STF Assegura Nomeação - Cadastro de Reservas - Quando há Contratação Precária
Autor: Blog do Gilmaio | Publicado: 2011-08-04T14:38:00-07:00

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 648.980 (904)
ORIGEM :PROC - 00141257120108100000 - TRIBUNAL DE
JUSTIÇA ESTADUAL
PROCED. :MARANHÃO
RELATORA :MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECTE.(S) :ESTADO DO MARANHÃO
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO
RECDO.(A/S) : LAURIANA MOURÃO DA COSTA LIMA
ADV.(A/S) :COSMO ALEXANDRE DA SILVA
DECISÃO
AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE
CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE OUTROS SERVIDORES NO PRAZO DE
VALIDADE DE CONCURSO. PRECEDENTES. AGRAVO AO QUAL SE NEGA
SEGUIMENTO.
Relatório
1. Agravo nos autos principais contra decisão que inadmitiu recurso
extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da
Constituição da República.
O recurso extraordinário foi interposto contra o seguinte julgado do
Tribunal de Justiça do Maranhão:
“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE
CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM
CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART.
37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE
IMPÕE.
I – A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito.II – Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àquelas que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS N. 29.973/MA, Quinta Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22.11.2010).
III – A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual n. 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do
Maranhão, especificamente no inciso VII do seu art. 2º.
IV – Com efeito, a disposição legal acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino
acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados.
V – A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanentes, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88.
VI – Segurança concedida” (fls. 139-140).
2. O Recorrente afirma que o Tribunal a quo teria contrariado o art.
2º da Constituição da República.
Alega que “o Tribunal de Justiça determinou a nomeação de candidata classificada em concurso público fora do número de vagas oferecidas e sem que existisse vaga disponível, sob a justificativa de que houve preterição decorrente de contratação temporária realizada dentro do prazo de validade do certame. Por via obliqua, criou cargo público efetivo, ato que depende da edição de lei, nos termos do art. 61, § 1º, II, a, da
Constituição Federal” (fl. 172).
Afirma que “todos os entes da federação podem realizar contratação temporária, de acordo com a regra disposta no art. 37, IX, da Constituição Federal, e com frequência se valem desse mecanismo para atender
necessidades excepcionais, prementes, e muitas vezes o fazem dentro do prazo de validade de concursos públicos, até porque não há norma impedindo que assim procedam” (fl. 173).
Argumenta que “esse (...) Tribunal já se manifestou inúmeras vezes sobre essa matéria, firmando o entendimento de que é privativa do Chefe do Poder Executivo a iniciativa dos processos relativos à edição de leis que disponham sobre a criação de cargos na Administração Direta e que essa reserva de iniciativa é corolário do princípio da separação dos poderes. (...) Portanto, a decisão vergastada, que indiretamente, criou cargo na Administração Direta do Estado do Maranhão, está afrontando o princípio da separação dos poderes, insculpido no art. 2º da Constituição Federal” (fl. 181).
3. O recurso extraordinário foi inadmitido pelo Tribunal de origem sob o fundamento de que incide na espécie a Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal (fls. 185-186).
Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.
4. O art. 544 do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, estabeleceu que o agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário processa-se nos autos do processo, ou seja, sem a necessidade de formação de instrumento, sendo este o caso. 
Analisam-se, portanto, os argumentos postos no agravo de instrumento, de cuja decisão se terá, então, na sequência, se for o caso, exame do recurso extraordinário.
5. Cumpre afastar, inicialmente, o óbice imposto pela decisão agravada quanto à alegada ausência de prequestionamento, pois a matéria constitucional posta à apreciação nos autos foi suscitada em momento
procedimentalmente adequado. 
Todavia, a superação desse óbice não é suficiente para o acolhimento da pretensão do Agravante.
6. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador Relator esclareceu:
“Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Laurinda Mourão da Costa Lima, em face de ato tido por abusivo e ilegal, atribuído ao Secretário de Estado de Administração e Previdência Social do Maranhão,
que deixou de efetivar sua nomeação para o cargo de Professor do Ensino Médio Regular Língua Portuguesa, referente ao Município de Santa Filomena do Maranhão, mesmo havendo necessidade de pessoal na área para a qual foi aprovada.
Demonstrado resta, pela documentação acostada aos autos, que a impetrante se submeteu ao concurso público para provimento de cargo de Professor do Ensino Médio Regular Língua Portuguesa, referente ao
Município de Santa Filomena do Maranhão, o qual foi regido pelo Edital n° 001 /2009.
Verifico que foram aprovados 02 (dois) candidatos para o cargo de Professor do Ensino Médio Regular Língua Portuguesa, sendo que a impetrante obteve o 2° (segundo) lugar na classificação.
Vejo, ainda, que, dentre os aprovados acima referidos, foi convocado apenas o correspondente ao número de vagas prevista no Edital n° 001 / 2009, ou seja, 1 (um) chamado para o cargo de Professor do Ensino Médio Regular Língua Portuguesa, referente ao Município de Santa Filomena doMaranhão. (...)
Com efeito, de acordo com o entendimento do STJ, havendo convocação para preenchimento de vagas temporárias, transmuda-se a expectativa de direito em direito subjetivo em relação ao candidato excedente
em colocação compatível com o número de vagas novamente abertas.
É importante salientar que o STJ, ao se dizer que a Administração disponibilizou vagas para contratação temporária, não se refere à vaga em sentido estrito, criada por lei de iniciativa do Poder Executivo. O que a Corte Superior afirma é que existem salas de aula ocupadas por professores contratados precariamente, enquanto existe concurso público em plena vigência, com candidatos devidamente habilitados, ainda que excedentes. 
Nessa linha, a ausência de vaga formal em contraponto às vagas temporárias não pode constituir obstáculo para a nomeação e posse dos candidatos aprovados em concurso público. Do contrário, estaríamos prestigiando a ilegalidade cometida pelo ente estatal, em ato que despreza a educação pública no nosso Estado.
No caso concreto, que foi objeto de julgamento pelo STJ, o impetrante foi aprovado em 10° (décimo) lugar para professor de nível médio, disciplina língua portuguesa, para a cidade de Matinha. Para o referido cargo,
foram disponibilizadas 4 (quatro) vagas formais pelo edital, tendo sido nomeados os quatro primeiros, dos 10 (dez) classificados.&nbsp;No entanto, a Administração pública efetuou a contratação de 6 (seis) professores em caráter temporário, para a mesma função de professor de língua portuguesa, ensino médio, do Município de Matinha, demonstrando, claramente, a necessidade de pessoal na Rede Pública de Ensino. 
Diante dessa situação, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Quinta Turma, em julgamento datado de 26 de outubro de 2010 (acórdão citado acima), por votação unânime, com a participação dos Ministros Napoleão
Nunes Maia Filho (Relator), Jorge Mussi, Honildo Amaral de Mello Castro, Gilson Dipp e Laurita Vaz, decidiram no sentido de determinar a nomeação e posse do impetrante no cargo em questão, mesmo não existindo vaga em sentido formal, ou seja, criada por lei de iniciativa do Poder Executivo.
E mais, o STJ, nesse mesmo julgamento, entendeu que a nomeação de candidato, por força de ordem judicial, não viola o direito dos demais candidatos não beneficiados pela decisão, ainda que tenham sido melhor classificados.(...)
Conforme já salientado, existe direito à nomeação, segundo o STJ, quando há contratação temporária, para preenchimento de vagas em caráter precário, dentro do prazo de validade do concurso, desde que demonstrada a necessidade perene de preenchimento das mesmas vagam a existência de candidato aprovado em concurso em classificação compatível. 
É exatamente o que ocorre no presente caso. 0 concurso foi aberto para o provimento de 5.010 (cinco mil e dez) vagas de professor para a rede Estadual de Ensino, sendo que o Estado do Maranhão possui uma carência de pessoal na área da educação muito superior a essa quantidade.
Assim, para suprir essa deficiência, o Estado do Maranhão, em vez de priorizar os candidatos aprovados no certame em questão como excedentes, houve por bem realizar processo seletivo simplificado, em clara tentativa de burlar a regra constitucional, que exige a realização de concurso público para preenchimento de cargos na Administração. 
Nesse sentido, observo que a realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual n° 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no ãmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2°, verbis:
"Art. 2° Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:[...]
VII - admissão de professores para o ensino fundamental, ensino especial, ensino médio e instrutores para oficinas pedagógicas e profissionalizantes, desde que não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados."[grifei]
Com efeito, a disposição legal acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados.
Ora, é certo que a impetrante não passou dentro do número de vagas. Contudo, ela foi aprovada no concurso, figurando como excedente, estando devidamente habilitada para assumir eventual cargo a vagar durante o prazo de validade do certame.
Assim sendo, a Administração Pública Estadual, ao disponibilizar vagas por processo seletivo, demonstrou a necessidade de contratação de pessoal para compor os seus quadros. Deveria, entretanto, ter criado novos cargos efetivos para priorizar os candidatos que foram devidamente aprovados e, somente após a convocação de todos esses excedentes, é que poderia, eventualmente, realizar contratações temporárias.A disposição legal do art. 2°, VII, da Lei Estadual n° 6.915/97, tem razão de ser pelo fato de a atividade de&nbsp; docência ser permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanentes, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no&nbsp; caso em apreço.&nbsp;&nbsp;Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no artigo 37, inciso II, da CF/88.
A meu ver, a razoabilidade e a moralidade que regem a atividadeadministrativa não estarão atendidas neste caso, se a impetrante for preterida à posse no cargo em questão.
Não se mostra razoável e por isso não é justo que a satisfação do interesse público se concretize na forma de contratação precária, quando em regular vigência de concurso público, especialmente quando se trata de ocupação de cargos cuja atividade é incumbida ao Estado de forma solene e contínua pela Constituição.
Existindo concurso público, entendo, a partir das circunstâncias do presente caso, que este deve ser priorizado quando a Administração, verificando a necessidade do serviço público e existindo candidatos aprovados com boa nota e classificação próxima ao número de vagas previsto no Edital, promova a abertura de vagas a serem providas de forma definitiva, em vez de efetivar convênios administrativos para que servidores realizem a função de forma precária.
Ao Judiciário cabe, também, fiscalizar, do ponto de vista técnico¬jurídico, o Executivo, para que este obedeça aos princípios constitucionais insertos no artigo 37 da Carta Magna de 1988, notadamente os da legalidade, razoabilidade, moralidade e eficiência” (fls. 144/148-149/152-154, grifos nossos).
7. Ao julgar o Agravo de Instrumento n. 776.070/MA, caso análogo ao vertente, o Ministro Gilmar Mendes asseverou:&nbsp;“DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão assim ementado:
“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO SUBJETIVO. NECESSIDADE DO SERVIÇO E EXISTÊNCIA DE VAGA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA.
I – É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação.
II – Diante da evidente necessidade do serviço e da existência de vaga, bem como da demonstração de contratação a título precário para as mesmas atribuições, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação e posse no cargo para o qual foi habilitado e classificado.
III – Segurança concedida.” (fl. 127) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 5º, LV, da Constituição Federal.
O recorrente sustenta, em síntese, que a contratação de temporários foi regular e que a aprovação em concurso público fora do número de vagas não assegura direito à nomeação.
Decido.
No caso dos autos discute-se a legalidade da contratação de professores temporários, apesar da existência de candidatos aprovados em concurso público e constantes do cadastro de reserva para o cargo em comento. Com efeito, a jurisprudência desta Corte segue o entendimento de que a ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal.
Assim, comprovada a existência de vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, caracteriza-se preterição do candidato aprovado em concurso público.
Nesse sentido, confiram-se os julgados a seguir:
“SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. Cargo. Nomeação. Preterição da ordem de classificação e contratação precária. Fatos não demonstrados. Segurança concedida em parte. Suspensão. Indeferimento. Inexistência de lesão à ordem pública. Agravo regimental improvido. Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço.” (SS-AgR 4196, Rel. Min. CEZAR PELUSO (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 27.8.2010)
“ AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI-AgR 777.644, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe 14.5.2010)
Na mesma esteira, cito, ainda, as seguintes decisões monocráticas:
AI 454.882, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 29.3.07; RE 474.657, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 27.11.07; RE 594.730, Rel. Min. Eros Grau, DJe 06.2.09; RE 474.140, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 22.6.10; AI 723.906, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 23.8.10.Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (arts. 21, §1º, RISTF, e 557 do CPC)”(DJ 16.12.2010, grifos nossos).
Nesse sentido, decidi monocraticamente o Recurso Extraordinário n. 576.961/RJ:
“5. Não foi o que ocorreu no caso. A Administração optou, na espécie, por contratar para o cargo do Recorrido um professor temporário. Em situações análogas à dos autos, este Supremo Tribunal vem se manifestando no sentido de que surge para o candidato aprovado em concurso público o direito à nomeação.
Nesse sentido, a decisão monocrática seguinte: “É, pois, fato incontroverso, segundo o teor do acórdão impugnado, que houve nomeação de duas professoras, dentro do prazo de validade do concurso, ainda que em caráter temporário, com a agravante de que uma delas tinha sido aprovada no mesmo concurso, em 209º lugar. Não menos incontroverso que, a despeito de haver chamado 26 aprovados no concurso, da lista em que a ora recorrente ocupava a 27ª posição, a Municipalidade continuou a necessitar de professores, pois contratou outras duas pessoas para o mesmo mister. Houve, pois, desvio de poder e ofensa a direito líquido
e certo da impetrante, uma vez insultadas as normas constantes do art. 37, caput, e inc. IV, da Constituição da República. Em caso assemelhado, no julgamento do RE n. 273.605 (Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA), esta Corte decidiu: ‘Está assente nos autos que a criação dos dois cargos de Professor Assistente sucedeu, no Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, quando se encontrava em pleno curso o tempo de eficácia do concurso público a que se submeteram os recorrentes. Pois bem, não providos os cargos, evidenciando a necessidade de professores ao atendimento da demanda do ensino no Departamento ocorreram contratações de professores e renovação de contrato.’ E mais: ‘Esta Turma, no RE 192.568-PI (DJ 13.09.1996), assegurou nomeação a concursados, eis que existentes vagas e necessidade de pessoal. Decerto, na espécie, as vagas surgiram, posteriormente ao competitório, mas dentro do prazo de sua vigência. Está na ementa do acórdão no RE 192.568-0-PI, verbis: CONCURSO PÚBLICO - VAGAS - NOMEAÇÃO. O princípio da razoabilidade é conducente a presumirse, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade. ‘Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na seqüência
dos concursos, segue-se que a Administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subseqüentes. Fora isto possível e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias’ (Celso Antonio Bandeira de Mello, ‘Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta’, página 56)” (RE 140.210, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão
monocrática, DJ 16.6.2004 - grifei).
E, ainda: RE 424.601/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão
monocrática, DJ 26.8.2004; RE 411.301/SC, Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, DJ 31.5.2005; AI 454.882/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decisão monocrática, DJ 29.3.2007; RE 474.657/RN, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 27.11.2007; RE 541.249/PE, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 12.6.2007 e AI 677.418/SP, de minha relatoria, decisão monocrática, DJ 22.11.2007.
O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência deste Supremo Tribunal, razão pela qual nada há a prover quanto às alegações da parte recorrente.
6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (DJ 1º.9.2009).
E, ainda, RE 594.730/MA, Rel. Min. Eros Grau, decisão monocrática, DJ 6.2.2009.
Nada há a prover quanto às alegações do Agravante.&nbsp;8. Pelo exposto, nego seguimento ao agravo (art. 544, § 4º, inc. II, alínea a, do Código de Processo Civil, com as alterações da Lei n. 12.322/2010, e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
Publique-se.
Brasília, 1º de agosto de 2011.
Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora