A Decisão da ADI 3510 Não Foi Ativismo Judicial: Uma Abordagem a partir de Dworkin
Autor: André Coelho | Publicado: 2011-11-09T08:27:00-03:00

Introdução

Nesta postagem tentarei 
mostrar que, à luz da teoria do Direito e da Interpretação Jurídica de 
Ronald Dworkin, a decisão que o STF tomou na ADI 3510 
(constitucionalidade da autorização de experimentos com células-tronco 
embrionárias&nbsp;conforme o&nbsp;Art. 3º da Lei de Biossegurança) pode ser 
caracterizada, não como peça de ativismo judicial, mas como simples 
exemplo de exercício regular da jurisdição. Para isso, farei primeiro 
uma brevíssima distinção entre ativismo judicial e exercício regular da 
jurisdição, mostrando que a distinção depende da teoria do Direito que 
se tenha como pano de fundo (item 1); em seguida, listarei, de modo 
resumido, os pontos principais da teoria de Dworkin acerca do Direito e 
da Interpretação Jurídica (item 2); depois, examinarei a decisão da ADI 
3510 à luz da teoria de Dworkin (item 3), divindo-a em duas rodadas de 
interpretação (subitens 3.1 e 3.2); por fim, concluirei que, 
interpretada da maneira que proponho à luz da teoria de Dworkin, a 
decisão se caracteriza perfeitamente como exercício regular da 
jurisdição, e não como ativismo judicial.

1) Ativismo Judicial e Exercício Regular da Jurisdição

Em
 primeiro lugar, temos que diferenciar entre juízes legislando (ativismo
 judicial) e juízes aplicando o direito a partir de uma interpretação 
mais completa e qualificada (o que não é ativismo judicial, é simples 
exercício regular, ainda que mais qualificado, da jurisdição, portanto, 
do poder legítimo que cabe ao judiciário). Tudo depende da concepção que
 você tem do Direito. Se você considera que o Direito é apenas um 
sistema de regras muito estritas, moralmente neutras, que devem ser 
aplicadas de maneira mais ou menos mecânica por um judiciário 
predominantemente passivo, então, quase tudo que se modificou na forma 
de interpretar e aplicar o Direito nos últimos trinta anos vai se 
enquadrar como ativismo judicial. Mas veja: o conceito de ativismo 
judicial só precisa ser assim tão amplo porque essa pessoa tem uma 
concepção muito restrita do que é a jurisdição regular. Se, ao 
contrário, considerarmos que o Direito, à maneira, por exemplo, de 
Dworkin, é um sistema de regras e princípios, sendo as primeiras 
passíveis de reinterpretação em vista de seus propósitos sociais e de 
seus sentidos de justiça e os últimos abertos e abrangentes, capazes de 
dar orientações de moralidade política à atividade jurisdicional, então,
 boa parte do que se modificou nos referidos últimos trinta anos não vai
 mais precisar ser enquadrado como ativismo judicial, porque estará no 
âmbito do exercício regular, embora mais amplo e qualificado, da própria
 jurisdição. Aqui novamente: o conceito de ativismo judicial se tornará 
bem mais restrito, porque a concepção do que é a jurisdição regular se 
tornou mais ampla. A conclusão a que quero chegar com isso é a seguinte:
 Antes de saber o que é ou não ativismo judicial (o judiciário numa 
função anômala), temos que saber o que é jurisdição regular (o 
judiciário na função normal), o que sempre depende de com qual concepção
 de ordenamento jurídico, de interpretação e aplicação do Direito e de 
exercício da jurisdição estamos lidando. É impossível para um 
positivista como Kelsen, Hart ou Bobbio e para um interpretativista como
 Dworkin terem a mesma concepção do que se enquadra como ativismo 
judicial, uma vez que eles não têm a mesma concepção sobre o que é o 
direito, sobre como se interpreta e se aplica o direito e sobre o que é o
 exercício regular da jurisdição. Ou seja: não é possível ter uma 
concepção puramente fática e teoreticamente neutra (isto é, independente
 da teoria do direito com que se trabalha) do ativismo judicial.

2) As Teses da Teoria de Dworkin


Feita
 esta observação, partamos de Dworkin (a teoria do direito que me parece
 hoje a mais ampla e adequada). Para Dworkin, uma decisão como a da ADI 
3510 não teria sido "ativismo judicial", e sim simples exercício regular
 da jurisdição. Vejamos como. Primeiro, as teses da teoria de Dworkin: 
&nbsp; 
-&nbsp;O
 sistema jurídico está comprometido com uma norma fundamental de 
justiça: a norma do igual respeito (que preserva a liberdade de cada um)
 e da igual consideração (que promove a igualdade entre todos); 
&nbsp; 
-&nbsp;O
 modo como o sistema jurídico realiza e mantém esse compromisso se chama
 integridade: a integridade é a característica de uma comunidade 
política pela qual se espera que ela trate casos iguais de maneira igual
 e ao mesmo tempo realize para cada um deles sua concepção mais 
desenvolvida de justiça; 
&nbsp; 
-&nbsp;O sistema jurídico é um 
sistema formado de regras e princípios: regras são normas que se aplicam
 segundo a lógica do tudo ou nada (um caso ou está regulado por certa 
regra ou não está; em caso de conflito entre regras, ou uma excepciona a
 outra ou uma exclui a outra do ordenamento jurídico), enquanto 
princípios se aplicam segundo a lógica do mais e menos (um caso pode 
estar mais ou menos relacionado a certo princípio; em caso de conflito 
entre princípios, um toma precedência sobre o outro naquele caso em 
particular, mas não o exclui do ordenamento jurídico); os princípios 
estão vinculados a uma ideia de justiça, a saber, à norma fundamental do
 igual respeito e da igual consideração; o uso dos princípios na 
interpretação e na aplicação do direito é o que permite a uma comunidade
 política a manutenção da sua integridade; 
&nbsp; 
- Os 
princípios não são uma lista exaustiva: é sempre possível descobrir 
novos princípios; mais ainda: eles não são apenas aquelas normas 
listadas explicitamente como princípios no ordenamento jurídico; pelo 
contrário, dado o papel reconstrutivo e hermenêutico que os princípios 
desempenham na teoria de Dworkin, eles podem ser entidas teóricas 
criadas pelo intérprete no momento da interpretação, desde que 
apresentam "ajuste institucional" e "apelo moral" (explico esses dois 
requisitos no item abaixo); portanto, pode ser um princípio a norma "é 
livre a expressão do pensamento e vedada a censura", mas pode ser 
também, como em Brown v. Board, o critério "raça é um critério suspeito 
de seleção entre seres humanos, dada sua histórica vinculação com o 
preconceito"; 
&nbsp; 
- Além disso, os princípios encarnam 
direitos e têm o status de "trunfos" dos indivíduos contra metas 
socialmente relevantes, ou seja, os princípios são aquilo que garante 
que cada pessoa será tratada segundo a norma fundamental de igual 
respeito e igual consideração mesmo quando houver fins sociais 
relevantes (desenvolvimento econômico, segurança nacional, erradicação 
da miséria, combate à discriminação etc.) que recomendariam a violação 
do direito daquela pessoa; ou seja, na hora em que os fins coletivos 
ameaçarem o igual respeito e a igual consideração por certa pessoa, esta
 pessoa pode "sacar" o seu direito como um "trunfo" que permite que ela 
se proteja dessa ameaça; nisso se baseia a distinção dworkiniana entre 
argumentos de princípio (fundados em pretensões de justiça e que 
configuram direitos) e argumentos de política (fundados em metas sociais
 relevantes e que não configuram direitos - pelo contrário, configuram 
aquilo contra o que os direitos protegem os indivíduos); por isso, para 
Dworkin, o judiciário só pode decidir com base em argumentos de 
princípio, nunca em argumentos de política; 
&nbsp; 
- Na 
interpretação do direito, o jurista deve proceder por meio do seguinte 
esquema teórico: (a) dado um histórico de decisões legislativas e 
judiciais do passado, deve-se encontrar um princípio ou conjunto de 
princípios capaz de explicar as decisões tomadas até aqui (esse é o 
requisito de ajuste institucional da interpretação); (b) se o histórico 
de decisões é explicável por mais que um princípio ou por mais que um 
conjunto de princípios, então os princípios ou conjuntos de princípios 
em questão gozam do mesmo ajuste institucional, sendo necessário decidir
 entre eles por outro critério, a saber, qual deles realiza a uma 
concepção moralmente mais atraente (esse é o requisito de apelo moral); 
deve-se atentar para o fato de que o requisito do apelo moral não se 
refere à moralidade da convicção íntima de cada juiz, mas a uma 
moraidade pública realiza nas instituições, em última instância, à 
melhor versão da norma fundamental do igual respeito e da igual 
consideração; 
&nbsp; 
- As decisões, portanto, têm que manter 
entre si uma coerência; mas essa coerência não é uma coerência de 
resultados, do tipo que prescreve que as decisões posteriores têm que 
ser iguais às decisões anteriores para o mesmo tipo de caso (pois, nesse
 caso, a decisão de Brown v. Board teria que ser a mesma de Plessy. 
Ferguson); essa coerência, ao contrário, tem que ser uma coerência de 
princípio, do tipo que prescreve que uma decisão posterior têm que 
recorrer aos mesmos princípios a que as decisões anteriores para os 
mesmos casos recorreram (coisa que Brown v. Board faz em relação a 
Plessy v. Ferguson, pois ambos os casos recorrem ao princípio da 
igualdade de tratamento, insculpido na 14ª Emenda), mesmo que, agora, 
esses princípios estejam reinterpretados à luz de uma concepção mais 
atraente de sua relação com a norma fundamental do igual respeito e da 
igual consideração (exatamente o que ocorre em Brown v. Board, pois, 
agora, o igual tratamento é visto como uma igualdade que exclui 
critérios de desigualamento baseados no preconceito, o que é exatamente o
 caso do critério raça no caso das escolas públicas sulistas). 
&nbsp; 
3) Exame da Decisão da ADI 3510 à luz da Teoria de Dworkin 

Agora,
 de posse dessas teses, voltemos nossa atenção para a decisão da ADI 
3510. Vou tomar aqui o exemplo da ADI 3510 para mostrar como uma decisão
 como essa&nbsp;pode, à luz da teoria de Dworkin, ser mostrada como simples 
exercício regular da jurisdição (isto é, da jurisdição tal como Dworkin a
 concebe), e não como peça de "ativismo judicial".

3.1) 1ª Rodada de Interpretação: Os Embriões São Seres Humanos e Têm um Direito Absolutamente Inviolável à Vida?

A
 ADI 3510 tinha que decidir se o status de ser humano se aplicava aos 
embriões inviáveis congelados a mais de 3 anos, se isso lhes dava 
direito à vida e se esse direito justificava que o art. 3º da Lei de 
Biossegurança fosse declarado inconstitucional;

Ora, 
seguindo o critério de Dworkin, qual seria o "histórico de decisões" com
 o qual teríamos que lidar para este caso? Vamos separar os elementos 
desse histórico, usando a letra H para "histórico":

- H1: a CF atribui direitos fundamentais a todo ser humano;

- H2: o CC diz que põe a salvo os direitos do nascituro;

- H3: o CP proíbe o aborto, salvo em duas hipóteses restritas; 

- H4: o CC faz claramente uma distinção entre o status do titular de direitos antes e depois do nascimento;

- H5: a CF prevê a possibilidade de uma pena de morte, ainda que seja no regime de exceção de um Estado de guerra declarada;

-
 H6: o CP, recepcionado pela CF, contém as hipóteses da legítima defesa,
 do estado de necessidade, do aborto necessário e do aborto caridoso, 
todos eles sendo exceções à proteção à vida.

Sendo 
assim, poderíamos, se quiséssemos interpretar a decisão do STF a partir 
da teoria de Dworkin, dizer que o STF tinha diante de si os seguintes 
candidatos a princípios explicativos desse histórico de decisões (usando
 a letra P para "princípio"):

- P1: embriões são seres humanos e têm um direito à vida absolutamente inviolável;

- P2: embriões são seres humanos e têm um direito à vida relativamente inviolável;

- P3: embriões são seres humanos e não têm, contudo, nenhum direito à vida;

- P4: embriões não são seres humanos e, portanto, não têm direito à vida. 

Submetendo
 os candidatos de P1 a P4 ao primeiro critério de decisão (o ajuste 
institucional), teríamos que ver qual deles é capaz de explicar mais e 
melhor o histórico de decisões do passado de H1 a H6. Vejamos, então:

-
 P1 explica bem, por um lado, H1, H2 e H3 (porque reconhece status 
humano e direito à vida aos embriões), mas não explica bem H4, H5, H6 
(porque considera o direito à vida absolutamente inviolável): logo, tem 
ajuste institucional mediano;

- P2 explica bem tanto 
H1, H2 e H3 (porque reconhece status humano e direito à vida aos 
embriões), quanto, do outro lado, H4, H5 e H6 (porque considerada o 
direito à vida apenas relativamente inviolável): logo, tem total ajuste 
institucional;

- P3 explica bem H4, torna H5 
irrelevante para o caso, explica as hipóteses de aborto em H6, explica 
bem H1, mas não explica bem H2 e H3: logo, tem ajuste institucional 
mediano;

- P4 explica bem apenas as hipóteses de aborto
 de H6, torna irrelevante H5 e não explica bem nenhum dos outros itens 
H1, H2, H3 e H4: logo, tem baixíssimo ajuste institucional;

Em
 Dworkin, esse primeiro estágio já nos revelaria que apenas P2 
("embriões são seres humanos e têm um direito à vida relativamente 
inviolável") tem ajuste institucional total. Sendo assim, P2 deveria ser
 o princípio escolhido.

Uma vez que P2 é o princípio à 
luz do qual a ADI 3510 teria que ser decidida, o principal fundamento 
dos que pediram a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 
de Biossegurança, a saber, que embriões são seres humanos e seu direito à
 vida é absolutamente inviolável (uma alegação que, sendo coincidente 
com o já testado princípio P1, já se viu que não tem o ajuste 
institucional necessário), teria que ser rejeitado.

3.2)
 2ª Rodada de Interpretação: O Direito Relativamente Inviolável à Vida 
dos Embriões Pode Ser Violado&nbsp;para Autorizar&nbsp;Pesquisas com 
Células-Tronco Embrionárias?

Restaria saber se, 
sendo o direito à vida que P2 assegura aos embriões apenas relativamente
 inviolável, se justificaria violá-lo em vista dos possíveis benefícios 
da pesquisa científica com células-tronco embrionárias, as quais, no 
atual estado da ciência, prometem a cura ou mitigação de doenças 
gravíssimas que atualmente atingem milhões de seres humanos e&nbsp;não têm 
qualquer tratamento eficaz. Isso inaugura uma segunda rodada de 
interpretação.

O histórico de decisões do passado 
relevantes para essa nova rodada de interpretação (ou seja, as decisões 
do passado que se referem à possibilidade de violação do direito à vida)
 agora é o seguinte:

- H1: a CF prevê a possibilidade de pena de morte (de adultos), em caso de guerra declarada;

- H2: o CP permite violar o direito à vida (de adultos) nos casos de legítima defesa e estado de necessidade;

- H3: o CP permite violar o direito à vida (de fetos) no caso de aborto necessário

- H4: o CP permite violar o direito à vida (de fetos) no caso de aborto caridoso;

O rol de candidatos a princípios neste nova rodada seria:

- P1: o direito à vida só pode ser violado para salvar outra vida de modo imediato e real;

- P2: o direito à vida só pode ser violado para salvar outra vida, mesmo que de modo mediato e potencial;

- P3: o direito à vida pode ser violado para salvar a vida ou outro direito relevante;

- P4: o direito à vida pode ser violado para realizar qualquer finalidade (sendo um direito ou não) socialmente relevante;

- Submetendo agora esses candidatos a princípios explicativos ao teste do ajuste institucional:

- P1: explica H2 (parcialmente) e H3, não explica H1 e H4: ajuste institucional mediano;

- P2: explica H2 (parcialmente) e H3, não explica H1 e H4: ajuste institucional mediano;

(Obs:
 P1 e P2 explicam H2 apenas parcialmente porque só explicam a violação 
do direito à vida no caso da legítima defesa quando o direito que estava
 sendo ameaçado pelo agressor também for a vida; casos em que o agredido
 estava se defendendo, por exemplo, de estupro, de lesão corporal grave 
ou de roubo não poderiam ser explicados por P1 e P2; agora, 
continuando:)

- P3: explica H2 (integralmente), H3 e 
H4, e explica H1 caso a pena de morte seja para punir violação de 
direito: ajuste institucional alto ou (dependendo do caso de H1) total;

-
 P4: explica H2, H3 e H4, e explica H1 inclusive se a pena de morte for 
contra deserção, traição, revelação de segredo militar, espionagem etc.:
 ajuste institucional total.

Aparentemente, ter-se-ia 
que optar por P4. Contudo, P4 viola a ideia dworkiniana de direitos como
 trunfos e a distinção entre argumentos de princípio e de política (ver 
explicação lá em cima). Sendo assim, P4 não pode ser usado como 
princípio e teríamos que recorrer ao princípio que, à exceção de P4, tem
 melhor ajuste institucional, ou seja, P3.

Usando P3 
("o direito à vida pode ser violado para salvar a vida ou outro direito 
relevante") vemos que um outro argumento em favor da possível 
inconstitucionalidade do Art. 3º da Lei de Biossegurança, a saber, o 
argumento de que o direito à vida só pode ser violado se for para salvar
 outra vida de modo imediato e real (o qual, coincidindo com o conteúdo 
do já testado princípio P1, vimos que tem ajuste institucional menor do 
que P3), também teria que ser descartado. Na medida em que os possíveis 
resultados futuros das pesquisas com células-tronco embrionárias podem 
vir a salvar vidas (embora de modo mediato e potencial) ou melhorar a 
condição de saúde (outro direito relevante) de muitas outras pessoas, a 
violação ao direito à vida dos embriões inviáveis congelados há mais de 3
 anos é perfeitamente justificada; logo, não deve ser declarada 
inconstitucional;

Por fim, poder-se-ia perguntar: 
Porém, se, nesta segunda rodada de interpretação, P3 ("o direito à vida 
pode ser violado para salvar a vida ou outro direito relevante") é o 
princípio que melhor explica as hipóteses autorizadas de violação do 
direito à vida no histórico de decisões anteriores, a possibilidade dos 
experimentos para pesquisas com células-tronco embrionárias não deveria,
 então, ser estendida aos embriões em geral, em vez de apenas aos 
embriões inviáveis congelados há mais de três anos? Pois não há nada em 
P3 que obrigue a uma consideração sobre viabilidade ou não dos embriões 
nem sobre tempo de congelamento. Por que, então, manter essa restrição, 
em vez de autorizar aqueles experimentos com todos os embriões, viáveis 
ou não, congelados a mais ou a menos que três anos? A resposta é que, 
uma vez que a questão examinada pelo STF foi sobre a constitucionalidade
 do Art. 3º do modo como ele está formulado, declará-lo como 
constitucional está dentro do âmbito da decisão em questão e não viola a
 separação de poderes, ao passo que estendê-lo para além dos limites de 
sua formulação original configuraria legislação positiva pelo judiciário
 e violaria a separação de poderes. Daí poderíamos dizer: no Art. 3º da 
Lei de Biossegurança, a parte (1), relativa à violação do direito à vida
 de embriões em nome de possíveis benefícios à vida e à saúde a partir 
de experimentos com células-tronco embrionárias, se justifica com base 
em P3, enquanto a parte (2), relativa à restrição de que tais embriões 
sejam apenas os inviáveis e congelados há mais que três anos, se 
justifica com base noutros dois princípios, a saber: o da soberania 
popular (exigindo que se respeite a decisão do legislativo eleito, 
quando esta for constitucional) e o da separação dos poderes (exigindo 
que o judiciário não eleito não legisle positivamente).

Conclusão

Creio
 que, explicada dessa forma, a decisão da ADI 3510 possa ser considerada
 simplesmente um exemplo de exercício regular da jurisdição (desde que 
esta seja concebida no modelo de Dworkin), e não uma peça de ativismo 
judicial.