Direito à nomeação dentro do número de vagas
Autor: WAGNER MESQUITA | Publicado: 2011-08-12T20:53:00-07:00

Muitos alunos me perguntam se o candidato  regularmente aprovado em concurso possui direito subjetivo de exigir a  sua nomeação ou se apenas possui mera expectativa de direito de ser  nomeado. Diante dessa frequente pergunta, resolvi abordar o assunto.
Inicialmente é necessário esclarecer que, recentemente, o Poder  Judiciário mudou de posicionamento no que diz respeito a essa questão.
Anteriormente era pacífico o entendimento de que candidato aprovado  em concurso público possuía mera expectativa de direito de ser nomeado  em um cargo público efetivo ou admitido em um emprego público.
Atualmente, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico  no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, desde que dentro das vagas previstas no edital, exceto as de cadastro de reserva, tem direito líquido e certo à nomeação/admissão.
O entendimento pacífico era nos sentido de que a nomeação e a  admissão são atos discricionários da Administração Pública, que através  de critérios de conveniência e oportunidade decidirá se está ou não  precisando de mão-de-obra para o exercício das atribuições do cargo  efetivo ou emprego público relacionado ao certame.
Entretanto, quando um concurso é lançado e o número de vagas está  expressamente previsto no edital, é porque os cargos vagos existem e já  há previsão orçamentária para aquelas vagas, ou seja, a Administração  tem os recursos necessários para admitir ou nomear e tem necessidade de  servidores/empregados.
Do outro lado há milhares de candidatos que, diante da possibilidade  de ter uma melhor condição, se abstém do lazer, da família e muitas  vezes do próprio emprego dedicando-se ao máximo para galgar uma posição  que lhes garantam uma vitória.
Diante da promessa de ingresso no serviço público e da existência de  cargos vagos, o candidato luta por uma aprovação que lhe permita  nomeação ou admissão, ou seja, dentro do número de vagas. Não pode a  Administração frustrar essa legítima expectativa, sob o argumento de que  não mais necessita de servidores ou de que não tem os recursos para  tal, pois os recursos já existem e, se não houvesse necessidade de  pessoal, o Concurso teria sido para cadastro de reserva.
É esse o entendimento desposado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme o julgado abaixo transcrito.
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.  CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO  NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ.  RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o  candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas  previsto no edital tem direito subjetivo de ser nomeado e empossado no  prazo de validade do certame.
STJ RMS 26447 / MS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA -  Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA- DJe 13/10/2009 Todavia, é necessário  fazer uma consideração: É a Administração Pública que vai decidir em que  momento nomeará ou admitirá, e ela pode praticar o ato até o último dia  do prazo de validade do concurso. Portanto o candidato aprovado dentro  do número de vagas poderá questionar sua não nomeação depois que o prazo  de validade do concurso expirar ou preventivamente, quando o término do  prazo de validade do concurso estiver próximo (dois meses antes).
Importante dizer que se o prazo de validade do concurso for renovado,  não haverá possibilidade de exigir a nomeação ou admissão no cargo ou  emprego público.
O certo Para o Supremo Tribunal Federal, a não convocação dos  candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital deve  ser objeto de explicações pela Administração Pública, sendo certo que a  falta de fundamentação enseja o direito líquido e certo do candidato a  ingressar no cargo ou emprego.
Todavia, em algumas situações o candidato deixa de ter expectativa de  ser nomeado (cargo efetivo) ou admitido (emprego público) e passa a ter  direito a exigir a sua nomeação (cargo efetivo) ou admissão (emprego  público), desde que haja cargo efetivo ou emprego vagos e previsão  orçamentária.
As situações são as seguintes:
1) O candidato se encontra em uma posição e outro com posição pior  (inferior) é nomeado ou admitido na frente sem observar a classificação;
2) O candidato se encontra aprovado em um concurso público e a  Administração libera edital para o mesmo cargo efetivo ou emprego  público ainda dentro da validade do concurso mais antigo e nomeia ou  admite o candidato do concurso novo, ignorando o candidato aprovado do  concurso antigo e válido;
3) O candidato se encontra aprovado no concurso público e existem  terceirizados, contratados temporários ou requisitados exercendo  exatamente a mesma função daquele aprovado no certame.
Agora passo a fundamentar de forma simples, objetiva e sucinta, em  decorrência da limitação de espaço nessa coluna jurídica, as afirmativas  acima.
No primeiro item, claro que o candidato que se encontra em 1º lugar  possui preferência em ser nomeado ou admitido em relação ao 2º colocado  ou demais aprovados, conforme se extrai do princípio da legalidade,  moralidade, igualdade, razoabilidade e art. 10 da lei 8.112/90 c/c art.  37, IV, CR/88.
No segundo item, se o candidato se encontra aprovado no concurso  público e o seu concurso ainda está válido, ele "será convocado com  prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na  carreira" (art. 37, IV, CR/88), de acordo com os princípios da  legalidade, moralidade, igualdade e razoabilidade.
No terceiro item, a entidade que faz isso simplesmente viola o  princípio do concurso público (art. 37, II, CR/88), pois havendo  candidatos aprovados, o procedimento correto a ser adotado pela  Administração Pública à luz do princípio da moralidade é a convocação  dos mesmos. Nesse caso, como dito, o candidato passa a ter direito  subjetivo de ser nomeados ou admitido, deixando de ter mera expectativa  de direito, conforme julgado abaixo:
"FUNCIONÁRIO PÚBLICO. Cargo. Concurso. Aprovação. Não nomeação. Prova  da necessidade de pessoal. Direito subjetivo à nomeação reconhecido.  Mandado de segurança concedido. Provimento ao recurso ordinário para  esse fim. Precedentes. Se a administração pública, tendo necessidade de  pessoal, requisita servidores, em vez de nomear candidatos aprovados em  concurso cujo prazo de validade ainda vige, ofende direito subjetivo dos  aprovados à nomeação, segundo a ordem em que se classificaram." (RMS  458-RJ. Min. Relator Cezar Peluso, STE, 30/03/2007).
Assim, o candidato, como regra, possui mera expectativa de direito de  ser nomeado e não direito subjetivo de exigir a sua nomeação (cargo  efetivo) ou admissão (emprego público), salvo nas hipóteses previstas  acima.
O direito de exigir a nomeação ou admissão deverá ocorrer através do  exercício do direito de petição (art. 5º, XXXIV da CR/88), uma ação de  procedimento ordinário com pedido de antecipação de tutela ou um mandado  de segurança.
Dr. Bernardo Brandão Costa - Advogado Especialistas em Concursos Públicos e Servidores