Violação do caráter complementar da inquirição de testemunha pelo juiz gera nulidade
Autor: Ramon Coelho Almeida | Publicado: 2011-10-26T12:22:00-02:00

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão  do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) e anulou, a partir da  audiência de instrução, o processo contra um acusado de tráfico de  drogas. A anulação se deu porque o juiz, primeiro a formular perguntas  às testemunhas, violou o caráter complementar da sua inquirição,  substituindo o órgão de acusação – o Ministério Público do Rio Grande do  Sul (MPRS), cujo representante não estava presente.
Condenado em primeira instância a seis anos e meio por tráfico de  drogas, o acusado apelou ao TJRS alegando nulidade absoluta do processo,  pois o juiz não teria cumprido a ordem de inquirição das testemunhas.  Segundo o artigo 212 do Código de Processo Penal (CPP), com a redação  dada pela Lei 11.690/08, as perguntas são feitas pela parte diretamente  às testemunhas, depois é aberto espaço para o contraditório e, por fim, o  juiz pode complementar a inquirição. O TJRS acolheu a preliminar  levantada pela defesa do réu e anulou o processo desde a audiência de  instrução.
O MPRS recorreu ao STJ argumentando que o descumprimento da regra  estabelecida no artigo 212 do CPP ocasiona nulidade relativa, cabendo à  parte demonstrar o prejuízo (pas de nullité sans grief). O ministro  relator, Marco Aurélio Bellizze, concordou em parte com as alegações do  Ministério Público, não vendo nulidade absoluta no caso de o juiz  formular as perguntas antes das partes. Para ele, a inversão da ordem de  inquirição poderia causar nulidade, dependendo da comprovação do dano  pela parte prejudicada.
“Não visualizo nulidade absoluta na hipótese em que o juiz – apenas o  juiz, não a outra parte – formule pergunta à testemunha antes da parte  que a arrolou, pois as perguntas que o juiz, destinatário final da  prova, formulou de forma antecipada, poderiam ser, e certamente seriam,  apresentadas ao final da inquirição”, afirmou o relator.
Segundo o ministro, “a inversão da ordem de inquirição somente poderia  ensejar nulidade relativa, a depender do protesto da parte prejudicada  no momento oportuno, sob pena de preclusão, bem como da comprovação  inequívoca do efetivo prejuízo com a indagação formulada fora da ordem  sugerida na norma processual”.
Caráter principal
A inversão da ordem das perguntas, porém, de acordo com o ministro Marco  Aurélio Bellizze, deixa de ser relevante diante de um fato mais grave  constante do processo. Segundo registra o acórdão estadual, o  representante do MPRS não estava presente durante a audiência de  instrução. Assim sendo, o juiz iniciou a inquirição das testemunhas e  depois passou a palavra à defesa.
“A sentença condenatória está lastreada em elementos obtidos  exclusivamente na oitiva de testemunhas arroladas pelo Ministério  Público, tendo o juiz formulado todas as perguntas que envolviam os  fatos da imputação penal”, constatou o ministro, para concluir que,  independentemente da ordem das perguntas, “a inquirição pelo juiz não se  deu em caráter complementar, mas sim principal, em verdadeira  substituição ao órgão incumbido da acusação”.
Segundo Marco Aurélio Bellizze, essa situação “configura indisfarçável  afronta ao sistema acusatório e evidencia o prejuízo efetivo” para o  réu. A nulidade, para o ministro, não decorre do descumprimento da ordem  de inquirição do juiz, mas da violação de seu caráter complementar. Ele  disse ainda que a anulação do processo não seria necessária caso a  sentença condenatória tivesse se baseado em outros elementos de prova.
“Somente o exame de cada caso concreto ensejará eventual constatação de  nulidade, desde que provado efetivo prejuízo, ou seja, que os elementos  de convencimento que levaram o destinatário da prova a emitir juízo de  censura penal derivaram, direta e exclusivamente, da inversão da ordem  de inquirição, ou da violação do critério da complementaridade da  atuação do juiz na inquisição da testemunha”, declarou o relator.
     Fonte: STJ