A MUDANÇA DO BEM JURÍDICO “COSTUMES” PARA “DIGNIDADE SEXUAL" ALTEROU A PROTEÇÃO ESTATAL DOS DELITOS SEXUAIS?
Autor: Patric Manhães de Almeida | Publicado: 2011-11-01T12:16:00-07:00

Para compreender os tipos penais elencados no Título VI do Código Penal, sob o nome de crimes contra a dignidade sexual é importante saber qual é o bem jurídico realmente protegido. Assim, há uma razão de ser na medida em que, por política criminal, “os bens e direitos são eleitos para ser tutelados jurídica e penalmente, bem como os caminhos para efetivar tal tutela, o que implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos.” [1] A proteção estatal alterada pela Lei nº 12.015/2009 se deu por força de política criminal e foram significativas, uma vez que observaram a liberdade sexual das pessoas entre catorze e dezoito anos, sem descuidar da punição do gozo à força, mormente contra os menores de catorze anos, com a previsão específica do crime de vulnerável, no novel art. 217-A do Código Penal, e de outras tipificações que protegem crianças e adolescentes contra as investidas criminosas no que tange à espécie, na lei codificada e na lei especial.Ademais, a ação penal passa a ser pública condicionada a representação.Parece-nos que a alteração da proteção do Estado tem fundamento no paternalismo, pois, Gerald Dworkin, citado por Gisele Mendes de Carvalho (2011) nos remete ao paternalismo como meio justificador da interferência do Estado, senão vejam:[...] um comportamento paternalista, em sentido amplo, é a interferência na liberdade de ação de uma pessoa, justificada por razões que se referem exclusivamente ao bem estar, à felicidade, às necessidades, aos interesses ou aos valores da pessoa coagida. [2] (CARVALHO, 2011, p. 179/180)Os tipos penais agora rubricados, crimes contra a dignidade sexual, é fruto da alteração de responsabilidade da Lei nº 12.015/2009. Como é sabido, antes do advento da referida Lei estes crimes sobreviviam como crimes contra os costumes, demonstrando o ranço característico de um código datada de 1940. Portanto, ao que nos parece a mudança não foi apenas uma adaptação de nomenclatura, há pano de fundo essencial que se traduz na problemática envolvendo o bem jurídico tutelado pelas condutas elencadas no Título VI do CP. Para alguns, “antes se protegia a moralidade sexual e o pudor público, ao passo que, agora a proteção recai em outros bens jurídicos como a liberdade sexual e a integridade psíquica e física da vítima.” [3] Do escólio de Claus Roxin, citado por Renato Marcão (2011) se tem o seguinte:A moral, ainda que amiúde se suponha o contrário, não é nenhum bem jurídico – no sentido em que temos precisado tal conceito, deduzindo-o do fim do direito penal. Se uma ação não afecta o âmbito de liberdade de ninguém, nem tão pouco pode escandalizar directamente os sentimentos de algum espectador porque é mantida oculta na esfera privada, a sua punição deixa de ter um fim de proteção no sentido atrás exposto. Evitar condutas meramente imorais não constitui tarefa do Direito Penal. [4] (ROXIN, citado por RENATO MARCÃO, 2011)Dito isso, ao nosso sentir, o bem genérico protegido é de fato a dignidade sexual, pois se há proteção à liberdade sexual, por conseqüência natural se protege a dignidade da pessoa humana, envolvida pela dignidade sexual. Por outras palavras, “trata-se de proteger a liberdade sexual e com ela a dignidade pessoal.” [5] É certo que não mais se busca “o resguardo dos bons costumes, isto é, o interesse de terceiros, como bem mais relevante a ser protegido, mas a tutela da dignidade do indivíduo, sob o ponto de vista sexual.” [6] As reflexões sugeridas são corroboradas pela melhor doutrina:Considerando-se o direito á intimidade, à vida privada e à honra, constitucionalmente assegurados, além do que a atividade sexual é, não somente um prazer material, mas uma necessidade fisiológica para muitos, possui pertinência a tutela penal da dignidade sexual. Em outros termos, busca-se proteger a respeitabilidade do ser humano em matéria sexual, garantindo-lhe a liberdade de escolha e opção nesse cenário, sem qualquer forma de exploração, especialmente quando envolver formas de violência. Do mesmo modo, volta-se particular atenção ao desenvolvimento sexual do menor de 18 anos e, com maior zelo ainda, do menor de 14 anos. A dignidade da pessoa humana envolve, por óbvio, a dignidade sexual. [7] (NUCCI, 2009, p. 189)Nossas reflexões também são endossadas por Fernando Capez (2011):[...] a tutela da dignidade sexual, portanto, deflue do princípio da dignidade humana, que se irradia sobre todo o sistema jurídico e possui inúmeros significados e incidências. Isto porque o valor à vida humana, como pedra angular do ordenamento jurídico, deve nortear a atuação do interprete e aplicador do direito, qualquer que seja o ramo da ciência onde se deva possibilitar a concretização desse ideal no processo judicial. Na realidade, o princípio da dignidade humana como valor moral e espiritual inerente à pessoa, não foi criado nem construído pela ciência, constituindo “um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais.” [8] (CAPEZ, 2011)Não pretendemos conceituar dignidade humana, vez que nos parece se tratar de tarefa extremamente difícil, mas é cediço e uníssono que o princípio da dignidade humana está umbilicalmente ligado ao que se tem ideia de ser liberdade. Assim, ao lançar olhos à dignidade humana o horizonte deve se ampliar, “abarcando a noção de todas as liberdades públicas asseguradas pelo ordenamento jurídico, incluindo a liberdade sexual, pois todos os direitos ditos fundamentais encontram seu alicerce na noção de dignidade humana.” [9]Deste modo, sendo o bem jurídico tutelado a dignidade sexual, por certo é a própria pessoa quem possui condições para julgar aquilo que é digno à sua vida. À sombra de dúvida, neste particular, a mudança do bem jurídico “costume” para “dignidade sexual” ensejou maior proteção do Estado, exatamente porque este último atuou de forma paternalista, pois promoveu restrições que visam assegurar aquilo que considera o bem social e, ainda, para proteger o objeto jurídico. Destaque-se, entretanto, que não são todos os tipos elencados no Título VI, da Parte Especial, do Código Penal Brasileiro que possuem como bem jurídico protegido a dignidade sexual, notadamente o tipo previsto pelo art. 229 do Código Penal escandalosamente protege a moral – o que temos por inadmissível – mas esta já é outra história.
&nbsp;Referências Bibliográficas:
ABREU, Maria Luisa Maqueda. El tráfico sexual de personas. Valencia: Tirant lo blanch, 2001.CAPEZ, Fernando. A objetividade jurídica nos crimes contra a dignidade sexual. São Paulo, 2011. Disponível em: http://capez.taisei.com.br/capezfinal/index.php?secao=27&amp;subsecao=0&amp;con_id=5647, Acesso em 31.10.2011.CARVALHO. Gisele Mendes. Delitos relativos a prostituição no Código Penal Brasileiro: Proteção da dignidade humana ou paternalismo jurídico?, Ciências Penais, Vol. 12, jan-jun. 2010.MARCÃO, Renato. Casa de Prostituição. O crime do artigo 229 do Código Penal. Disponível em: online.sintese. com. Acesso em: 14.10.2011. NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral. 7 ed. – São Paulo: Revista dos Trinunais, 2011.SIRONI, Fernanda Menegotto. O paternalismo do estado e os crimes relativos à prostituição. Disponível em: http://www.casadoadvogados.adv.br/artigo.php?id=294. Acesso em: 31.10.2011.ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 2ª ed. ver. E atual. São Paulo: Revista do Tribunais, 1999.
[1] CAPEZ, Fernando. A objetividade jurídica nos crimes contra a dignidade sexual. Disponível em: http://capez.taisei.com.br/capezfinal/index.php?secao=27&amp;subsecao=0&amp;con_id=5647, acessado em 31 de outubro de 2011.[2] SIRONI, Fernanda Menegotto. O paternalismo do estado e os crimes relativos à prostituição.Disponível em: http://www.casadoadvogados.adv.br/artigo.php?id=294. Acesso em: 31 de outubro de 2011.[3]&nbsp;CARVALHO, Gisele Mendes. Delitos relativoss a prostituição no Código Penal Brasileiro: proteção da dignidade humana ou paternalismo jurídico?,&nbsp;Ciências Penais,&nbsp;Vol. 12, jan – jun. 2010.[4]&nbsp;ROXIN, Claus.&nbsp;Problemas fundamentais de direito penal.&nbsp;Trad. Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz. Lisboa: Veja, 1986. p. 29-30.[5]&nbsp;ABREU, Maria Luisa Maqueda.&nbsp;El tráfico sexual de personas.&nbsp;Valencia: Tirant lo blanch, 2001, p. 34.[6]&nbsp;CAPEZ, Fernando.&nbsp;A objetividade jurídica nos crimes contra a dignidade sexual.&nbsp;Disponível em: http://capez.taisei.com.br/capezfinal/index.php?secao=27&amp;subsecao=0&amp;con_id=5647, acessado em 31 de outubro de 2011.[7]&nbsp;NUCCI, Guilherme de Souza.&nbsp;Crimes contra a dignidade sexual:&nbsp;comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.[8]&nbsp;ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique.&nbsp;Manual de Direito Penal Brasileiro:&nbsp;Parte Geral. 2ª ed. ver. E atual. São Paulo: Revista do Tribunais, 1999, p. 132.[9]&nbsp;DWORKIN. Gerald, citado por CARVALHO. Gisele Mendes. Delitos relativos a prostituição no Código Penal Brasileiro: Proteção da dignidade humana ou paternalismo jurídico?,&nbsp;Ciências Penais,&nbsp;Vol. 12, jan-jun. 2010. , p. 179/180.