A inconstitucionalidade da Súmula 385 do STJ - Parte 2
Autor: Cristiano R Candido | Publicado: 2011-07-15T18:39:00-07:00

A Constituição Federal de 1988 estabelece como um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, inciso III). Elenca entre os objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade justa e a promoção do bem estar geral sem qualquer forma de discriminação (Art. 3º incisos I e IV).
Dispõe entre as garantias fundamentais dos indivíduos a inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas, garantindo o direito à reparação pelo dano moral, conforme a extensão da lesão sofrida (incisos V e X)
O Dicionário de Língua Portuguesa conceitua a inviolabilidade como a qualidade daquele que não se pode ou não se deve violar; aquele que está legalmente protegido contra qualquer violência.
A Constituição não prevê exceções aos dispositivos supramencionados. Ela simplesmente afirma que o Brasil existe com a finalidade de respeitar o ser humano sem qualquer discriminação. Prevê que a República - e isso inclui os seus Poderes, dentre eles o Judiciário – deve garantir a inviolabilidade da honra e da imagem das pessoas, além de garantir reparação pelos danos sofridos.
Não é isso que o Poder Judiciário afirma no texto da Súmula nº. 385 do STJ. Conforme já criticado em artigo anterior, menciona tal súmula que “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.
A súmula garante o direito ao cancelamento da inscrição indevida. Entretanto, afasta a indenização pelo dano moral quando, por motivo justo, outra empresa ou pessoa já tiver incluído o consumidor no rol de maus pagadores.
Salvo melhor juízo, a aplicação desta súmula nega vigência aos mencionados artigos da Constituição Federal, pois afirma expressamente que aquela pessoa que já estiver inserida no cadastro de proteção ao crédito não terá direito à indenização pelo dano moral sofrido caso ocorra uma inclusão indevida.
Cumpre destacar que o dano moral sofrido no caso de negativação indevida é considerado in re ipsa, ou seja, presumido. Trata-se de um dano que não depende de prova: comprovada a inscrição indevida, o juiz condena o violador à reparação pelo dano moral.
Tal entendimento se dá pelo fato de que tais cadastros são públicos e acessíveis por um número indeterminável de pessoas. Para configurar o dano moral, não é preciso que a pessoa esteja prestes a comprar algo a crédito e seja impedida. Basta unicamente a inscrição indevida para fazer surgir o direito à reparação pelo dano moral, que se presume.
Assim sendo, o que se observa é uma gritante ofensa ao princípio da igualdade. Imaginemos o seguinte exemplo: dois consumidores tem seus nomes incluídos, indevidamente, no SPC ou SERASA. O primeiro, não tem qualquer inscrição indevida em seu cadastro. O segundo, porém, deixou de pagar uma conta há alguns meses e o credor incluiu o débito no rol de maus pagadores. 
Suponhamos que ambos procurem um advogado de sua confiança e ajuízem uma ação na Justiça, com o objetivo de retirar a negativação indevida e receber indenização pelo dano moral sofrido.
Pois bem: o primeiro, que tinha o nome limpo, terá o direito à retirada da informação negativa e à reparação por danos morais; o segundo, porém, poderá ter decretada a retirada da negativação injusta, porém não receberá qualquer reparação pelo dano moral.
Ora, é o mesmo que dizer que aquele que já deve para alguém não tem moral alguma que tenha que ser protegida. Além disso, é o mesmo que dizer que aquele que não deve é uma espécie de ser superior, que merece a reparação enquanto o outro, não. Ambos sofreram o mesmo dano – que se presume – entretanto, receberam tratamento diverso quando recorreram ao Poder Judiciário pedindo proteção.
Ora, o ser humano, considerado individualmente, é hipossuficiente, é frágil diante das organizações que atualmente existem no mercado. Quando ajuíza uma ação na Justiça, está literalmente pedindo “socorro”. Espera fazer pesar a mão da Justiça sobre aqueles que o afligem. Porém, não é isso que está acontecendo. Vejamos um dos muitos acórdãos do STJ:
EMENTA: AÇAO DE INDENIZAÇAO. DANOS MORAIS. INSCRIÇAO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. COMUNICAÇAO PRÉVIA.&nbsp;CDC&nbsp;, ART.&nbsp;43&nbsp;,&nbsp;2º.&nbsp;EXISTÊNCIA DE OUTRO REGISTRO. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇAO.I - Afasta-se a pretensão indenizatória pois, conforme orientação da Segunda Seção desta Corte," quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido pela inscrição do seu nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito "(REsp 1.002.985/RS&nbsp;, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 27.08.2008).
Será que eu li direito? Deixa eu ver se eu entendi: O Superior Tribunal de Justiça está dizendo que quem já está registrado como mau pagador NÃO PODE SENTIR-SE MORALMENTE OFENDIDO pela inscrição indevida em seu nome? Como assim “NÃO PODE sentir-se moralmente ofendido”? Por acaso o STJ tem poderes sobrenaturais, paranormais, para dizer como uma pessoa pode ou não se sentir? Por acaso tem poderes excepcionais para determinar como devem se comportar os sentimentos?
O lamentável entendimento desposado nestes julgados simplesmente afirma que não há reparação por danos morais para o consumidor que é incluído indevidamente no SERASA, SPC e congêneres, quando o mesmo já figurava neste cadastro por uma anotação válida.
Ocorre que o dano moral é presumido: ele não se verifica em virtude de eventual operação de crédito frustrada ou na inaptidão hipotética de contratar crédito. Ele se baseia, simplesmente, na disponibilização de informações negativas FALSAS a um número indeterminado de pessoas.
Conforme já afirmei no outro post (http://crcandido.blogspot.com/2010/12/inconstitucionalidade-da-sumula-385-do.html) teremos que esperar o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, manifestar-se sobre este abuso institucionalizado, ou ratificar o lamentável entendimento do STJ.