POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Autor: BRUNO PIRES | Publicado: 2010-09-03T18:32:00-04:00

Autores: Luiz Flávio Gomes; Áurea Maria Ferraz de Sousa;  LUIZ FLÁVIO GOMES Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa.Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Posse de droga para uso próprio e princípio da insignificância. Críticas. Disponível em http://www.lfg.com.br - 03 de setembro de 2010.Desde a edição da Lei 11.343/06 o seu artigo 28 vem sendo objeto de discussões doutrinárias e jurisprudenciais, tendo em vista o preceito secundário (da norma primária) que dispõe sobre "penas" diferentes daquelas que se destinam aos crimes e às contravenções."Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:I - advertência sobre os efeitos das drogas;II - prestação de serviços à comunidade;III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo".			 Nosso posicionamento, que difere do adotado pelo STF (onde prevaleceu o entendimento de que o artigo 28 faz parte do Direito penal e é "crime" no RE 430.105-9-RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 13.02.2007), é o de que sua natureza jurídica é de infração sui generis. Nossa linha de pensamento, de outro lado, também é distinto da corrente que entende que o art. 28 retrata hipótese de descriminalização substancial (Alice Bianchini e outros).Outra discussão em torno da mencionada infração é sobre a possibilidade do reconhecimento do princípio da insignificância, diante da pequena quantidade apreendida. Sobre o assunto há muita polêmica (seja porque a insignificância não está devidamente legislada, seja porque o tema drogas dá ensejo a muita controvérsia ideológica). Há acórdãos nos dois sentidos. No REsp 880.774-RS adotou-se a tese da impossibilidade da incidência do princípio da insignificância:"Informativo nº 0421. Período: 1º a 5 de fevereiro de 2010.Sexta Turma PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. ENTORPECENTE.Foi encontrado com o paciente apenas 1,75 gramas de maconha, porém isso não autoriza aplicar o princípio da insignificância ao delito de porte de entorpecentes, pois seria equivalente a liberar o porte de pequenas quantidades de droga contra legem. Precedente citado: REsp 880.774-RS, DJ 29/6/2007. HC 130.677-MG, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 4/2/2010". O Tribunal da Cidadania vem, reiteradamente, julgando no sentido de que o "crime" tipificado no art. 28 da Lei de Drogas ajusta-se à essência da pequena quantidade, que é própria à utilização individual. Em outras palavras, para o STJ é característica essencial do mencionado delito a pequena quantidade da droga. No entender do Superior Tribunal, trata-se de "crime perigo abstrato" para a saúde pública, caracterizando-se, portanto, com a aquisição, guarda, posse e transporte de drogas para consumo pessoal, fazendo-se irrelevante que seja pequena a quantidade da droga. Por estes motivos, seria impossível incidir na prática o princípio da insignificância a ensejar a atipicidade material do fato.DATA VENIA (Luiz Flávio Gomes) Discordamos do posicionamento acima firmado. Quando se trata de posse ínfima de droga, o correto é sim fazer incidir o princípio da insignificância, que é causa de exclusão da tipicidade material do fato.Explicamos. Há duas modalidades de infração bagatelar própria: a primeira reside na insignificância da conduta (desaparece nesse caso o juízo de desaprovação da conduta); a segunda na do resultado (não há que se falar em resultado jurídico desvalioso).A posse de droga para consumo pessoal configura uma das modalidades do chamado delito de posse, que retrata uma categoria penal muito singular no Direito penal. Mister se faz, para a consumação da infração, constatar a idoneidade ofensiva (periculosidade) do próprio objeto material da conduta. Se a droga concretamente apreendida não reúne capacidade ofensiva nenhuma (nem para o usuário, nem para terceiros), em razão da sua quantidade absolutamente ínfima, não há que se falar em infração. Não existe, nesse caso, conduta penal ou punitivamente relevante.Logo, é preciso que essas teses sejam cada vez mais utilizadas pelos defensores para que, com o tempo, a jurisprudência comece a caminhar uniformemente neste sentido técnico-jurídico.Outro aspecto a ser explorado pelos defensores diz respeito à total ausência de ofensividade a terceiros quando se trata de droga para uso pessoal. Foi com base nesse argumento que a Corte Suprema argentina descriminalizou a posse de drogas para uso próprio (no ano de 2009). A posse de droga para uso pessoal não afeta concretamente bem jurídico de ninguém (não há alteralidade). Uma das exigências do resultado jurídico, dentro da concepção material da tipicidade, é que a ofensa seja transcendental (que coloque em risco ou afete terceiros). A posse de droga para uso pessoal é um fato formalmente típico, mas materialmente atípico (nesse sentido de que não existe ofensa transcendental). É isso que se lê no acórdão da Corte Suprema da argentina, inclusive com voto do Professor Zaffaroni (cf. blogdolfg.com.br). Já é hora de a advocacia criminal brasileira ser mais explorativa da teoria constitucionalista do delito, que procurou trabalhar o aspecto material da tipicidade.