Candidato aprovado fora do número de vagas e candidatos que desistiram na sua frente. 
Autor: Daniel F. Werneck Miranda | Publicado: 2016-03-04T08:59:00-08:00




Imagem cedida por: www.101fm.com.br


CANDIDATO
APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS






Candidato
aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à
nomeação?


Em regra,
SIM. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no
edital do concurso público possui direito subjetivo de ser nomeado e
empossado dentro do período de validade do certame.






Exceções:




O STF, ao
analisar o tema em sede de repercussão geral, identificou hipóteses
excepcionais em que a Administração pode deixar de realizar a
nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas, desde
que se verifique a ocorrência de uma situação com as seguintes
características (RE 598.099/MS, Pleno, DJe de 3/10/2011):


•
Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma
situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à
publicação do edital do certame público; 



•
Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por
circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da
publicação do edital; 



•
Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis
devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,
dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das
regras do edital; 



•
Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária,
de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar
com a situação excepcional e imprevisível.










CANDIDATO
APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS






Se
o candidato foi aprovado fora do número de vagas (o
concurso não previa cadastro de reserva), mas durante o prazo
de validade do concurso foram criados novos cargos, ele terá direito
subjetivo à nomeação?


Em regra,
NÃO. O candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito
subjetivo à nomeação, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas
durante o prazo de validade do concurso. Assim, o fato de terem sido
criados novos cargos enquanto ainda vigente o concurso não obriga,
por si só, a Administração a nomear o candidato aprovado fora do
número de vagas.


Somente
existe direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados
dentro do número de vagas inicialmente previsto no instrumento
convocatório, restando à Administração o exercício do seu poder
discricionário para definir pela conveniência de se nomear os
candidatos elencados em cadastro de reserva.







(...) Os candidatos classificados em concurso público fora do número
de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à
nomeação, nos termos do RE 598.099/MS, julgado pelo Supremo
Tribunal Federal. (...)



(STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 38.892/AC, Min. Benedito Gonçalves,
julgado em 16/04/2013)







(...) A mera criação de novos cargos enquanto ainda vigente o
concurso não garante, por si só, o direito do candidato aprovado,
mas não classificado dentre as vagas ofertadas, à nomeação.
Tampouco obriga, a princípio, a administração a prorrogar o prazo
de validade do concurso, ato discricionário, submetido ao juízo de
oportunidade e conveniência administrativas. 




(STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1263916/PR, Rel. Min. Castro Meira,
julgado em 14/08/2012)






Exceção:


O
candidato aprovado fora do número de vagas do edital adquire direito
subjetivo à nomeação caso consiga comprovar que:


•
surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso público;
e


•
existe interesse da Administração Pública e disponibilidade
orçamentária para preencher essas vagas.






Exemplo:
o candidato aprovado fora do número de vagas terá direito à
nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela
inobservância da ordem de classificação, seja por contratações
irregulares. É que, nesses casos, a necessidade e o interesse da
Administração no preenchimento de mais vagas além daqueles
previstas originalmente no edital do concurso podem ser presumidas
pelo magistrado, daí porque pode-se reconhecer, judicialmente, o
direito à nomeação, impondo-se ao administrador a contratação,
sem que seja ofendido o princípio constitucional da Independência
dos Poderes (STJ. 1ª Turma. AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015).










CANDIDATO
APROVADO FORA DO NÚMERO, MAS QUE ENTROU NAS VAGAS POR DESISTÊNCIA
DE OUTROS NA SUA FRENTE






Imagine
agora a seguinte situação:


João fez
um concurso público cujo edital previa 10 vagas, tendo sido aprovado
e, na classificação final, ficou em 11º lugar.


Pedro, o
candidato aprovado em 10º lugar (dentro do número de vagas), foi
convocado para tomar posse no cargo, mas, por ter outros interesses,
acabou desistindo de assumir.






Diante
desse cenário, indaga-se: João passa a ter direito subjetivo de ser
nomeado?


SIM.
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de
concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o
candidato imediatamente anterior na ordem de classificação,
aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar
desistência.




Nesse
caso, haverá direito subjetivo por ficar demonstrada a necessidade e
o interesse da Administração no preenchimento do cargo, já que ele
foi ofertado no edital e um candidato foi chamado para aquela vaga,
tendo, contudo, desistido, o que comprova a necessidade de convocação
do próximo candidato na ordem de classificação.




STJ.
1ª Turma. AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves,
julgado em 18/8/2015 (Info 567).






O STF
também possui precedentes no mesmo sentido. Confira:



(...) O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099⁄MS, Rel.
Min. Gilmar Mendes, firmou jurisprudência no sentido do direito
subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de
vagas previstas no edital de concurso público. Tal direito também
se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas
no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da
desistência de candidatos classificados em colocação superior.
(...)



(STF. 2ª Turma. ARE 675202 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
julgado em 06/08/2013).










CANDIDATO
APROVADO FORA DO NÚMERO, MAS QUE ENTROU NAS VAGAS PORQUE OUTRAS
FORAM CRIADAS E HOUVE DESISTÊNCIAS NA SUA FRENTE






Imagine
agora outra situação ligeiramente diferente:


João fez
um concurso público para o cargo de Procurador do Estado, cujo
edital previa 10 vagas, tendo sido aprovado mas, na classificação
final, ficou em 12º lugar.


Os 10
candidatos aprovados nas primeiras posições foram nomeados e
empossados.


Um ano
depois, é aprovada uma lei criando uma nova vaga para o cargo de
Procurador do Estado.


Pedro, o
candidato aprovado em 11º lugar no concurso, foi convocado para
tomar posse no cargo, mas, por ter outros interesses, acabou
desistindo de assumir.






Diante
desse cenário, indaga-se: João passa a ter direito subjetivo de ser
nomeado?




SIM.
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de
concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o
candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, embora
aprovado fora do número de vagas, for convocado para vaga surgida
posteriormente e manifestar desistência.




Nessa
hipótese, a administração, por meio de ato formal, manifesta
necessidade e interesse no preenchimento da vaga, de tal sorte que a
convocação de candidato que, posteriormente, manifesta
desinteresse, não gera somente expectativa de direito ao candidato
posterior, mas direito subjetivo.




O
ato administrativo que cria novas vagas para aquele cargo adita o
edital inaugural, necessitando preencher os mesmos requisitos de
validade e produzindo os mesmos efeitos jurídicos com relação aos
candidatos. Assim, se o ato de convocação, perfeito, válido e
eficaz, encontra motivação nas novas vagas ofertadas, não há
fundamento para se diferenciar o entendimento aplicável às
mencionadas categorias de candidatos, à luz dos princípios
constitucionais da isonomia, da moralidade e da legalidade.


STJ.
1ª Turma. AgRg noRMS 41.031-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves,
julgado em 18/8/2015 (Info 567).







FONTE: http://www.dizerodireito.com.br/2015/10/candidato-aprovado-fora-do-numero-de.html