Autor: jorge alexandre karatzios | Publicado: 2015-03-24T19:58:00-07:00


II.ÔNUS PROBATÓRIO: é de quem
acusa



&nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; &nbsp; Lecionam os mestres e aprendem os
discípulos que face os princípios processuais penais (Presunção da Inocência),
a carga probatória acerca do delito imputado cabe exclusivamente ao Acusador,
ou dito de outra forma, conforme doutrina de Aury Lopes Jr, in, Direito
Processual Penal, Saraiva, 9ª edição, página 549.&nbsp;

“A partir do
momento em que o imputado é presumidamente inocente, não lhe incumbe provar
absolutamente nada. Existe uma presunção que deve ser destruída pelo acusador,
sem que o réu (e muito menos o juiz) tenha qualquer dever de contribuir nessa
descontrução.

FERRAJOLI,
esclarece que a acusação tem a carga de descobrir hipótese e provas, e a defesa
tem o direito (não dever) de contradizer com contra-hipóteses e contraprovas. O
juiz, que deve ter por hábito profissional a imparcialidade e a dúvida, tem a
tarefa de analisar todas as hipóteses, aceitando a acusatória somente se
estiver provada, e não a aceitando, se desmentida ou, ainda que não desmentida,
não restar suficientemente provada”.

Em linguagem
mais simples, significa dizer que se a Acusação quer provar um fato
supostamente cometido ao réu, ela é quem deve provar o alegado, e caso isso não
o faça, independentemente de o acusado contestar ou não, o Magistrado deve
absolver o réu, pois, a presunção de inocência não foi desconstituída por quem
tinha tal mister.

Outrossim, na
mesma obra, Aury Lopes, assevera que “no processo penal, não há distribuição de
cargas probatórias: a carga da prova está inteiramente na mão do acusador”, e
prossegue narrando o que se tem visto atualmente nos foros brasileiros:
“sentenças e acórdãos fazendo uma absurda distribuição de cargas no processo
penal, tratando a questão da mesma forma que no processo civil. Não raras são
as sentenças condenatórias fundamentadas na “falta de provas da tese
defensiva”, com se o reú tivesse que provar sua versão de negativa de autoria
ou da presença de uma excludente”, ou, sintetizando, “nulla accusatio sine
probatione”.

Outrossim, não
bastasse o exposto acima, bom é reforçar&nbsp;
que o princípio in dubio pro reo, confirma a atribuição probatória ao
órgão acusador.

Não se nega
que há doutrinadores que sustentam que cabe à Defesa provar uma excludente de
ilicitude, por exemplo, entretanto, s.mj., é um erro lamentável, vez que é
dever do Acusador “provar a presença de todos os elementos que integram a
tipicidade, a ilicitude, e a culpabilidade, logicamente, a inexistência das das
causas de justificação”, conforme acentua Aury Lopes, anteriormente citado.

Sr.
Magistrado, o que se assevera nesta peça defensiva (inclusive dos direitos e
garantias individuais), é que não se pode, de maneira alguma inverter a carga
probatória para a defesa, pois, para esta garante-se a Presunção de Inocência
(princípio superior às leis, v.g., cpp 156), simples assim, todavia, muitas
vezes o óbvio, o simples, causa enorme confusão em grandes mentes.

Tourinho
Filho, ao analisar o cpp 156, in, Código de Processo Penal Comentado, 14ª
edição esclarece:

“Por outro
lado, cumpre observar que em função do princípio da presunção universal de
inocência, “o encargo de destruíla recai
sobre os acusadores enão existe nunca ônus do acusado sobre a prova da sua
inocência” (F. Gomes de Liano, La prueba em el processo penal, p. 22),
sendo tal escólio seguido pelo Ministro Marco Aurélio, no HC 74.704:

“Ao
Estado-acusador, e somente a este, cumpre desincumbir-se da prova da existência
e autoria do crime”.

Por fim,&nbsp; o cpp 156, embora vigente, não possui plena
validade jurídica ( plena eficácia, nos dizeres de Ferrajoli), pois, em parte,
afronta direta à Constituição Federal e à Convenção Americana de Direitos
Humanos atesta que “a prova da alegação
incumbirá a quem a fizer”, tendo-se em vista que vigora a Presunção da
Inocência (que somente será destruída a partir do momento em que a Acusação
provar o fato alegado na peça inicial acusatória), tanto é que Fauzi Hassan
Choukr, com clareza ensina:

“A disciplina constitucional exige a releitura do
artigo em comento (cpp 156), afim de adequá-lo à estrutura da CR e da CADH, sob
o risco de, em não o fazendo, tornar-se letra morta à presunção de inocência,
fundamento maior do relacionamento do acusador público para com a prova”.&nbsp;

No mesmo
sentido, cita as liões de Afrânio Jardim:


“Na verdade, o que a nova Constituição proíbe é
que o legislador ordinário inverta o ônus da prova, exigindo que o réu tenha de
provar a sua inocência, sob pena de condenação em razão da dúvida. Vale dizer,
a presunção de não culpado faz com que o Ministério Público ou querelante tenham
de alegar e provar cabalmente que o réu praticou uma infração penal, o seja,
uma conduta objetiva e subjetivamente típica, ilícita e reprovável. Tal
dispositivo constitucional vem reforçar o que já sustentávamos em outro estudo
doutrinário denominado “o ônus da prova na ação penal condenatória”, publicado in
“ Direito Processual Penal, Estudos e Pareceres”, Rio, Forense, 1987, 2ª ed.
Pp149-168 SILVA JARDIM: 1989).