Aula transcrita sobre AÇÃO PENAL
Autor: André Queiroz | Publicado: 2013-03-07T12:58:00-08:00








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Aula 02- Ação
Penal

Professor: André Queiroz

Direito
Processual Penal



Vamos iniciar os estudos de um ponto
extremamente importante que é o ponto Ação Penal. Nosso ponto hoje é Ação
Penal. Um ponto muito cobrado em concurso, muito cobrado na prova da OAB, muito
cobrado em Delegado de Policia, Magistratura, MP. Um ponto que em qualquer
concurso que caia vai estar no seu programa. De extrema importância, é essencial
o aprendizado de Processo Penal. Iniciando, eu gostaria que vocês tivessem uma
noção de Ação Penal. O que é ação Penal, qual a sua natureza jurídica e pra que
ela serve nesse novo contexto agora do Direito Penal Constitucional. 

Fazendo um link com Direito Penal eu
quero que vocês entendam o seguinte: o Estado&nbsp;
elabora as normas penais,as leis penais. Então eu tenho as leis penais,
que faz parte do direito penal objetivo, que é um conjunto de normas postas
pelo legislador. Lei penal, texto expresso da lei. E essas leis penais, que
dentro da lei penal existe um comando chamado norma penal. O conjunto de leis penais.
É direito penal objetivo. Agora dentro da lei existe um comando dado pelo
legislador pra sociedade, que é a norma penal. Qual a diferença de lei penal
pra norma penal? Lei penal é o texto posto pelo legislador e norma penal é o
comando dado pelo legislador. Você nunca se questionou? No artigo 121 do Código
Penal está escrito: matar alguém. Pena: de 6 a 20 anos. Então se eu estou na
rua, dei um tiro na cara de alguém, eu cumpri com a lei? Sim, cumpriu com a lei.
Você estabeleceu aquilo que o legislador falou: matou alguém. A diferença é que
existe o preceito secundário. Preceito primário: matar alguém. Preceito
secundário: pena de 6 a 20 anos. Mas eu posso matar alguém? Pode, pode
perfeitamente matar alguém, desde que você entenda que compensa ficar preso de
6 a 20 anos. 

Agora note que dentro dessa lei penal,
matar alguém, preceito primário e secundário, existe um comando dado pelo
legislador. O que diz a norma penal: não mate ninguém para o convívio em
sociedade. Existe um autor, chamado Willian Magno, que falou uma coisa muito
interessante: “olha,
não devemos confundir lei penal com norma penal. A norma penal estabelece
comportamentos normais do convívio em sociedade. Lei posta pelo legislador. A
norma é quando legislador entender que aquilo é normal pra o convívio em
sociedade.” Pois bem, ofendi a norma penal. A minha conduta atingiu
um bem jurídico protegido pela norma, ofendeu a norma penal, então, eu cometi
um crime. Quando eu cometo um crime,quando eu infrinjo uma norma imposta pelo
legislador,que é o Estado, surge pro Estado um direito de punir, que é o
chamado jus puniendi estatal. Se eu
viver a minha vida normalmente, sem nunca ofender a norma penal eu serei punido
quando? Nunca. Porque você nunca ofendeu a normal penal editada pelo legislador.
Agora a partir do momento que eu ofendo a norma penal, que a minha conduta
atinge um bem jurídico protegido pela norma ou ofende a própria norma penal, surge
pro Estado o direito penal subjetivo, o direito que o Estado tem de punir. O
chamado jus puniendi estatal. Por
isso que a gente começa a falar da natureza jurídica da Ação Penal. Essa
natureza é de um direito. O direito que o Estado tem de te punir. 

Nessa primeira análise, eu tenho que te
falar que existem autores que fala diferente. Eu tenho que falar que Ação Penal
é um direito, mas outros autores falam: “a ação penal de iniciativa
publica não é um direito do Estado,mas sim um dever-poder de exercer.” Então primeiro ponto : natureza jurídica da Ação
Penal. Direito. Mas aí a gente começa analisando o seguinte. Que tipo de
direito que é esse?

Avaliando nós concluímos que é um direito
estatal, um direito publico. Por quê?&nbsp;
Por que pertence ao Estado. É um direito que o Estado tem de punir o
agente. Poder público. É o Estado juiz. Além de ser um direito publico, é
direito subjetivo. É direito subjetivo porque o Estado só vai te punir quando
houver uma violação á norma penal, violação daquele comando dado pelo
legislador. Se for uma norma ditada pelo Estado e você descumpre com essa norma,
surge pro Estado o direito subjetivo de te punir. O chamado jus puniendi. Ele pertence ao Estado, é
um direito subjetivo porque viola a norma e ele é abstrato, porque vale pra
todas as pessoas e qualquer situação. Eu não posso dizer que a norma penal vale
pra um e não vale pra outro. Ela vale pra todos e qualquer situação. Por último,
é direito autônomo, por ser desvinculada do direito material. Não existe
vinculação entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal. Se eu não te
falar que não existe essa vinculação, eu não poderia te explicar como é que
pode ter uma sentença absolutória, como o juiz pode absolver um indivíduo que
não tenha cometido crime. Como se pode exercer a ação penal sem que tenha
havido crime? Não está incorreto, porque a Ação Penal é um direito autônomo. É
um direito publico porque pertence ao Estado, é subjetivo porque só existe
quando se viola a norma, é abstrato porque vale pra todos e qualquer situação e
por último, autônomo porque está desvinculado do direito material.

&nbsp;Agora o que é importante é que na verdade a ação
penal é conexa á pretensão punitiva do Estado. O Estado tem a pretensão
punitiva e essa pretensão está conexa á ação penal. Por isso nós concluímos que
essa pretensão punitiva ocorre como, por exemplo, na prescrição. Pode ser, por
exemplo, a pessoa não cometeu o crime, não tem o direito material, mas a Ação Penal
pode ser exercida. A ação penal foi proposta e ele foi absolvido. Como também
pode acontecer o contrário: eu tenho o direto material, ou seja, a pessoa
cometeu o crime, mas eu não posso entrar com uma ação penal, porque o crime já
está prescrito. Entenderam a diferença? Eu tenho o direito material, que é o
crime, e tenho o direito processual, que é o processo. Eu posso não ter crime, e
ter processo, é uma sentença absolutória. Como posso ter crime, mas não ter
processo, porque tem a extinção da punibilidade pela prescrição. Eu tenho o crime,
mas já está prescrito. O indivíduo cometeu o crime, mas o Estado já não pode
mais acioná-lo. Cometeu o crime, mas já houve a prescrição. Cometeu o crime, mas
já houve a decadência. Esse é o nosso primeiro ponto. Ação Penal: natureza
jurídica de um direito publico.

Torno a repetir, existem autores que
falam que a ação penal de iniciativa publica não é um direito, mas sim um
dever-poder que o Estado tem de declarar o direito. Já sei a natureza jurídica,
agora a gente começa a falar das condições da ação penal. Condições entre aspas,
por que a palavra condições está errado. Não tem condições. Na verdade não são condições,
mas sim requisitos. Quais são as condições da ação penal? Está errado. Ok? São requisitos.
Quais são os requisitos pra eu entrar com uma ação penal? Vamos a eles. O
primeiro é a possibilidade jurídica do pedido. Diz que o Estado só vai poder
demandar a ação penal se isso for juridicamente possível. Exemplo, na esfera
cível e na esfera criminal. Pedidos juridicamente impossíveis, que não podem ser
feitos. Na esfera cível, por exemplo, dívida de jogo, você perde seu apartamento
no pôquer e seu amigo pergunta quando você vai passar a escritura. Você diz que
nunca, não vai dar, tem família. Ele pode entrar com uma ação exigindo que você
entregue o apartamento pra ele? Não, por que é um pedido juridicamente
impossível. 

Além disso, no crime, aonde eu falaria na
ação penal? Exemplo, o promotor oferece denuncia pelo crime de adultério, artigo
240 do Código Penal. Adultério é um crime revogado, não existe mais o crime de
adultério. Então o promotor pode oferecer denuncia por um fato não tipificado?
Não. Imagina que seu vizinho transa com a própria filha,de 19 anos,e pior,ela
quer transar com ele,de livre e espontânea vontade. Pai e filha estão cometendo
crime de incesto. Vou entrar com uma denuncia, uma representação, queixa-crime,
fazer alguma coisa. Não, você não pode fazer nada. Se ela tem 19 anos, está
dando pra pai natural porque quer, o incesto é um fato não tipificado. Então
seu pedido é juridicamente impossível. Então primeiro requisito, analisar se o
pedido na ação penal, que é um pedido de condenação é juridicamente possível.
Se há definição típica descrita pelo legislador. Passando pro segundo requisito,
não condição. Analisar se as partes são legítimas. Exemplo: um crime de
injúria, crime contra a honra praticando por particular contra particular, o
crime é de ação penal privada. Quem é legitimado, a parte legitimada é o querelante,
e é o ofendido, que vai oferecer a queixa-crime. Aí o Ministério Publico acha
por bem entrar com uma denúncia contra aquela pessoa. Essa denúncia vai ser
aceita ou vai ser rejeitada? Claro que será rejeitada, porque á parte é
ilegítima, quem tem que entrar com a ação não é o Ministério Publico, mas o querelante,
porque a iniciativa dessa ação penal é privada. 

Da mesma forma, sempre vai ter interesse
de agir pra entrar com a ação penal. Eu visualizo esse interesse de agir na imposição
de uma pena. Eu humildemente sustento a seguinte tese, ao falar de crime, quem
comete é a pessoa física, porque tem que ter conduta, mas você sabe que o legislador
constituinte entendeu que a pessoa jurídica pode cometer crime, como crimes
ambientais. Isso é uma interpretação equivocada da Constituição. Mas a
jurisprudência do STJ entende que seja possível que a pessoa jurídica cometa
crime ambiental, e admite a possibilidade, lá no artigo 173, parágrafo 30, que
pessoa jurídica talvez possa cometer crime contra a ordem econômica, o que
também é um absurdo. Mas uma coisa é certa, me parece que uma denúncia
oferecida contra uma pessoa jurídica forma o interesse de agir. Por que na
verdade não há o interesse de impor uma ação penal contra uma pessoa jurídica.
Se a pessoa jurídica comete crime ambiental, ela foi indenizada civilmente, se
é condenada a pagar, e tem a interdição do estabelecimento, suspensão da suas atividades,
não me parece necessária a imposição de uma sanção penal. Isso é chamado princípio
da ultima ratio. 

Quando que a ação vai ter interesse de agir,
em que hipótese? Quando houver interesse de impor uma sanção ao efetivo autor
do fato. Pra fechar, por que tem que ter 4 ações,entre elas a justa causa? Responder
a um processo cível ofende a imagem do individuo? Eu tô sendo sujeito passivo
de uma ação de cobrança do banco. Ele diz que tô inadimplente, meu nome tá no
SERASA/SPC... Isso ofende a sua imagem, sua dignidade perante a sociedade. Não.
O Luis Ferraioli, um autor italiano, falou que não. Agora responder a uma ação criminal,
só o fato de responder já ofende sua imagem como individuo, a dignidade da
pessoa humana? Sim. Não estou dizendo a condenação, estou dizendo o processo em
si. Isso é o princípio do garantismo penal. É aquele que diz que todas as
normas processuais penais têm que ser interpretadas á luz do principio da
dignidade da pessoa humana; Artigo 1º, inciso III da Constituição. A
Constituição fala que será garantido a dignidade da pessoa humana. De que
formas isso se reflete no processo Penal? O garantismo penal. Pros estudantes tributários
de plantão: o garantismo penal da dignidade da pessoa humana, como reflete no processo
tributário? De varias formas, princípio da não-surpresa, capacidade contributiva,
entre varias decorrências do direito tributário. 

Agora quando eu falo de processo penal, não
me interessa isso de capacidade contributiva, me interessa que todas as normas
processuais penais têm que ser interpretadas á luz do principio da dignidade da
pessoa humana. E qual a decorrência? O promotor não pode manejar uma ação penal
sem que tenha a justa causa, que é o lastro probatório mínimo que o Ministério Público
tem pra oferecer a denúncia, ou então uma queixa-crime, no caso do querelado.
Justa causa são indícios de autoria e de materialidade do fato. É o que gera
pro Ministério Público um substrato probatório. Se eu recebi um inquérito policial,
eu tenho um substrato probatório. Posso oferecer denúncia? Posso, porque já
tenho a justa causa.

Então o promotor não pode olhar pra cara
de alguém é dizer que é promotor, que é bom, dizer que vai oferecer denuncia
contra você porque não gosta de você. Essa denúncia vai ser rejeitada, não tem
justa causa. E pra já fazer um link com outras matérias: como o promotor
consegue essa justa causa? Através do inquérito policial, que investiga pra
conseguir a justa causa. Indicio de autoria e materialidade do fato. Por isso
que o inquérito policial tem como característica o fato de ser sistemático, uma
lógica conclusiva. E não posso deixar de falar, que existe um autor, que da
minha forma de ver, não é um autor bom, mas é um autor brilhante, o Afrânio
Silva Jardim, que tem a seguinte tese: as condições da ação, os requisitos, não são quatro, existe
o 5º. Ele fala que pra ter ação penal, eu tenho que ter 5
requisitos,que inclui a originaliedade. Ela fala que pra uma ação penal ser
recebida, ela tem que ser originária. Não pode haver a litispendência e a coisa
julgada. Quem está estudando Processo Civil sabe que litispendência e coisa
julgada é um pressuposto processual de validade negativo. Pra ação cível dessa
demanda ser recebida, não pode haver litispendência ou coisa julgada. Pro Afrânio
Silva Jardim, no processo penal, ele torsa de pressuposto penal e coloca nas
condições da Ação Penal. Então pra você, no dia que fizer uma prova discursiva,
ou até mesmo de múltipla escolha, que ele esteja na banca, que seu livro seja bibliografia,
você fala nessa linha.

Litispendência e coisa julgada são nas
hipóteses daquelas ações em duplicidade, duas ações com a mesma causa, mesmo
pedido e mesmas partes. Fica atento pra uma coisa que eu vou falar agora e você
tem que sempre levar pros seus estudos: a ação penal foi iniciada, eu ofereço
uma denúncia, o processo segue, no final ele termina, com uma sentença. Então o
processo inicia com uma denúncia. Pra oferecer denuncia, o promotor precisa ter
certeza que a pessoa cometeu crime ou apenas indícios de autoria e
materialidade do fato? Indícios. Lastro probatório mínimo. Se o juiz tiver na dúvida
ele recebe ou rejeita a denúncia? Recebe. Então ao juiz receber a denúncia ele
vai aplicar o principio do in dubio pro
societate. Agora eu vou ter processo, vou garantir pro réu o contraditório,
a ampla defesa, o dever, e o juiz no momento dele vai ter que sentenciar.
Sentença é ato de certeza. Na sentença, se ele tiver um pouquinho de dúvida, teoricamente
ele deve absolver. In dubio pro réu. 

Fica atento. Denúncia: in dubio pro societate. Lastro
probatório mínimo. Indícios de autoria e materialidade do fato. Eu não falei que
eu tenho certeza de autoria e materialidade do fato. Até porque se houvesse certeza,
o promotor não precisaria de processo pra condenar. O juiz da sentença não. A
sentença é ato de certeza. Frase de Ruy Barbosa: “é preferível absolver mil culpados a
condenar um inocente”. Ele quis dizer exatamente in dubio pro réu. E pra fechar, a teoria
da asserção. Como o juiz vai entender que existe todos esses requisitos da ação
penal? Como ao receber a denúncia ele vai ter essa idéia desses requisitos? O norte
dessa idéias pra você é o artigo 41, que diz: a denúncia ou queixa conterá a
exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias. Circunstância, estar
ao redor. Ele tem que expor o fato criminoso? Sim. Todas as circunstâncias?
Tem. A qualificação do acusado ou acontecimentos pelos quais se possa identificá-lo.
Vai qualificá-lo: nome, CPF, endereço,bem como a classificação do crime,em tese,
que está respondendo, e se necessário, o rol de testemunhas e de eventual pedido
de diligências que o promotor possa fazer na sua cora referida de denúncias. Eu
tenho uma denúncia, e depois eu tenho uma cota, o rol de testemunhas, pedido de
diligencias, o pedido de uma prisão preventiva, busca e apreensão a domicilio, interceptação
telefônica. Essa é a nossa regra. Ele vai analisar a possibilidade jurídica do pedido,
interesse, legitimidade e justa causa, com os fatos definidos e descritos na denúncia.
Então aqui nós passamos pelo nosso primeiro ponto. O réu se defende dos fatos, e
não da classificação do crime. Agora começamos a analisar as espécies de Ação Penal.


Eu queria falar com vocês o seguinte. Eu
vou me permiti falar certo uma vez, pra depois falar errado direto. Todo mundo
fala errado. Mas você não vai mais falar errado. Professor de Processo Penal
fala errado? Fala. Todo mundo fala errado? Fala. Eu falo errado? Não, vou falar
certo. Você vai entender por que. Qual a natureza jurídica da Ação Penal? É um direito
público que pertence ao Estado. O que quero que vocês entendam é o seguinte. A ação
penal sempre é pública. Só que existem crimes que ofendem a sociedade como um
todo. Um bom exemplo é o crime de homicídio. Quem é que sofre com esse crime? É
só a vitima que morreu, ou o lesado que foi roubado? É só essa pessoa que foi roubada,
lesionada, ou morta ou a sociedade como um todo que sai ofendida desse crime? É
claro que a sociedade como um todo é ofendida por esse crime. Nessa hipótese eu
tenho a ação penal publica, como sempre vai ser só que vai ser de iniciativa
publica. E como a iniciativa é publica, vai ser um órgão publico que vai iniciar
essa ação penal. Esse órgão público que protege os interesses da sociedade é o
Ministério Público, que vai exercer a sua opinio
delicti, e fazer a sua denuncia.

&nbsp;Agora,
existem crimes que não ofendem a sociedade como um todo. O individuo encontra
uma pessoa na rua e fala que não gosta dela, diz um monte coisa e ofende a sua
honra. Isso não é calúnia, é injúria. O individuo chama o outro de ladrão, safado.
Ele não está cometendo fato criminoso. Está estabelecendo qualidade negativa
pra pessoa. Não tem nada a ver ser ladrão e cometer crime. É qualidade
negativa. Injúria. Esse crime só ofende aquela pessoa. E pode ser que a pessoa
nem se sinta ofendida, e nem pense em iniciar uma ação penal. Pra esses tipos
de crimes, como, danos, injúria, a difamação, eles são de ação penal pública,
porque quem vai impor uma sanção é o Estado. Mas apesar da ação penal ser pública,
a iniciativa da ação vai ser privada.&nbsp;
Ação Penal sempre vai ser pública, mas eu vou ter a ação penal de iniciativa
publica e ação penal de iniciativa privada. E quando for de iniciativa privada,
quem pode deflagrar a ação penal é o próprio ofendido. Vai iniciar a ação penal
através de uma queixa-crime. Ele será chamado de querelante. E o réu nessa ação
penal de iniciativa privada será chamado de querelado. Numa ação penal pública
de iniciativa privada eu tenho a figura do querelante e do querelado e na ação
penal pública de iniciativa publica, eu tenho o Ministério Público e o réu. Já
falei certo. Eu sei que estou certo. E sei que todo mundo erra quando fala
isso. Agora eu posso falar que tenho oito espécies de Ações Penais. Eu tenho Ação
Penal Pública Incondicionada, Ação Penal Pública Condicionada a Representação
do Ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça. A Ação Penal Privada, Ação Penal
Personalíssima, a Ação Penal Privada Subsidiaria da Pública, a Ação Penal Pública
Subsidiária da Privada, a Ação Penal Publica Subsidiária da Pública e Ação
Penal Concorrente. 

Eu tenho oito tipos de ações penais. Se
você for procurar no livro eu duvido você achar. Você saberá agora o que
ninguém fala. Eu falei que se o crime ofende a sociedade como um todo, é Ação Penal
Pública Incondicionada. E se o crime ofende só a vitima, é Ação Penal de Iniciativa
Privada. Agora existem crimes que estão em uma espécie de meio-termo. São
crimes que ofendem a sociedade como um todo, mas não são de uma potencialidade
muito elevada. Ou são crimes que tem uma relação de intimidade com a pessoa.
Nesses crimes a Ação Penal vai ser Pública Condicionada ou á Representação do Ofendido,
se for o caso. O indivíduo tem que chegar á delegacia ou perante o juiz e representar.
Ou então ele precisa de uma requisição do Ministro da Justiça. Então existem
ações penais que são condicionadas. Eu tô falando de uma Ação Penal Condicionada.
Nessa ação eu preciso que o individuo represente ou que o Ministro da Justiça requisite.
Quando eu tenho crimes que precisem de requisição do Ministro da Justiça? Todos
os crimes cometidos contra o Presidente da República. Todos esses crimes pra
serem processados precisam de requisição do Ministro da Justiça. Esse ponto é
importante. Bem com os crimes cometidos no exterior por brasileiros, também
precisam de requisição do Ministro da Justiça. 

Fica atento no seguinte. Quando eu falo
de Ação Penal Pública Condicionada com Representação do Ofendido eu quero que
se entenda que a representação nada mais é que uma manifestação da vitima. Vamos
avaliar o artigo 213, do Código de Processo Penal, o estupro. O estupro ofende
apenas a mulher ou homem estuprado ou a sociedade como um todo? Claro que é a
sociedade. Só que esse crime deixou de ser um crime de Ação Penal Privada e
passou a ser um crime de Ação Penal Pública Condicionada á Representação, por que
o crime de estupro viola a intimidade da vítima. Apesar de o crime parecer Ação
Penal Pública Incondicionada, antes de 2009 o crime de estupro era de Ação Penal
Privada e passou a ser agora de Ação Penal Pública, mas Condicionada á Representação.
Por que a mulher ou homem estuprado pode simplesmente não querer declarar uma ação
penal, por achar que ela vai gerar um mal-estar muito pior. Aí não vai representar,
ele tem um prazo pra isso e nós vamos ver depois como fica isso. Nós temos agora
a Ação Penal Personalíssima. A Ação Penal Privada Subsidiária da Pública está
no Código de Processo Penal, artigo 29, bem como tem definição na própria Constituição,
artigo 5º, inciso LIX. Como também existe ação penal publica subsidiária da
privada. Ação Penal Pública Subsidiaria da Publica e Ação Penal Concorrente, que
está na súmula 714 do Supremo Tribunal Federal. 

Sabendo isso, começamos a falar dos
princípios da Ação Penal. Nada é mais importante pra quem sabe ação penal, saber
o princípio. Uma prova discursiva tem que saber princípio, uma prova de múltipla
escolha tem que saber principio, uma prova oral tem que saber principio, pra
saber todo o restante que vou falar ainda tem que saber princípios. Isso é essencial.
E eu tenho princípios da Ação Penal Pública e Princípios da Ação Penal Privada.
Princípios da Ação Penal de Iniciativa Pública e de Iniciativa Privada. O primeiro
ponto e saber fazer a primeira dicotomia entre os princípios da Ação Penal Pública
e da Ação Penal privada. Vamos á cada um deles.

O primeiro principio da Ação Penal Pública
é a intranscendência, que diz que os efeitos negativos de uma Ação Penal não
podem passar da figura do réu. O processo em si só pode gerar prejuízos pra o
réu. A ofensa á imagem, só do réu. Os efeitos negativos de uma sanção, de um processo
em si, só do réu. Os efeitos perniciosos do processo, só o réu pode sofrer.
Esse princípio já foi objeto de argumentação na Defensoria Pública com relação
á Fernandinho Beira-Mar. Quando ele vinha cumprindo sua pena em presídios federais,
houve um argumento de intranscendência da pena, por que se ele foi preso e
condenado no Rio de Janeiro, que ele cumprisse a pena no Rio de Janeiro. Se o sujeito
está no Acre, eu estou ofendendo o principio de intranscendência da pena, porque
eu estaria subtraindo os filhos, esposas e família de ter o convívio social com
ele. Evidente que isso não colou, pesou muito mais a segurança pública, o
direito público pela segurança. O segundo principio é o da oficialidade, que
diz que a Ação Penal Pública deve ser iniciada através de um órgão oficial, que
tem seu órgão detentor de poder público, que você sabe que é o Ministério
Público. Esse poder publico é definido na Constituição,nos artigos 127 ao 129 e
130 com Ministério Público e Tribunal de Contas.Não confunda a diferença da
oficialidade com oficialidade. Oficialidade a Ação Penal é deflagrada por um
órgão oficial, mas depois de iniciada, seguirá seu curso de oficio. O juiz deve
impulsionar o processo de ofício. Além disso, vigora o principio da legalidade
e obrigatoriedade. Eu quero que vocês entendam: o delegado investiga. O
principio um e dois, ele são importantes. Mas o foco da nossa matéria é você
diferenciar o princípio da obrigatoriedade ou legalidade do princípio da indisponibilidade.
Isso não se pode errar de jeito nenhum. Isso é essencial.

Raciocina comigo. O delegado investiga. Ele
conclui e manda pro promotor, que terá três condutas: se achar que não é crime,
opina pelo arquivamento, se houver dúvida, baixa os autos pra novas diligências
e se achar que é crime, ele oferece a denúncia. Ele acha o que quiser, por que
ele tem independência funcional. Mas a partir do momento em que ele acha que é crime,
ele tem que oferecer a denúncia. Ele não é obrigado a oferecer denúncia pra
todo Inquérito Policial que ele recebe. Mas se achar que é crime, por uma
imposição da lei, ele é obrigado a oferecer denúncia. No momento em que ele oferece
a denúncia, a ação penal iniciou. Uma vez iniciada, ele não pode desistir da Ação
Penal, porque a ação penal é indisponível. Então na verdade o principio da
indisponibilidade ocorre durante o urso da ação penal Então antes da ação penal,
se o promotor entender que é crime, ele deve oferecer denúncia e não pode desistir
posteriormente. Quando eu falo de denúncia, antes de eu oferecê-la, vigora o princípio
da obrigatoriedade. Esse principio vigora antes do início da ação penal. Não
troque isso.

Agora depois de a ação penal ter sido iniciada,
o promotor não pode desistir da ação, em razão do principio da indisponibilidade.
Essa regra não deve ser trocada em hipótese alguma. Obrigatoriedade ou
legalidade e indisponibilidade, você não pode dar mole em hipótese alguma.
Agora imagina a seguinte hipótese: quatro caras apontam uma arma pra mim e
levem meu carro. Eles são presos. O promotor pode escolher á quem ele vai oferecer
denúncia? Não, por que o principio da indivisibilidade diz que se deve oferecer
denúncia em face de todos. A Ação Penal é indivisível porque o promotor oferece
a denúncia por um fato. E se esses fatos criminosos todos fizeram, todos devem
ser denunciados. Então o principio da indivisibilidade é um principio autônomo
da Ação Penal Pública? Isso é incontrovertido. Existem autores que falam que
esse princípio não é autônomo. A indivisibilidade não é um principio autônomo, mas
como uma decorrência lógica do principio da obrigatoriedade você pode pegar uns
livros mais antigos que dirão o seguinte: que existe o principio da
indivisibilidade. Ela existe, mas pra alguns como princípio autônomo e pra
outros como uma decorrência do principio da obrigatoriedade. Agora a dúvida.
Por isso que eu falo que não existe o principio da indivisibilidade. Por que o
Supremo tribunal Federal diz que na Ação Penal Pública vigora o principio da
divisibilidade. Imagina a seguinte hipótese: quatro caras A, B, C, e D roubam um
banco, a polícia troca tiros com eles. O A é preso e reconhecido pelas vitimas,
o B também, o C trocou tiros e está lá no IML, morto, e o C está foragido. 

Então eu tenho testemunhas que falam que foram
quatro. Um está foragido, um morto e dois presos. Eu pergunto: o D vai ficar
foragido até quando? Pode ficar um dia, um mês, um ano, pode não aparecer nunca?
Pode. Então o Supremo falou que o promotor já pode oferecer denúncia em face de
A e de B, pedir a extinção da punibilidade em face de C, e aguardar o melhor momento,
quando D for recapturado? Sim, esse é o principio da divisibilidade. Torno a
repetir, dependendo do livro que você tiver você não vai ver isso. Se for um
livro novo, mas que não tenha jurisprudência, também não vai ter isso. Mas o
que vigora agora segundo o Supremo é o principio da divisibilidade, que é nessa
hipótese. E como não dá pra ter na mesma ação penal divisibilidade e indivisibilidade,
elas convivem juntas, mas a divisibilidade como principio autônomo e a
indivisibilidade como decorrência da obrigatoriedade. Passamos pela Ação Penal Pública,
vamos pra Ação Penal de Iniciativa Privada. Intranscendência nós já falamos. Analisa:
o individuo foi injuriado, ou então, aquele vizinho invejoso ou mulher chata, que
são duas coisas que destroem a vida do indivíduo. Vamos supor o vizinho
chateado pega o carro do cara e arranha. Você vê nas câmeras, vai à delegacia,
faz uma noticia crimilis de dano, artigo
63 do Código Penal, a Ação Penal é privada. 

O delegado investiga,investiga,pede a
câmera do condomínio, o que se descobre? Você vê que é o teu vizinho do
apartamento 201, sabe que é ele.&nbsp; O
delegado concluí o Inquérito Policial, e manda pro cartório. Eu pergunto: a
ação penal é privada? O querelante é obrigado a oferecer a queixa-crime. É
crime, fato criminoso, com dolo. Ele sabe quem foi. Mas ele não é obrigado a oferecer
a queixa-crime. Ele vai analisar se compensa fazer isso. Vai analisar o
principio da facultatividade ou oportunidade. Ele vai analisar se quer ou não oferecer.
Isso é problema dele, do lesado pelo crime. Da mesma forma ele pode querer
oferecer a queixa-crime. Se ele quiser, ele oferece. No curso da ação penal,no
entanto,ele pode desistir sem problemas. Agora uma coisa é certa, se três
pessoas quebraram o carro dele, se quatro pessoas só injuriaram, quatro pessoas
cometeram um crime de Ação Penal Privada, o querelante tem que oferecer denúncia
em face de todos ou em face de ninguém. Esse é o principio da indivisibilidade.
O querelante não pode utilizar a Ação Penal como instrumento de vingança. Ele
não pode entrar com queixa contra o do 201 por que odeia ele,e não entrar
contra o do 101&nbsp; e 102,porque gosta
deles. Ou faz em face de todos, ou em face de ninguém. 

Qual é a sua preocupação total? Vice tem
que saber a diferença do principio da obrigatoriedade e da indisponibilidade.
Da mesma forma, saber a diferença do princípio da facultatividade do principio
da disponibilidade. O principio da obrigatoriedade vigora antes do início da Ação
Penal. O principio da indisponibilidade é um principio que vigora depois de
iniciada a Ação Penal. Da mesma forma que a facultatividade é um principio que
vigora antes da ação penal e o principio da disponibilidade é um principio que
vigora depois de iniciada a ação penal. Isso não pode ser trocado. Isso não é importante,
isso é importante demais pra que você não erre numa prova. Estou falando isso
porque agora nós vamos começar a analisar os Institutos da Ação Penal. Eu tenho
seis institutos na Ação Penal. Eu tenho a renúncia, o perdão, a decadência, a prescrição,
a preclusão e a perempção. Esses são os institutos que você tem que saber pra
sua prova. Como a gente estuda? Primeiro saber a diferença da renúncia e do
perdão. Depois a gente pega a decadência e prescrição, depois a gente pega
preclusão e fecha a aula com perempção. Vamos então pegar a diferença dos
institutos da renúncia e do perdão. Raciocina comigo: o promotor pode renunciar
ao direito de denúncia?Ele pode dizer que houve crime,e falar que vai renunciar
ao seu direito de denúncia? Ele pode fazer isso? De jeito nenhum. Porque vigora
o principio da obrigatoriedade. Por outro lado, no curso da Ação Penal ele pode
desistir da Ação Penal, perdoar o réu? Claro que não. Ele não pode fazer isso
porque não foi ele o ofendido, o roubado, o lesado. 

Note, concluímos que instituto de perdão
só vigora na ação privada. O querelante pode renunciar ao direito de queixa?
Pode. O querelante pode perdoar o querelado? Pode. Então quando eu falo de renúncia
e de perdão, eles são institutos que vigoram na Ação Penal de Iniciativa Privada.
Assim como a perempção. Só tenho esses três institutos na Ação Penal Privada.
Só que tem um detalhe. Exemplo: eu tenho um tio que eu recebi uma herança, mas
vou ser sincero, não vou recebê-la. Eu estou renunciando essa herança. A renúncia
é instituto que ocorre antes da ação penal. Eu renuncio ao direito de queixa.
Significa que ainda não exerceu o direito de queixa. Quem renuncia ainda não
exerce. Se eu renunciei minha herança, ainda não recebi. Se for antes do início
da ação penal, o instituto da renúncia é facultatividade ou oportunidade. A renúncia
ao direito de queixa existe por causa da oportunidade ou facultatividade. A renúncia
acontece antes e o perdão depois, por que se você está perdoando o réu significa
que você já tem a ação penal. O perdão só acontece no curso da ação penal. O perdão
vigora por causa do principio da disponibilidade. 

Decora isso. O perdão acontece depois
porque eu tô perdoando o réu. E na renúncia eu tô renunciando meu direito de
queixa. Por isso que o promotor não pode renunciar ao direito de queixa, por
que vigora o princípio da legalidade ou obrigatoriedade. E o promotor não pode perdoar
o réu porque vigora o principio da indisponibilidade. Se eu renunciar ao meu
direito de queixa, o querelado não precisa opinar, você não precisa da
aceitação dele, por que você está renunciando a um direito que é seu. Você não
precisa de concordância da outra parte. Como eu não preciso dessa concordância
da outra parte, ele é um ato unilateral. E o perdão, no meio do processo, você
vira pro querelado e diz que o perdoa? O Luigi Ferrajoli falou que o processo
criminal em si ofende o garantismo penal, ofende a minha dignidade. Então como
iniciou um processo penal contra uma pessoa,ela agora esta estigmatizada pela
sociedade. Então ela gora tem direito subjetivo de obter uma sentença. Além
disso, ela não tem por que aceitar seu perdão, porque ela pode não ter feito
nada e querer a absolvição. Ela recusa o perdão e pede uma sentença. Esse
querelado pode fazer isso. Se não cometeu crime, ele deve, na verdade.
Futuramente pode ser um crime de denunciação caluniosa. Então ele tem direito
sim de obter uma sentença absolutória. Por isso que o perdão é ato bilateral.
Então eu tenho essas diferenças fundamentais.

&nbsp;Fica atento pra uma coisa: o perdão judicial.
Não confunda com o artigo 120 do Código Penal, que fala do perdão judicial. O
perdão quem concede é o querelante ao querelado, e a ação penal tem que ser
privada. É diferente do perdão judicial, que tem no crime de homicídio, no de
lesão corporal. E o juiz pode aplicar quando entender que os efeitos negativos
daquele crime atingiram o réu de maneira tão intensa que a pena não se faz necessária.
O juiz entende que não é necessária a imposição de uma pena. Exemplo: A atriz Christiane
Torloni e os Paralamas do Sucesso. Essas pessoas foram beneficiadas pelo perdão
judicial. A Christiane Torloni numa fatalidade terrível matou o filho dela. Ela
cometeu o crime de homicídio culposo, mas quem sofreu mais do que ela? Ninguém.
Ela queria aquela conseqüência? Não. O juiz concedeu perdão judicial. O Herbert
Vianna, supostamente estava de ultraleve, não sei a manobra foi perigosa ou
não,isso não nos interessa,mas infelizmente,a esposa dele faleceu e ele ficou paraplégico.
Ele cometeu crime, entendido ou não pelo juiz? Não importa, foi a ele concedido
perdão judicial, uma vez que ele foi culpado pelo crime. Então perdão judicial
não confunda com perdão. Perdão querelante e perdão judicial do juiz. Perdão só
ação penal privada e perdão judicial por qualquer tipo de crime desde que haja
expressado previsão legal. 

Agora note que o que tem de comum entre
renúncia e perdão é o seguinte. Veja o artigo 57. A renúncia tácita e o perdão
tácito admitirão todos os meios de prova. Tanto a renúncia quanto o perdão
podem se dar de maneira expressa ou tácita. Expressa: com termos nos autos, com
declaração expressa. Ele estará dizendo que quer renunciar, que quer perdoar.
Agora renúncia tácita e perdão tácito ocorrem sempre quando o querelante
realizar atos incompatíveis. O querelante oferece a queixa-crime e no curso do
processo ele está num churrasco na casa do querelado. Se ele está fazendo isso
na casa do querelado ele está tacitamente e implicitamente perdoando o
querelado? Com certeza. Então tanto a renúncia quanto o perdão admite-se a
forma expressa ou tácita. Agora veja o artigo 49. 

Art.
49. A renúncia ao
exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos
se estenderá. 



Art.
51. O perdão concedido a
um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia,

efeito
em relação ao que o recusar.

Olha como quem estuda consegue concluir
as coisas. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos. Esse “aproveitará
a todos” significa o principio da indivisibilidade. Concedi pra um, estende-se
pra todos. A ação penal é indivisível. Sem que produza, todavia efeitos ao que
o recusar. Como eu posso recusar,o perdão é ato bilateral. Voltando, a renúncia
ao direito de queixa em relação a um dos autores, a todos se estenderá. Esse é
o principio da indivisibilidade. Como a lei não fala que ele tem que aceitar, é
um ato unilateral. Agora eu quero falar o seguinte. Isso é muito importante. Vamos
abrir nossa mente e começar a falar de um negócio chamado Juizado Especial
Criminal, também conhecido como JECRIM, da lei 9.099/95. Como eu aplico o
procedimento da lei 9.099/95? Quando eu realizar uma IMPO. O que é IMPO?
Infração de Menor Potencial Ofensivo. E se você for lá ao artigo 61 dessa lei
você vai ver que ela julgar as ações de menor potencial ofensivo. Ela fala que
são todas as contravenções. Bem como os crimes&nbsp;
cuja pena máxima não exceda á dois anos,independentemente da combinação
de multa. Isso está na definição. Mas eu vou aplicar um procedimento especial. 

O me interessa falar. Eu sei que no
Juizado,o promotor pode ofertar a transação penal,no artigo 76 como também pode
fazer suspensão condicional do processo,que está no artigo 89. Todos da lei
9.099/95. Este instituto da suspensão condicional do processo também é chamado
de sursi processual. Eu to falando isso
porque existe uma questão importantíssima que é o seguinte: o promotor,quando a
pessoa realiza uma IMPO,o que é cabível? O promotor antes de oferecer denúncia,
antes de a ação penal ser iniciada, ele oferece a transação penal e essa
transação penal é feita através de uma proposta. Ele vai pedir pra seja imposta
uma pena de multa com a pena restritiva de direitos. Um exemplo é no carnaval, a
pessoa toma umas cervejas, fica apertado e vai lá ao canto urinar. Eles estão
cometendo o crime de ato obsceno, mas isso é uma infração de menor potencial
ofensivo. Pra toda essa galera que foi apreendida, que foi pra delegacia,
certamente o delegado lavrou termo circunstanciado e quando o processo sair, o
promotor de justiça vai ofertar uma proposta. Pagamento de multa ou pena
restritiva de direitos. Pagar cesta básica, limpar a rua, ao critério do promotor.

O que eu quero que você entenda é que a
transação penal é oferecida antes do promotor entender que é caso de crime, de
denúncia. Fica atento. o promotor quando oferece a transação penal,ele acha que
houve crime,só que um crime especial,uma IMPO. Porque se ele achasse que não
era crime ele deveria pedir o arquivamento. A proposta de transação penal é
oferecida antes da denúncia. Existem autores que falam que transação penal é
uma mitigação, uma flexibilidade ao princípio da obrigatoriedade. Por isso
alguns autores falam que a transação penal está relacionada com o princípio da discricionariedade
regrada. Porque o promotor ao invés de oferecer denúncia vai pedir uma proposta
de transação penal. Pra alguns autores é exceção ao principio da obrigatoriedade,
pra outros uma mitigação á obrigatoriedade e outros falam que transação penal é
o princípio da discricionariedade regrada. E tem o Afrânio Silva Jardim, que
diz que a transação penal não é exceção ao princípio da obrigatoriedade por que
não tem que analisar esse princípio. É obrigatoriedade ou legalidade. O
promotor tem que agir de acordo com a lei. E a lei determinou que se fosse
infração de menor potencial ofensivo ele tem que fazer uma proposta de transação
penal. 

Mas uma coisa é certa: na transação penal
eu estou falando do principio da obrigatoriedade. É essa a relação. Agora, o
promotor faz a proposta e o autor do fato fala que não quer se recusa. Ou a
transação penal não é cabível, por exemplo, nos últimos cinco anos ele já foi
beneficiado. O promotor entende que não é cabível a transação penal. Então ele oferece
a denúncia oral e após fazer isso o juiz pode conceder a suspensão condicional
do processo, também chamado de sursi processual.
O juiz pode conceder a suspensão condicional do processo. Se for suspensão
condicional do processo, quer dizer que eu já tenho processo. Então a suspensão
vigora depois de iniciada a ação penal. Se vigorar depois é uma exceção ao
principio da indisponibilidade. Então não confunda: transação penal é
obrigatoriedade e a suspensão condicional do processo é um principio da indisponibilidade.
Então fechamos essa parte aqui do Juizado.

Agora o que é importante é o seguinte, com
relação ao artigo 58. 

Art.
58. Concedido o perdão,
mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer,
dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de
que o seu silêncio importará aceitação.



O silêncio, em regra, nunca importa em
anuência. Quem cala não consente com nada. Está no artigo 111 do Código Civil.
Quem cala consente? Não. Mas se a lei disser que o silencio produz efeitos? Aí sim.
O silêncio importa em confissão? De jeito nenhum. Agora, se eu perdôo o
individuo, e ele não fala nada, a lei dará um prazo de três dias pra que ele
aceite o perdão. E se ele não falar nada será intimado pra que em três dias
diga se aceita, sendo notificado que se não falar nada nesse tempo está
aceitando o perdão. Então na verdade o perdão é um ato bilateral, tem que ser
aceito em três dias e se eu não falar nada, conta como aceitação. Vamos seguir
agora pro nosso próximo ponto que é a decadência. Decadência é um ponto
terrível. Qual é a diferença entre decadência, prescrição, preclusão e
perempção? Todas vocês está perdendo alguma coisa. A diferença é que na decadência
eu perco o próprio direito. A pessoa perde o próprio direito. A prescrição é a perda
da prescrição punitiva do Estado. A preclusão é a perda de uma faculdade processual,
uma vantagem que eu poderia ter no processo foi perdida. E a perempção é a
perda do direito de ação. Entenda, a pretensão punitiva é um prazo que a lei dá
pro juiz pra punir o individuo, o prazo que o Estado tem pra punir alguém. Se o
Estado demorar demais, perde a pretensão punitiva. Já na perempção, eu perco o
meu direito de ação. Vamos ao artigo 38. 

Art.
38. Salvo disposição em
contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa
ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses,
contado do dia em que vier, a saber, quem é o autor do crime, ou, no caso do
art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.



Falar de decadência é isso: artigo 38.
Explicando: primeiro, ofendido com representante legal. Decairá do direito de
queixa. Nosso instituto é a decadência. Agora o que interessa falar: decairá do
que? Do seu direito de queixa ou de representação. Agora já sabemos que a
decadência está relacionada com uma ação penal de iniciativa privada ou de ação
penal pública condicionada á representação. Qual é o prazo que eu tenho então
pra entrar com uma queixa-crime ou com uma representação? A lei me dá um prazo
de seis meses. E agora o mais importante, que todo mundo erra: esses seis meses
não são do dia que o fato acontece e sim do dia que eu vier, a saber, quem foi
o autor do crime. O que é a representação? É uma manifestação da vitima no
sentido de querer que o agente seja processado. Então se eu for vitima de um
crime cuja ação penal é publica e condicionada á representação, eu tenho um
prazo de seis meses pra ir a delegacia me apresentar. Ou ao Ministério Público
ou ao próprio juiz. Esse prazo é quando eu tenho o conhecimento da autoria do
crime. Se o crime tiver um parágrafo escrito lá: esse crime se procede somente
mediante representação. Ou: esse crime se procede somente mediante queixa. Aí
você saberá se é iniciativa ou se é representação. E se não falar nada? Ela é pública
incondicionada. Veja o que diz agora a súmula 594 do STF

Súm
594 STF - Os direitos de
queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido
ou por seu representante legal.



Porque os prazos são independentes.
Imagina o seguinte: uma mãe casou, teve uma filha, ela tinha 11 anos, e os pais
se separaram. A menina fez 12, 13,14. A mãe conheceu outro cara, o colocou
dentro de casa, e esse cara molesta sexualmente essa menina. 14,15 anos. A mãe
não sabe de nada. A mãe não tem conhecimento do fato nem da autoria, e a menina
está sendo molestada. O representante legal da menina nesse caso é a mãe, mas a
menina não fala nada com a mãe. 15,16 anos, ela fala pra mãe que não agüenta
mais o padrasto, que ele a molesta sexualmente. A mãe nesse dia toma
conhecimento de quem é o autor do crime e vai à delegacia pra representar
contra ele. Quando está na porta da delegacia ela pensa que apesar de tudo, o
indivíduo paga as contas da casa, ama ela, e acredita que ele vai tomar jeito.
Ela decide conversar com ele antes de representar. Ele fica desesperado,chora,pede
perdão. Ela se convence disso e não faz nada. Passam um mês, dois, seis meses, que
ela ficou sabendo do fato. Houve o que pra ela? Decadência. A mãe perdeu o
próprio direito. A menina faz 17,18 anos. Com essa idade ela é plenamente
capaz? Sim. Ela chega pra mãe e indaga sobre o ocorrido de quando ela tinha 15
anos. A mãe pede pra ela esquecer, que é passado. A menina responde que faz
parte do passado da mãe, não do dela. A filha sabe da súmula 594, tem 18 anos, e
sabe que por essa súmula, os direitos de representação de ambas podem ser
exercidos de maneira independente. Ela diz pra mãe que o prazo dela começou a
correr no dia em que ela soube da autoria do fato. Mas o dela não. O dela passou
a correr no momento em que se tornou plenamente capaz. Ao fazer 18 anos. 

Agora, qual é a natureza jurídica da
representação? Se a pessoa representa, o promotor pode oferecer denúncia?Pode.&nbsp; E se for uma ação penal pública condicionada à
representação e não houver representação, o promotor pode fazer o que? Não pode
fazer nada. O delegado não pode sequer instaurar Inquérito Policial. A natureza
jurídica tem representação de procedibilidade. Condição de procedibilidade.
Podem vir autores diferentes se falar que a representação é uma condição
especial da ação.

Considera a hipótese da mulher, ou homem sendo
estuprado. Mas o cara, o autor do crime, estava com uma touca ninja. Ela/ele
faz vai à delegacia e faz uma noticia
crimilis, dizendo que foi estuprada nessas circunstâncias. O delegado não
pode colher a representação dela, porque ela não sabe quem é o autor do fato.
Ele vai investigar. Na hora que ele souber quem é o autor do fato, ele deve
intimar essa pessoa pra que ela represente no prazo de seis meses. Então note:
eu posso ter decadência sem prescrição e prescrição sem decadência. A mulher
foi estuprada hoje e sabe quem foi o autor do fato. Sete meses depois houve a
prescrição? Não, mas já houve a decadência. Então eu vou ter decadência sem que
o crime esteja prescrito. Como o contrário: a mulher foi estuprada, não sabe
quem foi o autor do fato, mas 30 anos depois se descobre quem foi a pessoa. O crime
está prescrito? Sim, mas não houve decadência, o processo sequer começou a correr.
Agora, você sabe que na Constituição existem dois crimes que são imprescritíveis.
É o racismo, definido na lei 7716/89 e o crime de ação de grupos armados civis
ou militares contras a ordem constitucional e o estado democrático. Isso está definido
na Constituição no art. 5º.

&nbsp;Então vimos prescrição, decadência, renúncia e
perdão. Então agora vamos pra ação penal privada subsidiária da pública. Vamos
ao artigo 29.

Art.
29. Será admitida ação
privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo

Legal, cabendo ao Ministério Público
aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos
os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo
tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.



O que eu quero que você entenda: o Inquérito
Policial,quando é concluído,é enviado ao juiz, mas o destinatário final é o
órgão do Ministério Público, que recebe os autos. Ou ele pede arquivamento,
baixa pra novas diligências ou oferece denúncia. Só que pra oferecer denúncia
ele tem um prazo. Esse prazo está no artigo 46 do Código de Processo Penal. 

Art.
46. O prazo para
oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado
da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito
policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último
caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16),
contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber
novamente os autos.



Então está ai: devolução dos autos do
inqueritro policial pra novas diligências. Pelo princípio da obrigatoriedade o
promotor tem que oferecer denúncia. Só que a lei dá um prazo de 5 dias preso ou
15 dias solto. Só que pode acontecer que esse prazo corra in albis, em branco. Inércia do Ministério Público. E se o promotor
não oferecer a denúncia em 5 dias estando o réu preso ou 15 estando o réu
solto? Se ele não fizer nada, ficar inerte? Primeiro ponto, pra ter ação penal
privada subsidiária da pública, para que eu aplique o artigo 29 do Código de
Processo Penal, o Ministério Público tem que estar inerte. O artigo 29 também
tem definição no art. 5º, inciso 59 da Constituição. O prazo legal é o artigo
46 do Código de Processo Penal. Se ele não oferecer denúncia no prazo legal, eu
posso entrar com ação penal provada subsidiária da pública. 

Agora qual a questão aqui: que prazo que
eu tenho e quando ele começa a correr. Mas primeiro qual é a natureza jurídica
da ação privada subsidiária da pública? É uma forma de controle do princípio da
obrigatoriedade. Se o promotor não oferece denúncia no prazo legal, o próprio
ofendido pode controlar o princípio da obrigatoriedade. Ele faz isso oferecendo
a ação penal privada subsidiária da pública. Qual o prazo pra isso? De 6 meses
a partir do dia em que o prazo se esgota pro Ministério Público. Na ação penal privada,
qual é esse prazo pra oferecer a queixa-crime? Seis meses a partir do momento
que sei quem é o autor do fato. e se for publica condicionada á representação? Seis
meses a partir do momento que você souber quem é o autor do fato. E na ação penal
privada subsidiaria da pública. 6 meses a partir que o prazo do Ministério
Público se esgota.

Mas se eu entro com uma queixa subsidiária
ou substitutiva? Por que alguns falam subsidiária e outros substitutiva? Alguns
falam que só vai ter subsidiária se não tiver denúncia. Pra outro é substitutiva
por estar substituindo a denúncia. Agora você entende o artigo 29. O que o Ministério
Público pode fazer na ação penal privada subsidiária da pública? Ele pode tudo.
Ele pode aditar a queixa, somar. Ele pode simplesmente repudiar e oferecer denúncia,
por que ele é o titular da ação penal, além disso, ele pode intervir no processo.
Ele pode intervir em todos os termos do processo, bem como fornecer elementos
de prova. O Ministério Público mesmo que não adite a queixa pode fornecer
elementos probatórios. Além disso, ele pode recorrer no caso de diligência, e
inclusive retomar a ação como parte principal. Então se você analisa bem, o Ministério
Público pode fazer tudo. Por que a ação penal privada subsidiária da pública
continua sendo ação penal publica. Todos os princípios relacionados com uma
ação penal pública ainda estão em vigor. Qual é questão que você não deve cair?
Houve uma queixa subsidiária. A ação penal é pública incondicionada, um crime de
tentativa de latrocínio. O prazo correu em cinco e 15 dias, e o promotor não oferece
denúncia. E o representante legal entra com uma queixa substitutiva ou subsidiária.
Depois da ação iniciada. O promotor não adita a queixa. Deixa como está. O
querelante pode perdoar o réu? Claro que não, ele não pode nada, por que a ação
penal continua sendo pública. Os princípios são da ação penal pública. 

Mas quem é que tem o ioss punient? O Estado, que pode impor uma sanção a alguém. Quem é
o órgão que representa o Estado em juízo, quem é o órgão que protege os
interesses da sociedade? O Ministério Público. Então eu posso afirmar que o Ministério
Público é legitimado ordinário em uma ação penal? Sim. É o que tem prevalecido
na doutrina. Agora uma coisa é certa, quando o querelante entra com uma ação penal,com
uma queixa-crime, ele está defendendo o direito próprio, em nome próprio ou
defendendo em nome próprio o direito alheio? A segunda hipótese. Não há dúvida nenhuma
que o querelante é legitimado extraordinária da ação penal&nbsp; porque não é ele que vai impor uma sanção
penal e sim o Estado. Então o que prevalece na doutrina é que o Ministério
Público, como ele representa o Estado, e o Estado têm o ioss punient. Eu estou te falando isso pelo seguinte. Imagina a
seguinte hipótese. O promotor oferece a denúncia pelo crime de tentativa de
latrocínio. O individuo abordou a pessoa, roubou o carro dela, ela reagiu e
levou 3 tiros no peito,mas essa pessoa não morre. Existe uma controvérsia muito
forte no crime de latrocínio. Não fale mais que latrocínio é roubo seguido de
morte. Esse tipo de frase pode te induzir á erro. Está errado. Não tem que ter
roubo e depois morte, pode ter morte e depois roubo. Latrocínio é quando a
morte acontecer no contexto do roubo. 

Mas a questão é: o promotor oferece denúncia
pelo crime de tentativa de latrocínio, e o processo segue, a denúncia já foi oferecida
e recebida pelo juiz e no curso do processo acontece o que: a vitima morre.Eu
tenho uma denuncia oferecida por tentativa de latrocínio,e o lesado está morto.
O promotor tem que fazer o seu aditamento, porque houve um fato novo; a morte
da vitima. Ou ele oferece pelo crime de furto e no curso do processo as testemunhas
falam que houve furto sim, mas com violência e ameaça á pessoa. Então não foi furto,
há um fato novo. O promotor precisa aditar a denúncia pra incluir a violência
ou grave ameaça e não colocar mais como furto, mas sim como roubo. A imputação
é diferente. Se ele fez a imputação, o promotor tem que aditar. Lá no artigo do
Código de Processo Penal está dizendo que o órgão do MP vai zelar pela
indivisibilidade. No artigo 29 não há controvérsia que ele adite a queixa.
Agora o órgão do Ministério Público pode aditar a queixa? Veja o art. 46, parágrafo
2º. Ele fala que o órgão do Ministério Público pode aditar a queixa no prazo de
três dias, contado da data em que receber os autos, e se ele não se pronunciar
dentro desse prazo, ficará entendido que não tem o que aditar, prosseguindo-se
nos demais termos do processo. 

Porque isso não está assim tão simples? O
artigo 48 diz que a queixa contra qualquer um dos autores do crime obrigará o
processo á todos e o Ministério Público velara por sua indivisibilidade.
Imagina que numa queixa, você é ofendido por três pessoas. Você terá que oferecer
a queixa em face dos três. Mas você oferece apenas em face de dois. Você está
ofendendo o principio da indivisibilidade. O Ministério Público vai dizer á você
que está ofendendo o principio da indivisibilidade. Você sabe muito bem que o
órgão do Ministério Público é fiscal da lei, ele não é acusatório, ele promove
a justiça.&nbsp; E tem um detalhe que me
esqueci de falar. O órgão do Ministério Público quando pede absolvição no curso
do processo não está desistindo da ação penal, ele está promovendo justiça. Mas
o legislador não fala como o Ministério Público vai velar pela indivisibilidade
em caso da queixa oferecida a apenas dois querelados.

Mas tem autor que fala que Ministério
Público não pode aditar, porque o Ministério Público não é parte legítima pra
oferecer aditamento. Quem é parte legítima é o querelante. É ele que tem que
ver se vai aditar ou não. Então como eu aplico o artigo 48? O promotor não deve
aditar, ele deve intimar o querelante e avisar que se ele não aditar a queixa-crime,
ele pedirá a extinção da punibilidade porque entenderá que o querelante
renunciou e renúncia tácita estende-se pra todos. Parece-me a forma mais correta.
Agora tem autores que falam que o Ministério Público pode editar porque haja vista
ser ele o titular da ação penal. Ele só está fazendo uma substituição
processual. O titular é ele, ele que representa o Estado, tenho ioss punient... Se você não oferecer denúncia
em face de todos eu posso aditar. Mas tem uma posição intermediária, que fala
do aditamento impróprio. O aditamento próprio é quando eu somo algo na denúncia
e ela é uma coisa elementar. Exemplo, se o promotor oferece uma denúncia pelo
crime de furto e na verdade é crime de roubo. A violência ou grave ameaça é
elementar do tipo? Sim. Agora o aditamento impróprio é uma coisa que não é elementar,
mas é uma circunstância. É uma mera circunstancia, como por exemplo, a marca de
um produto. O cara subtraiu um rolex, mas não é Rolex, é um Ômega. Mudou pouco.
Pode aditar? Pode. Ou então, retificação do nome do réu. Colocou André Queiroz
e é André Almeida. Uma pequena alteração. Ou como eu não sabia o nome, eu
coloquei o apelido, Zé Gotinha. Scarface. Posso oferecer denúncia em face do Scarface?
Posso. Só que no curso do processo é descoberto que o nome dele é Alexandre da
Silva. Eu vou aditar. Então pra alguns autores o aditamento impróprio, o Ministério
Público pode fazer, mesmo queixa-crime. E uma quarta posição: o Ministério
Público pode editar queixa-crime. Mas só na hipótese de ação penal privada
subsidiária da pública. Então o que é um aditamento? Eu estou somando alguma
coisa. 

Voltando um pouco pra você entender melhor.
Houve um fato. O prazo de decadência não começou a correr, só começará com o
conhecimento da autoria do fato. A partir daí começa a decadência. Mas eu posso
punir o agente enquanto o crime não estive prescrito. O Estado pode entrar com
uma ação penal. Eu tenho prazos diferentes de decadência de seis meses e o
prazo de prescrição que está definido no artigo 109 do Código Penal. Por ultimo
fundamento, vou falar agora do artigo 34. 

Art.
34. Se o ofendido for
menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele
ou por seu representante legal.



Então aqui a gente mata a ação penal privada
subsidiária da pública. Vimos também o aditamento da queixa e temos também o
artigo 39, que diz que o direito de representação pode ser exercido pessoalmente
ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral,
feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público ou autoridade policial. Agora estamos
chegando na reta final. Você deve ter se questionado, e eu malandro ainda não falei.
Eu disse que na ação penal privada pode-se renunciar depois eu posso perdoar.
Mas posso nem perdoar, eu vou desistir da ação penal. Eu vou determinar a desistência.
E a desistência da ação penal é a perempção, que é seu último instituto. E pra desistir
da ação penal, ela tem que ser privada. Porque não cabe perempção na ação penal
pública. O promotor pode desistir da ação penal? Não, segundo o artigo 42. O Ministério
Público não pode desistir da ação penal por causa do principio da
indisponibilidade. Então a perempção gera a extinção da punibilidade. A
perempção é uma conseqüência jurídica pra desistência da ação penal. Então se
eu renuncio, extingue a propriedade na ação penal privada. Se eu perdoou
extingue a punibilidade na ação penal privada no curso do processo. E se eu não
perdoar nem renunciar, somente desistir? Perempção extingue a punibilidade. Mas
quais são as hipóteses, quando o querelante desiste da ação penal privada?
Estão lá no artigo 60 do Código de Processo Penal, que fala que nos casos em
que somente se procede mediante queixa, considerar-se perempta a ação penal.
Isso ocorrerá quando uma vez iniciada, o querelante deixar de promover o
andamento do processo durante 30 dias seguidos. Ou então na hipótese do inciso II,
que dia que falecendo o querelante, ou sobrevindo a sua incapacidade. Ele morre,
ou fica biruta, maluco, incapaz, não comparecendo em juízo dentro do prazo de
60 dias, qualquer pessoa que couber fazê-lo-, seus sucessores, que estão no
artigo 36. Estão pessoas, seus sucessores estão no CADI.

Lembra do CADI. C de cônjuge, A de ascendente,
D de descendente, e I de irmão. Se por acaso houver a sucesso processual, tem
que ser nessa ordem. Não pode trocar essa ordem. Essas pessoas terão um prazo
de 60 dias pra dar continuidade ao processo. Sabendo isso ,concluindo,temos a
diferença de um tipo de ação penal, que é a personalíssima. Qual é a diferença
da ação penal privada pra ação penal personalíssima? A ação penal privada
começa mediante queixas, mas se o individuo falece ou sobrevém incapacidade, quem
é que pode continuar com a ação penal? O CADI. A ação penal personalíssima se inicia
também com queixa crime, não mudou nada. Mas na hipótese de uma ação penal personalíssima,
quando a pessoa morre ou sobrevém incapacidade o juiz extingue a punibilidade. Quais
eram os dois exemplos que eu tinha e qual o único que eu tenho agora? Era o do adultério,
artigo 240 do Código Penal e o segundo era o erro essencial contra a pessoa do cônjuge.
Ocultação de impedimento ao casamento. Porque adultério foi revogado. É mais simples
o que a gente imagina. Porque o querelante ao oferecer a queixa crime ele tinha
que saber que estava no processo como corno. Ele tinha que dizer pro juiz que
era corno. Então ninguém entrava com a queixa crime pra provar que é corno. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

Já houve autores dizendo que a revogação foi
causada pelo principio de adequação social. Isso é loucura. Mas ação penal de
adultério era ação penal personalíssima. Ocultação de impedimento ao casamento
também é outro exemplo. Ele oculta que tem no passado condenações gravíssimas,
que esteve preso. O individuo tem potencia
coeundi, ele não pode manter condição carnal, e ele esconde da pessoa antes
do casamento. Ou então você casa com um travesti. Ocultei aquilo ali. Então
existe uma hipótese que a ação é personalíssima. Artigo 236 do Código Penal. Então
essa é a diferença entra ação penal privada e ação penal personalíssima. Como também,
outras hipóteses, como quando o querelante não comparece sem motivo justificado
a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixe de formular o
pedido de condenação nas suas alegações finais. Ou ainda na hipótese do
querelante ser pessoa jurídica e a mesma se extinguir sem deixar sucessor.
Então essas são as hipóteses de perempção.

Agora vamos pro nosso finalzinho, quando
eu falo da ação penal concorrente. Pra ter ação penal concorrente tem que ser
um crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.


Súm.
714 STF - É concorrente
a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público,
condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra
de servidor público em razão do exercício de suas funções.



A súmula 714 dá ao servidor uma opção. Agora
vem aquilo que poucas pessoas falam que é o crime de ação penal pública subsidiária
da privada. Esses são crimes contra a propriedade imaterial. São crimes de
contrafação de DVDs, contras marcas, patentes. Nos crimes de ação penal privada
do ofendido. Pode ser um artista que tem seus DVDs e o camelô copia e vende a 2
reais . 

Art.
529. Nos crimes de ação
privativa do ofendido, não será admitida queixa com fundamento em apreensão e
em perícia, se decorrido o prazo de 30 dias, após a homologação do laudo.



Parágrafo
único. Será dada vista
ao Ministério Público dos autos de busca e apreensão requeridas pelo ofendido,
se o crime for de ação pública e não tiver sido oferecida queixa no prazo
fixado neste artigo.



Fica o aviso. Não vá copiar minhas aulas aí,
mesmo sendo difícil, porque é ruim.

Então
quer dizer, se o individuo não entrou com a queixa crime, o Ministério Público
pode entrar com a queixa-crime? Pode, então eu vou na hipótese de uma ação
penal pública subsidiária da privada. Primeiro tem a queixa, que se não feita
em 30 dias, o Ministério Público entra com uma ação penal pública através de uma
denúncia. Pouquíssimos livros falam sobre isso.

E
por último, temos a ação penal pública subsidiária da pública. Uma das hipóteses
disso está definida&nbsp; lá no Código
Eleitoral,artigo 357.

Art. 357. Verificada a infração penal, o
Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias.



§ 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no
prazo legal representará contra ele a autoridade judiciária, sem prejuízo da
apuração da responsabilidade penal.



§ 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz
solicitará ao Procurador Regional a

designação de outro promotor, que, no
mesmo prazo, oferecerá a denúncia.



§ 5º Qualquer eleitor poderá provocar a representação contra o
órgão do Ministério Público se o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, não agir de
ofício.



E ainda tem mais uma hipótese, pra
concluir que são os crimes realizados pelos prefeitos. Qual é a lei pra esses
crimes? O DL 201/67, bem antigo. O que ele fala: 

Art. 2º DL 201/67 – Prefeitos



§ 1º Os órgãos federais, estaduais ou
municipais, interessados na apuração da responsabilidade do Prefeito, podem
requerer a abertura do inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo
Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como
assistente da acusação.



§ 2º Se as previdências para a abertura do
inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela
autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas
ao Procurador-Geral da República.



Estou
falando assim de uma ação penal pública subsidiária da pública. Então vamos concluir:
ação penal é direito publico. Ela pode ser de iniciativa pública ou privada. Ministério
Público é denúncia, querelante e queixa-crime. Eu tenho ação penal pública
incondicionada. Ação penal pública condicionada a representação. Ação penal
privada personalíssima. Ação penal privada subsidiária da pública. Ação penal pública
subsidiária da pública e ação penal pública subsidiária da privada. E por último
eu tenho ação penal concorrente, que vigora nas hipóteses de crime contra a honra
do servidor público. Então fechamos aqui Ação Penal, completinha, sem mistério.
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