Direito da Personalidade e Pessoas Públicas.
Autor: Baby Monstrinha | Publicado: 2012-01-30T17:45:00-02:00



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;&nbsp;DIREITO DA PERSONALIDADE E PESSOAS
PÚBLICAS



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; As
pessoas públicas são chamadas também de celebridades. São as pessoas que, por
ofício, profissão ou opção pessoal, tem uma vida pública. São as pessoas com
personalidade notória. A sua personalidade é conhecida do público. Artista,
jogador de futebol, político. São pessoas notórias, cuja personalidade toca ao
interesse público. 



Discute-se se essas
pessoas têm proteção dos direitos da personalidade. Teriam as pessoas notórias
proteção dos direitos da personalidade ou, o fato de sua personalidade ser
pública (falha na transmissão). Não há que se falar em subtração do direito de
personalidade das pessoas notórias. Porém, seguramente, elas sofrem uma
relativização da proteção de sua personalidade. Repito: as pessoas públicas não
perdem e não podem perder a proteção dos direitos à personalidade, mas sofrem
uma flexibilização, uma mitigação na proteção de sua personalidade.



Imagem e privacidade
servem como exemplos claríssimos de flexibilização dos direitos de
personalidade das pessoas públicas. Já pensou se a revista Caras precisasse
pedir autorização a todas aquelas celebridades que ali estão, se o jornal
precisasse pedir autorização ao jogador que fez o gol no domingo para publicar
a foto na segunda? É claro que a imagem e a privacidade são os âmbitos mais
claros de flexibilização dos direitos de personalidade das pessoas públicas.
Insisto: haverá uma flexibilização, jamais uma perda. 



Por isso que se imagem
de uma pessoa pública for utilizada com desvio de finalidade, haverá proteção e
haverá proteção exatamente porque ela não perdeu. Apenas sofreu uma
flexibilização. Um exemplo interessante: um artista global foi participar de
uma festa promovida pelos medicamentos genéricos. Todo mundo vestiu a camiseta
para ir à festa com aquele G de genéricos. Tinham tirado a foto do cara da
Globo junto com o G, a foto dele ficou bacana e sabe o que o medicamento fez?
Pegou a imagem dele e fez uma publicidade sob o argumento de que ele é pessoa
pública, estava em local público, sua imagem é publica. Isso pode? Não! Não
pode porque nesse caso houve exploração comercial, houve desvio de finalidade.
Aí ele tem proteção. A imagem dele é pública dentro dos padrões comuns, sem
desvio de finalidade.



Um ponto importante é:
um artista que está andando na praia, que está na rua. Vou dar um exemplo:
Chico Buarque foi flagrado outro dia andando no calçadão de Ipanema. Precisa
pedir autorização ao Chico para tirar foto dele no calçadão? Não, porque a
imagem dele é pública. Só que aí vem o problema. Nesse dia, o Chico Buarque
estava acompanhado de uma moça. Aí o problema: terceiros acompanhantes de
pessoas públicas também sofrem a relativização, a flexibilização dos seus
direitos à personalidade. Ninguém lembrou desse exemplo? Essa moça era casada e
entrou com uma ação contra o jornal dizendo que a imagem do Chico Buarque é
pública, a dela, não. Ela era casada deu uma confusão danada. Vem se entendendo
que terceiros acompanhantes de pessoas públicas sofrem a relativização junto.
Claro. Quem está acompanhando pessoa publica vai junto na flexibilização. Não é
perda. É flexibilização. Portanto, se houver desvio de finalidade, tem
proteção.



Eu concluo esse assunto
com um comentário rápido e objetivo. Não caiu ainda em nenhuma prova e a
jurisprudência ainda não teve a oportunidade de decidir. Porém, vem se
entendendo, já, no direito comparado e na doutrina brasileira no que tange à
incidência da proteção do CDC, vem se entendendo que a proteção que é destinada
às pessoas públicas traz como contraponto uma responsabilidade. É a responsabilidade civil das celebridades pela propaganda
enganosa. A celebridade responderá pela propaganda enganosa em
duas hipóteses:

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Quando ela vincula o seu nome a produto
ou serviço

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Quando ela atesta sua qualidade 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Lembra
do Rider do Guga, da Melissinha da Xuxa? Ou quando ela vincula o seu nome (e aí
você vai lembrar de uma pá de coisas) ou quando ela atesta a qualidade. Lembra
do Pelé, que fazia uma propaganda da vitamina e dizia “essa eu garanto”. Lembra
disso? Nesses casos, como o artista está empenhando a sua personalidade, ou
seja, está dizendo: “vejam, eu estou usando minha personalidade, que é pública,
para garantir isso aqui”. Neste caso, ele responderá solidariamente com o
fornecedor. E o cara que fez a propaganda? Se ele só fez a propaganda,
paciência. Não há responsabilidade do artista. Ele foi apenas
garoto-propaganda. Serve apenas como instrumento de marketing. Não dá para não
lembrar (e falo dela de novo hoje) da Maitê Proença e do anticoncepcional
Microvlar. Esse anticoncepcional foi aquele que teve uma série fabricada com
placebo e depois que um monte de gente ficou grávida a Maitê Proença gravou uma
propaganda do Microvlar dizendo o seguinte: “olha consumidora, teve esse
probleminha, mas foi solucionado na nossa linha de produção. Pode tomar
tranquila. A qualidade eu garanto.” E depois da propaganda dela mais sete
consumidoras ficaram grávidas. Dá para cobrar os alimentos do menino? Sim. Ela
não disse que garantia e a consumidora não acreditou na credibilidade dela? Na
personalidade dela? É por isso que se fala na responsabilidade civil da
celebridade por propaganda enganosa quando atesta a qualidade ou quando permite
o uso do seu nome. Somente nestes casos e, é claro, nada impede que a
celebridade que, eventualmente seja responsabilizada, exerça direito de
regresso contra o fornecedor.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No
direito comparado, há precedente na França. O direito francês já tem
precedentes nesse sentido. É um tema importantíssimo que diz respeito às
celebridades.





&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA
PERSONALIDADE



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Você
lembra quais são os direitos da personalidade, não é? Direitos da personalidade
são aquelas garantias necessárias à vida digna. Para ter vida digna, precisa
ter direito à personalidade. A classificação dos direitos da personalidade
atende a um critério interessante. Qual critério? Se os direitos da
personalidade constituem as prerrogativas, as garantias para ter vida digna,
eles devem se espalhar por toda a dimensão da pessoa humana: corpo, alma e
intelecto. Se a pessoa humana traz uma composição riquíssima, você já sabe que
a classificação dos direito à personalidade diz respeito à integridade física,
à integridade psíquica e à integridade intelectual. Corpo, alma e intelecto. As
três dimensões diferentes da pessoa humana.



<!--[if !supportLists]-->ü&nbsp; <!--[endif]-->A integridade
física
é a tutela jurídica do corpo humano – É a tutela jurídica do corpo vivo, do
corpo morto, do cadáver. E também às partes do corpo humano. Partes do corpo
vivo, partes do corpo morto.



<!--[if !supportLists]-->ü&nbsp; <!--[endif]-->A integridade psíquica
é a tutela jurídica dos valores imateriais humanos – É a honra, imagem, nome,
são exemplos do direito da personalidade no âmbito psíquico.



<!--[if !supportLists]-->ü&nbsp; <!--[endif]-->A integridade intelectual
é a tutela jurídica da criação humana, da inteligência humana – Tudo aquilo que
decorre da inteligência do homem. Direito autoral é o exemplo fatal.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Acompanhe.
O direito á vida estaria enquadrado em qual dessas dimensões? O direito à vida
diz respeito à integridade física? Diz respeito à integridade psíquica? Diz
respeito à integridade intelectual? Se você respondeu sim a essas perguntas,
você acabou de descobrir que o direito à vida é um pressuposto dos direitos da
personalidade. E não é somente o direito à vida. Você já se lembra que é o
direito á vida digna. O direito à vida digna se apresenta como um pressuposto
dos direitos da personalidade e é por isso que você já lembra que no nosso
sistema o direito á vida digna é a cláusula geral de proteção. É um direito
geral da personalidade. E se apresenta como direito geral exatamente por isso:
direito à vida digna como cláusula geral, como pressuposto de proteção da
personalidade, englobando tanto a integridade física, quanto a psíquica, quanto
à intelectual. São três diferentes âmbitos de classificação dos direitos da
personalidade. Hoje, você começa comigo anotando direitos da personalidade no
que tange à integridade psíquica.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Direitos da Personalidade no que tange à
INTEGRIDADE PSÍQUICA



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Nós
vamos adentrar agora na classificação dos direitos da personalidade no que diz
respeito à integridade psíquica. E sabem quais são os direitos que a gente vai
tratar? Honra, imagem, privacidade e nome. Só são esses os direitos à
personalidade no âmbito psíquico? Claro que não, porque o rol é
exemplificativo. Existem milhões de direitos da personalidade, infinitos
direitos da personalidade, em todos os âmbitos. Eu vou mencionar os que estão
no direito positivo.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Direito à HONRA

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; 

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; É
o primeiro direito da personalidade no âmbito psíquico. O que é o direito à
honra? É o direito à boa fama, à honorabilidade. É o direito que diz respeito à
reputação construída por uma pessoa. E se uma determinada pessoa construiu,
criou uma determinada reputação nós vamos ter, evidentemetne o direito à honra.
Essa reputação, essa honorabilidade se desdobra em dois aspectos:



<!--[if !supportLists]-->I.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Aquilo
que o próprio titular pensa de si.

<!--[if !supportLists]-->II.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Aquilo
que as outras pessoas enxergam nele. 



Você acabou de
descobrir que o direito à personalidade se desdobra em honra objetiva e honra
subjetiva.



<!--[if !supportLists]-->ü&nbsp; <!--[endif]-->Honra objetiva – o que os outros pensam do titular

<!--[if !supportLists]-->ü&nbsp; <!--[endif]-->Honra subjetiva – o que ele mesmo pensa de si.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ainda
hoje falávamos da Maitê Proença. E naquele caso, mesmo que não violada a honra
objetiva, foi assacada a honra subjetiva. São dois aspectos de um mesmo
direito. Não existem duas honras. Existem um só direito à honra, que se
desdobra em honra objetiva e em honra objetiva. O que eu quero dizer com isso?
Se a um só tempo foi violada a honra objetiva e a honra subjetiva, quantas
indenizações decorrem? Uma só porque não são dois direitos. Mesmo que sejam
atentadas a honra subjetiva e a honra objetiva ao mesmo tempo, mesmo assim,
haverá uma só indenização porque o direito é um só. Não há dois direitos à
honra. 



Não se esqueça que o
direito à honra admite uma relativização quando há interesse público. Nós
falamos disso na semana passada. Eu falei sobre ponderação entre liberdade de
imprensa (ou liberdade de expressão) e direitos da personalidade. É possível
mitigar a honra quando se trate, por exemplo, de interesse público, na
veiculação de uma informação. Nesse caso, é possível falar hipoteticamente em flexibilização. Claro
que estou falando no plano abstrato. Não no plano concreto. No MP federal caiu
essa pergunta em 2004: “No caso de dano à honra é assegurada a reparabilidade
do prejuízo extrapatrimonial do ofendido.” Verdadeiro, sem prejuízo da
reparabilidade do dano patrimonial que pode vir cumulado com esse dano moral.
Essa é a proteção do direito à honra. 



Não se esqueçam que o
direito penal traz para nós, no que se refere ao direito à honra, a
possibilidade de exceptio veritatis.
Exceção da verdade. Vinda do direito penal, a exceção da verdade, significa: é
possível provar a veracidade do fato. Não se trata de violação à honra. O fato
é verdadeiro. Não estou ofendendo a honra de ninguém. Então, é possível a
exceção da verdade no que tange o direito à honra. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Direito à IMAGEM



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
que é imagem? Na cabeça da grande maioria das pessoas, imagem é a
característica física. É o rosto, o retrato da pessoa. O conceito de imagem não
é pobre. Ao contrário, é riquíssimo. O conceito de imagem é amplíssimo. Imagem,
nada mais é do que o direito de identificação de alguém. E uma pessoa pode ser
identificada por diferentes critérios. A identificação de alguém pode se dar
por diferentes critérios. Uma pessoa pode ser identificada por diferentes
situações e circunstâncias. O que eu quero dizer com isso é que o direito à
imagem é multifuncional e é assim porque permite diferentes formas
identificadoras. Diferentes formas de identificar alguém. Uma pessoa pode ser
identificada por diferentes circunstâncias. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
direito à imagem é tridimensional porque no direito brasileiro o direito à
imagem diz respeito a um só tempo a 



<!--[if !supportLists]-->o&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Imagem-retrato - A imagem-retrato diz
respeito às características fisionômicas. E dizendo respeito às características
fisionômicas, a imagem-retrato diz respeito ao pôster da pessoa. Aqui, nós
vamos lembrar dos cartunistas. Eles exploram a imagem-retrato. Uma pessoa que
tem a orelha avantajada, que tem o nariz protuberante. Isso é imagem-retrato.
Imagem-retrato dizendo respeito ao pôster da pessoa, às suas características
fisionômicas.



<!--[if !supportLists]-->o&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Imagem-atributo – vai dizer respeito a
outra coisa, às características emocionais da pessoa. A imagem-atributo diz
respeito às características identificadoras que não são de natureza física. A
imagem-retrato são os caracteres fisionômicos. A imagem-atributo não são os
caracteres fisionômicos, mas os critérios emocionais. É uma pessoa que é
conhecida por sua característica positiva ou negativa. Exemplo: alguém que é
extremamente sovina, extremamente alegre, de mal com a vida e por aí vai. A
imagem-atributo é possível não só para pessoa física, mas também para pessoa
jurídica.



<!--[if !supportLists]-->o&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Imagem-voz – Diferente da
imagem-retrato e da imagem-atributo, a imagem-voz é o timbre sonoro
identificador. Sabe de quem eu lembro? Lombardi. É um exemplo fascinante de
imagem-voz. Você pode não saber quem ele é, mas a voz dele serve seguramente
para identificá-lo.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; O
que eu quero dizer é o seguinte: é possível violar a personalidade de uma
pessoa pura e simplesmente não fazendo menção ao seu nome, mas às suas
características. Isso é possível e, nesse caso estaremos falando de
imagem-atributo. Por isso que o direito à imagem é tridimensional porque envolve
a um só tempo: imagem-retrato, imagem-atributo e imagem-voz. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; É
importante que você perceba: o direito à imagem é tridimensional, mas é um só.
Mesmo que a violação atinja a imagem-retrato, a imagem-atributo e a imagem-voz,
mais de uma ao mesmo tempo, caberá só uma indenização. Sim, porque embora
tridimensional, o direito à imagem é um só. Daí, o descabimento de uma
cumulação de uma indenização por diferentes violações da imagem. 



Agora, não esqueça, por
outro lado, que o direito à imagem é autônomo. Quem fala da autonomia do
direito à imagem é o art. 5º, incisos V e X da Constituição. Esses dispositivos
reconhecem expressamente a independência e autonomia do direito à imagem. Isso
porque, nos termos da Constituição, a imagem é um bem jurídico personalíssimo e
autônomo. 



V - é assegurado o
direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;



X - são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação;



O que eu quero dizer
com isso é o seguinte: é possível violar a imagem de alguém sem violar a honra.
É possível violar a imagem de alguém falando bem dela. É possível violar a
imagem de uma pessoa elogiando. Mas como isso é possível? Porque a imagem é
autônoma. Eu posso utilizar a imagem dela indevidamente falando bem.
Evidentemente, nós vamos partir da premissa de que a autonomia e independência
do direito à imagem fazem com que a sua violação não dependa da violação da
honra, sendo possível violar a imagem independentemente da violação da honra. 



Nesse sentido, eu vou
lhe mostrar agora o enunciado 278, da Jornada e vejam se não tem tudo a ver com
o comentário que eu fiz agora:



Enunciado
278 da IV Jornada – Art.18. A
publicidade que venha a divulgar, sem autorização, qualidades inerentes a
determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo capaz de
identificá-la, constitui violação a direito da personalidade. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Ele
está falando de quê? De imagem-atributo. Mesmo sem usar o nome é possível
identificar. É um indicativo seguro dessa característica tridimensional do
direito à imagem. A propósito, uma excelente pergunta do concurso do MP/DF:
“Uma grande empresa de plano de saúde veiculou propaganda institucional em
diversos jornais e revistas nas quais constava a fotografia de Marcelo, um
médico famoso na área de neurocirurgia. No texto da mensagem publicitária, após
diversas referências elogiosas à atuação do médico, ressaltou-se que ele era um
dos médicos conveniados ao plano de saúde da empresa. Marcelo não autorizou o
uso da fotografia. É cabível na hipótese alguma espécie de indenização?” Sim,
porque apesar de não ter violado honra, violou a sua imagem. Curiosamente, se
além de utilizar a imagem, tivesse falado mal, nós teríamos duas indenizações.
Uma por violação à imagem e uma por violação à honra. Cumulatividade de dano
moral. Daí a importância do direito à imagem reconhecido pela Constituição. 



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Temos
um problema. O problema é que o art. 20, do CC, não andou tão bem quanto o art.
5º, da CF. O art. 20 termina fazendo uma confusão horrorosa entre imagem honra.
Leia o art. 20 e se preocupe!



Art. 20. Salvo se
autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem
pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a
exposição ou a utilização da imagem de
uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da
indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; “Pode
ser proibida”, está falando aqui de tutela preventiva. “Sem prejuízo da
indenização”, tutela reparatória. Este lamentável art. 20 está dizendo que a
proteção da imagem está atrelada à proteção da honra. Leia! Ele está dizendo
que a imagem somente merece proteção ou quando houver violação da honra ou
quando houver desvio de finalidade. O art. 20 diz que a imagem somente merece
proteção quando houver violação da honra ou quando houver finalidade comercial.
Se eu pegar a imagem de uma pessoa e colocar no jornalzinho do meu condomínio,
nem fiz propaganda e nem falei mal dela, violei a imagem? No Código Civil a
resposta é NÃO porque no Código Civil a violação da imagem está intimamente
ligada à violação da honra ou ao desvio de finalidade. Isso é no Código Civil. 



Na Constituição, NÃO!
Lá, no art. 5º, V e X, a proteção da imagem é autônoma. É ruim para você, que
está fazendo concurso e o examinador coloca lá: “a proteção da imagem no CC
depende da violação da honra ou do desvio de finalidade”. Verdadeiro ou falso?
Verdadeiro! É o que diz o Código. Mas se a pergunta for descrever, como no
concurso do DF, você já sabe que você vai escrever que “embora o Código Civil
tenha atrelado a proteção da imagem à honra ou ao desvio de finalidade, a CF
concedeu ao direito à imagem autonomia. A CF emancipou o direito à imagem que é
autônomo e independente na norma constitucional, apesar dessa horrorosa redação
do art. 20.”
A gente pode dizer o quê? “Art. 20, você é horroroso, mas não faz falta, fique
aí porque a Constituição está acima.” Portanto, mesmo horroroso, ele fica no
sistema. 



Estou falando do
direito à imagem, tridimensional, independente. E, aproveitando que estou
falando disso, você anota comigo agora: 



Função
Social da Imagem



Não caiu em concurso
nenhum ainda. Esses concursos cabeções (MPF, MP/MG), já já vai cair. 



Chama-se função social
da imagem as hipóteses de flexibilização. Ou seja, aqueles casos em que se
relativiza a proteção da imagem. Relativização da imagem em determinados casos.
Exemplos: liberdade de imprensa, ordem pública, administração da Justiça.



Linha Direta – No final
do programa, eles sempre mostravam a fotografia da criatura, do foragido e
estava utilizando sem utilização. Naquele caso se justificava o uso da imagem?
Administração da Justiça e ordem pública. Portanto, aquele programa era um
exemplo de flexibilização da imagem. Portanto, essas hipóteses de
flexibilização da imagem vão sendo chamadas de função social da imagem. 



Nesse sentido, o
enunciado 279, da Jornada. Você vai perceber nesse enunciado que a imagem tem
que estar submetida à ponderação de interesses. E quando a ponderação de
interesses flexibilizar o direito à imagem, vamos ter a função social da
imagem. Repito: o direito à imagem sempre merece proteção, mas essa proteção
pode ser flexibilizada e, claro, o direito à imagem pode ser flexibilizado em
nome de outros valores. 



Enunciado
279, da IV Jornada – Art.20. A proteção à
imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados,
especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e da liberdade de
imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e
dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as características
de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se
medidas que não restrinjam a divulgação de informações.



Não se esqueça de um
outro detalhe: no nosso sistema, a imagem pode constituir direito de arena. Sabe o que é direito de arena? Direito autoral, é
a imagem como direito autoral.. Artista, jogador de futebol, quando o
espetáculo é transmitido. Ele vai ter um direito de receber um valor pelo uso
da sua imagem. Quando a imagem é compreendida como um direito autoral, ela pode
ser explorada pelo prazo máximo de 5 anos, renováveis posteriormente. Neste
caso, da imagem como direito de arena, de ser explorada comercialmente, tem
prazo máximo de 5 anos. Quando eu digo que a imagem funciona também como
direito de arena, não faz essa cara, que vou explicar: a imagem do jogador de
futebol durante a partida vai ser transmitida para inúmeros lugares. Tem um
monte de gente transmitindo a imagem, um monte de gente vendendo propaganda em
cima daquela transmissão esportiva (direito de arena). O jogador vai receber
uma parte disso. Mas a imagem do jogador que está ali participando da partida,
pode ser explorada comercialmente? Vou te contar o exemplo e depois o acórdão.
Os jogadores da seleção brasileira na Copa de 70 tiveram suas imagens
exploradas por uma editora num álbum de figurinhas durante as partidas. As
imagens eram públicas, mas não poderiam ser exploradas comercialmente porque
violou o direito de arena. 



REsp 46420: Neste REsp,
o STJ protegeu os jogadores da seleção brasileira de futebol da Copa de 70
contra a indevida exploração da sua imagem.



REsp 46420 / SP - Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR -
T4 - QUARTA TURMA - DJ 05/12/1994 - DIREITO A IMAGEM. DIREITO DE ARENA. JOGADOR
DE FUTEBOL. ALBUM DE FIGURINHAS. O DIREITO DE ARENA QUE A LEI ATRIBUI AS
ENTIDADES ESPORTIVAS LIMITA-SE A FIXAÇÃO, TRANSMISSÃO E RETRANSMISSÃO DO
ESPETACULO DESPORTIVO PUBLICO, MAS NÃO COMPREENDE O USO DA IMAGEM DOS JOGADORES
FORA DA SITUAÇÃO ESPECIFICA DO ESPETACULO, COMO NA REPRODUÇÃO DE FOTOGRAFIAS
PARA COMPOR "ALBUM DE FIGURINHAS". LEI 5989/73, ARTIGO 100; LEI
8672/93.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Não
vamos esquecer também que o direito à imagem admite cessão. É possível ceder o
direito à imagem e essa cessão pode ser expressa ou tácita. É expressa quando
envolve contrato, quando um artista celebra um contrato com uma revista. Mas
pode ser tácita. No carnaval de Salvador, por exemplo, um monte de gente sorri
para a câmera. Olhou para a TV, sorriu para a câmera cedeu tacitamente. E eu te
lembro que implica em cessão tácita para as pessoas que estão em locais
públicos. Estádio de futebol. No intervalo da partida a câmera pega um monte de
gente. Quem está em local público é cessão tácita de imagem. Quando a pessoa
está em local público, tem sua imagem relativizada e concede tacitamente ela em
contexto genérico, desde que não haja close porque se houver close, aí já não é
cessão tácita. Aí já depende de consentimento.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Sempre
que eu falo desse assunto eu me lembro de uma situação envolvendo uma situação
no carnaval, há muitos anos, na quarta-feira de cinzas, em Salvador. Um jornal
de Salvador apresentou, na quarta-feira de cinzas, na sua capa, a foto de um
casal se beijando. E a manchete dizia: o amor está no ar. E um beijo ardente.
Só que o cara era casado com outra. Ele ajuizou uma ação contra o jornal que se
defendeu dizendo estar ele em local público, quem está na chuva... Tudo bem, só
que não tiraram a foto do carnaval. Tiraram a foto dele! Nesse caso, já não há que se falar em cessão tácita. O STJ
entende assim: REsp 85905:



REsp
85905 / RJ - Ministro ARI PARGENDLER - T3 - TERCEIRA TURMA - DJ 13/12/1999 -
CIVIL. USO INDEVIDO DA IMAGEM. INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS. O uso não autorizado de uma foto que atinge a própria
pessoa, quanto ao decoro, honra, privacidade, etc., e, dependendo das
circunstâncias, mesmo sem esses efeitos negativos, pode caracterizar o direito
à indenização pelo dano moral, independentemente da prova de prejuízo.
Hipótese, todavia, em que o autor da ação foi retratado de forma acidental, num
contexto em que o objetivo não foi a exploração de sua imagem. Recurso especial
não conhecido.



O STJ também entende (e
aí eu já não concordo mais) que a cessão tácita abrange também as condutas
pessoais. No REsp e no 595600, o STJ negou indenização a uma moça que estava fazendo
topless numa praia em
 Camboriú. O jornal veiculou: “está muito calor na cidade” e
mostrou a moça. O STJ, nesse caso, negou, entendendo que houve cessão tácita.
Eu não sei de que maneira a foto foi colocada no jornal, não sei se houve
desvio de finalidade, vai depender muito. 



REsp 595600 / SC - Ministro CESAR ASFOR ROCHA - T4
- QUARTA TURMA - DJ 13/09/2004 - DIREITO CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. TOPLESS
PRATICADO EM
 CENÁRIO PÚBLICO. Não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de
privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para
torná-la imune de qualquer veiculação atinente a sua imagem. Se a demandante
expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução
pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria
exposição realizada. Recurso especial não conhecido.



São situações em que o
STJ vai flexibilizando a imagem e todas as hipóteses de flexibilização são
possíveis desde que não haja desvio de finalidade. A Globonews pegou uma imagem
interessantíssima. Lembram da Plataforma P-36, que afundou? A Globonews
conseguiu uma imagem impressionante de uma pessoa que estava lá e que conseguiu
se salvar. Ela filmou aquele rapaz na hora do seu desespero e mostrou nos
noticiários. Até aí tudo bem. Fato jornalístico, local público, está indo bem.
Só que a imagem do cara ficou tão bacana, tão precisa aquela reação, que a
Globonews explorou a imagem comercialmente e resolveu fazer propaganda na Veja,
na Isto É, na Época. Agora teve desvio de finalidade. Enquanto ela mostrou os
seus noticiários a imagem, tudo bem. Fato jornalístico, fato público, imagens
tacitamente cedidas. Mas depois que explorou comercialmente, aí sim, houve
desvio de finalidade. O TJ/RJ entendeu que nesse caso há, realmente desvio de
finalidade. Apelação Civel 3467/2004. Nesse julgado, o tribunal do RJ
reconheceu o desvio de finalidade. E condenou a Globonews a indenizar pela
propaganda indevidamente realizada.



Um aluno me parou
porque foi fotografado no bloco das cachorronas no carnaval, vestido de mulher,
achando que fosse sair no jornal. Não saiu. Um ano depois, estava lá a foto:
“homossexuais ainda são discriminados no carnaval de Salvador.” O uso de imagem
foi tácito. Todo mundo sorriu para a câmera, mas houve desvio de finalidade.
Está aí o direito à indenização para essa cachorrona.



Eu concluo relembrando
algo que eu falei na aula passada: quando se tratar de lesados indiretos do
direito à imagem (quando a imagem em alguém foi violada depois de sua morto e
porque atinge indiretamente seus parentes vivos), o § único do art. 20 não
legitima os colaterais. Eu estou te relembrando:



Parágrafo
único. Em se tratando de
morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Não
estão legitimados os colaterais na qualidade de lesados indiretos do direito à
imagem. Isso é estranho porque se eu falar nos direitos da personalidade
genéricos os colaterais estão legitimados. É o § único do art. 12. Mas no que
tange ao direito à imagem, não estão legitimados. É o § único do art. 20. Nesse
sentido, confirmando a diferença de tratamento de um para o outro, o Enunciado
05, da Jornada:



Enunciado
5 da I Jornada – Arts. 12 e 20: 1) as
disposições do art. 12 têm caráter geral e aplicam-se, inclusive, às situações
previstas no art. 20, excepcionados os casos expressos de legitimidade para
requerer as medidas nele estabelecidas; 2) as disposições do art. 20 do novo
Código Civil têm a finalidade específica de regrar a projeção dos bens
personalíssimos nas situações nele enumeradas. Com exceção dos casos expressos
de legitimação que se conformem com a tipificação preconizada nessa norma, a
ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras instituídas no art. 12.



&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Anote:
no nosso próximo encontro, vamos continuar daqui, falando do direito à
privacidade e ao nome e depois falando da integridade física.

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