O SUJEITO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO  CONSTRANGE A MESMA VÍTIMA MEDIANTE GRAVE AMEAÇA E MANTÉM COM ELA TANTO CONJUNÇÃO CARNAL QUANTO COITO ANAL  ESTE FATO CONSTITUI CRIME ÚNICO (ART 213 CP, COM A REDAÇÃO DADA PELA  LEI 12.015/2009)
Autor: CYDIA RAFAELLA MELO FERREIRA | Publicado: 2011-02-18T11:35:00-08:00

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Constitui crime único, de acordo com os termos do princípio da alternatividade aplicando-se nos chamados tipos alternativos mistos em que a norma descreve várias formas de execução de um mesmo delito. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Segundo Nelson Hungria, se resume o conflito aparente de normas da seguinte forma: 

“a norma especial exclui a geral; a norma relativa a crime que passa a ser elemento constitutivo ou qualificativo de outro é excluída pela norma atinente a este; a norma incriminadora de um fato que é meio necessário ou norma fase de preparação ou execução de outro crime é excluída pela norma a este relativa; a norma penal que prevê vários fatos, alternativamente, como modalidades de um mesmo crime, só aplicável uma vez, ainda quando os delitos são praticados, pelo mesmo agente, sucessivamente”.
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Este princípio é aplicável nos delitos múltiplos, onde o tipo penal insere várias condutas típicas. Embora se o agressor pratica vários verbos, no mesmo contexto fático, o mesmo responderá por um único crime, contudo, as atitudes criminosas, haja vistas que devam ser analisadas de forma alternativa. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Em sentido diferente, é o entendimento da renomada Quinta Turma do STJ nos HCs 104.724-MS e 78.667-SP, verbis: “de acordo com a classificação dada por Luzón Peña: maior desvalor do fato quando várias condutas são realizadas) ao admitir a existência (no art. 213 do CP) de um tipo penal misto cumulativo. Equivocou-se, no entanto, ao concluir pelo concurso de crimes (concurso material de crimes). Equivocou-se mais ainda ao refutar o crime continuado (com base na teoria da “penetração sexual”). Referida Quinta Turma levou em conta o maior desvalor do fato (quando várias condutas são praticadas: coito vaginal e coito anal), mas se esqueceu completamente dos outros critérios: mesmo contexto fático, mesma vítima e mesmo bem jurídico.”
&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ademais, é importante salientar que nosso ordenamento jurídico rechassa o bis in idem, verbis:&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “O cerne da questão diz respeito à aplicação do princípio do ne bis in idem, segundo o qual ninguém poderá ser indiciado, processado, julgado e punido mais de uma vez pelo mesmo fato. Tal princípio não está expresso na Constituição da República, mas decorre do princípio da dignidade da pessoa humana, do respeito à coisa julgada, enfim, do próprio Estado Democrático de Direito. O Pacto de San José da Costa Rica traz expressamente a vedação do bis in idem: "Artigo 8º - Garantias judiciais, o acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.". GOMES, Luiz Flávio. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Israel Domingos Jorio diz que “o Princípio do Non Bis In Idem, embora não esteja expressamente previsto constitucionalmente, tem sua presença garantida no sistema jurídico-penal de um Estado Democrático de Direito. Certamente se avolumou com o incremento do respeito à dignidade da pessoa humana e com a consolidação de um Direito Penal que se ocupa precipuamente do fato delituoso, ao in vés de concentrar-se na obstinada perseguição, rotulação e segregação do indivíduo ao qual se apôs o rótulo de criminoso. É a prevalência do "Direito Penal do fato" sobre o "Direito Penal do autor". &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O princípio em comento estabelece, em primeiro plano, que ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal. Mas não é só. A partir de uma compreensão mais ampla deste princípio, desenvolveu-se o gradativo aumento da sua importância. Hodiernamente, uma das suas mais relevantes funções é a de balizar a operação de dosimetria (cálculo) da pena, realizada pelo magistrado. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Temos que observar que se consolidou o entendimento de que uma mesma circunstância não deverá ser valorada em mais de um momento ou em mais de uma das fases que compõem o sistema trifásico estabelecido pelo art. 68 do Código Penal.”&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Finalmente, cumpre ressaltar a verdadeira intenção do agente, considerando a teoria finalista da ação bem como questão relacionada da progressão criminosa. Hans Welzel, jurista e filósofo alemão mostra as suas características marcantes quanto a teoria finalista da ação, verbis: “ a finalidade é o cerne da conduta humana; o crime analisado sob os aspectos de causa e efeito; análise da intenção do agente; o dolo e a culpa passam a ser elementos do fato típico; fato típico composto pelos seguintes elementos – conduta culposa ou dolosa, resultado, nexo causal e tipicidade; antijuridicidade – continua com as mesmas características da teoria clássica; culpabilidade composta apenas pela imputabilidade e exigibilidade de conduta diver sa; o dolo deve possuir apenas dois elementos – consciência e vontade (dolo natural ou dolo neutro); o dolo é a potencial consciência da ilicitude.” 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; A teoria finalista da ação é um crime de fato típico e ilícito, ou seja, antijurídico, sendo ela adotada pelo nosso Código Penal Brasileiro vigente. A progressão criminosa acontece quando ha o desejo de praticar a conduta criminosa, logo, pratica. Na mesma sequência comete outro ato criminoso dando uma lesão maior ao bem juridicamente já atingido. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O agente responde pelo último resultado, deixando as condutas anteriores terminantemente absorvidas pela mais grave. &nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Verifica-se quando o agente inicia um comportamento que configura um crime menos grave, porém ainda dentro do mesmo inter, resolve praticar uma infração mais grave a qual pressupõe a primeira, a diferença básica entre crime progressivo e progressão criminosa é rigorosamente uma questão de dolo, onde pressupõe o crime final.