TEORIAS NATURALISTA, FINALISTA E SOCIAL DA AÇÃO
Autor: Marco Aurélio Leite da Silva | Publicado: 2012-11-29T21:30:00-02:00



Quando da reforma do
Código Penal, já no distante ano de 1984, estabeleceram-se algumas celeumas
sobre a natureza finalista ou não da Lei Repressiva que passou a viger.





Um
publicação feita pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, intitulada Curso sobre a Reforma Penal de 1984,
expunha o parecer dos Procuradores de Justiça sobre esse tema. O livro, que era
interessante por si mesmo, tinha um sabor muito especial por desnudar
interpretações com algumas divergências de juristas renomados, como Damásio e
Mirabete.

Grosso modo, Damásio
defendia que o Código adotara a Teoria Finalista da Ação, enquanto Mirabete
dizia que apenas foram introduzidos alguns dispositivos consentâneos com essa
Teoria. Na oportunidade em que os debates originais ocorreram, segundo
registrado no livro, houve a antológica consideração de Damásio acerca do que
teria pelo de gato, olho de gato, rabo de gato, mas que não era gato. Ele mesmo
respondeu “a gata”... Assim Damásio procurou defender o ponto de vista de que,
se existem elementos essenciais suficientes para que o Código se afine com a
Teoria Finalista da Ação, assim deve ser considerado.

Interessante registrar
que um docente de Direito Penal ainda em plena atividade, membro do mesmo
Ministério Público dos citados juristas, defende uma visão muito própria,
situando-se entre a Teoria Finalista da Ação e a Teoria Naturalista. Trata-se
do brilhante jurista Fernando de Almeida Pedroso, cujas aulas têm a magia de
demarcarem-se na memória de modo indelével dada a sua oratória sempre e sempre
eloqüente e generosamente didática.

Nos idos de 1984 já
havia quem acenasse para uma nova teoria que deveria inspirar os Legisladores
no futuro. Falavam da Teoria Social da Ação. Hoje em dia alguns hermeneutas
entendem que os dispositivos do Código Penal podem e devem ser interpretados
também sob a égide dessa Teoria.

Pensemos, ainda que sob
a pequenez de uma síntese precária, no que propõem essas Teorias.

A Teoria Naturalista, ou
Teoria Causalista da Ação, parte da premissa de que a conduta do agente
delitivo toca-se de vontade mas não se aventa, para fins de averiguação da
tipicidade do ato, da existência ou não de uma motivação abrangente do
resultado ilícito que a tutela penal resguarda.

A Teoria Finalista da
Ação funda-se no conceito de que a conduta delitiva é, como toda conduta, um
comportamento humano dirigido a uma finalidade. À exceção de atos
involuntários, ou reações impulsivas como aquelas decorrentes de impulsos
inatos, toda conduta do homem só se concretiza para que um fim seja atingido.
Por essa Teoria já no momento de avaliar se a conduta é típica deve ser
considerado se o agente tinha ou não em mente o desejo de obter o resultado
delitivo.

Pela Teoria Naturalista
o dolo somente seria examinado ao se considerar a culpabilidade do agente. A
conduta típica deflagrada, desde que isenta de quaisquer excludentes de
ilicitude, era então submetida ao juízo de valor da motivação do agente
delitivo. 

Pela Teoria Finalista o
dolo deve ser avaliado já no momento do exame da tipicidade da conduta. O
núcleo do tipo define a conduta criminosa, de modo que a conduta, para ter
relevância penal, tem que ao menos iniciar a execução desse núcleo com o agente
cônscio do resultado delitivo que pretende alcançar.

O grande mestre Pedroso
alerta sobre a vontade básica,
inerente ao tipo e suficiente para a averiguação da tipicidade. Defende que o
agente assume uma vontade básica de realizar o núcleo do tipo mesmo que não
projete o resultado delitivo. Distingue a vontade básica das ações
involuntárias (arco reflexo) e a situa muito abaixo da consciência do resultado
que a conduta gerará.

Defensores de uma ou de
outra exibem vastas argumentações até mesmo de cunho filosófico. Mas ao menos
um elemento objetivo existe que aponta para a natureza finalista da estrutura
adotada pelo legislador pátrio: o erro sobre elemento constitutivo do tipo tem
por conseqüência a exclusão do dolo, sendo possível a eventual punição na forma
culposa desde que previsto em lei. É o que dispõe o artigo 20 do CP.

Ora, se o erro sobre
elemento constitutivo do tipo exclui o dolo por óbvio o próprio tipo traz em
seu regaço o dolo do agente. O exemplo clássico nos reconforta em sua clareza: o
agente toma do livro que se acha sobre a estante e só após dali se afastar
percebe tratar-se de outro exemplar, não aquele que lhe pertence. O livro
idêntico foi pelo agente confundido como sendo o seu. Pode-se aventar da figura
típica de furto nesse caso? Não. O elemento constitutivo do tipo em que incide
o erro é o caráter “alheio” da coisa móvel. O agente em momento algum cogitou de
que ali estivesse um livro pertencente a outra pessoa, de modo que não poderia
ter desejado o resultado lesivo ao patrimônio alheio. Fica evidente que não só
o tipo se descaracteriza mas também o dolo do agente. Isso porque estão
visceralmente vinculados: conduta típica e dolo.

No que concerne à Teoria
Social da Ação o Direito dá um passo a mais no sentido de assumir-se enquanto
fenômeno essencialmente social. Os bens jurídicos penalmente tutelados só
recebem a proteção de leis incriminadoras porque ostentam relevância tal a
colocar em risco, caso violados, a própria sociedade. Matar alguém é a
definição do crime de homicídio, resguardando-se o mais valioso dos bens
jurídicos. Além da vida, a norma penal protege a sociedade na exata medida em
que a punição rigorosa de condutas como essa afasta do rompante coletivo a
indignação e o desejo de retaliação ou vingança. Ambos os aspectos são de mesma
importância do ponto de vista da manutenção da paz social. Há mesmo uma
prevalência desta última.

Tanto é assim que a paz
social, desde que não seja atingida pela ação definida a priori como crime, poderá levar à descaracterização do delito.
Como se sabe, se o agente agir, por exemplo, em estado de necessidade, até
mesmo o ato de matar carece de ilicitude. Em estado de necessidade o ato de
matar não é crime. O náufrago que disputa a pequena tábua com outro
desafortunado, mesmo que lhe desfira facadas para manter consigo ou arrancar de
sua vítima a tábua, não estará cometendo crime de homicídio (artigo 24 do CP).
A sociedade não se vê em risco porque dois náufragos lutaram desesperadamente
por suas vidas, tentando evitar o afogamento, mesmo que daí resulte a morte de
um deles.

Isso já é exatamente assim
com a norma vigente. Mas o mesmo raciocínio deve ser empregado para situações
outras que não se ajustam às excludentes de antijuridicidade clássicas
definidas no artigo 23 do CP. Por óbvio, a preocupação do legislador foi
conceituar essas excludentes sob fórmulas rigorosas a fim de evitar aplicação
desmedida, gerando-se impunidade. Ainda assim, o Direito é sistema e, enquanto
sistema, deve guardar um enredamento orgânico que leve situações de ausência de
risco ou dano à paz social à descaracterização de eventuais figuras delitivas
em tese ocorridas.

Fernando Capez dá um
exemplo muito elucidativo. Um casal que se ponha em avançadas carícias e
desnudamento no interior de um veículo estacionado, digamos, no meio da tarde e
em uma movimentadíssima avenida do centro da cidade, sob o olhar das miríades
de transeuntes, estará cometendo o crime de ato obsceno descrito no artigo 233
do CP. A lesão à sociedade é óbvia, valendo relembrar o bem jurídico penalmente
tutelado: o pudor público. Agora imaginemos esse mesmo casal dentro do mesmo
automóvel, na mesma avenida porém estacionado às três horas da madrugada, sob
torrencial chuva e sem rigorosamente nenhum transeunte ou carro por ali
transitando. 

A lesão óbvia da
primeira situação simplesmente não existe no segundo caso. Por maior que seja a
fissura do casal ninguém cogitaria de alegar estado de necessidade. Legítima
defesa, tampouco, se mostra um conceito efetivamente cabível. Exercício regular
de um direito soaria irônico e, de qualquer modo, não define a situação do
casal para fins penais.

Tanto pela Teoria
Naturalista como pela Finalista, a figura típica teria ocorrido: Praticar ato obsceno em lugar público, ou
aberto ou exposto ao público.

Não é crível que o
agente, nesse caso, seja qual for a hora da ação, não estivesse buscando o
resultado, já que o tipo se contenta com a mera prática do ato obsceno em lugar
aberto ao público. Em lugar aberto ao
público é circunstância pertencente ao tipo, de modo que basta ao agente
estar em via pública para que se lhe possa reputar conhecida tal circunstância.

Mas, haverá mesmo
sentido em considerar a ação ocorrida durante alta madrugada, na solidão de uma
avenida totalmente vazia e sob temporal, como lesiva à sociedade? A resposta é
simplesmente não. Por outro lado, cuidando-se de duas pessoas maiores e
civilmente responsáveis por si mesmas, que sentido tem imputar-lhes o crime de
ato obsceno nessas condições? Um policial que eventualmente esteja por ali
patrulhando, ao abordar o casal nesse caso certamente não deve ser considerado
uma vítima maculada em seu senso de recato e religiosidade, ao menos não para
fins de caracterização da conduta como típica e deflagrar toda uma persecução
penal que, a rigor, importaria na prisão em flagrante do casal.

Fácil verificar que a
mera aplicação da lei à guisa de tabuada, sem maiores preocupações de cunho
jurídico, pode levar a sociedade a um constrangimento ainda maior do que o bem
jurídico que, na abstração da lei escrita, recebe tutela penal.

Pela aplicação da Teoria
Social da Ação, a conduta do casal flagrado na madrugada é atípica,
resguardando-se o bom-senso geral.&nbsp;