Fontes do Direito no Sistema da Common Law
Autor: Diego Augusto | Publicado: 2012-05-29T16:49:00-07:00



Surgimento
da Common Law



O direito inglês teve grande
influencia da religião britânica dos anglo-saxões que expulsaram os romanos,
que haviam conquistado a região britânica no século V, depois de Cristo, assim
trouxeram junto consigo, não apenas a língua, mas a cultura e um direito que
garantia o poder dos reis, resultando assim em certa unidade jurídica.

Devido a invasão dos
bárbaros vindos da Normandia, o território inglês demorou para consolidar sua
estrutura jurídica, pois logo após a expulsão dos vikings, os ingleses passaram
a viver em um sistema feudal, no qual, cada feudo tinha seus costumes e suas
regras de conduta,&nbsp; regulamentando o
convívio privado dentro dos feudos. 

Com a queda do feudalismo,
começou a surgir um direito unificado e muito formal. Trazia regras gerais para
as cidades inglesas e assim se iniciou a formação da common law.

A magna carta, imposta ao
Rei João, foi uma das responsáveis pela unificação do território britânico. Ela
impunha limites ao poder do rei e assim criava um conjunto de direitos e
princípios econômicos dos senhores feudais, devendo haver liberdade de religião,
liberdade dos cidadãos (não podendo estes ser presos de forma arbitrária) e
ainda, garantia de liberdade da cidade de Londres, criando assim, direitos
universais a todo o território inglês.

Por ser um direito muito
formal, o direito inglês era de restrito acesso a população, tendo o Lorde
Chanceler importante papel, trazendo ao sistema inglês, uma estrutura
jurídica mais informal e personalista, uma vez que era sua função o cuidado com
a boa administração e a boa justiça. Dessa forma surge a chamada Equility
Law, composta por decisões escritas e sem conter o princípio da
publicidade.

Sendo o cargo do Lorde
Chanceler, um cargo de confiança do rei e devido a sua proximidade com a
monarquia, foi a Equility Law alvo de manipulações por parte do governo
inglês, que se utilizavam da mesma para atender aos seus interesses e aumentar
seus poderes, caindo aos poucos em desuso no sistema jurídico inglês.

Até 1846, a Grã-Bretanha
tinha um conjunto de jurisdições locais, tendo esse sistema sido extinto com a
criação dos Tribunais ou Cortes dos condados, nas quais especialistas do
direito, com acentuado conhecimento técnico, passaram a cuidar da estrutura do
sistema inglês, sendo assim, mais fácil identificar as jurisdições. Ainda houve
o surgimento das coletâneas de jurisprudência, o que facilitou o estudo e a
unificação das decisões no território inglês.



Finalidade
da Common Law



Inicialmente, o sistema da common
law surgiu para proteger a coroa e assim, criar condições para manutenção
da monarquia no poder, impedindo conflitos e revoluções de ordem social, que
criassem qualquer tipo de ameaça aos reis.



Características
do direito inglês



Pelo sistema inglês, ao
contrário do sistema continental, são elaboradas regulamentações de um tema
específico, e, assim, foge de normas genéricas e abstratas, que teriam livre
interpretação no direito continental. É um sistema sem espaço para livre
interpretação e mais restrito aos conflitos concretos que surgiram na
sociedade.

Tem o poder judiciário
inglês um banco de jurisprudência originária de decisões já aplicadas em casos
anteriores levados à tutela jurisdicional. Esse é o parâmetro para a resolução
de conflitos jurídicos.

Assim, pode se dizer que a common law não é formada por legisladores e sim
por juízes, através dos precedentes judiciais. Por isso mesmo a produção de
provas tem mais valor do que o conjunto de regras morais do sistema
continental.



Fontes do
Direito



O presente
trabalho se presta a elencar e estudar as fontes do direito que são utilizadas
no sistema da Common Law. No entanto, antes disso, importante se faz um
breve estudo sobre as fontes do direito em geral. O significado da palavra
fonte alude à ideia de algo que dá origem, que origina, que criam o direito.

As fontes do
direito são, portanto, aquelas capazes de revelar às pessoas as normas que
devem nortear a convivência em sociedade



Uma das
classificações das&nbsp; fontes pode ser a
divisão das mesmas entre históricas ou formais, tendo-se em mente a comparação
entre as primeiras formas de exteriorização do direito e o direito atual.
Quanto a essa diferenciação, apresenta-se o pensamento de Caio Mário da Silva
Pereira (2004, p. 55/56):


Quando se trata de investigar, cientificamente, a origem histórica de um
instituto jurídico, ou de um sistema, dá-se o nome de fonte aos monumentos ou
documentos onde o pesquisador encontra os elementos de seu estudo, e nesta
acepção se qualifica de fonte histórica. É com este sentido que nos referimos
ao Digesto ou às Institutas, como fonte das instituições civis, ou às
Ordenações do Reino, como fonte do nosso direito. Quando se tem em vista um
direito atual, a palavra fonte designa as diferentes maneiras de realização do
direito objetivo (fonte criadora), através das quais se estabelecem e
materializam as regras jurídicas, às quais o individuo se reporta para afirmar
o seu direito, ou o juiz alude para fundamentar a decisão do litígio suscitado
entre as partes, e tem o nome de fonte formal. (
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed., rev. e
atual. De acordo com o Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003-2005)



Outra importante
classificação das fontes é aquela que as estabelece como formais e materiais,
sendo, a grosso modo, as primeiras responsáveis por formalizar o direito e as
segundas, representadas pelas vontades e necessidades das pessoas, pelas
autoridades, pelos valores da sociedade, pelos elementos culturais e tudo
quanto mais possa influenciar no surgimento de normas jurídicas.

Ambas as
classificações são destacadas no presente trabalho em razão do objetivo do
mesmo, no entanto, há diversas e inúmeras fontes que permitem ao operador do
Direito, a busca pela solução do conflito que é apresentado ao Poder
Judiciário.



Conforme
depreende-se do trecho citado, a fonte é utilizada para aplicação do direito em
si. No que tange ao presente estudo, importante a definição da fonte histórica
do direito, já que essa leva em consideração a formação de uma sociedade até os
dias atuais. Em que pese a citação tratar da aplicação do direito nacional,
entende-se a importância de tal fonte como se verá no sistema da Common Law.





Fontes do Direito Inglês




&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; No sistema da common law, as decisões de juízes e tribunais
possuem uma especial importância, no
sentido de que, ao analisar uma nova pretensão, deve-se verificar julgados de
casos semelhantes, pois, havendo um precedente, previsível será a decisão a ser
proferida, em razão de os precedentes judiciais exercerem uma função
vinculante.



Nota-se que esse
sistema visa privilegiar a segurança jurídica, na medida em que ao se
vislumbrar casos análogos o juízo futuro estaria vinculado ao pronunciamento
decisório do juízo antecedente.


&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Entretanto,
nos países em que vigora o sistema da common law, o precedente judicial
é dotado de efeito vinculante, no sentido de que, em princípio, aquele que
comprovar a existência de decisão anterior favorável às suas razões será
beneficiado pala tutela jurisdicional.



Conforme citado,
o direito inglês pode ser considerado como um direito jurisprudencial, não
apenas por sua origem, mas também pelo papel secundário exercido pela lei no
sistema da common law,&nbsp; sendo o
papel das normas de mera complementação da jurisprudência.



(MENDES. Bianca Crepaldi. Das
Fontes do Direito e Das Formas de sistematização do ordenamento jurídico. http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2072/2255. Disponível em: 02 de dezembro de 2011)



Os judicial precedents constituem, talvez,
a fonte do Direito acerca da qual mais teoria foi construída pelos juristas
anglo-saxãos. GRAY, representando a posição doutrinária majoritária nos Estados
Unidos, pôs a questão nos seguintes termos:



Mais uma vez, a qualidade peculiar e o efeito de um Precedente
Judicial como uma fonte do Direito devem ser notados. O Precedente pode ser uma
fonte do Direito por expressar a opinião de homens doutos, ou por afirmar
saudável doutrina moral, mas sua força peculiar como Precedente Judicial não se
encontra no fato de estar ou não de acordo com a opinião dos doutos, ou no fato
de estar correto; ele é um Precedente Judicial, não porque deveria ter sido criado, mas porque foi criado. A decisão de uma corte pode
unir a característica de Precedente Judicial com a característica de uma
expressão de pensamento sábio ou de sã moral, porém freqüentemente essas
características estão separadas.





A mais forte
corte, cujas decisões são sempre vinculantes, é a House of Lords, na
Inglaterra, e a Suprema Corte, nos Estados Unidos força da House of Lords é tão
grande que, conforme cristalizado no caso London Tramways Co. v. London City
Council de 1898, a corte estava vinculada ao princípio da stare decisis e,
portanto, obrigada a seguir as suas decisões precedentes, ainda que tal levasse
à injustiça e restringisse o desenvolvimento do Direito. Somente em 1966, por
meio do Practice Statement, a House of Lords decidiu que “ela não era vinculada
pelas suas decisões antigas e que poderia reinterpretar o Direito se assim o
desejasse.” (MORRISON,
Laura.In:PRITCHARD, John. (Ed.)&nbsp;The new Penguin Guide to the Law. 5. ed. Londres: Penguin, 2004. P. 717)



Veja-se
o teor da decisão, da lavra de LORD GARDINER:



Suas Excelências consideram o uso do precedente como uma fundação
indispensável sobre a qual se decide o que é o Direito e sua aplicação a casos
individuais. Tal provê, ao menos, um certo grau de certeza sobre o qual os
indivíduos podem se basear na condução de seus negócios, bem como constrói uma
base para o desenvolvimento ordenado das regras jurídicas.

Suas Excelências, não obstante, reconhecem que uma aderência
demasiado rígida ao precedente pode levar à injustiça em um caso particular e
também indevidamente restringir o desenvolvimento próprio do Direito. Eles
propõem, portanto, modificar sua prática presente e, enquanto tratando as
decisões prévias desta corte como normalmente vinculantes, afastar-se de uma
decisão prévia quando tal parecer ser o correto a se fazer.

Nesse sentido, eles terão em mente o perigo de incomodar
retrospectivamente a base em que contratos, estabelecimento de propriedade e
questões fiscais foram desenvolvidos, e também a necessidade especial de
certeza quanto ao direito criminal.

Este anúncio não deverá afetar o uso do precedente em qualquer
outro lugar que não esta corte. (Declaração do LORD GARDINER,
Lord Chancellor da House of Lords, àquela corte em 26 de julho de 1966). 

Além disso, são
importantes fontes do direito inglês a doutrina e os costumes, que servem para
preencher lacunas e ajudar na interpretação de problemas jurídicos ainda não
solucionados, ou ainda, de casos que apresentem peculiaridades, sendo aceitas
as teses doutrinárias pelos juízes, como um dos maios para que através da
interpretação haja a evolução e a criação das regras de direito.







































Bibliografia



CARVALHO. Felipe
Quintella Machado. Os precedentes judiciais como fonte do Direito: a lição do
direito anglo-saxão. http://www.ambito-juridico.com.br. Disponível em: 01/12/2011.



PEREIRA, Caio
Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed., rev. e atual. De acordo
com o Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003-2005.



MORRISON, Laura. In:PRITCHARD, John. (Ed.)The new
Penguin Guide to the Law. 5. ed. Londres:
Penguin, 2004. P. 717.