STJ - Improbidade Administrativa - Dano ao erário - PRESCRIÇÃO - Improbidade administrativa, uma imoralidade qualificada aplicada aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições públicas.
Autor: Jurisprudência Brasil | Publicado: 2013-12-11T12:18:00-03:00


Informativo nº 0429Período: 5 a 9 de abril de 2010.
    
   

    Primeira Turma
    
   

    ACP. DANO. ERÁRIO. PRESCRIÇÃO.
    
   

    

É consabido que o caráter sancionador
 da Lei n. 8.429/1992 aplica-se aos agentes públicos que, por ação ou 
omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, 
lealdade
às instituições e, notadamente, importem em enriquecimento ilícito (art.
 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) ou atentem contra os 
princípios da Administração Pública (art.
11), compreendida no último tópico a lesão à moralidade administrativa.
 Contudo, ao considerar a gravidade das sanções e restrições a serem 
impostas ao agente público, a exegese do art. 11
da referida lei deve ser tomada com temperamentos, pois uma 
interpretação ampliativa poderia ter por ímprobas condutas que são 
meramente irregulares, por isso susceptíveis de correção administrativa,
visto que ausente a má-fé e preservada a moralidade pública, o que 
extrapolaria a real intenção do legislador. Assim, a má-fé torna-se 
premissa do ato ilegal e ímprobo: a ilegalidade só
adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica 
ferir os princípios constitucionais da Administração Pública e se somar à
 má intenção do administrador. Em
essência, conforme a doutrina, a improbidade administrativa
 seria uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente 
vantagem ao ímprobo ou a outrem. Todavia, falta esse elemento subjetivo 
na hipótese de
contratação de servidores sem o devido concurso público, a determinar 
que, ausente o dano ao patrimônio e o enriquecimento ilícito dos 
demandados, conforme firmado pelas instâncias ordinárias (efetivamente
o serviço foi prestado), a sanção imposta aos agentes é desproporcional 
(suspensão dos direitos políticos de todos por três anos e mais o 
pagamento de multa por um deles), procedendo com erro in
judicando o tribunal a quo quando analisou o ilícito 
apenas pelo ângulo objetivo. Por último, a aplicação das sanções do art.
 12 da citada lei e seus incisos submete-se ao prazo
prescricional
quinquenal, exceto quanto à reparação do dano ao erário, porque 
imprescritível a pretensão ressarcitória (art. 37, § 5º, da CF/1988), 
entendimento aceito pela jurisprudência do STJ, mas
ressalvado pelo Min. Relator. Precedentes citados: AgRg no REsp 
1.038.103-SP, DJe 4/5/2009; REsp 1.067.561-AM, DJe 27/2/2009; REsp 
801.846-AM, DJe 12/2/2009; REsp 902.166-SP, DJe 4/5/2009, e REsp 
1.107.833-SP, DJe 18/9/2009. REsp 909.446-RN, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 6/4/2010.
























EMENTA

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PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI&nbsp; 8.429⁄92. 

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RESSARCIMENTO DE DANO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE MÁ-FÉ (DOLO). APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DIVERGÊNCIA INDEMONSTRADA. 

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1. O caráter sancionador da Lei 8.429⁄92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

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2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429⁄92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.

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3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

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4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa&nbsp; consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever&nbsp; é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.

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5. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, in casu, inexistente, por isso que&nbsp;  a ausência de dano ao patrimônio público e de enriquecimento ilícito dos demandados, tendo em vista a efetiva prestação dos serviços, consoante assentado pelo Tribunal local à luz do contexto fático encartado nos autos, revelam a desproporcionalidade da sanção imposta à parte, ora recorrente, máxime porque não restou assentada a má-fé do agente público, ora Recorrente, consoante se conclui do voto condutor do acórdão recorrido: "Baliza-se o presente recurso no exame da condenação do Apelante em primeiro grau por ato de improbidade, em razão da contração de servidores sem a realização de concurso público. Com efeito, a tese do Apelante está adstrita ao fato de que os atos praticados não o foram com dolo ou culpa grave, mas apenas decorreram da inabilidade do mesmo, além de não terem causado prejuízo ao erário (..)"

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6. Consectariamente, o Tribunal local incidiu em error in judicando ao analisar o ilícito somente sob o ângulo objetivo.

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7. A lei de improbidade administrativa prescreve no capítulo das penas que na sua fixação o “juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.” (Parágrafo único do artigo 12 da lei nº 8.429⁄92).

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8. A aplicação das sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429⁄92 se submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, exceto a reparação do dano ao erário, em razão da imprescritibilidade da pretensão ressarcitória (art. 37, § 5º, da Constituição Federal de 1988). Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1038103⁄SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04⁄05⁄2009; REsp 1067561⁄AM, SEGUNDA TURMA, DJ de 27⁄02⁄2009; REsp 801846⁄AM, PRIMEIRA TURMA, DJ de 12⁄02⁄2009; REsp 902.166⁄SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 04⁄05⁄2009; e REsp 1107833⁄SP, SEGUNDA TURMA, DJ de 18⁄09⁄2009.

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9. Ressalva do entendimento do relator no sentido de que: (2.1) A Ação Civil Pública e a Ação Popular veiculam pretensões relevantes para a&nbsp; coletividade; (2.2) Destarte, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. Precedentes do STJ: REsp 801.846⁄AM, Rel. Ministra&nbsp; Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 12⁄02⁄2009; REsp 910625⁄RJ, Rel. Ministro&nbsp; Francisco Falcão, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 04⁄09⁄2008; REsp 1063338⁄SP, Rel. Ministro&nbsp; Fancisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 15⁄09⁄2008; REsp 890552⁄MG, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ de 22.03.2007; e REsp 406.545⁄SP, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ&nbsp; 09.12.2002; (2.3) A Medida Provisória 2.180-35 editada em 24⁄08⁄2001, no afã de dirimir dúvidas sobre o tema, introduziu o art. 1º- C na Lei nº 9.494⁄97 (que alterou a Lei 7.347⁄85), estabelecendo o prazo prescricional de cinco anos para ações que visam a obter indenização por danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e privado prestadores de serviço público, senão vejamos:"Art. 4o A Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos: "Art. 1.º-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos." (NR); (2.4) A Lei 8.429⁄92, que&nbsp; regula o ajuizamento das ações civis de improbidade administrativa em face de agentes públicos, dispõe em seu art. 23:"Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego (...)" (2.5) A exegese dos dispositivos legais atinentes à questão sub examine conduz à conclusão de que o ajuizamento das ações de improbidade em face de agentes públicos eleitos, ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança, submetem-se ao prazo prescricional de 5 anos, cujo termo a quo é o término do mandato ou do exercício funcional, consoante a ratio essendi do art. 23, inciso I, da Lei 8429⁄92.

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10. O exame dos autos revela que o término do mandato do agente público, ora Recorrente, ocorreu em 31 de dezembro de 1998 e o Ministério Público ajuizou a ação de improbidade administrativa (15 de junho de 1999), portanto, muito antes do prazo limite estabelecido pelo art. 23 da Lei 8.429⁄92, que é de cinco anos.

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11. Ademais, a adoção do novel entendimento desta Corte, no sentido da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, conduz ao desprovimento da pretensão recursal quanto à ocorrência da prescrição para a propositura da ação ab origine.

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12. A admissão do Recurso Especial pela alínea "c" exige a comprovação do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples transcrição das ementas dos paradigmas.Precedente desta Corte: AgRg nos EREsp 554.402⁄RS, CORTE ESPECIAL, DJ 01.08.2006. 

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13. Recurso Especial provido.

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ACÓRDÃO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.

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Brasília (DF), 06 de abril de 2010(Data do Julgamento)

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MINISTRO LUIZ FUX 

Relator

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RELATÓRIO

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EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto por FRANCISCO CARLOS DE OLIVEIRA E OUTROS (fls. 136⁄167), com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, assim ementado:

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"PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA E DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. REJEIÇÃO. MÉRITO. SERVIDORES PÚBLICOS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO. ATO DE IMPROBIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DANO AO ERÁRIO. IRRELEVÂNCIA PARA CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA GRAVE DO GESTOR. ELEMENTOS QUE NÃO AFASTAM A OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSIÇÃO DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO NÃO CUMULADA DAS SANÇÕES DESCRITAS NO ART. 12 DA LEI DE IMPROBIDADE. PRECEDENTE DA CÂMARA. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. 

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Versam os autos, originariamente, Ação Civil Pública, por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE em face (1) FRANCISCO CARLOS DE OLIVEIRA SOBRINHO, ex- Prefeito do Município de Governador Dix-Sept Rosado; (2) ANTÔNIA ALVANIR BEZERRA; e (3) VALMIR NATANAEL DE OLIVEIRA, objetivando a condenação do agente público, primeiro demandado, e dos dois beneficiários, segundo e terceiro demandados, nas sanções do art. 12, inciso III, da Lei 8429⁄92, aplicando-se, ainda, ao primeiro agente público as sanções do art. 12, inciso II, da Lei 8429⁄92, em razão da contratação, sem concurso público, de dois servidores (uma merendeira e um fiscal de serviços).

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 O Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Governador Dix- Sept Rosado-RN julgou parcialmente procedente o pedido para condenar FRANCISCO CARLOS DE OLIVEIRA SOBRINHO nas seguintes sanções: suspensão dos direitos políticos por 3 (três) anos e pagamento de multa no valor de 3 (três) vezes a remuneração percebida pelo agente à época dos fatos (1993), condenando, ainda, ANTÔNIA ALVANIR BEZERRA e&nbsp; VALMIR NATANAEL DE OLIVEIRA na sanção de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos, consoante se infere da sentença de fls. 1079⁄1089.

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Irresignado com o teor da sentença, FRANCISCO CARLOS DE OLIVEIRA SOBRINHO interpôs apelação, perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, que deu parcial provimento ao recurso, para afastar a multa imposta ao apelante, ora Recorrente, nos moldes delineados na ementa transcrita&nbsp; (fls. 122⁄134).

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O Recorrente, em sede de recurso especial, sustenta que o entendimento perfilhado pelo Tribunal local viola os seguintes dispositivos legais: (a) art. 23 da Lei&nbsp; 8429⁄93 - uma vez a despeito de a ação ter sido protocolizada dentro do quinquídio legal, o lapso temporal entre a citação e a sentença de primeiro grau foi superior a 06 (seis ) anos, o que caracteriza a ocorrência de prescrição intercorrente. Aponta, neste particular, a existência de divergência jurisprudencial com julgados do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (AC 1998.32.2000036656-AM, 3ª Turma, Desembargador Tourinho Neto, DJ de 08.10.2004 e do Tribuna de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (APC 70006051429, Relatora Desembargadora Isabel de Azevedo Sousa, DJ de 02.12.2003); b) art. 11, inciso XI e art. 12, da Lei 8429⁄92 (Lei de Improbidade Administrativa) - em razão da inexistência de prejuízo ao erário decorrente da contratação temporária, sem concurso público, de dois servidores (uma merendeira e um fiscal de serviços), coadjuvado pela ausência de má-fé, dolo ou culpa grave nas contratações, as quais, mercê de não terem gerado qualquer enriquecimento ilícito, decorreram tão-somente de inabilidade do agente público, ora Recorrente. Aponta, nesta circunstância, divergência com julgados de outros tribunais pátrios.

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O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, em contra-razões (fls. 172⁄198), pugna, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso, a uma: porque o recorrente não demonstrou a divergência, nos moldes exigidos pelo RISTJ; a duas: porque a pretensão de reconhecimento da ausência de má-fé, dolo ou culpa grave nas contratações carece de incursão em aspectos fáticos, interditados pelo teor da Súmula 07⁄STJ. Mais adiante, afirma que o mandato do agente público no caso concreto findou em&nbsp; 21.12.1998 e a ação foi proposta em 15.06.1999, portanto, dentro do prazo legal, o que afasta a alegado transcurso do prazo prescricional.

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O Tribunal local admitiu o Recurso Especial, inadmitindo o Recurso Extraordinário, (fls.196⁄198).

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O Ministério Público Federal, em parecer apresentado às fls. 205⁄208, opina&nbsp; pelo parcial provimento ao Recurso Especial.

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É o Relatório.

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VOTO

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EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator): Ab initio, o recurso não reúne condições de admissibilidade, com base na alínea "c", ante a ausência de cumprimento dos requisitos insertos no art. 255, do RISTJ. Isso porque, admissão do Recurso Especial pela alínea "c" exige a comprovação do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples transcrição das ementas dos paradigmas. Sob esse enfoque manifestou-se a Corte Especial, verbis:

"PROCESSUAL CIVIL. RESP. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL.DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.

1.&nbsp; Divergência não demonstrada na forma preconizada pelo art. 266, § 1º, c⁄c o art. 255, § 2º, do RISTJ. Ausência do cotejo analítico dos arestos confrontados de forma a caracterizar o dissídio jurisprudencial.

2. "Não há divergência de tese jurídica quando os arestos decidem questões distintas" (ERESP n. 123.660⁄PR, relatora Ministra Eliana Calmon).

3.&nbsp; Agravo regimental improvido."(AgRg nos EREsp 554.402⁄RS, Rel. Ministro&nbsp; JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 07.06.2006, DJ 01.08.2006 p. 331)

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Nada obstante, o recurso reúne condições de admissibilidade pela alínea "a", do permissivo constitucional, uma vez que os dispositivos legais resultaram efetivamente prequestionados

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PRESCRIÇÃO - ART. 21, DA LEI 4.717⁄65

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Ab initio, exsurge a questão relativa à prescrição da Ação Civil Pública de reparação de danos ao erário.

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O Tribunal local, ao analisar o prazo prescricional para o ajuizamento da ação civil pública in foco, assentou:

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"Como bem demonstrou o Ministério Público, a prescrição intercorrente, que no meu ver não se aplica ao caso, só corre quando o processo permanece parado por desídia do autor. Esta não é, em absoluto, a hipótese dos autos, uma vez que logo após o término do mandato do Apelante, ocorrido em 31 de dezembro de 1998, o Ministério Público ajuizou a ação de improbidade administrativa (15 de junho de 1999), qual seja, muito antes do prazo limite estabelecido pelo art. 23 da Lei 8.429⁄92, que é de cinco anos."

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De fato, a despeito do entendimento desta relator no sentido da aplicação do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o ajuizamento de Ação Civil Pública, objetivado o ressarcimento ao erário, máxime porque, no afã de dirimir dúvidas sobre o tema, foi editada em 24⁄08⁄2001 a Medida Provisória 2.180-35, que introduziu o art. 1º- C na Lei nº 9.494⁄97 (que alterou a Lei 7.347⁄85), estabelecendo o prazo prescricional de cinco anos para ações que visam a obter indenização por danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e privado prestadores de serviço público. Curvo-me ao posicionamento majoritário desta Corte no sentido de que a aplicação das sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429⁄92 se submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, exceto a reparação do dano ao erário, em razão da imprescritibilidade da pretensão ressarcitória (art. 37, § 5º, da Constituição Federal de 1988). 

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Nesse diapasão confiram-se os seguintes precedentes:

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"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA – AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182⁄STJ – PRETENSÃO RESSARCITÓRIA – ART. 23, INCISO I, DA LEI N. 8.429⁄92 – INAPLICABILIDADE – IMPRESCRITIBILIDADE.

1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental.

2. O recurso especial foi conhecido parcialmente e improvido com os seguintes fundamentos: (a) a legitimidade passiva ad causam do agravante foi reconhecida pelo Tribunal de origem com base no substrato fático dos autos, de sorte que não cabe a esta Corte Superior o exame de tal matéria, por força do óbice imposto pela Súmula 7⁄STJ; (b) a inépcia da inicial da ação civil pública foi afastada pela Corte Estadual também com base no contexto fático-probatório dos autos, incidindo, in casu, novamente a Súmula 7⁄STJ; (c) o Ministério Público tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar ação civil pública objetivando o ressarcimento de prejuízos causados ao erário, por ato de improbidade administrativa; e, (d) a prescrição não ficou configurada.

3. O agravo apenas repetiu o argumento atinente à ocorrência da prescrição quinquenal, nos termos do art. 23, inciso I, da Lei n. 8.429⁄92.

4. Deve ser improvido o agravo que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada, portanto objeto único do presente agravo é o debate acerca da prescrição. Incidência, por analogia, da Súmula 182 do STJ.

5. O art. 23 da Lei n. 8.429⁄92, que trata de prescrição, não abarca a sanção ressarcimento, pois a segunda parte § 5º do art. 37 da Constituição Federal de 1988 adota a imprescritibilidade de tal sanção.

6. Na se há falar em regulamentação específica acerca do prazo prescricional da pretensão de ressarcimento, uma vez que a parte final do § 5º do art. 37 da Constituição Federal de 1988 é norma constitucional de eficácia plena.

Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1038103⁄SP, Rel. Ministro&nbsp; HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄04⁄2009, DJ de 04⁄05⁄2009)

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ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - SANÇÕES APLICÁVEIS - RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO - PRESCRIÇÃO.

1. As punições dos agentes públicos, nestes abrangidos o servidor público e o particular, por cometimento de ato de improbidade administrativa estão sujeitas à prescrição quinquenal (art.23 da Lei nº. 8.429⁄92).

2. Diferentemente, a ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível (art. 37, § 5º, da Constituição).

3. Recurso especial conhecido e provido." (REsp 1067561⁄AM, Rel. Ministra&nbsp; ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05⁄02⁄2009, DJ de 27⁄02⁄2009)

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PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.&nbsp; PRESCRIÇÃO CONFIGURADA. PROSSEGUIMENTO PARA OBTER EXCLUSIVAMENTE O RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO. INADEQUAÇÃO. NECESSIDADE DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO AUTÔNOMA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO.

1. É inviável a apreciação de recurso especial fundado em divergência jurisprudencial quando o recorrente não demonstra o suposto dissídio pretoriano por meio: (a) da juntada de certidão ou de cópia autenticada do acórdão paradigma, ou, em sua falta, da declaração pelo advogado da autenticidade dessas; (b) da citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado em que o acórdão divergente foi publicado; (c) do cotejo analítico, com a transcrição dos trechos dos acórdãos em que se funda a divergência, além da demonstração das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a mera transcrição da ementa e de trechos do voto condutor do acórdão paradigma.

2. Na hipótese dos autos, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra Joaquim Brito de Souza (ex-Prefeito de Alvarães⁄MA), com fundamento nos arts. 10 e 11, VI, da Lei 8.429⁄92, em face de supostas irregularidades ocorridas em convênio firmado entre o referido Município e a União, na qual foi pleiteada a aplicação das sanções previstas no art. 12, II e III, da referida norma. Por ocasião da sentença, o magistrado em primeiro grau de jurisdição julgou extinto o processo com resolução do mérito, em face do reconhecimento da prescrição qüinqüenal prevista no art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa (fls. 439⁄443), o que foi mantido em grau recursal.

3. O objeto do recurso examinado&nbsp; não está relacionado ao prazo prescricional da ação de ressarcimento ao erário, a qual não possui entendimento consolidado nesta Corte Superior, em face da manifesta divergência nas Turmas de Direito Público, em função da existência da tese de imprescritibilidade da ação de ressarcimento, bem como da tese da incidência da prescrição vintenária, em razão da ausência de regulamentação, com base no Código Civil. Confiram-se: AgRg no Ag 993.527⁄SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 11.9.2008; REsp 705.715⁄SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 14.5.2008; REsp 601.961⁄MG, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 21.8.2007; REsp 403.153⁄SP, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.10.2003. Todavia, é importante ressaltar a existência do recente julgado do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, proclamou a inexistência de prescrição de ação de ressarcimento ao erário (MS 26.210⁄DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de de 9.10.2008).

4. O tema central do presente recurso especial é tão-somente a análise da possibilidade, quando configurada a prescrição prevista no art. 23 da Lei 8.429⁄92, de a ação civil de improbidade administrativa prosseguir unicamente com o objetivo de obtenção de ressarcimento de supostos danos causados pelo ato de improbidade administrativa, ou se seria necessário ajuizar nova ação de ressarcimento ao erário.

5. Efetivamente, nos termos do caput do art. 23 da Lei 8.429⁄92, a prescrição prevista na referida norma atinge as "ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas", ou seja, as sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei de Improbidade Administrativa não podem ser aplicadas em decorrência de ato de improbidade administrativa caso configurado o prazo prescricional, salvo o ressarcimento de danos causados ao erário.

Entretanto, tal conclusão não permite afirmar que a ação civil de improbidade, na qual seja reconhecida a configuração da prescrição, possa prosseguir exclusivamente com o intuito de ressarcimento de danos, pois, em princípio, seria inadequado admitir que a mencionada sanção subsistiria autonomamente sem a necessidade do reconhecimento de ato de improbidade administrativa.

6. Portanto, configurada a prescrição da ação civil de improbidade administrativa prevista na Lei 8.429⁄92, é manifesta a inadequação do prosseguimento da referida ação tão-somente com o objetivo de obter ressarcimento de danos ao erário, o qual deve ser pleiteado em ação autônoma.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido." (REsp 801846⁄AM, Rel. Ministra&nbsp; DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16⁄12⁄2008, DJ de 12⁄02⁄2009)

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ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - IMPROBIDADE - AÇÃO CIVIL RESSARCITÓRIA - IMPRESCRITIBILIDADE. 

1. VIOLAÇÃO DO ART.535, CPC. O acórdão não foi omisso, contraditório ou obscuro, havendo analisado os pontos relevantes da demanda.

2. DISTRIBUIÇÃO DAS CARGAS PROBATÓRIAS E PROVA DO DANO. O art. 159, CCB⁄1916 une-se ao art. 333, I, CPC, para obstar o conhecimento desse capítulo do recurso, porquanto o Tribunal local afirmou os pressupostos da responsabilidade com base estrita nas provas dos autos. Ir além significa ir de encontro à Súmula 07⁄STJ.

3. IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA RESSARCITÓRIA. A ação de ressarcimento de danos ao erário não se submete a qualquer prazo prescricional, sendo, portanto, imprescritível. (REsp 1056256⁄SP, de minha relatoria, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.12.2008, DJe 4.2.2009).

(...)" Recurso especial conhecido em parte e improvido." (REsp 902.166⁄SP, Rel. Ministro&nbsp; HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄04⁄2009, DJ de 04⁄05⁄2009)

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PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 142 DA LEI N. 8.112⁄91. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ART. 23 DA LEI N. 8.429⁄92 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LIA). PRAZO PRESCRICIONAL. EX-PREFEITO. REELEIÇÃO. TERMO A QUO. TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA: PARÂMETRO DE CONDUTA DO ADMINISTRADOR E REQUISITO DE VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. HERMENÊUTICA. MÉTODO TELEOLÓGICO. PROTEÇÃO DESSA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. MÉTODO HISTÓRICO. APROVAÇÃO DA LIA ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 16⁄97, QUE POSSIBILITOU O SEGUNDO MANDATO. ART. 23, I, DA LIA. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL ASSOCIADO AO TÉRMINO DE VÍNCULO TEMPORÁRIO. A REELEIÇÃO, EMBORA NÃO PRORROGUE SIMPLESMENTE O MANDATO, IMPORTA EM FATOR DE CONTINUIDADE DA GESTÃO ADMINISTRATIVA, ESTABILIZAÇÃO DA ESTRUTURA ESTATAL E PREVISÃO DE PROGRAMAS DE EXECUÇÃO DURADOURA. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR PERANTE O TITULAR DA RES PUBLICA POR TODOS OS ATOS PRATICADOS DURANTE OS OITO ANOS DE ADMINISTRAÇÃO, INDEPENDENTE DA DATA DE SUA REALIZAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO (ART. 557, § 1º-A, CPC).

1. O colegiado de origem não tratou da questão relativa à alegada violação ao art. 142 da Lei n. 8.112⁄91 e, apesar disso, a parte interessada não aviou embargos de declaração. Assim, ausente o indispensável prequestionamento, aplica-se o teor das Súmulas 282 e 356 da Corte Suprema, por analogia.

2. O postulado constitucional da moralidade administrativa é princípio basilar da atividade administrativa e decorre, diretamente, do almejado combate à corrupção e à impunidade no setor público. Em razão disso, exerce dupla função: parâmetro de conduta do administrador e requisito de validade do ato administrativo.

3. Interpretação da Lei n. 8.429⁄92. Método teleológico. Verifica-se claramente que a mens legis é proteger a moralidade administrativa e todos seus consectários por meio de ações contra o enriquecimento ilícito de agentes públicos em detrimento do erário e em atentado aos princípios da administração pública. Nesse sentido deve ser lido o art. 23, que trata dos prazos prescricionais.

4. Método histórico de interpretação. A LIA, promulgada antes da Emenda Constitucional n. 16, de 4 de junho de 1997, que deu nova redação ao § 5º do art. 14, da Constituição Federal, considerou como termo inicial da prescrição exatamente o final de mandato. No entanto, a EC n. 16⁄97 possibilitou a reeleição dos Chefes do Poder Executivo em todas as esferas administrativas, com o expresso objetivo de constituir corpos administrativos estáveis e cumprir metas governamentais de médio prazo, para o amadurecimento do processo democrático.

5. A Lei de Improbidade associa, no art. 23, I, o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário, entre os quais, o exercício de mandato eletivo. De acordo com a justificativa da PEC de que resultou a Emenda n. 16⁄97, a reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da gestão administrativa. Portanto, o vínculo com a Administração, sob ponto de vista material, em caso de reeleição, não se desfaz no dia 31 de dezembro do último ano do primeiro mandato para se refazer no dia 1º de janeiro do ano inicial do segundo mandato. Em razão disso, o prazo prescricional deve ser contado a partir do fim do segundo mandato.

6. O administrador, além de detentor do dever de consecução do interesse público, guiado pela moralidade – e por ela limitado –, é o responsável, perante o povo, pelos atos que, em sua gestão, em um ou dois mandatos, extrapolem tais parâmetros.

7. A estabilidade da estrutura administrativa e a previsão de programas de execução duradoura possibilitam, com a reeleição, a satisfação, de forma mais concisa e eficiente, do interesse público. No entanto, o bem público é de titularidade do povo, a quem o administrador deve prestar contas. E se, por dois mandatos seguidos, pôde usufruir de uma estrutura mais bem planejada e de programas de governo mais consistentes, colhendo frutos ao longo dos dois mandatos – principalmente, no decorrer do segundo, quando os resultados concretos realmente aparecem – deve responder inexoravelmente perante o titular da res publica por todos os atos praticados durante os oito anos de administração, independente da data de sua realização.

8. No que concerne à ação civil pública em que se busca a condenação por dano ao erário e o respectivo ressarcimento, esta Corte considera que tal pretensão é imprescritível, com base no que dispõe o artigo 37, § 5º, da Constituição da República. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção.

9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido." (REsp 1107833⁄SP, Rel. Ministro&nbsp; MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08⁄09⁄2009, DJ de 18⁄09⁄2009)

&nbsp;

Nada obstante, ressalvo meu entendimento no sentido de que:

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(2.1) A Ação Civil Pública e a Ação Popular veiculam pretensões relevantes para a&nbsp; coletividade.

(2.2) Destarte, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. Precedentes do STJ: REsp 801.846⁄AM, Rel. Ministra&nbsp; Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 12⁄02⁄2009; REsp 910625⁄RJ, Rel. Ministro&nbsp; Francisco Falcão, Rel. p⁄ Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 04⁄09⁄2008; REsp 1063338⁄SP, Rel. Ministro&nbsp; Fancisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 15⁄09⁄2008; REsp 890552⁄MG, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ de 22.03.2007; e REsp 406.545⁄SP, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ&nbsp; 09.12.2002.

(2.3) A Medida Provisória 2.180-35 editada em 24⁄08⁄2001, no afã de dirimir dúvidas sobre o tema, introduziu o art. 1º- C na Lei nº 9.494⁄97 (que alterou a Lei 7.347⁄85), estabelecendo o prazo prescricional de cinco anos para ações que visam a obter indenização por danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e privado prestadores de serviço público, senão vejamos:

"Art. 4o A Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:

"Art. 1.º-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos." (NR)

(2.4) A Lei 8.429⁄92, que&nbsp; regula o ajuizamento das ações civis de improbidade administrativa em face de agentes públicos, dispõe em seu art. 23:"Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego (...)"

(2.5) A doutrina do tema assenta que:"Trata o art. 23 da prescrição das ações civis de improbidade administrativa.(...).O prazo prescricional é de 5 anos para serem ajuizadas contra agentes públicos eleitos ou ocupantes de cargo de comissão ou de função de confiança, contados a partir do término do mandato ou do exercício funcional (inciso I).O prazo prescricional em relação aos demais agentes públicos que exerçam cargo efetivo ou emprego público, é o estabelecido em lei específica para as faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (inciso II).No âmbito da União, é de 5 anos e começa a correr da data em que o fato tornou-se conhecido, não pendendo causa interruptiva ou suspensiva, e dos Estados ou Municípios, no prazo previsto nas leis por eles editadas sobre essa matéria. No caso de particulares acionados por ato de improbidade administrativa, por serem coniventes com o agente público improbo, tendo induzido-os ou concorrendo para a sua prática, entendo eu, que observa a regra dos incisos I ou II, conforme a qualificação do agente público envolvido. (...)" Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2007, p. 228-229

(2.6) Sob esse enfoque também é assente que:

"(...)No entanto, não se pode deixar de trazer à baila, disposições a respeito da Ação Civil Pública trazidas pela Lei 8.429⁄92, que visa o controle da probidade administrativa, quando o ato de improbidade é cometido por agente público que exerça mandato, ou cargo em comissão com atribuições de direção, chefia e assessoramento, ou função de confiança. O art. 23 da Lei 8.429⁄92 dispõe: "Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Nota-se que simplesmente limitar-se a dizer que as ações civis públicas não prescrevem, não nos parece cientificamente correto afirmar, haja vista que o inc. I do art. 23 se refere ao prazo prescricional da Ação Civil Pública, quando o ato de improbidade administrativa tiver sido cometido por agente político, exercente dos cargos públicos e funções disciplinadas na citada lei. Em relação aos casos não previstos no artigo acima citado, Mateus Eduardo Siqueira Nunes, citando Hely Lopes Meirelles, que entende que diante da ausência de previsão específica, estariam na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo. A esse propósito, O STF já decidiu que "a regra é a da prescritibilidade". Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910⁄32), das punições dos profissionais liberais (lei 6.838⁄80 e para a cobrança do crédito tributário (CTN, art. 174)" Fábio Lemos Zanão in Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, RT, 2006, p 33-34

(2.7) A exegese dos dispositivos legais atinentes à questão sub examine conduz à conclusão de que o ajuizamento das ações de improbidade em face de agentes públicos eleitos, ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança, submetem-se ao prazo prescricional de 5 anos, cujo termo a quo é o término do mandato ou do exercício funcional, consoante a ratio essendi do art. 23, inciso I, da Lei 8429⁄92.

&nbsp;

Deveras, o exame dos autos revela que o término do mandato do agente público, ora Recorrente, ocorreu em 31 de dezembro de 1998 e o Ministério Público ajuizou a ação de improbidade administrativa (15 de junho de 1999), portanto, muito antes do prazo limite estabelecido pelo art. 23 da Lei 8.429⁄92, que é de cinco anos.

&nbsp;

Dessarte, a adoção do novel entendimento desta Corte, no sentido da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, conduz ao desprovimento da pretensão recursal quanto à ocorrência da prescrição para a propositura da ação ab origine.

&nbsp;

ART. 11 DA LEI&nbsp; 8.429⁄92

&nbsp;

Com efeito, o caráter sancionador da Lei 8.429⁄92 aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

&nbsp;

A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429⁄92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público e preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu.

&nbsp;

A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador.

&nbsp;

Sob o thema doutrina José Afonso da Silva,&nbsp;  in Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669, litteris:

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"A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa&nbsp; consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever&nbsp; é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.

(...)

A improbidade&nbsp; é tratada ainda com mais rigor,porque entra no ordenamento constitucional como causa de suspensão dos direitos políticos do improbo (art. 15, V, que já comentamos), conforme estatui o art. 37, § 4º, in&nbsp; verbis: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o&nbsp; ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível(...)". p. 669

&nbsp;

O Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Governador Dix- Sept Rosado-RN julgou parcialmente procedente o pedido para condenar FRANCISCO CARLOS DE OLIVEIRA SOBRINHO nas seguintes sanções: suspensão dos direitos políticos por 3 (três) anos e pagamento de multa no valor de 3 (três) vezes a remuneração percebida pelo agente à época dos fatos (1993), condenando, ainda, ANTÔNIA ALVANIR BEZERRA e&nbsp; VALMIR NATANAEL DE OLIVEIRA na sanção de suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos, consoante se infere da sentença de fls. 1079⁄1089.

O Tribunal local, revisitando os fatos que nortearam o ato acoimado de improbidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação, apenas, para afastar a multa imposta ao apelante, ora Recorrente, mantendo a suspensão dos direitos políticos, consoante se infere do voto condutor (fls. 122⁄134), verbis:

&nbsp;

"Baliza-se o presente recurso no exame da condenação do Apelante em primeiro grau por ato de improbidade, em razão da contração de servidores sem a realização de concurso público.

Com efeito, a tese do Apelante está adstrita ao fato de que os atos praticados não o foram com dolo ou culpa grave, mas apenas decorreram da inabilidade do mesmo, além de não terem causado prejuízo ao erário.

Sabe-se que a Administração Pública está umbilicalmente vinculada aos princípios constitucionais, deles não podendo desviar-se a nenhum pretexto, sob pena de nulidade de seus atos e imposição de sanções aos seus agentes.

Daí estabelecer a Carta Magna a punição daqueles que praticarem atos de improbidade administrativa da seguinte forma, verbis:

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" (artigo 37, § 4º)

A responsabilização civil por ato de improbidade administrativa advém da própria Lei n. 8.429⁄92, que estabelece no artigo 5º que, "ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano".

In casu, não vejo como os argumentos do Apelante podem prosperar. É que o ato de improbidade de contratação de servidores sem concurso, não exige, para sua caracterização, a ocorrência de dano ao erário público. A tipificação da conduta decorre da violação, por si só, dos deveres de moralidade e impessoalidade, que os gestores públicos estão vinculados. 

(...)

No caso, é patente que o ato de contratação dos servidores sem concurso transgrediu o preceito insculpido no art. 37 da Constituição Federal que estabelece a investidura em cargo ou emprego por meio de exame de seleção de candidatos. 

Aliás, o argumento de que a contratação teve natureza temporária não afasta a violação normativa, pois que durante toda sua gestão o Apelante teve a possibilidade de regularizar a situação das pessoas contratadas e não o fez.

Nesse mesmo diapasão:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE – EX-PREFEITO – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES MUNICIPAIS SOB O REGIME EXCEPCIONAL TEMPORÁRIO – INEXISTÊNCIA DE ATOS TENDENTES À REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO DURANTE TODO O MANDATO – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA MORALIDADE.

1. Por óbice da Súmula 282⁄STF, não pode ser conhecido recurso especial sobre ponto que não foi objeto de prequestionamento pelo Tribunal a quo.

2. Para a configuração do ato de improbidade não se exige que tenha havido dano ou prejuízo material, restando alcançados os danos imateriais.

3. O ato de improbidade é constatado de forma objetiva, independentemente de dolo ou de culpa e é punido em outra esfera, diferentemente da via penal, da via civil ou da via administrativa.

4. Diante das Leis de Improbidade e de Responsabilidade Fiscal, inexiste espaço para o administrador "desorganizado" e "despreparado", não se podendo conceber que um Prefeito assuma a administração de um Município sem a observância das mais comezinhas regras de direito público. Ainda que se cogite não tenha o réu agido com má-fé, os fatos abstraídos configuram-se atos de improbidade e não meras irregularidades, por inobservância do princípio da legalidade.

5. Recurso especial conhecido em parte e, no mérito, improvido. (REsp 708170 ⁄ MG , T2 - SEGUNDA TURMA, DJ 19.12.2005 p. 355, MIN. ELIANA CALMON )

De mais a mais não prospera a tese de ausência de dolo ou culpa grave e muito menos de falta de habilidade, haja vista que não é crível que um gestor público desconheça as regras da administração pública que disciplinam a conduta daqueles que administram a coisa pública.

Observo por fim que tenho entendimento já firmado acerca da possibilidade de não aplicação cumulada das sanções descritas no art. 12 da Lei de Improbidade, tal como sustenta o Parquet de segundo grau.

Com feito não há, de fato, nos autos, caracterização de proveito financeiro para o Apelante que enseje a imposição de pena de multa, de modo que, como sustenta o Ministério Público, se possa condenar a parte "tomando por base um prejuízo ou alcance que não ocorreu".

Foi esse o entedimento dominante firmado por este Órgão na AC nº 2002.002664-1, por mim relatada, da seguinte forma ementada:

EMENTA: CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE E DE INTEMPESTIVIDADE DAS ALEGAÇÕES FINAIS OFERTADAS PELO PARQUET. REJEIÇÃO. MÉRITO. NULIDADE DA SENTENÇA POR TER SIDO PROFERIDA ULTRA PETITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. FORMULAÇÃO DE PEDIDO GENÉRICO DO AUTOR. NÃO ADSTRIÇÃO DO MAGISTRADO AO PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO ATO DE IMPOR AS SANÇÕES LEGAIS. SERVIDORES PÚBLICOS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO. ATO DE IMPROBIDADE. CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DANO AO ERÁRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO. (AC nº 2002.002664-1)

Na hipótese, como já afirmado, a multa imposta não guarda razoabilidade, face a ausência de prejuízo ao erário. 

Em vista do exposto, dou provimento parcial ao recurso tão-só para o fim de excluir da condenação imposta na sentença atacada a multa aplicada ao Apelante.

É como voto."

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Deveras, in casu, a ausência de dano ao patrimônio público e de enriquecimento ilícito dos demandados, tendo em vista a efetiva prestação dos serviços, consoante assentado pelo Tribunal local à luz do contexto fático encartado nos autos, revelam a desproporcionalidade da sanção imposta à parte, ora recorrente, máxime porque não restou assentada a má-fé do agente público, ora Recorrente.

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Sob esse enfoque confiram-se, à guisa de exemplo, julgados desta Corte em hipóteses análogas, verbis:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. 

1. Mostra-se ausente o prequestionamento no tocante à suposta contrariedade aos arts. 84 da Lei nº 10.628⁄02; 2º, 81, 128, 131 e 230 todos do CPC e 1º da Lei nº 9.637⁄98. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. 

2. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429⁄92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, e somente neste caso, o inciso III, do art. 12 da Lei n.º 8.429⁄92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erário.

3. Se não houver lesão, ou se esta não restar demonstrada, o agente poderá ser condenado às demais sanções previstas no dispositivo como a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, a impossibilidade de contratar com a administração pública por determinado período de tempo, dentre outras.

4. In casu, face à inexistência de lesividade ao erário público, é incabível a incidência da pena de multa, bem como de ressarcimento aos cofres públicos, sob pena de enriquecimento ilícito da municipalidade. 

5. Recurso especial conhecido em parte e provido." (REsp 717375⁄PR, Relatora Ministro CASTRO MEIRA, DJ 08.05.2006)

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PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE.

1. Ilegalidade do ato de contratação de servidores públicos sem concurso por presidente da Câmara de Vereadores.

2. Ilegalidade que não se pode imputar ao sucessor pelo só fato de manter os servidores irregularmente contratados. 

3. Apesar de não ter sido o contrato precedido de concurso, houve trabalho dos servidores contratados o que impede a devolução dos valores correspondentes ao trabalho devido.

4. Recurso especial improvido." (REsp 514820⁄SP, Relator Ministra ELIANA CALMON, DJ 06.06.2005)

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Ex positis, DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial.

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É como voto.

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