Informativo TCU Nº 136
Autor: [carrinho.online] | Publicado: 2012-12-18T18:54:00-02:00



1. As sanções de suspensão temporária
de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração,
previstas no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcançam apenas o órgão ou
a entidade que as aplicaram.

2. O cálculo dos limites de
aditamento de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.443/1992 demanda a
atualização do valor do contrato e de seus aditivos até o momento do novo
aditamento, ou o deflacionamento de cada um dos aditivos até a data-base do
ajuste original.

3. A limitação de visita técnica a somente
um dia, sendo este às vésperas da data de abertura da licitação, não confere
aos licitantes tempo suficiente para a finalização de suas propostas e, ao
permitir o prévio conhecimento do universo de concorrentes,&nbsp; facilita o conluio entre eles.

4. Na hipótese de visita técnica
facultativa, a Administração deve inserir no edital da licitação cláusula que
explicite ser da responsabilidade do contratado a ocorrência de eventuais
prejuízos em virtude de sua opção por não realizar a vistoria.

5. A exigência de demonstração de vínculo
empregatício entre profissionais e a licitante, para fins de qualificação
técnico-operacional, restringe o caráter competitivo do certame. A qualificação
requerida pode ser demonstrada não somente por meio da apresentação de contrato
de trabalho, mas também de contrato de prestação de serviços ou mesmo de
vínculo societário entre a empresa e o profissional especializado.







PLENÁRIO




1.&nbsp; As sanções de suspensão temporária de
participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração,
previstas no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcançam apenas o órgão ou
a entidade que as aplicaram.

Representação formulada por sindicato apontou possíveis
irregularidades praticadas pela Caixa Econômica Federal – CAIXA ao prorrogar o
Contrato nº 3.027/2009, celebrado com a empresa DF Extintores, Cursos, Sistema
Contra Incêndio, Informática e Serviços Ltda., que tem por objeto a prestação
de serviços especializados de prevenção e combate a incêndio e treinamento de
brigada. Segundo o autor da representação, tal prorrogação não poderia ter
ocorrido, visto que tal empresa estaria impedida temporariamente de contratar
com a Administração, em razão de haver sido apenada com as sanções de suspensão
temporária do direito de licitar e contratar com a Administração, por outros
entes integrantes da Administração Pública Federal. O relator, ao se debruçar
sobre a matéria, mencionou a falta de uniformidade na jurisprudência do STJ,
acerca do alcance da sanção prevista no
inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993. Acrescentou que, no âmbito do TCU, tem
predominado o entendimento no sentido de que tal penalidade alcança apenas
o órgão, entidade ou a unidade administrativa que a cominou. Observou que tal
conclusão foi construída com base nas seguintes premissas: “a) as
sanções do art. 87 da Lei 8.666/93 estão organizadas em ordem crescente de
gravidade e, ao diferenciar aspectos como duração, abrangência e autoridade competente para aplicá-las, o legislador
pretendia distinguir as penalidades dos incisos III e IV; b) em se tratando de norma que reduz o
direito de eventuais licitantes, cabível uma interpretação restritiva; c) o art. 97 da Lei de Licitações, ao
definir que é crime admitir licitação ou contratar empresa declarada inidônea,
reforça a diferenciação entre as penalidades de inidoneidade e suspensão
temporária/impedimento de contratar, atribuindo àquela maior gravidade”.
Mencionou, então, diversos processos em que tal entendimento prevaleceu, mas
reconheceu a existência de decisões destoantes, em que venceu o entendimento de
que tal penalidade deve alcançar toda Administração.
Observou que, para o deslinde dessa questão, faz-se necessário
investigar o significado das expressões “Administração”
e “Administração Pública” contidos
nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente. Com esse
intuito, destacou o disposto nos incisos XI e XII do art. 6º dessa mesma lei,
de onde se depreende que os conceitos “Administração
Pública” e “Administração” são
distintos, sendo o primeiro mais amplo do que o segundo. Destacou, então, que “o
art. 6º faz interpretação autêntica contextual de Administração e de
Administração Púbica, ou seja, o próprio texto da lei atribui sentido próprio
aos referidos termos, não sendo cabível ao intérprete conferir significado
diverso”. E mais: “Com respeito ao alcance da penalidade de suspensão
temporária/impedimento de contratar, o inciso III do art. 87 da Lei 8.666/93
prescreve expressamente que a referida penalidade incide sobre a Administração,
isto é, somente em relação ao órgão ou à entidade contratante. Já o inciso IV
do aludido artigo estabelece que a declaração de inidoneidade recai sobre a
Administração Pública, ou seja, abrange todo o aparato administrativo do Estado”.
Ao final, fez menção à recente deliberação do Tribunal, proferida por meio do
Acórdão nº 3243/2012–Plenário, que respalda suas conclusões. O Tribunal, então,
ao acolher proposta do relator, decidiu: a) julgar improcedente a
representação; b) esclarecer à CAIXA que “a
penalidade de suspensão temporária/impedimento de contratar, prevista no art.
87, inciso III, da Lei 8.666/1993, incide sobre a Administração, isto é,
somente em relação ao órgão ou à entidade contratante, nos termos em que
decidiu o Tribunal no Acórdão 3243/2012-Plenário”. Acórdão nº 3439/2012-Plenário,
TC-033.867/2011-9, rel. Min. Valmir Campelo, 10.12.2012. 



2. O cálculo dos
limites de aditamento de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993
demanda a atualização do valor do contrato e de seus aditivos até o momento do
novo aditamento, ou o deflacionamento de cada um dos aditivos até a data-base
do ajuste original.

Ex-Diretores da Agência Estadual de Gestão e Empreendimentos
de Mato Grosso do Sul – Agesul interpuseram Pedidos de Reexame contra o Acórdão
111/2008-Plenário. Por meio dessa decisão, o Tribunal aplicara a esses gestores
multas em razão de irregularidades na gestão do contrato 77/1997, firmado com a
empresa Financial Construtora Industrial Ltda. para realização das obras de
Irrigação da Gleba Santa Terezinha, no município de Itaporã/MS. Entre os
motivos que justificaram a apenação de um de seus ex-Diretores, destaque-se a
extrapolação do limite de 25% imposto pela Lei 8.666/1993 para acréscimo ao
contrato. O responsável alegou, a
esse respeito, que o cálculo do percentual permitido para aditamento “deveria ter levado em conta a necessidade de
atualização do valor original pactuado considerando-se a época dos aditamentos
ou, alternativamente, deveria ter deflacionado cada um dos aditivos para a
data-base referencial do mencionado ajuste”. O relator, ao corroborar essa
argumentação, invocou o comando contido no texto expresso do art. 65, § 1º, da
Lei da citada lei e fez referência à deliberação proferida pelo Tribunal por
meio do Acórdão 1.733/2009-Plenário. Segundo tal precedente, os termos aditivos
que modifiquem o valor originalmente contratado devem observar o seguinte
balizamento: “I – tais limites não se
referem ao saldo dos acréscimos menos os decréscimos, mas ao total tanto dos
acréscimos quanto dos decréscimos; II – para se efetuar o cálculo do valor
possível a ser aditado, deve-se, além de atualizar o valor inicial do contrato,
atualizar também os valores dos aditivos já efetuados; III – o valor encontrado
considerando a atualização do contrato se refere ao valor possível de ser
aditado na data em questão, mas, para se efetuar o aditivo a preços iniciais,
deve-se deflacionar o valor encontrado até a data-base”. Observou ainda que
o percentual de 27,86% de acréscimo inicialmente calculado resultou da “soma de preços originais do contrato 77/1997
com novos serviços orçados até quatro anos depois da data base daquela avença,
sem que fosse providenciada a devida e necessária retroação de valores”. Ao
efetuar tal retroação, verificou que, na verdade, os aditamentos efetuados
majoraram o citado contrato em apenas 19,96%. O Tribunal, então, ao acolher
proposta do relator, decidiu conceder provimento parcial ao recurso de um dos
gestores e reduzir o valor da multa que lhe havia sida aplicada, “haja vista o acolhimento dos argumentos
referentes à suposta inobservância ao art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993”. Acórdão
nº 3483/2012-Plenário, TC-011.571/2008-3, rel. Min. Aroldo Cedraz, 10.12.2012.



3. A limitação de
visita técnica a somente um dia, sendo este às vésperas da data de abertura da
licitação, não confere aos licitantes tempo suficiente para a finalização de
suas propostas e, ao permitir o prévio conhecimento do universo de
concorrentes,&nbsp; facilita o conluio entre
eles.

Representação formulada por empresa apontou supostas
irregularidades na Concorrência n.º 14/2012, conduzida pelo Instituto Federal
de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo (IFSP), que tem por objeto a
execução de obra de construção do campus Hortolândia – Fase 2.
Destaque-se, entre elas, a seguinte: “a)
limitação da visita técnica ao local das obras somente a um único dia e às
vésperas da abertura da licitação”. O relator, ao examinar a resposta à
oitiva do Instituto, anotou que “o
Tribunal tem entendido ser irregular a exigência de realização de visita
técnica em dias e horários pré-fixados, objetivando com isso evitar a restrição
indevida de competitividade e a possibilidade de conhecimento prévio do
universo de concorrentes pelas licitantes, o que poderia ensejar o conluio
entre elas”.&nbsp; A despeito de a
referida visita ter-se tornado facultativa, em decorrência de alteração no
edital, ponderou: “... não andou bem a
Administração ao manter a limitação da visita a um único dia (17/10/2012) e às
vésperas da licitação (23/10/2012), quando, ao contrário, deveria ter concedido
um prazo maior e com a devida antecedência para que os licitantes pudessem
efetivá-la, para melhor tomarem conhecimento das condições de execução da
obra”. Acrescentou que o IFSP não informou quais as empresas realizaram a
visita. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, em razão dessa e de
outras irregularidades, decidiu: a) fixar prazo para que o IFSP adote
providências com o intuito de promover à anulação da Concorrência n.º 14/2012;
b) determinar ao IFSP que, na hipótese de instaurar nova licitação em
substituição a essa concorrência, estabeleça prazo adequado para a realização
da visita técnica, “não a restringindo a
dia e horário fixos, com vistas a inibir que potenciais licitantes tomem
conhecimento prévio do universo de concorrentes, bem assim permitir aos
possíveis interessados, após a realização da visita, tempo hábil para a
finalização de suas propostas”. Acórdão nº 3459/2012-Plenário,
TC-041.260/2012-0, rel. Min. José Jorge, 10.12.2012.



4. Na hipótese de
visita técnica facultativa, a Administração deve inserir no edital da licitação
cláusula que explicite ser da responsabilidade do contratado a ocorrência de
eventuais prejuízos em virtude de sua opção por não realizar a vistoria.

Ainda no âmbito da Concorrência n.º 14/2012, conduzida pelo
Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de São Paulo (IFSP), que
tem por objeto a execução de obra de construção do campus Hortolândia –
Fase 2, o relator tratou da vedação de fornecimento de atestado aos licitantes
que efetuassem a visita técnica prevista no edital. Em linha de consonância com
a unidade técnica, ponderou que o registro de haver determinado licitante
efetuado a visita técnica se prestaria a resguardar a Administração de “eventual alegação de prejuízos em virtude do
não conhecimento das condições de execução da obra”.&nbsp; Acrescentou que seria razoável “exigir do licitante como condição para
participar do certame a declaração de pleno conhecimento das condições de
execução da obra”. Mencionou, então, deliberação proferida por meio do
Acórdão 295/2008 – Plenário, segundo o qual o Tribunal considerou temerário “o estabelecimento de visita técnica
facultativa, sem a inserção de cláusula que estabeleça ser responsabilidade do
contratato a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na
verificação dos locais de instalação ...”. Anotou também que: “Exigência dessa natureza ... visa resguardar
a Administração quanto a futuros questionamentos da empresa eventualmente
contratada acerca das condições de prestação do serviço, de modo que se não
poderá alegar desconhecimento de circunstâncias que influenciem na execução do
contrato, com reflexo nos respectivos custos e preços”. O Tribunal, então,
ao acolher proposta do relator, além de fixar prazo para que o IFSP promova a
anulação da Concorrência n.º 14/2012, determinou a esse Instituto que, na
hipótese de instaurar nova licitação para execução do mencionado objeto,
inclua, “no caso de visita técnica
facultativa, cláusula editalícia que estabeleça ser da responsabilidade do
contratado a ocorrência de eventuais prejuízos em virtude de sua omissão na
verificação dos locais de instalação, com vistas a proteger o interesse da
Administração na fase de execução do contrato. Precedente mencionado:
Acórdão 295/2008 – Plenário. Acórdão nº 3459/2012-Plenário,
TC-041.260/2012-0, rel. Min. José Jorge, 10.12.2012.



5. A exigência de
demonstração de vínculo empregatício entre profissionais e a licitante, para
fins de qualificação técnico-operacional, restringe o caráter competitivo do
certame. A qualificação requerida pode ser demonstrada não somente por meio da
apresentação de contrato de trabalho, mas também de contrato de prestação de
serviços ou mesmo de vínculo societário entre a empresa e o profissional
especializado.


Representação formulada por empresa apontou indícios de ilegalidades na
condução da Concorrência n. 2/2012, pelo Município de Britânia/GO, da qual
resultou a contratação de empresa para executar as obras de ampliação do
sistema de esgotamento sanitário do município, custeadas com recursos federais.
Entre as supostas ilicitudes, destaque-se a exigência, para efeito de
qualificação técnico-operacional, da apresentação de atestado que demonstrasse
o vínculo empregatício dos profissionais com a empresa licitante, em data
anterior à do mês da licitação. O relator, em linha de consonância com a
unidade técnica, asseverou que tal exigência teria efetivamente comprometido o
caráter competitivo do certamente. Mencionou, então, vasta jurisprudência do
Tribunal, nesse sentido. Destacou, entre tais decisões, a proferida por meio do
Acórdão n. 2.297/2005 – Plenário, segundo a qual “... seria suficiente a comprovação da existência de um contrato de
prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil
comum”, para a comprovação de aptidão para execução do objeto, de que trata
o artigo 30, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993. Recorreu, ainda, ao Voto
condutor do Acórdão n. 141/2008 – Plenário, no sentido de que “o fundamental, para a Administração Pública,
é que o profissional esteja em condições de efetivamente desempenhar seus
trabalhos por ocasião da execução do futuro contrato. É inútil, para ela, que
os licitantes mantenham profissionais de alta qualificação empregados apenas
para participar da licitação...”. Acrescentou que “tanto na data da entrega da proposta quanto ao longo da execução do
contrato, a contratada deve contar com profissional qualificado, vinculado à
empresa por meio de contrato de prestação de serviços, celebrado de acordo com
a legislação civil comum, ou que tenha vínculo trabalhista ou societário com a
empresa”. O Tribunal, então, em face dessa e de outras irregularidades,
decidiu: a) aplicar multa à Prefeita do município e aos integrantes da comissão
de licitação do município; b) admitir a continuidade do contrato celebrado como
resultado dessa concorrência, dado seu avançado estágio de execução, sem
prejuízo verificar a compatibilidade dos preços contratados com os de mercado.
Precedentes mencionados: Acórdão n. 2.297/2005 e 141/2008, ambos do Plenário. Acórdão
nº 3474/2012-Plenário, TC-009.650/2012-1, rel. Min.-Substituto&nbsp; Marcos Bemquerer Costa, 10.12.2012.