Autor: Prof. Rodrigo Almendra | Publicado: 2011-09-08T13:03:00-03:00

DECISÃO RECENTE!

Processo nº 0044191-02.2011.8.17.0001 DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Vistos etc. Trata-se de ação Ordinária Inominada com Pedido de Antecipação de Tutela, movida por SANDRO LEIVSON BARBOSA DE OLIVIERA em face de COMPANHIA HIDROELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO (CHESF) para que a demandada seja compelida a reservar a vaga referente ao cargo de Analista de Recursos Humanos - Preparador Físico, tendo em vista a classificação do autor em primeiro lugar para o referido cargo, através da realização do Concurso Público para formação de Cadastro de Reserva, Edital nº 001/2007, realizado pela sociedade demandada.


Alega, em apertada síntese, que o concurso público realizado pela demandada expirará em 30.10.2011, no entanto, até a presente data não houve nenhuma convocação para o cargo no qual o demandante encontra-se inscrito e aprovado. Que, não obstante a empresa demandada não ter convocado nenhum dos aprovados, vem reiteradamente renovando o contrato para prestação de serviços de educação física firmado com a empresa Academia de Ginástica Clube de Exercícios Ltda, a qual vem exercendo perante a empresa demandada as mesmas atividades cuja atribuição seria inerente ao cargo/função a qual o demandante concorreu.

É o relatório, sucinto. Passo a decidir. 

Analisando o pedido formulado ab initio, pugnado inaudita altera pars, vê-se, com ampla nitidez, que este petitório, dentro de uma cognição sumária, cujo campo probatório sofre justificáveis limitações, não deverá ser atendido por este M.M. Juízo, por não se encontrarem presentes nos autos, os pressupostos necessários e indispensáveis à concessão do provimento jurisdicional pleiteado na peça de átrio, quais sejam: o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação e a plausibilidade do direito pleiteado. 

Isto porque, consoante se observa dos diversos julgados realizados pelo STJ, o entendimento reiterado do Egrégio Tribunal vem sendo no sentido de que aprovação em cadastro de reserva gera mera expectativa de direito, mesmo no caso em que houver trabalho terceirizado desempenhando atividade semelhante. Nesse sentido: 

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PESSOAL TERCEIRIZADO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABERTURA DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O mandado de segurança originário pleiteia a nomeação de candidatos aprovados para o cadastro de reserva, porquanto existiriam funcionários terceirizados realizando tarefas concernentes aos pretendidos cargos. 2. O direito líquido e certo à nomeação abarca somente os candidatos aprovados dentro do limite de vagas, tal como previsto inicialmente no edital; aos abrangidos pelo cadastro de reserva resiste uma expectativa de direito e a vedação à preterição. 3. No caso concreto, não ficou demonstrada a abertura de novas vagas para o provimento, ou a vacância daquelas já existentes. A ocorrência de pessoal precário - a desempenhar funções - não abre a possibilidade legal de nomeação, porquanto não cria vagas, nem as desocupa. Precedente: RMS 31.785/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.10.2010. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS 32.094/TO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2011, DJe 14/02/2011)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. NÃO- CONFIGURAÇÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO E POSSE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO ATÉ A SUPERVENIÊNCIA DO TERMO FINAL DE VALIDADE DO CONCURSO. 1. Sustentam os recorrentes, em síntese, que existem diversos cargos relativos ao concurso em que aprovados que estão preenchidos de forma precária por servidores designados - os quais, inclusive, recebem gratificação, onerando ainda mais o erário -, fora, ainda, a criação de cem cargos novos pela Lei Complementar estadual n. 333/06, de modo que o fato de não terem sido nomeados ainda importa preterição de sua ordem classificatória e conseqüente violação do direito líqüido e certo. 2. Em primeiro lugar, não caracteriza "vacância de cargo" para fins de provimento pelos aprovados em concurso público o simples exercício de suas atribuições de forma precária por servidores designados. 3. Em segundo lugar, a inobservância da ordem de classificação que se configura ilegal é aquela interna aos trâmites do certame, ou seja, aquela que ocorre entre candidatos. A contratação temporária ou o exercício de forma precária de cargos públicos efetivados depois da homologação do concurso público não ensejam de per se a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Precedente da Terceira Seção. 4. Em terceiro lugar, ainda que se reputasse ilegal o exercício de maneira precária por inexistirem os motivos legalmente previstos para tanto, seria necessária dilação probatória para constatar a apontada ilegalidade da contratação temporária, inviável em sede de mandado de segurança. Precedente. 5. Em quarto lugar, esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual apenas a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Precedentes. 6. Na espécie, alguns dos recorrentes classificaram-se dentro do número de vagas previstos para o cadastro reserva (outros nem mesmo dentro do cadastro reserva estão classificados), sendo sua nomeação direito líqüido e certo. 7. Contudo, como o certame ainda está dentro de seu prazo de validade, as efetivas nomeação e posse devem guardar observância aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 32.660/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010).

Portanto, apesar da medida requestada ser plenamente reversível, ausentes está um dos requisitos para o deferimento da liminar pleiteada, qual seja, a plausibilidade do direito pleiteado. Assim, não vislumbro a priori, elementos a ensejar deferimento do requerido pela autora baseada em suas assertivas. Ante o exposto, com fulcro no art. 273 do Código de Processo Civil, indefiro o pedido antecipatório de tutela. 

Cite-se a parte ré para contestar o pedido elaborado nesta ação, no prazo de 15 (quinze) dias, com a advertência do artigo 285, 2ª parte, do CPC. Intimem-se. Recife, 22 de agosto de 2011. KATHYA GOMES VELÔSO Juíza de Direito