ESTABILIDADE DA GESTANTE - É A PARTIR DA GRAVIDEZ OU DA COMUNICAÇÃO À EMPRESA?
Autor: Jéssica Rodrigues | Publicado: 2013-04-30T23:03:00-03:00



A legislação garante a  estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, exceto  no caso do contrato de experiência ou determinado. Determina ainda que o período  de licença-maternidade da empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem  prejuízo do emprego e do salário.

Este entendimento está  consubstanciado no artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais  Transitórias da Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a  estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o  parto.

"Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da  Constituição:

I - ...

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a)  ....

b) da  empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o  parto." 

Conforme estabelece a  Lei 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, este prazo poderá ser  prorrogado por mais 60 (sessenta) dias quando a empregada assim o requerer ou  ainda quando a própria empresa aderir voluntariamente ao  programa.

No entanto, a dúvida  de muitas empresas é se esta estabilidade deve ser conferida a partir da  gravidez da empregada ou da data em que a mesma comunica o fato ao  empregador.

A maioria das empresas  alega que não há como conferir a estabilidade à empregada se desconhece que a  mesma está grávida, sendo portanto, passível de desligamento  arbitrário.

Analisando uma  situação de gravidez, podemos entender que esta pode gerar fatos em 3 (três)  datas distintas, sendo:

Data 1: Data da gravidez em si;

Data 2: Data de confirmação da gravidez pelo médico (que  pode ocorrer na mesma semana, 1 mês ou até 3 meses depois, dependendo do caso);  e

Data 3: Data da comunicação por parte  da empregada ao empregador.

Através de alguns  julgados trabalhistas, observamos que o entendimento jurisprudencial é de que o  que vale é a data da confirmação da  gravidez e não a data da  comunicação do estado gravídico ao  empregador.

Entende-se como data  da confirmação da gravidez a data da gravidez em si, ou seja, ainda que a  empregada tenha a confirmação médica em novembro que está grávida desde  setembro, o fato gerador a ser considerado para fins de estabilidade é o mês de  setembro.

Sob este viés, podemos  concluir que o empregador simplesmente teria que adivinhar se a empregada está  ou não grávida para só então proceder ou não a demissão?

É sabido que quem  assume o risco do empreendimento, recebendo os lucros ou suportando os prejuízos  advindos da atividade econômica, é o empregador. Neste sentido, há que se  considerar que a arbitrariedade em demitir ou não a empregada torna-se um risco  para o empregador, pois a legislação busca assegurar não só a garantia do  emprego, mas proteger as condições básicas de sustento ao nascituro, através dos  rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o  parto.

Não obstante, a  própria legislação proíbe a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado,  declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado  de gravidez. 

Esta proibição, por si  só, transfere o risco da demissão ao empregador, pois se mais tarde este for  comunicado do estado gravídico da empregada e, sendo comprovado que a data da  confirmação da gravidez foi antes da demissão, poderá ser obrigado a  reintegrá-la ao quadro da empresa.

Por outro lado, há que  se considerar de que forma ocorreu esta demissão e quando, exatamente, foi  confirmada a gravidez da empregada. Isto porque, há também o entendimento  jurisprudencial de que, no caso do aviso prévio trabalhado, a estabilidade da  empregada pode não se confirmar.

Alguns juízes entendem  que o aviso  prévio trabalhado equipara-se ao instituto do contrato de trabalho  por prazo determinado ou de experiência, ou seja, a partir do momento da  comunicação do desligamento, a empregada fica ciente do término do contrato de  trabalho ao fim do cumprimento do aviso, já que possui termo prefixado de início  e término.

O entendimento de que  não há estabilidade no contrato de trabalho por tempo determinado, justamente  pelo fato de que o empregado, ao celebrá-lo, já conhecer o seu término, se  transfere ao aviso prévio trabalhado também pela mesma razão, ou seja, o  empregado tem ciência do término no momento da comunicação. 

Sob esta ótica, há  entendimento jurisprudencial de que se a confirmação da gravidez se deu durante  o aviso prévio trabalhado, ou seja, se a concepção da gravidez tenha ocorrido  após a data de comunicação do aviso prévio, a empregada não terá direito à  estabilidade, já que tinha ciência do término do contrato ao fim do cumprimento  do aviso.

Assim, podemos  entender que deverá ser observado a forma do desligamento (aviso imediato ou a  ser cumprido) e se a confirmação da gravidez ocorreu ou não antes da data de  demissão, para só então, aplicando a lei ao caso concreto, estabelecer o direito  ou não à estabilidade da gestante.

Veja abaixo o  entendimento do TST sobre o caso de uma empregada reintegrada ao quadro da  empresa, mesmo comunicando o seu estado gravídico após o  desligamento.

GESTANTE  DEMITIDA ANTES DE COMUNICAR A GRAVIDEZ SERÁ REINTEGRADA

Fonte: TST - 20/11/2008 

A Quinta Turma do  Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso de uma empresa de revenda de  automóveis contra decisão que reconheceu o direito à estabilidade provisória de  empregada demitida ainda sem conhecimento, pela empresa, do seu estado  gravídico. 

Para a Turma, trata-se  de garantia não-condicionada à comunicação ou à confirmação da gravidez no curso  do contrato de trabalho. “De modo claro, o artigo 10, inciso II, alínea ‘b’ do  Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é expresso ao estabelecer a  fluência do direito desde a confirmação  da gravidez e não da data da  ciência do evento pelo empregador, que é irrelevante nos termos da norma  que instituiu a garantia”, afirmou o relator, ministro Emmanoel  Pereira.

A empregada foi  contratada como auxiliar administrativa em 2002 por uma empresa anterior, a  qual, em 2003, foi vendida para uma segunda empresa.

Na ocasião, foi  demitida pela primeira empresa e admitida logo depois pela segunda, em caráter  de experiência, por 90 dias. Ao ser novamente dispensada, descobriu que estava  grávida de aproximadamente 4,5 meses, com data provável para o parto em  19/03/2004. 

Imaginando ser  detentora da estabilidade provisória, a empregada buscou sua reintegração ao  emprego ou, alternativamente, o pagamento de indenização relativa ao período de  estabilidade e as verbas daí decorrentes. 

Sua reclamação foi  julgada improcedente pela 12ª Vara do Trabalho de Belém. No julgamento de  recurso ordinário, o Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA/AP) reformou  a sentença para declarar nula a rescisão e o contrato de experiência e  reconhecer a existência de um único contrato de trabalho entre a primeira  empresa e a segunda, sua sucessora. 

A reintegração foi  deferida, e a empresa recorreu então ao TST alegando desconhecer o estado  gravídico da empregada quando a demitiu, fato confirmado por ela própria em seu  depoimento. Sustentou que, mesmo desconsiderando o contrato de experiência  firmado entre as partes, a garantia constitucional somente é devida a partir da  data da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 

Ao analisar o recurso,  o relator, ministro Emmanoel Pereira, observou ser firme o entendimento do TST  no sentido de que o fato de o empregador desconhecer a gravidez, por ocasião da  dispensa da empregada, não o exime da obrigação de efetuar o pagamento da  indenização decorrente da estabilidade provisória. 

“A estabilidade  assegurada no texto constitucional reveste-se de caráter dúplice, pois não só  tem a finalidade de resguardar o direito da trabalhadora, mas principalmente  proteger o nascituro”, enfatizou, ao concluir que a decisão do Regional  encontra-se em consonância com a jurisprudência do TST. (  RR-1854/2003-012-08-00.0).