestões. GRATO.

- “Não existe direito natural, mas uma lei natural do Direito”. Segundo Tobias Barreto, nenhuma técnica ou ciência é ensinada ao homem pela natureza, mas sim, criada pelo homem.

- O Direito Penal é legislado para cumprir funções concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente se organizou de “determinada maneira”. Neste sentido, o Direito Penal existe para cumprir finalidades, para que algo se realize. Tais finalidades são garantir as condições de vida da sociedade, combatendo o crime e preservando o interesse de indivíduos ou do corpo social. No entanto, o efeito “intimidador” da pena, sob cuja égide sistemas inteiros foram construídos, demonstrou desempenho precário, levando o Estado a agir tardiamente. 

- “O Direito é condicionado pelas realidades do meio em que se manifesta, entretanto, age também como elemento condicionante.” (Miranda Rosa) 
Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que preveem os crimes e lhes cominam sanções, bem como disciplinam a incidência e validade de tais normas, a estrutura geral do crime e, a aplicação e execução das sanções cominadas. 

- Sistema Penal é o conjunto de instituições que, segundo regras jurídicas pertinentes, se incumbem de realizar o Direito Penal. 

- Criminologia é a atividade intelectual que estuda os processo de criação das normas penais e das normas sociais que estão relacionadas com o comportamento desviante, os processo de infração e de desvio destas normas, e a reação social, formalizada ou não, que aquelas infrações ou desvios tenham provocado: o seu processo de criação, a sua forma e conteúdo, e os seus efeitos. (Conceito de Lola Aniyar de Castro) 

- A criminologia abrange os seguintes aspectos: 1º) Sociologia do Direito Penal e do comportamento desviante; 2º) A etiologia do comportamento delitivo e desviante; 3º) Reação social, compreendendo a psicologia social correspondente às penas e outras medidas, bem como a análise de quem as executam. 

- Comportamento desviante é aquele que a maioria desaprova.

- Comportamento delitivo é aquele punido coercitivamente pela autoridade estatal, sendo, assim, definido como crime.

- Na Criminologia Positivista o episódio criminal é tratado como “episódio individual”, ou seja, o indivíduo cometeu determinado delito porque quis, a ordem social não o convenceu a realizar isso.

- Na Criminologia Crítica, no entanto, pergunta-se como, por quê e para quê se ameçam penalmente determinadas condutas, e não outras, que atingem determinados interesses, e não outros. Logo, a criminologia crítica vai além das definições legais de crime (comportamentos delituosos), interessa-se também pelo que gera desaprovação social (comportamentos desviantes), verificando, ainda, o desempenho prático do sistema penal e suas instituições, bem como a análise de outros instrumentos de controle social (hospícios, escolas, etc).

- Política criminal é o conjunto de princípios e recomendações para a reforma ou transformação da legislação criminal e dos órgãos encarregados de aplicá-la. Ou seja, é a capacidade de transformar determinada realidade interpretada pela criminologia.

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Para Fragoso, “uma política criminal moderna orienta-se no sentido da descriminalização e da desjudicialização, ou seja, no sentido de contrair ao máximo o sistema punitivo do Estado, dele retirando todas as condutas antissociais que podem ser reprimidas e controladas sem o emprego de sanções criminais”.


DIREITO PENAL OU CRIMINAL?

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Depende do ponto de vista. Pois, se determinada conduta humana for oposta à norma jurídica ou indevidamente produzir efeitos contra ela, será declarada ilícita. À ilícitude da conduta será cominada uma sanção, que dependendo da gravidade poderá ser uma PENA. Caso a sanção aplicada seja uma pena, o ilícito será denominado CRIME.

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Neste sentido, crime e pena imbricam-se fortemente, pois a pena é a consequência jurídica, dita como “natural ou lógica” por Brito Alves, e também sua conditio sine qua non, uma vez que não há crime sem pena. Se analisarmos pelo prisma da pena a recíproca também é verdadeira, pois não haverá pena sem crime a ser regulado.

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Entrementes, por ser uma disciplina que vai além do estudo do crime, versando também as penas a ele cominadas e sua efetiva execução, opta-se pelo título de DIREITO PENAL.


ACEPÇÕES DO DIREITO PENAL:

- Direito Penal em sentido objetivo (jus poenale): é o conjunto de normas jurídicas que preveem os crimes e lhes cominam sanções, bem como disciplinam a incidência e validade de tais normas, a estrutura geral do crime e, a aplicação e execução das sanções cominadas. 

- Direito Penal em sentido subjetivo (jus puniendi): é a faculdade da qual o Estado seria titular de cominar, aplicar e executar as penas.

- Direito Penal na acepção de ciência (Direito Penal-Ciência): é a apropriação intelectual de conhecimentos sobre aquele conjunto de normas jurídicas ou faculdade do Estado.


DIREITO PENAL COMO DIREITO PÚBLICO:

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Segundo Miguel Reale, o Direito Penal é Direito Público, pois atende, de maneira imediata e prevalescente, a um interesse de caráter geral, uma vez que a criminalização da apropriação indébita não atende apenas ao interesse da vítima, mas sim ao interesse público. E “por esse motivo, o Direito Penal é público, uma vez que visa assegurar bens essenciais à sociedade toda.”

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Contudo, não é tão-somente por isso que o Direito Penal é incluído no Direito Público, mas, também, porque “o Estado detém o monopólio do magistério punitivo, mesmo quando a acusação é promovida pelo ofendido.” (Definição de Fragoso)


PRINCÍPIOS BÁSICOS DO DIREITO PENAL

1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ou RESERVA LEGAL ou, ainda, INTERVENÇÃO LEGALIZADA)

&nbsp;&nbsp;&nbsp; O princípio da Legalidade assegura que ninguém pode ser punido, senão em virtude de lei estabelecida e promulgada anteriormente ao crime (loi établie et promulguée anterieurment au délit).

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Referido princípio, garante ao cidadão, anteriormente ao incurso nos crimes, prévio conhecimento dos delitos e das penas. Não será, portanto, o cidadão submetido à coerção diversa daquela disposta no texto legal.

&nbsp;&nbsp;&nbsp; O princípio da Legalidade está inscrito na Declaração Universal dos Direitos do Homem e na Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, bem como nas atuais Constituições, entre os direitos e garantias fundamentais. É encontrado, também, no art. 1º do Código Penal Brasileiro. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Está sob a égide deste princípio a Execução Penal, como se vê no art. 45 da LEP: “Não haverá falta nem sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar”.

&nbsp;&nbsp;&nbsp; A função precípua do princípio da Legalidade é a constitutiva, pela qual se estabelece a positividade jurídico-penal, com a criação do crime (associação de uma pena qualquer a um ilícito qualquer)

&nbsp;&nbsp;&nbsp; O princípio da Legalidade, contudo, possui também função de garantia, uma vez que exclui as penas ilegais. Visto por este prisma, pode ser decomposto em quatro funções:

1ª função: Nullum crimen nulla poena sine lege praevia (proibir a irretroatividade da lei) 

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Tudo que se referir ao crime ou à pena não poderá retroagir em detrimento do acusado. O mesmo é extensivo às medidas de segurança. Vale lembrar que a lei penal retroagirá sempre que beneficiar o réu. Excetuam-se, contudo, as Leis Excepcionais, promulgadas em face de situações especialmente calamitosas ou conflitivias, e Leis Temporárias, promulgadas com tempo de vigência.


2ª função: Nullum crimen nulla poena sine lege scripta (proibir a criação de crimes e penas pelo costume)

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Somente lei escrita, isto é, promulgada de acordo com as previsões constitucionais, pode criar crimes e penas.

&nbsp;&nbsp;&nbsp; No entanto, não está o costume totalmente abolido da experiência jurídico-penal, pois este efetua a “adequação social da ação”, como, por exemplo, no princípio de interpretação que reinsere os tipos penais numa sociedade historicamente determinada.

&nbsp;&nbsp;&nbsp; O princípio da Legalidade, destarte, proíbe a intervenção dos costumes apenas no que tange à definição ou agravamento dos crimes e das penas.


3ª função: Nullum crimen nulla poena sine lege stricta (proibir a analogia) 

&nbsp;&nbsp;&nbsp; É vedado o emprego da analogia para a criação de crimes, fundamentação ou agravamento de penas.


4ª função: Nullum crimen nulla poena sine lege certa (proibir incriminações vagas e indeterminadas)

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Formular tipos penais “genéricos ou vazios”, valendo-se de “cláusulas gerais” ou “conceitos indeterminados ou ambíguos”, equivale a nada formular, mas é prático e muito mais nefasto. Tal prática foi adotada, principalmente, em épocas e países diversos, cujas legislações penais eram voltadas à repressão e controle de dissidentes políticos. 

&nbsp;&nbsp;&nbsp; O princípio da Legalidade, visando acabar com este tipo de incriminação, garante que o tipo penal deve ser “determinado e especificado de modo tal a fazer ver claramente ao cidadão a conduta a seguir, e os limites do próprio livre comportamento”.
&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

2 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA 

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Para Quintero Olivares, este princípio garante que o Estado não deve “recorrer ao Direito Penal e sua gravíssima sanção se existir a possibilidade de garantir uma proteção suficiente com outros instrumentos jurídicos não-penais”. Por isso, o Direito Penal só deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais relevantes.

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Apesar de não estar expresso em nenhum texto legal, integra a política criminal e impõe-se tanto ao legislador quanto ao intérprete da lei, pois possui grande compatibilidade e conexões lógicas com outros princípios jurídicos-penais positivos e com pressupostos políticos do Estado Democrático de Direito.

&nbsp;&nbsp;&nbsp; O princípio da Intervenção Mínima relaciona-se com a fragmentariedade e com a subsidiariedade. A primeira está ligada ao fato de o Direito Penal castigar toda e qualquer ofensa a determinados bens jurídicos; a segunda, ao fato de o Direito Penal ser o último sancionador, pois só deve ser aplicado quando os demais ramos do Direito não mais forem suficientes.


3 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

&nbsp;&nbsp;&nbsp; De acordo com o princípio da Lesividade, o Direito Penal só pode castigar aquelas condutas que lesem o direito de outras pessoas, alterando, assim, a ordem pacífica externa da sociedade. Ou seja, a conduta pecaminosa, imoral ou escandolosa, não são atingidas pela intervenção penal. 
&nbsp;&nbsp;&nbsp; O princípio da Lesividade possui quatro funções, quais sejam proibir a incriminação de uma atitude interna; proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais; proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.


OBS.:

&nbsp;&nbsp;&nbsp; No Direito Penal, o bem jurídico cumpre cinco funções: axiológica (indicadora das valorações que presidiram a seleção do legislador); sistemático-classificatória (é o mais prestigiado critério para o agrupamento de crimes); exegética (o bem jurídico é um importante instrumento metodológico na interpretação das normas jurídicas); dogmática (o bem jurídico aparece como uma cunha epistemológica para a teoria do crime); crítica (a indicação dos bens jurídicos oportuniza a participação crítica dos cidadãos em sua fixação e revisão).


4 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE

&nbsp;&nbsp;&nbsp; O princípio da Humanidade é aquele que postula uma racionalidade e uma proporcionalidade à pena. Neste sentido, escreveu Montesquieu que deveria haver uma “justa proporção das apenas com os crimes”. Seguindo o mesmo raciocínio, Cesare Beccaria afirmava que atribuir pena de morte a quem mata um faisão ou falsifica um documento conduz a uma destruição dos sentimentos morais.

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Segundo o princípio da Humanidade, a pena não visa fazer sofrer o condenado e, ainda, tem que reconhecer o réu como pessoa humana.

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Devido à proporcionalidade e à racionalidade da pena defendidas por este princípio, o princípio da individualização da pena e&nbsp; da humanidade estão fortemente ligados. Além disso, imbricam-se, ambos princípios, pois intervêm na cominação, aplicação e execução da pena.

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Na prática vemos a aplicação do princípio da humanidade, tanto no tocante à racionalidade como no que tange à proporcionalidade. Sob efeito da primeira vê-se a proibição da pena de morte e das penas que pretendam interferir fisicamente no réu (castração ou esterilização); na segunda, temos a proibição de penas perpétuas.


5 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

&nbsp;&nbsp;&nbsp; É o princípio que, em Direito Penal, possui triplo sentido: fundamento da pena, no qual é examinada a possibilidade de aplicação da pena ao autor de um fato típico e antijurídico; elemento de determinação da pena, isto é, a pena será aplicada ao autor de um fato consoante sua participação no mesmo, impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista pela ideia de culpabilidade, levando-se em conta, também, a importância do bem jurídico e outros critérios; conceito contrário ao da responsabilidade objetiva, ou seja, ninguém poderá responder por resultado absolutamente imprevisível, se não o obter mediante dolo ou culpa.

&nbsp;&nbsp;&nbsp; Como bem resume Cezar Bittencourt, em seu Tratado de Direito Penal: Parte Geral, decorre da culpabilidade três consequências materiais: a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena.