Penas alternativas na justiça militar
Autor: Sargento Edinisio | Publicado: 2010-12-07T16:49:00-08:00

A aplicação de penas restritivas de direitos na Justiça Militar estadual constitui um tema polêmico, muito embora a doutrina e a jurisprudência dominantes sustentem a sua impossibilidade jurídica no âmbito da Justiça especializada.
Esta questão desafia uma reflexão mais aprofundada dos operadores do Direito tendo em vista a necessidade de promover a contínua contextualização da Justiça Militar com o Estado Constitucional de Direito. Em especial, porque a legislação penal e processual penal militar se tornou anacrônica em relação à legislação comum, o juiz da Justiça especializada Militar constantemente é chamado a contextualizar suas decisões com os princípios constitucionais, os postulados da política criminal brasileira e a realidade social na qual sua decisão produzirá efeitos. Por isso, na Justiça Militar não se pode ignorar as novas formas de intervenção repressiva estatal e a política criminal que as instituiu.
Não se pode esquecer que diversos são os contextos de aplicação do Direito Penal Militar e tal fato desafia a compreensão dos operadores do Direito Militar sobre quais institutos do Direito Penal comum têm aplicação no âmbito da Justiça Militar estadual.
O Estado de Direito Constitucional
A doutrina identifica na passagem do Estado de Direito Legal ao Estado de Direito Constitucional a segunda onda evolutiva do Estado, do Direito e da Justiça que iniciou na segunda metade do século XX com o julgamento do Tribunal de Nuremberg. O julgamento de Nuremberg constitui uma referência marcante desta evolução porque as condenações criminais nele proferidas reconheceram que os nazistas violaram o Direito, muito embora tenham cumprido fielmente a lei vigente na Alemanha ao tempo dos fatos que lhe foram imputados.
Tal evolução ressaltou a distinção entre a lei e o Direito, para revelar que o Direito não se esgota na lei e que a constitucionalização do Direito instituiu a Constituição como norma jurídica superior que impede a aplicação de normas infraconstitucionais que lhe sejam contrárias.
No contexto de um Estado Constitucional, a noção de validade das normas jurídicas passa a não estar mais restrita a uma análise meramente formal do processo de sua produção, e sim materialmente comprometida em conciliar o conteúdo das disposições normativas com os princípios constitucionais que definem os direitos fundamentais. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes e Rodolfo Luis Vigo (2008, p. 24), ressaltando a prevalência do Direito conformado na Constituição sobre as disposições legais, esclarecem que:
Precisamente esse ‘Direito’ que antecede, excede e controla a ‘lei’ é o que as novas constituições reconhecem sob o rótulo – explícito ou implícito – de valores, princípios, fins ou de direitos humanos, e, conseqüentemente, se delega a Tribunais constitucionais (ou a juízes ordinários) a atribuição de zelar para que aquela higher Law (lei magna) prevaleça sobre toda a tentativa de violação gerada pelas normas infraconstitucionais.
Por isso, nos dias atuais, não se pode mais conceber a Constituição como um simples programa político que se presta a orientar os poderes do Estado. Sendo a Constituição uma norma hierarquicamente superior às demais, seus valores e princípios determinam a possibilidade de aplicação e a interpretação que se deva dar às normas infraconstitucionais.
Defasagem da Legislação Penal e Processual Penal Militar
Pode-se constatar, lamentavelmente, que ao longo dos últimos anos as políticas públicas implementadas para o melhor enfrentamento da criminalidade têm centrado atenções na Justiça comum e esquecido os conflitos sociais que envolvem os militares. Diversas foram as alterações introduzidas no Código Penal comum (CP) e no Código de Processo Penal comum (CPP) que visaram qualificar a intervenção punitiva, bem como obter maior efetividade na relação processual penal. Tais intervenções político-criminais, formalmente, não atingiram a Justiça Militar.
Contudo, é inconcebível que a operação da Justiça Militar se mostre desarticulada das opções político-criminais formuladas pelo Estado brasileiro. Não é possível admitir que os esforços do Poder Público para a melhor compreensão do fenômeno da criminalidade e para o aprimoramento de sua intervenção punitiva deixem de produzir efeitos em relação aos militares. Por isso, os magistrados da Justiça Militar de Minas Gerais passaram a incorporar em seus julgados muitos dos avanços introduzidos na Justiça comum.
Com base no permissivo do art. 3º do Código de Processo Penal Militar (CPPM), os juízes da Justiça Militar mineira passaram a determinar a suspensão do processo nos casos de réu revel citado por edital e permitir perguntas das partes no interrogatório. Com as recentes alterações do Processo Penal comum, certamente, a oitiva das testemunhas se dará por perguntas diretas das partes e será possível a absolvição sumária. No trato das questões de natureza penal, os juízes passaram a realizar a dosimetria da pena em três fases, a definir o regime para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a exasperar a pena de um só dos crimes nos casos de crime continuado e, agora, a aplicar os benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo, previstos na lei dos Juizados Especiais Criminais. A permissão legal para a incorporação dos avanços verificados na legislação penal comum pode ser encontrada no art. 12 do CP comum, que determina a aplicação dos princípios constantes de sua parte geral aos fatos incriminados por lei especial, salvo disposição expressa em contrário.
Cabe observar que, no Estado de Direito Constitucional, a coerência das respostas do Poder Público prescinde de previsão legal expressa. Nesse sentido, em decisão proferida nos autos do HC 92961/SP, o Supremo Tribunal Federal afirmou que os julgamentos proferidos na Justiça Militar devem se compatibilizar com a política criminal oficialmente adotada pelo Estado brasileiro e, no caso concreto, a Suprema Corte considerou o disposto na Lei n. 11.343/2006 – nova Lei de Drogas – para beneficiar um militar usuário de drogas, embora haja previsão expressa para tal conduta no art. 290 do Código Penal Militar (CPM).
A criminalização das condutas que envolvem drogas na Justiça Militar constitui um exemplo marcante da esquizofrenia jurídica que se instalou pelo descaso do legislador com a atualização das normas do Direito Penal Militar. Nos termos do CPM ao usuário de drogas é cominada pena privativa de liberdade, enquanto que na legislação utilizada na Justiça comum não. Segundo o estatuto repressivo militar, a pena máxima cominada ao traficante que pratica o crime em local sujeito à administração militar é igual à pena mínima cominada pela legislação comum ao traficante que realiza a conduta em local não sujeito à administração militar. Isto faz com que o uso de drogas caracterize um crime militar mais grave do que a mesma conduta ao caracterizar um crime comum e que o traficante seja estimulado a realizar o tráfico em local sujeito à administração militar, pois a repressão estatal será significativamente menor.
Neste universo jurídico desarmônico, desproporcional e muitas vezes injusto, a atuação corretiva do juiz especializado ganha especial relevo. O magistrado materializa as respostas oficiais que o Poder Públicooferece aos conflitos sociais e deve preservar a racionalidade e coerência do sistema normativo que aplica. Para se desincumbir deste mister, o juiz deve orientar a sua análise pelos princípios constitucionais aplicáveis aos casos concretos e as peculiaridades dos diversos contextos de aplicação do Direito Militar.Substituição da pena privativa de liberdade
A Suprema Corte também já se manifestou no sentido de que a possibilidade de substituição de penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, instituída pela Lei n. 9.714/1998, não se aplica aos crimes militares (HC 86079 e RE 273.900-6). Este também é o entendimento do Superior Tribunal Militar (Ap. 2004.01.049688-2 SP). Na doutrina, Jorge Cesar de Assis (2004, p. 93) entende que a substituição somente é cabível na condenação de civis proferida pela Justiça Militar da União.
Com a devida vênia, entendo que a questão ainda não foi bem compreendida.
A jurisprudência do STM tem entendido que não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, pois a legislação penal militar não contempla tal instituto, em razão da especialidade e autonomia do Direito Penal Militar, bem como, pela incompatibilidade da substituição com as peculiaridades atinentes à vida militar e ao militar.
Igualmente pedindo vênia, entendo que a condição de militar e a violação aos deveres inerentes às suas funções, por si só, não constituem causa idônea para o tratamento diferenciado. Em especial, quando se tratar de substituição de pena imposta a militar estadual pela prática de crime em conjunto com policial civil, deve-se considerar a possibilidade concreta da substituição. Novamente, recorrendo à comparação, pergunto: qual argumento racional poderia justificar que o policial civil fosse beneficiado com substituição da pena privativa de liberdade e o policial militar não? Entendo que não existe tal argumento, devendo ambos os agentes públicos encarregados de prestar serviços inerentes à garantia do direito do cidadão à segurança pública receber igual tratamento repressivo.
Mesmo em se tratando de casos submetidos a julgamento perante a Justiça Militar da União, penso que é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O permissivo legal para tanto (se fosse necessário um, diante da ordem constitucional) é o art. 12 do CP comum, que determina a aplicação das regras contidas em sua parte geral aos fatos incriminados por leis especiais, salvo disposição expressa em contrário. E não há na legislação penal militar nenhum dispositivo expresso vedando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Cabe lembrar que a Justiça Militar vem incorporando em seus julgados muitos dos avanços produzidos no âmbito do Direito Penal comum. Um exemplo marcante disso é a aplicação das regras previstas na legislaçãocomum para o crime continuado. Tratando-se de "continuidade delitiva, a jurisprudência do Superior Tribunal Militar é pacífica no sentido de se aplicar, subsidiariamente, ao art. 80 do CPM, a regra do art. 71, do CPB, por ser esta mais benéfica ao condenado." (Proc. n. 2002.01.049201-1 PE). Ora, se o crime militar continuado pode ser tratado como dispõe o CP comum, não vejo impedimento para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos casos previstos em lei.
Na jurisprudência mineira já se verifica a primeira decisão reconhecendo a possibilidade jurídica da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e multa. A Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais, no julgamento da Apelação n° 2.512, por maioria de votos, deu provimento ao recurso da defesa apenas para determinar a referida substituição.
A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritiva de direitos ou multa, entretanto, não pode ser entendida como direito subjetivo de todo e qualquer condenado. Mas, sim, medida que se mostra adequada conforme as peculiaridades do caso concreto. O juiz do caso concreto, dependendo de suas peculiaridades, saberá se a substituição é medida necessária e suficiente para os fins de reprovar e prevenir o crime.

Maior rigor da Justiças Militares
Os operadores da Justiça Militar, com freqüência, ressaltam que os julgamento desta Justiça especializada são proferidos com maior do que os julgamentos proferidos na Justiça comum e tal fato poderia constituir obstáculo à aplicação das penas restritivas de direitos e da multa.
A afirmativa de maior rigor se insere em um contexto de justificação da necessidade da existência da Justiça Militar, que se tornou a última classista no país, e procura fundamentar-se na preservação dos princípios da hierarquia e disciplina. Muitas foram as iniciativas no parlamento que tentaram extinguir a Justiça Militar, em especial a estadual, e o alegado rigor pretende ressaltar a utilidade de um julgamento proferido por militares.
O equívoco da colocação é evidente.
Como já foi observado, o comando normativo do art. 142 da Constituição da República, que estabelece a hierarquia e disciplina como pilares organizacionais das instituições militares, se dirige ao Poder Executivo e não ao Poder Judiciário. Os órgãos do Poder Judiciário não são organizados com base na hierarquia e disciplina, sendo certo que não há qualquer relação hierárquica entre o juiz militar e o réu, também militar.
Por outro lado, uma estrutura do Poder Judiciário que atue de forma parcial, predisposta a impor maiores rigores aos seus jurisdicionados, não merece ser chamada de Justiça. A Justiça não é concebida para ser mais ou menos rigorosa, mas para ser justa e imparcial. Sustentar que a Justiça Militar é mais rigorosa do que a comum indica o desacerto de suas concepções e, ao contrário do que se espera, ressalta a necessidade de sua extinção. A Justiça Militar, federal ou estadual, se insere na estrutura do Poder Judiciário e, como tal, deve se conciliar com a opção política fundamental acolhida na Constituição da República. Desta forma, não se pode admitir que a Justiça Militar seja refratária aos postulados de política criminal adotados pelo Brasil para qualificar a sua intervenção punitiva.
De todo o exposto, pode-se chegar à conclusão de que é juridicamente possível a aplicação de penas restritivas de direitos e multa na Justiça Militar estadual e que, atendidos os requisitos legais, há direito público subjetivo de que a pena privativa de liberdade seja substituída por penas menos gravosas. A aplicação de penas restritivas de direitos e de multa na Justiça Militar estadual materializa intervenção qualificada do poder punitivo estatal que se concilia com as premissas do Estado Democrático e Constitucional de Direito.