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Autor: waldernum Jus | Publicado: 2012-10-17T07:15:00-07:00


PRÁTICA PENAL – FASE PROCESSUAL – RESPOSTA À ACUSAÇÃO (07)

Publicado por Leonardo Castro em 18/10/2010


Autoria: Ana Laura Nobre Vilela / Leonardo Castro.

Resposta à Acusação
Fundamento: artigo   396 do Código de Processo Penal.
Conceito: Trata-se de peça típica da defesa, na qual   deverá o acusado argüir preliminares e alegar tudo mais que interesse à sua   defesa ou lhe favoreça neste sentido, sendo-lhe ainda possível oferecer   documentos, justificações, especificar provas pretendidas (tais como produção   de laudos e exibição de documentos que por quaisquer motivos não possam ser   juntados neste momento). É este o momento próprio para que sejam arroladas   testemunhas até o máximo de oito. Caso não se proceda desta forma, ocorrerá   preclusão consumativa, ficando o acusado sem a possibilidade de fazê-lo em   outro momento processual.
Obs: Interessante   citar que, caso o problema da prova cite outras pessoas que conheçam os fatos   ou circunstâncias a ele relacionadas (tais como um álibi, por exemplo), o   candidato deverá arrolar estas pessoas como testemunhas. Caso o problema não   cite nomes específicos, o candidato deverá, sem inventar dados, demonstrar   conhecimento arrolando testemunhas sem qualificá-las. Basta colocar, por   exemplo: “Testemunha 01; Testemunha 02 e Testemunha 03” no espaço dedicado ao   rol.
Prazo: Conforme preceitua o artigo 396 do CPP, o   prazo será sempre de 10 (dias) contados a partir da citação.
Como identificá-la: O problema dirá sempre que a denúncia foi   recebida e que o acusado foi citado para defender-se dos fatos a ele   imputados na exordial.
Dica: Se o problema falar em citação editalícia,   por se tratar de peça obrigatória, o prazo somente começará a fluir a partir   do comparecimento do acusado ou de seu defensor.
Interessante frisar que atualmente se trata de peça obrigatória. Isso   porque antes da Lei nº. 11.719/08, a intitulada “Defesa Prévia” ou “Defesa   Preliminar” era facultativa, sendo apenas imprescindível que lhe fosse aberto   o prazo para o oferecimento de tal peça.

Importante: Considerando o disposto no artigo 397 do   Código de Processo Penal, vê-se que na resposta à acusação o pedido será de   absolvição sumária, sendo elencados pelo legislador os seguintes motivos para   que o magistrado entenda neste sentido: 1- a existência manifesta de causa   excludente da ilicitude do fato;2 – a existência manifesta de causa   excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; 3 – fato   narrado evidentemente não constituir crime; 4 – extinção da a punibilidade do   agente.


Atenção: a) Caso seja o caso de oferecimento de   exceção (exceção de incompetência, exceção de suspeição), estas devem ser   apresentadas seguindo-se o disposto nos artigos 95 a 112 do Código de   Processo Penal, e não por meio de resposta à acusação. b) Analisando as   situações de absolvição sumária, não nos parece ser adequado inserir entre os   pedidos a extinção da punibilidade. Isso porque se trata de decisão   declaratória, sem qualquer decisão de mérito que redunde em absolvição. Entretanto,   caso se constate a existência desta tese no problema trazido pelo examinador,   corre-se o risco de que seja este um dos tópicos do espelho. Desta forma,   aconselhamos o candidato a proceder da seguinte forma: em primeiro lugar,   deve-se debater o mérito e, somente após, a causa extintiva da punibilidade.   Seguindo a mesma linha, quando da elaboração do pedido, o candidato deve   primeiro pedir a absolvição sumária do réu e, alternativamente, seja   declarada a extinção da punibilidade.


Comentários: Tendo em vista a ampla possibilidade de   teses defensivas, bem como a argüição de preliminares, a possibilidade de ser   cobrada esta peça processual em uma segunda fase é muito grande. Destaque-se,   por oportuno, para quem faz estágio em escritórios que ainda oferecem a   extinta “Defesa Prévia”, que esta não é a melhor técnica processual. Embora   na prática os juízes recebam tal peça como sendo a peça ora analisada e o   Ministério Público também atue neste sentido, isso somente se dá por razões   de praxe processual, bem como por atendimento ao princípio da simetria das   formas, segundo o qual os atos processuais os atos devem ser aproveitados   sempre que alcancem os fins a que se destinam. Entretanto, com a reforma   ocorrida em 2008, para fins de Exame de Ordem e demais concursos deve-se   atentar para a forma técnica, sob pena de ver-se aniquilada a aprovação em   razão de alguns décimos.



 

Resposta à Acusação – Problema
PROBLEMA
 
(EXAME DE ORDEM – OAB/CESPE –   2008.3) Alessandro, de 22 anos de   idade, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas penas   previstas no art. 213, c/c art. 224, alínea b, do Código Penal, por crime   praticado contra Geisa, de 20 anos de idade. Na peça acusatória, a conduta delitiva   atribuída ao acusado foi narrada nos seguintes termos: “No mês de agosto   de 2000, em dia não determinado, Alessandro dirigiu-se à residência de Geisa,   ora vítima, para assistir, pela televisão, a um jogo de futebol. Naquela   ocasião, aproveitando-se do fato de estar a sós com Geisa, o denunciado   constrangeu-a a manter com ele conjunção carnal, fato que ocasionou a   gravidez da vítima, atestada em laudo de exame de corpo de delito. Certo é   que, embora não se tenha valido de violência real ou de grave ameaça para   constranger a vítima a com ele manter conjunção carnal, o denunciando   aproveitou-se do fato de Geisa ser incapaz de oferecer  resistência aos seus propósitos libidinosos   assim como de dar validamente o seu consentimento, visto que é deficiente mental,   incapaz de reger a si mesma.” Nos autos, havia somente a peça inicial   acusatória, os depoimentos prestados na fase do inquérito e a folha de   antecedentes penais do acusado. O juiz da 2.ª Vara Criminal do Estado XX   recebeu a denúncia e determinou a citação do réu para se defender no prazo   legal, tendo sido a citação efetivada em 18/11/2008. Alessandro procurou, no mesmo   dia, a ajuda de um profissional e outorgou-lhe procuração ad juditia com a   finalidade específica de ver-se defendido na ação penal em apreço. Disse,   então, a seu advogado que não sabia que a vítima era deficiente mental, que   já a namorava havia algum tempo, que sua avó materna, Romilda, e sua mãe,   Geralda, que moram com ele, sabiam do namoro e que todas as relações que   manteve com a vítima eram consentidas. Disse, ainda, que nem a vítima nem a   família dela quiseram dar ensejo à ação penal, tendo o promotor, segundo o   réu, agido por conta própria. Por fim, Alessandro informou que não havia   qualquer prova da debilidade mental da vítima. Questão: Em face da situação   hipotética apresentada, redija, na qualidade de advogado(a) constituído(a)   pelo acusado, a peça processual, privativa de advogado, pertinente à defesa   de seu cliente. Em seu texto, não crie fatos novos, inclua a fundamentação   legal e jurídica, explore as teses defensivas e date o documento no último   dia do prazo para protocolo.

SOLUÇÃO – PEÇA COMENTADA

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA   DE________________.

Interessante comentar aqui que, pelo fato de constar no problema em que   Vara foi recebida a denúncia, posso constar este dado no endereçamento. O   mesmo não ocorreu com a Comarca, sendo assim, tal dado não pode ser   inventado.

ALESSANDRO, já qualificado nos autos em epígrafe, que lhe move a   Justiça Pública, por seu advogado que a esta subscreve (procuração anexa),   vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, dentro do prazo legal,   oferecer

Sendo a primeira vez em que seu cliente se manifesta nos autos,   necessário juntar instrumento de procuração – faça apenas menção ao documento.

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

Com fulcro no artigo 396-A, pelos motivos de fato e de direito que   passa a expor:

Não deixe de citar o artigo em que se fundamenta a peça. É um ponto   relevante explorado pelo examinador. Vide espelho.

I – DOS FATOS:

Alessandro foi denunciado porque, em agosto de 2000 supostamente teria   se dirigido à residência de Geisa e a constrangido a com ele manter conjunção   carnal, resultando assim na gravidez da suposta vítima, conforme laudo de   exame de corpo de delito. Narra ainda a exordial que, embora não se tenha se valido   de violência real ou de grave ameaça para a prática do ato, o réu teria se   aproveitado do fato de Geisa ser incapaz de oferecer resistência ao propósito   criminoso, assim como de validamente consentir, por se tratar de deficiente mental,   incapaz de reger a si mesma.

Lembre-se de não usar muito espaço para a narração dos fatos, já que   este tópico não vale nota. Faça um pequeno resumo do que é narrado no   problema atentando-se para aspectos relevantes a serem explorados quando da   argumentação.

II – DO DIREITO:

Em primeiro lugar, na ordem de temas a serem tratados na peça   processual, deve-se trabalhar com as preliminares.

Preliminarmente, há que se destacar a ilegitimidade do Ministério   Público para a propositura da presente ação, tendo em vista a inexistência de   manifestação dos genitores da vítima neste sentido.

Como se vê pelo artigo 225 do Código Penal, somente se procede mediante   ação penal pública condicionada nos casos de hipossuficiência financeira da   vítima e de seus genitores.

Trata-se, portanto, de ação penal pública condicionada à representação,   sendo esta uma manifestação do ofendido ou de seu representante legal, no   sentido de autorizar o Ministério Público a iniciar a ação penal. A   representação é, nestes termos, uma condição de procedibilidade.

Sobre a imprescindibilidade da representação nos casos em que a lei a   exige, interessante trazer à lume o entendimento jurisprudencial:

Indispensabilidade da representação: – STJ: “Representação. A ação penal, dependente de representação, reclama   manifestação do ofendido para atuação do Ministério Público. Sem essa   iniciativa, a ação penal nasce com vício insanável”. (RSTJ 104/436) –   (MIRABETE – Código Penal Comentado – Editora Atlas – pg. 643)

[Grifo e Negrito Nosso]

Doutrina citada somente para demonstrar a tese com maior clareza. No   entanto, como é sabido, é vedado levar qualquer material para a prova, exceto   a legislação.

Diante de tal situação, há que se comentar que a representação é uma   condição específica para este tipo de ação, sem a qual a ação penal se quer   deveria ter sido ajuizada.

Nesses termos, o que se denota é a ocorrência de uma da causa de   nulidade, sendo esta, de modo específico, prevista no artigo 564, III, a do Código de Processo Penal.

Após alegar as circunstâncias preliminares, alega-se a matéria de   mérito, conforme feito a seguir:

No que diz respeito ao mérito, devemos nos atentar para o fato de que o   réu desconhecia a alegada condição de tratar-se a vítima de débil mental,   sendo este um dos requisitos previstos em lei para que se presuma a   violência. Senão vejamos:

Art. 224 – Presume-se a violência, se a vítima:

[...]

b) é alienada ou débil mental, e   o agente conhecia esta circunstância.

Não sendo a debilidade aparente, e portanto desconhecida pelo réu, os   atos sexuais, nas circunstâncias em que foram praticados, deram-se de forma   não criminosa por manifesta atipicidade.

Não bastassem tais circunstâncias, compulsando os autos, observa-se   ainda a inexistência de Laudo Pericial comprovando a alegada debilidade   mental, que aliás, não pode ser presumida.

III – DO PEDIDO:

Do mesmo modo em que existe ordem certa para as alegações, existe para   o pedido. Em primeiro lugar, devemos elaborar os pedidos relacionados às   preliminares, para só depois mencionar aqueles ligados ao mérito.

Diante do exposto, requer seja anulada “ab initio” a presente ação penal,   com fulcro no artigo 564, inciso II do Código de Processo Penal, devendo   exordial ser rejeitada com fulcro no artigo 395, inciso II do aludido Código.   Não entendendo desta forma, requer seja o acusado absolvido sumariamente com   espeque no artigo 397, inciso III do Código de Processo Penal. Entretanto,   caso ainda não seja este o entendimento de Vossa Excelência, requer a   realização de Exame Pericial, para que se verifique a higidez mental da   suposta vítima e sejam ouvidas as testemunhas a seguir arroladas no decorrer   da instrução:

Testemunha 1 – Romilda, qualificada à fl. __

Testemunha 2 – Geralda, qualificada à fl. __.

Neste caso somente citamos os nomes das testemunhas porque trazidos no   problema. Não sendo citado nenhum nome na questão, não deixe de apresentar o   rol, por ser esta a única oportunidade para a defesa proceder desta forma.   Assim, caso não seja possível indicar os nomes na sua peça, aponte apenas   “Testemunha 01 – ____” e demonstre seu conhecimento sobre a   imprescindibilidade.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Local, data.

Somente não foi citada a data a data de apresentação da peça porque no   caso em tela não foi esclarecida a data de abertura do prazo, mas cuidado com   este requisito. Aproveitamos para destacar que, caso o problema forneça o   local, deve ser citado neste momento.

Advogado OAB nº.

Em nenhuma hipótese você pode se identificar, sob pena de ser anulada   sua prova.