Petição Inicial ICMS (TUSD) Energia Elétrica 
Autor: Heberson Moraes | Publicado: 2017-01-24T15:37:00-02:00





A tese tributária para recuperação de ICMS indevido das&nbsp;contas de energia elétrica (TUST/TUSD) já possui ampla&nbsp;jurisprudência favorável aos contribuintes.&nbsp;Essa tese tem atraído a atenção dos advogados&nbsp;devido à sua grande abrangência, pois todo consumidor&nbsp;de energia elétrica, seja ele pessoa física ou jurídica,&nbsp;de pequeno ou grande porte, pode se beneficiar dela.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já teve oportunidade&nbsp;de analisar o tema e decidiu ser ilegal a inclusão da&nbsp;TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.
Eis uma decisão recente sobre o tema:&nbsp;
“(...) É entendimento pacífico desta corte superior&nbsp;que&nbsp;não fazem parte da base&nbsp;de cálculo do ICMS a Tust&nbsp;e a Tusd&nbsp;(...)”&nbsp;AgRg no REsp 1.408.485, 2ª Turma, relator&nbsp;ministro Humberto Martins&nbsp;, DJe: 19.5.2015

Abaixo, segue modelo de Petição Inicial sobre o tema:&nbsp;

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___VARA
DA FAZENDA PÚBLICA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO XXXX



GRERJ ELETRÔNICA Nº XXXXXXX



XXXXX,
com sede na Rod. XXXXX, S/N, KM XXX, bairro XXXXX, cidade XXXXX — RJ, inscrita
no CNPJ/MF sob o nº XXXXX, vem, por seus advogados infra-assinados (doc. 01),
na forma do art. 319 do Novo Código de Processo Civil (NCPC), bem como com
fundamento no art., 19, I, daquele Codex, e no art. 165, I, do Código
Tributário Nacional (CTN), propor a presente



AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COM REPETIÇÃO DE
INDÉBITO TRIBUTÁRIO

com pedido de concessão de tutela
provisória


contra o
ESTADO DO RIO DE JANEIRO, estabelecido na Rua Pinheiro Machado, s/n Palácio
Guanabara, Laranjeiras, Rio de Janeiro - RJ, inscrito no CNPJ/MF sob o nº
42.498.500/0001-71, pelos motivos de fato e fundamentos de direito doravante
aduzidos.

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<![endif]--><!--[if !RotText]--><!--[endif]-->I. DOS FATOS

Como se
verifica por meio de seus documentos constitutivos, a AUTORA é pessoa jurídica
dedicada a comercialização de XXXXX. Nesse contexto, para o regular exercício
de suas atividades, a AUTORA adquire energia elétrica, conforme demonstram os
anexos documentos (doc. 02), operações essas sujeitas a incidência do ICMS. 

Todavia,
o ICMS atualmente exigido pelo Réu mostra-se manifestamente descabido, tendo em
vista: 

(a) a ilegalidade
da cobrança do imposto sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica (TUSD); 

(b) a
impossibilidade da tributação pelo ICMS sobre o adicional decorrente da
utilização do Sistema de Bandeiras Tarifárias; e 

(c) a
inconstitucionalidade da exigência do tributo com alíquota superior a 18%
(atualmente a alíquota aplicada é 25%).

Dessa
forma, não restou alternativa a AUTORA senão o manejo da presente demanda para
que seja afastada a tributação manifestamente ilegal e inconstitucional
praticada pelo Réu, assim como seja reconhecido seu direito de reaver os
valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos 5 (cinco) anos,
pelas razões que serão detalhadas a seguir.



II. DO DIREITO

II. A - A NÃO
INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA (TUSD)

Inicialmente,
cabe recordar que a tarifa final paga pela AUTORA em razão da aquisição de
energia elétrica é composta de duas grandezas, como determinado pelo art. 20,
"a" e "b", da Resolução Normativa da Agenda Nacional de
Energia Elétrica (ANEEL) no 414/2010:

"Art. 20 - Para os fins e efeitos
desta Resolução, são adotadas as seguintes definições: (...)

LXXV - tarifa: valor
monetário estabelecido pela ANEEL, fixado em (Reais) por unidade de energia
elétrica ativa ou da demanda de potência ativa, sendo:

a) tarifa de energia
– TE: valor monetário unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh, utilizado
para efetuar o faturamento mensal referente ao consumo de energia: e

b) tarifa de uso do sistema de
distribuição TUSD<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->: valor monetário unitário determinado
pela ANEEL, em R$/MWh ou em R$/kW, utilizado para efetuar o faturamento mensal
de usuários do sistema de distribuição de energia elétrica&nbsp;pelo uso do sistema." (grifou-se)



Apesar de
se extrair com imensa facilidade, da leitura do comando regulamentador acima, a
conclusão segundo a qual "o faturamento mensal referente ao consumo de
energia" é dado exclusivamente por meio da cobrança da tarifa de energia
(TE), o Réu vem cobrando o ICMS sobre o valor total da fatura emitida pela
concessionária/comercializadora, incluindo, na base de cálculo desse tributo,
também a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), como comprovam os
documentos que instruem a presente demanda. 

Entretanto,
igualmente ao aspecto debatido no item anterior, a questão relacionada
à pretensa incidência do ICMS sobre a TUSD também não
é nova e já desafiou pronunciamento de ambas as Turmas que integram a Seção
de Direito Público do E. Superior Tribunal de Justiça. 

A esse
respeito, firmou-se a orientação segundo a qual o ICMS NÃO incide sobre a TUSD,
pois o fato gerador do imposto, tal qual previsto pelo art. 12, I, da Lei Complementar
nº 87/1996, é a saída da mercadoria, materializada, na espécie, quando a energia
elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância que se
consolida na fase de geração e não
na de distribuição e transmissão.

Nesse
sentido, sendo certo que a base de cálculo do ICMS é formada pelo valor da
operação relativa a circulação da mercadoria, conforme dispõe a art. 13, I, da
Lei <!--[if gte vml 1]><v:shape id="_x0000_s1028" type="#_x0000_t202"
 style='position:absolute;left:0;text-align:left;margin-left:232.75pt;
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<![if !mso]>
   

<![endif]><![endif]>
 
<![endif]--><!--[if !RotText]--><!--[endif]-->Complementar mencionada, evidentemente tal grandeza deve
se restringir a energia consumida, não
abrangendo as tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição de energia
elétrica, corno insiste em pretender Réu. 

Tudo isso
colocado, evitando maiores delongas, a AUTORA entende suficiente reproduzir
os acordos proferidos pela E. Corte Superior de Justiça, que, inclusive, reconhecem
sua plena legitimidade ativa para a propositura da presente ação. Veja-se:

"PROCESSO CIVIL
- TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL
- COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA -
TUSD INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS
- IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no
sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de&nbsp; energia
elétrica, já que o fato gerador do
imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula
166 do STJ. Precedentes
jurisprudenciais. Agravo regimental no provido."<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]--> 

**********

"PROCESSUAL
CIVIL E TRIBUTARIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA
DO ACORDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE
ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 

1. Discute-se nos autos a possibilidade de o
contribuinte pagar ICMS sobre os
valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de
TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica). 

2. Esta Corte firmou orientação, sob a rito dos
recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC; DJe 14/8/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com
repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a
demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. (...)

3. A Súmula 166/STJ
reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS
o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento
do mesrno contribuinte. Assim, por evidente, não&nbsp; fazern parte da base de cálculo do ICMS
a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
de Energia Elétrica). Precedentes,"<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->




**********

"PROCESSUAL CIVIL E
TRIBUTÁRIO. ICMS, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, SÚMULA 7/STJ.

<!--[if !supportLists]-->1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->O ICMS sobre energia elétrica tem
como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de
transmissão e distribuição de energia elétrica.
Desse modo, incide a Súmula 166/STJ

<!--[if !supportLists]-->2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Ademais, o STJ possui entendimento
no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de energia Elétrica TUSD não
fazem parte
da base de cálculo do ICMS."<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->

**********

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO, UTULIZAÇÃO
DE LINHA DE TRANSMISSÃO
E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO
(TUSD). IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço
de transporte de transmissão e distribuição
de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcI no REsp 1257162/MG,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.

2. A Primeira
Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de
14.8.2012, na
sistemática prevista no art. 543-C do CPC,
pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia
elétrica (consumidor em operação interna), na condição
de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de
energia elétrica ou para pleitear a
repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL
(1ª Seção, Rel. Min, Luiz Fux, DJe de 25.4.2010, recurso submetido à
sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 

4. Agravo
regimental no provido.<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]--> 



Dessa forma, o reconhecimento
quanto a procedência dos pedidos formulados na
presente demanda é medida que se faz necessária.



B - A NÃO INCIDÊNCIA
DO ICMS SOBRE OS ACRÉSCIMOS DECORRENTES DA UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE BANDEIRAS
TARIFÁRIAS

Como amplamente noticiado, diante da crise hídrica
que se instaurou no Brasil e do elevado
dispêndio relativo a necessidade de disponibilização de energia por meio de outras fontes, foi criado o Sistema de Bandeiras
Tarifárias com a finalidade de sinalizar e de repassar aos consumidores os custos variáveis da geração de energia elétrica,
levando-se em consideração as condições hidrológicas do país.

Nesse contexto, por meio de cores de
bandeiras (verde, amarela ou vermelha), há
a indicação quanto a ocorrência de variação do custo da geração de energia e,
consequentemente, da majoração da fatura a ser paga pelo consumidor final,
conforme abaixo:

<!--[if !supportLists]-->a) <!--[endif]-->Bandeira
verde: condições favoráveis
de geração de energia. A tarifa não sofre nenhum acréscimo;

<!--[if !supportLists]-->b) <!--[endif]-->Bandeira
amarela: condições de geração
menos favoráveis. A tarifa sofre acrescimo de R$2,50 para cada 100
quilowatts-hora (KWh) consumidos; e

c) Bandeira vermelha:
condições mais custosas de geração. A tarifa está sujeita ao acréscirno de RS 5,50
por 100 kWh consumidos.

Entretanto, a
pretexto de exigir o ICMS sobre a aquisição/fornecimento de
energia elétrica, o Réu vem fazendo com que esse tributo incida também sobre os
acréscimos pertinentes a adoção do Sistema de Bandeiras
Tarifárias, o que se mostra absolutamente ilegal
e inconstitucional.

Assim é porque,
como já mencionado, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento
segundo o qual a tributação da aquisição/fornecimento de energia elétrica deve
estar restrita a parcela efetivamente consumida pelo respectivo adquirente,
observada a Tarifa de Energia (TE), definida como o "valor monetário
unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh, utilizado para efetuar o
faturamento mensal referente ao consumo de energia'. Veja-se:

"Súmula 391 - O
ICMS incide sobre a valor da tarifa de energia elétrica correspondente à
demanda de potência efetivamente&nbsp;
utilizada" (Súmula 391, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009,
DJe 07/10/2009).

**********

"TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO, ENERGIA ELÉTRICA.
DEMANDA CONTRATADA OU RESERVADA DE POTÊNCIA. EXCLUSÃO DA PARCELA NÃO UTILIZADA,
ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL. SÚMULA 391/STJ, AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Estabelece a
Súmula 391/STJ que "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia
elétrica correspondente a demanda de potência efetivamente utilizada, daí
porque indevida a incidência do referido imposto sobre a parcela não utilizada
da demanda contratada ou reservada de patência, inclusive sobre o encargo de
capacidade emergencial. Precedentes do STJ (REsp 1.044.042/RS, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2009; REsp 1.297.942/GO,
ReI, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/12/2013; AgRg no
AREsp 486,926/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de
26/05/2014). (...)"<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]-->(grifou-se)

Uma vez estabelecida
essa premissa, cumpre mencionar que, conforme consta do website da própria
Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), o acréscimo pertinente as
Bandeiras Tarifárias não se
confunde com a Tarifa de Energia (TE):

"Qual
a diferença entre as bandeiras tarifarias e as tarifas de energia elétrica?

"É importante
entender as diferenças entre as bandeiras tarifárias e as tarifas oropriamente ditas.
As tarifas representam a maior parte da conta de energia dos
consumidores e da cobertura para os custas envolvidas na geração,
transmissão e distribuição da
energia elétrica, além dos encargos setoriais. As bandeiras tarifárias,
par sua vez, refletem as custos variáveis da geração de
energia elétrica. Dependendo das usinas utilizadas para gerar a energia,
esses custos podem
ser maiores ou menores." (grifou-se)

Ademais, a ANEEL esclarece que tal acréscimo não possui qualquer
ligação
direta com consumo da energia elétrica:

"Se
o consumidor reduzir seu consumo, a sua bandeira muda de cor?&nbsp;NÂO DE FORMA DIRETA.
A cor da bandeira é definida rnensalmente e aplicada a todos os consumidores, ainda
que eles tenham reduzido seu consumo.
Mas a redução do consumo pode diminuir o valor da conta
ou, pelo menos, impedir que ela aumente. Além disso, quando os
consumidores adaptam seu consumo ao sinal de preço eles estão contribuindo
para reduzir os custos de geração de energia do sistema. O
comportamento consciente do consumidor contribui para o melhor uso dos recursos
energéticos." (grifou-se)

Aliás, a própria Resolução
Normativa nº 547/2013, expedida pela Agência Nacional de Energia Elétrica
(ANEEL), atesta que o valor atinente a sistemática das Bandeiras Tarifárias
representa um "adicional", sem vinculação direta com o consumo de
energia. É o que se
extrai do art. 4º:

"Art. 4º - A distribuidora deve discriminar na
fatura os valores adicionais a serem cobrados quando da aplicação das bandeiras amarela ou vermelha." (grifou-se)

Como
se vê, o valor pertinente a sistemática das Bandeiras Tarifárias esta atrelado
ao consumo de energia elétrica, sendo, exatamente por esse motivo, tratado não como
Tarifa de Energia (TE), mas simplesmente como um "adicional".

Em outras palavras, o referido adicional não representa a
contraprestação pela aquisição de energia elétrica, mas mero instrumento
arrecadatório cujo objetivo é equalizar o custo da geração da energia no país. Em termos
práticos, mesmo que o consumidor reduza seu consumo de energia em 50%, ainda
assim será obrigado a arcar com taI acréscimo.

Dessa forma, considerando
que "os valores adicionais a serem
cobrados quando da aplicação das bandeiras amarela ou vermelha" não
estão diretamente ligados ao consumo de energia elétrica, forçoso é concluir
que tais quantias não devem integrar a base de cálculo do ICMS, haja vista não derivar de uma operação
relativa a circulação de mercadorias<!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]-->,
tal como exige a legislação de regência.

Ora, se o ICMS deve incidir sobre a Tarifa de Energia
(TE), vis-à-vis a sua hipótese de incidência, revela-se induvidoso que "os
valores adicionais a serem cobrados quando da aplicação das bandeiras amarela
ou vermelha" estão ao largo da hipótese de incidência do tributo. 

Em complemento aos precedentes acima apontados, a AUTORA
relembra que, chamado a se manifestar sobre a possibilidade de incidência do
ICMS sobre os encargos de capacidade emergencial<!--[if !supportFootnotes]-->[8]<!--[endif]-->,
que muitíssimo se assemelham ao atual sistema de bandeiras<!--[if !supportFootnotes]-->[9]<!--[endif]-->',
o Superior Tribunal de Justiça reafirmou sua jurisprudência reprovadora, nos
seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL. COBRANÇA QUE NÃO CORRESPONDE A
CONSUMO NEM A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. NÃO
INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. LIQUIDAÇÃO DE JULGADO. VIOLAÇÃO DE COISA JULGADA. SÚMULA
7/STJ. (..) 2. O julgado estadual encontra amparo nesta Corte, pois aqui
fixou-se o entendimento segundo o qual 'a despeito da natureza do encargo de
capacidade emergencial (tarifa ou preço público), a sua cobrança tinha coma
base a contratação de capacidade de geração ou de potência, com o intuito de e assegurar a continuidade no fornecimento
do energia elétrica em caso de eventuais cortes emergenciais. Desse
modo, NÃO SE TRATANDO DE COBRANÇA
DECORRENTE DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PROPRIAMENTE DITO nem da
demanda&nbsp; ele potência efetivamente
utilizada no período de faturamento, A
TARIFA CORRESPONDENTE NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DO ICMS. Nesse sentido:
REsp 1.044.042/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 31.8.2009."
(REsp 1.297.942/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 3/12/2013, DJe 10/12/2013-grifo nosso). Agravo regimental improvido.<!--[if !supportFootnotes]-->[10]<!--[endif]-->
(grifou-se)

**********

"Não incide a ICMS sobre o valor cobrado a titulo
de encargo de capacidade emergencial. Isso porque, conforme o
artigo 13, I da lei Complementar
87/1996, a base_ de&nbsp; cálculo&nbsp; do ICMS
é a valor da operação, entendido como o preço da energia elétrica efetivamente consumida,
sendo que o encargo da capacidade emergencial
resulta do rateio, de
forma proporcional ao consumo
individual verificado, dos custos com a contratada de capacidade de geração ou de potência com o intuito de assegurar a
continuidade no fornecimento de energia elétrica em
caso de eventuais cortes emergenciais.
NÃO&nbsp; SE TRATA DE COBRANÇA DECORRENTE DO CONSUMO DE
ENERGIA ELÉTRICA PROPRIAMENTE DITO"<!--[if !supportFootnotes]-->[11]<!--[endif]--> (grifou-se)

Ressalta-se, por último,
que este MM. Juízo já manifestou entendimento em sentido favorável as alegações
da AUTORA, por ocasião da apreciação do pedido de antecipação dos efeitos da
tutela formulado nos autos do processo nº XXXXXXXXXXXXXXX. Veja-se:

"Compulsando os autos, verifico que, o caso é conhecido
na jurisprudência, no sentido de que não incide ICMS no caso
em análise, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria„
ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente
consumida pelo contribuinte. No mesmo sentido, o STJ editou o verbete nº
391, o qual dispõe seguinte: ICMS incide sobre o valor da tarifa de
energia elétrica correspondente a demanda de potência
efetivamente utilizada. Pelo exposto, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PLEITEADA, no sentido de suspender a
exigibilidade do ICMS sobre o Sistema de
Bandeiras Tarifárias nos&nbsp; termos do
artigo 151, V,&nbsp; do CTN. Face a certidão retro,
a autora para regularizar o recolhimento das despesas
processuais, devendo, ainda, trazer a contra-fé. Após, providencie o Cartório
as diligências necessárias, oficiando-se a concessionária de
energia elétrica e cite-se. (._)." (grifou-se)

Com
isso, o acolhimento dos pedidos formulados na presente demanda é medida que se faz
necessária.

II. C - A INCONSTITUCIONALIDADE
DA ALÍQUOTA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL

Como se sabe, atualmente, o ICMS é exigido com base na alíquota de 25% em
relação as operações com energia elétrica, na forma prevista no art. 14 da Lei
Estadual nº 2.657/1996
(Lei do ICMS). Veja-se:

"Art.
14 - A alíquota do imposto é:

I
- em operação ou prestação interna: 18% (dezoito por cento); (...)

VI
- em operação com energia elétrica:

<!--[if !supportLists]-->a)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->18% (dezoito por cento) até o consumo de 300
quilowatts/hora mensais;

<!--[if !supportLists]-->b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->25%
(vinte e cinco por&nbsp; cento)&nbsp;
quando acima&nbsp; do consumo estabelecido na alínea
'a'; (...)"(grifou-se)

Extrai-se do dispositivo citado a constatação
de que a legislação estadual prevê para o
fornecimento de energia elétrica alíquota do ICMS muito superior a alíquota
geral de
18% aplicável as demais operações internas.

Tem-se, assim, que ao instituir ônus fiscal
excessivamente gravoso e desproporcional à operação em exame, a legislação
fluminense acabou por afrontar gravemente a regra
constante do art. 155, §2º, III, da Constituição Federal, de seguinte teor:

"Art. 155 -
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)

§2º - O imposto
previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

III - poderá ser seletivo, em função da
essencialidade das mercadorias e dos serviços; " (grifou-se)

Por outras palavras, por meio de seu art. 155, §2º, III,
a Carta Magna atribuiu ao ICMS a aplicação do Princípio da Seletividade, pelo
qual as respectivas alíquotas devem ser estabelecidas de forma menos gravosa
quanto as mercadorias e serviços de caráter essencial, reservando a tributação
majorada aos itens menos relevantes e/ou até supérfluos.

Segundo afirmou ALIOMAR BALEEIRO<!--[if !supportFootnotes]-->[12]<!--[endif]-->, a essencialidade "refere-se
à adequação da produção à vida do maior número de habitantes do País, as
mercadorias essenciais à existência civilizada deles devem ser tratadas mais
suavemente ao passo que as maiores alíquotas devem ser reservadas aos produtos
de consumo restrito, isto é, o supérfluo das classes de maior poder aquisitiva.
Geralmente são os artigos mais raros e, por isso, mais caros. Do ponto de vista
econômico, na norma inspira-se na utilidade marginal. Do ponto de vista
político, reflete as tendências democráticas e até mesmo socialistas do mundo
contemporâneo no qual os países civilizados sequem orientação idêntica".

Com
efeito, ao adotar alíquotas diferenciadas em função dos serviços e mercadorias sujeitos à incidência do ICMS, o Réu exerceu
a faculdade disposta na Carta Magna quanto
à aplicação da seletividade, opção que, entretanto, o vinculou à necessária
observância da essencialidade das
operações sujeitas ao referido imposto estadual.

Assim
se afirma porque, ao reservar a cada Estado a escolha quanto à aplicação do critério da seletividade e condicionar sua
adoção diretamente à "essencialidade das
mercadorias e dos serviços",
o legislador constituinte procurou evitar, em manifesta conduta extra fiscal, que a eleição das respectivas
alíquotas do ICMS ocorresse de forma desregrada ou injusta, de modo que, assim, se perfizessem
os interesses sociais e estatais envolvidos.

Ainda
que tal graduação percentual pudesse ser norteada por outros princípios hábeis a garantir a necessária justiça fiscal,
a sistemática aplicável à exação em estudo foi expressamente veiculada pela
Constituição Federal, como acima demonstrado e corroborado
por HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO"<!--[if !supportFootnotes]-->[13]<!--[endif]-->:

"Os impostos
podem ter alíquotas diferentes em função do produto ou
objeto de tributação, ou urna só alíquota para todos os produtos. Classificam-se,
então, em seletivos e não-seletivos. (...)

Sempre que há tributação diferenciada, seja em razão da
base de cálculo, seja em razão cio objeto tributado, haverá um
critério para essa discriminação, pois não é razoável admitir que as
alíquotas de um imposto
sejam aleatoriamente estabelecidas. Não havendo um critério
expressamente determinado por norma de
superior hierarquia, deve o legislador estabelecer as alíquotas do imposto em atenção
aos princípios da isonomia, da justiça fiscal
e da capacidade contributiva.

No
caso do IPI e do ICMS, porém não há
necessidade de se&nbsp; questionar acerca do critério para
a variabilidade das alíquotas,&nbsp; porquanto a Constituição&nbsp;
foi expressa em determinar
a&nbsp; essencialidade
dos produtos como&nbsp; parâmetro para a
seletividade&nbsp; desses impostos." (grifou-se)



Sendo assim, resta claro
que, caso o Estado do Rio de Janeiro optasse pela incidência
de uma alíquota única e indistinta para todas as mercadorias e serviços, não haveria
que se falar no instituto da essencialidade, exatamente pela inutilidade em se
traçar qualquer diferenciação entre tais objetos de tributação.

Contudo, tendo
esse ente federativo optado pela "variabilidade das alíquotas",
termina obrigado a estabelecê-las conforme o parâmetro
acima mencionado, e não de acordo com interesses alheios aos
que a Carta Política nitidamente visou preservar, como confirma
a melhor doutrina na matéria:

RICARDO&nbsp; LOBO TORRES

"A CF 88 autorizou que o ICMS seja seletivo, em
função da essencialidade das mercadorias e serviços (art. 155, § 2º, III). A
interpretação da seletividade deveria coincidir com a do IPI, sobre o qual
dissertamos anteriormente. Mas os
Estados-membros vêm aplicando a seletividade as avessas agravando a incidência
sobre os consumos essenciais ao&nbsp; povo,
como a&nbsp; eletricidade e os&nbsp; combustíveis."<!--[if !supportFootnotes]-->[14]<!--[endif]-->
(grifou-se)



JOSE
EDUARDO SOARES DE MELO

"Conquanto a
facultatividade constitua o elemento impulsionador da edição do ICMS seletivo,
não poderá haver, propriamente, mero critério de conveniência e oportunidade,
porque se impõe a obediência a inúmeros postulados constitucionais (coma já
apontados para o IPI).

Não
podem ser cometidas arbitrariedades, como é o caso de serem estabelecidas
alíquotas mais elevadas com o propósito precípuo de incrementar arrecadação do
ICMS, relativamente a bens que não sejam de primeira necessidade(...)."<!--[if !supportFootnotes]-->[15]<!--[endif]-->&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; (grifou-se)



<!--[if gte vml 1]><v:shape id="_x0000_s1029"
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<![if !mso]>
   

<![endif]><![endif]>
 
<![endif]--><!--[if !RotText]--><!--[endif]-->ROQUE ANTONIO CARRAZA

"Assim, as alíquotas do ICMS deverão variar, para
mais ou para menos, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços.
Com isto, a carga econômica do ICMS
haverá de ser distribuída diversamente conforme o tipo de mercadoria ou de
serviço. Em exemplário armado ao propósito, a comercialização dos "gêneros de primeira necessidade"
deverá ser menos gravada, por meio de ICMS, que os&nbsp; supérfluos"<!--[if !supportFootnotes]-->[16]<!--[endif]-->
(grifou-se)

Dito isso, não resta
outra conclusão senão a de que a Estado do Rio de Janeiro
impôs alíquota majorada ao fornecimento de energia elétrica com a estrita
pretensão de inflar a arrecadação fazendária, desconsiderando por
completo a notória essencialidade dessa
mercadoria/serviços, reconhecida expressamente, inclusive, pelo art. 10 da Lei
nº 7.783/1989:

"Art.
10 - São considerados serviços ou atividades essenciais:

I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de&nbsp; energia
elétrica,
gás e combustíveis;" (...) - (grifou-se)

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Apenas para que se ilustre o despautério fiscal ora
combatido e o inquestionável
desrespeito à orientação constitucional acima abordada, a AUTORA chama atenção para o fato
de que, nos termos do art. 14, XXII, da Lei nº 2.657/96, a venda de cerveja e
chopp no Estado do Rio de Janeiro é tributada pelo ICMS à alíquota de 17%.

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Na mesma linha desarrazoada de imposição, as operações
com aguardente de cana e refrigerantes dão ensejo
a incidência do ICMS às alíquotas de 17% e 16%, respectivamente
(incisos XXIV e XXIII).

Noutras palavras,
em território fluminense paga-se menos ICMS para o consumo de bebidas alcoólicas
e refrigerantes, operações essas costumeiramente apontadas pela
doutrina e jurisprudência como sinônimos de supérfluas, do que para a aquisição
de energia
elétrica, considerada essencial por expressa disposição legal. 

Como se nota, a hipótese aqui relatada escancara o
desrespeito do Princípio da
Seletividade alçado a condição de regra constitucional pelo art. 155, §2º, III,
da Constituição Federal, razão pela qual o reconhecimento
quanto a procedência dos pedidos formulados na
presente demanda é medida necessária.

Nesse, sentido, acolhendo de forma uníssona os
argumentos até então apostos,
o órgão Especial do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no
julgamento da arguição de inconstitucionalidade nº 27/2005,
declarou a inconstitucionalidade da alíquota majorada
de ICMS imposta ao fornecimento de energia elétrica, em acórdão assim ementado:

"Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2,
inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que
regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o
Fundo Estadual de Combate a Pobreza e as Desigualdades Sociais. Superveniência
da Emenda
Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo
4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000,
mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição.
Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646
de 2003. Precedente do STF. Artigo 14,
VI, item 2, e VIII, item 7
do Decreto nº 27.427
do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixo
a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica
e telecomunicações. Desatenção aos&nbsp; princípios constitucionais da seletividade,e essencialidade,
dispostos Artigo 155, § 2º da&nbsp; CRFB,&nbsp;
Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição parcialmente
procedente."<!--[if !supportFootnotes]-->[17]<!--[endif]-->
(grifou-se)

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Pela pertinência das conclusões, a AUTORA pede vênia
para transcrever trecho
do voto vencedor proferido pelo E. Desembargador Roberto Wider:

"Todavia, em
relação ao Decreto 27/427/2000, ao fixar alíquota de 25%
sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, verifica-se que não foram
observados os princípios da seletividade e&nbsp;
da essencialidade, dispostos no Artigo 155 § 2º, Ill da&nbsp; CRFB, MORMENTE QUANDO ESTIPULA ALÍQUOTAS
MENORES A PRODUTOS SUPÉRFLUOS, COMO BEBIDAS ALCÓOLICAS. É certo que a seletividade do ICMS é
facultativa, mas nao pode ser muito ampla, devendo, por imposição
constitucional, atender aos critérios da gradação determinada. 

Assim, deve ser
maior a alíquota relativa as mercadorias supérfluas e suntuosas, entre as quais
não se enquadram os serviços energia elétrica e de telecomunicações, que, a
contrário senso, são considerados de essencial importância à sociedade.

Por
conseguinte, ante o evidente
desrespeito a gradação prevista no&nbsp; Artigo 155 § 2º, Ill da CRFB,
conclui-se irremediavelmente eivado de inconstitucionalidade
o Artigo 14, VI, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro." (grifou-se)



Dado o caráter vinculativo do precedente, nos termos do
art. 103 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,
inúmeros acórdãos vê-o reconhecendo a inconstitucionalidade ora suscitada,
dentre os quais a AUTORA seleciona os seguintes:

"MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE FORNECIMENTO
DE ENERGIA ELÉTRICA ESERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

Os impetrantes pedem a concessão da segurança para que o
Estado do Rio de Janeiro se abstenha de cobrar o ICMS incidente
sobre os serviços de fornecimento de energia elétrica e
telecomunicações, pela alíquota vigente, pretendendo vê-Ia reduzida para 18%, ao
argumento da inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2 e VIII,
item 7, do Decreto nº 27.127/2000, conforme reconhecido pelo E. Órgão Especial,
no argumento
da Arguição de Inconstitucionalidade nº 27/2005.

Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade ativa. A legitimidade
dos impetrantes
decorre da própria relação jurídico
tributária existente com
o Fisco, haja vista serem, a um só
tempo, contribuintes de direito
e de fato do imposto, possuindo interesse
de agir. Quanto à preliminar
de ilegitimidade passiva, da mesma forma merece rejeição. Consoante a melhor
doutrina, autoridade coatora é aquela que pratica ou
ordena a prática do ato impugnado, mas a
jurisprudência entende válida a indicação de autoridade que,
embora não tenha praticado o ato
coator, haja encampado a mesmo ou
possua atribuição para corrigir a ilegalidade
apontada.

No mérito, a matéria sob exame foi objeto da Arguição de inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, julgada em
27/03/2005, tendo o E. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça declarado a
inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto nº
27427/2000, por ofensa aos princípios da seletividade e essencialidade.
Afirmada a inconstitucionalidade das ditas alíquotas, resta verificar aquela
que deve incidir na hipótese. Nem se diga que o Judiciário não poderia fixar
dita alíquota por suposta ofensa ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º
da CRFB), uma vez que não se trata de substituir o legislador em tal mister,
mas sim apontar a alíquota aplicável mediante o processo de interpretação da
lei, tarefa inerente à atividade jurisdicional. Dessa forma, mediante
hermenêutica, buscar-se-á no próprio Regulamento do ICMS a alíquota que deve
incidir na hipótese, até que o legislador corrija os vícios de
inconstitucionalidade apontados pelo E. Órgão Especial. Aplicação da alíquota
genérica de 18% (art. 14, I, Decreto n. 27.427/2000). Precedentes deste
Tribunal de Justiça. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA."<!--[if !supportFootnotes]-->[18]<!--[endif]-->
(grifou-se)

* * *

"Mandado de
Segurança para obstar o pagamento da alíquota de 30% do
ICMS, incidente sobre energia elétrica.

<!--[if !supportLists]-->1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Cobrança já declarada inconstitucional pelo Órgão Especial deste Tribunal,
por ofensa aos princípios da seletividade
e essencialidade do produto.

<!--[if !supportLists]-->2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Legitimidade do contribuinte de fato para se opor a cobrança.

<!--[if !supportLists]-->3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Legitimidade
do Sr. Secretário de Fazenda para responder pelo writ, pois é a Autoridade
com poder para suspender o ato.

<!--[if !supportLists]-->4.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Hipótese
que não configura impetração contra lei em tese.

<!--[if !supportLists]-->5.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Prestação continuada, a afastar o prazo decadencial.

<!--[if !supportLists]-->6.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Possibilidade, nos termos da Súmula 213 do STJ, de se declarar, em sede
de mandado de segurança, o direito a compensação do que foi indevidamente
pago.

<!--[if !supportLists]-->7.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Prazo de compensação retroagindo a dez anos, contados do fato gerador,
seguindo tese vitoriosa no STJ. Concessão
da ordem”<!--[if !supportFootnotes]-->[19]<!--[endif]--> (grifou-se)

Finalmente,
mostra-se relevantíssimo informar que, em 25/02/2015, o Procurador Geral da República,
ao apreciar a quaestio juris ora abordada, opinou pelo provimento do recurso
extraordinário interposto pelas Lojas Americanas S/A, nos autos do processo nº
714.139 (selecionado para análise em caráter de repercussão geral — art. 543-B
do Código de Processo Civil de 1973), por considerar inconstitucional a fixação
de "alíquotas do ICMS superiores à geral a incidirern sobre energia
elétrica e serviços de telecomunicações, por incompatibilidade com o princípio da
seletividade/essencialidade".

Por
fim, cabe enfatizar que o E. Supremo Tribunal Federal vem manifestando
posicionamento favorável aos
interesses dos contribuintes, conforme abaixo:



"AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURS() EXTRAORDINARIO. TRIBUTARIA ICMS. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES.
MAJORAÇÃO DE ALIQUOTA.
PRINCIPIO DE SELETIVIDADE. DECLARAÇÃO
DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ORGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.


I — Não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas
diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do
contribuinte&nbsp;impõe a observância do princípio da seletividade corno
medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo
método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em
serviços essenciais.


II
- No caso em exame, o órgão especial da Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota sobre os
serviços de energia elétrica e de telecomunicações - serviços essenciais - porque o legislador ordinário não
teria observado os princípios da
essencialidade e da seletividade, haja vista que estipulou alíquotas menores para Produtos
supérfluos.


III - Estabelecida
essa premissa, somente a partir do
reexame do método comparativo adotado
e da interpretação da legislação ordinária, poder-se-ia chegar à conclusão em
sentido contrária àquela adotada pelo Tribunal a quo.

IV
- Agravo regimental a que se nega provimento.<!--[if !supportFootnotes]-->[20]<!--[endif]-->
(grifou-se)



Por
tais razões, resta clara a necessidade de afastamento do dispositivo legal que
impôs à atividade de fornecimento de energia elétrica contratado pela AUTORA a
alíquota de 25%, impondo-se, por conseguinte, a decretação da inconstitucionalidade
do art. 14, VI, "h", da Lei nº 2.657/1996, atraindo-se a aplicação da
alíquota geral de 18% prevista pelo art. 14, 1, do mesmo Diploma Legal.

III - O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INAUDITA
ALTERA PARS

No
tocante à tutela provisória fundamentada na urgência, o art. 300 do Novo Código
de Processo Civil assim dispõe:

"Art. 300 - A tutela de urgência
será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito
e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo." (grifou-se)

Note-se
que, na prática, os requisitos outrora estabelecidos pelo art. 273 do Código de
Processo de Civil de 1973, “verossimilhança da alegação” e “fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação", foram mantidos como exigências
à concessão da tutela provisória amparada nela urgência.

No
caso em tela, como já demonstrado, a AUTORA pretende a declaração de seu
direito de: (a) não submeter à incidência do ICMS o montante relativo à TUSD e
ao adicional decorrente da utilização do Sistema de Bandeiras Tarifárias; e (b)
no se sujeitar ao ICMS incidente sobre aquisição de energia elétrica com base
na alíquota de 25% prevista na legislação, mas sim de acordo com alíquota geral
de 18% disposta no art. 14, I, da Lei nº 2.657/1996.

Dessa
forma, considerando que a fundamentação adotada pela AUTORA já foi chancelada
por ambas as Turmas que integram a C. Seção de Direito Público do E. Superior
Tribunal de Justiça, bem como pelo E. Supremo Tribunal Federal, é inegável a
probabilidade de seu direito.

No
mesmo sentido, materializada está a existência de perigo de dano,
consubstanciado no fato do que a majoração do ICMS cabível, mediante inclusão
de parcelas indevidas em sua base de cálculo e adoção de alíquota
manifestamente inconstitucional, faz com que a AUTORA recolha tributo a maior,
comprometendo injustificadamente recursos financeiros importantes para o giro
de seus negócios.

A esse
respeito, há de se ter em conta que o Poder Judiciário não pode ser conivente
com os atos abusivos do Poder Público permitindo-lhe exigir tributos já
definitivamente considerados ilegítimos. Afinal, do contrário, estar-se-á obrigando
a AUTORA a permanecer recolhendo aos cofres públicos valores que, já se pode
prover de antemão, serão tidos por indevidos o término do litígio, fato que
prestigiaria o indesejado solve et repete. Tem-se aí, portanto, o perigo de dano.

Por
esses motivos, requer a AUTORA seja deferida a tutela provisória de urgência,
para que, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do
art. 151, V, do CTN, o ICMS deixe de incidir: (a) sobre a Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD); (b) sobre o adicional decorrente da utilização
do Sistema de Bandeiras Tarifárias; e (c) com base no alíquota de 25% prevista
na legislação, passando a ser cobrado de acordo com a alíquota geral de 18%
disposta no art. 14, I, da Lei nº 2.657/1996.

IV - DO PEDIDO

Pelo exposto, requer
a AUTORA:

&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp;1.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
Seja
concedida tutela provisória de urgência, inaudita altera pars, para que,
suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151,
V, do CTN, o ICMS deixe de incidir: (a) sobre a Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD) cobrada nas faturas; (b) sobre o adicional decorrente da
utilização do Sistema de Bandeiras Tarifárias; e (c) com base na alíquota
majorada de 25% prevista na legislação, passando a ser cobrado de acordo com a
alíquota geral de 18% disposta no art. 14, I, da Lei nº 2.657/1996;

<!--[if !supportLists]-->2.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Em
decorrência do deferimento dos pedidos acima, seja oficiada a respectiva
concessionária do serviço público/comercializadora, através do endereço indicado
no rodapé da página, para que dê cumprimento aos itens acima;

<!--[if !supportLists]-->3.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->A
citação do Estado Réu, na pessoa de seu Representante Legal, para, querendo, oferecer
sua contestação;

<!--[if !supportLists]-->&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; 4.&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Posteriormente, sejam julgados integralmente PROCEDENTES
os pedidos formulados para que:

<!--[if !supportLists]-->a)&nbsp;&nbsp;&nbsp; <!--[endif]-->Seja
declarada a inexistência de relação jurídica que autorize a incidência do ICMS
sobre: (i) a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) de energia
elétrica; e (ii) o adicional decorrente da utilização do Sistema de
Bandeiras Tarifaria. 

<!--[if !supportLists]-->b)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Seja declarada incidentalmente a
inconstitucionalidade do art. 14, VI, "b", da Lei nº 2.657/1996, e,
consequentemente, a inexistência de relação
jurídica que a obrigue a recolher o ICMS incidente sobre fornecimento de energia
elétrica de acordo com a alíquota majorada, atraindo-se, assim, a aplicação da
alíquota geral de 18% prevista pela art. 14, I, da Lei n0 2.657/1996;

<!--[if !supportLists]-->c)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Por conseguinte, com fundamento no art. 165,
I, do CTN, seja declarada a existência de relação jurídica que obrigue a
Réu a restituir os valores recolhidos a esse título nos últimos 5 (cinco) anos,
cujo montante será apurado em fase de liquidação de sentença/execução e deverá
ser atualizado pela Taxa SELIC; e

<!--[if !supportLists]-->d)&nbsp;&nbsp;&nbsp;
<!--[endif]-->Seja o Réu condenado ao reembolso das custas
judiciais e ao pagamento de honorários de sucumbência;

&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; Por
fim, a AUTORA (a) dá a causa o valor
de R$ 1.000,00 (mil reais); (b) protesta
desde já por todas as provas em Direito admitidas, especialmente a documental suplementar;
(c)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; protesta
pelo prazo de 15 (quinze) dias para posterior juntada do instrumento
de mandato outorgado aos signatários desta demanda, na forma autorizada pelo
art. 104, §1º, do NCPC; (d)&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp;&nbsp; informa que seus advogados poderão
receber intimações na Rua XXXXXXXXXX, nº XXX, Bairro XXX, Cidade XXX; (e) requer que todas as publicações/intimações
pertinentes ao presente processo sejam feitas, exclusivamente, em nome do advogado XXXXXXXXXXX, inscrito na OAB/RJ
sob o nº XXXXXX; e (f) em atenção ao
disposto no art. 394, VII, do NCPC, informa que não tem interesse na realização
de audiência de conciliação ou de mediação.



Termos
em que,

Pede
deferimento.



Cidade,
data



Advogado







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 type="#_x0000_t202" style='position:absolute;left:0;text-align:left;
 margin-left:-13.35pt;margin-top:90.6pt;width:460.2pt;height:12.95pt;z-index:251656704;
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<![endif]><![endif]>
 
<![endif]--><!--[if !RotText]--><!--[endif]-->


<!--[if !supportEndnotes]-->



<!--[endif]-->




<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]--> Nos termos do art. 269, § 19, da Lei
nº 9.427/96, em se tratando da compra e venda de energia elétrica por agente
comercializador, para os empreendimentos hidrelétricos corn potência igual ou
inferior a 3.000 kW (três mil quilowatts) e para aqueles corn base em fontes solar,
eólica, biomassa e cogeração qualificada, conforme regulamentação da ANEEL,
cuja potência injetada nos sistemas de transmissão ou distribuição seja menor
ou igual a 30.000 kW (trinta mil quilowatts), a Aneel estipulará percentual de
redução não inferior a 50% (cinquenta por cento) a ser aplicado as tarifas de
uso dos sistemas elétricos de transmissão e de distribuição, incidindo na
produção e no consumo da energia comercializada pelos aproveitamentos. A
comercialização nessas hipóteses, se dá mediante a celebração de "Contrato
de Compra de Energia incentivada —CCEI".



<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]--> STJ; AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Min.
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013.



<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]--> STJ;
EDcI no AgRg no REsp 1359399/MG, Rei. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
DJe 06/09/2013).



<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]-->
STJ; AgRg nos EDcI no REsp 1267162/MG, Rei. Min. lierman Benjamin, Segunda
Turma, DJe 24/08/2012.



<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]-->
(5. STJ. AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, primeira turma,
julgado em 07/02/2013).



<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]--> STJ; AgRg no REsp 1400706/G0,
Rel. Ministra
ASSUSETE MAGALHAES, SEGUNDA TURMA, julgado ern 16/06/2015, DJe 75/06/2015.





<!--[if !supportFootnotes]-->[7]<!--[endif]--> Os conceitos de circulação, operação e mercadoria
permanecem umbilicalmente ligados, devendo os intérpretes e os destinatários do
ICMS tomá-los na sua concepção jurídica para efeito de caracterização de sua
incidência.





<!--[if !supportFootnotes]-->[8]<!--[endif]--> De
acordo com o website da ANEEL, o Encargo de Capacidade Emergencial é uma taxa
cobrada mensalmente dos consumidores
do Sistema Interligado Nacional que custeia a manutenção de usinas termoelétricas
emergenciais, instaladas com a
finalidade de gerar energia apenas na hipótese de risco de desabastecimento. (http://www.aneel.gov.
br/arquivos/PDF/boletim118.html).





<!--[if !supportFootnotes]-->[9]<!--[endif]--> Sobre a natureza e razão de instituição do Encargo de
Capacidade Emergencial, merece
destaque o decidido pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal
nos autos do RE 541.511-2/RS: "Recordo que, no ano de 2001, com a redução
da geração de energia elétrica pelas usinas hidrelétricas sistema do qual o
Brasil é amplamente dependente -) em face dos baixos níveis pluviométricos
então registrados, o Governo adotou determinadas providências para garantir a
continuidade da prestação desse serviço ( ... ) Na sequência, instituiu, por intermédio da
MP 14, de 21 de dezembro de 2001, depois convertida na Lei nº 10.438/02, os
encargos aqui impugnados, coro o objetivo de financiar, por rateio entre os
consumidores, os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e
administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica (...). O referido ato
regulamentar distinguiu três modalidades de encargos, a saber: (i) o Encargo de
Capacidade Emergencial; (ii) o Encargo de Aquisição de
Energia Elétrica Livre Emergencial; e (iii) o Encargo de
Energia Livre Adquirida no MAE (...) O Encargo de Capacidade Emergencial
resulta do rateio dos custos, inclusive de natureza operacional, tributária e
administrativa, incorridos com a contratação de capacidade de geração ou de
potência pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial —CBEE."
(grifou-se). 





<!--[if !supportFootnotes]-->[10]<!--[endif]-->
STJ; AgRg no AREsp 486.926/RS. Rel. Min.
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25/05/2014. 





<!--[if !supportFootnotes]-->[11]<!--[endif]--> STJ; REsp 1297942/GO, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 03/12/2013.



<!--[if !supportFootnotes]-->[12]<!--[endif]--> In "Direito Tributário
Brasileiro", 1 ed. Rio de Janeiro, Forense, P. 188.



<!--[if !supportFootnotes]-->[13]<!--[endif]--> In
Revista Dialética de Direto Tributário, nº 62, "A
Tributação do Energia Elétrica e a Seletividade do ICMS", Dialética,
São Paulo, 2000, pp. &nbsp;7O-71.



<!--[if !supportFootnotes]-->[14]<!--[endif]--> in "Tratado de Direito
Constitucional, Financeiro e Tributário", vol. IV, ed. Renovar, 2007, p.
322.



<!--[if !supportFootnotes]-->[15]<!--[endif]--> in !CMS —
Teoria e Prática, 9ª ed. Dialética, São Paulo, 2006, p. 288.



<!--[if !supportFootnotes]-->[16]<!--[endif]--> in "ICMS",
ed. Malheiros, 9ª edição, 2002, p. 325.



<!--[if !supportFootnotes]-->[17]<!--[endif]--> Julgamento em 27/03/2006, Relator
Desembargador Roberto Wider.





<!--[if !supportFootnotes]-->[18]<!--[endif]--> Mandado de Segurança nº
2007.004.01825, segunda Câmara Cível – TJRJ. Rel. Des. Elisabete Filizzola,
Julgamento em 19/03/2008.





<!--[if !supportFootnotes]-->[19]<!--[endif]--> Mandado de
Segurança nº 2007.004.01655, Décima Sétima Câmara Cível, Rel. Des. Antônio
Iloizio Barros Bastes, Julgamento em 12/03/2008.





<!--[if !supportFootnotes]-->[20]<!--[endif]--> STF; RE 63/1457 AgR, Min. Ricardo
Lewandowski, Segunda Turma, PUBLIC 15-08-2014.






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