O ICMS na importação e o Estado competente para exigi-lo – Posição do STF
Autor: Rodrigo Homero Colares | Publicado: 2012-05-14T16:31:00-07:00


O ICMS na importação e o Estado competente para exigi-lo – Posição do&nbsp;STF

&nbsp;por Amal Nasrallah - Tributário nos bastidores


Segundo o artigo 155, IX, “a”, da CF/88, o ICMS incidirá 
“sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, (…) cabendo o 
imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da
 mercadoria, &nbsp;…”

A Lei Complementar nº 87/96, por sua vez dispõe no artigo 11, I, d, 
que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do 
imposto e definição do estabelecimento responsável é, tratando-se de 
mercadoria ou bem importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física”

A expressão “estabelecimento destinatário da mercadoria” vem sendo interpretada pela doutrina e pela jurisprudência como “estabelecimento do importador”.

O importador, por sua vez, é definido como aquele que realiza o 
negócio internacional, paga o preço combinado, assume direitos e 
obrigações, realiza o desembaraço aduaneiro. Segundo Roque Carrazza, o 
local do desembaraço da mercadoria é irrelevante para caracterizar a 
titularidade ativa do ICMS na importação, sendo devido o ICMS ao “Estado-membro
 onde está situado o estabelecimento importador do bem, ainda que o 
desembaraço se dê em outro Estado-membro.”(ICMS, 4a. ed. pag. 54).

De acordo com a doutrina, a entrada física da mercadoria prevista na 
LC 87/96 perde significado se ela não ocorrer no estabelecimento 
destinatário da mercadoria, ou seja, no estabelecimento do importador. 
Do mesmo modo, a venda posterior da mercadoria, ainda que em operação 
triangular, ou seja, com entrega direta ao comprador, não interfere na 
sujeição ativa, que continua sendo do Estado onde tem domicílio o 
importador.

No Recurso Extraordinário nº 299.079, o Supremo Tribunal Federal 
analisou a seguinte situação fática: uma empresa sediada no Estado de 
Pernambuco realizou a importação de álcool anidrido – produto isento do 
referido imposto naquela localidade - para vendê-lo à Petrobrás, com sede no Estado do Rio de Janeiro.
 Porém, visando à economia e praticidade, preferiu que a mercadoria 
fosse entregue, diretamente, à Petrobrás de Duque de Caxias (RJ), local 
onde ocorreu o desembaraço aduaneiro. O Estado do Rio de Janeiro 
recorreu ao Supremo contra acórdão do Tribunal de Justiça local que 
entendera ser o Estado de Pernambuco o beneficiário do ICMS, sustentando
 que o verdadeiro destinatário da mercadoria importada era a Petrobrás 
estabelecida no Estado Rio de Janeiro.

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao 
recurso extraordinário por entender que o sujeito ativo da relação 
tributária é o Estado de Pernambuco, uma vez que, em se tratando de 
operação iniciada no exterior, o ICMS é devido ao Estado em que está 
localizado o destinatário jurídico do bem, isto é, no caso, a empresa localizada em Pernambuco, que adquiriu o produto, para posteriormente vendê-lo à Petrobrás, no Rio de Janeiro.

Saliente-se que, nesse caso, o Supremo considerou que a respeito dos 
elementos fáticos não havia divergência entre as partes: o álcool foi 
importado pela empresa estabelecida no Estado de Pernambuco, mas foi 
desembarcado no porto do Estado do Rio de Janeiro, sendo recebido pela 
Petróleo Brasileiro S/A, a quem foi vendido pela importadora.

O Ministro Relator, Carlos Britto, concluiu que ICMS 
incidente na importação de mercadoria não tem como sujeito ativo da 
relação jurídico-tributária o Estado onde ocorreu o desembaraço 
aduaneiro, mas o Estado onde situado o sujeito passivo do tributo, qual 
seja, aquele que promoveu juridicamente o ingresso do produto.

O Ministro Marco Aurélio comentou no seu voto o seguinte:

“No caso, trata-se de tributo sobre a importação, e não possuindo a 
recorrida estabelecimento no Estado do Rio de Janeiro, mas em 
Pernambuco, a este cabe o imposto. Impossível é valorizar-se o 
desembarque de modo a se afastar do cenário jurídico a norma 
constitucional definidora do Estado titular do tributo. Assim, somo meu 
voto ao do relator e desprovejo o extraordinário, ressaltando mais uma 
vez que a conclusão seria diversa se a recorrida fosse proprietária de 
estabelecimento no destino, no Estado do Rio de Janeiro. Repito 
que o negócio jurídico subseqüente à importação, que foi a venda à 
Petrobrás, não repercute na relação tributária primitiva.”

O acórdão restou assim ementado:

“EMENTA.RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO 
DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ALÍNEA “A” 
DO INCISO IX DO § 2O DO ART. 155 DA MAGNA CARTA. ESTABELECIMENTO 
JURÍDICO DO IMPORTADOR.

O sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS é o Estado 
onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário 
jurídico da mercadoria (alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da 
Carta de Outubro); pouco importando se o desembaraço aduaneiro ocorreu 
por meio de ente federativo diverso.

Recurso extraordinário desprovido.”

Ao analisar um caso decorrente de uma ação anulatória de crédito 
tributário constituído por auto de infração, cuja acusação era a falta 
de recolhimento do ICMS tendo em vista o recebimento de mercadorias 
importadas por empresa sediadaem outro Estado, a Primeira Turma do 
Supremo Tribunal Federal decidiu:

“ICMS. MERCADORIA IMPORTADA. INTERMEDIAÇÃO TITULARIDADE DO TRIBUTO.

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços cabe ao Estado em que localizado o porto de desembarque e o destinatário da mercadoria,
 não prevalecendo a forma sobre o conteúdo, no que procedida a 
importação por terceiro consignatário situado em outro Estado e 
beneficiário de sistema tributário mais favorável.”(RE 268.586-1-SP)

Uma leitura mais apressada deste precedente poderia levar a crer que 
os Ministros teriam alterado sua posição, passando a adotar o 
entendimento de que o ICMS é devido ao Estado onde estiver localizado o 
porto de desembarque e o estabelecimento destinatário dos bens 
importados.

Contudo, da leitura do acórdão se extrai que, no caso:

O Ministro Marco Aurélio entendeu que as operações de importação 
realizadas pela empresa importadora localizada no Estado do Espírito 
Santo e a alienação posterior à empresa localizada em São Paulo eram simuladas,
 para aproveitamento dos benefícios fiscais decorrentes do sistema 
Fundap. Vale dizer, inferiu que o acordo comercial formalizado entre a 
importadora capixaba e a empresa paulista era uma ficção jurídica com o 
único objetivo de obter as vantagens fiscais do sistema Fundap existente
 no Estado do Espírito Santo.

O Ministro Cezar Peluso entendeu que a empresa importadora do 
Espírito Santo atuou como mera consignatária na importação destinada à 
empresa paulista a título de compradora da mercadoria no exterior, 
agindo como representante dos interesses desta e consignatária do bem 
importado. Concluiu, em razão disso, que o “destinatário” era, 
sem sombra de dúvidas, para efeitos de incidência do ICMS na importação,
 a empresa paulista, e que o Estado de São Paulo teria legitimidade 
constitucional para exigir o ICMS incidente na importação. Este 
entendimento do Ministro foi fundado no contrato firmado entre a 
importadora e a empresa paulista, onde está claro que:

a) a empresa paulista manteve contatos com os fornecedores no 
exterior dos produtos importados, contratando diretamente com eles o 
preço em moeda estrangeira, a forma de pagamento e todas as demais 
condições para a efetivação de sua compra, inclusive vias de transporte e
 porto/aeroporto de destino das mercadorias no Brasil;

b) a empresa paulista assumiu total e irrestrita responsabilidade por
 todos os dados, elementos e informações por ela levantados e trazidos 
para a efetivação das importações, bem como por todas as imposições de 
ordem fiscal e parafiscal decorrentes da operação;

c) a importadora do Espírito Santo apenas processou os pedidos de 
importação encaminhados pela empresa paulista, efetivando as importações
 na qualidade de consignatária;

d) a empresa paulista comprometeu-se a responder por todos os custos 
que direta ou indiretamente incidiriam sobre as compras do exterior e/ou
 importações das mercadorias, tais como o preço a ser pago ao exportador
 pela compra das mercadorias, os tributos em geral incidentes sobre a 
operação, frete, seguro, armazenagem, transporte, taxas e emolumentos do
 DECEX, desembaraço aduaneiro e demais despesas pertinentes à operação;

e) a empresa paulista adiantou à importadora todas as despesas 
relacionadas com as importações das mercadorias, inclusive as taxas e 
emolumentos da CACEX, frete, armazenagem, tributos em geral, desembaraço
 aduaneiro, liquidação do saque ao exportador, corretagem e demais 
despesas incorridas.

Da análise dos precedentes do Supremo Tribunal Federal é possível concluir que aquela Corte, em síntese, tem entendido que:

a) Quando a Constituição menciona que cabe o ICMS ao Estado onde 
estiver o estabelecimento do destinatário da mercadoria, nada mais faz 
do que afirmar que o referido imposto é devido ao Estado em que se situe
 o estabelecimento importador;

b) No caso da importação, o critério de entrada física da mercadoria 
previsto na LC 87/96 perde significado se ela não ocorrer no 
estabelecimento destinatário da mercadoria, ou seja, no estabelecimento 
do importador, e somente prevalece enquanto não contrariar o critério 
jurídico indicado pela Constituição Federal;

c) A venda posterior da mercadoria, ainda que em operação triangular,
 ou seja, com entrega direta ao comprador não interfere na sujeição 
ativa, que continua sendo do Estado onde tem domicílio o importador;

d) O importador é aquele que efetivamente adquire a mercadoria no 
exterior de uma empresa estrangeira (efetua o pagamento com seus 
recursos, negocia com a empresa alienígena, etc.); e

e) Quando uma trading participa de uma operação de importação agindo 
como mera consignatária e representante dos interesses do encomendante 
dos bens importados, sem assumir qualquer responsabilidade pela 
negociação, pagamento dos produtos, impostos e demais custos, o ICMS é 
devido ao Estado onde se situa o adquirente da mercadoria, vale dizer, o
 destinatário das mercadorias importadas.

Fonte: Tributário nos Bastidores - http://tributarionosbastidores.wordpress.com/2012/05/14/o-icms-na-importacao-e-o-estado-competente-para-exigi-lo-posicao-do-stf/