ADPF 367 - manifestação da PGR - (85)
Autor: Ruy Barbosa | Publicado: 2015-11-07T07:50:00-08:00



No 235.593/2015-AsJConst/SAJ/PGR

Arguição de descumprimento de preceito fundamental 367/DF

Relatora: Ministra Cármen Lúcia

Requerente: Procurador-Geral da República

Interessados: Presidente da República

Congresso Nacional

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ARGUIÇÃO

DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMEN

TAL. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES

REGULAMENTADAS.ART. 35 DA LEI 5.766/1971; ART. 19

DA LEI 5.905/1973; ART. 20 DA LEI 6.316/1975; ART. 22 DA

LEI 6.530/1978; ART. 22 DA LEI 6.583/1978 E ART. 28 DA

LEI 6.684/1979. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL EM

REGIME CELETISTA. NÃO RECEPÇÃO PELA

CONSTITUIÇÃO DE 1988. REGIME JURÍDICO ÚNICO.

ART. 39 DA CR. OBRIGATORIEDADE.&nbsp;

I RELATÓRIO
Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida cautelar, dirigida contra (i) o art. 35da Lei 5.766, de 20 de dezembro de 1971, que criou os Conselhos Federal e Regionais de Psicologia; (ii) o art. 19 da Lei5.905, de 12 de julho de 1973, que criou os Conselhos Federal eRegionais de Enfermagem; (iii) o art. 20 da Lei 6.316, de 17 dedezembro de 1975, que criou os Conselhos Federal e Regionaisde Fisioterapia e Terapia Ocupacional; (iv) o art. 22 da Lei 6.530,de 12 de maio de 1978, que regulamenta a profissão de corretorde imóveis; (v) o art. 22 da Lei 6.583, de 20 de outubro de1978, que criou os Conselhos Federal e Regionais de Nutricionistas, e (vi) o art. 28 da Lei 6.684, de 3 de setembro de 1979,que criou os Conselhos Federal e Regionais de Biologia.Este é o teor das normas:Lei 5.766, de 20 de dezembro de 1971Art. 35. O regime jurídico do pessoal dos Conselhos será oda legislação trabalhista.Lei 5.905, de 12 de julho de 1973Art. 19. O Conselho Federal e os Conselhos Regionais terãotabela própria de pessoal, cujo regime será o da Consolida-ção das Leis do Trabalho.2Lei 6.316, de 17 de dezembro de 1975Art. 20. Aos servidores dos Conselhos de Fisioterapia e Terapia Ocupacional aplica-se o regime jurídico da Consolida-ção das Leis do Trabalho.Lei 6.530, de 12 de maio de 1978Art 22. Aos servidores dos Conselhos Federal e Regionais deCorretores de Imóveis aplica-se o regime jurídico das Leisdo Trabalho.Lei 6.583, de 20 de outubro de 1978Art. 22. Aos servidores dos Conselhos Federal e Regionaisde Nutricionistas aplica-se o regime jurídico da Consolida-ção das Leis do Trabalho.Lei 6.684, de 3 de setembro de 1979Art. 28. Aos servidores dos Conselhos aplica-se o regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho e legislaçãocomplementar.Sustenta a arguição que os dispositivos, ao determinaremcontratação de servidores sob regime da Consolidação das Leis doTrabalho (celetista) por conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, não teriam sido recepcionados pela Constituição daRepública, pois o art. 39, caput, determina observância obrigatóriapor autarquias do regime jurídico de vínculo legal, isto é, estatutá-rio.A relatora adotou o rito do art. 5o da Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999, e solicitou informações à Presidente da Repú-blica, ao Presidente do Congresso Nacional, ao Advogado-Geralda União e à Procuradoria-Geral da República, no prazo comumde cinco dias. Determinou apensamento da ADPF à ação declara-3tória de constitucionalidade 36/DF (peça 14 do processo eletrô-nico).O Congresso Nacional defendeu compatibilidade das normascom a ordem constitucional, sob o fundamento de que o art. 39,caput, da CR, não se aplicaria a conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, porquanto estes seriam “autarquias corporativas que não integrariam a administração pública indireta”.Justifica que o posicionamento do Supremo Tribunal Federalacerca da natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil(ação direta de inconstitucionalidade 3.026/DF) deveria aplicar-seaos conselhos profissionais (peça 24).A Presidência da República afirmou improcedência da argui-ção, pois os conselhos de fiscalização profissional seriam autarquiasespeciais e não fariam parte da estrutura estatal, a despeito de serem pessoas jurídicas de direito público. A obrigatoriedade de ado-ção de regime estatutário não se lhes estenderia (peça 26).Manifestou-se a Advocacia-Geral da União pela compatibilidade das normas com a Constituição. Aduziu que esses conselhos
seriam autarquias peculiares, “alheias à estrutura da Administração
Pública indireta, sobretudo em razão da ausência de vinculação ede supervisão ministerial” (peça 29).É o relatório.4II DISCUSSÃOOs conselhos de fiscalização de profissões regulamentadaspossuem personalidade jurídica de direito público e enquadram-se, na administração pública federal, como autarquias. Suaexistência fundamenta-se na necessidade de zelar pela qualidadedos serviços prestados por profissionais e pela observância da legislação nacional relacionada ao exercício de determinadas profissões. Exercem, portanto, poder de polícia administrativa, naforma do art. 22, XVI, da Constituição da República.1Aplicam-se a essas entidades, precisamente por serem integrantes da administração pública federal, prerrogativas para desempenho de suas competências. Por outro lado, estão submetidasa controle do Tribunal de Contas da União e à exigência constitucional de concurso público para provimento de cargos.2A Lei 9.469, de 27 de maio de 1998, tentou modificar substancialmente o regime dos conselhos de fiscalização profissional.Atribuiu-lhes “natureza privada”, afastou o controle externo doTribunal de Contas, determinou adoção de regime de pessoal daCLT (celetista) na contratação de empregados etc.:
1 “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]
XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o
exercício de profissões; [...]”.
2 Confiram-se os seguintes julgados: Supremo Tribunal Federal. Primeira
Turma. Agravo regimental em recurso extraordinário 697.099/PA. Rela
tor: Ministro MARCO AURÉLIO. 25/11/2014, un. Diário da Justiça eletrônico
248, 16 dez. 2014; STF. Plenário. Mandado de segurança 21.797/RJ. Rel.:
Min. CARLOSVELLOSO. 9/3/2000, maioria. DJ, 18 maio 2000.5Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação dopoder público, mediante autorização legislativa.§ 1o A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serãodisciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composi-ção deste estejam representados todos seus conselhosregionais.§ 2o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado,não manterão com os órgãos da Administração Públicaqualquer vínculo funcional ou hierárquico.§ 3o Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição,transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.§ 4o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribui-ções anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bemcomo preços de serviços e multas, que constituirão receitaspróprias, considerando-se título executivo extrajudicial acertidão relativa aos créditos decorrentes.§ 5o O controle das atividades financeiras e administrativasdos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadasserá realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais.§ 6o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidadetributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços.§ 7o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação deseus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.§ 8o Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissõesregulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.6§ 9o O disposto neste artigo não se aplica à entidade de quetrata a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994.Nas oportunidades em que teve de apreciar a constitucionalidade desses dispositivos, o Supremo Tribunal Federal suspendeucautelarmente sua eficácia e declarou-lhes incompatibilidade coma ordem constitucional.3 Destacou a impossibilidade de delegaçãoa entidade privada de atividade típica de Estado, que alcançaexercício de poder de polícia sobre a dimensão humana fundamental do exercício de profissão, poder de tributar e poder depunir cidadãos.Confira-se a decisão de mérito na ADI 1.717/DF:DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEIFEDERAL No 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAMDOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3o do art. 58 daLei no 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário,quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se ainconstitucionalidade do caput e dos §§ 1o, 2o, 4o, 5o, 6o, 7o e8o do mesmo art. 58.2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5o,XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 daConstituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica deEstado, que abrange até poder de polícia, de tributar e depunir, no que concerne ao exercício de atividades profissio-
3 O pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 58, § 3o, foi jul
gado prejudicado pelo advento da Emenda Constitucional 19, de 4 de ju
nho de 1998, que alterou o art. 39 da Constituição e autorizou à
administração pública a contratação de pessoal por regime celetista.7nais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.3. Decisão unânime.4O que se vê, ao longo do tempo, é a aprovação de leis quepretendem atribuir a essas entidades vantagens do regime público(como a própria competência para fiscalizar o exercício profissional, além da de cobrar valores compulsórios de cidadãos por esseexercício), aliadas às liberdades dos entes privados (como a nãosubmissão à corte de contas e a possibilidade de contratação livrede empregados, regidos pela CLT). No caso da OAB, o SupremoTribunal Federal placitou essa compreensão, que talvez convenharediscutir a certa altura, para maior coerência do sistema jurídico.Como decorrência da estrutura administrativa que nasce daordem constitucional, conselhos de fiscalização profissional devem ser considerados pessoas jurídicas de direito público, submetidas a regime de Direito Administrativo, e compõem aadministração pública federal indireta. As leis de criação dessesentes trazem, até, previsão expressa acerca da qualificação delescomo autarquias, com personalidade jurídica de direito público evinculação ao Ministério do Trabalho:Lei 5.766, de 20 de dezembro de 1971Art. 1o Ficam criados o Conselho Federal e os ConselhosRegionais de Psicologia, dotados de personalidade jurídicade direito público, autonomia administrativa e financeira,constituindo, em seu conjunto, uma autarquia, destinados aorientar, disciplinar e fiscalizar o exercício da profissão de
4 STF. Plenário. ADI 1.717/DF. Rel.: Min. SYDNEY SANCHES. 7/11/2002, unâ-
nime. DJ, 28 mar. 2003.8Psicólogo e zelar pela fiel observância dos princípios deética e disciplina da classe.Lei 5.905, de 12 de julho de 1973Art. 1o São criados o Conselho Federal de Enfermagem(COFEN) e os Conselhos Regionais de Enfermagem(COREN), constituindo em seu conjunto uma autarquia,vinculada ao Ministério do Trabalho e Previdência Social.Lei 6.316, de 17 de dezembro de 1975Art. 1o São criados o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Fisioterapia e Terapia Ocupacional, com a incumbência de fiscalizar o exercício das profissões deFisioterapeuta e Terapeuta Ocupacional definidas no Decreto-lei no 938, de 13 de outubro de 1969.§ 1o Os Conselhos Federal e Regionais a que se refere esteartigo constituem, em conjunto, uma autarquia federal vinculada ao Ministério do Trabalho.Lei 6.530, de 12 de maio de 1978Art. 5o O Conselho Federal e os Conselhos Regionais sãoórgãos de disciplina e fiscalização do exercício da profissãode Corretor de Imóveis, constituídos em autarquia, dotadade personalidade jurídica de direito público, vinculada aoMinistério do Trabalho, com autonomia administrativa, operacional e financeira.Lei 6.583, de 20 de outubro de 1978Art. 2o O Conselho Federal e os Conselhos Regionais deNutricionistas constituem, no seu conjunto, uma autarquiafederal, com personalidade jurídica de direito público e autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministériodo Trabalho.Lei 6.684, de 3 de setembro de 1979Art. 6o Ficam criados o Conselho Federal e os ConselhosRegionais de Biologia e Biomedicina – CFBB/CRBB coma incumbência de fiscalizar o exercício das profissões definidas nesta Lei.9§ 1o Os Conselhos Federais e Regionais a que se refere esteartigo constituem, em conjunto, uma autarquia federal vinculada ao Ministério do Trabalho.Nesse contexto, a tese de que os conselhos de fiscalizaçãoprofissional não integram a estrutura estatal é incorreta e chega aparecer extravagante, à luz do Direito Administrativo brasileiro.Segundo o Decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, que háquase meio século organiza a administração pública federal, integram a administração indireta, com fundações públicas, empresaspúblicas e sociedades de economia mista:Art. 4o A Administração Federal compreende:I – A Administração Direta, que se constitui dos serviçosintegrados na estrutura administrativa da Presidência daRepública e dos Ministérios.II – A Administração Indireta, que compreende as seguintescategorias de entidades, dotadas de personalidade jurídicaprópria:a) Autarquias;b) Empresas Públicas;c) Sociedades de Economia Mista.d) fundações públicas.Não poderia ser diferente, porquanto os conselhos de fiscalização profissional, conforme se depreende de sua denominação,exercem atividades relacionadas à supervisão do exercício profissional, por diferentes modos: (i) verificam preenchimento de condições para registro de profissional na entidade; (ii) acompanhama atuação dos cidadãos registrados, de maneira a assegurar aptidãotécnica ao longo da prestação de serviços, em benefício da coletividade tomadora desses mesmos serviços, que teria enorme difi-10culdade de aquilatar, por esforço próprio, a capacitação dessaspessoas.Conselhos de fiscalização impõem, com fundamento na supremacia do interesse público, restrições ao exercício do direitofundamental relativo à liberdade de profissão. Sua importância éproeminente, pois interferem, condicionam (nos termos da lei,naturalmente), acompanham e sancionam uma das dimensõesfundamentais do ser humano, que é o exercício de trabalho.Trata-se de atividade típica de Estado, cuja prestação consubstancia serviço público federal e que possui como instrumento inerente o manejo do poder de polícia (art. 22, XVI, da CR). Nãoparece tarefa simples enxergar essa atividade como de cunho privado.Acerca da natureza estatal das atividades desempenhadas porautarquias profissionais, confira-se o julgamento do RE539.224/CE:ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁ-RIO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ART.37, II, DA CF. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA.FISCALIZAÇÃO. ATIVIDADE TÍPICA DE ESTADO.1. Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquiascriadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direitopúblico, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, afiscalização do exercício profissional, submetem-se às regrasencartadas no artigo 37, inciso II, da CB/88, quando da contratação de servidores.2. Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, consoante decidido no MS 22.643, ocasião na qual restou consignado que: (i) estas entidades são11criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito pú-blico com autonomia administrativa e financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que,como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, éatividade tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestarcontas ao Tribunal de Contas da União.3. A fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividadetípica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributare de punir, não pode ser delegada (ADI 1.717), excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 3.026).[...]5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.5Poder de polícia somente pode ser exercido por entidadesque componham a administração pública. Atos administrativosdecorrentes da aplicação do poder de polícia envolvem limitaçãode direitos fundamentais, de forma que não é possível sua implementação por um particular a outro, em virtude da horizontalidade da relação. A esse respeito, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DEMELLO explica de maneira acertada:33. Os atos jurídicos expressivos de poder público, de autoridade pública, e, portanto, os de polícia administrativa, certamente não poderiam, ao menos em princípio e salvocircunstâncias excepcionais ou hipóteses muito específicas(caso, exempli gratia, dos poderes reconhecidos aos capitãesde navio), ser delegadas a particulares, ou ser por eles praticados.A restrição à atribuição de atos de polícia a particularesfunda-se no corretíssimo entendimento de que não se lhespode, ao menos em princípio, cometer o encargo de praticar atos que envolvem o exercício de misteres tipicamentepúblicos quando em causa liberdade e propriedade, porqueofenderiam o equilíbrio entre os particulares em geral, en-
5 STF. Primeira Turma. RE 539.224/CE. Rel.: Min. LUIZ FUX. 22/5/2012,
un. DJe 118, 15 jun. 2012.12sejando que uns oficialmente exercessem supremacia sobreoutros.6JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO também se pronunciou categoricamente sobre a impossibilidade de delegação de atividadetípica do Estado a pessoa jurídica de direito privado, ao analisar ainconstitucionalidade do art. 58, caput e parágrafos, da Lei9.649/1998:[...] Todos esses dispositivos foram declarados inconstitucionais – decisão evidentemente acertada – já que inviável é adelegação, a entidade privada, de atividade típica do Estado,ainda mais quando se sabe que nela está incluído o exercí-cio do poder de polícia, de tributação e de punição, no quetange a atividades profissionais regulamentadas. Assim, ofendidos foram os arts. 5o, XIII; 22, XXVI; 21, XXIV; 70, pará-grafo único; 149 e 175 da CF.Não é aceitável a tese de que se aplique aos conselhos de fiscalização profissional o posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da natureza da Ordem dos Advogados do Brasil,externado no julgamento da ADI 3.026/DF (sic):AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.§ 1o DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2a PARTE. “SERVIDORES” DA ORDEM DOS ADVOGADOS DOBRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPÇÃOPELO REGIME CELETISTA. COMPENSAÇÃO PELAESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTODA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSI-ÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRA-ÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSOPÚBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DOBRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO
6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São
Paulo: Malheiros, 2007, p. 809.13PARA A ADMISSÃO DOS CONTRATADOS PELAOAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE.CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITOBRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIADA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUI-ÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA.1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1o, possibilitou aos “servidores” da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opçãopelo regime celetista. Compensação pela escolha: indeniza-ção a ser paga à época da aposentadoria.2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta.3. A OAB não é uma entidade da Administração Indiretada União. A Ordem é um serviço público independente,categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inseremessas que se tem referido como “autarquias especiais” parapretender-se afirmar equivocada independência das hojechamadas “agências”.5. Por não consubstanciar uma entidade da AdministraçãoIndireta, a OAB não está sujeita a controle da Administra-ção, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essanão-vinculação é formal e materialmente necessária.6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados,que exercem função constitucionalmente privilegiada, namedida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade éafeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Nãohá ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público.7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas característicassão autonomia e independência, não pode ser tida comocongênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. AOAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional.148. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatívelcom a entidade, que é autônoma e independente.9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que sedê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, quedetermina a aplicação do regime trabalhista aos servidoresda OAB.10. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB.11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbitoda ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sobpena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder oude finalidade.12. Julgo improcedente o pedido.7Ao ver dessa Suprema Corte, a atribuição de regime peculiar à OAB decorreria de as atividades desta entidade não se restringirem à esfera corporativa, mas alcançarem feiçãoinstitucional. A título exemplificativo, a Constituição da Repú-blica atribui ao Conselho Federal da OAB legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade perante o STF (art. 103,VII, da CR). Poder-se-ia ponderar, por outro lado, que, na realidade, essa dimensão existe igualmente em outras entidades, comoo Conselho Federal de Medicina, cujos membros lidam com alguns dos bens mais preciosos de todo indivíduo: a saúde e a vida.Desse modo, de maneiras distintas, outros conselhos de fiscalização excedem a esfera meramente corporativa ao condicionar,
7 STF. Plenário. ADI 3.026/DF. Rel.: Min. EROS GRAU. 8/6/2006, maioria.DJ 29 set. 2006.15supervisionar e punir o exercício de profissões. Não é exclusividade da OAB fazê-lo.Naquele julgamento, destacou-se o caráter singular da situa-ção da OAB, como serviço público independente não integranteda administração direta ou indireta, e distinguiu-se a entidade dosconselhos de fiscalização profissional, pois a Constituição da República e a legislação federal lhe confeririam atribuições específicas e relevantes que ultrapassariam interesses corporativos. Nessesentido, expôs o Ministro EROS GRAU:O fato é que, iniludivelmente, a OAB não é uma entidadeda Administração Indireta da União. A Ordem é um serviçopúblico independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.Ela, sim, é um serviço independente, de feitio único. Distinta e diversa da categoria na qual estariam inseridas essasque se tem referido como “autarquias especiais”, para pretender-se afirmar, e de modo equivocado, certa independência das hoje chamadas “agências”.Em seguida, observou:A Ordem dos Advogados do Brasil é, em verdade, entidadeautônoma, porquanto autonomia e independência são características próprias dela, que, destarte, não pode ser tida comocongênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. Aocontrário deles, a Ordem dos Advogados do Brasil não estávoltada exclusivamente a finalidades corporativas, mas, nostermos do art. 44, I da lei, tem por finalidade “defender aConstituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boaaplicação das leis, pela rápida administração da justiça e peloaperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas”. Estaé iniludivelmente, finalidade institucional e não corporativa.16Com esse entendimento, a Suprema Corte firmou entendimento que consolidou no panorama institucional e administrativo brasileiro quadro absolutamente especial no que se refere àOrdem dos Advogados do Brasil, entidade que goza de importantes porções da flexibilidade dos entes privados (como a possibilidade de contratar pessoal pelo regime da CLT e a imunidade acontrole externo por parte do Tribunal de Contas da União) e,simultaneamente, de prerrogativas somente aplicáveis a entes pú-blicos, como imunidade tributária e sujeição a competência daJustiça Federal (muito embora não se enquadre, segundo essemesmo julgado, em nenhuma das figuras a que alude o art. 109da Constituição da República).Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em decisões posteriores ao julgamento da ADI 3.026/DF, manteve entendimentode que conselhos de fiscalização profissional são autarquias federais, possuem personalidade jurídica de direito público e estãosubmetidas a regime estatutário – consoante, ao ver da Procuradoria-Geral da República, parece o mais compatível com a organização do poder público e o fato do exercício de parcela depoder estatal por parte desses entes sobre dimensão essencial daexistência humana. Desse modo, o STF estabeleceu excepcionalidade na natureza da OAB, inaplicável a todas as demais entidadesde fiscalização do exercício de profissões.8
8 A Ministra Cármen Lúcia, em decisão monocrática no recurso extraordi
nário 608.386/RS, afirmou singularidade da OAB e manutenção da juris
prudência do STF quanto às demais entidades fiscalizadoras:
“Exceção feita à Ordem dos Advogados do Brasil (ADI n. 3026), este Su
premo Tribunal reiterou, em múltiplos processos, a natureza autárquica fe-17Não prospera a alegação de que a atuação dos conselhos defiscalização profissional, devido à natureza de suas atividades, demandaria independência incompatível com estrutura autárquica.O regime de autarquias foi concebido com o intuito, entre outros, de conferir mais flexibilidade a certas entidades. De resto, épróprio da estrutura estatal poder conformar a atividade dos cida
deral dos conselhos fiscalizadores das profissões, declarando a não recepção,
pela Constituição da República de 1988, do art. 1o do Decreto-lei 968/69:
“Indaga-se se os Conselhos de Fiscalização Profissional foram alcançados
por estas disposições, ou se permanece, frente à Constituição, válido e vi
gente o disposto no art. 1o do Decreto-lei 968/69, assim redigido: [...]
Na mesma linha, pretendeu estabelecer a Lei 9.649/98, em seu art. 58, §
3o: [...]
Inviável, porém, reconhecer-se como recepcionadas pela Constituição de
1988, as disposições do art. 1o do Decreto 969/68, considerando-se a natu
reza autárquica atribuída aos Conselhos de Fiscalização Profissional. São
pessoas jurídicas de direito público, com natureza autárquica, pois foram
criados por lei para exercer poder de polícia e desenvolver serviço público
próprio, atribuições que apenas os que detêm parcela do jus imperii, e per
sonalidade de direito público podem executar.” (RE n. 596.187-AgR, Re
lator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJe 4.9.2013, grifos nossos);
“AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA
UNIÃO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATU
REZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. EXIGÊNCIA DE
CONCURSO PÚBLICO. OBSERVÂNCIA DO ART. 37, II, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FISCALIZAÇÃO. ATIVIDADE TÍPICA
DO ESTADO. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LE
GÍTIMA. ANÁLISE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA
RESTAURAR O DEVIDO PROCESSAMENTO DO MANDADO
DE SEGURANÇA E POSSIBILITAR UM MELHOR EXAME DA
MATÉRIA. 1. Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurí-
dica de autarquias, consoante decidido no MS 22.643, ocasião na qual res
tou consignado que: (i) estas entidades são criadas por lei, tendo
personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e
financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional
que, como decorre do disposto nos artigos 5o, XIII, 21, XXIV, é atividade
tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestar contas ao Tribunal de
Contas da União (art. 71, II, CRFB/88). 2. Os conselhos de fiscalização
profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade ju-18dãos, precisamente por exercer o poder. Não parece haver razãoconsistente que imponha a esses conselhos natureza especial, distanciada do regime jurídico de direito público, ao contrário dosdemais entes da administração, seja a direta ou a indireta.Autarquias e fundações de direito público, relembra HELYLOPES MEIRELLES, são longa manus do Estado; portanto, órgãos (em
rídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual
seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encarta
das no artigo 37, inciso II, da CRFB/88, quando da contratação de servi
dores. Precedente: RE 539.224, 1a Turma Rel. Min. LUIZ FUX, DJe.-
18/06/2012. 3. A fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade
típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir,
não pode ser delegada (ADI 1.717), excetuando-se a Ordem dos Advoga
dos do Brasil (ADI 3.026). 4. In casu, está em discussão tese relacionada à
contratação dos impetrantes, ocorrida há mais de 10 (dez) anos, e a alega-
ção de desrespeito ao processo de seleção e às regras constitucionais aplicá-
veis (art. 37, II, CRFB/88), fatos que tornam imperativa a análise mais
apurada do mandado de segurança, sobretudo em decorrência do princípio
da proteção da confiança legítima. 5. Agravo regimental provido apenas
para possibilitar um melhor exame do mandado de segurança e facultar às
partes a oportunidade de sustentação oral” (MS 28.469-AgR, Relator o
Ministro LUIZ FUX, DJe 10.5.2013);
“LEGITIMIDADE – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALI
DADE – CONSELHOS – AUTARQUIAS CORPORATIVISTAS. O
rol do artigo 103 da Constituição Federal e exaustivo quanto a legitimação
para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. Os denomina
dos Conselhos, compreendidos no gênero ‘autarquia’ e tidos como a con
substanciar a espécie corporativista não se enquadram na previsão
constitucional relativa as entidades de classe de âmbito nacional. Da Lei
Básica Federal exsurge a legitimação de Conselho único, ou seja, o Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil. Dai a ilegitimidade ad causam do Con
selho Federal de Farmácia e de todos os demais que tenham idêntica per
sonalidade jurídica – de direito público” (ADI 641-MC, Relator para o
acórdão o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ 12.3.1993)”. STF. RE
608.386/RS. Rel.: Min. CÁRMEN LÚCIA. 17/3/2014, decisão monocrática.DJe 79, 25 abr. 2014.19sentido lato) do Estado no mais pleno sentido.9 CELSO ANTÔNIOBANDEIRA DE MELLO, nessa linha teórica, assinala em parecer:10A natureza jurídica das autarquias e das chamadas fundaçõespúblicas é de meros desdobramentos do Estado em sua fei-ção administrativa. Elas são, pois, administração pública. Embora administração indireta, sendo pessoas de direito público,por compartilharem da mesma natureza do Estado – emborarestrita à feição administrativa dele –, não haveria razõesprestantes para que os servidores destas entidades ficassemsubmissos a uma disciplina distinta daquela aplicável aos servidores da administração direta.Parece correto dizer, seguindo essa premissa, que o interessepúblico perseguido por autarquias e fundações de direito pú-blico se confunde com o interesse institucional do próprio Estado.11O grau de independência das autarquias em relação ao entecriador é variável, definido na lei instituidora (e nas que a alte-
9 Segundo HELY LOPES MEIRELLES,“a autarquia, sendo um prolongamento do
Poder Público, uma longa manus do Estado, deve executar serviços próprios
do Estado, em condições idênticas às do Estado, com os mesmos privilé-
gios da Administração-matriz e passíveis dos mesmos controles dos atos
administrativos. O que diversifica a autarquia do Estado são os métodos
operacionais de seus serviços, mais especializados e mais flexíveis que os da
Administração centralizada.” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 335.
10 Disponível em: &lt; http://zip.net/bkqRwT &gt; ou &lt; http://abrap.org.br/wpcontent/uploads/2012/12/parecer.pdf&gt;. Acesso em: 9 out. 2015.
11 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, em monografia sobre a natureza jurí-
dica das autarquias, acentuava com razão, muitos anos atrás, que “o escopo
e a razão de ser da autarquia é o prosseguimento de fins estatais, ou seja, a
realização dos interesses públicos a ela confiados, pelo que, ao geri-los, sa
tisfaz, contemporaneamente, finalidade sua e do Estado, pois ambas se igua
lam. Na faixa de sua capacidade há identificação entre os interesses de
ambos.” MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza e regime jurídico dasautarquias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 230.20rem). Cabe ao legislador delinear o regime jurídico da autarquiade acordo com o seu perfil institucional, a natureza de suas atividades e o interesse público envolvido. Segundo JOSÉ DOS SANTOSCARVALHO FILHO, “sempre foi pacífico o entendimento de que oregime jurídico infraconstitucional das autarquias seria aquele definido em sua própria lei instituidora. Em outras palavras, a lei teria o condão de particularizar o regime jurídico para a autarquiapor ela instituída. Logicamente, essa particularização do regimejurídico sempre pôde proporcionar diversidade em relação a alguns aspectos do ente autárquico, o que decorreria principalmente dos objetivos institucionais a que se destinasse”.12Tanto é assim que as agências reguladoras, criadas com finalidade de regular e fiscalizar determinados serviços e atividadeseconômicas, consubstanciam autarquias sob regime especial, porquanto possuem independência administrativa ampla em relaçãoao controle exercido por órgãos da administração direta. Essacondição jurídica não é absolutamente incompatível com a daOAB, por exemplo, a qual, sem perder certas sujeições à lei(como o controle externo, o dever de atender a requisições doMinistério Público e a admissão de pessoal em regime estatutá-rio), poderia continuar exercer em plenitude as missões constitucionais e legais que o ordenamento jurídico lhe cometeu.O art. 1o da Lei 9.986, de 18 de julho de 2000, determinavaadoção do regime de emprego público por agências reguladoras e
12 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27.
ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 486.21submetia suas relações de trabalho à Consolidação das Leis doTrabalho e à legislação trabalhista.13 A norma foi impugnada naADI 2.310/DF e teve eficácia suspensa por medida liminar concedida monocraticamente pelo Ministro MARCO AURÉLIO, quedestacou o interesse público envolvido nas atividades exercidaspelas agências reguladoras e a relevância do regime estatutáriopara desempenho do poder de polícia livre de influências políticas ilegítimas (sic):Os servidores das agências reguladoras hão de estar, necessariamente, submetidos ao regime de cargo público, ou podem, como previsto na lei em exame, ser contratados paraempregos públicos? Ninguém coloca em dúvida o objetivomaior das agências reguladoras, no que [está] ligado à prote-ção do consumidor, sob os mais diversos aspectos negativos –ineficiência, domínio do mercado, concentração econômica,concorrência desleal e aumento arbitrário dos lucros. Hão deestar as decisões desses órgãos imunes a aspectos políticos,devendo fazer-se presente, sempre, o contorno técnico. Éisso o exigível não só dos respectivos dirigentes – detentoresde mandato –, mas também dos servidores – reguladores,analistas de suporte à regulação, procuradores, técnicos emregulação e técnicos em suporte à regulação – Anexo I daLei no 9.986/2000 – que, juntamente com os primeiros, hãode corporificar o próprio Estado nesse mister da mais altaimportância, para a efetiva regulação dos serviços. Prescindir, no caso, da ocupação de cargos públicos, com osdireitos e garantias a eles inerentes, é adotar flexibilidade incompatível com a natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores das agências aprestadores de serviços subalternos, dos quais não se exige,até mesmo, escolaridade maior, como são serventes, artífices,mecanógrafos, entre outros. Atente-se para a espécie. Está-se
13 “Art. 1o As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas
pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no
5.452, de 1o de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata, em regime
de emprego público”.22diante de atividade na qual o poder de fiscalização, opoder de polícia fazem-se com envergadura ímpar,exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e issopressupõe a ocupação de cargo público, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal. Ali-ás, o artigo 247 da Lei Maior sinaliza a conclusão sobre a necessária adoção do regime de cargo público relativamenteaos servidores das agências reguladoras. Refere-se o preceitoàqueles que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, e ade fiscalização o é. Em suma, não se coaduna com os objetivos precípuos das agências reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de caráter especial, a flexibilidade inerente aosempregos públicos, impondo-se a adoção da regra que é arevelada pelo regime de cargo público, tal como ocorre emrelação a outras atividades fiscalizadoras – fiscais do trabalho,de renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais deConta, etc.14Julgou-se prejudicada a ADI 2.310/DF, ante o advento daLei 10.871, de 20 de maio de 2004. Esta revogou, entre outros, oart. 1o da Lei 9.986/2000 e ordenou adoção de regime jurídicoestatutário para contratação de pessoal por agências reguladoras.As razões expostas naquela decisão aplicam-se aos conselhosde fiscalização profissional. Consoante se assinalou, esses entesexercem poder de polícia, fiscalizam o exercício de profissão eimpõem penalidades a profissionais inscritos que pratiquem infra-ção. Em virtude da natureza estatal dessas atividades, adoção doregime estatutário é medida que se impõe para assegurar o desempenho impessoal por servidores dessas autarquias e mantercoerência com a organização da administração pública no Direitobrasileiro.
14 STF. ADI 2.310/DF. Rel.: Min. MARCO AURÉLIO. 19/12/2000, decisão mo
nocrática. DJ, 1o fev. 2001. Sem grifo no original.23Não tem amparo constitucional a proposta do CongressoNacional, da Presidência da República e da Advocacia-Geral daUnião de que esses entes seriam autarquias corporativas que nãointegrariam a administração pública indireta. A Constituição nãocontempla autarquias que orbitem fora da administração pública.Leis ordinárias não têm autorização para criar esse gênero esdrú-xulo, e não o fizeram. Se o houvessem feito no regime pré-1988,não teriam sido recepcionadas pela vigente ordem constitucional.Em outras palavras, atribuição de natureza jurídica de autarquias corporativas “peculiares” a conselhos de fiscalização doexercício de profissões não é suficiente para afastar aplicação doregime jurídico estatutário – e constitucional. Esses entes, conquanto sujeitos a regimes diversos, são criados por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para exercício defunções típicas de Estado, e amoldam-se perfeitamente ao conceito de autarquia contido há décadas no Decreto-lei 200/1967.Ao contrário do que pretendem as informações e a manifestação da AGU, as leis objeto deste processo não instituíram a modalidade peculiar dos entes administrativos não administrativos.Pelas razões expostas neste parecer e na petição inicial, háincompatibilidade dos dispositivos impugnados com o art. 39 daConstituição da República, motivo por que deve ser declaradasua não recepção pela Constituição da República de 1988.24III CONCLUSÃOAnte o exposto, a Procuradoria-Geral da República reitera asrazões deduzidas na petição inicial e manifesta-se pelo conhecimento e pela procedência do pedido.Brasília (DF), 6 de novembro de 2015.Ela Wiecko Volkmer de CastilhoProcuradora-Geral da República em exercício