COMENTÁRIOS À EMENDA CONSTITUCIONAL 72/2013
Autor: Welington Almeida Pinto | Publicado: 2014-02-27T05:55:00-08:00


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Por Gisele
Leite

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A recente Emenda Constitucional também chamada de PEC das
domésticas opera quase uma segunda Lei Áurea e dá paridade de direitos com os
empregados de maneira geral.


O
empregado doméstico tem seu labor regulado pela Lei 5.859/1972[1] que define
como "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não
lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas".


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Com
relação à natureza contínua, a doutrina não é pacífica e tampouco a
jurisprudência conforme mostram os arrestos TST, RR 27700-44, 2003.5.17.0002,
5ª Turma, Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, DEJT 11.09.2009 e, ainda, o TST RR
117700-25.2006.5.05.0033, 8ª. Turma, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT
02.09.2011.


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Os
direitos constitucionais assegurados para os empregados domésticos conferidos
pela Emenda Constitucional 72/2013 aprovada no dia 26 de março de 2013 que
passou a ser conhecida como a PEC das domésticas são: indenização em despedida
sem justa causa, seguro-desemprego, FGTS, garantia de salário mínimo para quem
receba remuneração variável, adicional noturno, proteção do salário, sendo
crime a retenção dolosa de pagamento, salário-família, jornada de trabalho de
oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, direito a hora-extra,
observância de normas de higiene, saúde e segurança no trabalho, auxílio creche
e pré-escola para filhos e dependentes até cinco anos de idade, seguro contra
acidente de trabalho, proibição de discriminação em relação à pessoa com
deficiência, proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores
de dezesseis anos.


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Mas,
infelizmente todos esses direitos ainda dependem de novas leis para
regulamentá-los e, promover a devida alteração na legislação vigente.


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Surgem
dificuldades palpáveis no controle exato de horas[2] laboradas, portanto será
necessário que seja estabelecido um piso salarial diferenciado para os
domésticos que durmam na casa do empregador.


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Segundos
recentes dados fornecidos pelo Ministério do Trabalho estima-se que sete
milhões o número de trabalhadores domésticos no país, porém, hoje apenas cerca
de um milhão possuem carteira de trabalho assinada e, respeitados seus direitos
trabalhistas[3].


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A
formalização do trabalho doméstico[4] tem como significado representar uma
segunda Lei Áurea tendo positivo impacto na economia pátria acarretando a
redução da pobreza e o cumprimento de relevante fundamento da república
brasileira que é o respeito ao princípio da dignidade humana.


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A
doutrina prevalente entende que a prescrição[5] trabalhista prevista
constitucionalmente igualmente se aplica ao doméstico, embora silente seja o
texto legal.


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Relevante
observar que a OIT – Organização Internacional do Trabalho aprovou em 2011, a
Convenção 189 que trata da igualdade de direitos entre trabalhadores domésticos
e os demais trabalhadores, tal norma, no entanto, só veio a galgar plena
eficácia em nosso direito interno com a presente Emenda Constitucional 72/2013.


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A
Convenção 189 e a Recomendação 201 da OIT, aprovadas em 2011, previram que os
trabalhadores domésticos tivessem os mesmos direitos básicos que os outros
trabalhadores, incluindo os horários de trabalho, o descanso semanal de pelo
menos 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, um limite para pagamentos em
espécie, bem como o respeito pelos princípios e direitos fundamentais no
trabalho, incluindo a liberdade de associação e negociação coletiva.


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A
PEC das domésticas veio enfim efetivar a tão sonhada igualdade de direitos
trabalhistas para os empregados domésticos e, por fim em injusta discriminação
sociojurídica.


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Convém
ainda apontar que os requisitos legais para a caracterização do empregado
doméstico[6] são, a saber: pessoalidade, continuidade (ao contrário de não
eventualidade), onerosidade, subordinação, atividade sem finalidade lucrativa
(tendo valor limitado ao uso/consumo do empregador).


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O
empregador poderá ser pessoa física ou família (ou grupo de pessoas). Não
importando a natureza dos serviços prestados (pode ser cozinheiro, caseiro,
jardineiro, motorista e, etc.) também, não importa o local de prestação de
serviços (poderá ser área rural ou urbana).


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Há
ainda os direitos infraconstitucionais garantidos ao empregado doméstico: a Lei
5.859/72 que proíbe descontos salariais por fornecimento de alimentação,
vestuário, higiene ou moradia.


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Há,
porém exceção, no caso do empregador fornecer moradia desvinculada da
residência onde prestar serviços, e nesse caso, poderá empregador efetuar o desconto,
desde que autorizado pelo empregado. Porém, para o empregado rural, o desconto
dependerá de previsão contratual com expressa anuência do empregado.


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Também
faz jus as férias anuais remuneradas de trinta dias. Já quanto ao FGTS[7] e o
seguro-desemprego eram facultativos, e, agora com a EC 72/2013 passaram a ser
obrigatórios.


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O
art. 482 da CLT prevê também a aplicação da justa causa para dispensa conforme
expõe o art. 6º-A da Lei 5.859/1972 (...) segundo parágrafo: "Considera-se
justa causa para os efeitos desta lei, as hipóteses previstas no art. 482 da
CLT com exceção das alíneas "c" e "g" e do seu parágrafo
único da CLT.".


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A
licença gestante e estabilidade são previstas no art. 4º-A do referido diploma
legal incluído pela Lei 11.324/2006. A Lei 7.418/1985 que instituiu
vale-transporte também é aplicável ao empregado doméstico.


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O
trabalho doméstico do menor [8]é regulado também pelo art. 7º da CF/1988, não
obstante o fato do inciso XXXIII não ter sido arrolado no parágrafo único. A
regra é justificável e aplicável a todo tipo de empregado, dada sua finalidade
social.


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A
discussão perdeu muito em importância tendo em vista a inclusão do trabalho
doméstico dentre as piores formas de exploração infantil através do Decreto
6.481/2008 que regulamentou a Convenção 182 da OIT. Portanto, é vedado o
trabalho doméstico ao menor de dezoito anos.


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Outro
direito que é foi conferido pela PEC das domésticas[9] é o salário-família que
foi também devido ao empregado rural a partir da Lei 8.213/91 e, esse benefício
previdenciário fora estendido agora também ao empregado doméstico[10].


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Interessante
é identificar que existem duas espécies de trabalhadores vinculados às
instituições religiosas: os prestadores de serviço em geral como, por exemplo,
um faxineiro, um secretário, etc..., estes trabalhadores são empregados. Outra
situação se encontram trabalhadores voluntários, que não são empregados e falta
a intençãoonerosa ou animus contrahendi.


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Grande
controvérsia refere-se aos "ministros da fé" assim considerados os
padres, pastores e assemelhados. Tendem tanto a doutrina como a jurisprudência
em negar a tais pessoas a condição de empregados, pois, a rigor os serviços por
estas prestados são destinados à sociedade em geral, e não diretamente à
instituição a que se vinculam. O trabalho de cunho religioso em si só não
constitui objeto de contrato de emprego posto que destinado à assistência
espiritual e a divulgação da fé, o que não é avaliável economicamente.


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É curial ressaltar que se
entende que o empregado de condomínio residencial não é doméstico,
principalmente pelo fato de ser o condomínio pessoa jurídica, conforme
Enunciado 90 do CJF/STJ e Enunciado 246 do CJF/STJ. 


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Entre
o pedreiro e o dono da obra residencial também não existe o vínculo
empregatício, nem mesmo o de caráter doméstico, é o entendimento majoritário no
TST.


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Não
há, em princípio qualquer incompatibilidade entre as figuras do sócio e do
empregado tendo em vista que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa
física dos sócios. Somente não poderá ser empregado o sócio detentor de intensa
participação na sociedade, caracterizada pela affectio societatis (que traz
consigo a ideia de autonomia).


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A
natureza do serviço prestado não importa para a caracterização do empregado
doméstico. E, existentes os requisitos adicionais, o empregado será
doméstico[11]. Também nada importa o local de prestação de serviços domésticos,
desde que o labor se refira ao interesse pessoal ou familiar.


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O
empreiteiro inclusive o pequeno empreiteiro ou artífice, não é empregado, e sim
autônomo[12].


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É
importante esclarecer o conceito de relação de trabalho que é relação jurídica
caracterizada por ter sua prestação essencial centrada em uma obrigação de
fazer, consubstanciada no labor humano, é, portanto, forma de contratação
admissível entre particulares, em contraposição à Administração Pública.


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De
fato que com a nova redação dada ao art. 114, I da CF/1988 pela EC 45/2004
surgiram várias controvérsias sobre o alcance do conceito de relação de
trabalho.


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Lembremos
que relação de trabalho é gênero da modalidade de trabalho humano enquanto que
a relação de emprego (que é a relação de trabalho subordinado é espécie).


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Por
tal razão é verdadeira a assertiva segundo a qual toda relação de emprego é
relação de trabalho, porém nem toda relação de trabalho corresponde a uma
relação de emprego.


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Conclui-se
que a relação de emprego é apenas uma modalidade de relação de trabalho e, se
materializará quando preenchidos todos os requisitos legais específicos e
previstos nos arts. 2º e 3º da CLT.


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Um
dos mais importantes requisitos para a caracterização do empregado doméstico é
a pessoalidade que confere a natureza intuitu personae e acarreta a
infungibilidade da prestação de obrigação de fazer.


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É,
por conta da pessoalidade, é que nenhuma pessoa jurídica poderá ser considerada
empregada. Mas, não se compactua com a fraude de sorte que se a pessoa jurídica
for unissocial isso não impedirá o reconhecimento efetivo de relação de
emprego, desde que presentes dos demais requisitos legais.


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Outro
requisito é a não eventualidade que infelizmente não tem consenso em doutrina
quanto sua definição. Em síntese, o trabalhador não eventual é aquele que
trabalha de forma repetida, nas atividades permanentes de tomador, e a esse
fixado juridicamente.


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A
atividade deve ser a normalmente desenvolvida pelo empregador, podendo ser
tanto atividade-fim como a atividade-meio.


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Com
efeito, exige-se do empregado doméstico a continuidade e não apenas a não
eventualidade. Por essa razão, a doutrina e jurisprudência, tinham entendido,
de forma quase homogênea, que a diarista que presta serviços em residências de
forma descontínua (uma, duas ou três vezes na semana) não era considerada
empregada.


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A
diarista mormente poderá reivindicar os mesmos direitos de uma empregada doméstica
quando trabalhar três ou mais vezes por semana em dias estabelecidos pelo
patrão, recebe por mês ou quinzenalmente um salário fixo e quando não pode
faltar nos dias combinados( conforme dispõe a EC 72/2013).


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Entretanto,
tal regramento se aplica apenas à doméstica, e nunca às faxineiras que presam
serviços a empresas. Alguns doutrinadores costumam considerar a não
eventualidade como sinônimo de habitualidade.


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Outro
requisito indispensável é a onerosidade que reforça que a principal obrigação
do empregador é remunerar o empregado pelos serviços prestados e o caráter
lucrativo ou não do empreendimento do empregador, não é, por si só determinante
para a definição de onerosidade. Para a plena identificação da onerosidade
basta a intenção onerosa ou o animus contrahendi.


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A
subordinação[13] é o requisito mais relevante para a caracterização da relação
de emprego. A origem da subordinação é controvertida e fixa-se muito na
subordinação jurídica decorrente do contrato de trabalho.


Ab
initio, defendeu-se a natureza econômica da subordinação, e depois a
subordinação técnica (posto que o empregador detenha os meios de produção e o
conhecimento tecnológico necessário).


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E de fato, é a
subordinação objetiva, ou seja, referente ao modo de realização da prestação e
não incide sobre a pessoa do trabalhador. 


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A regulamentação de sete
dos dezesseis novos direitos dos empregados domésticos deve ser uma das
primeiras tarefas da Comissão Mista de Consolidação das Leis, instalada dia
02/04/2013 para consolidar a legislação federal e regulamentar devidamente os
dispositivos constitucionais que precisem de regras específicas para galgar
aplicação. 


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É
verdade que antes da referida emenda constitucional o trabalhador doméstico
tinha apenas parte de todos os direitos constitucionais e garantidos para os
trabalhadores em geral. Ressaltou o presidente do Senado que representa o fim
do tratamento desigual aos empregados domésticos.


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Também haverá a criação de
um sistema simplificado de recolhimento dos encargos do emprego doméstico, a
fim de evitar a sobrecarga no orçamento das famílias e possíveis demissões
geradas pelo aumento nas despesas dos empregadores. 


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De qualquer forma, a
promoção da igualdade de direitos para os trabalhadores em geral, promovendo a
equiparação dos trabalhadores domésticos significa mais um progresso na
promoção do Estado de Direito e na defesa da dignidade da pessoa humana. 


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Ajustes se farão
necessários, sem dúvida, mas todos esses sacrifícios propiciarão a formação de
uma sociedade livre, justa e solidária, partilharemos os ônus para colhermos os
bônus. 



Referências


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CRUZ,
Jamile campo da. O Trabalho doméstico ontem e hoje no Brasil: legislação,
políticas públicas e desigualdade. Disponível em:
periodicos.ufes.br/SNPGCS/article/download/.../1228 Acesso em 02 de abril de
2013.


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VIVEIROS,
Luciano. Advogado cria modelo de contrato para empregadas. Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2013-mar-31/advogado-elabora-modelo-contrato-empregadas-domesticas
acesso em 01/04/2013.


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RESENDE,
Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense. São Paulo: Editora Método, 2012.


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GARCIA,
Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 6.ed. Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2012.


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Notas


[1]
Desde 1930 as primeiras organizações profissionais do trabalho doméstico vinham
pressionando o Estado no sentido de se regulamentar essa atividade desenvolvida
pós-abolição escravagista e sem direitos trabalhistas ou qualquer tipo de
regimento. Somente em 1972 com a edição da Lei 5.859 que fora regulamentada
pelo Decreto 71.885/73 que a categoria passou a ser definida e minimamente
assegurada, já que nesse processo os direitos trabalhistas, sociais e
previdenciários recebera tratamento diferenciado das demais categorias
profissionais. Em 1970, a OIT lançou seu primeiro estudo sobre o trabalho
doméstico no mundo.


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[2]
Em tempo, é importante salientar que a jornada de trabalho do aprendiz é
especial e limitada conforme o art. 432 da CLT que impõe que não excederá a
seis horas diárias, sendo vedadas a prorrogação e compensação de jornada.


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[3]
Ressaltam os advogados que a residência onde atua o empregado doméstico por ser
bem de família, não poderá ser penhorada por causa de dívidas trabalhistas,
conforme prevê a lei 8.009/90.


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[4]
Sempre padeceu o trabalho doméstico de uma injusta desvalorização social e
jurídica, concentrando excludências, como baixa remuneração, ampla jornada de
trabalho e habitual informalização. Refletindo resquícios escravistas eivados
de discriminação de gênero e raça e, a partir de 1980 vieram as políticas
públicas paulatinamente mudar esse horrendo cenário.


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[5]
Com o advento da EC 28/2000, os prazos prescricionais foram unificados, pelo
que o rurícola passou a se sujeitar aos mesmos prazos prescricionais (ou seja,
dois anos após a extinção do contrato laboral), podendo reclamar os últimos
cinco anos contados do ajuizamento da ação. No entanto, remanesce o verbete do
TST fazendo referência expressa à prescrição do rurícola (OJ 38 da SDI-1),
tendo em vista que os trabalhadores cujos contratos se extinguiram antes da EC
28/2000 fazem jus à aplicação da lei anterior, nos termos da OJ 271 da SDI-1.


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[6]
O trabalho doméstico sofreu de latente invisibilidade jurídica onde até a
Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 se esquecera de disciplinar.


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[7]
Quanto ao recolhimento do FGTS que era facultativo e segundo decisão do
empregador. Somente o doméstico cujo empregador optou por recolher o FGTS tem
direito ao seguro-desemprego.


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[8]
Dispõe o art. 11 da Lei 5.889/73 que ao empregado rural maior de dezesseis anos
é assegurado salário mínimo igual ao empregado adulto. Já ao menor de dezesseis
anos é assegurado o valor correspondente à metade do salário-mínimo
estabelecido para o adulto.


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[9]
Há a expectativa de que as ações trabalhistas crescerão com a PEC das
domésticas. A delimitação de 44 horas semanais de jornada de trabalho, um
direito de vigência imediata, representa um desafio para os patrões. O FGTS
terá o valor a ser recolhido mensalmente na base de oito por cento do salário,
em caso de dispensa sem justa causa, o acréscimo de quarenta por cento sobre os
depósitos efetuados durante todo contrato laboral.


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[10]
Em princípio a simples existência de laços de parentesco não afasta a
possibilidade de configuração da relação empregatícia, a qual só pode ser
afastada se, no caso concreto, restar verificada a motivação afetiva ao invés
de subordinação ou a falta de qualquer dos demais requisitos da relação
empregatícia.


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[11]
Vide um modelo de contrato de trabalho para domésticas, disponível em:
http://www.conjur.com.br/2013-mar-31/advogado-elabora-modelo-contrato-empregadas-domesticas


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[12]
Trabalhador autônomo é relação de trabalho em que não há subordinação jurídica
entre o trabalhador e o empregador ou tomador de seus serviços. O autônomo é
dono de sua própria energia de trabalho, é definido pela Lei 8.212/91. Curial
sublinha que na seara trabalhista a eventual conduta fraudulenta do empregador,
no sentido de afastar a aplicação da norma protetiva, deve ser
descaracterizada, em homenagem ao princípio da realidade (art. 9 da CLT).


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[13]
A natureza jurídica da relação de emprego numa acepção cronológica é
destrinchada por três conjuntos de teorias: a) teorias contratualistas tradicionais;
b) teorias contratualistas; c) teoria contratualista moderna.


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Gisele Leite


Professora universitária há mais de
vinte e cinco anos, mestre em Direito pela UFRJ, mestre de Filosofia (UFF),
Doutora em Direito (USP), Pesquisadora-chefe do Instituto Nacional de Pesquisas
Jurídicas ( INPJ). Articulista de várias revistas jurídicas renomadas. Membro
da Academia BRasileira de Direito Processual Civil. Professora-tutora da FGV
Online.






* Artigo publicado na Revista Juristas,
em 07 de abril de 2013 - http://www.juristas.com.br/informacao/revista-juristas/comentarios-a-emenda-constitucional-72-2013-pec-das-domesticas/1642



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