Direitos Naturais - Uma Crítica à Concepção de Hayek
Autor: Cássio | Publicado: 2016-05-22T19:29:00-03:00

Concordo com Hayek em muita coisa mas, nesse ponto, ele faz uma pequena confusão:As leis naturais estão no campo do “ser”, buscam descrever como as coisas “são”. São leis descobertas, empiricamente. Um exemplo são as leis da Física.As leis jurídicas estão no campo do “dever ser”. Não descrevem como as coisas são, mas como elas “devem ser”. São leis projetadas, com fundamento na ética.Logicamente, as leis naturais estão acima das leis jurídicas. Uma lei jurídica que contraria uma lei natural é nula de pleno direito. Por exemplo, uma lei que determine que as pessoas voem em vez de caminhar é juridicamente nula por violar uma lei natural (a lei da gravidade).Toda polêmica em torno do direito natural é porque ele seria uma lei natural e não uma lei jurídica, estritamente falando. Não seria projetado pelo jurista, mas apenas “descoberto” por ele, assim como as leis da física são descobertas pelos cientistas. Por isso, os direitos naturais estariam “acima” da lei dos homens e, como as leis da natureza, seriam universais, válidos em qualquer sociedade.Se analisarmos o ordenamento jurídico, ele é uno. As normas que o compõem interagem entre si no mundo jurídico antes de incidir sobre os fatos do mundo real. Quando uma lei jurídica permite ações proibidas por outra, há recorte de incidência. Por exemplo, a norma que permite a legítima defesa faz um recorte na incidência da norma que proíbe matar. A proibição de matar já incide “faltando um pedaço”.Se uma lei contraria a lei anterior completamente, ela a revoga. Se é mais específica, a recorta. Se contraria a constituição, é nula. O direito natural, por ser uma lei natural, estaria acima da constituição.Direito consuetudinário é uma das fontes do direito positivo, assim como o direito natural, mas não se confunde com ele. Se a lei jurídica contrariar um costume muito arraigado, vai haver no máximo um problema de&nbsp;#eficácia: as pessoas não vão cumprir (a lei não vai “pegar”, como se diz aqui no Brasil). Mas não gera problema de&nbsp;#nulidade, porque juridicamente o direito consuetudinário não está acima do direito positivo, como estaria o direito natural.Na sociedade, o poder está distribuído de forma desigual. No início, tinha mais poder quem tinha mais força física. Depois, quem tinha mais armas. Hoje, quem tem mais dinheiro. Quem tem mais poder consegue fazer valer sua vontade sobre a do outro mesmo que isso seja injusto do ponto de vista ético.A ética jurídica busca corrigir essa distorção, dizendo que as coisas “devem ser” diferentes: que não deve valer a vontade do mais forte, mas sim a justiça. O Direito é uma ferramenta da ética. Quando se diz que as pessoas são iguais perante a lei, isso não é uma constatação, é uma determinação.Se simplesmente transpusermos para o Direito as relações de poder já existentes na sociedade, vamos em última análise estar legitimando a lei do mais forte.Dar ao direito consuetudinário status de direito natural é colocá-lo acima do direito positivo. É reduzir a lei à tarefa de meramente legitimar as relações de poder que já existem, sob o argumento de que a ética brota naturalmente dessas relações.Isso não é verdade.Simplesmente porque a lei do mais forte não é uma lei ética.