CONSTITUIÇÃO E SUAS TRADICIONAIS CONCEPÇÕES
Autor: Marcondes Batista | Publicado: 2013-06-01T04:53:00-07:00



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Todos
os Estados possuem e sempre possuíram, em todos os momentos da sua história,
uma Constituição material, real e verdadeira. A diferença surgida em tempos
mais recentes não é a presença de Constituições reais e efetivas, mas sim o
aparecimento de Constituições escritas nas folhas de papel.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Em
linguagem simples e objetiva, Dirley da Cunha conceitua a Constituição como um
conjunto de normas jurídicas supremas que estabelecem os fundamentos de
organização do Estado e da Sociedade, dispondo e regulando a forma de Estado, a
forma e sistema de governo, o seu regime político, seus objetivos fundamentais,
o modo de aquisição e exercício do poder, a composição, as competências e o
funcionamento de seus órgãos, os limites da sua atuação e a responsabilidade de
seus dirigentes, e fixando uma declaração de direitos e garantias fundamentais
e as principais regras de convivência social.


&nbsp;(A) Concepção sociológica


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Numa
concepção sociológica, a constituição haure a sua origem na própria realidade
social. A constituição, nesse sentido, não é produto da Razão, mas sim
resultado das forças sociais; não é pura forma de “dever ser”, mas de “ser”.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Nessa
perspectiva, a constituição deve ser examinada, não em si mesma, mas em relação
à sociedade que a adota, da qual ela constitui puro reflexo, ou expressão da
realidade nela existente.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ferdinand
Lassalle, na sua obra “A Essência da Constituição”, revelou os fundamentos
sociológicos das Constituições: os fatores reais do poder que regem determinada
sociedade. Esses fatores reais constituem, segundo Lassalle, uma força ativa e
eficaz que, por uma exigência da necessidade, informa todas as leis e
instituições jurídicas vigentes no país, determinando que elas sejam o que
realmente são.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Para
ele, constituem fatores reais do poder: a monarquia, a aristocracia, a grande
burguesia, os banqueiros e, com especial conotação, a pequena burguesia e a
classe operária, todos, sem exceção, compondo parte da Constituição, que ele
denomina Constituição real e efetiva.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Essa
teoria distintiva de Lassalle apenas demonstra um fato: a diferença entre a
Constituição jurídica, tal como exposta e configurada num documento escrito, e
a constituição real, tal como observada, realizada e cumprida na realidade.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Assim,
essa Constituição real e efetiva não se confunde com a constituição jurídica,
que não passa de uma mera folha de papel que deve necessariamente refletir a
constituição real. A constituição jurídica não pode divorciar-se da constituição
real, sob pena de tornar-se ilegítima.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Lassalle
conclui o seu pensamento afirmando que os problemas constitucionais não são
problemas jurídicos, mas sim problemas de poder. E que a constituição de um
país – a sua constituição real – somente pode ter por base os fatores reais de
poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor, nem são
duráveis, a não ser que exprimam fielmente os fatores reais do poder que
imperam na realidade social.


(B) Concepção política


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Para
Carl Schmitt, a constituição é entendida como o modo e a forma de ser de uma
unidade política, ou seja, de uma Nação. Nesse sentido, a Constituição
significa, essencialmente, decisão política fundamental, decisão concreta de
conjunto sobre o modo e a forma de existência da unidade política.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
constituição, como uma decisão consciente da comunidade política, deriva de uma
vontade política já existente. Daí considerar-se Schmitt como um voluntarista,
uma vez que confere relevante papel a vontade política da Nação.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Percebe-se,
no pensamento de Schmitt, que não é a constituição que produz a unidade
política, mas, inversamente, é a unidade política, ou seja, a Nação que gera a
Constituição. Enfim, a constituição só existe porque antes dela já existia uma
unidade política, e somente a decisão conjunta de um povo sobre o modo e a
forma de sua existência é que confere a um conjunto de normas o caráter de
constituição.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Para
a conceituação de constituição, Schmitt parte de uma distinção que considera
fundamental entre Constituição e leis constitucionais. Para o autor, a
constituição corresponde apenas a um conjunto de normas referentes aos aspectos
fundamentais do Estado, que ele denomina decisões políticas fundamentais. Tudo
o mais, por não se relacionar com aqueles aspectos, integra o conceito de lei
constitucional, pelo só fato de integrar o texto normativo de uma constituição.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Conclui
o autor, revelando os resultados práticos da sua distinção entre constituição e
lei constitucional, que tem como mais importante conseqüência a seguinte:
enquanto as leis constitucionais podem ser reformadas, pelo processo de reforma
constitucional, as decisões políticas fundamentais jamais podem ser reformadas.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Outro
efeito da distinção consiste em que, segundo Schmitt, nas chamadas situações
constitucionais de crise, somente as leis constitucionais podem ser suspensas,
nunca as decisões políticas fundamentais.


(C) Concepção jurídica


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Numa
concepção estritamente jurídica, a constituição é concebida como uma norma
jurídica, uma norma jurídica fundamental de organização do Estado e de seus
elementos essenciais, dissociada de qualquer fundamento sociológico, político
ou filosófico.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Hans
Kelsen foi o maior defensor do conceito puramente jurídico de constituição.
Para ele, a constituição pode ser concebida em dois sentidos: no
lógico-jurídico, como a norma hipotética fundamental, pressuposta, que serve de
fundamento lógico transcendental de validade da própria constituição
jurídico-positiva; e no jurídico-positivo, como a norma positiva suprema,
fundamento de validade para todas as outras normas positivas, ocupando,
destarte, o vértice do ordenamento jurídico do Estado.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
teoria pura do Direito é, segundo proclama o próprio Kelsen, uma teoria do
direito positivo, uma vez que centrada no exame formal da norma jurídica. Em
face disso, é uma teoria da dogmática jurídica, já que contempla,
normativamente, as regras efetivas, impostas por seres humanos para seres
humanos, ou seja, como dispositivos do dever ser, como normas, portanto.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Kelsen
teve, portanto, o mérito de estabelecer o seu princípio metodológico
fundamental: garantir um conhecimento dirigido exclusivamente ao direito e
excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu exato objeto. Ou
seja, o Direito deve ser encarado como norma, jamais como fato social ou como
valor transcendente.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A
teoria pura de Kelsen trabalha com a categoria fundamental “norma jurídica”, em
torno da qual gravitam outras categorias teóricas, àquela referidas
diretamente: ilícito, sanção, validade, eficácia, etc. Disto resulta que, para
essa teoria, o direito é um sistema de normas prescritivas de conduta humana,
cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de
validade, representado pela norma fundamental.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Kelsen
concebeu o Direito como uma ordem normativa, ou seja, como um sistema
escalonado de normas jurídicas, onde várias normas são estruturadas e dispostas
hierarquicamente. Segundo o autor, a unidade do sistema jurídico é produto da
relação de dependência, que resulta do fato de a validade de uma norma jurídica
apoiar-se sobre essa norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra
e assim por diante, até alcançar-se uma norma suprema, que funcione como o
fundamento último de validade, o qual garante a unidade do direito, fechando o
sistema jurídico, à medida em que todas as normas jurídicas do sistema são
reconduzidas a ela. O fundamento de validade da norma pressuposta não pode ser
questionada, apresentando-se essa norma como um postulado.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Em
termos práticos, pode-se dizer que é a norma fundamental que impõe obediência à
Constituição de um País e às demais normas jurídicas por esta fundamentadas.
Nesse sentido, a norma fundamental é o ponto inicial do Direito.