Filosofia do Direito- Kelsen III
Autor: gisele salgado | Publicado: 2014-06-04T11:30:00-07:00


Aulas 3 

*&nbsp;Direito&nbsp;e sanção

- Kelsen define o direito como uma sanção&nbsp;jurídica&nbsp;estatal. A questão
da sanção é central para a definição do direito de Kelsen. 
_ O direito para Kelsen está focado nas sanções negativas, porém não deixa de
falar das sanções positivas que são em menor número. Quem retoma essas questões
em Kelsen é Bobbio ao tratar das sanções negativas e positivas.
- Para Kelsen todas as normas sociais tem algum tipo de sanção. Porém, as
normas jurídicas é que tem sanções fortes, ou seja, que podem ser exigidas pelo
Estado, mesmo pela força. Outras normas, como as normas morais ou mesmo
religiosas, não tem essa força. É a força da sanção que diferencia as normas
jurídicas para Kelsen. 
-Kelsen define o direito como norma com sanção jurídica buscando uma teoria do
direito que se foca em um objeto específico. Focado em um panorâma histórico
cultural que valorizava extremamente a ciência, Kelsen busca trazer esse rigor
com a ciência para o Direito. O paradigma de ciência utilizado é o das ciências
naturais. Kelsen buscava fazer uma ciência do direito em que o objeto da
ciência estivesse bem definido, por isso define somente o direito como norma
com sanção. 
- Há para Kelsen dois tipos de normas. Normas que tem sanção aparente e que são
chamadas de autônomas. Normas com sanção não aparente, não autônomas, porque
dependem de outras normas com 

Texto: "Uma outra característica comum às ordens sociais a que chamamos
Direito é que elas são ordens coativas, no sentido de que reagem contra
situações consideradas indesejáveis, por serem socialmente perniciosas-
particularmente contra condutas humans indesejáveis- com um ato de coação, isto
é com um mal- como a privação da vida, da saúde, da liberdade, de bens
econômicos e outros - , um mal que é aplicado ao destinatário mesmo contra sua
vontade, se necessário empregando até a força física- coativamente, portanto.
Dizer-se que, com o ato coativo que funciona como sanção, se aplica um mal ao
destinatário, significa que este ato é normalmente recebido pelo destinatário
como um mal" (Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 60) 
"O momento coação, isto é circunstância de que o ato estatuído pela ordem
como consequència de uma situação de fato considerada socialmente prejudicial
deve ser executado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e- em caso de
resistência- mediante o emprego da força física, é o critério decisivo"
(Kelsen, Teoria Pura do Direito, p, 62)

*Eficácia - min de eficácia

- A questão da eficácia relaciona-se com&nbsp;a incorporação da norma pela
sociedade, seja cumprindo as normas jurídicas, sejam descumprindo, mas com a
devida sanção estatal. A eficácia tem relação com o conteúdo, uma vez que é por
seu contéudo que a norma é aceita socialmente ou não. 
- Kelsen busca produzir sua teoria pura do direito sem se utilizar do conteúdo,
porém, um dos poucos pontos em que ele tem de recorrer ao conteúdo é quando
trata da eficácia das normas. 
- A grande parte das normas tem eficácia. Porém, há normas com alta, média e
baixa eficácia. 
- Kelsen entende que para uma norma ser válida é necessário que ela tenha um
minimo de eficácia, ou seja, que ela seja minimamente socialmente aceita. 
-Um exemplo de norma sem o min de eficácia é uma norma jurídica que impeça de
morrer em uma determinada cidade


* Interpretação
-Kelsen elabora uma teoria da interpretação da norma, mas que não trata do
conteúdo propriamente de uma norma. 
- Como Kelsen busca tratar da ciência do direito que está ligada ao Estado, o
que importa para ele é uma interpretação que de algum modo também possa ser
norma. Por isso, Kelsen fala da interpretação autorizada, que é a interpretação
feita pelo magistrado e que se torna norma por sentença
-A interpretação autorizada é a interpretação de um representante estatal que
esteja autorizado para interpretar a norma. Kelsen exclui com isso a
interpretação dos juristas como parte legitimada para dizer o que fala a lei.
Não é que essa interpretação não exista, mas ela não é norma.

Texto : "Quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita
de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas.
A interpretação é, portatno, uma operação mental que acompanha o processo da
aplicação do Direito seu progredir de um escalão superior para um escalão
inferior (....) Desta forma, existem duas espécies de interpretação que devem
ser distinguidas&nbsp;claramente uma da outra: a interpretação do Direito pelo
órgão que o aplica, e a interpretação do Direito que não é realizada por um
órgão jurídico, mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência
jurídica. Aqui começaremos por tomar em consideração apenas a interpretação
realizada pelo órgão aplicador do Direito" (Kelsen, Teoria Pura do
Direito, p. 463-464)

_ Kelsen entende que não há apenas uma interpretaão possível, mas várias interpretações
em uma determinada norma. Porém, essas interpretações não são ilimitadas, mas
limitadas. Assim, Kelsen cria o conceito de "moldura interpretativa".

- Como uma moldura de um quadro, há casos em que o intérprete consegue ver na
norma. Há portanto diversas possibilidades de interpretação, mas essas não são
infinitas. 

Texto: "O Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura
dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme
ao Direito todo o ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que
preencha esta moldura em qualquer sentido possível. Se por interpretação se
entende a fixação por via cognocitiva do sentido do objeto a interpretar, o
resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura
que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das
várias possibilidades dentro desta moldura existem. Sendo assim, a
interpretação de uma lei que não deve necessariamente conduzir a uma única
solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que- na
medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar- têm igual valor, se bem
que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do
Direito - no ato do tribunal, especialmente". (Kelsen, Teoria Pura do
Direito, p, 466 - 467)