PROCESSO DE FORMAÇÃO DOS TRATADOS
Autor: Antonio Furtado | Publicado: 2011-11-16T09:11:00-08:00

V. PROCESSO DE FORMAÇÃO DOS TRATADOS
1. INTRODUÇÃO 
 O estudo da processualística de celebração de tratados tem início com a análise do seu processo de formação, conclusão e entrada em vigor no âmbito internacional, de acordo com a Convenção de Viena de 1969. Trata-se de estudar os tratados sob o ponte de vista formal, examinado-se detalhadamente todas as fases de sua celebração e as implicações que estas mesmas fases têm na ordem jurídica interna dos Estados-partes.
 Os tratados internacionais são atos solenes, cuja conclusão requer a observância de uma série de formalidades rigorosamente distintas e sucessivas.
 São quatro as fases pelas quais têm de passar os tratados solenes até a sua conclusão:
a)A das negociações preliminares e assinatura;
b)A da aprovação parlamentar (referendum) por parte de cada Estado interessado em se tornar parte no tratado;
c)A da ratificação ou adesão do texto convencional, concluída a troca ou depósito dos instrumentos que a consubstanciam; e
d)A da promulgação e publicação do texto convencional na imprensa oficial do Estado. Esta última fase é apenas complementar às demais e visa dar aplicabilidade interna ao compromisso internacionalmente firmado.
São duas fases internacionais e duas fases internas no seu iter procedimental:


1ª FASE               2ª FASE        3ª FASE         4ª FASE
NEGOCIAÇÕES           REFERENDO      RATIFICAÇÃO     PROMULGAÇÃO
ADOÇÃO TEXTO          CONGRESSO                      PUBL. DOU 
ASSINATURA

Veja-se que se agregam as vontades do Poder Executivo (FASES 1, 3 e 4) e do Poder Legislativo (FASE 2) para perfeita formalização do acordo, o que dá um viés seguramente mais democrático  ao processo de celebração dos tratados.
2. CAPACIDADE PARA CELEBRAR TRATADOS
Segundo a Convenção de Viena de 1969 (art. 6º), todos os Estados têm capacidade para concluir (assinar) tratados, mas essa capacidade tem que ser personificada. No caso do Brasil, é o presidente da República (art. 84, VIII).
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente de República:
VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
Como a capacidade é privativa, ela poderá ser delegada. Esta competência é normalmente delegada ao Ministro das Relações Exteriores, que exerce a função de auxiliar do Presidente da República na condução dos negócios internacionais e da política exterior do Brasil. Tal competência, também poderá ser delegada aos Chefes de Missão Diplomática (quando de caráter permanente, têm sua designação aprovada previamente pelo Senado Federal, após sabatina em sessão secreta, art. 52, IV, CF) ou aos agentes diplomáticos acreditados em país estrangeiro.                        
As regras sobre capacidade estão no artigo 6º da Convenção de Viena. 
2.1. CAPACIDADE ORIGINÁRIA
Os chefes de Estado (ou de Governo, dependendo do Sistema adotado em cada país) têm, em razão do cargo que exercem, capacidade originária para celebração de tratados. No nosso caso, o chefe de Estado é o Presidente da República.
2.2. CAPACIDADE DERIVADA (PLENIPOTENCIÁRIOS)
Os Ministros das Relações Exteriores
Os Ministros das Relações Exteriores e os Chefes de Missão Diplomática, por sua vez, têm capacidade derivada para celebração de tratados, com os mesmos poderes dos Chefes de Estado ou de Governo, uma vez investidos em seus cargos. São plenipotenciários ou mandatários que, em virtude de suas funções, estão dispensados da apresentação da carta de plenos poderes. 
Os Chefes de Missão Diplomática
Sendo que os Chefes de Missão Diplomática só têm poderes para adotar ou autenticar o texto do tratado. Para concluir (assinar) o tratado, necessita da Carta de Plenos Poderes.
Carta de Plenos Poderes
Para outros, que não o Ministro das Relações Exteriores e os Chefes de Missão Diplomática, será exigida a Carta de Plenos Poderes expedidas pelas autoridades competentes.
A carta de plenos poderes é firmada pelo Presidente da República e referendada pelo Ministro das Relações Exteriores. A sua elaboração é ato da Divisão de Atos Internacionais do Itamaraty, que age mediante pedido formal do chefe do Estado.
3. PRIMEIRA FASE DE FORMAÇÃO DO TRATADO
Regra geral, o processo de formação dos tratados tem início com os atos de negociação, adoção ou autenticação e assinatura (conclusão).
A)NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES
As negociações de um tratado têm lugar quando os representantes dos Estados se reúnem em um certo local e em uma época preestabelecida, a fim de estudar conjuntamente as possibilidades de se chegar a um entendimento relativo à conclusão de determinado instrumento internacional. 
O vocábulo negociação tem uma acepção ampla, abrangendo atualmente “toda ação anterior a um pacto de qualquer natureza, o momento da discussão e do acordo de vontades que será ou não traduzido em ato jurídico”.
TRAÇOS CARACTERÍSCTICOS DAS NEGOCIAÇÕES INTERNACIONAIS
a)A troca de manifestações de vontades; 
b)as propostas e contrapropostas; 
c)as concessões feitas por um Estado em relação a outros e; 
d)a fixação de um texto final.
As negociações de um tratado podem apresentar diferenças conforme o tipo de acordo que se deseja firmar.
AS NEGOCIAÇÕES ENVOLVENDO TRATADOS BILATERAIS
Iniciativa
Iniciam-se comumente por meio de envio de uma nota diplomática, de caráter informal, de um país para outro, de chancelaria para chancelaria. A iniciativa de uma negociação parte sempre do Estado que mais interesse apresenta na conclusão do tratado.
Lugar 
No território de um dos dois Estados-contratantes, embora não se descarte a possibilidade de tal negociação ocorrer no território de um terceiro Estado escolhido de comum acordo pelas partes. 
No caso de tratados celebrados entre um Estado e uma Organização internacional, as negociações normalmente têm lugar na sede da organização.
Idioma
No que tange ao idioma utilizado para negociação de tratados bilaterais, a prática têm demonstrado que, se os Estados Contratantes não têm o mesmo idioma, é comum a escolha de uma terceira língua, cômoda a ambos, visando facilitar o entendimento das negociações entre as partes.
Negociadores
É usualmente estabelecida entre a chancelaria e a missão diplomática acreditada no país e, na falta de representação diplomática, é normalmente enviada uma delegação ou missão especial ad hoc incumbida de negociar.
Comissões técnicas
Não fica descartada a possibilidade de participarem comissões técnicas do órgão diretamente interessado (respectivo Ministério) na conclusão do tratado, quando esse versar sobre matéria de sua competência, como agricultura, ciência e tecnologia, finanças públicas, saúde, educação, transportes, turismo etc.
AS NEGOCIAÇÕES ENVOLVENDO TRATADOS MULTILATERAIS
Lugar
As negociações dos tratados multilaterais têm normalmente lugar no seio de uma organização internacional ou em uma conferência internacional ad hoc (especialmente convocada para discussão e elaboração de um ou mais tratados) sediada no território de um dos Estados negociadores.
Procedimento
O procedimento das negociações, neste caso, reveste-se da mais alta complexidade e rigidez, obedecendo a um regulamento interno já previamente estabelecido e utilizando-se, normalmente de um ou mais do seis idiomas oficiais das Organizações das Nações Unidas (quais sejam, o inglês, o francês, o espanhol, o árabe, o russo e o chinês).
Especialista
Os negociadores de um tratado são, geralmente, acompanhados por um especialista (experts) naquela determinada matéria objeto do acordo, e isto tem por finalidade fornecer os subsídios necessários a uma boa negociação e tomada de posição.
B)ADOÇÃO DO TEXTO
Como se sabe, o texto final de um tratado internacional deve resultar de um acordo de vontades das partes presentes às negociações. Tais negociações têm o seu final com a chamada adoção do texto convencional, que regulada pelo art. 9º, §§ 1º e 2º da Convenção de Viena de 1969.
 Nos termos deste dispositivo, são duas as regras para sua aprovação:
a)Ou tal adoção efetua-se pelo consentimento de todos os Estados que participam da sua elaboração, ou;
b)Quando a adoção tiver lugar em uma conferência internacional, efetua-se pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, salvo se esses Estados, pela mesma maioria, decidirem aplicar uma regra diversa.

C)ASSINATURA
Adotado o texto convencional, e estando as partes contratantes de acordo com os seus termos, tanto substancial como formais, procede-se então à sua assinatura. Por ela, o Estado aceita a forma e o conteúdo do tratado negociado, sem dar seu aceite definitivo.
CARACTERÍSTICAS:
A)É um aceite precário – por ser provisório, podendo jamais vir a ser ratificado e jamais entrar em vigor, uma vez que somente a ratificação (troca ou depósito de instrumentos) é que exprime o consensus efetivo das partes relativamente ao acordado. É dizer, a assinatura que põe fim à negociação não vincula o Estado, apenas determina o conteúdo de sua vontade, não passando de uma manifestação meramente formal de sua parte.
B)É um aceite formal – porque atesta tão-somente que o texto ali produzido não apresenta vícios de forma e dispõe de todas as condições para prosseguir no seu processo de conclusão. 
CONSEQÜÊNCIA DA ASSINATURA

A obrigação formal que as partes assumem na assinatura é a de continuar no procedimento sobre a base do texto adotado, sem ulteriores alterações em sua estrutura (salvo, é claro, a possibilidade de reserva unilateral). Qualquer modificação posterior anula o acordo celebrado e abre, se assim quiserem as partes, nova rodada de negociações.
Quem assina? Como já vimos, anteriormente, cabe ao Chefe de Governo (Presidente da República) que tem capacidade originária e ao Ministro das Relações Exteriores que tem capacidade derivada.
No Brasil, qualquer autoridade, segundo a prática do Ministério das Relações Exteriores, pode assinar um ato internacional, desde que possua a Carta de Plenos Poderes.
ASSINATURA POR QUEM NÃO DETÉM REPRESENTAÇÃO DO ESTADO
A convenção de Viena de 1969 considera, em seu Art. 8º, sem efeito qualquer ato relativo à conclusão de um tratado praticado por quem, nos termos do art. 7º (plenos poderes), não detém a representação do Estado, a menos que este Estado confirme posteriormente o ato praticado.
O art. 10, alínea b, da Convenção de Viena dispõe que a autenticidade do tratado será dada pela assinatura, assinatura ad referendum ou rubrica, pelos representantes destes Estados.
Temos, então:
a)Assinatura
b)Assinatura ad referendum
c)Rubrica

A REGRA É A ASSINATURA AD REFERENDUM
A diferença da assinatura para assinatura ad referendum está ligada aos efeitos jurídicos do ato, pois em regra a assinatura de um tratado é sempre manifestada ad referendum dos órgãos internos (parlamento) do Estado competentes para autorizar a ratificação do tratado. 
EXCEÇÃO DO ARTIGO 12 DA CONVENÇÃO DE VIENA
Portanto, a referência à simples assinatura pelo art. 10, b, da Convenção de Viena, está ligada à hipótese do art. 12 da Convenção, em que a assinatura do tratado já vale como comprometimento definitivo. Trata-se do que chamamos de assinatura com efeito de ratificação (daí porque também ser chamada doutrinariamente de assinatura plena). Essa modalidade de assinatura não é muito bem vista pela legislação interna de vários países, a exemplo do Brasil em que o art. 84, VIII, da CF que sujeita os tratados a referendo do Congresso Nacional.
RUBRICA
A Rubrica, por sua vez, é prática antiga da diplomacia em geral. Por meio dela permite-se aos plenipotenciários consultar seus governos sobre questões que, porventura, ainda surjam relativamente ao tratado que ali se conclui ou quando não estão seguros quanto a matéria tratada. 
O fato é que, como explica João Hermes Pereira de Araújo, “apesar das instruções e dos poderes de que são investidos, os plenipotenciários raramente assinam um ato internacional sem o submeter, antes a várias autoridades administrativas e ao próprio Chefe de Governo ou do Estado”, sendo isto “o que se dá no Brasil, onde os tratados são examinados pela Consultoria Jurídica do Ministério das Relações Exteriores, pela Divisão de Atos Internacionais, pelo Ministro das Relações Exteriores e pelo Presidente da República.
 
D)RATIFICAÇÃO
Assinado o tratado pelos plenipotenciários, será ele (em princípio) submetido à apreciação e aprovação do Poder Legislativo (art. 49, I, CF). 
A ASSINATURA DO TRATADO NÃO OBRIGA A SUBMISSÃO AO PARLAMENTO
Depois de assinado o tratado, o governo não está obrigado a submetê-lo ao parlamento, podendo perfeitamente o Presidente da República interromper o processo de sua celebração tendente a fazer vigorar o acordo, caso não mais pretenda ratificá-lo.
Exceção: As convenções das Organizações Internacionais do Trabalho (OIT) que segundo a maioria da doutrina, numa interpretação sistemática de vários dispositivos da sua Constituição, como o art. 19, § 5º, b que dispõe que as convenções devem ser submetidas ao órgão interno competente (Congresso) no prazo de um ano ou, dependendo de circunstância excepcionais, em um ano e meio, no máximo. 
CONSUMAÇÃO DA RATIFICAÇÃO
A ratificação se consuma com a comunicação formal que uma parte faz à outra de que aceitou obrigar-se definitivamente. Tal comunicação se materializa mediante a expedição de um documento chamado Carta de Ratificação, assinada pelo Chefe de Estado e Referendada pelo Ministro das Relações Exteriores.
Portanto, a entrada em vigor do tratado dá-se por meio da troca ou depósito dos instrumentos de ratificação em Estado ou órgão que assuma a sua custódia (ONU, OEA), cuja notícia o depositário dará aos demais pactuantes (publicação).
CARACTERÍSTICAS DA RATIFICAÇÃO
A ratificação também tem características próprias que devem ser analisadas separadamente, quais sejam:
a)Ato externo e de governo
A ratificação é ato jurídico eminentemente externo e de governo,     levado a efeito pelas estritas regras do direito internacional público, não havendo que se falar, por isso, em ratificação de direito interno, como querendo significar a aprovação pelo Poder Legislativo ao tratado internacional ou a promulgação do mesmo internamente.
A própria convenção de Viena de 1969, no seu art. 2º, § 1º, b, confirma essa tese de ser a ratificação um ato jurídico de natureza externa que preceitua que por “ratificação” entende-se o ato pelo qual um Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado.
Qualquer referência à ratificação do Congresso ou à ratificação interna do tratado é incorreta e não deve ser assim entendida. 
O que existe internamente, assim, é tão-somente o referendum do parlamento, o que não significa ratificação no sentido que lhe dá o Direito Internacional Público, que é ato próprio (exclusivo) dos Chefes de Estado. Aliás, a competência para ratificar é sempre do Poder em nome do qual foram assinados os tratados.
b)Ato expresso
A ratificação deve ser sempre manifestada de forma expressa, não se admitindo que ato de tamanha relevância possa ser entendido de forma tácita.
A escritura de ratificação tem que ser depositada, para registro e publicação, no secretariado das Organizações das Nações Unidas (ONU).
Se não registrar, não significa que o tratado não vale. No entanto, a Carta da ONU, no parágrafo 2º, do art. 102 prevê uma sanção. O Estado que não registrar não poderá invocá-lo perante os órgãos da ONU, em caso de controvérsia com outro Estado..
c)Ato Político e circunstancial 
A ratificação pode ou não ocorrer, dependendo das circunstâncias, do momento político, do panorama internacional. Mesmo que o tratado já tenha sido aprovado pelo Parlamento, o Chefe do Executivo poderá ou não ratificá-lo, dependendo das circunstâncias.
É regra geral de que a ratificação não tem prazos gerais para sua aprovação.
d)Ato discricionário 
A ratificação é ato administrativo (ato unilateral de governo), pautado pelos critérios de conveniência e oportunidade. Portanto, é ato discricionário do Chefe de Estado que atentará para os critérios de conveniência e oportunidade para confirmação ou não do tratado. Significa que mesmo havendo aprovação do Congresso Nacional (através do Decreto Legislativo), o Presidente da República poderá ou não ratificá-lo.
Essa discricionariedade é ato legítimo e permitido pelo Direito Internacional, não acarretando a responsabilidade internacional do Estado, sem embargo de poder dar ensejo a retaliações de caráter político.
Mas esta regra da facultatividade (discricionariedade) da ratificação não é absoluta para todos os tratados, existindo exceção no que toca às convenções Internacionais do trabalho (art. 19, § 5ºm, b, da Constituição da OIT).
e)Ato irretroativo
A ratificação, a menos que o tratado expressamente disponha de outra forma, não tem efeitos retroativos. Os efeitos, em regra, são “ex nunc”. Se é a ratificação que confere força obrigatória ao tratado, parece claro não se poder pretender sua retroação à data da sua assinatura.
Destarte, um tratado só passa a ser considerado efetivo (produz efeitos jurídicos) para os Estados-partes a partir da ratificação, entendo-se como tal a troca ou depósito dos seus instrumentos em organismo para esse fim designado. 
A convenção de Havana, em seu art. 8º, já dispunha desta forma:
“os tratados vigorarão desde a troca ou depósito das ratificações, salvo se, por cláusula expressa, outra data tiver sido convencionada”.
f)Ato irretratável

A ratificação é irretratável, não podendo mais voltar atrás. Não poderá se retirar do tratado. Só pelo instrumento da denúncia quando esta é permitida.
A irretratabilidade opera mesmo antes da entrada em vigor do tratado no âmbito internacional, em dois casos;

1)Nos casos em que se aguarda alcançar o quorum de ratificações suficientes para entrada em vigor;
2)No eventual período de acomodação (vacatio legis) constante do próprio tratado para sua entrada em vigor.

g)Inexistência de prazos gerais
Não existe norma (se quer costumeira) que estabeleça prazo para que seja apresentada a ratificação, a partir do momento em que se terminam as negociações, ou a partir da assinatura.
 Estabelecendo o tratado prazo certo para ratificação, fica impedida qualquer manifestação ratificatória fora desse limite temporal.
 Caso o Estado que participou da elaboração do tratado perca o prazo estipulado para sua ratificação, poderá ele aderir se o tratado for de instrumento aberto. Foi o que ocorreu com o Brasil a respeito da Convenção de Genebra para adoção de uma Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Nota Promissória, que mandava (art. 4º) fossem os instrumento de ratificação depositados antes de 1º de setembro de 1932. Não tendo, o Brasil observado tal prazo, veio ele a aderir à convenção (nos termos do art. 5º) em 26 de agosto de 1942.
h)Possibilidade de ratificação condicional
Existe estipulado em alguns tratados a chamada ratificação condicional, quando se exige certo quorum de ratificações ou adesões para sua entrada em vigor no plano internacional. Foi o que fez a Convenção de Viena de 1969, que deixou expresso em seu art. 84, § 1º. Como exemplo mais recente o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998), que ampliou esse quorum para o número de sessenta ratificações, nos termos do seu art. 126, § 1º.
E)Adesão
Se o Estado não participou das negociações do tratado, nem tampou o assinou, mas mesmo assim deseja dele se tornar parte, poderá fazê-lo por meio da chamada adesão (ou aceitação), se as partes originárias do acordo houverem previsto essa possibilidade, ou seja, se o tratado é aberto. Em outras palavras, a adesão consiste na manifestação unilateral de vontade do Estado que exprime ex post facto.
É condição fundamental para o Estado aderir ou aceitar o tratado a autorização do Congresso Nacional, tal como ocorre com o tratado assinado, que somente pode ser ratificado depois de aprovado pelo Parlamento. 
Neste caso, poderá haver duas espécies de adesão:
a)Adesão definitiva;
b)Adesão ad referendum.
O Brasil tem seguido os dois processos de adesão:
a)Ora dá-se a adesão definitiva, quando o executivo é previamente autorizado pelo Congresso Nacional;
b)Ora faz-se a adesão ad referendum, subordinando-se à posterior manifestação do Congresso Nacional, neste caso, haverá uma ratificação “anômala”.
D)RESERVAS AOS TRATADOS MULTILATERAIS
1.CONCEITO
 O art. 2º, § 1º, alínea d, da Convenção de Viena de 1969, define reserva como sendo “uma declaração unilateral, qualquer que seja o seu enunciado ou denominação, feito por um Estado ao assinar, ratificar ou aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar os efeitos de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado.
 Como se percebe pela definição da Convenção, qualquer denominação que o Estado dê carece de importância, quando é perceptível o seu intuito de excluir ou modificar os efeitos jurídicos de certas disposições do tratado por ele firmado. O importante é que fique claro o intuito do Estado de eximir-se daquela obrigação, internamente.
 Visa desonerar-se de cumprir determinadas cláusulas por entender incompatível ou violador do direito interno.
 Tecnicamente, a reserva possibilita a entrada de um Estado que tem pequenas divergências (por questões culturais, religiosas ou políticas).
2.MOMENTO EM QUE SÃO FORMULADAS AS RESERVAS 
 Do próprio conceito das reservas previsto no art. 2º, § 1º, alínea d, da Convenção de Viena, percebe-se que as reservas podem ser formuladas quando das negociações, momento em que o Estado procede à assinatura do tratado, ou mesmo no momento da ratificação, bem como da aprovação ou adesão ao tratado.
3.RESERVAS FORMULADAS PELO LEGISLATIVO
O tratado internacional é submetido à aprovação pelo Congresso Nacional, podendo este formular reservas que deverão ser acatadas pelo Presidente da República, quando da Ratificação. Poderá, entretanto, o Congresso Nacional afastar determinada reserva feita pelo Chefe do Executivo quando da assinatura do acordo. Neste caso, poderá ou não, o Chefe do Executivo concordar, retirando ou mantendo as reservas no ato de ratificação.
LIMITAÇÃO AS RESERVAS
O direito que os estados têm de formular reservas não é ilimitado. A regra estabelecida pela convenção é que, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou mesmo a ele aderir, todo Estado pode, se lhe convier, formular uma reserva, salvo se:
Art. 19 da Convenção:
a)A reserva seja proibida expressamente pelo tratado. EX.: O Estatuto de Roma do Tribunal Internacional Penal(TPI), no art. 102 veda a aposição de reservas;
b)Quando o tratado determinar que somente determinadas reservas podem ser formuladas;
c)Quando a reserva for incompatível com o objeto e finalidade do tratado.
E)EMENDAS E MODIFICAÇÕES AOS TRATADOS MULTILATERAIS – ART. 40 DA CONVENÇÃO
Todo tratado multilateral pode ter seu texto emendado. Tais emendas dependem única e exclusivamente da vontade das partes contratantes (art. 39 da Convenção). 
A matéria é regulada pelo art. 40 da Convenção de Viena de 1969, na qual se consagrou a duplicidade de regimes jurídicos, ao permitir a vigência concomitantemente do tratado original e do tratado emendado. Nesse caso, o tratado original passa a valer para todas as partes e o tratado emendado entre as partes que concordaram com a emenda.
Nada obsta que a emenda a um tratado multilateral seja estipulada em outro tratado celebrado posteriormente.  Neste caso, entretanto, é necessário que as mesmas partes que participaram do tratado original manifestem (todas elas) seu consentimento em emendá-lo por meio de outro instrumento internacional, posteriormente celebrado com esta finalidade, sem o que não se pode falar em emenda válida.
No caso brasileiro, as emendas formuladas aos tratados multilaterais em que o país é parte têm, necessariamente, de passar pelo referendum do Poder Legislativo.
EMENDAS FORMULADAS PELO LEGISLATIVO QUANDO DA APROVAÇÃO DO TRATADO
  Diferentemente do que ocorre com as reservas aos tratados, o Poder Legislativo não poderá emendar o tratado internacional quando submetido à sua apreciação, uma vez que a competência para celebrar tratados é do Poder Executivo e a emenda ao tratado pressupõe negociações entre os Estados-Partes. Constituiria, pois, uma ingerência indevida do Congresso Nacional em Assuntos de competência do Executivo.
F)PROCESSUALÍSTICA CONSTITUCIONAL PARA CELEBRAÇÃO DO TRATADO (FASES INTERNAS)
 A Constituição brasileira de 1988 regula o processo de celebração de tratados em três de seus dispositivos, abaixo transcritos:
Art. 84, VIII 
Art. 49, I – Congresso Nacional 
Art. 59, VI – Decreto Legislativo
 O Congresso Nacional, por sua vez, quando chamado a se manifestar (como representante do povo), por meio da elaboração do Decreto Legislativo autorizando o Executivo a ratificar o tratado internacional. Caso não aprove o tratado, o Congresso Nacional apenas comunicará ao Presidente da República. Se o presidente não acatar tal decisão, ratificando o tratado, incorrerá em crime de responsabilidade.
 Apesar do art. 49, I, dispor que o Congresso Nacional resolve definitivamente sobre tratados, essa expressão é equivocada, pois só resolverá definitivamente em caso de rejeição do tratado. Caso, contrário, quem resolve definitivamente é o executivo, ratificando ou não o tratado.
1.PROMULGAÇÃO PELO CONGRESSO NACIONAL
 O tratado é promulgado pelo Presidente do Senado (que é também o Presidente do Congresso Nacional) e é publicado no Diário Oficial do Congresso Nacional como no Diário Oficial da União. 
 A promulgação tem por finalidade, pois, atestar que o ato internacional já existe e que foram cumpridas todas as formalidades internas para sua celebração.
 Essa aprovação pelo Congresso Nacional, ainda, não internaliza o tratado no ordenamento jurídico interno, pois depende de ratificação do executivo, para que entre em vigor no âmbito internacional e posteriormente a promulgação e publicação pelo Executivo.
2.PROMULGAÇÃO PELO EXECUTIVO
 É semelhante à sanção do Executivo, quando da aprovação de Leis internas. Esse ato é que dá validade ao tratado internacional na ordem jurídica interna.







VI. HIERARQUIA ENTRE OS TRATADOS E AS LEIS INTERNAS 
Falta de disposição constitucional: 
O texto constitucional brasileiro, em nenhum de seus dispositivos, estatuiu, de forma clara, qual a posição hierárquica do direito internacional perante o nosso direito interno. Deixou para a jurisprudência e para a doutrina esta incumbência. 
STATUS DOS TRATADOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO 
São divididas as posições em relação ao status de validade dos tratados em nosso ordenamento jurídico, havendo divergência na doutrina e entre os Ministros do STF. 
Vamos dividir os tratados em dois grupos quanto a matéria: 
1º Se esse tratado for um tratado comum, ele vai ter um status. 
2º Se um tratado de Direitos humanos, ele vai ter outro status.




TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004
O que existe agora no texto constitucional brasileiro, mas que, mesmo assim, não estabelece qualquer hierarquia do direito internacional perante o direito interno brasileiro, é o novo § 3. ° do art. 5.° da Constituição (introduzido pela Emenda 45/2004), que trouxe a possibilidade de os tratados de direitos humanos (e somente estes) passarem a ser formalmente constitucionais. 
Art. 5º. ...
 § 2 º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
 § 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 
Portanto, os tratados de direitos humanos aprovados conforme esse dispositivo, ou seja, da mesma forma em que uma Emenda Constitucional é aprovada, terá status de norma constitucional, passando a integrar  às cláusulas pétreas. Não podendo, portanto, ser modificado ou excluído por outra Emenda Constitucional.
POSIÇÃO DO STF 
O Supremo Tribunal Federal, a seu turno, desde 1977 vem se manifestando, em desacordo com o direito internacional, no sentido de que os tratados internacionais, quaisquer que sejam, têm a mesma estatura da legislação interna ordinária, podendo revogar a legislação interna bem como ser revogados por lei posterior. 
EXISTEM DOIS SISTEMAS
Prevalência dos tratados e "sistema paritário“
A)PREVALÊNCIA DOS TRATADOS
 Nos países que adotam este sistema, dá-se prevalência aos tratados sobre todo o direito interno Infraconstitucional, a exemplos das constituições:
1.Francesa de 1958 (art. 55);
2.Grega de 1975 (art. 28, § 1º);
3.Peruana de 1979 (art. 101).
 Garantindo pleno vigor ao tratado internacional, pouco importando a eventual existência de leis posteriores que lhe sejam contrárias. 
B)SITEMA PARITÁRIO 
Na segunda, tais problemas são resolvidos garantindo-se aos tratados um tratamento igualitário em relação às demais leis nacionais (sistema da paridade normativa); neste caso, tomam-se como parâmetro comparativo para a referida paridade as normas infraconstitucionais do país ou outros diplomas normativos congêneres. 
NO CASO DE CONFLITO, O STF UTILIZA DOIS CRITÉRIOS
CRONOLÓGICO:  PRINCÍPIO DA  lex posterior derogat priori. 
Havendo conflito entre tratado e lei interna, a solução é encontrada aplicando-se o princípio lex posterior derogat priori. 
Especialidade das leis: 
Há um outro ponto, entretanto, que merece ser lembrado, e que diz respeito à questão da especialidade das leis no sistema jurídico brasileiro. Este argumento vem sendo modernamente utilizado pelo STF no que tange aos conflitos entre tratados internacionais e leis internas. 
POSIÇÃO DO STF – JULGAMENTO DO RE 80.004 – SETEMBRO 1975 A JUNHO 1977 
A conclusão que chegou o STF no citado julgamento, foi a de que, no sistema jurídico brasileiro, tratados e convenções internacionais têm a mesma hierarquia normativa das demais leis ordinárias editadas pelo Estado, não podendo estar situados numa posição hierárquica superior a quaisquer dessas leis internas. 
PRISÃO CIVIL (DEC.-LEI 911/1969) X PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA
Nesse sentido é que a prevalência de certas normas de direito interno (v.g., o Dec.-Lei 911/1969, que permite a prisão civil do devedor-fiduciante, equiparado que é a um depositário) sobre as de direito internacional (v.g., o Pacto de San José da Costa Rica, que não permite, por sua vez, a prisão civil por infidelidade depositária) decorre de primados do próprio STF, com base na especialidade das leis no sistema jurídico constitucional. 
MUDANÇA NO POSICIONAMENTO DO STF. VOTO-VISTA DO MIN. GILMAR MENDES – RE 466.343/SP
Ao que tudo indica, essa jurisprudência da Suprema Corte brasileira está em vias de mudança, notadamente após o voto-vista do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343/SP onde se discutia a constitucionalidade da prisão civil na alienação fiduciária em garantia. 
Nos termos do seu posicionamento, os tratados internacionais (de direitos humanos apenas) estariam posicionados num nível hierárquico supra legal (abaixo da Constituição, mas acima de toda a legislação infraconstitucional), posição esta que nós sustentamos como aplicável também aos tratados comuns.
OBS: O RE 466.343/SP foi julgado e publicado em 05-06-2009 e o STF se posicionou pela supra legalidade dos Tratados de Direitos Humanos, não admitindo a prisão civil do depositário infiel.
EMENTA DA DECISÃO

 EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.





CONTROLE JURISDICIONAL DE CONVENCIONALIDADE DAS LEIS

Da inovação advinda da EC 45/2004, que acrescentou o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, trazendo a equivalência dos tratados de direitos humanos as emendas constitucionais se aprovados da mesma forma que elas, surge um novo tipo de controle de produção normativa doméstica: o controle jurisdicional da convencionalidade das leis, que nada mais é que o processo de compatibilização vertical (sobretudo material) das normas de Direito interno com os comandos encontrados nas convenções internacionais de direitos humanos.
Como seria o controle jurisdicional da convencionalidade das leis no Brasil? Ora, se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda constitucional, por questão lógica deve também garantir-lhes os meios que prevê a qualquer norma constitucional ou emenda de se proteger contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional. Nesse sentido, o que se defende é ser plenamente possível utilizar-se das ações do controle concentrado. Como a:
ADIn – Que invalidaria a norma infraconstitucional por inconvencionalidade;
ADECON – Que garantiria à norma infraconstitucional a sua compatibilização vertical com a convenção de direitos humanos formalmente constitucional;
ADPF – Que possibilitaria exigir o cumprimento de um “preceito fundamental” encontrado em um tratado de direitos humanos formalmente constitucional.
ADIn por omissão – Sempre que faltar lei interna para dar efetividade a uma norma convencional de direitos humanos.
Ainda no que tange às omissões legislativas, passa a ser perfeitamente cabível o remédio constitucional do MANDADO DE INJUNÇÃO para colmatar omissões legislativas que impossibilitem o exercício de um direito ou liberdade presente em tratado de direitos humanos internalizado com quorum qualificado.
Sendo que os legitimados para o controle concentrado seriam os mesmos do artigo 103 da Constituição Federal.