A posse ou porte de droga para uso próprio continuará a ser crime após a vigência da nova Lei Antitóxicos? 
Autor: Ana Luiza Menezes | Publicado: 2013-10-04T14:23:00-03:00


A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 
2.006, mais conhecida como Lei Antitóxicos, trouxe significativas 
modificações no que é pertinente a crimes relacionados a drogas. A nova 
lei entrará em vigor quarenta e cinco dias após sua publicação, ou seja,
 em 08 de outubro de 2.006.

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Uma das principais mudanças é que ao 
usuário de drogas será dado tratamento especial. Inovando nosso 
ordenamento jurídico, a essa pessoa poderão ser impostas penas 
restritivas de direitos cominadas abstratamente no tipo penal (art. 28).
 Não mais será possível a aplicação de pena privativa de liberdade para o
 usuário de drogas, mas a conduta de possuir ou portar droga para seu 
próprio uso continua sendo tipificada como crime.&nbsp;



As penas restritivas de direitos 
elencadas no Código Penal são aplicadas autonomamente, não possuindo 
qualquer relação com as penas privativas de liberdade. Elas não são 
cominadas abstratamente no tipo penal. Há a substituição das penas 
privativas de liberdade pelas restritivas de direitos, desde que 
preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. Essa 
substituição dar-se-á quando da imposição da pena pelo Juiz na sentença,
 que fará uma análise da viabilidade da substituição.



Todavia, nada obstante o caráter 
substitutivo das penas restritivas de direitos descritas no Código 
Penal, já podemos encontrar no Código de Trânsito Brasileiro algumas 
restrições de direitos que serão aplicadas cumulativamente com a pena 
privativa de liberdade. Exemplos: arts. 302 e 303 do CTB.



O artigo 28, “caput”, e § 1º da nova Lei Antitóxicos diz que:



Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver
 em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, 
drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar será submetido às seguintes penas:I - advertência sobre os efeitos das drogas II - prestação de serviços à comunidade III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.



§ 1º Às mesmas medidas submete-se 
quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas 
destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto 
capaz de causar dependência física ou psíquica.



Não nos convence o argumento defendido
 por alguns doutrinadores de que a posse ou porte de drogas para uso 
próprio, bem como a semeadura, cultivo ou colheita de plantas destinadas
 à preparação de drogas para uso do agente (art. 28, “caput”, e § 1º), 
não mais são consideradas crimes, mas infrações “sui generis”, haja 
vista que a Lei de Introdução ao Código Penal – Decreto-lei nº 
3.914/1941 - considera como crime a infração penal a que a lei comine 
pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou 
cumulativamente com a pena de multa (art. 1º).&nbsp;



A Lei de Introdução ao Código Penal, 
como o próprio nome já diz, traz considerações acerca do Código Penal de
 1.940. Sabemos que a parte geral do Código Penal foi totalmente 
modificada pela reforma de 1.984. A antiga parte geral do Código Penal 
sequer previa penas restritivas de direitos. Eram consideradas penas 
principais apenas a reclusão, a detenção e a multa (art. 28). Havia 
penas acessórias elencadas no artigo 67, mas não existia previsão de 
penas restritivas de direitos como conhecemos hoje.



Por esse motivo, a Lei de Introdução 
ao Código Penal não fez menção às penas restritivas de direitos, que são
 consideradas espécies de penas pelo artigo 32 do atual Código Penal.



O artigo 28 está inserido no capítulo 
III, do Título III da lei. E esse capítulo trata dos crimes e das penas.
 Ou seja, a própria lei diz que essas condutas são crimes. Aliás, o 
artigo 12 do Código Penal reza expressamente que as suas regras gerais 
serão aplicadas à legislação penal especial quando esta não dispuser de 
modo diverso. E isso não ocorre com a nova Lei Antitóxicos, que traz 
tipos penais específicos e inova ao definir crimes em que há cominação 
isolada de penas restritivas de direitos. Dessa forma, como as condutas 
são tipificadas como crime e a lei é especial, não há como aceitar que 
houve descriminalização.



E saber se essas condutas são, ou não,
 crime é extremamente importante, pois traz consequências penais quanto à
 reincidência. O artigo 63 do Código Penal diz que será considerado 
reincidente aquele que cometer novo crime, depois do trânsito em julgado
 da sentença que o houver condenado, no Brasil ou no exterior, pela 
prática de crime anterior. Assim, como essas condutas são consideradas 
como crimes, poderão gerar a reincidência.



Também é importante ressaltar que o 
cultivo, semeadura ou colheita de plantas destinadas à preparação de 
droga, em pequena quantidade e para uso próprio do agente, é crime 
específico previsto no artigo 28, § 1º. A pena é a mesma do delito de 
posse ou porte de droga para uso próprio. Acabou-se, portanto, a 
discussão até então existente sobre a natureza do crime praticado, ou 
seja, se o agente seria traficante ou mero usuário, ou, como defendiam 
alguns, de ser o fato atípico. A nova lei, por outro lado, traz 
dispositivo específico que pune a aludida conduta quando o objeto 
material for destinado ao tráfico (art. 33, § 1º, II).&nbsp;



Caso o condenado por um desses delitos
 (art. 28, “caput” e § 1º) se negue a cumprir a pena restritiva de 
direitos, o Juiz poderá adverti-lo ou aplicar-lhe multa, cuja quantidade
 e valor são fixados pelo artigo 29. Não existe possibilidade da 
conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade 
por falta de previsão legal.&nbsp;



As penas previstas para os delitos do 
artigo 28, “caput” e § 1º (imposição e execução) prescrevem em dois 
anos, observando-se os prazos interruptivos do lapso prescricional 
previstos no art. 107 e seguintes do Código Penal (art. 30). O 
julgamento desses delitos é de competência do Juizado Especial Criminal,
 salvo se houver concurso com qualquer dos crimes previstos nos artigos 
33 a 37, quando seguirá o procedimento previsto nos artigos 54 e 
seguintes (art. 48, § 1º).



Com efeito, a nova lei traz salutares 
modificações, mas também preocupações. Uma delas é que o usuário de 
drogas não poderá ser obrigado a cumprir as penas restritivas de 
direitos. O máximo que o Juiz poderá fazer é aplicar-lhe uma multa, que 
acreditamos não ser suficiente para obrigar alguém a cumprir as 
restrições de direitos. Aliás, quem não puder pagar a multa e quem 
quiser quitá-la não cumprirá a restrição de direitos.&nbsp;



Por: Ana Luiza Menezes