PRIMEIRAS IMPRESSÕES SOBRE A TIPIFICAÇÃO DO FEMINICÍDIO 
Autor: Elvis Rossi | Publicado: 2015-03-04T07:45:00-08:00



PRIMEIRAS IMPRESSÕES SOBRE A TIPIFICAÇÃO DO FEMINICÍDIO&nbsp;



A atual redação do tipo




O projeto de lei 8305/14, aprovado e
aguardando sanção, que modifica o Código Penal (Decreto-Lei 2.848/40) que
incluirá entre os tipos de homicídio qualificado o feminicídio, definido como o
assassinato de mulher por razões de gênero, que o considerará crime hediondo,
deve ser visto da ótica da isonomia.



Se por um lado qualquer ato humano que
considere o gênero humano como fator discriminatório seja condenável, por outro,
não se pode discriminar nenhum gênero humano por si só.&nbsp;



Quer dizer, não há diferença suficiente
em si para se tratar um gênero diferente de outro.&nbsp;



Isso porque o tipo penal do ‘homicídio’
não protege o bem jurídico gênero, mas o bem jurídico vida humana. Tanto que o
tipo é: “matar alguém”. Nos delitos contra a vida humana, se tutela a ‘vida’
independente, desde o seu nascimento até sua morte natural. Pontes de Miranda
já chamava o direito à vida de supra-estatal, pois procedente dos direitos das gentes
ou direito humano no mais alto grau.&nbsp;



Alguém poderia considerar que se
considere o bem jurídico em dupla acepção, quer dizer, o bem jurídico pela
ótica do indivíduo e pela ótica da sociedade, isto é, quando aos bens ou
interesses individuais e bens ou interesses coletivos; de qualquer modo, a
vida, muito embora também tenha valor na sociedade, e seja desejável e até
forçoso que a sociedade a proteja, não se considera a vida um bem ou interesse
social (não pela ótica do direito penal, por sorte), uma vez que a vida diz
respeito à esfera pessoal do indivíduo e não pode ser objeto de interesse da
coletividade quando à sua avaliação subjetiva (interesse); de tal modo não há
motivo de discriminem suficiente para diferençar a vida de um gênero de outro,
vez que o valor ideal da vida é superior aos demais bens individuais e
coletivos, não comportando qualquer diferenciação ou minoração de seu valor;
veja que nem mesmo a Constituição fez qualquer diferença (e não apenas a nossa,
mas pelo menos as constituições ocidentais), e o gênero humano em face à vida,
não comporta qualquer diferenciação constitucional ou supraconstitucional.



Aqui, apenas um breve adendo sobre um
fato. Para Sir EDWARD COKE (1552-1634), em sua obra The Institutes of the Lawes
of England – obra perseguida pelo Rei Charles I em 1632, por considerá-la um
risco político para o absolutismo monárquico – publicada em 1642,
particularmente no famoso “Segundo Instituto”, no qual comenta a Magna Charta
Libertatum de 1215, já revelava algo similar ao que vivemos nos dias atuais
sobre os anseios da sociedade por justiça. Para ele a justiça:&nbsp;



“(..) deve ter três qualidades, deve
ser libera, quia nihil iniquius venali justitia; plena, quia justitia non debet
claudicare; et celeris, quia dilatio est quaedam negatio [Livre porque nada
mais injusto do que a justiça venal; total porque a justiça não deve ser
incompleta; rápida porque a demora é uma espécie de negação]; e então é ao
mesmo tempo, justiça e direito.” (Roscoe Pound - The Development of Constitutional
Guarantees, published for wabash college by Yale University Press, Mew
Haven,1957. pg. 160). Tradução livre.



Talvez, só talvez, o problema da
sociedade não seja de natureza normativa penal, mas de acesso a uma justiça
plena e rápida, muito mais, até, que a criação de novos tipos penais.&nbsp;



Aliás, quem sabe, se se fizer uma
ponderação breve sobre a conduta do sujeito que visa tirar a vida de outro ser
humano pelo motivo de ‘odiar’ o gênero oposto (ou mesmo igual) de sua vítima,
revelará, provavelmente, uma mente doentia, uma mente invadida por alguma
patologia ou transtorno e, mui provavelmente, nos processos onde se buscará a
punição do agente, se procurará atrair a aplicação das normas de
inimputabilidade, clamando pelo respaldo médico-psiquiátrico da questão.



Pois bem. Avancemos, então.



O tipo penal de homicídio considera
como objeto material a pessoa humana que sofre a conduta. E o objeto jurídico é
o bem ou interesse protegido pela norma, que é a vida humana. O elemento
subjetivo do tipo é o dolo, quer dizer, a vontade consciente de eliminar a
vida. É crime comum.



Para tornar o crime de homicídio um
crime próprio, necessário haver uma qualidade especial de um dos sujeitos. A
questão do gênero humano, por si só, não revela nenhum fator ou elemento
especial para criar-se um crime próprio.



Não há, por si só, como vimos dizendo,
diferença entre a vida do gênero humano masculino e do gênero humano feminino,
pois se trata de vida, cujo valor é o mesmo para o ideal jurídico. Talvez, para
algumas culturas, haja diferença, quer dizer, seja dado mais valor para a
mulher ou ao homem, diminuindo-lhes o direito de existirem ou serem livres, mas
não a nossa cultura, nem do ocidente de uma forma geral.&nbsp;



Matar alguém é crime comum, dizíamos,
pois não exige qualidade especial do sujeito passivo do crime nem do sujeito
ativo. Sujeito ativo é o que pratica a conduta descrita como crime (matar
alguém), passivo, é o sujeito que sofre a conduta (ser humano - alguém).
Qualquer pessoa, então, independentemente de condição de vida, saúde, posição
social, escolaridade, estado civil, raça, idade, orientação política,
filosófica, religiosa ou moral, cor de pele ou orientação sexual, pode ser
sujeito passivo de homicídio. A vida, portanto, é pressuposto da personalidade,
é o supremo bem individual, como já referia Nelson Hungria.



Apenas uma observação. Não há se falar
em analogia a qualquer qualificadora ou circunstância, e.g., de sujeito passivo
incapaz ou relativamente incapaz (ou inimputável ou ainda menor de 14 anos, ou
maior de 60 anos etc.); isto porque há nesta a diferenciação biológica ou
bio-psicológica do indivíduo, que lhe dá característica de hipossuficiência, de
menor capacidade (física e ou psicológica, ou um desenvolvimento incompleto) em
relação aos sujeitos cuja capacidade seja plena, fato que justifica o fator de
discriminem.



Diferentemente, todavia, é criar um
crime próprio cujo sujeito, pela sua qualidade, mereça tratamento diferenciado,
desde que o fator de discriminem seja fundado, por exemplo, uma criança; ou
ainda, por ser outro o bem jurídico protegido, por exemplo, no homicídio de um
presidente da república. Neste, há o bem jurídico ‘vida’ afetado em relação à
pessoa, mas se o bem jurídico ‘ordem política’ for o escopo do crime, e.g.,
então o crime será próprio. Neste caso, teremos ordem política afetada, onde o
bem jurídico e o sujeito justificam que o crime seja próprio, sendo sujeito
passivo o Estado, pondo em perigo a sua segurança.



Outro exemplo de diferenciação de
gêneros acontecia (o bem jurídico protegido era a liberdade sexual da mulher),
no caso do crime de estupro. Antes da reforma introduzida no Código Penal pela
Lei nº 12.015/09, era um crime próprio, pois exigia a qualidade “mulher” do
sujeito passivo. A antiga redação do crime dispunha: “Constranger mulher à
conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”. Hoje, porém, já não é
mais próprio, mas crime comum, vez que o bem jurídico protegido, agora, é a
liberdade sexual; a redação do tipo, agora, prevê que o sujeito passivo pode
ser qualquer gênero humano: “Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se
pratique outro ato libidinoso”.



No exemplo precedente, chegou-se à
conclusão que a liberdade sexual não comportaria diferenciação entre gêneros,
pois a liberdade (inclusive a sexual) é valor que está insito à própria
natureza humana, independente do sexo.&nbsp;



Destarte, como dissemos, não há, por si
só, diferença entre a vida dos gêneros humanos. A vida, por ser pressuposto da
existência da personalidade humana, exige tratamento igual.



Mas o que falamos até aqui é negar a
existência de violência contra a mulher? De forma alguma. Ao contrário. Não se
quer negar a existência de crimes cometidos contra as mulheres nem nas
entranhas das relações familiares.&nbsp;



Mas então, não deve haver punição?
Pensar em não punir um crime está fora de qualquer cogitação mediana. Havendo
um crime, deve, por certo, ser punido. Sendo uma pessoa (homem ou mulher)
injuriada de alguma forma, deve o agente criminoso ser punido pelo ilícito.



O que implica, então, o ser a vida um
bem jurídico de valor jurídico ideal e que não comporta diferenciação e a forma
como o a lei está redigida?&nbsp;



Simplesmente, em existindo um tipo
penal que preveja uma qualificadora que exige a qualidade do sujeito passivo
(objeto material) do crime seja ‘mulher’, e o bem jurídico protegido seja a
‘vida’, cria-se uma incongruência.



Se há tipo (e a qualificadora faz parte
do tipo) cuja ‘motivação’ seja o gênero humano feminino, necessariamente
teremos dois destinos.



O primeiro é, se se considera a norma
pura e simplesmente como está, quer dizer, ser aplicada apenas à conduta que
objetive o sujeito passivo mulher, cria uma inconstitucionalidade, por violar a
isonomia do sujeito passivo do crime e o valor do bem jurídico tutelado; vez
que o bem jurídico ‘vida’ não comporta diferenciação por gêneros.



A ‘vida’, valor supremo, é expresso na
Constituição Federal sem fazer distinção de gêneros, i.e., de forma isonômica,
não pode ser violada.&nbsp;



O segundo destino, é considerar a norma
aplicável a ambos os gêneros, quando, desta forma, se considera a qualificadora
como aplicável ao agente do crime que tem sua motivação pelo gênero,
independente de qual for.&nbsp;



Neste segundo caso a questão se volta
não mais para a qualidade do sujeito passivo, mas à motivação do sujeito ativo
do crime, já que a qualidade do sujeito passivo não comporta diferenciação e o
bem jurídico tutelado da mesma forma não pode ser valorado diferentemente. De
modo que, aplicando-se isonomicamente (sob a ótica de dar à vida humana o mesmo valor aos dois gêneros) a norma quando a a vontade de eliminar da vida de
alguém seja motivada pelo gênero da vítima, a norma será aplicada corretamente
sob a luz da valoração da vida humana como bem supremo e igual, independente de gênero.
Desse modo não há qualquer quebra da igualdade da valoração absoluta da vida
humana.&nbsp;



Desta segunda forma, a qualificadora,
fazendo parte do tipo penal, não viola nem a valoração do bem jurídico, nem
deixa de punir condutas que seriam igualmente reprováveis (ilícitas sob a mesma
ótica) motivadas pelo ódio a gênero.



Surge, destarte, outra questão. Se
tiver de aplicar-se o tipo em ambos os gêneros quanto ao sujeito passivo, para não ser inconstitucional,
embora o tipo preveja apenas a aplicação se cometido o crime contra o gênero feminino e,
estando o direito penal submetido aos princípios da Legalidade, ou reserva legal ou estrita legalidade,
e da proibição da analogia “in malam partem”, como ficará a aplicação da nova
norma?&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Não aplicar a norma, fazendo-a ser natimorta? Aplicar fazendo uma analogia, criando uma inconstitucionalidade e uma punição/aplicação de pena anulável?Deixamos a questão em aberto.



Esta é nossa primeira impressão sobre a
forma que o projeto de lei 8305/14, já aprovado e aguardando sanção, está em
sua redação atual.