A herança da “polêmica das franquias” e do “bloqueio do WhatsApp” (Estado de Direito, 04/05/2016)
Autor: Maurício Brum Esteves | Publicado: 2016-05-05T06:28:00-07:00


04 de maio de 2016 | Maurício Brum Esteves

Jornal Estado de Direito - http://bit.ly/1TmLZom

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A herança da “polêmica das franquias” e do “bloqueio do WhatsApp”



Certamente, a melhor herança da recente “polêmica das franquias” e do
 “bloqueio do WhatsApp” – por 72h, determinado pelo juiz Marcel 
Montalvão, da comarca de Lagarto (SE) -, é o fomento do (bom) debate e 
do conhecimento sobre a Internet e sua regulamentação. Movidos pela 
ânsia de entender o “problema” e “batalhar por seus Direitos”, pessoas 
que nunca antes haviam se interessado pelos aspectos técnicos da 
Internet e sua nuances jurídicas, se lançaram em busca de conhecimento, e
 espaços para debaterem suas ideias. Neste cenário, inúmeros argumentos 
foram lançados, nas mais diversas plataformas de notícias, blogs e redes
 sociais. Em que pese, o fomento do debate sobre o assunto seja 
extremante positivo, alguns argumentos que foram lançados, e têm se 
propagado como verdadeiros, não podem se perenizar. Destarte, o intuito 
do presente artigo é lançar as respectivas respostas para dois desses 
argumentos.











Argumento 1: “O Marco Civil da Internet possui “brechas” que promovem e autorizam a “censura””.



De repente, esse é o argumento mais corriqueiro entre àqueles que se 
opõe à regulamentação da Internet, entendendo que é o próprio Marco 
Civil da Internet, e suas “brechas”, o embasamento para a expansão do 
“ativismo judicial” e o “decisionismo” que vêm promovendo o, 
infelizmente, já corriqueiro bloqueio de sites e aplicativos na 
Internet.






Particularmente, conquanto, não veja “brechas” no MCI. Legislações 
oitocentistas, que nutrem o paradigma da completude – natural dos 
Códigos – possuem, sim, “brechas”. O MCI não pretende ser um 
microssistema normativo autônomo e completo, mas busca interagir com o 
sistema jurídico, como um todo, a partir de um paradigma aberto e 
axiológico, trazendo fundamentos, princípios e objetivos para a 
regulamentação da Internet, no Brasil. Neste sentido, é que acredito 
impossível que uma legislação que tem na liberdade de expressão seu 
fundamento, e na privacidade – um de seus principais pilares -, poderia 
ser embasamento para a prática de censuras. Muito pelo contrário, o MCI 
se lança para evitar a censura, promover a liberdade de expressão, a 
privacidade e a neutralidade da rede, como meios para atingir o fim de 
proteger o usuário e sua dignidade. Qualquer 
ato/fato/regulamentação/decisão que expor a dignidade do usuário, seja 
através da censura, bloqueios, tratamento ilícito de dados, venda de 
dados sensíveis, etc., estará, a priori, violando o MCI.






Neste mesmo sentido, importante ponderar que, s.m.j., a 
discussão acerca da necessidade, ou não, de um regramento para a 
Internet, está absolutamente superado, desde os anos 80/90. Ganha 
destaque, aqui, o trabalho do Prof. Lawrence Lessig, Code 2.0. Principalmente se considerarmos verdadeira a assertiva do Prof. Lessig (“Code is Law”),
 passa a ser evidente a necessidade de um regramento específico para 
impor valores, princípios e limites a essa ilimitada capacidade do 
Código (Code) de criar, recriar e modificar a realidade, 
inclusive com efeitos, potencialmente, devastadores na “vida real”, 
mesmo que praticados no plano “virtual”.






Em outras palavras: é inquestionável a necessidade de uma legislação 
capaz de “traduzir” as regras da “vida real” para a realidade (virtual) 
do cyperspace, a fim de impor ao “Código” (Code) os mesmos limites impostos à “vida real”.






Para decidir, conquanto, algo que hoje impacta a vida da maioria dos 
brasileiros, nos âmbitos pessoal e profissional, é necessário que os 
intérpretes do MCI tenham ciência de sua base axiológica e seus 
critérios hermenêuticos. Destaque-se, assim, que o próprio MCI prevê, em
 seu artigo 6º, que “na interpretação desta Lei serão levados em conta, 
além dos fundamentos, princípios e objetivos previstos, a natureza da 
internet, seus usos e costumes particulares e sua importância para a 
promoção do desenvolvimento humano, econômico, social e cultural”.






Ganha relevo, neste norte, que a Internet, no Brasil, possui como 
fundamento o respeito à liberdade de expressão, consubstanciado, por sua
 vez, no fundamento da livre iniciativa, livre concorrência e na 
necessária defesa do consumidor (Art. 2, V), além da finalidade social 
da rede (Art. 2, VI). O fundamento legal da Internet pátria, destarte, 
ganha concretude e aplicabilidade na sua relação intersubjetiva com seus
 princípios norteadores, ganhando destaque, neste sentido, o princípio 
da proteção da privacidade (Art. 3, II), da proteção de dados pessoais 
(Art. 3, III), da Neutralidade da Rede (Art. 3, IV) e o princípio da 
preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede (Art. 3,
 V). E, para coroar a base axiológica norteadora da Internet brasileira,
 o MCI, prevê, de forma expressa, como objetivo central de sua 
aplicação: a promoção do “direito de acesso à internet a todos” (Art. 4,
 I).






Qualquer decisão que envolva a interpretação da regulamentação da 
Internet, no Brasil, deve, obrigatoriamente, estar embasada e considerar
 esta carga valorativa, sendo absolutamente temerário relegar a culpa 
pelas limitações cognitivas dos intérpretes em uma legislação que tem se
 demonstrado absolutamente moderna e adequada para a realidade 
brasileira – e, aliás, tem servido de modelo para outras legislações ao 
redor do mundo.











Argumento 2: “Empresas estrangeiras não podem se furtar em 
respeitar a Lei brasileira. Se o Poder Judiciário determinou a 
disponibilização de conteúdo de comunicações privadas, os provedores de 
aplicação devem obedecer a ordem”.



Em que pese esse corriqueiro argumento seja parcialmente verdadeiro, 
eis que empresas estrangeiras deveriam, sim, esforçar-se para cumprir 
com as legislações dos países em que suas aplicações de Internet estão 
disponíveis para acesso, no caso específico do “bloqueio do WhatsApp”, é
 forçoso reconhecer que a decisão do juiz Marcel Montalvão, da comarca 
de Lagarto (SE), impõe ordem que extrapola as determinações legais, 
visto que comunicações privadas não são de guarda obrigatória pelos 
provedores de aplicação, pois não se confundem com registros de acesso à
 aplicação.






Neste sentido, importante destacar que o dever de proteção dos 
Registros, Dados Pessoais e Comunicações Privadas não podem ser 
confundidos com o dever de guarda dos registros de acesso a aplicações 
de internet – sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo 
prazo de 6 (seis) meses, previsto no artigo 15, do MCI.






Importante frisar, que os artigos 10 e 11, do MCI, preveem, em suma, 
que a guarda e a disponibilização dos registros de acesso a aplicações 
de internet, bem como os dados pessoais e o conteúdo das comunicações 
privadas, “devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, 
da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas”, 
mesmo quando apenas uma operação de coleta, armazenamento, guarda e 
tratamento ocorra no Brasil. Ou seja, trata-se de previsões que 
dialogam, de forma direta, com o direito de inviolabilidade do sigilo do
 fluxo e armazenamento das comunicações dos usuários pela internet. Em 
outras palavras: trata-se de previsões que buscam estimular a proteção à
 privacidade e aos dados pessoais dos usuários, conforme disposto no 
artigo 3º, incisos II e III, do MCI.






Neste sentido, ganha destaque o artigo 12, do MCI – utilizado pelo 
juiz Marcel Montalvão, da comarca de Lagarto (SE) para impor a 
penalidade- que prevê, de forma expressa, que as sanções cíveis, 
criminais ou administrativas, incluindo-se a sanção de suspensão 
aplicada, deveriam ser imputadas, exclusivamente, às infrações previstas
 nos artigos 10 e 11, do MCI, que, como vimos, busca proteger a 
privacidade do usuário, e não tutelar o dever de guarda de registro de 
conexão. Com efeito, a obrigação de guarda que recai aos operadores de 
aplicação à internet, salvo melhor juízo, não abrange as comunicações 
privadas, mas, exclusivamente, os registros de acesso à aplicação, nos 
termos do artigo 15, do MCI. Este artigo prevê que o provedor de 
aplicações de internet “deverá manter os respectivos registros de acesso
 a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de 
segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento”. E, 
logo abaixo, em seu artigo 16, o MCI dispõe, ainda, que na provisão de 
aplicações de internet é vedada a “guarda de dados pessoais que sejam 
excessivos em relação à finalidade para a qual foi dado consentimento 
pelo seu titular”.






Ou seja, sob qualquer prisma de análise, não se pode concluir que o 
MCI criou a obrigação aos provedores de aplicação de Internet de efetuar
 a guarda de dados pessoais e/ou das comunicações privadas. Muito pelo 
contrário, o artigo 15, do MCI, é cristalino ao limitar as hipóteses de 
guarda obrigatória aos registros de acesso à aplicação de Internet. Por 
outro lado, o MCI também não veda a guarda de dados pessoais e 
comunicações privadas, desde que não excedam a relação de finalidade, 
prevista no artigo 16, do MCI. Neste cenário, entretanto, caso o 
provedor de aplicação opte por efetuar aguarda destes dados pessoais e 
comunicações privadas, o MCI impôs, a teor dos artigos 10 e 11, do MCI, 
elevados padrões de segurança que devem ser atendidos, na coleta, 
armazenamento, guarda e tratamento de registros, dados e comunicações.






Portanto, é desacertada a decisão que impõe penalidade para ausência 
de disponibilização de comunicações privadas que, como visto, não são de
 guarda obrigatória, a teor do MCI, pois não se confundem com registros 
de acesso à aplicação. 



Maurício Brum Esteves é&nbsp;Articulista do Estado de Direito&nbsp;-Advogado.
 Mestrando em Direito na UNISINOS. Especialista em Direito da 
Propriedade Intelectual pela FADERGS. Membro da Comissão de Propriedade 
Intelectual da OAB/RS.&nbsp;CV Lattes:&nbsp;http://lattes.cnpq.br/9536373205346420.&nbsp;E-mail:&nbsp;mauricio.esteves@silveiro.com.br