As tratativas. Plena informação. Âmbito pré-contratual. Deveres anexos.
Autor: Ezequiel Morais | Publicado: 2015-09-15T09:21:00-03:00


Prezados(as).


Noticio a publicação do meu novo trabalho “As tratativas, a plena informação no âmbito pré-contratual e a importância dos deveres anexos”.

Disponibilizo, abaixo, trecho do referido estudo.

O artigo, em sua íntegra, foi recente e originalmente publicado na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil da Editora Lex (São Paulo, Ano XII, n.º 67, p. 16-32, Jul-Ago 2015).

Saudações.

Boa leitura.

Ezequiel Morais

















AS TRATATIVAS, A
PLENA INFORMAÇÃO NO ÂMBITO PRÉ-CONTRATUAL E A IMPORTÂNCIA DOS DEVERES ANEXOS.

EZEQUIEL
MORAIS

Mestrando em Direito Civil pela Universidade de São
Paulo - USP 

(Faculdade de Direito do Largo São Francisco). 

Advogado, com estágio no Studio Legale Associato Pezone (Itália). 

Professor em Pós-graduações.

Autor
e coautor de obras jurídicas. &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;

Sumário: – 1. Segurança jurídica e contratos. Introdução – 2. Breve
análise e amostragem da doutrina estrangeira [italiana, em especial] sobre as
negociações preliminares – 3. A plena informação e o relevo dos deveres anexos – 4. A
boa-fé na CISG e UNIDROIT – resumido exame. – 5. Conclusões. – Referências
brasileiras e estrangeiras citadas e consultadas.

<!--[if !supportLists]-->1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->segurança jurídica e contratos. Introdução

Durante
uma reunião em Nova York, no dia 25/09/2013, a Presidente da nossa República
assim afirmou aos mais de 350 investidores estrangeiros: "Não é possível tratar a
questão de respeito a contratos como se fosse uma questão governamental. Não é
uma questão do governo, é uma questão do Estado. [...]. Você pode não gostar de
quem fez o contrato, você pode não gostar do contrato, mas ele é assinado por
uma autoridade, ele é cumprido. [...] como não tergiversamos sobre a inflação,
sobre a responsabilidade fiscal, não tergiversamos sobre contratos”<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->.

Sempre falou-se muito,
no exterior [e agora com o apoio da Presidente], sobre os contratos firmados no
Brasil e a segurança jurídica... segurança jurídica em relação ao cumprimento
dos contratos de crédito bancário ou dos contratos de compra e venda antecipada
de grãos, por exemplo, ou até mesmo dos contratos firmados com o Poder Público.

Tais manifestações,
publicizadas, inclusive, mantêm atual um grande problema a ser solucionado na
esfera dos contratos; em outras palavras, refletem e repercutem a dicotomia –
ou dilema – entre Economia x Direito. 

Mas longe estamos do
fim do contrato, volto a dizer, em comunhão com parcela da doutrina brasileira,
para o qual o contrato passa por redimensionamento dos seus limites, e não extinção.
E as recentes crises econômicas provam tal necessidade.

Definitivamente – se
assim pudéssemos afirmar –, o CC, a CRFB e os novos princípios contratuais [ou
as novas interpretações dadas aos velhos e novos princípios civis e
constitucionais - sociais] não decretaram, aqui, o fim do contrato; argumento
que tem sido ventilado pelos adeptos da teoria clássica e do livre mercado
quando interpretam sempre sob o viés econômico – e fundados na santidade do
contrato [sacertà del contratto, para
os italianos] – o livro “A morte do contrato”, do norte-americano Grant Gilmore,
publicado em 1974 (The death of contract.
Columbus: Ohio State University Press). Mas, em apertado resumo, Gilmore
dispusera acerca do fim da teoria clássica contratual, da superação desta teoria,
e não sobre o fim do contrato. 

Aliás, seja no campo
do direito privado seja no do direito público, restringir a liberdade
contratual não significa restringir a liberdade de contratar. Afinal, de modo a
prevalecer o justo e a justiça nos contratos, o Direito deve buscar, como bem
leciona Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, “impedir a opressão do fraco
pelo forte, do tolo pelo esperto, do pobre pelo rico” (Contrato: estrutura
milenar de fundação do direito privado. Superando a crise e renovando princípios,
no início do vigésimo primeiro século, ao tempo da transição legislativa civil
brasileira. In: Introdução crítica ao
direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 120).

Essa “luta de
direitos”, ou de classes, é também assim exposta: “na simbiose entre Direito e
Economia, o maior problema a ser resolvido refere-se aos critérios. Enquanto o
Direito vale-se da equidade, a Economia prioriza a eficiência” (ZYLBERSZTAJN,
Décio; et tal. Economia dos Contratos. In: Direito &amp; Economia. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2005). 

E é aí que está a
pedra angular das divergências interpretativas contratuais/principiológicas e
da tão propalada manutenção [ou não] dos termos contratuais e da segurança
jurídica, como se segurança jurídica não significasse também a observância de
princípios civis e constitucionais.

Pois bem. Tanto a
literatura jurídica nacional quanto a estrangeira já destinaram imensuráveis
esforços para resolver problemas contratuais, especialmente aqueles
potencializados desde a esfera contratual até o âmbito pós-contratual. 

Ocorre que há
significativa divergência quando o assunto diz respeito ao âmbito
pré-contratual e as suas consequências. Embora seja certo que José de Oliveira
Ascensão tenha analisado com maestria o tema, ateve-se o professor português à
base contratual no momento da assinatura do contrato (cf. Alteração
das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil. In: Questões
controvertidas no novo Código Civil. Vol. 2. São Paulo: Método, 2004. p.
167/190).

Todavia, e complementando,
é necessário identificar, analisar e valorar, sob a ótica principiológica e
legal, os momentos e as circunstâncias determinantes e anteriores à essa
referida base contratual, de tal forma que seja possível concluir pela
imprescindibilidade da análise aprofundada da fase pré-contratual para manter
incólume um contrato, ou para revisá-lo, em homenagem ao princípio da
manutenção dos pactos, ou até para rescindi-lo, resolvê-lo antes do seu
cumprimento e prazos originais, ante a responsabilidade pré-contratual que o
contratante hipersuficiente tem em relação ao hipossuficiente.

Responsabilidade esta
até mesmo de não contratar [lembremo-nos do empréstimo
responsável, por exemplo].

É crucial que sejam
analisados os deveres anexos, laterais, ou acessórios de proteção,
esclarecimento e lealdade. Todos eles estão implícitos nos contratos, decorrem
do princípio da boa-fé objetiva e geram expectativas de atitudes dos
contratantes no sentido de cooperação. Esse sentido de cooperação está muito
bem exposto na Teoria do duty to mitigate
the loss [em tradução própria, é o dever de um contratante de ajudar a
reduzir, a mitigar a perda do outro - evitar também!].

Aliás, no que
concerne à terminologia acima mencionada ["deveres anexos ou
acessórios", ou deveres gerais de conduta - termo preferido, em geral,
pela doutrina pátria], José Fernando Simão opta, com muito acerto, por adotar
"deveres anexos e laterais" no lugar de deveres acessórios, pois
estes referidos deveres não são menos importantes do que outros deveres principais;
exemplo disso é a própria fase pré-contratual (Direito Civil: Contratos. Série Leituras Jurídicas. V. 5. São Paulo: Atlas, 2005).

Nessa moldura ora
descortinada e diante da desigualdade e da diferença de forças dos contratantes,
a segurança jurídica pode ser (i) aplicada também para fazer valer os novos
princípios civis e constitucionais [ou as novas interpretações sobre os velhos
princípios contratuais] ou pode ser (ii) relativizada já na análise da órbita
pré-contratual, se as circunstâncias assim apontarem, como ocorrera com antigo pacta sunt servanda [modernamente,
autonomia da vontade]. É o que veremos a seguir, caro leitor.



[.../...&nbsp;O artigo, em sua íntegra, foi recente e originalmente publicado na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil da Editora Lex (São Paulo, Ano XII, n.º 67, p. 16-32, Jul-Ago 2015)].



Enfim, a fase
pré-contratual tanto na Itália quanto, por exemplo, em Portugal [fase de
punctação] tem signicativo relevo – e, parece, maior do que aqui, no Brasil.

3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->A PLENA INFORMAÇÃO E O RELEVO DOS DEVERES ANEXOS

“Se há
transposição, atual ou potencial, de vantagens para o patrimônio alheio, haverá
também a exigência de um correspectivo, atual ou potencial, incumbindo à parte
que daquelas vantagens se beneficiou, independentemente de anterior
manifestação de vontade”
– Giselda
Maria Fernandes Novaes Hironaka.<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->

Ao
trecho mestre do presente item, acima transcrito, podemos muito bem acrescentar
[na verdade afigura-se mesmo como uma soma de notáveis e nobres valores] as
lições de Luiz Edson Fachin:
"Probidade e boa-fé são princípios obrigatórios nas propostas e
negociações preliminares [...]. Desse modo, quem contrata não mais contrata
tão-só o que contrata, via que adota e oferta um novo modo de ver a relação
entre contrato e ordem pública. O equilíbrio entre justiça e segurança jurídica
provoca a compreensão desse cenário jurídico. O desafio é decodificá-lo para
construir o futuro que não deve se resumir a um requentar do passado. Assim, no
debate quanto à validade e à eficácia dos contratos no direito brasileiro, está
presente um sistema de valores que contrapesa, no direito, a justiça e seu
avesso" (Questões
do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar,
2008. p. 24).

De
fato. Não podemos nos afastar do mais nobre e lídimo significado de “justiça
contratual”. Motivo? Sempre houve, há e haverá desigualdade contratual. A
história prova isso. E o nosso dever é contribuir para a eliminação ou, se não
for possível, para a redução das desigualdades contratuais que geram,
efetivamente, prejuízo, dano, ao contratante hipossuficiente, mais frágil. 

Para
tanto, mostram-se essenciais o princípio da transparência e o dever de
informação [informação plena, verdadeira] já prescritos no Código civil e no CDC, por exemplo: arts.
4.º, 6.º, III, 31, 36, parágrafo único, 46 e 51, I. Tanto um quanto outro devem
ser observados não só na fase contratual, mas também nos períodos
pré-contratual e pós-contratual. A existência apenas do simples consentimento
ou da vontade declarada [teoria declarativa] não é suficiente, na atualidade,
para obrigar o contratante ao cumprimento de uma obrigação pactuada. Além de constituírem-se elemento
formal, ambos interferem na essência do negócio jurídico, do contrato, pois, se
ignorados, ensejam em vício de consentimento [ou em lesão ou em abuso de
direito da outra parte].

Logo,
no período transcorrido durante a primeira etapa [fase de tratativas,
negociações preliminares], torna-se preponderante a análise do contexto
histórico vigente para apurar a formação da vontade interna/real e as
necessidades dos contratantes. A conjugação desses fatores [realidade e
vontade] delimitará o contrato e suas cláusulas. Se há falha na prestação de
informações essenciais pertinentes ao negócio jurídico e à sua natureza, a
vontade declarada estará viciada.

Nesse sentido, José
de Oliveira Ascensão, catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa, anota que
“a realidade histórica que explica o negócio é deste modo constitutiva da
vinculatividade do negócio. Não é conteúdo do negócio – não pertence ao seu
clausulado. Mas é um pressuposto de se negociar. Contratamos porque as
circunstâncias são assim, e a variação destas repercute-se sobre o vínculo
assumido” (Alteração das circunstâncias e justiça
contratual no novo Código Civil. In: Questões controvertidas no novo Código
Civil. Vol. 2. São Paulo: Método, 2004. p. 168).

Portanto, a fase
pré-contratual, a vontade e a base negocial [negócio jurídico + realidade]
estão intimamente ligados. A superveniente dissociação ou modificação de
qualquer uma delas, quando alterarem por demais as circunstâncias em que as
partes fundaram a decisão de contratar, resulta em traumas que podem ferir a
equidade. 

Como vimos, eis a
importância do dever de informação e do princípio da transparência nas relações
contratuais, principalmente na fase pré-contratual.

E mais: eis a
importância do dever da parte hipersuficiente de não contratar com a parte
hipossuficiente, quando aquela souber [mediante critérios e regras de
experiência] das dificuldades desta em relação a um futuro não cumprimento de
suas obrigações.

Além disso, não se
pode perder de vista que os pactos devem primar pela solidariedade, pelo
equilíbrio das prestações, pelos valores sociais, econômicos e morais e,
primordialmente, pelo respeito ao consumidor e à dignidade da pessoa humana
(arts. 1.º, III; 3.º, I, e 170, III, V, VII da CF/88). 

Gustavo Tepedino já
adotava o mesmo sentido ao lecionar que “é preciso assegurar e estimular a economia sem
sacrifício do projeto constitucional, que tem na pessoa humana o seu valor mais
elevado” (Temas
de Direito Civil. 3.ª ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004. p. 124).

No âmbito
jurisprudencial, e com base nos princípios da transparência, da boa-fé objetiva
e da confiança, o STJ já decidiu que o direito do contratante à plena
informação corresponde “a um dever positivo do fornecedor de informar,
adequada e claramente, sobre riscos de produtos e serviços [...].
O direito à informação, abrigado expressamente pelo art. 5.º, XIV, da
Constituição Federal, é uma das formas de expressão concreta do princípio da
transparência, sendo também corolário do princípio da boa-fé objetiva e do
princípio da confiança [...]” (STJ, 2.ª T., REsp 586316/RJ, rel. Min. Herman
Benjamin, j. 17.04.2007, publicado em 19.03.2009).

Recentemente, em agosto de 2013, o mesmo STJ
apreciara e julgara o REsp n.º 1342899-RS. Na oportunidade, foi objeto de
análise e aplicação o § 1º do art. 37 do CDC, em especial o direito à plena
informação, a imperiosidade da boa-fé e o reconhecimento de propaganda
enganosa.

Até aí, nada de novo, pois o fundamento legal
referido no recurso é o mesmo utilizado noutros tantos que tramitam naquele
Tribunal Superior.

O importante é que o STJ reconheceu e afastou uma
nefasta prática [veremos logo adiante] das revendedoras de veículos automotores
e dos seus fabricantes, que poderia tornar-se um “costume” caso não houvesse
uma repulsa judicial. A propósito, houve condenação por dano moral. E vamos
além: seria possível condenar o fabricante e o fornecedor de serviços por dano
moral social e dano moral coletivo – e solidariamente.

Bem, vejamos, então,
culto leitor, mesmo que extensa, a ementa do citado Recurso Especial, na parte
que importa: “[...] 3.- Embora lícito
ao fabricante de veículos antecipar o lançamento de um modelo meses antes da
virada do ano, prática usual no país, constitui prática comercial abusiva e
propaganda enganosa e não de ‘reestilização’ lícita, lançar e comercializar
veículo no ano como sendo modelo do ano seguinte e, depois, adquiridos esses
modelos pelos consumidores, paralisar a fabricação desse modelo e lançar outro,
com novos detalhes, no mesmo ano, como modelo do&nbsp; ano seguinte, nem mesmo comercializando mais
o anterior em aludido ano seguinte. Caso em que o fabricante, após divulgar e
passar a comercializar o automóvel ‘Pálio Fire Ano 2006 Modelo 2007’, vendido
apenas em 2006, simplesmente lançou outro automóvel ‘Pálio Fire Modelo 2007’,
com alteração de vários itens, o que leva a concluir haver ela oferecido em
2006 um modelo 2007 que não viria a ser produzido em 2007, ferindo a fundada
expectativa de consumo de seus adquirentes em terem, no ano de 2007, um veículo
do ano. 4.- Ao adquirir um automóvel, o consumidor, em regra, opta pela compra
do modelo do ano, isto é, aquele cujo modelo deverá permanecer por mais tempo
no mercado, circunstância que minimiza o efeito da desvalorização decorrente da
depreciação natural. 5.- Daí a necessidade de que as informações sobre o
produto sejam prestadas ao consumidor, antes e durante a contratação, de forma
clara, ostensiva, precisa e correta, visando a sanar quaisquer dúvidas e
assegurar o equilíbrio da relação entre os contratantes, sendo de se salientar
que um dos principais aspectos da boa-fé objetiva é seu efeito vinculante em
relação à oferta e à publicidade que se veicula, de modo a proteger a legítima
expectativa criada pela informação, quanto ao fornecimento de produtos ou
serviços. [...]” (STJ, 3.ª T., REsp 1342899/RS, rel. Min. Sidnei Beneti,
publicado em 09.09.2013).

É,
pois, evidente que a desconsideração da lealdade e da boa-fé redunda em prática
abusiva. Ressalta-se que o Código civil e o Código do consumidor são também
fatores de educação social [recordamos aqui do princípio da socialidade, art.
5.º da LINDB – antiga LICC]: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins
sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Aliás, como dantes visto, foi
na Alemanha que o princípio da boa-fé desenvolveu seu caráter objetivo de regra
de conduta, ou seja, passou a ser considerado como cláusula geral.

Ora, a força obrigatória dos
contratos não mais se assenta, unicamente, no dever moral de manutenção da vontade
declarada, mas também nos seus fins sociais, no bem-estar social, tal como
exposto nos arts. 1.º, 3.º e 170 da Constituição Federal. É o que parte da
doutrina nomeia de novo Direito Civil com enfoque constitucional.

Portanto,
podemos notar que decorrem da consagração da boa-fé objetiva nas relações
contratuais os “deveres de informação, de colaboração e de
cuidado, somatória que realiza a insofismável verdade que, em sede
contratual, se lida com algo bem maior que o simples sinalagma, mas se lida com
pressupostos imprescindíveis e socialmente recomendáveis, como a fidelidade,
a honestidade, a lealdade, o zelo e a colaboração”.
É exatamente essa a lição de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->.

Do
raciocínio aqui expendido, é possível considerar que a inobservância dos
deveres anexos ou laterais, como os da transparência, informação, lealdade e
colaboração, redunda em abuso de direito. Aliás, o conceito de abuso do direito
não deve ser objeto de interpretação restritiva, ao revés, deve ter o seu alcance
ampliado. 

Os deveres anexos de
proteção, esclarecimento e lealdade estão implícitos nos contratos, mas devem
ser observados desde a esfera pré-contratual, pois decorrem do princípio da
boa-fé objetiva e geram expectativas nos contratantes no sentido de cooperação.


Além disso, a
confiança legítima é assentada em um dever geral de conduta, de acordo com os
usos e costumes e conforme o que se espera das partes, servindo de limite ao
exercício de direitos subjetivos ou de suporte para interpretação dos contratos.


São impostos às
partes os deveres de prevenir e de não criar ou sustentar falsas ex­pectativas.
A propósito, impende dizer que os
princípios da probidade e da confiança são de ordem públi­ca; e podemos
perceber a sua incidência, mesmo que implícita, no artigo 112 do Código Civil
(“nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada
do que ao sentido literal da linguagem”). Soma-se a isso a vedação ao abuso de
direito, disposto no artigo 187 do Código Civil e objeto do Enunciado nº 37 do
Conselho da Justiça Federal: “A responsabilidade civil decorrente do abuso do
direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério
objetivo-finalístico”. Todos esses conceitos devem ser utilizados com função
integrativa – vale frisar.

Em
igual sentido, para Sílvio de Salvo Venosa, “o exercício abusivo de um direito
não se restringe aos casos de intenção de prejudicar. Será abusivo o exercício
do direito fora dos limites da satisfação de interesse lícito, fora dos fins
sociais pretendidos pela lei, fora, enfim, da normalidade” (Direito civil: parte geral. Vol. 1. 3.ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 608).



[.../...&nbsp;O artigo, em sua íntegra, foi recente e originalmente publicado na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil da Editora Lex (São Paulo, Ano XII, n.º 67, p. 16-32, Jul-Ago 2015)].
























































<!--[if !supportFootnotes]-->



<!--[endif]-->




[1]&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;Disponível em: . Acesso em 14.10.2013 e em 12.07.2015.

<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; HIRONAKA, Giselda Maria
Fernandes Novaes. O sinalagma contratual. A chamada causa dos contratos:
relações contratuais de fato. In: Revista de direito do consumidor. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. Vol. 93. p. 228.




<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Tendências do Direito Civil
no século XXI [Palestra proferida em 21/09/01, por ocasião do encerramento do
Seminário Internacional de Direito Civil, promovido pelo NAP – Núcleo Acadêmico
de Pesquisa da Faculdade Mineira de Direito da PUC/MG]. In: FIUZA, César; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; e SÁ, Maria de
Fátima Freire de (Coords.). Direito
Civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.