TCC: A VIABILIZAÇÃO DA SUCESSÃO POR MORTE ATRAVÉS DA HOLDING FAMILIAR
Autor: Ricardo Xavier | Publicado: 2015-07-31T12:03:00-07:00


Minha
galera,



Ainda
sobre a série de TCCs, tenho a honra de publicar no BLOG monografia que
orientei no semestre 2015.1 sobre a HOLDING FAMILIAR.



A Acadêmica
de Direito da Ucsal, Tamile Marques escreveu sobre o tema A VIABILIZAÇÃO DA SUCESSÃO POR MORTE ATRAVÉS DA HOLDING FAMILIAR, realizando um
estudo sobre o planejamento da sucessão por morte através da criação da
Holding.



Convido todos a apreciar o texto, que segue abaixo.



Forte
abraço,






A VIABILIZAÇÃO
DA SUCESSÃO POR MORTE ATRAVÉS DA HOLDING
FAMILIAR



Autora: Tamile Costa
Vale Marques, acadêmica de Direito da Universidade Católica do Salvador - UCSal



Orientador: Ricardo Xavier



1.
INTRODUÇÃO 2. A SUCESSÃO POR MORTE NO DIREITO BRASILEIRO 2.1&nbsp; CONCEITO &nbsp;2.2 ABERTURA DA SUCESSÃO 2.3 HERDEIROS
NECESSÁRIOS. 2.3.1 DESCENDENTES. 2.3.2 ASCENDENTES. 2.3.3 CONJUGÊ SOBREVIVENTE.
2.4 HERDEIROS COLATERAIS. 2.5 SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. 2.6 PROCESSO DE
INVENTÁRIO&nbsp; E PARTILHA 2.7 OBSERVAÇÕES DA
SUCESSÃO ATUALMENTE NO BRASIL. 3. A OPERAÇÃO
DE HOLDING. 3.1 CONCEITO. 3.2
ESPÉCIES. 3.3 NATUREZA JURÍDICA. 3.4 TIPICIDADE SOCIETÁRIA. 3.5 TIPOS
SOCIETÁRIOS. 3.5.1 SOCIEDADE ANÔNIMA. 3.5.2 SOCIEDADE LIMITADA. 3.5.3 S/A X
LTDA. 4. O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
ATRAVÉS DA HOLDING FAMILIAR. 4.1
A PROBLEMÁTICA DA SUCESSÃO. 4.2 A CONSTITUIÇÃO DA HOLDING FAMILIAR. 4.2.1 NATUREZA E TIPO SOCIETÁRIO. 4.2.2
INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL. 4.2.3 ADMINISTRAÇÃO DA HOLDING. 4.3 OBJETIVOS DA HOLDING.
4.4 O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E A HOLDING FAMILIAR 4.4.1 PLANEJAMENTO FISCAL. 4.7.2
VANTAGENS DO PLANEJAMENTO 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS



1. INTRODUÇÃO



Atualmente,
as sociedades enfrentam um grande problema no que diz respeito à sucessão
patrimonial nas empresas familiares. Sem sombra de dúvidas, com a morte ocorrem
várias dificuldades tanto no que tange questões emocionais, bem como no
processo de sucessão nas famílias no Brasil. É comum muitas vezes ocorrer à
dilapidação do patrimônio da família neste momento.

Com
o avanço da legislação, os doutrinadores têm pesquisado um meio a fim de
combater essa dilapidação patrimonial, e uma das formas encontradas é a criação
da Holding familiar, visando
justamente a proteção do patrimônio através de um planejamento patrimonial.

Trata-se de um tema atual e pouco
comentado, que auxilia grandes empresas com vários herdeiros a realizarem um
bom planejamento sucessório, evitando conflitos que coloquem em risco sua
existência e atuação no mercado. Espera-se com a criação de uma holding desenvolver
de fato um sólido planejamento sucessório e eliminar custos decorrentes de
inventário e honorários advocatícios.

Diante disso, a presente monografia tem
como escopo principal avaliar se a utilização da Holding familiar nos casos de sucessão por morte tem-se mostrando
mais viável se comparado com o procedimento regular de sucessão previsto
atualmente no Brasil. Em outras palavras, esse trabalho tem o intuito de
estudar e sugerir a implantação de uma holding para uma empresa
familiar, visando a sucessão e proteção patrimonial.

Para
atingir tal objetivo, o trabalho foi dividido em três capítulos. No primeiro
capítulo, serão analisadas as formas de sucessão existentes atualmente no
Brasil, apontando os problemas enfrentados por aqueles que se dispõem a
abertura de um processo de inventário como forma de suceder.

Posteriormente,
no segundo capítulo, tratar-se-á da operação de Holding, trazendo conceitos, natureza, tipos societários, para que
o leitor possa compreender aspectos mais relevantes uma holding .

Finalmente,
no último e terceiro capítulo, será apresentada especificamente a Holding Familiar, mostrando como esta
funciona, apresentado as vantagens da sucessão por morte através da holding, bem como realizando um
comparativo com as formas sucessórias apresentadas no primeiro capítulo.



2. A SUCESSÃO
POR MORTE NO DIREITO BRASILEIRO



2.1. CONCEITO



A sucessão, do latim succedere (ou seja, vir ao lugar de alguém), é tratada no último
capítulo do Código Civil de 2002, afinal a morte deve finalizar qualquer
codificação que se diga enaltecedora da vida civil da pessoa humana.
Verifica-se que o termo sucessões para fins do presente capítulo deve ser lido
apenas para incorporar a sucessão mortis
causa, ou seja, a que decorre da morte, sem, contudo esquecer que também há
sucessão por ato inter vivos que é
quando existe a transferência da titularidade do bem, por vontade das
partes.&nbsp; 

A palavra “sucessão”, em sentido geral,
caracteriza-se pelo ato que uma pessoa assume o lugar de outra, transferindo,
portanto a titularidade de determinados bens. Contudo, no direito das
sucessões, o termo é empregado em sentido específico, para designar tão somente
a decorrente da morte de alguém, ou seja, a sucessão causa mortis.

&nbsp;Direito das sucessões segundo Binder, citado por Orlando Gomes (GOMES,
2012, p.1, vol. VII), por sua vez conceitua: “ a parte especial do direito
civil que regula a destinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte”
. Tal direito refere-se apenas as pessoas naturais e não alcança as pessoas
jurídicas, já que estas não têm a natureza de disposições de última vontade. 

Ainda sobre conceito, Clovis Beviláquia
(BEVILÁQUIA, 2000, p.44) define o direito das sucessões como: “complexo dos
princípios segundo os quais se realiza a transmissão do patrimônio de alguém
que deixa de existir.”

O fundamento que norteia o
direito das sucessões no Brasil é o direito de propriedade, na medida em que,
em razão da possibilidade de perpetuar a sua fortuna, o homem se vê incentivado
a aumentá-la e a conservá-la. No Brasil, as normas pertinentes ao Direito das
Sucessões estão previstas no artigo 5º da Constituição Federal, incisos XXX e
XXXI, nos artigos 1784 a 2027 do Código Civil, na Lei n. 10.406, de 10 de
janeiro de 2002.



2.2. ABERTURA DA SUCESSÃO



A sucessão considera-se
aberta no momento mesmo ou no instante presumido da morte de alguém, fazendo
nascer o direito hereditário e operando a substituição do falecido por seus
sucessores a título universal nas relações jurídicas em que aquele figurava. Em função do princípio da saisine, a lei considera que no momento
da morte, o de cujos transmite o seu
patrimônio de forma pura e íntegra aos seus herdeiros, presumindo a lei que o próprio&nbsp;autor da herança investiu seus
herdeiros no&nbsp;domínio&nbsp;e na&nbsp;posse indireta&nbsp;de seu patrimônio. Os bens do&nbsp;de cujus&nbsp;adquire caráter indivisível
chamando-se de&nbsp;espólio, que é representado pelo&nbsp;inventariante. 

Depois de aberta a sucessão, a herança, que é
composta pelos bens, direitos e obrigações do&nbsp;de cujus, se transmite imediatamente para os herdeiros
legítimos e testamentários. A sucessão para os chamados herdeiros legítimos dá-se
por força da lei, enquanto que para os herdeiros testamentários faz-se por
disposição de última vontade. Logo, quando uma pessoa morre, sem deixar
testamento, ou há problemas neste, a herança se transmite aos herdeiros
legítimos, que a dividirão proporcionalmente segundo as regras do&nbsp; Código Civil. Ressalte-se que a existência de
testamento não exclui a sucessão legítima, com efeito, a sucessão testamentária
pode com ela não conviver, em havendo herdeiro necessário, a quem a lei
assegura o direito a legítima, ou quando o testador dispõe apenas de metade de
seus bens.



2.3. HERDEIROS NECESSÁRIOS



Os
herdeiros necessários estão discriminados nos artigos 1.829 a 1.844 do CC/02, e
são eles: os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente, a eles pertencendo
de pleno direito, a metade dos bens da herança que é denominado de legítima.
Contudo, existe uma ordem de vocação com relação à sucessão dos herdeiros
necessários. Senão vejamos:



2.3.1.
Descendentes



A
lei privilegia a classe dos descendentes colocando-os em primeiro lugar no rol
dos herdeiros sucessíveis. São contemplados, genericamente, todos os
descendentes (filhos, netos, bisnetos etc.), todavia, os mais próximos em grau
excluem os mais remotos, salvo, os chamados por direito de representação. 

Ainda
tratando da primeira classe da ordem sucessória, o artigo 1.829 do CC/02 dispõe
que o cônjuge sobrevivente herdará em concorrência com o descendente dependendo
do regime de bens estabelecido. Nos casos de regime de comunhão parcial de
bens, em havendo bens particulares do falecido, regime da participação final
nos aquestos e regime da separação convencional de bens o cônjuge herdará em
concorrência com o descendente. Já nos regimes de comunhão parcial de bens, não
havendo bens particulares do falecido, comunhão universal de bens e separação
legal ou obrigatória de bens o cônjuge não herdará em concorrência.



2.3.2.
Ascendentes



Em
não havendo herdeiros da classe dos descendentes, é que são chamados os ascendentes
em possível concorrência com o cônjuge sobrevivente, sem qualquer limitação no
tocante ao regime matrimonial de bens. Neste caso, a sucessão orienta-se por
dois princípios: o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de
linhas e havendo igualdade em grau e diversidade em linhas, os ascendentes da
linha paterna herdam a metade, cabendo à outra aos da linha materna.



2.3.3.
Cônjuge sobrevivente



Na
falta de ascendentes, a herança de pessoa que tenha falecido enquanto casada ou
separada de fato há menos de dois anos será deferida, por inteiro, ao cônjuge
sobrevivente, que ocupa sozinho a terceira classe da ordem da sucessão
hereditária.



2.4. HERDEIROS COLATERAIS



Por
fim, não existindo os herdeiros necessários acima relatados, os colaterais até
o quarto grau, na linha transversal, figuram em quarto lugar na ordem de
vocação hereditária.

Mister
ressaltar ainda que, em caso de ausência de herdeiros necessários e colaterais
a herança deverá ser devolvida ao Município ou ao Distrito Federal, ou a União,
conforme preconiza o artigo 1.844 do Código Civil. Em verdade, o dispositivo em
comento só se aplica em casos em que o de cujus morre ab intestato (sem
testamento), já que tal devolução pode ser evitada mediante disposição
testamentária. O Poder Público, portanto, não é herdeiro, apenas recolhe a
herança na falta destes.



2.5. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA



Em
contrapartida, há a chamada sucessão testamentária, ou seja, a sucessão que
segue as disposições de última vontade do falecido, expresso por meio de um
testamento. O poder de testar, todavia, não é irrestrito. Entre outras
limitações, se há herdeiros necessários, o testador só pode dispor de metade da
herança, em decorrência da legítima resguardada aos herdeiros necessários.

Pode-se
observar melhor o exemplo que Gladson Mamede (2011, p. 77), traz:

Se uma pessoa
tem apenas dois herdeiros (dois filhos), será preciso garanti-lhes 50% da
herança, o que nos conduz a 25% para cada um. No entanto, os outros 50% podem
ser objeto de disposição de última vontade, por meio de testamento. É preciso
realçar que tais afirmações estão feitas nos limites que interessam a presente
análise e, para tanto, são rasas. Não levam em conta, por exemplo, o direito
que o cônjuge ou o convivente possa ter a parte dos bens.



Consoante
observa Orosimbo Nonato (OROSIMBO, 1932, p. 03):

Não se
transforma em res derelicta o patrimônio com a morte do respectivo
titular. O contrário produziria, como diz Voirin, ‘um double social’: as
exigências de paz social e a continuidade da vida econômica fazem da sucessão
uma necessidade. É a sucessão strictu sensu o meio por que a propriedade
se transmite do de cujus ao herdeiro ou legatário. Ela se dá por lei ou
por testamento, ato que, além disso, serve para disposições de outro caráter e
assume, às vezes, aspectos de um mandado ad vitaum.&nbsp; 



É possível atribuir por meio de testamento
determinados bens para cada herdeiro, ainda que, em função dessa distribuição,
um herdeiro receba mais do que outro, desde que respeitada a legítima. De
qualquer sorte, o testamento foi o caminho habitualmente utilizado para evitar
conflitos entre herdeiros; o testador fazia a prévia distribuição dos bens e,
com a sua morte, não havia lugar para discussão do mérito deste ato, salvo se
presentes nulidades ou anulabilidades.

Entretanto, o testamento assegura apenas a
divisão antecipada dos bens, respeitando o direito de cada herdeiro à sua parte
legitima sobre o patrimônio. 



2.6. PROCESSO DE INVENTÁRIO E PARTILHA



Após analise das questões acerca o direito da
sucessão, tais quais as formas existentes, conceito, forma de suceder, ordem de
sucessão, resta agora tratar da forma como o procedimento de transferência de
titularidade é realizado. Tal processamento dá-se através do procedimento
especial de inventário e partilha. 

Logo a fase preliminar de inventário
refere-se à necessária fase procedimental posterior a troca de titularidade,
constituindo, portanto um procedimento especial de jurisdição contenciosa de
declaração de bens do falecido para posterior liquidação do acervo.

Conforme esclarecem Joao
Bosco Lodi e Edna Pires Lodi (1991 p. 6):

Herança são bens patrimoniais que uma
pessoa possui, que no momento de sua morte são transferidos a outros por um
processo chamado sucessão. Esses bens passam a ser denominado espólio a as
pessoas que irão receber estes bens são chamadas de herdeiros. Estes bens
precisam ser identificados e listados e a isso chama-se inventário. À pessoa
escolhida para isto e que será a responsável pelos bens dá-se o nome
inventariante extensão em ligeiras palavras os conceitos mais usados na
sucessão.

Já que cada herdeiro receberá seu quinhão de
direito o inventário se presta à apuração da herança líquida e sua posterior
partilha, entre herdeiros, legatários, cessionários e credores do espólio. Este
procedimento é de suma importância para a questão da sucessão, por inclusive,
nas ocasiões em que não há bens a inventariar constatado por justificação
judicial, sobretudo em função do Principio de Beneficio de inventário em que o
herdeiro responde pelas dividas deixadas pelo de cujus até a força do quinhão recebido, sendo desejável
demonstrar aos credores a inexistência de bens.

A abertura do inventário deve obedecer ao
prazo de 60 (sessenta) dias da morte do autor da herança, isto porque o regime
de bens não pode mais ser mantido, e há interesse da Fazenda Pública na
arrecadação do imposto causa mortis. A
consequência para o descumprimento do prazo de abertura é o pagamento de multa
a ser definida por lei estadual. Diante da inércia dos herdeiros, o magistrado
tem competência para determinar a abertura ex
officio, sendo o prazo para a conclusão, em todos os casos, de 12 meses a
contar da instauração, podendo ser prorrogado de ofício ou a requerimento das
partes.

O processo de inventário conta com um
procedimento um tanto trabalhoso com a nomeação do inventariante, primeiras
declarações, citação e intimação de todos os interessados, impugnação as
primeiras declarações, últimas declarações, cálculo do imposto, colações,
sonegações e pagamento de dívidas, para que finalmente sejam determinadas as
quotas de cada herdeiro, para então seguir com o procedimento de partilha. 

Sem falar que, no trâmite processual, ainda
podem surgir questões de alta indagação as quais requerem outros meios de
provas que não documentais, sejam elas prova oral, inspeção judicial ou perícia
em que caberá ao magistrado remeter o interessado as vias ordinárias.

Findo o procedimento de inventário, cabe
então efetuar a partilha de bens restantes no acervo hereditário. Como
observado, a transmissão hereditária ocorre quando aberta a sucessão. Contudo,
neste momento, existe uma co-titularidade entre os herdeiros e legatários no
rol hereditário, implicando assim, que seja realizada a divisão adequada entre
os seus titulares e no quinhão ao qual cada um possui direito. Tem-se, assim, o procedimento de partilha, para que
possam ser individualizados os bens do quinhão a que cada parte tem direito,
caso não apontado por testamento, pelo autor da herança.



2.7. OBSERVAÇÕES DA SUCESSÃO ATUALMENTE NO BRASIL



Depois de exposto como ocorre à sucessão por
morte atualmente no Brasil, algumas considerações devem ser feitas quanto ao
processo acima relatado. Primeiramente, deve-se pontuar a disputa que de
maneira geral ocorre em relação aos herdeiros na conquista da herança, que
muitas vezes estendem discussões familiares, de caráter pessoal para o processo
judicial, acarretando demora e desentendimentos desnecessários.

Ainda é importante ressaltar que a sucessão
por causa mortis não observa nenhum
planejamento patrimonial, o que implica de certa forma desgastes financeiros e emocionais, com a
destinação do patrimônio do de cujus. Várias vezes pode ocorrer a dilapidação do
patrimônio do autor da herança.

Desta mesma forma, Mamede e Mamede (2011,
p.79) explicam que mesmo quando não se está diante de riscos de disputas entre
herdeiros ou de uma possível incapacidade para agir eficazmente o patrimônio e
os negócios da família, o evento morte, por si só, oferece incontestáveis
desafios que podem ser, senão evitados, simplificados quando a família recorre
a um planejamento prévio.

Viu-se que após o término da fase de arrolamento
de bens e o pagamentos das dívidas existentes, dá se início a partilha dos bens
entre os sucessores, dando fim ao longo processo de divisão de bens do de cujus; um processo que leva em média 5 (cinco) anos
e é altamente custoso para os herdeiros.

Contudo, há de se ponderar que, não há dúvidas
que a morte lança os herdeiros e o patrimônio familiar nas teias burocráticas
dos processos de inventário, os quais, por mais competentes que sejam os
advogados, o inventário pode se desenrolar por um longo período. (MAMEDE E
MAMEDE, 2011, p.79)

Com o
processo de inventário têm se custos como, por exemplo, o imposto causa mortis cobrado pelos Estados e previsto em texto
constitucional: “Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre: I transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou
direitos”. 

O ITCMD
ou ITCD, Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, possui uma alíquota máxima de 8% sobre o valor
venal do bem – podendo variar conforme o governo, já que é um imposto de
competência estadual, um alto custo para quem herda o patrimônio.

Pode se
ver a seguir a incidência tributária de um inventário:



 

  
  
ITBI ou ITIV

  
  
2%

 

  
  
ITCMD ou ITCD

  
  
4%

 

  
  
TAXA JUDICIÁRIA

  
  


1%

 




Além dos custos
tributários acima indicados devem ser somados os gastos com honorários
advocatícios comumente cobrados sobre o montante do espólio, que podem variar
entre 10% a 20 %(TEIXEIRA, 2008).

Por
fim, observa-se que o inventário tende a ser um processo muito dispendioso.
Tanto de forma contenciosa ou de jurisdição voluntária, tem se os custos judiciais,
honorários advocatícios e ainda a incidência do imposto causa mortis tributo de competência
do estado, que faz desse procedimento um tanto demorado e trabalhoso.



3.
OPERAÇÃO DE HOLDING



Como
visto em capítulo anterior, “ Suceder é substituir o lugar de outrem no campo
dos fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular de um
direito.&nbsp; Esse é o conceito amplo de
sucessão no direito.” (VENOSA, 2012, p.1). Incontestavelmente, com a morte os
bens são transferidos para o herdeiro.

Contudo,
um grande problema se instala no momento da transferência, pois muitas vezes
ocorre a dilapidação do patrimônio do de cujos, que em função do lapso temporal
entre a morte, a abertura do inventário e a partilha de bens que podem se deteriorar
por falta de uma administração.

A
holding para a sucessão familiar e
patrimonial possibilita realizar um planejamento sucessório bastante eficaz. A
diferença é que com a holding essa
transferência é feita de forma planejada, não resultando em desordem (na maior
parte das vezes, tendo um custo caro para organizar) (MAMEDE,2011).

A
fim de analisar se a realização de uma holding
de fato apresenta maiores vantagens em relação ao procedimento comum de
inventário, resta conhecer como ela funciona na prática, verificando a
viabilidade de tal instrumento que também é uma forma de suceder. Sendo assim,
trataremos da holding analisando se
esse negócio jurídico torna-se viável no momento da sucessão do de cujos. Para isto resta, portanto
conhecer como&nbsp; funciona uma holding, sua
natureza e tipo societário, para que o autor da herança possa verificar se a
constituição de uma holding familiar será é mais vantajoso no caso concreto.
Senão vejamos.



3.1.
CONCEITO

As holdings
surgiram no Brasil em 1976 com a Lei n° 6.404, a lei das Sociedades Anônimas. A
expressão “to hold” em inglês quer
dizer segurar, deter. Holding já
possui uma característica mais ampla, qual seja domínio. No caso das sociedades
holdings, denota uma sociedade que,
via de regra, tem como objetivo participar de outras sociedades, possuindo quotas
ou ações em seu capital social, de uma forma que possa controlá‐las, sendo este o
domínio de uma sociedade sobre a outra.

Nos dizeres de Mamede (2014. p.8):

A expressão
holding company ou simplesmente holding, serve para designar pessoas jurídicas
(sociedades) que atuam como titulares de bens e direitos, o que pode incluir
bens imóveis, bens móveis, participações societárias, propriedade industrial
(patente, marca etc.), investimentos financeiros etc.



Logo,
pode-se definir holding como uma
sociedade que possui participação societária em outra sociedade ou sociedades e que tenha sido criada com o intuito exclusivo para
isso (sociedade de participação), ou não (sociedade mista).



3.2. ESPÉCIES



Conforme observado anteriormente, a holding é classificada pela doutrina de
forma geral em duas modalidades que variam de acordo com o contexto a fim de
atender objetivos variados. Em primeira linha, pode-se citar holding pura, que o objeto social visa
exclusivamente a participação no capital de outras sociedades, ou seja, a
titularidade de quotas ou ações. Em português utiliza-se a expressão sociedade
de participação. Como não desenvolve atividade negocial, a receita de tais
sociedades é composta exclusivamente pela distribuição de lucros e juros sobre
o capital próprio, pagos pela sociedade nas quais tem participação. (MAMEDE,
2014. p. 10).

No âmbito das holdings puras, ainda há a distinção de holding de controle
(sociedade de controle) e holding de participação (sociedade de participação).
A partir da compreensão do próprio nome tem-se como conclusão que sociedade de
controle tem como objetivo a participação de quotas ou ações de outras empresas
em quantidade suficiente para exercer o seu controle societário. Enquanto que a
sociedade de participação tem como finalidade a titularizar e ações ou quotas
de outra ou outras sociedades, não com o objetivo de controlar, mas meramente
de participar destas sociedades. Contudo, frise-se que tal distinção é
unicamente doutrinária, pois as sociedades de participação não precisam se
dedicar exclusivamente ao controle ou participação societária, podendo mesmo
controlar uma sociedade e ter mera participação em outra.

Ainda há também aqueles que utilizam a
expressão holding de administração e holding de organização. Podem ser
visualizadas nos casos em que de acordo com o planejamento estratégico de
determinada empresa, família ou grupo empresarial, a holding pura não seja constituída com o objetivo único e exclusivo
de titularizar participações societárias em outras empresas, mas sim com o
intuito de centralizar a administração das atividades realizadas por todas
essas sociedades, controladas ou não.

Mamede
e Mamede (2014, p.36) ainda explica que a distinção entre elas é sutil e :



Está
no fato de que a holding de administração efetivamente funciona como um quartel
general, estruturando planos de atuação, definindo estratégias mercadológicas,
distribuindo orientações gerenciais e, se necessário, intervindo diretamente na
condução das atividades negociais das sociedades controladas ou, a partir de
ajustes com os demais sócios, nas sociedades em que haja mera participação
societária. Em oposição a holding de organização não demanda efetiva
coordenação administrativa, podendo ser constituída dentro de determinada
estruturação societária, para dar a conformação que se planejou.



A outra modalidade prevista, em oposição
a holding pura é a holding mista, que
além de ter por objeto participação em outras empresas, prevê a exploração de
outras atividades empresariais, contribuindo também com bens ou serviços. Neste
caso, é interessante tratar do artigo 2º, § 3º, da Lei 6.404/76, que prevê que
uma sociedade pode ter por objeto social a participação em outras sociedades,
que é classificada como holding pura.
Sem esquecer que mais adiante, tratará da holding
mista, ao mencionar que essa participação em outras sociedades, mesmo quando
não esteja previsto no contrato social, pode ocorrer para beneficiar-se de
incentivos fiscais, bem como, com o intuito de realizar o objeto social.

Embora o artigo supramencionado nada
diga a respeito, existe também holding
patrimonial, aquela em que a criação da sociedade tem como objetivo ser a
proprietária de um determinado patrimônio entre bens imóveis, bens móveis,
propriedade imaterial (patentes, marca etc.), aplicações financeiras e direitos
e créditos diversos. Desse patrimônio inclusive pode constar quotas e ações de
outras sociedades. Ainda também é comum ouvir a expressão holding imobiliária, ou seja, a sociedade formada para ser a
proprietária de imóveis.

Por fim, ainda podemos trazer a baila a
chamada holding familiar, que registre-se, não é um tipo específico, mas uma
contextualização específica, que será abordada de forma mais aprofundada em
capítulo posterior. Vejamos o que Mamede e Mamede (MAMEDE, 2014. p. 11 e 12)
dizem a respeito:

Pode ser uma holding pura ou mista, de
administração, de organização ou patrimonial, isso é indiferente. Sua marca
característica é o fato de se encartar no âmbito de determinada família e,
assim servir ao planejamento desenvolvido por seus membros, considerando
desafios como organização do patrimônio, administração de bens, otimização
fiscal, sucessão hereditária etc.



Logo, o que pode-se extrair de tal
fragmento é que tratando de holding familiar,
o que se objetiva é a centralização do patrimônio da família, a fim de protegê-lo
de uma eventual dilapidação decorrente do processo de sucessão, não possuindo
relevância a sua natureza ou tipo societário (deve-se observar o interesse da
família).



3.3. NATUREZA
JURÍDICA



Conforme previsto no artigo 982 do
Código Civil brasileiro, as sociedades se dividem em dois tipos: sociedades
simples e sociedade empresária. Essa divisão deriva da popular teoria da
empresa. Desta feita, parte-se da premissa de que há um tipo característico de
atividade negocial que individualiza empresa: a atividade econômica aparelhada
para a produção ou circulação de bens e serviços (MAMEDE, 2014. p. 13).

Tal distinção permanece no direito
brasileiro, através do artigo 982 do Código Civil que prevê que as sociedades
podem ser empresárias ou simples. Contudo, tal distinção é observada por
exclusão, já que as sociedades empresárias são aquelas que têm como finalidade
o exercício de atividade própria de empresário devendo ser registradas,
conforme previsão disposta no Código Civil nos artigos 966 e 967. Enquanto que
e as sociedades simples são as restantes, que não se enquadram em tal
definição. 

Tal divisão baseia-se na estrutura da
atividade realizada, que pode ser empresarial ou não, contudo, no próprio artigo
982 do CC/02, há uma exceção no parágrafo único que dispõe que as sociedades
por ações são consideradas empresárias, por outro lado, a sociedade cooperativa
é considerada simples.

Também é necessário apresentar outras
diferenças entre as sociedades apresentadas. As sociedades empresárias
registram-se nas Juntas Comerciais, enquanto que as sociedades simples
registram-se nos Cartórios de Registro de Pessoas Jurídicas. Ainda deve-se
fazer uma ressalva quanto às sociedades cooperativas, que por sua vez, são
registradas também nas Juntas Comerciais.

Gladston
e Eduarda Mamede (MAMEDE, 2014, p. 15) afirmam também:



As sociedades empresárias devem
registrar seus atos constitutivos (contrato sócia ou estatuto social) na Junta
Comercial, Segundo o Código Civil, tais sociedades podem adotar um dos
seguintes tipos societários: (1) sociedade em nome coletivo; (2)sociedade em
comandita simples; (3) sociedade limitada; (4) sociedade anônima; (5) e
sociedade em comandita por ações. Em oposição, as sociedades simples registram-se
nos Cartórios de Registro de Pessoas Jurídicas, à exceção da sociedade
cooperativa que, em face da Lei 5.764/71, deve ser registrada na Junta
Comercial. As sociedades simples podem adotar os seguintes tipos societários:
(1) sociedade simples (em sentido estrito
ou comum); (2) sociedade em nome coletivo; (3) sociedade em comandita
simples; (4) sociedade limitada; e (5) sociedade cooperativa.



Por fim, ressalte-se
que a Lei 11.101/05 dispõe que somente as sociedades empresárias possuem o
direito de usufruir do instituto de recuperação, judicial ou extrajudicial.
Além disso, no momento da quebra empresarial, as sociedades empresárias serão
submetidas à falência, enquanto que as sociedades simples, além de não terem o
direito à recuperação judicial, submetem-se ao procedimento da insolvência
civil.

No entanto, esta
desvantagem é inexistente no âmbito das holdings
puras, mormente quando detenham apenas participações societárias, certo que seu
risco de insolvência é mínimo: para além das obrigações fiscais incidentes
sobre sua receita, não contraem outras obrigações e, assim, não se tornam
inadimplentes.



3.4. TIPICIDADE SOCIETÁRIA



Atualmente no Direito
brasileiro o princípio da tipicidade societária é vigente. Diante disso, a
criação de uma sociedade, seja ela simples ou empresária, precisa obedecer às
formas regulamentadas pela legislação. Contudo, insta ressaltar que não
necessariamente as sociedades brasileiras sejam padronizadas, já que cada tipo
societário possui um conjunto mínimo de características entre elementos
obrigatórios e proibidos.

Os tipos contratuais
são divididos em dois grandes grupos: sociedades contratuais e sociedades
estatutárias. A diferença principal encontra-se no tipo de ato constitutivo,
contrato social e estatuto, respectivamente.&nbsp;
Entretanto, além dessa diferença elementar, um conjunto mais amplo de
características faz a distinção entre esses dois grandes grupos. Vejamos a
seguir.

As sociedades
contratuais possuem seu foco na pessoa dos contratantes e no vínculo recíproco
que estabelecem entre eles. Em função disso, todos os sócios devem estar
nomeados e qualificados obrigatoriamente no ato constitutivo. Sendo assim, a
grande característica das sociedades contratuais apresenta-se na reciprocidade
das obrigações e faculdades definidas entre os sócios. Logo, a nomenclatura
sociedade por quotas também é admitida nas sociedades contratuais, justamente
pelo fato de terem o seu capital dividido em quotas.

Em contrapartida, as
sociedades estatuárias são caracterizadas pela ênfase na pessoa jurídica que a
constitui. Para se ter noção do tamanho do foco da instituição, basta observar
que o estatuto sequer menciona o nome dos sócios constituídos, fazendo
referência apenas aos sócios que fundaram a pessoa jurídica, estando presentes
à assembléia que aprovou o estatuto social.&nbsp;
Em oposição às sociedades contratuais, as sociedades estatutárias não
apresentam a reciprocidade entre os sócios, todos possuem direitos e deveres
apenas para com a sociedade.

Em última análise,
verifica-se que de forma geral, qualquer pessoa, natural ou jurídica pode ser
sócia de uma sociedade, seja ela simples ou empresária, contratual ou
estatutária. Entretanto, o que se observa é que algumas limitações são
condicionadas, como sociedades contratuais entre cônjuges casados pelo regime
da comunhão universal ou o regime da separação obrigatória de bens.

Ainda sobre o tema, o
Direito brasileiro impõe limitações para que determinadas pessoas atuem como
empresárias e, são elas: (1) magistrados; (2) membros do Ministério Público;
(3) servidores públicos; (4) militares da ativa; (5) o falido, se não forem
declaradas extintas as suas obrigações; (6) estrangeiros com visto temporário e
(7) moralmente inidôneos, e são estes, os condenados por crime falimentar, de
prevaricação, suborno concussão, peculato, contra a economia popular, contra o
Sistema Financeiro Nacional, contra normas de defesa da concorrência, contra as
relações de consumo, contra a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal
que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos.



3.5. TIPOS SOCIETÁRIOS



A escolha da sociedade Holding pode ser constituída sob
qualquer tipo societário, posto que, trata-se de uma característica da
sociedade e não de um tipo societário específico. Todavia, de uma forma geral,
a Holding é constituída sob a forma
de S/A ou Limitada, e diante disso, serão abordados em seguida tais tipos:



3.5.1.
Sociedade Anônima



Segundo Marlon
Tomazette (TOMAZETTE, 2004, p. 150):

A sociedade anônima é sempre
mercantil “empresária”, não importando a natureza da atividade exercida. Apesar
disso, é sempre necessário que o estatuto da sociedade defina de modo claro e
preciso objeto a que se destina, vale dizer, não se pode formular genericamente
o objeto social. Há que se indicar o gênero e a espécie da atividade
desenvolvida (art. 53, § 1º, do Decreto n. 1.800/1996). O objeto social deve
ser uma atividade econômica lícita, possível e com fins lucrativos, não se
admitindo o exercício de atividade filantrópica por meio de uma sociedade
anônima.&nbsp; 

Conforme afirma Ulhoa
(ULHOA, 2010, p. 177), a sociedade anônima é uma sociedade de capital. Segundo
o artigo 4º da Lei de Sociedade Anônima existem duas espécies distintas de
companhia: a sociedade anônima de capital aberto e a sociedade anônima de
capital fechado. 

A companhia de capital aberto tem seus
valores mobiliários negociados nas Bolsas de Valores, Mercados de Capitais e
Mercado de Balcão, sendo registrados na Comissão de Valores Mobiliários CVM.
Enquanto que a sociedade anônima fechada não possui ações disponíveis no
mercado para negociação, o que implica menor grau de liquidez em investimento. 

A responsabilidade dos sócios na
Sociedade Anônima é limitada ao valor de emissão das ações subscritas ou
adquiridas (art. 1º da LSA). No que diz respeito ao capital social, as ações
são divididas de acordo com a presença ou não do valor nominal, enquanto que
com relação à natureza, de acordo com os direitos ou vantagens conferidas aos
seus titulares podem se classificar como preferenciais, ordinárias ou de
fruição (art. 11 e 15 da LSA). É importante ressaltar ainda, que nas Companhias
com ações sem valor nominal, o Estatuto Social poderá criar uma ou mais classes
de ações preferenciais com valor nominal, devendo este ser o mesmo para todas
as ações da Companhia (art. 11 §§1º e 2º da LSA).



3.5.2.
Sociedade Limitada



Inicialmente, importa dizer que a
sociedade limitada, equivocadamente, foi relegada ao plano de pequenas empresas
que não demandassem grandes articulações societárias. No entanto, essa ideia
não condiz com as novas características da sociedade limitada, pois com o
advento do Código Civil (2002) ocorreu uma ampliação de suas atribuições
societárias, uma vez que as operações antes privativas da sociedade anônima
passaram a ser perfeitamente executadas no âmbito da limitada, tornando-as
muito mais atrativas sob o olhar de grupos de investidores.

A sociedade limitada pode ser definida
como a sociedade empresária de caráter contratual e intuitu personae, em que os sócios não respondem pelas obrigações
sociais, obrigando-se tão somente pela liquidação de suas cotas e pela efetiva
integralização do capital social, por falta de realização da totalidade das
entradas prometidas pelos sócios e pelo excesso de valor atribuído a bens
aportados para sua formação. (GONÇALVES NETO, 2010, P. 142).

No tocante às disposições gerais, o
Contrato Social poderá prever a aplicação supletiva da LSA (Lei das Sociedade
Anônimas), nos casos de omissão do Capítulo IV do CC/02, e quando não for assim
definido no Contrato Social da Sociedade Limitada, aplicar-se-ão as normas da
sociedade simples (art.1.053, CC/02).

A responsabilidade dos sócios na Ltda. é
restrita ao valor de suas quotas, respondendo todos os sócios solidariamente
pela integralização do capital social (art. 1.052, CC/02). Quanto ao capital
social, este se divide em quotas, iguais ou desiguais, respondendo
solidariamente todos os sócios pela exata estimação dos bens conferidos ao
capital social, até o prazo de 5 (cinco) anos, contados da data do registro da
Sociedade Limitada, sendo vedada a contribuição que consista em prestação de
serviços (art. 1.055, CC/02). Vale dizer que a quota é indivisível em relação à
Sociedade Limitada, salvo em caso de transferência (art. 1.056, CC/02). Na
omissão do Contrato Social da Sociedade Limitada, a cessão de quotas, total ou
parcial, entre sócios, poderá se dar independentemente da anuência dos demais,
e a terceiros, se não houver oposição de titulares de mais de 1/4 do capital
social (art. 1.057, CC/02). Ademais, a Ltda. poderá ser administrada por uma ou
mais pessoas designadas no Contrato Social ou em ato separado (art. 1.060 do
NCC).

Para um melhor aproveitamento da
sociedade limitada é indispensável a utilização de alguns conceitos básicos
como: a possibilidade de efetivar-se um acordo de quotistas entre os sócios da
empresa, a aplicação do princípio da desigualdade de quotas do capital social
(criação de quotas com valores nominais diferenciados, como, por exemplo,
quotas “a”= R$1,00; quotas “b” = R$ 10,00 e quotas “c” = R$ 100,00) e, finalmente,
a tendência cada vez maior de exercer a administração da sociedade em
observância às regras de transparência e governança corporativa.



3.5.3.
S/A X Ltda.



Para sintetizar e
complementar o exposto anteriormente, onde se buscou apresentar, de forma
sucinta, as diferenças entre S/A e Ltda. e tentou- se opinar sobre a melhor
alternativa. Da análise dos que foi exposto, pode-se extrair que a sociedade
limitada se caracteriza como a modalidade societária mais vantajosa, no que
concerne a estrutura, notoriamente mais simples em nível gerencial. Todavia, os
meios a serem utilizados para a captação de recursos são reduzidos, e, devido
ao quorum elevado para as deliberações
sociais, é uma escolha arriscada para as sociedades que não possuem um quadro
societário com interesses convergentes e relações invioláveis. Sendo assim,
pode-se afirmar que de maneira geral, que a limitada é a opção societária mais
adequada para as sociedades com alta concentração de quotas nas mãos do
controlador, e que dispõe de capital próprio suficiente para a consecução dos
seus objetivos sociais, não dependendo de empréstimos de terceiros.

A sociedade anônima, de estrutura mais
complexa, apesar de possuir despesas mais elevadas, fornece em contrapartida,
instrumentos para captação de recursos a custos menores do que aqueles cobrados
no mercado financeiro. Desta feita, seguindo a mesma linha, a sociedade anônima
é o modelo societário mais indicado às sociedades que abrigam a existência, ou
eminência, de conflitos societários, bem como que necessitam de recursos de
terceiros para fomentar o seu capital de giro e o regular desenvolvimento de
suas atividades. 

Em síntese, não existe um tipo societário
“bom ou ruim”, existindo apenas aquele que seja “mais ou menos adequado” ao
caso concreto. A escolha entre um ou outro tipo societário é decisão que deve
ser pautada nos interesses dos sócios e da sociedade, analisados tanto numa
perspectiva presente como também futura. Nestes termos, somente pela análise de
todas as probabilidades possíveis é que se poderá escolher com segurança pelo
tipo societário que melhor se adapte aos interesses e perspectivas. É
inquestionável que a escolha de uma forma jurídica, em detrimento da outra,
sempre será vantajosa em relação a determinados aspectos, e desvantajosa em
relação a outros.

Compreendida a forma de funcionalidade
da holding, resta agora vislumbrar se
é vantajoso ou não a criação desta como forma de planejamento sucessório
através da holding familiar.



4. O
PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO ATRAVÉS DA HOLDING
FAMILIAR



Como visto anteriormente, uma holding é uma sociedade constituída com
o objetivo de deter e centralizar bens e direitos, a exemplo de participações
em outras sociedades empresárias, imóveis, coleções de arte, dentre outros. Dependendo
da maneira de como os ativos compõem o patrimônio familiar, a realização de uma
holding para concentrar os bens que
serão transmitidos aos herdeiros pode auxiliar na composição de uma sucessão
planejada e a proteção do patrimônio do de
cujus.

Tendo em vista a atual conjuntura
social, há famílias mitigadas em que apresentam as situações mais diversas
possíveis, como pais com filhos em mais de um casamento em que as famílias não
possuem laços afetivos; irmãos que não convivem, entre outros. Diante disso,
percebe-se o surgimento de diferentes núcleos familiares devendo o direito
exercer o papel de estabelecer normas que atinjam todas elas, com a preservação
do bom relacionamento a longo prazo e, também, com a finalidade de obter a
proteção de seus bens em eventuais separações conjugais ou até mesmo em caso de
morte.

A empresa familiar é inicialmente
estruturada através do patriarca fundador, sendo esta a condição que mantém a
família e consequentemente a empresa unida, podendo constituir um percalço sua
morte se não existir um planejamento sucessório.

Diante disso, observa-se que a falta de
uma análise da necessidade de um planejamento sucessório é um erro que pode
levar ao fracasso não só a estrutura da empresa, mas também a da família.

Reside ai a
importância de compreender a holding familiar.
Esta, centraliza parte ou totalidade de bens de que são proprietários alguns
membros de uma mesma família, e acaba por ser um importante instrumento de
reestruturação patrimonial. Sem falar, que protege o patrimônio familiar
através da pessoa jurídica e facilita a gestão dos ativos com maiores
benefícios fiscais. A holding passa a ser constituída
pelos bens das pessoas físicas que a compõem, uma vez que os sócios
integralizam estes bens em forma de capital social da sociedade. 

Neste diapasão,
lecionam Gladston e Eduarda MAMEDE (2014. p. 08):

Muito
se fala sobre as holdings e, mais especificamente sobre holdings familiares.
Esse burburinho generalizado tem uma razão de ser bem clara: a descoberta por
muitos do benefício do planejamento societário, ou seja, da constituição de estruturas
societárias que não apenas organizem adequadamente as atividades empresariais
de uma pessoa ou de uma família, separando áreas produtivas de áreas meramente
patrimoniais (...).



Entretanto,
a holding familiar não
é uma nova espécie, trata-se apenas de uma necessidade contextualizada, uma vez
que ela pode tomar qualquer forma específica das diferentes possibilidades de holdings.
Sua única característica que a torna diferente, é o fato de atingir determinada
empresa familiar, servindo, assim, ao planejamento da família e da empresa.



4.1. A PROBLEMÁTICA DA
SUCESSÃO



No
Brasil infere-se que, segundo ensinamentos de MACEDO e BARBIERI &nbsp;(2001, p. 09), a maioria das empresas
nacionais são familiares, pois elas representam cerca de 90% (noventa por cento)
do total de empresas aqui instaladas.

Dessas,
de cada 100 empresas, apenas 30% conseguem chegar à segunda geração, 13% à
terceira geração e somente 5% alcançam a quarta geração, ou seja, existe
realmente uma dificuldade para a permanência dessas empresas depois do processo
sucessório (MAMEDE, 2011).

A
partir dai surge uma problemática vinculada à sucessão que expõe uma
deficiência no que tange o planejamento sucessório familiar. Também se pode
afirmar que tal situação reflete uma questão social, já que as famílias
brasileiras tendem a não ter o hábito de planejar o futuro do patrimônio
conquistado.

Logo,
a formação de uma holding familiar,
visa dirimir questões que versam sobre o patrimônio da família, e compreendê-la
é o primeiro passo a fim de analisar se tal alternativa torna-se viável para
determinada família no caso concreto. Sendo assim, passaremos a
analisá-la.&nbsp;&nbsp; 



4.2. A CONSTITUIÇÃO DA HOLDING
FAMILIAR



Tendo
em vista a problemática relatada acima, o surge a necessidade de tratar da holding familiar, como forma de
preservar o patrimônio da família, e como veremos a seguir, adquirir algumas
vantagens se comparado com o processo regular de sucessão.



4.2.1.
Natureza e tipo societário



Conforme
visto em capítulo anterior (“operação holding”),
a holding não corresponde a um tipo
específico de sociedade, nem uma natureza específica, observação essa que
alcança as Holdings familiares.
Conforme explica Gladston Mamede (2014, p.93): 

Portanto, a holding familiar é caracterizada essencialmente pela sua função,
pelo seu objetivo, e não pela sua natureza jurídica ou pelo seu tipo
societário. Pode ser uma sociedade contratual ou estatutária, pode ser uma
sociedade simples ou empresária [...]. Só não poderá ser uma sociedade
cooperativa, já que esse tipo societário atende às características essenciais
do movimento cooperativo mundial, não se compatibilizando com a ideia de uma holding familiar. 

Constitui uma decisão de grande relevância a
definição da natureza jurídica que será atribuída à sociedade, bem como o seu
respectivo tipo societário. Importante ressaltar que a vasta possibilidade de
alternativas corresponde a um leque diverso de possibilidades. Diante dessa
pluralidade o operador jurídico deverá observar nas características da(s)
atividade(s) negocial(is) titularizada(s) e, até, nas características presentes
na própria família, para que finalmente possa identificar qual é o tipo
societário que melhor se adequará ao caso concreto (MAMEDE, MAMEDE, 2014, p.
93).



4.2.2. Integralização do capital



Ao se criar a holding familiar,
a transferência dos bens particulares ocorre por meio de integralização na
constituição ou aumento de capital social. O dono do bem o transfere para a
pessoa jurídica, em forma de quotas, e o instrumento constitutivo da sociedade
disciplina a quem caberá à administração da sociedade e qual será o
procedimento em caso de morte de algum dos sócios.

Conforme
dispõe Mamede (2014. p. 153) “a alocação do patrimônio familiar para a integralização
de uma holding impacta não só as
relações familiares, mas essencialmente o direito de propriedade das pessoas
envolvidas”. Cabe ai, portanto uma observação de grande relevância para a
compreensão do funcionamento da holding.
Logo, necessário trazer a baila os dizeres de Gladston Mamede (2014, p. 153):


Os membros da
família deixam de ser proprietários dos bens usados na integralização, sejam
móveis ou imóveis, sejam materiais ou imateriais (a exemplo que quotas e
ações). A holding passará a ser
proprietária desses bens. Os membros da família se tornaram membros da holding, ou seja, tornam-se sócios e,
assim, titulares de suas quotas ou ações, conforme o tipo societário escolhido.
O profissional do Direito, da Contabilidade ou da Administração de Empresas que
realiza uma tal operação e/ou que presta consultoria para a família deve ser
muito cuidadoso no tratamento dessas questões e na exposição se suas
implicações. 

O
momento mais propício para a utilização deste instrumento revela-se quando há
uma significativa concentração do patrimônio do titular da herança em quotas ou
ações de sociedades empresariais, em que o autor da herança de alguma forma
exerça o controle acionário. Neste cenário, após a sua morte, tais quotas ou
ações seriam distribuídas aos seus herdeiros, e imediatamente passariam a deter
o poder de influenciar nas decisões empresariais e operacionais das sociedades.
Entretanto, tais herdeiros podem não possuir vocação empreendedora ou
capacidade executiva necessária para tais cargos. Diante disso, a constituição
de uma holding que concentrará as
quotas ou ações das sociedades empresárias pode não só criar conveniente
distância entre o controle societário e os atos de gestão, mas também
circunscrever o âmbito em que eventuais disputas societárias serão travadas.
Objetiva-se com isso preservar a continuidade do negócio.

Mister
também ressaltar que com a escolha da holding,
a relação do herdeiro quanto a sua parte do patrimônio do de cujus, bem como em relação aos demais herdeiros será envolvida
pelo Direito Empresarial, mais especificadamente de Direito Societário. Logo, “os
herdeiros não serão proprietários do patrimônio familiar, mas titulares das
quotas ou ações da sociedade que, por seu turno, será a proprietária daquele patrimônio,
e assim, conservará a sua unidade” (MAMEDE, MAMEDE, 2014, p. 153)



4.2.3.&nbsp; Administração da holding



Quanto
à administração atinente a holding
familiar, tem-se que esta irá ocorrer em conformidade com o seu ato
constitutivo, logo, se for sociedade por quotas de acordo com o&nbsp; contrato social ou estatuto social se a
sociedade for por ações. Não só a administração, mas também a representação, ou
seja, a definição de quem poderá firmar contratos e praticar atos em nome da
sociedade.

Contudo,
não basta apenas definir o ato constitutivo, mas também atentar-se a essencial
importância do que este ato, seja um contrato ou estatuto, determina, ou seja,
quais são os poderes e quais as atribuições dos administradores a fim de
garantir maior segurança dos sócios em relação aos seus atos.

Ainda
também é possível, nas sociedades contratuais, estabelecer por meio do contrato
social que a sociedade terá uma administração coletiva, sendo assim, todos os
sócios serão ao mesmo tempo administradores. Tal administração torna-se viável
quando se tenham poucos sócios, caso em que podem se reunir com frequência, já
que a administração coletiva coloca os sócios em contato permanente e
constante.

O
atual Código Civil brasileiro dispõe que o administrador é um mandatário da
sociedade, conforme prevê redação do artigo 1.011, § 2º, além disso, as normas
do mandato estão previstas nos artigos 653 a 691. Sendo assim, o que podemos
extrair de tal fato é que o administrador da sociedade contratual, por ser
apenas um mandatário da sociedade, deverá está adstrito aos limites da lei e
dos poderes que lhe foram outorgados.

Nos
dizeres de Gladston Mamede (2014, p. 156):

Os administradores da companhia estão
obrigados a empregar, no exercício de suas funções que todo homem ativo e probo
(honesto) costuma empregar na administração de seus próprios negócios,
exercendo as atribuições legais e estatutárias no interesse da companhia e de
forma que permita a boa realização das finalidades da empresa, embora estejam
igualmente obrigados a satisfazer as exigências do bem público e da função
social da empresa. 

Logo, o que se observa que a função de um
administrador na holding não difere
muito a de um empresário na condução da sua empresa, tendo obrigações a serem
cumpridas bem como o direito de exercer a administração da empresa.

Por fim, não devemos deixar de mencionar que o ato
da administração, quando ultrapassar os seus poderes outorgados pelo ato
constitutivo ou pela lei, é ato ilícito, que recai na responsabilidade civil do
administrador. Sendo assim, o administrador deve atuar com observância nos
poderes que lhe foram conferidos, e deve, portanto ser estendido às holdings e o obrigará a indenizar os
prejuízos decorrentes.



4.3. OBJETIVOS DA HOLDING FAMILIAR



Com
a criação de uma holding familiar objetiva-se
a blindagem patrimonial, planejamento sucessório e tributário, com o intuito de
manter a estabilidade financeira e a harmonia familiar.

Ultimamente, a
criação da holding patrimonial tem uma
posição primordial e relevante na passagem de uma geração a outra, sem traumas.
Por meio desta, é possível realizar um planejamento sucessório bastante
interessante e eficiente. Sucessão, em sentido comum, implica a ideia de
transmissão de bens. Assim, é possível distribuir os bens da pessoa física, que
estarão incorporados à pessoa jurídica, antes mesmo que esta venha a falecer. O
que se pretende desta maneira, é evitar as ansiedades por parte da linha
sucessória, posto que o quinhão de cada participante ficará definido antes
mesmo do falecimento do sócio. 

No momento em que uma pessoa morre todos
os seus bens são transferidos para os seus herdeiros em função das regras do
direito sucessório (artigo 1.784 do Código Civil). Diante dessa situação, a
inexistência de um planejamento sucessório, no momento da transferência desses
bens, poderá ocasionar dilapidação do patrimônio do de cujus. 

Todavia,
a aplicação de uma técnica jurídico-administrativa permite a proteção desse
patrimônio. Em 1976 surge uma alternativa para aqueles que buscam uma maior
proteção do patrimônio construído em vida. De acordo com OLIVEIRA, a Lei das
Sociedades por Ações (Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976) instituiu a
chamada holding brasileira, que é uma
possibilidade de planejamento sucessório.&nbsp;


A
holding, como instrumento de
sucessão, vem incentivando os executivos em manter seu conglomerado de empresas
em poder de seus descendentes, que gera grande estímulo para formação de
empresa holding no Brasil (OLIVEIRA,
2010, p. 25).

Culturalmente
as pessoas evitam fazer comentários a respeito da morte, considerando uma
minoria aquelas que debatem e planejam o seu futuro visando o bem-estar e a
segurança patrimonial de seus familiares. Pena Junior (2009) fala o seguinte
sobre o assunto:

O planejamento sucessório permite ao
titular do patrimônio definir, ainda em vida, o modo como deve ocorrer a
transferência dos bens[...] aos sucessores após a sua morte, evitando assim,
eventuais conflitos, cujos reflexos negativos possam recair sobre o patrimônio
deixado.

O planejamento sucessório surge com o
objetivo de facilitar a execução do inventário, evitando desperdício de tempo e
custos desnecessários. “Desta forma, os herdeiros não necessitam inventariar
bem a bem, sendo que a transferência das ações ou quotas societárias pode
ocorrer enquanto a pessoa física incorporadora for viva.” (KRONBERG, 2002, p.
54).

Em suma, quanto
ao planejamento sucessório, o que se pretende é estruturar o patrimônio
familiar, evitando disputas futuras quando da abertura do processo de sucessão.


Com a “blindagem” patrimonial pretende-se assegurar
o patrimônio pessoal do sócio ou acionista em face das inúmeras situações de
responsabilidade solidária em relação às empresas das quais por ventura
participe, ou até mesmo de problemas relacionados à sua vida pessoal que possam
acabar por provocar medidas como sequestro de bens, busca e apreensão, etc.
Entretanto, faz-se necessário ressaltar que essa proteção patrimonial não visa
burlar o fisco ou fraudar credores, e sim dar aos seus sócios responsabilidade
limitada ao valor conferido a ele ao capital social da sociedade, não colocando
em risco seu patrimônio pessoal em detrimento do que possa ocorrer com o
negócio. Com os bens integralizados na pessoa jurídica há uma maior proteção do
patrimônio familiar.

Ainda faz-se
necessário ressaltar que também visa preservar o relacionamento entre herdeiros
e prevenir disputas, bem como evitar que a herança atinja a terceiros.&nbsp; 



4.4. O PLANEJAMENTO
SUCESSÓRIO E A HOLDING FAMILIAR



Oliveira e Luz (2012, p. 43) realçam que
na criação de uma holding familiar as vantagens que são verificadas
“primeiramente, em razão da possibilidade de se realizar a transmissão do
patrimônio respeitando-se a vontade do titular dos bens, podendo estabelecer
tipos de bens para cada filho de acordo com as suas características pessoais e
interesses”. Visto que, os herdeiros formam o quadro de sócios da holding,
facilita a antecipação da sucessão pelo fundador, que opera na condição de
mentor, experimentando uma nova gestão empresarial, implementando-a em vida e
constatando-a se será proveitosa para a durabilidade da companhia (MAMEDE;
MAMEDE, 2011). 

Logo, em função da holding ser a
proprietária de todos os bens do sucedido, fica previsto no contrato social da holding
familiar, a divisão das quotas para cada indivíduo nomeado pelo autor da
herança e a responsabilidade de cada sucessor no momento da ausência do de cujos, entre outras coisas
determinadas como relevantes por este.



4.4.1.
Planejamento fiscal



A
seriedade desse assunto esta correlacionada, inclusive, com a tributação do
imposto sobre a heranças e doações, de competência dos Estados, bem como a
gestão do imposto sobre grandes fortunas, de competência da União (OLIVEIRA,
2010,p. 25).

Além
do abalo emocional com a perda do familiar, há o impacto financeiro diante dos
impostos incidentes sobre a morte, fato gerador desta obrigação, definindo a
responsabilidade do contribuinte para os herdeiros. Nesse contexto salienta-se:
o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), em que Oliveira e
Amorim (2005, p. 53) conceituam esse termo “por incidir sobre a transmissão do
domínio e da posse dos bens em razão da morte”. Além deste, há a incidência do
Imposto de Renda, sendo à base de cálculo o lucro auferido através da
transferência dos bens por sucessão, a alíquota prescrita é de 15% ou
equivalente a que está em vigência na data de início da sucessão (OLIVEIRA;
AMORIM, 2005) 

Contudo,
Mamede (MAMEDE, 2014, p.89) afirma:

É discurso
corrente que a constituição de uma holding,
nomeadamente a holding familiar, é uma medida que tem por mérito a obtenção
de vantagens fiscais. Em sua generalidade essa afirmação é falsa. O resultado
fiscal pode ser vantajoso ou não, conforme o caso e, principalmente, conforme a
engenharia que seja proposta para a estrutura societária.

Mamede
ainda explica que deve em verdade existir uma avaliação por um especialista a
fim de constatar se a opção por uma holding
familiar é de fato a mais vantajosa. Podendo até acontecer em alguns casos
que seja desaconselhável a constituição de uma holding. O melhor caso, explica ainda, são aqueles em que o
planejamento tributário seja capaz de alcançar a totalidade do patrimônio familiar
ou parte dele. (MAMEDE, 2014, p. 89).

Ainda
sobre o assunto Mamede (2014, p.89) relata:

É preciso,
contudo, muito cuidado, pois essa possibilidade não se traduz em licença para
transferir bens sem pagar impostos. No Brasil, essa transferência entre vivos (inter vivos) ou causada pela morte (causa mortis), é tributada.[...] Essa
tributação é de 4% sobre o valor dos bens transferidos. Mas há vantagens
laterais que não podem ser desconsideradas. De abertura, a simplicidade do
procedimento de doação, que consome infinitamente menos tempo do que o processo
de inventário, ainda que haja testamento e consenso entre os herdeiros.

Logo,
frise-se que a holding deve ser analisada no caso concreto a fim de determinar
se de fato é a alternativa mais vantajosa para família. Não trata de uma teoria
milagrosa que surtirá efeitos positivos em qualquer caso. Mas sim de uma
alternativa que pode ser mais vantajosa para as famílias.



4.4.2. Vantagens
do planejamento



Sendo
assim, com o intuito de proteger a jornada da empresa e o seu patrimônio, a
utilização de uma holding familiar como planejamento sucessório pode
trazer vantagens ainda maiores diante da possibilidade de dilapidação dos bens
na execução da sucessão, bem como evitar um longo processo de inventário. A
função principal da holding, nesses casos, é que o próprio autor da
herança pode dirigir a sucessão em vida, a partir da possibilidade de uma
delegação de&nbsp; patrimônio seguro de uma
geração para as subsequentes. A sucessão dá-se diretamente dentro da holding,
possibilitando que as outras empresas ligadas ao grupo econômico fiquem
libertas para desenvolver suas atividades, afastando-as assim, dos problemas
familiares ligados a sucessão.

Mamede
e Mamede (2014, p. 82) salientam que “não é correto ver a constituição de uma holding
familiar como a solução para todos os problemas e, principalmente, uma
garantia de recolhimento a menor de tributos”. Cada caso difere de outros
casos, muitas vezes a formação de uma holding familiar é desaconselhável
por ser difícil a viabilidade do negócio, pela incidência de impostos devido a
constituição de uma nova pessoa jurídica e a necessidade de dedicação intensa,
tanto do sucedido quanto dos sucessores para obter uma gestão que contente a
todos.

Embora,
não seja comum, o processo sucessório deve ser realizado nas empresas
familiares para facilitar no momento da transferência do patrimônio pela
sucessão. Imprevistos sempre acontecem em todas as empresas e estar preparado
neste momento é primordial, pois além de assegurar a continuidade das
atividades empresarias, possibilita maior segurança para o futuro&nbsp; de todos os herdeiros.

Em
contrapartida, fica evidente que uma sucessão realizada através da holding familiar tende a evitar
desgastes financeiros e
emocionais comuns de um inventário, já que, estando organizada a sucessão dos
bens por meio da sucessão de quotas, o procedimento judicial do inventário será
mais célere e menos oneroso.

Nesse particular,
a holding objetiva facilitar problemas atinentes à herança, substituindo em
parte declarações testamentárias, podendo indicar, especificamente, os
sucessores da sociedade, sem atrito ou litígios judiciais. 

Sem falar que problemas
pessoais ou familiares não afetam a sucessão. Em caso de dissidências entre
parentes ou espólios, será “a Holding” que decidirá sobre as diretrizes a serem
seguidas.

Ela substitui a pessoa
física, agindo como sócia ou acionista de outra empresa, evitando a exposição
da pessoa física de forma desnecessária. Ela também visa evitar problemas de
ordem pessoal ou social, podendo apresentar um leque de conveniências aos seus
criadores, tais como: casamentos, separação de bens, comunhão de bens,
autorização do cônjuge em venda de imóveis, procurações, testamento, amparo a
filhos.

Logo, o que pode
se inferir é que de maneira geral a criação de uma holding familiar como forma de planejamento sucessório tende a
trazer benefícios dos mais variados como a eventual redução de custos, rapidez,
centralização do patrimônio da família, possibilidade de administrar a herança
ainda em vida, dentre outros. Certo também, que como bem pontuado por Mamede,
deve-se atentar as questões concretas vividas por cada família, não sendo tal
planejamento uma fórmula mágica que resolve todas as questões ligadas a
sucessão familiar.

Contudo, fica
evidente que esta se revela de maneira geral uma forma segura e ágil se
comparada a sucessão regulada pelo direito civil, exposta em capitulo 1 do
presente trabalho.



5. CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como objetivo
analisar a viabilidade da sucessão através da holding familiar no caso de morte do proprietário do patrimônio.
Percebe-se que algumas empresas familiares não conseguem dar continuidade aos
seus empreendimentos, pois o processo sucessório é delicado e desgastante, por
isso surge à necessidade de um planejamento.

A partir do que foi exposto no trabalho,
observa-se que um dos principais motivos que levam os empresários a optarem
pela sociedade holding, é o interesse de manter a ‘sobrevivência de um
patrimônio’ conquistado planejando o futuro de seus herdeiros após sua morte.

Com base nos resultados obtidos,
podem-se destacar pontos considerados positivos para o sucesso do processo de
transição através da holding
familiar, como a realização de um planejamento patrimonial e fiscal, bem como a
rapidez se comparada ao processo de inventário e partilha, evitando custos dos
honorários advocatícios e do próprio inventário.

Outro aspecto de grande relevância são
os conflitos emocionais, os quais, por sua vez, podem atrapalhar o processo no
momento das tomadas de decisão. Então, é necessário que os envolvidos saibam
separar a questão pessoal do profissional, procurando levar em consideração a
empresa.

Conclui-se, portanto, a Holding familiar tende a ser solução
mais viável no momento da sucessão garantindo vantagens em diversos aspectos à
família como a proteção do patrimônio e redução de custos. Contudo, como
previamente tratado no trabalho, não se trata de uma forma matemática, devendo
ser observadas questões pessoais de cada grupo familiar. 



REFERÊNCIAS



BARBIERI, Elisa Morganti Bertaso.
A batalha das herdeiras na empresa
familiar. Porto Alegre: Sagra: DC Luzzato. 1997. P.11



BEVILÁQUIA,
Clóvis. Direito das Sucessões. 2ª
ed. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1932. p. 44.



COELHO, Fábio Ulhoa.&nbsp;Manual de Direito Comercial. 22. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 177.



GONÇALVES
NETO, Alfredo de Assis. Direito de
empresa: comentários aos artigos 966 a 1.195 do Código Civil. 3 edição.
Ver., atual. E ampl. –São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. P. 142



GOMES, Orlando. Sucessões. 14. Ed. ver., atual. E
aumentada de acordo com o código civil de 2002 por Mario Roberto Carvalho de
Faria. Rio de Janeiro: Forense, 2012.



KRONBERG.
Helcio. Gestão de patrimônio pessoal. São Paulo: Hemus. 2002. Disponível

em:.
Acesso em: 02 jun.. 2015.



LODI, João
Bosco; LODI Edna Pires. Holding. 3. ed. rev. e
atual. São
Paulo: Pioneira ThomsonLearning.2004.Disponívelem:.
Acesso: 05 mai. 2015.



MACÊDO, Ktátia Barbosa. Empresa Familiar Brasileira: poder
cultura e decisão. Goiânia: Terra. 2001. p.09.



MAMEDE,
Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding
Familiar e suas vantagens: planejamento jurídico e econômico do patrimônio
e da sucessão familiar. 6. ed. São Paulo. Atlas. 2014. p. 93



NONATO,
Orosimbo. Estudos sobre sucessão
testamentária. 1ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1957. p. 03



OLIVEIRA,
Antonio Carlos Leite de; LUZ, Érico Eleutério. Contabilidade societária.Curitiba:IESDEBrasil,2012.Disponívelem:.
Acesso em: 02 jun. 2015.



OLIVEIRA, Djalma de Pinho
Rebouças de. Holding, administração e
unidade estratégica de negócio: uma abordagem prática. São Paulo:
Atlas.2010. p. 18.



OLIVEIRA, Euclides Benedito;
AMORIM, Sebastião Luiz. Inventários e
partilhas: direito das sucessões: teoria e prática. 19. ed. rev. e atual.
São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2005. 



PENA
JUNIOR, Moacir César. Curso completo de
Direito das Sucessões: doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense;
São Paulo: Método, 2009. p. 21.



TEIXEIRA,
João Alberto Borges. Holding Familiar:
Tipo Societário e seu Regime Tributário.Fiscosoft,mai.2007.Disponívelem:.
Acesso em: 10 de mai .2015.




TOMAZETTE,
Marlon. Direito Societário. 2. Ed.,
atual., São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p.150.