UNIÃO HOMOAFETIVA E DIVÓRCIO - ESTAMOS PREPARADOS?
Autor: FPUPPA &amp; GASPARI SOCIEDADE DE ADVOGADOS | Publicado: 2011-06-29T12:57:00-07:00

 Com o recente reconhecimento da união estável entre casais do mesmo sexo pelo Supremo Tribunal Federal em 05 de maio último, no julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132/RJ e Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277 e a possibilidade (ainda polêmica) da conversão das uniões estáveis em casamento – na esteira de dispositivo constitucional que assim o permite[1]– surge uma nova questão: o divórcio.&nbsp; Esta semana, aliás, a imprensa noticiou os dois primeiros casamentos gays realizados após a decisão do Supremo Tribunal Federal. Em Jacareí, São Paulo, a Justiça autorizou o primeiro casamento gay. O jornal G1 da globo.com noticiou a conversão da união estável em casamento, amparada no artigo 226, § 3 da Constituição Federal, o que garante que o companheiro receba o nome do outro, além dos direitos garantidos no registro da união estável. Também no Distrito Federal, a Justiça converteu em casamento uma união homoafetiva. Segundo a imprensa “A Justiça do Distrito Federal converteu nesta terça-feira (28) uma união estável entre duas mulheres no primeiro casamento civil gay&nbsp; do DF. De acordo com a advogada do casal, Maria Berenice Dias, Cláudia Helena de Oliveira Gurgel e Silvia Del Valle Gomide moram juntas há 12 anos.“Elas tinham tanto desejo de casar que chegaram a ir para a Argentina para procurar um apartamento, porque queriam se casar”, contou a advogada. Com o casamento, Sílvia vai passar adotar o sobrenome da companheira. Ela é jornalista e trabalha no Senado Federal. Em 2005, Silvia entrou com um pedido para incluir Cláudia como dependente para efeitos de assistência à saúde e como beneficiária de pensão. O pedido foi aceito em junho de 2006.” [2]Interessante artigo intitulado “Same Sex Marriage Leads to Same Sex Divorce and a Boom to the New York Economy”[3] publicado no blog New York’s Divorce and Family Law Blog (http://divorce.clementlaw.com/) aborda a questão, embora com foco na economia da cidade de New York, mas trazendo alguns pontos de reflexão sobre o tema. No texto, afirma o autor que o adágio “Cuidado com o que você deseja: você pode obtê-lo” é particularmente verdadeiro no caso de casamento de pessoas do mesmo sexo. Os casamentos do mesmo sexo, segundo afirma, não estão mais imunes ao descontentamento conjugal, a infidelidade ou a outros problemas do que os casamentos heterossexuais e, assim, inevitavelmente, há o divórcio do mesmo sexo. Divórcios do mesmo sexo não são diferentes de divórcios heterossexuais. As questões de distribuição equitativa dos bens, alimentos, guarda e visitação dos filhos, permeiam o processo de divórcio sem levar em conta a orientação sexual; casais do mesmo sexo, arremata o autor, sofrem o mesmo desgaste e tem o mesmo custo para se divorciar que os litigantes heterossexuais.Em 15 de junho de 2011, por sua vez, o jornal eletrônico G1-Mundo[4] noticiou o primeiro divórcio entre homossexuais na Argentina. Segundo o artigo, elas conviviam há seis anos e se casaram em 20 de abril, sendo o motivo da separação a infidelidade. De se observar que a Argentina se tornou o primeiro país da América Latina a aceitar o casamento entre pessoas do mesmo sexo há menos de um ano (julho de 2010), aprovando na ocasião a reforma do Código Civil. O divórcio, portanto, passa a ser realidade nos países que regularizaram as uniões homoafetivas, convolando-as em casamento civil.No Brasil, também os pedidos de adoção de crianças por casais em união homoafetiva têm frequentado nossas Cortes com êxito. Agora, seguindo a trilha da possibilidade da conversão da união estável em casamento, tais pedidos passam a ser, em tese, legalmente amparados posto que o ECA[5], em seu artigo 42,§ 2º&nbsp;prevê como requisitos de adoção que, verbis: “Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. (parágrafo incluído pela Lei nº 12.010, de 29 de julho de 2009)”.Partindo de tais temas, conversão da união homoafetiva em casamento e adoção, a ruptura de tal sociedade conjugal levará o operador do direito, em especial os magistrados, a situações delicadas. Embora a igualdade entre cônjuges e conviventes tenha sido proclamada pelo ordenamento pátrio, temos ainda os resquícios culturais da crença de que a mulher é a parte mais fraca da relação, de que o melhor guardião do menor é a mãe e, por tais considerações, na maior parte das demandas a mulher recebe na partilha dos bens o imóvel onde residia o casal e detém a guarda dos filhos menores, recebendo, muitas vezes, além da administração dos alimentos devidos aos filhos, alimentos para si. Como solver tais questões entre casais que possuem, culturalmente falando, a mesma força psíquica, física e econômica?No dizer de&nbsp;&nbsp; Claudio José Amaral Bahia, em brilhante trabalho intitulado “DESDOBRAMENTOS JURÍDICOS DO DIREITO FUNDAMENTAL À FAMÍLIA: A UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR CONSTITUCIONALMENTE RECONHECIDA E PROTEGIDA”:[6]&nbsp;“Parece ser incontroversa a assertiva de que o Direito, enquanto meio regulamentador do comportamento, deve sempre, sob pena da completa e irrestrita perda de sua eficácia, acompanhar a evolução do meio social em que inserido, possuindo, assim, um caráter manifestamente dinâmico, pois, dinâmica, frise-se, é a modificação dos conceitos, dogmas, condutas, posturas e anseios adotados pelos mais diversos tipos de sociedades existentes.”.Afirma ainda o referido autor que: “A igualdade trouxe para dentro do seio familiar uma reafirmação e uma reformulação da necessidade do respeito e da assistência mútua entre homens e mulheres enquanto membros de suas respectivas entidades familiares, haja vista não existir a preponderância do pensamento de um sobre outro tanto no que se refere à administração da célula em si, dos bens patrimoniais que a compõem, quanto ao exercício do poder familiar (poder parental) quando da existência de prole comum. Assim, sem sombra de dúvidas, tem-se que tanto no pormenor referente à condução dos destinos da família quanto na particularidade representada pela condição de filho, o princípio da igualdade traz a regra segundo a qual não mais se admitem discriminações, de maneira que o casal é quem decidirá em conjunto pelos caminhos a serem trilhados pela família, e a condição de filho, por si só, impede o tratamento diferenciado com justificativa na sua origem”.É certo, porém, que no caso do fim da afetividade — esteio primordial de todas a uniões ̶ , a experiência nos fala que as emoções vivenciadas por cada um dos conviventes lhes cega, explodindo assim a célula familiar e impedindo que os envolvidos decidam em conjunto (e racionalmente) pelos seus destinos.Questões penosas sobre divisão do patrimônio, guarda dos filhos, regulamentação de visitas, alienação parental e alimentos, deverão frequentar o Judiciário a partir de então e desta feita não mais com a roupagem obrigacional das sociedades de fato. Assim também as questões sucessórias e previdenciárias decorrentes do casamento homoafetivo dissolvido com a morte de um dos cônjuges.Qual seria a fórmula para solução de tais controvérsias, se aqui insubsistente o ranço da suso referida desigualdade (homem-mulher) que ainda faz sombra nas decisões envolvendo a dissolução dos casamentos heterossexuais? Qual dos cônjuges homoafetivos reúne melhores condições de exercer o poder parental; como dispor sobre alimentos, guarda compartilhada, visitas ao filho. Será mesmo possível aplicar à dissolução do casamento homoafetivo as mesmas regras legais do casamento heteroafetivo? E, mais, está o Judiciário brasileiro preparado para enfrentar tais questões?É do dizer do jurista Euclides de Oliveira[7] que “Quando o núcleo familiar é desfeito pela separação, pelo divórcio ou por dissolução da vida em comum, o distanciamento físico e moral deveria abranger somente os pais, não os filhos havidos em comum, que em geral não se conformam com a nova situação fática. Lamentavelmente, porém, a separação dos pais acaba afetando seriamente a pessoa dos filhos menores, especialmente quando se instaure litígio familiar (ações de separação, guarda e visitas, alimentos, partilha de bens, etc...). Digladiam-se na arena em dolorosas e insistentes disputas os sofredores sujeitos desse nefasto evento que, para muitos, pode evoluir e converter-se em sangramento festim de mútua destruição, com riscos de atingir, por seus deletérios efeitos, pessoas outras, ainda que inocentes, situadas nas proximidades do circulo familiar em chamas. São vítimas do jogo insensato ou do macabro circo de miséria humana mal resolvida, homens e mulheres em explosões de ódio e intermináveis disputas por patrimônio ou guarda de filhos, ou em gritos lancinantes de ajuda e meios de seu próprio sustento e alcance de uma vida digna. São também os filhos menores colocados como epicentro da disputa paterna, como se fossem meros objetos numa relação de força da convivência em que se lhes renega a posição de sujeitos de direito.” E quanto à guarda e visitas dos menores, o suso citado autor arremata[8]:&nbsp;“GUARDA E VISITAS.(...). Guarda compartilhada. (...) “A definição legal de guarda compartilhada, que deriva do sistema anglo-americano da ‘joint custody’, pressupõe o entendimento entre os pais para o desempenho uniforme e harmônico dos direitos e deveres pateno-filiais, atendendo ao preceito constitucional da igualdade entre os genitores e da integração do&nbsp; menor na comunidade familiar, ainda que sob modelo não ortodoxo. No caso em que não haja acordo dos pais quanto à guarda dos filhos, a decisão incumbe ao juiz, que tomará por guia e regramento a guarda compartilhada, sempre que possível”.Trata-se, portanto, de um compartilhar de responsabilidades (não um alternar de domicílios). E no caso de guarda unilateral, modalidade em que a guarda é aplicada ao genitor que melhor revele condições de exercê-la, cabe ao genitor que não detém a guarda do menor, a supervisão dos interesses dos filhos (v. Art 1583 do CC/2002). Neste passo, considerando-se o que dispõe o ECA, com as alterações que lhe foram dadas pela Lei n. 12.010/2009, “Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”, &nbsp;cria-se um impasse aos critérios de guarda dos menores em caso de dissolução da união homoafetiva, qualquer seja a sua modalidade, no caso de não haver consenso do casal. Como afirma Tereza Maria Machado Lagrota Costa[9], “Vem surgindo um novo tipo de família no Brasil: aquela composta por pais gays ou mães lésbicas. Existem aqueles que “saíram do armário” após um relacionamento heteroafetivo, levando consigo os filhos, vivendo junto com o atual par. Há ainda os homoafetivos solteiros ou não que adotam uma criança e ainda as lésbicas que se submetem à inseminação artificial como forma de conseguirem satisfazer o desejo de terem filhos. O que importa é que a realidade está aí, presente principalmente nos grandes centros. Como o mais comum é a mãe ficar com a guarda dos filhos após a separação, há mais lésbicas morando com os filhos do que os pais gays”.Do que se depreende que ao magistrado é espinhosa a aplicação dos artigos 1583 e 1584 do CC/2002, cujo texto contém nomenclatura específica: “pai/mãe”.Não se pode pretender, dessarte, que as situações envolvendo a dissolução das uniões homoafetivas sigam um caminho mais suave do que aquelas que envolvem as demais uniões.Mister, então, pensar-se de antemão nos problemas que se avizinham, tendo sempre como foco e objetivo primordial, quando o caso, o que melhor atenda aos interesses do menor, critério que é sempre o mais forte quando as forças e potenciais dos genitores se assemelham.No caso de alimentos e divisões de bens, a questão parece mais tranqüila. Subsiste o binômio necessidade/possibilidade, bem como a avaliação, pela analogia ao regime de separação parcial de bens, dos bens adquiridos pelo casal na vigência da união homoafetiva.Esta é uma realidade que teremos que enfrentar. Mister estarmos preparados para equacionar as consequências do tão buscado reconhecimento da união homoafetiva porque, cedo ou tarde, elas estarão batendo em nossas portas. E aí então, como bem lembrado por Daniel E. Clement, “cuidado com o que você deseja, você pode conseguir”!
LEILA CRISTINA DE GASPARI.[1] v. o artigo 8º da Lei nº 9.278/96 que deu nova redação ao § 3 do art. 226 da Constituição Federal, dispondo, verbis “Art. 8° Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio.”V. também o artigo 1726 do CC/2003.[2] http://g1.globo.com/distrito-federal/noticia/2011/06/mulheres-oficializam-1-casamento-gay-do-distrito-federal.html.[3] Tradução livre de trechos do texto original: “Same Sex Marriage Leads to Same Sex Divorce and a Boom to the New York Economy . Posted by Daniel Clement on May 19, 2011. The old adage, “Be careful what you wish for, you may get it” is particularly true in the case of same sex marriage.&nbsp; Though same sex couples cannot marry in New York, New York courts have recognized, as valid, marriages performed in jurisdictions where same sex marriages are legal.&nbsp; &nbsp;Same sex marriages are, however, no more immune from marital discontent, infidelity, or the other problems that doom marriages than their heterosexual counterparts.&nbsp; &nbsp;&nbsp;&nbsp;Inevitably, there is same sex divorce. &nbsp;&nbsp;As reported in the Fort Greene-Clinton Patch, if New York were to enact a law permitting same sex marriage: 21,309 gay and lesbian couples in New York would get married during the first three years the law is put into place. With New York's&nbsp;current divorce rate of 8.4 percent, that would mean 1,790 of these couples could potentially split up. Even in the absence of a law permitting same sex marriage, I have been representing same sex litigants in divorce actions.&nbsp;&nbsp; Same sex divorces are no different than heterosexual divorces.&nbsp; The issues of equitable distribution, spousal maintenance, and child support and access (parenting time or custody and visitation), permeate a divorce case without regard to sexual orientation;&nbsp; same sex couples suffer the same misery and costs as divorcing heterosexual litigants.&nbsp;The New York economy, however would certainly benefit from same sex marriage. In light of the&nbsp;recent report published&nbsp;by the State Senate's Independent Democratic Conference, which showed marriage equality in New York would generate $391 million over the first three years it is put into law, local lawyers have been considering that gay divorce could potentially bring in tens of millions of dollars for the state economy.”
[4] http://g1.globo.com/mundo/noticia/2011/06/entra-em-tramite primeiro-divorcio-entre-homossexuais-na-argentina.html[5] Estatuto da Criança e do Adolescente[6] &nbsp;http://www.direitohomoafetivo.com.br/uploads_artigo/
[7] Escritos de Direito das Famílias:Uma perspectiva luso-brasileira. Coordenação de Maria Berenice Dias e Jorge Duarte Pinheiro. PA:Magister, 2008, p.244 [8] Idem, pg. 248[9] http://www.viannajr.edu.br/revista/dir/doc/art_10005.pdf&nbsp;