Offentlig upphandling från eget företag?! - och vissa andra frågor, del 2 
  
 18 
  
 Införande av ett in house- undantag i svensk rätt 
  
 I bedömningen av om det finns ett behov av att ett in house- undantag enligt  
 EU-domstolens 
  praxis införs permanent i svensk rätt, generellt eller sektoriellt, finns anledning att ta hänsyn till en mängd olika förhållanden. 
 För såväl staten som för kommuner och landsting finns ett intresse av att verksamheten kan organiseras på ett lämpligt sätt utan att valet av organisation ska påverka upphandlingsreglernas tillämpning. Den kommunala självstyrelsen ställer också särskilda krav på att kommuner och landsting ges valfrihet i utformningen av sin organisation. Mot detta kan emellertid ställas att det finns ett samhälleligt intresse av att det allmännas anskaffning konkurrens- utsätts genom upphandling. En ökad upphandling kan generellt sett leda till bättre förutsättningar för det privata näringslivet och också till effektivitetsvinster för det allmänna. 
 Av betydelse är även i vilken utsträckning det i dag förekom- mer – eller i framtiden skulle kunna finnas behov av – köp och för- säljning mellan det offentliga och dess företag. Hänsyn måste tas till eventuella risker för att redan gjorda infrastrukturella investe- ringar i offentliga företag äventyras om upphandling måste ske. Detsamma gäller eventuella risker för att upphandlingskrav leder till att framtida sådana satsningar, t.ex. som del i en kommunal samverkan, försvåras. Vidare kan inte bortses från att ett krav på upphandling vid handel mellan det offentliga och dess företag skulle kunna bli verkningslöst om verksamhet som i dag bedrivs i t.ex. aktiebolag överförs till förvaltningsform. I den mån detta kan antas bli följden av att ett in  
 house-undantag 
  inte införs upp- kommer inga vinster i form av ökad upphandling utan endast even- tuella kostnader för avbolagiseringen. 
 Dessa och andra aspekter av betydelse för behovet av ett in  
 house-undantag 
  behandlas av  
 OFUKI-utredningen 
  i detta kapitel. 
 365 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 Någon bedömning av om rättsregler motsvarande vad som kan följa av  
 EU-domstolens 
  dom i mål  
 C-480/06, 
  kommissionen mot Tyskland (Hamburg), gäller eller bör införas i svensk rätt är inte aktuell att göra inom ramen för  
 OFUKI-utredningens 
  uppdrag. Denna dom ger uttryck för att det kan gälla undantag från upp- handlingsskyldighet i vissa situationer då upphandlande myndig- heter samverkar, trots att  
 Teckal-kriterierna 
  inte är uppfyllda och in  
 house-undantaget 
  därför inte är tillämpligt (se avsnitt 4.9).  
 OFUKI-utredningens 
  uppdrag är emellertid begränsat till att avse undantag från upphandlingsskyldighet i enlighet med  
 EU-dom- 
  stolens praxis om  
 Teckal-kriterierna. 
  
 18.1 
  
 Intresset av att det offentligas anskaffning konkurrensutsätts genom upphandling 
  
 Konkurrens är positivt för välfärden och för den ekonomiska till- växten. Varje företag som verkar på en konkurrensutsatt marknad måste hushålla med sina resurser för att kunna erbjuda bra produkter till låga priser. Det leder till en effektiv resursanvändning och främjar den ekonomiska tillväxten. Rättvis konkurrens på marknaden gynnar därmed konsumenterna då konkurrensen leder till lägre pris, ökad kvalitet samt ett bredare utbud av varor och tjänster. Konkurrens stimulerar också till en bättre användning av samhällets resurser och gör det möjligt för nya företag att komma in på marknaden till förmån för mindre effektiva företag som får lämna marknaden. Detta samband mellan ekonomisk effektivitet och en fungerande konkurrens är väl belagt. Ändamålet med den svenska konkurrenslagen (2008:579) är att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter (1 kap. 1 §). EU:s konkurrensregler har, förutom detta ändamål, till syfte att främja integrationen mellan medlemsstaterna (prop. 2007/08:135, s. 67). 
 Konkurrensen på marknaden påverkas av många faktorer, t.ex. olika former av regleringar och möjligheter till in- och utträde på marknaden. Generellt tenderar dock konkurrensen att öka med fler aktörer och lägre etableringskostnader. Ett sätt att öka antalet aktörer är genom upphandling. EU:s upphandlingsregler är en del av förverkligandet av den gemensamma marknaden och integra- tionen mellan de europeiska länderna. Den offentliga upphand- lingen bidrar till detta när företag inom den gemensamma mark- 
 366 
  
 SOU 2011:43 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 naden kan konkurrera på lika villkor om de offentliga kontrakten. Upphandlingsmomentet skapar en konkurrenssituation mellan de företag som är med och lämnar anbud, vilket leder till högre kvalitet på de varor och tjänster som efterfrågas samt till att priserna hålls nere. Upphandlingar inom den offentliga sektorn erbjuder därmed en struktur där konkurrens som medel driver på effektivitet i verksamheten. Ett modernt upphandlingsregelverk är en nödvändig förutsättning för att kunna uppnå detta mål. Huvud- syftet med  
 EU-rättens 
  bestämmelser om offentlig upphandling är att åstadkomma fri rörlighet och att området öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater (bl.a. domen i mål C- 26/03, Rangel, punkt 44, jfr punkt 2 i skälen till direktiv 2004/18/EG).  
 EU-rätten 
  innebär dock inget hinder för att verk- samhet utförs i egen regi i stället för att upphandlas (se avsnitt 3.1.2). I betänkandet har tidigare redogjorts för den svenska lag- stiftningen avseende offentlig upphandling (kapitel 2). 
 Värdet av den offentliga upphandlingen i Sverige är omfattande. En ökande andel av den offentligt finansierade verksamheten har successivt blivit föremål för konkurrens. I början handlade det främst om tjänster avseende t.ex. renhållning eller snöröjning, men efter hand har mångfalden av producenter ökat också inom t.ex. områdena vård, omsorg och skola. Inom  
 EU-området 
  uppskattades år 2008 volymen av offentliga inköp i form av förvärv från offentliga myndigheter av byggentreprenader, varor och tjänster på marknaden till ca 2 155 miljarder euro (motsvarande  
 17–18 
  procent av BNP). 
  
 1  
  
 Upphandlingar enligt reglerna i  
 EU-direktiven 
  gjordes för cirka 389 miljarder euro. 
 I en motsvarande uppskattning för Sverige bedömdes att den upphandlingspliktiga volymen – inklusive tillåten och otillåten direktupphandling – uppgick till  
 450–535 
  miljarder kronor år 2006 
  
 2  
  
 (motsvarande ca  
 16–19 
  procent av BNP). Den summan stämmer också relativt väl med tidigare bedömningar som gjorts av bl.a. Upphandlingskommittén. 
  
 3  
  
 Av totalsumman avsåg ca två tredjedelar offentlig upphandling som gjordes av myndigheter och en tredjedel upphandling som gjordes av offentligt ägda företag. 
 Värdet på de upphandlingar som ingår i Sveriges rapporterings- skyldighet till Europeiska kommissionen uppgick år 2008 till sam- 
  
 1 
  
 A new strategy for the single market at the service of Europeés economy and society 
  
 . Report to the President of the European Commission by Adams, maj 2010. 
  
 2 
  
 Cooley på uppdrag av Konkurrensverket:  
 Offentlig upphandling och offentliga inköp 
 (2008). 
  
 3 
  
 Effektivare offentlig upphandling,  
  
 SOU 1999:139. 
  
 367 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 manlagt knappt 145 miljarder kronor. 
  
 4  
  
 Upphandlingar  
 över  
 tröskel- värdena som genomförts enligt LOU och LUF uppgick år 2008 till 112 miljarder kronor. Värdet på upphandlingar  
 under  
 tröskel- värdena, som genomförts av statliga myndigheter enligt LOU och av upphandlande enheter enligt LUF, uppgick till 33 miljarder kronor. Det är dock inte värdet av all offentlig upphandling i Sverige som redovisas till kommissionen. Uppgifter om upphand- lingar  
 under  
 tröskelvärdena redovisas endast av statliga myndig- heter och enheter inom försörjningssektorerna. 
 Dessa omfattande volymer innebär att även små förbättringar av effektiviteten i upphandlingen, där konkurrensen utnyttjas bättre, kan leda till betydande besparingar för det offentliga. Det finns undersökningar som indikerar att bättre upphandling och konkur- rensutsättning kan reducera kostnaderna med  
 10–20 
  procent. 
  
 5  
  
 En viktig del i strävan att uppnå en väl fungerande upphandlings- marknad är att öka konkurrensen. För att stimulera mångfald måste fler små och medelstora företag ges förutsättningar att delta i offentliga upphandlingar. Genom att stärka tillsynen, förbättra kompetensen och effektivisera upphandlingsförfaranden kan konkurrensen bland anbudsgivarna öka. 
 Att det finns stora vinster med offentlig upphandling får också stöd av en rapport som Statskontoret har presenterat om gransk- ning av den statliga inköpssamordningen. 
  
 6  
  
 De undersökningar som Statskontoret gjort indikerar att den statliga inköpssamordningen uppskattningsvis reducerar statförvaltningens kostnader för sina inköp av vissa varor och tjänster med knappt 1,5 miljarder kronor per år. Därav svarar prisbesparingar för ca en miljard kronor. Övriga besparingar uppstår i själva upphandlingsprocessen. Stats- kontoret framhåller att beloppen är uppskattningar som ska be- handlas med försiktighet. Att besparingarna uppgår till betydande belopp anser Statskontoret dock vara sannolikt. Denna rapport behandlas också i regeringens proposition  
 Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt  
 (prop. 2009/10:175, s. 92 ff.), där regeringen gör bedömningen att det finns ett fortsatt behov av en centraliserad inköpssamordning och att den statliga inköps- samordningen kan effektiviseras. 
 I olika sammanhang har det ibland framförts kritik mot den relativt reglerade offentliga upphandlingen. Regeringen har därför 
  
 4 
  
 Konkurrensverkets promemoria,  
  
 Statistik för offentlig upphandling år 2008 
 , januari 2010. 
  
 5 
  
 Konkurrens ett viktigt medel för ökat välstånd,  
  
 Skrift från Näringsdepartementet, april 2010. 
  
 6 
  
 En effektivare statlig inköpssamordning – analys och förslag 
  
 , 2009:12, Statskontoret. 
  
 368 
  
 SOU 2011:43 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 den 9 september 2010 gett en särskild utredare i uppdrag att utvär- dera upphandlingsregelverket ur ett ekonomiskt och samhälls- politiskt perspektiv (dir. 2010:86,  
 Utvärdering av upphandlings- regelverket och översyn av upphandlingsstatistiken 
 ). Syftet är att ut- reda om upphandlingsreglerna i tillräcklig utsträckning möjliggör för upphandlande myndigheter och enheter att göra goda ekono- miska affärer genom att tillvarata konkurrensen på marknaden och samtidigt använda sin köpkraft till att förbättra miljön, ta sociala och etiska hänsyn samt verka för ökade affärsmöjligheter för små och medelstora företag. Utredaren ska ta fram underlag för even- tuella författningsändringar och föreslå andra nödvändiga åtgärder inom det aktuella området. Vidare ska utredaren se över systemet för insamling av upphandlingsstatistik och vilka uppgifter som ska samlas in. Syftet med statistikuppdraget är framför allt att förbättra möjligheterna till att prognostisera effekterna av reformer samt förbättra möjligheterna att följa upp och utvärdera den upphand- lingspolitik som förs i EU och Sverige. 
  
 18.2 
  
 Möjligheterna för det offentliga att välja olika organisationsformer 
  
 Gällande regelverk ger i stor utsträckning frihet för de offentliga aktörerna att ta ställning till i vilken form verksamhet ska bedrivas. Såväl staten som kommuner och landsting har i princip möjlighet att bedriva verksamhet antingen i förvaltningsform eller i t.ex. bolagsform. 
 I propositionen (prop. 1990/91:117, s. 51) till grund för 1991 års kommunallag anförde den dåvarande regeringen att det inte var lämpligt att reglera frågan om under vilka förutsättningar kom- muner och landsting kan använda privaträttsliga organ för sin verk- samhet. Som skäl angavs att det är vanskligt att åstadkomma en helt preciserad avgränsning av när det ska vara tillåtet att lämna över vården av kommunala angelägenheter till sådana organ. Visserligen kan man, enligt propositionen, identifiera vissa slag av kommunal verksamhet som lämpar sig bättre för handhavande i privaträttsliga organ än andra. Någon definitiv gräns bedömdes dock svår att dra. 
 Med anledning av uttalandena i propositionen anförde Konstitu- tionsutskottet bl.a. att utskottet inte fann skäl till införande av några regler som allmänt förbjuder eller begränsar förekomsten av kommunala hel- eller delägda företag (bet. 1990/91:KU38, s. 44). 
 369 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 Utskottet underströk dock att det råder bred enighet om att den kommunala verksamheten i största möjliga utsträckning bör ske i nämndform. 
 I dag finns offentligt ägda företag, särskilt i aktiebolagsform, i stor omfattning både på statlig och kommunal nivå och inom de flesta verksamhetsområden, vilket redovisats i tidigare avsnitt. På kommunal nivå är det vanligt att aktiebolag är helägda av t.ex. en kommun men det förekommer också att aktiebolag ägs gemensamt av t.ex. flera kommuner. Det förekommer också att aktiebolag ägs gemensamt av offentliga och privata aktörer. På kommunal nivå finns även offentlig samverkan i form av kommunalförbund eller gemensamma nämnder. 
  
 18.2.1 
  
 Att verksamhet bedrivs i företagsform i stället för i förvaltningsform kan ge upphov till vissa fördelar 
  
 För viss kommunal verksamhet gäller olika regler beroende på om verksamheten drivs i förvaltningsform eller i företagsform (se avsnitt 23.2). I övrigt kan det finnas många olika förklaringar till varför t.ex. aktiebolagsformen valts för att bedriva offentlig verk- samhet (se prop. 1986/87:151, s. 148). 
 Någon närmare undersökning av i vad mån aktiebolagsformen har fördelar i jämförelse med offentlig förvaltningsform torde inte ha gjorts. En jämförelse med kommunal förvaltningsform har emellertid diskuterats i några sammanhang (nedan redogörs för bl.a. vissa argument som redovisats av Taylor i publikationen  
 Kommunal aktiebolagsrätt 
 , 2 uppl., 2007, s. 22 ff. och av Nicholson i publikationen  
 Att hantera kommunala bolag 
 , 1999, s. 12 ff.). 
 En vanlig uppfattning, som även framförts till  
 OFUKI-utred- 
  ningen av vissa företrädare för kommuner och kommunala bolag, synes vara att aktiebolagsformen är en generellt bättre organisa- tionsform för bedrivande av näringsverksamhet eftersom den, till skillnad från den kommunala förvaltningsformen, är utformad för affärsmässigt agerande. Denna uppfattning har också legat till grund för viss särreglering (se nedan). En mer specifik fördel med aktiebolagsformen kan vara att redovisningsreglerna för aktiebolag gör det jämförelsevis enkelt att dra slutsatser om verksamheten och dess ekonomiska resultat samt att verksamheten blir tydligt av- gränsad. En annan fördel kan vara att organisationen har en tydlig form med relativt klara regler om ägarstyrning och om de olika 
 370 
  
 SOU 2011:43 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 organens roller. Uppfattningen finns att dessa förhållanden, liksom att beslutssystemet är mindre formbundet, kan leda till en högre effektivitet. I jämförelse med äldre kommunalrätt, dvs. före införandet av 1991 års kommunallag, fanns mindre möjligheter att skapa handlingsutrymme för kommunala organ än vad som gäller för en bolagsstyrelse eller en verkställande direktör. Ökade delega- tionsmöjligheter enligt 1991 års kommunallag kan dock ha minskat eller undanröjt dessa skillnader. En kvarstående fördel kan däremot vara att aktiebolagsformen och kompetensfördelningen mellan bolagsorganen är mer känd inom det privata näringslivet och att kontakter med näringslivet därför kan underlättas. En förklarande omständighet kan även vara att bolagsorganens beslut inte kan överklagas enligt 10 kap. KL, om än bl.a. fullmäktiges ställnings- taganden i frågor som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt är överklagbara. 
 Ytterligare en omständighet som kan vara en fördel med att bedriva kommunal verksamhet i aktiebolagsform är att styrelse- ledamöterna i bolaget inte behöver vara hemmahörande i den ägande kommunen eller landstinget. För förtroendevalda i en kom- mun eller ett landsting, t.ex. nämndledamöter, gäller däremot ett folkbokföringskrav enligt bestämmelserna i 4 kap. KL. 
 Aktiebolagsformen innebär goda möjligheter till samverkan med andra aktörer, oavsett om dessa är offentliga eller privata. Vid en jämförelse med de kommunala samverkansformerna, dvs. kom- munalförbund och gemensam nämnd, kan pekas på likartade för- hållanden som vid jämförelsen mellan aktiebolag och kommunal förvaltningsform för ett enskilt landsting eller en enskild kommun. 
 Som nämnts gäller olika regler för viss kommunal verksamhet beroende på om den bedrivs i kommunal förvaltning eller i ett kommunalt företag. Lagen (2009:47) om vissa kommunala be- fogenheter innehåller bestämmelser som i vissa avseenden ökar befogenheterna i förhållande till vad som gäller enligt KL. Flertalet av bestämmelserna gäller för verksamhet som bedrivs av kommuner eller landsting men i 3 kap.  
 3–5 
  §§ finns bestämmelser som endast gäller kommunala aktiebolag. Enligt 3 kap. 3 § första stycket får sådana bolag ingå avtal med trafikhuvudmän om att utföra lokal och regional linjetrafik med buss samt motsvarande trafik med tåg, tunnelbana eller spårvagn. Vissa villkor för verksamheten anges i 3 kap.  
 4–5 
  §§. Av 1 kap. 3 § framgår vidare att verksamhet enligt 3 kap. 3 § ska bedrivas på affärsmässiga grunder, trots bestäm- melserna i 2 kap. 7 § och 8 kap. 3 c § KL. Undantag gäller alltså från 
 371 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 såväl förbudet mot spekulativ verksamhet som självkostnads- principen (prop. 2008/09:21, s. 93). Enligt 1 kap. 2 § lagen om vissa kommunala befogenheter gäller också undantag från det krav på anknytning till kommunens område eller dess medlemmar som avses i 2 kap. 1 § KL, dvs. från lokaliseringsprincipen (samma prop., s. 92). I förarbetena till bestämmelserna angavs att flera skäl talar för att den kommunala trafikverksamhet som ska konkurrera på marknaden endast ska få göra det om verksamheten drivs i bolags- form. Bland dessa nämndes att den ekonomiska redovisningen blir automatiskt avskild från övrig kommunal verksamhet, vilket ökar möjligheterna att kontrollera om, hur och när företaget får ekono- miskt stöd från ägarna eller andra (prop. 1995/96:167, s. 30, se även prop. 2008/09:21, s. 98, och prop. 2004/05:159, s. 19). Genom lagen (2010:1070) om ändring av lagen om vissa kommunala be- fogenheter, som träder i kraft den 1 januari 2012, ändras lydelsen av 3 kap. 3 § som följd av att en ny lag (2010:1065) om kollektivtrafik då också träder i kraft. Ändringen påverkar dock inte att bestäm- melsen ger viss befogenhet endast i fråga om verksamhet som bedrivs i aktiebolagsform. 
 Undantag från bl.a. lokaliseringsprincipen gäller också för t.ex. elhandel som idkas av ett kommunalt företag (7 kap. 1 § ellagen [1997:857]). I förarbetena angavs bl.a. att reglerna syftar till att kommunen ska kunna konkurrera på lika villkor med andra aktörer på elmarknaden och att det då bör krävas att kommunen uppträder under samma associationsform som de andra aktörerna, vanligtvis aktiebolagsform (prop. 1993/94:162, s. 126 ff., se även prop. 1996/97:136, s. 167 f.). Vidare angavs att den associationsformen, till skillnad från förvaltningsformen, är avsedd för den kommer- siella verksamhet det är fråga om. Det framhölls även vikten av att den konkurrensutsatta verksamheten hålls klart åtskild från annan kommunal verksamhet, så att konkurrenssnedvridande effekter undviks. 
  
 18.2.2 
  
 Den kommunala självstyrelsen 
  
 Att det finns ett kommunalt självstyre kommer till uttryck redan i regeringsformens, RF:s, portalparagraf. Enligt 1 kap. 1 § andra stycket RF förverkligas den svenska folkstyrelsen genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kom- munal självstyrelse. Sedan den 1 januari 2011 innehåller RF också 
 372 
  
 SOU 2011:43 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 ytterligare bestämmelser om den kommunala självstyrelsen. Av 14 kap. 2 § RF framgår att kommunerna sköter lokala och regionala angelägenheter av allmänt intresse på den kommunala självstyrel- sens grund. Enligt paragrafen finns närmare bestämmelser om detta i lag. Vidare anges i paragrafen att kommunerna på samma grund även sköter de övriga angelägenheter som bestäms i lag. Begreppet kommun i RF omfattar kommuner på lokal nivå och på regional nivå (1 kap. 7 § RF, se även prop. 2009/10:180, s. 208 ff. och 247). Landsting omfattas därmed av begreppet. 
 Enligt 14 kap. 3 § RF, som också trätt i kraft den 1 januari 2011, gäller därutöver att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ända- mål som har föranlett den. 
 Vad är kommunal självstyrelse? 
 I propositionen 2009/10:80  
 En reformerad grundlag  
 som låg till grund för de nyligen införda bestämmelserna i 14 kap. 2 och 3 §§ RF, ges bl.a. följande beskrivning av den kommunala självstyrelsen (s. 210). 
 Enligt 1 kap. 1 § andra stycket RF förverkligas den svenska folk- styrelsen genom ett representativt och parlamentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse. Vid tillkomsten av den nuvarande regeringsformen underströk konstitutionsutskottet att den kom- munala självstyrelsen utgör en av grunderna för den svenska demo- kratin (KU 1973:26 s. 39). Någon allmänt accepterad definition av vad som avses med kommunal självstyrelse finns dock inte. I förarbetena till regeringsformen uttalas bl.a. att det varken är lämpligt eller möjligt att en gång för alla dra orubbliga och preciserade gränser i grundlag kring en kommunal självstyrelsesektor och att arbets- och befogen- hetsfördelningen mellan stat och kommun i ganska vid omfattning i stället måste kunna ändras i takt med samhällsutvecklingen. I för- arbetena uttalas vidare att det är av grundläggande betydelse för kom- munernas kompetens att de utöver sina särskilda åligganden har en fri sektor inom vilken de kan ombesörja egna angelägenheter och att det inom detta område finns utrymme för en kommunal initiativrätt. Det anförs även att denna initiativrätt kan sägas bilda en kärna i den kommunala självbestämmanderätten som bör komma till klart uttryck i regeringsformen (prop. 1973:90 s. 190). Det står dock också klart att utrymmet för självstyrelse inte är obegränsat. 
  
 I propositionen 2009/10:134  
 Upphandling från statliga och kom- munala företag  
 anförs att rätten att fritt organisera sina verksam- 
  
 373 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 heter är ett grundläggande element i den kommunala självstyrelsen och var en del av reformerna i 1991 års kommunallag (s. 24). Vidare anförs följande (s. 32). 
 Kommunallagen ger kommuner och landsting frihet att organisera sin verksamhet. De kan välja om verksamheten ska bedrivas i nämndform eller i företagsform. Denna organisationsfrihet är en mycket viktig del i den kommunala självstyrelsen. Avgörandet i  
 SYSAV-målen 
  innebär att den kommunala organisationsfriheten begränsas. 
 I propositionen anförs också bl.a. följande angående konsekvenser för den kommunala självstyrelsen av propositionens förslag (s. 56). 
 Kommuner och landsting har en rätt att fritt organisera sin verksamhet och har bedrivit verksamhet i bolagsform sedan decennier. Om en reglering motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna inte införs innebär det att kommuner och landsting måste upphandla sådan verksamhet som de enligt KL har frihet att bedriva i bolagsform. Detta kan ses som ett ingrepp i den kommunala organisationsfriheten och den kommunala självstyrelsen. Ett införande av kontroll- och verk- samhetskriterierna påverkar därför den kommunala självstyrelsen positivt. 
 Proportionalitetsprincip vid inskränkningar i den kommunala självstyrelsen 
 Som angetts ovan gäller enligt 14 kap. 3 § RF att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nöd- vändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. Bestäm- melsen ger uttryck för att en proportionalitetsprincip ska tillämpas i lagstiftningsprocessen när den kommunala självstyrelsen berörs. 
 En proportionalitetsbestämmelse med den lydelse som nu an- tagits förslogs av Grundslagsutredningen i dess betänkande SOU 2008:125,  
 En reformerad grundlag  
 (Del 1, s. 538 f.). Prövningen borde, som Grundlagsutredningen såg det, innefatta en skyldighet att undersöka om det syfte som den tänkta regleringen tar sikte på kan uppnås på ett för det kommunala självbestämmandet mindre ingripande sätt än det som föreslås. Vidare anförde utredningen att om olika möjligheter finns att nå samma mål bör riksdagen av hän- syn till principen om den kommunala självstyrelsen välja det som lägger minst band på kommunernas självbestämmanderätt. 
 I den ovannämnda propositionen 2009/10:80 instämde rege- ringen i Grundlagsutredningens bedömning (s. 212 f). Regeringen 
 374 
  
 SOU 2011:43 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 framhöll att proportionalitetsprincipens huvudsakliga syfte är att åstadkomma en ordning som innebär att intresset av kommunal självstyrelse regelmässigt under beredningen av lagförslag ställs mot de intressen som ligger bakom lagförslaget. Regeringen ansåg att det är av avgörande betydelse att den slutliga bedömningen av om proportionalitetskravet är tillgodosett görs av riksdagen i sam- band med att den tar ställning till förslaget. Vidare anförde rege- ringen att det genom bestämmelsens fakultativa utformning fram- går att riksdagens bedömning när det gäller konsekvenserna för den kommunala självstyrelsen inte kan bli föremål för lagprövning i efterhand. 
 Konstitutionsutskottet delade regeringens bedömning att den särskilda ställning som kommunerna och landstingen har liksom den kommunala självstyrelsen bör komma till tydligare uttryck i RF, bl.a. genom att det införs en bestämmelse om en proportiona- litetsprincip (bet. 2009/10:KU19, s. 52 och bet. 2010/11:KU4, s. 8). 
 Internationella åtaganden m.m. 
 I augusti 1989 ratificerade Sverige den europeiska konventionen om kommunal självstyrelse (prop. 1988/89:119, bet. 1988/89:KU32). I artikel 6.1 i konventionen anges att kommuner själva, utan hinder av mer allmänna lagregler, ska kunna bestämma om sina inre administrativa strukturer för att anpassa dem till de lokala behoven och för att säkerställa en effektiv förvaltning. I en förklarande rapport till konventionen anges att bestämmelsen inte behandlar den allmänna sammansättningen av kommunerna och deras fullmäktige utan snarare det sätt på vilket förvaltnings- grenarna är organiserade. Vidare anges att under det att vissa all- männa principer för organisationen kan fastläggas av centrala eller regionala lagar, måste kommunerna kunna fatta beslut om sin egen administrativa struktur så att hänsyn kan tas till lokala förhållanden och administrationens effektivitet. Begränsade specifika krav i centrala eller regionala lagar som rör t.ex. inrättandet av vissa nämnder eller skapandet av vissa administrativa befattningar kan enligt den förklarande rapporten accepteras, men de får inte vara så omfattande att en stel organisation påtvingas kommunerna. I prop. 1988/89:119, s. 4, kommenterades bestämmelsen bl.a. med att det här fastslås att kommunerna ska kunna bestämma om sin inre 
 375 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 organisation för att anpassa den till de lokala behoven och säker- ställa en effektiv förvaltning. 
 Genom Lissabonfördraget har rätten till regionalt och lokalt självstyre erkänts i EU:s primärrätt. Av artikel 4.2 i fördraget om Europeiska unionen framgår bl.a. att unionen ska respektera med- lemsstaternas likhet inför fördragen samt deras nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer, inbegripet det lokala och regionala självstyret. 
  
 18.3 
  
 Om behovet av ett generellt eller sektoriellt undantag utifrån statistik, enkät och företagskontakter 
  
 I kapitel 14 har redogjorts för omfattningen av handeln mellan det offentliga och dess företag. Till grund för redovisningen låg dels statistik från SCB, dels utredningens egen undersökning riktad till offentligt ägda företag.  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att företag som ägs av kommuner och landsting i stor utsträckning bedriver handel i form av försäljning till sina ägare. För de kom- munägda företag som besvarat utredningens enkät avser ca en tredjedel av den sammanlagda nettoomsättningen försäljning till den ägande kommunen eller till bolag i samma koncern. Flertalet verksamhetsområden är i olika utsträckning berörda. 
 De landstingsägda bolagen, förutom transportföretagen, domi- neras av Stockholms läns landstings bolag inom vårdsektorn vilka säljer nästan all verksamhet till landstinget. Beträffande de offent- ligt ägda transportföretagen, oftast de s.k. trafikhuvudmännen, finns oftast inget uttalat sälj- och köpförhållande i relation till landstinget eller kommunen. 
 De statligt ägda bolagen är de som generellt sett i minst ut- sträckning har försäljning till sina ägare. Här är dock vissa företag ändå i hög grad berörda av in  
 house-frågorna. 
  Flera av de exempel som redovisats i avsnitt 15.1 visar enligt deras företrädare tydliga och stora konsekvenser av ett uteblivet in  
 house-undantag. 
  
 Inom nästan alla verksamhetsområden förekommer även för- säljning till de offentligt ägda företagen från deras ägare. De statliga myndigheternas, kommunernas och landstingens försäljning till de företag som besvarat enkäten uppgår till ca 3,5 miljarder kronor, varav kommunernas och landstingens försäljning avser ca 
 376 
 SOU 2011:43 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
 1,5 miljarder kronor och statliga myndigheters försäljning ca 
 1,9 miljarder kronor. 
 Ett antal aktörer har också redovisat sina synpunkter med anled- ning av utredningens uppdrag (se kapitel 15). 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser att det kan finnas en konflikt mellan universitetens och högskolornas uppdrag att kommersialisera forskningen via sina bolag kontra ett ökat krav på upphandling om ett in  
 house-undantag 
  inte införs permanent. Om ett in house- undantag inte införs, torde finnas behov av en översyn av dessa bolags uppdrag. 
 SOS Alarm Sverige AB har ett samhällsuppdrag som inte kan äventyras. I den mån ett offentligt ägt företag har ett samhälls- uppdrag som är av särskilt stor betydelse och av t.ex. säkerhetsskäl inte får äventyras kan anledning finnas till särskilda överväganden, inte endast med avseende på om ett in  
 house-undantag 
  ska införas. Sådana överväganden skulle också kunna innefatta huruvida före- taget kan anses tillhandahålla s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Enligt artikel 106.2 i  
 EUF-fördraget 
  ska företag som an- förtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol vara underkastade reglerna i fördragen, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. En förut- sättning är att utvecklingen av handeln inte påverkas i en omfatt- ning som strider mot unionens intresse. I princip är det medlems- staternas sak att, efter eget bestämmande, anförtro vissa företag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Kommis- sionen har dock ansvar för att säkerställa att bestämmelserna tillämpas korrekt (artikel 106.3, jfr prop. 2004/05:140, s. 18). Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse behandlas närmare i av- snitt 22.1.2. I detta sammanhang kan framhållas att  
 OFUKI-utred- 
  ningen där redovisar bedömningen att  
 EU-rättens 
  regler om sådana tjänster inte medför att det saknas behov av ett in  
 house-undantag. 
  
 Det finns ett antal exempel på bolagsgrupper och koncerner där uppgifter av stöd- och servicekaraktär lagts i särskilda bolag i syfte att nå en så effektiv samordning som möjligt. Ett exempel är de s.k. programföretagens gemensamma dotterbolag Sveriges Radio För- valtnings AB (SRF) som tillhandahåller bl.a. personal- och ekonomiadministration till Sveriges Radio AB, Sveriges Television AB och Sveriges Utbildningsradio AB. Krav på upphandling kan medföra att vissa uppgifter återtas till programföretagen med en 
 377 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 minskad effektivitet och suboptimering av resurser som följd. Likartade situationer i statlig sektor finns inom de bolagskoncerner som förvaltas av bl.a. lärosätena och LFV. 
 Samma situation finns också för en del kommunala koncerner där man valt att samordna verksamheter som i huvudsak är ett stöd till de s.k. kärnverksamheterna såsom t.ex. administration,  
 IT-stöd, 
  försäkringsverksamhet och finansiell verksamhet. Det huvudsakliga syftet med denna samordning har i många fall varit att utnyttja resurserna så effektivt som möjligt, dvs. ett syfte som också upp- handlingslagstiftningen har. Ett uteblivet in  
 house-undantag 
  kan medföra att denna samordning i vissa fall äventyras vilket leder till en minskad effektivitet och ökade kostnader utan att konkurrensen på dessa marknader behöver påverkas eftersom detta avser verk- samheter som utförs som ett stöd åt den egna verksamheten. När man tar ställning till ett in  
 house-undantag 
  menar  
 OFUKI-utred- 
  ningen att detta bör tas i beaktande. För t.ex. försäkringsområdet har bildandet av de kommunala försäkringsbolagen dessutom lett till att marknaden för kommunala försäkringar breddats. I glesbygd kan det exempelvis vara av stor betydelse att även små satsningar kan göras i samverkansform för att över huvud taget kunna komma till stånd. 
 I flera sammanhang har också frågan om offentligt finansierade investeringar tagits upp. Det gäller t.ex. inom energi- och avfallsbranscherna där många större förbränningsanläggningar finns i kommunala bolag.  
 OFUKI-utredningen 
  menar att det är viktigt att vara uppmärksam på att en eventuell minskad kommunal investeringsvilja i behandlingskapacitet, om den inte uppvägs av privata investeringar, kan medföra negativa effekter för avfalls- hanteringen och större svårigheter att nå miljömålen och målen om ett hållbart samhälle. Sverige är framstående när det gäller effektivitet och goda systemlösningar inom fjärrvärme, vatten- rening och avfallshantering. Till viss del har detta sin grund i en god kommunal planering där avfall, fjärrvärme och även vatten- försörjning hanterats samlat i kommunala bolag. I dessa bolag har också omfattande värden avseende infrastrukturen inom dessa om- råden byggts. Svagare offentliga aktörer behöver inte heller nöd- vändigtvis leda till en förbättrad konkurrens.  
 OFUKI-utredningen 
  anser att det generellt är av vikt att offentligt finansierad infra- struktur även fortsättningsvis kan användas på ett effektivt och ändamålsenligt sätt. 
 378 
  
 SOU 2011:43 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 Stora konsekvenser av ett uteblivet undantag skulle uppstå för Stockholms läns landsting och dess bolag. Enligt landstingen skulle det sannolikt inte heller vara möjligt för landstinget och bolagen att förhålla sig till dessa konsekvenser, t.ex. genom att förbereda upphandling eller genom att återta verksamhet i förvaltningsform, innan den nu införda temporära lagstiftningen upphör att gälla den 1 januari 2013. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar sammanfattningsvis att ett uteblivet in  
 house-undantag 
  i många fall skulle medföra stora förändringar i förutsättningarna för offentlig sektor inom både statlig och kommunal sektor och inom flertalet näringsgrenar. Ett ökat krav på upphandling kan i många fall leda till förändringar som medför en ökad effektivitet i offentlig sektor. Samtidigt är det viktigt att kravet på upphandling inte drivs så långt att det i stället medför ökade kostnader för offentligt finansierad verksamhet, t.ex. genom att möjligheter till stordriftsfördelar äventyras. 
 Företrädare för bl.a. kommuner och landsting och statliga och kommunala bolag har till  
 OFUKI-utredningen 
  framfört att om ett upphandlingsundantag inte införs kan de tvingas att överväga en avbolagisering av verksamheten, dvs. att återföra berörd verksam- het till förvaltningsform. Det gäller t.ex. bolagiserad stödverk- samhet men också Stockholms läns landstings bolagiserade sjuk- hus. En avbolagisering främjar knappast konkurrensen men skulle kunna medföra momentana kostnader. 
 Man bör även beakta att  
 SYSAV-domarna 
  (RÅ 2008 ref. 26) i sig har skapat ett behov av en större genomlysning av verksamheter i kommunala och statliga bolag, vilket också i många fall redan har skett, eftersom ett in  
 house-undantag 
  och den temporära lagstiftningen inte innebär ett automatiskt undantag från upphand- lingsskyldigheten. En prövning av om kontroll- och verksamhets- kriterierna är uppfyllda måste alltid göras i varje enskilt fall. I den mån staten, kommunerna och landstingen avser att åberopa bestämmelserna måste de därför se över bl.a. ägarstyrningen av sina bolag och bolagens verksamhet. I många fall kommer dessa villkor sannolikt inte att vara uppfyllda. Även om ett in  
 house-undantag 
  införs permanent kan kommuner och landsting i många fall komma att stå inför valet att upphandla eller att återta verksamheten i förvaltningsform. Ett permanent in  
 house-undantag 
  kommer sannolikt att medföra att kommuner och landsting, samt i viss utsträckning även staten, i större omfattning än vad som allmänt bedömdes gälla före  
 SYSAV-domarna 
  (jfr prop. 2009/10:134, 
 379 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 s. 56), kommer att stå inför krav på upphandling. Inom t.ex. avfallsbranschen har konkurrensen enligt dess företrädare i viss mån förbättrats sedan  
 SYSAV-domarna 
  och införandet av regler mot konkurrensbegränsande kommunal säljverksamhet. 
 Sådan handel mellan det offentliga och dess företag som skulle kunna omfattas av in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-domstolens 
  praxis finns både på statlig och kommunal nivå och inom flertalet branscher, om än i olika omfattning. Om ett in  
 house-undantag 
  införs, finns det därför enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening inte skäl att hantera vissa branscher eller sektorer på skilda sätt. Det finns inget stöd för detta i befintlig statistik, enkät eller intervjuer. De regler som införs bör gälla generellt för samtliga sektorer och branscher. De exempel som uppmärksammats i betänkandet utgör inte heller en fullständig redovisning. Det är inte heller rimligt att skapa en lagstiftning som skapar skilda förutsättningar för olika sektorer eller branscher. 
 I tidigare avsnitt har också konstaterats att handel mellan offentligt ägda bolag och dess ägare finns i alla riktningar, dvs. såväl t.ex. att en kommun eller ett landsting köper från ett helägt aktiebolag som att aktiebolaget köper från kommunen eller lands- tinget eller från ett annat bolag i samma koncern. Det förekommer även inom de flesta verksamhetsområden. 
 Resultatet av enkäten avseende LOU och LUF visar att den övervägande delen av den verksamhet som kommunala företag säljer till sina ägare eller bolag i samma koncern (området transporter undantaget) inte bygger på upphandlingskontrakt enligt LOU eller LUF. Det finns dock stora svårigheter med att bedöma i vilken utsträckning behov av ett in  
 house-undantag 
  finns för sådan upphandling som omfattas av LOU och LUF. Ett in- förande av ett in  
 house-undantag 
  hindrar inte heller att upphand- ling görs i enlighet med LOU och LUF, om den upphandlande myndigheten tycker att det är önskvärt av politiska eller ekonomiska skäl. 
 380 
  
 SOU 2011:43 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 18.4 
  
 Ett undantags betydelse för små och medelstora företag 
  
 Förekomst av små och medelstora företag på marknader med kommunala företag 
 Kommissionens rekommendation 2003/361/EG av den 6 maj 2003 om definitionen av mikroföretag samt små och medelstora företag (EUT L 124, 20.5.2003) preciserar bl.a. dessa begrepp. Enligt rekommendationen omfattar hela kategorin sådana företag som sysselsätter färre än 250 personer och vars årsomsättning inte över- stiger 50 miljoner euro eller vars balansomslutning inte överstiger 43 miljoner euro per år. Små företag är företag som sysselsätter färre än 50 personer och vars omsättning eller balansomslutning inte överstiger tio miljoner euro per år. Mikroföretag är företag som sysselsätter färre än tio personer och vars omsättning eller balansomslutning inte överstiger två miljoner euro per år. 
 I statistiska sammanhang förekommer att företag indelas endast efter det antal anställda som anges i kommissionens rekommenda- tion. Det förekommer också att företag indelas i storleksklasserna  
 0–19 
  anställda,  
 20–49 
  anställda,  
 50–99 
  anställda osv. 
 I utredningens direktiv efterfrågas vilka effekter ett undantag från upphandlingsreglerna medför för konkurrensen och för små och medelstora företag. Det finns ingen statistik som tydligt visar dessa effekter, men vissa slutsatser kan dras utifrån befintlig statistik. 
 Nästan alla svenska företag är små eller medelstora, det gäller samtliga näringsgrenar. Huvuddelen av antalet företag finns dess- utom i de allra minsta storleksklasserna. Betydelsen av små och medelstora företag varierar mellan olika branscher. I allmänhet är deras betydelse klart större inom tjänstesektorn än inom industrin. 
 381 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 Figur 18.1 Antal företag, anställda och omsättning per storleksklass (efter antalet anställda) för näringslivet totalt,  
 år  
 2008 
  
 (SNI:  
 A-S 
  exklusive K och O) 
  
 Procent 
  
 100 
  
 90 
  
 80 
  
 70 
  
 0-9 
  anställda 
  
 10-49 
  anställda 
  
 60 
  
 50-249 
  anställda 
  
 250+ anställda 
  
 50 
  
 40 
  
 30 
  
 20 
  
 10 
  
 0 
  
 Företag 
  
 Anställda 
  
 Omsättning 
  
 Källa:  
 SCB, Företagens ekonomi. 
  
 En förhållandevis liten andel av antalet företag är offentligt ägda, för de flesta näringsgrenar är andelen offentligt ägda företag mindre än en procent, se tabellen nedan. Inom de näringsgrenar som hanterar energi, vatten, avlopp och avfall är andelen offentligt ägda företag något högre. 
 Tabell 18.1 Antal företag för valda näringsgrenar, totalt samt offentligt ägda, år 2008 
  
 Totalt antal 
  
 varav 
  
 företag 
  
 småföretag 
  
 Offentligt ägda 
  
 (max 19 anställda) 
  
 företag 
  
 Vatten avlopp och avfall 
  
 1 095 
  
 992 
  
 89 
  
 Försörjning av energi 
  
 1 524 
  
 1 355 
  
 347 
  
 Utbildning 
  
 17 629 
  
 17 187 
  
 39 
  
 Hotell och restaurang 
  
 26 958 
  
 26 244 
  
 32 
  
 Vård och omsorg 
  
 27 016 
  
 26 393 
  
 16 
  
 Transporter 
  
 29 118 
  
 27 958 
  
 154 
  
 Uthyrning, fastighetsservice m.m. 
  
 29 317 
  
 28 320 
  
 58 
  
 Kultur, nöje och fritid 
  
 39 946 
  
 39 790 
  
 65 
  
 Annan serviceverksamhet 
  
 44 091 
  
 43 792 
  
 32 
  
 Fastighetsverksamhet 
  
 46 387 
  
 45 992 
  
 845 
  
 382 
  
 SOU 2011:43 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 Totalt antal 
  
 varav 
  
 företag 
  
 småföretag 
  
 Offentligt ägda 
  
 (max 19 anställda) 
  
 företag 
  
 Info och kommunikation 
  
 47 054 
  
 46 033 
  
 71 
  
 Tillverkning 
  
 54 229 
  
 50 305 
  
 41 
  
 Byggverksamhet 
  
 78 234 
  
 76 438 
  
 44 
  
 Handel 
  
 124 332 
  
 121 182 
  
 41 
  
 Juridik, ekonomi och teknik 
  
 141 751 
  
 140 503 
  
 256 
  
 Både till andelen och till antalet företag avviker områdena vatten, avlopp (VA) och avfall samt energi. Inom dessa områden finns färre små företag och också en lägre andel små företag än genom- snittligt. 
 Om en jämförelse görs beträffande nettoomsättningen ges en bild enligt tabellen nedan. I de näringsgrenar som hanterar energi, fastigheter samt vatten, avlopp och avfall (typiska områden för kommunala bolag) genereras mellan hälften och en tredjedel av samtliga företags nettoomsättning i offentligt ägda bolag. Dessa bolag (dvs. de offentligt ägda) är också sällan småföretag. De kom- munalt ägda företagen i nedanstående branscher har i genomsnitt ca ett trettiotal anställda om än med stora variationer. 
 Tabell 18.2 Total nettoomsättning i företag för valda näringsgrenar, totalt samt offentligt ägda, miljoner kronor, år 2008 
  
 Samtliga 
  
 Offentligt ägda 
  
 Andel 
  
 företag 
  
 företag 
  
 (A) 
  
 (B) 
  
 (B/A) 
  
 Försörjning av el, gas och värme 
  
 236 305 
  
 121 935 
  
 52 % 
  
 Fastighetsverksamhet 
  
 262 839 
  
 84 302 
  
 32 % 
  
 Vatten avlopp och avfall 
  
 42 936 
  
 11 420 
  
 27 % 
  
 Transporter 
  
 420 147 
  
 71 785 
  
 17 % 
  
 Vård och omsorg 
  
 85 568 
  
 9 027 
  
 11 % 
  
 Utbildning 
  
 36 993 
  
 2 373 
  
 6 % 
  
 Kultur, nöje och fritid 
  
 65 812 
  
 1 808 
  
 3 % 
  
 Juridik, ekonomi och teknik 
  
 339 292 
  
 10 378 
  
 3 % 
  
 Uthyrning, fastighetsservice 
  
 200 189 
  
 6 793 
  
 3 % 
  
 Handel 
  
 2 153 972 
  
 66 896 
  
 3 % 
  
 Annan serviceverksamhet 
  
 34 254 
  
 624 
  
 2 % 
  
 Hotell och restaurang 
  
 95 204 
  
 827 
  
 1 % 
  
 Tillverkning 
  
 1 813 007 
  
 15 205 
  
 1 % 
  
 383 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 Samtliga 
  
 Offentligt ägda 
  
 Andel 
  
 företag 
  
 företag 
  
 (A) 
  
 (B) 
  
 (B/A) 
  
 Byggverksamhet 
  
 451 303 
  
 2 539 
  
 1 % 
  
 Info och kommunikation 
  
 352 902 
  
 1 375 
  
 0 % 
  
 Andelen småföretag är betydande i samtliga näringsgrenar. Därför kan antas att små och medelstora företag i de branscher där offent- ligt ägda företag finns och i högre utsträckning konkurrerar om de offentliga inköpen, kan komma att påverkas i högre utsträckning av hur regelverket avseende handel för offentligt ägda företag ut- formas. 
 Utifrån resultaten av enkäten och statistiken ovan bör man kunna sluta sig till att det är inom områdena energi, fastigheter samt vatten, avlopp och avfall som små och medelstora företag i störst utsträckning kan komma att påverkas av ett eventuellt in  
 house-undantag. 
  Dock är andelen småföretag samtidigt något lägre avseende energi och VA och avfall. 
 Som redovisats i kapitel 14 sker en stor del av offentliga företags köp (enligt de företag som besvarat enkäten) från sina ägare inom näringsgrenarna energi, fastigheter, transporter, VA, avfall samt olika former av tjänster. 
 Om ett permanent undantag från upphandlingsreglerna skulle införas som innebär ett mera omfattande undantag än vad som gäller för närvarande, kan det innebära en något försämrad situa- tion beträffande konkurrensläget på olika marknader jämfört med dagens läge. Undantag från krav på upphandling torde inte vara till fördel för en ökad konkurrens, även om en sammanvägd bedöm- ning av många olika aspekter ändå skulle innebära att ett in house- undantag totalt sett vore att föredra. 
 Men införandet av ett permanent in  
 house-undantag 
  behöver för den skull inte generellt sett innebära en försämrad konkurrens- situation på många marknader jämfört med läget före SYSAV- domarna (RÅ 2008 ref. 26). Tvärtom förefaller konkurrensen på flertalet marknader snarast ha skärpts eftersom efterlevnaden av upphandlingsreglerna upplevs vara större nu än tidigare. Den temporära lagstiftning som riksdagen beslutat om avseende upp- handling från statliga och kommunala företag har av många snarast uppfattats som en skärpt konkurrenslagstiftning och därmed varit ett led mot en förbättrad konkurrenssituation även för många små 
 384 
  
 SOU 2011:43 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 och medelstora företag jämfört med det läge som rådde före  
 SYSAV-domarna. 
  Av betydelse är även de nyligen införda bestäm- melserna för genomförande av ändringar i EU:s rättsmedelsdirek- tiv. Bestämmelserna innebär bl.a. att en upphandlingsskadeavgift kan dömas ut i vissa fall då upphandlingslagstiftningen inte följts av en upphandlande myndighet eller enhet (se avsnitt 2.1.2 och 18.6). 
 Av betydelse för att främja en god konkurrens på marknader där offentligt ägda företag kan agera är sannolikt också reglerna om konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet som gäller från och med den 1 januari år 2010. 
  
 7  
  
 Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket i vissa fall förbjuda staten, en kommun eller ett landsting att i en verksamhet av kommersiell eller ekonomisk natur tillämpa ett visst förfarande om det snedvrider eller hämmar en effektiv konkurrens eller utvecklingen av en sådan (se avsnitt 24.2). 
 Små och medelstora företag i offentlig upphandling 
 Det som i huvudsak skrivits i olika sammanhang om små och medelstora företag och upphandling avser i huvudsak företagens möjligheter att konkurrera vid offentliga upphandlingar och om de gynnas eller missgynnas av nuvarande regler för offentlig upphand- ling. Om ett in  
 house-undantag 
  införs innebär det förvisso i vissa fall att en upphandling inte ens kommer till stånd. Men små- företagens möjligheter att hävda sig och konkurrera inom olika branscher ges ändå en belysning i dessa rapporter. 
 I Statskontorets rapport om statlig inköpssamordning (se av- snitt 15.1) har också behandlats de små och stora företagens situa- tion i detta sammanhang. Statskontorets slutsats är att den upp- handling som bedrivs inom ramen för den statliga inköpssamord- ningen inte generellt sett utestänger små och medelstora företag från att delta. Tvärtom är de mindre företagen relativt väl represen- terade även om det skiljer sig åt mellan vissa produktområden. 
 På Konkurrensverkets uppdrag genomförde SCB år 2009 en telefonenkät för att undersöka relativt nystartade företags syn på konkurrenshinder. 
  
 8  
  
 Ungefär 500 relativt nystartade tillväxtföretag ingick i undersökningen. Huvuddelen var små eller medelstora 
  
 7 
  
 Regeringens proposition 2008/09:231  
 Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m. 
  
 8 
  
 Konkurrensverket,  
 Åtgärder för bättre konkurrens – Konkurrensen i Sverige 
 , s.  
  
 32–35. 
  
 385 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 företag, ca 90 procent hade färre än fem anställda. Enkäten gav bl.a. följande resultat. 
  
 - 
  
 Drygt tio procent av samtliga nystartade företag hade upplevt problem med konkurrens från offentligt ägda företag under senare år, varav ungefär vart tredje företag ansåg att problemen var stora eller ganska stora. 
  
 - 
  
 Knappt tio procent av de nystartade företagen ansåg att de hindrats i sin verksamhet på grund av att konkurrerande företag (privata eller offentliga) hade fått ekonomiskt eller annat stöd från stat, kommun eller landsting som de själva inte fått, varav 4 av 10 betecknade dessa problem som stora eller ganska stora. 
  
 - 
  
 Knappt tio procent av de nystartade företagen ansåg också att det fanns brister i regelverk eller tillsyn vad gäller generell  
  
 konsument-, 
  konkurrens- eller upphandlingslagstiftning, varav 6 av 10 ansåg att dessa brister var stora eller ganska stora. 
 Företagen kunde också uppge om de upplevt andra typer av kon- kurrenshinder (t.ex. skatter, prisrabatter, handelshinder). Samman- taget hade drygt 40 procent av företagen upplevt någon form av konkurrenshinder i sin verksamhet. Av dessa var konkurrens från offentliga företag eller konkurrens från företag med statligt eller kommunalt stöd några av de oftast angivna konkurrenshindren. 
 Resultaten indikerar förhållandevis låga andelar, för varje enskild fråga tydligt under tio procent, av antalet nystartade småföretag som uppger att de har åtminstone ganska stora problem med olika former av konkurrenshinder från offentligt ägda eller stödda företag eller brister i lagstiftning och tillsyn. 
 Sammantaget ger dessa undersökningar en förhållandevis positiv bild av de mindre företagens möjligheter att delta i offentlig upp- handlingar och att de således inte är missgynnade av nuvarande regelverk. Men i debatten och i de aktuella undersökningar och rapporter som finns är bilden den motsatta, dvs. uppfattningen att små och medelstora företag är missgynnade i den offentliga upphandlingen är mera vanligt förekommande. Konkurrensverket har också i ett samrådsyttrande till Statskontorets rapport ovan ifrågasatt Statskontorets bild av småföretagens situation. 
 Flera enkätstudier som gjorts av företag som har deltagit i offentliga upphandlingar, med tonvikt på mindre företag, ger för- 
 386 
 SOU 2011:43 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
 visso också en samstämmig bild av att företagen anser den offentliga upphandlingen som komplicerad. 
 Det företagen framför allt upplever som krångligt är hur de upphandlande myndigheterna tillämpar och tolkar lagstiftningen och utformningen av förfrågningsunderlaget, inte lagstiftningens utformning i sig. 
  
 9  
  
 De formella kraven vid offentliga upphandlingar är strikta och omfattande. De uppfattas vara svåra, omständliga och arbetskrävande att uppfylla av små företag och arbetsinsatsen vid en offentlig upphandling uppfattas vara för stor i relation till chansen att få uppdraget. 
  
 10 
  
 Enligt en undersökning som Företagarna har gjort 
  
 11  
  
 är små- företagen klart underrepresenterade i förhållande till sin andel i ekonomin vid offentliga upphandlingar. 
 En kartläggning av deltagandet av små och medelstora företag i offentlig upphandling i  
 EU-området 
  visar att även där är de små och medelstora företagens andel av offentlig upphandling lägre än deras andel av ekonomin som helhet. 
  
 12  
  
 Detta förklaras enligt rapporten till stor del av att små företag (upp till 50 anställda) har svårt att göra sig gällande och därför är underrepresenterade. Vidare förefaller små och medelstora företag, enligt denna kartlägg- ning, generellt ha lättare att göra sig gällande i statliga myndig- heters upphandlingar än i upphandlingar som genomförs inom den övriga offentliga sektorn. 
 I en uppföljande studie 
  
 13  
  
 från år 2010 konstateras att små och medelstora företag är fortsatt underrepresenterade i offentliga upp- handlingar i ungefär samma utsträckning som tidigare. Ett skäl till detta anses vara att det är svårare för små och medelstora företag att finna och tillgodogöra sig information om offentliga upphand- lingar än det är för stora företag. Upphandlande myndigheter upp- manas därför att i större utsträckning använda sig av bl.a. elektroniska upphandlingssystem, dvs. upphandling som görs via webb,  
 e-post 
  eller på annat sätt med elektronisk information. En dialog mellan leverantörer och den upphandlande myndigheten 
  
 9 
  
 Nutek:  
 Offentlig upphandling – vad tycker företagen är krångligt?  
 2008:6 Företagarna,  
 Små företag och offentlig upphandling 
 , mars 2008. Svenskt Näringsliv:  
 Kommunal säljverksamhet – Sälj bolag, inte varor och tjänster,  
 juni 2010. 
  
 10 
  
 ARS Research AB på uppdrag av Konkurrensverket:  
  
 Behovet av stöd och hjälp till små och medelstora företag vid offentlig upphandling 
 . 
  
 11 
  
 Företagarna,  
 Små företag och offentlig upphandling 
 , mars 2008. 
  
 12 
  
 Evaluation on SME:s access to public procurement markets in the EU,  
  
 European Commission, Enterprise and industry, November 2007. 
  
 13 
  
 Evaluation SME:s access to public procurement markets in the EU 
  
 , European Commission, Enterprise and industry, September 2010. 
  
 387 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 uppfattas också som ett sätt att underlätta för mindre företag lik- som att i så stor utsträckning som möjligt bryta ned större upp- handlingar i mindre delar. 
 Sammanfattningsvis deltar små och medelstora företag i den statliga inköpssamordningen i god omfattning enligt de kartlägg- ningar som gjorts. Enligt en undersökning från år 2009 upplever inte heller nystartade företag konkurrensen från offentligt ägda företag som särskilt stor. Men i undersökningar där företagen tillfrågas om deltagandet i offentlig upphandling upplevs det som komplicerat och krångligt, inte minst beroende på reglernas tillämpning och användning. De små och medelstora företagens andel av offentlig upphandling är betydligt lägre än deras andel av ekonomin som helhet. 
 Avslutande bedömning 
 Sammantaget är det svårt att få en klar bild av i vilken utsträckning ett in  
 house-undantag 
  har betydelse för små och medelstora före- tag. Ett undantag från upphandlingsreglerna är sannolikt negativt för konkurrensen och med stor sannolikhet påverkas de närings- grenar mest av ett eventuellt in  
 house-undantag 
  som har den största omfattningen av handel mellan offentligt ägda företag och deras ägare. Samtidigt har också konkurrenssituationen på många marknader skärpts i samband med  
 SYSAV-domarna 
  (RÅ 2008 ref. 26) och införandet av ny lagstiftning, däribland reglerna om konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet samt reglerna för genomförande av EU:s rättsmedelsdirektiv. Den temporära lag- stiftningen om upphandling från statliga och kommunala företag har medfört att fler myndigheter än tidigare nu anser sig omfattas av krav på offentlig upphandling. Detta bör vara till fördel för små och medelstora företag då de i större utsträckning ges möjlighet att delta i offentliga upphandlingar. 
  
 18.5 
  
 Värdet av en enhetlig reglering 
  
 EU-rätten 
  ger formell valfrihet för Sverige att antingen införa eller att inte alls eller endast delvis införa ett in  
 house-undantag 
  enligt  
 EU-domstolens 
  praxis i de svenska upphandlingslagarna (se avsnitt 17.2.7). 
 388 
  
 SOU 2011:43 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 I det inhämtade utlåtandet av Cooper påtalar han vissa lämplighetsaspekter utöver slutsatsen om vad som är möjligt för Sverige utifrån formellt rättslig synpunkt. Han anför att det är svårt att veta hur långt Regeringsrättens (numera Högsta förvaltnings- domstolens) rättspraxis sträcker sig och att lämpligheten av en oklar situation i Sverige kan ifrågasättas. Enligt Hampton ligger oklarheten visserligen utanför  
 EU-rättens 
  tillämpningsområde och kan därför inte utgöra ett skäl till att det svenska genomförandet skulle betraktas som ofullständigt eller felaktigt. Han anser emel- lertid att det bör stå i fokus för  
 OFUKI-utredningens 
  bedömning att kommissionen har som utgångspunkt att överskjutande imple- mentering ska undvikas på grund av att detta ofta leder till onödiga kostnader. Utifrån lämplighetsaspekter förefaller det vidare, enligt Vaughn mening, tveksamt att inrätta en ordning med sektoriella skillnader, om än valfrihet finns från rättslig utgångspunkt. Hettne anför att man normalt vill undvika att denna typ av skillnader uppstår eftersom den rättsliga situationen tenderar att bli förvirrad och onödiga kostnader då kan uppstå. Det är enligt Hampton tänk- bart att kommissionen skulle finna en sådan lösning olämplig om det saknas objektiva skäl för en särbehandling av vissa sektorer. 
  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer att det generellt sett är angeläget att det nationella regelverket följer  
 EU-rätten 
  även då detta inte är formellt nödvändigt, bl.a. eftersom sådan enhetlighet leder till förutsebarhet i rättstillämpningen. Lämpligheten av att Sverige skulle välja att inte möjliggöra tillämpning av in  
 house-undantaget 
  helt enligt domstolens praxis kan därför ifrågasättas enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening. Särskilt bör i det sammanhanget beaktas att även om frågan i vid mening kan sägas gälla huruvida svensk rätt ska ställa hårdare krav på upphandling än  
 EU-rätten, 
  så handlar det i snävare mening snarast om att begreppet kontrakt skulle ges en mera omfattande innebörd i de svenska upphandlings- lagarna än vad  
 EU-rätten 
  utgår från.  
 OFUKI-utredningen 
  anser att det i allmänhet är olämpligt att begrepp som har en viss betydelse enligt  
 EU-rätten 
  ges en annan definition i svensk rätt. En sådan skillnad riskerar att komplicera rättssystemet. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att det också ur ett mera nationellt perspektiv finns en fråga om enhetlighet i rättssystemet som bör beaktas. För tilldelning av tjänstekoncessioner, som från- sett LOV endast i begränsad utsträckning är reglerade i svensk rätt (1 kap. 2 § femte stycket och 1 kap. 12 § LOU), gäller EU:s primärrätt direkt i Sverige. Därmed är också in  
 house-undantaget, 
  
 389 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 dvs. innebörden av det  
 EU-rättsliga 
  kontraktsbegreppet, direkt tillämpligt i Sverige på sådana tjänstekoncessioner som inte om- fattas av LOV. I dessa fall påverkas inte in  
 house-undantagets 
  tillämplighet annat än i begränsad utsträckning av att det inte inför- livats genom någon svensk bestämmelse, vilket låg till grund för Regeringsrättens bedömning i  
 SYSAV-domarna 
  (RÅ 2008 ref. 26), se även avsnitt 17.1.2). Något avgörande motsvarande detta rättsfall kan alltså inte förväntas. För det fall ett in  
 house-undantag 
  inte införs i LOU, skulle därmed t.ex. en kommun kunna tilldela ett eget aktiebolag en tjänstekoncession utan föregående annonsering men däremot inte ett tjänstekontrakt.  
 OFUKI-utredningen 
  anser att det saknas sakliga skäl som kan motivera en sådan skillnad i regelverket. 
 Det nu anförda har relevans i fråga om både LOU och LUF. I båda lagarna baseras upphandlingskravet på uppkomsten av ett kontrakt. Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening kan det vara av visst värde att lagstiftningen inte kompliceras av att detta begrepp ges olika innehåll i de olika lagarna, t.ex. som följd av att in house- undantaget endast införs i LOU. LUF innehåller emellertid, till skillnad från LOU, bestämmelser som undantar kontrakt som till- delas ett anknutet företag, ett samriskföretag eller en upphandlande enhet som ingår i ett samriskföretag (1 kap.  
 15–17 
  §§ LUF). I linje med det som angetts i avsnitt 4.8 gäller därför redan ett undantag från LUF för i vart fall vissa sådana situationer som skulle kunna vara undantagna enligt  
 EU-domstolens 
  praxis om in house- undantaget. Att ett in  
 house-undantag 
  t.ex. införs i både LOU och LUF, i stället för endast i LOU, skulle därför inte med nödvändig- het behöva leda till att regleringens praktiska betydelse blir mera enhetlig än om ett undantag endast införs i LOU. 
 Att förutsättningarna inom olika sektorer av den offentliga verksamheten skiljer sig åt skulle kunna anföras till grund för att ett in  
 house-undantag 
  bör införas för viss, men inte för all verk- samhet. En sådan avgränsning är emellertid i sig vansklig att göra, bl.a. med hänsyn till att förutsättningarna varierar inom landet och till att dessa kan ändras över tid. För att möjliggöra tillräcklig förutsebarhet skulle gränsdragningen dessutom behöva vara väl preciserad. Förutom de svårigheter som finns att åstadkomma detta finns då risk att lagstiftningen både blir stelbent och snabbt för- åldrad. Dessutom kan i sig ifrågasättas lämpligheten av att kontraktsbegreppet ges olika innebörd beroende på verksamhetens art. 
 390 
  
 SOU 2011:43 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 18.6 
  
 Särskilt om säkerställandet av att ett undantag efterlevs 
  
 Även om  
 EU-domstolens 
  praxis i hög grad har klargjort under vilka förutsättningar in  
 house-undantaget 
  är tillämpligt, så finns det fortfarande flera oklarheter. Dessa gäller t.ex. verksamhetskriteriets närmare innebörd, men också huruvida undantaget över huvud taget kan åberopas i vissa situationer (jfr kapitel 5). I ett enskilt fall kan det därför vara svårt att bedöma om förutsättningarna för undantag är uppfyllda, särskilt som det också är omständigheterna i det enskilda fallet som är avgörande. Om ett in  
 house-undantag 
  införs i svensk rätt kan det därför finnas en viss risk för att kontrakt kommer att tilldelas utan upphandling, trots att undan- taget faktiskt inte är tillämpligt. Frågan kan ställas om det genom dagens regelverk i tillräcklig grad kan säkerställas en riktig tillämp- ning av ett svenskt in  
 house-undantag. 
  
 Om ett avtal ingås i strid med förutsättningarna för in house- undantaget innebär detta en otillåten direktupphandling. Av de nyligen ändrade bestämmelserna i 16 kap. LOU respektive LUF följer att ett sådant avtal kan angripas dels av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada (ansökan om överprövning av avtalets giltighet), dels av Konkurrensverket (an- sökan om att upphandlingsskadeavgift ska utdömas). En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska som huvudregel ha kommit in till rätten inom sex månader från det att avtalet slöts (16 kap. 18 § första stycket LOU respektive LUF). 
 Upphandlingsskadeavgift kan bl.a. utdömas i fall då en upp- handlande myndighet har slutit avtal med en leverantör utan före- gående annonsering på sätt som krävs enligt lagen (17 kap. 2 § andra stycket LOU respektive LUF). Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor, dock högst tio procent av kontraktsvärdet (16 kap. 4 § LOU respektive LUF). Ansökan om att upphandlingsskadeavgift ska dömas ut får göras av Konkurrensverket (16 kap. 2 § andra stycket LOU respektive LUF, jfr 3 § 2 förordningen [2007:1117] med instruktion för Konkurrensverket). 
 En sådan ansökan får göras inom viss tid (17 kap. 7 § LOU respektive LUF). Om en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet ska Konkurrensverkets ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har 
 391 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 vunnit laga kraft. Om ingen leverantör ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom rätt tid ska ansökan ha kommit in inom ett år från det att avtalet slöts. 
 En kommuns eller ett landstings beslut att ingå avtal med stöd av in  
 house-undantaget, 
  när detta är tillämpligt, kan även angripas av medlemmarna i kommunen eller landstinget genom över- klagande enligt reglerna om laglighetsprövning i 10 kap. KL (se avsnitt 24.1.3). 
  
 18.7 
  
 Ett generellt in  
  
 house-undantag 
  bör införas i LOU men inte i LUF eller LOV 
  
 18.7.1 
  
 Införande av ett in  
  
 house-undantag 
  i LOU 
  
 Utredningens bedömning:  
 I LOU bör införas ett permanent undantag från kravet på upphandling i enlighet med  
 EU-dom- 
  stolens praxis om  
 Teckal-kriterierna. 
  Undantaget bör inte ha någon sektoriell begränsning. 
 Som framgår av föregående avsnitt finns en mängd argument som med olika styrka kan anföras till stöd för att ett undantag från kravet på upphandling enligt  
 EU-domstolens 
  praxis om Teckal- kriterierna bör införas permanent i LOU. 
  
 OFUKI-utredningen 
  har undersökt dagens faktiska för- hållanden i fråga om organisationen av den offentliga verksamheten och förekomsten av upphandlande myndigheters anskaffning från fristående enheter.  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att företag som ägs av kommuner och landsting i stor utsträckning bedriver handel i form av försäljning till sina ägare. För de kommunägda företag som besvarat utredningens enkät avser cirka en tredjedel av nettoomsättningen försäljning till den kommun som äger företaget eller till bolag i samma koncern. Transaktioner som förutsätter ett in  
 house-undantag 
  förekommer vidare inom flertalet verksamhets- områden på det statliga och kommunala området, om än i olika omfattning. I flera fall torde också betydande konsekvenser upp- komma för verksamheten om ett in  
 house-undantag 
  inte skulle in- föras. Generellt sett konstaterar  
 OFUKI-utredningen 
  att ett ute- blivet in  
 house-undantag 
  i många fall skulle medföra stora föränd- 
 392 
  
 SOU 2011:43 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 ringar i förutsättningarna för offentlig sektor inom både det kom- munala och statliga området och inom flertalet näringsgrenar. 
 Som argument för att införa ett in  
 house-undantag 
  i LOU kan också pekas på att regelverket i övrigt ger det offentliga möjlighet att välja olika organisationsformer för sin verksamhet. Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening är det av intresse att sådana val kan göras utifrån överväganden om hur verksamheten kan bedrivas på lämpligaste och effektivaste sätt. Om ett in  
 house-undantag 
  inte införs kan det emellertid leda till att valet av organisationsform påverkas av huruvida upphandlingsskyldighet aktualiseras, med risk för att den för verksamheten effektivaste organisationen väljs bort. Särskilt måste i det sammanhanget också beaktas att den kom- munala självstyrelsen i fråga om val av organisationsformer inte bör begränsas utan tungt vägande skäl (jfr 14 kap. 3 § RF). 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser att ett annat argument som starkt talar för att ett in  
 house-undantag 
  bör införas i LOU är att lagen därigenom kommer i överensstämmelse med  
 EU-rätten. 
  Det bör också framhållas att in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-domstolens 
  praxis redan i dag är tillämpligt i fråga om tilldelning av kontrakt om tjänstekoncessioner. 
 I föregående avsnitt framgår även argument mot att ett in  
 house-undantag 
  införs i LOU. Utan ett sådant undantag kan i vart fall i viss utsträckning uppkomma ökade möjligheter för den privata sektorn att konkurrera med offentliga företags säljverk- samhet till sina ägare. Tillämpning av in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-domstolens 
  praxis förutsätter emellertid att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. Den upphandlande myndig- heten måste alltså kontrollera den fristående enheten samtidigt som denna enhets verksamhet måste vara i mycket hög grad anknuten till den upphandlande myndigheten.  
 Teckal-kriterierna 
  har enligt  
 EU-domstolen 
  särskilt till syfte att undvika att konkurrensen snedvrids (domen i mål  
 C-340/04, 
  Joseph, punkt 59). Redan genom  
 EU-domstolens 
  formulering av de strikta kriterier som måste vara uppfyllda för att in  
 house-undantaget 
  ska vara tillämp- ligt, har alltså hänsyn tagits till vikten av goda konkurrensför- hållanden. 
 Vid en sammanvägning av de förhållanden som är av betydelse för frågan om ett in  
 house-undantag 
  i LOU anser  
 OFUKI-utred- 
  ningen att argumenten mot ett undantag inte framstår som till- räckliga för att tillmätas en avgörande betydelse. I stället anser 
 393 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 OFUKI-utredningen 
  att övervägande skäl talar för att ett in house- undantag bör införas permanent i LOU. 
 Någon begränsning av undantaget till endast vissa sektorer eller viss nivå, t.ex. kommunal upphandling, bedömer  
 OFUKI-utred- 
  ningen inte lämplig. Anskaffningar som skulle kunna omfattas av undantaget förekommer i dagsläget inte endast i en eller ett fåtal sektorer. Det är vidare inte möjligt att peka ut någon sektor där det inte alls eller endast i ringa utsträckning förekommer sådana anskaffningar. Behovet av ett undantag inom olika sektorer kan dessutom komma att ändras som följd av bl.a. eventuella omorgani- seringar av offentlig verksamhet eller ändrat behov av samverkan mellan kommuner och landsting. En sektorsavgränsning skulle i praktiken också vara vansklig att göra, bl.a. med hänsyn till att förutsättningarna skiljer sig åt inom landet och till att gränsdrag- ningen skulle behöva göras med en hög grad av precision. 
 Frånsett det nu anförda om att in  
 house-undantaget 
  bör gälla generellt och inte sektoriellt är bedömningen av vad ett in house- undantag i LOU bör omfatta nära förknippad med frågan om hur undantaget rättsligt bör utformas. Det finns bl.a. frågeställningar om vilka slags upphandlande myndigheter som ska kunna tillämpa undantaget liksom gentemot vilka slags fristående enheter det ska kunna tillämpas. Vad gäller den sistnämnda frågeställningen är det av särskilt intresse huruvida kontrollkriteriet alls kan vara uppfyllt i förhållande till de olika privaträttsliga och offentligrättsliga organisationsformer som regleras i svensk rätt. Detta behandlas av  
 OFUKI-utredningen 
  i kapitel 19 och 20. Motsvarande fråga vad gäller verksamhetskriteriet, dvs. huruvida detta alls kan vara upp- fyllt i förhållande till de olika organisationsformer som regleras i svensk rätt, framstår enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening som oproblematisk. Detta kriterium är nämligen inriktat på den verk- samhet som bedrivs av den fristående enheten. Möjligheten att uppfylla det torde därför över huvud taget inte vara beroende av enhetens rättsliga form. Avgörande är i stället i vad mån enhetens verksamhet bedrivs tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar den (se avsnitt 4.7). En sådan prövning måste visserligen göras i varje enskilt fall. Enligt  
 OFUKI-utred- 
  ningens mening finns emellertid generellt sett inget hinder för att verksamhetskriteriet skulle kunna uppfyllas i fråga om svenska associationsformer. 
 I kapitel 21 behandlas frågan om hur in  
 house-undantaget 
  bör utformas i LOU. 
 394 
  
 SOU 2011:43 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 18.7.2 
  
 Införande av ett in  
  
 house-undantag 
  i LUF 
  
 Utredningens bedömning:  
 Något undantag från kravet på upp- handling i enlighet med  
 EU-domstolens 
  praxis om Teckal- kriterierna bör inte införas i LUF. 
 I bedömningen av om ett in  
 house-undantag 
  bör införas i LUF kan likartade hänsynstaganden göras som när det gäller frågan om ett sådant undantag bör införas i LOU. Det finns dock vissa särför- hållanden beträffande LUF. 
 Som närmare angetts i avsnitt 4.8 finns oklarheter beträffande in  
 house-undantagets 
  närmare betydelse på försörjningsdirektivets område. Särskilt måste emellertid framhållas de särskilda regler som redan finns i LUF om undantag för bl.a. anknutna företag. Med hänsyn till detta regelverk framstår behovet av ett undantag i den lagen, såväl praktiskt som utifrån aspekter av enhetlighet, som väsentligt mindre än behovet av ett undantag i LOU. OFUKI- utredningen anser därför att övervägande skäl talar mot att ett in  
 house-undantag 
  införs i LUF. 
  
 18.7.3 
  
 Införande av ett in  
  
 house-undantag 
  i LOV 
  
 Utredningens bedömning:  
 Något undantag från kravet på upp- handling i enlighet med  
 EU-domstolens 
  praxis om Teckal- kriterierna bör inte införas i LOV. 
 Bakgrund 
 Valfrihetssystem enligt LOV kan i vissa fall vara ett alternativ till upphandling enligt LOU vad gäller tjänster inom hälsovård och socialtjänster. För viss verksamhet gäller också skyldighet att tillämpa LOV (se avsnitt 2.1.1), t.ex. är landstingen sedan januari 2010 skyldiga enligt 5 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) att organisera primärvården med tillämpning av LOV. 
 Med valfrihetssystem avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet har godkänt och tecknat kontrakt med (1 kap. 1 § andra stycket LOV). Med kontrakt avses ett skriftligt 
 395 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 avtal med ekonomiska villkor som dels sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, dels avser tillhandahållandet av tjänster, dels undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur (2 kap. 2 § första stycket LOV). Kontraktet kan även innehålla andra villkor än ekonomiska (samma paragraf, andra stycket). I förarbetena till lagen (prop. 2008/29, s. 52) har gjorts bedömningen att kontrakt inom ett valfrihetssystem avser tjänstekoncessioner. 
 I propositionen till grund för det temporära in  
 house-undan- 
  taget i LOU (prop. 2009/10:134, s. 48) konstaterade regeringen att frågan uppkommit om det finns något behov av en motsvarande reglering i LOV. Regeringen ansåg att det inte kan finnas något behov av en sådan reglering i de avseenden LOV är frivillig för upphandlande myndigheter. Regeringen pekade dock på att det införts en skyldighet för landstingen att, med tillämpning av LOV, organisera primärvården så att invånarna i landstinget fritt kan välja utförare av hälso- och sjukvårdstjänster. Av denna anledning ansåg regeringen att det finns behov av att undersöka vilka konsekvenser förändringen av LOU får på tillämpningen av LOV. Regeringen ansåg sig dock inte kunna ta ställning på grund av att frågan inte hade behandlats i promemorian  
 Upphandling från statliga och kom- munala företag  
 (Ds 2009:36), som föregick propositionen. Däremot anförde regeringen att frågan torde komma att behandlas av  
 OFUKI-utredningen. 
  
 I propositionen till grund för det temporära undantaget om- nämndes även i nämnda sammanhang att regeringen föreslagit införande av en ny lag, lagen om etableringsinsatser för vissa ny- anlända invandrare (prop. 2009/10:60). I denna lag, som trädde i kraft den 1 december 2010, finns regler som innebär att Arbets- förmedlingen i vissa fall är skyldig att tillämpa LOV. 
 Skäl för bedömningen 
 Som framgått ovan definieras begreppet kontrakt i LOV på likartat sätt som i 2 kap. 10 § LOU respektive LUF (jfr avsnitt 2.2.2). På motsvarande sätt som i LOU och LUF, frånsett den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU, finns inte något undantag i lagtexten som ger uttryck för  
 EU-domstolens 
  praxis om Teckal- kriterierna. Liksom för LOU och LUF, anser  
 OFUKI-utredningen 
  att  
 SYSAV-domarna 
  (RÅ 2008 ref. 26) därmed får anses ha den 
 396 
  
 SOU 2011:43 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 betydelsen att in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-domstolens 
  praxis inte kan påverka Chavez tillämplighet (se avsnitt 17.1.2). Frågan om det finns anledning att införa ett in  
 house-undantag 
  i LOV kan därmed ställas. 
 I likhet med det som regeringen anförde i propositionen till grund för den temporära bestämmelsen i LOU, konstaterar  
 OFUKI-utredningen 
  att något behov av ett sådant undantag i LOV över huvud taget inte kan anses finnas i sådana fall då tillämp- ningen av lagen är frivillig. Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening kan ett sådant behov inte heller anses finnas i de fall skyldighet finns att tillämpa LOV. 
 Om in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-domstolens 
  praxis i ett visst fall är tillämpligt innebär detta att den upphandlande myndigheten kan ingå avtal om t.ex. tjänster eller om en tjänstekoncession med en fristående enhet utan att dessförinnan ha genomfört ett upp- handlingsförfarande eller andra åtgärder enligt  
 EUF-fördragets 
  be- stämmelser och principer. En kommun kan exempelvis, när Teckal- kriterierna är uppfyllda, direkttilldela en tjänstekoncession till ett helägt aktiebolag. Bolaget får därigenom ensamt, utan konkurrens- utsättning, de rättigheter och skyldigheter att bedriva verksamhet som följer av avtalet. 
 Syftet med valfrihetssystem enligt LOV är emellertid inte, till skillnad från syftet vid kontraktstilldelning enligt LOU och LUF, att endast en viss leverantör eller vissa leverantörer ska ges rättigheter och skyldigheter att bedriva viss verksamhet. Tvärtom innebär regelverket i LOV att kontrakt kan tecknas med ett stort antal leverantörer och att så också  
 ska  
 ske om dessa godkänns av den upphandlande myndigheten. I ett valfrihetssystem enligt LOV finns inte någon konkurrenssituation mellan leverantörerna om att få teckna kontrakt med den upphandlande myndigheten (prop. 2008/09:28, s. 87 och 144). Frånsett vissa möjligheter att utesluta sökande leverantörer, t.ex. sådana som är i konkurs (7 kap. 1 § LOV), gäller att den upphandlande myndigheten ska godkänna  
 samtliga  
 sökande som uppfyller de krav som angetts i annonsen och förfrågningsunderlaget för valfrihetssystemet (8 kap. 1 § LOV). De leverantörer med vilka kontrakt tecknats är inte därigenom garan- terade att få tillhandahålla tjänster i någon viss omfattning (samma prop., s. 108 och 134). Det är i stället de enskilda brukarnas eller patienternas val av leverantörer, bland de godkända, som avgör i vad mån tjänster kommer att få tillhandahållas. Konkurrenssitua- tionen mellan leverantörerna uppkommer därmed  
 efter  
 att kontrakt 
 397 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 tecknats med den upphandlande myndigheten (samma prop., s. 87). 
 En följd av det anförda är att syftet med valfrihetssystem enligt LOV inte är förenligt med att det införs ett in  
 house-undantag 
  i enlighet med  
 EU-domstolens 
  praxis i lagen. En annan sak är att sådana fristående enheter för vilka  
 Teckal-kriterierna 
  i och för sig är uppfyllda naturligtvis kan godkännas som leverantörer i ett valfrihetssystem på samma förutsättningar som andra leverantörer. 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser alltså att det saknas skäl för att införa ett in  
 house-undantag 
  i LOV. 
 398 
  
 19 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 En delfråga i en analys av hur ett svenskt in  
 house-undantag 
  i LOU rättsligt bör utformas är om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt när anskaffning görs av staten, kommuner eller landsting från fri- stående enheter i form av svenska associationer – och i så fall under vilka förutsättningar (se avsnitt 18.7.1) Ger lagstiftningen t.ex. en kommun generellt sett möjlighet att utöva tillräcklig kontroll över ett helägt aktiebolag? Krävs det särskilda åtgärder för att kontroll- kriteriet ska vara uppfyllt? 
 En närmare analys av vilken kontrollnivå som krävs enligt EU- domstolens avgöranden utgör en första förutsättning för att dessa och liknande frågor ska kunna besvaras. I övrigt är svaren beroende av en helhetsbedömning som bl.a. inbegriper om det finns möjlig- heter till kontroll som direkt följer av svensk lagstiftning eller om kontroll kan åstadkommas genom åtgärder som är förenliga med lagstiftningen, t.ex. i form av föreskrifter i bolagsordningar eller i form av bolagsstämmoanvisningar. Bedömningen innefattar också en jämförelse mellan dessa kontrollmöjligheter och vilka möjlig- heter till kontroll staten respektive kommuner och landsting har över den egna förvaltningen. 
  
 I promemorian  
 Upphandling från statliga och kommunala företag 
 (Ds 2009:36) gjordes bedömningen att den svenska aktiebolags- rätten inte bör utesluta att ett villkor motsvarande kontrollkriteriet kan uppfyllas och att kriteriet därför bör kunna uppfyllas i fråga om svenska aktiebolag. Motsvarande bedömning gjordes beträf- fande ekonomiska och ideella föreningar. Flera av de remiss- instanser som yttrade sig över promemorian i denna del ifrågasatte däremot att kontrollkriteriet kan uppfyllas (prop. 2009/10:134, s. 34 ff.). I den efterföljande propositionen (samma proposition) gjorde emellertid regeringen samma bedömning som promemorian. 
 399 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 I detta kapitel redovisas  
 OFUKI-utredningens 
  analys och be- dömning av kontrollkriteriets tillämpning på svenska privaträttsliga associationer som ägs av staten, ett landsting eller en kommun eller som dessa organ är medlemmar i. Bedömningen är särskilt inriktad på aktiebolag enligt aktiebolagslagen (2005:551), ABL. En analys av kontrollkriteriets tillämpning på svenska kommunalförbund och gemensamma nämnder redovisas i kapitel 20. 
 Som angetts i avsnitt 9.2.4 har stiftelser inte några ägare eller medlemmar och är därför inte att se som associationer. Av samma skäl faller stiftelser såsom fristående enheter också utanför den analys som  
 OFUKI-utredningen 
  har i uppgift att göra i frågan om det behövs ett in  
 house-undantag. 
  Enligt utredningens direktiv ska analysen avse anskaffning från företag som upphandlande myndig- heter helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. Av denna anled- ning behandlas inte frågor om huruvida stiftelser kan stå under kontroll enligt kontrollkriteriet närmare i de följande avsnitten.  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar dock att sådan kontroll svårligen torde kunna utövas över stiftelser (en liknande bedömning har gjorts av regeringen i prop. 2009/10:134, s. 20). Visserligen synes  
 EU-domstolens 
  praxis inte utesluta att erforderlig kontroll kan ut- övas av en upphandlande myndighet över en fristående enhet även om enheten inte äger eller på annat sätt innehar den (se avsnitt 4.3.2, jfr även avsnitt 16.2). Generellt sett framstår emellertid möj- ligheterna för t.ex. staten eller en kommun att utöva ett bestäm- mande inflytande över en stiftelses strategiska mål och viktiga beslut som små. 
 Som del i den analys som redovisas i följande avsnitt har utred- ningen inhämtat två rättsutlåtanden angående kontrollkriteriet, dels ett utlåtande från jur. docenten Scott, dels ett utlåtande från professorn Franklin som i sin tur anlitat doktoranden och advokaten Riggs som medförfattare. Utlåtandena återges i sin helhet i bilaga 3 och 5. Utredningen har också tagit del av två rättsutlåtanden som åberopades av Återvinningsindustrierna i dess remissyttrande över Ds 2009:36 (Finansdepartementets dnr Fi2009/5036), dels ett utlåtande av professorn Ruiz, dels ett utlåtande av Riggs. 
 Stattin respektive Gilbert och Wright redovisar motsatta slutsatser i frågan huruvida tillräcklig kontroll enligt kontroll- kriteriet kan utövas över ett svenskt aktiebolag, bl.a. mot bakgrund av olika uppfattningar om självständigheten för ett svenskt aktie- bolag (se särskilt avsnitt 19.6.2). 
 400 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 19.1 
  
 Vissa allmänna utgångspunkter enligt EU- domstolens praxis 
  
 19.1.1 
  
 Jämförelse med kontrollen över den egna förvaltningen 
  
 Enligt  
 EU-domstolens 
  praxis innebär kontrollkriteriet att den upp- handlande myndigheten ska ha en kontroll över den fristående enheten som motsvarar myndighetens kontroll över den egna för- valtningen. I bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt för t.ex. en kommun som äger ett svenskt aktiebolag måste alltså kom- munens möjligheter att utöva kontroll över bolaget jämföras med kommunens möjligheter att utöva kontroll över den egna förvalt- ningen (jfr dock avsnitt 19.1.3). 
 Vid jämförelsen behöver kontrollmöjligheterna inte vara iden- tiska i alla aspekter (domen i mål  
 C-324/07, 
  Coditel, punkt 46). Enligt  
 EU-domstolen 
  är det emellertid viktigt att kontrollen över den fristående enheten är effektiv, om än kontrollen kan utövas gemensamt av t.ex. flera ägare till ett aktiebolag (samma dom, punkt 46 och 50, samt domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea, punkt 55 och 59). 
  
 19.1.2 
  
 Helhetsbedömning 
  
 Av  
 EU-domstolens 
  praxis följer att en helhetsbedömning är av- görande för frågan om kontrollkriteriet är uppfyllt. Samtliga rele- vanta lagbestämmelser och omständigheter ska beaktas (bl.a. domen i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, punkt 65). Bedömningen i ett enskilt fall innefattar därmed både individuella omständigheter och de generella förutsättningar för kontroll som gäller enligt lag- stiftningen för den aktuella fristående personen. 
  
 19.1.3 
  
 Möjlighet till avgörande påverkan på strategiska mål och viktiga beslut 
  
 För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt måste helhetsbedöm- ningen resultera i att den fristående enheten kan anses underställd en kontroll som gör det möjligt för den offentliga myndigheten att påverka de beslut som fattas av enheten. Det ska vara fråga om en möjlighet till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som 
 401 
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer SOU 2011:43 
 viktiga beslut (bl.a. domen i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, punkt 65). 
 Av  
 EU-domstolens 
  praxis framgår inte något annat än att detta krav på möjlighet till avgörande påverkan gäller oavsett den jäm- förelse som ska göras med den upphandlande myndighetens kontrollmöjligheter över den egna förvaltningen.  
 OFUKI-utred- 
  ningen uppfattar därför rättsläget på så sätt att en svag kontroll över den fristående enheten inte kan uppvägas av att även kontrollen över den egna förvaltningen är svag.  
 OFUKI-utred- 
  ningen bedömer i stället att en viss lägsta kontrollnivå måste finnas för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt. 
  
 19.2 
  
 Konkreta förhållanden som beaktats av EU- domstolen 
  
 Om den fristående enheten är ett aktiebolag och den upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter äger hela dess aktiekapital, tyder detta enligt EU- domstolen som regel på att kontrollkriteriet är uppfyllt, dock utan att ha någon avgörande betydelse för bedömningen (domen i mål  
 C-340/04, 
  Joseph, punkt 37). Om ett privat företag är del- ägare i den fristående enheten är det däremot i princip uteslutet att kontrollkriteriet är uppfyllt (domen i mål  
 C-26/03, 
  Rangel, punkt 49, se avsnitt 4.6.3). 
 En närmare konkretisering av vilka faktorer som har betydelse för kravet på att den upphandlande myndigheten ska ha möjlighet till avgörande påverkan på den fristående enhetens strategiska mål och viktiga beslut finns i huvudsak genom domarna i följande mål. 
  
 - 
  
 C-458/03, 
  
  Parking Brixen 
  
 - 
  
 C-340/04, 
  
  Carbotermo 
  
 - 
  
 C-371/05, 
  
  Kommissionen mot Italien (Mantova) 
  
 - 
  
 C-324/07, 
  
  Coditel 
  
 - 
  
 C-573/07, 
  
  Sea 
 I Parking Brixen- och  
 Carbotermo-domarna, 
  som båda gällde italienska aktiebolag, bedömde  
 EU-domstolen 
  att det inte förelåg tillräcklig kontroll för att kontrollkriteriet skulle vara uppfyllt. Kriteriet bedömdes däremot uppfyllt i Mantova- och  
 Sea-domarna, 
  som även de gällde italienska aktiebolag. I  
 Coditel-domen 
  ansåg 
 402 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 EU-domstolen 
  också att kontrollkriteriet var uppfyllt. Denna dom gällde visserligen en belgisk mellankommunal sammanslutning och denna form för den fristående enheten beaktades i sig av  
 EU-dom- 
  stolen. I domen tog domstolen emellertid också hänsyn till flera omständigheter av sådan allmängiltig karaktär att de skulle kunna förekomma oavsett den fristående enhetens form.  
 Coditel-domen 
  är därför enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening av intresse också i fråga om aktiebolag och andra privaträttsliga associationer (se även avsnitt 19.6.1). 
 Av nämnda domar följer att en rad konkreta omständigheter, som direkt följd av nationell rätt eller individuellt förekommande, kan ha större eller mindre betydelse som grund för att det finns kontroll enligt kontrollkriteriet. I domarna har bl.a. följande om- ständigheter tillmätts betydelse. 
  
 - 
  
 Den upphandlande myndigheten utser ledamöter i den fri- stående enhetens styrande eller företagsledande organ (Parking  
  
 Brixen-domen, 
  punkt 69,  
 Mantova-domen, 
  punkt 26 och Sea- domen, punkt 86). 
  
 - 
  
 Det finns en personell koppling mellan dessa personer och den upphandlande myndigheten  
  
 (Coditel-domen, 
  punkt 34, och  
 Sea-domen, 
  punkt 86). 
  
 - 
  
 Den fristående enhetens styrande organ har begränsade be- fogenheter (Parking  
  
 Brixen-domen, 
  punkt 68, Carbotermo- domen, punkt 38, och  
 Sea-domen, 
  punkt  
 81–86). 
  
 - 
  
 En tjänsteman hos den upphandlande myndigheten har utsetts för verksamhetsstyrning och övervakning av den fristående enheten  
  
 (Mantova-domen, 
  punkt 26). 
  
 - 
  
 Den fristående enheten kan inte besluta om sitt verksam- hetsföremål utan den upphandlande myndighetens inblandning  
  
 (Coditel-domen, 
  punkt 37). 
  
 - 
  
 Den fristående enhetens verksamhetsföremål är att utföra en uppgift i kommunalt intresse  
  
 (Coditel-domen, 
  punkt 38). 
  
 - 
  
 Den fristående enheten har inte något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som är anslutna till den  
  
 (Coditel-domen, 
  punkt 38). 
 403 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 - 
  
 Den fristående enheten har ett begränsat geografiskt verksam- hetsområde (Parking  
  
 Brixen-domen, 
  punkt 67, och  
 Sea-domen, 
  punkt  
 73–76). 
  
 - 
  
 Den fristående enhetens verksamhet är inriktad på att tillhanda- hålla tjänster till den upphandlande myndigheten och enhetens möjligheter att skapa relationer till företag inom den privata sektorn, när sådana möjligheter finns, utgör endast ett komple- ment till enhetens huvudverksamhet  
  
 (Sea-domen, 
  punkt  
 73–79). 
  
 I viss mån ger också avgörandena i mål  
 C-349/97, 
  Spanien mot kommissionen, och  
 C-295/05, 
  Asemfo, som båda gäller det spanska bolaget Tragsa, en bild av vad som kan utgöra grund för tillräcklig kontroll. Omständigheterna i dessa mål – bl.a. att Cobb hade en exklusiv ställning grundad på lag – är dock tämligen speciella och svårligen överförbara till svenska förhållanden (jfr avsnitt 4.6.4). Några svenska aktiebolag som ägs av staten har i och för sig en särställning i svensk rätt. Detaljhandel med spritdrycker, vin och starköl får endast bedrivas av ett för ändamålet särskilt bildat aktiebolag som ägs av staten, nämligen Systembolaget AB (se 5 kap. 1 § alkohollagen [1994:1738] och avtal mellan bolaget och staten, tillkännagivet genom SFS 2008:39). Verksamheten som bedrivs av AB Svenska Spel samt AB Trav och Galopp baseras vidare på särskilt tillstånd av regeringen enligt 45 § lotterilagen (1994:1000). 
 I det följande görs en närmare analys av de olika förhållanden som  
 EU-domstolen 
  lagt till grund för kontrollkriteriet liksom vilka omständigheter som kan vara aktuella att ta hänsyn till för svenska aktiebolag och andra privaträttsliga associationer. En närmare sam- manvägning av omständigheternas betydelse görs i avsnitt 19.9. 
  
 19.3 
  
 Särdrag i nationell rätt 
  
 Domen i mål  
 C-340/04, 
  Joseph, gällde en fristående enhet i form av ett aktiebolag som ägdes av en kommun genom ett holdingbolag. I domen anförde  
 EU-domstolen 
  att ägarkommunens kontroll över de båda aktiebolagen i princip motsvarade den kontroll som aktiebolagsrätten gav majoriteten av aktieägarna och att detta i betydande mån begränsade kommunens möjlighet att påverka bolagens beslut (punkt 38). Även i domen i mål  
 C-458/03, 
  
 404 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 Parking Brixen, finns en sådan beskrivning av omständigheterna, men i detta fall närmast som en återgivning av en bedömning som gjorts av den nationella domstol som hade begärt förhandsav- görande av  
 EU-domstolen 
 ( 
 punkt 69). 
 I  
 Carbotermo-domen 
  gjordes uttalandet om kommunens kontroll i förhållande till aktiebolagsrätten efter – och i direkt an- slutning till – att domstolen pekat på två faktiska förhållanden. Dessa var dels att stadgarna för de aktuella bolagen gav styrelserna för bolagen långtgående befogenheter avseende den löpande och den  
 icke-löpande 
  förvaltningen, dels att kommunen enligt stad- garna inte förbehölls någon särskild kontrollbefogenhet eller röst- rätt för att begränsa styrelsernas handlingsfrihet (punkt 38). Även i Parking  
 Brixen-domen 
  beaktade  
 EU-domstolen, 
  som en om- ständighet bland flera, att väsentliga befogenheter hade tilldelats styrelsen utan att kommunen i princip utövade någon förvaltnings- kontroll (punkt 67). 
 Varken av Parking  
 Brixen-domen 
  eller  
 Carbotermo-domen 
  framgår i vad mån  
 EU-domstolen 
  närmare undersökt och beaktat vilka kontrollmöjligheter den italienska bolagsrätten normalt gav majoriteten av aktieägarna till ett bolag. 
 En fråga som kan ställas mot bakgrund av domarna är om en jämförelse mellan den kontroll som utövas av en upphandlande myndighet över t.ex. ett aktiebolag och den kontroll som aktie- bolagsrätten ger majoriteten av aktieägarna har en självständig be- tydelse i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. Måste den upphandlande myndighetens kontroll över t.ex. dess aktiebolag alltid vara större än vad den nationella aktiebolagsrätten normalt innebär, oavsett vad denna innebär? Eller är jämförelsen av under- ordnad betydelse i förhållande till det konkreta innehållet i den nationella associationsrätten och de konkreta åtgärder som kan ha vidtagits i syfte att skapa kontroll och i enlighet med associations- rätten? 
 Stattin anför i sitt rättsutlåtande att  
 EU-domstolen 
  har beaktat den aktuella associationens legala kontext, t.ex. hur lagstiftningen är utformad, när kontrollkriteriet diskuterats. Såvitt gäller det italienska aktiebolag (Società per Azioni) som var aktuellt i Carbo-  
 termo-målet 
  anger han att det som anfördes i domen om att kommunen inte förbehölls någon särskild kontrollrätt torde få läsas i ljuset av rättsreglerna i italiensk rätt om styrning och kontroll i Società per Azioni. Vidare anser han att  
 EU-domstolen 
  även i Parking  
 Brixen-domen, 
  som också gällde ett italienskt 
 405 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 Società per Azioni, har beaktat den aktuella bolagsformens speci- fika karaktärsdrag genom användning av lokutionen karaktären av denna bolagstyp (punkt 67). 
 Pehrson anför i sitt rättsutlåtande att de associationsrättsliga reglerna är påtagligt nationellt präglade, vilket även gäller de olika  
 EU-länderna 
  emellan. Skillnader finns enligt honom bl.a. genom att det i en del länder finns möjlighet att sätta de aktiebolagsrättsliga beslutsreglerna ur spel genom att införa andra regler i bolags- ordningen. Han bedömer att det förhållandet att en typ av bolag från ett  
 EU-land 
  har ansetts uppfylla de krav som  
 EU-domstolen 
  har ställt upp som villkor för att en myndighet inte ska behöva upphandla inte behöver vara uppfyllda för en liknande eller mot- svarande typ av bolag som kommer från ett annat land. 
 Gilbert och Wright anför i sitt rättsutlåtande att den natio- nella associationsrättsliga lagstiftningen är av avgörande betydelse för om en upphandlande myndighet kan utöva bestämmande inflytande över ett fristående aktiebolag. De anger att de befogen- heter och den självständighet som en bolagsstyrelse har i förhål- lande till bolagets ägare med stor sannolikhet torde variera mellan olika rättsordningar. Enligt Gilbert och Wright kan det därför inte uteslutas att det saknas tillräcklig kontroll enligt kontroll- kriteriet i länder där styrelsen har getts mycket långtgående be- fogenheter avseende förvaltningen av bolaget, t.ex. då bolags- styrelsen har rätt att företa alla handlingar som den anser nöd- vändiga för att företagets ändamål ska uppnås. De konstaterar att  
 EU-domstolen 
  endast har ansett att kontrollkriteriet har varit upp- fyllt i de fall där den nationella lagstiftningen har medgett undantag från den självständighet som aktiebolag normalt har enligt nationell aktiebolagsrätt. Enligt dem är det inte per automatik så att kontrollkriteriet är uppfyllt för ett aktiebolag som ägs av en eller flera upphandlande myndigheter, utan snarare tvärtom. Om kontrollen huvudsakligen är begränsad till den som majoriteten av aktieägarna har enligt den nationella bolagsrätten torde det, enligt Gilbert och Wright, tyda på – utan att vara avgörande – att någon tillräcklig kontroll inte föreligger, eftersom det i betydande mån begränsar den upphandlande myndighetens möjlighet att påverka de fristående enheternas beslut. 
 Gilbert och Wright anför att  
 EU-domstolen 
  i flertalet mål har konstaterat att om aktieägarna till ett bolag endast kan utöva den kontroll över bolaget som framgår av respektive lands aktie- bolagsrätt, skulle denna kontroll inte vara tillräcklig för att 
 406 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 kontrollkriteriet ska vara uppfyllt (Parking  
 Brixen-domen, 
  punkt 69,  
 Carbotermo-domen, 
  punkt 38, och domen i mål  
 C-324-07, 
  Coditel, punkt 37). I stället krävs enligt dem att den nationella lagstiftningen innehåller bestämmelser som möjliggör att särskilda bestämmelser införs i aktiebolagen vilka ger aktieägarna större in- flytande än vad som är det normala enligt respektive lands aktie- bolagslagstiftning. De anför att  
 EU-domstolen 
  har konstaterat att i de fall aktieägarna har avtalat om extra kommittéer och andra kontrollorgan som strider mot bestämmelserna i den nationella lag- stiftningen om aktiebolag kan dessa överenskommelser sakna giltig verkan och därmed skulle inte heller kontrollkriteriet kunna vara uppfyllt (domen i mål  
 C-537/07, 
  Sea, punkt 87). 
 Gilbert och Wright konstaterar att det som har varit fallet i en övervägande del av de mål som prövats i  
 EU-domstolen 
  är situationer där de upphandlande myndigheterna i den nationella lagstiftningen har getts möjlighet att införa striktare bestämmelser för hel- eller delägda aktiebolag än de som varit tillämpliga på övriga nationella aktiebolag eller då det varit fråga om en särskild offentlig bolagsform. De anför att  
 EU-domstolen 
  i hela nio av domarna har bedömt huruvida de begränsningar som de olika med- lemsstaterna infört för vissa typer av aktiebolag uppfyller kontroll- kriteriet och att detta tyder på att det inte är möjligt att i strid mot nationell lagstiftning avseende aktiebolags självständighet genom interna överenskommelser begränsa denna självständighet. Enligt deras bedömning innebär det att då en medlemsstat har strikta be- stämmelser avseende ett aktiebolags självständighet, krävs det en lagändring för att de nationella aktiebolagen ska kunna uppfylla kontrollkriteriet, oavsett om det görs genom särskilda kommittéer eller andra extra kontrollorgan. Gilbert och Wright anför även att i ju större omfattning en upphandlande myndighet genom styrelser eller andra organ kan styra ett fristående bolags beslut, desto större är möjligheten att kontrollkriteriet är uppfyllt. 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser att det klart framgår av  
 EU-dom- 
  stolens praxis att den nationella rättens särdrag ska beaktas vid en bedömning utifrån kontrollkriteriet. Enligt domstolen ska hänsyn tas till samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter (bl.a. Parking  
 Brixen-domen, 
  punkt 65). I domarna i mål  
 C-349/97, 
  Spanien mot kommissionen, och mål  
 C-295/05, 
  Asemfo, lade dom- stolen stor vikt vid särskilda lagregler, om än inte bolagsrättsliga, som gällde specifikt för det aktuella bolaget. I vad mån nationell rätt i sig ger små eller stora möjligheter till kontroll är alltså enligt 
 407 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 OFUKI-utredningens 
  mening av betydelse för om kontrollkriteriet är uppfyllt. En sådan jämförelse som angetts i frågeställningen ovan, dvs. mellan den kontroll som utövas av en upphandlande myndighet över ett aktiebolag och den kontroll som aktiebolags- rätten ger majoriteten av aktieägarna, kan därför i sig inte ha någon avgörande betydelse. Ju större självständighet styrelsen för ett aktiebolag normalt har enligt nationell bolagsrätt, desto mer torde dock krävas i form av åtgärder som i det enskilda fallet leder till ägarkontroll utöver det normala (jfr avsnitt 19.5.1). De kontroll- möjligheter som för ett enskilt bolag skapats genom exempelvis föreskrifter i bolagsordningen kan därför ha väsentlig betydelse (bl.a.  
 Sea-domen, 
  punkt  
 81–86). 
  För att sådana föreskrifter eller andra åtgärder ska kunna läggas till grund för tillämpning av kontrollkriteriet krävs givetvis att de inte strider mot den nationella aktiebolagsrätten och därför saknar rättslig verkan (jfr  
 Sea-domen, 
  punkt  
 87–88). 
  Motsvarande bedömningar kan göras för andra privaträttsliga associationer än aktiebolag. 
  
 19.4 
  
 Avsaknad av särskilda regler för associationer som har offentliga ägare eller medlemmar 
  
 Möjligheterna till ägarkontroll över ett aktiebolag enligt aktie- bolagslagen (2005:551), ABL, är oberoende av vem som är aktie- ägare. I lagen finns i och för sig bestämmelser om bl.a. upplys- ningsplikt för revisorer och lekmannarevisorer i vissa kommunala bolag gentemot kommunala revisorer samt om möjlighet för Riks- revisionen att utse revisorer i vissa statliga bolag (9 kap. 46 § tredje stycket, 10 kap. 18 § tredje stycket respektive 9 kap. 8 § tredje stycket). Dessa regler ger dock inte möjlighet till ökad ägar- styrning. De aktiebolagsrättsliga kontrollmöjligheterna för en kommun eller ett landsting som ägare till ett bolag påverkas inte heller av bestämmelserna om kommunala företag i kommunallagen (1991:900). När staten, en kommun eller ett landsting äger aktierna i ett aktiebolag är deras möjligheter att styra bolaget alltså desamma som möjligheterna för någon annan ägare att styra över ett bolag. Motsvarande gäller i fråga om andra svenska privaträttsliga associa- tioner. 
 Är då avsaknaden av särskilda regler för offentliga ägare i ABL och annan associationsrätt en omständighet som talar mot att 
 408 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 kontrollkriteriet är uppfyllt när t.ex. staten eller en kommun är ägare till ett bolag eller medlem i en förening? 
 I ett sammanfattande avsnitt i Stephens och Aguilar rätts- utlåtande anför de att det framgår av  
 EU-domstolens 
  rättspraxis att de fall där upphandlande myndigheter har haft en kontroll över ett aktiebolag motsvarande den kontroll som den upphandlande myndigheten har över sin egen förvaltning, har varit sådana där det finns en nationell lagstiftning om att sådan kontroll över aktiebolag är tillåten. Detta synes enligt deras mening innebära att en med- lemsstat som har en aktiebolagsrättslig lagstiftning som inte med- ger en ägarkontroll utöver den som gäller för privata aktiebolag, har svårt att hävda att dess aktiebolag uppfyller kontrollkriteriet. 
 Som angetts i föregående avsnitt anser  
 OFUKI-utredningen 
  mot bakgrund av  
 EU-domstolens 
  praxis dels att det står klart att den nationella rättens särdrag ska beaktas vid en bedömning av om kontrollkriteriet är uppfyllt, dels att det i denna bedömning är av betydelse i vilken utsträckning den nationella rätten ger möjlighet till kontroll. 
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening framgår det däremot inte av  
 EU-domstolens 
  avgöranden att kontrollkriteriet förutsätter att den nationella rätten möjliggör en större kontroll över t.ex. aktie- bolag som endast ägs av upphandlande myndigheter än över bolag som endast ägs av privata intressenter. Det är också svårt att se vilket syfte ett sådant krav skulle ha. Kontrollkriteriet har av EU- domstolen formulerats som att den upphandlande myndighetens kontroll över den fristående enheten ska motsvara myndighetens kontroll över den egna förvaltningen. En sådan jämförelse påverkas inte av om den nationella associationsrätten även möjliggör för privata ägare eller medlemmar att utöva en likartad kontroll över en enhet som är fristående i förhållande till dem.  
 OFUKI-utredningen 
  anser därför att likabehandlingen av t.ex. aktieägare i ABL, bl.a. i fråga om vad bolagsstämman kan besluta om, i sig inte kan be- dömas ha någon betydelse för frågan om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt för offentligt ägda svenska aktiebolag. 
 409 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 19.5 
  
 Ledamöter i styrelse och andra företagsledande organ 
  
 19.5.1 
  
 EU-domstolens 
  
  praxis 
 Rätt att utse ledamöter 
 I domen i mål  
 C-371/05, 
  kommissionen mot Italien (Mantova), beaktade  
 EU-domstolen 
  bl.a. att Wilson kommun hade rätt att utse ledamöterna i det aktuella bolagets företagsledande organ som en omständighet till grund för att kontrollkriteriet var uppfyllt (punkt 26). Mot bakgrund av domen i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, får dock bedömas att rätten att utse ledamöter i den fri- stående enhetens styrelse eller andra styrande organ i sig knappast är tillräcklig för att erforderlig kontroll ska finnas. I domen kon- staterade  
 EU-domstolen 
  visserligen att Campbell kommun hade rätt att utse majoriteten av ledamöterna i styrelsen för det aktuella aktiebolaget (punkt 69). I direkt anslutning till detta återgav emel- lertid  
 EU-domstolen 
  att den nationella domstol som hade begärt förhandsavgörande understrukit att den kontroll som kommunen utövade över bolaget begränsade sig till den som majoriteten av aktieägarna gavs enligt bolagsrätten. Med hänsyn till detta och till flera omständigheter som talade för att bolaget hade fått en mark- nadsmässig inriktning fann  
 EU-domstolen 
  att kontrollkriteriet inte kunde vara uppfyllt (punkt 70, jfr avsnitt 19.6.1). 
 Som återgetts i avsnitt 19.3 bedömer Gilbert och Wright i sitt rättsutlåtande bl.a. konsekvensen av att den upphandlande myndighetens kontroll huvudsakligen är begränsad till den som majoriteten av aktieägarna har enligt den nationella bolagsrätten. Enligt dem torde en sådan situation tyda på, utan att vara av- görande, att någon tillräcklig kontroll inte föreligger eftersom den upphandlande myndighetens möjlighet att påverka den fristående enhetens beslut då i betydande mån är begränsad. Vidare drar Taylor i sitt rättsutlåtande slutsatsen att det inte tycks vara till- räckligt för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt att den upphand- lande myndigheten har rätt att utse styrelseledamöter, om styrelsen sedan har en självständig rätt att utöva kontroll över bolaget. 
  
 OFUKI-utredningen 
  gör samma bedömning. Om situationen kan beskrivas så att ägaren inte vidtagit några åtgärder för att få större kontroll än vad aktiebolagsrätten normalt ger majoriteten av aktieägarna, så torde det vara svårt att hävda att kontrollkriteriet är 
 410 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 uppfyllt (Parking  
 Brixen-domen, 
  punkt 69, och domen i mål C- 340/04, Joseph, punkt 38). I linje med detta torde kontroll- kriteriet generellt sett inte vara uppfyllt om ägaren till en fristående enhet visserligen utser styrelseledamöterna – direkt eller genom bolagsstämman eller motsvarande organ – men det i övrigt saknas särskilda omständigheter till grund för kontroll (jfr Lewis och Allen,  
 EUs udbudsdirektiver 
 , 2 uppl., 2008, s. 173, not 53). 
 Personell koppling mellan ledamöter och upphandlande myndighet 
 Den begränsade kontroll som kan finnas genom att ledamöter i den fristående enhetens styrande organ utses av den upphandlande myndigheten synes enligt  
 EU-domstolens 
  praxis kunna förstärkas av att ledamöterna också är representanter från eller företrädare för den upphandlande myndigheten, t.ex. på så sätt att dessa personer även har funktioner hos myndigheten. 
 I domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea, lade  
 EU-domstolen 
  vikt vid att de särskilda kommittéer som inrättats för det aktuella aktiebolaget var sammansatta av företrädare för ägarkommunerna (punkt 86). I bolagsordningen angavs exempelvis att den s.k. gemensamma kom- mittén bl.a. skulle bestå av en representant från varje upphandlande delägare, som skulle utses bland myndighetens juridiska ombud och det utsedda verkställande kommunalrådet eller en fullmäktige- ledamot som tillfälligt fått träda in i dennes ställe (punkt 16). 
 Även de beslutande organ som fanns i den mellankommunala sammanslutning som var aktuell i domen i mål  
 C-324/07, 
  Coditel, bestod av representanter från de anslutna myndigheterna. Detta tydde enligt  
 EU-domstolen 
  på att dessa myndigheter styrde de beslutande organen och på så sätt utövade ett bestämmande in- flytande såväl avseende sammanslutningens strategiska mål som avseende dess viktiga beslut (punkt 34, jfr punkt 29). 
 I både  
 Sea-målet 
  och  
 Coditel-målet 
  fann  
 EU-domstolen 
  att kontrollkriteriet var uppfyllt. Målen innefattade emellertid även ett flertal andra relevanta omständigheter. Sett isolerat är därför värdet av att det finns en personell koppling mellan den upphandlande myndigheten och ledamöter i den fristående enhetens styrande organ svårbedömt.  
 OFUKI-utredningen 
  drar dock slutsatsen att kontrollkriteriet knappast är uppfyllt om det inte också finns andra omständigheter som medför kontroll. 
 411 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 19.5.2 
  
 Aktiebolag enligt ABL 
  
 I ett svenskt aktiebolag enligt ABL bestämmer normalt aktieägarna genom bolagsstämman över vem som ska ingå i styrelsen. I bolags- ordningen kan även föreskrivas att en eller flera styrelseledamöter ska utses på annat sätt, t.ex. direkt av en aktieägare (8 kap. 8 § ABL, jfr dock 8 kap. 47 § ABL angående publika bolag). Ur ett kom- munalrättsligt perspektiv är detta i högsta grad aktuellt för kom- munala bolag. I ett direkt eller indirekt helägt kommunalt aktie- bolag ska nämligen fullmäktige utse samliga styrelseledamöter och motsvarande gäller i en rimlig omfattning för delägda kommunala bolag (3 kap.  
 17–18 
  §§ KL, jfr avsnitt 9.4.2). 
 I svensk rätt finns hinder mot att utse juridiska personer som styrelseledamöter och det går inte heller att utse personer som är underåriga, är i konkurs, har förvaltare eller har näringsförbud (8 kap.  
 10–11 
  §§ ABL). Utan godtagbara skäl får vidare inte utses någon som inte avser att ta del i sådan verksamhet som enligt ABL ankommer på styrelsen (8 kap. 12 § ABL). I övrigt kan den som ska utse en styrelseledamot fritt välja person utan begränsningar enligt ABL (Svensk kod för bolagsstyrning innehåller vissa ytter- ligare krav på styrelsens sammansättning, jfr avsnitt 9.3.3). Det är således fullt möjligt enligt ABL att tillsätta ledamöter som på något sätt har en koppling till exempelvis en ägare till bolaget. 
 I praktiken är det vanligt att en eller flera av styrelseledamöterna i ett kommunalt bolag är folkvalda politiker och att det finns en koppling till den politiska fördelningen i fullmäktige. En personell koppling är också vanlig i statliga aktiebolag. Det måste emellertid framhållas att en sådan koppling som nu angetts inte innebär att personen i fråga kan sägas representera eller företräda ägaren i någon formell mening. Uppdraget som styrelseledamot innefattar en lojalitetsplikt gentemot bolaget och inte gentemot t.ex. den ägare som kan ha utsett ledamoten (Zuniga,  
 Svensk aktiebolags- rätt 
 , 2 uppl., 2009, s. 249 f.). 
 Pehrson anför i sitt rättsutlåtande att lojalitetsplikten baserar sig på att ledamöterna intar en ställning i bolaget som liknar en sysslo- mans. Oberoende av vem som har föreslagit eller utsett en styrelse- ledamot ska denne, enligt Harper, vid utförande av sitt uppdrag se till bolagets bästa, dvs. till alla ägares gemensamma bästa. Pehrson anger att det således är ett brott mot lojalitetsplikten om en styrelseledamot enbart agerar på instruktioner från den som har föreslagit eller utsett honom eller henne. I rättsutlåtandet pekar 
 412 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 Pehrson också på att ett bolag, till skillnad från aktieägarna, har förpliktelser gentemot bolagets borgenärer och att bolaget inte kan disponera över de bestämmelser i ABL som är uppställda i borge- närernas intressen, även om alla aktieägare är överens. 
 Även Gilbert och Wright anger i sitt rättsutlåtande att styrelseledamöterna i ett aktiebolag vid utförandet av sitt uppdrag ska ha bolagets bästa för ögonen, dvs. den lojalitet som följer av uppdraget riktar sig mot bolaget oavsett vem som utsett honom eller henne. 
 Varken av domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea, eller domen i mål C- 324/07, Coditel, framgår tydligt vad  
 EU-domstolen 
  har lagt för betydelse i formuleringarna att de utsedda ledamöterna var före- trädare för eller representanter från de upphandlande myndig- heterna. Med hänsyn till det ovan anförda om att styrelseleda- möterna i ett svenskt aktiebolag inte formellt kan sägas represen- tera t.ex. den ägande kommun som utsett dem, anser emellertid  
 OFUKI-utredningen 
  att en sådan eventuell personell koppling som kan finnas mellan en styrelseledamot och bolagets offentliga ägare måste betraktas med försiktighet ur kontrollsynpunkt. Utred- ningen bedömer därför att det är oklart i vilken utsträckning ägar- kontrollen över ett offentligt ägt svenskt aktiebolag förstärks i kontrollkriteriets mening av att styrelseledamöterna har en perso- nell koppling till ägaren eller ägarna. 
 Den som utsett styrelseledamöter i ett svenskt aktiebolag har när som helst möjlighet att ersätta dessa med nya ledamöter och utan att något skäl behöver anges. Om styrelsen t.ex. utsetts av bolagsstämman kan alltså stämman också avsätta styrelsen. Här- igenom finns en yttersta möjlighet för ägarna till ett svenskt aktie- bolag att komma till rätta med en styrelse som exempelvis agerar i strid med bolagsstämmodirektiv eller som annars inte är lyhörd för ägarnas önskemål. Av  
 EU-domstolens 
  hittillsvarande praxis fram- går dock inte i vad mån det har ytterligare betydelse för kontroll- kriteriet att ägaren eller ägarna till ett aktiebolag kan råda inte bara över tillsättningen av styrelseledamöter utan också över om deras uppdrag ska bestå. Det framstår därför enligt  
 OFUKI-utred- 
  ningens mening som oklart i vilken utsträckning möjligheterna att avsätta svenska styrelseledamöter påverkar ägarens eller ägarnas grad av kontroll. 
 I bolagsordningen för det italienska aktiebolag som var aktuellt i  
 Sea-målet 
  angavs att det kunde utgöra grund för entledigande av styrelseledamot om åtgärder som kräver godkännande i förhand 
 413 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 genomförs utan att medgivande har begärts och beviljats av stäm- man eller tillstyrkts av gemensamma kommittén i de fall som före- skrivs i bolagsordningen eller om sådana åtgärder inte genomförs i enlighet med godkännandebeslutet (punkt 18 i domen). Bestäm- melsen kommenterades emellertid inte av  
 EU-domstolen 
  i bedöm- ningen av om kontrollkriteriet var uppfyllt. 
  
 19.5.3 
  
 Andra svenska privaträttsliga associationer 
  
 Det som gäller om styrelseledamöter i ekonomiska föreningar enligt FL överensstämmer till stora delar med bestämmelserna i ABL och vad som anförts i föregående avsnitt. Detsamma gäller för styrelseledamöter i försäkringsföretag enligt FRL (för försäkrings- aktiebolag är ABL:s bestämmelser som huvudregel direkt tillämp- liga). Exempelvis är lojalitetsplikten för en ledamot riktad gentemot föreningen respektive bolaget och detta oavsett om denne utsetts på annat sätt än av stämman. Detsamma torde normalt gälla för styrelseledamöter i en ideell förening. 
 I en ekonomisk förening är det föreningsstämman som utser ledamöterna, om inte stadgarna anger annat (6 kap. 1 § FL). Mot- svarande torde gälla för ideella föreningar. 
 Även i försäkringsföretag är det stämman som utser styrelsen, om inte bolagsordningen eller stadgarna anger annat (11 kap. 1 § första stycket, 12 kap. 25 § och 13 kap. 2 § FRL). I ett försäkrings- aktiebolag som inte får dela ut vinst ska dock minst en av styrelse- ledamöterna utses av försäkringstagarna eller av någon intresse- grupp som har anknytning till dem (11 kap. 7 § andra stycket FRL). En sådan styrelseledamot får inte vara aktieägare i bolaget, anställd i bolaget eller aktieägare, anställd eller styrelseledamot i företag som ingår i samma koncern som bolaget eller i en företags- grupp av motsvarande slag. I ömsesidiga försäkringsbolag och i för- säkringsaktiebolag som inte får dela ut vinst ska dessutom mer än hälften av styrelseledamöterna vara personer som varken är an- ställda i bolaget eller anställda eller styrelseledamöter i företag som ingår i samma koncern som bolaget eller i en företagsgrupp av motsvarande slag (11 kap. 7 § första stycket och 12 kap. 25 § andra stycket FRL). 
 Såväl för ekonomiska föreningar som för försäkringsföretag gäller att en styrelseledamot när som helst kan skiljas från upp- 
 414 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 draget i förtid av den som har utsett honom eller henne. Detta torde även gälla för ideella föreningar. 
 I HBL finns inga bestämmelser om att bolagsmännen i ett handelsbolag ska tillsätta en styrelse eller något liknande organ. Lagen utgår i stället från att varje bolagsman har rätt att vidta åt- gärder i förvaltningen av bolagets angelägenheter, om än annat kan avtalas (2 kap. 3 § första stycket HBL). I ett handelsbolag där alla delägare deltar i förvaltningen har varje delägare en direkt ledande och styrande ställning. Genom bolagsavtalet kan dock inrättas en annan ordning, t.ex. genom att det skapas organ liknande styrelsen i ett aktiebolag. I ett sådant fall torde aktiebolagsrätten kunna ge viss ledning i fråga om vad som gäller för styrelseledamöter, i den mån avtalet saknar reglering (se avsnitt 9.2.3). 
  
 19.6 
  
 Styrelsens befogenheter m.m. 
  
 19.6.1 
  
 EU-domstolens 
  
  praxis 
 Parking Brixen- och  
 Carbotermo-domarna 
  
 Domen i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, var det första avgörandet där  
 EU-domstolen 
  uttalade sig närmare om betydelsen av befogen- heterna för ett aktiebolags styrelse. Målet gällde aktiebolaget Stadt- werke Brixen AG som ägdes av Campbell kommun. I artikel 18 i stadgarna för bolaget angavs bl.a. följande (domen, punkt 18). 
 1) Styrelsen har full behörighet att i vidsträckt mening sköta bolagets löpande förvaltning, med befogenhet att företa alla handlingar som den finner lämpliga eller nödvändiga för att bolaget ska kunna uppnå sitt ändamål. 
  
 2) 
  
 Om bolagsstämman inte har givit sitt tillstånd till detta får styrelsen inte ställa säkerhet avseende mer än 5 (fem) miljoner euro samt inte heller underteckna eller acceptera växlar avseende ett högre belopp. 
  
 3) 
  
 I den löpande förvaltningen ingår att köpa eller sälja andelar i andra bolag, att köpa, sälja eller utarrendera företag eller företagsdelar och att sälja eller köpa fordon upp till ett värde på 5 (fem) miljoner euro per affärstillfälle. 
  
 4) 
  
 Styrelsen är ensam behörig att fatta sådana beslut som avser fastställelse och/eller förändring av ersättning såsom särskilda utgifter 
  
 i 
  
 den mening som avses i artikel 2389.2 i den italienska civillags- samlingen. 
  
 415 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 Enligt  
 EU-domstolen 
  hade bolaget fått en marknadsmässig inrikt- ning som gjorde det osäkert om Campbell kommun kunde utöva kontroll, bl.a. på grund av att väsentliga befogenheter hade tilldelats styrelsen utan att kommunen i princip utövade någon förvaltnings- kontroll (punkt 67). Vad gäller styrelsens befogenheter anförde domstolen även följande (punkt 68). 
 Vad konkret beträffar de befogenheter som nämnda styrelse tilldelats framgår det av beslutet om hänskjutande att den enligt stadgarna för Morales Brixen AG, särskilt artikel 18 häri, ges mycket långtgående befogenheter avseende förvaltningen av detta bolag, eftersom den har rätt att företa alla handlingar som den anser nödvändiga för att före- tagets ändamål ska kunna uppnås. Den i artikel 18 föreskrivna be- fogenheten att ställa säkerhet på upp till fem miljoner euro eller att genomföra andra transaktioner utan att dessförinnan få ett godkän- nande av bolagsstämman visar att bolaget är mycket självständigt i förhållande till sina aktieägare. 
 Därtill pekade  
 EU-domstolen 
  på att den nationella domstolen understrukit, som nämnts ovan, att den kontroll som kommunen utövade över bolaget huvudsakligen begränsade sig till den som majoriteten av aktieägarna gavs enligt bolagsrätten. Detta minskade väsentligt det beroendeförhållande som funnits mellan kommunen och det särskilda företaget, särskilt med hänsyn till de vidsträckta befogenheter som styrelsen för bolaget hade (punkt 69). 
  
 EU-domstolens 
  helhetsbedömning, som ledde fram till att kontrollkriteriet inte ansågs uppfyllt, omfattade också flera andra omständigheter som talade för att bolaget hade fått en marknads- mässig inriktning som gjorde det osäkert om kommunen kunde utöva kontroll (punkt 67), nämligen 
  
 - 
  
 omvandlingen av ett kommunalt särskilt företag till det aktuella aktiebolaget och karaktären av denna bolagstyp, 
  
 - 
  
 att verksamhetsområdet för bolaget var utvidgat i förhållande till verksamhetsområdet för det särskilda företaget, 
  
 - 
  
 att det inom kort skulle bli möjligt för utomstående att köpa aktier i bolaget (enligt nationell lag gavs kommunerna rätt att omvandla sina särskilda företag till aktiebolag och till att vara ensamma aktieägare under en period om högst två år från om- vandlingen), och 
  
 416 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 - 
  
 att bolagets verksamhetsområde hade utvidgats till hela Italien och till utlandet (verksamhetsområdet för det särskilda före- taget var begränsat till kommunen). 
  
 Även i mål  
 C-340/04, 
  Joseph, förelåg bl.a. vidsträckta be- fogenheter för de aktuella bolagsstyrelserna. Målet gällde ett aktie- bolag (AGESP) som ägdes av flera kommuner via ett holdingbolag. Styrelserna för aktiebolagen synes båda ha haft mer långtgående befogenheter än vad som var aktuellt för bolaget i Parking Brixen- målet. I stadgarna för AGESP angavs att styrelsen hade vidsträckta och obegränsade befogenheter vad avser den löpande och den icke- löpande förvaltningen (domen, punkt 20). Detsamma angavs i holdingbolagets stadgar, med tillägget att styrelsen hade möjlighet att vidta alla handlingar som den ansåg nödvändiga för att genom- föra och förverkliga verksamhetsföremålet, med undantag endast av handlingar som enligt lag eller stadgarna var förbehållna bolags- stämman (domen, punkt 15). 
  
 EU-domstolen 
  konstaterade att stadgarna för holdingbolaget och för AGESP gav styrelsen för vart och ett av bolagen långt- gående befogenheter avseende den löpande och den  
 icke-löpande 
  förvaltningen. Vidare angav domstolen att den aktuella kommunen enligt dessa stadgar inte förbehölls någon särskild kontrollbefogen- het eller rösträtt för att begränsa den handlingsfrihet som styrel- serna getts. Den kontroll som kommunen utövade över bolagen motsvarade enligt  
 EU-domstolen 
  i princip den som majoriteten av aktieägarna hade enligt bolagsrätten, vilket i betydande mån begränsade kommunens möjlighet att påverka bolagens beslut (punkt 38). 
 Utöver de långtgående befogenheterna för styrelserna beaktade  
 EU-domstolen 
  även att det inflytande som kommunen eventuellt hade över AGESP utövades genom ett holdingbolag, vilket enligt domstolen kunde innebära en försvagad kontroll (punkt 39, se även avsnitt 4.6.3). Sammantaget fann domstolen att kontrollkriteriet inte var uppfyllt (punkt 40). 
 En fråga som kan ställas mot bakgrund av Parking Brixen- och  
 Carbotermo-domarna 
  är om självständighet för en bolagsstyrelse att handha bolagets förvaltning har en absolut verkan på så sätt att självständighet i detta avseende alltid medför hinder för kontroll enligt kontrollkriteriet. 
 Gilbert och Wright anger i sitt rättsutlåtande att kontroll- kriteriet inte anses vara uppfyllt när sammansättningen av de be- 
 417 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 slutande organen i den fristående enheten och de befogenheter som sammanslutningens styrelse har innebär att dessa har en betydande självständighet i förhållande till den upphandlande myndigheten. Gilbert och Wright anger också att kontrollkriteriet inte torde vara uppfyllt då bolagsstyrelsen har långtgående befogenheter av- seende den löpande och den  
 icke-löpande 
  förvaltningen och en- hetens bolagsordning inte förbehåller den upphandlande myndig- heten någon särskild kontrollbefogenhet eller rösträtt för att be- gränsa den handlingsfrihet som styrelsen getts. Vidare anger de att i ju större omfattning en upphandlande myndighet genom styrelser eller andra organ kan styra ett fristående bolags beslut, desto större är möjligheten att kontrollkriteriet är uppfyllt. 
 Taylor ger i sitt rättsutlåtande uttryck för uppfattningen att kontrollkriteriet förutsätter att den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna åtminstone ska kunna utöva kontroll över aktiebolaget och anger att med kontroll torde avses möjlighet att ge direktiv i förvaltningsfrågor. Stattin anger också att kontroll torde kunna utövas på flera sätt. 
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening följer av Parking Brixen- och  
 Carbotermo-domarna 
  att långtgående befogenheter för den fristående enhetens styrelse talar starkt emot att kontrollkriteriet är uppfyllt. Det bör dock framhållas att det i båda målen även fanns andra omständigheter som indikerade otillräcklig kontroll och som beaktades av  
 EU-domstolen. 
  Domarna kan därför inte anses ge stöd för en generell slutsats om att långtgående befogenheter för en bolagsstyrelse alltid utesluter tillräcklig kontroll (jfr general- advokaten Trstenjaks förslag till avgörande i  
 Coditel-målet, 
  punkt  
 59–63). 
 OFUKI-utredningen 
  bedömer i stället att sådana befogen- heter inte behöver vara utslagsgivande om det samtidigt finns andra omständigheter som leder till kontroll. Domen i mål  
 C-371/05, 
  kommissionen mot Italien (Mantova) och särskilt domen i mål C- 324/07, Coditel, talar för detta (se nedan). 
 Som angetts ovan beaktade  
 EU-domstolen 
  i Parking Brixen- domen att väsentliga befogenheter hade tilldelats styrelsen för det aktuella aktiebolaget utan att Campbell kommun i princip utövade någon förvaltningskontroll. Av uttalandet följer enligt OFUKI- utredningens mening att ägarens eller ägarnas möjligheter att på- verka förvaltningen av ett aktiebolag är relevant för kontroll- kriteriet. Detta ligger också i linje med att kriteriet förutsätter en möjlighet till avgörande påverkan på den fristående enhetens strate- giska mål och viktiga beslut. Varken av Parking  
 Brixen-domen 
  eller 
 418 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 av  
 EU-domstolens 
  övriga avgöranden framgår däremot att påver- kan måste ske på ett visst sätt för att kunna beaktas. Det framgår inte heller att påverkan måste vara av en viss kvalificerad art för att ha betydelse.  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer därför att såväl t.ex.  
 icke-bindande 
  instruktioner från offentliga ägare som t.ex. att bolagsstämman förbehållits all beslutskompetens i vissa frågor kan vara relevanta omständigheter, om än av olika tyngd. 
  
 Mantova-, 
  Coditel- och  
 Sea-domarna 
  
 Liksom mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, och  
 C-340/04, 
  Joseph, gällde mål  
 C-371/05, 
  kommissionen mot Italien (Mantova), ett aktiebolag enligt italiensk rätt. I målet hade Italien obemött anfört (punkt 25) 
  
 - 
  
 att Wilson kommun i egenskap av majoritetsägare hade rätt att utse ledamöterna i bolagets företagsledande organ och att styra bolagets verksamhet, 
  
 - 
  
 att kommunstyrelsen bestämde bolagets driftkostnader, enligt avtal mellan kommunen och bolaget, och 
  
 - 
  
 att kommunen, enligt avtalet, hade förbehållit sig möjligheten att göra vissa granskningar genom att utse en kommunal tjänste- man för att delta i bolagets verksamhet samt stimulera och granska verksamheten och genom att granska bolagets räken- skaper för att säkerställa redovisningsreglernas tillämpning och för att säkerställa det som avtalats. 
  
 EU-domstolen, 
  som ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt, lyfte däremot i sin motivering tydligt fram endast två av dessa om- ständigheter, nämligen att ledamöter i bolagets företagsledande organ utsågs av kommunen och att en kommunal tjänsteman ut- sågs med styrande och övervakande funktioner gentemot bolaget (punkt 26). Att kommunstyrelsen bestämde bolagets driftkost- nader – och bolagets möjlighet att fatta självständiga beslut därmed var inskränkt – nämndes alltså inte särskilt av  
 EU-domstolen 
  som grund för att tillräcklig kontroll förelåg. I domen tydliggörs inte i vad mån den kommunala tjänstemannen kunde agera på ett för bolaget bindande sätt eller huruvida denne närmast hade en väg- ledande och övervakande funktion. 
 419 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bakgrunden i mål  
 C-324/07, 
  Coditel, var att Uccle kommun, genom att ansluta sig till den mellankommunala sammanslutningen Brutélé, hade gett sammanslutningen i uppgift att driva kom- munens nät för  
 kabel-tv. 
  Brutélé hade bildats i enlighet med en lag om mellankommunala sammanslutningar. I denna föreskrevs bl.a. att en sammanslutning var en offentligrättslig juridisk person som kunde bildas av flera kommuner och ha vissa angivna ändamål i kommunalt intresse. En sammanslutning skulle enligt lagen inte anses vara näringsidkare. Varje sammanslutning skulle ha en stäm- ma, en styrelse och revisorer. Vidare gällde att kommunernas före- trädare till stämman skulle utses av kommunfullmäktige i varje kommun ur en krets bestående av ledamöter i fullmäktige, borg- mästare och andra ledamöter i kommunstyrelsen. 
 Brutélés stämma utsåg styrelsen, som även den bestod av före- trädare för de anslutna kommunerna. De anslutna kommunerna var indelade i två geografiska områden, varav det ena kunde indelas i underområden. Varje område hade en områdesstyrelse, vars leda- möter utsågs av stämman på förslag av kommunerna (såvitt fram- går av domen av de berörda kommunerna). Uccle kommun ut- gjorde ett eget underområde. 
 Övriga organ i Brutélé var en generaldirektör, ett rådgivande organ och ett revisorsutskott. Det rådgivande organet bestod av sakkunniga kommunala tjänstemän och biträdde styrelsen. 
 Av domen framgår inte närmare vad för slags beslut, förutom att utse styrelseledamöter, som ankom på Brutélés stämma. Styrelsen för Brutélé hade däremot enligt  
 EU-domstolen 
  mycket vidsträcka befogenheter (punkt 16 och 35). I domen finns inte någon tydlig beskrivning av vad befogenheterna innefattade, utöver att fastställa taxorna (punkt 35). Det framgår dock att styrelsen kunde delegera sina befogenheter till områdesstyrelserna i vissa frågor, varigenom indirekt framgår vissa befogenheter för styrelsen. Delegation kunde ske dels i frågor som endast berörde underom- rådena, särskilt taxetillämpning, planer för utbyggnad och investe- ringar, finansiering av dessa och reklamkampanjer, dels i frågor som var gemensamma för flera underområden inom ett verksamhets- område (punkt 17). 
 Som angetts i avsnitt 19.5.1 tog  
 EU-domstolen 
  fasta på att Brutélés beslutande organ bestod av representanter för myndig- heter som var anslutna till sammanslutningen. I domen ställde sig  
 EU-domstolen 
  vidare frågan om de vidsträckta befogenheterna för styrelsen innebar att Perez hade fått en marknadsmässig inrikt- 
 420 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 ning och ett utrymme för självbestämmande som gjorde det svårt för de anslutna offentliga myndigheterna att utöva kontroll (punkt 36). Domstolen fann emellertid att Perez inte hade ett utrymme för självbestämmande som gjorde det omöjligt för de anslutna kommunerna att utöva en kontroll i enlighet med kontrollkriteriet (punkt 39). Till grund för bedömningen lade  
 EU-domstolen 
  (punkt  
 37–38) 
  
 - 
  
 att Brutélé inte var ett aktiebolag som kunde besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inblandning utan en kooperativ mellankommunal sammanslutning som reglerades enligt en lag om sådana sammanslutningar, 
  
 - 
  
 att en sammanslutning enligt denna lag inte skulle anses vara näringsidkare, och 
  
 - 
  
 att det föreföll framgå av denna lag, kompletterad av Brutélés stadgar, att Brutélés verksamhetsföremål var att utföra den upp- gift i kommunalt intresse för vilken sammanslutningen bildats och att sammanslutningen inte hade något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som var anslutna till den. 
  
 Brutéle var alltså inte ett aktiebolag utan en mellankommunal sam- manslutning, vilket särskilt påtalades av  
 EU-domstolen. 
  Innebär då domstolens uttalanden om detta och om att sammanslutningen inte skulle anses vara en näringsidkare att domen saknar relevans för aktiebolag och andra privaträttsliga associationer? 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser att frågan bör besvaras nekande. Av domen framgår inte de nationella konsekvenserna av att Brutélé inte var att se som näringsidkare, varför betydelsen av denna omständighet är svårbedömd (i andra språkversioner förekommer uttryck som snarare har innebörden att sammanslutningen inte hade en förvärvsmässig eller kommersiell karaktär, se avsnitt 19.7.1).  
 EU-domstolens 
  uttalanden i övrigt synes emellertid när- mast ta sikte på att Brutélés syfte och verksamhetsföremål inte kunde ändras självständigt av Brutélé utan endast genom de an- slutna kommunernas inblandning samt på att syftet och verksam- hetsföremålet dessutom hade en kommunal inriktning som avvek från vad som är det normala ifråga om aktiebolag (se även avsnitt 19.7.1). Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  uppfattning bör domen förstås på så sätt att det var dessa och övriga av domstolen beaktade 
 421 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 materiella omständigheter – i minst lika hög grad som Brutélés form i sig – som medförde att kontrollkriteriet var uppfyllt, trots de långtgående befogenheterna för styrelsen. 
 En fristående enhets form eller karaktär torde i och för sig inte sakna betydelse. I Parking  
 Brixen-domen 
  anförde  
 EU-domstolen 
  att omvandlingen av det kommunala särskilda företaget till ett aktiebolag och karaktären av denna bolagstyp var en av flera om- ständigheter som talade för att bolaget hade fått en marknads- mässig inriktning (punkt 67).  
 EU-domstolen 
  har emellertid också i den senare meddelade domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea, anfört att det förhållandet att den fristående enheten har formen av ett bolag på intet sätt utesluter att in  
 house-undantaget 
  kan tillämpas (punkt 41). Detta uttalande skulle enligt  
 OFUKI-utredningens 
  uppfatt- ning framstå som motsägelsefullt för det fall kontrollkriteriet skulle ha olika innebörd, t.ex. i fråga om vilka omständigheter som kan vara relevanta, endast beroende på den fristående enhetens form. 
 I  
 Sea-domen 
  var det fråga om ett italienskt aktiebolag (Setco) vars bolagsordning innehöll bestämmelser i syfte att ge bolags- stämman och styrelsen överbyggande beslutsstrukturer i form av särskilda kommittéer som var sammansatta av företrädare för ägar- kommunerna. Kommittéerna beskrevs av  
 EU-domstolen 
  ha omfat- tande kontroll- och beslutsbefogenheter (punkt 83). I gengäld var bolagsstämmans utrymme för självständigt beslutfattande be- gränsat genom att den måste beakta de riktlinjer och instruktioner som kommittéerna lämnade och genom att den endast fick låta styrelsen vidta vissa åtgärder om detta först tillstyrkts av den s.k. gemensamma kommittén (punkt 84). Även styrelsens utrymme för självständigt beslutsfattande var begränsat genom att den måste iaktta de befogenheter som förbehölls kommittéerna och endast fatta beslut med iakttagande av deras riktlinjer (punkt 85). EU- domstolen ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt med hänsyn till dels omfattningen av kommittéernas kontroll- och beslutsbefogen- heter, dels att kommittéerna var sammansatta av företrädare för ägarkommunerna (punkt 86). 
 Föreskrifterna i bolagsordningen för Setco innebar alltså att väsentliga befogenheter överförts från bolagsstämman och styrel- sen till kommittéerna.  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer dock att det av domen inte kan utläsas att sådana långtgående åtgärder för att åstadkomma kontroll skulle motsvara en lägsta nivå för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt. 
 422 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 Sammanfattande slutsats 
 Sammanfattningsvis uppfattar  
 OFUKI-utredningen 
 EU-dom- 
  stolens praxis på så vis att långtgående befogenheter för en fri- stående enhets styrelse visserligen med styrka talar mot att kontrollkriteriet är uppfyllt men att detta kan uppvägas av att enhetens självständighet begränsats på annat sätt (se vidare avsnitt 19.9.1). 
  
 19.6.2 
  
 Självständighet för styrelsen i ett aktiebolag enligt ABL 
  
 Inledning 
 Som närmare beskrivits i avsnitt 9.1.2 råder en hierarkisk struktur för bolagsorganen i ett svenskt aktiebolag, med bolagsstämman som högsta organ. Stämman har bl.a. viss exklusiv kompetens och i princip rätt att besluta i alla andra frågor som inte faller under ett annat organs exklusiva kompetens. Bolagsstämman har dessutom en anvisningsrätt enligt 8 kap. 41 § andra stycket ABL, med mot- svarande lydnadsplikt för underordnade organ. En bolagsstyrelse som inte följer bolagsstämmans direktiv kan ytterst komma att avsättas av stämman och riskerar också skadeståndsskyldighet. 
 Bolagsstämmans anvisningsrätt är dock inte obegränsad. En anvisning som strider mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen får inte följas. Detta innebär bl.a. att de tvingande reglerna om bolagsorganens funktionsfördelning inte får sättas åt sidan. Ingripanden från högre organ är tillåtna endast så länge kärnan av det underordnade organets kompetens bibehålls. Samma begränsning gäller för eventuella föreskrifter i bolagsord- ningen som exempelvis förbehåller bestämmanderätt för bolags- stämman. Anvisningar från bolagsstämman eller föreskrifter i bolagsordningen får alltså inte användas i sådan utsträckning eller på sådant sätt att styrelsen, som är ansvarig för bl.a. bolagets förvaltning, förlorar sin ställning. 
 Ytterligare en aspekt av kompetensfördelningen mellan bolags- organen är att bolagsstämman saknar kompetens att företräda bolaget i externa relationer. I stället ankommer det enligt 8 kap. 35 § ABL på styrelsen att företräda bolaget och teckna dess firma. Viss firmateckningsrätt finns också för den verkställande direk- tören om en sådan utsetts (8 kap. 37 § ABL). Styrelsen kan också utse särskilda firmatecknare (8 kap. 38 § ABL). I 8 kap. 42 § ABL 
 423 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 finns bestämmelser som bl.a. innebär att bolaget i vissa fall kan bli bundet av rättshandlingar som företas av styrelsen, verkställande direktör eller särskild firmatecknare även om rättshandlingarna innebär ett behörighets- eller befogenhetsöverskridande. 
 Som angetts ovan anför Gilbert och Wright i sitt rätts- utlåtande att i ju större omfattning en upphandlande myndighet genom styrelser eller andra organ kan styra ett fristående bolags beslut, desto större är möjligheten att kontrollkriteriet är uppfyllt. I anslutning till detta anför de att frågan är om den svenska aktie- bolagslagen medger en utomstående enhet att gå in och styra ett aktiebolag på det sätt som behövs för att uppfylla kontrollkriteriet. De anför att frågan alltså är om det i svensk lagstiftning finns möjlighet att begränsa den självständighet som ett svenskt aktie- bolag har, så att det de facto är t.ex. en kommun eller staten som fattar besluten i bolaget, och inte bolaget självt. 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser att det är relevant att ställa frågan om ställningen för styrelsen i ett svenskt aktiebolag medför en så långtgående självständighet för bolaget att kontrollkriteriet aldrig kan vara uppfyllt oavsett den ägarstyrning som kan förekomma. Har alltså styrelsen alltid en sådan position att denna i sig hindrar en offentlig ägare att utöva ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut? 
 Rättsutlåtanden 
 Stattins utlåtande 
 Taylor anger i sitt rättsutlåtande att de fall där  
 EU-domstolen 
  ansett att kontrollkriteriet inte varit uppfyllt har rört sig om associationer vars styrnings- och kontrollfunktioner avviker från motsvarande funktioner i svenska aktiebolag såtillvida att det inte föreligger någon direktivrätt. Som återgetts i avsnitt 19.3 anser han att  
 EU-domstolens 
  uttalande i domen i mål  
 C-340/04, 
  Carbo- termo, om att kommunen inte förbehölls någon särskild kontroll- rätt torde få läsas i ljuset av rättsreglerna i italiensk rätt om styrning och kontroll i italienska aktiebolag (Società per Azioni) samt att domstolen även i domen i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, beaktat de specifika karaktärsdragen för Società per Azioni. 
 Stattin anför att den italienska bolagslagstiftningen i dess nuvarande lydelse enligt artikel 2364 i den italienska civilkoden 
 424 
 SOU 2011:43 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
 innebär att bolagsstämmans kompetens inskränker sig till att 
 (a) besluta om kapitalfrågor, (b) utse styrelseledamöter, (c) besluta om ersättning och (d) besluta i frågor som förbehållits eller hän- skjutits till stämman. Någon motsvarighet till den svenska direktiv- rätten enligt 8 kap. 41 § andra stycket ABL förekommer enligt Taylor inte i italiensk rätt. 
 Enligt Taylor torde kontroll över ett aktiebolag kunna utövas på flera sätt. Vidare anför han följande. 
 I den svenska aktiebolagslagen finns en direktivrätt för överordnade bolagsorgan, med korresponderande lydnadsplikt för underordnade bolagsorgan, i 8 kap. 41 § andra stycket aktiebolagslagen. Genom att fatta beslut om så kallade aktieägardirektiv på stämman kan alltså aktieägarna styra ett aktiebolag genom rättsligt bindande styrmedel. 
 Direktivrätten innebär att styrelsen och verkställande direktören ska rätta sig efter ett direktiv som beslutas av stämman om direktivet är förenligt med aktiebolagslagen, tillämplig lag om årsredovisning, bolagsordningen, reglerna om funktionsfördelning mellan bolags- organen i deras huvuddrag och bolagets intresse. Direktivrätten i den svenska aktiebolagslagen är i internationell jämförelse relativt långt- gående och kan jämföras med rättsläget beträffande Società per Azioni, där utgångspunkten är den motsatta. 
 Om styrelsen eller verkställande direktören inte rättar sig efter lagenliga direktiv som beslutats av stämman kan de bli skadestånds- skyldiga gentemot bolaget, eventuellt också gentemot aktieägarna. Stämman kan givetvis också besluta att välja en ny styrelse eller utse en ny verkställande direktör (beträffande det senare jfr NJA 1960 s. 698). Direktivrätten är således försedd med sanktionsmöjligheter. 
 Redan av den svenska aktiebolagslagen torde alltså följa att aktie- ägarna har en god möjlighet att styra ett aktiebolag. 
 I många offentligt ägda aktiebolag beslutar stämman om stående aktieägardirektiv till styrelsen och verkställande direktören. Ett sådant stående aktieägardirektiv omfattar regelmässigt styrnings- eller kontrollfrågor och kan därigenom sägas förstärka den legala styr- ningen av aktiebolaget. 
 Utöver det sagda gäller att det kan finnas behov för styrelsen i ett offentligt ägt aktiebolag att underställa stämman beslut i bolaget som är ingripande eller förändrar förutsättningarna för det offentliga ägandet i bolaget enligt doktrinen om oreglerad exklusiv bolags- stämmokompetens. 
 425 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 Stephens och Aguilar utlåtande 
 Gilbert och Wright pekar i sitt rättsutlåtande på att de olika bolagsorganen i ett svenskt aktiebolag har en självständig ställning i förhållande till ägaren. De anger att redan definitionen av ett aktie- bolag som en fristående juridisk person innebär en självständighet i förhållande till ägarna och att dessa med vissa undantag inte har något ansvar för bolagets förpliktelser (2 kap. 25 § och 1 kap. 3 § ABL). Vidare beskriver de rollfördelningen mellan bolagsorganen enligt bestämmelserna i ABL. De anger att bolagsstämman kan ge instruktioner till styrelsen men att den formellt sett saknar möj- lighet att kräva att styrelsen agerar på visst sätt, såtillvida det inte framgår av ett bolagsstämmobeslut. 
 Ett exempel på aktiebolagets möjlighet att fatta självständiga beslut följer enligt dem av de särskilda bestämmelser som reglerar tredje mans goda eller onda tro i förhållande till bolagsföre- trädarnas beslutsrätt. I detta sammanhang beskriver de bl.a. att bolagsstämman saknar företrädarbehörighet men att den kan ge styrelsen i uppdrag att verkställa beslut. De anger att andra än styrelsen, den verkställande direktören och särskilda firmatecknare saknar behörighet att företräda aktiebolaget. Vidare anför de att styrelsen, enligt behörighetsreglerna i ABL och i egenskap av högsta verkställande organ, svarar för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter, dvs. den exekutiva makten. Enligt Gilbert och Wright är behörigheten i princip obegränsad vad gäller rättshandlingar inom ramen för bolagets verksamhet och syfte (8 kap. 35 § ABL). 
 I utlåtandet beskriver Gilbert och Wright även regleringen om aktiebolags bundenhet i förhållande till tredje man i fall då behörighets- eller befogenhetsöverskridande beslut fattats av bolagsföreträdare. Gilbert och Wright behandlar också bl.a. vad som är ett aktiebolags intresse (se närmare avsnitt 19.7.2). 
 I utlåtandet återger Gilbert och Wright att det i prop. 2009/10:134, s. 36 f., anförs att det förhållandet att bolagsorganen enligt ABL står i ett hierarkiskt förhållande till varandra medför att det finns bättre möjligheter för ägaren att kontrollera ett bolags verksamhet än vad t.ex. italiensk rätt medger. Vidare återger de att det i propositionen framhålls att vare sig det faktum att vissa beslutsregler eller regler som har till syfte att skydda borgenärs- intressen uttryckligen är fastslagna i ABL eller aktiebolagsrättsliga minoritetsregler bör utesluta att kontrollkriteriet är uppfyllt. 
 426 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 Gilbert och Wright redovisar därefter sin bedömning att en strikt tolkning av ABL tyder på att kontrollkriteriet inte är uppfyllt då en upphandlande myndighet äger ett svenskt aktiebolag, oavsett om det rör sig om ett statligt, kommunalt eller landstingsägt bolag. Bedömningen utvecklas enligt följande. 
 Skälet är de olika bolagsorganens självständiga ställning i förhållande till ägaren. Teoretiskt sett är bolagsstämmans möjlighet att påverka bolagsstyrelsen till att fatta ett visst beslut begränsad till att byta ut styrelsen till en styrelse som är mera lydig i förhållande till ägaren. I det läget kan emellertid bolaget, genom den sittande styrelsen, redan ha fattat ett för bolaget bindande beslut. Det torde vara uppenbart att kontrollkriteriet i en sådan situation inte är uppfyllt. I realiteten kan det emellertid vara så att en bolagsstyrelse i ett statligt eller ett kommunalt bolag är lyhörd för ägarens önskemål och att det därför inte uppstår några problem. Trots den hierarki som finns mellan de olika bolagsorganen finns det dock enligt ABL inte några formella hinder mot att bolagsstyrelsen agerar självständigt i förhållande till ägaren; ABL förutsätter dessutom i vissa fall också att så sker. Mot bakgrund av nuvarande utformning av ABL är vår bestämda uppfatt- ning att kontrollkriteriet för svenskt vidkommande inte per automatik är uppfyllt när staten eller kommunerna äger aktiebolag. 
 I utlåtandet anför Gilbert och Wright vidare bl.a. att det enligt deras uppfattning inte är möjligt att genom ägaranvisningar, aktie- ägaravtal eller bestämmelser i ett aktiebolags bolagsordning utöka ägarnas kontroll- och maktbefogenheter utöver de som anges i ABL. 
 Pehrsons utlåtande 
 Pehrson beskriver i sitt utlåtande organisationen för ett svenskt aktiebolag och anför bl.a. att denna till stora delar är tvingande. Han anger att det enligt svensk rätt saknas möjlighet att genom aktieägaravtal eller någon annan ordning sätta bolagsstämmans och styrelsens kompetens åt sidan på det sätt som skett för bolaget i mål  
 C-573/07, 
  Sea. Enligt honom är det helt enkelt inte möjligt att ersätta stämmans och styrelsens funktioner genom något annat organ, i vart fall inte annat än mycket marginellt. 
 427 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 Betydelsen av att styrelsen kan binda bolaget genom kompetensstridiga åtgärder 
 Gilbert och Wright lägger i sitt rättsutlåtande vikt vid den svenska regleringen om företrädare för aktiebolag och om bunden- het för bolag i vissa fall då behörighets- eller befogenhetsöver- skridande beslut fattats av bolagsföreträdare. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att det i  
 EU-domstolens 
  hit- tillsvarande avgöranden inte har prövats vilken betydelse det kan ha för kontrollkriteriet om en firmatecknare för ett aktiebolag kan åstadkomma bundenhet för bolaget i förhållande till tredje man, trots att firmatecknarens agerande står i strid mot t.ex. bolags- ordning eller beslut som fattats av bolagsstämma. Motsvarande frågeställning har inte heller belysts för andra fristående enheter än bolag. 
 I 8 kap. 42 § ABL finns bestämmelser om konsekvenser av att firmatecknare i ett svenskt aktiebolag överskrider sin kompetens. Reglerna innebär att bolaget i vissa fall kan bli bundet av rätts- handlingar som företas av styrelsen, verkställande direktör eller sär- skild firmatecknare även om rättshandlingarna innebär ett behörig- hets- eller befogenhetsöverskridande. 
 Reglerna har anpassats till föreskrifter i artikel 9 i rådets första direktiv 68/151/EEG av den 9 mars 1968 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 68 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen, i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen (prop. 2004/05:85, s. 311, och prop. 1993/94:196, s. 120 ff. och 168 ff.). Direktivet har upphört att gälla genom ikraftträdandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/101/EG av den 16 september 2009 om samordning av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 48 andra stycket i fördraget avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen i syfte att göra skyddsåtgärderna likvärdiga inom gemenskapen. Artikel 10 i det nya direktivet motsvarar dock artikel 9 i det äldre direktivet. 
 Samordningsåtgärderna som föreskrivs i direktivet ska vidtas med sikte på bolagsformer som pekas ut för varje medlemsstat, bl.a. svenska aktiebolag, italienska Società per Azioni, och tyska Aktiengesellschaft. Bl.a. finns skyldighet för medlemsstaterna att åstadkomma bundenhet för dessa bolag i vissa situationer då 
 428 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 bolagsorganen agerat utanför sin kompetens (artikel 10 i det nya direktivet). 
  
 EU-domstolen 
  har uttryckligen anfört, trots att nämnda direk- tivbestämmelser finns, att tillämpning av in  
 house-undantaget 
  på intet sätt utesluts av att den fristående enheten har form av ett aktiebolag (domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea, punkt 41). Med hänsyn till detta måste enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening antas att den svenska regleringen om aktiebolags bundenhet vid firmatecknares kompetensöverskridande rättshandlingar saknar nämnvärd bety- delse för kontrollkriteriet. 
 Betydelsen av att styrelsen inte får fråntas sin funktion 
 För frågan huruvida styrelsens ställning i ett svenskt aktiebolag hindrar att en offentlig ägare utövar ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut är det av intresse att göra en jämförelse mellan möjligheterna till ägarstyrning enligt svensk aktiebolagsrätt och vad som krävs enligt  
 EU-domstolen 
  för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt. 
 För ett svenskt aktiebolag kan skapas en ordning där ägarstyr- ningen i princip är begränsad till att verksamhetsföremålet angetts i bolagsordningen och till att styrelsen utses av bolagsstämman, frånsett att stämman också har exklusiv kompetens i vissa andra avseenden. Styrelsens kompetens att svara för förvaltningen av bolagets angelägenheter enligt 8 kap. 3 § första stycket ABL är då huvudsakligen begränsad endast av verksamhetsföremålet, som dessutom kan ha en vidsträckt utformning.  
 OFUKI-utredningen 
  anser att för en sådan styrelse måste befogenheterna beskrivas som långtgående. Utredningen bedömer att kontrollkriteriet inte kan vara uppfyllt i relationen mellan en upphandlande myndighet och ett sådant svenskt aktiebolag. 
 Den svenska aktiebolagsrätten tillåter emellertid enligt OFUKI- utredningens mening väsentligt mera omfattande ägarstyrning än i den nu skisserade situationen. 
 En form av tillåten styrning är att det i bolagsordningen anges ett annat syfte med bolagets verksamhet än vinst eller att verksam- hetsföremålet ges t.ex. geografiska avgränsningar (se avsnitt 19.7.2). Så länge styrelsens funktion inte rubbas finns vidare inte hinder mot bolagsstämmoanvisningar eller föreskrifter i bolagsord- ningen som t.ex. innebär att beslut i vissa frågor är förbehållna 
 429 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 stämman eller att styrelsen måste inhämta godkännande av stäm- man innan beslut fattas. En förutsättning är att anvisningarna eller föreskrifterna också i övrigt är förenliga med aktiebolagsrätten och annan lagstiftning (se närmare avsnitt 9.1.3). 
 Tillåtna bolagsstämmoanvisningar och bolagsordningsföre- skrifter är bindande för styrelsen och underlåtelse att följa sådana instrument kan utlösa skadeståndsansvar för ledamöterna enligt 29 kap. 1 § ABL. Otillåtna anvisningar får styrelsen däremot inte följa enligt 8 kap. 41 § andra stycket ABL. Skulle skada uppstå på grund av att styrelsen följer en felaktig anvisning har varje i beslutet deltagande ledamot även i dessa fall ett skadeståndsansvar enligt 29 kap. 1 § ABL. 
 Om en styrelse t.ex. ingår avtal i strid mot giltiga anvisningar kan bindande verkan uppkomma för bolaget gentemot avtalsparten. I enlighet med vad  
 OFUKI-utredningen 
  angett ovan får detta bedömas sakna nämnvärd betydelse för kontrollkriteriet. 
 En konsekvens av att tillåtna anvisningar meddelas av bolags- stämman är att styrelsens handlingsutrymme och självständighet begränsas. Beslutade anvisningar är därför relevanta i helhets- bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. I vad mån även anvisningsmöjligheten i sig bör tillmätas betydelse är inte lika klart enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening. 
 Gränserna för i vilken utsträckning bolagsstämmoanvisningar får användas utan att styrelsens funktion rubbas är inte helt tydliga och detsamma gäller för i vad mån det i bolagsordningen kan föreskrivas t.ex. att åtgärder förutsätter godkännande av bolags- stämman (se avsnitt 9.1.3). Å ena sidan torde stå klart, som angetts av Harper, att bolagsstämmans eller styrelsens kompetens inte får sättas åt sidan till förmån för andra särskilt inrättade organ. En sådan kontroll som förelåg i mål  
 C-573/07, 
  Sea, kan därför inte åstadkommas för ett svenskt aktiebolag. Utredningen bedömer dock inte heller att en sådan kontrollnivå är nödvändig för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt (se avsnitt 19.6.1). 
 Å andra sidan torde stå klart att funktionsfördelningen mellan bolagsorganen generellt sett inte hindrar anvisningar om enstaka större åtgärder eller om åtgärder av viss typ som inte tillhör den normala förvaltningsverksamheten för det aktuella bolaget (Nial, 
 Till frågan om kompetensfördelningen mellan stämma och styrelse i aktiebolag, Festskrift till Flores: studier i krediträtt och associa- tionsrätt 
 , 1976, s. 338). Detta innebär enligt  
  
 OFUKI-utredningens 
  
  mening att ägaren eller ägarna till ett aktiebolag genom bolags- 
  
 430 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 stämmoanvisningar kan utöva ett bestämmande inflytande över i vart fall vissa av bolagets viktiga beslut, utan att styrelsens ställning åsidosätts. 
 Av  
 EU-domstolens 
  praxis går inte att utläsa tydliga gränser för vilken lägsta kontrollnivå som måste uppnås för att kontroll- kriteriet ska vara uppfyllt. Huruvida tillräcklig kontroll skulle kunna åstadkommas genom användning endast av bolagsstämmo- anvisningar är därför vanskligt att bedöma, särskilt som också gränserna för anvisningsrätten är otydliga (jfr avsnitt 19.9.2). 
 Bedömningen av om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i fråga om ett svenskt aktiebolag är dock inte enbart beroende av vilka möjligheter som finns att begränsa styrelsens kompetens genom bolagsstämmoanvisningar eller likartade föreskrifter i bolagsord- ningen. Frågan huruvida en upphandlande myndighet som äger ett aktiebolag har möjlighet till avgörande påverkan på bolagets strate- giska mål och viktiga beslut ska i stället avgöras utifrån en helhets- bedömning. Av betydelse är därmed inte endast funktionsfördel- ningen mellan bolagsstämman och styrelsen utan också andra om- ständigheter i det enskilda fallet. Som redovisats ovan uppfattar  
 OFUKI-utredningen 
 EU-domstolens 
  praxis på så sätt att även långtgående befogenheter för ett aktiebolags styrelse kan uppvägas av andra omständigheter som begränsar bolagets självständighet. I ljuset härav bedömer utredningen sammantaget att styrelsen i ett svenskt aktiebolag inte torde ha en sådan oinskränkbar självstän- dighet att, även om andra relevanta omständigheter enligt kontroll- kriteriet beaktas, erforderlig kontroll enligt kriteriet är utesluten. 
  
 19.6.3 
  
 Självständighet för styrelser i andra svenska privaträttsliga associationer 
  
 Den rättsliga organisationsstrukturen i ekonomiska föreningar och försäkringsföretag är hierarkisk på motsvarande sätt som i aktiebolag enligt ABL. Kompetensfördelningen mellan stämma och styrelse i ekonomiska föreningar och försäkringsföretag motsvarar också det som gäller för aktiebolag enligt ABL. Ett exempel på detta är de likalydande formuleringarna om att styrelsen svarar för bolagets eller föreningens organisation och förvaltningen av bolagets eller föreningens angelägenheter (8 kap. 4 § första stycket ABL och 6 kap. 6 § första stycket FL, jfr 11 kap. 1 § första stycket, 12 kap. 24 § och 13 kap. 2 § FRL) och 8 kap. 7 § första stycket 
 431 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 FRL). En anvisningsrätt överensstämmande med den som gäller för bolagsstämman i aktiebolag enligt ABL finns också för förenings- stämman i ekonomiska föreningar och för stämman i försäkrings- företag (indirekt angiven i 8 kap. 41 § andra stycket ABL och 6 kap. 13 § andra stycket FL). 
  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer mot bakgrund av detta och vad utredningen angett i föregående avsnitt att styrelsen i en ekono- misk förening eller i ett försäkringsföretag inte torde ha en sådan oinskränkbar självständighet att erforderlig kontroll enligt kontrollkriteriet inte skulle kunna åstadkommas. 
 För ideella föreningar torde finnas stora möjligheter att genom bestämmelser i stadgarna eller stämmobeslut åstadkomma en be- gränsad självständighet för styrelsen. Detta torde exempelvis kunna ske genom att vissa befogenheter tilldelas andra särskilt inrättade organ eller genom att skyldighet skapas för styrelsen att inhämta godkännande från stämman i olika frågor. Inte heller styrelsen i en ideell förening torde därför ha en sådan oinskränkbar självständig- het att tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet skulle vara ute- sluten. 
 I ett handelsbolag där alla delägare deltar i förvaltningen har, som angetts i avsnitt 19.5.3, varje delägare en direkt ledande och styrande ställning. I den mån bolagsmännen enligt bolagsavtalet tillsatt en styrelse eller ett liknande organ för att ombesörja bolagets förvaltning, finns stora möjligheter att genom avtalet be- gränsa styrelsens självständighet (jfr avsnitt 9.2.3). 
  
 19.6.4 
  
 Fullmäktiges ställningstagande i svenska kommunala företag 
  
 Om en kommun eller ett landsting lämnar över vården av en kom- munal angelägenhet till ett aktiebolag som direkt eller indirekt är helägt av kommunen eller landstinget, ska fullmäktige se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell eller annars av större vikt fattas (3 kap. 17 § KL). Detsamma ska säkerställas i rimlig omfattning även för ett bolag eller en förening där kommunen eller landstinget bestämmer tillsammans med någon annan (3 kap. 18 § KL). Bestämmelserna, som närmare be- skrivits i avsnitt 9.4.2, gäller även då kommunalförbund äger bolag eller är medlemmar i företag (jfr 3 kap. 21 § KL). 
 432 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 Gilbert och Wright pekar i sitt rättsutlåtande på att de beslut som en kommun meddelar med stöd av 3 kap.  
 16–18 
  §§ KL inte har någon aktiebolagsrättslig verkan och att sådan verkan förutsätter att samma beslut tas internt inom bolaget. Vidare anför de följande. 
 Aktiebolagsrättsligt är det därmed viktigt att slå fast att de beslut som kommunen har tagit också måste fattas internt inom bolaget. Skulle t.ex. bolagsstyrelsen fatta ett annat beslut än kommunens, eller helt underlåta att fatta beslut i enlighet med kommunens beslut är det ur ett aktiebolagsrättsligt perspektiv styrelsens beslut som gäller. Det enda kommunen (aktieägaren) i en sådan situation kan göra för att driva igenom den kommunala viljan är att låta bolagsstämman byta ut styrelseledamöterna och därefter se till att de nya fattar ett beslut som ligger i linje med kommunens önskemål. Så länge en ny styrelse inte fattar ett nytt beslut som ersätter det gamla gäller alltså detta, oavsett kommunen så önskar eller inte. Det är alltså värt att ha i åtanke att styrelseledamöterna i ett aktiebolag vid utförandet av sitt uppdrag ska ha bolagets bästa för ögonen, dvs. den lojalitet som följer av uppdraget riktar sig mot bolaget oavsett vem som utsett honom eller henne. 
  
 OFUKI-utredningen 
  har ingen annan uppfattning i fråga om verkan av fullmäktiges ställningstaganden, dvs. att dessa inte är formellt bindande för bolags- eller föreningsorganen i kommunala företag. Enligt utredningens mening måste dock antas att en styrelse inte skulle gå emot fullmäktiges inställning annat än om mycket starka skäl föreligger. 
 Frågan är då vilken betydelse det har för tillämpningen av kontrollkriteriet att skyldighet skapats för t.ex. en bolagsstyrelse i ett kommunalt aktiebolag att inhämta fullmäktiges ställnings- tagande, t.ex. genom föreskrifter i bolagsordningen. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att skyldigheten leder till en  
 direkt möjlighet  
 för kommunen eller landstinget att påverka bolagets principiella och viktigare beslut. Någon motsvarande situation har inte varit aktuell i de mål som  
 EU-domstolen 
  hittills prövat. I domarna i mål  
 C-371/05, 
  kommissionen mot Italien (Mantova),  
 C-324/07, 
  Coditel, och  
 C-573/07, 
  Sea, beaktade däre- mot  
 EU-domstolen 
  bl.a.  
 indirekta möjligheter  
 till påverkan som del i bedömningarna av att tillräcklig kontroll förelåg. I Mantova- domen tog domstolen hänsyn till bl.a. att en kommunal tjänsteman med styrande och övervakande funktioner gentemot bolaget kunde utses och till att ledamöter i bolagets företagsledande organ utsågs av Wilson kommun (punkt 26). I  
 Coditel-målet 
  beaktade dom- stolen att den mellankommunala sammanslutningens beslutande 
 433 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 organ bestod av representanter från de anslutna myndigheterna (punkt 34). Till grund för bedömningen i  
 Sea-målet 
  lade domstolen att omfattande kontroll- och beslutsbefogenheter hade getts till de särskilt inrättade kommittéerna och att dessa bestod av företrädare för ägarkommunerna. Enligt domstolen utövade ägarkommunerna, genom kommittéerna, ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut (punkt 86). 
  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer mot bakgrund härav att skyldig- heten för kommunala företag att inhämta fullmäktiges ställnings- tagande är en omständighet av relevans för kontrollkriteriet (jfr avsnitt 19.6.1). Visserligen har inte fullmäktiges ställningstagande någon formellt bindande verkan för bolags- eller föreningsorganen. Av nämnda domar framgår emellertid varken att de utsedda personerna hade någon formell skyldighet att undersöka de upp- handlande myndigheternas önskemål inför olika beslut eller att personerna var formellt förhindrade att fatta beslut i strid med vad som kan ha varit de upphandlande myndigheternas önskemål. Det bör i och för sig framhållas, som anförts av Gilbert och Wright, att lojalitetsplikten för styrelseledamöterna i ett svenskt aktiebolag eller en svensk förening är riktad gentemot bolaget eller föreningen medan motsvarande inte behöver ha varit fallet för de utsedda personerna i  
 EU-domstolens 
  mål. Samtidigt bör framhållas att svenska styrelseledamöter kan avsättas med i princip omedelbar verkan och att detta kan bli följden för ledamöter som agerar i strid med fullmäktiges ställningstagande. På vilka grunder de utsedda personerna i nämnda mål kunnat avsättas framgår inte av domarna. 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser alltså att det generellt sett är rele- vant utifrån kontrollkriteriet att det skapats en skyldighet för kom- munala företag att inhämta fullmäktiges ställningstagande i frågor av principiell eller av större vikt. En förutsättning för att skyldig- heten ska ha betydelse i ett enskilt fall är dock att denna också efterlevs. 
  
 19.7 
  
 Syfte och verksamhetsföremål m.m. 
  
 19.7.1 
  
 EU-domstolens 
  
  praxis 
 Av  
 EU-domstolens 
  avgöranden följer att de yttre ramarna för den fristående enhetens verksamhet i form av bl.a. enhetens syfte, verksamhetsföremål och geografiska verksamhetsområde kan vara 
 434 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 relevanta omständigheter för helhetsbedömningen av om kontroll- kriteriet är uppfyllt. 
 I domen i mål  
 C-324/07, 
  Coditel, som delvis beskrivits i avsnitt 19.6.1 (se även avsnitt 4.6.4), konstaterade  
 EU-domstolen 
  bl.a. att styrelsen för den mellankommunala sammanslutningen, Brutélé, hade mycket vidsträckta befogenheter. Trots detta bedömde dom- stolen att Perez inte hade ett utrymme för självbestämmande som gjorde det omöjligt för de anslutna kommunerna att utöva en kontroll i enlighet med kontrollkriteriet (punkt 39). Till grund för denna bedömning anförde  
 EU-domstolen 
  följande (punkt  
 37–38). 
  
 I detta avseende ska det framhållas att Brutélé inte är ett aktiebolag som kan besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inblandning, utan är en kooperativ mellankommunal sammanslutning som regleras enligt lagen om mellankommunala sammanslutningar. Enligt artikel 3 i denna lag ska en mellankommunal sammanslutning vidare inte anses vara näringsidkare. 
 Det förefaller framgå av nämnda lag, kompletterad av Brutélés stadgar, att sammanslutningens stadgeenliga verksamhetsföremål är att utföra den uppgift i kommunalt intresse för vilken sammanslutningen bildades och att sammanslutningen inte har något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som är anslutna till den. 
 I jämförelse med andra språkversioner av domen framstår det enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening som att  
 EU-domstolen 
  närmast in- riktade sig på syftet med Brutélés verksamhet och vem som kunde bestämma över detta syfte när den angav att sammanslutningen inte hade något särskilt eget intresse. I den franska språkversionen anges följande. 
 À cet égard il convient de relever que Brutélé est constituée non pas sous la forme dune société par actions ou dune société Bennett susceptible de poursuivre des objectifs indépendamment de ses action- naires, mais sous la forme dune société coopérative intercommunale régie par la loi relative aux intercommunales. En outre, en vertu de larticle 3 de cette loi, les intercommunales sont dépourvues de carac- tère commercial. 
 Il semble ressortir de ladite loi, complétée par les statuts de Brutélé, que lobjectif statutaire de  
 celle-ci 
  est la réalisation de la mission dintérêt communal en vue de laccomplissement de laquelle elle a été créée Boyd poursuit aucun intérêt distinct de celui des autorités publiques qui lui sont affiliées. 
 I den engelska språkversionen anges följande. 
 435 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 In this regard, it should be Davis does not take the form of a société par actions, or a société anonyme, either of which is capable of pursuing objectives independently of its shareholders, but of an  
 inter-municipal 
  cooperative society governed by the Law on  
 inter-municipal 
  cooperatives. Moreover, in Santos 3 of that Law,  
 inter-municipal 
  cooperatives are not to have a commercial character. 
 It seems to be apparent from that Law, which is supplemented by Brutélés statutes, that Brutélés object under its statutes is the pursuit of the municipal interest – that being the raison dêtre for its creation 
 – and that it does not Ortiz interest which is distinct from that of the public authorities affiliated to it. 
 I den danska språkversionen anges följande. 
 Det bemærkes i denne forbindelse, at Brutélé ikke er stiftet som et andelsselskab eller aktieselskab, der kan forfølge formål uafhængigt af dets aktionærer, men som et interkommunalt andelsselskab, der er reguleret ved lov om interkommunale sammenslutninger. De inter- kommunale sammenslutninger er derudover i henhold til denne lovs artikel 3 ikke af erhvervs- eller forretningsmæssig karakter. 
 Det synes at kunne udledes af denne lov – som suppleret ved Brutélés vedtægter – at selskabets vedtægtsmæssige formål er udførel- sen af en opgave af kommunal interesse, med henblik på hvis gennem- førelse det blev stiftet, og at det ikke forfølger en interesse, der er for- skellig fra opgaven for de offentlige myndigheder, som er tilsluttet det. 
 I domen i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, beaktade  
 EU-domstolen 
  det aktuella aktiebolagets verksamhetsförmål och verksamhets- område (se bl.a. avsnitt 19.6.1). I jämförelse med vad som varit fallet för det särskilda företag som aktiebolaget hade omvandlats från hade verksamhetsföremålet utvidgats genom att verksamhet inletts på nya viktiga områden. Även det geografiska verksamhets- området hade utvidgats – från kommunen ifråga till hela Italien och utlandet. Bl.a. dessa omständigheter talade enligt  
 EU-domstolen 
  för att bolaget hade fått en marknadsmässig inriktning som gjorde det osäkert om kommunen kunde utöva kontroll. 
 Att den fristående enhetens verksamhet och syfte har betydelse i helhetsbedömningen av kontrollkriteriet framgår även av domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea. En fråga som behandlades i domen var huruvida det berörda aktiebolaget, Setco, hade en marknadsmässig inriktning som hotade ägarnas kontroll över bolaget. Beträffande denna fråga skulle enligt  
 EU-domstolen 
  prövas omfattningen av bolagets verk- samhet, geografiskt och avseende inriktning, samt vilka möjligheter 
 436 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 bolaget hade att skapa relationer till företag inom den privata sektorn (punkt  
 73–80). 
  
 I bolagsordningen för Setco angavs under rubriken Bolagets syfte att bolaget skulle tillhandahålla lokala offentliga tjänster som uteslutande rörde de lokala offentliga myndigheter som tilldelade kontrakt för dessa tjänster. Vidare angavs i bolagsordningen att tjänsterna tillhandahölls enbart till förmån för bolagets upphand- lande delägare och inom deras respektive geografiska område. EU- domstolen bedömde att dessa bestämmelser tydde på dels att den geografiska räckvidden för bolagets verksamhet inte sträckte sig utanför de kommuner som ägde bolaget, dels att bolaget hade till syfte att tillhandahålla tjänster endast för dessa kommuner. Där- efter konstaterade  
 EU-domstolen 
  att det i bolagsordningen före- skrevs att Setco även kunde utföra tjänster till förmån för privat- personer, när detta inte stred mot de sociala målen eller när det bidrog till att dessa kunde genomföras på ett bättre sätt (i den svenska översättningen av domen talas om de sociala målen i punkt 77 medan det i andra språkversioner används ordval mot- svarande bolagets syfte, t.ex. uttrycket objectifs sociaux i den franska versionen, the companys object i den engelska, Gesellschaftszwecken i den tyska och selskabets formål i den danska). 
 Vid förhandlingen i  
 EU-domstolen 
  hade Setco anfört att dess befogenhet att interagera med företag i den privata sektorn var en nödvändig sidoeffekt av bolagets uppgifter inom offentlig sektor. Som exempel hade Setco, som bl.a. var verksamt på avfallsområdet, nämnt sorteringen av avfall, som kunde göra det nödvändigt att sälja vidare vissa typer av insamlat material till specialiserade en- heter för återvinning. Dessa verksamheter kompletterade enligt bolaget insamlingen av avfall och var inte frikopplade från huvud- verksamheten. 
  
 EU-domstolen 
  gjorde bedömningen att om de befogenheter som gavs Setco att tillhandahålla tjänster till privata ekonomiska aktörer bara var ett komplement till företagets huvudverksamhet, vilket ankom på den nationella domstolen att pröva, så hindrade inte förekomsten av dessa befogenheter att bolagets huvudsyfte fortfarande var att tillhandahålla offentliga tjänster. Sådana be- fogenheter var således inte tillräckliga enligt  
 EU-domstolen 
  för att bolaget skulle kunna konstateras ha en marknadsmässig inriktning som hotade ägarnas kontroll över bolaget. 
 437 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 Mot bakgrund av  
 EU-domstolens 
  uttalanden och bedömningar i Coditel- och  
 Sea-domarna 
  drar  
 OFUKI-utredningen 
  slutsatsen att om syftet för den fristående enheten och dess verksamhet är att tillgodose ett allmänt intresse, t.ex. av att tillhandahålla offentliga tjänster, så kan detta tala för kontroll. Om syftet i stället – helt eller delvis – är att ge vinst till ägare eller medlemmar finns däremot en indikation på en marknadsmässig inriktning som talar mot kontroll. Även andra syften som inte sammanfaller med syftena för den upphandlande myndighetens eller de upphandlande myndig- heternas verksamhet torde tala mot kontroll. 
 En näraliggande omständighet som enligt den svenska språk- versionen av  
 Coditel-domen 
  synes kunna tala mot kontroll är om den fristående enheten har ett särskilt eget intresse i förhållande till den upphandlande myndighet eller de upphandlande myndigheter som t.ex. innehar andelar i enheten (punkt 38). Domstolens ut- talande om att Brutélé inte hade något särskilt sådant intresse fram- står dock enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening som mera inriktat på vad som var syftet med Brutélés verksamhet än vad som var sammanslutningens intresse (jfr återgivningarna av bl.a. de franska och engelska språkversionerna ovan). 
 Av Parking  
 Brixen-domen 
  följer att ett vidsträckt verksamhets- föremål för den fristående enheten enligt bolagsordning eller mot- svarande stadgar talar mot att tillräcklig kontroll kan finnas. Även möjlighet för den fristående enheten att verka i ett stort geografiskt område synes enligt denna dom vara en omständighet som kan in- dikera en marknadsmässig inriktning.  
 EU-domstolens 
  uttalande i  
 Sea-domen 
  om att Setcos verksamhet inte föreföll sträcka sig utanför de kommuner som ägde bolaget antyder emellertid enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening att det närmast bör göras en jäm- förelse med det geografiska verksamhetsområdet för den upphand- lande myndighet eller de upphandlande myndigheter som innehar den fristående enheten. Visst stöd för denna slutsats följer enligt utredningens mening även av domarna i mål  
 C-349/97, 
  Spanien mot kommissionen och  
 C-295/05, 
  Asemfo. Såvitt framgår av dessa avgöranden hade det aktuella bolaget hela Spanien som sitt verk- samhetsområde, vilket inte hindrade att kontrollkriteriet var upp- fyllt i relation till de statliga myndigheter som innehade aktierna. 
  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer vidare, mot bakgrund av  
 Coditel-domen, 
  att det i helhetsbedömningen av om det finns tillräcklig kontroll kan vara relevant huruvida – eller i vilken ut- sträckning – den fristående enheten själv kan bestämma över syftet 
 438 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 med verksamheten. Om detta syfte eller verksamhetsföremålet inte kan ändras självständigt av den fristående enheten, dvs. utan in- blandning från den upphandlande myndigheten, synes detta vara en kontrollskapande omständighet. 
 Det bör i sammanhanget framhållas att samtliga relevanta lag- bestämmelser och omständigheter är av betydelse för kontroll- kriteriet, dvs. förutom lagbestämmelser och t.ex. bestämmelser i bolagsordning eller liknande för den fristående enheten ska också andra faktiska förhållanden beaktas. En följd av detta är enligt  
 OFUKI-utredningens 
  uppfattning att t.ex. bestämmelser i en bolagsordning för ett aktiebolag om syftet med verksamheten eller geografiska begränsningar av verksamhetsområdet endast kan tala för att tillräcklig kontroll finns om den faktiskt bedrivna verksam- heten överensstämmer med dem. 
  
 19.7.2 
  
 Svenska privaträttsliga associationer 
  
 Syfte och verksamhetsföremål för aktiebolag enligt ABL 
 Den svenska aktiebolagsrätten ger stora möjligheter för ägaren eller ägarna till ett aktiebolag att genom föreskrifter i bolagsordningen ange såväl syftet med bolagets verksamhet som föremålet för verk- samheten. Huvudregeln enligt ABL är att ett aktiebolags verk- samhet syftar till att ge vinst till fördelning mellan aktieägarna. ABL hindrar emellertid inte att aktiebolag i stället helt eller delvis kan ha andra syften, vilket i så fall ska framgå av bolagsordningen (3 kap. 3 § ABL). I så fall ska det också anges hur bolagets vinst och behållna tillgångar vid bolagets likvidation ska användas. Av bolagsordningen ska även framgå föremålet för bolagets verk- samhet, angivet till sin art (3 kap. 1 § ABL). Genom en sådan be- stämmelse kan bl.a. regleras inom vilket geografiskt område bolaget ska bedriva verksamhet. 
 Syftet och verksamhetsföremålet för ett aktiebolag utgör en yttre ram för verksamheten. Verksamhet som inte är förenlig med syftet eller verksamhetsföremålet får inte bedrivas. Däremot måste inte bolaget bedriva all sådan verksamhet som följer av verksam- hetsföremålet enligt bolagsordningen. 
 Bestämmelsen i bolagsordningen om aktiebolagets verksamhets- föremål och eventuell bestämmelse om bolagets syfte kan inte ändras utan aktieägarnas inblandning. Enligt 3 kap. 4 § ABL be- 
 439 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 slutas ändringar i bolagsordningen av bolagsstämman. I praktiken är det också mycket vanligt att bolagsordningar för kommunala bolag innehåller en föreskrift om att bolagsordningen inte får ändras utan godkännande av fullmäktige i ägarkommunen eller ägarkommunerna. För statliga bolag förekommer också att bolags- ordningarna innehåller föreskrifter om att de inte får ändras utan regeringens medgivande. 
 Syfte och verksamhetsföremål för andra svenska privaträttsliga associationer 
 Som angetts i avsnitt 9.2.1 har en ekonomisk förening inget eget vinstsyfte utan till ändamål att främja medlemmarnas ekonomiska intressen genom ekonomisk verksamhet i vilken medlemmarna deltar (1 kap. 1 § FL). I stadgarna ska anges ändamålet med före- ningens verksamhet och verksamhetens art (2 kap. 2 § första stycket 3 FL). 
 För skadeförsäkringsaktiebolag är huvudregeln att bolagets verksamhet syftar till att ge vinst till aktieägarna. Att ett skadeför- säkringsbolag drivs i aktiebolagsform behöver dock inte förutsätta ett enskilt vinstintresse hos aktieägarna. Syftet kan i stället vara ideellt (prop. 1981/82:180, s. 261). Om verksamheten i ett skade- försäkringsaktiebolag helt eller delvis ska ha ett annat syfte än att ge vinst åt aktieägarna, ska detta anges i bolagsordningen (3 kap. 3 § ABL, jfr 11 kap. 1 § första stycket FRL). I ett livförsäkrings- aktiebolag gäller att det i bolagsordningen ska anges hur bolags- stämman får förfoga över bolagets vinst eller på annat sätt täcka bolagets förlust (11 kap. 3 § andra stycket FRL). Vinstutdelning i ett livförsäkringsaktiebolag får ske bara om det följer av bolagsord- ningen (11 kap. 16 § första stycket FRL). 
 Som angetts i avsnitt 9.2.5 kommer inte den ekonomiska nytta som delägare i ömsesidiga försäkringsbolag kan få av verksamheten delägarna till del som vinstutdelning. Ett ömsesidigt försäkrings- bolag har i stället, på likartat sätt som ekonomiska föreningar, till ändamål att främja delägarnas ekonomiska intressen genom verk- samheten, dvs. genom försäkringsrörelsen (prop. 2009/10:246, Del 1, s. 281 och 429). 
 Bolagsordningen respektive stadgarna för samtliga slags försäk- ringsföretag ska bl.a. ange föremålet för verksamheten, varvid det särskilt ska anges om verksamheten ska avse såväl direkt försäkring 
 440 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 som mottagen återförsäkring (11 kap. 3 § första stycket 1, 12 kap. 11 § första stycket 3 och 13 kap. 6 § första stycket 1 FRL). 
 På motsvarande sätt som för aktiebolag enligt ABL utgör ända- målet och verksamhetsföremålet för en ekonomisk förening eller ett försäkringsföretag en yttre ram för verksamheten. Stadgarna för en ekonomisk förening kan inte ändras utan medlemmarnas in- blandning genom stämman (7 kap. 14 § FL). Beslut om ändring av bolagsordningen eller stadgarna för ett försäkringsföretag fattas också av stämman. Ändringar av bolagsordningen eller stadgarna för försäkringsföretag ska dock godkännas av Finansinspektionen eller i vissa fall av regeringen (2 kap. 9 § FRL). 
 Som angetts i avsnitt 9.2.2 kan en ideell förening antingen bedriva ekonomisk verksamhet i ideellt syfte, ideell verksamhet i ideellt syfte eller ideell verksamhet i syfte att främja medlemmarnas ekonomiska eller ideella intressen. Föreningens ändamål ska anges stadgarna. Om inget annat anges i stadgarna torde ankomma på stämman att besluta om ändring av dessa. 
 Även för ett handelsbolag utgör bolagets syfte och verksam- hetsföremål en gräns för den verksamhet som får bedrivas. Som utgångspunkt torde gälla att ett handelsbolag syftar till att bereda delägarna vinst men annat kan överenskommas i bolagsavtalet (se avsnitt 9.2.3). 
 Särskilt om syfte och verksamhetsföremål för kommunala företag 
 Av 3 kap. 16 § KL följer att den verksamhet som överlämnas från en kommun eller ett landsting till ett bolag eller en förening måste falla inom ramen för den kommunala kompetensen. Risken för kompetensöverskridanden vid verksamhetens utövande måste också vara ringa (se avsnitt 9.4.1 och 24.1.2). Bestämmelserna i 3 kap.  
 17–18 
  §§ KL ställer också krav på fullmäktige i en kommun eller ett landsting som är ägare till ett bolag eller medlem i en förening att fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten innan vården av en kommunal angelägenhet överlämnas (se avsnitt 9.4.2). För sådana aktiebolag som är helägda av kommunen eller landstinget, direkt eller indirekt, gäller en skyldighet för full- mäktige att fastställa detta ändamål (3 kap. 17 § KL). För ett bolag eller en förening där kommunen eller landstinget bestämmer till- sammans med någon annan ska fullmäktige se till att bolaget eller 
 441 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 föreningen i en rimlig omfattning blir bundet av samma villkor som för helägda aktiebolag (3 kap. 18 § KL). När en kommun eller ett landsting äger ett bolag tillsammans med en eller flera andra kom- muner eller landsting, vilket är det vanligaste i fråga om kommunalt delägda bolag, gäller detta för samtliga delägare. Motsvarande gäller då samtliga medlemmar i en förening är kommuner eller landsting. 
 En följd av att verksamheten i ett kommunalt företag måste rymmas inom den kommunala kompetensen och av att det kom- munala ändamålet med företagets verksamhet ska fastställas är bl.a. att de kommunalrättsliga principerna måste göras bindande för företaget i den mån verksamheten inte omfattas av undantag från dessa. Som huvudregel ska därför bl.a. förbudet mot spekulativa företag och lokaliseringsprincipen säkerställas (jfr avsnitt 23.2). 
 Bestämmelsen i 3 kap. 3 § ABL innebär att det kommunalrätts- liga förbudet mot spekulativa företag endast kan göras bindande för ett aktiebolag genom att en föreskrift om bolagets kommunala syfte tas in i bolagsordningen. Även lokaliseringsprincipen kan göras bindande genom föreskrifter i bolagets bolagsordning eller föreningens stadgar. Bundenhet i fråga om denna princip torde dock kunna åstadkommas också genom andra tvingande instru- ment, exempelvis genom avtal (se avsnitt 23.3). 
 Regleringen innebär alltså att helägda kommunala aktiebolag eller interkommunala bolag och föreningar som huvudregel ska ha annat syfte än att ge vinst till ägare eller medlemmar samt vara bundna av lokaliseringsprincipen.  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer att dessa förhållanden, när de föreligger i det enskilda fallet, är av betydelse för tillämpningen av kontrollkriteriet. 
 Intresset för aktiebolag enligt ABL 
 Pehrson anför i sitt rättsutlåtande att de associationsrättsliga reglerna är påtagligt nationellt präglade, även de olika  
 EU-länderna 
  emellan. Ett svenskt aktiebolag och ett tyskt (ett Aktiengesell- schaft eller ett Gesellschaft mit beschränkter Haftung) har enligt honom inte samma intressen. Han anger att ett tyskt aktiebolag anses ha ett eget bolagsintresse som kan vara skiljt från aktie- ägarnas intressen medan ett svenskt aktiebolag inte har något sär- skilt bolagsintresse som är skiljt från aktieägarnas. Enligt Harper är i stället det svenska bolagets intresse vad som utgör aktieägarnas gemensamma intresse. Han anger att när ett bolag bara har en 
 442 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 aktieägare, t.ex. en kommun, är således bolagets intresse detsamma som kommunens. Oaktat detta, anför Harper, måste ett aktie- bolag som endast har en ägare följa många av aktiebolagslagens regler, t.ex. i fråga om hur beslut fattas i ett aktiebolag och om rätten att företräda ett bolag. 
 Pehrson anför att ett aktiebolags uppgift är att bereda aktie- ägarna vinst (3 kap. 3 § ABL) men att det är möjligt att i bolags- ordningen skriva in något annat. Han anger att detta är nödvändigt ifråga om bolag som ägs av en eller flera kommuner eftersom kom- munallagen inte tillåter vinstdrivande aktiebolag. 
 Vidare beskriver Harper att en stor mängd av aktiebolagslagens regler är uppställda antingen i aktieägarnas eller borgenärernas in- tresse. Generellt gäller enligt Harper att regler som är uppställda i aktieägarnas intresse inte behöver iakttas om alla aktieägarna har lämnat sitt samtycke. Bestämmelser som är uppställda i borgenärer- nas intresse kan ett bolag däremot inte disponera över enligt Harper, även om alla aktieägarna är överens. Pehrson anför att detta betyder att det inte står ett aktiebolag helt fritt att bestämma sin prissättning. Vidare anför han att försäljning av en vara eller utförande av en tjänst till underpris kan utgöra en värdeöverföring enligt 17 kap. 1 § första stycket 4 ABL. Pehrson anger att om värdeöverföringen överstiger vad som är utdelningsbart enligt 17 kap. 3 § ABL, strider den mot borgenärsskyddet och är således olovlig. Detta aktualiserar enligt Harper reglerna om återbärings- skyldighet och bristtäckningsansvar i 17 kap.  
 6–7 
  §§ ABL och kan leda till att de personer som är ledamöter i något bolagsorgan kan riskera skadeståndsansvar. 
 Även Gilbert och Wright anger i sitt rättsutlåtande att intresset för ett svenskt aktiebolag anses vara detsamma som aktie- ägarnas samlade intressen. I likhet med Harper anger de också att intresset således är relativt enkelt att fastställa för ett bolag som bara har en aktieägare liksom att, oavsett antalet aktieägare, ABL:s regler måste följas, t.ex. avseende beslutskompetens och rätten att företräda aktiebolaget. Enligt Gilbert och Wright är det avse- värt svårare att fastställa aktieägarnas samlade intressen i bolag med två eller flera aktieägare, eftersom det är svårt att väga olika aktie- ägares intressen mot varandra. De anför att samtliga intressenter till företag som drivs med helt eller delvis andra syften än vinst- generering dock har ett intresse av att känna till vilka riskerna är, i första hand för att använda kunskapen vid beslut om att engagera sig i sådan verksamhet och i andra hand för att undvika att riskerna 
 443 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 utlöses. I kommunal bolagsverksamhet kan enligt Gilbert och Wright ägarna ytterst likställas med kommuninvånarna vilka har intresse av att förstå syftet med verksamheten för ställnings- tagande om verksamheten är förenlig med KL respektive de ut- talade politiska målen. Gilbert och Wright anför att en annan intressentgrupp som är påtagligt exponerad är funktionärer och ställföreträdare för bolaget. Enligt Gilbert och Wright gäller för dessa personer, utöver kravet på att känna till de rättsliga inskränk- ningarna avseende exempelvis avvikelse från vinstsyfte, att de måste se till att de har uppfattat ägarnas instruktioner korrekt och dess- utom måste säkerställa att instruktionerna är förankrade hos samt- liga ägare. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att aktiebolagslagens regler syftar till att säkerställa intressen av olika slag och för olika aktörer. Som angetts ovan (avsnitt 19.5.2) innefattar uppdraget som styrelseledamot en lojalitetsplikt gentemot bolaget och inte gentemot t.ex. den ägare som kan ha utsett ledamoten. Styrelsen och dess ledamöter ska alltså i utförandet av uppdraget se till vad som är bolagets bästa, dvs. vad som ligger i bolagets intresse (bolagets intresse förekommer som begrepp i 8 kap. 23 § första stycket 2 ABL, som reglerar jäv för styrelseledamöter vid avtal mellan bolaget och en tredje man). Detta intresse torde många gånger kunna sammanfalla med vad som skulle kunna uttryckas som aktieägarnas gemensamma intresse. I formell mening får dock enligt  
 OFUKI-utredningens 
  uppfattning bolagets intresse anses självständigt från aktieägarna. Även om aktieägarna är överens i en viss fråga kan det nämligen ligga i bolagets intresse – eller till och med finnas skyldighet för bolaget – att agera i strid med överens- kommelsen, t.ex. som följd av de tvingande reglerna om skydd för borgenärer. Att styrelsen inte får följa bolagsstämmoanvisningar som strider mot dessa regler eller annars mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen framgår av 8 kap. 41 § andra stycket ABL. Detsamma kan gälla också för anvisningar som i övrigt uppenbart strider mot bolagets intresse, om än rättsläget i detta avseende är oklart (se avsnitt 9.1.3). 
 En konkret ledning för vad som ligger i bolagets intresse följer av vad som är syftet med bolagets verksamhet, dvs. antingen vinst- syfte i enlighet med huvudregeln eller något annat syfte enligt vad som kan ha angetts i bolagsordningen (Cohen,  
 Behörighet och be- fogenhet i aktiebolagsrätten 
 , 1997, s. 810). 
 444 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 Frågan är då hur ett svenskt aktiebolags intresse ska uppfattas vid tillämpning av kontrollkriteriet. 
 Som  
 OFUKI-utredningen 
  angett ovan synes  
 EU-domstolens 
  uttalande i detta sammanhang snarast vara inriktat på vad som är syftet med den fristående enhetens verksamhet i förhållande till de offentliga intressen som den offentliga myndigheten eller de offentliga myndigheterna har att tillgodose (domen i mål C- 324/07, Coditel, punkt 38). Bedömningen av om ett svenskt aktie- bolag har ett eget intresse som kan tala mot kontroll bör därför enligt utredningens mening närmast ta sikte på huruvida syftet med bolagets verksamhet helt eller delvis omfattar något annat än de offentliga intressen som ägaren eller ägarna ska eller får tillgodose. Har syftet med bolagets verksamhet en sådan inriktning eller omfattning torde detta tala mot kontroll. En konsekvens av det anförda är att även om bolagets verksamhet syftar till att tillgodose ett offentligt intresse, så bör också undersökas om detta är något som ägaren eller ägarna ska eller får sörja för. 
 Att svenska aktiebolag i formell mening kan ha ett eget intresse bör alltså enligt  
 OFUKI-utredningens 
  bedömning inte i sig upp- fattas som en omständighet som talar emot kontroll. I stället måste göras en individuell bedömning av vad som är syftet med verksam- heten i jämförelse med de offentliga intressen som ägaren eller ägarna ska eller får tillgodose. 
 Intresset för andra svenska privaträttsliga associationer 
 En ekonomisk förening har till ändamål att främja medlemmarnas ekonomiska intressen genom ekonomisk verksamhet i vilken med- lemmarna deltar (1 kap. 1 § FL). Vad som ligger i föreningens intresse torde därför många gånger kunna sammanfalla med vad som skulle kunna uttryckas som medlemmarnas gemensamma intresse. Trots detta kan intresset för en ekonomisk förening skilja sig från medlemmarnas på motsvarande sätt som intresset för aktiebolag enligt ABL i förhållande till aktieägarna, såsom angetts i föregående avsnitt. Även om medlemmarna är överens i en viss fråga kan det nämligen ligga i föreningens intresse – eller till och med finnas skyldighet för föreningen – att agera i strid med överenskommelsen, t.ex. som följd av tvingande regler om skydd för borgenärer. 
 445 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 Motsvarande kan anföras beträffande försäkringsföretag och inte heller för ideella föreningar torde föreningens intresse alltid sammanfalla med medlemmarnas gemensamma intresse. Så torde inte heller behöva vara fallet för ett handelsbolag, om än delägarnas solidariska ansvar för bolagets förpliktelser enligt 2 kap. 20 § HBL påverkar självständigheten av vad som kan anses vara bolagets intresse. 
 Det förhållandet att nu behandlade juridiska personer kan ha ett eget intresse bör enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening bedömas på motsvarande sätt som i fråga om aktiebolag enligt ABL (se före- gående avsnitt). Det egna intresset bör alltså inte i sig uppfattas som en omständighet som talar emot kontroll. I stället måste göras en individuell bedömning av vad som är syftet med den juridiska personens verksamhet i jämförelse med de offentliga intressen som ägare eller medlemmar ska eller får tillgodose. 
  
 19.8 
  
 Verksamhetsstyrning och granskning 
  
 19.8.1 
  
 EU-domstolens 
  
  praxis 
 Kontrollkriteriet, som innefattar att den upphandlande myndig- heten ska ha en kontroll som ger möjlighet till bestämmande in- flytande över den fristående enhetens strategiska mål och viktiga beslut, tar snarare sikte på inflytande än på tillsyn (jfr Lewis och Allen,  
 EUs udbudsdirektiver 
 , 2 uppl. 2008, s. 172). OFUKI- utredningen bedömer dock, särskilt med hänsyn till domen i mål  
 C-371/05, 
  kommissionen mot Italien (Mantova), att möjligheterna till tillsyn också bör ha viss betydelse som del i den helhetsbedöm- ning som ska göras. 
 I  
 Mantova-domen 
  bedömde  
 EU-domstolen 
  att kontrollkriteriet var uppfyllt. En av omständigheterna som lades till grund för detta var att Wilson kommun kunde utse en kommunal tjänsteman med styrande och övervakande funktioner gentemot det aktuella aktiebolaget (punkt 26). Som angetts i avsnitt 19.6.1 tydliggörs inte i domen i vad mån den kommunala tjänstemannen kunde agera på ett för bolaget bindande sätt eller huruvida denne närmast hade en vägledande och övervakande funktion. 
 446 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 19.8.2 
  
 Lekmannarevisorer i svenska bolag 
  
 För svenska aktiebolag enligt ABL och för försäkringsaktiebolag och ömsesidiga försäkringsbolag enligt FRL kan lekmannarevisorer utses om inte annat anges i bolagsordningen (10 kap. 1 § ABL samt 11 kap. 1 § första stycket och 12 kap. 44 § FRL). För helägda kom- munala aktiebolag gäller dessutom ett krav på att minst en lekman- narevisor ska utses enligt 3 kap. 17 § KL (jfr 3 kap. 18 § KL för del- ägda bolag, se även avsnitt 9.4.2). 
 Åtminstone i viss mån har en lekmannarevisor sådana över- vakande uppgifter som synes ha ålegat tjänstemannen i mål C- 371/05, kommissionen mot Italien (Mantova). En lekmannarevisor ska granska om bolagets verksamhet sköts på ett ändamålsenligt och från ekonomisk synpunkt tillfredsställande sätt och om bolagets interna kontroll är tillräcklig (10 kap. 3 § ABL och 11 kap. 4 § FRL). Detta innebär bl.a. att en kontroll ska göras av att verk- samheten håller sig inom de ramar som bolagsordningen anger och att den står i överensstämmelse med de syften för verksamheten som kan ha angetts i bolagsordningen, t.ex. ett kommunalt ända- mål. Lekmannarevisorn är vidare skyldig att följa bolagsstämmans anvisningar om de inte strider mot lag, bolagsordningen eller god sed (10 kap. 4 § ABL och 11 kap. 5 § FRL). För lekmannarevisorer i kommunala bolag kan anvisningar t.ex. ges om att granskningen ska omfatta en kontroll av om verksamheten håller sig inom ramen för den kommunala kompetensen. 
 Lekmannarevisorerna i kommunala bolag har vidare en nära koppling till den kommunala revisionen, bl.a. till följd av person- samband mellan lekmannarevisorer och de kommunala revisorerna. 
 Lekmannarevisorernas arbete ska utmynna i en gransknings- rapport som ska läggas fram på årsstämman. För kommunala bolag ska granskningsrapporten också ingå i de kommunala revisorernas revisionsberättelse till fullmäktige (se avsnitt 9.4.4). 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser att det är relevant för bedömningen av kontrollkriteriet om lekmannarevisorer utsetts i svenska statliga eller kommunala bolag. Att lekmannarevisorns granskning bl.a. tar sikte på att verksamheten håller sig inom bolagsordningens ramar och – när anvisningar om detta beslutats för kommunala bolag – på att verksamheten inte överskrider den kommunala kompetensen, måste enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening anses ha betydelse i den helhetsbedömning som ska göras, även om någon verksamhetsstyr- ning såsom i  
 Mantova-fallet 
  inte kan förekomma genom lekmanna- 
 447 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 revisionen. Även den personella kopplingen mellan lekmannarevi- sionen i kommunala bolag och den kommunala revisionen samt anknytningen till den kommunala revisionen i övrigt framstår som relevant. 
 Som anges i avsnitt 25.3.2 föreslår  
 OFUKI-utredningen 
  ändringar i 3 kap. 17 § första stycket KL. Ändringarna innebär att det i bolagsordningen för sådana helägda kommunala aktiebolag som avses i paragrafen ska anges bl.a. det fastställda kommunala ändamålet med verksamheten liksom de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten i fråga. Detta medför, eftersom lekmannarevisorns granskning bl.a. omfattar att bolagsordningen inte överskrids, att granskningen kommer att ta sikte även på dessa förhållanden. En följd är då, enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening, att förslaget också leder till att lekmannarevisorns betydelse för kontrollkriteriet stärks. 
  
 19.8.3 
  
 Uppsiktsplikt över svenska kommunala företag 
  
 Kommun- och landstingsstyrelser är enligt 6 kap. 1 § andra stycket KL skyldiga att hålla uppsikt över kommunal verksamhet som bedrivs i kommunala företag (se avsnitt 9.4.3). Uppsiktsplikten är inte förenad med några egentliga maktmedel och innebär därför inte i sig att det uppkommer något kommunalt inflytande. En yttersta följd av uppsiktsplikten är i stället att ett ingripande av full- mäktige kan påkallas, dock inom de ramar och på det sätt som associationsrätten tillåter (jfr avsnitt 7.2.2). 
 Som angetts ovan bedömer  
 OFUKI-utredningen 
  att möjlig- heterna till tillsyn bör ha en viss betydelse som del i helhets- bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt i ett enskilt fall.  
 OFUKI-utredningen 
  anser därför, även om kommun- eller lands- tingsstyrelsens uppsiktsplikt alltså i sig inte ger möjlighet att på- verka det kommunala företagets beslut, att regleringen om upp- siktsplikt i viss utsträckning talar för att det finns kontroll. Utred- ningen bedömer vidare att betydelsen av uppsiktsplikten i ett enskilt fall kan vara större eller mindre beroende på omständig- heterna, t.ex. i vilken omfattning uppsikt faktiskt utövas eller i vilken grad uppsikten formaliserats genom föreskrifter i bolags- ordningen eller på annat sätt. 
 448 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 Även andra kommunala nämnders ansvar för kommunal verk- samhet som lämnats över till någon annan kan ha viss betydelse på motsvarande sätt (6 kap. 7 § tredje stycket KL, se avsnitt 9.4.3). 
 Som anges i avsnitt 25.3.3 föreslår  
 OFUKI-utredningen 
  att upp- siktsplikten för styrelsen i kommuner och landsting över kom- munala företag ska kompletteras med ett krav på styrelsen att i år- liga beslut för varje sådant bolag som avses i 3 kap. 17 eller 18 § KL ta ställning till om den verksamhet som bedrivits av bolaget under föregående kalenderår har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. När fullmäktige har fastställt ett kommunalt ända- mål med verksamheten ska styrelsen, enligt förslaget, även ta ställ- ning till om verksamheten har varit förenlig med detta. Förslaget innefattar att styrelsens beslut ska överlämnas till fullmäktige sam- tidigt med årsredovisningen för samma kalenderår. Vidare föreslås att styrelsen, om det saknas sådan förenlighet som nu angetts i någon del, ska lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åt- gärder. Enligt förslaget ska styrelsen även lämna förslag till full- mäktige om nödvändiga åtgärder om det framkommit att det kom- munala ändamål med verksamheten som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. Vidare före- slås att styrelsen vid behov ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap.  
 17–18 
  §§ KL är uppfyllda i fråga om sådana bolag som avses i dessa bestämmelser. 
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening får förslagen bedömas leda till att uppsiktspliktens betydelse för kontrollkriteriet i viss mån stärks. 
  
 19.9 
  
 Sammanvägning av relevanta förhållanden 
  
 19.9.1 
  
 Vad krävs för tillräcklig kontroll enligt  
  
 EU-domstolens 
  praxis? 
 Förhållanden av betydelse 
 I de föregående avsnitten har behandlats sådana förhållanden som i  
 EU-domstolens 
  avgöranden har tillmätts betydelse i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt, antingen på grund av att de talar för kontroll eller på grund av att de talar mot kontroll. 
 Gilbert och Wright anför i sitt rättsutlåtande att  
 EU-dom- 
  stolen bedömt att kontrollkriteriet anses vara uppfyllt om den upp- handlande myndigheten enligt den nationella rätten har rätt att utse 
 449 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 ledamöter i den fristående enhetens styrelse, har rätt att styra över företagets verksamhet, kan besluta över den fristående enhetens ekonomiska ersättning, om den genom avtal har rätt att godkänna verksamhetens mål samt kan utse en tjänsteman eller liknande att övervaka verksamheten. De anger att kontrollkriteriet däremot inte anses vara uppfyllt när sammansättningen av de beslutande organen i den fristående enheten och de befogenheter som sammanslut- ningens styrelse har innebär att dessa har en betydande själv- ständighet i förhållande till den upphandlande myndigheten. 
 Som återgetts i avsnitt 19.6.1 anger Taylor i sitt rättsutlåtande att kontrollkriteriet förutsätter, i fråga om aktiebolag, att den upp- handlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna åtminstone ska kunna utöva kontroll över bolaget samt att med kontroll torde avses möjlighet att ge direktiv i förvaltningsfrågor. Vidare anger han att kontroll torde kunna utövas på flera sätt. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att det tydligt framgår av EU- domstolens praxis att förekomsten av privata ägarintressen i den fristående enheten i princip utesluter att kontrollkriteriet är upp- fyllt. I övrigt kan det enligt utredningens mening inte utläsas av  
 EU-domstolens 
  avgöranden att något eller några av de förhållanden som domstolen beaktat måste förekomma – eller inte får före- komma – för att tillräcklig kontroll ska finnas. I domarna finns inte heller någon uttömmande beskrivning av konkreta förhållanden som kan vara relevanta att ta hänsyn till.  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer mot denna bakgrund att sådana förhållanden som angetts av Gilbert och Wright respektive av Taylor torde vara relevanta för kontrollkriteriet men att det också kan finnas andra omständig- heter som antingen skapar eller hindrar kontroll och som därför bör beaktas i helhetsbedömningen av om tillräcklig kontroll finns. 
 Värdering av betydelsefulla förhållanden 
 Utifrån  
 EU-domstolens 
  avgöranden är det vanskligt att var för sig värdera de förhållanden som varit relevanta i målen. För några av dessa omständigheter är dock betydelsen tydligare än för andra. 
 Att den upphandlande myndigheten har rätt att utse ledamöter i den fristående enhetens styrande eller företagsledande organ är en omständighet som talar för att kontroll finns. Detsamma gäller om det finns en personell koppling mellan ledamöter och den upp- handlande myndigheten. Som angetts i avsnitt 19.5.1 bedömer 
 450 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 OFUKI-utredningen 
  att sådana förhållanden i sig inte torde skapa en tillräcklig kontrollmöjlighet. Detta gäller även om det finns både en rätt att utse ledamöter och en personell koppling till de leda- möter som utsetts. 
 I avsnitt 19.6.1 har  
 OFUKI-utredningen 
  gjort bedömningen att långtgående befogenheter för den fristående enhetens styrelse talar starkt emot att kontrollkriteriet är uppfyllt men att detta kan upp- vägas av att enhetens självständighet begränsats på annat sätt. En fråga är då vilka sådana begränsningar som måste finnas för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt när styrelsen har långtgående be- fogenheter. 
  
 EU-domstolens 
  praxis ger inget tydligt svar på frågan. I stället får vägledning sökas i främst domarna i mål  
 C-371/05, 
  kommis- sionen mot Italien (Mantova), och  
 C-324/07, 
  Coditel, där dom- stolen bedömde att kontrollkriteriet var uppfyllt (se bl.a. avsnitt 19.6.1). Med hänsyn till dessa domar och mot bakgrund av utred- ningens analys i de föregående avsnitten bedömer  
 OFUKI-utred- 
  ningen att en upphandlande myndighet som ensam eller tillsam- mans med andra upphandlande myndigheter äger en fristående enhet, vars styrelse har långtgående befogenheter, generellt sett kan antas utöva tillräcklig kontroll över enheten om också följande om- ständigheter föreligger (motsvarande gäller om den upphandlande myndigheten är medlem i den fristående enheten tillsammans med andra upphandlande myndigheter). 
  
 - 
  
 Den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndig- heterna utser ledamöter i den fristående enhetens styrande eller företagsledande organ. 
  
 - 
  
 Det finns en personell koppling mellan dessa personer och den upphandlande myndighet eller de upphandlande myndigheter som utsett dem. 
  
 - 
  
 Syftet med den fristående enhetens verksamhet är att tillgodose ett offentligt intresse och syftet omfattar inte något annat än de offentliga intressen som den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna ska tillgodose. 
  
 - 
  
 Den fristående enheten kan inte självständigt bestämma över syftet med verksamheten eller över verksamhetsföremålet. 
  
 451 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 - 
  
 Den fristående enhetens geografiska verksamhetsområde är inte större än det geografiska verksamhetsområdet för den upp- handlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna. 
  
 - 
  
 En eller flera tjänstemän hos den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndigheterna har utsetts för verk- samhetsstyrning och övervakning av den fristående enheten. 
  
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  uppfattning torde det inte vara nöd- vändigt att samtliga dessa förhållanden föreligger för att kontroll- kriteriet ska vara uppfyllt trots långtgående befogenheter hos styrelsen. I  
 Coditel-målet, 
  som gällde en mellankommunal sam- manslutning, förelåg tillräcklig kontroll utan att någon kommunal tjänsteman utsetts för verksamhetsstyrning och övervakning. Det fanns dock ett rådgivande organ som bestod av ett antal sakkunniga kommunala tjänstemän och som var utsedda, beroende på om- ständigheterna, av sammanslutningens styrelse eller stämma. 
 Även i  
 Mantova-målet 
  förelåg tillräcklig kontroll utan att samt- liga ovan angivna omständigheter synes ha förelegat. OFUKI- utredningen konstaterar bl.a. att det av  
 Mantova-domen 
  inte fram- går att syftet med verksamheten för det aktuella aktiebolaget var att tillgodose ett allmänt intresse och inte heller att bolagets verksam- hetsområde var geografiskt begränsat. I stället bedömde  
 EU-dom- 
  stolen att kriteriet var uppfyllt med hänvisning till att ledamöter i bolagets företagsledande organ utsågs av Wilson kommun och till att en kommunal tjänsteman utsetts med styrande och granskande funktioner. 
 Oaktat det nu gjorda generella antagandet måste särskilt fram- hållas att bedömningen av om en upphandlande myndighet har möjlighet till avgörande påverkan på en fristående enhets strate- giska mål och viktiga beslut ska ta sikte på förhållandena i det enskilda fallet. 
 452 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 19.9.2 
  
 Kan tillräcklig kontroll uppnås över ett svenskt aktiebolag enligt ABL? 
  
 Utredningens bedömning:  
 En upphandlande myndighet som är ägare till ett svenskt aktiebolag enligt ABL kan skapa möjlig- het till avgörande påverkan på bolagets strategiska mål och viktiga beslut genom åtgärder som är förenliga med aktiebolags- rätten. 
 Generellt om aktiebolag 
 En central fråga är huruvida det över huvud taget kan vara möjligt för en upphandlande myndighet att utöva ett bestämmande in- flytande över de strategiska målen och viktiga besluten för ett aktiebolag enligt ABL. En följdfråga är vilka åtgärder som kan krävas för att skapa en sådan möjlighet. 
 Taylor gör i sitt rättsutlåtande bedömningen att en upphand- lande myndighet som äger ett svenskt aktiebolag torde kunna anses utöva kontroll över bolaget i enlighet med kontrollkriteriet. I huvudsak lägger Taylor vikt vid möjligheterna för aktieägare att styra ett aktiebolag genom bolagsstämmoanvisningar (se avsnitt 19.6.2). Bedömningen innefattar en jämförelse med möjligheterna att styra över verksamhet i förvaltningsform (se den inledande texten i avsnitt 19.10). 
 Gilbert och Wright gör i sitt rättsutlåtande motsatt bedöm- ning med hänvisning särskilt till att bolagsorganen har en själv- ständig ställning i förhållande till ägaren (se avsnitt 19.6.2). 
  
 OFUKI-utredningen 
  har i de föregående avsnitten behandlat de förhållanden som tagits upp av Taylor respektive Gilbert och Wright liksom andra förhållanden som torde vara av betydelse för om en upphandlande myndighet kan ha möjlighet till avgörande påverkan på ett svenskt aktiebolags strategiska mål och viktiga beslut. Utredningen utesluter inte att det i enskilda fall också kan finnas andra omständigheter som skapar eller hindrar kontroll och som därför kan vara relevanta. 
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening står det klart att kontroll- kriteriet inte är uppfyllt om en upphandlande myndighet som äger ett svenskt aktiebolag endast utser styrelseledamöterna, direkt eller genom bolagsstämman, och det i övrigt inte förekommer annan ägarstyrning än vad som följer av att verksamhetsföremålet angetts 
 453 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 i bolagsordningen (se avsnitt 19.6.2). Att detta verksamhetsföremål eller bolagets syfte inte kan ändras av styrelsen torde visserligen kunna vara en relevant omständighet men kan enligt OFUKI- utredningens mening inte anses ha någon avgörande betydelse. Inte heller den omständigheten att bolagsstämman har möjlighet att besluta om bindande anvisningar torde i sig räcka till för att en annan bedömning ska kunna göras. Om det förekommer faktiskt beslutade anvisningar – förenliga med aktiebolagsrätten – kan där- emot en högre grad av kontroll uppnås, beroende på den styrning som anvisningarna innebär. Sådana anvisningar torde kunna an- vändas för att uppnå ett bestämmande inflytande över i vart fall vissa av bolagets viktiga beslut. Det är emellertid enligt OFUKI- utredningens mening tveksamt om – om än inte uteslutet att – an- visningar som enda tillkommande styrningsinstrument till de nu angivna omständigheterna skulle kunna ge upphov till tillräcklig kontroll (jfr avsnitt 19.6.2). 
 Däremot bedömer  
 OFUKI-utredningen 
  att ett bestämmande inflytande över ett svenskt aktiebolags strategiska mål och viktiga beslut väl kan uppnås om det även är så att syftet med bolagets verksamhet är att tillgodose ett allmänt intresse som också den upphandlande myndigheten ska eller får tillgodose och om bolagets geografiska verksamhetsområde sammanfaller med eller är mindre än motsvarande område för den upphandlande myndigheten. I vilken utsträckning bolagsstämmans anvisningsrätt måste ha ut- nyttjats när det finns sådana begränsningar i den yttre ramen för bolagets verksamhet är svårbedömt.  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer dock att om de övriga kontrollskapande åtgärder som nu nämnts kompletteras av en aktiv – om än inte maximal – styrning genom anvisningar, inom de ramar som aktiebolagsrätten tillåter, så torde möjlighet finnas till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut. Om bolagsstämman inte alls eller endast obetydligt utnyttjar anvisningsrätten är det mera tveksamt om till- räcklig kontroll kan uppnås (jfr avsnitt 19.6.2). 
 I bolagsordningen kan tas in föreskrifter med exempelvis inne- börden att vissa extraordinära beslut inte får fattas utan godkän- nande av bolagsstämman.  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer att ägar- styrning genom sådana föreskrifter kan ha samma betydelse för kontrollkriteriet som likartade bolagsstämmoanvisningar. 
 En i viss mån kontrollskapande åtgärd får enligt  
 OFUKI-utred- 
  ningens mening också bedömas vara att ägaren, direkt eller genom bolagsstämman, utser en eller flera lekmannarevisorer. Lekmanna- 
 454 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 revisorernas betydelse får dock antas vara begränsad i jämförelse med betydelsen av t.ex. en aktiv användning av bolagsstämmoanvis- ningar eller att bolagets verksamhet syftar till att tillgodose ett all- mänt intresse. 
 Sammantaget gör  
 OFUKI-utredningen 
  bedömningen att en upphandlande myndighet som ägare till ett svenskt aktiebolag kan skapa möjlighet till avgörande påverkan på bolagets strategiska mål och viktiga beslut genom åtgärder som är förenliga med den svenska aktiebolagsrätten. Förhållandena i det enskilda fallet är av- görande för om det finns tillräcklig kontroll. 
 Särskilt om statligt ägda aktiebolag 
 För ett aktiebolag som ägs av staten gäller samma aktiebolags- rättsliga möjligheter till ägarstyrning som för vilket annat aktie- bolag som helst (se avsnitt 19.4). Några bestämmelser motsvarande 3 kap.  
 17–18 
  §§ KL för kommunala företag finns vidare inte för statliga bolag (jfr dock avsnitt 9.3.1). Bedömningen av om staten som ägare till ett aktiebolag har möjlighet att utöva ett bestäm- mande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut får därför göras i enlighet med vad som angetts generellt om aktie- bolag i föregående avsnitt. Särskilt relevanta omständigheter får enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening bedömas vara vad som är syftet med bolagets verksamhet och i vilken utsträckning ägar- styrning i övrigt förekommer genom bolagsstämmoanvisningar eller föreskrifter i bolagsordningen (jfr vad som anförs nedan om kommunala aktiebolag). 
 Särskilt om kommunalt ägda aktiebolag 
 Liksom för statligt ägda aktiebolag gäller samma aktiebolagsrätts- liga möjligheter till ägarstyrning för ett kommun- eller landstings- ägt bolag som för vilket annat aktiebolag som helst. Detta påverkas inte av att vissa åtgärder måste vidtas i enlighet med bestämmel- serna i 3 kap.  
 17–18 
  §§ KL. Att sådana åtgärder vidtagits påverkar alltså inte styrningsmöjligheterna enligt svensk aktiebolagsrätt. Som närmare behandlats i de föregående avsnitten anser emellertid  
 OFUKI-utredningen 
  att sådana åtgärder ändå kan beaktas i be- dömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. 
 455 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 En konsekvens av att åtgärder vidtagits i enlighet med den kom- munalrättsliga regleringen för ett helägt kommunalt aktiebolag är att följande omständigheter föreligger. 
  
 - 
  
 Samtliga styrelseledamöter har utsetts av fullmäktige. 
  
 - 
  
 Det kommunala ändamålet med verksamheten har fastställts. 
  
 - 
  
 Bolagets verksamhetsföremål enligt bolagsordningen är be- gränsat till sådana uppgifter som är kommunala angelägenheter. 
  
 - 
  
 Fullmäktige har sett till att få ta ställning innan beslut i bolagets verksamhet som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. 
  
 - 
  
 Minst en lekmannarevisor har utsetts. 
  
 - 
  
 Kommunstyrelsen utövar uppsikt över verksamheten. 
  
 Vidare ska de kommunalrättsliga principerna ha gjorts bindande för bolaget, utom i de fall bolaget bedriver verksamhet som är undan- tagen från någon eller några av principerna. Som huvudregel ska därför verksamheten för ett helägt kommunalt bolag syfta till att tillgodose ett kommunalt ändamål som är något annat än att ge vinst till ägaren, i enlighet med förbudet mot spekulativa företag, och detta syfte ska ha angetts i bolagsordningen. Som huvudregel ska också verksamheten vara geografiskt begränsad i enlighet med vad som följer av lokaliseringsprincipen. 
 Det nu sagda om helägda aktiebolag är i huvudsak aktuellt även för interkommunala aktiebolag, dvs. bolag som ägs av flera kom- muner eller landsting. Enligt 3 kap. 18 § KL gäller dock i dessa fall inte samma obligatoriska krav för sådana åtgärder som enligt 3 kap. 17 § KL ska vidtas för helägda bolag. Vad gäller gemensamt utövad kontroll, se avsnitt 19.11.1. 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser att ett kommunalt bolag, för vilket förhållandena överensstämmer med det som nu beskrivits, i hög grad står under ägarens kontroll. Det kan enligt  
 OFUKI-utred- 
  ningens mening inte uteslutas att redan dessa förhållanden kan ge möjlighet för ägaren att utöva ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut. Fullmäktiges ställnings- tagande är emellertid inte formellt bindande för bolaget och har inte samma rättsliga verkningar som ägarstyrning i form av bolags- stämmoanvisningar.  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer därför att även sådana anvisningar kan vara nödvändiga för att tillräckligt in- 
 456 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 flytande ska uppnås. I enlighet med vad som ovan anförts generellt om aktiebolag, kan ett obefintligt eller obetydligt utnyttjande av anvisningsrätten tala mot att ägaren har tillräckligt inflytande. Som också anförts ovan kan styrande föreskrifter i bolagsordningen ha samma betydelse för kontrollkriteriet som likartade bolagsstämmo- anvisningar. 
 För vissa kommunala verksamheter gäller undantag från för- budet mot spekulativ verksamhet, självkostnadsprincipen eller lokaliseringsprincipen (se avsnitt 23.2).  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att en affärsmässig inriktning på ett aktiebolags verk- samhet eller avsaknad av geografiska begränsningar av denna är om- ständigheter som talar mot att ägaren har möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över bolagets strategiska mål och viktiga beslut. Samtidigt är det utredningens uppfattning, mot bakgrund av  
 EU-domstolens 
  praxis, att sådana omständigheter inte med nöd- vändighet måste innebära att tillräcklig kontroll inte kan uppnås (jfr avsnitt 19.9.1). Allmänt kan emellertid antas att det i dessa fall torde behövas ägarstyrning genom bolagsstämmodirektiv eller föreskrifter i bolagsordningen i än högre grad än om samtliga kom- munalrättsliga principer gjorts bindande. Någon generell bedöm- ning är i övrigt inte möjlig att göra. Avgörande är vilka om- ständigheter som finns i det enskilda fallet. 
  
 19.9.3 
  
 Kan tillräcklig kontroll uppnås över andra svenska privaträttsliga associationer? 
  
 Utredningens bedömning:  
 En upphandlande myndighet kan skapa möjlighet till avgörande påverkan på de strategiska målen och viktiga besluten för en ekonomisk förening, en ideell före- ning, ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag genom åtgärder som är förenliga med den svenska associationsrätten. 
 Stattin har i sitt rättsutlåtande tagit ställning till huruvida kontroll- kriteriet skulle kunna vara uppfyllt med avseende på en ekonomisk förening. Enligt hans bedömning torde en upphandlande myndig- het kunna anses utöva kontroll över en ekonomisk förening som den upphandlande myndigheten är medlem i tillsammans med andra upphandlande myndigheter. Han anför bl.a. att rättsläget för ekonomiska föreningar är likartat rättsläget för aktiebolag, frånsett 
 457 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 att en ekonomisk förening måste ha flera medlemmar. Vidare anför han att det i 6 kap. 13 § andra stycket FL finns en direktivrätt som motsvarar direktivrätten i 8 kap. 41 § andra stycket ABL och att det alltså finns möjlighet att lämna bindande direktiv till styrelse och verkställande direktör som dessa måste följa vid äventyr av skade- ståndsskyldighet. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att FL saknar bestämmelser om lekmannarevisorer. I övrigt motsvarar emellertid det associa- tionsrättsliga regelverket för ekonomiska föreningar i fråga om styrningsmöjligheter väsentligen det som gäller för aktiebolag enligt ABL.  
 OFUKI-utredningen 
  anser därför att möjligheterna för offentliga medlemmar i en ekonomisk förening att åstadkomma avgörande påverkan på föreningens strategiska mål och viktig beslut bör bedömas på samma sätt som för offentliga ägare till aktiebolag enligt ABL.  
 OFUKI-utredningens 
  bedömningar i avsnitt 19.9.2 är alltså av relevans även för ekonomiska föreningar. 
 I jämförelse med vad som är möjligt för aktieägare i ett aktie- bolag enligt ABL, torde medlemmarna i ideella föreningar ha större möjligheter att genom bestämmelser i stadgarna eller stämmobeslut åstadkomma avgörande påverkan på föreningens strategiska mål och viktiga beslut. Detsamma gäller i fråga om handelsbolag, till följd av de stora möjligheterna att avtala om bl.a. formerna för bolagets förvaltning. I ett handelsbolag där alla delägare deltar i förvaltningen har, som angetts i avsnitt 19.5.3, varje delägare en direkt ledande och styrande ställning.  
 OFUKI-utredningen 
  be- dömer därför att det är möjligt för upphandlande myndigheter som är medlemmar i en ideell förening eller som är delägare i ett handelsbolag att skapa tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet. Vad som angetts i avsnitt 19.9.2 kan tjäna till ledning för den närmare bedömningen av vilka åtgärder som kan krävas. 
 Möjligheterna till styrning av försäkringsföretag enligt FRL motsvarar i hög grad vad som gäller för aktiebolag enligt ABL respektive ekonomiska föreningar enligt FL, om än vissa skillnader finns, t.ex. genom att bolagsordningen eller stadgarna för ett för- säkringsföretag och ändringar av dessa instrument ska godkännas av Finansinspektionen eller i vissa fall av regeringen (2 kap.  
 8–9 
  §§ FRL). Prövningen i samband med detta är inriktad på att bolags- ordningen eller stadgarna överensstämmer med bl.a. FRL och att den i övrigt innehåller de särskilda bestämmelser som behövs med hänsyn till omfattningen och arten av verksamheten (2 kap. 4 § första stycket 1 och 9 § första stycket FRL). I fråga om styrelse- 
 458 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 ledamöter och verkställande direktör görs också en bedömning av deras kvalifikationer för uppdraget (2 kap. 4 § första stycket 4 FRL). Prövningen hindrar däremot inte i sig att det i bolagsord- ningen eller stadgarna tas in t.ex. bestämmelser om att vissa extraordinära beslut inte får fattas utan godkännande av stämman. Sammantaget anser  
 OFUKI-utredningen 
  att kontrollmöjligheterna för offentliga aktieägare eller delägare i ett försäkringsaktiebolag eller ömsesidigt försäkringsbolag bör bedömas på samma sätt som för offentliga ägare till aktiebolag enligt ABL. Motsvarande gäller i fråga om försäkringsföreningar.  
 OFUKI-utredningens 
  bedöm- ningar i avsnitt 19.9.2 har därför relevans även för försäkrings- företag. 
 Det måste framhållas att det är förhållandena i det enskilda fallet som är avgörande för om det finns tillräcklig kontroll över den aktuella juridiska personen. 
  
 19.10 
  
 Jämförelse med kontrollmöjligheter över den egna förvaltningen 
  
 Kontrollkriteriet har av  
 EU-domstolen 
  formulerats som att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den fri- stående enheten motsvarande myndighetens kontroll över den egna förvaltningen. Vidare har domstolen förklarat att kontrollmöjlig- heterna inte behöver vara identiska. I övrigt har  
 EU-domstolen 
  inte närmare undersökt eller analyserat vilka kontrollmöjligheter som funnits internt inom de upphandlande myndigheter som varit aktu- ella i de olika målen. Avgörandena har i stället huvudsakligen varit inriktade på om den upphandlande myndigheten haft möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande över den fristående enhetens strategiska mål och viktiga beslut. 
 I fråga om svenska förhållanden anger Taylor i sitt rätts- utlåtande att vid en jämförelse med verksamhet som bedrivs i för- valtningsform framstår styrningsmöjligheterna som större om verksamheten drivs i aktiebolagsform. 
 459 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 19.10.1 Statligt ägda aktiebolag enligt ABL 
  
 Utredningens bedömning:  
 Svenska rättsförhållanden hindrar inte att staten som ägare till ett aktiebolag enligt ABL kan utöva en kontroll över bolaget motsvarande den kontroll som staten utövar över den egna förvaltningen. 
 I propositionen (prop. 2009/10:134, s. 40) till grund för det tempo- rära in  
 house-undantaget 
  anfördes att vid en jämförelse av statens formella möjligheter till styrning över den egna förvaltningen och de möjligheter till styrning över bolag som finns i bl.a. ABL, blir bedömningen att statliga företag, i vissa fall, bör kunna organiseras och styras på ett sådant sätt att kontrollkriteriet uppfylls. 
 Som angetts i avsnitt 6.1 har de statliga förvaltningsmyndig- heterna under regeringen en lydnadsplikt gentemot regeringen (se även prop. 2009/10:134, s. 27 f. och 40). Regeringen har möjlighet till formell styrning genom reglering i förordningar, t.ex. instruk- tioner för myndigheten, och förhållningsregler i andra beslut, t.ex. regleringsbrevet för myndigheten. Regeringen beslutar även om ut- nämning av myndighetschefer och ledamöter i styrelser. Informellt kan styrning också ske genom t.ex. dialog med myndighetschefer. 
 Regeringens rätt att ge direktiv till förvaltningsmyndigheterna är dock inte obegränsad (se avsnitt 6.1). Regeringen får inte utfärda förordningar som strider mot överordnade författningar eller fatta andra beslut som strider mot gällande rätt. Regeringen får inte heller bestämma hur en förvaltningsmyndighet i enskilda fall ska besluta i ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda eller mot kommun eller som rör tillämpningen av lag. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att de formella möjligheterna för staten att styra över ett statligt ägt aktiebolag inte är identiska med möjligheterna till styrning över den egna förvaltningen. Styrningen av de statliga myndigheternas verksamhet genom bl.a. regleringsbrev och andra regeringsbeslut får också bedömas kunna ge upphov till större kontroll än vad som kan åstadkommas av staten genom bolagsstämman i ett statligt ägt aktiebolag. Det kan även konstateras att de statliga förvaltningsmyndigheterna formellt sett inte intar en lika självständig ställning i förhållande till rege- ringen som de kommunala nämnderna gör i förhållande till full- mäktige (prop. 2009/10:134, s. 40). 
 460 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 Vid en jämförelse mellan statens möjligheter till kontroll över ett aktiebolag och den statliga förvaltningen framträder emellertid också likheter. Regeringens möjligheter att styra över under- lydande förvaltningsmyndigheter innebär att dessa har en hierar- kiskt underordnad ställning till regeringen (och riksdagen). Även möjligheterna för staten att som ägare till ett aktiebolag enligt ABL utöva styrning över styrelsen, genom bolagsstämman, baseras på en hierarkisk relation mellan bolagsorganen vilken, som huvudregel, innefattar en lydnadsplikt för underordnade organ. Bolagsstämman i ett aktiebolag kan med bindande verkan för styrelsen ge anvis- ningar i förvaltningsfrågor, dock med bl.a. den begränsningen att anvisningarna inte får ha sådan omfattning eller art att styrelsens funktion åsidosätts. 
 Sammantaget bedömer därför  
 OFUKI-utredningen 
  att en jäm- förelse mellan statens möjligheter att kontrollera den egna förvalt- ningen och att kontrollera ett statligt ägt aktiebolag har motsvarig- heter.  
 EU-domstolens 
  praxis ger inte närmare ledning för frågan om i vilken grad dessa kontrollmöjligheter måste motsvara varandra. Som angetts ovan har dock avgörandena huvudsakligen varit inriktade på om den upphandlande myndigheten haft möjlig- het att utöva ett bestämmande inflytande över den fristående en- hetens strategiska mål och viktiga beslut.  
 OFUKI-utredningen 
  anser mot den bakgrunden att det saknas anledning till annan bedömning än att den svenska staten kan utöva kontroll över ett statligt ägt aktiebolag motsvarande den kontroll som staten utövar över den egna förvaltningen, under förutsättning att åtgärder vid- tagits som ger möjlighet för staten att utöva ett bestämmande in- flytande över de strategiska målen och viktiga besluten för bolaget. 
 19.10.2 Kommunalt ägda aktiebolag enligt ABL 
  
 Utredningens bedömning:  
 Svenska rättsförhållanden hindrar inte att en kommun eller ett landsting som ägare till ett aktie- bolag enligt ABL kan utöva en kontroll över bolaget mot- svarande den kontroll som kommunen eller landstinget utövar över den egna förvaltningen. 
 461 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 I prop. 2009/10:134,  
 Upphandling från statliga och kommunala företag 
 , gjordes bedömningen att en jämförelse mellan kommuners och landstings styrning och kontroll över den egna förvaltningen respektive över egna bolag visar att möjligheten att styra ett kommunalt aktiebolag inte bör vara sämre än möjligheten att styra en kommunal förvaltning (s. 39). 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att svenska kommunala nämnder formellt har en mera självständig roll i förhållande till kommun- eller landstingsfullmäktige än vad en bolagsstyrelse har i förhållande till bolagsstämman. Fullmäktige har exklusiv kompe- tens att besluta i sådana ärenden i kommunen eller landstinget som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Nämnderna har dock ansvar för förvaltningen och för verkställig- heten av fullmäktiges beslut inom sina respektive verksamhets- områden, med följd att fullmäktige inte får besluta i sådana frågor. En bolagsstämma kan däremot ge bindande anvisningar till bolags- styrelsen i förvaltningsfrågor, dock med bl.a. den begränsningen att anvisningarna inte får ha sådan omfattning eller art att styrelsens funktion träds för när. 
 En klar skillnad finns när det gäller möjligheterna att avsätta nämndledamöter respektive styrelseledamöter. En bolagsstämma, eller den som annars tillsatt styrelseledamöter, kan avsätta leda- möterna med i princip omedelbar verkan och utan att några skäl behöver anges. Möjligheterna för fullmäktige att avsätta en nämnd- ledamot är däremot begränsade och förutsätter antingen vägrad ansvarsfrihet eller att ledamoten dömts för ett grövre brott. 
 En skillnad finns också i fråga om fullmäktiges respektive bolagsstämmans relation till externa parter. Fullmäktiges beslut kan ha direkt verkan gentemot andra rättssubjekt än den egna juridiska personen och fullmäktige kan också själv t.ex. föra talan i domstol. Bolagsstämman i ett aktiebolag har däremot i princip ingen firma- teckningsrätt. Denna ligger i stället hos styrelsen, den verkställande direktören eller särskilda firmatecknare. 
 Sammantaget konstaterar  
 OFUKI-utredningen 
  att de formella möjligheterna för en kommun eller ett landsting att styra och utöva kontroll över ett kommunalt bolag inte är identiska med möjlig- heterna att styra över den egna förvaltningen. De formella möjlig- heterna till inflytande över verksamheten kan dock inte anses mindre om denna bedrivs i ett kommunalt bolag än om den bedrivs i den egna förvaltningen.  
 OFUKI-utredningen 
  gör därför ingen annan bedömning av möjligheten att styra ett kommunalt aktie- 
 462 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 bolag i jämförelse med möjligheten att styra en kommunal förvalt- ning än vad som gjorts i prop. 2009/10:134 och som återgetts ovan. 
  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer därmed, mot bakgrund också av bedömningen i avsnitt 19.9.2, att svenska rättsförhållanden inte hindrar att en kommun eller ett landsting som ägare till ett aktie- bolag kan utöva en kontroll över bolaget motsvarande den kontroll som kommunen eller landstinget utövar över den egna förvalt- ningen. 
 19.10.3 Andra svenska privaträttsliga associationer 
  
 Utredningens bedömning:  
 Svenska rättsförhållanden hindrar inte att staten, en kommun eller ett landsting som medlem i en ekonomisk eller ideell förening eller som andelsinnehavare i ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag kan utöva en kontroll över föreningen eller bolaget motsvarande den kontroll som staten, kommunen eller landstinget utövar över den egna förvaltningen. 
 I förarbetena (prop. 2009/10:134, s. 39 f.) till det temporära in  
 house-undantaget 
  gjordes bedömningen att kontrollkriteriet i princip bör kunna uppfyllas i fråga om ekonomiska och ideella föreningar. Försäkringsföretag behandlades inte i förarbetena. Inte heller handelsbolag behandlades med anledning av att staten, kom- muner och landsting i regel inte bedriver företag i form av handels- bolag (samma prop., s. 20). 
  
 OFUKI-utredningen 
  har i avsnitt 19.9.3 gjort bedömningen att en upphandlande myndighet kan skapa möjlighet till avgörande påverkan på de strategiska målen och viktiga besluten för en ekonomisk förening, en ideell förening, ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag genom åtgärder som är förenliga med den svenska associationsrätten. Denna förutsättning för kontrollkriteriet kan alltså uppfyllas då staten, en kommun eller ett landsting är medlem i en ekonomisk eller ideell förening eller är andelsinnehavare i ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag. 
 I frågan huruvida möjligheterna att kontrollera en sådan juridisk person motsvarar möjligheterna att kontrollera den egna förvalt- ningen finns enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening inte anledning till annan bedömning än vad som redovisats i avsnitt 19.10.1 och 
 463 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 19.10.2 om aktiebolag enligt ABL.  
 OFUKI-utredningen 
  anser alltså att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i relationen mellan staten, en kommun eller ett landsting och en ekonomisk förening, en ideell förening, ett försäkringsföretag eller ett handelsbolag. 
  
 19.11 
  
 Särskilt om gemensam kontroll och kontroll över associationer som innehas indirekt 
  
 Ett flertal svenska aktiebolag ägs gemensamt av flera offentliga aktörer. Framför allt förekommer detta inom den kommunala sektorn på så sätt att flera kommuner samverkar i ett gemensam ägt bolag. Särskilt inom den kommunala sektorn är det också vanligt att aktiebolag ägs indirekt via t.ex. holdingbolag. Schematiskt är kommunernas företagsstruktur ofta organiserad på så sätt att kom- munen är ensam och direkt ägare till ett aktiebolag (moderbolag), som i sin tur är ensam och direkt ägare till ett antal andra aktie- bolag (dotterbolag). 
 Inom det offentliga finns också andra ägarstrukturer som kan vara mer komplexa genom kombinationer av gemensamt och in- direkt ägande. Som exempel kan nämnas ägarförhållandena i SOS Alarm Sverige AB. Bolaget ägs till lika stora delar av staten och ett helägt dotterbolag till Sveriges Kommuner och Landsting (SKL). SKL är en ideell förening i vilken Sveriges samtliga kommuner och landsting är medlemmar. 
 Mot denna bakgrund kan bl.a. ställas frågan huruvida en kom- mun som äger ett aktiebolag tillsammans med andra kommuner kan utöva kontroll över bolaget i enlighet med kontrollkriteriet. En annan fråga är om t.ex. en kommun kan utöva sådan kontroll över ett aktiebolag som kommunen indirekt äger via ett holdingbolag. 
 19.11.1 Gemensamt utövad kontroll 
 Möjligheterna att utöva kontroll över ett gemensamt ägt aktiebolag har behandlats av  
 EU-domstolen 
  i några avgöranden, bl.a. domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea (denna praxis har närmare belysts i avsnitt 4.6.3). Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening framstår rättsläget som förhållandevis klart. 
 Om flera offentliga myndigheter äger ett bolag som de ger i uppdrag att tillhandahålla en offentlig tjänst, kan myndigheterna 
 464 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 gemensamt utöva kontroll över bolaget  
 (Sea-domen, 
  punkt 59). Vad gäller ett kollegialt organ saknar det betydelse vilket besluts- förfarande, t.ex. majoritetsbeslut, som används  
 (Sea-domen, 
  punkt 60). Detta får enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening uppfattas som att kontroll enligt kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till samtliga delägare till ett aktiebolag även om det förekommer t.ex. att majoritetens uppfattning är avgörande för beslut i bolags- stämman. 
 Stattin har i sitt rättsutlåtande angett i fråga om aktiebolag som ägs av flera upphandlande myndigheter att det inte finns täckning i  
 EU-domstolens 
  domar för någon slutsats om huruvida ägandet kan vara hur litet som helst men ändå ge en upphandlande myndighet rätt att tillämpa  
 Teckal-undantaget. 
  Vidare har han som sin mening angett att det kan det vara rimligt att förutsätta att ägarna kommer överens om hur kontrollen ska utövas, till exempel i ett aktieägar- avtal, om ägandet är uppdelat mellan ett stort antal upphandlande myndigheter. Samtidigt anger han att ett sådant krav inte har något uttryckligt stöd i  
 EU-domstolens 
  domar. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att det inte helt tydligt har klargjorts i  
 EU-domstolens 
  praxis huruvida någon minsta ägarandel kan krävas för gemensamt utövad kontroll. I  
 Sea-domen 
  anförde domstolen dock, med hänvisning till domen i mål  
 C-295/05, 
  Asemfo, att kontrollkriteriet under vissa omständigheter kan vara uppfyllt i det fall en offentlig myndighet endast innehar 0,25 procent av kapitalet i ett offentligt företag  
 (Sea-domen, 
  punkt 62). Med bl.a. detta som grund anförde domstolen att om en offentlig myndighet blir minoritetsägare i ett helt offentligägt aktiebolag i avsikt att anförtro det att utföra en offentlig tjänst, kan den kontroll som de offentliga myndigheter som äger bolaget utövar över detta anses motsvara den kontroll som de utövar över sina egna förvaltningar när denna utövas gemensamt av dessa myndigheter  
 (Sea-domen, 
  punkt 63). Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening torde ett ringa andelsinnehav i ett aktiebolag därmed i sig inte utesluta att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i relation till andelsinnehavaren, om denne utövar kontroll över bolaget tillsam- mans med övriga ägare. I vad mån det kan behövas någon särskild överenskommelse mellan aktieägarna om hur kontrollen ska utövas är, som angetts av Taylor, inget som klart framgår av  
 EU-dom- 
  stolens avgöranden.  
 OFUKI-utredningen 
  anser dock att före- komsten av ett sådant avtal, beroende på dess innehåll, torde kunna vara av relevans i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. 
 465 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 Med hänsyn till det nu anförda konstaterar  
 OFUKI-utred- 
  ningen att den omständigheten att t.ex. flera kommuner tillsam- mans äger ett aktiebolag eller är medlemmar i en ekonomisk eller ideell förening, inte i sig hindrar att kommunerna kan utöva kontroll enligt kontrollkriteriet över den juridiska personen. Den avgörande frågan är i stället om kommunerna gemensamt utövar ett bestämmande inflytande över den juridiska personens strategiska mål och viktiga beslut. 
 19.11.2 Kontroll över associationer som innehas indirekt 
 Vad gäller svenska förhållanden har Taylor i sitt rättsutlåtande dragit slutsatsen att det inte torde ha någon betydelse för kontroll- kriteriet om den upphandlande myndighetens kontroll över ett aktiebolag eller en ekonomisk förening kan utövas direkt eller genom en annan sådan juridisk person över vilken den upphand- lande myndigheten kan utöva kontroll. Han anför i utlåtandet att  
 EU-domstolen 
  inte har prövat frågan om kontrollkriteriet kan anses vara uppfyllt i koncernförhållanden men att detta, enligt hans uppfattning, borde vara fallet. Enligt Taylor torde inte kontrollen vara sämre så länge bolagen i en koncern är indirekt helägda, genom andra koncernbolag, av en upphandlande myndighet. En koncern- bildning kan tvärtom, enligt Taylor, ge upphov till bättre praktisk kontroll över en diversifierad verksamhet. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att  
 EU-domstolen 
  i några av- göranden har berört frågan om kontroll över ett aktiebolag som ägs av en offentlig myndighet via en annan juridisk person (särskilt i domen i mål  
 C-340/04, 
  Joseph). Betydelsen av ett sådant indirekt ägande står dock inte helt klar. 
 In  
 house-undantaget 
  synes inte förutsätta ägande eller annat innehav av den aktuella fristående enheten (se avsnitt 4.3.2).  
 OFUKI-utredningen 
  anser att redan denna omständighet talar för att kontrollkriteriet skulle kunna vara uppfyllt om den upphand- lande myndigheten de facto innehar enheten, men indirekt via t.ex. ett holdingbolag. Som närmare belysts i avsnitt 4.6.3 följer också av  
 EU-domstolens 
  praxis att kontroll enligt kontrollkriteriet mycket väl synes kunna uppnås över ett aktiebolag som innehas indirekt (domarna i mål  
 C-295/05, 
  Asemfo, och  
 C-371/05, 
  kommissionen mot Italien [Mantova]). Direkta uttalanden om betydelsen av ett sådant innehav finns dock endast i  
 Carbotermo-domen 
  där dom- 
 466 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 stolen pekade på att förekomsten av ett holdingbolag som mellan- led kan försvaga den offentliga myndighetens kontroll över den fri- stående enheten (punkt 39). Vilka omständigheter som kan inne- bära en sådan försvagning har däremot inte närmare klargjorts av domstolen. Även om det därför är vanskligt att närmare precisera vad som kan försvaga en indirekt utövad kontroll, finns enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening anledning att peka på två förhål- landen som skulle kunna vara av betydelse. Samtidigt måste fram- hållas att dessa inte har behandlats av  
 EU-domstolen 
  i dess praxis och att det därför inte finns några avgöranden till stöd för slutsatserna. 
 Det första förhållandet som skulle kunna beaktas tar sikte på förekomsten av kontroll över mellanledet. Om exempelvis en kommun äger ett aktiebolag (verksamhetsbolag) via ett annat bolag (moderbolag), är det möjligt att kommunen endast kan utöva till- räcklig kontroll över verksamhetsbolaget om kontrollkriteriet även är uppfyllt i relationen mellan kommunen och moderbolaget. Alternativt är det möjligt att kommunen måste kunna utöva ett bestämmande inflytande över strategiska mål och viktiga beslut för moderbolaget i vart fall såvitt gäller dess ägarroll gentemot verk- samhetsbolaget. Det framstår nämligen enligt  
 OFUKI-utred- 
  ningens mening som troligt att kommunens kontroll över verksam- hetsbolaget måste anses försvagad i motsvarande mån som moder- bolaget kan agera självständigt i sin ägarroll. 
 Det andra förhållandet som skulle kunna vara av betydelse tar sikte på antalet mellanled. I exemplet ovan skulle ägarstrukturen kunna utökas t.ex. genom att ytterligare ett eller flera aktiebolag placeras mellan moderbolaget och verksamhetsbolaget. Det skulle alltså då tillkomma ännu ett eller flera mellanled mellan kommunen och verksamhetsbolaget. Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening är det möjligt att förekomsten av flera mellanled är en omständighet som i sig leder till en försvagning av den kontroll som kommunen utövar över verksamhetsbolaget. 
 Trots nu anförda oklarheter vad gäller  
 EU-domstolens 
  praxis, konstaterar  
 OFUKI-utredningen 
  sammanfattningsvis att dom- stolens domar utvisar att, beroende på omständigheterna, kontroll enligt kontrollkriteriet kan utövas över ett aktiebolag som innehas indirekt, t.ex. via ett holdingbolag. Sådan kontroll torde också kunna utövas över andra slags fristående enheter som innehas indirekt. Som angetts i avsnitt 4.6.2 har den omständigheten att den fristående enheten varit av ett visst slag inte i något fall i sig medfört att  
 EU-domstolen 
  ansett att den upphandlande myndig- 
 467 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 heten haft otillräcklig kontroll. Vidare saknas enligt  
 OFUKI-utred- 
  ningens mening skäl för annan bedömning än att det är möjligt för t.ex. svenska staten eller svenska kommuner att utöva kontroll över fristående enheter, t.ex. aktiebolag enligt ABL, som innehas indirekt. 
  
 19.12 
  
 Införande av en särskild offentlig företagsform för att säkerställa kontroll enligt kontrollkriteriet 
  
 Utredningens bedömning:  
 En särskild offentlig företagsform behöver inte införas för att säkerställa att kontrollkriteriet kan tillämpas. 
  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer att såväl staten som kommuner och landsting kan åstadkomma erforderlig kontroll enligt kontroll- kriteriet över bl.a. svenska aktiebolag (se föregående avsnitt). Svensk aktiebolagsrätt hindrar alltså inte i sig att in  
 house-undan- 
  taget kan tillämpas. Den svenska aktiebolagsrätten och annan lag- stiftning kan däremot inte läggas till grund för att kontrollkriteriet generellt skulle vara uppfyllt då staten, kommuner eller landsting äger aktiebolag. I stället måste särskilda kontrollskapande åtgärder vidtas i varje enskilt fall. 
 Prövningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt ska göras utifrån en helhetsbedömning av de individuella förhållandena för den upp- handlande myndigheten och den fristående enheten. Detta medför att det kan vara svårt för t.ex. en kommun som äger ett aktiebolag att förutse om kommunen har tillräcklig kontroll över bolaget. 
 Frågan kan därför ställas om det borde införas en särskild offentlig företagsform omgärdad av ett regelverk som generellt innebär att kontrollkriteriet är uppfyllt. Ett sådant regelverk skulle inte ändra på det förhållandet att in  
 house-undantagets 
  tillämplig- het ska bedömas individuellt men skulle kunna undanröja eller minska behovet av att vidta särskilda kontrollskapande åtgärder. 
 I lagstiftningsärendet angående det temporära in  
 house-undan- 
  taget pekade några remissinstanser på att en fördjupad analys borde göras av behovet av en särskild bolagsform för verksamhet i offent- lig regi (prop. 2009/10:134, s. 36). Regeringen ansåg emellertid, mot bakgrund av bedömningen att kontroll- och verksamhets- kriterierna borde kunna uppfyllas i fråga om svenska aktiebolag 
 468 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 samt ekonomiska och ideella föreningar, att det saknades skäl att behandla frågan inom ramen för en temporär lösning. 
 Gilbert och Wright har i sitt rättsutlåtande framfört uppfatt- ningen att svenska aktiebolag i sin nuvarande form inte kan upp- fylla kontrollkriteriet (se avsnitt 19.6.2 och 19.9.2). De menar dock att det kan finnas ett behov för staten, kommuner och landsting att i vissa situationer organisera sin verksamhet i bolagsform och anser att det därför finns behov av att införa en ny offentligrättslig associationsform. En sådan associationsform skulle enligt dem kunna uppfylla kontrollkriteriet utan att stå i strid mot bestäm- melserna i ABL. De anger att kontrollkriteriet skulle kunna säker- ställas genom att ägarna till bolaget ges ett direkt inflytande som innebär att de kan gå förbi bolagsstämman och bolagets styrelse och direkt fatta beslut utan att dessa organ har möjlighet att mot- sätta sig besluten, men en skyldighet att genomföra dem. Vidare anför de att en sådan ny associationsform även skulle kunna säker- ställa att de offentligrättsliga principerna om öppenhet och lika- behandling och de kommunalrättsliga principerna om lokalisering, självkostnad och möjligheten till överprövning av olika beslut är tillämpliga på all offentlig verksamhet, oavsett organisationsform. Enligt Gilbert och Wright borde den norska lagstiftningen om kommunala och fylkeskommunala foretak kunna vara en god inspirationskälla. 
 Frågan om införande av en särskild offentlig företagsform är inte ny, särskilt inte för kommunal verksamhet. I betänkandet  
 Kommunala bolag  
 (SOU 1965:40) föreslog Kommunalrättskom- mittén att en ny företagsform avsedd för kommunal affärsverksam- het skulle införas. Efter en omfattande remissbehandling kom frågan att vidarebehandlades av Kommunalföretagskommittén, som i betänkandet  
 Kommunalföretaget  
 (SOU 1982:13) stannade för att inte föreslå någon ny särskild företagsform. I sitt arbete fann kommittén att det i kommunerna knappast fanns något intresse för en ny företagsform av blandad offentligrättslig och privaträttslig natur som skulle vara förbehållen kommunerna (s. 100). Kom- mittén anförde bl.a. att syftet med inrättandet av ett nytt särskilt rättssubjekt anpassat för kommunal verksamhet skulle vara att i detta kunna förena de demokratiska kraven på insyn, inflytande och kontroll från kommunens och allmänhetens sida med den effektivitet som anses prägla de privaträttsliga juridiska personerna. Enligt kommittén skulle dock arbetet med framtagandet av en juridisk person i vilken dessa till viss del motstridiga intressen 
 469 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer 
  
 SOU 2011:43 
  
 skulle avvägas och beaktas i lämplig omfattning aktualisera flera svårbemästrade problem, framför allt på den associationsrättsliga sidan. Enligt kommittén måste från rättssäkerhetssynpunkt råda klarhet om företagets kompetens så att presumtiva avtalsparter enkelt och precist kan avgöra förutsättningarna för ingåendet av bindande avtal. Vidare ansåg kommittén att introducerandet av en ny juridisk person i rättssystemet allmänt är ett från principiell synpunkt så betydelsefullt steg att det knappast bör tas utan att tungt vägande skäl talar härför. Till detta kunde enligt kommittén också läggas att införandet av en ny typ av juridisk person medför avsevärda kostnader för det allmänna inom olika områden. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att det kan finnas fördelar med att införa en särskild associationsform för offentlig närings- verksamhet, bl.a. genom att associationsformen skulle kunna utfor- mas så att kontroll enligt kontrollkriteriet säkerställs generellt. Som angetts av Gilbert och Wright skulle genom en sådan associationsform också kunna åstadkommas en direkt bundenhet av de kommunalrättsliga principerna, när dessa är tillämpliga. Även i övrigt skulle kunna säkerställas att det råder samma förutsätt- ningar för verksamheten som för offentlig verksamhet i förvalt- ningsform, t.ex. i fråga om allmänhetens insyn. 
 I likhet med Kommunalföretagskommittén bedömer emellertid  
 OFUKI-utredningen 
  att frågan om en ny juridisk person bör införas är förenad med flera svårbemästrade problem. Det är inte heller givet att fördelarna med en särskild associationsform över- väger de nackdelar som kan finnas, t.ex. i form av kostnader för ombildning av dagens offentliga aktiebolag.  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar sammantaget att frågan om införandet av en särskild associationsform skulle kräva omfattande överväganden. 
 Som redovisats ovan gör  
 OFUKI-utredningen 
  bedömningen att kontroll enligt kontrollkriteriet kan åstadkommas över aktiebolag och flera andra av dagens privaträttsliga associationsformer. Vidare lämnar  
 OFUKI-utredningen 
  förslag till vissa åtgärder med anled- ning av att de kommunalrättsliga principerna inte är direkt bindande för de kommunala företagen (se avsnitt 25.3.2). OFUKI- utredningen anser mot denna bakgrund att det inom ramen för utredningens uppdrag saknas anledning att närmare ta ställning till huruvida en särskild offentlig företagsform bör införas. Samman- taget gör dock  
 OFUKI-utredningen 
  den bedömningen att det inte finns behov av att införa en sådan företagsform för att säkerställa att kontrollkriteriet kan tillämpas. 
 470 
  
 20 
  
 Kontroll över svenska kommunalförbund och gemensamma nämnder 
  
 Som angetts inledningsvis även i kapitel 19 inbegriper analysen av hur ett svenskt in  
 house-undantag 
  rättsligt bör utformas frågan om kontrollkriteriet alls kan vara uppfyllt när anskaffning görs av staten, kommuner eller landsting från fristående enheter i form av svenska associationer – och i så fall under vilka förutsättningar. I detta kapitel undersöks denna fråga med avseende på relationen mellan kommuner eller landsting och kommunalförbund eller gemensamma nämnder. 
 I avsnitt 8.1.2 har  
 OFUKI-utredningen 
  angett att det inte kan uteslutas att relationen mellan medlemmarna i ett kommunal- förbund och förbundet i vissa fall kan ge upphov till upphandlings- rättsliga kontrakt. I avsnitt 8.2.3 har motsvarande bedömning redovisats i fråga om relationen mellan de kommunala parter som samverkar i en gemensam nämnd och denna nämnd. Mot den bakgrunden måste framhållas att tillämpning av in  
 house-undan- 
  taget och därmed kontrollkriteriet aktualiseras först om relationen mellan t.ex. en kommun och ett kommunalförbund som kom- munen är medlem i ger upphov till ett upphandlingsrättsligt kontrakt. Om något kontrakt inte föreligger omfattas relationen mellan kommunen och kommunalförbundet redan av den anledningen inte av upphandlingsregleringen. 
  
 20.1 
  
 EU-domstolens 
  
  praxis 
 De slutsatser utifrån  
 EU-domstolens 
  praxis som  
 OFUKI-utred- 
  ningen redovisat i kapitel 19 är relevanta också när det gäller frågan om kontrollkriteriets tillämpning för kommunalförbund och 
 471 
  
 Kontroll över svenska kommunalförbund och gemensamma nämnder 
  
 SOU 2011:43 
  
 gemensamma nämnder. Bl.a. sådana omständigheter som att den upphandlande myndigheten utser ledamöter i den fristående en- hetens styrande organ, att det styrande organet har begränsade be- fogenheter samt att den fristående enhetens syfte är att utföra en uppgift i kommunalt intresse kan alltså tala för att kontrollkriteriet är uppfyllt. 
 Av särskilt intresse för frågan om kontrollkriteriet kan vara upp- fyllt för ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd är EU- domstolens dom i mål  
 C-324/07, 
  Coditel, eftersom den fristående enheten i detta mål (Brutélé) var just en mellankommunal samman- slutning, om än belgisk. Domen har behandlats närmare i bl.a. avsnitt 4.6.4, 19.6.1 och 19.7.1. 
 Som angetts i tidigare avsnitt fäste  
 EU-domstolen 
  bl.a. vikt vid att Brutélés beslutande organ bestod av representanter från myndigheter som var anslutna till sammanslutningen. Denna om- ständighet tydde enligt  
 EU-domstolen 
  på att myndigheterna styrde Brutélés beslutande organ och på så sätt utövade ett bestämmande inflytande såväl avseende sammanslutningens strategiska mål som avseende dess viktiga beslut (punkt 34).  
 EU-domstolen 
  konsta- terade att Brutélés styrelse hade mycket vidsträckta befogenheter (punkt 35). Trots detta ansåg  
 EU-domstolen 
  att Perez inte hade ett utrymme för självbestämmande som gjorde det omöjligt för kommunerna som var anslutna till sammanslutningen att utöva en kontroll över denna motsvarande den kontroll som dessa myndig- heter utövade över sin egen förvaltning (punkt 39). 
 Till grund för bedömningen framhöll  
 EU-domstolen 
  att Perez inte var ett aktiebolag som kunde besluta om sitt verksamhets- föremål utan aktieägarnas inblandning, utan en kooperativ mellan- kommunal sammanslutning, som enligt den nationella lagstiftning- en inte skulle anses vara näringsidkare (punkt 37). Vidare framhöll domstolen att Brutélés verksamhetsföremål syntes vara att utföra den uppgift i kommunalt intresse för vilken sammanslutningen bildades och att sammanslutningen inte hade något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som var an- slutna till den (punkt 38).  
 EU-domstolen 
  torde i dessa avseenden närmast ha inriktat sig på syftet med Brutélés verksamhet och vem som kunde bestämma över detta syfte (se avsnitt 19.6.1 och 19.7.1). 
 Av  
 Coditel-domen 
  följer i övrigt att kontroll enligt kontroll- kriteriet kan utövas gemensamt, i förekommande fall genom majoritetsbeslut, av flera myndigheter som är anslutna till en sådan 
 472 
 SOU 2011:43 Kontroll över svenska kommunalförbund och gemensamma nämnder 
 mellankommunal sammanslutning som Brutélé (punkt  
 43–54, 
  jfr domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea, punkt  
 54–63, 
  se även avsnitt 4.6.3). 
  
 20.2 
  
 Kontroll över kommunalförbund 
  
 Utredningens bedömning:  
 Kommuner eller landsting som är medlemmar i ett kommunalförbund kan, genom åtgärder som är förenliga med kommunallagen, skapa möjlighet till avgörande påverkan på kommunalförbundets strategiska mål och viktiga beslut samt utöva en kontroll över förbundet motsvarande den kontroll som de utövar över den egna förvaltningen. 
 I bedömningen av om en kommun eller ett landsting som är med- lem i ett kommunalförbund kan utöva tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet över förbundet måste göras en individuell bedöm- ning i det enskilda fallet. Generellt sett finns emellertid enligt  
 OFUKI-utredningens 
  uppfattning ett flertal omständigheter som sammantagna bör tala för att ett kommunalförbund kan stå under tillräcklig kontroll av medlemmarna. 
 Redan det förhållandet att kommunalförbundet är en juridisk person av offentligrättslig natur som endast kommuner och lands- ting kan vara medlemmar i torde i viss mån tala för att medlem- marna utövar kontroll över förbundet (domarna i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, punkt 67, och  
 C-324/07, 
  Coditel, punkt 37, jfr avsnitt 19.6.1). 
 En annan omständighet som enligt bl.a.  
 Coditel-domen 
  (punkt  
 33–34) 
  kan tala för kontroll är att ledamöterna i kommunalför- bundets beslutande församling, dvs. fullmäktige eller förbunds- direktion, tillsätts av förbundsmedlemmarnas fullmäktige och att varje medlem ska vara representerad med minst en ledamot och en ersättare (3 kap. 23 § KL). Om kommunalförbundet är organiserat med förbundsdirektion är denna också förbundsstyrelse vilket alltså innebär att ledamöterna i förbundets styrande organ tillsätts av medlemmarna (3 kap. 25 § KL). 
 Om förbundet däremot är organiserat med fullmäktige är det detta organ som tillsätter styrelsen, dvs. inte medlemmarna. Detta skulle möjligen kunna tala mot att medlemmarna utövar kontroll. Anledningen är att  
 EU-domstolen 
  motsatsvis beaktat det förhål- landet att ledamöterna i den fristående enhetens styrande organ ut- 
 473 
  
 Kontroll över svenska kommunalförbund och gemensamma nämnder 
  
 SOU 2011:43 
  
 ses av den upphandlande myndigheten som en i viss mån kontroll- skapande åtgärd (bl.a. domen i mål  
 C-371/05, 
  kommissionen mot Italien [Mantova], punkt 26, och mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, punkt 69, jfr avsnitt 19.5.1).  
 EU-domstolens 
  praxis ger dock enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening inte stöd för att det i sig skulle ha någon avgörande betydelse för kontrollkriteriet huruvida leda- möterna i ett kommunalförbunds styrelse tillsätts av medlemmarna eller av fullmäktige. 
 Samverkan i kommunalförbund får endast avse kommunala angelägenheter och kommunalförbundet saknar kompetens att ut- föra uppgifter som inte överlämnats från medlemmarna (se avsnitt 8.1). Vidare är de kommunalrättsliga principerna direkt tillämpliga på kommunalförbundets verksamhet. Därmed gäller bl.a. lokalise- ringsprincipen och förbudet mot vinstsyfte i den mån verksam- heten inte omfattas av undantag från dessa principer (se kapitel 23). Utifrån  
 EU-domstolens 
  praxis bedömer  
 OFUKI-utredningen 
  att dessa förhållanden starkt torde kunna tala för kontroll (se bl.a. domarna i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen,  
 C-324/07, 
  Coditel, och  
 C-573/07, 
  Sea, se även avsnitt 19.7.1). 
 Medlemmarna i ett kommunalförbund har stor frihet att be- stämma över förbundets organisation, bl.a. genom möjlighet att i förbundsordningen ange vilka organ som ska tillsättas utöver styrelsen. Som närmare beskrivits i avsnitt 8.1.2 har medlemmarna också stora möjligheter att genom bestämmelser i förbundsord- ningen begränsa eller styra förbundets möjligheter att agera. Sådana föreskrifter kan t.ex. behandla i vad mån förbundet får ta upp lån eller förvärva fastigheter eller innebära att förbundet åläggs att in- hämta ställningstagande eller godkännande från medlemmarna i viktigare frågor. Begränsningar av detta slag av förbundets själv- ständighet talar enligt  
 EU-domstolens 
  praxis för att medlemmarna utövar kontroll enligt kontrollkriteriet (jfr avsnitt 19.6.1). 
 I övrigt kan även bl.a. kommun- eller landstingsstyrelsens upp- siktsplikt i viss mån tala för att medlemmarna utövar kontroll (6 kap. 1 § KL, jfr avsnitt 19.8.3). 
 Sammantaget bedömer  
 OFUKI-utredningen 
  att det torde finnas goda förutsättningar för medlemmarna i ett kommunalförbund att i enlighet med kommunalrätten åstadkomma möjlighet till bestäm- mande inflytande över förbundets strategiska mål och viktiga beslut. Därtill framstår enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening möjligheterna till gemensamt utövad kontroll över ett kommunal- förbund inte som mindre än kommuners och landstings möjlig- 
 474 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kontroll över svenska kommunalförbund och gemensamma nämnder 
  
 heter att utöva kontroll över den egna förvaltningen. I det samman- hanget kan särskilt framhållas att regelverket om kommunalför- bund, bl.a. i fråga om organisation och intern kompetensfördel- ning, i stor utsträckning överensstämmer med det som gäller för kommuner och landsting. 
 Oaktat denna generella bedömning måste framhållas, som angetts ovan, att det är omständigheterna i det enskilda fallet som är avgörande för frågan om kontrollkriteriet är uppfyllt. 
  
 20.3 
  
 Kontroll över gemensamma nämnder 
  
 Utredningens bedömning:  
 Kommuner eller landsting som till- satt en gemensam nämnd kan, genom åtgärder som är förenliga med kommunallagen, skapa möjlighet till avgörande påverkan på nämndens strategiska mål och viktiga beslut samt utöva en kontroll över nämnden motsvarande den kontroll som de utövar över den egna förvaltningen. 
 Generellt sett finns enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening ett flertal omständigheter som sammantagna bör tala för att en gemensam nämnd kan stå under tillräcklig kontroll av de kommuner eller landsting som tillsatt den. 
 På motsvarande sätt som för kommunalförbund torde redan det förhållandet att en gemensam nämnd är ett organ av offentlig- rättslig natur som endast kommuner och landsting kan bilda i viss mån tala för att de kommuner eller landsting som bildat den utövar kontroll över nämnden (se avsnitt 19.6.1). För kontroll talar också att ledamöter och ersättare i den gemensamma nämnden väljs av fullmäktige i de samverkande kommunerna eller landstingen och att var och en av dessa kommunala organ ska vara representerade i nämnden med minst en ledamot och en ersättare (6 kap. 9 § tredje stycket KL, bl.a. domen i mål  
 C-324/07, 
  Coditel, punkt  
 33–34). 
  
 En gemensam nämnds behörighet och befogenhet ska preciseras i en överenskommelse mellan de berörda kommunerna eller lands- tingen. Fullmäktige i var och en av dessa kommuner eller landsting ska också anta ett reglemente för nämnden. Härigenom regleras bl.a. nämndens syfte och finansiering (se avsnitt 8.2.2). Liksom kommunalförbund får en gemensam nämnd endast utföra kom- munala angelägenheter. Likaledes styrs en gemensam nämnd också 
 475 
  
 Kontroll över svenska kommunalförbund och gemensamma nämnder 
  
 SOU 2011:43 
  
 direkt av de kommunalrättsliga principerna, bl.a. lokaliseringsprin- cipen och förbudet mot vinstsyfte, om undantag från dessa inte gäller för den aktuella verksamheten. Dessa omständigheter torde enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening starkt tala för att kontroll föreligger (jfr avsnitt 19.7.1). Detsamma gäller för den kompetens- fördelning som följer av 3 kap. 9 § första stycket KL, dvs. att det endast ankommer på fullmäktige att besluta i ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. 
 I övrigt kan även bl.a. kommun- eller landstingsstyrelsens upp- siktsplikt i viss mån tala för att den gemensamma nämnden står under kontroll av de kommuner eller landsting som bildat den (6 kap. 1 § KL, jfr avsnitt 19.8.3). 
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening innebär det nu anförda att det torde finnas goda förutsättningar för de kommuner eller lands- ting som bildat en gemensam nämnd att i enlighet med kommunal- rätten åstadkomma möjlighet till bestämmande inflytande över dess strategiska mål och viktiga beslut. Möjligheterna till gemen- samt utövad kontroll över en gemensam nämnd kan vidare sam- mantaget inte bedömas vara mindre för de kommuner eller lands- ting som bildat den än deras möjligheter att utöva kontroll över nämnder som de tillsatt själva. 
 Oaktat denna generella bedömning måste framhållas att det är omständigheterna i det enskilda fallet som är avgörande för frågan om kontrollkriteriet är uppfyllt. 
 476 
  
 21 
  
 Utformningen av ett in house- undantag i LOU 
  
 I avsnitt 18.7.1 har  
 OFUKI-utredningen 
  gjort bedömningen att ett in  
 house-undantag 
  enligt  
 EU-domstolens 
  praxis om Teckal- kriterierna bör införas i LOU utan sektoriella begränsningar. I detta kapitel behandlas den närmare utformningen av undantaget. 
  
 21.1 
  
 Ett preciserat undantag bör införas 
  
 Utredningens bedömning:  
 Ett in  
 house-undantag 
  i LOU bör utformas så att det dels formulerar kontroll- och verksamhets- kriterierna, dels preciserar vilka slags upphandlande myndig- heter som kan tillämpa undantaget gentemot vilka slags leveran- törer. 
 En absolut gräns vid införandet av ett in  
 house-undantag 
  i LOU är att detta inte får vara mera vidsträckt än vad som gäller enligt EU- rätten eftersom Sverige då skulle agera i strid med skyldigheterna enligt  
 EUF-fördraget 
  och det klassiska direktivet.  
 OFUKI-utred- 
  ningen bedömer däremot att det saknas hinder för att undantaget i LOU ges ett snävare tillämpningsområde än det  
 EU-rättsliga 
  undantaget (se avsnitt 17.2.7). Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening är det dock eftersträvansvärt att en svensk regel i så hög grad som möjligt är i överensstämmelse med in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-domstolens 
  praxis och inte begränsar möjligheterna att tillämpa denna praxis i Sverige. Som angetts i avsnitt 18.5 anser  
 OFUKI-utredningen 
  att lämpligheten av att Sverige skulle välja att inte möjliggöra tillämpning av in  
 house-undantaget 
  helt enligt domstolens praxis kan ifrågasättas utifrån aspekter av enhetlighet. I detta sammanhang bör också framhållas  
 OFUKI-utredningens 
  
 477 
  
 Utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU 
  
 SOU 2011:43 
  
 bedömning i avsnitt 18.7.1 att argumenten mot att ett in house- undantag införs i Sverige inte framstår som tillräckliga för att tillmätas en avgörande betydelse. Denna uppfattning gör sig gällande också i den närmare bedömningen av vad ett in house- undantag i LOU bör omfatta. 
 Med dessa utgångspunkter har  
 OFUKI-utredningen 
  övervägt två skilda slags utformningar av ett in  
 house-undantag 
  i enlighet med  
 EU-rätten 
  i LOU. Båda utgår från den definition av kontrakt som finns i 2 kap. 10 § LOU och skulle innebära att ett undantag från definitionen formuleras. Skillnaden mellan utformningarna är att den ena snarast är inriktad på att begreppet kontrakt i LOU ges en innebörd som överensstämmer med innebörden av motsvarande begrepp i det klassiska direktivet medan den andra i högre grad är inriktad på att konkretisera förutsättningarna för då ett kontrakt inte uppkommer i enlighet med  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget. 
  
 Det första slaget av utformning  
 skulle kunna innebära att ett tillägg görs till definitionen av kontrakt i 2 kap. 10 § LOU i form av ett andra stycke i paragrafen. I detta stycke klargörs att vissa avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantör faller utanför begreppet kontrakt, nämligen sådana avtal som inte utgör offentliga kontrakt enligt direktiv 2004/18/EG till följd av att relationen mellan avtalsparterna, såvitt avser kontroll och verksam- het, är sådan att dessa kan anses utgöra delar av samma organisa- tion. Härigenom skulle åstadkommas en fullständig överensstäm- melse mellan det svenska begreppet kontrakt och det klassiska direktivets motsvarande begrepp såvitt avser in  
  
 house-situationer. 
  
  Den svenska lagtexten skulle inbegripa dels situationer på vilka  
  
 Teckal-kriterierna 
  
  kan tillämpas enligt  
  
 EU-domstolens 
  
  hittills- varande praxis, dels eventuella situationer på vilka kriterierna kan tillämpas enligt framtida avgöranden av domstolen. 
  
 En utformning enligt denna första modell skulle särskilt ha betydelse för situationer som inte prövats av  
 EU-domstolen. 
  I fråga om vissa sådana situationer anser  
 OFUKI-utredningen 
  att övervägande skäl talar för att in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-rätten 
  kan tillämpas (se avsnitt 5.1 och 5.2). För exempelvis fall då an- skaffning av t.ex. tjänster görs av ett bolag som ägs och kontrol- leras av en upphandlande myndighet från ett annat bolag som ägs och kontrolleras av samma myndighet bedömer emellertid  
 OFUKI-utredningen 
  att det är oklart om undantaget enligt EU- rätten kan tillämpas (se avsnitt 5.3). En utformning av in house- 
 478 
  
 SOU 2011:43 
  
 Utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU 
  
 undantaget enligt nu skisserade modell skulle innebära att lag- stiftaren varken tar – eller behöver ta – ställning till om dessa fall kan ge upphov till kontrakt och därför bör inbegripas eller ute- slutas från tillämpningsområdet för en svensk regel. Som angetts ovan skulle nämligen lagregeln medföra dels att  
 EU-domstolens 
  hittillsvarande praxis på området är tillämplig, dels – utan att behöva ändras – att eventuell framtida praxis från  
 EU-domstolen 
  skulle kunna vara tillämplig. Lagregeln skulle alltså medföra att det svenska in  
 house-undantaget 
  kommer helt i överensstämmelse med  
 EU-rätten, 
  oavsett hur denna utvecklas. Även om detta i och för sig får anses önskvärt, skulle en sådan lagregel också leda till en betydande osäkerhet om vad som är gällande rätt eftersom oklar- heterna kring  
 EU-rätten 
  överförs till LOU i princip helt utan att tolkas eller tydliggöras, inte ens genom ett klart angivande av  
 Teckal-kriterierna. 
  I praktiken lämnar lagstiftaren också över i första hand åt svenska upphandlande myndigheter att bedöma huruvida sådana situationer som ännu inte prövats av  
 EU-dom- 
  stolen kan omfattas av in  
 house-undantaget, 
  trots att lagstiftaren – åtminstone ur ett generellt perspektiv – torde ha bättre förutsätt- ningar att ta ställning till detta (jfr Mattsson,  
 Implementering av Europarätten i Sverige 
 , ERT, 2009, s. 422). 
 Mot denna bakgrund bedömer  
 OFUKI-utredningen 
  att in  
 house-undantaget 
  i LOU bör  
 utformas enligt en annan modell 
 , i likhet med den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU. Denna utformning innebär att  
 EU-domstolens 
  praxis görs tillämp- lig i Sverige genom en kodifiering av  
 Teckal-kriterierna 
  med den preciseringen att dessa endast kan tillämpas av vissa upphandlande myndigheter gentemot vissa slags leverantörer. 
 En viss nackdel med en utformning av in  
 house-undantaget 
  på nu angivet sätt, i jämförelse med den ovan behandlade utform- ningen, är att försiktighet måste iakttas i bedömningen av om sådana situationer som ännu inte prövats av  
 EU-domstolen 
  bör omfattas av lagregeln. I den mån lagregeln därför ges begränsningar kan framtida avgöranden av  
 EU-domstolen 
  – om dessa klargör att den svenska avgränsningen är snävare än det som gäller enligt EU- rätten – ge anledning till överväganden om att lagregeln bör ändras (jfr avsnitt 17.2.8). Trots detta är enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening en tydlig svensk lagregel att föredra. Utredningens närmare bedömning av hur denna bör utformas redovisas i följande avsnitt. 
 479 
  
 Utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU 
  
 SOU 2011:43 
  
 21.2 
  
 Vilka slags upphandlande myndigheter ska kunna tillämpa undantaget? 
  
 Utredningens bedömning:  
 Ett in  
 house-undantag 
  i LOU bör gälla för upphandlande myndigheter av alla slag. 
  
 EU-domstolen 
  har hittills inte prövat något fall angående Teckal- kriterierna där den upphandlande myndigheten varit av annat slag än en offentlig myndighet. Trots detta har  
 OFUKI-utredningen 
  i avsnitt 5.1 gjort bedömningen att övervägande skäl talar för att in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-rätten 
  kan tillämpas inte bara av upp- handlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av upphandlande myndigheter som är av annat slag. Av denna anledning anser  
 OFUKI-utredningen 
  att ett permanent in  
 house-undantag 
  i LOU bör utformas så att det kan tillämpas av alla sådana organ som omfattas av begreppet upphand- lande myndighet enligt 2 kap. 19 § LOU vid anskaffning från fri- stående enheter, förutsatt att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. I förhållande till den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU, som endast kan tillämpas av andra upphandlande myndigheter än sådana som är offentligt styrda organ, bör alltså tillämpningsområdet utvidgas till att också avse dessa organ. 
  
 21.3 
  
 Gentemot vilka slags fristående enheter ska undantaget kunna tillämpas? 
  
 Utredningens bedömning 
 : Ett in  
 house-undantag 
  i LOU bör avse fristående enheter i form av juridiska personer som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i och gemensamma nämnder enligt KL. 
 I  
 EU-domstolens 
  praxis om  
 Teckal-kriterierna 
  har förekommit olika slags juridiska personer såsom fristående enheter (se avsnitt 4.6.2). Vidare har domstolen inte gett uttryck för att den fristående enhetens privat- eller offentligrättsliga form i sig hindrar tillämp- ning av undantaget, under förutsättning att enheten står under till- räcklig kontroll enligt kontrollkriteriet och även bedriver verk- samhet i enlighet med verksamhetskriteriet. En annan sak är att den 
 480 
  
 SOU 2011:43 
  
 Utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU 
  
 fristående enhetens rättsliga form skulle kunna vara omgärdad av ett sådant regelverk att kontrollkriteriet aldrig kan vara uppfyllt. Mot denna bakgrund anser  
 OFUKI-utredningen 
  att en utgångs- punkt för ett in  
 house-undantag 
  i LOU bör vara att det ska omfatta anskaffning från fristående enheter av alla privaträttsliga och offentligrättsliga slag, utom sådana för vilka kontrollkriteriet aldrig skulle kunna vara uppfyllt. 
 I den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU anges att de leverantörer som kan komma ifråga för tillämpning av kontroll- och verksamhetskriterierna är dels juridiska personer som den upp- handlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, dels gemensamma nämnder enligt KL. Stiftelser kan enligt bestäm- melsen i 2 kap. 10 a § LOU inte vara leverantörer. 
 Som angetts i kapitel 19 bedömer utredningen att svenska rätts- förhållanden inte hindrar att kontroll enligt kontrollkriteriet kan utövas över såväl aktiebolag enligt ABL, försäkringsbolag enligt FRL, ekonomiska och ideella föreningar samt handelsbolag. I kapitel 20 har även gjorts bedömningen att kontroll enligt kontroll- kriteriet kan utövas över kommunalförbund och gemensamma nämnder. Stiftelser har inte behandlats närmare av utredningen. Som angetts inledningsvis i kapitel 19 konstaterar dock OFUKI- utredningen att kontroll enligt kontrollkriteriet svårligen torde kunna utövas över stiftelser.  
 OFUKI-utredningen 
  anser därför att avgränsningen av vilka slags fristående enheter som ska komma ifråga för tillämpning av  
 Teckal-kriterierna 
  bör göras på samma sätt i ett permanent in  
 house-undantag 
  som i den temporära bestäm- melsen. Stiftelser bör alltså inte komma ifråga såsom fristående enheter. Denna slutsats ligger också i linje med att det i OFUKI- utredningens direktiv anges att den analys som utredningen ska göra i frågan om det behövs ett in  
 house-undantag 
  ska avse anskaff- ning från företag som upphandlande myndigheter helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. En stiftelse kan inte innehas av någon och har inte heller några medlemmar. 
 I sammanhanget kan framhållas att  
 OFUKI-utredningen 
  inte har fått några indikationer från berörda aktörer om att det finns behov av att ett permanent in  
 house-undantag 
  i LOU ska omfatta upphandlande myndigheters anskaffning från fristående enheter i form av stiftelser. Utredningen har inte heller i övrigt erfarit att det finns något sådant behov. En annan sak är att  
 OFUKI-utred- 
  ningen, i enlighet med det som angetts i föregående avsnitt, anser att stiftelser som är upphandlande myndigheter bör kunna tillämpa 
 481 
  
 Utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU 
  
 SOU 2011:43 
  
 ett permanent in  
 house-undantag 
  vid sin anskaffning från t.ex. hel- ägda aktiebolag när kontroll- och verksamhetskriterierna är upp- fyllda. I det avseendet behandlas alltså stiftelser inte på annat sätt än andra organ. 
 I likhet med det som gäller enligt den temporära bestämmelsen anser  
 OFUKI-utredningen 
  att ett permanent in  
 house-undantag 
  inte bör omfatta relationer mellan statliga myndigheter, dvs. situa- tioner då en statlig myndighet anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en annan statlig myndighet. Utifrån utredningens direktiv kan på motsvarande sätt som i fråga om stiftelser konstateras att exempelvis en statlig myndighet varken kan inneha eller vara med- lem i en annan statlig myndighet. I övrigt har i förarbetena (prop. 2009/10:134, s. 45) till bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU gjorts bedömningen att rättspraxis, om än rättsläget är oklart, inte ger stöd för att upphandlingsrättsliga avtal normalt sett uppkommer mellan enheter inom en och samma juridiska person. Med hänsyn till detta bedömdes i förarbetena att det inte finns något uppenbart behov av att regeln är tillämplig i sådana fall.  
 OFUKI-utredningen 
  har ingen annan uppfattning (jfr avsnitt 3.2.1). 
  
 21.4 
  
 Bör undantaget gälla omvända situationer? 
  
 Utredningens bedömning:  
 Ett in  
 house-undantag 
  i LOU bör omfatta såväl anskaffning som görs av en upphandlande myndighet från en fristående enhet, när denna står under den upphandlande myndighetens kontroll och bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med myndigheten, som anskaff- ning som i stället – omvänt – görs av den fristående enheten från den upphandlande myndigheten. 
 Om  
 Teckal-kriterierna 
  är uppfyllda står det utifrån  
 EU-domstolens 
  praxis klart att en upphandlande myndighets anskaffning från en fristående enhet kan göras utan upphandling. Även om  
 EU-dom- 
  stolen hittills inte har ställts inför frågan anser  
 OFUKI-utred- 
  ningen att övervägande skäl talar för att det gäller undantag från upphandlingsskyldighet enligt  
 EU-rätten 
  också i sådana omvända situationer då en fristående enhet, som är en upphandlande myndighet, anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en annan upp- handlande myndighet, om kontroll- och verksamhetskriterierna är 
 482 
  
 SOU 2011:43 
  
 Utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU 
  
 uppfyllda (se avsnitt 5.2).  
 OFUKI-utredningen 
  anser därför också att ett permanent in  
 house-undantag 
  i LOU bör utformas så att det omfattar dessa omvända situationer. 
 En grundförutsättning för att undantag från upphandlings- skyldighet ska gälla i en omvänd situation är att den upphandlande myndighet som är leverantör utövar kontroll enligt kontroll- kriteriet över den fristående enheten. Ytterligare en grundförut- sättning är att denna enhet bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som kontrollerar den, dvs. i enlighet med verksamhetskriteriet. I den omvända situationen är det alltså endast partsställningen i fråga om vem som är köpare och vem som är säljare som är omvänd – inte tillämpningen av kontroll- och verksamhetskriterierna. När den fristående enheten är köpare är det, på samma sätt som när den fri- stående enheten är säljare, denna enhet som ska stå under kontroll av den upphandlande myndighet med vilket avtalet ingåtts. Det är också denna enhet som ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande myndighet under vars kontroll den står. 
 Det bör framhållas att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt då en upphandlande myndighets kontroll över t.ex. ett aktiebolag (dotterbolag) utövas indirekt genom ett holdingbolag (moder- bolag), se avsnitt 4.6.3 och 19.11.2. Om det finns sådan kontroll – och också verksamhetskriteriet är uppfyllt – medför OFUKI- utredningens bedömning att anskaffning utan upphandling kan göras såväl av den upphandlande myndigheten från dotterbolaget som av dotterbolaget från den upphandlande myndigheten. 
 Det bör även framhållas att frågan om undantag från upphand- lingsskyldighet i en omvänd situation endast aktualiseras om den fristående enheten är en upphandlande myndighet. Om den fri- stående enheten inte är det, har den redan av den anledningen inte någon skyldighet att genomföra upphandlingar enligt LOU då t.ex. varor eller tjänster anskaffas. Som angetts i avsnitt 17.1.2 torde emellertid fristående enheter, för vilka  
 Teckal-kriterierna 
  är upp- fyllda, i praktiken regelmässigt vara upphandlande myndigheter eller därmed jämställda organ. 
 483 
  
 Utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU 
  
 SOU 2011:43 
  
 21.5 
  
 Bör undantaget gälla koncernsituationer? 
  
 Utredningens bedömning:  
 Ett in  
 house-undantag 
  i LOU bör inte omfatta anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaff- ningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led. 
  
 OFUKI-utredningen 
  har i avsnitt 5.3 gjort bedömningen att det utifrån  
 EU-domstolens 
  praxis är oklart om undantag från upp- handlingsskyldighet kan gälla enligt  
 EU-rätten 
  för anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisa- tion i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåt- stigande led. Oklarheten medför enligt utredningens mening att ett permanent in  
 house-undantag 
  i LOU inte bör omfatta dessa situa- tioner. Som angetts i avsnitt 21.1 får ett in  
 house-undantag 
  i LOU inte vara mera vidsträckt än vad som gäller enligt  
 EU-rätten. 
  
 Den nu gjorda bedömningen påverkas inte av i vad mån det utifrån faktiska organisatoriska förhållanden i offentlig sektor kan finnas behov av ett undantag från upphandlingsskyldighet i koncernsituationer.  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att det är mycket vanligt förekommande att framför allt kommuner har organiserat verksamhet i koncernstrukturer. Omkring två tredje- delar av alla kommuner äger minst två aktiebolag som är organi- serade på annat sätt än i rakt nedåtstigande led. Detta innebär visserligen inte i sig att det förekommer transaktioner mellan systerbolag avseende t.ex. varor och tjänster. Resultaten från utred- ningens enkät samt uppgifter som berörda aktörer lämnat till utredningen indikerar dock att sådan handel inte är ovanlig. Inte minst förekommer att tjänster av administrativ karaktär – av effektivitetsskäl eller av andra anledningar – tillhandahålls av ett visst koncernbolag till andra bolag i koncernen. Sådan handel kan vara av förhållandevis liten omfattning men kan ändå ha stor betydelse för de berörda företagen. Trots att det därför kan finnas behovsmässiga skäl för att ett in  
 house-undantag 
  i LOU bör omfatta anskaffningar inom ramen för koncerner eller koncern- liknande organisationer, bedömer alltså  
 OFUKI-utredningen 
  att sådana transaktioner inte bör undantas. En första grundförutsätt- ning för att anskaffning ska kunna undantas är nämligen att EU- rätten tillåter det. 
 484 
  
 SOU 2011:43 
  
 Utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU 
  
 Frånsett att det kan finnas behovsmässiga skäl, står det också klart  
 utifrån de faktiska organisatoriska förhållandena i kommunal sektor  
 att bedömningen av huruvida ett in  
 house-undantag 
  i LOU bör omfatta koncernförhållanden kan inskränka möjligheterna för kommuner och landsting att fritt organisera sin verksamhet. Visserligen finns inga generella rättsliga hinder att bedriva verk- samhet i t.ex. en koncern bestående av flera bolag. Däremot kan möjligheterna för bolagen att anskaffa varor och tjänster m.m. från varandra utan upphandling påverkas. På detta sätt kan den kom- munala självstyrelsen anses bli begränsad som följd av bedöm- ningen att koncernförhållanden inte bör omfattas av ett in house- undantag i LOU.  
 I jämförelse med dagens reglering 
 , som inte inne- håller ett undantag för koncernförhållanden, uppkommer dock ingen begränsning av den kommunala självstyrelsen. 
  
 OFUKI-utredningen 
  har i avsnitt 18.7.1 konstaterat att det i bedömningen av om ett in  
 house-undantag 
  alls ska införas i svensk lagstiftning måste beaktas att den kommunala självstyrelsen i fråga om val av organisationsformer inte bör begränsas utan tungt vägande skäl. Så är naturligtvis fallet också beträffande den närmare utformningen av undantaget. I 14 kap. 3 § regeringsformen anges att en inskränkning i den kommunala självstyrelsen inte bör gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett den. 
 Grunden för  
 OFUKI-utredningens 
  ställningstagande i frågan om ett in  
 house-undantag 
  i LOU bör omfatta koncernförhållanden är att  
 EU-rätten 
  är oklar beträffande in  
 house-undantagets 
  räck- vidd. Den är däremot tydlig beträffande huvudregeln för anskaff- ning av varor och tjänster m.m. inom ramen för det klassiska direk- tivets tillämpningsområde. Utgångspunkten är att upphandlings- skyldighet gäller för en upphandlande myndighet som anskaffar sådana nyttigheter från en enhet som är fristående från myndig- heten. Mot den bakgrunden anser  
 OFUKI-utredningen 
  att den in- skränkning av den kommunala självstyrelsen som kan anses finnas som följd av utredningens bedömning avseende in  
 house-undan- 
  tagets omfattning och utredningens bedömning beträffande valet av lagstiftningsteknik (se avsnitt 21.1), är nödvändig med hänsyn till de ändamål som föranlett inskränkningen. 
  
 OFUKI-utredningens 
  bedömning hindrar inte att det kan finnas skäl att överväga en utvidgning av tillämpningsområdet för den svenska bestämmelsen för det fall  
 EU-domstolen 
  i framtida avgöranden skulle finna att  
 Teckal-kriterierna 
  kan innebära att det 
 485 
  
 Utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU 
  
 SOU 2011:43 
  
 inte gäller något krav på upphandling vid anskaffning i koncern- situationer. 
 Det bör vidare framhållas att det i många fall torde vara möjligt, med stöd av det permanenta in  
 house-undantag 
  som föreslås av  
 OFUKI-utredningen 
  (se nästa avsnitt), att genom omorganisation åstadkomma en ordning där t.ex. administrativa tjänster fortsatt kan tillhandahållas från ett koncernbolag till övriga bolag i koncernen, utan krav på upphandling. 
  
 21.6 
  
 Utredningens förslag 
  
 Utredningens förslag:  
 Permanenta bestämmelser införs i LOU som innebär att ett kontrakt i lagens mening inte föreligger om en upphandlande myndighet anskaffar varor eller tjänster m.m. från en leverantör som är en juridisk person som den upp- handlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller en gemensam nämnd enligt KL. Detta gäller endast under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Villkoren har sin direkta motsvarighet i kontroll- och verksamhetskriterierna  
 (Teckal-kriterierna). 
  Den upphandlande myndigheten ska så- ledes utöva en kontroll över leverantören som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Vidare får, i fall då leverantören även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast vara av marginell karaktär. 
 Om relationen mellan en upphandlande myndighet och en sådan juridisk person eller gemensam nämnd som nu nämnts innebär att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda, föreligger inte heller ett kontrakt om partsförhållandena är omvända, dvs. så att den juridiska personen eller den gemen- samma nämnden är anskaffande upphandlande myndighet i stäl- let för leverantör. 
 I enlighet med de bedömningar  
 OFUKI-utredningen 
  redovisat i avsnitt 18.7.1 och  
 21.1–21.5 
  föreslår utredningen att ett permanent in  
 house-undantag 
  införs i LOU utan sektoriella begränsningar. Utredningen föreslår att undantaget formuleras på likartat sätt som den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU. Förslaget inne- bär därmed en avgränsning av begreppet kontrakt i lagens mening 
 486 
  
 SOU 2011:43 
  
 Utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU 
  
 med uttryck för kontroll- och verksamhetskriterierna och med en precisering av vilka slags upphandlande myndigheter som kan tillämpa undantaget gentemot vilka slags leverantörer. 
 Enligt utredningens förslag kan undantaget tillämpas av samtliga organ som är upphandlande myndigheter vid anskaffning från fri- stående enheter. I det avseendet innebär förslaget en utvidgning i förhållande till den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU, som inte är tillämplig för upphandlande myndigheter som är offentligt styrda organ. 
 Den fristående enheten ska enligt  
 OFUKI-utredningens 
  förslag vara en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i, eller en gemensam nämnd enligt KL. Förslaget i denna del överensstämmer med den temporära bestämmelsen. 
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  förslag kan undantaget från upp- handlingsskyldighet tillämpas oavsett vilken av parterna, dvs. den upphandlande myndigheten eller den fristående enheten, som är köpare eller säljare i det aktuella avtalet. Undantaget förutsätter dock att relationen mellan parterna är sådan att kontroll- och verk- samhetskriterierna är uppfyllda. Förslaget innebär en utvidgning i jämförelse med den temporära bestämmelsen, som inte är tillämplig i sådana omvända fall då anskaffningen görs av den fristående enheten. 
 De villkor som enligt  
 OFUKI-utredningens 
  förslag ger uttryck för kontroll- och verksamhetskriterierna överensstämmer med motsvarande villkor i den temporära bestämmelsen. Den upphand- lande myndigheten ska alltså utöva en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Vidare ska, i fall då den juri- diska personen eller den gemensamma nämnden även utför verk- samhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast vara av marginell karaktär. Dessa villkor måste enligt förslaget vara uppfyllda också i en om- vänd situation, dvs. då den juridiska personen eller den gemen- samma nämnden anskaffar t.ex. varor eller tjänster från den upp- handlande myndigheten. Även i dessa fall ska alltså den juridiska personen eller den gemensamma nämnden stå under kontroll av den upphandlande myndighet från vilken anskaffningen görs, dvs. leverantören i den omvända situationen, och bedriva sin verksam- het tillsammans med denna myndighet. 
 487 
  
 Utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU 
  
 SOU 2011:43 
  
 Villkoren är avsedda att helt motsvara den innebörd kontroll- och verksamhetskriterierna har enligt  
 EU-domstolens 
  praxis. Det innebär bl.a. att kontrollkriteriet i princip inte kan vara uppfyllt då t.ex. ett aktiebolag delvis är privatägt (se avsnitt 4.6.3). Vidare inne- bär det att kontroll kan utövas gemensamt av flera upphandlande myndigheter över t.ex. ett samägt aktiebolag (se avsnitt 4.6.3 och 19.11.1). I bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt i ett sådant fall ska hänsyn tas till den verksamhet som aktiebolaget bedriver tillsammans med samtliga upphandlande myndigheter (se avsnitt 4.7). Eventuell övrig verksamhet får endast vara av marginell karaktär. 
 Den närmare innebörden av  
 EU-domstolens 
  praxis – och där- med villkoren i den föreslagna bestämmelsen – har behandlats i kapitel 4, 19 och 20. Det måste betonas att bedömningen av om villkoren är uppfyllda i ett enskilt fall är beroende av omständig- heterna i den aktuella situationen. 
 Att ett kontrakt inte föreligger i de fall som omfattas av den föreslagna bestämmelsen har betydelse för definitionen av kontrakt i 2 kap. 10 § LOU och för de definitioner som baseras på detta begrepp på samma sätt som den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU (jfr prop. 2009/10:134, s. 46 och s. 57). Bestämmelsen påverkar därmed definitionerna av byggentreprenadkontrakt, tjänstekontrakt och varukontrakt i 2 kap. 3, 18, och 21 §§ LOU liksom definitionerna av byggkoncession och tjänstekoncession i 2 kap. 4 och 17 §§ LOU. Vad gäller tjänstekoncessioner är dock den praktiska betydelsen av den föreslagna regeln begränsad på det sätt som närmare utvecklats i avsnitt 17.1.2 i fråga om betydelsen av  
 SYSAV-domarna 
  (RÅ 2008 ref. 26) och den temporära bestäm- melsen. 
 488 
  
 22 
  
 Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd 
  
 Som anges i avsnitt 18.7.1 och 21.6 anser  
 OFUKI-utredningen 
  att det bör införas ett permanent in  
 house-undantag 
  i LOU. Förslaget medför bl.a. att upphandlande myndigheter under vissa förutsätt- ningar kan anskaffa t.ex. tjänster från fristående enheter utan upp- handling. 
 Som följd av att  
 OFUKI-utredningen 
  lämnar förslag om in- förande av ett permanent in  
 house-undantag 
  ska även, enligt utred- ningens direktiv, förslag lämnas på alternativa åtgärder för att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt och att de  
 EU-rättsliga 
  principerna om fri rörlighet av varor och tjänster på den inre marknaden beaktas. Enligt utredningens direk- tiv ska i detta sammanhang även statsstödsreglernas inverkan på ersättningen för ekonomisk verksamhet som inte upphandlats och bedrivs i enlighet med föreslaget undantag eller inom ramen för den egna förvaltningen belysas. 
  
 22.1 
  
 Alternativ till införande av ett in  
  
 house-undantag 
  i LOU 
 Det finns enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening två huvudsakliga ut- gångspunkter att förhålla sig till i en bedömning av om det finns åt- gärder som skulle kunna föreslås som alternativ till införande av ett permanent in  
 house-undantag. 
  Den ena är att syftet måste vara att åstadkomma ett likartat resultat vad gäller möjligheterna för det offentliga att förhålla sig till sina företag. Den andra är det som anges i  
 OFUKI-utredningens 
  direktiv om att sådana åtgärder ska säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt och att de  
 EU-rättsliga 
  principerna om fri rörlighet av varor och tjänster på den inre marknaden ska beaktas. 
 489 
  
 Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd 
  
 SOU 2011:43 
  
 Inte minst hänsynstagandet till dessa  
 EU-rättsliga 
  principer och  
 EU-rätten 
  i övrigt ger anledning att särskilt framhålla de rättsliga förutsättningarna för åtgärder på området. Den reglering som utredningen föreslår innebär ett avsteg i vissa fall från den upp- handlingsskyldighet som annars skulle gälla enligt bestämmelserna i LOU. I det avseendet måste även framhållas att  
 EU-rätten 
  som utgör grund för de svenska lagreglerna, bl.a. det klassiska direk- tivet, väsentligt inskränker Sveriges frihet att införa undantag från upphandlingsskyldighet. Det finns inga möjligheter för Sverige att införa sådana undantag i den mån  
 EU-rätten 
  inte tillåter det. In  
 house-undantaget 
  enligt  
 OFUKI-utredningens 
  förslag ligger emel- lertid i linje med  
 EU-rätten 
  som denna tolkats av  
 EU-domstolen 
  i dess praxis om  
 Teckal-kriterierna. 
  
 Mot nu angiven bakgrund konstaterar  
 OFUKI-utredningen 
  att det på upphandlingsområdet torde saknas rättsliga förutsättningar för förslag om alternativa åtgärder till ett in  
 house-undantag. 
  Wong från de möjligheter till analys som står till buds inom ramen för  
 OFUKI-utredningens 
  uppdrag, kan det inte heller bedömas vara möjligt att i överensstämmelse med  
 EU-rättens 
  krav vidta sådana åtgärder inom andra rättsområden. 
 En annan sak är att  
 OFUKI-utredningen 
  även lämnar förslag till ändringar i kommunallagen (1991:900), KL, och att dessa i vissa avseenden har samband med förslaget till in  
 house-undantag. 
  Utredningen föreslår bl.a. att skyldigheten för styrelser i kom- muner och landsting att utöva uppsikt över kommunala företag enligt 6 kap. 1 § KL ska kompletteras med ett krav på att fatta årliga beslut om den verksamhet som bedrivits i kommunala aktiebolag (se avsnitt 25.3.3). I besluten ska styrelsen ta ställning till om verksamheten under föregående kalenderår bedrivits i enlighet med de kommunala befogenheterna och, i förekommande fall, i enlighet med det ändamål med verksamheten som fastställts av fullmäktige. Härigenom stärks den interna kommunala uppsikten över att den verksamhet som bedrivs i bolagsform inte går utöver den kom- munala kompetensen samtidigt som besluten också kan överklagas i den ordning som gäller för laglighetsprövning enligt 10 kap. KL. Att verksamhet som bedrivs av kommunala aktiebolag inte över- skrider vad som är tillåtet enligt de kommunalrättsliga principerna och att detta kan bli föremål för rättslig prövning, är enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening av betydelse för intresset av att sam- hällets resurser används på ett effektivt sätt. Detta gäller inte minst i sådana fall då det föreslagna in  
 house-undantaget 
  tillämpas i för- 
 490 
  
 SOU 2011:43 
  
 Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd 
  
 hållande till kommunala aktiebolag. En stärkt uppsikt över kom- munala bolag kan också vara av betydelse i sig för möjligheterna att över huvud taget tillämpa in  
 house-undantaget 
  (se avsnitt 19.8.3). 
 En annan frågeställning av betydelse i sammanhanget är huru- vida  
 EU-rätten 
  och svensk rätt redan i dag erbjuder andra möjlig- heter för det offentliga att förhålla sig till sina företag med helt eller delvis motsvarande följder som resultatet av utredningens förslag till in  
 house-undantag. 
  Av intresse är vilka möjligheter det finns för det offentliga att utan upphandling bevilja företag särskilda eller exklusiva rättigheter eller att anförtro företag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Dessa frågor behandlas i följande avsnitt. 
  
 22.1.1 
  
 Beviljande av särskilda eller exklusiva rättigheter 
  
 Utredningens bedömning:  
 Det befintliga undantaget från upp- handlingsskyldighet i 1 kap. 7 § LOU, dvs. för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphand- lande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten, medför inte att det saknas behov av ett in  
 house-undantag 
  enligt utredningens förslag. 
 I 1 kap. 7 § LOU anges att lagen inte gäller för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensam- rätt att utföra tjänsten. Frågan kan ställas i vad mån denna bestäm- melse kan läggas till grund för direkttilldelning utan upphandling och därmed göra införandet av ett in  
 house-undantag 
  i LOU obehövligt.  
 OFUKI-utredningens 
  slutsatser redovisas nedan efter en genomgång av  
 EU-rätten 
  och svensk upphandlingsrätt. 
  
 EU-rätten 
  
 Bestämmelserna i  
 EUF-fördraget 
  omfattar situationer då medlems- staterna beviljar företag särskilda eller exklusiva rättigheter. Av artikel 106.1 i  
 EUF-fördraget 
  framgår att medlemsstaterna, beträf- fande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter, inte ska vidta och inte heller behålla någon åt- gärd som strider mot reglerna i fördragen, i synnerhet reglerna i 
 491 
  
 Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd 
  
 SOU 2011:43 
  
 artikel 18, som uppställer ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet, och artiklarna  
 101–109, 
  som innehåller konkurrens- regler (bl.a. bestämmelser om statligt stöd). 
 Artikel 3 i direktiv 2004/18/EG, det klassiska direktivet, knyter delvis an till fördragsbestämmelsen. I artikeln anges att om en upp- handlande myndighet beviljar någon annan enhet än en sådan upp- handlande myndighet särskilda eller exklusiva rättigheter att utöva en offentlig tjänsteverksamhet, ska den handling varigenom denna rätt beviljas innehålla en bestämmelse om att den aktuella enheten i fråga om varukontrakt som den tilldelar tredje man ska iaktta principen om  
 icke-diskriminering 
  på grund av nationalitet. 
 I kommissionens direktiv 2006/11/EG av den 16 november 2006 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet finns definitioner av vad som är särskilda och exklusiva rättigheter. Om än dessa definitioner endast är hänförliga till direktivets be- stämmelser ger de en viss ledning för tolkningen av artikel 106.1 (Drijber och Stergiou,  
 Public Procurement Law and Internal Market Law 
 , CML Rev. 2009, s. 822 f.). Av direktivets definitioner framgår att  
 exklusiva rättigheter  
 avser rättigheter för ett företag att med ensamrätt tillhandahålla en tjänst eller bedriva en verksamhet inom ett bestämt geografiskt område och att  
 särskilda rättigheter  
 avser motsvarande rättigheter för ett begränsat antal företag (artikel 2 f och 2 g). 
 Beviljande av exklusiva eller särskilda rättigheter torde ofta ske i form av att tillstånd ges att utöva en viss verksamhet, vilket är en åtgärd som i sig inte omfattas av det klassiska direktivet frånsett artikel 3 i detta (se Drijber och Stergiou, samma arbete, s. 823 ff.). Av  
 EU-domstolens 
  avgörande i mål  
 C-203/08, 
  Sporting Exchange, punkt  
 46–59, 
  följer emellertid att fördragets grundläggande be- stämmelser och principer kan vara tillämpliga vid tilldelning av exklusiva rättigheter, vilket då innebär att det bl.a. gäller krav på likabehandling och möjlighet till insyn. 
 Tilldelning av ett offentligt tjänstekontrakt till en leverantör som har ensamrätt eller särskilda rättigheter att tillhandahålla tjänsten omfattas av tillämpningsområdet för det klassiska direk- tivet på samma sätt som då ett kontrakt tilldelas leverantörer som inte har sådana rättigheter. Enligt artikel 18 är direktivet dock inte tillämpligt på offentliga tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet eller en sammanslutning av upphandlande myndigheter på grundval av en 
 492 
  
 SOU 2011:43 
  
 Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd 
  
 ensamrätt som dessa innehar enligt offentliggjorda lagar eller andra författningar som är förenliga med fördraget. En motsvarande bestämmelse fanns i artikel 6 i det äldre tjänstedirektivet (92/50/EEG), som ersatts av det klassiska direktivet. 
 Svensk upphandlingsrätt 
 Artikel 3 i det klassiska direktivet har genomförts i 1 kap. 12 § LOU. I paragrafen anges att om en upphandlande myndighet beviljar någon annan än en upphandlande myndighet särskilda rättigheter eller ensamrätt att bedriva verksamhet i det allmännas intresse, ska den handling varigenom denna rätt beviljas innehålla en bestämmelse som innebär att innehavaren av rättigheten eller ensamrätten ska iaktta principen om  
 icke-diskriminering 
  på grund av nationalitet när den tilldelar tredje man varukontrakt. 
 Även avgränsningen av direktivets tillämpningsområde enligt artikel 18 har genomförts i LOU. I 1 kap. 7 § anges att lagen inte gäller för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. I förarbetena (prop. 2006/07:128, s. 292) konstaterades att det i artikel 18 anges som en förutsättning att de materiella bestämmelser som ensamrätten grundar sig på ska vara förenliga med  
 EG-fördraget 
  men att detta inte behövde anges särskilt i den svenska paragrafen. 
 I 5 kap. 2 § i den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphand- ling, ÄLOU, fanns en motsvarande bestämmelse som genomförde artikel 6 i det äldre tjänstedirektivet (92/50/EEG). I förarbetena (prop. 1992/93:88, s. 96) till bestämmelsen anfördes att den ensam- rätt som avses är en författningsbestämd ensamrätt, dvs. i praktiken ett monopol, och att den situation som möjligen kan tänkas för svensk del skulle vara att upphandling skulle behöva göras av bil- provningstjänster eller vissa anläggningsprovningstjänster. Efter ändringar i fordonslagen (2002:574) den 1 juli 2010 är dock verk- samhet avseende  
 kontroll-, 
 registrerings-, 
  moped- och lämplighets- besiktning konkurrensutsatt (se prop. 2009/10:32). 
 I RÅ 2000 ref. 60 prövade Regeringsrätten (numera Högsta för- valtningsdomstolen) om undantaget på grund av ensamrätt enligt 5 kap. 2 § ÄLOU var tillämpligt. Ett bolag som ägdes gemensamt av ett landsting och kommunerna i det aktuella länet hade av dessa anförtrotts att vara trafikhuvudman med stöd av 5 § lagen 
 493 
  
 Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd 
  
 SOU 2011:43 
  
 (1997:734) om ansvar för viss kollektiv persontrafik. Med stöd av 7 § samma lag, som öppnar möjlighet för trafikhuvudman att under vissa förutsättningar upphandla bl.a. samordningstjänster, hade landstinget för avsikt att ge bolaget i uppdrag att driva beställnings- central avseende landstingets sjukresor. Enligt de förslag till avtal mellan landstinget och bolaget som var under prövning skulle landstinget bl.a. överlåta sin beställningscentral för sjukresor till bolaget och mot ersättning anlita denna central. Regeringsrätten fann att det inte kunde anses finnas någon i lag eller annan författ- ning föreskriven ensamrätt för det bolag som tilldelats kontraktet att utföra samordningstjänster beträffande sjukresor. Avsaknaden av rättslig monopolställning som utesluter andra tjänsteleveran- törer framgick enligt Regeringsrätten redan av 7 § nämnda lag. Domstolen anförde därutöver att det följde av lagen (1991:419) om resekostnadsersättning vid sjukresor, enligt vilken landstinget under vissa förutsättningar ska lämna sådan ersättning, att inte heller landstinget hade ensamrätt att bedriva eller samordna sjuk- resor. Undantagsregeln i 5 kap. 2 § LOU var därför inte tillämplig. 
 Inom ramen för en undersökning som Konkurrensverket gjort av avfallsbranschen (Rapport 2008:4,  
 Upphandling av avfallstjänster 
 , s. 128 ff.) har verket behandlat frågeställningen huruvida det är möjligt enligt svensk rätt att meddela ensamrätt genom beslut i kommunfullmäktige eller genom avfallsplaner enligt 15 kap. 11 § miljöbalken, dvs. huruvida sådana beslut och planer kan anses utgöra lag eller annan författning i den mening som avses i 1 kap. 7 § LOU. I rapporten återges ett av Konkurrensverket inhämtat rättsutlåtande av docenten, numera professorn, Adams. I utlåtandet gör han bedömningen att det måste anses stå helt klart att med uttrycket författning i LOU, liksom i den svenska ver- sionen av direktiv 2004/18/EG, inte kan avses något annat än sådana rättsregler som i 8 kap. regeringsformen, RF, betecknas som föreskrifter.  
 OFUKI-utredningen 
  noterar att lydelsen av 8 kap. RF har ändrats genom lagen (2010:1408) om ändring i regerings- formen, som trädde i kraft den 1 januari 2011. Någon ändring av vilka rättsregler som betecknas som föreskrifter i 8 kap. RF har dock inte skett. 
 I utlåtandet gör Adams bedömningen att en kommun inte genom föreskrifter, en författning, kan tilldela ett visst subjekt ensamrätt att handha avfallshanteringen. Ett sådant beslut utgör i stället, enligt Cervantes, ett kommunalt förvaltningsbeslut, vare sig det tas in i avfallsplanen eller inte. Enligt hans mening råder det 
 494 
  
 SOU 2011:43 
  
 Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd 
  
 ingen som helst tvekan om att de kommunala avfallsplanerna inte utgör föreskrifter i RF:s mening och därmed inte heller författ- ningar i den mening uttrycket får anses ha i den svenska rättsord- ningen. I rapporten anslöt sig Konkurrensverket till slutsatserna i rättsutlåtandet. Vidare anförde verket som sin mening bl.a. att det ankommer på den enskilda medlemsstaten att, inom de ramar som unionsrätten tillåter, i sin nationella rättsordning fastställa förut- sättningarna för tillämpningen av ensamrättsundantaget och att det i dag inte finns något regelverk i Sverige genom vilket lagstiftaren har möjliggjort för kommuner och landsting att meddela ensam- rätter. 
 Tillämpligheten av undantaget enligt 1 kap. 7 § LOU på avfalls- området har även behandlats av Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) i publikationen  
 Kommunala samverkansformer 
 , 2 uppl., 2009, s. 60 ff. Författarna anför att en fråga är om en avfallsplan och renhållningsordning enligt svensk lag kan anses innefatta en ensamrätt på grund av lag eller annan författning enligt 1 kap. 7 § LOU och upphandlingsdirektiven. De konstaterar därvid att kom- munernas beslut om renhållningsordning, avfallsplaner och taxor utgör s.k. normbeslut som har sin grund i 8 kap. RF och att detta kapitel har rubriken lagar och andra föreskrifter (rubriken har denna lydelse även efter ovannämnda ändring i RF). Vidare anger de att ett närmare studium av upphandlingsdirektiven visar att de olika språkversionerna skiljer sig åt. I artikel 18 i den engelska språkversionen av det klassiska direktivet återfinns ordvalet exclusive Weaver they enjoy pursuant to a published law, regulation or administrative provision which is compatible with the Treaty. Författarna till SKL:s publikation anger att  
 EU-direktiv 
  visserligen inte ska tolkas utifrån nationella utgångspunkter, men att det ligger nära till hands att anta att de olika ländernas versioner influerats av respektive lands konstitutionella system. De anför att  
 EU-rätten 
  i grunden inte lägger sig i på vilket sätt medlemsstaterna internt fördelar sina lagstiftningsbefogenheter. Vidare anför de att ordet författning används i Sverige som samlingsbegrepp för lag- stiftning av alla slag och att någon motsvarighet till administrative provisions inte finns och därmed inte heller behövs. Enligt för- fattarna skulle detta kunna tala för att en renhållningsordning och renhållningsföreskrifter skulle kunna utgöra sådan författning som omnämns i 1 kap. 7 § LOU. De anför att man således möjligen skulle kunna tänka sig att tillskapa en ensamrätt och kunna sam- verka runt en avfallsanläggning utan upphandling genom att i av- 
 495 
  
 Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd 
  
 SOU 2011:43 
  
 fallsplan och renhållningsordning föreskriva att visst avfall ska om- händertas på viss anläggning. Författarna konstaterar emellertid att motsatt uppfattning redovisas av Konkurrensverket i ovannämnda rapport och att frågan inte är prövad i Sverige. 
  
 OFUKI-utredningens 
  slutsatser 
 Bestämmelsen i 1 kap. 7 § LOU ger möjlighet för en upphandlande myndighet att utan upphandling tilldela tjänstekontrakt till en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Utifrån det ovan an- förda konstaterar  
 OFUKI-utredningen 
  att det inte står klart att kommuner och landsting kan bevilja sådana ensamrätter som avses i 1 kap. 7 § LOU, även om det finns olika uppfattningar om vad som avses med begreppet på grund av lag eller annan författning. En närmare analys i detta avseende eller eventuella överväganden om en justering av den svenska regleringen är inte aktuella att göra inom ramen för  
 OFUKI-utredningens 
  uppdrag. I övrigt konsta- terar emellertid utredningen att en sådan ensamrätt som avses i 1 kap. 7 § LOU torde behöva tillskapas för varje enskilt fall, dvs. så att den upphandlande myndighet som ska ha ensamrätten särskilt pekas ut. Baserat på 1 kap. 7 § LOU torde det alltså endast vara möjligt att för enskilda fall – inte generellt – skapa förutsättningar för kontraktstilldelning till offentliga företag utan upphandling. Härigenom finns en väsentlig skillnad i jämförelse med utred- ningens förslag om införande av ett permanent in  
 house-undantag 
  eftersom detta har ett generellt tillämpningsområde, om än av- gränsat genom kontroll- och verksamhetskriterierna. Vid en jäm- förelse mellan det som gäller enligt 1 kap. 7 § LOU och utred- ningens förslag måste också beaktas att fördragets grundläggande bestämmelser och principer kan vara tillämpliga vid förfarandet då en ensamrätt beviljas (se ovan) medan de inte är det då avtal ingås i enlighet med  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget. 
  
 Sammantaget anser  
 OFUKI-utredningen 
  att det befintliga undantaget från upphandlingsskyldighet i 1 kap. 7 § LOU inte medför att det saknas behov av ett in  
 house-undantag 
  enligt utred- ningens förslag. 
 496 
  
 SOU 2011:43 
  
 Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd 
  
 22.1.2 
  
 Anförtroende att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse 
  
 Utredningens bedömning:  
  
 EU-rättens 
  regler om tjänster av all- mänt ekonomiskt intresse medför inte att det saknas behov av ett in  
 house-undantag 
  enligt utredningens förslag. 
 I  
 EUF-fördraget 
  ges s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse en särskild ställning. Regleringen ger upphov till frågan huruvida ett företag kan anförtros att tillhandahålla sådana tjänster med verkan på så sätt att dessa inte behöver upphandlas och det därför skulle vara obehövligt att införa ett in  
 house-undantag 
  i LOU. 
 I det följande behandlas tjänster av allmänt ekonomiskt intresse närmare. Regelverket har nära samband med  
 EU-rättens 
  regler om statligt stöd som därför också behandlas innan  
 OFUKI-utred- 
  ningens slutsatser redovisas. 
 Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse 
 Artikel 14 i  
 EUF-fördraget 
  hänvisar till den plats som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har för unionens gemensamma vär- deringar och för att främja social och territoriell sammanhållning. Enligt artikel 106.2 i  
 EUF-fördraget 
  (tidigare artikel 86.2 i EG- fördraget) omfattas företag som utför tjänster av allmänt ekono- miskt intresse av  
 EUF-fördragets 
  bestämmelser, särskilt konkur- rensreglerna. Tillämpningen av konkurrensreglerna, som inbegriper regler om statligt stöd, och fördragets övriga bestämmelser får dock inte rättsligt eller i praktiken hindra utförandet av de allmän- nyttiga tjänsterna. Artikel 106.2 utgör därmed ett begränsat undan- tag från  
 EUF-fördragets 
  inremarknadsregler. En förutsättning som anges i artikel 106.2 är att utvecklingen av handeln inte får påverkas i en omfattning som strider mot unionens intresse. 
 Enligt artikel 106.3 i fördraget ska kommissionen säkerställa att bestämmelserna i artikeln tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direktiv eller beslut vad avser medlemsstaterna (artikel 106.3 tar sikte också på bestämmelserna i artikel 106.1, som berörts i avsnitt 22.1.1). 
 Frågor om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har förekom- mit i ett stort antal avgöranden av  
 EU-domstolen 
  och tribunalen, särskilt i samband med tillämpning av statsstödsreglerna. Artikel 
 497 
  
 Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd 
  
 SOU 2011:43 
  
 106.2 aktualiseras eftersom den drar en gräns mellan medlems- staternas kompetens att nationellt bestämma vad som är ett allmänt intresse i medlemsstaten samtidigt som bestämmelsen klargör att inskränkningar av den inre marknaden måste vara nödvändiga och proportionerliga i förhållande till det allmännyttiga ändamålet. 
 Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse har också behandlats av kommissionen i flera sammanhang, bl.a. i det s.k.  
 Monti-paketet 
  som antogs 2005. Detta innefattar bl.a. kommissionens beslut 2005/842/EG av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 i  
 EG-fördraget 
  på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och Gemen- skapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster (2005/C 297/04). Rambestämmelserna beskriver villkoren för att kommissionen ska godta statligt stöd i form av ersättning som inte uppfyller villkoren i undantaget från det s.k. genomförandeförbudet (se nedan). 
 Någon definition av vad som är tjänster av allmänt ekonomiskt intresse finns inte i  
 EUF-fördraget 
  eller i gemenskapslagstiftningen i övrigt. Principiellt ankommer det på medlemsstaten att avgöra om något är av allmänt intresse medan frågan om tjänsten utförs av företag i  
 EUF-fördragets 
  mening (någon som utför ekonomisk verksamhet) är ett unionsrättsligt begrepp som tolkats av EU- domstolen. Kommissionen har definierat begreppet tjänster av all- mänt ekonomiskt intresse som tjänster som utförs på affärsmässiga grunder men som bedöms ligga i allmänhetens intresse enligt sär- skilda kriterier, och som därför omfattas av särskilda förpliktelser från medlemsstaternas sida. Detta omfattar i synnerhet en rad tjänster som rör transporter, energi och kommunikation (se bl.a. Kommissionens meddelande 2001/C 17/04  
 Tjänster i allmänhetens intresse i Europa 
 , bilaga II [EGT C 17, 19.1.2001 s.  
 4–23]). 
  
 Av  
 EU-domstolens 
  praxis framgår att en mängd olika verk- samheter kan ses som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, bl.a. lotsning, postverksamhet, akuttransporter av sjuka och skadade samt avfallshantering (se domarna i mål  
 C-266/96, 
  Bennett, punkt 45,  
 C-320/91, 
  Moore, punkt 15,  
 C-475/99, 
  Collins, punkt 55, och  
 C-209/98, 
  Sydhavnens Peters & att på en så här svag grund i praktiken tvinga offentliga sektorn att slå sönder sina koncerner. Och detta enbart för att vi inte vet hur  
 EU-domstolen 
  skulle bedöma ett koncernfall. Omorganisationerna kommer att få mycket stora ekonomiska konsekvenser för sektorn och pengarna måste tas från verksam- heterna som vård, omsorg och skola. Det framstår vidare som olämpligt att en så här stor förändring i den faktiska organisations- friheten i den kommunala sektorn smyger sig in som en bieffekt i en utredning, där stort fokus lagts på att försöka förutse hur EU- domstolen skulle bedöma ännu ej prövade situationer. Till detta ska läggas att det vore mycket olyckligt om kommuner och landsting först omorganiserade sina verksamheter och det därefter kom ett avgörande från  
 EU-domstolen 
  om att koncernförhållanden kan inrymmas i in  
 house-undantaget. 
  
 EU-domstolens 
  framtida praxis 
 För egen del utesluter jag inte att  
 EU-domstolen 
  skulle kunna godta ett koncernförhållande. Som Cooper skrivit i sitt ut- låtande till utredningen 
  
 4  
  
 kan det antas att principen om ekonomisk enhet enligt konkurrensrätten varit en inspirationskälla för EU- domstolen i  
 Teckal-målet. 
  Scott menar i sitt utlåtande till utredningen 
  
 5  
  
 att koncernförhållanden skulle kunna godtas. Ett intressant mål är  
 Hamburg-målet, 
  där ingen kontroll alls krävdes 
  
 6  
  
 utan det rörde sig om en ren samverkanssituation mellan några kommuner.  
 EU-domstolens 
  praxis uppvisar enligt min mening ett funktionellt tänkande, som väl överensstämmer med förhållandena i Sverige där bolagisering enbart ska ses som en alternativ driftform för kommunala verksamheter.  
 EU-domstolen 
  kommer även vid en 
  
 4 
  
 Bilaga 4. 
  
 5 
  
 Bilaga 3. 
  
 6 
  
 C-480/06. 
  
 736 
  
 SOU 2011:43 
  
 Särskilt yttrande 
  
 framtida prövning att beakta art. 4.2 i  
 EU-fördraget 
  om kommunal självstyrelse. Mot den här bakgrunden framstår det som bekymmersamt att utredningen inte i möjligaste mån värnar om det system vi byggt upp i Sverige genom att föreslå en bestämmelse som möjliggör att vi kan få fram ett mål om koncernförhållanden till  
 EU-domstolen. 
  Att befrämja en sådan praxisbildning ligger också i linje med Montirapporten av den 9 maj 2010  
 En ny strategi för den inre marknaden 
 . Där sägs 
  
 7  
  
 att man bör klarlägga reglerna ifråga om intern upphandling. 
 Utredningens konsekvensanalys och proportionalitetsbedömning 
 Om ett betänkande innehåller förslag till ändrade regler så ska kostnadsmässiga och andra konsekvenser anges i betänkandet (15 a § kommittéförordningen (1998:1474)). Även konsekvenser för den kommunala självstyrelsen ska beaktas (15 §). Enligt för- ordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning så ska bl.a. finnas en beskrivning av problemet och vad man vill uppnå finnas. Man ska också ange vilka alternativa lösningar som finns för vad man vill uppnå och vilka effekterna blir om någon reglering inte kommer till stånd. Slutligen ska man redovisa uppgifter om vilka kostnadsmässiga och andra konsekvenser regleringen medför och en jämförelse av konsekvenserna för de övervägda regleringsalternativen. 
 En första fråga är alltså i vad mån förslaget innehåller ändrade regler. Här måste till att börja med bestämmas vad ett lagförslag ska jämföras med. Som jag ser det finns det tre olika alternativ här: tiden före  
 SYSAV-domarna, 
  tiden mellan  
 SYSAV-domarna 
  och den temporära lagstiftningen och tiden efter att vi fått den temporära lagstiftningen. När så många alternativ finns, bör ett brett, allsidigt, synsätt anläggas i konsekvensanalysen och alltför snäva infallsvinklar undvikas. 
 Utredningen har bedömt att den mest relevanta utgångspunkten för en jämförelse är tiden mellan  
 SYSAV-domen 
  och den temporära lagstiftningen, dvs. under den period som enligt praxis inget  
 Teckal-undantag 
  fanns. Med det sättet att tänka jämställer man emellertid ett prejudikat med lagstiftning (regler). Även om prejudikat har stor tyngd, så kvarstår det faktum att de kan ändras utan några lagstiftningsåtgärder. Vi kan också konstatera att den 
  
 7  
 Sidan 83. 
 737 
  
 Särskilt yttrande 
  
 SOU 2011:43 
  
 temporära lagstiftningen kom till för att i möjligaste mån eliminera effekterna av Regeringsrättens dom till dess att OFUKI- utredningens förslag lett till någon form av lagstiftning. 
 Jag är i stället av uppfattningen att det är mest relevant att jämföra med tiden före  
 SYSAV-domarna, 
  dvs. från den äldre LOU:s lydelse; den som var föremål för Regeringsrättens tolkning och därmed även lagtexten i nya LOU. Av propositionen till ÄLOU 
  
 8  
  
 framgår att man velat införliva direktiven och följa rättsutvecklingen i övriga länder. Departementschefen uttryckte farhågor för att den svenska upphandlingen skulle ske efter i viss mening annorlunda och kanske t.o.m. hårdare regler än som gällde i övriga avtalsländer (EES vid den tidpunkten). Enligt min mening inrymde därför ÄLOU och LOU ett generellt, outtalat, Teckal- undantag. Den nu föreslagna lagtexten innebär med det här synsättet en avsevärd försämring för kommuner och landsting i förhållande till vad som gällde före Regeringsrättens dom. 
 Problemen runt in  
 house-situationerna 
  är väl belysta i utredningen. Däremot framstår det möjligen som oklarare vad utredningen vill uppnå. I avsnitt 21.1 och 34.2 sägs att det är eftersträvansvärt att en svensk regel i så hög grad som möjligt är i överensstämmelse med in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-domstolens 
  praxis och inte begränsar möjligheterna att tillämpa denna praxis i Sverige. I avsnitt 34.2 sägs också att ett permanent undantag före- slås införas enligt  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget. 
  I avsnitt 5.3 sägs att det är oklart om undantag från upphandlings- skyldighet inom ramen för en koncern kan gälla enligt  
 EU-rätten. 
  Mot den bakgrunden har utredningen övervägt två olika slags utformningar; dels en generell utformning, dels en i lagtext mer preciserad utformning. Utredningen har funnit båda utformningarna som lagligt möjliga. 
 Utredningen har uttalat att man inte vill begränsa möjligheterna att tillämpa  
 EU-domstolens 
  praxis i Sverige och pekat på två fullt möjliga alternativ. Trots detta har man bara jämfört det ena av dessa två alternativ med effekterna av vad som gällde efter den valda jämförelsetidpunkten, tiden efter  
 SYSAV-domarna. 
  En sådan analys kan inte resultera i annat än att kommuner och landsting framstår som vinnare. Enligt min uppfattning borde – inte minst mot bakgrund av 6 § 4 p. förordningen (2007:1244) om konsekvensutredning vid regelgivning – även det andra alternativet, 
  
 8  
 Prop. 1992/93:88 s. 38 f. 
 738 
  
 SOU 2011:43 
  
 Särskilt yttrande 
  
 det generellt utformade undantaget, tagits med i jämförelsen. Det är ju endast med ett sådant förslag som vi – till dess  
 EU-domstolen 
  sagt något annat – kan behålla befintliga företagsstrukturer, som byggts upp under lång tid med statsmakternas goda minne. En viktig minuspost för kommuner och landsting hade alltså kommit i öppen dag om jämförelsen gjorts på det sättet. 
 Mot denna bakgrund kan även utredningens proportionalitets- bedömning enligt 14 kap. 3 § RF ifrågasättas. 
 Dags att överge lagstiftning genom transformering? 
 Om jag får tillåta mig själv att spekulera så har den valda lag- stiftningstekniken säkerligen bidragit till den valda omfattningen av undantaget. Det är ju knappast möjligt att i en konkret, närmast kasuistisk, lagtext beskriva en koncernsituation, när vi inte har någon rättspraxis från  
 EU-domstolen 
  att tillgå. Utredningen ansluter sig här till en lagstiftningstradition i Sverige, där vi tillämpat transformering i stället för inkorporering. Vad som inte här beaktats är att det i detta fall inte handlar om införlivande av direktiv, utan om kodifiering av en praxis som är under snabb förändring. I ett sådant läge borde inkorporeringsmodellen vara att föredra. Jag tillåter mig även resa frågan om det inte rentav är dags för Sverige att byta spår, och framgent införliva direktiv genom inkorporering. På så sätt skulle vi generellt sett få en bättre följsamhet till  
 EU-rätten 
  och även minska riskerna för fördragsbrott. 
 Oklarheter godtas inte vad gäller ett övergripande undantag, men däremot vad gäller vissa koncessioner 
 Det reella utrymmet för val av lagstiftningsmetod hade kanske också varit större om inte Regeringsrättens dom utformats som den gjorts. Regeringsrätten talar om att det ska finnas undantag från upphandlingsskyldigheten. Det ligger i sakens natur att domskäl av den här typen lätt sätter avtryck i ett lagstiftnings- arbete. Jag hade emellertid hellre sett att utredningen förhållit sig mer fri till avgörandet och kommit med ett neutralt förslag om hur lagstiftningen framgent ska se ut. Utgångspunkten att det måste finnas någon form av undantag i lagtext har vidare, som jag 
 739 
  
 Särskilt yttrande 
  
 SOU 2011:43 
  
 uppfattat det, nödvändiggjort för utredningen att gå in på invecklade resonemang om  
 SYSAV-domens 
  räckvidd 
  
 9 
  
 , för att till sist landa i att domen inte har någon betydelse för tjänste- koncessioner i den mån dessa inte är reglerade i svensk rätt. Här gäller följaktligen  
 Teckal-undantagen 
  utan särskild lagtext, med alla svårigheter detta inrymmer. Detta accepterar utredningen, trots att det inte alls ligger i linje med de resonemang som förts om fördelarna med en preciserad lagtext framför ett mer övergripande undantag. Detta är för mig en inkonsekvens som är svår att förstå. 
 LUF 
 Utredningen har inte föreslagit något motsvarande undantag i LUF. Jag förordar att ett övergripande, direktivkonformt, undan- tag av samma modell som jag föreslagit beträffande LOU införs även där. Visserligen finns i dag flera bestämmelser som möjliggör köp utan upphandlingsförfaranden inom försörjningssektorerna. Begreppet kontrakt finns dock även i LUF. Mot den bakgrunden anser jag att de båda lagarna bör göras likformiga och båda hänvisa till sina respektive direktiv. 
  
 9  
 Avsnitt 17.1.2. 
 740 
 Bilaga 1 
 Kommittédirektiv 
  
 Kommunala företag 
  
 Dir. 
  
 2009:81 
  
 Beslut vid regeringssammanträde den 3 september 2009 
 Sammanfattning av uppdraget 
 En särskild utredare ska analysera om det finns ett behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från kravet på att stat, kommuner och landsting ska vara skyldiga att tillämpa lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. För det fall utredaren finner att ett undantag bör införas ska det motsvara den  
 EG-rättsliga 
  praxis i form av de s.k.  
 Teckal-kriterierna 
  som utvecklats av  
 EG-domstolen. 
  Utredaren ska vidare analysera om det finns behov av ett sådant undantag i fråga om kommunal samverkan i offentligrättslig form eller om det finns behov av särskilda undantagsbestämmelser för sådana samverkans- former. Om utredaren finner att undantag bör införas ska utredaren lämna författningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder. 
 I uppdraget ingår vidare att analysera behovet av att de kom- munalrättsliga principerna får större genomslag i de kommunala företagen och vid behov lägga fram författningsförslag. Slutligen ska utredaren utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken. 
 Uppdraget ska redovisas senast den 30 november 2010. 
 Bakgrund 
 Kommuner och landsting har sedan decennier tillbaka bedrivit olika typer av verksamhet i företag. Enligt 3 kap. 16 § kommunal- lagen (1991:900) har kommuner och landsting en rätt att över- lämna handhavandet av kommunala angelägenheter till bl.a. aktie- bolag och handelsbolag. Begreppet företag används i kommunal- 
 741 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2011:43 
  
 lagen som ett samlingsbegrepp för näringsverksamhet som bedrivs i annan form. Möjligheten att använda företag gäller endast om det inte finns särskilda bestämmelser om hur verksamheten ska organi- seras. Uppgifter som innefattar myndighetsutövning får endast överlämnas till ett företag om det finns särskilt stöd i lag för det. 
 I stort sett alla kommuner och landsting har någon verksamhet i bolagsform. För närvarande finns 1 622 aktiva hel- eller delägda företag med kommunalt ägande. Mycket stora värden finns i dag i den kommunala bolagssektorn. Verksamheten i dessa bolag om- sätter drygt 145 miljarder kr och har cirka 45 000 anställda. 
 Över 300 kommunala företag är verksamma i energisektorn. En annan stor grupp företag avser fastighetssektorn. I stort sett alla kommuner har ett allmännyttigt bostadsbolag och många kom- muner har det kompletterande ägandet av fastigheter i ett annat aktiebolag. På avfallsområdet finns både helägda aktiebolag och bolag som samägs av flera kommuner. Kommunala företag finns också i flera andra sektorer, t.ex. drivs flera stora sjukhus, bl.a. Danderyds sjukhus, i bolagsform. 
 Även staten är en stor ägare av företag. Mer än 200 000 personer arbetar i företag där staten helt eller delvis är ägare. 
 Det s.k.  
 SYSAV-avgörandet 
  
 Stat, kommuner och landsting är skyldiga att tillämpa lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) vid upphandling från externa leverantörer. Lagen om offentlig upphandling bygger på  
 EG-direktiv. 
  
 1 
  
 Det har både i Sverige och flera andra europeiska länder rått en viss oklarhet om bl.a. kommuner är skyldiga att tillämpa ett upphandlingsförfarande när de anskaffar tjänster från sina hel- och delägda bolag.  
 EG-domstolen 
  har i mål  
 C-107/98 
  
 2 
  
 (Teckal) slagit fast att en kommun får tilldela ett kontrakt till en fristående juridisk enhet utan föregående upphandling under förutsättning att kommunen dels har samma kontroll över den juridiska enhetens styrning som om verksamheten bedrevs i egen regi (kontrollkriteriet), dels anskaffar den absoluta merparten av 
  
 1 
  
 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om sam- ordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 30.4.2004, s. 1, Celex 32004L0018), senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 2083/2005 (EUT L 333, 20.12.2005, s. 28, Celex 32005L2083). 
  
 2 
  
 EG-domstolens 
  
  dom av den 18 november 1999 i mål  
 C-107/98, 
  Teckal Srl mot Comune di Viano och Anthony 
  Consorziale di Reggio Dudley, REG 1999 s.  
 I-8121. 
  
 742 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 1 
  
 den juridiska enhetens produktion (verksamhetskriteriet). De s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna brukar benämnas Teckal- kriterierna. 
 Regeringsrätten har emellertid i avgörandet i det s.k. SYSAV- målet (RÅ 2008 ref. 26) konstaterat att det aktuella  
 EG-direktivet 
  (92/50/EEG) inte utgör hinder mot nationell lagstiftning som innebär att företag som på visst sätt är knutna till en upphandlande enhet (och uppfyller de s.k.  
 Teckal-kriterierna) 
  utför uppdrag åt enheten utan iakttagande av direktivets bestämmelser. Då den nationella lagstiftningen i Sverige inte innehåller några sådana undantag från upphandlingsskyldigheten aktualiseras enligt Regeringsrättens mening inte frågan om tillämpning av Teckal- kriterierna. 
 Avgörandet i  
 SYSAV-målet 
  innebär att en kommun eller ett landsting inte kan ge exempelvis ett hel- eller delägt bolag ett upp- drag mot ersättning utan att uppdraget först konkurrensutsatts i en upphandling. Offentligt bedriven verksamhet i bolagsform måste således vara upphandlad. 
 Förslaget i promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36) 
 Mot bakgrund av Regeringsrättens avgörande i  
 SYSAV-målet 
  har i departementspromemorian Upphandling från statliga och kom- munala företag (Ds 2009:36) föreslagits att en ny bestämmelse införs i LOU som innebär att en upphandlande myndighet inte behöver tillämpa LOU när den anskaffar varor eller tjänster från en juridisk person (exempelvis ett aktiebolag, ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd) som myndigheten helt eller delvis inne- har eller är medlem i. Detta gäller dock endast under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Dessa villkor motsvarar de s.k. Teckal- kriterierna som har slagits fast i  
 EG-domstolens 
  rättspraxis. Om villkoren i bestämmelsen är uppfyllda kommer avtalet mellan den upphandlande myndigheten och den juridiska personen inte att utgöra ett kontrakt i LOU:s mening. Anskaffningen anses då ske inom en och samma upphandlande myndighet. Någon upphandling enligt LOU behöver därmed inte ske. 
 Lagändringen i promemorian föreslås träda i kraft den 1 juni 2010. Vidare föreslås en lagändring som innebär att regeln ska upp- höra att gälla den 1 januari 2013. I promemorian anförs som skäl 
 743 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2011:43 
  
 till att tidsbegränsa ändringen att en utredning bör tillsättas som undersöker frågan om behovet av ett undantag mera ingående. Promemorian remissbehandlas för närvarande. 
 Kontroll och tillsyn av kommunala bolag 
 När kommuner och landsting överlämnar en verksamhet till ett helägt aktiebolag ska fullmäktige fastställa det kommunala ända- målet med verksamheten, utse samtliga styrelseledamöter och lek- mannarevisorer samt se till att fullmäktige får ta ställning innan beslut fattas i sådana ärenden som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. I bolag eller föreningar där kommuner och landsting bestämmer med någon annan, ska man se till att den juridiska personen blir bunden av dessa villkor i en omfattning som är rimlig i förhållande till bl.a. andelsförhållandena. 
 Det faktum att kommunen eller landstinget ska fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten innebär inte att kom- munalrättsliga principer automatiskt blir gällande för bolaget. Högsta domstolen har slagit fast att den s.k. självkostnadsprincipen inte gäller ett kommunalt bolag, utan att det ankommer på kom- munen att genom avtal, bolagsordningar etc. se till att principen blir gällande för bolaget (NJA 2008 s. 120). Beslut fattade i kom- munala bolag kan inte heller överklagas enligt 10 kap. kommunal- lagen (laglighetsprövning). 
 Mot bakgrund av utvecklingen mot att i ökad omfattning bedriva kommunal verksamhet i privaträttsliga former, finns det sedan år 1993 en bestämmelse i sekretesslagstiftningen som innebär att offentlighetsprincipen gäller i aktiebolag, handelsbolag, ekono- miska föreningar och stiftelser där kommuner och landsting utövar det rättsligt bestämmande inflytandet. I delägda bolag eller före- ningar som inte omfattas av offentlighetsprincipen gäller enligt 3 kap. 18 § kommunallagen att kommunen ska verka för att allmän- heten ska få insyn på samma grunder som gäller för myndigheter. Kommuner och landsting ska vidare, enligt 3 kap. 19 a § kom- munallagen, när verksamheter överlämnas på entreprenad i avtalet beakta allmänhetens intresse av att få information om verksam- heten. 
 744 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 1 
  
 Behovet av en utredning 
 Upphandling från statliga och kommunala företag 
 Det allmänna har ett ansvar att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt. Upphandling är ett vedertaget sätt att nå detta mål. Mot bakgrund av det stora antalet kommunala bolag kommer ett krav på att tillämpa LOU när kommuner och landsting anskaffar varor och tjänster från de egna bolagen dock att få stora konsekvenser. Stora investeringar kan ha gjorts i ett bolag som senare visar sig förlora anbudsförfaranden och därmed inte tilldelas upphandlingskontrakt. Om kommuner och landsting även fortsätt- ningsvis vill tillförsäkra sig en offentlig kontroll över verksamhet som bedrivs i bolagsform, krävs det att verksamheten återförs till den kommunala förvaltningen. Detta kan dock komma att medföra stora administrativa kostnader och få skattekonsekvenser. Exakt hur stora dessa konsekvenser blir är svårt att bedöma. Även staten kan påverkas. 
 Mot denna bakgrund och fram till dess att frågan om en eventuell permanent bestämmelse har utretts, anser regeringen att det finns behov av en temporär lösning som innebär att stat, kom- muner och landsting inte ska vara skyldiga att tillämpa LOU om ett kontrakt uppfyller de s.k.  
 Teckal-kriterierna 
  som utvecklats genom  
 EG-domstolens 
  rättspraxis. I promemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36) har också föreslagits ett sådant temporärt undantag. 
 I det längre tidsperspektivet är det dock inte givet att statliga och kommunala företag ska undantas från kravet på att konkurrensutsättas. Regeringen anser att det är angeläget att ta till vara de fördelar som en ökad konkurrens kan medföra både för att effektivisera den statliga och kommunala verksamheten och för att bidra till en bättre fungerande marknad med fler små och medel- stora företag. Rätt genomförd leder konkurrensutsättning i upp- handling till högre kvalitet och lägre kostnader för det allmänna och för konsumenterna. Samtidigt är det viktigt att värna om den kommunala organisationsfriheten och möjligheterna för stat, kom- muner och landsting att organisera sin verksamhet på ett ändamåls- enligt och effektivt sätt. I de fall upphandling inte bedöms vara ett lämpligt medel bör andra åtgärder vidtas för att säkerställa att sam- hällets resurser används på ett effektivt sätt. 
 745 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2011:43 
  
 Det krävs därför en mer ingående analys av behovet och omfatt- ningen av ett eventuellt permanent undantag i lagstiftningen för dessa kontrakt. För att göra en sådan avvägning krävs en grundlig ekonomisk och organisatorisk konsekvensanalys av en tillämpning av upphandlingslagstiftningen på statliga och kommunala företag samt offentligrättsliga samverkansformer. Det behöver här särskilt analyseras om aktuella verksamhetsområden kan behöva behandlas olika mot bakgrund av att förutsättningarna skiljer sig åt mellan olika områden. Det bör även utredas om det finns behov av ett undantag motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). 
 Vidare bör det göras en fördjupad analys av hur ett eventuellt undantag rättsligt bör utformas. 
 Kontroll och insyn i kommunala bolag 
 Bestämmelserna om allmänhetens möjlighet att få tillgång till handlingar i kommunala bolag har varit i kraft i 15 år. Det har dock inte gjorts någon utvärdering av hur de praktiskt har tillämpats. Det finns därför ett behov av att undersöka om regelverket tillämpas på ett sätt som ger medborgarna tillfredsställande insyn i de kommunala bolagen. Frågan om hur kravet på att allmänheten ska få insyn i kommunala entreprenader enligt 3 kap. 19 a § kom- munallagen har tillämpats har inte heller utvärderats. 
 Vidare finns behov av att analysera om det förhållandet att de kommunala bolagen inte direkt binds av de kommunalrättsliga principerna medför principiella eller andra problem i förhållande till regleringen av annan kommunal verksamhet. 
 Uppdraget 
 En särskild utredare ska analysera om det finns ett behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från kravet på att stat, kom- muner och landsting ska vara skyldiga att upphandla när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. För det fall utredaren finner att ett undantag bör införas ska det motsvara den  
 EG-rättsliga 
  praxis i form av de s.k.  
 Teckal-kriterierna 
  som utvecklats av  
 EG-dom- 
  
 746 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 1 
  
 stolen. Utredaren ska vidare analysera om det finns behov av ett sådant undantag i fråga om kommunal samverkan i offentligrättslig form. I uppdraget ingår att göra en analys av vilka ekonomiska och organisatoriska konsekvenser ett krav på upphandling skulle med- föra på kort och lång sikt samt vilka effekter ett eventuellt undan- tag skulle ha på konkurrensen och för små och medelstora företag. Utredaren ska även beakta sannolikheten för att kommuner och landsting avbolagiserar och återför verksamhet till den kommunala förvaltningen om ett undantag inte införs. 
 Om utredaren finner att undantag bör införas ska utredaren lämna författningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder. I de förslag som lämnas ska utredaren särskilt beakta behovet av en väl fungerade konkurrens och den kommunala nivåns behov av organisatorisk frihet. Utredaren ska särskilt belysa om det bl.a. av konkurrenshänsyn finns behov av sektoriella undantag eller inte. För det fall utredaren anser att det bör införas ett undantag från kravet på upphandling ska utredaren lämna förslag på alternativa åtgärder för att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt och att de  
 EG-rättsliga 
  principerna om fri rörlighet av varor och tjänster på den inre marknaden beaktas. I detta samman- hang ska även statsstödsreglernas inverkan på ersättningen för ekonomisk verksamhet som inte upphandlats och bedrivs i enlighet med undantaget eller inom ramen för den egna förvaltningen belysas. 
 Utredaren ska vidare analysera om det förhållandet att de kommunala bolagen inte direkt binds av de kommunalrättsliga principerna medför principiella eller andra problem i förhållande till regleringen av annan kommunal verksamhet och vid behov lägga fram författningsförslag. Slutligen ska utredaren utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entre- prenader har tillämpats i praktiken. 
 Utredaren ska redovisa sitt uppdrag senast den 30 november 2010. 
 (Finansdepartementet) 
 747 
 Bilaga 2 
 Kommittédirektiv 
  
 Tilläggsdirektiv till Utredningen om 
  
 offentliga företag – upphandling, kontroll, 
  
 Dir. 
  
 insyn (Fi 2009:08) 
  
 2010:115 
  
 Beslut vid regeringssammanträde den 28 oktober 2010 
 Sammanfattning 
 Med stöd av regeringens bemyndigande den 3 september 2009 gav ansvarigt statsråd en särskild utredare i uppdrag att bl.a. utreda frågan om behovet av ett undantag från kravet på att staten, kommuner och landsting ska vara skyldiga att tillämpa lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i (dir. 2009:81). 
 Regeringen ger nu utredaren i uppdrag att, utöver det som omfattas av de ursprungliga direktiven, också bl.a. 
  
 analysera om det bl.a. mot bakgrund av reglerna om inköps- centraler i upphandlingslagstiftningen finns behov av bestäm- melser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan, 
  
 belysa vilka konsekvenser en eventuell möjlighet till delegation skulle få för de företag som avser att överklaga ett beslut och för konkurrensen, framför allt avseende små och medelstora företag, samt 
  
 utarbeta nödvändiga författningsförslag. 
  
 Enligt de ursprungliga direktiven ska utredarens uppdrag redovisas senast den 30 november 2010. Utredningstiden förlängs. Upp- draget ska i stället redovisas senast den 29 april 2011. 
 749 
  
 Bilaga 2 
  
 SOU 2011:43 
  
 Utökade delegationsmöjligheter för kommuner och landsting vid samordnade upphandlingar 
 Extern delegation inte möjlig i dag 
 När kommuner och landsting samverkar på området offentlig upp- handling är det vanligt förekommande att de överlåter åt någon annan att upphandla för deras räkning, s.k. samordnad upp- handling. Som exempel kan nämnas att Kammarkollegiet och SKL Kommentus AB genomför samordnade upphandlingar för kom- muner och landsting inom en mängd olika produktområden. Ram- avtal träffas ofta efter samordnade upphandlingar. Ett problem är dock att kommuner och landsting enligt bestämmelserna i kom- munallagen (1991:900) inte får överlåta sin beslutanderätt till någon annan, s.k. extern delegation. I dag finns inte heller någon reglering i speciallagstiftning som gör det möjligt att kommunal- rättsligt delegera upphandlingsbeslut till någon annan utanför kom- munen eller landstinget. Även om en upphandling har samordnats och i övrigt ombesörjs av någon annan, som genomför de olika stegen i upphandlingen och tecknar avtal, fattas de formella besluten i upphandlingsprocessen av varje kommun och landsting som deltar i den samordnade upphandlingen. 
 De problem som har framhållits med nuvarande ordning är bl.a. att avsaknaden av en delegationsmöjlighet innebär ett administra- tivt merarbete för kommunerna, landstingen och samordnaren. Tilldelningsbeslutet måste t.ex. fattas av alla de deltagande kom- munerna och landstingen i likalydande versioner för att sedan skickas in till samordnaren som har att hantera alla besluten. Det har vidare påpekats att en leverantör kan bli tvungen att hantera ett potentiellt mycket stort antal tilldelningsbeslut när den vill angripa en samordnad upphandling. 
 Tidigare förslag om en ny delegationsbestämmelse 
 Dåvarande Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet (numera Sveriges Kommuner och Landsting, SKL) har hos regeringen hemställt att det genom en särskild lag skapas rättsliga möjligheter för kommuner och landsting att överlåta rätten att fatta s.k. tilldelningsbeslut till andra upphandlande enheter och till kommunala företag (dnr Fi2003/3502). SKL menar att möjlig- 
 750 
 SOU 2011:43 Bilaga 2 
 heterna för kommuner och landsting att använda sig av fullmakt är begränsade. 
 I promemorian Samordnad upphandling (Ds 2004:37) föreslogs en ny bestämmelse i den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, som skulle ge kommuner och landsting möjlighet att delegera beslutanderätten gällande en upphandling till en annan upphandlande enhet. Promemorian remissbehandlades och en majoritet av remissinstanserna var i grunden positiva till för- slaget. Promemorians förslag ledde dock inte till någon lagstift- ning, bl.a. på grund av att det ansågs olämpligt att föregå ett eventuellt införande av bestämmelser om inköpscentraler. 
 Den 15 juli 2010 infördes bestämmelser om inköpscentraler i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF. Bestämmelserna syftar till att delvis genomföra bestämmelserna om inköpscentraler i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upp- handling av byggentreprenader, varor och tjänster 
  
 1  
  
 och Europa- parlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirek- tivet) 
  
 2  
  
 (prop. 2009/10:180). Bestämmelserna innebär i korthet att en upphandlande myndighet eller enhet kan anlita en inköpscentral utan att behöva upphandla den tjänst som inköpscentralen utför. Bestämmelserna begränsas till fall då inköpscentralen ingår ram- avtal om byggentreprenader, varor eller tjänster och då den med- verkar vid en offentlig upphandling i egenskap av ombud åt de upp- handlande myndigheterna eller enheterna. Inköpscentralen måste själv vara en upphandlande myndighet, dvs. en upphandlande enhet kan inte agera som inköpscentral. När inköpscentralen agerar ombud måste den vara ombud åt flera upphandlande myndigheter eller enheter samtidigt, dvs. den kan inte agera ombud åt en enskild upphandlande myndighet eller enhet. 
 Vid remissbehandlingen av de utredningar som föregick införandet av bestämmelserna om inköpscentraler (Upphandlings- 
  
 utredningens 
  
 slutbetänkande 
  
 Nya 
  
 Upphandlingsregler 2 
 , 
  
 SOU 2006:28, 
  
 och promemorian 
  
 Nya rättsmedel m.m. på upp- 
  
 handlingsområdet,  
 Ds 2009:30) ansåg flera remissinstanser att det är 
  
 1 
  
 EUT L 134, 30.4.2004, s. 114 (Celex 32004L0018). 
  
 2 
  
 EUT L 134, 30.4.2004, s. 1 (Celex 32004L0017). 
  
 751 
  
 Bilaga 2 
  
 SOU 2011:43 
  
 angeläget att en kommunalrättslig delegationsbestämmelse införs så snart som möjligt och att detta är en förutsättning för att bestämmelserna om inköpscentraler ska bli riktigt ändamålsenliga för kommuner och landsting. Det kan även nämnas att Stats- kontoret i en delredovisning av ett regeringsuppdrag (promemoria daterad den 17 november 2008, dnr Bowen) även berört frågan om kommuners och landstings möjligheter att delegera tilldelningsbeslut och föreslagit att delegationsbestämmelser införs. Regeringen tog inte ställning till frågan om en ny delegations- bestämmelse med hänvisning till att förslaget i promemorian Samordnad upphandling ansågs kräva ytterligare beredning (prop. 2009/10:180 s. 266 f.). 
 Utvidgning av uppdraget 
 En särskild utredare har tidigare fått i uppdrag att bl.a. utreda frågan om behovet av ett undantag från kravet på att staten, kom- muner och landsting ska vara skyldiga att tillämpa LOU när de an- skaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis inne- har eller är medlemmar i (dir. 2009:81). Utöver det ursprungliga uppdraget ska utredaren 
  
 översiktligt beskriva hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar och undersöka i vilken utsträckning de, utöver samordnade upphandlingar, överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning, 
  
 analysera om det bl.a. mot bakgrund av reglerna om inköps- centraler i upphandlingslagstiftningen finns behov av bestäm- melser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan, 
  
 belysa vilka konsekvenser en eventuell möjlighet till delegation skulle få för de företag som avser att överklaga ett beslut och för konkurrensen, framför allt avseende små och medelstora företag, 
  
 om utredaren finner det lämpligt föreslå en sådan delegations- bestämmelse, samt 
  
 utarbeta nödvändiga författningsförslag. 
  
 Utredningstiden förlängs. Utredaren ska redovisa sitt uppdrag senast den 29 april 2011. 
 (Finansdepartementet) 
 752 
 Bilaga 3 
 Uppsala den 12 december 2009 
 Jurist Docent Scott 
 Botvidsgatan 4 C 
 753 29 Uppsala 
 Rättsutlåtande om kontrollkriteriet vid upphandling från hel- och delägda juridiska personer i  
 EG-domstolens 
  praxis 
  
 1. 
  
 Uppdraget 
  
 Jag har fått i uppdrag av Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:8) att avge ett rättsutlåtande avseende hur tillämpningen av så kallade  
 Teckal-kriterier 
  
 1 
  
 borde ske i svensk rätt. Närmare bestämt formuleras uppdraget som: 
 I rättsutlåtandet ska redovisas en motiverad analys av i vad mån svensk associations- och kommunalrätt ger utrymme för att kontroll- kriteriet (se avsnitt 2 i detta avtal), såsom kriteriet utvecklats av EG- domstolen, kan vara uppfyllt i det fall en svensk upphandlande myndighet anskaffar varor eller tjänster från en fristående enhet som är knuten till myndigheten. 
 Jag har fått vissa ytterligare instruktioner beträffande omfattningen av rättsutlåtandet, 
  
 2  
  
 bland annat att det skall omfatta situationen att staten, en kommun eller ett landsting (upphandlande myndighet) anskaffar varor eller tjänster från ett direkt eller indirekt ägt aktie- bolag eller en ekonomisk förening där den upphandlande myndig- heten är medlem samt den motsatta situationen, att bolaget eller föreningen anskaffar varor eller tjänster från den upphandlande myndigheten. 
 Med anledning av uppdraget får jag avge följande rättsutlåtande. 
  
 1 
  
 Jfr avsnitt 2. 
  
 2 
  
 Avtal daterat den 10 nov. 2009. 
  
 753 
  
 Bilaga 3 
  
 SOU 2011:43 
  
 2. 
  
 Kontrollkriteriet i  
  
 EG-domstolens 
  praxis 
 Det finns en relativt omfattande praxis från  
 EG-domstolen 
  om anskaffande av varor och tjänster från aktiebolag som i större eller mindre grad ägs av upphandlande myndigheter. Ur praxis brukar två kriterier för när upphandling  
 inte behöver ske  
 extraheras, så kallade Teckalkriterier, som kan sammanfattas som att 
  
 1. 
  
 den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den fristående enheten som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet), och 
  
 2. 
  
 den fristående enheten ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den (verksamhetskriteriet). 
  
 Mitt uppdrag består endast i att utreda hur kontrollkriteriet skall uppfattas, varför jag i det följande lämnar verksamhetskriteriet å sido. 
  
 Teckal-kriterierna 
  har utvecklats av  
 EG-domstolen 
  i målet Combs  
 v. Comune di Viano, WilsonConsorziale 
  
 (AGAC)  
 Davidson 
  
 3  
  
 (Teckal-målet). 
  I  
 Teckal-målet 
  uttalade domstolen att om en juridisk person kontrolleras av en kommun och bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med kommunen, finns det möjlighet att sluta avtal direkt utan att först göra en upphandling. I domen heter det bland annat: 
 Vianos kommun i egenskap av lokal myndighet är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 93/36. Det ankommer således på den nationella domstolen att kontrollera om förhållandet mellan den lokala myndigheten och AGAC även uppfyller de andra villkoren som föreskrivs i direktiv 93/36 för att utgöra ett offentligt varuupphandlingskontrakt.// 
 I detta avseende är det enligt artikel 1 a i direktiv 93/36 i princip tillräckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndig- het, och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndighet fristående juridisk person. Endast i det fallet att den lokala myndigheten, sam- tidigt, utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla. 
  
 4 
  
 3 
  
 C-107/98. 
  
 4 
  
 Avsnitten 46 och 50. 
  
 754 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 3 
  
 Av domen följer alltså två kriterier som skall vara uppfyllda för att upphandling inte skall behöva ske, dels ett kontrollkriterium (kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning) och ett verksam- hetskriterium (bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den). 
 Kontrollkriteriet utvecklas endast fragmentariskt i  
 Teckal-målet 
  och närmare slutsats än att en tämligen omfattande kontroll skall kunna utövas låter sig inte dras av domen. Kontrollkriteriet har utvecklats i senare mål – i  
 Miller, Consorzio Alisei v. Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA 
  
 5  
  
 konstaterade domstolen att: 
 Vid bedömningen av om den upphandlande myndigheten utövar en kontroll motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, skall samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter beaktas. Av denna undersökning skall framgå att det bolag som tilldelats kontraktet är underställt en kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att påverka de beslut som fattas av nämnda bolag. Det skall vara fråga om en möjlighet att utöva en avgörande påverkan i fråga om såväl strategiska mål som bolagets viktiga beslut //. 
 Den omständigheten att den upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter äger hela aktie- kapitalet i det bolag som tilldelats kontraktet tyder som regel på, utan att vara av avgörande betydelse för bedömningen, att den upphand- lande myndigheten utövar en kontroll över detta bolag //. 
 Av handlingarna i målet framgår att [bolagsordningarna] ger styrelsen // långtgående befogenheter avseende den löpande och den  
 icke-löpande 
  förvaltningen. Enligt dessa stadgar förbehålls inte [kommunen] någon särskild kontrollbefogenhet eller rösträtt för att begränsa den handlingsfrihet som styrelserna har getts. Den kontroll som [kommunen] utövar över dessa två bolag motsvarar i princip den som majoriteten av aktieägarna har enligt bolagsrätten, vilket i betydande mån begränsar kommunens möjlighet att påverka dessa bolags beslut. 
 6 
  
 Enligt bolagsordningen i bolaget hade [s]tyrelsen // vidsträckta och obegränsade befogenheter vad avser den löpande och den icke- löpande förvaltningen av bolaget. Bolagsstyrelsens kompetens kom därmed att begränsas endast av verksamhetsföremålet. På den 
  
 5 
  
 C-340/04. 
  
 6 
  
 Utdrag ur punkterna  
  
 36–38. 
  
 755 
  
 Bilaga 3 
  
 SOU 2011:43 
  
 grunden kunde inte kommunen anses utöva kontroll över bolaget. Den associationsform som var föremål för diskussion i domen var ett italienskt  
 Società per Azioni 
 , vilket inte motsvarar ett svenskt aktiebolag i fråga om bolagets styrning och kontroll. Den italienska bolagslagstiftningen (i dess nuvarande lydelse, artikel 2364 i den italienska civilkoden) anger att bolagsstämmans kompetens inskränker sig till att (a) besluta om kapitalfrågor, (b) utse styrelse- ledamöter, (c) besluta om ersättning och (d) besluta i frågor som förbehållits eller hänskjutits till stämman. 
 7 
  
 Det som anförs i domen om att kommunen inte förbehålls någon särskild kontrollrätt torde få läsas i ljuset av rättsreglerna i italiensk rätt om styrning och kontroll i Società per Azioni. Någon motsvarighet till den svenska direktivrätten (8 kap. 41 § 2 st. ABL) förekommer inte i italiensk rätt. 
  
 I  
 Rangel, Hamilton Lochau GmbH v. Arbeits- gemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna 
  
 8  
  
 (Stadt  
  
 Halle-målet) 
  
  prövades om kommunfull- mäktiges beslut att överlämna uppdrag på avfallsområdet till ett aktiebolag som ägdes till 75,1 procent av staden och 24,9 procent av en privat aktör var förenligt med upphandlingsreglerna. I  
  
 EG-dom- 
  
  stolen behandlades frågan om ett aktiebolag delvis ägt av en kom- mun, delvis av en privat aktör kunde anses vara en del av kom- munen i upphandlingshänseende. Domstolen besvarade frågan nekande – alltså finns inget utrymme att frångå upphandlings- reglerna i förhållande till ett aktiebolag som delägs av en privat aktör. 
  
 Utgången blev likartad i målet  
 Europeiska Gemenskapernas kom- mission v. Republiken Österrike 
 . 
  
 9  
  
 I fallet hade en kommun bildat ett bolag, tecknat kontrakt med bolaget och därefter överlåtit 49 procent av aktierna till en privat aktör. Det konstaterades att i sådana kringgångsfall skall upphandlingsreglerna tillämpas. 
 Av stort intresse är det så kallade Parking  
 Brixen-målet 
  – 
 Parking Brixen GmbH v. Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG. 
  
 10  
  
 Tvisten rörde huruvida flera fall av direkta upplåtelser att bedriva parkeringsrörelse inom kommunen var av den arten att de borde upphandlats. Det kommunala bolaget (Stadtwerke Brixen AG) hade bildats av kommunen (Gemeinde Brixen) genom om- 
  
 7 
  
 Den tyska versionen (för Sydtyrolen) av den italienska civilkoden biläggs detta yttrande. 
  
 8 
  
 C-26/03. 
  
 9 
  
 C-29/04. 
  
 10 
  
 C-458/03. 
  
 756 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 3 
  
 vandling av ett kommunalt affärsverk. I bolagsordningen framgick bland annat 
 // att bolagets styrelse har följande befogenheter: 
  
 1) 
  
 Styrelsen har full behörighet att i vidsträckt mening sköta bolagets löpande förvaltning, med befogenhet att företa alla handlingar som den finner lämpliga eller nödvändiga för att bolaget skall kunna uppnå sitt ändamål. 
  
 2) 
  
 Om bolagsstämman inte har givit sitt tillstånd till detta får styrel- sen inte ställa säkerhet avseende mer än 5 (fem) miljoner euro samt inte heller underteckna eller acceptera växlar avseende ett högre belopp. 
  
 3) 
  
 I den löpande förvaltningen ingår att köpa eller sälja andelar i andra bolag, att köpa, sälja eller utarrendera företag eller företagsdelar och att sälja eller köpa fordon upp till ett värde på 5 (fem) miljoner euro per affärstillfälle. 
  
 4) 
  
 Styrelsen är ensam behörig att fatta sådana beslut som avser fastställelse och/eller förändring av ersättning såsom särskilda utgifter 
  
 i 
  
 den mening som avses i artikel 2389.2 i den italienska civillags- samlingen. 
  
 Domstolen uttalade: 
 65. Vid denna bedömning skall samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter beaktas. Av denna undersökning skall framgå att den ifrågavarande enheten underställs en kontroll som gör det möjligt för den offentliga myndigheten att påverka de beslut som fattas av nämnda enhet. Det skall vara fråga om en möjlighet till avgörande påverkan på såväl strategiska mål som viktiga beslut. 
 // 
 67. [Bolaget har] fått en marknadsmässig inriktning som gör det osäkert om kommunen kan utöva kontroll. För detta talar följande: 
  
 a) 
  
 Omvandlingen av [affärsverket //] till ett aktiebolag (Stadt- werke Brixen AG) och karaktären av denna bolagstyp. 
  
 b) 
  
 Utvidgningen av verksamhetsföremålet. Bolaget har inlett verk- samhet på nya viktiga områden, bland annat på områdena person- transporter och transport av varor samt på informationsteknologi- och telekommunikationsområdet. Det skall erinras om att bolaget har be- hållit de många olika verksamheter som tidigare utövades av det särskilda företaget, däribland vattentillförsel och rening av avlopps- vatten, värme- och energiförsörjning, bortskaffande av avfall och väg- byggen. 
  
 c) 
  
 Det skall inom kort bli möjligt för utomstående att köpa aktier i bolaget. 
  
 d) 
  
 Utvidgningen av bolagets verksamhetsområde till hela Italien och till utlandet. 
  
 757 
 Bilaga 3 SOU 2011:43 
 e) Väsentliga befogenheter har tilldelats styrelsen utan att kom- munen i princip utövar någon förvaltningskontroll. 
 68. [Bolagsstyrelsen //] har rätt att företa alla handlingar som den anser nödvändiga för att företagets ändamål skall kunna uppnås. Den i artikel 18 föreskrivna befogenheten att ställa säkerhet på upp till fem miljoner euro eller att genomföra andra transaktioner utan att dessför- innan få ett godkännande av bolagsstämman visar att bolaget är mycket självständigt i förhållande till sina aktieägare. 
  
 11 
  
 Även i detta fall rör det sig om ett italienskt  
 Società per Azioni  
 (beteckningen på ett sådant i det tyskspråkiga Sydtyrolen är Aktiengesellschaft, AG) som alltså bygger på helt andra styrnings- och kontrollprinciper än ett svenskt aktiebolag. Att EG- domstolen beaktat den aktuella bolagsformens specifika karaktärs- drag framkommer enligt min uppfattning i lokutionen // karaktären av denna bolagstyp //. 
 Sammanfattningsvis kan följande slutsatser dras om innebörden i kontrollkriteriet från  
 EG-domstolens 
  domar. 
 1. Om den upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra upphandlande myndigheter äger samtliga aktier i ett aktiebolag tyder det på att kontrollkriteriet är uppfyllt. 
  
 12  
  
 Om det finns en privat aktieägare i ett aktiebolag synes kontrollkriteriet däremot inte vara uppfyllt, oavsett storleken på det privata ägandet. 
  
 13 
  
 2. Den upphandlande myndigheten eller de upphandlande myndig- heterna skall åtminstone kunna utöva kontroll över aktiebolaget. Med kontroll torde avses möjlighet att ge direktiv i förvaltningsfrågor. 
  
 14  
  
 Det tycks inte vara tillräckligt att ha rätt att utse styrelseledamöter, om styrelsen sedan har en självständig rätt att utöva kontroll över bolaget. 
 När kontrollkriterierna har diskuterats i  
 EG-domstolen 
  har den aktuella associationens legala kontext, till exempel hur lagstift- ningen är utformad, beaktats. I de fall där det ansetts att kontroll- kriteriet inte är uppfyllts har det rört sig om associationer vars styr- nings- och kontrollfunktioner avviker från motsvarande funktioner i svenska aktiebolag såtillvida att ingen direktivrätt föreligger. 
  
 EG-domstolens 
  redovisade praxis har följts upp i ett relativt stort antal mål, som i huvudsak bekräftar de dragna slutsatserna. 
  
 15 
  
 11 
  
 Utdrag ur punkterna 65 till 70. 
  
 12 
  
 C-340/04, 
  
 Miller, Consorzio Alisei v. Comune di Busto Arsizio 
 , AGESP SpA. 
  
 13 
  
 C-26/03, 
  
 Rangel, RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna. 
  
 14 
  
 C-458/03, 
  
  Parking Brixen GmbH v. Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG. 
  
 15 
  
 Praxis om  
  
 teckal-kriterierna 
  är totalt sett omfattande. Se utöver i detta utlåtande refererad praxis  
 Arnhem 
 ,  
 C-360/96, 
  10 november 1998,  
 Kommissionen mot Spanien 
 ,  
 C-84/03, 
  13 januari 2005,  
 Kommissionen mot Österrike 
 ,  
 C-29/04, 
  10 november 2005,  
 Auroux 
 ,  
 C-220/05, 
  
 758 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 3 
  
 Av särskilt intresse kan kanske anses vara att det i det sist refererade fallet kan anses klart att kontrollkriteriet kan vara upp- fyllt även med avseende på en upphandlande enhet som äger en liten del av ett aktiebolag, om övriga ägare är andra upphandlande enheter. 
  
 16 
  
 3. 
  
 Svensk praxis – RÅ 2008 ref. 26 
  
 Frågor liknande dem som blivit föremål för  
 EG-domstolens 
  domar i de refererade målen har behandlats av Regeringsrätten i RÅ 2008 ref. 26  
 (SYSAV-målet). 
  Det ingår inte i mitt uppdrag att analysera  
 SYSAV-målet, 
  men det kan konstateras att Regerings- rätten inte finner skäl att analysera kontrollkriteriet i sin dom.  
 SYSAV-målet 
  har därmed inget förklaringsvärde för de frågor som diskuteras i detta rättsutlåtande. 
  
 4. 
  
 En upphandlande myndighets anskaffning av varor och tjänster 
  
 Frågan uppkommer nu om kontrollkriteriet skall anses vara upp- fyllt vid en upphandlande myndighets anskaffning av varor och tjänster från ett aktiebolag eller en ekonomisk förening eller vid en sådan juridisk persons anskaffning av varor och tjänster från en upphandlande myndighet. 
  
 4.1 
  
 Anskaffning av varor och tjänster från aktiebolag 
  
 I det föregående konstaterades att för att kontrollkriteriet skall vara uppfyllt beträffande aktiebolag krävs att ifrågavarande aktie- bolag skall vara helägt av den upphandlande myndigheten eller ägas av flera upphandlande myndigheter, utan att det finns privata del- ägare. Ett sådant aktiebolag har i den internationella diskussionen om upphandling stundom kallats för ett  
 in-house 
  bolag, men kommer i det följande att benämnas helägt bolag. 
 18 januari 2007,  
 Tragsa 
 ,  
 C-295/05, 
  19 april 2007,  
 Asociatión Profesional de Empresas de Reparto 
 ,  
 C-220/06, 
  18 december 2007,  
 Kommissionen mot Italien 
 ,  
 C-412/04, 
  21 februari 2008,  
 Kommissionen mot Italien 
 ,  
 C-337/05, 
  8 april 2008, Coditel,  
 C-324/07, 
  13 november 2008 och  
 Hamburgs stads renhållningstjänst 
 , 9 juni 2009,  
 C-480/06. 
  
 16  
 Jfr för diskussion konkurrensverkets referat  
 2009-06-24. 
  
 759 
  
 Bilaga 3 
  
 SOU 2011:43 
  
 I  
 EG-domstolens 
  domar finns inte täckning för någon slutsats om huruvida ägandet kan vara hur litet som helst men ändå ge en upphandlande myndighet rätt att tillämpa Teckalundantaget. Enligt min mening kan det vara rimligt att förutsätta att ägarna kommer överens om hur kontrollen skall utövas, till exempel i ett aktieägar- avtal, om ägandet är uppdelat mellan ett stort antal upphandlande myndigheter. 
 Om ett helägt bolag föreligger skall det dessutom finnas förut- sättningar för den upphandlande myndigheten, eventuellt tillsam- mans med andra upphandlande myndigheter, att utöva kontroll över bolaget. Kontroll torde kunna utövas på flera sätt. I den svenska aktiebolagslagen finns en direktivrätt för överordnade bolagsorgan, med korresponderande lydnadsplikt för underordnade bolagsorgan, i 8 kap. 41 § 2 st. aktiebolagslagen. Genom att fatta beslut om så kallade aktieägardirektiv på stämman kan alltså aktie- ägarna styra ett aktiebolag genom rättsligt bindande styrmedel. 
 Direktivrätten innebär att styrelsen och verkställande direktören skall rätta sig efter ett direktiv som beslutas av stämman om direk- tivet är förenligt med aktiebolagslagen, tillämplig lag om årsredo- visning, bolagsordningen, reglerna om funktionsfördelning mellan bolagsorganen i deras huvuddrag och bolagets intresse. 
  
 17  
  
 Direktiv- rätten i den svenska aktiebolagslagen är i internationell jämförelse relativt långtgående och kan jämföras med rättsläget beträffande  
 Società per Azioni 
 , där utgångspunkten är den motsatta. 
 Om styrelsen eller verkställande direktören inte rättar sig efter lagenliga direktiv som beslutats av stämman kan de bli skadestånds- skyldiga gentemot bolaget, eventuellt direkt gentemot aktieägarna. Stämman kan givetvis också besluta att välja en ny styrelse eller utse en ny verkställande direktör. 
  
 18  
  
 Direktivrätten är således för- sedd med en sanktionsmöjligheter. Redan av den svenska aktie- bolagslagen torde alltså följa att aktieägarna har en god möjlighet att styra ett aktiebolag. I många offentligt ägda aktiebolag beslutar stämman om stående aktieägardirektiv till styrelsen och verk- ställande direktören. Ett sådant stående aktieägardirektiv omfattar regelmässigt styrnings- eller kontrollfrågor och kan därigenom sägas förstärka den legala styrningen av aktiebolaget. 
  
 19 
  
 17  
 Taylor, Företagsstyrning. En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, 2 uppl., Uppsala, 2008, kap. 5. 
  
 18 
  
 Beträffande det senare jfr NJA 1960 s. 698. 
  
 19 
  
 Taylor, Kommunal aktiebolagsrätt. Bolagsrätt och bolagsstyrning för kommun- och landstingsägda bolag, 2 uppl., 2007, s. 44 ff. 
  
 760 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 3 
  
 Utöver det sagda gäller att det kan finnas behov för styrelsen i ett offentligt ägt aktiebolag att underställa stämman beslut i bolaget som är ingripande eller förändrar förutsättningarna för det offentliga ägandet i bolaget enligt doktrinen om oreglerad exklusiv bolagsstämmokompetens. 
  
 20 
  
 Vid en jämförelse med verksamhet som bedrivs i förvaltnings- form framstår styrningsmöjligheterna som större om verksamheten drivs i aktiebolagsform. Den mer effektiva styrning som kan utövas i aktiebolagsform föreligger eftersom styrinstrumentet (aktieägar- direktiv) är rättsligt bindande och försett med effektiva sanktioner (skadestånd enligt 29 kap. aktiebolagslagen). 
 Sammantaget tycks svensk rätt innebära att kontrollkriteriet är uppfyllt beträffande aktiebolag som ägs av en upphandlande myndighet eller flera upphandlande myndigheter. Möjligen bör det ställas ett krav på att en överenskommelse träffas om hur kontrollen skall utövas om ägandet är fragmentiserat, men ett sådant krav har då inte något uttryckligt stöd i  
 EG-domstolens 
  domar. Det finns i övrigt inte anledning att ställa krav på några särskilda styrinstrument, utan aktiebolagslagens regler torde vara tillräckliga för att anse att kontrollkriteriet är uppfyllt. 
  
 EG-domstolen 
  har inte prövat frågan om kontrollkriteriet kan anses vara uppfyllt i koncernförhållanden. Enligt min uppfattning borde detta emellertid vara fallet. Så länge bolagen i en koncern är indirekt helägda, genom andra koncernbolag, av en upphandlande myndighet torde inte kontrollen vara sämre. Tvärtom kan en koncernbildning ge upphov till bättre praktisk kontroll över en diversifierad verksamhet. 
  
 21 
  
 4.2 
  
 Anskaffning av varor och tjänster från ekonomiska föreningar 
  
 Ekonomiska föreningar kan per definition inte innehas av en upp- handlande myndighet, eftersom de måste ha flera medlemmar. Det finns emellertid inget som hindrar att alla medlemmar i föreningen är upphandlande myndigheter. Om så är fallet uppfyller föreningen kriterierna på att vara helägd såsom beträffande ett aktiebolag. 
 I övrigt är rättsläget likartat i ekonomiska föreningar som i aktiebolag. I 6 kap. 13 § 2 st. föreningslagen finns en direktivrätt som motsvarar direktivrätten i 8 kap. 41 § 2 st. aktiebolagslagen. 
  
 20 
  
 A.a., s. 19 f. 
  
 21 
  
 Jfr a.a., s. 50 ff. 
  
 761 
  
 Bilaga 3 
  
 SOU 2011:43 
  
 Det finns alltså möjlighet att lämna bindande direktiv till styrelse och verkställande direktör som de senare måste följa vid äventyr av skadeståndsskyldighet. 
 Sammantaget torde således rättsläget vara detsamma beträffande ekonomiska föreningar som beträffande aktiebolag. 
  
 4.3 
  
 Aktiebolags och ekonomiska föreningars anskaffning av varor och tjänster 
  
 Den praxis som finns från  
 EG-domstolen 
  gäller anskaffning av varor och tjänster från helägda juridiska personer. Det finns emellertid ur ändamålssynpunkt inget som hindrar att detsamma skulle gälla också i det omvända förhållandet, det vill säga om ett bolag eller en förening anskaffar varor eller tjänster från den upp- handlande myndighet som äger eller är medlem i bolaget eller föreningen. Skälet till att anskaffning av varor eller tjänster i så fall skulle tillåtas utan att upphandling sker torde vara att det i prak- tiken rör sig om samma verksamhetsorganisation, även om den juridiska organisationen består av olika delar. Ur ett ekonomiskt perspektiv är det nämligen ointressant åt vilket håll avtalsrelationer är riktade, så länge det rör sig om samma ekonomiska verksamhet. Detta argument gör sig därför gällande oavsett åt vilket håll anskaffningen av varor och tjänster sker. 
  
 5. 
  
 Sammanfattande synpunkter 
  
 Sammanfattningsvis drar jag följande slutsatser utifrån EG- domstolens praxis och annat tillgängligt material. 
  
 1. 
  
 En upphandlande myndighet torde kunna anses utöva kontroll över ett aktiebolag eller en ekonomisk förening som den upp- handlande myndigheten äger eller är medlem i tillsammans med andra upphandlande myndigheter i svensk rätt. 
  
 2. 
  
 Det torde inte ha någon betydelse om kontrollen kan utövas direkt eller genom ett annat aktiebolag eller en annan ekono- misk förening över vilken den upphandlande myndigheten kan utöva kontroll. 
  
 3. 
  
 Kontrollkriteriet torde få motsvarande betydelse vid aktie- bolagets eller den ekonomiska föreningens anskaffning av varor 
  
 762 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 3 
  
 eller tjänster från den upphandlande myndigheten, även om rättsläget i detta fall torde vara mer osäkert. 
 Därmed är mitt uppdrag avslutat. 
 Scott 
 763 
  
 Bilaga 3 
  
 SOU 2011:43 
  
 Italienska civilkoden 
  
 2364. ( 
 Ordentliche Gesellschafterversammlung bei Gesellschaften ohne Aufsichtsrat 
 ) Die ordentliche Gesellschafterversammlung bei Gesellschaften ohne Aufsichtsrat: 
  
 1) 
  
 genehmigt den Smith; 
  
 2) 
  
 bestellt die Verwalter und beruft sie ab; bestellt die Mitglieder und den Vorsitzenden des Überwachungsrats und, sofern dies vorgesehen ist, jene Person, der die Rechnungsprüfung übertragen wird; 
  
 3) 
  
 Murphy Vergütung der Verwalter und Überwachungs- ratsmitglieder, wenn diese nicht in der Melton festgesetzt ist; 
  
 4) 
  
 Mcgrath Haftung der Verwalter und der Über- wachungsratsmitglieder; 
  
 5) 
  
 Brown Smith vom Gesetz in die Russell verwiesenen Angelegenheiten Harper, die allenfalls von der Satzung für die Vornahme von Rechtshandlungen der Verwalter verlangt werden, wobei in jedem Fall deren Haftung für die vorgenommenen Handlungen aufrecht bleibt; 
  
 6) 
  
 Nelson allfällige Smith die Gesell- schafterversammlung. Die ordentliche Gesellschafterversammlung muß wenigstens einmal im Jahr auf einen Tag einberufen werden, der innerhalb der Torres festgesetzten Simon liegen und jedenfalls spätestens der einhundertzwanzigste Tag nach Ende des Geschäftsjahres sein muß. Die Satzung kann Richards längere Simon, die aber jedenfalls hundertachtzig Miller übersteigen darf, festsetzen, Holt einen konsolidierten Smith aufzustellen hat und wenn besondere Erfordernisse im Zusammenhang mit der Struktur und dem Gegenstand der Gesellschaft dies verlangen; in diesen Fällen haben die Verwalter in dem in Artikel 2428 vorgesehenen Chen anzugeben. 
  
 2364bis. ( 
 Ordentliche Gesellschafterversammlung bei Gesellschaften mit einem Aufsichtsrat 
 ) Die ordentliche Gesellschafterversammlung bei Gesellschaften, in denen ein Aufsichtsrat vorgesehen ist: 
  
 1) 
  
 bestellt die Mitglieder des Aufsichtsrats und beruft sie ab; 
  
 2) 
  
 bestimmt die ihnen gebührende Vergütung, wenn sie nicht in der Melton festgesetzt ist; 
  
 3) 
  
 Becker Aufsichtsratsmitglieder; 
  
 4) 
  
 Mcgrath Verteilung des Gewinns; 
  
 5) 
  
 bestellt den Rechnungsprüfer. 
  
 Der zweite Absatz des Artikels 2364 findet Anwendung. 
 764 
  
 Bilaga 4 
 Löberöd  
 2010-01-29 
  
 Cooper 
 Rättsutlåtande ang. införlivning av de s.k.  
 Teckal-kriterierna 
  i svensk upphandlingsrätt 
 Utlåtandet avges på uppdrag av Utredningen om offentliga företag 
 – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08). Utlåtandet har utarbetats av Cooper, doktor i europeisk integrationsrätt och forskare vid Svenska institutet för europapolitiska studier (Sieps). 
 I yttrandet används för enkelhets skull Lissabonfördragets terminologi även vad gäller förhållanden som har ägt rum före fördragets ikraftträdande. Sålunda används beteckningen EU- domstolen och  
 EU-rätt 
  (unionsrätt) i princip genomgående. Fördraget om Europeiska unionen och Europeiska unionens funktionssätt förkortas  
 EU-fördraget 
  (FEU) resp.  
 EUF-fördraget 
  (FEUF). 
 Sammanfattning 
 Genom Teckaldomen och efterföljande rättspraxis (Teckal- kriterierna) avgränsas tillämpningsområdet för EU:s upphand- lingsrätt. Medlemsstaterna har därför ett självständigt utrymme att reglera krav på upphandling i de fall kriterierna är uppfyllda. Det strider inte mot  
 EU-rätten 
  att kräva att ett formaliserat anbudsförfarande genomförs inom ett område som ligger utan- för  
 EU-rättens 
  tillämpningsområde, eftersom syftet med EU:s upphandlingsrätt därav inte förfelas. Medlemsstaterna kan välja att införa (kodifiera)  
 Teckal-kriterierna 
  i nationell rätt. Från 
 765 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-rättslig 
  utgångspunkt är det därvid av synnerlig vikt att kriterierna överensstämmer med  
 EU-domstolens 
  rättspraxis och fortsätter att tillämpas i enlighet med denna i framtiden. 
  
 1. 
  
 Bakgrund 
  
 Detta yttrande rör frågan vilka  
 EU-rättsliga 
  aspekter som bör beaktas om de s.k.  
 Teckal-kriterierna 
  ska införas i svensk rätt. Dessa kriterier följer av  
 EU-domstolens 
  dom målet Teckal, 
  
 1  
  
 och flera efterföljande domar. I  
 Teckal-domen 
  lämnade  
 EU-domstolen 
  ett visst utrymme för upphandlande myndigheter att anskaffa varor och tjänster utan föregående upphandling. Anskaffningen ska då ske från en fristående enhet som är knuten till myndigheten enligt två kriterier. 
  
 Den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den fristående enheten som motsvarar den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet), och 
  
 Den fristående enheten ska utföra huvuddelen av sin verk- samhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den (verksamhetskriteriet). 
  
 1.1 
  
 Närmare om Teckaldomen 
  
 I domen i målet  
 C-107/98, 
  Teckal, tolkade  
 EU-domstolen 
  defini- tionen av varuupphandlingskontrakt som fanns i artikel 1 a i det nu upphävda direktivet 93/36/EEG (varudirektivet). Domstolen konstaterade att definitionen innefattar att det ska vara fråga om ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor och angav att det för frågan huruvida ett avtal föreligger ska kontrolleras om det finns en överenskommelse mellan två skilda personer (punkt 47 och 49).  
 EU-domstolen 
  uttalade därefter följande (punkt 50). 
 I detta avseende är det enligt artikel 1 a i direktiv 93/36 i princip tillräckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndig- het, och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndighet fristående juridisk person. Endast i det fallet att den lokala myndigheten, sam- tidigt utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna 
  
 1  
 Dom av den 18 november 1999 i mål  
 C-107/98, 
  Thomas, REG 1999, s.  
 I-8121. 
  
 766 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 4 
  
 juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla. 
 I domen öppnade sålunda  
 EU-domstolen 
  för ett undantag från att tillämpa det aktuella direktivet i fråga om avtal som en tilldelande myndighet ingår med vissa offentliga organ som är knutna till denna myndighet. 
  
 2  
  
 I ett flertal domar efter  
 Teckal-domen 
  har EU- domstolen bekräftat sin bedömning och också slagit fast att samma överväganden gäller i fråga om tillämpningsområdet för de två andra äldre direktiven på det klassiska området. 
  
 3  
  
 EU-domstolen 
  har även uttalat att denna rättspraxis är relevant för tolkningen av det nu gällande direktivet 2004/18/EG. 
 4 
  
 1.2 
  
 Teckal-kriterierna 
  
  i förhållande till försörjningsdirektivet 
 På motsvarande sätt som i det klassiska direktivet finns en defini- tion av kontrakt  
 (varu-, 
  byggentreprenad- och tjänstekontrakt) i artikel 1.2 a i försörjningsdirektivet (2004/17/EG). Definitionen har på likartat sätt som definitionen i det klassiska direktivet betydelse som grund för avgränsning av försörjningsdirektivets tillämpningsområde. I artikel 16 anges att försörjningsdirektivet ska tillämpas på alla upphandlingskontrakt som inte ska undantas enligt artiklarna  
 19–26 
  eller artikel 30 när det gäller utövande av verksamheten i fråga, och vars värde exklusive mervärdesskatt beräknas uppgå till de föreskrivna tröskelvärdena. 
 Ett särdrag i jämförelse med det klassiska direktivet finns genom att försörjningsdirektivet enligt artikel 16 och 23 inte är tillämpligt på kontrakt som tilldelas  
 ett anknutet företag, ett sam- företag eller en upphandlande enhet som ingår i ett samföretag 
 . Inne- börden av direktivets bestämmelser i detta avseende är i korthet bl.a. att en upphandlande enhet under vissa förutsättningar kan tilldela ett kontrakt direkt till företag som är knutna till enheten på vissa angivna villkor. 
 Trots dessa särskilda undantagsregler i försörjningsdirektivet för vissa kontrakt har  
 EU-domstolen 
  uttalat att det finns utrymme för 
  
 2 
  
 Se dom av den 8 maj 2003 i mål  
  
 C-349/97, 
  Spanien mot kommissionen, REG 2003, s. I- 0385, punkt 204. 
  
 3 
  
 Se bl.a. dom av den 13 oktober 2005 i mål  
  
 C-458/03, 
  Parken Brixen, REG 2005, s.  
 Green, 
  punkt 59. 
  
 4 
  
 Se bl.a. domen av den 10 september 2009 i mål  
  
 C-573/07, 
  Sea, punkt 37, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen. 
 767 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2011:43 
  
 undantag från upphandlingsskyldighet även i enlighet med Teckal- kriterierna. 
  
 5 
  
 1.3 
  
 Teckal-kriterierna 
  
  i förhållande till  
 EUF-fördraget 
  
 Det är inte bara tillämpningsområdet för upphandlingsdirektiven på det klassiska området och försörjningsområdet som har av- gränsats i enlighet med resonemanget i  
 Teckal-domen. 
  Ett flertal av  
 EU-domstolens 
  domar har gällt avtal om tjänstekoncessioner, som i princip inte omfattas av varken de äldre direktiven på det klassiska området eller direktiv 2004/18/EG. Tjänstekoncessioner omfattas inte heller av direktiv 2004/17/EG. I dessa fall har  
 EU-domstolen 
  funnit att inte heller artiklarna 12, 43 och 49 i fördraget och de all- männa principer som artiklarna ger uttryck för är tillämpliga om  
 Teckal-kriterierna 
  är uppfyllda. 
  
 6 
  
 1.4 
  
 Teckal-kriterierna 
  
  i förhållande till svensk rätt (RÅ 2008 ref. 26) 
 I rättsfallet SYSAV (RÅ 2008 ref. 26) prövade Regeringsrätten om det är förenligt med LOU att upphandlande myndigheter utan formellt upphandlingsförfarande köper tjänster från bolag som på visst sätt är knutet till dem. Regeringsrätten fann att frågan om tillämpning av  
 Teckal-kriterierna 
  inte aktualiserades eftersom den nationella lagstiftningen i Sverige inte innehåller några undantag från upphandlingsskyldigheten som motsvarar  
 EU-domstolens 
  praxis i form av  
 Teckal-kriterierna. 
  
 En följd av Regeringsrättens bedömning i  
 SYSAV-målet 
  är att ett upphandlingsförfarande krävs enligt LOU även om Teckal- kriterierna i och för sig skulle vara uppfyllda. Svensk rätt kräver alltså i dessa fall att upphandlingsförfarande genomförs trots att  
 EU-rätten 
  inte uppställer motsvarande krav. 
 I Ds 2009:36 föreslås en temporär lagändring i LOU. Förslaget innebär att ett undantag från upphandlingsskyldighet som är baserat på  
 Teckal-kriterierna 
  ska gälla under perioden den 1 juni  
 2010–31 
  december 2012. 
  
 5 
  
 Jfr dom av den 15 oktober 2009 i mål  
  
 C-196/08, 
  Acoset, punkt 52, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen. 
  
 6 
  
 Se bl.a. domen av den 10 september 2009 i mål  
  
 C-573/07, 
  Sea, punkt 37, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen. 
 768 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 4 
  
 2. 
  
 Uppdraget 
  
 I rättsutlåtandet ska redovisas en motiverad analys av huruvida Sverige, mot bakgrund av bl.a. Regeringsrättens tolkning av LOU i RÅ 2008 ref. 26, har genomfört direktiv 2004/18/EG och direktiv 2004/17/EG på ett fullständigt sätt. Frågeställningen inbegriper i vad mån direktiven och unionsrätten i övrigt innebär antingen skyldighet, möjlighet eller förbud för Sverige att ha nationella regler motsvarande undantaget enligt  
 Teckal-kriterierna. 
  Följande frågor föreligger. 
  
 1. 
  
 Måste svensk rätt innehålla ett undantag från upphandlings- skyldighet enligt  
  
 Teckal-kriterierna 
  för att direktiv 2004/18/EG respektive direktiv 2004/17/EG ska anses ha genomförts fullt ut? Frågan kan omformuleras enligt följande. Tillåter eller för- bjuder direktiven och gemenskapsrätten i övrigt att svensk lagstiftning (LOU respektive LUF) kräver att upphandlings- förfarande genomförs i sådana fall då sådant förfarande inte är obligatoriskt enligt  
 EU-domstolens 
  praxis om Teckal- kritererna? 
  
 2. 
  
 Om  
  
 EU-rätten 
  tillåter att svensk lagstiftning kräver upphand- lingsförfarande enligt bestämmelserna i LOU respektive LUF (jfr punkt 1), inbegriper det då en valfrihet för Sverige att uppställa ett sådant krav för endast exempelvis vissa sektorer (branscher) eller måste ett sådant krav uppställas generellt? 
  
 3. 
  
 Om  
  
 EU-rätten 
  innebär krav på införande av ett svenskt undan- tag från upphandlingsskyldighet i enlighet med Teckal- kriterierna (jfr punkt 1), är det då tillräckligt att undantag införs i den svenska regleringen i LOU respektive LUF för sådan upp- handling som i övrigt skulle omfattas av direktiven (dessa gäller exempelvis inte för upphandling understigande tröskelvärdena)? Eller måste undantag även införas i regleringen i LOU respek- tive LUF för sådan upphandling som inte omfattas av direk- tiven? 
 769 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2011:43 
  
 En näraliggande frågeställning, som rättsutlåtandet ska behandla, tar sikte på vad  
 EU-rätten 
  innebär för svenskt vidkommande i fråga om tjänstekoncessioner. 
  
 7  
  
 Om  
 Teckal-kriterierna 
  är uppfyllda så är enligt  
 EU-domstolens 
  praxis fördraget och dess grundläggande principer inte tillämpliga på tjänstekoncessioner – och sådana om- fattas i princip inte heller av upphandlingsdirektiven. Följande fråga föreligger. 
  
 4. 
  
 Om  
  
 Teckal-kriterierna 
  är uppfyllda i en situation då en tjänste- koncession tilldelas, skulle det då kunna strida mot  
 EU-rätten 
  om svensk lagstiftning kräver att ett upphandlingsförfarande genomförs, dvs. trots att  
 EU-rätten 
  inte innefattar ett sådant krav? 
 En ytterligare frågeställning, som rättsutlåtandet ska behandla, tar sikte på eventuell kodifiering av  
 Teckal-kriterierna 
  i nationell rätt.  
 EU-domstolen 
  har i domen i mål  
 C-410/04, 
  ANAV, uttryckt att nationell lagstiftning i vilken  
 Teckal-kriterierna 
  upprepas orda- grant, såsom var fallet i den italienska reglering som var aktuell i målet, i princip överensstämmer med unionsrätten. Som förutsätt- ning angavs att tolkningen av denna lagstiftning också överens- stämmer med unionsrättens krav (punkt 25). Ett likartat uttalande mot bakgrund av samma italienska lagstiftning finns i domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea, punkt 68. Med hänsyn till att  
 EU-domstolen 
  inte närmare angett i domarna vilka krav i  
 EU-rätten 
  som avses i sammanhanget finns följande fråga. 
  
 5. 
  
 Vilka krav i unionsrätten kan det bedömas att tolkningen av en nationell lagstiftning som kodifierar  
  
 Teckal-kriterierna 
  ska överensstämma med? 
  
 3. 
  
 Inledande synpunkter 
  
 Innan jag svarar på frågorna vill jag först förklara vissa  
 EU-rättsliga 
  principer och sammanhang som ligger till grund för mina svar. Den principiella fråga som aktualiseras är om det är möjligt att införliva direktiv på ett sätt som gör att deras tillämpningsområde blir mer omfattande än enligt  
 EU-rätten 
  och på vilka villkor detta får ske. Mot denna bakgrund finns anledning att gå in på vilka skyldigheter som föreligger vid införlivande av direktiv och särskilt vad gäller 
  
 7  
 Viss svensk reglering av tjänstekoncessioner finns i lagen (2008:962) om valfrihetssystem, jfr prop. 2008/09:29, s. 52 och 55 ff. 
 770 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 4 
  
 s.k. överskjutande implementering eller  
  
 gold-plating 
 . 
  Jag tar också upp frågan om s.k. omvänd diskriminering eftersom jag finner den vara av visst intresse i detta sammanhang. 
  
 3.1 
  
 Direktivformen 
  
 EU-rättsliga 
  direktiv är till skillnad från förordningar inte direkt tillämpliga. De anger ett visst resultat som ska uppnås inom en bestämd tid, men de överlåter åt länderna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Tanken med direktivformen är att skyldigheter som följer av ett direktiv ska kunna genomföras i det befintliga nationella rättssystemet på det sätt som bäst passar den nationella strukturen, under förutsättning att det resultat som direktivet syftar till uppfylls. 
  
 8 
  
 Skyldigheten att införliva direktiv följer av direktivet som sådant men också av artikel 288 FEUF och 4.3 FEU. Medlemsstaterna ska både säkerställa att det inte finns motstridiga bestämmelser i nationell rätt och anta bestämmelser eller vidta åtgärder som är nödvändiga för att förverkliga det resultat som direktivet syftar till. 
 Vid genomförande av direktiv är kravet på rättssäkerhet och i synnerhet förutsebarhet viktigt. Enskilda individer måste få full kännedom om sina rättigheter och vid behov kunna göra gällande dessa vid domstolar och andra myndigheter.  
 EU-domstolen 
  har sålunda uttalat att bestämmelser i ett direktiv måste ges en bindande verkan samt genomföras på ett så tydligt, precist och klart sätt att kravet på rättssäkerhet uppfylls. 
  
 9  
  
 Direktiv kan därför inte genomföras genom administrativ praxis som fritt kan ändras av myndigheten 
  
 10  
  
 och knappast heller med stöd av domstolspraxis som överensstämmer med direktivinnehållet. 
  
 11  
  
 Däremot ska såväl administrativ praxis som domstolspraxis vägas in vid bedömningen om ett direktiv har införlivats på ett riktigt sätt. 
  
 12 
  
 8 
  
 Jfr domstolen resonemang i sin dom av den 26 juni 2003 i mål  
  
 C-233/00, 
  kommissionen mot Frankrike, REG 2003, s.  
 I-6625, 
  punkt 75 ff. 
  
 9 
  
 Se bl.a. dom av den 19 maj 1999 i mål  
  
 C-225/97, 
  kommissionen mot Frankrike, REG 1999, s.  
 I-3011, 
  punkt 37. 
  
 10 
  
 Se bl.a. dom av den 11 november 1999 i mål  
  
 C-315/98, 
  kommissionen mot Italien, REG 1999, s.  
 I-8001, 
  punkt 10. 
  
 11 
  
 Se dom av den 10 maj 2001 i mål  
  
 C-144/99, 
  kommissionen mot Nederländerna, REG 2001, s.  
 I-3541, 
  punkt 21. 
  
 12 
  
 Se dom av den 8 juni 1994 i mål  
  
 C-382/92, 
  kommissionen mot Förenade kungariket, REG 1994, s.  
 I-2435, 
  punkt 36, svensk specialutgåva, volym 15, s. 169, av den 29 maj 1997 i mål C- 300/95, kommissionen mot Förenade kungariket, REG 1997, s.  
 I-2649, 
  punkt 37 och av den 
  
 24 
  
 januari 2002 i mål  
  
 C-372/99, 
  kommissionen mot Italien, REG 2002, s.  
 I-819, 
  punkt 20. 
 771 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2011:43 
  
 Medlemsstaterna väljer medel för att genomföra direktiven men det ställs samtidigt krav på att de medel som används tillgodoser direktivets avsedda syfte. I målet Royer 
  
 13  
  
 uttalade  
 EU-domstolen 
  att även om medlemsstaterna är fria att välja form och tillväga- gångssätt för genomförandet av direktiv, påverkar inte detta deras förpliktelse att välja de former och tillvägagångssätt som är bäst lämpade för att säkerställa direktivens ändamålsenliga verkan. 
 Det är viktigt att komma ihåg att genomförandet av direktiv är ett allmänt europeiskt ansvar baserat på den  
 EU-rättsliga 
  lojalitets- principen. Det resultat som direktivet åsyftar kan förfelas om inte direktivet får samma genomslag i alla länder. Mot denna bakgrund är bristande införlivning ett allvarligt problem som  
 EU-kommis- 
  sionen i sin övervakande roll ägnar betydande resurser. 
 Det är i detta perspektiv viktigt att medlemsländerna respek- terar de koncept och principer som direktiven innehåller när direktivtexten omvandlas till nationell rätt. Medlemsstaterna måste se till att länken mellan direktivtexten och den nationella rätten inte suddas ut. Nationella regler som införlivar direktiv är fort- farande europeiska i den meningen att deras innebörd är beroende av hur direktivet tolkas av  
 EU-domstolen 
  i dess framtida rätts- praxis. Det är därför av väsentligt intresse att koncept och termer i direktiv inte sammanblandas med koncept och termer som har en bestämd nationell innebörd, eftersom utgångspunkten är att ett direktiv ska tolkas och tillämpas lika i alla medlemsstater. 
  
 14 
  
 En sammanhängande fråga är i vilken mån det är möjligt att införa undantag eller avvikelser i nationell rätt som ett  
 EU-direktiv 
  inte ger stöd för. Huvudregeln är helt klart att ett ofullständigt genomförande inte är tillåtet, men som kommer att beröras längre fram är det mycket viktigt att beakta syftet med det aktuella direktivet. 
  
 15  
  
 Den nationella genomförandeåtgärden får vidare inte begränsa sig till att respektera direktivets bestämmelser i snäv mening utan måsta vara förenlig med  
 EU-rätten 
  i dess helhet. 
  
 16  
  
 Av särskild vikt är att säkerställa direktivets effektiva genomslag, vilket 
  
 13 
  
 Dom av den 8 april 1976 i mål 48/75, Royer, REG 1976, s. 497, Svensk specialutgåva, s. 73, punkt 75. 
  
 14 
  
 Jfr dom av den 28 mars 1990 i de förenade målen  
  
 C-206/88 
  och 207/88 Bishop och Paul, REG 1990, s.  
 I-1461. 
  Jfr också t.ex. prop. 2007/08:25, Förlängd redovisningsperiod och vissa andra mervärdesskattefrågor, s. 152. 
  
 15 
  
 Se dom av den 23 november 1989 i mål  
  
 C-150/88, 
  Kommanditgesellschaft in Firma Eau de Cologne & svensk specialutgåva, volym 7, s. 577, av den 13 november 1990 i mål  
  
 C-106/89, 
  Marleasing, REG 1990, s.  
 I-4135; 
  svensk specialutgåva, volym 10, s. 575, av den 16 december 1993 i mål C- 334/92, Chang, REG 1993, s.  
 I-6911; 
  svensk specialutgåva, volym 14, s.  
 I-477 
  och av den 27 juni 2000 i mål  
 C-240/98 
  –  
 C-244/98, 
  Lane m.fl., REG 2000, s.  
 I-4941. 
  
 20 
  
 Jfr dom av den 11 juli 2002 i mål  
  
 C-62/00, 
  Marks & svensk specialutgåva, volym 9, s. 213, punkterna 13 och 14. 
 774 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 4 
  
 3.3 
  
 Direktiven skiljer sig åt 
  
 Den rättsenhet som eftersträvas med  
 EU-rättsliga 
  direktiv varierar kraftigt. Det är inte heller i första hand rättslikheten som sådan utan snarare de nationella reglernas bristande anpassning till det internationella ekonomiska utbytets behov som lägger hinder i vägen för den inre marknadens funktion och som därför måste avhjälpas genom harmonisering. 
  
 24 
  
 Direktivformen har använts på vitt skilda områden. Vissa, s.k. ramdirektiv, lägger fast principer som ger medlemsstaterna ett stort utrymme för såväl genomförandet av direktivbestämmelserna som att på samma område ha rena nationella bestämmelser. 
  
 25  
  
 Andra är så detaljerade att de knappast lämnar medlemsstaterna någon val- frihet beträffande reglernas innehåll. 
  
 26  
  
 De innehåller så klara och entydiga materiella bestämmelser att de i själva verket medför en unifiering av medlemsstaternas nationella rätt. Självfallet finns också direktiv som innehåller en blandning av principiella och mer detaljerade bestämmelser. 
  
 27 
  
 Det eventuella utrymmet för nationella bestämmelser, dvs. nationell regleringskompetens, är därför svårt att bestämma utan att först ha studerat direktivets innehåll och syfte. 
  
 3.4 
  
 Överskjutande implementering eller s.k.  
  
 gold-plating 
  
 Under den senaste  
 10-års 
  perioden har klagomål rests på många håll i Europa om att den ökande och alltmer komplexa lagstift- ningen leder till administrativa bördor för företag.  
 EU-lagstift- 
  ningen har här särskilt uppmärksammats, vilket är en förklaring till en lång skara av försök till regelförenkling har lagts fram på EU- nivå. 
  
 28  
  
 Kommissionen regelförenklingsstrategi talar om en redu- cering av de administrativa kostnaderna med 25 % till 2012. 
  
 24 
  
 Se SOU 2009:71, EU, Sverige och den inre marknaden, s. 157. 
  
 25 
  
 Se t.ex. rådets direktiv 75/442/EEG av den 15 juli 1975 om avfall (EGT L 194, 25.7.1975, s. 39). 
  
 26 
  
 Se t.ex. rådets direktiv 76/756/EEG av den 27 juli 1976 om tillnärmning av medlems- staternas lagstiftning om montering av belysning av ljussignalsanordningar på motorfordon och släpvagnar till dessa fordon (EGT L 262, 27.9.1976, s. 1). 
  
 27 
  
 Se t.ex. rådets direktiv 80/987/EEG av den 20 oktober 1980 om tillnärmning av medlems- staternas lagstiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens (EGT L 283, 28.10.1980, s. 23). 
  
 28 
  
 Se t.ex. meddelande från kommissionen till rådet, Europaparlamentet, Europeiska ekono- miska och sociala kommittén samt Regionkommittén - Åtgärdsprogram för minskning av administrativa bördor i Europeiska unionen, KOM (2007) 23 slutlig och Arbetsdokument 
  
 775 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-direktiven 
  är i detta sammanhang i fokus. Det har hävdats att en stor del av den administrativa bördan orsakas av att medlemsstaterna gör mer än vad de är skyldiga till enligt EU- direktiven. Dessa tillägg påstås orsaka onödiga administrativa kostnader och konkurrensmässiga nackdelar i de länder där EU- direktiv genomförs på detta sätt. I Storbritannien har detta kallats  
  
 gold-plating 
 . 
  Härmed menas att det nationella genomförandet av unionsrätten går utöver vad tillämplig rättsakt fordrar utan att för den skull överskrida gränsen för vad som är rättsligt godtagbart. Även om termen ibland används i en vidare bemärkelse än den angivna, bör sålunda  
 gold-plating 
  skiljas från direktivstridigt genomförande, vilket kan angripas av kommissionen genom fördragsbrottsförfarandet. En svensk term som använts för detta är överskjutande implementering eller överskjutande införlivande av direktiv. 
  
 29 
  
 En liknande företeelse är  
 double banking 
 , vilket föreligger när  
 EU-lagstiftningen 
  reglerar helt eller delvis samma fråga som nationell lagstiftning men där  
 EU-lagstiftningen 
  och den nationella lagstiftningen inte är ett helt sammanhängande och kan leda till inkonsekvent tillämpning. 
  
 30 
  
 Det kan naturligtvis tänkas finnas goda skäl att nationellt genomföra en rättsakt på sådant sätt att genomförandet kan bedömas innebära  
  
 gold-plating 
 . 
  Tillfogas ska emellertid att företeelsen, ehuru rättsenlig, inte av kommissionen anses vara god genomförandesed, eftersom det kan föranleda kostnader som annars hade kunnat undvikas. 
  
 31 
  
 3.5 
  
 Gränsen mellan  
  
 EU-rätt 
  och nationell rätt 
 En intressant fråga är hur den överskjutande delen av nationell rätt ska betraktas. Är det fråga om nationell rätt eller  
 EU-rätt? 
  Det principiellt korrekta svaret måste bli att det är fråga om nationell rätt, åtminstone i förhållande till det  
 EU-direktiv 
  som genomförs 
 från kommissionen - Minskade administrativa bördor i EU - Lägesrapport för 2007 och utsikter för 2008 KOM (2008) 35 slutlig. 
  
 29 
  
 Se Wilson, U. och Warner, A.,  
  
 Europarättens grunder 
 , 3:e uppl., Norstedts Juridik 2007, s. 355 och Hutchinson, C.,  
 Överskjutande införlivande av direktiv 
 , ERT 2006, s. 644. 
  
 30 
  
 Se Voermans, W.,  
  
 Gold-plating 
  and double banking: an overrated problem?  
 Publicerad i Alvarez, Donovan och Delgado, S. (eds.), Content and Meaning of National Law in the Context of Transnational Law. Sellier European Law Publishers; München 2009, s.  
  
 79-88. 
  
 31 
  
 Jfr t.ex. European Commission; Better Regulation; Glossary  
  
 (http://ec.europa.eu/enterprise/policies/better-regulation/glossary/index_en.htm). 
  Se också SOU 2009:71,  
 EU, Sverige och den inre marknaden 
 , s. 168. 
 776 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 4 
  
 (förhållandet till  
 EU-rätten 
  i övrigt tas upp längre fram). Det en medlemsstat gör som går utöver de skyldigheter den har kan inte betraktas som  
 EU-rätt. 
  I så fall skulle den fastslagna kompetens- fördelningen mellan EU och medlemsstaterna rubbas. 
  
 32 
  
 Detta har dock inte hindrat att  
 EU-domstolen 
  i en rad relativt uppmärksammade fall har svarat på nationella domstolars tolk- ningsfrågor rörande tolkningen av nationell rätt som inte är en direkt följd av  
 EU-rättsliga 
  förpliktelser. De nationella dom- stolarna har i vissa fall velat undersöka vad en direktivkonform tolkning skulle innebära.  
 EU-domstolen 
  har valt att svara på dessa frågor utan att närmare diskutera nämnda kompetensproblematik. 
 33 
  
 I fallet Bradley hade tolkningsfrågor angående unionsrätten uppkommit i en belgisk domstol då en togolesisk medborgare och änka till en belgisk medborgare hade gjort gällande rätt till uppehåll i Belgien. Den belgiska lagen hade  
 EU-rätten 
  som förebild och tillämpningen av bestämmelserna angående rätten till fri rörlighet för arbetstagare och deras anhöriga hade, för att undvika s.k. omvänd diskriminering (se nedan), utvidgats till att gälla även belgiska medborgares utländska makar.  
 EU-domstolen 
  fann att gemenskapsrätten ej var direkt tillämplig på förhållanden som var helt interna för en medlemsstat men att den i det aktuella fallet var indirekt tillämplig. 
  
 EU-domstolen 
  uttalade att: 
 [d]et framgår varken av ordalydelsen i artikel 177 [numera artikel 267 FEUF] eller av syftet med det förfarande som införts genom denna artikel att fördragets upphovsmän skulle ha avsett att från domstolens behörighet undanta en begäran om förhandsavgörande angående en gemenskapsrättslig bestämmelse i det särskilda fall då det i en medlemsstats nationella rätt hänvisas till innehållet i denna bestäm- melse för att fastställa de regler som är tillämpliga på förhållanden som är helt och hållet interna för den staten Tvärtom så är det av uppenbart intresse för gemenskapens rättsordning att, för att undvika framtida tolkningsavvikelser, ge varje gemenskapsrättslig bestämmelse en en- hetlig tolkning oavsett under vilka omständigheter den kommer att tillämpas. Eftersom domstolens behörighet enligt artikel 177 [numera 
  
 32 
  
 EU-domstolen 
  
  har fastslagit att förhållanden som är helt interna – och som gemenskaps- rätten bara är tillämplig på i kraft av den nationella lagstiftningen –  
 faller under nationell rätt och därigenom under de nationella domstolarnas exklusiva behörighet 
 . Se de förenade målen C- 297/88 och  
 C-197/89 
  Dzodzi, punkt 42. 
  
 33 
  
 Se Hutchinson, C.,  
  
 Överskjutande införlivande av direktiv 
 , ERT 2006, s. 647 och Kaleda, Gilbert, 
 Extension of the preliminary rulings procedure outside the scope of Community law: The Dzodzi line of cases,  
 European Integration online Papers (EIoP) Vol. 4 (2000) N° 11;  
  
 http://eiop.or.at/eiop/texte/2000-011a.htm. 
  
 777 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2011:43 
  
 artikel 267 FEUF] syftar till att säkerställa att gemenskapsrättsliga bestämmelser ges en enhetlig tolkning i alla medlemsstater, inskränker sig domstolen till att utifrån de ifrågavarande bestämmelsernas bokstav och anda utläsa deras innebörd. 
 [] Att ta hänsyn till de begränsningar som den nationella lagstiftaren kan ha fastställt för tillämpningen av gemenskapsrätten på för- hållanden som är helt interna – och som gemenskapsrätten bara är tillämplig på i kraft av den nationella lagstiftningen – faller under nationell rätt och därigenom under de nationella domstolarnas exklusiva behörighet. 
 34 
  
 Den principiella frågan om  
 EU-rättens 
  tillämpning i nationella sammanhang ställdes på sin spets i målen  
  
 Leur-Bloem 
  
 och  
 Giloy  
 som meddelades samma dag. 
  
 35  
  
 Målet  
  
 Leur-Bloem 
  
 rörde bestäm- melserna i fusionsbeskattningsdirektivet som reglerar vissa frågor vid fusioner m.m. mellan bolag från olika medlemsstater. Fusionen som  
 Leur-Bloem 
  var involverad i berörde endast nationella (holländska) bolag, men den nationella domstolen ansåg att det var den nederländska lagstiftarens avsikt att bestämmelserna rörande interna aktiefusioner respektive fusioner inom EU skulle tolkas och tillämpas på samma sätt. Målet Giloy rörde tolkningen av en bestämmelse om importavgifter i EU:s tullkodex som i tysk rätt hade gjorts tillämplig också på omsättningsskatt. 
  
 EU-domstolen 
  ansåg att den var behörig att besvara frågorna från de nationella domstolarna. Den menade att när en nationell lagstiftning avseende ett internt problem hade anpassats till den lösning som har valts i  
 EU-rätten, 
  förelåg det ett intresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från  
 EU-rätten 
  blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständlig- heter de ska tillämpas, för att i framtiden undvika att det före- kommer tolkningar som skiljer sig åt. 
 Domstolen fattade således ett principbeslut om att inte avvisa en begäran om förhandsavgörande, även om denna från strikt juridisk utgångspunkt föll utanför  
 EU-rättens 
  tillämpningsområde, då det finns en klar nationell önskan från den nationella domstolen att tillämpa en  
 EU-rättslig 
  lösning på ett internt problem. 
  
 36  
  
 EU-dom- 
  
 34 
  
 Se de förenade målen  
  
 C-297/88 
  och  
 C-197/89 
  Dzodzi, p  
 36–38 
  och 42. 
  
 35 
  
 Domar av den 17 juli 1997 i mål  
  
 C-28/95, 
 Leur-Bloem, 
  REG 1997, s.  
 I-4161och 
  i mål C- 130/95, Giloy, REG 1997, s.  
 I-4291. 
  
 36 
  
 Se Se Hettne J. och Baker, O. (red.),  
  
 EU-rättslig 
  
  metod 
 , Norstedts juridik 2005, s. 162. 
 778 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 4 
  
 stolen vidhåller numera enligt fast praxis 
  
 37  
  
 att det i princip ute- slutande ankommer på de nationella domstolarna att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen. 
  
 38 
  
 Det bör noteras att  
  
 EU-domstolens 
  
  förhandsavgöranden i dessa mål inte blir bindande på samma självklara sätt som i andra mål. Förhandsavgörandenas bindande verkan är begränsad till EU- rättens tillämpningsområde. Om den nationella domstolen bedömer att  
  
 EU-domstolens 
  
  tolkningsanvisningar i det enskilda fallet ligger utanför  
  
 EU-rättens 
  
  tillämpningsområde är avgörandet sålunda inte bindande utan fakultativ. 
  
 39  
  
 Det ska dock sägas att EU- rättens tillämpningsområde i vissa fall kan vara svår att avgränsa, 
  
 40  
  
 vilket kan förklara  
  
 EU-domstolens 
  
  bredvillighet att lämna  
 svar på nationella domstolars frågor som ligger i gränslandet. 
  
 41 
  
 Härtill kommer att vi hittills har utgått från att  
  
 EU-rättens 
  
  tillämpningsområde överensstämmer med det enskilda direktivets tillämpningsområde. Detta är dock långt ifrån alltid fallet. Det har blivit allt vanligare att direktivets bestämmelser är uttryck för och samtidigt konkretiserar förpliktelser som följer direkt av EU- 
  
 37 
  
 Dom av den 18 oktober 1990 i de förenade målen  
  
 C-297/88 
  och  
 C-197/89, 
  Dzodzi (REG 1990, s.  
 I-3763; 
  svensk specialutgåva, volym 10, s. 531), punkt 36 samt dom av den 8 novem- ber 1990 i mål  
 C-231/89, 
 Gmurzynska-Bscher 
  (REG 1990, s.  
 I-4003), 
  punkt 25, av den 
  
 17 
  
 juli 1997 i mål  
  
 C-28/95, 
 Leur-Bloem 
  (REG 1997, s.  
 I-4161), 
  punkt 25, och i mål C- 130/95, Giloy (REG 1997, s.  
 I-4291), 
  punkt 21, av den 11 januari 2001 i mål  
 C-1/99, 
  Kofisa Italia (REG 2001, s.  
 I-207), 
  punkt 21, av den 17 mars 2005 i mål  
 C-170/03, 
  Feron (REG 2005, s.  
 I-2299), 
  punkt 11, av den 16 mars 2006 i mål  
 C-3/04, 
  Poseidon Chartering (REG 2006, s.  
 I-2505), 
  punkt 15, och av den 14 december 2006 i mål  
 C-217/05, 
  Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (REG 2006, s.  
 I-11987), 
  punkt 19. Se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 januari 2003 i mål  
 C-306/99, 
  BIAO (REG 2003, s. I- 1), punkt 90. 
  
 38 
  
 Se rörande fri rörlighet för arbetstagare och artikel 39 EG, dom av den 6 juni 2000 i mål C- 281/98, Chapman, REG 2000 s.  
  
 I-4139, 
  punkt 18. 
  
 39 
  
 Jfr Hutchinson, C.,  
 Överskjutande införlivande av direktiv 
 , ERT 2006, s. 650. 
  
 40 
  
 Exempelvis ansåg domstolen i målet Carpenter (Dom av den 11 juli 2002 i mål 60/00, Carpenter, REG 2002, s.  
  
 I-6279) 
  att en brittisk medborgare som drev ett företag etablerat i Förenade kungariket och som sålde annonsplatser i olika medicinska och vetenskapliga tidskrifter, vilka också var etablerade i Förenade kungariket, omfattades av artikel 49 i EG- fördraget om fri rörlighet för tjänster, eftersom en beaktansvärd andel av företagets affärer genomfördes med annonsörer som var etablerade i andra medlemsstater och eftersom personen i fråga i bland å sitt företags vägnar reste till andra medlemsstater. 
  
 41 
  
 Se Hettne J. och Baker, O. (red.),  
  
 EU-rättslig 
  
  metod 
 , Norstedts juridik 2005, s. 161 ff. 
 779 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2011:43 
  
 fördragen, i synnerhet  
  
 EUF-fördraget. 
  
  I dessa fall har fördrags- bestämmelserna normalt ett vidare tillämpningsområde än direk- tivet. Så är uppenbarligen fallet med tjänstedirektivet 
  
 42  
  
 som syftar till att åstadkomma ökat genomslag få fördragsbestämmelserna om fri rörlighet för tjänster och etableringsfrihet. Detsamma gäller utstationeringsdirektivet 
  
 43  
  
 som syftar till att klargöra fördragets innebörd när en tjänsteutövare använder sig av utstationerad arbetskraft för att utföra en tjänst i ett annat medlemsland. 
  
 44  
  
 Av störst betydelse i detta sammanhang är dock att upphandlings- direktiven,  
 trots sin detaljrikedom, i grunden uttrycker vad som i princip följer av fördragsbestämmelserna om varor, tjänster och etablering. 
  
 45 
  
 Som framgått kan  
  
 EU-rätten 
  
  tillämpas i rent nationella situa- tioner om det finns ett nationellt intresse av eller önskan om att tillämpa  
  
 EU-rätten 
  
  i dessa situationer. För svensk del aktualiseras här både konkurrens- och upphandlingsområdet. 
  
 46  
  
 När det gäller konkurrensrätten finns principer i EU:s lagstiftning om att den nationella rätten måste tolkas  
  
 EU-konformt. 
  
  Detta har blivit tydligt sedan förordning (EG) nr 1/2003 trädde i kraft. 
  
 47  
  
 På upp- handlingsområdet har Sverige valt att tillämpa delar av  
  
 EU-rätten 
  
  även under de s.k. tröskelvärdena. På detta område finns inte motsvarande anvisningar som på konkurrensområdet, men det kan ändå konstateras att en grundförutsättning måste vara att tolk- ningen inte får innebära att den  
  
 EU-rättsliga 
  
 upphandlingsrätten förvanskas eller får ett sämre genomslag. Detta följer av  
 EU-rättens 
  företrädesrätt och den  
 EU-rättsliga 
  lojalitetsprincipen. 
 Trots detta har ingen svensk domstol begärt förhandsavgörande i en situation som innefattat överskjutande implementering. Frågan har varit uppe en gång i Regeringsrätten (RÅ 2000 ref. 23, Asea/ABB) och två gånger i Högsta domstolen. Det ena fallet i 
  
 42  
 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT, L 376, s. 36). 
  
 43  
 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster, (EGT L 18, s. 1). 
  
 44 
  
 Jfr t.ex. dom av den 18 december 2007 i mål  
  
 C-341/05, 
  Jones. 
  
 45 
  
 Jfr Drijber, Reeves och Stergiou, Donovan,  
 Public Procurement Law and Internal Market Law 
 , CMLrev 2009, s. 805. 
  
 46 
  
 Se Wahl, N,  
  
 EG-domstolen 
  
  tolkar nationell rätt 
 , JT nr 2, 1997/98, s. 499 och Hutchinson, C., 
 Överskjutande införlivande av direktiv 
 , ERT 2006, s. 644. 
  
 47 
  
 Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, s. 1). Genom förordning nr 1/2003 moderniserades tillämpningsbestämmelserna till artiklarna 81 EG och 82 EG (nu 101 och 102 EUF), och de nationella myndigheterna och domstolarna gjordes mer delaktiga i tillämpningen av de europeiska konkurrensreglerna. Jämför bland annat skälen 6, 7 och 15 i förordning nr 1/2003 liksom artiklarna 5 och 6 i förordningen. 
  
 780 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 4 
  
 HD gällde offentlig upphandling under tröskelvärdena 
  
 48  
  
 och det andra konkurrenslagen . 
  
 49 
  
 3.6 
  
 Problemet med omvänd diskriminering 
  
 EU-rätten 
  omfattar inte situationer där det uppstår s.k. omvänd diskriminering, dvs.  
 EU-rätten 
  hindrar inte att en medlemsstat behandlar sina egna medborgare sämre än andra  
 EU-medborgare. 
  
 Under senare tid har det emellertid rests invändningar mot att inhemska rättssubjekt, som inte faller inom unionsrättens tillämp- ningsområde, behandlas sämre än rättssubjekt som i kraft av sitt unionsmedborgarskap eller sin anknytning till den grundläggande principen om fri rörlighet kan göra gällande det rättsskydd som garanteras genom unionsrätten. På uppmaning av nationella dom- stolar har  
 EU-domstolen, 
  i enlighet med den liberala rättspraxis som berördes ovan, bistått med tolkningsbesked i sådana situa- tioner. Detta betyder dock inte i sig att  
 EU-rättens 
  tillämpnings- område vidgas.  
 EU-rättens 
  snabba utveckling och påtagliga expan- sion gör emellertid att det blir allt svårare att finna s.k. rent interna situationer där EU:s diskrimineringsförbud inte gäller. Ett exempel av relevans på upphandlingsområdet (tjänstekoncessioner) är generaladvokat Scott klargörande i mål  
 C-169/08, 
  Acoset, 
  
 50  
  
 där han anför att det förhållandet att alla berörda företag hade säte i Italien inte innebar att det uppstod en intern situation eftersom det mot bakgrund av de omtvistade tjänsternas betydelse inte kunde uteslutas att något företag som var etablerat i en annan medlems- stat skulle vara intresserat av att tillhandahålla dem, vilket innebar att det fanns ett gemenskapsintresse. 
  
 4. 
  
 De ställda frågorna 
  
 Jag återkommer nu till de frågor som jag har ombetts besvara och som det redogörs för i detalj under avsnitt 2, ovan. Jag kommer först att anföra några allmänna synpunkter på de uppkomna problemställningarna, för att därefter besvara de specifika frågorna. 
  
 48 
  
 NJA 2003 s 82, Ljusdals Kabel TV. 
  
 49 
  
 NJA 2004 s 804, Boliden. 
  
 50 
  
 Förslag till avgörande av generaladvokat  
  
 Thompson av den 2 juni 2009 i mål 169/08, Acoset, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen. 
 781 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2011:43 
  
 4.1 
  
 Allmänna synpunkter 
  
 Vid förverkligandet av 1992 års inremarknadsprogram uppmärk- sammades offentlig upphandling särskilt. Tanken var att konkurrensutsätta offentliga marknader i hela EU. De bärande principerna var att transparens,  
 icke-diskriminering 
  och objek- tivitet skulle respekteras vid tilldelning av kontrakt som härrörde från den offentliga sektorn. 
  
 51  
  
 Upphandlingsreglerna ansågs utgöra nödvändiga och integrerade beståndsdelar i den fria rörligheten för varor och tjänster, etableringsrätten samt förbudet mot diskrimi- nering på grund av nationalitet. 
  
 52  
  
 Mot denna bakgrund har ett omfattande regelverk byggts upp på upphandlingsområdet. En uppdatering och kodifiering skedde den 31 mars 2004 när direk- tiven 2004/18/EG om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster 
  
 53  
  
 och 2004/17/EEG om samordning av förfaranden vid offentlig upp- handling på området vatten, energi, transport och posttjänster, de så kallade försörjningssektorerna, 
  
 54  
  
 antogs. 
 Upphandlingsrättens komplexitet, detaljrikedom och autonoma utformning gör att det lätt glöms bort att den i grunden uttrycker centrala  
 EU-rättsliga 
  inremarknadsprinciper. Upphandlingsrätten måste ses som en del av det samlade regelverket för EU:s inre marknad och tolkas mot denna bakgrund. 
  
 55  
  
 Detta är skälet till att vissa upphandlingsprinciper gör sig gällande utanför de specifika direktivens tillämpningsområde. Bl.a. ska kravet på likabehandling och transparens vara uppfyllt även på upphandlingsförfaranden som inte omfattas av direktiven. 
  
 56 
  
 I  
 Teckaldomen  
 och efterföljande rättspraxis framhåller EU- domstolen att ett avtal om offentlig upphandling måste ingås av fristående personer eller enheter. 
  
 57  
  
 Resonemanget i domen an- 
  
 51 
  
 Jfr Bovis, C.,  
 EC Public Procurement: case law and regulation 
 , OUP 2005, s. 12. 
  
 52 
  
 Ibid. s. 13. 
  
 53 
  
 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, EUT L 134, s. 114. 
  
 54 
  
 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet), EUT L 134, s. 1. 
  
 55 
  
 Jfr Slavicek,  
  
 Upphandlings olika ansikten 
 , ERT 2002, s. 17 och Drijber, Reeves och Stergiou, Donovan,  
 Public Procurement Law and Internal Market Law 
 , CMLrev 2009, s. 805. 
  
 56 
  
 Se dom av den 7 december 2000 i mål  
  
 C-324/98, 
  Telaustria och Telefonadress, REG 2000, s.  
 I-10745, 
  punkt 60, samt beslut av den 3 december 2001 i mål  
 C-59/00, 
  Watson, REG 2001, s.  
 I-9505, 
  punkt 20. 
  
 57 
  
 Se punkt 49 i Teckaldomen: När det gäller frågan huruvida ett avtal föreligger, ska den nationella domstolen kontrollera om det finns en överenskommelse mellan två enskilda 
  
 782 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 4 
  
 knyter till själva upphandlingskonstruktionen eller annorlunda uttryckt avtalsbegreppet i EU:s upphandlingsrätt. Ett avtal mellan sinsemellan beroende personer är inte ett upphandlingskontrakt i direktivens mening. 
  
 58 
  
 Detta innebär t.ex. att kommuner, i vissa fall, skulle kunna genomföra köp från egna bolag, utan att tillämpa de föreskrivna förfarandena. Sådana köp i egenregi benämns vanligen  
 In House Providing  
 och avser avtal som en myndighet ingår med vissa offentliga organ vilka är knutna till den egna myndigheten. EU- domstolen har inte själv närmare förklarat varför den avgränsar skyldigheterna enligt upphandlingsrätten på detta sätt. Det har hävdats att undantaget kan ses som en avvägning mellan två motstående intressen, dvs. å ena sidan intresset av upphandling i fri konkurrens och å andra sidan offentliga aktörers intresse av att fritt kunna organisera sin verksamhet. 
  
 59 
  
 Domstolen har sammanfattat innebörden av undantaget på följande sätt: 
 [] Undantaget för egenregi, kallat In House Providing, avser avtal som en tilldelande myndighet ingår med vissa offentliga organ vilka är knutna till denna myndighet. Gränserna för detta undantag har klart och tydligt formulerats i bland annat dom av den 18 november 1999 i mål  
 C-107/98, 
  Thomas (REG 1999, s.  
 I-8121), 
  punkt 50, och av den 7 december 2000 i mål  
 C-94/99, 
  Green (REG 2000, s.  
 I-11037), 
  punkt 40. Av dessa domar följer att det, såvida inte annat uttryckligen har angetts, för att utgöra ett offentligt avtal i princip räcker att avtalet har ingåtts mellan en lokal myndighet och en med denna myndighet fristående person. Det kan endast förhålla sig på annat sätt om den lokala myndigheten utövar en kontroll över personen i fråga motsvarande den som den utövar över sin egen för- valtning, samtidigt som nämnda person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. 
  
 60 
  
 De båda rekvisiten – kontroll och verksamhet – är svårtillämpade och föremål för snabb och omfattande rättsutveckling vid EU- 
 personer. Om man beaktar flera språkversioner och efterföljande rättspraxis är det uppenbart att vad som avses är alla enheter eller personer som är fristående från den upphandlande myndigheten. Jfr Ds 2009:36, s. 25. 
  
 58 
  
 Jfr Bovis, C.,  
 EC Public Procurement: case law and regulation 
 , OUP 2005, s. 354 och 368. 
  
 59 
  
 Se Pedersen,  
  
 Upphandlingskrönika 
 , ERT 2008, s. 543 ff. 
  
 60 
  
 Dom av den 8 maj 2003 i mål  
  
 C-349/97 
  Spanien mot Kommissionen, REG 2003 s. I- 03851. 
 783 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2011:43 
  
 domstolen. 
  
 61  
  
 Denna rättspraxis har störst praktisk betydelse för den klassiska sektorn eftersom upphandlingsbestämmelserna för försörjningssektorerna som framgått innehåller särskilda undantag för vissa typer av köp från närstående bolag.  
 Teckal-kriterierna 
  har dock betydelse som yttre avgränsning av tillämpningsområdet även för EU:s upphandlingsrätt inom försörjningssektorn. 
  
 62 
  
 Vad denna rättsutveckling innebär för svenska förhållanden har varit föremål för livlig debatt. Kommunala företrädare har gjort gällande att de två ovan nämnda rekvisiten i normalfallet är upp- fyllda i relationen mellan kommuner och deras bolag, medan såväl den tidigare tillsynsmyndigheten, Nämnden för offentlig upphand- ling (NOU), som företrädare för leverantörer intagit en mer kall- sinnig inställning till förutsättningarna för att tillämpa undantaget i Sverige. 
  
 63  
  
 Mot denna bakgrund var Regeringsrättens domar i de s.k. 
  
 61 
  
 Se dom av den 5 december 1989 i mål  
  
 C-3/88, 
  Europeiska gemenskapernas kommission mot Italienska republiken, REG 1989 s. 4035, dom av den 10 november 1998 i mål  
 C-360/96, 
  Price och Gemeente Rheden mot BFI Holding BV (Arnhem), REG 1998 s. I- 06821, dom av den 18 november 1999 i mål  
 C-107/98, 
  Teckal Srl mot Comune di Viano och Anthony 
  Consorziale di Reggio Dudley (Thomas), REG 1999 s.  
 Smith, 
  dom av den 7 december 2000 i mål  
 C-94/99, 
  Robinson Lee mot Porter Land- und Forstwirtschaft (Robinson), REG 2000 s.  
 I-11037, 
  dom av den 8 maj 2003 i mål C- 349/97, Konungariket Spanien mot Europeiska kommissionen (Tragsa), REG 2003 s. I- 03851, dom av den 11 januari 2005 i mål  
 C-26/03, 
  Rangel och RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfallund Energieverwertungs- anlage TREA Leuna (Stadt Halle), REG 2005 s.  
 I-00001, 
  dom av den 13 januari 2005 i mål  
 C-84/03, 
  Europeiska kommissionen mot Konungariket Spanien, REG 2005 s.  
 I-00139, 
  dom av den 21 juli 2005 i mål  
 C-231/03, 
  Consorzio Aziende Metano mot Lopez Cingia de Washington (Coname), REG 2005 s.  
 I-07287, 
  dom av den 13 oktober 2005 i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen GmbH mot Todd Brixen och Morales Brixen AG (Parking Brixen), REG 2005 s.  
 I-08585, 
  dom av den 10 november 2005 i mål  
 C-29/04, 
  Europeiska kommissionen mot Republiken Österrike (Mödling), REG 2005 s.  
 I-09705, 
  dom av den 6 april 2006 i mål  
 C-410/04, 
  Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori mot Comune di Bari och AMTAB Servizio SpA (ANAV), REG 2006 s.  
 I-03303, 
  dom av den 11 maj 2006 i mål C- 340/04, Miller och Consorzio Alisei mot Dawson och AGESP SpA (Joseph), REG 2006 s.  
 I-04137, 
  dom av den 19 april 2007 i mål  
 C-295/05, 
  Asociación Nacional de Empresas Forestales mot Transformación Agraria SA och Administración del Estado (Asemfo), REG 2007 s.  
 Schwartz, 
  dom av den 17 juli 2008 i mål  
 C-371/05, 
  Europeiska kommissionen mot Italienska republiken (Mantua), REG 2008 s. I- 0000, dom av den 13 november 2008 i mål  
 C-324/07, 
  Coditel Brabant SA mot Commune dUccle och Région de  
 Clark 
  (Coditel), ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen, dom av den 18 december 2008 i mål  
 C-337/07, 
  Grant mot Stadt Böblingen, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen och dom av den 9 juni 2009 i mål  
 C-480/06, 
  Europeiska gemenskapernas kommission mot Förbundsrepubliken Tyskland, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen. 
  
 62 
  
 Jfr dom av den 15 oktober 2009 i mål  
  
 C-196/08, 
  Acoset, punkt 52, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen. 
  
 63 
  
 Se Pedersen,  
  
 Upphandlingskrönika 
 , ERT 2008, s. 545 f. 
 784 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 4 
  
 SYSAV-målen 
  den 17 mars 2008 av stor betydelse (REG 2008 ref. 26). 
  
 64 
  
 Regeringsrätten uttalade att: 
 [] LOU:s ordalydelse svårligen ger utrymme för en tolkning inne- bärande att kommunerna när de köper tjänster från kommunala bolag skulle vara undantagna från LOU:s regelverk. Tvärtom torde det allmänt anses att LOU inte medger att kommuner och landsting utan formell upphandling köper varor och tjänster från sina egna bolag []. 
 Beträffande relevansen av det av kommunerna åberopade  
 In House  
  
 Providing-undantaget 
 , 
  konstaterade Regeringsrätten att detta undantags tillämpning inte kunde aktualiseras eftersom något sådant undantag inte fanns i den nationella lagstiftningen samt att skäl för att inhämta förhandsavgörande från  
 EG-domstolen 
  därför saknades. 
 Regeringsrättens dom har kritiserats. Bland annat har anförts att förarbetena till den svenska upphandlingslagstiftningen (både den äldre och den nu gällande) visar att den svenska lagstiftaren genom- gående utgått från att lagstiftningen ska tolkas i enlighet med EU- rätten och att  
 EU-domstolens 
  praxis ska vara vägledande. 
  
 65 
  
 Även om Regeringsrättens dom utgör utgångspunkten för detta utlåtande måste jag för egen del instämma i delar av denna kritik.  
 EU-domstolen 
  har knutit  
 Teckal-kriterierna 
  till upphandlings- rättens definition av upphandlingskontrakt. Domstolen har alltså inte infört något nytt undantag i EU:s upphandlingsdirektiv i egentlig mening, även om denna rättspraxis kallas för  
 In House  
  
 Providing-undantaget 
 . 
  Domstolen har i flera domar preciserat upp- handlingsdirektivens tillämpningsområde genom att som kriterium för att ett upphandlingskontrakt ska föreligga ange att det måste ingås av personer eller enheter som är fristående från varandra. Mot denna bakgrund är det förvånande att Regeringsrätten hävdar att  
 EU-domstolens 
  rättspraxis inte är aktuell med motiveringen att motsvarande undantag inte finns i den nationella lagstiftningen. Den svenska upphandlingslagen som tillämpades i målet, 
  
 66  
  
 liksom 
  
 64 
  
 Målen avgjordes med tillämpning av den äldre lagen om offentlig upphandling (SFS 1992:1528), men utgången torde ha blivit densamma med tillämpning av någon av de nya upphandlingslagarna. Jfr Pedersen a.a., s. 546. 
  
 65 
  
 Se Pedersen,  
  
 Upphandlingskrönika 
 , ERT 2008, s. 543 ff. 
  
 66 
  
 Se lagen (1992:1528) om offentlig upphandling som under 5 § Definitioner definierar Upphandlingskontrakt som skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt denna lag och som undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Jfr rådets direktiv 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid 
  
 785 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2011:43 
  
 nuvarande regelverk, 
  
 67  
  
 förutsätter precis som EU:s direktiv, före- komsten av ett upphandlingskontrakt. 
 Regeringsrätten hade alltså möjlighet att precisera den svenska lagens tillämpningsområde på samma sätt som  
 EU-domstolen 
  gjorde med EU:s upphandlingsdirektiv. Detta hade varit naturligt med hänsyn till kraven på direktivkonform tolkning som Regeringsrätten är skyldig att iaktta och överensstämmer dessutom med den svenska lagstiftarens uttryckliga vilja. Jag har svårt att se att den aktuella bestämmelsen i upphandlingslagen var utformad på ett sådant sätt att det var omöjligt för Regeringsrätten att tolka bestämmelsen till ett  
 EU-konformt 
  resultat. Den svenska lag- bestämmelsen överensstämde som framgått väl med direktiv- bestämmelsen. Det kan inte heller sägas att en enskild skulle åläggas en ny skyldighet eller straffrättsligt ansvar om Regerings- rätten hade tolkat den svenska upphandlingslagen i enlighet med  
 Teckal-kriterierna, 
  vilket är de accepterade undantagen för att underlåta att tolka nationell lagstiftning direktivkonformt. 
 En analogi kan för övrigt dras till EU:s konkurrensrätt där avtal mellan bolag i samma företagsgrupp eller koncern inte anses utgöra avtal i konkurrensrättslig mening enligt vad som kallas  
 principen om ekonomisk enhet 
 . 
  
 68  
  
 I detta fall handlar det om att precisera och begränsa konkurrensrättens tillämpningsområde i enlighet med dess bakomliggande syften. Det hade varit mycket märkligt om denna rättspraxis inte skulle beaktats vid tillämpningen av den svenska konkurrenslagen, t.ex. därför att principen om ekonomisk enhet inte har skrivits in som ett särskilt undantag i konkurrens- lagen.  
 EU-domstolen 
  har inte hänvisat uttryckligen till konkurrensrätten när den preciserat upphandlingsrättens tillämp- ningsområde och de båda situationerna är naturligtvis olika, men det kan ändå antas att denna väl etablerade princip på konkurrens- området var en inspirationskälla för  
 EU-domstolen 
  i Teckalmålet. 
 upphandling av offentliga kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten som definierar "offent- liga varuupphandlingskontrakt" som skrivna avtal med ekonomiska villkor mellan en leverantör (fysisk eller juridisk person) och en av de nedan under b angivna upphandlande myndigheterna, som omfattar köp, leasning, hyra eller hyrköp med eller utan köpoption av produkter. 
  
 67 
  
 Se 2:10 i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och lagen (2007:1092) om upp- handling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster:  Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1. sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer,  
  
 68 
  
 Se t.ex. Wilson, U., Svensk och europeisk marknadsrätt 1, andra uppl., Norstedts juridik 2009, s. 107 ff. 
  
 786 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 4 
  
 Av Teckaldomen och efterföljande rättspraxis framgår, enligt min mening, att de resonemang  
 EU-domstolen 
  för är allmängiltiga och har betydelse vid all typ av upphandling, även när upphandling äger rum under upphandlingsdirektivens tröskelvärden och vid s.k. tjänstekoncessioner. 
  
 69  
  
 EU-domstolen 
  har preciserat EU:s upphandlingsrätts tillämpningsområde generellt, oavsett om det finns enskilda direktiv eller om skyldigheten följer direkt av bestämmelserna i  
 EUF-fördraget. 
  
 4.2 
  
 Tillåter eller förbjuder direktiven och unionsrätten i övrigt att svensk lagstiftning kräver att upphandlings- förfarande genomförs 
  
 Som framgått anser jag att  
 Teckal-kriterierna 
  är allmängiltigt och har betydelse vid all typ av upphandling. Den fråga som inställer sig är om detta innebär att EU:s upphandlingsrätt  
 förbjuder  
 att svensk lagstiftning kräver att ett formaliserat upphandlingsförfarande genomförs trots att dessa kriterier är uppfyllda. Kan man med andra ord hävda att upphandlingsdirektiven är genomförda på ett ofullständigt sätt i Sverige när  
 Teckal-kriterierna 
  inte respekteras. 
 Vid redovisningen ovan om vad som krävs vid införlivande av ett  
 EU-direktiv 
  har angetts att ett ofullständigt genomförande normalt inte är tillåtet, men att syftet med det aktuella direktivet måste beaktas. Den nationella genomförandeåtgärden får inte heller begränsa sig till att respektera direktivets bestämmelser i snäv mening utan måsta vara förenlig med  
 EU-rätten 
  i dess helhet. Av särskild vikt är att säkerställa direktivets effektiva genomslag, vilket åvilar hela den nationella förvaltningen inbegripet landets dom- stolar och kommuner. 
 Upphandlingsdirektivens syfte sammanfaller helt med EUF- fördragets syfte. Detta framgår mycket tydligt av ingressen till direktiv 2004/18/EG. 
  
 70 
  
 (2) Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentlig- rättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i för- draget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om lika- 
  
 69 
  
 Se t.ex. dom av den 13 oktober 2005 i mål  
  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, REG 2005, s.  
 Green. 
  
 70 
  
 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, EUT L 134, s. 114. 
  
 787 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2011:43 
  
 behandling, principen om  
 icke-diskriminering, 
  principen om ömse- sidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovan- nämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget. 
 Den fråga man måste ställa sig är därför om frånvaron av Teckal- kriterierna i svensk rätt påverkar den europeiska upphandlings- rättens genomslag i Sverige? Den viktigaste aspekten är här kravet på rättssäkerhet och i synnerhet förutsebarhet. Får alla enskilda individer som berörs av EU:s upphandlingsrätt full kännedom om sina rättigheter och kan de vid behov göra gällande dessa vid domstolar och andra myndigheter? Jag kan inte se annat än att dessa krav är uppfyllda. Att  
 Teckal-kriterierna 
  inte tillämpas inne- bär att EU:s upphandlingsrätt tillämpas  
 även  
 utanför sitt egentliga tillämpningsområde. Situationen påminner om den då upphand- lingsreglerna tillämpas även under de angivna tröskelvärdena. Situa- tionen kan alltså liknas vid s.k. överskjutande implementering med den skillnaden att den svenska lagstiftaren inte har gjort ett tydligt val i denna riktning (valet kan istället sägas ha gjorts av Regerings- rätten). Detta innebär att EU:s upphandlingsrätt snarast blir över- implementerad, vilket varken innebär att några rättigheter bort- faller eller att dess syfte förfelas. Det är dock viktigt att den nationella rätten som bygger på  
 EU-rätten 
  inte tillämpas på annat sätt än vad som sker enligt  
 EU-rätten. 
  I förlängningen skulle en differentierad tillämpning kunna inverka negativt på den rent EU- rättsliga tillämpningen om det i praktiken blir svårt att hålla isär de olika reglerna. 
 Det finns säkerligen kommuner eller andra offentliga organ som till följd av denna utveckling känner sig diskriminerad i förhållande till motsvarande organ i andra medlemsstater, eftersom den ut- sträckta skyldigheten att iaktta upphandlingsregelverket upplevs som en belastning. Detta är dock ett intresse som tillmäts mycket liten betydelse i ett  
 EU-rättsligt 
  perspektiv och kan jämföras med den tidigare berörda omvända diskrimineringen. 
 Man kan naturligtvis också kritisera det faktum att den rättsliga situationen är påtagligt oklar i Sverige, eftersom det är svårt att veta hur långt Regeringsrättens rättspraxis sträcker sig. Denna oklarhet 
 788 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 4 
  
 ligger dock utanför  
 EU-rättens 
  tillämpningsområde och kan därför inte utgöra ett skäl till att det svenska genomförandet skulle betraktas som ofullständigt eller felaktigt. 
 Från  
 rättslig  
 utgångspunkt anser jag således att direktiven och unionsrätten i övrigt tillåter att svensk lagstiftning (LOU respek- tive LUF) kräver att upphandlingsförfarande genomförs i sådana fall då sådant förfarande inte är obligatoriskt enligt  
 EU-domstolens 
  praxis om  
 Teckal-kriterierna. 
  
 En annan fråga är om det är  
 lämpligt  
 att situationen i Sverige är så pass oklar som just har beskrivits. Kommissionens utgångspunkt är som framgått att överskjutande implementering ska undvikas på grund av att detta ofta leder till onödiga kostnader. Det är denna aspekt som enligt min mening bör stå i fokus för utredningens bedömning av den uppkomna situationen. Ett tydliggörande av rättsläget leder i regel till minskade kostnader och ökad ekonomisk effektivitet. 
  
 4.3 
  
 Finns valfrihet för Sverige att uppställa krav för endast vissa sektorer (branscher) eller måste ett sådant krav uppställas generellt? 
  
 Mot bakgrund av vad som anförts ovan kan konstateras att tillämpningen av EU:s upphandlingsrätt utanför dess rättsliga tillämpningsområde är uteslutande en fråga för svensk rätt. EU- rätten kan emellertid få betydelse om den rent nationella tillämpningen försvårar eller skadar den enhetliga  
 EU-rättsliga 
  tillämpningen. Det är dock svårt att se att så skulle kunna bli fallet. 
 Från rättslig utgångspunkt finns således en valfrihet för Sverige att uppställa ett krav på upphandlingsförfarande trots att Teckal- kriterierna är uppfyllda för exempelvis vissa sektorer (branscher), eftersom man då befinner sig utanför  
 EU-upphandlingsrättens 
  tillämpningsområde. 
 Om vi återigen återgår till lämplighetsaspekter förefaller det emellertid tveksamt att skapa en sådan ordning. Normalt vill man undvika att denna typ av skillnader uppstår, eftersom den rättsliga situationen tenderar att bli förvirrad och onödiga kostnader då kan uppstå. 
  
 71  
  
 Detta är dock hänsyn som i huvudsak inte dikteras av  
 EU-rätten 
  i detta fall. Det är emellertid tänkbart att Europeiska 
  
 71  
 Jfr generaladvokat Geelhoed förslag till avgörande i mål  
 C-3/04, 
  Poseidon Chartering, REG 2006, s.  
 I-2505, 
  punkt 16, där generaladvokaten diskuterar överskjutande direktiv- implementering i nederländsk rätt. 
 789 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2011:43 
  
 kommissionen skulle finna en sådan lösning olämplig om det saknas objektiva skäl för en särbehandling av vissa sektorer. 
  
 4.4 
  
 Är det tillräckligt att undantag införs i LOU respektive LUF för sådan upphandling som omfattas av direktiven? 
  
 Som framgått anser jag inte att  
 EU-rätten 
  kräver att Sverige inför  
 Teckal-kriterierna, 
  varför behovet av att besvara denna fråga egent- ligen bortfaller. Jag har också anfört att en selektiv användning av  
 Teckal-kriterierna 
  är juridiskt möjligt, men kanske inte så lämpligt. 
 Det förefaller emellertid passande att något kommentera räck- vidden av Regeringsrättens dom i detta sammanhang. Domen rör formellt bara den tidigare upphandlingslagen även om det är troligt att Regeringsrätten skulle komma till samma slutsats vid prövning av de nya upphandlingslagarna LOU (2007:1091) och LUF (2007:1092). Detsamma kan bli fallet om upphandling sker enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem. I denna lag ges heller inte uttryck för  
 Teckal-kriterierna. 
  Regeringsrättens resonemang har alltså potentiell bärkraft inom hela den svenska regleringen, dvs. även den som avser upphandling utanför direktivens tröskelvärden och ligger helt utanför direktiven. 
 För att Regeringsrättens resonemang ska gälla måste det dock finnas någon form av svensk reglering. Det är svårt att se att  
 SYSAV-domen 
  har betydelse utanför en sådan reglering, eftersom resonemanget i den grundas på i Sverige föreskrivna krav på upp- handling utan uttryckliga undantag för s.k.  
 In House Providing 
 .  
 EU-domstolens 
  rättspraxis omfattar dock ett vidare område än som är reglerat i Sverige, närmare bestämt hela  
 EUF-fördragets 
  tillämpningsområde för framför allt tjänster och etablering. 
  
 72  
  
 Utan- för den svenska regleringen, där likväl fördragsförpliktelserna gäller, bör därför  
 Teckal-kriterierna 
  rimligen gälla. 
  
 72  
 I rättspraxis har artiklarna 12 EG, 43 EG och 49 EG samt de allmänna principer som följer av dessa inte tillämpats när den tilldelande myndigheten utövar en kontroll över den enhet som innehar koncessionen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, under förutsättning att denna enhet bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den enhet som kontrollerar den (Se t.ex. dom av den 13 november 2008 i mål  
 C-324/07, 
  Coditel Brabant SA, REG 2008, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 26.) 
 790 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 4 
  
 4.5 
  
 Skulle det kunna strida mot  
  
 EU-rätten 
  om svensk lagstiftning kräver att ett upphandlingsförfarande genomförs vid en tjänstekoncession trots att  
 EU-rätten 
  inte innefattar ett sådant krav? 
 Det följer av mina svar ovan att det inte strider mot  
 EU-rätten 
  om svensk lagstiftning kräver att ett upphandlingsförfarande genom- förs, trots att  
 EU-rätten 
  inte innefattar ett sådant krav. Detta gäller även i fråga om tjänstekoncessioner. För tjänstekoncessioner som inte omfattas av lagen (2008:962) om valfrihetssystem bör dock som framgått  
 Teckal-kriterierna 
  gälla om inte motsatsen kommer till tydligt uttryck. 
  
 4.6 
  
 Vilka krav i unionsrätten kan det bedömas att tolkningen av en nationell lagstiftning som kodifierar Teckal- kriterierna ska överensstämma med? 
  
 EU-domstolen 
  har i domen i mål  
 C-410/04, 
  ANAV, funnit att nationell lagstiftning i vilken  
 Teckal-kriterierna 
  upprepas ordagrant i princip överensstämmer med  
 EU-rätten. 
  Som förutsättning angavs att tolkningen av denna lagstiftning  
 också överensstämmer med gemenskapsrättens krav  
 (punkt 25). 
  
 73 
  
 Vad  
 EU-domstolen 
  här rimligen syftar på är den alltmer om- fattande rättspraxis som gäller  
 Teckal-kriteriernas 
  tillämpning i konkreta fall. Från  
 EU-rättslig 
  utgångspunkt är det synnerligen viktigt att dessa kriterier inte tillämpas olika i medlemsstaterna, utan fortsätter att överensstämma med den rättsutveckling som sker i  
 EU-domstolen. 
  Det rör sig om kriterier som avgränsar tillämpningsområdet för EU:s upphandlingsrätt, med avseende på såväl tillämpliga direktiv som själva  
 EUF-fördraget. 
  När  
 EU-dom- 
  stolens rättspraxis kodifieras i ett medlemsland finns naturligtvis en risk att den precisering som kodifieringen ofta innebär påverkar innehållet i gällande rätt. 
  
 74  
  
 Detta ansluter till vad som allmänt gäller vid genomförande av direktiv och som har berörts tidigare. Det resultat som direktivet åsyftar kan förfelas om inte direktivet får samma genomslag i alla länder. Det är viktigt att medlemsländerna respekterar de koncept och principer som finns i  
 EU-rätten. 
  
 73 
  
 Ett likartat uttalande mot bakgrund av samma italienska lagstiftning finns i domen av den 
  
 10 
  
 september 2009 i mål  
  
 C-573/07, 
  Sea, ej ännu publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 68. 
  
 74 
  
 Se allmänt härom, Hampton, J.,  
 Rättsprinciper som styrmedel – Allmänna rättsprinciper i EU:s 
  
 domstol 
 , Norstedts juridik 2008, kap. 7, Kodifiering av EU:s allmänna rättsprinciper, s. 226 ff. 
 791 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2011:43 
  
 Länken mellan  
 EU-rätten 
  och den nationella rätten får inte suddas ut. Nationella regler som återger  
 EU-rätt 
  är fortfarande europeiska i den meningen att deras innebörd är beroende av hur de tolkas av  
 EU-domstolen 
  i dess framtida rättspraxis. 
  
 75  
  
 Det är viktigt att det vid behov ställs tolkningsfrågor till  
 EU-domstolen 
  (förhands- avgöranden) för att undvika att det uppstår en nationellt avvikande rättsutveckling. 
 I promemorian Ds 2009:36 föreslås att en ny bestämmelse ska införas i LOU som innebär att ett kontrakt i lagens mening inte föreligger om en upphandlande myndighet anskaffar varor eller tjänster från en juridisk person, som myndigheten helt eller delvis innehar eller är medlem i, under förutsättning att de två Teckal- kriterierna (kontroll och verksamhet) är uppfyllda. 
 Mot bakgrund av vad som påpekats ovan är det viktigt att dessa kriterier verkligen tillämpas i enlighet med  
 EU-domstolens 
  befintliga och framtida rättspraxis i fortsättningen. 
  
 76  
  
 Detta anförs också i promemorian. Det står att bestämmelsen är avsedd att tolkas strikt, med beaktande av  
 EU-domstolens 
  praxis. Jag skulle dock heller säga att bestämmelsen är avsedd att tolkas i överens- stämmelse med  
 EU-domstolens 
  rättspraxis eftersom det är denna praxis man i själva verket gör tillämplig inom ramen för svensk rätt. Under dessa förutsättningar är gemenskapsrättens krav uppfyllda som angavs i mål  
 C-410/04, 
  Wells. 
  
 5. 
  
 Slutsats 
  
 Genom Teckaldomen och efterföljande rättspraxis (Teckal- kriterierna) avgränsas tillämpningsområdet för EU:s upphandlings- rätt.  
 EU-domstolen 
  anser att ett avtal om offentlig upphandling måste ingås av fristående personer eller enheter. Denna avgränsning gäller för hela den  
 EU-rättsliga 
  upphandlingsrätten och avser sålunda all typ av upphandling, även när upphandling äger rum under upphandlingsdirektivens tröskelvärden och vid s.k. tjänste- koncessioner. 
  
 75  
 Jfr SOU 2009:71, EU, Sverige och den inre marknaden, s. 330 ff. och t.ex. prop. 2007/08:25, Förlängd redovisningsperiod och vissa andra mervärdesskattefrågor, s. 152. 
  
 76  
 Man bör i görligaste mån undvika den situation som förutses i den finska regeringens proposition med förslag till lag om offentlig upphandling och lag om upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (RP 50/2006), nämligen att det kan bli nödvändigt att justera den nationella lagstiftningen när praxis utvecklas. Den nationella lagstiftningen bör vara en länk till  
 EU-domstolens 
  rättspraxis och inte en omskrivning av den samma. 
 792 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 4 
  
 Inom det område som täcks av  
 Teckal-kriterierna 
  har medlems- staterna ett självständigt handlingsutrymme. Det strider inte mot  
 EU-rätten 
  att kräva att ett formaliserat anbudsförfarande genom- förs inom detta område. Att förfara så kan liknas vid s.k. över- skjutande implementering av direktiv eller s.k.  
  
 gold-plating 
 . 
  Det är därför rättsligt möjligt att enbart tillämpa  
 Teckal-kriterierna 
  inom vissa områden, även om det kan vara olämpligt från andra utgångs- punkter. 
 Medlemsstaterna kan välja att införa (kodifiera) Teckal- kriterierna i nationell rätt. Från  
 EU-rättslig 
  utgångspunkt är det därvid av synnerlig vikt att kriterierna överensstämmer med EU- domstolens rättspraxis och fortsätter att tillämpas i enlighet med denna i framtiden.  
 Teckal-kriterierna 
  avgränsar  
 EU-rättens 
  tillämp- ningsområde, vilket måste ske på samma sätt i alla medlemsstater. Länken mellan  
 EU-rätten 
  och den nationella rätt som återspeglar  
 Teckal-kriterierna 
  får därför inte gå förlorad. 
 Löberöd som ovan 
 Cooper 
 793 
 Bilaga 5 
 Yttrande på uppdrag av Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08) 
 Professor Franklin och doktorand/advokat Riggs 
 Yttrande avseende ett eventuellt behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från kravet på att stat, kommuner och landsting ska vara skyldiga att tillämpa bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i (dir. 2009:81). 
 Sammanfattning 
 Sammanfattningsvis framstår det enligt vår mening klart att svenska aktiebolag såsom de regleras i aktiebolagslagen (2005:551), ABL, inte uppfyller kontrollkriteriet såsom det hittills har definierats i  
 EU-domstolens 
  rättspraxis. Vi anser därför att det i dag inte är möjligt för en upphandlande myndighet att som ägare till ett svenskt aktiebolag utöva en kontroll över bolaget som gör det möjligt för myndigheten att påverka de beslut som fattas i aktiebolaget, vare sig över bolagets strategiska mål eller över dess viktiga beslut. 
 Det framgår av  
 EU-domstolens 
  rättspraxis att de fall där upp- handlande myndigheter har haft en kontroll över ett aktiebolag motsvarande det som den upphandlande myndigheten har över sin egen förvaltning, har varit i de fall där det finns en nationell lag- stiftning om att sådan kontroll över aktiebolag är tillåten. Det synes innebära att en medlemsstat som har en aktiebolagsrättslig lagstiftning som inte medger en ägarkontroll utöver den som gäller för privata aktiebolag, har svårt att hävda att dess aktiebolag upp- fyller kontrollkriteriet. Att enbart förlita sig på vad som följer av bolagsordningar och ägardirektiv samt överväganden i varje enskilt fall ter sig som en allt för osäker grund att bygga ett säkerställande av kontrollrekvisitet på. Sådana direktiv kan därutöver visa sig stå i strid mot bestämmelserna i den svenska aktiebolagslagen. 
 795 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2011:43 
  
 För att möjliggöra för statliga och kommunala myndigheter att organisera delar av sin verksamhet i bolagsform, bör därför en ny offentligrättslig associationsform införas i svensk lagstiftning. Det bör i den nya associationsformen klart framgå att kontrollkriteriet är uppfyllt. Det kan ske genom att ägarna till bolaget ges ett direkt inflytande som innebär att de kan gå förbi bolagsstämman och bolagets styrelse och direkt fatta beslut utan att dessa organ har möjlighet att motsätta sig besluten, men en skyldighet att genom- föra dem. Närmare om hur undantaget från reglerna i ABL bör utformas, överlåtes till lagstiftaren att besluta om. 
 796 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 5 
  
 Innehållsförteckning 
  
 1. 
  
 Bakgrund.................................................................................... 
  
 798 
  
 2. 
  
 Uppdragets omfattning............................................................. 
  
 799 
  
 3. 
  
 EU-rätten 
  
  om köp från eget företag......................................... 
  
 800 
  
 3.1 
  
 In house/ex house ..................................................................... 
  
 800 
  
 3.1.1 
  
 Gemensamma upphandlingar.................................................... 
  
 801 
  
 3.1.2 
  
 Teckal-kriterierna ...................................................................... 
  
 801 
  
 3.1.3 
  
 Institutionella  
  
 offentlig-privata 
  
  partnerskap, IOPP................ 
  
 802 
  
 3.2 
  
 Teckal.. ...................................................................................803 
  
 3.3 
  
 Vad innebär  
  
 Teckal-kriterierna 
  
  och när är 
  
 kontrollkriteriet uppfyllt?......................................................... 
  
 804 
  
 3.3.1 
  
 Strategiska mål och viktiga beslut............................................. 
  
 805 
  
 3.3.2 
  
 Privata intressen i den fristående juridiska personen .............. 
  
 809 
  
 3.3.3 
  
 Delägarskap................................................................................ 
  
 809 
  
 3.3.4 
  
 Övriga frågor ............................................................................. 
  
 809 
  
 4. 
  
 Teckal-kriterierna 
  
  i svensk rätt................................................. 
  
 810 
  
 5. 
  
 Kontrollkriteriet och svenska aktiebolag ................................. 
  
 811 
  
 5.1 
  
 Svenska aktiebolag och offentliga ägare ................................... 
  
 811 
  
 5.2 
  
 Aktiebolagets rätt att fatta självständiga beslut....................... 
  
 813 
  
 5.3 
  
 Rätten att verkställa beslut – firmateckningsrätten................. 
  
 818 
  
 5.4 
  
 Närmare om aktiebolagets intresse .......................................... 
  
 821 
  
 5.5 
  
 Kommunalägda aktiebolag........................................................ 
  
 822 
  
 6. 
  
 Svenska aktiebolag och kontrollkriteriet ................................. 
  
 823 
  
 6.1 
  
 Rekvisit för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt .................. 
  
 823 
  
 6.2 
  
 Är kontrollkriteriet uppfyllt när en upphandlande 
  
 myndighet äger samtliga andelar i ett aktiebolag?................... 
  
 824 
  
 6.3 
  
 Är kontrollkriteriet uppfyllt när den upphandlande 
  
 myndigheten endast äger andelar i ett aktiebolag?.................. 
  
 825 
  
 6.4 
  
 Är kontrollkriteriet uppfyllt när vissa andelar ägs av 
  
 privata företag?... ................................................................... 
  
 825 
  
 6.5 
  
 Är kontrollkriteriet uppfyllt när den upphandlande 
  
 myndighetens andelar ägs indirekt av myndigheten?.............. 
  
 826 
  
 6.6 
  
 Kan ägardirektiv, aktieägaravtal eller bestämmelser i 
  
 bolagsordning uppfylla kontrollkriteriet?................................ 
  
 826 
  
 7. 
  
 Finns det behov av en särskild offentligrättslig 
  
 associationsform? ...................................................................... 
  
 827 
  
 8. 
  
 Sammanfattande slutsatser........................................................ 
  
 829 
  
 797 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2011:43 
  
 1. 
  
 Bakgrund 
  
 De  
 EU-rättsliga 
  bestämmelserna om offentlig upphandling bygger på presumtionen att en anskaffning av varor och tjänster utanför den egna juridiska personen ska konkurrensutsättas. Sådana an- skaffningar resulterar nämligen i tecknandet av ett kontrakt mellan två juridiskt fristående personer, och kontrakt avseende leverans av varor och tjänster som tecknas av upphandlande myndigheter om- fattas av det upphandlingsrättsliga regelverket.  
 EU-domstolen 
  fast- ställde emellertid i målet  
 Teckal 
  
 1  
  
 att anskaffningar mellan olika juridiska personer under vissa förutsättningar inte skulle betraktas som kontrakt enligt upphandlingslagstiftningen, utan i stället betraktas som anskaffningar vilka genomfördes inom samma juri- diska person, s.k.  
 in house 
 . 
 I Sverige har emellertid RegR i RÅ 2008 ref. 26, SYSAV, konstaterat att det undantag från konkurrensutsättning som EU- domstolen medger enligt  
 Teckal  
 inte utan uttryckligt lagstöd är tillämpligt i Sverige. RegR håller med  
 EU-domstolen 
  om att nationell lagstiftning kan medge undantag från upphandling, men konstaterar att några sådana undantagsbestämmelser inte införts i LOU. RegR fann därför i det aktuella målet att en svensk kommun inte kunde köpa varor eller tjänster från ett helägt aktiebolag utan att affären först konkurrensutsattes i en offentlig upphandling. 
 För att undantaget från  
 Teckal  
 ska kunna tillämpas i Sverige, har regeringen föreslagit en temporär lagstiftning som anpassar svensk lag till  
 EU-domstolens 
  tolkning. I prop. 2009/10:134, Upphandling från statliga och kommunala företag, föreslås att de undantag från upphandling vid köp från hel- eller delägda (interkommunala) aktiebolag, kommunförbund eller andra utförandeorgan som EU- domstolen godkänt ska gälla från den 1 juni 2010 till den 1 januari 2013. 
 Regeringen har även tillsatt en särskild utredare för att utreda behovet av ett eventuellt generellt eller sektoriellt undantag från kravet på att stat, kommuner och landsting ska vara skyldiga att konkurrensutsätta sina upphandlingar enligt bestämmelserna i LOU när de köper varor och tjänster från företag som de helt eller delvis äger, även efter den 1 januari 2013. 
  
 2  
  
 Enligt direktiven ska utredaren ta ställning till om ett undantag eller begränsat undantag ska införas permanent i Sverige. Utredaren ska bl.a. väga vikten av 
  
 1 
  
 Mål  
  
 C-107/98, 
 Teckal 
 . 
  
 2 
  
 Se Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08). 
  
 798 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 5 
  
 en väl fungerande konkurrens mot den offentliga sektorns behov av organisatorisk frihet. Utredaren ska även analysera om det finns behov av ett sådant undantag i fråga om kommunal samverkan i offentligrättslig form som t.ex. kommunalförbund. I uppdraget ingår även att utreda behovet av att de kommunalrättsliga prin- ciperna får större genomslag i de kommunala företagen. Slutligen ska utredaren utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken. Utredningen ska redovisa uppdraget senast den 30 november 2010. 
  
 2. 
  
 Uppdragets omfattning 
  
 Utredningen om offentliga företag har gett professor Franklin vid Juridiska institutionen, Umeå universitet, i uppdrag att upprätta ett skriftligt rättsutlåtande. Utlåtandet ska vara utredningen till- handa senast den 31 mars 2010. Vid upprättandet av utlåtandet får professor Franklin ta hjälp av doktoranden och advokaten Riggs. 
 I rättsutlåtandet ska redovisas en motiverad analys av i vad mån svensk associations- och kommunalrätt m.m. ger utrymme för att kontrollkriteriet, såsom kriteriet utvecklats i  
 EU-domstolens 
  rätts- praxis, kan vara uppfyllt i fall en svensk upphandlande myndighet anskaffar varor eller tjänster från en fristående enhet som är knuten till myndigheten. 
 Analysen ska ta sikte på att en upphandlande myndighet (staten, en kommun, ett landsting eller ett kommunalförbund) anskaffar varor eller tjänster från ett svenskt aktiebolag som den upphand- lande myndigheten äger 
  
 a) 
  
 samtliga andelar i, eller 
  
 b) 
  
 vissa andelar i (då övriga andelar ägs av en eller flera andra upp- handlande myndigheter alternativt då övriga eller vissa andelar ägs av privata företag). 
  
 Den upphandlande myndighetens andelar kan ägas antingen 
  
 1. 
  
 direkt av myndigheten, eller 
  
 2. 
  
 indirekt av myndigheten (via t.ex. ett annat aktiebolag – holdingbolag – som den upphandlande myndigheten äger andelarna i). 
  
 799 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2011:43 
  
 Om uppfyllelse av kontrollkriteriet bedöms förutsätta särskild ägarstyrning eller liknande genom t.ex. ägardirektiv, aktieägaravtal eller bestämmelser i bolagsordning ska det beskrivas i analysen. Vidare ska i analysen belysas i vad mån olika förutsättningar kan föreligga beträffande kontrollkriteriet när det gäller 
  
 a) 
  
 statens möjligheter att kontrollera fristående enheter (aktie- bolag), och 
  
 b) 
  
 kommuners, landstings och kommunalförbunds möjligheter att kontrollera fristående enheter (aktiebolag). 
  
 Det s.k. verksamhetskriteriet omfattas således inte av uppdraget, varför det inte heller har behandlats i yttrandet. 
  
 3. 
  
 EU-rätten 
  
  om köp från eget företag 
  
 3.1 
  
 In house/ex house 
  
 Då en upphandlande myndighet, i stället för att konkurrensutsätta driften av en viss verksamhet, väljer att utföra de aktuella upp- gifterna i egen regi behöver någon offentlig upphandling givetvis inte genomföras. Om en uppgift kan skötas internt talas vanligtvis om  
 in  
  
 house-verksamhet 
 . 
  Vare sig reglerna om offentlig upphand- ling eller de allmänna  
 EU-rättsliga 
  principerna, kan enligt EU- domstolen aktualiseras då en myndighet väljer en sådan lösning. 
  
 3  
  
 In  
  
 house- 
 produktion 
  omfattas följaktligen inte av upphandlings- reglerna, i motsats till vad som gäller angående s.k.  
 ex house 
 - produktion, och det står därför t.ex. en kommun helt fritt att själv avgöra om den väljer att konkurrensutsätta en verksamhet eller att tillhandahålla den i egen regi. 
 Någon definition av begreppet  
 in house  
 återfinns inte i direk- tiven, men en utgångspunkt är att det rör sig om  
 in house  
 om både beställaren och utföraren befinner sig inom samma juridiska enhet, t.ex. om det rör sig om olika enheter inom en myndighet. En kommunal eller statlig nämnd kan därför köpa en tjänst av en annan del av förvaltningen utan att någon upphandling behöver aktualiseras. Inte heller om en offentlig enhet låter en annan del av samma offentliga verksamhet utföra en tjänst inom ramen för en 
  
 3  
 Se mål  
 C-26/03, 
 Stadt Halle 
 , p. 48. 
 800 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 5 
  
 beställar- och utförarmodell behöver således upphandlingsreglerna beaktas. Det rör sig med i dessa fall om s.k. intraprenader, vilka inte omfattas av upphandlingsbestämmelserna och därför inte behöver konkurrensutsättas. 
 När en offentlig enhet däremot vänder sig till en annan juridisk person för anskaffning av varor och tjänster,  
 ex house 
 , är huvud- regeln att anskaffningen ska konkurrensutsättas. Det går dock att identifiera tre undantag från skyldigheten att genomföra en offent- lig upphandling i enlighet med LOU och LUF. 
 3.1.1 Gemensamma upphandlingar 
 Det finns för det första inget som hindrar att flera upphandlande myndigheter tillsammans genomför en upphandling och överlåter till den ena av dem att sköta det praktiska. Det anses även vara möjligt för övriga upphandlande myndigheter eller enheter att ersätta den som sköter det praktiska för dess kostnader, utan att det anses vara ett köp enligt upphandlingsbestämmelserna. EU- domstolen fastställde nämligen i mål  
 C-480/06, 
 Kommissionen mot Tyskland 
 , att EU:s regelverk om offentlig upphandling inte om- fattar samarbete om offentliga upphandlingar mellan upphandlande myndigheter, där en av dem åtar sig att utföra vissa allmännyttiga uppgifter utan syfte att generera vinst. Skulle å andra sidan leveran- tören befinna sig utanför den kommunala enheten måste däremot upphandlingsreglerna som huvudregel följas i den anskaffningen. 
  
 4 
  
 3.1.2  
 Teckal-kriterierna 
  
 EU-domstolen 
  har som ett andra undantag genom de s.k.  
 Teckal 
 - kriterierna utvidgat  
 in  
  
 house 
 -bestämmelserna 
  till att även omfatta externa rättssubjekt. 
  
 5  
  
 Undantag från upphandlingsplikten kan medges om den upphandlande myndigheten har kontroll över det 
  
 4 
  
 Se mål  
  
 C-480/06, 
 Kommissionen mot Tyskland 
 , p. 57 ff. Se även Pedersen & ABL förutsätter dessutom i vissa fall också att så sker. Mot bakgrund av nuvarande utformning av ABL är vår bestämda upp- fattning att kontrollkriteriet för svenskt vidkommande inte per automatik är uppfyllt när staten eller kommunerna äger aktiebolag. 
  
 62  
 Se prop. 2009/10:134, s. 36 f. 
 824 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 5 
  
 6.3 
  
 Är kontrollkriteriet uppfyllt när den upphandlande myndigheten endast äger andelar i ett aktiebolag? 
  
 EU-domstolens 
  rättspraxis visar att flera upphandlande myndig- heter tillsammans kan äga ett bolag eller ingå i ett kommunförbund och att kontrollkriteriet fortfarande kan vara uppfyllt. Frågeställ- ningen om huruvida kontrollkriteriet är uppfyllt i svenska aktie- bolag kan dock inte besvaras genom att beakta antalet ägare, dvs. om det är en eller flera upphandlande myndigheter som äger andelarna i ett aktiebolag. Problemet är i stället svenska aktiebolags starka och självständiga ställning i förhållande till sina ägare. Det är därför en naturlig följd av vårt tidigare resonemang, att en kommun som äger ett aktiebolag tillsammans med en eller flera andra kom- muner inte har motsvarande kontroll över bolaget som kommunen har över sin egen förvaltning. 
 Ifall utredningen skulle anse att en upphandlande myndighet kan utöva tillräcklig kontroll över ett aktiebolag, kan konstateras att  
 EU-domstolen 
  menar att det är tillräckligt med en kollektiv och majoritetsstyrd kontroll för att kontrollkriteriet ska anses vara uppfyllt i förhållande till varje enskild ägare. 
  
 6.4 
  
 Är kontrollkriteriet uppfyllt när vissa andelar ägs av privata företag? 
  
 EU-domstolens 
  rättspraxis må i vissa avseenden vara otydlig. Detta gäller dock inte synen på vad som gäller om en upphandlande myndighet äger andelar i ett aktiebolag tillsammans med privata intressenter. I dessa fall är kontrollkriteriet aldrig uppfyllt. En privat ägarandel i ett i övrigt offentligt ägt bolag omöjliggör således alltid ett uppfyllande av kontrollkriteriet. Endast möjligheten för enskilda personer att tillskjuta kapital är emellertid inte tillräckligt för att kontrollkriteriet inte skulle kunna vara uppfyllt. 
  
 63 
  
 63  
 Se t.ex. mål  
 C-17/09, 
 Sea 
 , där  
 EU-domstolen 
  fastställde att det inte skulle vara förenligt med rättssäkerhetsprincipen om redan möjligheten till privat ägande skulle göra det omöjligt att någonsin definitivt avgöra huruvida ett bolag som tilldelas ett offentligt kontrakt ska anses vara offentligt ägt. 
 825 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2011:43 
  
 6.5 
  
 Är kontrollkriteriet uppfyllt när den upphandlande myndighetens andelar ägs indirekt av myndigheten? 
  
 Som angivits tidigare menade  
 EU-domstolen 
  i mål  
 C-340/04, 
 Carbotermo 
 , att ägande genom ett mellanled, holdingbolag, kan försvaga den kontroll som den upphandlande myndigheten utövar. Om det redan i de fall staten eller en kommun ensam är ägare till ett bolag råder oklarhet om kontrollkriteriet är uppfyllt, är det än mer tveksamt om den upphandlande myndigheten kan anses utöva en kontroll över ett indirekt ägt bolag som motsvarar kontrollen över den egna verksamheten. 
 Det kan vidare noteras att enligt prop. 2009/10:134, Upphand- ling från statliga och kommunala företag, som ska träda i kraft den 1 juli, ska  
 Teckal-kriterierna 
  endast vara tillämpliga för upphand- lande myndigheter som utgör myndigheter. Det innebär att upp- handlande myndigheter som är organ som lyder under offentlig rätt, t.ex. statliga och kommunala företag, inte kommer att kunna tillämpa undantaget. 
  
 6.6 
  
 Kan ägardirektiv, aktieägaravtal eller bestämmelser i bolagsordning uppfylla kontrollkriteriet? 
  
 I prop. 2009/10:134, Upphandling från statliga och kommunala bolag, anförs att ägaren av ett aktiebolag genom ägardirektiv, aktie- ägaravtal eller bestämmelser i bolagsordning kan ha möjlighet att uppfylla kontrollkriteriet. Det anses vara den konkreta utform- ningen av bolagsordning och bolagsstämmobeslut etc. i det en- skilda fallet som är avgörande för om den upphandlande myndig- heten kan anses ha ett tillräckligt inflytande i den juridiska personen. Det bör tilläggas att det i sammanhanget måste göras en samlad bedömning av samtliga omständigheter. Det ankommer således på den upphandlande myndigheten att i varje enskilt fall bedöma om bestämmelserna är tillämpliga. 
  
 64 
  
 Som fastställdes i mål 17/09,  
 Sea 
 , kan bestämmelser i en bolags- ordning som strider mot bestämmelserna i nationell lagstiftning vara ogiltiga. Det skulle för svensk räkning medföra att om en kommun skulle försöka skriva in i bolagsordningen att den som ägare skulle ha mer långtgående befogenheter avseende ett helägt aktiebolags interna beslut och verksamhet än som anges i ABL, 
  
 64  
 Prop. 2009/10:134, s. 38. 
 826 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 5 
  
 skulle sådana bestämmelser anses vara ogiltiga. I stället skulle bestämmelserna i ABL vara tillämpliga. Enligt vår uppfattning är det därför inte möjligt att genom ägardirektiv, aktieägaravtal eller bestämmelser i ett aktiebolags bolagsordning utöka ägarnas kontroll- och maktbefogenheter utöver de som anges i ABL. 
 Vidare torde ett kontrollkriterium som endast vilar på den konkreta utformningen av bolagsordning eller bolagsstämmobeslut 
 – och en situation där den upphandlande myndigheten i varje enskilt fall måste ta ställning till och bedöma om bestämmelserna i LOU är tillämpliga eller inte – medföra en osäker situation efter- som en prövning måste ske i varje enskilt fall, dvs. i vart och ett av de närmare 1 700 kommunalt och landstingsägda bolagen samt i de statligt ägda bolagen, varje gång ägaren vill göra en upphandling från bolaget. Risken för brister i bolagsordningen och motstridiga bedömningar torde vara stor. Fördelarna med en särreglering för offentligt ägda bolag borde därför med råge överväga de nackdelar och ekonomiska risker som kan finnas med att behöva göra en bedömning i varje enskilt fall. 
  
 7. 
  
 Finns det behov av en särskild offentligrättslig associationsform? 
  
 För att säkerställa att kontrollkriteriet uppfylls vid statligt och kommunalt ägda aktiebolag finns skäl att överväga om det inte bör införas en särskild offentligrättslig associationsform. Som exempel kan t.ex. nämnas att det i Norge under det senaste decenniet genomförts en rad lagändringar och flera nya lagar har tillkommit avseende kommunala företag och s.k. interkommunala bolag. Orsaken är att det ansetts föreligga ett behov av reformer på om- rådet. Reglerna rörande de traditionella associationsformerna hade, liksom i Sverige och många andra länder, ursprungligen tillkommit för att användas av enskilda rättssubjekt inom den privata sektorn. Dessa bolags förutsättningar skiljer sig därmed från de speciella situationer som kan uppstå och de rättsliga begränsningar som finns när offentliga rättssubjekt bedriver verksamhet inom de olika associationsformerna. 
 Utan att fördjupa oss i den aktuella lagstiftningen kan nämnas att det i den norska kommunallagen (lov 25. september 1992 nr. 107, genom lov 29. januar 1999 nr. 5) införts regler om en ny organisationsform för kommunal verksamhet –  
 det 
  
 827 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2011:43 
  
 kommunale/fylkeskommunale foretaket 
 . Skälet för lagändringen var att lagstiftaren menade att befintliga regler om kommunala bolag inte täckte de organisationsbehov inom kommunal verksamhet som förelåg i de fall där verksamheten inte kunde bedrivas i aktiebolagsform och där det heller inte skulle vara ändamålsenligt att organisera verksamheten inom ramen för den kommunala förvaltningen. 
  
 Det kommunale/fylkeskommunale foretaket har sin förebild i aktiebolaget och är tänkt att utgöra en organisationsform där verksamheten i större utsträckning än tidigare bygger på själv- ständighet och ansvar. Tanken är att försöka nå en balans mellan å ena sidan behovet av kommunal styrning och å andra sidan företagsledningens självständiga beslutanderätt. Det står dock kommunen fritt att själv välja organisationsform för en viss typ av verksamhet. Det kommunale/fylkeskommunale foretaket har en egen styrelse men utgör ingen egen juridisk person. Organisations- formen får heller inte användas i fall där andra parter än kommunen är inblandade i verksamheten. Verksamheten utgör alltså en intern kommunal angelägenhet, men själva organisationen för besluts- fattande etc. påminner om vad som gäller för privaträttsliga associa- tioner. Företaget och syftet med dess verksamhet ska, i likhet med uppgifter om styrelse och firmatecknare etc., registreras i företags- registret. 
 Vi har inte närmare analyserat den norska lagstiftningen och hävdar därför inte att den till alla delar uppfyller kontrollkriteriet, men vi vill framhålla regleringen som ett exempel på när det ansetts befogat att införa särskilda associationsformer för offentligt reglerad verksamhet. Eftersom det norska regelverket rörande kommunala bolag är betydligt mer detaljerat och särreglerat än vad som är fallet i Sverige, torde det därför kunna fungera som en god inspirationskälla. 
 Enligt vår uppfattning kan det finnas ett behov för staten, kommuner och landsting att i vissa situationer organisera sin verksamhet i bolagsform. Eftersom enligt vår uppfattning svenska aktiebolag i sin nuvarande form inte kan uppfylla kontrollkriteriet, menar vi att det finns behov av att införa en ny offentligrättslig associationsform. En sådan associationsform skulle kunna uppfylla kontrollkriteriet utan att stå i strid mot bestämmelserna i ABL. Därutöver skulle en sådan ny associationsform kunna säkerställa att de offentligrättsliga principerna om öppenhet och likabehand- ling och de kommunalrättsliga principerna om lokalisering, själv- 
 828 
  
 SOU 2011:43 
  
 Bilaga 5 
  
 kostnad och möjligheten till överprövning av olika beslut är tillämpliga på all offentlig verksamhet, oavsett organisationsform. 
  
 8. 
  
 Sammanfattande slutsatser 
  
 Sammanfattningsvis framstår det enligt vår mening klart att svenska aktiebolag såsom de regleras i ABL inte uppfyller kontroll- kriteriet såsom det hittills har definierats i  
 EU-domstolens 
  rätts- praxis. Vi anser därför att det i dag inte är möjligt för en upp- handlande myndighet att som ägare till ett svenskt aktiebolag utöva en kontroll över bolaget som gör det möjligt för myndigheten att påverka de beslut som fattas i aktiebolaget, vare sig över bolagets strategiska mål eller över dess viktiga beslut. 
 Det framgår av  
 EU-domstolens 
  rättspraxis att de fall där upp- handlande myndigheter har haft en kontroll över ett aktiebolag motsvarande det som den upphandlande myndigheten har över sin egen förvaltning, har varit i de fall där det finns en nationell lagstiftning om att sådan kontroll över aktiebolag är tillåten. Det synes innebära att en medlemsstat som har en aktiebolagsrättslig lagstiftning som inte medger en ägarkontroll utöver den som gäller för privata aktiebolag, har svårt att hävda att dess aktiebolag upp- fyller kontrollkriteriet. Att enbart förlita sig på vad som följer av bolagsordningar och ägardirektiv samt överväganden i varje enskilt fall ter sig som en allt för osäker grund att bygga ett säkerställande av kontrollrekvisitet på. Sådana direktiv kan därutöver visa sig stå i strid mot bestämmelserna i den svenska aktiebolagslagen. 
 För att möjliggöra för statliga och kommunala myndigheter att organisera delar av sin verksamhet i bolagsform, bör därför en ny offentligrättslig associationsform införas i svensk lagstiftning. Det bör i den nya associationsformen klart framgå att kontrollkriteriet är uppfyllt. Det kan ske genom att ägarna till bolaget ges ett direkt inflytande som innebär att de kan gå förbi bolagsstämman och bolagets styrelse och direkt fatta beslut utan att dessa organ har möjlighet att motsätta sig besluten, men en skyldighet att genom- föra dem. Närmare om hur undantaget från reglerna i ABL bör utformas, överlåtes till lagstiftaren att besluta om. 
  
 Franklin 
  
 Riggs 
  
 829 
 Statens offentliga utredningar 2011 
 Kronologisk förteckning 
  
 1. 
  
 Svart på vitt – om jämställdhet i akademin. U. 
  
 2. 
  
 Välfärdsstaten i arbete. Inkomsttrygghet och omfördelning med incitament till arbete. Fi. 
  
 3. 
  
 Sanktionsavgifter på trygghetsområdet. S. 
  
 4. 
  
 Genomförande av EU:s regelverk om inre vattenvägar i svensk rätt. N. 
  
 5. 
  
 Bemanningsdirektivets genomförande i Sverige. A. 
  
 6. 
  
 Missbruket, Kunskapen, Vården. Missbruksutredningens forskningsbilaga. S. 
  
 7. 
  
 Transporter av frihetsberövade. Ju. 
  
 8. 
  
 Den framtida gymnasiesärskolan 
  
 – en likvärdig utbildning för ungdomar med utvecklingsstörning. U. 
  
 9. 
  
 Barnen som samhället svek. 
  
 Åtgärder med anledning av övergrepp och allvarliga försummelser i samhällsvården. S. 
  
 10. 
  
 Antidopning Sverige. 
  
 En ny väg för arbetet mot dopning. Ku. 
  
 11. 
  
 Långtidsutredningen 2011. Huvud- betänkande. Fi. 
  
 12. 
  
 Medfinansiering av transportinfrastruktur 
  
 – utvärdering av förhandlingsarbetet jämte överväganden om brukaravgifter och lånevillkor. N. 
  
 13. 
  
 Uppföljning av signalspaningslagen. Fö. 
  
 14. 
  
 Kunskapsläget på kärnavfalls- området 2011 – geologin, barriärerna, alternativen. M. 
  
 15. 
  
 Rehabiliteringsrådets slutbetänkande. S. 
  
 16. 
  
 Allmän skyldighet att hjälpa nödställda? Ju. 
  
 17. 
  
 Förvar. Ju. 
  
 18. 
  
 Strålsäkerhet – gällande rätt i ny form. M. 
  
 19. 
  
 Tid för snabb flexibel inlärning. U. 
  
 20. 
  
 Dataskydd vid europeiskt polisiärt och straffrättsligt samarbete. Dataskyddsrambeslutet, Europolanställdas befattning med hemliga uppgifter. Ju. 
  
 21. 
  
 Utrikesförvaltning i världsklass. UD. 
  
 22. 
  
 Spirit of Innovation. UD. 
  
 23. 
  
 Revision av livsmedelskedjans kontroll- myndigheter. L. 
  
 24. 
  
 Sänkt restaurang- och cateringmoms. Fi. 
  
 25. 
  
 Utökat polissamarbete i Norden och EU. Ju. 
  
 26. 
  
 Studiemedel för gränslös kunskap. U. 
  
 27. 
  
 Så enkelt som möjligt för så många som möjligt. – En bit på väg. N. 
  
 28. 
  
 Cirkulär migration och utveckling 
  
 – 
  
 förslag och framåtblick. Ju. 
  
 29. 
  
 Samlat, genomtänkt och uthålligt? 
  
 En utvärdering av regeringens nationella handlingsplan för mänskliga rättigheter  
 2006–2009. 
  + Lättläst + Daisy + Punkt- skrift. A. 
  
 30. 
  
 Med rätt att välja 
  
 – 
  
 flexibel utbildning för elever som tillhör specialskolans målgrupp. U. 
  
 31. 
  
 Staten som fastighetsägare och hyresgäst. S. 
  
 32. 
  
 En ny upphovsrättslag. Ju. 
  
 33. 
  
 Rapportera, anmäla och avhjälpa missför- hållanden – för barns och elevers bästa. U. 
  
 34. 
  
 Etappmål i miljömålssystemet. M. 
  
 35. 
  
 Bättre insatser vid missbruk och beroende 
  
 – 
  
 Individen, kunskapen och ansvaret. S. 
  
 36. 
  
 Forskning och utveckling samt försvars- logistik – i det reformerade försvaret. Fö. 
  
 37. 
  
 Rovdjurens bevarandestatus. M. 
  
 38. 
  
 Ett myndighetsgemensamt servicecenter. S. 
  
 39. 
  
 Likvärdiga förutsättningar – Översyn av den kommunala utjämningen + Bilagor. Fi. 
  
 40. 
  
 Månadsuppgifter – snabbt och enkelt. S. 
  
 41. 
  
 Alkoholservering på särskilda boenden. S. 
  
 42. 
  
 En reformerad domstolslagstiftning. Ju. 
  
 43. 
  
 Offentlig upphandling från eget företag?! 
  
 – och vissa andra frågor. Fi. 
 Statens offentliga utredningar 2011 
 Systematisk förteckning 
 Justitiedepartementet 
 Transporter av frihetsberövade. [7] 
 Allmän skyldighet att hjälpa nödställda? [16] Förvar. [17] 
 Dataskydd vid europeiskt polisiärt och straff- rättsligt samarbete. Dataskyddsrambeslutet, Europolanställdas befattning med hemliga uppgifter.  
 [20] 
  
 Utökat polissamarbete i Norden och EU. [25] 
 Cirkulär migration och utveckling 
 – förslag och framåtblick. [28] En ny upphovsrättslag. [32] 
 En reformerad domstolslagstiftning. [42] 
 Utrikesdepartementet 
 Utrikesförvaltning i världsklass. [21] Spirit of Innovation. [22] 
 Försvarsdepartementet 
 Uppföljning av signalspaningslagen. [13] 
 Forskning och utveckling samt försvarslogistik 
 – i det reformerade försvaret. [36] 
 Socialdepartementet 
 Sanktionsavgifter på trygghetsområdet. [3] 
 Missbruket, Kunskapen, Vården. Missbruksutredningens forskningsbilaga. [6] 
 Barnen som samhället svek. 
 Åtgärder med anledning av övergrepp och allvarliga försummelser i samhällsvården. [9] 
 Rehabiliteringsrådets slutbetänkande. [15] Staten som fastighetsägare och hyresgäst. [31] 
 Bättre insatser vid missbruk och beroende – Individen, kunskapen och ansvaret. [35] 
 Ett myndighetsgemensamt servicecenter. [38] Månadsuppgifter – snabbt och enkelt. [40] Alkoholservering på särskilda boenden. [41] 
 Finansdepartementet 
 Välfärdsstaten i arbete. 
 Inkomsttrygghet och omfördelning med incitament till arbete. [2] 
 Långtidsutredningen 2011. Huvudbetänkande. [11] 
 Sänkt restaurang- och cateringmoms. [24] 
 Likvärdiga förutsättningar – Översyn av den kommunala utjämningen + Bilagor. [39] 
 Offentlig upphandling från eget företag?! 
 – och vissa andra frågor. [43] 
 Utbildningsdepartementet 
 Svart på vitt – om jämställdhet i akademin. [1] 
 Den framtida gymnasiesärskolan 
 – en likvärdig utbildning för ungdomar med utvecklingsstörning. [8] 
 Tid för snabb flexibel inlärning. [19] Studiemedel för gränslös kunskap. [26] 
 Med rätt att välja 
 – flexibel utbildning för elever som tillhör specialskolans målgrupp. [30] 
 Rapportera, anmäla och avhjälpa missför- hållanden – för barns och elevers bästa. [33] 
 Landsbygdsdepartementet 
 Revision av livsmedelskedjans kontroll- myndigheter. [23] 
 Miljödepartementet 
 Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2011 
 – geologin, barriärerna, alternativen. [14] Strålsäkerhet – gällande rätt i ny form. [18] Etappmål i miljömålssystemet. [34] Rovdjurens bevarandestatus. [37] 
 Näringsdepartementet 
 Genomförande av EU:s regelverk om inre vattenvägar i svensk rätt. [4] 
 Medfinansiering av transportinfrastruktur 
 – utvärdering av förhandlingsarbetet jämte överväganden om brukaravgifter och lånevillkor. [12] 
 Så enkelt som möjligt för så många som möjligt. – En bit på väg. [27] 
 Kulturdepartementet 
 Antidopning Sverige. 
 En ny väg för arbetet mot dopning. [10] 
 Arbetsmarknadsdepartementet 
 Bemanningsdirektivets genomförande i Sverige. [5] 
 Samlat, genomtänkt och uthålligt? 
 En utvärdering av regeringens nationella handlingsplan för mänskliga rättigheter  
 2006–2009. 
  + Lättläst + Daisy + Punkt- skrift. [29]