Segundo a Lei Eleitoral, se Michel Temer for cassado até julho de 2018 haverá eleição direta
Autor: Francisco Castro | Publicado: 2017-01-06T12:48:00-03:00




Por Glauco Salomão 
Leite

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Eleição 
direta deve ser convocada caso chapa Dilma-Temer seja 
cassada

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Do Conjur

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Um dos traços mais salientes das democracias constitucionais contemporâneas 
tem sido o crescimento político-institucional dos Tribunais. Como reflexo disso, 
constata-se uma transferência sem precedentes de poderes decisórios das 
instâncias de representação para os juízes, dando ensejo ao que Ran Hirschl 
denominou “juristocracia” [1]. Além disso, não se cuida do mero deslocamento de 
questões simples ou corriqueiras para o âmbito judicial, mas de controvérsias 
complexas e de elevada voltagem política (megapolitics). Em resposta a esses 
estímulos, provenientes de vários fatores, convém ressaltar, as Cortes podem 
assumir posturas distintas, oscilando entre práticas ativistas ou de 
autocontenção, o que repercute invariavelmente no nível de interferência 
judicial na esfera dos outros atores estatais.

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Nesse contexto, encontra-se em pauta um tema de enorme relevância 
político-jurídica. Como é de conhecimento público, provavelmente o Tribunal 
Superior Eleitoral julgará nesse semestre a ação em que se pede a cassação da 
chapa Dilma-Temer. Se esta corte concluir pela cassação, isso acarretará a perda 
de mandato de Temer, tornando-se vagos os cargos de presidente e de 
vice-presidente da República. O aspecto que nos interessa nessa oportunidade 
consiste em discutir qual o procedimento adequado de escolha do novo Chefe do 
Poder Executivo, supondo eventual condenação decretada pela Corte Eleitoral. A 
pergunta pode ser formulada da seguinte forma: deve-se convocar eleição direta, 
de modo que os cidadãos possam escolher livremente um novo representante ou, ao 
contrário, tal escolha será realizada, indiretamente, pelo Congresso 
Nacional?

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Uma possível resposta à pergunta acima tem como fundamento o artigo 81, da 
CF, que disciplina a hipótese de dupla vacância no comando do Poder Executivo 
federal:

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Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, 
far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga.

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§ 1º. Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a 
eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo 
Congresso Nacional, na forma da lei.

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Depreende-se, em primeiro lugar, que a CF demanda novas eleições quando os 
cargos de presidente e vice-presidente da República estiverem definitivamente 
vagos. Dessa maneira, se a dupla vacância ocorrer nos dois primeiros anos do 
mandato presidencial, haverá eleições diretas 90 dias após aberta a última vaga. 
Porém, se ela se verificar nos últimos dois anos, as eleições serão indiretas, 
pelo Congresso Nacional, 30 dias após a abertura da última vaga. Nas duas 
situações, os eleitos apenas completarão os mandatos dos seus antecessores 
(artigo 81, §2º, CF). A ser desse modo, eventual cassação da chapa Dilma-Temer, 
no segundo biênio do mandato presidencial, ensejaria a incidência da regra que 
determina a realização de eleições indiretas pelo Congresso Nacional.

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Por outro lado, a Lei 13.165/2015 (Minirreforma Eleitoral) introduziu 
significativa mudança no artigo 224 do Código Eleitoral, precisamente no 
capítulo atinente à nulidade da votação. Referido comando, em seu caput, 
inicialmente prevê situação que torna prejudicado o pleito eleitoral quando a 
nulidade atingir mais da metade dos votos do país nas eleições presidenciais. 
Porém, logo adiante determina que sejam realizadas novas eleições na hipótese de 
perda de mandato decorrente de condenação pela Justiça Eleitoral, por decisão 
transitada em julgado, seja qual for o número de votos anulados. Eis o seu 
teor:

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Art. 224

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(....)

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§ 3º A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do 
registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em 
pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas 
eleições, independentemente do número de votos anulados.

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§ 4º A eleição a que se refere o § 3º correrá a expensas da Justiça 
Eleitoral e será:

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I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final 
do mandato;

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II – direta, nos demais casos.

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Com a alteração legislativa acima, seria adotada como regra geral a eleição 
direta, salvo se a vacância se concretizar a menos de seis meses do final do 
mandato presidencial. Desenha-se, com isso, um aparente conflito normativo na 
hipótese de o TSE decretar a cassação da chapa Dilma-Temer, pois, seguindo-se o 
disposto no artigo 81, CF, a forma de escolha se daria pela eleição indireta, ao 
passo que o Código Eleitoral impõe eleição direta.

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Em mais um episódio de judicialização da megapolítica, o Procurador-Geral 
da República (PGR) ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5.525), em 
que defende a inconstitucionalidade dos §§ 3º e 4º, do artigo 224, na redação 
conferida pela Minirreforma Eleitoral, por contrariarem o artigo 81, da CF, que 
prevê uma disciplina específica para a dupla vacância dos cargos de presidente e 
de vice-presidente da República. Segundo seu entendimento, por haver um regime 
constitucional próprio para tal situação, seria inadmissível qualquer mudança 
por lei de menor hierarquia.

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O pressuposto dessa linha argumentativa é de que a CF, ao regular a dupla 
vacância no Poder Executivo federal, não atrelou tal situação a qualquer fato 
específico que lhe dê causa. Dito de outro modo, a dupla vacância poderia ser 
resultado de algum fato posterior às eleições reputadas legítimas (morte, 
renúncia ou impeachment dos titulares), bem como de vícios existentes nas 
próprias eleições e que viessem a justificar a cassação do diploma ou a perda de 
mandato por decisão do TSE (como se daria nos casos de compra de votos ou “caixa 
dois”, por exemplo). O ponto central dessa tese é que, ofertando tratamento 
exaustivo à dupla vacância no âmbito federal, a CF não deixou espaço para 
disciplina extravagante através de lei infraconstitucional. Por isso, a 
Minirreforma Eleitoral seria, nessa parte, inválida.

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Dissentimos, contudo, dessa posição. Com efeito, essa interpretação apenas 
considera a textualidade dos diplomas normativos em questão, não levando em 
conta as distinções realizadas na própria prática jurisprudencial desde longa 
data e que salientam as diferenças entre a dupla vacância tal como prevista no 
artigo 81, CF e a perda de mandato ou cassação do diploma por decisão da Justiça 
Eleitoral. De fato, apenas a título de exemplificação, em 2008, o TSE cassou o 
mandato do então governador da Paraíba, Cássio Cunha Lima, e do seu vice, José 
Lacerda Neto, em decorrência da prática de abuso de poder econômico durante as 
eleições. De acordo com a decisão, o cargo de governador deveria ser ocupado por 
José Maranhão, que ficou em segundo lugar no pleito eleitoral. Adotando o mesmo 
entendimento, em 2009, a Corte Eleitoral atribuiu a chefia do Poder Executivo 
estadual à Roseana Sarney, em virtude da cassação do governador eleito no Estado 
do Maranhão, Jackson Lago, e do seu vice, Luís Carlos Porto, por terem cometido 
abuso de poder político também nas eleições. Esses dois casos são suficientes 
para se perceber que existe um entendimento consolidado na jurisprudência 
eleitoral segundo o qual a perda de mandato oriunda de eleições ilegítimas é 
situação distinta daquela prevista na CF referente à dupla vacância. Aqui se 
observa que nos casos antes referidos, o TSE não os compreendeu como dupla 
vacância, pois, do contrário, não teria determinado a imediata posse aos 
candidatos vencidos nas eleições. Caso o Tribunal compreendesse que aquelas 
situações se enquadrariam no conceito de dupla vacância, deveria ter determinado 
a realização de novas eleições, que poderiam ser diretas ou indiretas, conforme 
cada constituição estadual.[2]

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Em reforço ao que se afirmou, convém rememorar que, de acordo com o Supremo 
Tribunal Federal, a sucessão para os cargos do Poder Executivo estadual e 
municipal, em decorrência de dupla vacância, é tema que se insere na autonomia 
de cada ente federativo, cabendo-lhes regulamentá-la nas respectivas 
Constituições e Leis Orgânicas. Dessa maneira, embora a CF preveja, para a dupla 
vacância do Poder Executivo Federal, eleições diretas nos primeiros dois anos e 
indiretas no último biênio, tal norma não é de reprodução obrigatória para os 
outros entes federativos, não se adotando, aqui, o princípio da simetria [3]. 
Assim, por exemplo, uma Constituição estadual poderia determinar eleições 
diretas nos três primeiros anos e indiretas apenas no último ano do mandato do 
governador. O fundamental, contudo, é que exista nova eleição, mas se esta será 
direta ou indireta é questão a ser disciplinada pelos Estados e Municípios. Não 
se trata, portanto, de matéria de Direito Eleitoral, situada na competência 
privativa da União (artigo 22, I, CF) e sim de auto-organização dos poderes 
locais, enquanto projeção de sua autonomia político-constitucional. Ora, se a 
sucessão dos governadores eleitos (Cássio Cunha Lima e Jackson Lago) foi regida 
pela legislação federal vigente à época, que resultou na posse do candidato que 
ficou em segundo lugar, não tendo sido realizado novo pleito eleitoral, é porque 
não se cuida de dupla vacância, porque, se o fosse, seriam aplicadas as 
constituições estaduais e feitas eleições suplementares (diretas ou indiretas, a 
depender da Carta local).

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Portanto, o argumento utilizado pelo PGR na ação direta acima mencionada se 
fragiliza ou, pelo menos, esbarra em contradição. Se, no seu entender, não cabe 
à lei infraconstitucional (Minirreforma Eleitoral) disciplinar dupla vacância de 
presidente e vice-presidente da República, por existir regramento próprio na CF, 
também não poderia ser aplicada a legislação eleitoral federal às situações como 
as dos governadores referidos, pois, nas constituições de seus Estados, também 
há tratamento próprio para a sucessão dos seus mandatos, tal como existe na CF 
em relação ao presidente da República e seu vice. Ou, então, seremos obrigados a 
concluir que todas as situações nas quais a Justiça Eleitoral cassou chapas de 
prefeitos e vice-prefeitos e governadores e vice-governadores, aplicando a 
legislação eleitoral para definir a forma de sucessão, inclusive dando posse ao 
derrotado nos pleitos (em vez de convocar eleição extraordinária), se deram em 
total contrariedade à ordem constitucional.

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Todo esse embaraço, ao nosso ver, decorre da tentativa de misturar 
situações que, juridicamente, são distintas e se apoiam numa jurisprudência 
robusta, que tem orientando os processos eleitorais no país. Desse modo, há de 
se distinguir a sucessão, cujos contornos são traçados pela CF e que depende de 
motivos posteriores a uma eleição legítima, como renúncia, morte ou impeachment 
do presidente e do vice-presidente, daquela outra hipótese em que a sucessão 
decorre de perda de mandato decretada pela Justiça Eleitoral, fundada na 
ilegitimidade do próprio processo eleitoral. Neste caso, cuida-se de desinvestir 
aqueles eleitos irregularmente numa função política da maior grandeza para o 
país. A primeira situação é afeta ao Direito Constitucional; a segunda, ao 
Direito Eleitoral.

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Importante destacar que a interpretação construída no âmbito da Justiça 
Eleitoral nem é das mais condizentes com o princípio democrático, ao menos no 
que toca à maneira como a sucessão vinha ocorrendo. Retomando os exemplos 
anteriores, observe-se que, com a determinação judicial para que os cargos de 
governador fossem ocupados pelos candidatos vencidos nas eleições (José Maranhão 
e Roseana Sarney), subverteu-se o sistema majoritário, investindo no exercício 
do poder aqueles que foram rechaçados pela maioria dos eleitores. Construiu-se 
uma ficção jurídica para explicar que o candidato vencido passou a ter a maioria 
dos votos válidos, em virtude da anulação dos votos dados ao seu opositor. E já 
que o sistema majoritário brasileiro exige a maioria dos votos válidos¸ quem era 
vencido, passa a ser, subitamente, o vencedor. Como resultado paradoxal, tem-se 
um governo das minorias.

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Analisada a situação sob esse prisma, percebe-se que a sobrevinda da 
Minirreforma Eleitoral é compatível com a CF, pois continuou disciplinando 
matéria que já era tratada na própria legislação eleitoral (perda de mandato 
decorrente decisão da judicial eleitoral), sem invadir o terreno da CF. Além 
disso, ela há de ser compreendida como uma correção democrática para tais 
situações, pois, agora, restaura-se o princípio democrático através de novas 
eleições, em vez de, como nos casos antes citados, investir no poder justamente 
o que foi recusado pela maioria dos eleitores. Em outras palavras, a nova lei 
tão-somente modificou, e para melhor, as consequências jurídicas advindas da 
perda de mandato decretada pela Justiça Eleitoral, impondo-se a realização de 
eleições diretas, salvo nos últimos seis meses do mandato eletivo, quando a 
eleição será indireta.

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Apesar de tudo que foi dito, suponhamos que o STF, ao julgar a ação direta 
proposta pelo PGR, promova uma guinada no entendimento acerca da dupla vacância 
e sucessão presidencial, reconhecendo que o artigo 81, da CF, foi omisso quanto 
às causas dessa vacância. Desse modo, o que importa é o resultado (vacância), 
independentemente de sua causa. Ora, nada impede que o legislador promova um 
recorte, totalmente coerente com o que já existia no plano legislativo e 
jurisprudencial no Direito Eleitoral, destacando das hipóteses possíveis de 
dupla vacância aquela oriunda de perda de mandato decretada pela Justiça 
Eleitoral, para fins de disciplinar o processo de investidura dos novos 
representantes. E mais, nesse caso, entre as duas posições (a do STF e a do 
Congresso Nacional), é a do legislador a que mais se conforma com o espírito 
democrático da CF por estabelecer a eleição direta como a regra geral a ser 
seguida na escolha dos novos mandatários. Com efeito, é preciso observar nossa 
história constitucional e notar que, após a superação de duas décadas de 
governos ilegítimos e autoritários, constituídos na força e não no voto, um novo 
pacto constituinte foi celebrado, fincando suas bases nos valores que informam 
um sistema democrático e republicano. Coerente com esse ideário, a CF estabelece 
logo de início o princípio democrático como um dos seus fundamentos, ao dizer 
que: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes 
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” (art. 1º, parágrafo 
único). Portanto, na sistemática adotada pela CF, a eleição direta possui 
primazia na forma de investidura nos cargos de Presidente e Vice-Presidente da 
República, sendo a eleição indireta a exceção. E como exceção deve ser 
interpretada restritivamente. Vê-se, então, que a Minirreforma Eleitoral, ao 
exigir eleição direta, salvo nos últimos seis meses do mandato presidencial, 
reflete exatamente o princípio democrático fixado no documento constitucional. E 
por exigir uma eleição direta, dando voz aos cidadãos para que decidam os rumos 
de sua vida política, estaria a contrariar a Constituição cidadã?

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Reconhecer como ilegítima a interpretação legislativa é caminhar rumo a uma 
supremacia judicial, em que o Tribunal se apresenta não apenas como o defensor 
da CF, mas também como seu intérprete exclusivo, o que representa um grau 
elevado (e ilegítimo) de ativismo judicial. Após um ano em que o STF assumiu um 
questionável protagonismo em muitas questões constitucionais, convém exercer a 
virtude da prudência, lembrando, na esteira de Bickel4, que a interpretação 
constitucional não é monopólio dos juízes, existindo uma espécie de “colóquio 
socrático” entre Cortes, instituições políticas e a sociedade em geral.

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1 HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the 
new constitutionalism. Harvard University Press, 2004.

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2 Cf. ADI n. 1.057, rel. Min. Celso de Mello, d. j. 20.04.94.

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3 Sobre o princípio da simetria, cf., por todos, ARAÚJO, Marcelo Labanca 
Corrêa de. Jurisdição Constitucional e Federação: o princípio da simetria na 
jurisprudência do STF. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 116.

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4 BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the 
Bar of Politics. Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1962.

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Glauco Salomão Leite é advogado e professor de Direito 
Constitucional da Universidade Católica de Pernambuco, da Universidade Federal 
da Paraíba e da Faculdade Damas de Instrução Cristã. Possui mestrado em Direito 
Constitucional pela PUC-SP e doutorado em Direito Público pela Universidade 
Federal de Pernambuco. É membro do grupo Recife de Estudos 
Constitucionais.