sou 2014 51  
 Nya regler om upphandling 
 Delbetänkande av Genomförandeutredningen 
 Stockholm 2014 
 SOU 2014:51 
 SOU och Ds kan köpas från Baldwin kundtjänst. Beställningsadress: Fritzes kundtjänst, 106 47 Stockholm Ordertelefon:  
 08-598 191 90 
  
 E-post: 
  order.fritzes@nj.se fritzes.se 
 För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Baldwin Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning. 
 Svara på remiss – hur och varför. 
 Statsrådsberedningen, SB PM 2003:3 (reviderad  
 2009-05-02) 
  
 En kort handledning för dem som ska svara på remiss. Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på regeringen.se/remiss. 
 Layout: Kommittéservice, Regeringskansliet. 
 Omslag: Skinner. 
 Tryck: Skinner, Stockholm 2014. 
 ISBN  
 978-91-38-24143-1 
  
 ISSN  
  
 0375-250X 
  
 Till statsrådet Perez 
 Regeringen beslutade den 27 september 2012 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att lämna förslag till hur vissa bestämmelser i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011) 896) och förslaget till Europarlamentets och rådets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011) 895) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktiven får när de har antagits. Vidare ska den särskilde utredaren analysera och ge förslag till hur samtliga bestämmelser i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av kon- cessioner (KOM(2011) 897) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktivet får när det har antagits. 
 Den 27 september 2012 förordnades justitierådet Calderon som särskild utredare. 
 Som sekreterare anställdes kammarrättsrådet Davis fr.o.m. den 1 november 2012 och kammarrättsassessorn Montgomery fr.o.m. den 1 februari 2014. 
 Utredningen har antagit namnet Genomförandeutredningen. Regeringen beslutade om precisering av och förlängd tid för 
 uppdraget den 21 februari 2013, den 26 september 2013 och den 13 mars 2014. 
 Utredningen överlämnar härmed sitt delbetänkande  
 Nya regler om upphandling (SOU 2014:51) 
 . 
 Stockholm i juni 2014 
 Eskil Nord 
 /Mattias Delgado 
 Montgomery 
 Innehåll 
  
 Sammanfattning ................................................................ 
  
 13 
  
 1 
  
 Utredningens uppdrag och arbete ................................ 
  
 17 
  
 1.1 
  
 Uppdraget................................................................................. 
  
 17 
  
 1.2 
  
 Utredningens arbete ................................................................ 
  
 18 
  
 1.3 
  
 Arbetsmetod............................................................................. 
  
 18 
  
 1.3.1 
  
 Tillbakablick m.m. ........................................................ 
  
 19 
  
 1.3.2 
  
 Utredningens slutsats................................................... 
  
 23 
  
 2 
  
 Undantag från upphandlingsdirektiven – avtal mellan 
  
 vissa parter................................................................ 
  
 27 
  
 2.1 
  
 Inledning................................................................................... 
  
 27 
  
 2.2 
  
 Avtal mellan en upphandlande myndighet och en 
  
 juridisk person eller mellan upphandlande myndigheter 
  
 ....... 27 
  
 2.2.1 
  
 Nuvarande ordning....................................................... 
  
 27 
  
 2.2.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv ..................................... 
  
 28 
  
 2.2.3 
  
 Överväganden ............................................................... 
  
 28 
  
 3 
  
 Allmänna bestämmelser.............................................. 
  
 31 
  
 3.1 
  
 Inledning................................................................................... 
  
 31 
  
 3.2 
  
 Principer för upphandling ....................................................... 
  
 31 
  
 3.2.1 
  
 Nuvarande ordning....................................................... 
  
 31 
  
 3.2.2 Riksdagens tillkännagivande bet. 2010/11:AU3......... 
  
 34 
  
 3.2.3 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv ..................................... 
  
 34 
  
 3.2.4 
  
 Överväganden ............................................................... 
  
 38 
  
 5 
  
 Innehåll 
  
 SOU 2014:51 
  
 3.3 
  
 Reserverade kontrakt ............................................................... 
  
 42 
  
 3.3.1 
  
 Nuvarande ordning ....................................................... 
  
 42 
  
 3.3.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv...................................... 
  
 46 
  
 3.3.3 Leverantörer i Sverige och reserverade kontrakt ........ 
  
 48 
  
 3.3.4 
  
 Överväganden................................................................ 
  
 51 
  
 3.4 
  
 Sekretess.................................................................................... 
  
 58 
  
 3.4.1 
  
 Nuvarande ordning ....................................................... 
  
 58 
  
 3.4.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv...................................... 
  
 65 
  
 3.4.3 
  
 Överväganden................................................................ 
  
 66 
  
 3.5 
  
 Kommunikation ....................................................................... 
  
 69 
  
 3.5.1 
  
 Nuvarande ordning ....................................................... 
  
 69 
  
 3.5.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv...................................... 
  
 74 
  
 3.5.3 
  
 Överväganden................................................................ 
  
 79 
  
 3.6 
  
 Intressekonflikter..................................................................... 
  
 90 
  
 3.6.1 
  
 Nuvarande ordning ....................................................... 
  
 90 
  
 3.6.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv...................................... 
  
 92 
  
 3.6.3 
  
 Överväganden................................................................ 
  
 93 
  
 4 
  
 Förfarandena.............................................................. 
  
 97 
  
 4.1 
  
 Inledning................................................................................... 
  
 97 
  
 4.2 
  
 Innovationspartnerskap ........................................................... 
  
 97 
  
 4.2.1 
  
 Nuvarande ordning ....................................................... 
  
 97 
  
 4.2.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... 
  
 102 
  
 4.2.3 
  
 Överväganden.............................................................. 
  
 107 
  
 5 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam 
  
 upphandling............................................................. 
  
 125 
  
 5.1 
  
 Inledning................................................................................. 
  
 125 
  
 5.2 
  
 Elektroniska kataloger ........................................................... 
  
 125 
  
 5.2.1 
  
 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 125 
  
 5.2.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... 
  
 127 
  
 5.2.3 
  
 Överväganden.............................................................. 
  
 130 
  
 5.3 
  
 Tillfällig gemensam upphandling........................................... 
  
 139 
  
 5.3.1 
  
 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 139 
  
 5.3.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... 
  
 140 
  
 6 
  
 SOU 2014:51 
  
 Innehåll 
  
 5.3.3 Överväganden ............................................................. 
  
 142 
  
 5.4 
  
 Upphandling med deltagande av upphandlande 
  
 myndigheter/enheter från olika medlemsstater................... 
  
 144 
  
 5.4.1 
  
 Nuvarande ordning..................................................... 
  
 144 
  
 5.4.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv ................................... 
  
 146 
  
 5.4.3 
  
 Överväganden ............................................................. 
  
 150 
  
 6 
  
 Upphandlingsförfarandets gång ................................. 
  
 159 
  
 6.1 
  
 Inledning................................................................................. 
  
 159 
  
 6.2 
  
 Uppdelning av kontrakt i delar ............................................. 
  
 159 
  
 6.2.1 
  
 Nuvarande ordning..................................................... 
  
 159 
  
 6.2.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv ................................... 
  
 160 
  
 6.2.3 
  
 Överväganden ............................................................. 
  
 164 
  
 6.3 
  
 Allmänna principer ................................................................ 
  
 177 
  
 6.3.1 
  
 Nuvarande ordning..................................................... 
  
 177 
  
 6.3.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv ................................... 
  
 177 
  
 6.3.3 
  
 Överväganden ............................................................. 
  
 178 
  
 7 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet ............ 
  
 181 
  
 7.1 
  
 Inledning................................................................................. 
  
 181 
  
 7.2 
  
 Skäl för uteslutning................................................................ 
  
 182 
  
 7.2.1 
  
 Nuvarande ordning..................................................... 
  
 182 
  
 7.2.2 
  
 LOU-direktivet........................................................... 
  
 191 
  
 7.2.3 
  
 Överväganden ............................................................. 
  
 194 
  
 7.3 
  
 Urvalskriterier........................................................................ 
  
 230 
  
 7.3.1 
  
 Nuvarande ordning..................................................... 
  
 230 
  
 7.3.2 
  
 LOU-direktivet........................................................... 
  
 231 
  
 7.3.3 
  
 Överväganden ............................................................. 
  
 232 
  
 7.4 
  
 Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument...................... 
  
 234 
  
 7.4.1 
  
 Nuvarande ordning..................................................... 
  
 234 
  
 7.4.2 
  
 LOU-direktivet........................................................... 
  
 234 
  
 7.4.3 
  
 Överväganden ............................................................. 
  
 236 
  
 7.5 
  
 Bevismedel.............................................................................. 
  
 240 
  
 7.5.1 
  
 Nuvarande ordning..................................................... 
  
 240 
  
 7.5.2 
  
 LOU-direktivet........................................................... 
  
 242 
  
 7 
  
 Innehåll 
  
 SOU 2014:51 
  
 7.5.3 Överväganden.............................................................. 
  
 243 
  
 7.6 
  
 Online-verktyg 
  
  för tillhandhållande av intyg och 
  
 certifikat  
 (e-Certis) ................................................................ 
  
 246 
  
 7.6.1 
  
 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 246 
  
 7.6.2 
  
 LOU-direktivet........................................................... 
  
 247 
  
 7.6.3 
  
 Överväganden.............................................................. 
  
 248 
  
 7.7 Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder................... 
  
 249 
  
 7.7.1 
  
 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 249 
  
 7.7.2 
  
 LOU-direktivet........................................................... 
  
 250 
  
 7.7.3 
  
 Överväganden.............................................................. 
  
 253 
  
 7.8 Utnyttjande av andra enheters kapacitet .............................. 
  
 255 
  
 7.8.1 
  
 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 255 
  
 7.8.2 
  
 LOU-direktivet........................................................... 
  
 256 
  
 7.8.3 
  
 Överväganden.............................................................. 
  
 257 
  
 7.9 
  
 Officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller 
  
 privaträttsliga organ ............................................................... 
  
 262 
  
 7.9.1 
  
 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 262 
  
 7.9.2 
  
 LOU-direktivet........................................................... 
  
 263 
  
 7.9.3 
  
 Överväganden.............................................................. 
  
 263 
  
 8 
  
 Kvalificering och urvalsbedömning enligt 
  
 LUF-direktivet .......................................................... 
  
 265 
  
 8.1 
  
 Inledning................................................................................. 
  
 265 
  
 8.2 
  
 Kvalificeringssystem .............................................................. 
  
 265 
  
 8.2.1 
  
 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 265 
  
 8.2.2 
  
 LUF-direktivet............................................................ 
  
 266 
  
 8.2.3 
  
 Överväganden.............................................................. 
  
 266 
  
 8.3 
  
 Kvalitativa urvalskriterier....................................................... 
  
 268 
  
 8.3.1 
  
 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 268 
  
 8.3.2 
  
 LUF-direktivet............................................................ 
  
 268 
  
 8.3.3 
  
 Överväganden.............................................................. 
  
 269 
  
 8.4 
  
 Utnyttjande av andra enheters kapacitet .............................. 
  
 270 
  
 8.4.1 
  
 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 270 
  
 8.4.2 
  
 LUF-direktivet............................................................ 
  
 271 
  
 8 
  
 SOU 2014:51 
  
 Innehåll 
  
 8.4.3 Överväganden ............................................................. 
  
 272 
  
 8.5 
  
 Tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i 
  
 enlighet med direktiv 2014/24/EU....................................... 
  
 274 
  
 8.5.1 
  
 Nuvarande ordning..................................................... 
  
 274 
  
 8.5.2 
  
 LUF-direktivet............................................................ 
  
 275 
  
 8.5.3 
  
 Överväganden ............................................................. 
  
 276 
  
 8.6 
  
 Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder .................. 
  
 281 
  
 8.6.1 
  
 Nuvarande ordning..................................................... 
  
 281 
  
 8.6.2 
  
 LUF-direktivet............................................................ 
  
 282 
  
 8.6.3 
  
 Överväganden ............................................................. 
  
 283 
  
 9 
  
 Kontraktstilldelning .................................................. 
  
 285 
  
 9.1 
  
 Inledning................................................................................. 
  
 285 
  
 9.2 
  
 Tilldelningskriterier ............................................................... 
  
 285 
  
 9.2.1 
  
 Nuvarande ordning..................................................... 
  
 285 
  
 9.2.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv ................................... 
  
 287 
  
 9.2.3 
  
 Överväganden ............................................................. 
  
 290 
  
 9.3 
  
 Livscykelkostnader ................................................................ 
  
 294 
  
 9.3.1 
  
 Nuvarande ordning..................................................... 
  
 294 
  
 9.3.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv ................................... 
  
 296 
  
 9.3.3 
  
 Överväganden ............................................................. 
  
 298 
  
 9.4 
  
 Onormalt låga anbud ............................................................. 
  
 300 
  
 9.4.1 
  
 Nuvarande ordning..................................................... 
  
 300 
  
 9.4.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv ................................... 
  
 301 
  
 9.4.3 
  
 Överväganden ............................................................. 
  
 302 
  
 10 
  
 Fullgörande av kontrakt............................................. 
  
 305 
  
 10.1 
  
 Inledning................................................................................. 
  
 305 
  
 10.2 
  
 Anlitande av underleverantör................................................ 
  
 305 
  
 10.2.1 Nuvarande ordning..................................................... 
  
 305 
  
 10.2.2 2014 års upphandlingsdirektiv ................................... 
  
 307 
  
 10.2.3 Överväganden ............................................................. 
  
 309 
  
 10.3 Ändring av kontrakt under löptiden..................................... 
  
 314 
  
 10.3.1 Nuvarande ordning..................................................... 
  
 314 
  
 10.3.2 2014 års upphandlingsdirektiv ................................... 
  
 315 
  
 9 
  
 Innehåll 
  
 SOU 2014:51 
  
 10.3.3 Överväganden.............................................................. 
  
 316 
  
 10.4 
  
 Uppsägning av kontrakt ........................................................ 
  
 317 
  
 10.4.1 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 317 
  
 10.4.2 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... 
  
 318 
  
 10.4.3 Överväganden.............................................................. 
  
 318 
  
 11 
  
 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster ................ 
  
 321 
  
 11.1 
  
 Inledning................................................................................. 
  
 321 
  
 11.2 
  
 Kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster ... 
  
 321 
  
 11.2.1 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 321 
  
 11.2.2 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... 
  
 322 
  
 11.2.3 Överväganden.............................................................. 
  
 324 
  
 11.3 
  
 Reserverade kontrakt för vissa tjänster................................. 
  
 330 
  
 11.3.1 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 330 
  
 11.3.2 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... 
  
 330 
  
 11.3.3 Överväganden.............................................................. 
  
 332 
  
 12 
  
 Styrning................................................................... 
  
 335 
  
 12.1 
  
 Inledning................................................................................. 
  
 335 
  
 12.2 
  
 Genomförande........................................................................ 
  
 335 
  
 12.2.1 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 335 
  
 12.2.2 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... 
  
 336 
  
 12.2.3 Överväganden.............................................................. 
  
 337 
  
 12.3 
  
 Individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av 
  
 kontrakt .................................................................................. 
  
 341 
  
 12.3.1 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 341 
  
 12.3.2 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... 
  
 341 
  
 12.3.3 Överväganden.............................................................. 
  
 343 
  
 12.4 
  
 Nationell rapportering och statistiska uppgifter.................. 
  
 347 
  
 12.4.1 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 347 
  
 12.4.2 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... 
  
 347 
  
 12.4.3 Överväganden.............................................................. 
  
 348 
  
 12.5 
  
 Administrativt samarbete....................................................... 
  
 349 
  
 12.5.1 Nuvarande ordning ..................................................... 
  
 349 
  
 12.5.2 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... 
  
 349 
  
 10 
  
 SOU 2014:51 
  
 Innehåll 
  
 12.5.3 Överväganden ............................................................. 
  
 350 
  
 13 
  
 Konsekvenser........................................................... 
  
 353 
  
 14 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer.......................... 
  
 357 
  
 14.1 
  
 Bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling.... 
  
 357 
  
 14.2 
  
 Bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom 
  
 försörjningssektorerna........................................................... 
  
 460 
  
 Bilagor 
  
 Bilaga 1 Kommittédirektiv 2012:96................................................ 
  
 529 
  
 Bilaga 2 Kommittédirektiv 2013:21................................................ 
  
 543 
  
 Bilaga 3 Kommittédirektiv 2013:92................................................ 
  
 545 
  
 Bilaga 4 Kommittédirektiv 2014:38................................................ 
  
 549 
  
 11 
 Sammanfattning 
 Delbetänkandet innehåller författningsförslag som syftar till att genomföra delar av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upp- handling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG. 
 De två nya upphandlingsdirektiven är omarbetningar av 2004 års upphandlingsdirektiv. Genomförandet av de delar som bedömdes som nya i förhållande till 2004 års direktiv överlämnades till Genomförandeutredningen. 
 Av de olika delarna av direktiven som överlämnades till utred- ningen är det vissa som tilldragit sig särskilt intresse. De nya direktiven ger uttryck för samma grundtankar som alltid har präg- lat den offentliga upphandlingen på unionsnivå och som genomförts i Sverige, dels genom det regelverk som hanterar upphandlingen över vissa angivna s.k. tröskelvärden, dels upphandlingar vars värde understiger dessa och som i huvudsak är nationellt baserade. Även de upphandlingarna ska skötas i enlighet med de allmänna prin- ciperna för upphandling, men förfarandereglerna är enklare. 
 I dessa delar innebär de nya direktiven inget nytt. I dagens ordning är upphandling av tjänster uppdelade i s.k.  
 A-tjänster 
  och  
 B-tjänster. 
  Denna uppdelning berodde ursprungligen på att unions- lagstiftaren bedömde att vissa tjänster lämpade sig mindre väl för de mer utvecklade upphandlingsförfarandena utan i stället kunde hanteras genom förenklade förfaranden. I de nya direktiven har denna skillnad mellan tjänster tagits bort, men däremot har man behållit hänsyn till att vissa tjänster av mera personlig karaktär fortfarande passar mindre väl för de mera komplicerade förfarandena. Dessa s.k. sociala tjänster föreslår utredningen ska hanteras i enlighet 
 13 
  
 Sammanfattning 
  
 SOU 2014:51 
  
 med de regler som ska gälla för upphandlingar som understiger tröskelvärdena och som i stora delar överensstämmer med vad som gäller i dag. 
 Utredningen föreslår att regler om s.k. reserverade kontrakt ska införas i svensk rätt. Dessa regler innebär att det läggs fast vissa förutsättningar för särskilda hänsyn till anbud som lämnas av leverantörer vars arbetskraft till viss del består av funktions- hindrade eller annars missgynnade personer. 
 Upphandlingsreglerna har hittills byggt på att den offentliga sektorn ska öppna sig mot den konkurrensutsatta marknaden inom unionen för sina inköp. I takt med att tekniken förbättras, ökar kraven på snabbhet och effektivitet. Regelverket innefattar nya regler om elektronisk kommunikation under hela upphandlings- förfarandet. Utredningen föreslår att dessa regler införs i enlighet med direktiven och att den möjlighet att föreskriva en viss övergångstid som direktiven ger inte ska utnyttjas. 
 För att den offentliga upphandlingen ytterligare ska effektiv- iseras har unionslagstiftaren föreslagit tydligare regler om i vilka fall en upphandlande myndighet får och ibland ska dela upp ett kontrakt i olika mindre delar. Syftet bakom reglerna är att se till att små och medelstora företag inte råkar uteslutas från att delta i upphandlingar. Det införs tydligare och i vissa delar skärpta regler för val av leverantör och för val av anbud. De nya reglerna inne- fattar skärpt kontroll av att leverantörer till den offentliga sektorn iakttar tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställs i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i vissa i direktiven angivna internationella bestämmelser. Reglerna innefattar också skärpt skyldighet för upphandlande myndigheter att undersöka vad som myndigheten uppfattar som onormalt låga anbud och också en skyldighet att förkasta sådana om de inte kan förklaras av anbudsgivaren på ett tillfredsställande sätt. 
 Vad gäller hänsynstagande till miljö m.m. finner utredningen att det visserligen redan i dag finns ett rimligt stort utrymme för upphandlarna att ta sådana hänsyn och alltså då också ställa sådana krav. Men de nya direktiven kodifierar  
 EU-domstolens 
  senare praxis inom området och öppnar enligt utredningens mening än större möjligheter att i den framtida upphandlingen ta sådana hänsyn. Vad som dock alltid är ledstjärnan för dessa och andra krav som kan ställas under en upphandling är att kraven har en relevant koppling till kontraktsföremålet och är förenliga med unionsrätten. Vad gäller möjligheten att hävda rättigheter ur kollektivavtal har 
 14 
  
 SOU 2014:51 
  
 Sammanfattning 
  
 utredningen kommit fram till att, förutsatt den nyss angivna kopplingen och förenligheten med unionsrätten i övrigt, att det är möjligt att ställa sådana krav om arbetsmiljö m.m. som återfinns i vad som utgör ett kollektivavtal. Däremot är det utredningen uppfattning att det även framöver kommer att vara oförenligt med unionsrätten att en offentlig upphandlare ställer som krav att en leverantör ska vara ansluten till ett kollektivavtal. 
 I enlighet med vad utredningen uppfattar som en anpassning också till de skiftande villkoren i det ekonomiska livet innehåller de nya reglerna tydligare regler i frågan om när förändringar i de avtal som en gång ingåtts efter en upphandling kan göras utan att för den skull en ny upphandling måste göras. Likaså förtydligas reglerna om möjligheterna för en upphandlande myndighet att avsluta ett ingånget avtal. 
 Det har visat sig att kommissionens initiativ att under åren efter hand komplettera reglerna med ytterligare upphandlingsförfaran- den och variationer inom upphandlingsförfarandena, som förnyad konkurrensutsättning, konkurrenspräglad dialog och elektronisk auktion, har varit framgångsrika. Kommissionen har fortsatt att utveckla förfarandena i syfte att anpassa dem till också specifika önskemål. I de nya reglerna introduceras det nya förfarandet inno- vationspartnerskap som syftar till att förbättra möjligheterna för de offentliga upphandlarna att ingå långsiktiga sådana partnerskap för utveckling och efterföljande köp av nya innovativa varor, tjänster eller byggentreprenader som inte finns på marknaden när partnerskapet inleds, utan att detta köp behöver föregås av ett särskilt upp- handlingsförfarande. 
 Delbetänkandet innehåller vissa delar av de mer omfattande lag- förslag som finns i Socialdepartementets promemoria Nya regler om upphandling (Ds 2014:25) och som således innehåller en sammanhållen version av den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Genomförandeutredningens arbete fortsätter nu med den särskilda frågan om en lag om upphandling av koncessioner i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU, vilket direktiv innehåller regler om tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. 
 15 
  
 1 
  
 Utredningens uppdrag och arbete 
  
 1.1 
  
 Uppdraget 
  
 Utredningen har fått i uppdrag att ge förslag till hur vissa bestäm- melser i förslaget till Stone och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM (2011)896) och förslaget till Europarådets och parlamentets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011)895) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktiven får när de antagits. 
 En utgångspunkt för uppdraget är att direktiven ska genomföras på samma sätt som de nuvarande direktiven genomförts, dvs. i två separata lagar för vartdera slaget av upphandling. 
 I uppdraget ingår också att analysera och ge förslag till hur samtliga bestämmelser i Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner (KOM(2011)897) bör genomföras enligt den lydelse direktivet får när det antagits. 
 I uppdraget ingår också ytterligare moment. Regeringens direktiv finns som bilagor till delbetänkandet. 
 Den 26 februari 2014 antogs Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, förkortat  
 LOU-direktivet, 
  direktiv 2014/25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upp- hävande av direktiv 2004/17/EG, förkortat  
 LUF-direktivet, 
  samt direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner, förkortat  
 LUK-direktivet. 
  
 I detta delbetänkande behandlas de artiklar i  
 LOU-direktivet 
  och  
 LUF-direktivet 
  som omfattas av utredningens uppdrag. De föreskrifter i lag i avsnitt 14 som utredningen föreslår ska genom- föra artiklarna ska införas i de förslag till nya lagar om offentlig 
 17 
  
 Utredningens uppdrag och arbete 
  
 SOU 2014:51 
  
 upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna som har utarbetats inom Socialdepartementet parallellt med utred- ningens arbete. De kompletta förslagen till de två nya lagarna, inklusive utredningens förslag till föreskrifter i dessa, redovisas i en av Socialdepartementet upprättad promemoria, Nya regler om upphandling (Ds 2014:25).  
 LOU-direktivet 
  och  
 LUF-direktivet 
  finns som bilagor till promemorian. Då departementspromemorian och detta delbetänkande är tänkta att remitteras tillsammans, har utredningen valt att inte bilägga  
 EU-direktiven 
  till betänkandet. 
  
 1.2 
  
 Utredningens arbete 
  
 Utredningen har genom täta kontakter med Socialdepartementet följt hur arbetet fortskridit avseende dels förhandlingarna inom EU beträffande  
 LOU-direktivet 
  och  
 LUF-direktivet, 
  dels departements- promemorian som behandlar genomförandet av direktiven i de delar som inte omfattas av utredningens uppdrag. 
 Utredningen har deltagit vid de referensgruppsmöten som Socialdepartmentet anordnat för inhämtande av synpunkter på genomförandet av direktiven. 
 Inledningsvis hade utredningen kontakt med Upphandlings- utredningen 2010. Den utredningen avslutade dock sitt arbete i mars 2013. Utredningen har tagit del av Upphandlingsutredningen 2010:s betänkanden (SOU 2011:73 och SOU 2013:12) samt remissynpunkterna på utredningens bedömningar och förslag. 
  
 1.3 
  
 Arbetsmetod 
  
 Det är i övervägande grad fråga om att införliva direktivtexter i svensk rätt. Ett sådant genomförande av direktiv kan utföras på olika sätt. En metod kan vara att se mera till direktivens mål och vilket resultat det syftar till och skriva lagtexten med den utgångs- punkten (jfr artikel 288 tredje stycket i  
 EUF-fördraget). 
  Men det har visat sig att ett sådant tillvägagångssätt inte leder till att direktivtext anses tillfredsställande genomförd. Tvärtom anses ett ordagrant införlivande vara den metod som bör användas. 
 18 
  
 SOU 2014:51 
  
 Utredningens uppdrag och arbete 
  
 1.3.1 
  
 Tillbakablick m.m. 
  
 Vad avser införlivning av just upphandlingsdirektiv genomfördes det första lagstiftningsprojektet genom vad som blev den första upphandlingslagen, lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Lagen omfattade all den upphandling som hanterades i de olika direktiv som då förelåg, inklusive rättsmedelsdirektiven. Genom 1992 års LOU angavs upphandlingsförfarandena i en lag, i vilken infördes de regler som var nödvändiga för att det skulle bli möjligt att tillämpa reglerna i en och samma lag oavsett vilken upphandling det än var som reglerna avsåg. 
 Lagen blev inte så omfattande som de underliggande direktiven var, utan byggde på att direktivtexternas innehåll koncentrerades och lagen disponerades så att deras innebörd framgick genom ordalydelsen och det sammanhang i vilket bestämmelserna presenterades. 
 Under åren som följde undergick 1992 års LOU flera ändringar. Flertalet av dessa berodde på att nya direktiv tillkommit som ändrade de äldre direktivbestämmelserna, men också på att det vid en granskning av direktivartiklarnas ordalydelse många gånger bedömdes att lagtexten skulle ändras så att den närmare anslöt till ursprungstexternas. 
 Men även inom unionen pågick lagstiftningsarbete och nya, moderniserade, upphandlingsdirektiv beslutades. Dessa låg till grund för det utredningsarbete som utfördes av Upphandlings- utredningen 2004 och vars arbete sedermera resulterade i 2007 års upphandlingslagar. 
 Det kan här antecknas att de lagtexter som 2007 års lagar innehåller är utformade i enlighet med den teknik som vid det laget hade vunnit mark. Lagrådet ansåg dock att den tekniken hade brister och anförde följande (prop. 2006/07:128 bil. 14 s. 595). 
 De nu föreslagna lagarna har utformats med sikte på att den svenska upphandlingslagstiftningen, både vad gäller struktur och språklig utformning ska ligga så nära direktiven som möjligt. Ett sådant förhållningssätt har naturligtvis den uppenbara fördelen att det är ägnat att trygga ett fullständigt genomförande av direktiven. Men det innebär också att de oklarheter som finns i direktiven och den många gånger komplexa utformningen av direktivens bestämmelser överförs till den svenska lagstiftningen. Det är, enligt Lagrådets mening, högst otillfredsställande att på detta sätt bara föra vidare tolkningsproblem till den nationella lagstiftningen och därmed till de många som ska tillämpa bestämmelserna. Resultatet blir en för både samhället och 
 19 
  
 Utredningens uppdrag och arbete 
  
 SOU 2014:51 
  
 tillämparna resurskrävande och ineffektiv lagstiftning. En sådan lagstiftningsteknik kan därför, enligt Lagrådets mening inte generellt godtas, utan måste modifieras för att tillgodose också andra syften, t.ex. att göra bestämmelserna begripliga och tydliga för dem som ska tillämpa lagstiftningen. 
 Regeringen svarade på Lagrådets synpunkt enligt följande (prop. 2006/07:128 bil. s. 140). 
 Regeringen instämmer i att direktivens komplexitet vid ett direktivnära genomförande kan leda till svårtillgänglig lagtext och därmed även tolkningsproblem. Regeringen delar också Lagrådets uppfattning att lagstiftningen generellt sett ska vara utformad så att tillämparna normalt bara skall behöva gå till det inhemska regelverket för att kunna ta reda på vad som gäller. Själva syftet med lagstiftningen är också att tillämparna skall anpassa sitt handlande efter de regler som ges och mot den bakgrunden måste utgångspunkten vara att göra bestämmelserna begripliga och tydliga för tillämparna. Lagtexten har därför efter synpunkter från Lagrådet och genom redaktionella ändringar genomgått avsevärda förändringar i syfte att undvika tillämpningssvårigheter. 
 Det kan alltså noteras att regeringen tog Lagrådets synpunkter till sig och den till Lagrådet remitterade texten blev utsatt för väsen- tliga ändringar, låt vara att de flesta av dessa dock var av redak- tionell karaktär. 
 Den lagstiftningsteknik som sålunda kunde sägas ha blivit för- härskande upprepades i det projekt som gällde de nya rättsmedlen på upphandlingsområdet. Det föranledde Lagrådet att än en gång ange att texterna ur tillämpningssynvinkel inte var fullgoda. Lag- rådet anförde följande (prop. 2009/10:180 del 2 s. 502). 
 Lagförslagen föreslås bli inarbetade i [2007 års upphandlingslagar] med bibehållande av den struktur som dessa lagar getts och har getts en språklig utformning som nära ansluter till den direktivbestämmelser som förslagen bygger på. En sådan lagstiftningsteknik har Lagrådet i flera lagstiftningsärenden haft anledning att ifrågasätta eftersom den har den nackdelen att förekommande oklarheter i direktivtexten också överförs till den svenska lagtexten  
 [---]. 
  Lagstiftningstekniken får dock numera anses allmänt vedertagen men Lagrådet vill ändå inledningsvis understryka att tekniken förutsätter att lagstiftaren genom olika exempel närmare utvecklar sin syn på de oklarheter som kan föreligga samt undersöker hur oklarheterna hanterats i andra medlemsstater och inte minst i  
 EU-domstolens 
  avgöranden. 
 20 
  
 SOU 2014:51 
  
 Utredningens uppdrag och arbete 
  
 Yttrandet i den citerade delen föranledde inte någon särskild kom- mentar från regeringens sida. 
 I ärendet angående en ny upphandlingslag på försvars- och säkerhetsområdet återkom Lagrådet till sina tidigare synpunkter på lagstiftningstekniken (prop. 2010/11:150 bil. 8 s. 263). Yttrandet föranledde i den delen inte någon särskild kommentar från reger- ingens sida. 
 Det bör också antecknas att denna teknik, som numera är veder- tagen, kommenterades också i Upphandlingsutredningen 2004:s betänkande Nya upphandlingsregler 2 enligt följande (SOU 2006:28 s. 212). 
 Av flera olika skäl är det vanligen svårt att göra några bestämda uttalanden om tolkningen och tillämpningen av gemenskapens rättsakter. Ett av skälen är att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna sällan är fullständiga eller klara, vilket givetvis gäller även viss nationell lagstiftning. Ett annat är att det oftast inte finns tillgång till några klargörande uttalanden i förarbetena till gemenskapens rättsakter om den närmare innebörden av en oklar eller ofullständig bestämmelse. Det finns inte heller möjlighet att dra några säkra slutsatser av nationell praxis, eftersom det är endast  
 EG-domstolen 
  som kan göra auktoritativa uttalanden om tolkningen och tillämpningen av gemenskapsrätten. Vad nu sagts gäller generellt och alltså även i fråga om bestämmelserna om upphandling. 
 Det är därför uppenbart att bestämmelsernas innebörd, i den mån den inte är tydlig eller framgår av  
 EG-domstolens 
  redan meddelade domar, kommer att behöva klarläggas. I någon mån kan detta göras i nationell lagstiftning men slutligen är det  
 EG-domstolen 
  som när den blir underställd en tolkningsfråga får avgöra innebörden. Dessvärre ger inte heller  
 EG-domstolens 
  domar alltid någon heltäckande förklaring av gemenskapsrätten. Domstolen svarar på frågor om gemenskaps- rättens rätta innebörd som ställts i en begäran om förhandsavgörande eller tar ställning till kommissionens påståenden om fördragsbrott. Det ankommer enligt domstolen regelmässigt på den nationella domstol som begärt ett förhandsavgörande att tillämpa EG- domstolens tolkning av gemenskapsrätten på den särskilda situation som skall bedömas av den nationella domstolen. Därtill kommer att  
 EG-domstolen 
  i flera fall har förklarat att ett förhållande i och för sig inte strider mot gemenskapsrätten men försett godkännandet med förbehållet att detta gäller endast om grundläggande gemenskaps- rättsliga principer iakttas, vilket måste bedömas av den nationella domstolen. 
 21 
  
 Utredningens uppdrag och arbete 
  
 SOU 2014:51 
  
 När det gäller införlivande av direktivtexter har  
 EU-domstolen 
  uttalat följande i mål  
 C-371/02, 
 Björnekulla 
 , (punkt 13). 
 När en nationell domstol gör en tolkning av nationell rätt är den, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter ett direktiv, skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås och därmed agera i överensstämmelse med artikel 249 tredje stycket EG (se, bland annat, dom av den 13 november 1990 i mål  
 C-106/89, 
  Marleasing, REG 1990, s.  
 I-4135, 
  punkt 8, svensk specialutgåva, volym 10, s. 575, och av den 12 februari 2004 i mål  
 C-218/01, 
  Scott, REG 2004, s.  
 I-1725, 
  punkt 60),  
 även om det finns upplysningar av motsatt innebörd, om hur lagen skall tolkas, i förarbetena till den nationella bestämmelsen. 
 (utredningens kursivering). 
 Med anledning av vad  
 EU-domstolen 
  uttalade i målet Johnson kan det finnas skäl att påminna om att tekniken med förklarande uttalanden i förarbetena kommenterats av Lagrådet i ett lagstift- ningsärende som syftade till att genomföra ett  
 EG-direktiv 
  angå- ende mönsterskydd, mönsterdirektivet (prop. 2001/02:121 s. 192– 193). 
 Mönsterdirektivets olika artiklar lämnar ibland utrymme för skilda tolkningar och regeringen gör på några ställen i remissen uttalanden om hur direktivtexten enligt regeringens mening bör uppfattas (se t.ex. diskussionen i avsnitt 6.3.2 angående det i artikel 1 a använda uttrycket "produktdels utseende"). Detta aktualiserar den i den rättsliga doktrinen på senare år ofta berörda frågan om möjligheten för lagstiftaren att i förarbetena till en lag på ett område som omfattas av  
 EG-rätten 
  göra uttalanden till ledning för de domstolar och andra myndigheter som skall tillämpa lagen (se bl.a. Curtis och Moss i Juridisk Tidskrift 2000/2001 s. 492 resp. 698). 
 I propositionen om Sveriges medlemskap i Europeiska unionen uttalade regeringen (prop. 1994/95:19 s. 529) att redan den omständig- heten att vi genom anslutningen förbinder oss att verka för en enhetlig tolkning och tillämpning av reglerna i  
 EG-rätten 
  i princip omöjliggör att det i propositioner och utskottsbetänkanden i samband med införlivandet av sådana regler görs uttalanden om hur dessa regler skall tolkas. Däremot kan det enligt regeringen många gånger vara lämpligt att lagstiftaren delar med sig av sina  
 EG-rättsliga 
  kunskaper. Ett motivuttalande av detta slag får emellertid aldrig göra anspråk på att utgöra ett auktoritativt besked om en bestämmelses rätta tolkning utan bör snarast ses som ett på fakta och erfarenhet grundat över- vägande om hur frågan kan komma att bli bedömd av i sista hand EG- domstolen. 
 Lagrådet kan inte heller se något hinder mot att det i svenska lagförarbeten görs uttalanden av sådant slag. Om en regel i ett EG- 
 22 
  
 SOU 2014:51 
  
 Utredningens uppdrag och arbete 
  
 direktiv förefaller oklar och lämnar utrymme för lagstiftaren att välja mellan skilda sätt för dess genomförande i svensk rätt, framstår det tvärtom som naturligt och önskvärt att lagstiftaren har möjlighet att argumentera för varför han valt just den lösning som lagförslaget bygger på. Det får sedan ankomma på de rättstillämpande organen att värdera dessa uttalanden efter den sakliga tyngden hos de framförda argumenten mer än utifrån auktoriteten hos den som framför dem. Skulle det visa sig vara motiverat kan domstolarna alltid begära ett förhandsavgörande från  
 EG-domstolen. 
  
 1.3.2 
  
 Utredningens slutsats 
  
 Genomförandet av direktivtexter 
 Såvitt utredningen kan bedöma är det inte bara i upphandlings- sammanhang den vedertagna metoden för att genomföra direktiv sedan några år är att den svenska ordalydelsen av en föreskrift som bygger på en motsvarande bestämmelse i ett direktiv ska vara så direktivnära som möjligt. Inom just upphandlingsområdet är det också klarlagt att detta varit den metod som använts i den serie av lagstiftningsprojekt som inleddes med 2007 års upphandlingslagar, låt vara att tekniken synes ha använts också tidigare genom de många ändringar av 1992 års upphandlingslag, vilka angavs syfta till att åstadkomma en närmare anknytning till den bakomliggande bestämmelsens ordalydelse. 
 Den bedömning som Upphandlingsutredningen 2004 gjorde i citatet ovan är alltså alltjämt i hög grad en relevant och välgrundad bedömning. 
 Utredningens slutsats är därför att det inte finns anledning att nu sträva efter att åstadkomma något förtydligande av texter, ord eller begrepp som utredningen uppmärksammar. För att i någon mån dock underlätta för den kommande tillämpningen av reglerna anger utredningen där det är befogat vilka tolkningsproblem som uppstått och anger också anledningen till de val som gjorts. 
 De lagtexter som redovisas i det följande är alltså framtagna med tillämpning av denna numera vedertagna lagstiftningsteknik. 
 Utredningen har dock på några områden sett sig föranlåten att på grund av vägande skäl frångå den sålunda vedertagna lagstiftnings- tekniken. Skälen för detta redovisas i de aktuella avsnitten. 
 23 
  
 Utredningens uppdrag och arbete 
  
 SOU 2014:51 
  
 Överföring av texter som inte styrs av direktiven 
 I utredningens uppdrag ingår inte att överväga att införa en ordning som avviker från dagens när det gäller sådana upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektiven. Det kommer sålunda i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna finnas ett kapitel som motsvarar nuvarande 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och 15 kap. lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). 
 I de första direktiven till utredningen anges (dir. 2012:96 s. 11) att utredaren Vidare ska  
 [---] 
  analysera och utarbeta författningsförslag avseende upphandlingar och koncessioner som inte eller endast delvis omfattas av direktiven, dvs. främst sådana som understiger direktivens tröskelvärden och som enligt nuvarande regelverk omfattas av 15 kap. LOU och LUF. 
 Av denna formulering följer att det ligger inom utredningens uppdrag att överväga ifall de artiklar som uppdraget specifikt omfattar bör få någon form av motsvarighet såvitt det blir fråga om upphandlingar under tröskelvärdena eller eljest undantagna upphandlingar. Ett exempel på hur utredningen förhållit sig till det uppdraget finns i avsnitt 11 om sociala tjänster och andra särskilda tjänster reserverade kontrakt för vissa tjänster. 
 Däremot finns i nuvarande 15 kap. LOU och LUF paragrafer som inte har någon motsvarighet över tröskelvärdena. Detta gäller främst regleringen av upphandlingsförfarandena. Vidare bör t.ex. regleringen i nuvarande 15 kap. 17 § LOU och LUF om onormalt låga anbud anpassas till utredningens förslag för motsvarande reglering över tröskelvärdena. 
 Det kan finnas anledning att här påminna om anledningen till att det över huvud taget infördes bestämmelser om upphandling under tröskelvärdena. Frågan diskuterades i lagstiftningsärendet som resulterade i 1992 års LOU. I prop. 1992/93:88 hänvisades till att de då gällande regelverken, dvs. den statliga upphandlingsförordningen och de kommunala upphandlingsreglementena, omfattade all upp- handling oavsett dess beloppsmässiga värde. Det bedömdes emellertid inte finnas någon anledning att detaljreglera den mindre upphand- lingen i samma utsträckning som nu skulle komma att gälla på grund av de nya reglerna över tröskelvärdena. Det antecknades också i förarbetena att den mindre upphandlingen totalt uppgick till betydande belopp trots att varje enskild upphandling kanske inte 
 24 
  
 SOU 2014:51 
  
 Utredningens uppdrag och arbete 
  
 gjorde det. Det ansågs således att det borde vara en tillräcklig reglering att endast vissa angivna bestämmelser skulle gälla för denna mindre upphandling. Det angavs slutligen att den lösningen inte innebar någon annan ändring är att den upphandling som dittills inte kunnat bli föremål för domstolsprövning hädanefter skulle kunna prövas i domstol (prop. s. 43). 
 Redan de ursprungliga upphandlingsdirektiven innehöll upp- delningen i A- och  
 B-tjänster. 
  Denna skillnad iakttogs i 1992 års LOU på det sätt som därefter bestått också i gällande regelverk, dvs. att  
 B-tjänsterna 
  regleras i nuvarande 15 kapitel i LOU och LUF. 
 Det nu sagda innebär att det får ankomma på utredningen att i anledning av det ovan citerade avsnittet ur utredningens direktiv göra en genomgång av de bestämmelser som finns i de nämnda kapitlen och som får antas beröras av utredningens artiklar i direktiven och bedöma huruvida dessa bör vara kvar i oförändrat eller eventuellt ändrat skick. Det skulle med det synsättet alltså ingå i uppdraget att överväga innehållet i flera av de paragrafer som ska ingå i de nya lagarnas kapitel om upphandling som inte omfattas av direktiven. Den närmare utformningen av respektive paragraf kommer därvid bestämmas i linje med utredningens uppdrag på de ej direktivstyrda områdena. 
 Det säger sig självt att arbetet i denna del inte kunnat utföras enbart i utredningens regi, eftersom arbetet i stora delar också innefattar hänsyn till det arbete som ligger till grund för departementspromemorian, Ds 2014:25, som ju innehåller huvuddelen av lagtextmassan. De överväganden och förslag som kommer anges i delbetänkandet på nu aktuellt område bygger således i stora delar på ett kontinuerligt samråd beträffande de aktuella kapitlenas utformning med den arbetsgrupp inom Socialdepartementet som tagit fram departementspromemorian. 
 Det ligger därmed också i sakens natur att några närmare överväganden avseende innehållet i de paragrafer som, i enlighet med det sagda, ligger utanför uppdraget inte gjorts. Utredningen har i de delarna enbart försökt att säkerställa att paragraferna fyller avsedd funktion också i de nya lagarna utan att de materiellt ändras. 
 25 
  
 2 
  
 Undantag från upphandlingsdirektiven 
  
 – avtal mellan vissa parter 
  
 2.1 
  
 Inledning 
  
 I 2014 års upphandlingsdirektiv finns bestämmelser som innebär att direktiven inte ska tillämpas om en upphandlande myndighet sluter avtal i vissa närmare beskrivna situationer. Av bestämmel- serna på detta område omfattas av utredningens uppdrag de om 
  
 offentliga kontrakt mellan enheter i den offentliga sektorn (artikel 12 i  
  
 LOU-direktivet) 
  och 
  
 kontrakt mellan upphandlande myndigheter (artikel 28 i LUF- direktivet). 
  
 2.2 
  
 Avtal mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller mellan upphandlande myndigheter 
  
 2.2.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 Gällande regler på området bygger på  
 EU-domstolens 
  praxis som utvecklats med början i domen i mål  
 C-107/98, 
 Teckal 
 , och som innebär undantag från upphandlingsskyldigheten i vissa situationer som i nuvarande lag om offentlig upphandling anges som undantag från begreppet kontrakt så som detta definieras i denna lag. Undantaget finns i nuvarande 2 kap. 10 a § LOU. På anförda skäl ansåg regeringen att något undantag inte skulle införas i nuvarande lag om upphandling inom försörjningssektorerna (se prop. 2011/12:106 s. 52). 
 27 
  
 Undantag från upphandlingsdirektiven – avtal mellan vissa parter 
  
 SOU 2014:51 
  
 Undantaget innebär att ett avtal mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd inte ska anses som ett kontrakt enligt nuvarande lag om offentlig upp- handling. Den första förutsättningen för detta är att den upp- handlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet). Den andra förutsättningen är att den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den (verksamhetskriteriet). 
  
 2.2.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 I artikel 12 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 28 i  
 LUF-direktivet 
  finns bestämmelser om offentliga kontrakt mellan enheter i den offent- liga sektorn och om kontrakt mellan upphandlande myndigheter. Artiklarna är indelade i fem punkter. Punkterna  
 1–3 
  i båda artiklarna avser interna kontrakt (jfr  
 EU-domstolens 
  praxis med början i Teckal). Frågan om sådan kontrakt behandlas i skälen 31 och 32 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 38 i  
 LUF-direktivet. 
  Punkten 4 i båda artiklarna avser kontrakt mellan upphandlande myndigheter (jfr  
 EU-domstolens 
  avgörande i mål  
 C-480/06, 
  kommissionen mot Tyskland [ 
 Hamburg 
 ]). Frågan om sådana kontrakt behandlas i skälen 31 och 33 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 38 i  
 LUF-direktivet. 
  Punkten 5 som avslutar båda artiklarna innehåller bestämmelser om hur verksamhetsandelen ska bestämmas. 
  
 2.2.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om avtal mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller mellan upphandlande myndigheter i artikel 12 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 28 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i lag. 
 28 
  
 SOU 2014:51 
  
 Undantag från upphandlingsdirektiven – avtal mellan vissa parter 
  
 Skälen för utredningens förslag 
 Frågan om detta s.k. in  
 house-undantag 
  har varit föremål för en omfattande diskussion sedan domen i  
 Teckal-målet 
  avkunnades.  
 EU-domstolen 
  har i flera avgöranden efter  
 Teckal-målet 
  vidare- utvecklat sin praxis. Dessa avgöranden redovisas t.ex. i prop. 2011/12:106 (s. 16 ff) som ligger till grund för det nu gällande undantaget. Frågan har dessutom utretts av  
 OFUKI-utredningen 
  i dess betänkande Offentlig upphandling från eget företag?! – och vissa andra frågor (SOU 2011:43). Undantaget har också disku- terats i Harrison doktorsavhandling Offentlig upp- handling – primärrättens reglering av offentliga kontrakt (Stockholm. 2012, s. 163) och nu senast i Nguyen doktorsavhandling Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt (Stockholm 2014, s. 147). Frågan blev i hög grad aktuell i samband med rättsfallet RÅ 2008 ref. 26 (det s.k.  
 SYSAV-målet). 
  Området får dock alltjämt anses tillhör de mest oklara områdena inom upphandlingen, om än det egentligen avser endast en mindre del av hela regelverket för offentlig upphandling (se Lagrådet i prop. 2011/12:106 s. 160). 
 Det senaste avgörandet från  
 EU-domstolen 
  i vilket Teckal- kriterierna nämns är från den 8 maj 2014 i målet  
 C-15/13, 
 Technische Universität  
  
 Hamburg-Harburg 
 . 
  Vidare kan nämnas domen från den 13 juni 2013 i mål  
 C-386/11, 
 Piepenbrock 
 . I inget av dessa avgöran- den ansågs kontrollkriteriet vara uppfyllt. 
 I förevarande upphandlingsdirektiv har  
 EU-lagstiftaren 
  gjort ett försök att kodifiera denna praxis från  
 EU-domstolen 
  och reglera undantaget och dess räckvidd. Man har därvid funnit skäl att t.ex. ange att verksamhetskriteriet ska bedömas med utgångspunkt i att den kontrollerade juridiska personen utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning eller för andra juridiska personer som den upphandlande myndigheten utövar kontroll över. 
 Genom nu föreliggande direktiv ska detta s.k. in  
 house-undantag 
  också införas i försörjningssektorerna, se artikel 28 i  
 LUF-direktivet. 
  Eftersom direktivet i denna del inte lämnar något bedömnings- utrymme för medlemsstaterna ska således artikel 28 genomföras också i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringens skäl för att i tidigare lagstiftningsarbete inte införa in  
 house-undantaget 
  också i nuvarande lag har alltså förlorat sin bär- kraft. Det ska här noteras att regleringen enligt artikelns orda- lydelse endast gäller för upphandlande myndigheter. 
 29 
  
 Undantag från upphandlingsdirektiven – avtal mellan vissa parter 
  
 SOU 2014:51 
  
 Artiklarna bör sålunda i de nya lagarna genomföras genom bestämmelser om dels interna kontrakt (jfr artikel  
 12.1–3 
  i LOU- direktivet och artikel  
 28.1–3 
  i  
 LUF-direktivet), 
  dels kontrakt mellan upphandlande myndigheter (jfr artikel 12.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 28.4 i  
 LUF-direktivet). 
  
 Sammanfattningsvis ska bestämmelserna i artikel 12 i LOU- direktivet och artikel 28 i  
 LUF-direktivet 
  genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Dessa föreskrifter bör placeras i olika kapitel i respektive lagar. I anslutning till definitionen av kontrakt i kapitlet Lagens innehåll och definitioner i de båda nya lagarna bör placeras en föreskrift om att sådana avtal som sluts med en juridisk person inte är ett sådant kontrakt som avses enligt definitionen, om avtalet är att anse som ett sådant internt kontrakt som avses i artikel 12.1– 3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel  
 28.1–3 
  i  
 LUF-direktivet. 
  Bestäm- melserna som genomför artikel 12 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 28 i  
 LUF-direktivet 
  i övrigt bör placeras i kapitlet Lagens tillämpnings- område i de båda nya lagarna. 
 30 
 3 Allmänna bestämmelser 
  
 3.1 
  
 Inledning 
  
 I 2014 års upphandlingsdirektivs kapitel med allmänna bestäm- melser regleras fem av de områden som omfattas av utredningens uppdrag, nämligen 
  
 principer för offentlig upphandling/upphandling (artikel 18 
  
 i 
  
 LOU-direktivet 
  
  och artikel 36 i  
 LUF-direktivet), 
  
 reserverade kontrakt (artikel 20 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 38 
  
 i 
  
 LUF-direktivet), 
  
 sekretess (artikel 21 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 39 i LUF- direktivet), 
  
 kommunikation (artikel 22 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40 i  
 LUF-direktivet) 
  och 
  
 intressekonflikter (artikel 24 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 42 i  
 LUF-direktivet). 
  
 3.2 
  
 Principer för upphandling 
  
 3.2.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 Allmänna principer 
 I skäl 2 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och skäl 9 i 2004 års  
 LUF-direktiv 
  berörs de allmänna principer som kan härledas från  
 EU-fördraget 
  och som har särskild betydelse vid upphandling. Principerna som särskilt anges är principen om likabehandling, principen om icke- diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, propor- tionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. 
 31 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 Av båda skälen kan utläsas att ovan nämnda principer behöver kompletteras med regelverk som gäller för upphandlingar av kontrakt som överstiger vissa värden. Detta regelverk utgörs av de två nämnda direktiven. Enligt skälen syftar dock direktivens regler inte bara till att säkerställa att de allmänna principerna får effekt utan även till att garantera att upphandling enligt direktiven öppnas upp för konkurrens. 
 I artikel 2 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 10 i 2004 års  
 LUF-direktiv 
  finns bestämmelser om principer för tilldelning av kontrakt. I båda artiklarna anges att upphandlande myndigheter och enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt. 
 Genom bestämmelserna i nuvarande 1 kap. 9 § LOU och nuvarande 1 kap. 24 § LUF har ovanstående principer och artiklar genomförts i svensk rätt. I förarbetena till bestämmelserna utvecklas med hänvisning till relevant rättspraxis från  
 EU-domstolen 
  vad respektive princip innebär (se prop. 2006/07:128 s.  
 151–157, 
  293 och 463). När det gäller  
 EU-domstolens 
  rättspraxis kan noteras att ifrågavarande principer ofta utgör ett uttryckligt tema för domstolens argumentation. Från senare år kan nämnas domstolens avgöranden i mål  
 C-213/07, 
 Michaniki  
 (se punkterna 39, 45 och 48), mål  
 C-305/08, 
 CoNISMa  
 (se punkterna  
 37–42) 
  och mål  
 C-599/10, 
 SAG ELV Slovensko m.fl. 
 , (se punkt 25). 
  
 Miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter 
 I skäl 1 i båda upphandlingsdirektiven från år 2004 förklaras att direktiven bygger på  
 EU-domstolens 
  rättspraxis, särskilt i fråga om upphandlande myndigheters och enheters möjligheter att till- godose allmänna behov på miljöområdet och det sociala området. Det betonas vidare att tilldelningskriterierna ska bl.a. vara kopplade till kontraktsföremålet och stå i överensstämmelse med de all- männa principerna. När det gäller tilldelningskriterier som avser att tillgodose miljökrav och sociala krav, utvecklar  
 EU-lagstiftaren 
  i skäl 46 fjärde stycket i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och i skäl 55 tredje stycket i 2004 års  
 LUF-direktiv 
  ytterligare vilka krav de allmänna principerna ställer på utformningen av sådana kriterier. 
 Frågan om arbetsrättsliga skyldigheter berörs i skälen 33 och 34 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och i skälen 44 och 45 i 2004 års LUF- direktiv i anslutning till villkor för fullgörande av kontrakt. Det 
 32 
 SOU 2014:51 Allmänna bestämmelser 
 anges därvid att skyldigheter att följa bestämmelserna i grund- läggande  
 ILO-konventioner 
  kan användas som villkor för full- görande av kontrakt. Vidare anges bl.a. att gällande lagar, förordningar och kollektivavtal rörande anställningsvillkor och arbetarskydd, på såväl nationell nivå som gemenskapsnivå, är tillämpliga vid full- görandet av ett kontrakt. 
 I 2004 års upphandlingsdirektiv realiseras uttalandena i skälen beträffande miljökrav, sociala krav och arbetsrättsliga skyldigheter genom ett system med flera olika bestämmelser. Dessa är bl.a. bestämmelserna om fullgörande av kontrakt (artikel 26 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 38 i 2004 års  
 LUF-direktiv), 
  krav för val av leverantörer (artikel 48.2 f i 2004 års  
 LOU-direktiv), 
  tilldel- ningsgrunder (artikel 53 första stycket 1 a i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 55.1 a i 2004 års  
 LUF-direktiv) 
  och onormalt låga anbud (artikel 55.1 andra stycket d i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 57.1 andra stycket d i 2004 års  
 LUF-direktiv). 
  
 Ovannämnda bestämmelser har i svensk rätt genomförts genom bestämmelser om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt (nuvarande 6 kap. 13 § LOU och 6 kap. 14 § LUF), bevis på teknisk kapacitet (nuvarande 11 kap. 11 § LOU), alternativa grunder för tilldelning av kontrakt (nuvarande 12 kap. 1 § i både LOU och LUF) och onormalt låga anbud (nuvarande 12 kap. 3 § i både LOU och LUF). 
 Systemet av bestämmelser i nuvarande lagar om offentlig upp- handling och om upphandling inom försörjningssektorerna tillfördes år 2010 särskilda bestämmelser om miljöhänsyn och sociala hänsyn. Dessa bestämmelser återfinns i nuvarande 1 kap. 9 a § LOU och 1 kap. 24 a § LUF. Bestämmelserna bygger på förslagen som Upp- handlingsutredningen 2004 lämnade i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28). I betänkandet finns en omfattande redogörelse av EU- domstolens praxis på området (se s.  
 180–186). 
  Regeringens över- väganden beträffande bestämmelserna finns i prop. 2009/10:180 (se s.  
 267–273, 
  317 och 376). 
 Utöver de rättsfall som nämns i ovan nämnda utrednings slut- betänkande kan från senare praxis nämnas  
 EU-domstolens 
  dom i mål  
 C-368/10, 
  Europeiska kommissionen mot Konungariket Nederländerna ( 
 EKO och Miles) 
 . 
 När det gäller vad  
 EU-rätten 
  tillåter i övrigt i fråga om arbetsrättsliga rättigheter och skyldigheter bör nämnas domstolens avgöranden i mål  
 C-341/05, 
 Laval un Partneri 
 , och mål  
 C-346/06, 
 Rüffert 
 . Det förstnämnda målet anlyseras för övrigt i Upphandlings- 
 33 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 utredningen 2004:s slutbetänkande. Utredningens uppdrag inne- fattade nämligen att utreda om ILO:s konvention nr 94 var förenlig med 2004 års upphandlingsdirektiv. Utredningen redogör utförligt för hur de båda regelkomplexen förhåller sig till varandra (se SOU 2006:28 s.  
 315–366). 
  Utredningen uttalade vidare följande beträffande villkor för ett kontrakts fullgörande (s. 362 f.). 
 Om en upphandlande myndighet kräver att arbetsvillkoren skall mot- svara vad som följer av ett representativt kollektivavtal som täcker det aktuella arbetet, kan detta ses som ett sådant villkor för fullgörande av kontraktet som regleras i artikel 26 i det klassiska direktivet och artikel 38 i försörjningsdirektivet; artiklarna tillåter dessutom uttryck- ligen bl.a. sociala krav. En grundläggande förutsättning är att kravet, förutom att det måste ha bekantgjorts, är förenligt med gemenskaps- rätten.  
 EG-domstolens 
  praxis angående godtagbara inskränkningar av den fria rörligheten för tjänster är här av intresse. 
  
 3.2.2 
  
 Riksdagens tillkännagivande bet. 2010/11:AU3 
  
 I nu aktuella utredningsdirektiv anges att riksdagens tillkänna- givande i bet. 2010/11:AU3 om ändringar i lagen om offentlig upphandling ska beaktas av utredningen. Av betänkandet (s.  
 14–16) 
  framgår att riksdagen för regeringen tillkännagav att lagen om offentlig upphandling borde ändras så att arbetsmiljöhänsyn kunde tas och krav ställas på villkor enligt svenska kollektivavtal. 
 Av betänkandet framgår att riksdagen hade behandlat fråge- ställningen tidigare vid flera tillfällen. Frågeställningen har vidare behandlats i riksdagen vid flera tillfällen därefter. Senast har finans- utskottet i betänkandet Offentlig upphandling (bet. 2013/14:FiU27) behandlat frågor om kollektivavtal; djurskydd; miljökrav, transport m.m.; och sociala hänsyn (se s.  
 8–16). 
  
 3.2.3 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 Allmänna principer 
 I skäl 1 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 2 i  
 LUF-direktivet 
  behandlas de allmänna principerna och direktivens betydelse för att kunna säkerställa en öppen konkurrens vid upphandlingar. Skälen mot- svarar ovan behandlade skäl i 2004 års upphandlingsdirektiv. 
 I artikel 18.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.1 i  
 LUF-direktivet 
  finns bestämmelser om principer om upphandling. Bestämmelserna 
 34 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 i artiklarnas första stycken motsvarar de i artikel 2 i 2004 års LOU- direktiv och artikel 10 i 2004 års  
 LUF-direktiv. 
  I artiklarnas andra stycken finns dock bestämmelser som saknar uttryckliga mot- svarigheter i 2004 års upphandlingsdirektiv. 
 I artikel 18.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.1 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  anges att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från direktivens tillämpnings- områden eller på ett konstgjort begränsa konkurrensen. Konkur- rensen ska enligt samma stycken anses begränsas på ett konstgjort sätt om upphandlingen utformas i syfte att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa leverantörer. 
  
 Miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter 
 I likhet med skälen i 2004 års upphandlingsdirektiv framhålls i 2014 års upphandlingsdirektiv vikten av att upphandlande myndigheter och enheter när så är lämpligt utnyttjar möjligheterna att vid upphandlingar ta miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn. Att möjligheterna utnyttjas att ta sådana hänsyn när det är lämpligt kan sägas ha ytterligare satts i förgrunden av EU- lagstiftaren genom 2014 års upphandlingsdirektiv. Denna ökade fokusering på miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hän- syn kommer till tydligast uttryck i – de likalydande – skäl 37 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 52 i  
 LUF-direktivet. 
  I skäl 37 i LOU- direktivet anför  
 EU-lagstiftaren 
  följande. 
 I syfte att på ett lämpligt sätt integrera  
 miljö-, 
  social- och arbets- rättsliga krav i offentliga upphandlingsförfaranden är det av särskild vikt att medlemsstater och upphandlande myndigheter vidtar relevanta åtgärder för att säkerställa efterlevnaden av de  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga på den ort där bygg- entreprenaden utförs eller tjänsterna tillhandahålls och som följer av lagar, författningar, dekret och beslut både på nationell nivå och unionsnivå, samt av kollektivavtal, förutsatt att dessa bestämmelser och deras tillämpning överensstämmer med unionsrätten. Likaså bör de skyldigheter som följer av internationella avtal som har ratificerats av alla medlemsstater och som förtecknas i bilaga XI tillämpas under fullgörandet av kontraktet. Detta bör dock inte på något sätt hindra att arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbets- tagarna tillämpas. 
 De relevanta åtgärderna bör tillämpas i överensstämmelse med de grundläggande principerna i unionsrätten, särskilt i syfte att säkerställa likabehandling. Sådana relevanta åtgärder bör tillämpas i enlighet med 
 35 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG och på ett sätt som säkerställer likabehandling och inte direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer och arbetstagare från andra medlemsstater. 
 Det är sålunda enligt  
 EU-lagstiftaren 
  av vikt att upphandlande myndigheter och enheter vidtar relevanta åtgärder för att säker- ställa efterlevnaden av tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga krav. Vad som utgör sådana relevanta åtgärder följer av skälen i övrigt i 2014 års upphandlingsdirektiv. 
 I skäl 40 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 55 i  
 LUF-direktivet 
  anges bl.a. att kontrollen av att de  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga bestämmelserna följs bör genomföras under en upphandlings relevanta skeenden. I skälen nämns därvid att kontrollen kan genomföras vid tillämpningen av de allmänna bestämmelserna om val av leverantörer, bestämmelserna om uteslutning av leverantörer och bestäm- melserna om onormalt låga anbud. Det beskrivs vidare i skälen 91– 99 i  
 LOU-direktivet 
  och skälen  
 96–104 
  i  
 LUF-direktivet 
  hur miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn kan tas när anbud utvärderas. Det kan noteras att  
 EU-lagstiftaren 
  nämner att sociala och miljörelaterade hänsyn kan tas genom villkor för fullgörande av kontrakt (skäl 97 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 102 i  
 LUF-direktivet). 
  De allmänna förutsättningar för villkor för full- görande av kontrakt utvecklas vidare i skäl 104 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 109 i  
 LUF-direktivet. 
  Ytterligare ett moment under en upphandling som nämns i skälen där miljöhänsyn och sociala hän- syn kan få betydelse är kontrollen av om skäl för uteslutning föreligger. Detta framgår av skäl 101 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 106 i  
 LUF-direktivet. 
  I skäl 103 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 108 i LUF- direktivet beskrivs vidare att reglerna om onormalt låga anbud kan användas för att stävja osunda ageranden som hänger samman med att leverantörer inte iakttar med unionsrätten förenliga regler på  
 miljö-, 
  social- eller arbetsrättens område. Avslutningsvis ska också nämnas bestämmelserna om underleverantörer. I skäl 105 i LOU- direktivet och skäl 110 i  
 LUF-direktivet 
  anges att det är viktigt att underleverantörernas iakttagande av tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i bl.a. unionsrätten, nationell rätt eller kollektivavtal säkerställs genom lämpliga åtgärder. Det anges vidare att detta gäller under förutsättning att skyldigheterna i fråga har fastställts i instrument vars regler överensstämmer med unionsrätten. 
 36 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 Bestämmelserna som särskilt tar sikte på  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter finns i de likalydande artikel 18.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.2 i  
 LUF-direktivet. 
  I artikel 18.2 i  
 LOU-direktivet 
  anges följande. 
 Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X. 
 I bilaga X till  
 LOU-direktivet 
  och bilaga XIV till  
 LUF-direktivet 
  finns en förteckning över de internationella sociala och miljö- relaterade konventioner som avses i artikel 18.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.2 i  
 LUF-direktivet. 
  
 Som implicit framgått ovan innehåller flera artiklar i direktiven hänvisningar till de skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU- direktivet och artikel 36.2 i  
 LUF-direktivet. 
  Sådana hänvisningar finns i bestämmelserna om 
  
 allmänna principer för val av deltagare samt tilldelning av kontrakt (artikel 56.1 andra stycket i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 76.6 i  
 LUF-direktivet), 
  
 skäl för uteslutning (artikel 57.4 första stycket a i LOU- direktivet), 
  
 onormalt låga anbud (artikel 69.2 d och 69.3 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 84.2 d och 84.3 i  
 LUF-direktivet), 
  och 
  
 anlitande av underleverantör (artikel 71.1 och 71.6 i LOU- direktivet och artikel 88.1 och 88.6 i  
  
 LUF-direktivet). 
  
 Utöver de ovan nämnda bestämmelserna bör även nämnas de lika- lydande bestämmelserna om villkor för fullgörande av kontrakt i artikel 70 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 87 i  
 LUF-direktivet. 
  I artikel 70 i  
 LOU-direktivet 
  anges följande. 
 En upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet ska fullgöras, under förutsättning att de är kopplade till kontrakts- föremålet i den mening som avses i artikel 67.3 och anges i anbuds- infordran eller upphandlingsdokumenten. Dessa krav får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade, miljörelaterade, sociala eller syssel- sättningsrelaterade hänsyn. 
 37 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 Avslutningsvis kan noteras att  
 EU-kommissionen 
  i anslutning till antagandet av 2014 års upphandlingsdirektiv uttalade (se råds- dokumentet 5860/14 i det interinstitutionella ärendet 2011/0437 (COD)) att bestämmelserna i artikel 18.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.2 i  
 LUF-direktivet 
  ingår i befintlig gällande unions- lagstiftning. Kommissionen anförde vidare att artiklarna måste tillämpas i överensstämmelse med unionslagstiftningen och med beaktande av de grundläggande principerna, särskilt angående lika- behandling och  
 icke-diskriminering, 
  vilket inbegriper leverantörer från andra medlemsstater. 
  
 3.2.4 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om principer för upp- handling i artikel 18 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i lag. 
 Skälen för utredningens förslag 
 Allmänna principer 
 Som framgått ovan motsvarar det som sägs i fråga om de allmänna principerna i skälen och i artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv den ordning som gäller i dag enligt 2004 års upphandlingsdirektiv. Artikel 18.1 först stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.1 första stycket i  
 LUF-direktivet 
  bör därför genomföras med bestäm- melserna i nuvarande 1 kap. 9 § LOU och nuvarande 1 kap. 24 § LUF som förebilder. 
 När det gäller artikel 18.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.1 andra stycket i  
 LUF-direktivet, 
  finns det inte några uttryckliga motsvarigheter i 2004 års upphandlingsdirektiv. Enligt utredningen får det dock antas att det som anges i nämnda stycken gäller redan enligt dagens ordning. Bl.a. torde sådant konkurrens- begränsande agerande som avses i artikel 18.1 andra stycket i LOU- direktivet och artikel 36.1 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  strida mot principen om  
 icke-diskriminering. 
  
 Behovet av en sådan reglering som avses i artikel 18.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.1 andra stycket i LUF- direktivet kan sålunda ifrågasättas med hänsyn till att syftet med 
 38 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 regleringen uppnås redan med en tillämpning av de allmänna prin- ciperna. Om man dessutom beaktar att begreppet på ett konst- gjort sätt är något oklart, är det inte givet att bestämmelserna bör genomföras genom direktivnära föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna. 
 Vad motivet är till bestämmelserna i artikel 18.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.1 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  framgår inte entydigt av direktiven. Det kan dock antas att EU- lagstiftaren har bedömt att det finns ett behov av att hindra skräddarsydda upphandlingar som syftar till att uppnå ett visst resultat i fråga om vilken leverantör som ska tilldelas kontrakt. Förhoppningen på en reglering av nu aktuellt slag torde vara att den tydligt signalerar att ett sådant missbruk av regelverket är oacceptabelt och att den ger ett stöd i arbetet med att få bukt med missbruket. 
 Sammanfattningsvis anser utredningen att det inte finns något vägande skäl emot att också på denna punkt genomföra direktiv- texten på ett så direktivnära sätt som möjligt. 
  
 Miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter 
 Bestämmelserna om  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter i artikel 18.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.2 i  
 LUF-direktivet 
  innebär enligt utredningen inte att möjligheterna att ta hänsyn till sådana skyldigheter vid upphandling har förändrats i förhållande till den ordning som följer av 2004 års direktiv. Som utredningen har konstaterat är bestämmelserna snarare ett uttryck för att EU- lagstiftaren har önskat framhålla möjligheterna att ställa krav hänför- liga till de skyldigheter som avses i artikel 18.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.2 i  
 LUF-direktivet. 
  Detta framgår enligt utredningen redan av ordalydelsen i de båda artiklarnas punkter. Det anges ju att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att leverantörerna när de fullgör offentliga kontrakt iakttar de skyldigheter som avses i punkterna. Bestämmelserna får närmast ge uttryck för en erinran om att villkor av aktuellt slag mycket väl kan ställas i en upphandling. 
 Vad som är lämpliga åtgärder följer av bestämmelserna i övrigt i 2014 års upphandlingsdirektiv. Vad som kan vara lämpliga åtgärder 
 39 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 i upphandlingssammanhang framgår av utredningens redogörelse i avsnittet närmast ovan. 
 En upphandlande myndighet eller enhet ska sålunda – precis som har varit fallet hittills – kunna ta miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn inom de ramar som har slagits fast genom  
 EU-domstolens 
  uttolkning av upphandlingsdirektiven och  
 EU-rätten 
  i övrigt. Vilka dessa ramar är framgår av den rättspraxis som utredningen har hänvisat till i avsnitt 3.2.1 ovan. 
 I denna del anser utredningen att avgörandet EKO och Miles tyder på en utveckling av den praxis från EU- domstolen som redan tillåter hänsyn av förevarande slag (se t.ex. mål  
 C-448/01, 
 EVN Wienstrom,  
 ang. grön el, till vilken EKO och Miles hänvisar i punkt 88). Avgörandet är dock svårtolkat eftersom dess resonemang är avhängigt bl.a. hur EU- kommissionen utfört sin talan och av hur det ifrågasatta förfråg- ningsunderlaget formulerats i förhållande till reglerna om tekniska specifikationer, tilldelningsgrunder och särskilda kontraktsvillkor. 
 Såvitt är av intresse i förevarande sammanhang anser sig utredningen dock kunna sluta sig till att hänsyn av nu aktuella slag kan utformas som t.ex. särskilda kontraktsvillkor, vilket då i sig talar för att tillämpningsområdet för sådana villkor relativt sett utvidgats (jfr punkterna 74 ff). På grund av hur processen i EU- domstolen utformades kom avgörandet emellertid inte att specifikt omfatta frågan om särskilda kontraktsvillkor. Det framgår dock av nämnda punkter i domen att så skulle kunna vara fallet, något som utredningen anser vara av stor betydelse för hur upphandlingen i framtiden kommer att kunna utvecklas. 
 I avgörandet kommer  
 EU-domstolen 
  därefter in på frågan om ett krav på rättvisemärkning kunde utgöra ett tilldelningskriterium. Så ansågs vara fallet och  
 EU-domstolen 
  ansåg vidare att det fanns en tillräcklig koppling mellan detta kriterium och kontrakts- föremålet (punkterna  
 89–92). 
  Utredningen vill här särskilt peka på att  
 EU-domstolen 
  i punkt 91 hänvisar till punkt 110 i general- advokatens förslag till avgörande när domstolen drar slutsatsen att det inte krävs att ett tilldelningskriterium avser en varas egenskaper som sådana, det vill säga ett element som faktiskt utgör en del av varan. I nämnda punkt 110 utvecklar generaladvokaten sin bedöm- ning enligt följande. 
 40 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 Vad gäller varumärket Valdez så definierar det visserligen inte några produktegenskaper i egentlig mening som är av betydelse inom ramen för tekniska specifikationer (artikel 23 direktiv 2004/18). Detta varumärke ger emellertid upplysning om huruvida de varor som ska levereras är rättvisemärkta. En sådan aspekt kan beaktas inom ramen för kraven för fullgörande av kontraktet (artikel 26 i direktiv 2004/18). Den kan således inte a priori anses sakna samband med föremålet för upphandlingen (här: leverans av ingredienser som socker, mjölkpulver och kakao). För en upphandlande myndighet som enligt förfrågnings- underlaget lägger vikt vid ett socialt ansvarsfullt beteende kan det vid utvärderingen av förhållandet mellan kvalitet och pris nämligen vara av betydelse om den vara som ska levereras har förvärvats av producenten på rättvisa villkor eller inte. Socker smakar i strikt bemärkelse visserligen inte annorlunda beroende på om det är rättvisemärkt eller inte. En produkt som lanseras på marknaden på orättvisa villkor efterlämnar emellertid en bitter eftersmak hos en ansvarsfull kund. 
 Det synes utredningen som om de krav på relevant koppling som  
 EU-domstolen 
  uttalar i denna del av domen innebär att också en förhållandevis svag koppling kan godtas. Detta ligger också i linje med möjligheterna att ta hänsyn till livscykelkostnader m.m. 
 Sammanfattningsvis i denna del finner utredningen att de möjligheter som redan innan har funnits att ta sociala m.fl. hänsyn nu ytterligare förtydligats och utvidgats. Det viktigaste anknyt- ningsmomentet är dock alltjämt att den relevanta kopplingen till kontraktsföremålet måste tydligt anges. 
 När det gäller krav som kan härledas ur svenska kollektivavtal kan det finnas anledning att framhålla att inte heller på denna punkt synes rättsläget ha förändrats genom 2014 års upphandlings- direktiv. Det bör här påpekas att möjligheterna att tillämpa krav motsvarande sådana som kan finnas i kollektivavtal för ett kontrakts fullgörande är tillåtet under sådana förutsättningar som Upphandlingsutredningen 2004 redogjorde för i sitt slutbetänkande. Villkoren ska alltså följa av ett representativt kollektivavtal som täcker det aktuella arbetet. Däremot kan utredningen inte se att tecknat eller tecknande av kollektivavtal är ett tillåtet krav i en upphandling. 
 Eftersom begreppet kollektivavtal används i direktiven utan närmare precisering torde begreppet kunna avse sådana avtal som i varje medlemsstat anses vara kollektivavtal. 
 Sammanfattningsvis anser utredningen, med beaktande av riks- dagens tillkännagivande i bet. 2010/11:AU3, att artikel 18.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.2 i  
 LUF-direktivet 
  bör genomföras 
 41 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 genom bestämmelseer som anger att en upphandlande myndighet eller enhet ska vidta de särskilda eller övriga lämpliga åtgärder som de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna tillåter, för att säkerställa att leverantörer som har tilldelats kontrakt enligt de nya lagarna fullgör kontrakten i enlighet med tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter. I bestämmelsen bör räknas upp de åtgärder som är att anse som särskilda i de båda lagarnas mening, nämligen bestäm- melserna om 
  
 1. 
  
 ett anbuds överensstämmelse med skyldigheterna, 
  
 2. 
  
 skäl för uteslutning, 
  
 3. 
  
 onormalt låga anbud och 
  
 4. 
  
 anlitande av underleverantörer. 
  
 Sammanfattande slutsatser 
 Bestämmelserna om principer för upphandling i artikel 18 i LOU- direktivet och artikel 36 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i de nya lagarana om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser i de nya lagarna. 
  
 3.3 
  
 Reserverade kontrakt 
  
 3.3.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 2004 års upphandlingsdirektiv 
 Regler om reserverade kontrakt finns i 2004 års upphandlings- direktiv, nämligen i de inte helt likalydande artikel 19 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 28 i 2004 års  
 LUF-direktiv. 
  I artikel 19 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  föreskrivs följande. 
 Medlemsstaterna får reservera deltagandet i offentliga upphandlings- förfaranden för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktions- hinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor. 
 Denna bestämmelse skall nämnas i meddelandet om upphandling. 
 42 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 I artikel 28 i 2004 års  
 LUF-direktiv 
  föreskrivs följande. 
 Medlemsstaterna får reservera rätten att delta i upphandlings- förfaranden för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktions- hinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor. 
 Denna artikel skall nämnas i meddelandet om upphandling. 
 I skälen i 2004 års upphandlingsdirektiv (skäl 28 i 2004 års LOU- direktiv och skäl 39 i 2004 års  
 LUF-direktiv) 
  framhålls att syssel- sättning och arbete är grundläggande faktorer när det gäller att garantera lika möjligheter för alla och att bidra till social integ- ration. Som framgår av både artiklarna och skälen tar regleringen om reserverade kontrakt enbart sikte på personer med funktions- hinder. 
 Upphandlingsutredningen 2004 
 Upphandlingsutredningen 2004 föreslog i sitt delbetänkande (SOU 2005:22 s. 222 och 410 f.) att bestämmelserna om reserverade kontrakt i artikel 19 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 28 i 2004 års  
 LUF-direktiv 
  skulle införas i svensk rätt. Artiklarnas regler kunde enligt utredningen med redaktionella ändringar överföras till de nationella regelverken. Utredningen föreslog att 1 kap. 8 § i lagförslaget till ny lag om offentlig upphandling kunde utformas på följande sätt (SOU 2005:22 s. 16 och 222). 
 En upphandlande myndighet får reservera deltagandet i offentliga upphandlingsförfaranden för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktionshinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor. 
 Denna begränsning skall nämnas i annonsen om upphandling. 
 En motsvarande bestämmelse föreslogs i lagförslaget till ny lag om upphandling på försörjningsområdet, 1 kap. 11 § (SOU 2005:22 s. 94 och 410). 
 Som en förklaring till bestämmelserna om reserverade kontrakt tecknade utredningen en allmän bakgrund till hur sociala hänsyn kunde beaktas inom ramen för upphandlingsregleringen 
 43 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 (SOU 2005:22 s.  
 205–210). 
  Då det enligt utredningen var svårt att med någon precision ange vilka sociala krav som var förenliga med  
 EU-rätten 
  valde utredningen att återge vad som tidigare hade uttalats i frågan. Utredningen redogjorde därvid bl.a. för uttalanden i prop. 2001/02:142 s.  
 20–22 
  och  
 42–46, 
  vilka i huvudsak tog sikte på frågan vilka möjligheter det fanns att ställa krav på sociala hänsyn genom särskilda kontraktsvillkor. 
 Utredningen behandlade därefter särskilt 2004 års upphand- lingsdirektivs bestämmelser om reserverade kontrakt. Utredningen anförde därvid följande beträffande bl.a. begreppen skyddade verkstäder och program för skyddad anställning (SOU 2005:22 s. 210). 
 I Sverige finns numera inte någon verksamhet som betecknas skyddade verkstäder. Den verksamhet som bedrivs av Samhall AB kan möjligen jämställas med sådana verkstäder men motsvarar närmast det som i direktiven kallas program för skyddad anställning. Samhall erbjuder arbete åt arbetssökande personer som har ett eller flera funktions- hinder. 
 I förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp finns bestämmelser om skyddat arbete. I 32 § i förordningen anges att skyddat arbete innebär arbete för personer med arbetshandikapp vars arbetsförmåga är så nedsatt att de inte kan få annat arbete och vars behov inte kan tillgodoses genom andra insatser. 
 Enligt utredningens uppfattning ger bestämmelserna om reserverade kontrakt inte rätt för en upphandlande myndighet eller enhet att reservera kontrakt för endast inhemska skyddade verkstäder eller för endast inhemska program för skyddad anställning. Kravet på lika behandling och  
 icke-diskriminering 
  medför att en sådan begränsning inte kan anses tillåten. Eftersom det i andra medlemsländer kan finnas skyddade verkstäder finns det anledning att i lagen ta in bestämmelserna i direktivet i sak. 
 Prop. 2006/07:128 
 I prop. 2006/07:128 tog regeringen ställning till Upphandlings- utredningen 2004:s förslag. När det gällde reserverade kontrakt bedömde regeringen (s. 186) att 2004 års upphandlingsdirektivs bestämmelser om reserverade kontrakt inte skulle genomföras i svensk lagstiftning. I skälen för sin bedömning hänvisade regeringen (s. 187) till att flera remissinstanser hade invänt att en bestämmelse om reserverade kontrakt krävde ytterligare preciser- ingar bl.a. såvitt avsåg hur begreppen skyddade verkstäder och program för skyddad anställning skulle tolkas. Vidare påpekade 
 44 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 regeringen att det även hade framförts att utredningens förslag om reserverade kontrakt kunde få ogynnsamma marknadsstörande effekter. Regeringen avslutade med att uttala att den ansåg att utredningens förslag för närvarande inte borde genomföras. 
 Vid riksdagsbehandlingen invände finansutskottet (bet. 2007/08:FiU7) inte mot regeringens bedömning att 2004 års upphandlingsdirektivs bestämmelser om reserverade kontrakt inte skulle genomföras i svensk rätt. Riksdagen beslutade i enlighet med utskottets förslag (rskr. 2007/08:31) vilket innebar att några motsvarigheter till direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt inte infördes i nuvarande LOU och LUF. 
  
 Upphandlingsutredningen 2010 
  
 Upphandlingsutredningen 
  
 2010 tog 
  
 i 
  
 sitt delbetänkande 
  
 (SOU 2011:73 s.  
 250–252) 
  
 upp frågan 
  
 om 
  
 reserverade kontrakt. 
  
 Utredningen fann därvid med stöd av det utåtriktade arbete som den hade bedrivit att bl.a. reserverade kontrakt i den betydelse som avsågs i 2004 års upphandlingsdirektiv var en frågeställning som skulle prioriteras i utredningens fortsatta arbete (s.  
 27–28 
  och 250– 252). I utredningens arbete hade bl.a. framkommit att reserverade kontrakt skulle kunna bidra till att ge personer med funktionshinder meningsfulla arbeten (s. 251). Mot denna bakgrund fann utred- ningen anledning att avvakta remissutfallet beträffande del- betänkandet och därefter återkomma med överväganden avseende behovet av bestämmelser om reserverade kontrakt. 
 Av till Socialdepartementet inkomna remissvar beträffande delbetänkandet framgick att flera remissinstanser, bl.a. Försäkringskassan, Konkurrensverket, Arbetsförmedlingen och ett antal kommuner, ställde sig positiva till ett införande av regleringen om reserverade kontrakt enligt 2004 års upphandlingsdirektiv (dnr S2011/10312/RU). Det framkom dock samtidigt att flera av remissinstanserna påtalade ett behov av förtydliganden av vad begreppen skyddade verkstäder och program för skyddad anställning innebar och hur de borde tillämpas i förhållande till de s.k. sociala företagen i Sverige. 
 I sitt slutbetänkande (SOU 2013:12 s. 523) anförde Upphandlingsutredningen 2010 att det i nuvarande LOU och LUF borde införas bestämmelser om reserverade kontrakt. Till skillnad från den tidigare bedömningen byggde den senare på en utformning 
 45 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 av bestämmelserna om reserverade kontrakt som motsvarade regleringen enligt artikel 17 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 31 i  
 LUF-direktivet. 
  Beträffande svårigheterna för en upphandlande myndighet eller enhet att avgöra om en leverantör uppfyller kriterierna för att tilldelas ett reserverat kontrakt framhöll utredningen (s.  
 524–525) 
  att ett register över s.k. arbetsintegrerande sociala företag skulle kunna tjäna som stöd vid sådana bedömningar. Enligt utredningen (s. 525) fanns det utöver nämnda svårigheter inga skäl emot ett införande av bestämmelserna om reserverade kontrakt. I fråga om begreppet skyddade verkstäder bedömde utredningen (s. 525) att det kunde vara motiverat att använda det även i en svensk kontext, varvid utredningen hänvisade till exempelvis produktion som sker inom ramen för kriminalvården. 
 Såvitt framgår av remissvaren som gällde slutbetänkandet (dnr S2013/1826/RU) var remissopinionen oförändrad i förhåll- ande till den som uttrycktes med anledning av delbetänkandet i fråga om införandet av bestämmelser om reserverade kontrakt i svensk rätt. 
  
 3.3.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 I 2014 års upphandlingsdirektiv återfinns bestämmelserna om reserverade kontrakt i artikel 20 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 38 i  
 LUF-direktivet 
  och innebär liksom tidigare motsvarigheter i 2004 års upphandlingsdirektiv att medlemsstaterna kan föreskriva att vissa leverantörer av sociala hänsyn får positivt särbehandlas inom ramen för upphandlingsregleringen. Möjligheterna att särbehandla leverantörer enligt de nya direktiven har dock utvidgats i för- hållande till 2004 års regler. Den nya regleringen tar sikte inte enbart på personer med funktionsnedsättning utan också på miss- gynnade personer. I regleringen framhålls också att den verksamhet som leverantörerna bedriver ska syfta till social och yrkesmässig integration. 
 I de nya direktiven har det dessutom preciserats hur stor andel av de personer som leverantören sysselsätter som ska vara personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer i direktivens mening. Enligt artikel 20 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 38 i LUF- direktivet är en förutsättning för att en leverantör ska kunna särbehandlas enligt nämnda artiklar att minst 30 procent av leveran- törens arbetstagare är personer med funktionsnedsättning eller miss- 
 46 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 gynnade personer. Den beskrivna preciseringen i fråga om andelen hos leverantören sysselsatta personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer, 30 procent, innebär också en utvidgning i förhållande till 2004 års regler. Ordalydelserna i artikel 19 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 28 i 2004 års LUF- direktiv ger vid handen att en majoritet av de personer som är sysselsatta hos leverantören ska tillhöra den grupp av personer som specificeras i artiklarna. Ordalagen i 2004 års direktiv kan således tolkas som att minst hälften av de hos leverantören sysselsatta ska vara personer med funktionsnedsättning. 
 Den särbehandling som artikel 20 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 38 i  
 LUF-direktivet 
  medger kan göras på två olika sätt.  
 För det första  
 kan deltagandet i ett upphandlingsförfarande reserveras till vissa leverantörer, nämligen s.k. skyddade verkstäder och leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och missgynnade personer.  
 För det andra  
 kan ett kontrakt villkoras med att det ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. För båda varianterna gäller den grundläggande förutsättningen att minst 30 procent av arbetstagarna i nämnda verksamheter är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. 
 Värt att notera i detta sammanhang är vidare att placeringarna av bestämmelserna om reserverade kontrakt i 2004 års upphandlings- direktiv skiljer sig från de i 2014 års upphandlingsdirektiv. I 2004 års  
 LOU-direktiv 
  finns bestämmelserna om reserverade kontrakt i kapitlet Tillämpningsområde och i 2004 års  
 LUF-direktiv 
  i kapitlet Tröskelvärden och undantag. I de nya direktiven finns regleringen i stället i kapitlet Allmänna bestämmelser. 
 I skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv (skäl 36 i LOU- direktivet och skäl 51 i  
 LUF-direktivet) 
  betonas betydelsen av arbete och sysselsättning som grundläggande faktorer när det gäller att garantera lika möjligheter för alla. Enligt skälen kan skyddade verkstäder och andra sociala företag vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättningar och missgynnade personer spela en väsentlig roll i detta samman- hang. Missgynnade personer exemplifieras i skälen med arbetslösa, missgynnade minoriteter och på annat sätt marginaliserade grupper av personer. Då verksamheter av nu aktuellt slag kan sakna möjlig- heter att få kontrakt under normala konkurrensförhållanden, är det enligt skälen lämpligt att ge medlemsstaterna en möjlighet att före- skriva regler om reserverade kontrakt. 
 47 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 Avslutningsvis ska sägas att det i regleringen beträffande reserverade kontrakt i 2014 års upphandlingsdirektiv på samma sätt som i 2004 års upphandlingsdirektiv uttryckligen anges att det i meddelandet om upphandling ska hänvisas till artiklarna om reser- verade kontrakt. 
  
 3.3.3 
  
 Leverantörer i Sverige och reserverade kontrakt 
  
 Att det i Sverige finns flera leverantörer som bedriver sådan verksamhet som artikel 20 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 38 i LUF- direktivet tar sikte på, råder det inte någon tvekan om. Flera av dem torde vara företag som i varierande utsträckning sysselsätter personer inom ramen för olika statliga arbetsmarknadspolitiska program. De statliga arbetsmarknadspolitiska program som kan vara av intresse regleras i förordningen (2000:634) om arbets- marknadspolitiska program, förordningen (2007:414) om jobb- och utvecklingsgarantin, förordningen (2007:813) om jobbgaranti för ungdomar och förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbets- förmåga. De två förstnämnda innehåller bestämmelser om generella arbetsmarknadspolitiska insatser medan de två sistnämnda inne- håller bestämmelser om särskilda arbetsmarknadspolitiska insatser för ungdomar och för personer med funktionsnedsättning som medför nedsatt arbetsförmåga. 
 Gemensamt för programmen enligt de fyra förordningarna är att de syftar till att stärka den enskildes möjligheter att få eller behålla ett arbete (se 1 § lagen [2000:625] om arbetsmarknads- politiska program). 
 När det gäller förordningarna med särskilda insatser bör för- ordningen om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga särskilt beröras. De särskilda insatserna enligt denna förordning riktar sig till personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga och som upp- fyller de särskilda villkor som gäller för varje stöd eller insats (9 §). De stöd och insatser som kan nämnas i detta sammanhang är lönebidrag  
 (25–31 
  §§), skyddat arbete  
 (32–35 
  §§), utvecklings- anställning  
 (36–36 
  d §§) och trygghetsanställning (37 och 37 b §§). 
 Det särskilda villkoret för lönebidrag innebär att personen ska bedömas inte kunna få eller behålla ett arbete om inte stödet lämnas. 
 48 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 För skyddat arbete innebär det särskilda villkoret att personens arbetsförmåga ska vara så nedsatt att han eller hon inte kan få annat arbete och att personens behov inte ska kunna tillgodoses genom andra insatser. Skyddat arbete erbjuds i två olika former, nämligen hos Samhall och hos offentliga arbetsgivare. 
 Insatsen trygghetsanställning har i princip samma målgrupp som insatsen skyddat arbete och är tänkt att framförallt vara ett alternativ till anställning hos Samhall (se SOU 2012:31 s.  
 122–123). 
  
 Utvecklingsanställning erbjuds en person för att utveckla hans eller hennes arbetsförmåga. 
 Det ovan nämnda Samhall är ett helägt statligt bolag (Samhall AB) vars syfte m.m. enligt dess bolagsordning uttrycks på följande sätt (§ 3 i Samhalls bolagsordning antagen den 11 april 2011). 
 Bolagets syfte är att producera efterfrågade varor och tjänster och genom detta skapa meningsfulla och utvecklande arbeten där behoven finns, åt personer med funktionshinder som medför nedsatt arbets- förmåga. 
 Verksamheten ska anpassas till de förutsättningar som personer med funktionshinder har och bedrivas enligt affärsmässiga principer samt på marknadens villkor, det vill säga att övrigt näringsliv inte utsätts för osund konkurrens. 
 Aktierna medför inte rätt till utdelning. Uppkommer vinst, ska vinstmedlen balanseras i ny räkning för främjande av bolagets fortsatta verksamhet. Vid bolagets likvidation ska bolagets behållna tillgångar tillfalla aktieägaren (staten). 
 Samhall beskriver sitt uppdrag på följande sätt på sin hemsida  
 (http://www.samhall.se/Om-Samhall/Vart-uppdrag/). 
  Det har hänt mycket sedan Samhall startades 1980. Utvecklingen speglar inte bara företagets resa utan också hur synen på människor med funktionsnedsättning har förändrats. Begreppet skyddad verkstad tillhör historien. 
 Utöver de företag som i varierande utsträckning sysselsätter personer inom ramen för olika statliga arbetsmarknadspolitiska program bör också nämnas de som sysselsätter personer inom ramen för kommunala åtgärder för att särskilt utsatta personer ska få sysselsättning och arbete. Det kan handla om att en socialnämnd fullgör sin skyldighet enligt 4 kap. 4 § socialtjänstlagen (2001:453, SoL) i syfte att stärka en individs möjlighet att komma in på arbetsmarknaden eller enligt 5 kap. 7 § SoL att medverka till att en individ med funktionshinder får en meningsfull sysselsättning. 
 49 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 Det den hittills gjorda bakgrundsteckningen ger vid handen är att de leverantörer som sysselsätter personer inom ramen för de ovan beskrivna insatserna inte låter sig beskrivas på något mer precist eller samlat sätt. Det rör sig om aktörer av olika storlek och i olika associationsrättsliga former som sysselsätter aktuella personer i varierande antal och proportion till övriga anställda. Det som förenar dem är dock att syftena med deras verksamheter – hela eller delar av dem – och de personer som de sysselsätter är sådana att kraven i dessa delar för att tilldelas ett reserverat kontrakt kan anses uppfyllda. (För exempel på aktörer kan hänvisas till bl.a. AB Svenska Miljöstyrningsrådet, Uppdrag åt Upphandlingsutredningen 2010,  
 Miljö-, 
  ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphandling, Miljöstyrningsrådets Rapport 2012:1, s.  
 119–120; 
  Arbetsintegrerande sociala företag – användning och behov av statliga finansieringsstöd, Rapport 2011:12, Myndigheten för tillväxtpolitiska utvärderingar och analyser, [Tillväxtanalys] s. 21; Att stödja utan att styra Hur kan kommunerna göra för att stödja arbetsintegrerande sociala företag?, Tillväxtverket, den 9 oktober 2012; Företagen som öpp- nar dörren till arbetslivet Arbetsintegrerande sociala företag i Sverige 2012, Tillväxtverket, den 20 april 2012.) 
 En grupp av aktörer som ändå bör nämnas särskilt i detta sammanhang är de s.k. arbetsintegrerande sociala företagen. Med sådana företag avses enligt regeringens handlingsplan för arbetsintegrerande sociala företag den 22 april 2010 (dnr N2010/1894/ENT) företag som driver näringsverksamhet (producerar och säljer varor eller tjänster) 
  
 med övergripande ändamål att integrera människor som har stora svårigheter att få och/eller behålla ett arbete, i arbetsliv och samhälle, 
  
 som skapar delaktighet för medarbetarna genom ägande, avtal eller på annat väl dokumenterat sätt, 
  
 som i huvudsak återinvesterar sina vinster i den egna eller liknande verksamheter, och 
  
 som är organisatoriskt fristående från offentlig verksamhet. 
  
 I ovan nämnda rapport från Tillväxtanalys, Rapport 2011:12, redo- visade Carson det uppdrag myndigheten hade fått från regeringen att kartlägga arbetsintegrerande sociala företags använd- ning av statliga finansieringsinstrument samt behoven av statliga 
 50 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 insatser inom finansieringsområdet. Vid sin kartläggning fann Tillväxtanalys bl.a. att den grupp av företag som föll in under begreppet arbetsintegrerande sociala företag var heterogen när det gällde graden av affärsmässighet (Rapport 2011:12 s. 7 och  
 19–20). 
  Till frågan om hur denna grupp av företag är sammansatt, kan också läggas att medarbetarna i de arbetsintegrerande sociala företagen i vissa fall är anställda och i vissa fall deltar i verksam- heten inom ramen för ett arbetsmarknadspolitiskt program eller projekt (se Tillväxtverkets rapport av den 30 mars 2010 till Näringsdepartementet, Rapport av uppdrag till Tillväxtverket med anledning av regeringens handlingsplan för arbetsintegrerande sociala företag, N2010/4265/ENT). 
 Avslutningsvis bör också nämnas Kriminalvårdens s.k. arbets- drift som är en del i Kriminalvårdens uppdrag att förebygga att intagna återfaller i brott och tillgodose de intagnas behov av sysselsättning (se 2, 3 och 5 §§ förordningen [2007:1172] med instruktion för Kriminalvården). Kriminalvårdens arbetsdrift både levererar varor och utför tjänster. 
  
 3.3.4 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om reserverade kontrakt i artikel 20 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 38 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras i svensk rätt genom föreskrifter i lag. 
 Skälen för utredningens förslag 
 Ska artiklarna om reserverade kontrakt genomföras i svensk rätt? 
 Som framgår av artikel 20 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 38 i LUF- direktivet har varje medlemsstat möjlighet att själv avgöra om direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt ska genomföras i den nationella lagstiftningen. 
 Upphandlingsutredningen 2010:s arbete och remissutfallet beträffande nämnda utrednings bedömningar i del- och slutbetänk- andet tyder på att det i dag finns ett behov av regler om reserverade kontrakt. Remissvaren tycks också tyda på att de farhågor om ogynnsamma marknadsstörande effekter som framfördes vid 
 51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 behandlingen av Upphandlingsutredningen 2004:s förslag inte gör sig gällande med samma styrka i dag. 
 Ovan nämnda utredningsarbete och remissutfall ger alltså stöd för att upphandlingsdirektivens regler om reserverade kontrakt numera bör genomföras i svensk rätt. Innan utredningen tar ställning till om reglerna i fråga bör genomföras, är det dock lämpligt att framhålla två aspekter på det de aktuella artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv kräver av en svensk reglering av reserverade kontrakt. 
  
 För det första  
 innebär upphandlingsdirektivens regler om reser- verade kontrakt inte att en upphandlande myndighet eller enhet kan välja att direkt vända sig till en specifik leverantör utan kon- kurrensutsättning enligt upphandlingsreglerna. En svensk upp- handlande myndighet eller enhet kan alltså inte med stöd av nämnda regler direkt vända sig till en inhemsk leverantör utan att i övrigt iaktta upphandlingsdirektivens regler för förfarandet vid en upphandling. (Jfr Moreno, S., The law of public and utilities procurement, 2. ed., 2005, s.  
 1282–1283 
  och Boyle, Roberts, Disability issues in public procurement i Moreno, s. & uttrycker artiklarna en skyldighet att använda elektron- iska medel och vilka åtgärder ska i så fall omfattas av en sådan skyldighet? 
 Samtidigt är det så att medlemsstaterna enligt utredningens mening får anses ha ett förhållandevis stort handlingsutrymme vid genomförandet av bestämmelserna om kommunikation i nyss berörda delar. Detta följer av ordvalet i första meningen i artikel 22 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40 i  
 LUF-direktivet. 
  Medlemsstaterna ska enligt denna mening se till att de i artiklarna beskrivna åtgärderna vidtas med hjälp elektroniska medel för kommunik- ation. Av skälen framgår vidare att medlemsstaterna i fråga om skyldigheten att använda elektroniska medel inte är förhindrade att utvidga kravet på begagnande av elektroniska medel i förhållande till upphandlingsdirektivens regler. 
 För utredningens vidkommande handlar det sålunda om att inom ramen för nyss beskrivna handlingsutrymme föreslå åtgärder som tillgodoser syftet med regleringen. Med hänsyn till det som uttalas i skälen till och i artiklarna om kommunikation i upp- handlingsdirektiven, kan syftet enligt utredningen sammanfattas 
 80 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 med att det är att få till stånd en ordning där elektroniska medel används så långt möjligt. 
 För att tillgodose syftet med artiklarna bör tre olika aspekter av användningen av elektroniska medel bli föremål för reglering. Enligt utredningens bedömning bör det  
 för det första  
 slås fast att målsättningen är att elektroniska medel ska användas vid kom- munikation så långt det är möjligt. Denna målsättning ska gälla oavsett vilken typ av informationsöverföring mellan en myndighet eller enhet och en leverantör det handlar om under en upphandling. Den gäller alltså för bl.a. annonsering, tillhandhållande av upp- handlingsdokument och inlämning av anbud. Målsättningen bör  
 för det andra  
 kompletteras med en skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att för leverantörer anvisa begagnandet av elektroniska medel för kommunikation som innebär inlämning av vissa uppgifter eller dokument. Denna skyldighet innebär självklart att myndigheten eller enheten också är förpliktigad att ta emot uppgifterna eller dokumenten på det sätt som den anvisade kommunikationsmetoden kräver. Då varken målsättningen eller skyldigheten kan upprätthållas undantagslöst, bör det  
 för det tredje  
 finnas möjligheter att i specifika situationer avvika från både målsättningen och skyldigheten. 
 Målsättningen att använda elektroniska medel för kommunikation 
 Den målsättning i fråga om begagnandet av elektroniska medel vid kommunikation som grundar sig på upphandlingsdirektiven tar inte sikte på vilka medel en upphandlande myndighet eller enhet använder för att hantera information dels internt under en pågå- ende upphandling, dels efter att en upphandling har avslutats. Målsättningen att elektroniska medel bör användas, tar i stället sikte på de åtgärder som under en pågående upphandling syftar till informationsöverföring mellan myndigheten eller enheten å ena sidan och en eller flera leverantörer å andra sidan. 
 Den beskrivna målsättningen uttrycker den allmänna ambitions- nivå som bör gälla i fråga om användningen av elektroniska medel vid kommunikation. Med tanke på att det är just en målsättning eller ambitionsnivå, är det den upphandlande myndigheten eller enheten som ytterst avgör om man i särskilda fall ska begagna sig av andra medel än elektroniska. Många av de situationer som kan bli aktuella träffas dock av specialregler i ämnet. Nedanstående 
 81 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 skyldighet i fråga om elektroniska medel vid inlämning av uppgifter eller dokument är en sådan specialregel. Bestämmelserna om medel för annonsering och tillhandahållande av upphandlingsdokument är andra sådana specialbestämmelser. 
 Sammanfattningsvis bör alltså utgångpunkten vara att en upphandlande myndighet eller enhet bör använda eller anvisa elektroniska medel när det under en pågående upphandling vidtas åtgärder som syftar till informationsöverföring mellan myndig- heten eller enheten å ena sidan och en eller flera leverantörer å andra sidan. Ytterst är det dock myndigheten eller enheten som avgör om det i det enskilda fallet finns anledning att använda eller anvisa andra medel än elektroniska för kommunikation i en upphandling. 
 Skyldigheten i fråga om elektroniska kommunikationsmedel vid inlämning av uppgifter eller dokument 
 Handlingsfriheten för en upphandlande myndighet eller enhet som följer enligt målsättningen ovan ska begränsas när det gäller kom- munikation som innebär att en leverantör lämnar in uppgifter eller dokument till myndigheten eller enheten. Medlen för sådana kom- munikation bör i stället väljas med beaktande av en skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att för leverantörer anvisa begagnande av elektroniska medel. 
 Problemet är dock att det med ledning av upphandlings- direktiven inte går att uttala sig med någon högre grad av säkerhet om huruvida skyldigheten enligt stycket ovan ska omfatta alla upp- gifter eller dokument som en leverantör lämnar in till en myndighet eller enhet eller enbart vissa specifika uppgifter eller dokument. Mer precist kan problemställningen sägas handla om vilka uppgifter eller viljeyttringar som ska lämnas in till eller tillkännages för en myndighet eller enhet med hjälp av elektroniska medel för kommunikation. 
 Användningen av begreppet elektronisk inlämning ger möjligen ett visst stöd för att skyldigheten bör begränsas till specifika uppgifter och viljeyttringar. Något entydigt svar på vad som ska anses innefattas i begreppet elektronisk inlämning finns dock inte i upphandlingsdirektiven. Huruvida det är tänkt att innefatta upp- gifter och viljeyttringar enbart i form av anbud eller även i form av anbudsansökningar framstår som ovisst. Hänvisningen till kom- munikation och informationsutbyte i den inledande meningen i 
 82 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 artikel 22.1 i  
 LOU-direktivet 
  och i artikel 40.1 i  
 LUF-direktivet 
  ger närmast stöd för det motsatta, nämligen att regleringen tar sikte på alla typer av uppgifter och viljeyttringar som en leverantör lämnar in till eller tillkännager för en myndighet eller enhet. 
 Med hänsyn till de otydligheter utredningen pekat på i stycket ovan rör det sig vid genomförandet om att föreslå en tillräckligt klar och precis regel i fråga om skyldigheten att använda elek- troniska medel vid kommunikation. En sådan regel får dock inte på ett onödigt sätt begränsa myndigheternas, enheternas och leveran- törernas möjligheter att i de enskilda fallen välja de mest ända- målsenliga medlen för kommunikation. Mot bakgrund av medlems- staternas ovan beskrivna handlingsutrymme vid genomförandet av aktuella artiklar, framstår det enligt utredningen trots allt som rimligt att utgå ifrån följande. Alla de uppgifter och viljeyttringar som en leverantör lämnar in till eller tillkännager för en myndighet eller enhet bör omfattas av skyldigheten att begagna elektroniska medel för kommunikation. 
 Det ovan sagda innebär sammanfattningsvis att en upphand- lande myndighet eller enhet är skyldig att dels anvisa elektroniska medel för kommunikation för de uppgifter eller viljeyttringar en leverantör vill lämna in eller ge till känna, dels ta emot sådana uppgifter eller viljeyttringar som lämnas med hjälp av de elek- troniska medel som har anvisats. Det saknar därvid betydelse vilken typ av uppgifter eller viljeyttringar det rör sig om. Enligt skyldigheten ska de helt enkelt överföras till myndigheten eller enheten med hjälp av elektroniska medel för kommunikation. Regleringen är dock inte undantagslös. Som framgår nedan utgör skyldigheten en huvudregel som inte kan upprätthållas fullt ut i alla situationer. 
 Möjligheter att avvika från målsättningen och skyldigheten 
 Både målsättningen och skyldigheten måste omgärdas av bestäm- melser som med hänsyn till såväl leverantörernas som de upp- handlande myndigheternas eller enheternas intressen medger avsteg från desamma. 
 I artikel 22.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.1 i  
 LUF-direktivet 
  finns bestämmelser som är centrala för frågan om begagnandet av elektroniska medel för kommunikation. Bestämmelserna innehåller allmänna krav på de verktyg och anordningar som erfordras för att 
 83 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 en informationsöverföring ska kunna genomföras med hjälp av elektroniska medel. I leverantörernas perspektiv handlar det för- enklat uttryckt om att en myndighet eller enhet inte ska kunna kräva användning av ett visst elektroniskt medel i en upphandling, om det leder till att leverantörerna i fråga i praktiken utestängs från upphandlingen. På motsvarande sätt är en myndighet eller enhet inte heller skyldig att som mottagare vid en informationsöverföring hålla sig med verktyg eller anordningar som inte uppfyller ovan berörda krav. Det hittills anförda innebär alltså att de verktyg och anordningar som användningen av det valda elektroniska medlet för kommunikation kräver, kan utgöra skäl för att avvika från målsättningen eller för att inte upprätthålla skyldigheten. Om det valda elektroniska medlet ställer krav på begagnande av verktyg eller anordningar som inte uppfyller de allmänna kraven, så ska myndigheten eller enheten inte anvisa just det medlet. Myndig- heten eller enheten får i en sådan situation ta ställning till om det finns något annat elektroniskt medel som kan användas. Om det inte finns något sådan alternativ får myndigheten eller enheten anvisa ett annat medel än ett elektroniskt för kommunikationen. Myndigheten eller enheten är inte heller skyldig att ta emot information vars mottagande kräver användning av verktyg eller anordningar som inte uppfyller de allmänna kraven. 
 Avsteg från målsättningen och skyldigheten ska också kunna göras om det är nödvändigt med hänsyn till informations- säkerheten eller till skyddet av känsliga uppgifter. 
 En annan sida av den ovan beskrivna problematiken är att en upphandlande myndighet eller enhet i vissa fall måste tillåtas anvisa ett elektroniskt medel som kräver att leverantörerna använder utrustning som inte uppfyller samtliga allmänna krav. Detta följer av artikel 22.4 och 22.5 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.4 och 40.5 i  
 LUF-direktivet. 
  
 I artikel 22.5 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.5 i  
 LUF-direktivet 
  har närmare preciserats att denna möjlighet endast kan utnyttjas i fråga om kravet allmänt tillgänglig. Någon sådan begränsning gäller inte enligt artikel 22.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.4 i LUF- direktivet. Regleringen i artikel 22.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.4 i  
 LUF-direktivet 
  skiljer sig vidare i ett betydelsefullt avseende från regleringen i de båda artiklarna i övrigt. Enligt artikel 22.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.4 i  
 LUF-direktivet 
  får medlemsstaterna nämligen själva avgöra om bestämmelserna i dessa punkter ska genomföras i den nationella rätten. 
 84 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 Enligt utredningens mening är den närmare betydelsen av artikel 22.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.4 i  
 LUF-direktivet 
  svårfångad. Med hänsyn till hur artiklarna har formulerats rör det sig sannolikt om att  
 EU-lagstiftaren 
  önskat framhålla det önskvärda i att såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer inte förhindras att använda en viss närmare angiven elektronisk metod när ett upphandlingsföremål, ett anbud eller ett tävlingsbidrag presenteras. Metoden i fråga har redan omnämnts ovan i form av begreppet byggnadsinformationsmodellering (BIM). 
 Såvitt utredningen har kunnat erfara finns det ingen egentlig definition av begreppet BIM. Det rör sig i stället om en samlad beskrivning av en metod som används bl.a. i anläggnings- och byggbranschen. Metoden inkluderar begagnandet av diverse pro- gramvaror som bl.a. kan användas för att skapa tredimensionella digitala modeller och för att få fram viktig information om bl.a. funktionalitet, prestanda och kostnader under både projekterings- och utförandefasen. (För beskrivning av BIM se webbsidan http://www.bimalliance.se/). 
 Enligt utredningens mening uppnås det som  
 EU-lagstiftaren 
  troligen åsyftat med reglerna som framförallt tar sikte på BIM i allt väsentligt redan genom en tillämpning av artikel 22.5 i LOU- direktivet och artikel 40.5 i  
 LUF-direktivet. 
  Att man till skillnad från artikel 22.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.4 i  
 LUF-direktivet 
  enligt artikel 22.5 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.5 i LUF- direktivet får vid behov kräva verktyg eller anordningar som inte uppfyller det allmänna kravet på allmän tillgänglighet utgör enligt utredningen inte något vägande skäl för att genomföra de förra bestämmelserna. 
 Att tillägget vid behov skulle ha någon avgörande betydelse ställer sig utredningen tveksam till. Oavsett om ordvalet vid behov bör tillmätas betydelse eller ej, får det antas att det är branschpraxis som avgör. Vid upphandling av byggentreprenad- kontrakt och genom projekttävlingar torde det inte finnas något hinder för en upphandlande myndighet eller enhet att anvisa att ett anbud eller ett tävlingsbidrag ska presenteras i en form som medger  
 BIM-baserad 
  hantering hos myndigheten eller enheten. Utred- ningen anser mot denna bakgrund att det inte finns någon anled- ning att genomföra artikel 22.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.4 i  
 LUF-direktivet. 
  Frågan om en myndighet eller enhet är förhindrad att kräva att ett anbud eller ett tävlingsbidrag ska presenteras i en form som medger  
 BIM-baserad 
  hantering hos myndigheten eller enheten, 
 85 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 får i stället bedömas enligt de bestämmelser som genomför artikel 22.5 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.5 i  
 LUF-direktivet. 
  Sist i detta avsnitt, avsnitt 3.5.3, lämnas ett alternativt författningsförslag för genomförandet av artikel 22.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.4 i  
 LUF-direktivet. 
  
 Det ovan sagda innebär att frågan om avvikelser från det allmänna kravet på allmänt tillgängliga verktyg och anordningar får bedömas med tillämpning av en och samma regel i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna, nämligen de bestämmelser som genomför artikel 22.5 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.5 i  
 LUF-direktivet. 
  Då artikel 22.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.4 i  
 LUF-direktivet 
  inte bör genom- föras, synes det inte finnas något behov av att upprätthålla distink- tionen mellan verktyg och anordningar. De svenska föreskrifterna bör sålunda inte tyngas av båda dessa begrepp. Begreppen kan i stället ersättas med ett och samma, nämligen utrustning. 
 Förutom de hittills berörda möjligheterna att avvika från målsättningen eller skyldigheten, ska det för viss informations- överföring också vara tillräckligt med muntlig kommunikation i enlighet med artikel 22.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.2 i LUF- direktivet. 
 Krav på hur information hanteras 
 I likhet med bestämmelserna i nuvarande 9 kap. LOU och LUF bör det också i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna finnas bestämmelser om krav på de verktyg och anordningar som begagnas av en upp- handlande myndighet eller enhet för mottagning av elektronisk kommunikation och på hur uppgifter från leverantörer ska behandlas för att bl.a. möjliggöra ett hemlighållande av anbudens innehåll fram till en viss tidpunkt. (Jfr nuvarande 9 kap. 3, 6 och 7 §§ LOU och LUF.) 
 När det gäller kraven på den utrustning som används för mottagning av elektronisk kommunikation, ser utredningen inte någon anledning att avvika från den i dag vedertagna svenska regleringstekniken i fråga om den normhierarkiska placeringen av bestämmelserna. Vissa av bestämmelserna i ämnet ska alltså i linje med dagens motsvarigheter placeras i de nya lagarna och vissa i förordning. 
 86 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 Såvitt gäller elektroniska signaturer ser utredningen inget behov av att nu förändra de bestämmelser som gäller i dag enligt nuvar- ande 9 kap. 3 § andra stycket LOU och LUF. När det pågående arbetet med anledning av  
 EU-kommissionens 
  förslag till en ny förordning om elektroniska signaturer har avslutats, kan frågan dock behöva tas upp på nytt. Det innebär alltså att en upphandlande myndighet eller enhet även fortsättningsvis i nuläget får bedömas få eventuella behov av elektroniska signaturer tillgodosett genom möjligheten att kräva begagnandet av avancerade elektroniska signaturer. 
 Enligt utredningens mening hindrar artikel 22.6 första stycket c och andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.6 första stycket c och andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  inte medlemsstaterna att ha en ordning som motsvarar den i stycket närmast ovan. Vad upp- handlingsdirektiven föreskriver i dessa delar är i stället att om kvalificerade elektroniska signaturer används, så ska sådana signa- turer accepteras om de uppfyller vissa närmare i artiklarna angivna krav. 
 När en upphandlande myndighet eller enhet tar ställning till hur den elektroniska kommunikationen ska anordnas med hänsyn till behovet av en tillräckligt säker hantering, ska åtgärderna som vidtas vara proportionerliga. Som framgår av artikel 22.6 första stycket b i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.6 första stycket b i  
 LUF-direktivet 
  ska sådana överväganden göras för varje specifik del i kom- munikationen. Den nivå som sedan väljs för varje del ska stå i proportion till de i dessa delar identifierade riskerna. 
 Sammanfattande slutsatser 
 Reglerna i artikel 22.1 femte stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.1 femte stycket i  
 LUF-direktivet 
  bör genomföras genom de bestämmelser som genomför artikel 84 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 100 i  
 LUF-direktivet 
  om individuella rapporter. Artikel 22.7 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.7 i  
 LUF-direktivet 
  riktar sig till kommissionen och bör inte föranleda några genomförandeåtgärder från medlemsstaternas sida. 
 Som framgått kan artikel 22 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40 i  
 LUF-direktivet 
  i övrigt samt bilaga IV till  
 LOU-direktivet 
  och bilaga V till  
 LUF-direktivet 
  genomföras i svensk rätt med i vissa delar endast redaktionella avvikelser och med i övriga delar vissa 
 87 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 anpassningar med ett undantag, nämligen regleringen i artikel 20.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.4 i  
 LUF-direktivet. 
  Bestämmelserna i fjärde punkten bör nämligen inte genomföras alls. 
 Bestämmelserna som ska genomföras bör i huvudsak inte genomföras på en lägre normnivå än lag. Vissa av bestämmelserna om krav på den utrustning som används för mottagning av elek- tronisk kommunikation ska dock meddelas i förordning. 
 Bestämmelserna om kommunikation bör i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna placeras i kapitlet Kommunikation, information och dokumentation. 
 Föreskrifterna om krav på den utrustning som används för mottagning av elektronisk kommunikation och som ska meddelas genom förordning bör utformas enligt nedan. (Jfr föreskrifterna om säkerhetsanordningar för utrustning för elektronisk mottagning av handlingar enligt 13 § upphandlingsförordningen [2011:1040]). Frågan om dessa föreskrifter bör gälla även för säkerhetsanordningar enligt lagen [2011:1029] om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet omfattas inte av utredningens uppdrag. 
  
 X §  
 Säkerhetsanordningarna enligt 10 § lagen (2016:0000) om offentlig upphandling/lagen (2016:0000) om upphandling inom försörjnings- sektorerna ska 
  
 1. 
  
 göra det möjligt att få fram en exakt tidpunkt när handlingarna togs emot, 
  
 2. 
  
 inom rimliga gränser säkerställa att ingen har tillgång till de uppgifter som överförts elektroniskt innan angivna tidsfrister för olika åtgärder har löpt ut, 
  
 3. 
  
 säkerställa att endast behöriga personer får fastställa eller ändra datum för öppnande av mottagna handlingar, 
  
 4. 
  
 säkerställa att det finns system som innebär att det går att få del av samtliga eller en del av de insända uppgifterna i en upphandling eller projekttävling bara om de personer som är behöriga agerar samtidigt, och 
  
 5. 
  
 säkerställa att insända uppgifter inte är tillgängliga förrän efter ett bestämt datum för att ta del av uppgifterna. 
  
 Förslag till lagtext – ett alternativ för genomförande av artikel 22.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.4 i  
 LUF-direktivet 
  
 Om artikel 20.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.4 i  
 LUF-direktivet 
  genomförs i svensk rätt genom särskilda bestämmelser i ämnet trots utredningens bedömning ovan, så kan nedanstående argu- mentation och förslag utgöra grunden för sådana föreskrifter. 
 88 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 Som konstaterats ovan är betydelsen av regleringen i artikel 20.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40.4 i  
 LUF-direktivet 
  något svår- fångad. En faktor som bidrar till otydligheterna är att regleringen enligt ordalagen inte bara kan läsas som en bestämmelse om kom- munikation och informationsöverföring. Den kan enligt utred- ningen också tolkas som gällande anvisningar om vilken metod en leverantör ska använda, när leverantören utarbetar eller presenterat ett anbud eller ett tävlingsbidrag eller när leverantören under tjänstens eller byggentreprenadens utförande följer upp diverse aspekter av projektets fortskridande. 
 Mot bakgrund av att bestämmelsen har placerats i artiklarna om kommunikation bör den dock, ordalydelsen till trots, formuleras som en regel som enbart tar sikte på informationsöverföring mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör. Syftet med regleringen bör därvid vara att undanröja eventuella hinder för en myndighet eller enhet att begära att leverantörerna ska lämna in uppgifter eller tillkännage viljeyttringar i ett format som stödjer en  
 BIM-baserad 
  hantering hos myndigheten eller enheten. 
 Med tanke på att regelverket i fråga medger betydande undantag från samtliga de allmänna kraven på den utrustning som den anvisade överföringsmetoden erfordrar, ställer sig utredningen tveksam till att formulera regeln mer generellt. Enligt utredningens bedömning bör därför regelns tillämpning liksom i stycket ovan begränsas med hjälp av den i artiklarna särskilt omnämnda meto- den, BIM. Att artikel 19.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 33.4 i LUF- direktivet begränsar sig till ett av leden i beskrivningen utrustning, nämligen verktyg, ändrar inte denna bedömning. 
 Regelverket, som särskilt bör tar sikte på BIM, kan enligt utred- ningen utformas enligt nedan och placeras i kapitlet Kommunikation, information och dokumentation i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. 
  
 X §  
 En upphandlande myndighet/enhet får vid en upphandling av byggentreprenadkontrakt eller genom projekttävling bestämma att leverantörerna ska kommunicera med myndigheten/enheten med hjälp av elektroniska medel som stödjer en användning av byggnads- informationsmodellering hos myndigheten/enheten. 
 När myndigheten/enheten bestämmer att ett visst specifikt elektroniskt medel ska användas enligt första stycket, ska myndigheten/enheten enligt 8 § erbjuda leverantörerna lämpliga alternativ för att kommunicera med myndigheten/enheten. Myndighetens/enhetens skyldighet att erbjuda sådana alternativ upphör att gälla när medlet som används för kommunikationen enligt första stycket blir allmänt tillgängligt enligt 3 §. 
 89 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 3.6 
  
 Intressekonflikter 
  
 3.6.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 Inget av de förfarandedirektiv som beslutats sedan de som låg till grund för 1992 års LOU har innehållit några uttryckliga regler om intressekonflikter. Varken denna eller de senare lagarna om upp- handling har därför innehållit särskilda regler om detta. 
 Upphandlingsförordningen och upphandlingsreglementet 
 I den tidigare gällande upphandlingsförordningen, den senaste från år 1986 (SFS 1986:366), fanns regler som riktades till den upphand- lande myndigheten. Där sades bl.a. att myndigheten inte fick anta ett anbud om det lämnats av en arbetstagare eller uppdragstagare hos myndigheten. Det var alltså fråga om en ovillkorlig regel. Men förordningen medgav också ett bedömningsutrymme för myndig- heten i andra fall. Myndigheten fick alltså själv avgöra om anbud skulle antas om det lämnats av någon annan arbets- eller uppdragstagare eller om anbudsgivaren på hans vägnar lämnat, utlovat eller erbjudit gåva eller otillbörlig förmån till handläggande tjänsteman. Motsvarande regler fanns i det kommunala upphandlingsreglementet. 
 I brist på motsvarande regler i de direktiv som låg till grund för 1992 års LOU infördes inte några regler av detta slag över huvud taget. Det får antas att det bedömdes att situationerna i fråga skulle kunna falla in under de allmänna principerna för offentlig upp- handling och/eller att det i varje fall skulle strida mot affärs- mässigheten att beakta anbud som på angivet sätt kunde misstänkas inte vara korrekta eller snedvrida konkurrensen. 
 Nuvarande LOU och LUF 
 Med tiden uppkom emellertid frågor kring detta. Under bered- ningen av 2007 års upphandlingslagar ställde Lagrådet frågor om tillämpningen av förvaltningslagen (1986:223). Lagrådet anförde därvid (prop. 2006/07:128, bilaga 14, s. 598) att klart var att upp- handling inte är en fråga om myndighetsutövning och att de bestäm- melser i förvaltningslagen som endast gäller vid myndighetsutövning inte är tillämpliga i upphandlingsärenden. Däremot kunde enligt Lagrådet vissa andra bestämmelser i förvaltningslagen, i den mån 
 90 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 förfarandet inte regleras i upphandlingsförfattningarna, vara tillämpliga i ett upphandlingsärende hos en myndighet. Detta gäller t.ex. förvaltningslagens bestämmelser om jäv. Lagrådet ansåg att det borde klargöras i vad mån förvaltningslagens bestämmelser var tillämpliga i ett upphandlingsförfarande hos en myndighet och om motsvarande bestämmelser borde gälla också för en upphandlande enhet som inte var en myndighet. 
 Regeringen svarade på Lagrådets synpunkter enligt följande (a. prop., s.  
 142–143). 
  
 Regler om förfarandet vid handläggning av ärenden hos myndigheter finns i förvaltningslagen (1986:223). Reglerna syftar till att garantera rättssäkerheten inom förvaltningen och att underlätta för den enskilde att ha med myndigheterna att göra. Flera av reglerna tar i första hand sikte på handläggningen av ärenden som avser myndighetsutövning mot enskilda. Begreppet myndighetsutövning, i den mening som avses i förvaltningslagen, omfattar endast ärenden där saken avgörs ensidigt genom beslut av myndigheten. Begreppet kan därmed inte omfatta ärenden som avgörs genom att myndigheten träffar avtal med en enskild. Ärenden rörande offentlig upphandling omfattas således inte av de bestämmelser i förvaltningslagen som enbart gäller handläggning av ärenden som avser myndighetsutövning. Förvaltningslagen gäller bl.a. förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden. Utanför lagens tillämpningsområde faller däremot organ som inte utgör myndigheter. Detta begrepp har i förvaltningslagen samma innebörd som i regeringsformen. Det innebär att lagen inte är tillämplig på bolag och andra organ som är organiserade i privaträttsliga former. Sådana organ är inte myndigheter, även om de har anförtrotts offentliga förvaltningsuppgifter eller till och med myndighetsutövning (jfr prop. 1985/86:80 s. 57). 
  
 L 
 agrådet har ansett att det bör klargöras i vad mån förvaltnings- lagens bestämmelser är tillämpliga i ett upphandlingsförfarande hos en myndighet och om motsvarande bestämmelser bör gälla också för en upphandlande enhet som inte är myndighet. 
 De bestämmelser i förvaltningslagen som är tillämpliga oavsett om ärendet avser myndighetsutövning eller inte är bl.a. bestämmelserna om myndigheternas serviceskyldighet (4 och 5 §§), inkommande handlingar (10 §), jäv (11 och 12 §§) samt rättelse av skrivfel och liknande (26 §). I ett ärende rörande offentlig upphandling, som utgör ett civilrättsligt förhållande, kan emellertid bestämmelserna om serviceskyldighet eller rättelse i beslut av skrivfel inte vara aktuella att tillämpa. Däremot kan bestämmelserna om inkommande handlingar och jäv aktualiseras i vissa fall. 
 Regeringen kan således instämma i Lagrådets uppfattning att vissa bestämmelser i förvaltningslagen, i den mån förfarandet inte regleras i upphandlingsförfattningarna, är tillämpliga i ett upphandlingsärende hos en myndighet. De bestämmelser som kan komma i fråga är 
 91 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 emellertid få. Enligt regeringens mening bör därför inte regler tas in i upphandlingsförfattningarna, av innebörd att bestämmelser i förvalt- ningslagen även skall göras tillämpliga hos en upphandlande enhet som inte är myndighet. 
 Här anges alltså att regeringen har uppfattningen att förvaltnings- lagens regler om bl.a. jäv är tillämpliga också i upphandlingsärenden, men att det inte fanns skäl att i upphandlingsförfattningarna ta in regler av innebörd att bestämmelser i förvaltningslagen skulle göras tillämpliga. 
  
 EU-domstolen 
  
 Det ännu ledande avgörandet från  
 EU-domstolen 
  som ligger nära jävsfrågor är domen i de förenade målen  
 C-21/03 
  och  
 C-34/03, 
 Fabricom 
 . Där var omständigheterna i korthet att det i den natio- nella rätten fanns en bestämmelse som innebar att personer med ansvar för forskning m.m. beträffande bygg- och anläggnings- arbeten, varor och tjänster inte fick vara aktör i en offentlig upp- handling av sådana.  
 EU-domstolen 
  fann att en sådan bestämmelse gick utöver vad som var nödvändigt för att uppnå målet avseende likabehandling, eftersom en person som utfört ett förberedande arbete inte fått möjlighet att i det enskilda fallet visa att han inte fått några otillbörliga fördelar av sitt arbete. 
 Avgörandet kom alltså inte att specifikt handla om just jäv eller intressekonflikter, men ger ändå vid handen att en sådan situation som den som förelåg i målen i och för sig kan klassificeras som jävsgrundande, men att en intressekonflikt inte fick presumeras. I stället skulle den som deltagit i myndighetens förberedande arbete få tillfälle att själv visa att han inte fått någon fördel av detta. 
  
 3.6.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 I  
 LOU-direktivet 
  anges allmänt hållna bestämmelser om intresse- konflikter i artikel 24. Av skäl 16 i  
 LOU-direktivet 
  framgår endast att upphandlande myndigheter bör utnyttja alla medel som står till deras förfogande enligt nationell rätt för att förhindra att sned- vridningar uppstår i offentliga upphandlingsförfaranden till följd av intressekonflikter. Detta kan inbegripa att lägga fast förfaranden för att upptäcka, förhindra och avhjälpa intressekonflikter. 
 92 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 Detta uttryckssätt återkommer i stort sett ordagrant i artikeln men har där tillförts ytterligare moment. Där sägs i första stycket att medlemsstaterna ska se till att upphandlande myndigheter vidtar lämpliga åtgärder för att effektivt förebygga, identifiera och avhjälpa intressekonflikter som uppstår under genomförandet av upphandlingsförfarandena i syfte att undvika snedvridning i konkurrensen och säkerställa lika behandling av alla ekonomiska aktörer. 
 I artikelns andra stycke anges vad som kan sägas vara en minimi- definition av begreppet intressekonflikt. Där sägs att begreppet ska minst omfatta situationer där sådan personal hos den upphandlande myndigheten eller en leverantör av upphandlingstjänster som agerar på den upphandlande myndighetens vägnar, som deltar i genom- förandet av upphandlingsförfarandet eller kan påverka resultatet av förfarandet direkt eller indirekt, har ett finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse som kan ses som komprometterande för opartiskheten och oavhängigheten under förfarandet. 
 Motsvarande skäl och artikel finns i  
 LUF-direktivet, 
  skäl 26 och artikel 42. 
  
 3.6.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens bedömning:  
 Bestämmelserna om intresse- konflikter i artikel 24 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 42 i LUF- direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. 
 Skälen för utredningens bedömning 
 Situationen är alltså den att det tidigt har funnits uttryckliga regler till förebyggande av intressekonflikter, nämligen i den statliga upphandlingsförordningen och det kommunala upphandlingsregle- mentet. I upphandlingsdirektiven har det däremot saknats sådana artiklar. Varken tidigare eller nu gällande nationella upphandlings- lagar har därför tillförts regler som avser intressekonflikter. Regeringen har dock uttryckt uppfattningen att förvaltningslagens regler om bl.a. jäv är tillämpliga i en myndighets hantering av upphandlingsärenden och har därför inte sett det behov Lagrådet 
 93 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 SOU 2014:51 
  
 antydde, nämligen av att komplettera upphandlingsförfattningarna med bl.a. regler som motsvarar förvaltningslagens regler om jäv. 
 En jämförelse mellan bestämmelserna i  
 LOU-direktivet 
  och  
 LUF-direktivet 
  och förvaltningslagens regler visar att det finns vissa skillnader. Medan artikeln tar sikte på intressekonflikter av specifik art – finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse 
 – tar förvaltningslagens regler ett bredare grepp. Där är det fråga om sakägarjäv, intressejäv, släktskapsjäv, ställföreträdarjäv, tvåinstans- jäv, ombuds- och biträdesjäv. Dessa olika slags jävsgrunder är redovisade och utförligt diskuterade i betänkandet En ny förvalt- ningslag, SOU 2010:29, avsnitt 16.2. Där diskuteras även verkan av jäv. Det finns därför inte någon anledning att här närmare redogöra för jävsgrunderna och verkan av jäv. 
 Det kan i stället räcka med att konstatera att de nu angivna jävs- grunderna finns i 11 § förvaltningslagen och reglerna om verkan av jäv i 12 § samma lag. 
 Det kan vidare antecknas att det i svensk rätt inte finns det slags presumtionsregler som var aktuella i  
 EU-domstolens 
  mål Fabricom. 
 Det framgår redan av den kortfattade redovisning som nu gjorts att förvaltningslagens regler med råge täcker de situationer som enligt direktiven anses ligga inom området för otillåtna intresse- konflikter. Därför uppkommer frågan om bestämmelserna i artikel 24 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 42 i  
 LUF-direktivet 
  behöver återfinnas i den kommande nationella regleringen av upphandling. 
 Det är utredningens uppfattning att så inte är fallet. Det finns flera anledningar till detta. Den första anledningen är att förvaltningslagens regler är tillämpliga på upphandlingsärenden och att den lagens regler till förebyggande av jäv är mer omfattande än vad som tydligt framgår av direktivtexterna. Det skulle alltså vara olyckligt att begränsa utrymmet för att anse att intressekonflikter föreligger till endast vad som anges i artiklarna i fråga. Den andra anledningen är att, oavsett artiklarna och oavsett förvaltningslagens bestämmelser, varje upphandlande myndighet har att iaktta de allmänna principerna för upphandling. Dessa härleds ur EUF- fördraget och sammanfattas i nuvarande 1 kap. 9 § LOU och i 1 kap. 24 § LUF (se även avsnitt 3.2). Dessa principer, främst likabehand- lingsprincipen, innefattar bl.a. ett förbud mot att ta ovidkommande hänsyn. De intressekonflikter som förutses i artikel 24 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 42 i  
 LUF-direktivet 
  och i förvaltnings- lagens jävsgrunder utgör just ovidkommande hänsyn. 
 94 
  
 SOU 2014:51 
  
 Allmänna bestämmelser 
  
 Vidare skulle det vara olyckligt om jävsfrågor skulle regleras annorlunda just beträffande upphandling än vad som i övrigt gäller 
 – och har gällt under lång tid – med stöd av förvaltningslagens jävsregler. Därtill kommer att de jävsgrunder i förvaltningslagen som anses tillämpliga även i upphandlingsärenden är tydligare, mer precisa och av högre täckningsgrad än de allmänt hållna uttryckssätten i direktiven. Skyddet mot ovidkommande hänsyn enligt förvaltningslagens bestämmelser om jäv kompletteras också genom mutbrottslagstiftningen. 
 För övrigt bör det noteras att artikel 41 i  
 LUF-direktivet 
  enligt dess ordalydelse endast tar sikte på upphandlande myndigheter. Artikeln om intressekonflikter i  
 LUF-direktivet 
  ställer sålunda inte några krav på hur upphandlande enheter som inte är upphandlande myndigheter hanterar nu aktuella frågor (jfr dock vad som sagts ovan beträffande de allmänna principerna). 
 Avslutningsvis bör begreppet leverantör av upphandlingstjänster i artikel 24.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 42.2 i  
 LUF-direktivet 
  beröras. Begreppet bör enligt utredningens mening inte medföra något ändrat ställningstagande i frågan om förvaltningslagens jävsbestämmelser är tillräckliga för att genomföra artikeln. Att en upphandlande myndighet upphandlar med hjälp av en leverantör av upphandlingstjänster fråntar nämligen inte myndigheten dess ansvar att agera i enlighet med förvaltningslagens jävsbestämmelser. Också förhållanden hos leverantören av upphandlingstjänsten som är jävsgrunder enligt förvaltningslagen torde aktivera en skyldighet för myndigheten att agera för att undanröja jävets skadliga effekter. Även om den eller de personer som tillhandahåller tjänsten i formell mening inte faller in under begreppet den som skall handlägga ett ärende (11 § förvaltningslagen), torde det av såväl regeringsformens krav på opartiskhet som de allmänna principerna följa att myndigheten inte kan underlåta att agera (för ett liknande resonemang se JO 1990/91 s. 224). 
 95 
 4 Förfarandena 
  
 4.1 
  
 Inledning 
  
 I kapitlet om förfarandena i 2014 års upphandlingsdirektiv finns bestämmelser som rör ett av de områden som omfattas av utred- ningens uppdrag. Dessa bestämmelser reglerar innovationspartnerskap (artikel 31 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49 i  
 LUF-direktivet). 
  
 4.2 
  
 Innovationspartnerskap 
  
 4.2.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 Förkommersiell upphandling 
 När det gäller innovationer och offentlig upphandling är de sär- skilda undantagen enligt nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna av intresse. Av nuvarande 1 kap. 6 § första stycket 6 LOU och 1 kap. 19 § första stycket 5 LUF framgår att forsknings- och utvecklingstjänster är undantagna från tillämpningsområdena för båda lagarna. Undan- tagen för forsknings- och utvecklingstjänster gäller dock inte för sådana tjänster vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet eller enhet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten eller enheten. Genom nämnda bestämmelser genom- fördes artikel 16 f i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 24 e i 2004 års  
 LUF-direktiv. 
  
 Regelverket medger således att en upphandling av utveckling av en innovativ lösning görs utanför tillämpningsområdena för 2004 års upphandlingsdirektiv och nuvarande lagar om offentlig upp- handling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Upphandlingen tar sikte på själva tjänsten att utveckla lösningen, s.k. förkommersiell upphandling. När det sedan gäller upphand- 
 97 
  
 Förfarandena 
  
 SOU 2014:51 
  
 lingen av den produkt som har utvecklats genom den förkommersiella upphandlingen, blir däremot upphandlingsdirektiven och nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörj- ningssektorerna tillämpliga. Upphandlingsdirektiven, nämnda lagar hindrar inte att även den förkommersiella fasen blir föremål för dessa regelverks bestämmelser. Så kan exempelvis bli fallet om upp- handlingsföremålet definieras utifrån den funktion som efterfrågas och upphandlingen genomförs enligt bestämmelserna om upphandlat förfarande med föregående annonsering eller om konkurrenspräglad dialog. 
 I kommissionens meddelande, KOM(2007) 799 slutlig, utvecklar kommissionen sin syn på förkommersiell upphandling. Kom- missionen framhåller bl.a. betydelsen av att riskerna och fördelarna med forskning och utveckling delas mellan upphandlande myndig- heter/enheter och leverantörer. Enligt meddelandet erfordras att risker och fördelar vid en förkommersiell upphandling allokeras på marknadsmässiga villkor. En av fördelarna som kan behöva distribueras mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantörerna är de immateriella rättigheterna i fråga om den produkt som ska utvecklas. Om det inte sker en fördelning av risker och fördelar på marknadsmässiga villkor, kan förfarandet komma att anses innefatta moment av statligt stöd. 
 I figur 1 och figur 2 i kommissionens meddelande beskrivs processen att utveckla en innovation och den efterföljande intro- duktionen av innovationen på marknaden. Processen i dess helhet benämns i figurerna som en typisk livscykel för produktinnovation. Den första delen, som sålunda faller utanför upphandlings- direktivens tillämpningsområden, beskrivs som förkommersiell upphandling. Den andra delen, som omfattas av upphandlings- direktivens tillämpningsområden, beskrivs som offentlig upphand- ling för kommersiellt införande. 
 Den första delen, förkommersiell upphandling, är i figurerna uppdelade i fyra faser:  
 fas 0 
 , forskning driven av kunskapstörst;  
 fas 1 
 , undersökning av lösningar;  
 fas 2 
 , prototyper;  
 fas 3 
 , ursprunglig utveckling av en begränsad första serie produkter/tjänster i form av en testserie. I figurerna beskrivs vidare resultatet av varje fas: fas 0 resulterar i en  
 produktidé 
 , fas 1 resulterar i ett  
 utkast till lösning 
 , fas 2 resulterar i en  
 prototyp  
 och fas 3 resulterar i de  
 första testprodukterna 
 . 
 Den andra delen, offentlig upphandling för kommersiellt införande, består endast av en fas, nämligen  
 fas 4 
 , kommersial- 
 98 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förfarandena 
  
 isering av produkter/tjänster (kommersiell utveckling). Fasen resulterar i  
 kommersiella slutprodukter 
 . 
 Utöver det som har beskrivits ovan, bör även den utredning nämnas som särskilt övervägde hur förkommersiell upphandling borde hanteras i svensk rätt. Denna utredning, Innovations- upphandlingsutredningen, lämnade i sitt betänkande, SOU 2010:56, ett förslag till en lag om förkommersiell upphandling. Även om förslaget till en sådan särskild lag inte har genomförts, är utred- ningens överväganden av intresse. Utredningens uppdrag avsåg också möjligheterna att tillgodose innovativa ansatser inom ramen för upphandling enligt nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, s.k. innovationsvänlig upphandling. (Se SOU 2010:56 s.  
 145–146.) 
  
 Innovationsupphandlingsutredningen beskrev den förkommers- iella upphandlingen som bestående av vanligtvis tre faser:  
 fas 1 
 , förstudie,  
 fas 2 
 , prototypfasen, och  
 fas 3 
 , testserie. Syftet med den tredje och sista fasen angavs av utredningen vara att prova om prototypen fungerar på avsett sätt och att säkra kvaliteten. Utredningen framhöll att en upphandling inte nödvändigtvis skulle innehålla samtliga faser utan att en upphandlande myndighet eller enhet i stället med utgångspunkt från det behov som upp- handlingen skulle tillgodose fick bedöma från fall till fall vilka faser som borde ingå. (Se SOU 2010:56 s.  
 206–207; 
  jfr även VINNOVAs rapport, VR 2013:09; Förkommersiell upphandling En handbok för att genomföra  
 FoU-upphandlingar.) 
  
 Enligt det system som utredningen föreslog (SOU 2010:56 s. 207), skulle en upphandlande myndighet eller enhet efter varje avslutad fas kunna göra ett urval och besluta om vilka leverantörer som skulle få fortsätta att delta i nästkommande fas. Av lag- förslaget, 12 § (s. 45), följde att det av förfrågningsunderlaget skulle framgå hur den upphandlande myndigheten eller enheten avsåg att förfara i fråga om urvalet av leverantörer i de olika faserna. Enligt 14 § i lagförslaget (s. 45) fick myndigheten eller enheten förhandla med leverantörerna inför bedömningen av dels leverantörernas ansökan om att få delta i upphandlingen, dels varje fas av förfarandet. I övervägandena uttryckte utredningen (s. 211) det på det sättet att en myndighet eller enhet fick förhandla med leverantörerna i alla faser av den förkommersiella upphandlingen. 
 Ordningen som utredningen föreslog (SOU 2010:56 s. 213) innebar att kontrakt skulle tecknas efter att leverantörernas ansökningar hade lämnats in men före den första fasens inledande. 
 99 
  
 Förfarandena 
  
 SOU 2014:51 
  
 Ett urvalsbeslut inför en fas skulle enligt utredningen (s. 214) inte kunna överprövas. Detta skulle enligt utredningen gälla även om beslutet innebar att ett samarbete med en leverantör avbröts (s. 215). 
 Upphandling av innovativa lösningar enligt nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna 
 Det finns varken i 2004 års upphandlingsdirektiv eller i det svenska upphandlingsregelverket några förfaranden som exklusivt tar sikte på upphandling av innovativa lösningar. Detta innebär dock inte att det inte finns förfaranden som typiskt sett lämpar sig väl för sådana upphandlingar. De förfaranden som ligger närmast till hands när innovativa lösningar ska upphandlas och som bör beröras i detta sammanhang är förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog. 
  
 Genom bestämmelserna om  
 förhandlat förfarande med föregående annonsering  
 enligt nuvarande 4 kap.  
  
 2–4 
  
  §§ LOU genomfördes bl.a. artikel 30 i 2004 års  
  
 LOU-direktiv 
  
  (se prop. 2006/07:128 s.  
  
 322–327). 
  
  I artikel 30.4 i direktivet finns en bestämmelse som medger att förfarandet äger rum i successiva steg för att minska antalet anbud att förhandla om. Minskningen av antalet anbud ska enligt fjärde punkten i artikeln göras med tillämpning av de tilldelningskriterier som har angetts i meddelandet om upphandling eller i förfråg- ningsunderlaget. För att ordningen med successiva steg ska kunna tillämpas erfordras vidare enligt punkten att det har angetts i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, att denna möjlighet kommer att utnyttjas. 
  
 Bestämmelserna i artikel 30.4 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  genom- fördes genom nuvarande 4 kap. 4 § LOU. I författningskommentaren till paragrafen anförde regeringen följande beträffande de successiva stegen. 
 Möjligheten till successiva steg vid förhandlat förfarande har tidigare tillämpats utan lagstöd. Mot denna bakgrund bör bestämmelsen i artikeln införas i den nya lagen. De kriterier som skall användas i förfarandet för att minska antalet anbud skall annonseras. Därmed beaktas principen om öppenhet. Att förhandlingen får ske i successiva steg innebär att leverantörer kan utestängas från den pågående förhandlingen utan att ha haft möjlighet att lämna ett slutligt anbud. 
 100 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förfarandena 
  
 Det innebär exempelvis att den upphandlande myndigheten i en inledande fas förhandlar fram en teknisk lösning för föremålet för upphandlingen. Om myndigheten i förhandlingarna kommer fram till att vissa leverantörers lösningar inte kan ligga till grund för slutliga anbud vid en prövning mot de i annonsen förutskickade kriterierna ger bestämmelsen möjlighet för myndigheten att utestänga dem från vidare förhandlingar. Det förutsätter naturligtvis att myndigheten har tillräckligt underlag för att bedöma att vidare förhandlingar med leverantören inte kan leda fram till ett vinnande slutligt anbud från leverantören i fråga. 
 Reglerna om  
 konkurrenspräglad dialog  
 i artikel 29 i 2004 års LOU- direktiv genomfördes genom nuvarande 4 kap.  
 10–21 
  §§ LOU. I förarbetena anförde regeringen (prop. 2009/10:180 s. 233) att syftet med förfarandet var att en upphandlande myndighet med hjälp av dialoger med olika potentiella leverantörer skulle kunna identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst skulle kunna tillgodoses, när detta från början inte var klarlagt för myndigheten. Regeringen framhöll vidare att det var fråga om dialoger som var och en skulle föras individuellt mellan myndigheten och varje enskild deltagande leverantör. 
 När det gällde genomförandet av bestämmelserna om successiva steg i en konkurrenspräglad dialog anförde regeringen följande (prop. 2009/10:180 s. 234). 
 Om den upphandlande myndigheten avser att genomföra dialogen i successiva steg, ska det anges i annonsen eller det beskrivande dokumentet. När det gäller genomförande av en dialog i successiva steg är det förslag på lösningar och inte leverantörer som ska väljas bort under dialogfasen. Om en leverantör har lämnat flera förslag till olika lösningar är denne således kvar i dialogen så länge inte samtliga av den leverantören lämnade lösningar har uteslutits. 
 Av lagtexten framgår vidare att förfarandet konkurrenspräglad dialog ska delas upp i två olika moment som ska hållas åtskilda. Det  
 första momentet  
 består av dialogerna med de olika leverantörerna. Under pågående dialog får enligt författningskommentaren till nuvarande 4 kap. 16 § LOU (prop. 2009/10:180 s. 325) alla aspekter av kontraktet diskuteras. Detta är, som framgår nedan, inte möjligt när det första momentet är avslutat. När en upp- handlande myndighet har kommit till den punkt i dialogerna att den har identifierat och definierat de lösningar som tillgodoser myndig- hetens behov, ska den enligt nuvarande 4 kap. 15 § LOU förklara dialogen avslutad. Genom denna åtgärd avlutas det första momentet. 
 101 
  
 Förfarandena 
  
 SOU 2014:51 
  
 Det  
 andra moment  
 inleds härefter med att myndigheten enligt nuvarande 4 kap. 16 § LOU uppmanar de deltagande leverantörerna att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som har lagts fram och preciserats under förfarandets första moment. Det är inte tillåtet att förhandla om anbuden. Däremot kan de enligt nuvarande 4 kap. 17 § LOU klarläggas eller preciseras. Det finns även en möjlighet att enligt nuvarande 4 kap. 20 § LOU precisera vissa aspekter eller bekräfta åtaganden i det anbud som har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga. 
 Bestämmelserna enligt nuvarande 4 kap. 21 § LOU, medger att en upphandlande myndighet bestämmer att det ska utgå priser eller betalning till de leverantörer som har deltagit i förfarandet. 
 I fråga om den särskilda sekretessbestämmelsen i artikel 29.3 tredje stycket i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  bedömde regeringen (prop. 2009/10:180 s. 242) att nödvändig reglering fanns i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Enligt nämnda stycke i artikeln får den upphandlande myndigheten inte röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke. 
 Motsvarigheterna till förfarandena enligt artiklarna 29 och 30 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  finns i artiklarna 27 och 28 i  
 LOU-direktivet. 
  
 4.2.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 Skälen 
 I 2014 års upphandlingsdirektiv framhålls vikten av att upphand- lande myndigheter och enheter främjar innovationer (skäl 47 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 57 i  
 LUF-direktivet). 
  Flera av direktivens bestämmelser har också direkt utformats med ett sådant främjande i åtanke. Reglerna beträffande förfarandet innovationspartnerskap tillhör denna grupp av bestämmelser (artikel 31 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49 i  
 LUF-direktivet). 
  
 Innovationspartnerskap är enligt skälen (skäl 49 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 59 i  
 LUF-direktivet) 
  ett särskilt förfarande som ska tillgodose ett behov av att utveckla en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad och därefter köpa denna. Enligt skälen handlar det om långsiktiga partnerskap som inte erfordrar något separat upphandlingsförfarande för den utvecklade varan, tjänsten eller 
 102 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förfarandena 
  
 byggentreprenaden. I skälen framhålls att en upphandlande myndighet eller enhet inte bör använda förfarandet innovations- partnerskap på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. För att undvika sådana effekter kan det enligt skälen i vissa fall finnas anledning att upprätta partnerskap med flera partner. 
 Även om reglerna om innovationspartnerskap och flera av upphandlingsdirektivens bestämmelser i övrigt har utformats för att främja utvecklingen av innovationer, så är alltjämt de modeller aktuella som har utvecklats för upphandling av innovationer som faller utanför direktivens tillämpningsområden. I skälen (skäl 47 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 57 i  
 LUF-direktivet) 
  hänvisas därför till kommissionens meddelande om förkommersiell upphandling, KOM(2007) 799 slutlig. Under vilka förutsättningar forsknings- och utvecklingstjänster är undantagna från tillämpningsområdena för 2014 års upphandlingsdirektiv framgår av artikel 14 i LOU- direktivet och artikel 32 i  
 LUF-direktivet. 
  
 Artiklarna 
 I artikel 2.1.22 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 2.18 i  
 LUF-direktivet 
  i avsnitten om syfte och definitioner finns en definition av begreppet innovation. Av artiklarna framgår att innovationsbegreppet inne- håller två huvudmoment. 
 Det  
 första momentet  
 kan sägas rikta in sig på innovationsgraden. Denna uttrycks på det sättet, att det som upphandlas ska vara en ny eller väsentligt förbättrad produkt. 
 Det  
 andra momentet  
 tar sikte på vilka produkter som i direktivens mening kan vara innovationer. Med utgångspunkt från artiklarnas ordalydelser tycks kravet på innovationsgrad för de beskrivna produkterna variera. För varor, tjänster och processer gäller att de ska vara nya eller väsentligt förändrade. Vad gäller de mer konkretiserade produkterna i uppräkningen i definitionsartiklarna, anges endast att de ska vara nya. Innovationsgraden väsentligt förändrad nämns således inte i anslutning till dessa produkter. 
 Bestämmelser om beräkningsmetoder av värdet av en upp- handling finns i upphandlingsdirektivens avsnitt om tröskelvärden. För innovationspartnerskapens del återfinns de särskilda bestämmel- serna i ämnet i artikel 5.6 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 16.6 i  
 LUF-direktivet. 
  
 103 
 Förfarandena SOU 2014:51 
 Innovationspartnerskap är ett av de förfaranden som räknas upp i upphandlingsdirektivens kapitel om förfarandena. Av artikel 26.3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 44.3 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  framgår att innovationspartnerskap tillhör de förfaranden vars bestämmelser  
 ska  
 genomföras av medlemsstaterna. 
 De särskilda reglerna om förfarandet innovationspartnerskap finns i artikel 31 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49 i  
 LUF-direktivet. 
  Artiklarna skiljer sig åt på några punkter vilket ska kommenteras kort i de två närmaste styckena nedan. 
  
 För det första  
 finns det några ytliga skillnader artiklarna emellan. I artikel 49.1 första stycket i  
 LUF-direktivet 
  hänvisas till artikel 44.4 b och c i  
 LUF-direktivet 
  som i sin tur hänvisar till vissa av bestämmelserna om offentliggörande och öppenhet i samma direktiv. De senare bestämmelserna återfinns i artiklarna 68 och 69 i  
 LUF-direktivet. 
  Innebörden av hänvisningarna är bl.a. att de allmänna bestämmelserna om offentliggörande och öppenhet enligt artikel 71 i  
 LUF-direktivet 
  och tillämpliga bilagor till LUF- direktivet också gäller för förfarandet innovationspartnerskap. Resultatet av regleringen i artikel 31 i  
 LOU-direktivet 
  i detta hänseende blir dock detsamma. Även för innovationspartnerskap enligt  
 LOU-direktivet 
  gäller de allmänna bestämmelserna om offentliggörande och öppenhet enligt bl.a. artikel 49 i LOU- direktivet och tillämpliga bilagor till  
 LOU-direktivet. 
  Detsamma kan anses gälla för hänvisningarna i fjärde stycket i första punkten i båda artiklarna till bestämmelserna om dels begränsning av antalet i övrigt kvalificerade anbudssökande som tillåts delta i förfarandet (artikel 65 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 78.2 i  
 LUF-direktivet), 
  dels tilldelning av kontrakt (artikel 67 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 82.2 i  
 LUF-direktivet). 
  Även på dessa områden gäller sålunda direktivens allmänna bestämmelser i fråga. 
 När det gäller tidsfrister för att sända in anbudsansökningar finns det  
 för det andra  
 vissa materiella skillnader direktiven emellan. Både artikel 31.1 fjärde stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49.1 fjärde stycket i  
 LUF-direktivet 
  föreskriver att det ska anges en minimitid inom vilken anbudsansökningar ska tas emot. Denna frist får enligt bestämmelsen i  
 LOU-direktivet 
  inte vara kortare än 30 dagar räknat från den dag meddelandet om upphandling sändes iväg. Motsvarande frist enligt  
 LUF-direktivet 
  bör vara 30 dagar men får aldrig vara kortare än 15 dagar. Denna möjlighet att avvika från kravet på 30 dagar återfinns alltså inte i  
 LOU-direktivet. 
  
 104 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förfarandena 
  
 Med det ovan sagda beträffande skillnaderna mellan artikel 31 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49 i  
 LUF-direktivet, 
  kan artiklarnas punkter härefter behandlas samlat i det följande. 
 I  
 första punkten  
 finns bestämmelser som närmast inriktar sig på vissa moment i samband med att förfarandet inleds. 
 Av punktens första stycke framgår att en leverantör för deltagande i förfarandet ska lämna in en ansökan med de upplysningar som krävs för urvalsförfarandet och som den upphandlande myndigheten eller enheten har begärt. 
 I andra stycket i första punkten preciseras det som myndigheten eller enheten ska ange i meddelandet om upphandling. Enligt stycket ska behovet av den innovativa produkten identifieras. I punkten uttrycks det på det sättet att myndigheten/enheten ska identifiera behovet av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad. Det handla alltså om att identifiera behovet av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad. Möjligen framstår detta dock som en utvidgning i förhållande till hur begreppet innovationer har definierats enligt artikel 2.1.22 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 2.18 i  
 LUF-direktivet. 
  Byggentreprenad nämns inte över huvud taget i definitionsartiklarna i  
 LOU-direktivet 
  och i  
 LUF-direktivet. 
  
 Efter den i stycket ovan beskrivna uppräkningen följer i samma mening i andra stycket en redogörelse av innovationsgraden. Det uttrycks på det sättet att det ska röra sig om ett behov som inte kan tillgodoses genom inköp av något som redan finns tillgängligt på marknaden. Detta uttryck för innovationsgraden i artikel 31 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49 i  
 LUF-direktivet 
  bör läsas till- sammans med hur innovationsgraden uttrycks i definitions- artiklarna i  
 LOU-direktivet 
  och i  
 LUF-direktivet. 
  
 Andra stycket i första punkten avslutas med föreskrifter om att myndigheten eller enheten dels ska fastställa vilka minimikrav som varje anbud ska uppfylla, dels ska lämna tillräckligt precis infor- mation för att leverantörerna ska kunna ta ställning till om de ska ansöka om att delta i förfarandet. 
 Första punkten avslutas med två stycken som innehåller bestämmelser om att ett innovationspartnerskap får upprättas med en eller flera partner och om tidsfrister för anbudsansökningar. En partner ska för att kunna ingå i ett partnerskap bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. Med anbudsansökningar avses ansökningar enligt första stycket i första punkten. 
 Reglerna i  
 andra punkten  
 beskriver syftet med ett innovations- partnerskap och hur förfarandet ska genomföras i successiva etapper. 
 105 
  
 Förfarandena 
  
 SOU 2014:51 
  
 Av bestämmelserna om syftet framgår särdragen i ett innova- tionspartnerskap. Enlig dessa bestämmelser rör det sig om att binda samman utvecklingen av en innovativ vara, tjänst eller bygg- entreprenad med ett efterföljande inköp av det som har utvecklats. 
 Uppdelningen av förfarandet i successiva etapper tycks enligt regleringen i punkten framförallt vara motiverat av att förfarandet ska följa stegen i forsknings- och innovationsprocessen. De successiva etapperna kan dock också inkludera den del av förfarandet när det som har utvecklats ska köpas in. Utöver kravet på successiva etapper anges även att innovationspartnerskapet ska ha delmål, mellanliggande mål, som partnerna ska uppfylla och föreskrifter om utbetalning av ersättning i lämpliga delar. 
 I punktens sista stycke knyts kraven på successiva etapper och på delmål samman. Efter varje avslutad etapp ska myndigheten eller enheten på grundval av tillämpligt delmål ta ställning till om partnerskapet ska avslutas eller, i förekommande fall, om antalet partner i partnerskapet ska minskas. Ordningen förutsätter att det i upphandlingsdokumenten har angetts att så kan bli fallet och under vilka villkor åtgärderna kan vidtas. 
 De anbud som lämnas in under ett innovationspartnerskap ska som regel bli föremål för förhandlingar enligt  
 tredje punkten 
 . Som framgår förutsätter regleringen att det finns ett anbud att förhandla om. Det är dock något oklart vid vilken tidpunkt ett i upp- handlingsdirektivens mening förhandlingsbart ursprungligt eller efterföljande anbud kan lämnas in under ett innovations- partnerskap. Något förenklat rör oklarheterna frågan om det redan under en utvecklingsfas successiva etapper kan föras förhandlingar. När det gäller frågan om vid vilken tidpunkt ett anbud lämnas i ett innovationspartnerskap, kan det noteras att bestämmelserna i artikel 54.1 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  förutsätter att utvalda leverantörer samtidigt bjuds in att lämna anbud. I artikel 74.1 första stycket i  
 LUF-direktivet 
  anges dock att utvalda leverantörer samtidigt ska bjudas in att lämna anbud eller att förhandla. 
 Det anges vidare i tredje punkten att minimikraven och tilldelningskriterierna inte kan bli föremål för förhandling. 
 Bestämmelserna om hur en förhandling i övrigt bör te sig regleras i  
 fjärde och femte punkten 
 . Dessa regler i både  
 LOU-direktivet 
  och  
 LUF-direktivet 
  är likalydande med de som gäller för vissa delar i ett förhandlat förfarande under konkurrens enligt artikel 29 i LOU- direktivet, närmare bestämt artikel 29.4 och 29.5 i  
 LOU-direktivet. 
  Några sådana direkta motsvarigheter finns inte i  
 LUF-direktivet. 
  
 106 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förfarandena 
  
 I  
 sjätte punkten  
 framhålls att en upphandlande myndighet eller enhet särskilt ska använda vissa specifika urvalskriterier, nämligen en leverantörs kapacitet dels inom området forskning och utveckling, dels i fråga om att utveckla och genomföra innovativa lösningar. I punkten erinras vidare om att en leverantör endast efter inbjudan får lämna in en beskrivning av forsknings- och innovationsprojektet. 
 Det sista stycket i sjätte punkten föreskriver dels att immaterial- rättsliga frågor ska regleras i upphandlingsdokumenten, dels att det ska gälla sekretess för vissa av uppgifterna. 
 När det gäller ovan nämnda sekretessreglering, tycks den ta sikte på den del av förfarandet som rör utvecklingen av den innovativa lösningen. Huruvida den i detta avseende skiljer sig från bestämmelserna om sekretess i andra stycket i fjärde punkten är dock oklart. Av bestämmelserna framgår dock vissa skillnader. Reglerna i sjätte punkten avser att hindra att uppgifter röjs för övriga partner i ett partnerskap där det ingår flera partner. Bestämmelserna i fjärde punkten syftar till hindra att uppgifter röjs för anbudssökande eller anbudsgivare som deltar i förhandlingar. 
 Att ett innovationspartnerskaps struktur ska återspegla de forsknings- och innovationsåtgärder som utvecklingen av lös- ningen erfordrar, framgår av  
 sjunde punkten 
 . I punkten anges vidare att värdet av de beställningar av den utvecklade lösningen som görs, inte ska vara oproportionerligt i relation till investeringarna i utvecklingen av lösningen. 
  
 4.2.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 De uppgifter som avses i bestäm- melserna om sekretess i artikel 31.4 andra stycket och 31.6 tredje stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49.4 andra stycket och 49.6 tredje stycket i  
 LUF-direktivet 
  kan skyddas med tillämpning av offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter. Artiklarnas bestämmelser om sekretess behöver därför inte genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Övriga bestämmelser i artikel 31 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49 i  
 LUF-direktivet 
  ska dock genomföras genom föreskrifter i lag. 
 107 
  
 Förfarandena 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förfarandets grundläggande struktur 
 Reglerna i  
 LOU-direktivet 
  och i  
 LUF-direktivet 
  beträffande förfarandet innovationspartnerskap är relativt allmänt hållna och ger inte några anvisningar om hur förfarandet i detalj bör tillämpas. Förfarandets konstruktion kan sägas innehålla moment som i delar återfinns i övriga förfaranden och rättsliga konstruktioner i 2014 års upphandlingsdirektiv. Det är dock inte givet hur dessa olika moment ska tillämpas när de kopplas samman i detta nya särskilda förfarande. 
 Regleringen reser vissa frågor om förfarandets grundläggande struktur.  
 För det första  
 framstår det som oklart hur bestämmelserna om successiva etapper och delmål (mellanliggande mål enligt upphandlingsdirektiven) och bestämmelserna om förhandling för- håller sig till varandra.  
 För det andra  
 är det otydligt om förfarandet i likhet med förfarandet konkurrenspräglad dialog ska delas upp i två olika faser som ska hållas isär.  
 För det tredje  
 synes det oklart vad förhandlingsreglerna siktar in sig på. 
 Den första frågan – förhållandet mellan bestämmelserna om successiva etapper, delmål och förhandling? 
 I fråga om hur bestämmelserna om successiva etapper och delmål förhåller sig till bestämmelserna om förhandling, bör det enligt utredningen framhållas att syftet med de olika reglerna skiljer sig åt. 
 Reglerna om successiva etapper och delmål tar framförallt sikte på att förfarandet ska återspegla de olika steg som typiskt sett förekommer när en innovativ lösning utvecklas och introduceras kommersiellt. Vidare bör det beaktas att utvecklingen av den innovativa lösningen fram till och med den fas där lösningen testas med avseende på funktion och kvalitet, är en tjänst i upphandlings- direktivens mening. Med ett sådant synsätt blir reglerna om successiva etapper och delmål närmast ett regelverk som styr hur ett avtal om tjänsten i fråga ska fullgöras. 
 Förhandlingsbestämmelserna tycks inte ta sikte på något särskilt steg i processen att utveckla en innovativ lösning. De synes inte heller inrikta sig på enbart ett av de båda stegen utveckling av innovativ lösning och efterföljande kommersiell introduktion av lösningen. Förhandlingar får alltså antas kunna föras oavsett vilket stadium förfarandet befinner sig i. Det innebär att en upphandlande myndighet eller enhet efter hand som innovationsprocessen fort- 
 108 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förfarandena 
  
 skrider får förhandla med den eller de leverantörer som har bjudits in att delta i förfarandet. 
 Förhandlingarna kan enligt utredningens uppfattning föras med utgångspunkt från det dittills genomförda forsknings- och utvecklingsarbetet. Enligt utredningens mening ska förhand- lingarna vidare inriktas mot det eller de anbud som är aktuella i partnerskapet. Förhandlingarna ska alltså ta sikte på de krav och villkor som ska gälla för den färdigutvecklade lösningen som ska köpas in av myndigheten eller enheten. 
 Ordalagen i förhandlingsbestämmelserna kan dock möjligen tala emot tolkningen enligt stycket ovan. Kopplingen till anbud i artikel 31.3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49.3 i  
 LUF-direktivet 
  kan ge stöd för en mer inskränkt syn på när förhandling kan tillgripas. Eftersom det av bestämmelserna i övrigt knappast kan anses framgå när ett anbud ska lämnas in i ett innovationspartnerskap, bör man dock vara försiktig vid tolkningen av betydelsen av den uttryckliga hänvisningen till anbud. Med en strikt syn på regleringen och dess ordval, skulle man eventuellt kunna hävda att ett anbud i bestämmelsernas mening kan lämnas tidigast under det moment då lösningen introduceras kommersiellt. Av artikel 31.1 och 31.6 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49.1 och 49.6 i  
 LUF-direktivet 
  framgår att en leverantör dels ska ansöka om att få delta i ett innovations- partnerskap, dels får delta i förfarandet endast efter inbjudan. Det finns sålunda inte något uttryckligt stöd för att ett anbud kan lämnas tidigare än under den kommersiella fasen. 
 Att förhandlingar endast ska få föras i ett sådant sent skede kan emellertid knappast ha varit  
 EU-lagstiftarens 
  avsikt. Det ligger enligt utredningens mening i sakens natur att det mer eller mindre regelmässigt kan antas uppstå behov av att ändra kraven allteftersom innovationsprocessen fortskrider. Typiskt sett kan förfarandet antas aktualisera en mängd olika lösningar vars förutsättningar för fortsatt utveckling skiljer sig åt i hög grad. Det får enligt utredningens mening anses vara av central betydelse att en upphandlande myn- dighet eller enhet under processen att utveckla en innovativ lösning tillåts att genom förhandlingar med en eller flera leverantörer modifiera kraven på den lösning som ska tillgodose de identifierade behoven. 
 Sammanfattningsvis följer det av det ovan förda resonemanget att reglerna om successiva etapper och delmål siktar in sig på andra aspekter än de som förhandlingsbestämmelserna inriktar sig mot. Reglerna är sålunda parallellt tillämpliga. De förra reglerar fram- 
 109 
  
 Förfarandena 
  
 SOU 2014:51 
  
 förallt hur avtalet eller avtalen ska fullgöras i så att säga den för- kommersiella delen och de senare vilka krav som ska ställas på lösningen eller lösningarna. 
 Den andra och tredje frågan – ett delat förfarande och förhandlingsbestämmelserna? 
 Med ovanstående syn på regleringen besvaras också de ovan ställda övriga två frågorna. Regelverket ger alltså inte uttryck för att förfarandet ska delas upp som förfarandet konkurrenspräglad dialog i en dialogfas där lösningar diskuteras och i en anbudsfas där anbuden lämnas in. Förhandlingsbestämmelserna är vidare aktuella under hela partnerskapets existens. 
  
 I vilket skede under förfarandet tilldelas ett kontrakt?  
 Utredningens slutsats ovan att förfarandet inte ska delas upp på samma sätt som förfarandet konkurrenspräglad dialog, leder osökt till frågan i vilket skede en leverantör i ett innovationspartnerskap ska tilldelas ett kontrakt i upphandlingsdirektivens mening. Med utredningens syn på förfarandet handlar det om två alternativ. Det ena är att ett kontrakt tilldelas i samband med att ett partnerskap ingås. Det andra är att ett kontrakt tilldelas efter en bedömning av det eller de slutliga anbud som har lämnats in. 
 Det  
 första alternativet  
 innebär att ett kontrakt tilldelas tidigt under förfarandet; tilldelningen torde i så fall motsvaras av avtalet om att ingå partnerskap. En sådan ordning ter sig dock som svårförenlig med upphandlingsdirektivens systematik i övrigt. Med denna systematik i åtanke går det knappast att uttrycka det på det sättet att parterna tillåts förhandla om anbuden fram till det slutliga anbudet. Det slutliga anbudet ska ju röra den färdigutvecklade produkten och kan därför knappast bedömas vid en tidigare tidpunkt än då den förkommersiella fasen är avslutad. 
 Av det  
 andra alternativet  
 följer att ett kontrakt tilldelas sent under förfarandet; efter tilldelningen enligt detta alternativ torde det endast kvarstå en kort tid tills partnerskapet avslutas genom att myndigheten eller enheten ingår avtal med leverantören angående den färdigutvecklade produkten. Ett sådant system kan möjligen kritiseras för att förfarandet kommer att pågå under hela den förkommersiella fasen och under den efterföljande upphandlingen av den utvecklade produkten. I många fall torde denna tidsperiod till och med komma att överskrida den tidsgräns som i regel gäller beträffande ramavtals löptid, dvs. fyra år. 
 110 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förfarandena 
  
 Sammanfattningsvis bedömer utredningen att de invändningar av systematisk natur mot det första alternativet är av sådan tyngd att det knappast kan bli aktuellt att välja det alternativet. Utredningen anser därför att vid förfarandet innovationspartnerskap tilldelas ett kontrakt vid den tidpunkt som följer av det andra alternativet. 
 När förfarandet kan tillämpas – regelverkets krav i fråga om den produkt som ska köpas in och på leverantörerna 
 För att avgöra om förutsättningar finns för en upphandlande myndighet eller enhet att upprätta ett innovationspartnerskap och för en leverantör att delta i ett sådant förfarande som partner, används i upphandlingsdirektiven vissa begränsande rekvisit. 
 När det gäller upprättandet av ett partnerskap är tolkningen av artikel 31.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49.1 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  av stor vikt. Enligt utredningens mening kan det i bestämmelserna om förutsättningarna för upprättandet enligt nämnda artiklar utsorteras två olika led enligt vilka prövningen bör göras. Det första ledet rör frågan hur behovet av en innovativ lösning kan identifieras i en upphandlande myndighets eller enhets perspektiv. Det andra ledet inriktar sig på hur den identifierade lösningen ter sig i innovationshänseende efter en analys av utbudet av lösningar på marknaden. 
 En prövning i två led 
 Det bör beträffande det  
 första ledet  
 noteras att när det behov som ska tillgodoses genom upphandlingen ska identifieras, är utbudet av lösningar på marknaden inte avgörande. Av större vikt är i stället myndighetens eller enhetens önskemål om att utveckla en innova- tiv lösning. Myndigheten eller enheten väljer således om behovet ska tillgodoses genom befintliga lösningar som erbjuds på marknaden eller genom utveckling av innovativa lösningar. Att upphandlingsbehovet i och för sig kan tillgodoses med en befintlig lösning som inte är innovativ hindrar således inte att myndigheten eller enheten upprättar ett innovationspartnerskap. Det senare förutsätter dock att myndigheten eller enheten inte bara identi- fierar själva upphandlingsbehovet utan också kan redogöra för hur detta behov önskas tillgodoses genom en innovativ lösning. 
 Vad som är en innovativ lösning är dessvärre relativt knapp- händigt beskrivet i upphandlingsdirektiven. Som framgått anges det 
 111 
  
 Förfarandena 
  
 SOU 2014:51 
  
 i artikel 2.1.22 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 2.18 i  
 LUF-direktivet 
  att en innovation är en ny eller väsentligt förbättrad lösning. Att regleringen lämnar ett bedömningsutrymme för en upphandlande myndighet eller enhet i detta led är dock knappast något större problem. Ledet tar ju framförallt sikte på hur behovet bör identifieras ur myndighetens eller enhetens synvinkel. Att då också lämna ett visst bedömningsutrymme åt myndigheten eller enheten framstår som nödvändigt. Vidare kan det ifrågasättas om man över huvud taget i författning kan nå mycket längre än att föreskriva att det ska röra sig om en ny eller väsentligt förbättrad lösning. Det ska därvid framhållas att även om myndigheten eller enheten medges visst handlingsutrymme, så medger regleringen inte några obegränsade valmöjligheter för myndigheten eller enheten. Det ska trots allt röra sig om en ny eller väsentligt förbättrad lösning, om än från myndighetens eller enhetens utgångspunkter. Oaktat ovanstående synpunkter angående vad som är en ny eller väsentligt förbättrad lösning, tjänar formuleringen sitt syfte som en del i ett första avgränsande moment mot färdigutvecklade lösningar som redan finns på marknaden. 
 Ytterligare avgränsande moment återfinns i det  
 andra ledet 
 . Som har framgått inriktar sig detta led på hur utbudet på marknaden ter sig. I detta led får myndigheten eller enheten bedöma om de minimikrav på den innovativa lösningen som den har ställt upp i det första ledet kan uppfyllas genom produkter som redan finns på marknaden. Med andra ord prövas om de moment som ingår i minimikraven och som av myndigheten eller enheten har identi- fierats som innovativa enligt det första ledet förekommer i produk- ter som redan finns på marknaden. Det andra ledet förutsätter sålunda att myndigheten eller enheten genomför en marknads- analys med avseende på de innovativa momenten i minikraven. Om det efter en sådan analys kan konstateras att det enligt det första ledet identifierade behovet kan tillgodoses genom produkter som redan finns tillgängliga på marknaden och som innehåller de enligt minimikraven uttryckta innovativa momenten, så finns det inte förutsättningar att upprätta ett innovationspartnerskap. 
 När det gäller marknadsanalysen enligt det andra ledet, kan viss kritik riktas mot att det saknas närmare uttalanden om hur en sådan analys ska genomföras. Hur den genomförs får ju avgörande betydelse för hur den enligt det första ledet identifierade innovativa lösningen förhåller sig till redan tillgängliga produkter på mark- naden. Utredningen är medveten om dessa oklarheter men anser att 
 112 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förfarandena 
  
 det inte heller på denna punkt går att uttala sig mer detaljerat. Såvitt utredningen kan bedöma, bör det dock inte krävas att analysen i detalj ska kartlägga alla relevanta marknader. Det får i stället bedömas från fall till fall vad som är rimliga insatser i fråga om analysen för att myndigheten eller enheten ska få ett tillräckligt underlag för sin bedömning. 
 Om det först under det skede i förfarandet där myndigheten eller enheten bedömer vilken eller vilka leverantörer som ska bjudas in att delta i innovationspartnerskapet framkommer att det trots allt finns redan tillgängliga produkter som hindrar ett innovations- partnerskap, så kan det enligt utredningens mening bedömas vara ett sakligt skäl för att avbryta förfarandet. Detta fråntar dock inte myndigheten eller enheten ansvaret att före inrättandet av partner- skapet med rimliga insatser analysera marknaden enligt stycket ovan. 
 Sammanfattningsvis bedömer utredningen att en tillämpning av de två leden sammantaget leder till att tillämpningsområdet för förfarandet avgränsas med tillräcklig grad av precision. Den närmare betydelsen av begreppen får dock bedömas i rättstillämpningen. 
 De ovan beskrivna avgränsande leden ska också läsas i ljuset av bestämmelsen om proportionalitet i artikel 31.7 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49.7 i  
 LUF-direktivet. 
  Av regleringen framgår att det upp- skattade värdet av de produkter som avses köpas in inte får vara oproportionerligt i förhållande till investeringarna i den för- kommersiella fasen. 
 Krav på en partners verksamhet och organisation 
 I fråga om vad som erfordras av en leverantör för att denne ska få delta som partner i ett innovationspartnerskap, är artikel 31.1 tredje stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49.1 tredje stycket i LUF- direktivet av intresse. Enligt utredningen följer det av dessa artiklar att en leverantör måste bedriva separat forsknings- och utvecklings- verksamhet för att kunna ingå i ett innovationspartnerskap. Den närmare betydelsen av detta krav på hur leverantörerna ska organisera sig för att kunna delta i ett innovationspartnerskap framgår inte uttryckligen av artiklarna. Av förfarandets struktur följer emellertid att förfarandet siktar in sig på leverantörer som både kan bedriva ett långvarigt forsknings- och utvecklingsprojekt och kan producera den genom forsknings- och utvecklingsverksamheten utvecklade produkten kommersiellt. Tilläggas kan även att kraven för val av leverantörer särskilt ska röra leverantörernas kapacitet på 
 113 
  
 Förfarandena 
  
 SOU 2014:51 
  
 forsknings- och utvecklingsområdet och att utveckla och imple- mentera innovativa lösningar. Man kan med andra ord utgå ifrån att de leverantörer som kan bli aktuella för att ingå i ett innovations- partnerskap också uppfyller kravet på att bedriva separat forsk- nings- och utvecklingsverksamhet. De eventuella synpunkter som kan riktas mot detta krav i fråga om dess pregnans minskar därmed i betydelse. Kravet får i stället ses som närmast en erinran om det som redan följer av förfarandets struktur och bestämmelserna i övrigt. 
 Förfarandets flexibilitet och gränserna för handlingsutrymmet 
 Som redan konstaterats ovan är bestämmelserna om innovations- partnerskap i 2014 års upphandlingsdirektiv relativt allmänt hållna. Enligt utredningens bedömning lämnar de ett betydande utrymme för upphandlande myndigheter och enheter att anpassa förutsätt- ningarna för hur ett innovationspartnerskap i det enskilda fallet bör utformas. Utformningen kan därvid optimeras så att den på bästa sätt bidrar till att den eller de lösningar som utvecklas tillgodoser de behov som myndigheterna eller enheterna har identifierat. Om de i avsnittet närmast ovan beskrivna förutsättningarna i fråga om upphandlingsföremålet och leverantörerna är uppfyllda, kan sålunda en upphandlande myndighet eller enhet tillämpa detta relativt flexibla förfarande. 
 En viktig begränsning av myndigheternas och enheternas hand- lingsutrymme följer dock av bestämmelserna i artikel 31.1 fjärde stycket sista meningen i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49.1 fjärde stycket sista meningen i  
 LUF-direktivet. 
  Av bestämmelserna framgår att myndigheterna och enheterna begränsas i sina val av grunder för utvärdering av anbuden. De närmare gränserna för detta undantag från myndigheternas och enheternas möjligheter att välja antingen pris eller kostnad som grund för utvärdering av anbuden är emeller- tid oklara. 
 Enligt artiklarnas ordalag ska anbud utvärderas enbart på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Precis- eringen i artiklarna till bästa förhållandet mellan pris och kvalitet antyder att det inte bara rör sig om en begränsning till utvärd- eringsgrunden kostnad utan om ytterligare begränsningar inom ramen för den utvärderingsgrunden. Detta kan dock knappast ha varit  
 EU-lagstiftarens 
  avsikt. Såvitt utredningen kan bedöma skulle 
 114 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förfarandena 
  
 en sådan ordning strida mot den allmänna systematiken i LOU- och  
 LUF-direktivens 
  bestämmelser om tilldelningskriterier (artikel 67 respektive artikel 82). Denna allmänna systematik innebär att det finns två olika grunder för utvärdering av anbud som kan tillämpas, nämligen pris eller kostnad, och medger inte att de faktorer som ska kunna beaktas inom ramen för grunden kostnad enligt artiklarna om tilldelningskriterier begränsas. Däremot ger artikel 67.2 tredje stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 82.2 tredje stycket i  
 LUF-direktivet 
  medlemsstaterna ett visst handlings- utrymme när det gäller frågan om vilka av utvärderingsgrunderna, pris och kostnad, som ska tillämpas. 
 Sammanfattningsvis bedömer utredningen att det  
 EU-lagstift- 
  aren får antas ha avsett med hänvisningen till bästa förhållandet mellan pris och kvalitet är att den enda grunden för utvärdering av anbud i ett innovationspartnerskap ska vara kostnad. För övrigt utgår utredning ifrån att skillnaderna när det gäller hänvisningarna i artiklarna till bestämmelserna om tilldelningskriterier saknar betydelse – i artikel 31.1 fjärde stycket sista meningen i LOU- direktivet hänvisas till artikel 67 och i artikel 49.1 fjärde stycket sista meningen i  
 LUF-direktivet 
  hänvisas till artikel 82.2. Artik- larna kan mot denna bakgrund lämpligen genomföras med bestäm- melser som föreskriver att anbud inte får utvärderas på grunden pris. Oavsett utredningens ovan gjorda tolkning av  
 EU-lagstift- 
  arens avsikt, medger artikel 67.2 tredje stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 82.2 tredje stycket i  
 LUF-direktivet 
  ett sådant genom- förande av artiklarna. 
 En ytterligare begränsning av handlingsutrymmet följer av bestämmelserna i artikel 31.7 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49.7 i  
 LUF-direktivet. 
  Enligt utredningens mening syftar dessa bestämmelser till att förhindra att en upphandling av en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan förekommer på marknaden kläs i termer av innovationspartnerskap. I viss utsträckning syftar de även till att förhindra att de ersättningar som betalas ut till en leverantör blir att betrakta som statsstöd. Låt vara att bestäm- melserna om hur de immateriella rättigheterna till det som utvecklas fördelas torde spela en större roll för frågan om statsstöd. 
 Enligt artikel 31.7 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49.7 i LUF- direktivet ska,  
 för det första,  
 partnerskapets struktur avspegla graden av innovation i den lösning som föreslås och de forsknings- och innovationsaktiviteter som krävs för att utveckla en innovativ lösning som ännu inte finns tillgänglig på marknaden. Med 
 115 
  
 Förfarandena 
  
 SOU 2014:51 
  
 partnerskapets struktur får enligt utredningens mening antas avses hur partnerskapet utformas i den förkommersiella fasen av förfarandet. Det handlar alltså om hur överenskommelsen om tjänsten att forska fram och utveckla en innovativ lösning ska utformas. Avhängigt hur forskningen och utvecklingen fortskrider kan strukturen på partnerskapet behöva omvärderas och ändras med hänsyn till avspeglingskravet. 
  
 För det andra  
 får enligt nämnda artiklar det uppskattade värdet av de produkter som ska köpas in inte vara oproportionerligt i förhållande till de investeringar som krävs för deras framtagande. Även i fråga om detta proportionalitetskrav torde det finnas ett behov av att under partnerskapets fortlevnad omvärdera och ändra strukturen utifrån hur forskningen och utvecklingen fortskrider. 
 Om en upphandlande myndighet eller enhet håller sig inom de ramar som följer av de ovan berörda bestämmelserna som rör upphandlingsföremålet, leverantörerna, avspeglingskravet, propor- tionalitetskravet och grunderna för utvärdering av anbuden, så har den såvitt utredningen kan bedöma diverse möjligheter att med utgångspunkt från de särskilda förutsättningarna som föreligger i det enskilda fallet närmare bestämma hur innovationspartnerskapet bör utformas. Någon närmare beskrivning av hur dessa möjligheter kan tas tillvara finns inte i upphandlingsdirektiven. Även om det får ankomma på rättstillämparen att närmare utveckla gränserna för detta handlingsutrymme, avser utredningen att i det följande utveckla så långt det är möjligt hur den ser på följande centrala moment i detta förfarande: 
  
 partnerskapets struktur i successiva etapper och delmål, 
  
 förhandlingsbestämmelserna, 
  
 offentliggörandet, 
  
 begränsning av antalet anbudssökande, och 
  
 tidpunkten när ett partnerskapsavtal bör ingås. 
  
 Partnerskapets struktur i successiva etapper och delmål 
 Hur förfarandet bör karaktäriseras i denna del 
 När det gäller partnerskapets struktur i successiva etapper och del- mål, ska först beröras hur den delen av förfarandet bör karaktär- iseras. Som utredningen har anfört ovan är denna del av förfarandet 
 116 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förfarandena 
  
 närmast att jämföra med ett tjänstekontrakt som avser tjänsten forskning och utveckling. Inom ramen för förfarandet innovations- partnerskap är överenskommelsen om tjänstens utförande likväl inte att betrakta som ett tjänstekontrakt i upphandlingsdirektivens mening. 
 De bestämmelser som är tillämpliga i denna del i förfarandet tar primärt inte sikte på det kontrakt som så småningom ska tilldelas. Regleringens huvudsyfte är i stället att med ett minimum av bestäm- melser styra hur denna del av förfarandet bör te sig för att en efter- följande tilldelning av ett kontrakt utan ett nytt upphandlings- förfarande inte ska stå strid med de allmänna principer som i övrigt utgör fundamentet för upphandlingsdirektiven. 
 Regleringen i denna del får antas förutsätta att den upphand- lande myndigheten eller enheten ingår avtal med den eller de partner som ska ingå i partnerskapet. Utredningen utgår ifrån att det av ett sådant avtal, partnerskapsavtal, framgår bl.a. vid vilken tidpunkt olika faser i utvecklingen av lösningen ska ha utförts och vilka villkor som ska vara uppfyllda för att delbetalningar ska göras. 
 Sammanfattningsvis kan denna del av förfarandet karaktäriseras som gällande fullgörandet av tjänsten att genom forskning och utveckling utveckla en innovativ lösning. Eventuellt kan det hävdas att ett sådant ställningstagande behöver modifieras med hänsyn till att de successiva etapperna kan inkludera tillverkningen av produkten, tillhandahållandet av tjänsten eller slutförandet av byggentreprenaden. Huruvida detta avser fasen med testprodukter/testserier, dvs. den sista fasen i den förkommersiella delen, eller fasen med kom- mersiella slutprodukter, dvs. när den förkommersiella delen har avslutats, framgår dock inte. Gränsen mellan dessa faser lär dock över huvud taget inte kunna fastställas med någon högre grad av precision. I stället får det antas att gränsen i viss mån är flytande. Mot denna bakgrund anser utredningen att möjligheten att låta de successiva etapperna också omfatta tillverkningen, tillhanda- hållandet eller slutförandet inte är någon avgörande invändning mot den ovan gjorda karaktäriseringen. 
 Utformningen i successiva etapper och med delmål 
 Såvitt gäller frågan om partnerskapets utformning i successiva etapper och med delmål, är det behoven i det enskilda fallet som är styrande. Regelverket erfordrar endast att partnerskapet ska innehålla olika etapper som följer forsknings- och innovations- processen men inte hur dessa närmare bör utformas. Av bestäm- 
 117 
  
 Förfarandena 
  
 SOU 2014:51 
  
 melserna följer vidare att ett partnerskap ska ha delmål som partnern eller partnerna ska uppfylla. Dessa mål utgör grunden för eventuella överväganden om antalet partner ska minskas eller om partnerskapet ska upphöra. 
 Det framgår inte av artiklarna vilket närmare innehåll delmålen bör ha. Det nämns dock att partnerskapet, utöver att det ska innehålla delmål, ska föreskriva om utbetalning av ersättning genom lämpliga delbetalningar. Med hänsyn till hur utredningen ovan har karaktäriserat förfarandet i denna del, bedömer utredningen att målen i detta sammanhang ska ta sikte på utförandet av forsknings- och utvecklingstjänsten. 
 Ändringar av partnerskapets struktur 
 Som har framgått menar utredningen att ett partnerskaps struktur med hänsyn till hur forskningen och utvecklingen inom partner- skapet fortskrider, kan behöva ändras under dess fortlevnad. Så länge en ändring av partnerskapsavtalet inte innebär att förfarandet strider mot bestämmelserna som rör upphandlingsföremålet, leveran- törerna, återspeglingskravet och proportionalitetskravet, hindar regelverket beträffande partnerskapets struktur inte ändringen. Däremot kan kraven på vad som ska offentliggöras i upphandlings- dokumenten när det gäller partnerskapets struktur begränsa möj- ligheterna att ändra partnerskapsavtalet. 
 Enligt utredningens mening följer det av artiklarna att det endast är två villkor i ett partnerskapsavtal som också måste nämnas i upphandlingsdokumenten. Det ena gäller vilka arrange- mang som ska tillämpas i fråga om de immateriella rättigheterna till den lösning som ska utvecklas. Det andra gäller frågan om den upphandlande myndigheten avser att utnyttja möjligheten att under pågående partnerskap minska antalet partner eller att avsluta partnerskapet och i så fall under vilka förutsättningar. Båda vill- koren får enligt utredningens uppfattning betydelse för en levera- ntörs bedömning i fråga om den ska ansöka om att delta i för- farandet. Detta manar till försiktighet vid ändring av dessa villkor. 
 I fråga om de immateriella rättigheterna finns dock krav att de fördelas på grunder som inte leder till att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Avhängigt hur forsknings- och utvecklingsprocessen framskrider och vilka lösningar som aktualiseras, kan det sålunda bli aktuellt att omförhandla arrange- mangen för de immateriella rättigheterna för att undvika nyss 
 118 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förfarandena 
  
 nämnda konkurrensskadliga effekter. Ett sådant grundat behov är givetvis ett sakligt skäl för att omförhandla. 
 När det gäller minskning av antalet partner eller avslutande av partnerskapet torde någon fråga om ändring knappast bli aktuell. Regleringen på den punkten innebär ju att åtgärden minskning eller avslutande får vidtas. Redan genom ordvalet får finns det ett handlingsutrymme i frågan. Detta torde vara tillräckligt. Det kan dock noteras att om det inte finns några uppgifter i upphandlings- dokumenten om att minskning eller avslutande kan tillgripas under vissa närmare angivna villkor, så kan beslut om minskning eller avslutande inte fattas. 
 Förhandlingsbestämmelserna 
 I fråga om förhandlingsbestämmelserna, som alltså ska tillämpas parallellt med regleringen om partnerskapets struktur i successiva etapper och delmål, bör framhållas att föremålet för förhand- lingarna enligt artiklarnas ordalydelse är de anbud som lämnas in. Som har framgått är dock utredningens uppfattning att anbud i detta sammanhang inte bör ges en alltför strikt formell innebörd. Begreppet anbud får här i stället ses som en samlande beskrivning av de vilje- yttringar som en leverantör ger uttryck för under hela partnerskapets fortlevnad och som tar sikte på de minimikrav och övriga krav som den upphandlande myndigheten eller enheten ställer på den lösning som ska tillgodose det behov som myndigheten eller enheten har identifierat. 
 De viljeyttringar som tar sikte på lösningen och som har lämnats in efter tidpunkten för inbjudan att delta i förfarandet kan enligt utredningens uppfattning bli föremål för förhandlingar. Viljeyttringar med en sådan inriktning torde återfinnas bl.a. redan i den första beskrivningen av forsknings- och innovationsprojektet som lämnas in av den eller de leverantörer som har bjudits in att delta i partnerskapet. Med stöd av förhandlingarna kan tekniska specifikationer eller andra krav på lösningen ändras. Möjligheten till förhandling kan användas fram till att anbuden är slutliga. De slutliga anbuden ska ligga till grund för kontraktstilldelningen och kan inte bli föremål för förhandlingar. Dessutom föreskrivs att varken minimikraven eller tilldelningskriterierna kan förhandlas. 
 Förhandlingarna får också genomföras i successiva steg med syftet att minska antalet anbud. För att över huvud taget kunna 
 119 
  
 Förfarandena 
  
 SOU 2014:51 
  
 utnyttja denna möjlighet krävs att myndigheten eller enheten har offentliggjort att möjligheten kan komma att användas i partner- skapet. Informationen kan göras offentlig i meddelandet om upp- handling, i inbjudan att bekräfta intresse eller i upphandlings- dokumenten (artikel 31.5 i  
 LOU-direktivet 
  och 43.5 i LUF- direktivet). 
 När förhandlingarna sker i successiva steg för att minska antalet anbud, ska anbuden bedömas på grundval av de tilldelnings- kriterier som anges i meddelandet om upphandling, i inbjudan att bekräfta intresse eller i upphandlingsdokumenten. 
 Ytterligare vägledning för hur förhandlingsbestämmelserna i fråga om innovationspartnerskap bör tillämpas enligt såväl den nya lagen om offentlig upphandling som den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna kan hämtas från de bestämmelser som genomför artikel 29.5 och 29.6 i  
 LOU-direktivet. 
  
 Offentliggörande 
 Såvitt gäller offentliggörande vid förfarandet innovationspartner- skap, är utgångpunkten att de allmänna bestämmelserna i ämnet är tillämpliga. I bestämmelserna om förfarandet finns dock vissa särskilda anvisningar som rör frågan hur vissa förutsättningar för förfarandet ska offentliggöras. Av regelverket framgår att en upp- handlande myndighet eller enhet i upphandlingsdokumenten ska 
  
 1. 
  
 ange vilka arrangemang för immateriell äganderätt som ska tillämpas, 
  
 2. 
  
 identifiera det behov av en innovativ vara, tjänst eller bygg- entreprenad som inte kan tillgodoses genom inköp av varor, tjänster eller byggentreprenader som redan finns tillgängliga på marknaden och som ska tillgodoses genom upphandlingen, och 
  
 3. 
  
 ange vilka delar av beskrivningen som fastställer de minimikrav som ska uppfyllas av alla anbud. 
  
 Om myndigheten eller enheten avser att utnyttja möjligheten att minska antalet partner, att avsluta partnerskapet eller att förhandla i successiva steg i syfte att minska antalet anbud, så ska detta också anges i upphandlingsdokumenten. 
 Av intresse för vilken typ av information som ska lämnas och vid vilket tillfälle är bestämmelsen som föreskriver att informa- 
 120 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förfarandena 
  
 tionen som lämnas ska vara tillräckligt precis för att leverantörerna ska kunna bedöma dels den efterfrågade lösningens art och räck- vidd, dels om de ska ansöka om att få delta i förfarandet. Den tillräckligt precisa informationen ska sålunda ha lämnats i så god tid före utgången för tiden att inkomma med anbudsansökningar, att leverantörerna kan ta ett grundat ställningstagande i fråga om huruvida de ska ansöka om deltagande. 
 Begränsning av antalet anbudssökande 
 När det gäller möjligheterna att begränsa antalet anbudssökande, gäller de allmänna bestämmelserna i artikel 65 i  
 LOU-direktivet 
  samt artikel 76.1 c och artikel 78.2 i  
 LUF-direktivet. 
  För den klassiska sektorn innebär det att antalet anbudssökande inte kan minskas till ett lägre antal än tre. Beträffande försörjningssektorn innebär det endast att minskningen inte får leda till att konkurrensen inte blir tillräcklig. Såvitt utredningen kan bedöma torde även regleringen avseende försörjningssektorn i praktiken innebära att antalet anbudssökande inte bör minskas ned till färre än tre. 
 Om en upphandlande myndighet eller enhet önskar upprätta ett innovationspartnerskap med endast en partner, kan myndigheten inte försäkra sig om en sådan ordning med en tillämpning av bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande. Som framgått kan dessa regler inte användas för att minska ner antalet anbudssökande till färre än tre. Det går enligt utredningen inte uttala sig om huruvida förfarandet typiskt sett kommer att intressera en eller flera leverantörer i det enskilda fallet. Om det visar sig att det är flera sökanden och det finns ett behov av att ingå partnerskap med enbart en av de sökande, får myndigheten eller enheten i stället försöka uppnå detta med en tillämpning av bestämmelserna om förhandling i successiva steg. 
 Tidpunkten när ett partnerskapsavtal bör ingås 
 I fråga om avtalet om partnerskap som reglerar hur tjänsten forskning och utveckling ska fullgöras, finns det anledning att beröra vid vilken tidpunkt ett sådant avtal, partnerskapsavtalet, bör ingås. Som har framgått förutsätter enligt utredningens mening 
 121 
  
 Förfarandena 
  
 SOU 2014:51 
  
 bestämmelserna om innovationspartnerskap att den upphandlande myndigheten eller enheten ingår partnerskapsavtal med den eller de leverantörer som ska ingå i partnerskapet. När parterna har ingått ett sådant avtal är innovationspartnerskapet upprättat. 
 Typiskt sett bör avtalet enligt utredningens bedömning ingås i nära anslutning till att anbudssökandena bjuds in att delta i förfar- andet. Som har framgått ovan kan avtalet under partnerskapets fortlevnad dock bli föremål för ändringar. Förutsättningarna för att ändra avtalet styrs av allmänna civilrättsliga bestämmelser. 
 Särskilda sekretessbestämmelser 
 De särskilda sekretessbestämmelserna i artikel 31.4 andra stycket och 31.6 tredje stycket i  
 LOU-direktivet 
  och i artikel 49.4 andra stycket och 49.6 tredje stycket i  
 LUF-direktivet 
  får antas överlappa varandra i viss utsträckning. Oaktat att det inte går att uttala sig om hur dessa bestämmelser närmare förhåller sig till varandra, kan det enligt utredningen konstateras att det finns svenska regler om sekretess som tillgodoser det behov som framgår av artiklarna av skydd mot att uppgifterna i fråga röjs. Utredningen redogör för de svenska reglerna i avsnitt 3.4. 
 I samband med att reglerna om konkurrenspräglad dialog infördes i nuvarande lag om offentlig upphandling (prop. 2009/10:180, bet. 2009/10:FiU22, rskr. 2009/10:311), bedömdes huruvida de svenska bestämmelserna om sekretess och skydd för företags- hemligheter var tillräckliga i förhållande till de särskilda sekretess- bestämmelserna i artikel 29.3 andra och tredje styckena i 2004 års  
 LOU-direktiv. 
  Regeringen bedömde därvid att nödvändiga bestämmelser om sekretess och skydd för företagshemligheter hos upphandlande myndigheter fanns i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (prop. 2009/10:180 s. 242). Någon särskild bestämmelse om sekretess för innehåll som lämnas under pågående konkurrenspräglad dialog borde därför enligt regeringen inte införas. Som skäl för sin bedöm- ning anförde regeringen följande (prop. 2009/10:180 s.  
 242–243). 
  
 Enligt artikel 29.3 andra och tredje styckena i det klassiska direktivet ska den upphandlande myndigheten garantera lika behandling av samtliga anbudsgivare under dialogen. De ska i synnerhet inte sär- behandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra. Den upphandlande myndigheten får inte röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har 
 122 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förfarandena 
  
 föreslagit eller annan konfidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke. Utredningen föreslår att en bestämmelse tas in i LOU som motsvarar nämnda artiklar i direktivet. 
 Enligt 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) råder i ärenden om upphandling s.k. absolut sekretess för uppgifter som rör ett anbud. Denna sekretess gäller till skydd för det allmännas ekonomiska intressen men eftersom den är absolut – dvs. sekretessen gäller utan någon skadeprövning för de uppgifter som omfattas av bestämmelsen – blir följden att även uppgifter om enskildas ekonomiska förhållanden skyddas under tiden fram till dess att alla anbud offentliggörs eller ett tilldelningsbeslut fattats. Upp- gifterna omfattas alltid av sekretess. 
 Efter tilldelningsbeslutet tillgodoses enskildas behov av sekretess genom bestämmelserna i 31 kap.  
 16–18 
  §§ offentlighets- och sekretess- lagen. Enligt dessa bestämmelser får enskilds affärs- eller drift- förhållanden inte lämnas ut om det av särskild anledning kan antas att det är till skada för den enskilde. Sekretess gäller för uppgift i allmän handling i högst 20 år. Är det en handling som innehåller villkoren i ett slutet avtal gäller dock sekretessen längst till dess två år har förflutit från det avtalet slöts, eller högst fem år när fråga är om en sådan handling hos ett statligt affärsverk, Försvarets materielverk eller i en kommunal affärsverksamhet. Enligt 31 kap. 19 § samma lag får dock regeringen för ett särskilt fall förordna om undantag från sekretessen, om den finner det vara av vikt att uppgiften lämnas. 
 I 9 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen erinras bl.a. om att även uppgifter om att bestämmelser om tystnadsplikt för företags- hemligheter finns, förutom i offentlighets- och sekretesslagen, även i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Enligt 1 § lagen om skydd för företagshemligheter avses med företagshemligheter i den lagen, sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Enligt 6 § samma lag är den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare som han i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med näringsidkaren skadeståndsskyldig gentemot honom. 
 Som framgår omfattar lagen ett skydd för företagshemligheter såväl i det privata näringslivet som i det allmännas verksamhet. För myndig- heter och organ som omfattas av offentlighets- och sekretesslagen är lagen om skydd för företagshemligheter dock subsidiär till offentlig- hets- och sekretesslagen (prop. 1987/88:155, bet. 1989/90:LU37). En uppgift hos en myndighet kan utgöra en företagshemlighet endast så länge som sekretess gäller för uppgiften (prop. 1987/88:155 s. 4 och Robertson, Ward och Tansjö, Offentlighets- och sekretesslagen – En kommentar, s. 9:3:1). 
 Uppgifter som omfattas av sekretess hos myndigheter regleras i offentlighets- och sekretesslagen. Därutöver finns vissa bestämmelser om tystnadsplikt i lagen om företagshemligheter. Mot denna bakgrund 
 123 
  
 Förfarandena 
  
 SOU 2014:51 
  
 anser regeringen att det inte behövs några särskilda bestämmelser om sekretess för förfarandet konkurrenspräglad dialog hos upphandlande myndigheter. 
 Utredningens förslag på bestämmelse innehåller även krav på lika- behandling av alla deltagande leverantörer. Av 1 kap. 9 § LOU framgår dock redan att leverantörer bl.a. ska behandlas likvärdigt och icke- diskriminerande. Någon ytterligare reglering med krav på likabehand- ling vid konkurrenspräglad dialog behövs således inte. 
 De nu aktuella sekretessbestämmelserna är snarlika de i artikel 29.3 andra och tredje styckena i 2004 års  
 LOU-direktiv. 
  Enligt utred- ningens mening finns det inte anledning att göra någon annan bedömning beträffande de nu aktuella särskilda sekretessbestämmel- serna än den som gjordes i lagstiftningsärendet ovan. Den omständigheten att sekretessbestämmelserna i fråga i 2014 år upp- handlingsdirektiv innehåller en precisering av hur ett samtycke kan lämnas ändrar inte bedömningen att reglerna i offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter är tillräckliga i fråga om genomförandet. 
 Sammanfattning 
 De särskilda sekretessbestämmelserna i artikel 31.4 andra stycket och 31.6 tredje stycket i  
 LOU-direktivet 
  och i artikel 49.4 andra stycket och 49.6 tredje stycket i  
 LUF-direktivet 
  bör inte genom- föras genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna i övrigt i artikel 31 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 49 i  
 LUF-direktivet 
  kan genomföras med endast redaktionella avikelser genom föreskrifter i de nya lagarna. Dessa föreskrifter bör i de nya lagarna placeras i kapitlet Förfaranden. 
 124 
  
 5 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 5.1 
  
 Inledning 
  
 I kapitlet om teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling i 2014 års upphandlingsdirektiv återfinns tre av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag. Dessa tre artiklar reglerar följande områden: 
  
 elektroniska kataloger (artikel 36 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 54 
 i  
 LUF-direktivet), 
  
 tillfällig gemensam upphandling (artikel 37 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 51 i  
 LUF-direktivet), 
  och 
  
 upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter/en- heter från olika medlemsstater (artikel 38 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 52 i  
 LUF-direktivet). 
  
 5.2 
  
 Elektroniska kataloger 
  
 5.2.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 I 2004 års upphandlingsdirektiv finns inte några artiklar som särskilt reglerar användningen av s.k. elektroniska kataloger. Begreppet behandlas dock i skälen i direktiven i anslutning till den mer omfattande frågan om elektronisk upphandling (skäl 12 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och skäl 20 i 2004 års  
 LUF-direktiv). 
  I skälen framhålls att nya förfaranden för elektronisk upphandling ständigt utvecklas och att dessa förfaranden möjliggör ökad konkurrens och förbättrad effektivitet vid offentlig upphandling, särskilt genom de 
 125 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 besparingar i tid och kostnader som användningen medför. Därefter anges följande i skäl 12 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  (motsvarande formuleringar finns i skäl 20 i 2004 års  
 LUF-direktiv). 
  
 Användningen av elektroniska upphandlingsförfaranden ska dock stå i överensstämmelse med upphandlingsdirektiven och principerna om likabehandling,  
 icke-diskriminering 
  och öppenhet. I samma omfatt- ning får ett anbud som lämnas in av en anbudsgivare ha formen av dennes elektroniska katalog, särskilt om förnyad inbjudan att lämna anbud har gått ut i enlighet med ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem har införts, under förutsättning att anbudsgivaren använder de kommunikationssätt som den upphandlande myndigheten valt i enlighet med artikel 42. 
 Användningen av elektroniska kataloger regleras inte heller uttryckligen i nuvarande lagar om offentlig upphandling och upphand- ling inom försörjningssektorerna. När en upphandlande myndighet eller enhet i dag anvisar att specifika elektroniska medel ska användas i ett upphandlingsförfarande – som till exempel elektroniska kataloger – bedöms förfarandet således enligt de allmänna regler som gäller för elektronisk kommunikation. Dessa bestämmelser innebär, som framgått i avsnitt 3.5, att vid kommunikation med elektroniska medel ska medlen vara  
 icke-diskriminerande, 
  allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- eller programvara som i allmänhet används (nuvarande 9 kap. 2 § LOU och LUF). 
 Som framgått har begreppet elektroniska kataloger i dag inte någon entydig specifik betydelse. Det som hittills har avsetts med begreppet i upphandlingshänseende tycks framförallt röra de kataloger som leverantörer använder för pris- och produktinforma- tion. Sådana kataloger kan bl.a. ingå som bilagor till anbud som leverantörer lämnar eller, i uppdaterade former, utgöra underlag för upphandlande myndigheters eller enheters beställningar. I fråga om ramavtal kan noteras att dessa ofta förutsätter att pris- och produktkatalogerna ska uppdateras i enlighet med avtalet. Använd- ningen av sådana uppdaterade kataloger är vidare i Sverige frekvent förekommande i bl.a. beställningsfasen. Rekommendationer för standarder beträffande kataloger har dessutom utarbetats inom ramen för samarbetet Single Face To Industry (SFTI) mellan Sveriges Kommuner och Landsting, Ekonomistyrningsverket och Kammarkollegiet (se hemsidan för samarbetet, www.SFTI.se). Erfarenheterna från hur katalogerna används såväl i Sverige som i övriga Europa visar att det för den fortsatta utvecklingen är av vikt 
 126 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 att informationen i katalogerna lämnas i strukturerat format bl.a. för att elektronisk utvärdering ska kunna tillämpas. (Jfr  
 EU-kom- 
  missionens Handlingsplan för genomförandet av den rättsliga ramen för elektronisk offentlig upphandling, KOM(2004) 841 slutlig, s.  
 9–10, 
  Moreno, S., The law of public and utilities procurement, 2. ed., 2005, s.  
 1221–1223, 
  Sveriges kommuner och landsting och Ekonomistyrningsverket,  
 E-handel: 
  redovisning och juridik, 2006, s. 13,  
 EU-kommissionens 
  Grönbok om en ökad användning av e- upphandling i EU, KOM(2010) 571 slutlig, s. 11 och 20 och Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet, Vägledning: Att införa elektronisk upphandling, 2012:2, s.  
 Mclaughlin 
  och  
 23–24.) 
  
 5.2.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 Skälen 
 Motiven till bestämmelserna i artikel 36 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 54 i  
 LUF-direktivet 
  utvecklas i skälen till 2014 års upphandlingsdirektiv. 
 I skäl 55 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 66 i  
 LUF-direktivet 
  framhålls riskerna med användningen av skilda standarder för olika elektroniska medel. I skälen nämns användningen av elektroniska kataloger som exempel på ett område där skilda tekniska format eller process- och meddelandestandarder kan leda till problem vid upphandlingar, särskilt för leverantörer i andra medlemsstater än den där den upphandlande myndigheten eller enheten är belägen. 
 Enligt skälen är en elektronisk katalog ett format för att presentera och organisera information på ett för alla deltagande anbudsgivare gemensamt sätt och som lämpar sig för elektronisk hantering (behandling enligt skäl 68 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 
  
 77 
  
 i  
  
 LUF-direktivet). 
  
 Lite längre fram i skälen behandlas användningen av elektron- 
 iska kataloger, nämligen i skäl 68 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 77 i  
 LUF-direktivet. 
  I dessa skäl återfinns dessutom den ovan nämnda förklaringen till vad som avses med begreppet. Till skillnad mot den förra förklaringen kompletteras den senare med ett exempel, nämligen att ett anbud presenteras i form av ett kalkylblad. 
 Enligt skälen bidrar elektroniska kataloger till att öka kon- kurrensen och förbättra effektiviteten vid upphandlingar, särskilt genom tids- och kostnadsbesparingar. Användningen av elektroniska 
 127 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 kataloger vid upphandlingar får dock inte leda till ett förfarande som står i strid med upphandlingsdirektivens bestämmelser eller med principerna om likabehandling,  
 icke-diskriminering 
  och öppenhet. I skälen hänvisas särskilt till de allmänna krav som gäller för elektroniska medel för kommunikation. 
 Det ska mot denna bakgrund enligt skälen inte vara tillräckligt att leverantörerna passivt överlämnar sina allmänna kataloger utan i stället ska det krävas att de aktivt anpassar dessa till det som efterfrågas i den specifika upphandlingen. Vid vissa upphandlings- förfaranden bör dock upphandlande myndighet eller enhet kunna generera anbud för specifika inköp på grundval av tidigare över- lämnade elektroniska kataloger. Förfarandet att tillskapa anbud med tidigare överlämnade elektroniska kataloger som grund kräver dock att berörda leverantörer ges möjlighet att påtala felaktigheter i det av upphandlande myndighet eller enhet formade anbudet. 
 Artiklarna 
 Bestämmelserna om elektroniska kataloger återfinns i artikel 36 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 54 i  
 LUF-direktivet. 
  Artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv innehåller dock inte någon definition av begreppet elektroniska kataloger. 
 De båda artiklarna om elektroniska kataloger, som har utfor- mats på samma sätt, består av sex punkter. 
 I den  
 första punkten  
 slås fast att en upphandlande myndighet eller enhet får kräva att anbud ska lämnas i form av en elektronisk katalog. Regleringen ger således myndigheten eller enheten en möjlighet att kräva att anbuden i dess helhet lämnas i form av elektroniska kataloger. Bestämmelserna medger alltså att krav på elektronisk katalog kan ställas inte bara för uppgifter i exempelvis pris- och produktkataloger som lämnas som anbudsbilagor. 
 I första punkten ges vidare medlemsstaterna en möjlighet att för vissa typer av upphandlingar föreskriva en obligatorisk användning av elektroniska kataloger. 
 Första punkten avslutas med en reglering beträffande handlingar som kompletterar anbud i form av elektroniska kataloger. Av bestämmelsen följer att ett anbud som lämnas i form av en elek- tronisk katalog får åtföljas av andra handlingar som kompletterar anbudet. Som artikeln är formulerad i denna del innebär den att 
 128 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 regelverket inte hindrar att ett anbud kompletteras med uppgifter som lämnas i annat format än elektronisk katalog. 
 Av  
 andra punkten  
 följer att det är den upphandlande myndig- heten eller enheten som bestämmer enligt vilka tekniska specifika- tioner och format leverantörerna ska upprätta de elektroniska katalogerna. I sammanhanget påpekas att elektroniska kataloger ska uppfylla kraven beträffande elektronisk kommunikation enligt artikel 22 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40 i  
 LUF-direktivet. 
  
 För det fall det krävs eller godtas att anbud lämnas in i form av en elektronisk katalog, åligger det den upphandlande myndigheten eller enheten att lämna viss information. Detta regleras i  
 tredje punkten 
 . 
 Av bestämmelsen i tredje punkten följer för det första att en upphandlande myndighet eller enhet ska vid offentliggörandet av upphandlingen ange att det krävs eller godtas att anbud lämnas i form av elektroniska kataloger. För det andra ska myndigheten eller enheten i upphandlingsdokumenten enligt artikel 22.6 i LOU- direktivet och artikel 40.6 i  
 LUF-direktivet 
  lämna nödvändig information om format, elektronisk utrustning, tekniska arrange- mang för anslutning och specifikationer för katalogen. 
 I den  
 fjärde punkten  
 finns regler som särskilt rör användningen av elektroniska kataloger vid upphandling där ramavtal har ingåtts. Enligt bestämmelserna får en upphandlande myndighet eller enhet vid förnyad konkurrensutsättning bestämma att denna ska genom- föras på grundval av uppdaterade kataloger. Med uppdaterade kataloger får antas avses elektroniska sådana. Väljer myndigheten eller enheten att använda sig av uppdaterade elektroniska kataloger ska uppdateringen göras enligt någon av de två alternativa metoder som föreskrivs i punktens led a och b. 
 Enligt led a ska myndigheten eller enheten uppmana leveran- törerna att på nytt lämna in sina elektroniska kataloger varvid uppgifterna i katalogerna ska ha anpassats till det som upphandlas genom den förnyade konkurrensutsättningen. 
 Enligt led b ska myndigheten eller enheten meddela leveran- törerna att den avser att från redan inlämnade elektroniska kataloger inhämta de uppgifter som behövs för att generera ett anbud som anpassats till det som upphandlas genom den förnyade konkurrens- utsättningen. Begagnandet av metoden enligt detta led förutsätter att det har angetts i upphandlingsdokumenten för ramavtalet att den ska användas. 
 129 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 Av  
 femte punkten  
 framgår, när metoden enligt led b i fjärde punkten används, att det ankommer på upphandlande myndighet eller enhet att vidta diverse informerande åtgärder i syfte att undvika felaktigheter i materiellt hänseende i de tillskapade anbuden. Myndigheten ska bl.a. ge leverantörerna en möjlighet att säga nej till en sådan insamling. Vad ett nej från en leverantör innebär för en upphandling där myndigheten eller enheten med stöd av fjärde punkten har krävt att anbud ska lämnas in i form av elektroniska kataloger framgår inte. Med tanke på hur artikeln i övrigt är utformad torde en sådan leverantör vara hänvisad till att antingen uppdatera den elektroniska katalogen enligt den andra metoden, led a i fjärde punkten, eller helt avstå från att delta i den förnyade konkurrensutsättningen. Detta resonemang förutsätter givetvis att kraven i övrigt för användande av elektroniska kataloger är upp- fyllda. 
 Artiklarna avslutas med bestämmelser i  
 sjätte punkten  
 om användning av elektroniska kataloger vid tilldelning av kontrakt enligt dynamiska inköpssystem. Regleringen innebär att kontrakt får tilldelas på grundval av erbjudanden i form av elektroniska kata- loger avseende specifika kontrakt. Det finns även en möjlighet för myndigheten eller enheten att tilldela kontrakt med uppdaterade kataloger som grund. Regelverket följer i den delen med vissa modifikationer det som gäller för uppdaterade kataloger enligt fjärde punkten led b och femte punkten. 
  
 5.2.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens bedömning:  
 Bestämmelserna om elektroniska kataloger i artikel 36 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 54 i LUF- direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om elektroniska kataloger i de nya författningarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. 
 130 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 Skälen för utredningens bedömning 
 Motiven till regelverket om elektroniska kataloger 
 Då 2014 års upphandlingsdirektiv saknar en artikelreglerad defini- tion av begreppet elektroniska kataloger, är det angeläget att den i skälen formulerade förklaringen av begreppet sätts i sitt samman- hang. Det framgår därvid enligt utredningens mening att utform- ningen av regelverket om elektroniska kataloger är ett resultat av en sammanvägning av framförallt tre intressen. 
 Elektroniska kataloger är  
 för det första  
 ett elektroniskt medel vars användning kan bidra till att öka konkurrensen och förbättra effektiviteten vid upphandlingar. Det är således av vikt att detta specifika elektroniska medel används när så är möjligt. 
  
 För det andra  
 finns det vissa risker i tekniskt hänseende med användningen av elektroniska kataloger. Dessa risker skiljer sig enligt utredningens uppfattning inte från de som i allmänhet föreligger när elektroniska medel används för kommunikation. Det handlar således om att förfarandet inte får bli diskriminerande eller begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling. Det är därför av betydelse att en upphandlande myndighet eller enhet med beakt- ande av kraven på upphandlingsförfarandena dels med omsorg väljer format för det elektroniska medlet, dels tydligt informerar leverantörerna om vilket format som ska användas och hur det kan anlitas. 
 När ett upphandlingsförfarande utformas så att det i högre utsträckning medger att leverantörerna använder redan egna skap- ade elektroniska pris- och produktkataloger, finns det  
 för det tredje  
 en risk att uppgifter om priser och produkter som inte omfattas av upphandlingen kan komma att ingå i anbuden. Att det i anbuden finns uppgifter om annat än det som upphandlas, kan leda till att den upphandlande myndigheten eller enheten själv med ledning av katalogerna sätter samman anbuden. Vådan av detta består i att ett sådant förfarande typiskt sett kan framstå som diskriminerande men kanske framförallt i att det är svårt att kontrollera vad det är som styr myndigheten eller enheten när den konstruerar anbuden. Det är därför angeläget att ordningen utformas så att det i första hand är leverantörerna som aktivt skapar sina anbud. Om det handlar om en uppdatering av redan lämnade uppgifter, kan dock myndigheten eller enheten tillåtas vara mer aktiv så länge detta sker enligt en ordning som eliminerar ovan beskrivna risker. 
 131 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 Innebörden av begreppet elektroniska kataloger 
 Med motiven till bestämmelserna om elektroniska kataloger som bakgrund ställer sig utredningen frågan om det med ledning av skälen och artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv går att dra några slutsatser om vad som avses med begreppet elektroniska kataloger. 
 Den förklaring som finns i skälen ger intryck av att det handlar om en benämning av det eller de elektroniska format som används av samtliga leverantörer vid en upphandling. Begreppet får med denna förklaring en stor spännvidd från enkla dokumentbaserade format i form av t.ex. pdf- eller wordfiler med ostrukturerad information till tabellbaserade format i form av t.ex. elektroniska formulär med strukturerad information. 
 Att begreppet elektroniska kataloger även tycks omfatta dokumentbaserade format med ostrukturerad information är enligt utredningens mening problematiskt. Även om upphandlingsregel- verket inte hindrar att sådana format används, framstår det som tveksamt att införa ett särskilt begrepp som omfattar de dokument- baserade formaten. Förutom att det kan finnas vissa säkerhetsrisker när dokumentbaserade format som bilagor till  
 e-postmeddelanden 
  överförs till den upphandlande myndigheten eller enheten, är för- farandet att t.ex. anbud presenteras i dokumentbaserade format med ostrukturerad information knappast något som i dag avses när man talar om  
 e-upphandling. 
  Enligt utredningens bedömning kan ett införande av begreppet elektroniska kataloger med den beskrivna betydelsen närmast bli kontraproduktivt när det gäller övergången till  
 e-upphandling. 
  
 De allmänna reglerna som gäller för elektronisk kommunikation 
 Med hänsyn till den skepsis utredningen uttryckt i fråga om vad begreppet elektroniska kataloger omfattar i upphandlingsdirektivens mening, blir frågan om det finns något alternativ till att mer eller mindre ordagrant överföra artikel 36 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 54 i  
 LUF-direktivet 
  till det svenska upphandlings- regelverket. Enligt utredningens mening finns det ett sådant lämpligt alternativ. 
 Bestämmelserna i artikel 36 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 54 i  
 LUF-direktivet 
  kan sägas innehålla regler som tar sikte på de 
 132 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 elektroniska formaten för dels presentation och organisation av information, dels överföring av information. Enligt utredningens mening är det emellertid knappast meningsfullt att dela upp regel- komplexet på det sättet. Vad det ytterst handlar om är i stället hur information mellan aktörerna i en upphandling ska överföras elektroniskt. 
 Med den ovan beskrivna synen på regelkomplexet ligger det nära till hands att i stället bedöma användningen av elektroniska kataloger precis på samma sätt som användningen av t.ex. elektroniska formulär. Detta gäller inte minst då användningen av elektroniska kataloger enligt artiklarna framförallt tar sikte på formaten för elektroniska anbud och för överföringen av sådana anbud från anbudsgivaren till myndigheten eller enheten. Artikel 36.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 54.2 i  
 LUF-direktivet 
  föreskriver vidare att elektroniska kataloger ska uppfylla kraven för elektroniska medel för kommunikation enligt artikel 22 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 40 i  
 LUF-direktivet. 
  
 De intressen som tillgodoses genom artiklarna om elektroniska kataloger tillgodoses enligt utredningen också genom en till- lämpning av utredningens förslag till föreskrifter om kommunikation med hjälp av elektroniska medel  
 (2–10 
  §§ i avsnitten 14.1 och 14.2). Effekterna av målsättningen enligt 2 § och skyldigheten enligt 4 § torde bli, att när så är möjligt kommer bl.a. elektroniska formulär att användas. Ett sådant formulär får dock i enlighet med grund- tankarna bakom 3 § inte vara sådant att krav på dess användning innebär att leverantörer av kommunikationstekniska skäl är för- hindrade att delta i en upphandling. Av 9 § i förslagen framgår att det åligger myndigheten eller enheten att lämna nödvändiga upp- lysningar för att formuläret ska kunna anlitas. Kraven på hur aktörerna i en upphandling kan eller ska förfara vid exempelvis användning av elektroniska formulär enligt reglerna om kommuni- kation och om elektroniska kataloger blir således desamma. 
 Ska regleringen av elektroniska kataloger genomföras genom särskilda bestämmelser i det svenska upphandlingsregelverket? 
 Enligt utredningens uppfattning står valet mellan att genomföra artikel 36 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 54 i  
 LUF-direktivet, 
  mer eller mindre ordagrant, genom särskilda föreskrifter i ämnet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom 
 133 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 försörjningssektorerna eller genom bestämmelser om kommunika- tion enligt det i avsnittet ovan tecknade alternativet. 
 Som har framgått väcker det förra alternativet vissa farhågor som hänger samman med tolkningen av begreppet elektroniska kataloger. I enlighet med den av utredningen valda arbetsmetoden (se avsnitt 1.3) är det inte aktuellt att i form av föreskrifter för- tydliga eller begränsa vidden av begreppet elektroniska kataloger i den betydelse det har enligt upphandlingsdirektiven. Det medel som står till buds är i stället förtydliganden i motiven till utred- ningens förslag i form av en redovisning av tolkningsproblem och av anledningar till de val som utredningen har gjort. 
 När utredningen nu, som i denna särskilda situation, redan har föreslagit en reglering, nämligen den om kommunikation, som får samma resultat som bestämmelserna om elektroniska kataloger i 2014 års upphandlingsdirektiv, finns det en möjlighet att avvika från metoden att genomföra upphandlingsdirektiven genom direktivnära föreskrifter. 
 Mot denna bakgrund anser utredningen att artiklarna om elektroniska kataloger lämpligen bör genomföras genom före- skrifterna om kommunikation i de nya författningarna på upp- handlingsområdet (se avsnitt 3.5.3). Det finns därför inte någon anledning att i de nya författningarna införa särskilda regler om elektroniska kataloger. 
 Förslag till lagtext – ett alternativ 
 Om artiklarna om elektroniska kataloger genomförs i svensk rätt genom särskilda föreskrifter i ämnet, trots utredningens bedöm- ning ovan, så kan nedanstående argumentation och förslag utgöra grunden för sådana föreskrifter. 
 En tolkning av skälen till 2014 års upphandlingsdirektiv – som i och för sig inte påverkar betänkligheterna ovan avseende genom- förandet – ger vid handen att regleringen av elektroniska kataloger syftar till att påverka olika upphandlingsaktörers handlings- mönster, nämligen å ena sidan upphandlande myndigheter eller enheter och å andra sidan leverantörer. Skäl 55 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 66 i  
 LUF-direktivet 
  tar i första hand sikte på upphandlande myndigheter och enheter medan skäl 68 i LOU- direktivet och skäl 77 i  
 LUF-direktivet 
  i första hand riktar in sig på leverantörer. 
 134 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 Av skäl 55 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 66 i  
 LUF-direktivet 
  framgår att det är av vikt att de elektroniska formaten standardiseras. Ett område som särskilt lyfts fram är de elektroniska katalogerna. När det gäller dessa kataloger tyder uttalandena i skälen på att det har identifierats ett behov av ett system som för en upphandlande myndighet eller enhet begränsar urvalet av katalogformat. Skälen får vidare anses uttrycka att det är önskvärt att detta behov tillgodoses med en reglering som anvisar att en upphandlande myndighet eller enhet ska använda sådana format för katalogerna att formaten i någon mening får anses vara standardformat. Ett sådant format leder enligt skälen till att kompatibiliteten förbättras, effektiviteten höjs och leverantörernas insatser minskas. Som framgått bör regelverkets uppmaning i denna del riktas till upphandlande myndigheter och enheter. 
 I skäl 68 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 77 i  
 LUF-direktivet 
  riktas intresset primärt mot leverantörerna. I skälen erinras om att elektroniska kataloger bidrar till att öka konkurrensen och effektiviteten vid en upphandling. Av skälen framgår att de leverantörer som deltar i en upphandling bör ansvara för att de i katalogformat efterfrågade uppgifterna lämnas i det format som gäller för upphandlingen. Skälen i denna del ger alltså stöd för en regel som innebär en skyldighet för en leverantör att tillse att de uppgifter som efterfrågas från leverantören, kan lämnas i det format som används i upphandlingen. Av denna skyldighet följer bl.a. att internt elektroniskt lagrade uppgifter hos en leverantör, kan behöva anpassas av leverantören för att kunna lämnas i det format som föreskrivs för upphandlingen. Sådana regler medverkar enligt skälen till att formaten som används står i överensstämmelse med upphandlingsdirektiven och med principerna om likabehandling,  
 icke-diskriminering 
  och öppenhet. Som framgått bör reglerna i denna del riktas till leverantörerna. 
 Med ledning av ovanstående analys av skälen och med hänsyn till utformningen av artikel 36 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 54 i  
 LUF-direktivet 
  bör enligt utredningens mening följande fyra huvuddrag finnas i den svenska regleringen. 
  
 För det första  
 bör det av bestämmelserna framgå att en elek- tronisk katalog är ett elektroniskt format bland flera andra sådana format för kommunikation. Därigenom blir det tydligt att det generella regelverket om kommunikation är tillämpligt också vid användningen av en elektronisk katalog. Med en sådan tydlighet 
 135 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 behöver regleringen om elektroniska kataloger inte tyngas i onödan med det som redan följer av kommunikationsbestämmelserna. 
  
 För det andra  
 bör det i bestämmelserna klargöras hur artiklarnas tre begrepp anbud, elektroniska kataloger och andra handlingar förhåller sig till varandra. Enligt utredningen bör först begreppen anbud och elektroniska kataloger analyseras. 
 Problemet med begreppen anbud och elektroniska kataloger är att det ter sig oklart hur de förhåller sig till varandra. Det synes å ena sidan vara nödvändigt att en elektronisk katalog ska innehålla sådana element att den samtidigt är att betrakta som ett anbud (i form av en elektronisk katalog enligt artikel 36.1 första stycket, 36.3, 36.4 och 36.6 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 54.1 första stycket, 54.3, 54.4 och 54.6 första stycket i  
 LUF-direktivet) 
  och å andra sidan vara tillräckligt att det till ett anbud fogas en elektronisk katalog (innefatta en elektronisk katalog enligt artikel 36.1 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 54.1 första stycket i  
 LUF-direktivet). 
  Hur nyss nämnda formuleringar – i form av en elektronisk katalog och innefatta en elektronisk katalog – används i artiklarna leder vidare till vissa tveksamheter om regleringens tillämplighet. Tekniken i artiklarna kan ge intryck av att punkterna 3, 4 och 6 uteslutande gäller för en elektronisk katalog som inrymmer sådana komponenter att de också är att betrakta som ett anbud och att en elektronisk katalog som är fogad till ett anbud enbart omfattas av punkt 1. 
 För att ovan beskrivna motsägelser inte ska leda till ett osammanhängande regelverk i fråga om elektroniska kataloger, bör utgångspunkten enligt utredningen vara att det för tillämpningen av regleringen i dess helhet är egalt om ett anbud så att säga ingår i en elektronisk katalog eller om en elektronisk katalog har fogats till ett anbud. Den förra varianten innebär vidare i praktiken ett krav på elektroniskt format både för de uppgifter som konstituerar ett anbud och för de som ingår i en katalog i traditionell bemärkelse. Att ett anbud inom ramen för det senare alternativet också kan sägas omfattas av ett krav på elektroniskt format, är dock inte självklart. Enligt utredningen ter det sig ändå rimligt att tolka regelverket på det sättet att det i grunden förutsätter att såväl anbudet som kataloguppgifterna lämnas i ett elektroniskt format. 
 När det gäller begreppet andra handlingar tycks det enligt utredningen inte finnas några krav i fråga om format. Det skulle således innebära att andra handlingar än anbud och elektroniska kataloger kan lämnas i valfri form. 
 136 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 För det tredje  
 bör bestämmelserna medge att uppgifterna i katalogerna uppdateras. Det innebär att det format som används för en elektronisk katalog måste kunna fungera när uppdatering tillämpas enligt någon av de två metoder som anges i artiklarna. 
  
 För det fjärde  
 bör bestämmelserna i dess helhet återspegla systematiken som gäller i övrigt enligt regelverket i fråga om vem som företar vilka rättshandlingar. En av de grundläggande distinktionerna är därvid att det är en upphandlande myndighet eller enhet som infordrar anbud och en leverantör som lämnar ett anbud. 
 Såvitt gäller möjligheten att göra användningen av elektroniska kataloger obligatorisk för vissa typer av upphandlingar (artikel 36.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 54.1 andra stycket i  
 LUF-direktivet), 
  bedömer utredningen att det saknas anledning att utnyttja denna möjlighet. Enligt utredningens mening är de upphandlande myndigheterna och enheterna bäst skickade att från fall till fall bedöma bl.a.  
 e-mognadsgraden 
  på den aktuella marknaden och därefter avgöra om elektroniska kataloger ska användas eller ej i en specifik upphandling. 
 I fråga om elektroniska kataloger i dynamiska inköpssystem noterar utredningen att sådana system enligt artikel 34 i LOU- direktivet och artikel 52 i  
 LUF-direktivet 
  per definition ska drivas som helt elektroniska processer. Mot den bakgrunden framstår det inte som lämpligt att för de dynamiska inköpssystemen ha särskilda regler om elektroniska kataloger som placeras i avsnittet om elektroniska kataloger de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Systematiskt bör frågorna om elektroniska kataloger i stället hanteras i anslutning till bestämmelserna om dynamiska inköpssystem. De överväganden som ska göras i fråga om elektroniska kataloger och dynamiska inköpssystem bör därvid göras i ett sammanhang. Denna samlade bedömning görs lämpligen i samband med överväganden om hur artikel 34 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 52 i  
 LUF-direktivet 
  bör genomföras, vilka tillhör de artiklar som behandlas i departements- promemorian, Ds 2014:25. 
 Mot bakgrund av det ovan anförda menar utredningen att regel- verket kan utformas enligt nedan och placeras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna i ett kapitel som benämns  
 Dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger 
 . 
 137 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 Elektroniska kataloger 
 Elektroniska kataloger, anbud och andra handlingar 
  
 X §  
 En upphandlande myndighet/enhet får bestämma att uppgifter i en upphandling ska lämnas i form av en elektronisk katalog. Om en katalog ska uppdateras enligt Z §, ska katalogens format tillåta en sådan uppdatering. Reglerna om kommunikation med hjälp av elektroniska medel enligt  
 2–10 
  §§ gäller även elektroniska kataloger. 
 Om myndigheten/enheten bestämmer att uppgifter ska lämnas i form av en elektronisk katalog, ska även anbudet lämnas med elektro- niska medel. En elektronisk katalog och ett anbud får kompletteras med andra handlingar. 
 När uppgifter ska lämnas i form av en elektronisk katalog och ett anbud ska lämnas med elektroniska medel, ska myndigheten/enheten ange detta i en annons. 
 Ramavtal 
  
 Y §  
 En upphandlande myndighet/enhet får bestämma att en förnyad inbjudan att lämna anbud med tillämpning av villkoren i ett ramavtal, som har ingåtts i en upphandling där uppgifter lämnats i form av elektroniska kataloger, ska genomföras med hjälp av elektroniska kataloger som uppdateras enligt Z §. 
  
 Z §  
 Myndigheten/enheten ska när katalogerna enligt Y § ska upp- dateras antingen 
  
 1. 
  
 uppmana de leverantörer som har ingått ramavtal med myndig- heten/enheten att lämna in uppdaterade kataloger som har anpassats till den förnyade inbjudan, eller 
  
 2. 
  
 meddela de leverantörer som har ingått ramavtal med myndig- heten/enheten att uppgifterna som finns i den tidigare inlämnade elektroniska katalogen ska anpassas till den förnyade inbjudan. 
  
 Om myndigheten/enheten ska uppdatera katalogerna enligt första stycket 2, ska detta anges i upphandlingsdokumenten i den upphand- ling som lett till att ramavtalen har ingåtts. 
  
 XX §  
 I ett meddelande enligt Z § första stycket 2 ska myndig- heten/enheten ge leverantörerna möjlighet att inom viss lämplig tid uppdatera katalogerna, genom att ange dag och klockslag när uppgifterna kommer att samlas in, och att säga nej till en sådan insamling. 
 Innan myndigheten/enheten tilldelar ett kontrakt, ska den lever- antör som lämnat ett anbud genom en anpassning till den förnyade inbjudan enligt Z § första stycket 2 bekräfta att anbudet inte innehåller några materiella felaktigheter. 
 138 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 5.3 
  
 Tillfällig gemensam upphandling 
  
 5.3.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 Definitionerna av upphandlande myndighet och enhet i 2004 års upphandlingsdirektiv finns i artikel 1.9 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 2 i 2004 års  
 LUF-direktiv. 
  Definitionen av upphandlande myndighet i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  tar sikte på myndigheter och s.k. offentligrättsliga organ. Upphandlande myndighet i nämnda betydelse omfattas i sin tur av definitionen av upphandlande enhet i 2004 års  
 LUF-direktiv. 
  Definitionen av upphandlande enhet rymmer dock även s.k. offentliga företag och enheter som bedriver vissa i 2004 års  
 LUF-direktiv 
  närmare beskrivna verksamheter och som bygger på särskilda rättigheter eller ensamrätt. 
 Av de beskrivna definitionerna framgår att en sammanslutning av myndigheter eller offentligrättsliga organ också ingår i bestämningen upphandlande myndighet. Med tanke på hur defini- tionerna är uppbyggda, är de organ som ingår i en sammanslutning i sig själva också att klassificera som upphandlande myndigheter, i form av myndigheter eller offentligrättsliga organ. I 2004 års upp- handlingsdirektiv finns dock inte några krav på att en samman- slutning ska ha någon viss juridisk form. Regleringen fordrar således inte att sammanslutningen kvalificeras som exempelvis en juridisk person. (Jfr Moreno, S., The law of public and utilities procurement, 2. ed., 2005, s.  
 275–276.) 
  
 Följderna av att en konstellation uppfyller kriterierna för upp- handlande myndighet eller enhet blir att en upphandling som genomförs av konstellationen omfattas av 2004 års  
 LOU-direktiv 
  eller 2004 års  
 LUF-direktiv. 
  Av direktiven framgår att definitionerna av upphandlande myndighet och enhet används som grundläggande bedömningsgrunder för direktivens tillämpningsområden. 
 Att upphandlande myndigheter och enheter kan samarbeta i olika former med varierande varaktighet framgår redan av definitionerna av offentliga kontrakt (artikel 1.2 a i 2004 års  
 LOU-direktiv) 
  och  
 varu-, 
  byggentreprenad- och tjänstekontrakt (artikel 1.2 a i 2004 års LUF- direktiv). Exempel på närmare reglering av sådana samarbeten finns i artiklarna om ramavtal och inköpscentraler (artiklarna 1.5, 1.10, 11 och 32 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artiklarna 1.4, 1.8, 14 och 29 i 2004 års  
 LUF-direktiv). 
  Det saknas dock i 2004 års upphandlings- direktiv en allmän reglering som i likhet med artikel 38 i LOU- direktivet och artikel 56 i  
 LUF-direktivet 
  uttryckligen tar sikte på 
 139 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 situationen att två eller flera upphandlande myndigheter eller enheter kommer överens om att samarbeta i en specifik upphandling. Även om situationen inte uttryckligen berörs i 2004 års upphandlings- direktivs bestämmelser, hindrar regleringen inte sådana förfaranden. 
 I och med genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv är systematiken i nu aktuellt avseende i princip densamma i direktiven och i nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, även om begreppsbildningen på vissa punkter inte är helt identisk (jfr offentligrättsligt organ/offentligt styrt organ och offentligt företag/anknutet företag). I likhet med direktiven saknas det i nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna allmänna regler om samarbete i en specifik upphandling. 
 5.3.2 2014 års upphandlingsdirektiv 
 Skälen 
 I skäl 71 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 80 i  
 LUF-direktivet 
  finns överväganden som rör reglerna om tillfällig gemensam upphandling enligt artikel 38 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 56 i  
 LUF-direktivet. 
  
 Av skälen framgår att artiklarna har tillkommit med anledning av regleringen i 2014 års upphandlingsdirektiv av företeelserna centraliserade inköpsverksamheter och inköpscentraler (artiklarna 2.1.14, 2.1.16 och 37 i  
 LOU-direktivet 
  och artiklarna 2.10, 2.12 och 55 i  
 LUF-direktivet). 
  Då regleringen av nämnda företeelser tar sikte på verksamheter som bedrivs stadigvarande, faller en upp- handling som genomförs gemensamt på mer tillfällig grund utanför bestämmelsernas tilllämpningsområde. Det är dock enligt skälen av vikt att även tillfälliga samarbeten kommer till stånd. Sådan sam- verkan är enligt skälen av betydelse inte minst vid upphandlingar som omfattar innovativa projekt. 
 För att regelverket avseende centraliserade inköpsverksamheter och inköpscentraler inte ska hindra de tillfälliga samarbetena, krävs enligt skälen vissa klargöranden av vad som gäller för tillfällig gemen- sam upphandling. Av skälen framgår att dessa klargöranden ska ta hänsyn till de många varianter av upphandlingar där det finns mer eller mindre omfattande inslag av samverkan upphandlande myndigheter eller enheter emellan. I skälen uttrycks vidare att upphandlande myndigheter eller enheter ska fullgöra sina skyldigheter gemensamt enligt direktiven i de delar upphandlingen genomförs gemensamt. 
 140 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 Artiklarna 
 I artikel 38 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 56 i  
 LUF-direktivet 
  finns reglerna om tillfällig gemensam upphandling. Artiklarna, som har utformats på samma sätt, är indelade i två punkter. 
 Enligt den  
 första punkten  
 får två eller flera upphandlande myn- digheter eller enheter komma överens om att en upphandling ska genomföras gemensamt. 
 I  
 andra punkten  
 finns regler om vilket ansvar berörda upphand- lande myndigheter eller enheter har vid en tillfällig gemensam upphandling. 
 I andra punktens första stycke regleras två olika situationer. För det första rör regleringen situationen när en upphandling i dess helhet genomförs i samtliga berörda myndigheters eller enheters namn och för dessas räkning. Under sådana omständigheter är de upphandlande myndigheterna eller enheterna gemensamt ansvariga för att skyldigheterna enligt direktiven iakttas. För det andra gäller bestämmelsen när en av myndigheterna eller enheterna administ- rerar förfarandet och samtidigt agerar för såväl egen som övriga berörda upphandlande myndigheters eller enheters räkning. Även i sådana situationer är de upphandlande myndigheterna eller enheterna gemensamt ansvariga för att skyldigheterna enligt direk- tiven iakttas. 
 Om samarbetet inte är i den ovan beskrivna omfattningen, är de berörda myndigheterna eller enheterna enligt andra stycket endast gemensamt ansvariga för de delar av upphandlingen som genomförs gemensamt. I en sådan upphandling åligger det berörda myndigheter eller enheter att i övriga delar var för sig fullgöra de skyldigheter som följer av direktiven. 
 Det kan i detta sammanhang noteras att definitionerna av upphandlande myndighet och enhet och dessas funktioner som grundläggande bedömningsgrunder för direktivens tillämpnings- områden är desamma i 2004 års och 2014 års upphandlingsdirektiv (se artikel 2.1.1 och 2.1.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artiklarna 3 och 4 i  
 LUF-direktivet). 
  
 141 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 5.3.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens bedömning:  
 Bestämmelserna om tillfällig gemen- sam upphandling i artikel 38 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 56 i  
 LUF-direktivet 
  bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om tillfällig gemensam upphandling i den nya författningarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna. 
 Skälen för utredningens bedömning 
 Enligt utredningens bedömning finns det inga regler i 2014 års upphandlingsdirektiv som hindrar sådana förfaringssätt som beskrivs i artikel 38 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 56 i LUF- direktivet. Sådana gemensamma tillfälliga upphandlingar som avses i artiklarna kan således komma till stånd utan några särskilda regler i ämnet. 
 Även om reglerna i 2014 års upphandlingsdirektiv inte hindrar gemensamma tillfälliga upphandlingar, kan ändå ett lagfästande få effekter i form av bl.a. ett ökat samarbete vid upphandlingar som omfattar innovativa projekt. En grundläggande förutsättning för att sådana effekter över huvud taget ska kunna uppnås är dock att regleringen klart och tydligt anvisar det som gäller. I annat fall riskerar ett lagfästande av bestämmelserna att snarare bli ett hinder. 
 I en gemensam tillfällig upphandling ansvarar enligt artiklarna samtliga berörda upphandlande myndigheter eller enheter för att skyldigheterna enligt upphandlingsdirektiven iakttas. Av regler- ingen följer således att samtliga inblandade myndigheter eller enheter ska se till att direktivens krav uppfylls. Vad detta ansvar innebär i praktiken berörs inte närmare vare sig i skälen eller i artiklarna i direktiven. 
 En tillämpning enligt artiklarnas ordalydelse ger enligt utred- ningens mening inte något annat resultat än att ansvaret innebär att samtliga berörda myndigheter eller enheter ska vidta de faktiska åtgärder som följer av regelverket. Det skulle i så fall innebära att samtliga inblandade myndigheter eller enheter är skyldiga att själva bl.a. offentliggöra upphandlingsmeddelanden och meddelanden om kontraktstilldelning. En tillämpning enligt artiklarnas ordalydelse leder således till att en tillfällig gemensam upphandling på vissa centrala punkter i själva verket inte skiljer sig från situationen att 
 142 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 de berörda myndigheterna eller enheterna väljer att upphandla själva var för sig. 
 Det bör även framhållas att ansvarsfördelningen enligt första stycket i andra punkten i artiklarna närmast ger intryck av att varje berörd upphandlande myndighet eller enhet ansvarar i förhållande till upphandlingsföremålet i dess helhet. Regleringen tycks således inte ta hänsyn till att respektive myndighets eller enhets kontrakt kan omfatta endast en del av det som upphandlas totalt. 
 Det utredningen har pekat på ovan i fråga om en tillämpning enligt artiklarnas ordalydelse och ansvarsfördelningen väcker frågor om vad som avses med begreppet tillfällig gemensam upphandling. Dessa frågetecken kan enligt utredningens mening inte rätas ut genom förtydliganden i skälen till utredningens förslag i form av en redovisning av tolkningsproblem och av anledningar till de val som utredningen gör. Nödvändiga förtydliganden skulle enligt utred- ningens uppfattning närmast gå stick i stäv med artiklarnas orda- lydelse och därför bli verkningslösa. 
 Mot bakgrund av att sådana tillfälliga gemensamma upphand- lingar som avses i artikel 38 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 56 i LUF- direktivet inte hindras av regelverket i övrigt, finns det enligt utredningens mening ett utrymme för att vid genomförandet av upphandlingsdirektiven inte meddela några särskilda föreskrifter på den punkten. Då ett genomförande av artiklarna närmast kan få negativa konsekvenser enligt det ovan anförda, framstår lösningen att inte genomföra dem genom särskilda bestämmelser som ett lämpligt alternativ. Mot denna bakgrund bedömer utredningen att artiklarna inte bör genomföras genom särskilda bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Som utredningen redan har konstaterat innebär detta emellertid inte att upphandlingsregelverket hindrar tillfälliga gemensamma upphandlingar. 
 Ett alternativ till utredningens val är att mer eller mindre orda- grant genomföra artiklarna genom föreskrifter i lag. Om artiklarna genomförs, trots utredningens bedömning ovan, kan det göras genom en paragraf som placeras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna i kapitlet Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphand- ling under rubriken  
 Tillfällig gemensam upphandling  
 och som ges en utformning enligt nedan. 
 143 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 En upphandlande myndighet/enhet får träffa en överenskommelse med en eller flera upphandlande myndigheter/enheter om att de ska genomföra en eller flera offentliga upphandlingar/upphandlingar helt eller delvis i samarbete. 
 Vid en offentlig upphandling/upphandling som genomförs helt i samarbete enligt första stycket ansvarar de upphandlande myndig- heterna/enheterna gemensamt för att skyldigheterna enligt denna lag uppfylls, 
  
 1. 
  
 om upphandlingen genomförs för de upphandlande myndig- heternas/enheternas räkning och i deras namn, eller 
  
 2. 
  
 om en av de upphandlande myndigheterna/enheterna administrerar upphandlingen och då agerar för egen och de andra upphandlande myndigheternas/enheternas räkning. 
  
 Vid en offentlig upphandling/upphandling som genomförs delvis i samarbete enligt första stycket ansvarar de upphandlande myndig- heterna/enheterna gemensamt för att skyldigheterna enligt denna lag uppfylls i de delar upphandlingen genomförs i samarbete, om upphand- lingen genomförs för de upphandlande myndigheternas/enheternas räkning och i deras namn. För de delar av den offentliga upphand- lingen/upphandlingen som den upphandlande myndigheten/enheten genomför för egen räkning och i eget namn, ansvarar den själv för att skyldigheterna enligt denna lag uppfylls. 
  
 5.4 
  
 Upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter/enheter från olika medlemsstater 
  
 5.4.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 Som har konstaterats i avsnitt 5.3.1 kan upphandlande myndigheter och enheter samarbeta med andra myndigheter och enheter i olika former och med varierande varaktighet. Detta framgår redan av definitionerna av offentliga kontrakt (artikel 1.2 a i 2004 års LOU- direktiv) och av  
 varu-, 
  tjänste- och byggentreprenadkontrakt (artikel 1.2 a i 2004 års  
 LUF-direktiv). 
  Huruvida myndigheterna eller enheterna som samarbetar har sitt säte i en och samma eller flera olika medlemsstater saknar betydelse för denna möjlighet. Varken 2004 års upphandlingsdirektiv eller nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna hindrar sålunda ett gränsöverskridande samarbete myndigheter eller enheter emellan. I 2004 års upphandlingsdirektiv saknas dock en reglering som i likhet med artikel 39 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57 i  
 LUF-direktivet 
  uttryckligen tar sikte på situationen att 
 144 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 två eller flera upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater agerar gemensamt. 
 När det gäller förutsättningar i allmänhet för offentliga organ i olika medlemsstater att samarbeta över gränserna bör nämnas Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1082/2006 av den 5 juli 2006 om en europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS). Med stöd av  
 EGTS-förordningen 
  kan medlemsstater, regionala myndigheter, lokala myndigheter och offentligrättsliga organ, i den mening som avses enligt artikel 1.9 andra stycket i 2004 års  
 LOU-direktiv, 
  bilda en s.k. europeisk gruppering för terri- toriellt samarbete. Grupperingen ska bestå av medlemmar som finns på minst två medlemsstaters territorium och anses ha status som juridisk person. Det enda målet med samarbetet mellan medlemmarna inom ramen för grupperingen ska enligt artikel 1.2 i  
 EGTS-förordningen 
  vara att stärka den ekonomiska och sociala sammanhållningen. En grupperings främsta uppgifter ska enligt artikel 7.3 första stycket i  
 EGTS-förordningen 
  begränsas till genomförande av program eller projekt för territoriellt samarbete som medfinansieras av gemenskapen genom Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden eller Samman- hållningsfonden. En gruppering får vidare enligt artikel 7.3 andra stycket i  
 EGTS-förordningen 
  genomföra andra särskilda åtgärder för att uppnå det mål som avses i artikel 1.2 med eller utan ekonomiskt bidrag från gemenskapen. 
 I fråga om tillämpliga regler såvitt gäller de civilrättsliga momenten i en upphandling som genomförs inom ramen för ett gränsöverskridande samarbete, är Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) av intresse. Enligt artikel 1.1 i Rom  
 I-förordningen 
  tillämpas förordningen på avtalsförpliktelser på privaträttens område i situationer som innebär lagkonflikt. I samma artikel förtydligas att förordningen inte ska tillämpas på förvalt- ningsrättsliga frågor. Grundtanken med förordningen är att parterna får avtala om vilken lag som ska tillämpas på ett privaträttsligt avtal (se skäl 11 och artikel 3 i Rom  
 I-förordningen). 
  Om frågan om tillämpliga regler i stället gäller utomobligatoriska förpliktelser, så kan lösningen på frågan i regel sökas i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II). 
 Vad gäller behörigheten att överpröva en upphandling för svenska domstolar i förhållande till domstolar och andra pröv- 
 145 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 ningsorgan i andra medlemsstater, finns det anledning att beröra regleringen i nuvarande 16 kap 5 § i både LOU och LUF. Enligt paragraferna ska en ansökan om överprövning göras hos den förvalt- ningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist. Nämnda bestämmelser får antas förutsätta att en behörig förvaltningsrätt också är behörig enligt samma bestämmelser i förhållande till andra medlemsstaters domstolar eller prövningsorgan (jfr RÅ 2006 ref. 36). Det föreligger sålunda i en sådan situation svensk domsrätt. Ett sådant resonemang kan också föras beträffande 17 kap. 3 § i samma lagar och 10 kap. 8 § RB. För frågan om domsrätt i relation till det senare lagrummet finns dock internationella processrättsliga bestämmelser att beakta. Av dessa torde framförallt aktualiseras reglerna i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, den s.k. Bryssel  
 I-förordningen. 
  
 5.4.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 Skälen 
 I skäl 73 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 82 i  
 LUF-direktivet 
  finns överväganden som rör regleringen avseende upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater enligt artikel 39 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57 i  
 LUF-direktivet. 
  I dessa skäl anförs att varken 2004 års LOU- direktiv eller 2004 års  
 LUF-direktiv 
  hindrar gränsöverskridande samarbete upphandlande myndigheter eller enheter emellan. Enligt skälen ställs myndigheter och enheter likväl inför stora juridiska och praktiska svårigheter när de önskar utnyttja en inköpscentral i en annan medlemsstat eller genomföra en gränsöverskridande gemen- sam upphandling. 
 De ovan beskrivna svårigheterna hindrar enligt skälen att den fulla potentialen av den inre marknaden utnyttjas. Enligt skälen kan varken stordriftsfördelar eller möjligheterna att fördela risk och nytta mellan flera aktörer tas tillvara. Det senare gäller enligt skälen inte minst innovativa projekt. Dessa svårigheter bör enligt skälen undanröjas. 
 146 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 Mot den ovan beskrivna bakgrunden bör det enligt skälen införas bestämmelser som dels underlättar gränsöverskridande samarbete upphandlande myndigheter eller enheter emellan, dels tillvaratar fördelarna med den inre marknaden genom att skapa gränsöver- skridande affärsmöjligheter för varu- och tjänsteleverantörer. Dessa regler bör enligt skälen komplettera bestämmelserna om lagval i Rom  
 I-förordningen 
  och fastställa tillämplig upphandlingslag inklusive tillämplig lag i fråga om rättsmedel. 
 Avslutningsvis framhålls i skälen att möjligheterna med gemen- sam gränsöverskridande upphandling inte får användas i syfte att kringgå tvingande lagregler. Exempel på sådana bestämmelser är enligt skälen bestämmelser om öppenhet och tillgång till handlingar och om särskilda krav att vissa varor ska vara spårbara. 
 Artiklarna 
 I artikel 39 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57 i  
 LUF-direktivet 
  finns bestämmelserna om upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter/enheter från olika medlemsstater. Regleringen är indelad i fem punkter. 
 I den  
 första punkten  
 förtydligas att upphandlande myndigheter eller enheter får agera gemensamt vid tilldelning av kontrakt genom att förfara i enlighet med bestämmelserna i övrigt i artikel 39 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57 i  
 LUF-direktivet. 
  Som framgår nedan anvisar artiklarna i princip tre olika metoder som en myndig- het eller enhet kan använda sig av vid gränsöverskridande gemen- sam upphandling. 
 Möjligheterna att tillämpa artiklarnas metoder får enligt första punkten inte utnyttjas av en myndighet eller enhet i syfte att kringgå nationella tvingande lagregler som annars skulle ha varit tillämpliga. Detta gäller dock enbart för sådan nationell lagstiftning som står i överensstämmelse med unionsrätten. 
 Den första metoden innebär enligt  
 andra punkten  
 att en myndighet eller enhet får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral som är belägen i en annan medlemsstat än den i vilken myndigheten eller enheten har sin hemvist. Av regleringen följer att en medlemsstat kan välja att begränsa myndigheternas eller enheternas valmöjligheter när det gäller vilken typ av inköpscentral i andra medlemsstater som myndigheterna eller enheterna kan vända sig till. Som framgår av artikel 2.1.14 och 2.1.16 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 2.10 och 
 147 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 2.12 i  
 LUF-direktivet 
  medger direktiven två huvudtyper av centraliserad inköpsverksamhet med hjälp av inköpscentraler. Regleringen i artikel 39.2 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57.2 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  medger sålunda att möjligheten begränsas antingen till den ena eller den andra huvud- typen (ordvalet och mellan de båda omnämnda leden i artikel 39.2 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  synes vara en felöversättning). 
 Av  
 tredje punkten  
 framgår att den inköpscentral som anlitas av myndigheten eller enheten ska agera i enlighet med de nationella bestämmelser som gäller i den stat där inköpscentralen är belägen. Av de tre leden i punkten i  
 LOU-direktivet 
  och de två leden i punkten i  
 LUF-direktivet 
  följer vidare att detsamma gäller för vissa angivna åtgärder som en myndighet eller enhet själv vidtar vid anskaffning med hjälp av en inköpscentral. Det senare innebär sålunda att en myndighets eller enhets ansvar enligt artikel 37.2 tredje stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 55.2 tredje stycket i  
 LUF-direktivet 
  får bedömas enligt de bestämmelser som gäller i den medlemsstat där inköpscentralen är belägen. 
 I den  
 fjärde punkten  
 finns bestämmelser om den andra metoden. Av dessa följer att upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater gemensamt kan tilldela kontrakt, ingå ramavtal eller driva ett dynamiskt inköpssystem. 
 Enligt punktens ordalydelse kan en myndighet eller enhet även tilldela kontrakt som grundar sig på det gemensamt drivna dynam- iska inköpssystemet eller på det ramavtal som har ingåtts gemen- samt. Den tilldelning som bestämmelsen i denna del syftar på är inte gemensam. Bestämmelsen klargör endast att en myndighet eller enhet som tillsammans med andra myndigheter eller enheter gemensamt driver ett dynamiskt inköpssystem eller har ingått ett ramavtal också kan tilldela kontrakt på grundval av sådana. Av första meningen i punktens andra stycke följer dessutom att en myndighets eller enhets inköp som vilar på ett sådant inköpssystem eller ramavtal är direktivenligt. Det innebär med andra ord att eventuella brister i ett dynamiskt inköpssystem eller ramavtal inte medför att inköp grundade på ett sådant system eller ramavtal per automatik inte kan anses stå i överensstämmelse med upphand- lingsdirektiven. 
 Regleringen i fjärde punkten innehåller dessutom lagvalsregler. Av dessa framgår att upphandlingsdirektivens bestämmelser i ämnet ska tillämpas om nödvändiga moment i detta hänseende inte följer av en internationell överenskommelse mellan berörda medlemsstater. 
 148 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 Om en sådan överenskommelse inte finns, så ålägger punktens bestämmelser deltagande upphandlande myndigheter eller enheter att träffa ett avtal som fastslår vad som ska gälla på vissa områden som följer av de två leden i första stycket i punkten. 
 I det första ledet anges följande. Parternas ansvarsområden och de relevanta nationella bestämmelser som är tillämpliga på dessa. Ordet parterna får i sammanhanget antas avse de upphandlande myndigheter eller enheter som deltar i samarbetet och som därför är skyldiga att ingå ett avtal enligt stycket ovan. 
 Av det andra ledet följer att det ska fastställas hur förfarandet internt mellan deltagande myndigheter eller enheter ska organiseras, hur det som upphandlas ska fördelas mellan deltagande myndigheter eller enheter och hur kontrakt ska ingås. 
 Punktens andra stycke avslutas med närmare anvisningar om hur bestämmelserna i det första ledet i första stycket bör tillämpas. Enligt anvisningarna i andra stycket kan ansvaret fördelas mellan flera myndigheter eller enheter. Vidare får det av ordalydelsen anses följa att valet av tillämplig lag begränsas till den lagstiftning som gäller i åtminstone en av de medlemsstater där minst en av de deltagande myndigheterna eller enheterna är belägen. Det före- skrivs avslutningsvis att ansvarsfördelningen och tillämplig nationell rätt ska anges i de upphandlingsdokument som används i förfarandet att tilldela ett gemensamt kontrakt. Huruvida sådan information inte behöver lämnas när det handlar om att gemensamt driva ett dynamiskt inköpssystem eller ingå ett ramavtal framstår mot bakgrund av ordalydelsen som oklart. 
 Den tredje och sista metoden som en myndighet eller enhet kan använda sig av vid gränsöverskridande gemensam upphandling regleras i  
 femte punkten 
 . Av punkten framgår att det rör sig om upphandling genom en s.k. gemensam enhet som har upprättats av upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater. 
 Deltagande upphandlande myndigheter eller enheter ska genom ett beslut som fattas av den gemensamma enheten komma överens om vilka nationella upphandlingsregler som ska vara tillämpliga. För valet av tillämplig lagstiftning står två alternativ till buds. Tillämplig lagstiftning ska vara den som gäller i den medlemsstat där den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. Överenskommelsen om tillämplig lag kan gälla antingen tills vidare, om detta anges när den gemensamma enheten bildas, eller för viss tidsperiod, för vissa typer av kontrakt eller för en eller fler enskilda tilldelningar av kontrakt. 
 149 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 När det gäller den närmare betydelsen av begreppet gemensam enhet, kan noteras att begreppet innefattar enheter som har inrättats enligt unionsrätten. Som uttryckligt exempel nämns i punkten  
 EGTS-förordningen. 
  Begreppet gemensam enhet tycks dock kunna innefatta också andra enhetskonstruktioner. 
 Regleringen innehåller inte några särskilda bestämmelser om krav i fråga om vilken rättslig status en sådan gemensam enhet ska ha som inte har inrättats enligt  
 EGTS-förordningen 
  eller unionsrätten i övrigt. De enda kraven utöver de i punkten föreskrivna och som i någon mening rör frågan om en gemensam enhets status, blir sålunda de krav som ställs på deltagande upphandlande myndigheter eller enheter. Med andra ord att de som deltar ska antingen vara upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter. 
  
 5.4.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter och enheter från olika medlemsstater i artikel 39 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras i svensk rätt genom föreskrifter i lag. 
 Skälen för utredningens förslag 
 Gränsöverskridande gemensam upphandling 
 Regleringen i 2014 års upphandlingsdirektiv utöver artikel 39 i LOU- direktivet och artikel 57 i  
 LUF-direktivet 
  hindrar enligt utredningens mening inte att sådana gemensamma upphandlingar genomförs som avses i nämnda artiklar. Från formella utgångspunkter kan alltså det som ska uppnås med bestämmelserna enligt artiklarna uppnås utan några särskilda regler i ämnet. 
 De invändningar emot ett genomförande av särskilda bestäm- melser om tillfällig gemensam upphandling som utredningen har framfört i avsnitt 5.3.3 kan sålunda göras gällande även här. I avsnitt 5.3.3 har sådana invändningar föranlett utredningen att inte föreslå några särskilda bestämmelser för genomförande av artikel 38 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 56 i  
 LUF-direktivet. 
  Nu aktuella artiklar, artikel 39 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57 i  
 LUF-direktivet, 
  avser 
 150 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 dock att reglera ytterligare led i en gemensam upphandling. Enligt utredningen motiverar därvid samarbetets gränsöverskridande moment och behovet av klargörande när det gäller tillämpliga bestämmelser i sådana situationer, att en annan slutsats bör dras än den i avsnitt 5.3.3. Även om reglerna i 2014 års upphandlingsdirektiv i övrigt inte hindrar gemensamma upphandlingar enligt artikel 39 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57 i  
 LUF-direktivet, 
  så bör enligt utredningens mening nämnda artiklar genomföras genom särskilda föreskrifter. Då bestämmelserna i artiklarna rör gemensam upp- handling, bör reglerna samlas under rubriken Gränsöverskridande gemensam upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. 
 Artiklarna om gränsöverskridande gemensam upphandling i 2014 år upphandlingsdirektiv anvisar som har framgått tre olika metoder för sådan upphandling. Huruvida artiklarnas reglering hindrar annat gränsöverskridande samarbete, exempelvis i form av elektroniska auktioner eller kvalificeringssystem, är oklart. Såvitt utredningen kan bedöma är dock ändamålet med artiklarna inte att förhindra samarbeten som inte omnämns i artiklarna. Artiklarna syftar endast till att reglera hur en myndighet eller enhet ska förfara om den väljer att anlita någon av de tre metoderna. Om en myndig- het eller enhet önskar bedriva samarbete enligt någon annan metod än de tre uppräknade enligt upphandlingsdirektiven, så hindrar regelverket inte detta så länge samarbetet står i överensstämmelse med upphandlingsdirektivens bestämmelser i övrigt. 
 Metod 1 – inköpscentraler 
 Metod 1 medger att en upphandlande myndighet eller enhet anskaffar från en inköpscentral som erbjuder centraliserad inköpsverksamhet och som inte är belägen i samma medlemsstat som myndigheten eller enheten. Som har framgått kan medlemsstaterna välja att begränsa myndigheternas eller enheternas valmöjligheter när det gäller vilken huvudtyp av inköpscentral som ska få anlitas. 
 I nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphand- ling inom försörjningssektorerna har endast en av huvudtyperna genomförts. Den s.k. grossistfunktionen har hittills inte genom- förts i Sverige (se prop. 2009/10:180 s.  
 262–264). 
  Hur Sverige nu väljer att genomföra regleringen om inköpscentraler enligt 2014 års upphandlingsdirektiv (se artikel 2.1.14 och 2.1.16 i  
 LOU-direktivet 
  
 151 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 och artikel 2.10 och 2.12 i  
 LUF-direktivet, 
  artikel 37 i LOU- direktivet och artikel 55 i  
 LUF-direktivet) 
  saknar dock enligt utredningen betydelse för vilken typ av inköpscentral en myndighet eller enhet i detta sammanhang ska tillåtas anlita. 
 När en inköpscentral är etablerad enligt bestämmelserna i en annan medlemsstat än Sverige, finns det enligt utredningens mening ingen anledning att begränsa en svensk myndighets eller enhets valmöjligheter i fråga om vilken typ av inköpscentral det får röra sig om. Denna möjlighet som upphandlingsdirektiven, artikel 39.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57.2 i  
 LUF-direktivet, 
  erbjuder bör således inte utnyttjas. 
 Metod 2 – gemensamt tilldela kontrakt, ingå ramavtal eller driva dynamiskt inköpssystem 
 Lagvalsregler 
 Metod 2, som regleras i artikel 39.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57.4 i  
 LUF-direktivet, 
  tar sikte på att upphandlande myndigheter eller enheter gemensamt vidtar upphandlingsåtgärder. För att råda bot på den osäkerhet som anses föreligga vid gemensamma upphandlingar av nu aktuellt slag när det gäller tillämplig lag, innehåller regleringen särskilda lagvalsregler. 
 En tolkning av artiklarnas ordalydelser ger enligt utredningens mening vid handen att tillämplig lag normalt sett bör bestämmas genom överenskommelser mellan berörda medlemsstater. Lagvals- reglerna i leden a och b i första stycket och i andra stycket i ovan nämnda punkter kan dock bli tillämpliga i undantagsfall, dvs. när de nödvändiga delarna för de gemensamma upphandlingsåtgärderna inte har bestämts genom en sådan nyss nämnd överenskommelse. 
 Vad som avses med nödvändiga delar, och som därmed styr när lagvalsregleringen blir tillämplig, är något oklart. Enligt utred- ningens mening kan det dock antas att leden a och b i första stycket även ger uttryck för vad som är nödvändigt i en överens- kommelse mellan berörda medlemsstater. Utgångspunkten för ett samarbete genom gemensamma upphandlingsåtgärder är sålunda att nödvändiga delar för samarbetet som de kommer till uttryck i leden a och b ska bestämmas genom en överenskommelse mellan i första hand berörda medlemsstater och i andra hand berörda upp- handlande myndigheter eller enheter. Den närmare innebörden av bestämmelserna enligt leden a och b får alltså med utredningens 
 152 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 synsätt betydelse för hur en överenskommelse ska utformas mellan såväl medlemsstater som myndigheter eller enheter. 
 Tre aspekter på bestämmandet av tillämpliga relevanta nationella bestämmelser 
 Regleringen enligt ovan berörda led får ytterst anses ge uttryck för att en leverantörs möjligheter att bedöma förutsättningarna för att delta och tilldelas kontrakt i en upphandling inte ska påverkas av att det rör sig om gränsöverskridande gemensamma upphandlings- åtgärder. Detta bör enligt utredningen vara vägledande när medlemsstater, myndigheter eller enheter träffar en överens- kommelse om gemensamma upphandlingsåtgärder. 
 Det finns dock enligt utredningen anledning att ytterligare kommentera tre aspekter på bestämmandet av tillämpliga relevanta nationella regler inom ramen för en överenskommelse om gemen- samma upphandlingsåtgärder.  
 För det första  
 bör det beröras hur begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser förhåller sig till de avtals- eller kontraktsrättsliga relationerna mellan leverantörerna och de upphandlande myndigheterna eller enheterna.  
 För det andra  
 aktualiserar begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser frågan om det är tillåtet att skapa en heltäckande reglering för samarbetet genom att göra olika delar av olika medlemsstaters upphandlingsregelverk tillämpliga.  
 För det tredje  
 bör det behandlas vilken betydelse begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser bör ha beträffande tillämpliga rättsmedelsregler. 
  
 Den första aspekten – avtals- och kontraktsrättsliga relationer  
 Begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser väcker frågan om de avtals- eller kontraktsrättsliga relationerna mellan leverantörerna och de upphandlande myndigheterna eller enheterna omfattas av vad som i sammanhanget ska anses vara relevanta natio- nella bestämmelser. Med relevanta nationella bestämmelser avses rimligen i detta sammanhang enbart bestämmelser om hur en myndighet eller enhet ska förfara vid upphandling, dvs. de regler som enligt upphandlingsdirektiven syftar till att samordna upphandlings- förfarandena i medlemsstaterna. Det handlar alltså om att det av en överenskommelse ska framgå vilken medlemsstats upphandlings- regelverk som ska tillämpas. 
 Vilken information som under en upphandling ska lämnas i fråga om avtals- eller kontraktsrättsliga förhållanden beträffande upphandlingsföremålet styrs av det upphandlingsregelverk som 
 153 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 enligt överenskommelsen har gjorts tillämpligt för upphandlingen. I så måtto skiljer sig situationen inte nämnvärt från den som uppstår när en leverantör väljer att delta i en upphandling i en annan medlemsstat än den där leverantören har sin hemvist. 
 Den andra aspekten – olika delar av olika medlemsstaters upphandlingsregelverk 
 Begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser aktualiserar frågan om det är tillåtet att skapa en heltäckande reglering för samarbetet genom att göra olika delar av olika medlemsstaters upphandlingsregelverk tillämpliga. Ordalagen i artikel 39.4 första stycket a och andra stycket andra meningen i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57.4 första stycket a och andra stycket andra meningen i  
 LUF-direktivet 
  ger möjligen ett stöd för uppfattningen att en sådan ordning kan godtas. Även om medlemsstaternas upphandlingsreglering är samordnad med upphandlingsdirektiven som grund, är det likväl svårt att överblicka vilka konsekvenserna blir om tillämpligt regelverk är resultatet av att delar från olika medlemstaters upphandlingsregelverk sätts samman för ett specifikt samarbete. Ur en leverantörs synvinkel skulle ett sådant för ett specifikt tillfälle särskilt tillskapat regelverk snarare bidra till att försvåra leverantörens bedömning beträffande deltagande i upphandlingen. Ordningen skulle sålunda motverka ändamålet att artiklarnas bestämmelser ska bidra till att den inre marknadens potential utnyttjas effektivare. Det alternativ som därmed återstår är att valmöjligheten gäller en medlemsstats upphandlingsregelverk i dess helhet. 
 Slutsatsen blir således att upphandlingsdirektiven inte medger att delar av olika medlemsstaters regelverk görs tillämpliga. 
 Den tredje aspekten – rättsmedel 
 I fråga om tillämpliga relevanta nationella bestämmelser bör det behandlas vilken betydelse begreppet bör ha beträffande tillämpliga rättsmedelsregler. För denna fråga är det av intresse huruvida upphandlingsdirektiven över huvud taget reglerar frågan om vilken medlemsstats rättsmedelsregelverk som ska tillämpas. 
 Som har framgått har  
 EU-lagstiftaren 
  i skälen till 2014 års upphandlingsdirektiv uttalat att lagvalsbestämmelserna även ska tillämpas såvitt avser tillämplig lag i fråga om rättsmedel. Redan mot bakgrund av att upphandlingsdirektiven enbart syftar till att samordna upphandlingsförfarandena i medlemsstaterna och inte 
 154 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 rättsmedlen, finns det enligt utredningen anledning att överväga vad som avses med uttalandena i skälen. Om det dessutom beaktas att frågor om prövning av upphandlingar regleras i särskilda rätts- medelsdirektiv (rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggnings- arbeten [första rättsmedelsdirektivet] och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsför- faranden tillämpade av företag och verk inom  
 vatten-, 
 energi-, 
  transport och telekommunikationssektorerna [andra rättsmedels- direktivet]), så finns det ytterligare skäl som manar till försiktighet när det gäller hur uttalandena i skälen bör tolkas. 
 Till det ovan sagda kan vidare läggas att ordvalet relevanta nationella bestämmelser som är tillämpliga på dessa knappast kan tjäna som vägledning i frågan om upphandlingsdirektiven på aktuellt område ska utsträckas till att omfatta även rättsmedlen. Formuleringen ger närmast stöd för att det rör sig om för sam- arbetet mellan myndigheterna eller enheterna relevanta bestäm- melser. Frågan om tillämpligt rättsmedelsregelverk kan enligt utred- ningen inte anses ha något att göra med det faktiska samarbetet mellan myndigheterna eller enheterna. 
 Av det hittills anförda följer att det kan riktas invändningar emot såväl uttalandena i skälen som utformningen av artikel 39.4 första stycket a i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57.4 första stycket a i LUF- direktivet när det gäller frågan om huruvida upphandlingsdirektiven reglerar tillämpligt rättsmedelsregelverk. Likväl får det antas att EU- lagstiftaren har önskat få till stånd en ordning där valet av tillämp- liga upphandlingsregler även får konsekvenser för tillämpligt rättsmedelsregelverk. En ordning som innebär att de organ som tillhandahåller rättsmedel i en medlemsstat prövar en upphandling enligt en annan medlemsstats upphandlingsregler torde knappast tjäna  
 EU-lagstiftarens 
  syfte med regleringen. 
 Med utgångspunkt från de svenska reglerna om ansökan om överprövning är det knappast ändamålsenligt att ett svenskt pröv- ningsorgan prövar en upphandling enligt upphandlingsregelverket i en annan medlemsstat. Mycket talar alltså för att valet av en medlemsstats upphandlingsregler också innebär att det är den medlemsstatens rättsmedelsregelverk som ska tillämpas. 
 Enligt utredningens bedömning kan en sådan ordning dock skapas utan att frågan ställs på sin spets om vad som regleras i upphandlings- 
 155 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 direktiven. Enligt utredningens mening kan frågan i stället sägas handla om i vilken utsträckning rättsmedelsdirektiven hindrar ordningen. På den punkten menar utredningen att ordningen inte kan anses stå i strid med de sistnämnda direktiven. Det bör således kunna föreslås en ordning som överensstämmer med uttalandena i skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv om bestämmandet av tillämpligt rättsmedelsregelverk. 
 Sammanfattningsvis bör regleringen således tolkas på sätt att valmöjligheten gäller medlemsstaternas upphandlingsregelverk i dess helhet och att tillämpliga rättsmedelsregler blir de som gäller i den medlemsstat vars upphandlingsregler har gjorts tillämpliga. Det bör här noteras att Bryssel  
 I-förordningen 
  kan bli tillämplig i en sådan medlemsstat beroende på hur rättsmedlet i fråga ska karaktäriseras, vilket kan leda till att en talan om avtals- eller kontraktsrättsliga förhållanden eller om utomobligatoriskt skade- stånd ska väckas i en annan medlemsstat. Det anförda kan även sägas få betydelse för metod 1 och metod 3. För dessa bör också gälla att tillämpligt rättsmedelsregelverk är det som gäller i den medlemsstat vars upphandlingsreglering är tillämplig. 
 En svensk regel om domsrätt och behörig domstol 
 För svenskt vidkommande innebär det ovan sagda att regleringen om behörig domstol för anlitande av rättsmedlet ansökan om överprövning kan behöva få en annan lydelse än den som gäller i dag (jfr nuvarande 16 kap. 5 § i både LOU och LUF). Av en sådan bestämmelse bör enligt utredningens mening uttryckligen framgå att behörig domstol i vissa fall kan följa av sådana överenskommelser som har berörts ovan. Några sådana särskilda föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna behövs dock inte för övriga inhemska svenska rättsmedel. 
 Metod 3 kan möjligen också leda till konflikter i fråga om domsrätt på ovan antytt sätt. Det behövs således en föreskrift som också reglerar den konflikten. Metod 1 torde dock enligt utred- ningen inte leda till några konflikter i fråga om svensk domsrätt varför någon förändring av bestämmelserna om behörig domstol som de är utformade i dag inte är påkallad i den delen. 
 156 
  
 SOU 2014:51 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 Information i upphandlingsdokumenten 
 I artikel 39.4 andra stycket sista meningen i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57.4 andra stycket sista mening i  
 LUF-direktivet 
  finns uttryckliga bestämmelser om vilken information som ska lämnas i upphandlingsdokumenten. Bestämmelserna begränsar sig till upp- handlingsdokument vid gemensam tilldelning av kontrakt. Upphand- lingsdokument som förekommer när upphandlande myndigheter eller enheter gemensamt ingår ramavtal eller gemensamt driver ett dynamiskt inköpssystem synes sålunda inte omfattas av bestäm- melsen. 
 En tilldelning av ett kontrakt på grundval av ett gemensamt ingånget ramavtal eller gemensamt drivet dynamiskt inköpssystem är enligt utredningen inte nödvändigtvis en gemensam tilldelning. Huruvida  
 EU-lagstiftaren 
  ser på saken på samma sätt är inte klarlagt. Såvitt utredningen kan bedöma är dock sådana olikheter knappast motiverade. Det får enligt utredningen antas att EU- lagstiftaren har avsett att uppgifterna inte bara ska lämnas i upp- handlingsdokument för gemensam tilldelning av kontrakt utan också för gemensamt ingångna ramavtal och gemensamt drivna dynamiska inköpssystem. 
 Metod 3 – gemensam enhet 
 Metod 3 innebär att ett organ, en gemensam enhet, tillåts att själv- ständigt genomföra en upphandling. När en gemensam enhet genomför en sådan upphandling ska den göra det i enlighet med den medlemsstats bestämmelser där enheten har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. Vilket av dessa två alternativ som ska tillämpas ska bestämmas av de upphandlande myndigheter eller enheter som har inrättat den gemensamma enheten. 
 Det bör här noteras att utredningen inte har funnit anledning att upprätthålla någon distinktion mellan begreppen tillämpliga nationella upphandlingsregler enligt artikel 39.5 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57.4 första stycket i  
 LUF-direktivet 
  och nationella bestämmelser enligt artiklarnas övriga punkter. Det förra kan enligt utredningen knappast ges någon snävare innebörd än det senare. Utredningen har därför valt att även beträffande gemensamma enheter använda begreppet nationella bestämmelser. 
 Utformningen av artikel 39.5 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57.5 i  
 LUF-direktivet 
  väcker vissa frågor beträffande syftet med en 
 157 
  
 Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling 
  
 SOU 2014:51 
  
 gemensam enhet. Hänvisningen till  
 EGTS-förordningen 
  och de enheter som kan bildas med stöd av förordningen (europeisk gruppering för territoriellt samarbete, EGTS) ger närmast vid handen att en gemensam enhet enligt artiklarna inte tar sikte på en enhet som upprättas enbart i syfte att genomföra en eller flera upphandlingar. Med ett sådant synsätt på artiklarna kan ändamålet med dem anses vara att tydliggöra eller att skapa ett stöd i författning för att en EGTS eller liknande enhet kan genomföra en självständig upphandling. Detta skulle i sin tur innebära att artiklarna inte ger stöd för att en gemensam enhet får inrättas enbart i syfte att genomföra en eller flera upphandlingar. 
 Det som talar emot det ovan anförda är att nämnda artiklar inledningsvis slår fast att det rör sig om upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter som inrättar en gemensam enhet. Detta stödjer slutsatsen att en gemensam enhet kan inrättas enbart med det ändmålet att den ska genomföra en eller flera upphandlingar för de deltagande myndigheternas eller enheternas räkning. 
 Sammanfattningsvis anser utredningen, trots de ovan uttolkade motsägelserna, att en gemensam enhet kan inrättas enbart i syfte att enheten ska genomföra en eller flera upphandlingar  
 eller  
 kan vara en EGTS eller en liknande på  
 EU-rätten 
  grundad enhet. 
 Sammanfattning 
 Möjligheten att vända sig till inköpscentraler bör inte med stöd av artikel 39.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 57.2 i  
 LUF-direktivet 
  begränsas till enbart en av upphandlingsdirektivens två huvudtyper av inköpscentraler. Bestämmelserna i övrigt i artikel 39 i LOU- direktivet och artikel 57 i  
 LUF-direktivet 
  kan genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Dessa föreskrifter bör i de nya lagarna placeras i kapitlet Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upp- handling. De särskilda reglerna om behörig domstol bör placeras i anslutning till de bestämmelser i de nya lagarna som motsvarar nuvarande 16 kap. 5 § i både LOU och LUF. 
 158 
 6 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 6.1 
  
 Inledning 
  
 I kapitlet om upphandlingsförfarandets gång i 2014 års upphand- lingsdirektiv finns två av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag. Dessa två artiklar reglerar följande områden: 
  
 uppdelning av kontrakt i delar (artikel 46 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65 i  
 LUF-direktivet), 
  och 
  
 allmänna principer (artikel 56 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 76 i  
 LUF-direktivet). 
  
 6.2 
  
 Uppdelning av kontrakt i delar 
  
 6.2.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 Bestämmelserna i 2004 års upphandlingsdirektiv och i nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörj- ningssektorerna tar när det gäller uppdelning av kontrakt sikte på hur värdet av ett kontrakt ska bestämmas och att uppdelning inte ska användas i syfte att kringgå tröskelvärdesregleringen. Regel- verket kan dock sägas förutsätta att kontrakt ska kunna delas upp i mindre delar. 
 I artikel 9.5 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 17.6 i 2004 års  
 LUF-direktiv 
  anvisas sålunda en metod för beräkning av ett kontrakts samlade uppskattade värde vid samtidig tilldelning av flera kontrakt i form av delkontrakt (se nuvarande 3 kap. 7 § LOU och 3 kap. 6 § LUF). Att syftet med en uppdelning inte får vara ett kringgående av tröskelvärdesbestämmelserna framgår av artikel 9.3 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 17.2 i 2004 års  
 LUF-direktiv 
  (se nuvarande 3 kap. 5 § LOU och 3 kap. 4 § LUF). 
 159 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 SOU 2014:51 
  
 Ett tydligare uttryck, än det som framgår av ovan berörda bestämmelser, för att upphandlingsregleringen förutsätter att kon- trakt ska kunna delas upp återfinns i punkt 7 Meddelande om upphandling bilaga VII A till 2004 års  
 LOU-direktiv 
  (jfr även motsvarigheterna i delarna  
 A–C 
  bilaga XII till 2004 års LUF- direktiv). Enligt punkten ska följande information finnas i ett meddelande om upphandling. Om kontrakten är uppdelade i delar skall det anges om de ekonomiska aktörerna kan lämna anbud på en eller flera och/eller alla delar. 
 När det gäller upphandlingsregleringen som vilar på 2004 års upphandlingsdirektiv bör även nämnas  
 EU-kommissionens 
  arbets- dokument av den 25 juni 2008, SEC(2008) 2193, European Code of Best Practices Facilitating Access by SMEs to Public Procure- ment Contracts. I dokumentet (s. 7) framhålls att uppdelning av kontrakt är en faktor som underlättar för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Det anförs vidare att 2004 års upphandlingsdirektiv tillåter att kontrakt tilldelas i separata delar så länge ett sådant tillvägagångsätt inte begränsar konkurrensen. I dokumentet anges vidare att uppdelning av kontrakt kan göras på såväl kvantitativa som kvalitativa grunder. Ett kontrakts omfatt- ning kan med stöd av den förra grunden anpassas till små och medelstora företags produktionskapacitet medan den senare grunden kan användas för att anpassa ett kontrakts inriktning med avseende på små och medelstora företags särskilda verksamhets- områden. 
  
 6.2.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 Skälen 
 Skäl 78 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 87 i  
 LUF-direktivet 
  inleds med att upphandling enligt de båda direktiven bör anpassas till de små och medelstora företagens behov. Det framgår vidare av dessa skäl att upphandlande myndigheter/enheter bör uppmanas att (be encouraged to enligt den engelska versionen) använda sig av de olika exempel som redogörs för i ovan nämnda arbetsdokument från kommissionen, SEC(2008) 2193. Detta arbetsdokument ger enligt skälen vägledning om hur myndigheter och enheter kan tillämpa upphandlingsregelverket på ett sätt som underlättar för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. 
 160 
  
 SOU 2014:51 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 Av skäl 78 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 87 i  
 LUF-direktivet 
  framgår att uppdelning av kontrakt spelar en viktig roll när det gäller att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Detta uttrycks dock inte med helt identiska formuleringar i skälen i de båda direktiven. Enligt skäl 78 i LOU- direktivet bör upphandlande myndigheter  
 uppmuntras  
 att dela upp  
 större  
 kontrakt i delar medan det enligt skäl 87 i  
 LUF-direktivet 
  bör  
 föreskrivas  
 att kontrakt  
 får  
 delas upp i flera delkontrakt. Enligt skälen i båda direktiven syftar regleringen till att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Av uttalandena i skäl 78 i  
 LOU-direktivet 
  framgår att regleringen dessutom syftar till att stärka konkurrensen. 
 Liksom i kommissionens arbetsdokument, SEC(2008) 2193, anges i skäl 78 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 87 i  
 LUF-direktivet 
  att ett kontrakt kan delas upp på kvantitativa eller kvalitativa grunder för att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. 
 I skälen uttrycks vidare att det är den upphandlande myndig- heten eller enheten som bestämmer storleken på och förmålet för de olika delarna av ett uppdelat kontrakt. Det sägs vidare att myndig- heten eller enheten enligt relevanta regler om hur en upphandlings uppskattade värde ska beräknas bör få tilldela vissa av delarna utan att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven tillämpas. 
 I skäl 78 i  
 LOU-direktivet 
  betonas ytterligare betydelsen av att kontrakt delas upp i delar. Skälet kan sägas uttrycka en preferens till förmån för uppdelning av kontrakt. Det uttalas därvid att en myndighet, om den inte finner det lämpligt att dela upp ett kontrakt, bör ange skälen till varför den inte har delat upp kontraktet. Vad som kan utgöra sådana skäl exemplifieras enligt följande. Dessa skäl kan exempelvis vara att den upphandlande myndigheten anser att en uppdelning kan riskera att begränsa konkurrensen eller att kontraktets genomförande blir orimligt tekniskt svårt eller dyrt, eller att behovet av att samordna de olika leverantörerna av delarna allvarligt kan riskera att underminera ett korrekt genomförande av kontraktet. 
 Det ovan sagda beskrivs i samma skäl, skäl 78 i  
 LOU-direktivet, 
  som en skyldighet att överväga lämpligheten av att dela upp ett kontrakt i delar. Denna skyldighet bör enligt samma skäl kunna utvidgas om medlemsstaterna anser att de behöver gå längre i strävandena att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. 
 161 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 SOU 2014:51 
  
 När det gäller skyldigheten att överväga uppdelning enligt stycket ovan finns det anledning att nämna det som särskilt fram- hålls i skäl 78 i  
 LOU-direktivet 
  beträffande en upphandlande myndighets handlingsutrymme vid sådana överväganden. Enligt nämnda skäl bör en upphandlande myndighet ha en skyldighet att överväga huruvida det är lämpligt att dela upp kontrakt i delar, samtidigt som det står den fritt att självständigt fatta sitt beslut på de grunder den anser vara relevanta, utan att underkastas admin- istrativ eller rättslig kontroll. 
 Som antytts ovan är preferensen till förmån för uppdelning av kontrakt i delar inte lika starkt uttryckt i skälen i  
 LUF-direktivet. 
  Det saknas därvid resonemang om huruvida valet att inte dela upp ett kontrakt bör motiveras. Däremot anges det i skäl 87 i LUF- direktivet att medlemsstaterna i strävandena att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar får införa en skyldighet att överväga om det är lämpligt att dela upp kontrakt. 
 I övrigt anges både i skäl 78 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 87 i  
 LUF-direktivet 
  att medlemsstaterna bör få gå längre i ovan nämnda strävanden, genom att begära att upphandlande myndig- heter eller enheter motiverar sina beslut att inte dela upp kon- trakten eller genom att göra en uppdelning obligatorisk under vissa förutsättningar. Det tilläggs dessutom att medlemsstaterna i samma syfte bör få tillhandahålla mekanismer för direktbetalning till underleverantörer. 
 Av skäl 79 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 88 i  
 LUF-direktivet 
  framgår att en upphandlande myndighet eller enhet utöver själva uppdelningen bör kunna vidta ytterligare åtgärder för att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Om det behövs för att exempelvis upprätthålla konkurrensen eller garantera tillförlitliga leveranser, bör en myndighet eller enhet kunna vidta åtgärder i syfte att undvika att en och samma leverantör tilldelas samtliga delar av ett uppdelat kontrakt. 
 Avslutningsvis anförs i skäl 79 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 88 i  
 LUF-direktivet 
  att det bör vara tillåtet för en upphandlande myndighet eller enhet att vid en upphandling av ett uppdelat kon- trakt tilldela en och samma leverantör flera eller samtliga delar av det uppdelade kontraktet. En sådan tilldelning bör kunna göras om det visar sig att tilldelning del för del ger avsevärt mindre fördel- aktiga lösningar än om en och samma leverantör tilldelas en kom- bination av kontraktets delar. 
 162 
  
 SOU 2014:51 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 Artiklarna 
 I 2014 års upphandlingsdirektiv finns bestämmelserna om upp- delning av kontrakt i delar i artikel 46 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65 i  
 LUF-direktivet. 
  Artiklarna är indelade i fyra punkter. 
 Enligt den  
 första punkten  
 får en upphandlande myndighet eller enhet bestämma att ett kontrakt ska tilldelas i separata delar. Myndigheten eller enheten får vidare även bestämma storleken på och föremålet för delarna. 
 Efter de ovanstående inledande bestämmelserna skiljer sig reg- leringen i första punkten i  
 LOU-direktivet 
  från den i LUF- direktivet. Enligt artikel 46.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  ska en upphandlande myndighet ange huvudskälen till varför ett kontrakt inte har delats upp i delar. Det åligger sålunda myndigheten att förklara varför den har valt att inte dela upp ett kontrakt. I LUF- direktivet saknas en motsvarande bestämmelse som ålägger en upp- handlande enhet att förklara varför den har valt att inte dela upp ett kontrakt. 
 Av artikel 65.1 i  
 LUF-direktivet 
  framgår i stället att en upphand- lande enhet ska i vissa närmare angivna upphandlingsdokument upplysa om huruvida anbud får lämnas in för en del, flera delar eller samtliga delar av ett kontrakt. En motsvarande bestämmelse om upplysningar finns i artikel 46.2 i  
 LOU-direktivet. 
  
 Utöver regeln om upplysningar i artikel 46.2 i  
 LOU-direktivet 
  är bestämmelserna i  
 andra punkten  
 desamma i  
 LOU-direktivet 
  och  
 LUF-direktivet. 
  Av punkten framgår att en upphandlande myndig- het eller enhet kan begränsa antalet delar som får tilldelas en och samma leverantör. Om tillämpningen av tilldelningskriterierna i en sådan situation leder till att en leverantör uppfyller kriterierna för att tilldelas fler delar än vad begränsningen tillåter, ska myndig- heten eller enheten enligt i förväg bestämda kriterier och regler avgöra vilka delar leverantören ska tilldelas inom begränsningen. Det ovan sagda ska framgå av vissa närmare angivna upphandlings- dokument. 
 I  
 tredje punkten  
 finns bestämmelser som medger att en upp- handlande myndighet eller enhet kombinerar flera delar av ett upp- delat kontrakt och tilldelar en och samma leverantör en sådan kombination av delar. En förutsättning för bestämmelsernas tillämp- ning är att myndigheten eller enheten i närmare angivna upphand- lingsdokument har angivit dels att den förbehåller sig rätten att kombinera olika delar, dels vilka delar eller grupper av delar som 
 163 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 SOU 2014:51 
  
 kan kombineras. Av punkten framgår att medlemsstaterna avgör om punktens bestämmelser ska genomföras. 
 Enligt  
 fjärde punkten  
 får medlemsstaterna föreskriva att det ska vara obligatoriskt att tilldela kontrakt i separata delar. 
  
 6.2.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om tilldelning av kom- binerade delar av ett uppdelat kontrakt enligt artikel 46.3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65.3 i  
 LUF-direktivet 
  bör inte genomföras i svensk rätt. Bestämmelserna i övrigt i artikel 46 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i lag. Tilldelning av kontrakt i delar bör emellertid inte göras obligatoriskt enligt artikel 46.4 i LOU- direktivet och artikel 65.4 i  
 LUF-direktivet. 
  
 Skälen för utredningens förslag 
 Gemensamma utgångspunkter för genomförandet av artikel 46 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65 i  
 LUF-direktivet 
  
 I 2014 års upphandlingsdirektiv framhålls att uppdelning av kontrakt är ett betydelsefullt medel för att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Medlet får antas ha samma betydelse oavsett om det rör sig om en offentlig upphandling enligt  
 LOU-direktivet 
  eller en upphandling enligt  
 LUF-direktivet. 
  Att uppdelning av kontrakt enligt artikel 46 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65 i  
 LUF-direktivet 
  kan uppfattas som mer satt i förgrunden i  
 LOU-direktivet 
  än i  
 LUF-direktivet 
  är sålunda inte ett utslag för att medlet är mer betydelsefullt vid upphandlingar enligt det ena eller det andra direktivet. Skillnaderna mellan artiklarna är enligt utredningen i stället en följd av att  
 LUF-direktivet 
  i allmänhet medger ett något större handlingsutrymme för upphandlande enheter än  
 LOU-direktivet 
  medger för upphandlande myndigheter. Det får därför antas inte ha varit lika angeläget i artikel 65 i LUF- direktivet som i artikel 46 i  
 LOU-direktivet 
  att framhålla handlingsutrymmet för att dela upp ett kontrakt och därmed underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Att ett sådant handlingsutrymme utnyttjas kan sägas falla sig mer 
 164 
  
 SOU 2014:51 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 naturligt vid en tillämpning enligt  
 LUF-direktivet 
  med tanke på skillnaderna direktiven emellan i fråga om en enhets eller myndig- hets handlingsutrymme i allmänhet. 
 Enligt utredningens mening får artiklarna, trots att de inte är identiska, antas ha samma syfte. Detta syfte är som har framgått att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Då det alltså rör sig om ett och samma syfte är en rimlig utgångs- punkt för genomförandet, att bestämmelserna i artikel 46 i LOU- direktivet och artikel 65 i  
 LUF-direktivet 
  bör kunna genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna med samma utform- ning. Enligt utredningens mening är detta till och med efter- strävansvärt då det torde underlätta tillämpningen. Med denna utgångpunkt för genomförandet får uttalandena i de något fylligare skälen i  
 LOU-direktivet, 
  skälen 78 och 79 i  
 LOU-direktivet, 
  även relevans för hur artikel 65 i  
 LUF-direktivet 
  bör tolkas. 
 Då utgångspunkten vid genomförandet av artikel 46 i LOU- direktivet och artikel 65 i  
 LUF-direktivet 
  är att de bör genomföras genom föreskrifter med samma utformning, finns det anledning att tydliggöra vad som kan anses vara en gemensam ambition med nämnda artiklar. Som har framgått finns det en ambition enligt båda upphandlingsdirektiven att uppdelning av kontrakt bör vara ett mer eller mindre tydligt tema när en upphandlande myndighet eller enhet överväger hur en upphandling bör konstrueras. Tyngpunkten ligger alltså på att möjligheten att dela upp ett kontrakt ska vara aktuell vid sådana överväganden. 
 Ett seriöst förhållningsätt från en upphandlande myndighets eller enhets sida när den överväger uppdelning torde kräva att den i varje enskilt fall gör klart för sig möjligheterna att dela upp kontraktet på kvantitativa respektive kvalitativa grunder och vilka konsekvenserna kan bli av en uppdelning på den ena eller andra grunden. 
 När det gäller den närmare betydelsen av de ovan berörda grunderna ges viss vägledning i skäl 78 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 87 i  
 LUF-direktivet. 
  Som har framgått delar man i skälen upp dessa grunder i kvantitativa och kvalitativa sådana. En uppdelning på kvanti- tativa grunder innebär att delarna anpassas till de små och medelstora företagens kapacitet. En uppdelning på kvalitativa grunder innebär i stället att delarna anpassas till sådana sektorer inom näringslivet där de små och medelstora företagen är verksamma. 
 165 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 SOU 2014:51 
  
 Handlingsutrymme när uppdelning av ett kontrakt övervägs 
 Skyldigheten att överväga en uppdelning av kontrakt innebär, som har konstaterats ovan, att en upphandlande myndighet eller enhet seriöst ska överväga konsekvenserna av en sådan uppdelning. Skyldigheten är dock inte sådan att den kräver att en uppdelning faktiskt också görs. Med andra ord säger skyldigheten att överväga en uppdelning av kontrakt inte något om huruvida övervägandena dessutom ska leda till att kontraktet delas upp. 
 Slutsatsen ovan vinner även stöd av uttalandena i skälen. Enligt skäl 78 i  
 LOU-direktivet 
  står det en upphandlande myndighet fritt att självständigt på de grunder den anser vara relevanta fatta sitt beslut i fråga om lämpligheten av att dela upp ett kontrakt. Uttalandet ger vid handen att en upphandlande myndighets – och med utredningens utgångpunkter även en upphandlande enhets – frihet att välja om ett kontrakt ska delas upp eller ej inte påverkas av att det införs en skyldighet att överväga uppdelning. En myndig- het eller enhet ska således även enligt 2014 års upphandlings- direktiv ha en betydande frihet att avstå från att faktiskt dela upp ett kontrakt, så länge den har övervägt konsekvenserna av en uppdelning på ett seriöst sätt. 
 Det hittills förda resonemanget har framförallt tagit sikte på en upphandlande myndighets eller enhets möjligheter att välja att inte dela upp ett kontrakt i delar. Enligt utredningens mening finns det dock ingen anledning att resonera på något annat sätt när det gäller situationen då en myndighet eller enhet har bestämt att ett kontrakt ska delas upp och överväger storleken på och föremålet för de olika delarna (se artikel 46.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65.1 i  
 LUF-direktivet). 
  Regelverket om uppdelning av kontrakt i delar påverkar således inte heller den frihet en myndighet eller enhet har när den ska bestämma storleken på och föremålet för de olika delarna i ett uppdelat kontrakt. 
 Sammanfattningsvis innebär de nya bestämmelserna om uppdel- ning av kontrakt i delar att en upphandlande myndighets eller enhets handlingsfrihet inte begränsas när det gäller möjligheterna att dels välja att inte dela upp ett kontrakt i delar, dels bestämma storleken på och föremålet för de olika delarna i ett uppdelat kon- trakt. Av detta följer sålunda att den beskrivna handlingsfriheten inte har ändrats genom de nya bestämmelserna i förhållandet till rättsläget enligt 2004 års upphandlingsdirektiv. 
 166 
  
 SOU 2014:51 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 När det gäller de närmare gränserna för en myndighets eller enhets handlingsfrihet enligt stycket ovan kan viss vägledning fås genom uttalandena i skälen. Enligt utredningens mening kan det som sägs i skälen beträffande när en uppdelning av ett kontrakt inte är lämplig och grunderna för en uppdelning av ett kontrakt – kvantitativa eller kvalitativa – anses ge uttryck för det som typiskt sett är acceptabelt från konkurrenssynpunkt och därmed icke- diskriminerande. Det som har angetts i skälen kan dock inte anses vara en uttömmande uppräkning av vad som kan accepteras. Enligt utredningens mening torde handlingsutrymmet enligt 2004 års upphandlingsdirektiv och nu även 2014 års upphandlingsdirektiv vara betydligt större än vad de i skälen exemplifierade grunderna ger vid handen. Handlingsutrymmet bör snarare beskrivas på det sätt som det görs i skäl 78 i  
 LOU-direktivet, 
  nämligen att det står en upphandlande myndighet fritt att självständigt på de grunder den anser vara relevanta fatta sitt beslut i fråga om lämpligheten av att dela upp ett kontrakt. Gränserna för handlingsutrymmet får dock bestämmas i rättstillämpningen. 
 Ska det vara obligatoriskt att tilldela kontrakt i delar? 
 Som har konstaterats ovan är en upphandlande myndighet eller enhet skyldig att enligt 2014 års upphandlingsdirektiv överväga uppdelning av ett kontrakt i delar. Skyldigheten innebär dock inte att ett kontrakt faktiskt också ska delas upp i delar. Även om 2014 års upphandlingsdirektiv således inte erfordrar att tilldelning av kontrakt ska ske i delar, så finns det en möjlighet för medlems- staterna att enligt direktiven göra det obligatoriskt med sådan tilldelning. Detta framgår av fjärde punkten i både artikel 46 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65 i  
 LUF-direktivet 
  (jfr även skäl 78 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 87 i  
 LUF-direktivet). 
  
 Enligt utredningens mening finns det emellertid inte någon anledning att införa ett sådant obligatorium, varken generellt eller för vissa typer av upphandlingar eller upphandlingsföremål. De eventuella vinsterna med ett obligatorium uppväger enligt utred- ningen inte de nackdelar det innebär för möjligheten att anpassa en upphandling med hänsyn till förutsättningarna i varje enskilt fall. Utredningen bedömer således att det inte bör göras obligatoriskt att tilldela kontrakt i delar enligt vare sig  
 LOU-direktivet 
  eller  
 LUF-direktivet. 
  
 167 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 SOU 2014:51 
  
 Uppdelning av ett kontrakt och tröskelvärdesbestämmelserna 
 Bestämmelserna om uppdelning av kontrakt är placerade i upp- handlingsdirektivens kapitel om upphandlingsförfarandets gång. Både placeringen av och ordalagen i artiklarna i direktiven ger enligt utredningen vid handen att regleringen saknar betydelse för hur värdet av en upphandling ska bestämmas enligt artikel 5 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 16 i  
 LUF-direktivet. 
  
 Att delarna av ett uppdelat kontrakt vid en upphandling kan vara identiska med delkontrakt i den mening som avses enligt artikel  
 5.7–9 
  i  
 LOU-direktivet 
  och artikel  
 16.7–9 
  innebär inte att en del av ett uppdelat kontrakt ur systematisk synvinkel är identiskt med ett delkontrakt; regleringen utesluter inte att även ett delkontrakt kan tilldelas i delar. Begreppet delkontrakt är enbart ett regeltekniskt medel för att bedöma dels hur värdet av en upphandling ska bestämmas dels om något av delkontrakten kan tilldelas utan att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven tillämpas (se artikel 5.9 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 16.9 i  
 LUF-direktivet). 
  
 Av det ovan anförda följer att bestämmelserna om uppdelning av kontrakt i delar enligt artikel 46 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65 i  
 LUF-direktivet 
  inte rör frågan om hur värdet på en upphandling förhåller sig till tillämpliga tröskelvärden och därmed upphandlings- direktivens tillämpningsområden. Bedömningen av en upphandlings värde och jämförelsen med tillämpliga tröskelvärden ska i stället göras med en självständig tillämpning av de paragrafer som genomför bestämmelserna i upphandlingsdirektivens avsnitt om tröskelvärden. 
 Det som uttalas i skäl 78 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 87 i LUF- direktivet får enligt utredningen ses som en erinran om bestämmel- serna i upphandlingsdirektivens avsnitt om tröskelvärden. Som har framgått anges det att en upphandlande myndighet eller enhet enligt relevanta regler om hur en upphandlings uppskattade värde ska beräknas bör få tilldela vissa av delarna utan att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven tillämpas. Att ett kontrakt tilldelas i delar innebär inte att tilldelningen också kan göras utan att något av upp- handlingsdirektivens förfaranden tillämpas. Däremot kan en tillämp- ning av reglerna om delkontrakt enligt artikel 5 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 16 i  
 LUF-direktivet 
  leda till att ett eller flera delkontrakt tilldelas utan att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven tillämpas. Att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven inte behöver tillämpas i sådana situationer är sålunda en följd av andra bestämmelser i upphandlingsdirektiven än de om uppdelning av kontrakt i delar. 
 168 
  
 SOU 2014:51 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 En skyldighet att förklara varför ett kontrakt inte delas upp i delar 
 Upphandlingsdirektiven erfordrar inte som har konstaterats ovan att en uppdelning faktiskt görs. Direktiven kräver i stället att en upphandlande myndighet eller enhet seriöst överväger konsekvens- erna av en uppdelning. Detta får anses gälla för kontrakt enligt båda upphandlingsdirektiven. 
 Att upphandlingsdirektiven förutsätter att en uppdelning ska övervägas innebär dock inte att det finns en skyldighet enligt båda direktiven att ange skälen för övervägandena. En sådan skyldighet gäller endast för kontrakt enligt  
 LOU-direktivet. 
  Regleringen återfinns i artikel 46.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet. 
  Någon motsvarighet finns inte i  
 LUF-direktivet. 
  Som har framgått hindrar dock inte upphandlingsdirektiven att medlemsstaterna föreskriver att en sådan skyldighet ska gälla även inom försörjningssektorn. Enligt utredningens mening finns det ingen anledning att regel- verken i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upp- handling inom försörjningssektorerna ska skilja sig från varandra på denna punkt. Utredningen anser därför att såväl en upphandlande myndighet enligt den nya lagen om offentlig upphandling som en upphandlande enhet enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör vara skyldig att ange skälen för att ett kontrakt inte har delats upp. 
 När det gäller frågan vilken information som ska lämnas för att skyldigheten enligt stycket ovan ska anses ha fullgjorts, finns det anledning att notera att det i artikel 46.1 andra stycket i LOU- direktivet talas om huvudskälen. Enligt artikelns ordalydelse är det huvudskälen till valet att inte dela upp ett kontrakt som ska anges. Möjligen är ordvalet i artikeln ett uttryck för att en mer svepande motivering kan accepteras än om skälen hade valts. Att det förhåller sig på det sättet vinner i viss mån också stöd av utform- ningen av artikel 46.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  enligt den engelska språkversionen. Enligt denna version ska en upphandlande myndighet provide an indication of the main reasons for their decision. 
 Att huvudskälen har valts i stället för skälen vilar såvitt utred- ningen kan bedöma på en uppfattning att en motiverings omfattning påverkas av ordvalet i fråga. Enligt utredningens mening kan dock vissa invändningar resas mot en sådan utgångspunkt mot bakgrund av hur en motiveringsskyldighet i allmänhet kan beskrivas. Den 
 169 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 SOU 2014:51 
  
 antyder nämligen att det går att gradera en motiverings omfattning som bestående av antingen huvudskälen eller skälen. 
 Oavsett det realistiska i att enligt stycket ovan upprätthålla en skillnad mellan huvudskälen och skälen, anser utredningen att distinktionen inte bör införas i lagtexten i detta sammanhang. Att införa begreppet huvudskälen skulle inte bidra till att klargöra vad motiveringsskyldigheten i fråga innebär. Begreppet skulle snarare leda till frågor om hur det förhåller sig till användningen av skälen i upphandlingsregelverket i övrigt (jfr 19 § i avsnitt 14.1). I bestämmelserna i de nya lagarna som genomför motiverings- skyldigheten bör sålunda begreppet skälen användas. 
 När det gäller det valda begreppet, skälen, bör noteras att det som ett moment i en motiveringsskyldighet i allmänhet medger en anpassning av motiveringens omfattning med hänsyn till det motiv- eringen gäller. 
 I skäl 78 i  
 LOU-direktivet 
  lämnas exempel på tre skäl som kan motivera att ett kontrakt inte delas upp. Som har framgått inne- håller exemplen förstärkande rekvisit som att kontraktets genom- förande blir orimligt tekniskt svårt eller dyrt eller att behovet av samordning av delarna allvarligt kan riskera att underminera ett korrekt genomförande av kontraktet. Det är dock inte nödvändigt att de förstärkande rekvisiten i skäl 78 i  
 LOU-direktivet 
  är uppfyllda. Uttalandena i skälet utgör endast en exemplifierande beskrivning och ändrar enligt utredningen inte på den grundläggande förutsätt- ningen att en upphandlande myndighet eller enhet har en betydande frihet när det gäller valet i fråga om huruvida ett kontrakt ska delas upp i delar. (Jfr även ovan angående en myndighets eller enhets handlingsutrymme.) 
 Med hänsyn till det anförda bedömer utredningen att motiv- eringsskyldigheten är fullgjord om en myndighet eller enhet hänvisar till att en uppdelning leder till att kontraktets genom- förande exempelvis blir tekniskt svårare eller dyrare än om en uppdelning inte görs eller försvåras på grund av samordningen av de olika delarna. 
 Ovan har således konstaterats att artiklarna uttrycker en motiveringsskyldighet. Däremot ger upphandlingsdirektiven inte några entydiga besked om vilka förutsättningar som utlöser denna skyldighet. Enligt utredningen skulle det kunna vara på det sättet att skyldigheten uppstår endast när en upphandling gäller till- delning av ett enda kontrakt. Vid upphandlingar som gäller fler än ett kontrakt skulle således skyldigheten i fråga inte utlösas. 
 170 
  
 SOU 2014:51 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 Utredningen ställer sig dock tveksam till att skyldigheten ska ges en sådan begränsad betydelse. Med en sådan tolkning av regel- verket framstår nämligen det som uttalas i skälen till direktiven om vad regleringen syftar till som tämligen orealistiska förhoppningar. Regelverket torde med den beskrivna tolkningen knappast påverka små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar över huvud taget. 
 En annan tolkning av artiklarna, som för övrigt är enligt artiklarnas ordalag, skulle kunna vara att det rör sig om ett enda kontrakt som tilldelas i separata delar. En sådan tolkning framstår dock som oförenlig med upphandlingsregleringens systematik i övrigt. Rimligen kan det inte handla om något annat än att det som tilldelas i delar också är kontrakt. Frågan blir då om de kontrakt som är en följd av uppdelningen i separata delar också ska omfattas av det som avses med kontrakt i artiklarna. 
 Mot bakgrund av de oklarheter utredningen redogjort för ovan bör man lämpligen vid genomförandet i stället ta fasta på ordvalet separata delar av kontrakt i artikel 46.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65.1 i  
 LUF-direktivet. 
  Tillägget separata antyder att det rör sig om en ordning som avviker från den som kan tillämpas i allmänhet när en myndighet eller enhet tar ställning till antalet kontrakt som ska tilldelas och hur dessa bör kunna kombineras inom en och samma upphandling. Om en myndighet eller enhet väljer att tilldela kontrakt i separata delar innebär det också att myndig- hetens eller enhetens handlingsutrymme begränsas. Som framgår av utredningens bedömning i avsnittet närmast nedan innebär det bl.a. att kontrakten inte kan tilldelas i kombinerade delar. Väljer myndig- heten eller enheten däremot att inte tilldela kontrakt i separata delar är deras handlingsutrymme oförändrat med bl.a. följden att kontrakt kan tilldelas i kombinerade delar så länge det är i enlighet med upphandlingsregelverket i övrigt. 
 Sammanfattningsvis innebär utredningens ovan förda resone- mang att motiveringsskyldigheten inträder när en myndighet eller enhet väljer att inte begränsa sitt handlingsutrymme genom att tilldela kontrakt enligt systemet för tilldelning av kontrakt i separata delar. Enligt utredningen torde motiveringsskyldigheten dessutom alltid inträda när en upphandling endast avser tilldelning av ett kontrakt. Inte heller utredningens tolkning av artiklarna och bedömning av hur de bör genomföras leder emellertid till ett helt invändningsfritt system. Det får dock antas bidra till syftena med artiklarna som det har kommit till uttryck i skälen till direktiven. 
 171 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 SOU 2014:51 
  
 Begränsning av antalet delar av ett uppdelat kontrakt som kan tilldelas en och samma leverantör 
 Bestämmelserna om att en upphandlande myndighet eller enhet ska ange om anbud får lämnas för enbart en eller flera delar eller för samtliga delar av ett uppdelat kontrakt (artikel 46.2 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65.1 andra stycket i  
 LUF-direktivet) 
  medger att en upphandling anpassas ytterligare med hänsyn till förutsättningarna i varje enskild situation. Myndigheten eller enheten bestämmer därvid själv vilken ordning som är lämpligast i det enskilda fallet. 
 En upphandlande myndighet eller enhet kan, om anbud får lämnas på fler än en av det uppdelade kontraktets separata delar, begränsa antalet delar som kan tilldelas en och samma leverantör. Om myndigheten eller enheten väljer en sådan begränsning, ska det anges i något av upphandlingsdokumenten. Av upphandlings- dokumenten ska därvid framgå hur myndigheten eller enheten avser att hantera situationen att en leverantörs anbud på olika separata delar är sådana att leverantören bör tilldelas kontrakt för fler delar än vad den valda begränsningen medger. I artikel 46.2 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65.2 i  
 LUF-direktivet 
  uttrycks det på det sättet att myndigheten eller enheten ska ange de objektiva och  
 icke-diskriminerande 
  kriterier eller regler som de avser att tillämpa när de fastställer vilka delar som ska tilldelas om tillämpningen av tilldelningskriterierna skulle leda till att en anbudsgivare tilldelas fler delar än det högsta tillåtna antalet delar. 
 Som har framgått ska alltså möjliga konflikter mellan en vald begränsning och resultatet av en tillämpning av tilldelnings- kriterierna i en upphandling hanteras genom objektiva och icke- diskriminerande regler som anges i upphandlingsdokumenten. Med tanke på att kravet på objektiva och  
 icke-diskriminerande 
  regler är allmänt hållna, kan man tänka sig en mängd konstruktioner som skulle kunna anses uppfylla kravet i fråga. Vad kravet närmare erfordrar får dock bedömas i rättstillämpningen. 
 Även om den närmare betydelsens av kravet får utvecklas i rättstillämpningen, avser utredningen att i det följande framhålla en åtgärd som enligt utredningens mening får bedömas uppfylla kravet på objektiva och  
 icke-diskriminerande 
  regler. Denna åtgärd innebär att en upphandlande myndighet eller enhet som har beslutat att en och samma leverantör får tilldelas endast ett begränsat antal separata delar av ett uppdelat kontrakt ska ange att en leverantör, 
 172 
  
 SOU 2014:51 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 om den lämnar anbud på fler delar än vad begränsningen tillåter tilldelning för, ska rangordna de anbud som den lämnar. 
 Ett exempel på metoden enligt stycket ovan skulle kunna vara att en myndighet eller enhet har delat upp ett kontrakt i sex separata delar och samtidigt har begränsat antalet delar som en och samma leverantör kan tilldelas till två. Om en leverantör lämnar anbud på delarna  
 1–4 
  och 6 och en tillämpning av tilldelnings- kriterierna leder till att leverantören bör tilldelas kontrakt för delarna 1, 2 och 6, aktualiseras den rangordning som leverantören ska ha angett. Om denna rangordning anger delarna 6, 4, 2, 1 och 3, ska leverantören således tilldelas kontrakt för delarna 6 och 2. Tilldelningen av övriga delar av kontraktet, delarna 1 och  
 3–5, 
  kan vid ytterligare konflikter följa samma procedur med den skillnaden att redan tilldelade delar styrks från de rangordningar som angetts av respektive aktuell leverantör. 
 Bör bestämmelserna om tilldelning av kombinationer av delar av ett uppdelat kontrakt genomföras? 
 Reglerna om tilldelning av kombinerade delar av kontrakt enligt artikel 46.3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65.3 i  
 LUF-direktivet 
  är inte obligatoriska för medlemsstaterna att genomföra. Detta följer av ordvalet att medlemsstaterna får fastställa att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar. 
 För att ta ställning till om bestämmelserna bör genomföras bör syftet med dem undersökas närmare. När det gäller syftet fås viss vägledning genom uttalandena i skälen, skäl 79 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 88 i  
 LUF-direktivet. 
  Med utgångspunkt från skälen får bestämmelserna antas syfta till att en upphandlande myndighet eller enhet inte ska tvingas tilldela separata delar av ett kontrakt, om en sådan tilldelning ger ett avsevärt mindre fördelaktigt resultat i förhållande till en mer samlad tilldelning. 
 Avsikten med uttalandena i skälen om undvikande av ofördel- aktiga resultat är dock inte helt klar. Det uttalandena tycks tas sikte på är situationen att ett ofördelaktigt resultat ska kunna undvikas när en upphandlande myndighet eller enhet annars är förpliktigad att tilldela ett kontrakt i separata delar. Som har konstaterats ovan går det dock i allmänhet inte beskriva detta som en förpliktelse att tilldela ett kontrakt i delar. Om uttalandet däremot kan anses rikta in sig på en ordning där det är obligatoriskt med tilldelning av 
 173 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 SOU 2014:51 
  
 kontrakt i delar, så får ordvalet förpliktas ett sammanhang i vilket det kan förklaras. Då utredningen bedömt att Sverige inte bör utnyttja möjligheten att göra tilldelning av kontrakt i delar obligatoriskt, bör bestämmelserna om tilldelning av kombinerade delar i så fall inte genomföras i svensk rätt. 
 Den gjorda bedömningen i stycket ovan beträffande genom- förandet bygger, som har framgått, på förutsättningen att aktuella uttalanden i skälen får anses begränsa sig till vissa närmare angivna aspekter av tilldelning av kombinerade delar. Om uttalandena i skälen däremot får anses ha ett bredare anslag och avse regleringen om tilldelning av kombinerade delar mer generellt, får ett annat resonemang föras. Det innebär dock inte med nödvändighet att slutsatsen med en sådan utgångspunkt bör bli att denna del av regelverket bör genomföras. Enligt utredningen kan det nämligen riktas invändningar mot en ordning som tillåter tilldelning av kombinerade delar. 
 Invändningarna mot ordningen bygger på att syftet med tilldelning av kontrakt i separata delar är att underlätta för små och medelstora företag. Enligt utredningens mening kan syftet inte enbart ses som gällande att underlätta för sådana företag att delta i upphandlingar. Det får rimligen också antas innefatta en strävan att små och medelstora företag i praktiken också ska kunna tilldelas kontrakt. En ordning med tilldelning av kombinerade delar mot- verkar dock sådana strävanden. Regelverket medger ju att en upphandling konstrueras på ett sådant sätt att tilldelningen av delarna ur de små och medelstora företagens synvinkel inte skiljer sig från situationen att kontraktet tilldelas i dess helhet utan upp- delning. 
 Att inte genomföra bestämmelserna i fråga kan möjligen kritiseras för att ge ett alltför rigitt regelverk som inte medger anpassningar för att undvika ofördelaktiga resultat. Vad det torde handla om är att en upphandlande myndighet eller enhet när ett kontrakt har delats upp i separata delar inte fullt ut kan dra nytta av de konkurrensfördelar som större företag kan tänkas ha i förhållande till små och medel- stora företag. Enligt utredningens mening är detta dock en kon- sekvens som en upphandlande myndighet eller enhet får acceptera om den väljer att tilldela ett kontrakt i separata delar. Bedömningen av om nytta ska dras av de eventuella konkurrensfördelar som ett större företag kan ha, får i stället göras i samband med bedöm- ningen av om kontraktet över huvud taget ska delas upp i separata delar. 
 174 
  
 SOU 2014:51 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 Som har konstateras i avsnitten ovan har en upphandlande myndighet eller enhet en relativt stor frihet när det gäller valet om ett kontrakt ska delas upp i separata delar eller ej. Om förekomsten eller avsaknaden av regler om tilldelning av kombinerade delar av ett uppdelat kontrakt påverkar vilket val en myndighet eller enhet träffar i en sådan valsituation, är givetvis svårt att bedöma. Utred- ningen ser dock ingen anledning till att denna möjlighet skulle vara en avgörande faktor vid valet mellan uppdelning i separata delar eller ej. Frågan är snarare en näringspolitisk fråga som en myndig- het eller enhet får ta ställning till. Om uppdelning av ett kontrakt väljs, så innebär det att myndigheten eller enhet inte fullt ut kan dra nytta av eventuella konkurrensfördelar som ett större företag har. 
 Sammanfattningsvis anser utredningen vid en sammanvägning av de ovan redovisade skälen att bestämmelserna om tilldelning av kombinerade delar av ett uppdelat kontrakt inte bör genomföras. Utredningen avser trots detta att lämna ett alternativt förslag till genomförande av bestämmelserna (se nedan). 
 Kontrollen av en upphandlande myndighets eller enhets åtgärder i fråga om uppdelning av ett kontrakt i delar 
 I skäl 78 i  
 LOU-direktivet 
  uttalas att en upphandlande myndighets eller enhets beslut i fråga om huruvida ett kontrakt ska delas upp i delar inte kan underkastas administrativ eller rättslig kontroll. Uttalandet ger närmast intryck av att begränsa den rätt till överprövning av åtgärder under en upphandling som följer av EU- domstolens praxis (se  
 EU-domstolens 
  dom i mål  
 C-26/03, 
 Stadt Halle och RPL Lochau 
 , REG 2005 s.  
 I-1). 
  Det kan dock knappast ha varit  
 EU-lagstiftarens 
  avsikt att genom uttalanden i skälen till ett direktiv inskränka denna rätt. 
 Enligt utredningens mening bör uttalandet i stället läsas som en erinran om att en rättslig kontroll i praktiken mycket sällan kommer leda till något annat konstaterande än att myndigheten eller enheten har hållit sig inom det handlingsutrymme som myndigheten eller enheten har. Som har konstaterats ovan har en myndighet eller enhet en betydande handlingsfrihet när det gäller frågan om huruvida ett kontrakt ska delas upp i delar och hur storleken på och föremålet för de olika delarna i ett uppdelat kontrakt ska bestämmas. 
 175 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 SOU 2014:51 
  
 Sammanfattande slutsatser 
 Tilldelning av kontrakt i delar bör inte vara obligatoriskt enligt artikel 46.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65.4 i  
 LUF-direktivet. 
  Ett uppdelat kontrakt bör inte heller kunna tilldelas i kombinerade delar enligt artikel 46.3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65.3 i LUF- direktivet. Bestämmelserna i övrigt i artikel 46 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65 i  
 LUF-direktivet 
  kan genomföras med endast redak- tionella avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Dessa föreskrifter bör i de nya lagarna placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser. 
 Tilldelning av kombinationer av delar av ett uppdelat kontrakt – ett alternativt förslag till lagtext 
 Om bestämmelserna om tilldelning av kombinationer av delar av ett uppdelat kontrakt, artikel 46.3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 65.3 i  
 LUF-direktivet, 
  genomförs i svensk rätt, trots utred- ningens bedömning ovan, så kan föreskrifterna utformas enligt följande. 
 Tilldelning av kombinerade delar av ett kontrakt som har delats upp 
  
 X §  
 En upphandlande myndighet/enhet som delar upp ett kontrakt i delar enligt 45 §/38 § och bestämmer att anbud får lämnas på flera eller alla delar av kontraktet enligt 47 §/40 §, får bestämma att flera eller alla delar ska kunna tilldelas en och samma leverantör som kombinerade delar. 
 Om myndigheten/enheten har beslutat att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, får den till- dela flera eller alla delar av kontraktet till den leverantör vars anbud sammantaget bäst uppfyller tilldelningskriterierna. En sådan tilldelning omfattas inte av några begränsningar enligt 47 § andra stycket/40 § andra stycket. 
 När myndigheten/enheten bestämmer att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, ska den också fastställa vilken ordning som ska tillämpas för att bedöma vilken eller vilka leverantörer som ska tilldelas kontraktet och om tilldelningen ska göras i delar eller kombinerade delar. 
 176 
  
 SOU 2014:51 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 Annonsering och offentliggörande i övrigt 
  
 48 §/41 §  
 (ett tredje stycke som läggs till i 48 § och 41 § i avsnitten 14.1 respektive 14.2) Om myndigheten/enheten ska tilldela kombin- erade delar av ett kontrakt enligt X §, ska myndigheten/enheten i annonsen eller inbjudan enligt första stycket ange 
  
 1. 
  
 att ett uppdelat kontrakt kan tilldelas i kombinerade delar enligt X § första stycket, och 
  
 2. 
  
 den ordning som ska tillämpas enligt X § tredje stycket. 
  
 6.3 
  
 Allmänna principer 
  
 6.3.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 I artikel 44.1 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  nämns några av de centrala momenten under en upphandling. Det anges i punkten att kontrakt ska tilldelas på grundval av vissa i direktivet angivna kriterier och att innan ett kontrakt tilldelas ska leverantörernas lämplighet ha prövats med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga krav för val av leverantörer. I 2004 års  
 LUF-direktiv 
  finns liknande bestämmelser i artiklarna 51 och 52.1. 
 I nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upp- handling inom försörjningssektorerna finns inga paragrafer som samlat reglerar hur de centrala momenten under en upphandling bör te sig. Närmast en sådan reglering är de inledande bestäm- melserna i nuvarande 11 kap. 1 § i både LOU och LUF. 
  
 6.3.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 I artikel 56 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 76 i  
 LUF-direktivet 
  finns bestämmelser som likhet med bestämmelserna i artikel 44.1 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artiklarna 51 och 52.1 i 2004 års LUF- direktiv beskriver några av de centrala momenten under en upp- handling. Bestämmelserna i artiklarna i 2014 års upphandlings- direktiv är dock mer än omfattande än motsvarande bestämmelser i 2004 års direktiv. 
 Rubriken till artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv, som är placerade i direktivens avdelning II Bestämmelser om offentliga kontrakt/ Bestämmelser om upphandling, är Allmänna principer. Det handlar dock inte om de principer som behandlas i artikel 18 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36 i  
 LUF-direktivet 
  Principer för 
 177 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 SOU 2014:51 
  
 upphandling i avdelning I Tillämpningsområde, definitioner och allmänna principer i 2014 års upphandlingsdirektiv (se avsnitt 3.2). Som konstaterats innehåller artiklarna i 2014 års upphandlings- direktiv i stället allmänna bestämmelser om några av de centrala momenten under en upphandling. 
  
 6.3.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna i artikel 56.4 i LOU- direktivet och artikel 76.8 i  
 LUF-direktivet 
  bör inte föranleda några åtgärder genom föreskrifter i författning. Bestämmelserna i artikel 76.2 och 76.3 i  
 LUF-direktivet 
  bör inte genomföras genom särskilda bestämmelser om allmänna principer för val av deltagare och tilldelning av kontrakt. Bestämmelserna om allmänna principer i övrigt i artiklarna ska genomföras genom föreskrifter i lag. Bestämmelserna i artikel 56.2 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 76.7 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  som medger ett begränsat genomförande av bestämmelserna i första stycket i dessa punkter bör dock inte utnyttjas. 
 Skälen för utredningens förslag 
 Genom bestämmelserna i artikel 56 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 76 i  
 LUF-direktivet 
  kan de allmänna bestämmelserna om vissa centrala moment under en upphandling anses ha samlats i en och samma artikel i respektive direktiv. Motsvarande bestämmelser i 2004 års upphandlingsdirektiv är inte samlade på samma sätt. Ett genom- förande av artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv kan därför sägas handla om att överföra den ordning som redan gäller i dag. Beträffande bestämmelserna i  
 LUF-direktivet 
  finns det dock anled- ning att göra några förtydliganden. 
 Artikel 76.2 i  
 LUF-direktivet 
  motsvarar artikel 51.2 i 2004 års  
 LUF-direktiv. 
  Artikeln i 2004 års direktiv synes ha blivit genom- förd genom nuvarande 11 kap. 3, 4,  
 6–10 
  §§(se prop. 2006/07:128 s. 533). Enligt utredningens mening finns det ingen anledning att nu genomföra artikel 76.2 i  
 LUF-direktivet 
  på något annat sätt. Det innebär att artikel 76.2 i  
 LUF-direktivet 
  får anses bli genom- förd genom de bestämmelser som genomför artiklarna 77 och 78 i  
 LUF-direktivet 
  (se  
 43–47 
  och 48 §§ i avsnitt 14.2). 
 178 
  
 SOU 2014:51 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 Artikel 76.3 i  
 LUF-direktivet 
  motsvarar artikel 52.1 i 2004 års  
 LUF-direktiv. 
  Artikeln i 2004 års direktiv genomfördes inte särskilt (se prop. 2006/07:128 s. 530). Artikeln i 2014 års upp- handlingsdirektiv kan hanteras på samma sätt. 
 När det gäller de bestämmelser som riktar sig till EU- kommissionen (artikel 56.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 76.8 i  
 LUF-direktivet), 
  erfordras inga genomförandeåtgärder genom för- fattning. Utredningen har vidare inte sett någon anledning att med stöd av 56.2 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 76.7 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  begränsa tillämpningen av den ordning som följer av första styckena i nämnda punkter. 
 Avslutningsvis bör antecknas att utredningens förslag till lagtext inte innehåller några bestämmelser som direkt motsvarar de ej direktivstyrda bestämmelserna i nuvarande 11 kap. 17 § LOU och 11 kap. 13 § LUF. Det kan därvid noteras att flera av de bestäm- melser som utredningen föreslår syftar till underlätta för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer och kommer ge samma resultat som nämnda paragrafer i nuvarande lagar. (Angående motiven till ovan nämnda paragrafer se prop. 2009/10:180 s.  
 279–283, 
  341 och 384.) 
 Sammanfattningsvis bör bestämmelserna i artikel 56.4 i LOU- direktivet och artikel 76.8 i  
 LUF-direktivet 
  inte föranleda några åtgärder genom föreskrifter i författning. Bestämmelserna i artikel 76.2 och 76.3 i  
 LUF-direktivet 
  bör inte genomföras genom särskilda bestämmelser om allmänna principer för val av deltagare och tilldelning av kontrakt. Tillämpningen av den ordning som följer av bestämmelserna i artikel 56.2 första stycket i LOU- direktivet och artikel 76.7 första stycket i  
 LUF-direktivet 
  bör inte begränsas med stöd av andra stycket i dessa punkter. 
 Övriga bestämmelser i artikel 56 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 76 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Dessa föreskrifter bör placeras i olika kapitel i respektive lagar enligt följande. 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel 56.1 första stycket och 56.2 i  
  
 LOU-direktivet 
  bör placeras i kapitlet Allmänna bestäm- melser i den nya lagen om offentlig upphandling. 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel 76.1, 76.5 och 76.7 i  
  
 LUF-direktivet 
  bör placeras i kapitlet Val av leverantörer i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. 
 179 
  
 Upphandlingsförfarandets gång 
  
 SOU 2014:51 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel 56.1 andra stycket i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 76.6 i  
 LUF-direktivet 
  bör placeras i kapitlet Tilldelning av kontrakt i de båda nya lagarna. 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel 56.3 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 76.4 i  
 LUF-direktivet 
  bör placeras i kapitlet Kom- munikation, information till leverantörer och dokumentation i de båda nya lagarna. 
 180 
  
 7 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
  
 LOU-direktivet 
  
 7.1 
  
 Inledning 
  
 I kapitlet om upphandlingsförfarandets gång i  
 LOU-direktivet 
  finns ett underavsnitt om kvalitativa urvalskriterier. I avsnittet finns åtta av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag. Dessa åtta artiklar reglerar följande områden: 
  
 skäl för uteslutning (artikel 57 i  
  
 LOU-direktivet), 
  
 urvalskriterier (artikel 58 i  
  
 LOU-direktivet), 
  
 europeiskt enhetligt upphandlingsdokument (artikel 59 i LOU- direktivet) 
  
 bevismedel (artikel 60 i  
  
 LOU-direktivet), 
  
 online-verktyg 
  
  för tillhandahållande av intyg och certifikat  
 (e-Certis) 
  (artikel 61 i  
 LOU-direktivet), 
  
 kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder (artikel 62 i LOU- direktivet), 
  
 utnyttjande av andra enheters kapacitet (artikel 63 i LOU- direktivet), och 
  
 officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ (artikel 64 i  
  
 LOU-direktivet). 
  
 181 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 7.2 
  
 Skäl för uteslutning 
  
 7.2.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 2004 års  
 LOU-direktiv 
  
 Regler som innebär att en upphandlande myndighet i vissa fall ska och i andra fall får utesluta leverantörer från deltagande i en upp- handling finns i dag i artikel 45 i 2004 års  
 LOU-direktiv. 
  Enligt artikelns rubrik handlar det om situationer som rör en anbuds- sökandes eller anbudsgivares personliga ställning. 
 Reglerna i artikel 45.1 i direktivet är tillämpliga om en anbuds- sökande eller en anbudsgivare genom en lagakraftvunnen dom har dömts för vissa i första stycket leden  
 a–d 
  uppräknade brott. Om en anbudssökande eller en anbudsgivare har dömts för något av dessa brott genom en sådan dom,  
 ska  
 den upphandlande myndigheten utesluta anbudsökanden eller anbudsgivaren. Punkten innehåller vidare bestämmelser som medger att medlemsstaterna fastställer villkoren för tillämpningen av regelverket och att medlemsstaterna får föreskriva undantag från uteslutningsskyldigheten, om det är motiverat av tvingande allmänna intressen. I punktens sista stycke finns regler som medför att en upphandlande myndighet vid behov ska begära att en anbudssökande eller en anbudsgivare lämnar in de handlingar som anges i punkt 3 och att den får, om den hyser tvivel beträffande anbudssökandens eller anbudsgivarens personliga ställ- ning, vända sig till behörig myndighet för att få nödvändig information. I enlighet med lagstiftningen i den medlemsstat där anbudsökanden eller anbudsgivaren är etablerad riktas begäran till juridiska eller fysiska personer och, vid behov (jfr dock where appropriate i den engelska versionen), till företagschefer eller varje annan person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivaren. 
 Artikel 45.2 i direktivet tar enligt dess ordalydelse sikte på leverantörer (ekonomisk aktör). En leverantör  
 får  
 enligt punkten uteslutas om någon av de i första stycket leden  
 a–g 
  uppräknade situationerna är för handen. I likhet med regleringen i punkt 1 medges det i punkt 2, att medlemsstaterna fastställer villkoren för tillämpningen av punktens bestämmelser. 
 I artikel 45.3 i direktivet räknas de bevis upp som ska godtas som tillräckliga för att visa att en anbudssökande eller en anbuds- givare inte befinner sig i någon av de situationer som räknas upp i 
 182 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 punkterna 1 och 2. Under vissa förutsättningar kan vissa av bevisen ersättas av en försäkran som tas upp på visst sätt. 
 Enligt 45.4 i direktivet ska medlemsstaterna ange vilka myndig- heter eller organ som är behöriga att utfärda de handlingar, intyg eller försäkringar som anges i punkt 3. 
 Upphandlingsutredningen 2004 
 Upphandlingsutredningen 2004 berörde särskilt situationen när en anbudssökande eller en anbudsgivare är en juridisk person. Kretsen av personer vars lämplighet skulle ha betydelse vid en uteslutnings- bedömning på grund av brott borde enligt utredningen (SOU 2005:22 s. 334 och 339) motsvara den krets av fysiska personer som enligt 4 § lagen (1986:436) om näringsförbud kunde åläggas näringsförbud då verksamheten hade bedrivits av en juridisk person. 
 När det gällde de i artikel 45.1 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  upp- räknade brotten såg utredningen det som oproblematiskt att överföra dessa till en svensk kontext (SOU 2005:22 s.  
 334–337). 
  Detta gällde dock inte fullt ut beträffande led a – deltagande i en kriminell organisation. Utredningen pekade på att sådana gärningar i Sverige inte särskilt var kriminaliserade som deltagande i kriminell organisation. Med hänsyn till att gärningarna i flera medlemsstater dock var kriminaliserade som just deltagande i en kriminell orga- nisation fanns det likväl skäl att ta in artikelns led a i lagen om offentlig upphandling. 
 I anslutning till frågan om när undantag kunde göras från uteslutningsskyldigheten, tog utredningen (SOU 2005:22 s. 337) upp om det fanns någon gräns för hur gammal brottslighet som skulle beaktas. Utredningen framhöll att det rörde sig om en till- lämpning av en undantagsregel och att undantag därför borde medges mycket restriktivt. Mot den bakgrunden valde utredningen att koppla undantagsmöjligheten till förekomsten av synnerliga skäl. Utredningen anförde därefter följande (SOU 2005:22 s. 337). 
 Sådana skäl kan vara att gärningen begicks för länge sedan. Det kan också tänkas fall där en anställd som begick brottet har ersatts av en annan person. I båda fallen måste kunna förutsättas att det inte finns risk för ny brottslighet. Vid bedömning av om synnerliga skäl föreligger bör även den brottsliga gärningens art och svårighetsgrad kunna beaktas. Ytterligare ett exempel på fall då det kan anses tillåtet att anlita en leverantör utan hinder av 1 § är då det i en akut situation är nödvändigt att vidta åtgärder och den dömde leverantörens medverkan krävs. 
 183 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 I fråga om brott mot yrkesutövningen – yrkesetiken enligt artikel 45.2 c i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  – erinrade utredningen (SOU 2005:22 s. 339) om skälen i direktivet, där det framgick att brott mot yrkesutövningen kunde vara överträdelser av miljölagstiftningen eller av reglerna om otillåten samverkan vid offentlig upphandling. 
 När det gällde intyg i fråga om brottslighet hänvisade utred- ningen (SOU 2005:22 s. 337) till lagen (1998:620) om belastnings- register. Enligt utredningen fick det antas att ett lämpligt sätt för en leverantör att visa att det inte fanns skäl för uteslutning var att ge in ett utdrag ur belastningsregistret. 
 Prop. 2006/07:128 
 Det förslag som regeringen sedermera formulerade i prop. 2006/07:128 överensstämde i huvudsak med Upphandlings- utredningen 2004:s förslag. Regeringen (prop. 2006/07:128 s. 224) ansåg dock att det krävdes några smärre justeringar beträffande utredningens förslag när det gällde skyldigheten att utesluta en leverantör. När det gällde denna skyldighet betonade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 225 f.) att skyldigheten tog sikte på viss brottslighet som riktade sig mot bl.a. gemenskapens ekonomiska intressen och att det inte minst från konkurrenssynpunkt ansågs viktigt att endast seriösa leverantörer skulle tilldelas kontrakt. 
 I fråga om kretsen av personer vars lämplighet skulle ha betydelse vid en uteslutningsbedömning på grundval av artikel 45.1 i 2004 års  
 LOU-direktiv, 
  konstaterade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 226) att artikeln inte gav några klara besked för de situationer då det inte rörde sig om enskilda näringsidkare. Det av utredningen valda uttryckssättet bestämmande inflytande var dock med hänsyn till dess betydelse i aktiebolagslagens mening alltför snävt. Regeringen menade i stället att man med bestäm- ningen företrädare, som fanns i 12 kap. 6 och 6 a §§ skattebetal- ningslagen (1997:483), skulle få en lämpligare och med direktivet överensstämmande avgränsning. Någon definition av begreppet föreslogs inte utan i stället hänvisade regeringen till att ledning beträffande begreppet fick sökas i rättspraxis avseende skattebetal- ningslagen. I författningskommentaren hänvisade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 388) emellertid till befattningshavare som de beskrevs i 4 § lagen om näringsförbud (jfr Upphandlings- utredningen 2004:s resonemang ovan). Av regeringens resonemang 
 184 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 i författningskommentaren framgår att den avsåg att det ytterst handlade om att se till att även en s.k. faktisk företrädare skulle falla in under regleringens tillämpningsområde. 
 Med anledning av Lagrådets synpunkter på förslaget i lagråds- remissen utvecklade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 227) sin syn på hur hänvisningarna till de i artikel 45.1 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  uppräknade brotten kunde genomföras i svensk rätt. Lagrådet (prop. 2006/07:128 bil. 14 s. 629) hade nämligen i sitt yttrande uttalat att den i remissen valda utformningen med hänvisningar till artiklar i relevanta  
 EU-rättsakter 
  inte svarade mot ens mycket begränsade krav på tydlighet och tillgänglighet. Av betydelse för denna ståndpunkt var enligt Lagrådet att bestämmelserna skulle tillämpas av ett stort antal upphandlande myndigheter och enheter med varierande förutsättningar och kompetens att hantera frågor av det aktuella slaget. 
 Med hänsyn till de aktuella  
 EU-rättsakternas 
  mycket skiftande karaktär och struktur menade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 227) dock att det inte var en framkomlig väg att försöka följa direktiven och samtidigt direkt i lagtexten tydligt beskriva i vilka fall uteslutning skulle ske. En sådan metod var enligt regeringen förenad med sådana svårigheter att risken för ökad otydlighet var påtaglig. Det var enligt regeringen inte heller möjligt att försöka beskriva uteslutningsgrunderna genom hänvisningar till relevanta svenska straffstadganden. Med en sådan metod skulle den svenska regleringen riskera att få ett annat tillämpningsområde än det som avsågs med artikel 45.1 i 2004 års  
 LOU-direktiv. 
  Regeringen (prop. 2006/07:128 s.  
 228–236) 
  lämnade vidare en utförlig redogörelse av sin syn på innebörden av referenserna till de olika  
 EU-rättsakterna 
  i artikel 45.1 i 2004 års  
 LOU-direktiv. 
  
 Regeringen (prop. 2006/07:128 s. 228) ansåg mot denna bak- grund att den brottslighet som skulle föranleda uteslutning skulle definieras på samma sätt i den svenska lagtexten som i direktiven, dvs. genom hänvisningar till de aktuella  
 EU-rättsakterna. 
  I för- fattningskommentaren avseende nuvarande 10 kap. 1 § LOU uttalade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 386) att vissa tillämpnings- svårigheter kvarstod men att dessa inte kunde undvikas och att regleringens form svarade mot de krav på tydlighet och tillgänglig- het som direktivet medgav. 
 När det gällde undantag från skyldigheten att utesluta en anbuds- sökande eller en anbudsgivare enligt artikel 45.1 andra stycket i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  framhöll regeringen (prop. 2006/07:128 s. 236) att 
 185 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 proportionalitetsprincipen måste iakttas. Det innebar bl.a. att brottslighet av ringa art sällan borde motivera uteslutning och att inte heller uteslutningsgrundande brott som hade begåtts för länge sedan behövde leda till uteslutning. Med hänsyn till medlems- staternas rätt enligt nämnda direktivbestämmelse att fastställa villkor för tillämpningen av uteslutningsbestämmelserna ansåg regeringen att det i lagen om offentlig upphandling skulle föreskrivas att undantag kunde göras om det förelåg särskilda skäl. Omständigheter som borde beaktas som särskilda skäl var enligt regeringen den brottsliga gärningens svårighetsgrad eller den tid som hade förflutit sedan brottet begicks. 
 Utöver undantaget med anledning av proportionalitetsprincipen pekade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 237) på möjligheten till undantag enligt artikel 45.1 tredje stycket i 2004 års  
 LOU-direktiv. 
  Denna möjlighet tog sikte på tvingande allmänna intressen och skulle enligt regeringen tolkas restriktivt. Detta hindrade dock inte att regleringen, som borde införas i svensk rätt, gavs samma utformning som proportionalitetsundantaget. 
 I fråga om utredningen av om en anbudssökande eller en anbudsgivare skulle uteslutas enligt de obligatoriska reglerna om uteslutning, dvs. när det förelåg ett uteslutningsgrundande brott genom en lagakraftvunnen dom, menade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 237) att regleringen inte innebar någon skyldighet för upphandlande myndighet att i varje enskilt fall undersöka om uteslutningsgrunderna var för handen. Bestämmelserna fordrade inte heller att myndigheten rutinmässigt krävde att leverantörerna skulle ge in handlingar som bevisade att grund för uteslutning inte fanns. Av regeringens argumentation framgick att det i stället handlade om att finna en balans mellan å ena sidan att inte tillåta anbudssökande och anbudsgivare som borde uteslutas att delta i upphandlingen och å andra sidan att begränsa det intrång eller men som ett inhämtande av uppgifter av aktuellt slag innebar. Mot denna bakgrund fann regeringen att en upphandlande myndighet skulle ha en skyldighet att skaffa sig ett underlag för en uteslut- ningsbedömning enbart om det fanns grundad anledning att anta att uteslutningsgrundande brott förelåg. Det saknade därvid betydelse hur denna grundade anledning hade framkommit. Den kunde enligt regeringen ha framkommit bl.a. till följd av uppgifter som hade lämnats i massmedia eller av andra leverantörer. 
 Såvitt gällde den upphandlande myndighetens tillvägagångssätt vid kontroll av förekomsten av för artikel 45.1 i 2004 års LOU- 
 186 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 direktiv relevanta lagakraftvunna domar, menade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 238) att det fick avgöras utifrån en lämplighets- bedömning. I de flesta fall när det fanns grundad anledning att anta att en anbudssökande eller en anbudsgivare skulle uteslutas, kunde det enligt regeringen vara lämpligast att denna anmodades att ge in handlingar som visade att det inte fanns grund för uteslutning. Om handlingarna, exempelvis ett utdrag ur belastningsregistret, visade att det fanns en dom som skulle kunna leda till uteslutning, kunde det bli nödvändigt för myndigheten att ta del av domen eller på något annat sätt fortsätta med utredningen. Som regeringen redan tidigare hade konstaterat kunde detta, med hänsyn till den upphandlingsrättsliga proportionalitetsprincipen, vara nödvändigt för att avgöra om brottet var av sådan art och svårighetsgrad att obligatorisk uteslutning skulle komma i fråga (prop. 2006/07:128 s. 239). Av detta följde enligt regeringen att en upphandlande myndighet som en fortsatt utredningsåtgärd kunde anmoda en anbudssökande eller anbudsgivare att ge in relevanta domar. Om uppgifter om relevanta domar inte fanns i ett utdrag ur belastnings- registret eller i motsvarande handlingar, skulle handlingarna där- emot godtas som bevis på att grund för uteslutning inte fanns. För det fall en anmodan inte följdes kunde anbudsansökan eller anbudet lämnas utan avseende. När det gällde utländska domar pekade regeringen på möjligheten att komplettera ett utdrag med ett rättsutlåtande om den aktuella domens relevans för uteslut- ningsbedömningen. 
 I avsnittet som rörde bestämmelserna om obligatorisk uteslutning på grund av brott framhöll regeringen (prop. 2006/07:128 s. 240) att åtgärder inom ramen för ett ärende som avslutades med att myndig- heten träffade ett avtal inte innefattades i begreppet myndighets- utövning. Regeringen uttalade därvid att begreppet myndighets- utövning i den mening som avsågs i förvaltningslagen (1986:223) omfattade ärenden där saken avgjordes ensidigt genom beslut av myndigheten. Med hänvisning till rättsmedlens effektivitet behandlade regeringen dock tre olika rättssäkerhetsaspekter på en myndighets handläggning av ett ärende om upphandling.  
 För det första  
 menade regeringen med refererande till  
 EU-domstolens 
  avgörande i de förenade målen  
 C-21/03 
  och  
 C-34/03, 
 Fabricom 
 , att en myndighet skulle lämna besked i frågan om uteslutning så snart den hade fått kännedom om alla omständigheter som behövdes för beslutet.  
 För det andra  
 ansåg regeringen att det var lämpligt att en anbudssökande eller en anbudsgivare gavs möjlighet att bemöta 
 187 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 sådan utredning som anbudssökanden eller anbudsgivaren inte själv hade tillfört ärendet.  
 För det tredje  
 bedömde regeringen att en anbudssökande eller en anbudsgivare i enlighet med  
 EU-dom- 
  stolens avgörande i mål  
 C-26/03, 
 Stadt Halle och RPL Lochau 
 , skulle ha en möjlighet att ansöka om överprövning av ett beslut om uteslutning. 
 När det gällde reglerna om uteslutning i artikel 45.2 i 2004 års  
 LOU-direktiv, 
  dvs. de som innebär att vissa omständigheter får medföra uteslutning av en leverantör, citerade regeringen (prop. 2007/06:128 s. 241) punkt 23 i  
 EU-domstolens 
  avgörande i de förenade målen  
 C-226/04 
  och  
 C-228/04, 
 La Cascina och Robinson m.fl.  
 Med anledning av reglerna i nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 3 och 4 och andra stycket LOU uttalade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 389) vidare att företrädarbegreppet hade samma innebörd i 10 kap. 1 och 2 §§ LOU. 
 Mot denna bakgrund fick paragraferna i nuvarande 10 kap. LOU den utformning som de hade fram till de ändringar som genomfördes åren 2010 och 2011. 
 2010 och 2011 års reformer 
 Reglerna i nuvarande 10 kap. LOU ändrades den 15 juli 2010 genom SFS 2010:571. Förändringarna innebar att det infördes en ny paragraf, 10 kap. 4 § LOU och att 10 kap. 2 § första stycket 6 och tredje stycket ändrades. 
 Ändringarna var framförallt ett resultat av ambitionen att minska den administrativa bördan för företag, särskilt för små och medelstora sådana, vid deltagande i offentliga upphandlingar (prop. 2009/10:180 del 1 s.  
 275–283 
  och bet. 2009/10:FiU22 s. 36). 
 Ytterligare ändringar av nuvarande 10 kap. LOU genomfördes den 1 november 2011 genom SFS 2011:1030. Förutom vissa språkliga ändringar gavs 10 kap. 1 § första stycket 1 LOU en ny lydelse. Den nya lydelsen föranleddes av att rådets gemensamma åtgärd 98/733/RIF av den 21 december 1998 hade upphävts och ersatts av rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet (prop. 2010/11:150 s. 463). När det gällde det nya rambeslutet redogjorde regeringen (prop. 2010/11:150 s.  
 229–230) 
  för hur arbetet med genomförandet av rambeslutet dittills hade fortskridit och hänvisade därvid till prop. 2010/11:76. 
 188 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 Praxis 
 Den rättspraxis som finns på området rör framförallt tillämpningen av de fakultativa bestämmelserna om uteslutning, dvs. artikel 45.2 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och nuvarande 10 kap. 2 § LOU. 
 I RÅ 2010 ref. 79 behandlade Högsta förvaltningsdomstolen förutsättningarna för uteslutning enligt nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 3 LOU. I rättsfallet bedömde Högsta förvaltnings- domstolen dels om en person med viss anknytning till en leverantör var att betrakta som företrädare, dels om det stred mot proportionalitetsprincipen att utesluta leverantören i fråga på grund av nämnda persons brottslighet. Domstolen delade därvid kammarrättens bedömning. 
 Med tanke på att företrädarbegreppet enligt lagstiftaren ska vara detsamma i nuvarande 10 kap. 1 och 2 §§ LOU är Högsta för- valtningsdomstolens ställningstagande i RÅ 2010 ref. 79 av intresse för tillämpningen av båda paragraferna. Domstolen instämde således i kammarrättens bedömning att ett antal i målet aktuella anknytningsmoment motiverade att personen skulle anses som företrädare för leverantören i den mening som avses i 10 kap. 2 § LOU. Den instämde också i kammarrättens bedömning att det inte stred mot proportionalitetsprincipen att utesluta leverantören. Därvid togs hänsyn till den brottsliga handlingens svårighetsgrad – bokföringsbrott, brukande av falsk urkund, bestickning, grovt skattebrott, försvårande av skattekontroll och vållande till miljö- störning som hade begåtts åren  
 1999–2003 
  – och till den tid som hade förflutit sedan brotten begicks – cirka fem år sedan det sista brottet begicks. 
 Tillämpningen av bestämmelserna om uteslutning enligt nuvar- ande 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU behandlades av Högsta förvaltningsdomstolen i HFD 2013 ref. 61. Med hänvisning till  
 EU-domstolens 
  mål Forposta och ABC Direct Contact (se nedan) menade Högsta förvaltningsdomstolen att ett förfaringssätt som inbegrep hantering av osanna fakturor i syfte att betala löner till svart arbetskraft fick anses vara ett sådant allvarligt fel i yrkes- utövningen som kunde leda till uteslutning från en upphandling. Vidare fann domstolen att den upphandlande myndigheten hade bevisbördan för att påstådda missförhållanden förelåg. När det gällde beviskravet uttryckte domstolen vidare att den upphand- lande myndigheten fick göra sannolikt att leverantören hade gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Den åberopade 
 189 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 bevisningen – ett omprövningsbeslut av Skatteverket där de påstådda missförhållandena beskrevs – befanns därvid vara tillräck- lig bevisning. 
 När det gäller  
 EU-domstolens 
  praxis tycks alltjämt det i prop. 2006/07:128 citerade rättsfallet, La Cascina och Robinson m.fl., vara av central betydelse. I nämnda rättsfall pekade domstolen (punkt 21) på att den fakultativa uteslutningsbestämmelsen rörde förhållanden hänförliga till en anbudssökande eller en anbudsgivares yrkesmässiga hederlighet, solvens och tillförlitlighet. I senare avgöranden har EU- domstolen beskrivit förhållandena som gällande en leverantörs yrkesmässiga förtjänster, yrkesmässiga oförvitlighet eller yrkeskvalifikationer (se mål  
 C-213/07, 
 Michaniki 
 , punkt 43; mål  
 C-74/09, 
 Bâtiments och Jenkins och WISAG Produktionsservice 
 , punkt 49; och mål  
 C-465/11, 
 Forposta och ABC Direct Contact 
 , punkt 38). 
 I fråga om uppräkningen av uteslutningsskäl i artikel 45 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  beskrev  
 EU-domstolen 
  sin praxis på följande sätt i Forposta och ABC Direct Contact, punkt 38. Enligt domstolens fasta praxis anges emellertid i artikel 45 i detta direktiv en uttömmande förteckning över skälen för att utesluta en ekonomisk aktör från att delta i ett upphandlingsförfarande av skäl som, baserat på objektiva faktorer, avser dennes yrkeskvalifikationer. Bestämmelsen i fråga utgör följaktligen hinder mot att medlems- staterna kompletterar förteckningen däri med ytterligare grunder för uteslutande baserade på kriterier avseende yrkeskvalifikationer. 
 Med hänvisning till Fabricom, Evans, och mål  
 C-538/07, 
 Assitur 
 , framhöll  
 EU-domstolen 
  i Forposta och ABC Direct Contact, punkt 39, att uppräkningen i artikel 45 i 2004 års LOU- direktiv endast var uttömmande med avseende på den ekonomiska aktörens yrkeskvalifikationer. När en uteslutning inte hade samband med yrkeskvalifikationerna, hindrade artikeln inte uteslutning. En uteslutning på grund av andra skäl än sådana som hade med en ekonomisk aktörs yrkeskvalifikationer att göra, kunde nämligen enligt domstolen godtas så länge den inte stred mot de unions- rättsliga principerna eller reglerna om upphandling. 
 I Michaniki, punkt 47, uttryckte  
 EU-domstolen 
  att det stod medlemsstaterna fritt att meddela föreskrifter om uteslutning som syftade till att säkerställa att principen om likabehandling av samtliga anbudsgivare och öppenhetsprincipen iakttogs. Sådana åtgärder fick dock enligt den allmänna rättsprincipen, propor- tionalitetsprincipen, inte gå utöver vad som var nödvändigt för att 
 190 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 nå detta mål (punkt 48). Av såväl Evans, punkterna 62 och 63, som Assitur, punkt 30, framgår att  
 EU-domstolen 
  vid tillämp- ningen av denna proportionalitetsprincip har fäst stor vikt vid om en anbudssökande eller anbudsgivare har tillåtits att föra bevisning om sådana omständigheter som talar emot de omständigheter som lagts den till last. I Assitur utvecklade domstolen dessutom sin syn på hur nationella lagstiftningsåtgärder som syftade till att stävja all potentiell samverkan mellan deltagare i samma upphandlings- förfarande och att värna om likabehandlingen av anbudssökande och anbudsgivare skulle bedömas i proportionalitetshänseende. Domstolen, punkt 32, framhöll därvid att det var nödvändigt att det gjordes en bedömning av de faktiska omständigheterna och att det prövades om förhållandena hade haft någon konkret inverkan på de påstått samverkande leverantörernas beteende inom ramen för det aktuella upphandlingsförfarandet. 
 I La Cascina och Robinson m.fl., som gällde 1992 års upphandlings- direktiv, klargjorde domstolen, punkt 30, att tidpunkten då en leverantör ska ha fullgjort sina skyldigheter att betala skatt eller socialförsäkringsavgifter skulle bestämmas enligt nationell rätt. Detta följde enligt domstolen av att hänvisningen till nationell rätt beträffande ha fullgjort sina skyldigheter också skulle omfatta fastställandet av relevant tidpunkt för bedömningen av om en leverantör har fullgjort sina skyldigheter. 
  
 7.2.2 
  
 LOU-direktivet 
  
 Bestämmelserna om grunder för uteslutning finns i artikel 57 i  
 LOU-direktivet. 
  I skälen  
 100–102 
  i direktivet beskrivs hur regel- verket i fråga om uteslutning bör tillämpas. 
 I artikel 57.1 i  
 LOU-direktivet 
  finns regler om obligatorisk uteslut- ning av leverantörer på grund av brott. I likhet med punktens motsvarighet i 2004 års  
 LOU-direktiv, 
  artikel 45.1, ska en leverantör uteslutas om han eller hon genom en lagakraftvunnen dom har dömts för sådana brott som räknas upp i artikeln. I punktens andra stycke finns vidare föreskrifter om att när en person med viss anknytning till en leverantör har dömts för brott enligt första stycket, ska leverantören uteslutas. 
 Till de obligatoriska uteslutningsgrunderna hör enligt artikel 57.2 i  
 LOU-direktivet 
  även grunden obetalda skatter och social- försäkringsavgifter under förutsättning att betalningsskyldigheten 
 191 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 för skatten eller avgiften har fastställts genom ett domstolsavgörande eller ett administrativt beslut med slutlig och bindande verkan. I övrigt får obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter medföra uteslutning, dvs. en fakultativ grund. Det medges dock att medlemsstaterna föreskriver att obetalda skatter och social- försäkringsavgifter också i denna del ska vara en obligatorisk grund för uteslutning. Avslutningsvis anges att punkt 2 inte ska tillämpas när en leverantör har fullgjort sina skyldigheter eller träffat en bindande överenskommelse om återbetalning av beloppet inklusive eventuell ränta eller avgift. 
 Möjligheterna för medlemsstaterna att göra undantag från punkterna 1 och 2 regleras i artikel 57.3 i  
 LOU-direktivet. 
  Enligt första stycket ska det röra sig om tvingande hänsyn till allmän- intresset, såsom folkhälsa eller miljöskydd, för att undantag ska kunna göras. Undantag från punkt 2 kan dessutom enligt andra stycket göras om en uteslutning är klart oproportionerlig. I stycket framhålls särskilt att detta kan aktualiseras om återbetalnings- skyldigheten rör små belopp eller om frågan om återbetalnings- skyldighet väcks så nära inpå utgången av tidsfristen att lämna in en anbudsansökning eller ett anbud att leverantören har saknat möjlighet att vidta åtgärder enligt tredje stycket i punkt 2. 
 De fakultativa uteslutningsgrunderna finns i artikel 57.4 första stycket i  
 LOU-direktivet. 
  De innebär att en leverantör får uteslutas om någon av de i punkten uppräknade situationerna är för handen. I punkten medges att medlemsstaterna i föreskrifter ålägger upphandlande myndigheter att utesluta en leverantör, när förutsätt- ningar för uteslutning enligt uppräkningen föreligger. Medlems- staterna har således en möjlighet att så att säga göra även dessa grunder till obligatoriska uteslutningsgrunder. I artikel 57.4 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  finns bestämmelser som tar sikte på led b i första stycket. Bestämmelserna medger att en leverantör under vissa förutsättningar inte utesluts trots att det finns skäl till det enligt led b i första stycket. Medlemsstaterna kan vidare göra det obligatoriskt att en leverantör i sådana fall inte får uteslutas. 
 Av artikel 57.5 i  
 LOU-direktivet 
  framgår att beslut om uteslut- ning av en leverantör kan fattas när som helst under ett upphandlingsförfarande om det visar sig att leverantören före eller under förfarandet har befunnit sig i någon av de situationer som avses i punkterna 1, 2 och 4. Regleringen är obligatorisk att genomföra avseende punkterna 1 och 2 och fakultativ i fråga om genomförande avseende punkt 4. 
 192 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 I första stycket i artikel 57.6 i  
 LOU-direktivet 
  finns bestäm- melser som medger att en leverantör inte ska uteslutas enligt punkt 1 eller 4, om leverantören har vidtagit åtgärder som i tillräcklig grad visar att den fortsättningsvis är tillförlitlig. I andra stycket beskrivs hur en leverantör ska bära sig åt för att visa detta. Det handlar enligt andra stycket om att leverantören ska ha 
  
 1. 
  
 ersatt eventuella skador, 
  
 2. 
  
 uttömmande klargjort för omständigheterna kring missförhåll- andena, 
  
 3. 
  
 aktivt samarbetat med utredande myndighet, och 
  
 4. 
  
 vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och per- sonalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel. 
  
 Av tredje stycket framgår att det är den upphandlande myndig- heten som ska bedöma de åtgärder som leverantören har vidtagit och att myndigheten vid denna bedömning ska ta hänsyn till allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet. Om den upphandlande myndigheten inte bedömer åtgärderna som tillräckliga ska leverantören meddelas detta genom ett motiverat beslut. 
 Enligt fjärde stycket kan en leverantör inte utnyttja reglerna om motbevisning enligt denna punkt om leverantören har uteslutits från att delta i upphandlingsförfaranden genom en lagakraftvunnen dom. Detta gäller under den period som har fastslagits i domen. 
 Av artikel 57.7 i  
 LOU-direktivet 
  framgår att medlemsstaterna ska fastställa villkoren för tillämpningen av artikeln. I de nationella föreskrifterna ska därvid anges vad uteslutningsperioden maximalt får uppgå till. Om en sådan period inte har fastslagits genom en lagakraftvunnen dom, får den inte överskrida fem år när det gäller punkt 1 och tre år när det gäller punkt 4. 
 193 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 7.2.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna i artikel 57 i LOU- direktivet om undantag från uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter, när ett beslut som uteslutning skulle vara oproportionerligt, bör inte genomföras i svensk rätt genom särskilda föreskrifter på området. Möjlig- heten att föreskriva att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas på grunden som avses i artikel 57.4 första stycket b i  
 LOU-direktivet 
  bör inte utnyttjas. Regelverket i artikeln som tar sikte på sådana ordningar där ett beslut om uteslutning inte bara gäller för den aktuella upphandlingen utan även för kommande upphandlingar bör inte heller genomföras i svensk rätt. Bestämmelserna om skäl för uteslutning i artikel 57 i  
 LOU-direktivet 
  ska i övrigt genomföras i svensk rätt genom föreskrifter i lag. 
 Skälen för utredningens förslag 
 Allmänt om regleringens systematik 
 Systematiskt kan grunderna för uteslutning av leverantörer enligt artikel 57 i  
 LOU-direktivet 
  delas in i tre grupper, nämligen uteslutning på grund av brott (artikel 57.1 i  
 LOU-direktivet), 
  uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkrings- avgifter (artikel 57.2 i  
 LOU-direktivet) 
  och uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs (artikel 57.4 i  
 LOU-direktivet). 
  Även om bestämmelserna om uteslutning för dessa tre grupper skiljer sig åt på flera punkter, så finns det vissa gemensamma huvuddrag i regleringen. Utred- ningen vill därvid peka på följande fyra huvudlinjer i regelverket om grunderna för uteslutning enligt  
 LOU-direktivet. 
  
 För det första  
 fordrar regleringen inte att en upphandlande myndighet regelmässigt kräver in utredning som helt eliminerar risken för att det i en upphandling deltar leverantörer som borde ha uteslutits. För myndigheten handlar det i stället om att åtgärderna för att undvika att leverantörer med tvivelaktiga yrkesmässiga förtjänster tillåts delta i upphandlingen, inte strider mot propor- tionalitetsprincipen. Bestämmelserna för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder ger enligt utredningens mening också uttryck 
 194 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 för att ett beslut om uteslutning är ett resultat av en propor- tionalitetsavvägning som ytterst tar sikte på bristernas faktiska betydelse för leverantörens yrkeskvalifikationer för den upphand- ling som är aktuell. 
 När det däremot finns indikationer på att grund för uteslutning kan föreligga, följer det  
 för det andra  
 av regelverket, att en upphandlande myndighet bör vidta de åtgärder som LOU- direktivet anvisar för att förvissa sig om eventuella uteslutnings- grunders existens och betydelse för den aktuella upphandlingen. Sådana indikationer kan vara den upphandlande myndighetens tidigare kännedom om leverantören eller uppgifter om leverantören i massmedia eller från andra leverantörer. En indikation som framkommer i ett ärende kan dock inte utan vidare läggas till grund för ett beslut om uteslutning. Som framgår av praxis från EU- domstolen (se särskilt Assitur, punkt 32) ska det nämligen göras en prövning av i vilken utsträckning omständigheterna är av betydelse för den aktuella upphandlingen. Förekomsten av en indikation får därför framförallt den konsekvensen att den upphandlande myndigheten bör överväga att företa utredningsåtgärder. 
 Av bestämmelserna framgår  
 för det tredje  
 att ovan nämnda utredningsåtgärder ytterst syftar till att ge ett fullgott underlag för ett motiverat ställningstagande vid uteslutningsbedömningen. Den åtgärd som anvisas i  
 LOU-direktivet 
  beträffande samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder kan enligt utredningen samman- fattas med att leverantören i fråga tillåts ifrågasätta indikationen eller förklara varför den inte ska leda till uteslutning från den aktuella upphandlingen, eller med andra ord, varför den påstådda indikationen saknar relevans för den aktuella upphandlingen. 
  
 För det fjärde  
 ska eller får den upphandlande myndigheten utesluta leverantören, om leverantören inkommer med en för- klaring som inte är tillfyllest eller inte inkommer med någon förklaring över huvud taget. 
 Uteslutning av leverantörer på grund av brott – hänvisningar till EU- rättsakter 
 Artikel 57.1 i  
 LOU-direktivet 
  bör enligt utredningens bedömning genomföras i svensk rätt med nuvarande 10 kap. 1 § LOU och 11 kap. 1 § första stycket lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet som förebilder. 
 195 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 När det gäller hänvisningarna till artiklar om brott i relevanta  
 EU-rättsakter, 
  ser utredningen ingen anledning att avvika från den metod för genomförande av artikel 45.1 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  som användes i prop. 2006/07:128 (se avsnitt 7.2.1 ovan). Metoden innebär att det i den nya lagen om offentlig upphandling får hänvisas till aktuella  
 EU-rättsakter. 
  Samma metod har för övrigt valts för genomförande av motsvarande regler beträffande upphandling på försvars- och säkerhetsområdet enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 
 Den angivna metoden är inte invändningsfri från tillämpnings- synpunkt men framstår likväl som acceptabel, om den kombineras med en beskrivning av innebörden av referenserna till de olika EU- rättsakterna. En sådan beskrivning innehåller lämpligen de överväg- anden som regering och riksdag har gjort när det gäller harmon- isering på det straffrättsliga området med anledning av aktuella  
 EU-rättsakter. 
  Därigenom ges en bild av vilka svenska straff- bestämmelser som har bedömts motsvara gärningarna i EU- rättsakterna. 
 När det gäller brott som en leverantör har dömts för utomlands, är det dock ogörligt att ge ens någon generell vägledning. Det går i detta sammanhang inte konstatera något annat än att när sådana förhållanden blir aktuella, får uteslutningsbedömningen göras med beaktande av den aktuella statens straffbestämmelser och hur de bestämmelserna förhåller sig till de relevanta  
 EU-rättsakterna. 
  I denna kontext bör vidare artikel 86 i  
 LOU-direktivet 
  uppmärk- sammas där det finns regler om administrativt samarbete. Av artikeln framgår att medlemsstaterna för att säkerställa informationsutbytet i de frågor som avses i bl.a. artikel 57 i  
 LOU-direktivet 
  ska dels ge varandra ömsesidigt bistånd, dels vidta åtgärder för ett effektivt samarbete dem emellan. (Genomförandet av artikel 86 behandlas i avsnitt 12.5.) 
 Organiserad brottslighet 
 I artikel 57.1 första stycket a i  
 LOU-direktivet 
  hänvisas till artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet. Rambeslutet genomfördes genom ändringar den 1 juli 2011 i brottsbalken, miljöbalken, skattebrottslagen (1971:69), jaktlagen (1987:259), lagen (1998:506) om punktskattekontroll av transporter m.m. av alkoholvaror, 
 196 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 tobaksvaror och energiprodukter och lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (prop. 2010/11:76, bet. 2010/11:JuU26, rskr. 2010/11:255). 
 I artikel 2 i rambeslutet föreskrivs följande under rubriken Brott som rör deltagande i en kriminell organisation. 
 Varje medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att den ena eller båda av följande typer av beteende som rör en kriminell organisation betraktas som brottsliga gärningar. 
  
 a) 
  
 Beteendet hos en person, som med avsikt och med kunskap om antingen den kriminella organisationens syfte och allmänna verk- samhet eller organisationens avsikt att begå brotten i fråga, aktivt deltar i organisationens brottsliga verksamhet, vari inbegrips tillhanda- hållande av information eller materiellt stöd, rekrytering av nya medlemmar och alla former av finansiering av verksamheten, med vetskap om att deltagandet kommer att bidra till genomförandet av organisationens brottsliga verksamhet. 
  
 b) 
  
 Det beteende hos en person som utgörs av en överenskommelse med en eller flera personer om en verksamhet, som om den genomförs innebär att brott som avses i artikel 1 begås, även om personen i fråga inte deltar i det egentliga genomförandet av verksamheten. 
  
 Med kriminell organisation avses enligt definitionen i artikel 1 i rambeslutet en strukturerad sammanslutning, som har inrättats under en tid, av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetsberövande eller en frihets- berövande säkerhetsåtgärd på maximalt minst fyra år eller en strängare sanktion, för att direkt eller indirekt erhålla ekonomiska eller materiella fördelar. En strukturerad sammanslutning är enligt samma artikel en sammanslutning som inte tillkommit slumpartat i det omedelbara syftet att begå ett brott eller som inte nödvändigtvis har formellt fastställda roller för medlemmarna, kontinuitet i sammansättningen eller en utarbetad struktur. 
 Vid genomförandet av rambeslutet bedömde regeringen (prop. 2010/11:76 s. 20) att det inte krävdes att det infördes en legaldefinition av begreppet kriminell organisation. De gärnings- typer som fick anses omfattas av rambeslutet var enligt regeringen sådana som normalt var att förknippa med organiserad brottslighet och som var av allvarlig och gränsöverskridande karaktär. Till dessa typer hörde enligt regeringen (prop. 2010/11:76 s. 21) stöld, rån, bedrägeri, penningförfalskning, dobbleri, koppleri, människo- handel, bestickning (numera givande av muta), narkotikabrott, vapenhandel, smugglingsbrott och människosmuggling. 
 197 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 Regeringen (prop. 2010/11:76 s. 26) bedömde att rambeslutet lämpligen borde genomföras enligt den i led a i artikel 2 i ram- beslutet föreskrivna metoden, vilket innebar att det fick övervägas kriminalisering på försöks- och förberedelsestadierna för vissa brottstyper. Regeringen sammanfattade därvid vilka brottstyper rambeslutet omfattade och angav dels att det rörde sig om brotts- typer som hade ett maximistraff om minst fyra års fängelse, dels att en väsentlig begränsning följde av att brottsligheten skulle syfta till att direkt eller indirekt ge ekonomiska eller materiella fördelar, och dels att rambeslutet inte var tillämpligt på situationen att en gärningsman tog emot ersättning för att utföra vilket som helst brott som inte leder till någon ekonomisk eller materiell fördel. 
 När det gällde kriminalisering på försöks- och förberedelse- stadierna ansåg regeringen (prop. 2010/11:76 s. 27) att koppleri, grov förskingring, grovt bokföringsbrott, bestickning (grovt brott) (numera grovt givande av muta), grovt skattebrott, olovlig för- flyttning av punktskattepliktiga varor (grovt brott) och grovt insiderbrott skulle kriminaliseras på förberedelsestadiet. Vidare skulle grovt miljöbrott, grovt artskyddsbrott samt de grova fallen av jaktbrott och jakthäleri kriminaliseras på försöks- och för- beredelsestadierna. 
 Det bör avslutningsvis noteras när det gäller rambeslutet att flera medlemsstater, bl.a. Tyskland, Österrike, Nederländerna och Finland, har valt att införa särskilda straffbestämmelser för deltag- ande i en kriminell organisation. Om en leverantör enligt en laga- kraftvunnen utländsk dom har dömts för ett sådant brott, torde uteslutning böra ske (jfr prop. 2010/11:150 s. 230). 
 Korruption 
 I artikel 57.1 första stycket b refereras till definitionerna av bestickning i dels artikel 3 i konvention utarbetad på grundval av artikel K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruptions- konventionen (se rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i), dels artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av 
 198 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn. I led b i samma artikel hänvisas vidare till korruption enligt definitionen i den nationella lagstiftning som är tillämplig på en upphandlande myndighet eller leverantör (ekonomisk aktör) 
 Med bestickning avses enligt artikel 3 i korruptionskonven- tionen varje avsiktlig handling som utförs av en person för att direkt eller genom tredje man utlova eller bevilja en förmån, oavsett art, till en tjänsteman, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denne på ett sätt som strider mot hans officiella förpliktelser ska utföra eller underlåta att utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten. 
 Vid ratificeringen av korruptionskonventionen bedömde regeringen (prop. 1998/99:32 s.  
 43–45, 
 52–53, 
 71–74) 
  att bestickning enligt 17 kap. 7 § BrB med vissa förtydliganden täckte det handlande som skulle straffbeläggas enligt konventionen. 
 I artikel 2 i det ovan nämnda rambeslutet finns bestämmelser om aktiv och passiv korruption. Med aktiv korruption (jfr bestickning enligt korruptionskonventionen) avses enligt artikel 2.1 i rambeslutet att direkt eller genom en mellanhand lova, erbjuda eller ge en person som i någon egenskap leder eller arbetar för ett företag inom den privata sektorn en otillbörlig förmån, oavsett art, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denna person i strid med sina skyldigheter ska utföra eller underlåta att utföra en handling. 
 Rambeslutet har inte föranlett någon lagstiftning i Sverige, vilket får antas bero på att den svenska lagstiftningen rörande givande av muta redan omfattar såväl offentlig som privat sektor. Det som sagts ovan beträffande korruptionskonventionens defini- tion får därför i allt väsentligt antas gälla även för definitionen av aktiv korruption enligt rambeslutet (jfr prop. 2006/07:128 s. 231). 
 Den svenska mutbrottslagstiftningen har relativt nyligen reform- erats (prop. 2011/12:79, bet. 2011/12:JuU23, rskr. 2011/12:222). Sedan den 1 juli 2012 är mutbrott kriminaliserat som tagande av muta (10 kap. 5 a § BrB) och bestickning som givande av muta (10 kap. 5 b § BrB). Till mutbrotten fördes också genom reformen två nya brott, nämligen handel med inflytande (10 kap. 5 d § BrB) och vårdslös finansiering av mutbrott (10 kap. 5 e § BrB). 
 Att reglerna om givande av muta, liksom dess tidigare mot- svarighet bestickning, motsvarar den kriminalisering som åsyftas med artiklarna i de ovan berörda  
 EU-rättsakter 
  står enligt utred- ningens mening klart. Med tanke på att artikel 57 första stycket b i  
 LOU-direktivet 
  utöver berörda  
 EU-rättsakter 
  också hänvisar till 
 199 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 nationella bestämmelser om korruption, väljer dock utredningen att avvakta med den närmare analysen av i vilken utsträckning den nya svenska mutbrottslagstiftningen går utöver den kriminalisering som följer av  
 EU-rättsakterna. 
  En fråga som bör behandlas före en sådan analys är i stället vad hänvisningen till nationella bestäm- melser om korruption i led b i artikeln i  
 LOU-direktivet 
  innebär för svenskt vidkommande. 
 När det gäller hänvisningen till nationella bestämmelser om korruption i artikel 57.1 första stycket b i  
 LOU-direktivet 
  bör först noteras att regleringstekniken lämnar ett betydande utrymme att ta hänsyn till vad som enligt nationell rätt har kriminaliserats som korruption. I led b i nämnda artikel anges ju att hänvisningen rör korruption enligt definition i nationell lagstiftning. Bedöm- ningen av om de nationella reglerna rör just korruption i direktivets mening, får således göras utifrån en nationell kontext. 
 Enligt utredningens mening innebär referensen till nationella korruptionsbestämmelser i led b att mutbrottens båda sidor träffas. Hänvisningen tar alltså sikte på nationell kriminalisering av både tagande och givande av muta. I svensk kontext blir det alltså brotten tagande och givande av muta. Det framstår vidare som följdriktigt att den svenska kriminaliseringen av handel med inflyt- ande bör omfattas av referensen till nationella korruptions- bestämmelser. Även det svenska brottet vårdslös finansiering av mutbrott bör falla in under vad som avses med nationella korruptionsbestämmelser. Det senare brottet innebär att straff- ansvar kan inträda för medverkan utan att den medverkande haft uppsåt att främja gärningen i fråga. Det som är straffbelagt är att en näringsidkare tillhandahåller pengar eller andra tillgångar åt den som företräder näringsidkaren i en viss angelägenhet och därigenom av grov oaktsamhet främjar givande av muta, grovt givande av muta, eller handel med inflytande i den angelägenheten. 
 Sammanfattningsvis innebär det ovan anförda beträffande hän- visningen till nationella bestämmelser om korruption, att grund för uteslutning av en leverantör enligt artikel 57.1 första stycket b i  
 LOU-direktivet 
  finns, om han eller hon har dömts genom en laga- kraftvunnen dom för något av brotten tagande av muta, givande av muta, grovt tagande av muta, grovt givande av muta, handel med inflytande och vårdslös finansiering av mutbrott enligt 10 kap. 5  
 a–5 
  e §§ BrB. Detta gäller med hänsyn till regleringstekniken i artikel 57.1 första stycket b i  
 LOU-direktivet 
  även om de nationella bestämmelserna i 10 kap. 5  
 a–5 
  e §§ BrB i något avseende skulle 
 200 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 anses gå utöver det som krävs i fråga om kriminalisering enligt de två omnämnda  
 EU-rättsakterna 
  i led b i artikeln. Om det i något fall kan konstateras att en lagakraftvunnen dom för något av de nyss nämnda brotten i 10 kap. BrB går utöver det krav på kriminalisering som följer av hänvisningen till de två EU- rättsakterna i led b, så finns det i kraft av hänvisningen till nationella korruptionsbestämmelser i samma led ändå grund för uteslutning. Det finns därför mot denna bakgrund inte någon anledning för utredningen att närmare analysera i vilken utsträckning den nya svenska mutbrottslagstiftningen i någon del går utöver den kriminalisering som följer av artiklarna i  
 EU-rättsakterna 
  enligt artikel 57.1 första stycket b i  
 LOU-direktivet. 
  
 Att det enligt det ovan sagda går att peka på vilka straff- bestämmelser i 10 kap. BrB som avses med hänvisningen i LOU- direktivet, innebär enligt utredningen inte per automatik att aktuella svenska straffbestämmelser också ska räknas upp i den nya lagens paragraf om uteslutning på grund av brott. Hänvisningen gäller ju även andra medlemsstaters nationella straffbestämmelser om korruption. Situationen blir därför snarlik den som har motiverat metoden att i den nya lagens bestämmelser enbart hänvisa till aktuella  
 EU-rättsakter 
  och i förarbetena beskriva betydelsen av hänvisningarna. Om man väljer att på denna punkt och beträffande artikel 57.1 första stycket f i  
 LOU-direktivet 
  (se nedan angående människohandel) avvika från den tillämpade metoden och uttryck- ligen referera till aktuella straffbestämmelser, i det här fallet vissa av paragraferna 10 kap. BrB, så finns det dessutom en risk att detta går ut över den tydlighet och tillgänglighet som nyss beskrivna metod trots att allt får anses bidra till. Utredningen bedömer mot denna bakgrund att aktuella regler i 10 kap. BrB inte uttryckligen bör anges i den aktuella paragrafen i den nya lagen. 
 Bedrägeri 
 I artikel 57.1 första stycket c i  
 LOU-direktivet 
  hänvisas till artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, bedrägerikonventionen (se rådets akt av den 26 juli 1995 om utarbetandet av konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen). Artikel 1 i bedrägeri- konventionen har följande lydelse. 
 201 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 1. 
  
 I denna konvention förstås med bedrägeri som riktar sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen: 
  
 a) 
  
 i fråga om utgifter, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till 
  
 – 
  
 användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls, 
  
 – 
  
 undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt, 
  
 – 
  
 användning av sådana medel för andra syften än dem som medlen ursprungligen har beviljats för, 
  
 b) 
  
 i fråga om inkomster, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till 
  
 – 
  
 användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning minskas på ett olagligt sätt, 
  
 – 
  
 undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt, 
  
 – 
  
 missbruk av en förmån som lagligen erhållits, om gärningen har samma effekt. 
  
 2. 
  
 Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat vidta nödvändiga och lämpliga åtgärder för att överföra bestämmelserna i punkt 1 till den nationella straffrätten så att de förfaranden som avses där beläggs med straff. 
  
 3. 
  
 Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat också vidta nödvändiga åtgärder för att uppsåtligt upprättande eller upp- såtligt tillhandahållande av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument som har den effekt som anges i punkt 1, beläggs med straff om gärningarna inte redan är straffbelagda, antingen som gärningsmannaskap eller som medhjälp, anstiftan eller försök till bedrägeri enligt definitionen i punkt 1. 
  
 4. 
  
 Bedömningen av om en handling eller underlåtenhet enligt punkterna 
  
 1 
  
 och 3 varit uppsåtlig får göras mot bakgrund av yttre faktiska omständigheter. 
  
 När frågan om bedrägerikonventionens ratificering behandlades ansåg regeringen (prop. 1998/99:32 s. 23) att konventionen inte krävde att åtskillnaden mellan utgifts- och inkomstsidan enligt led a och b i artikel 1.1 i konventionen skulle upprätthållas i den svenska rätten. Det avgörande för frågan hur artikel 1.1 i konventionen skulle införlivas i svensk rätt var enligt regeringen om gärningarna i 
 202 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 nämnda punkt var straffbelagda enligt svensk rätt. Med denna utgångspunkt uttalade regeringen (prop. 1998/99:32 s.  
 23–24) 
  att gärningarna i artikel 1.1 i konventionen – oavsett om de avsåg inkomst- eller utgiftssidan – i huvudsak redan var straffbelagda enligt svensk rätt. Regeringen nämnde därvid följande straff- bestämmelser eller strafflagar: bedrägeri (9 kap. 1 § BrB), oredligt förfarande (9 kap. 8 § BrB), osann försäkran (15 kap. 10 § BrB), osant intygande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § BrB), skattebrottslagen (1971:69) och lagen (1962:120) om straff i vissa fall för oriktiga ursprungsintyg. Därutöver hänvisades till de numera upphävda lagen (1960:418) om straff för varusmuggling och tullagen (1994:1550). De upphävda lagarna har ersatts av lagen (2000:1225) om straff för smuggling och tullagen (2000:1281). 
 I fråga om de straffbestämmelser och andra sanktioner som kompletterade bestämmelserna om brott i BrB i den nyss gjorda uppräkningen, framhöll regeringen (prop. 1998/99:32 s. 24) särskilt att ej fullgjord anmälningsplikt enligt lagen om straff för varu- smuggling (numera lag om straff för smuggling) kunde innebära att brott förelåg. Nämnda kriminalisering omfattade även grov oaktsamhet. När det gällde skattebrottslagens bestämmelser uttal- ade regeringen att de mer sällan torde bli aktuella att tillämpa i de situationer som avsågs i bedrägerikonventionen. Värt att notera är vidare att regeringen i sammanhanget även nämnde den administra- tiva sanktionen tulltillägg. 
 Med hänvisning till straffbestämmelserna och de administrativa sanktionerna ovan uttalade regeringen (prop. 1998/99:32 s. 24) att den svenska lagstiftningen torde väl uppfylla de krav på kriminal- isering eller andra sanktioner som bedrägerikonventionen i detta avseende förutsatte. 
 Tredje strecksatserna i led a och b i artikel 1.1. i bedrägeri- konventionen medförde dock att en bestämmelse om subventions- missbruk infördes i svensk rätt, 9 kap. 3 a § BrB. Regeringen (prop. 1998/99:32 s. 24) ansåg att de situationer som avsågs i nämnda strecksatser i vissa fall skulle träffas av bestämmelsen om försking- ring enligt 10 kap. 1 § BrB. För att försäkra sig om att samtliga situationer enligt strecksatserna ändå var straffbelagda enligt svensk rätt bedömdes det som nödvändigt att införa bestämmelsen om subventionsmissbruk. 
 De gärningar som avsågs i artikel 1.3 i bedrägerikonventionen bedömde regeringen (prop. 1998/99:32 s. 29) vara kriminaliserade 
 203 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 som urkundsförfalskning (14 kap. 1 § BrB) eller som osant intyg- ande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § BrB). 
 Om en leverantör genom en lagakraftvunnen dom befinns straffrättsligt ansvarig för någon av de gärningar som behandlats ovan, så följer dock inte med automatik att en sådan leverantör ska uteslutas. Som framgått innehåller nämligen artikel 1 i bedrägeri- konventionen flera begränsande moment. 
  
 För det första  
 ska ett bedrägeri i bedrägerikonventionens mening rikta sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen. I led a och b i artikel 1.1 i konventionen uttrycks det på det sättet att gärningarna ska leda till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls (utgiftssidan enligt led a) eller på olagligt sätt minskas (inkomstsidan enligt led b). Utredningen instämmer därvid i tidigare gjorda bedömningar att enbart ett fåtal av de uppräknade brotten torde inverka på Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (jfr prop. 2006/07:128 s. 233 och prop. 2010/11:150 s. 231). Bedrägeri enligt 9 kap. 1 § BrB är ett av de brott som typiskt sett också kan riktas mot nämnda finansiella intressen. Då tullar och avgifter får anses höra till inkomstsidan enligt artikel 1.1 b i bedrägerikonventionen, kan tullbrott enligt 8 § lagen om straff för smuggling också anses leda till sådana effekter (jfr prop. 2006/07:128 s.  
 233–234 
  och prop. 2010/11:150 s. 231). 
  
 För det andra  
 ska hänsyn tas till bedrägerikonventionens konstruktion när det gäller inkomstsidan (artikel 1.1 b). I samband med bedrägerikonventionens ratificering uttalade regeringen (prop. 1998/99:32 s. 17) följande beträffande vad som avsågs med inkomster enligt led b i artikel 1.1 i konventionen. 
 Med inkomster avses bl.a. tullar och avgifter för handeln med tredje land inom ramen för den gemensamma tull- och jordbrukspolitiken. Till inkomster räknas däremot inte mervärdesskatt och avgifter beräknade på medlemsstaternas bruttonationalprodukt. 
 Med bl.a. nyss citerade uttalande som grund bedömde regeringen (prop. 2006/07:128 s.  
 233–234) 
  vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv att skattebrott innefattande momsbedrägeri visserligen kunde ses som riktat mot inkomstsidan av de finansiella intressen som bedrägerikonventionen tog sikte på, men att sådana indirekta effekter inte torde innebära att sådana gärningar skulle omfattas av artikel 1.1 i bedrägerikonventionen. 
 204 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 För det tredje  
 tar artikel 1 i bedrägerikonventionen enbart sikte på uppsåtliga gärningar (uppsåtlig handling, uppsåtlig under- låtenhet, uppsåtligt upprättande och uppsåtligt tillhandahåll- ande). Oavsett hur ett tulltillägg förhåller sig till bedrägeri- konventionen i övrigt (se ovan), torde kravet på uppsåt göra att ett påfört tulltillägg inte ska medföra uteslutning på grund av brott. Detta följer av att uteslutningsreglerna kräver att en leverantör enligt en lagakraftvunnen dom ska ha dömts för ett brott som inne- fattar en gärning som omfattas av artikel 1 i bedrägerikonven- tionen. Även om grunden för ett påförande av tulltillägg mycket väl kan vara en uppsåtlig handling, så innefattar ju den lagakraft- vunna domen avseende tulltillägget inte något ställningstagande i fråga om uppsåtet. 
 Som framgått torde de ovan begränsande momenten innebära att de brott som framförallt blir aktuella att bedöma för en upphandlande myndighet är bedrägeri enligt 9 kap. 1 § BrB och tull- brott enligt 8 § lagen om straff för smuggling. Därutöver tillkommer givetvis brottet subventionsmissbruk enligt 9 kap. 3 a § BrB. Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv erinrade reger- ingen (prop. 2006/07:128 s. 234) om att det kunde uppstå situationer som omfattades av artikel 1 i bedrägerikonventionen, men inte av någon av de i detta avsnitt uppräknade straffbestäm- melserna utan i stället av någon annan. Regeringen ansåg vidare att det inte helt gick att utesluta att ett brott riktat mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen också kunde falla utanför bedrägerikonventionens tillämpningsområde. Gemensamt för de båda sistnämnda situationerna är enligt utredningen att de inte framstår som särskilt sannolika. 
 Terroristbrott och brott med anknytning till terroristverksamhet 
 I artikel 57.1 första stycket d i  
 LOU-direktivet 
  hänvisas till artiklarna 1, 3 och 4 i rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism (2002/475/RIF). 
 I artikel 1.1 i rambeslutet, som innehåller rambeslutets defini- tion på terroristbrott, anges följande. 
 Varje medlemsstat skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att de uppsåtliga handlingar som avses i punkterna  
 a–i 
  och som genom sin art eller sitt sammanhang allvarligt kan skada ett land eller en inter- 
 205 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 nationell organisation skall betraktas som terroristbrott i enlighet med brottsbeskrivningarna i nationell lagstiftning, när de begås i syfte att 
  
 – 
  
 injaga allvarlig fruktan hos en befolkning, 
  
 – 
  
 otillbörligen tvinga offentliga organ eller en internationell organisation att utföra eller att avstå från att utföra en viss handling, eller 
  
 – 
  
 allvarligt destabilisera eller förstöra de grundläggande politiska, konstitutionella, ekonomiska eller sociala strukturerna i ett land eller i en internationell organisation, 
  
 a) angrepp mot en persons liv som kan leda till döden, b) allvarliga angrepp på en persons fysiska integritet, c) människorov eller tagande av gisslan, 
 d) förorsakande av omfattande förstörelse av en regeringsanläggning eller offentlig anläggning, transportsystem, infrastruktur, inklusive datasystem, en fast plattform belägen på kontinentalsockeln, en offentlig plats eller privat egendom, som kan komma att utsätta människoliv för fara eller förorsaka betydande ekonomiska förluster, 
 e) kapning av luftfartyg och fartyg eller andra kollektiva transportmedel eller godstransportmedel, 
 f) tillverkning, innehav, förvärv, transport, tillhandahållande eller användning av skjutvapen, sprängämnen eller kärnvapen, av biologiska eller kemiska vapen, samt, när det gäller biologiska och kemiska vapen, forskning och utveckling, 
 g) utsläpp av farliga ämnen eller orsakande av brand, översvämningar eller explosioner, vilka utsätter människoliv för fara, 
 h) att störa eller avbryta försörjningen av vatten, elkraft eller andra grundläggande naturresurser, när detta utsätter människoliv för fara, 
 i) hot om att utföra någon av de handlingar som räknas upp i punkterna  
 a–h. 
  
 I artikel 1.2 i rambeslutet erinras om att effekterna av rambeslutet inte ändrar på skyldigheten att respektera de grundläggande rättig- heterna och de grundläggande rättsprinciperna i enlighet med vad som fastställs i artikel 6 i Fördraget om Europeiska unionen. 
 Rambeslutet ändrades år 2008 genom rådets rambeslut 2008/919/RIF av den 28 november 2008 om ändring av rambeslut 2002/475/RIF om bekämpande av terrorism. Därefter har artik- larna 3 och 4 i rambeslutet följande lydelse. 
 Artikel 3 
 Brott med anknytning till terroristverksamhet 
  
 1. 
  
 I detta rambeslut gäller följande definitioner: 
  
 a) 
  
 offentlig uppmaning till terroristbrott:  
  
 att sprida eller på annat sätt göra ett meddelande tillgängligt för allmänheten i syfte att anstifta till något av de brott som anges i artikel 1.1  
  
 a–h, 
  
  om detta handlingssätt, 
  
 206 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 oavsett om det är fråga om att direkt förespråka terroristbrott eller inte, medför fara för att ett eller flera sådana brott begås. 
  
 b) 
  
 rekrytering för terroristsyften:  
 att försöka förmå en annan person att begå något av de brott som anges i artikel 1.1  
 a–h 
  eller artikel 2.2. 
  
 c) 
  
 utbildning för terroristsyften:  
 att tillhandahålla instruktioner för tillverkning eller användning av sprängämnen, skjutvapen, andra vapen eller skadliga eller farliga ämnen, eller instruktioner om andra speciella metoder eller tekniker, i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1  
 a–h 
  och med vetskap om att de kunskaper som tillhandahålls är avsedda för detta ändamål. 
  
 2. 
  
 Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följande uppsåtliga gärningar ska betraktas som brott med anknytning till terroristverksamhet: 
  
 a) 
  
 Offentlig uppmaning till terroristbrott. 
  
 b) 
  
 Rekrytering för terroristsyften. 
  
 c) 
  
 Utbildning för terroristsyften. 
  
 d) 
  
 Grov stöld i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1. 
  
 e) 
  
 Utpressning i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1. 
  
 f) 
  
 Upprättande av förfalskade administrativa dokument i syfte att begå något av de brott som anges i artiklarna 1.1  
  
 a–h 
  och 2.2 b. 
  
 3. 
  
 För att en gärning enligt punkt 2 ska vara straffbar behöver ett terroristbrott inte ha begåtts. 
  
 Artikel 4 
 Medhjälp, anstiftan och försök 
  
 1. 
  
 Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga medhjälp till något av de brott som anges i artikel 1.1, artiklarna 2 eller 3. 
  
 2. 
  
 Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga anstiftan till något av de brott som anges i artikel 1.1, artikel 2 eller artikel 3.2  
  
 d–f. 
  
 3. 
  
 Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga försök att begå något av de brott som anges i artiklarna 1.1 och 3.2  
  
 d–f, 
  med undantag för innehav enligt artikel 1.1 f och brott enligt artikel 1.1 i. 
  
 4. 
  
 Varje medlemsstat får besluta att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga försök att begå något av de brott som anges i artikel 3.2 b och c. 
  
 Rambeslutet genomfördes i svensk rätt genom lagen (2003:148) om straff för terroristbrott (prop. 2002/03:38, bet. 2002/03:Collins, rskr. 2002/03:148). Terroristbrott enligt artikel 1 i rambeslutet bedömdes av regeringen motsvara terroristbrott enligt 2 och 3 §§ 
 207 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 lagen om straff för terroristbrott (prop. 2002/03:38 s.  
 39–40 
  och  
 55–63). 
  
 I fråga om brotten som i dag nämns i artikel 3.2  
 d–f 
  i ram- beslutet uttalade regeringen (prop. 2002/03:38 s. 95) att dessa motsvarades av stöld och grov stöld, 8 kap. 1 och 4 §§ BrB, rån och grovt rån, 8 kap. 5 och 6 §§ BrB, utpressning, 9 kap. 4 § BrB, och urkundsförfalskning och grov urkundsförfalskning, 14 kap. 1 och 3 §§ BrB. Kraven enligt artikel 4 i rambeslutet på kriminalisering av anstiftan av, medhjälp till och försök till brotten enligt artikel 3.2  
 d–f 
  uppfylldes därmed genom BrB:s bestämmelser i ämnet. 
 Ändringarna av rambeslutet genomfördes genom lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet (prop. 2009/10:78, bet 2009/10:JuU22, rskr. 2009/10:234). Kravet på kriminalisering bedömdes i förhållande till lagen om straff för terroristbrott varvid regeringen (prop. 2009/20:78 s. 29 och  
 38–48) 
  fann att brott med anknytning till terroristverksamhet enligt artikel 3 i rambeslutet motsvarade brotten enligt lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet. 
 När det gällde kravet enligt artikel 4 i rambeslutet på kriminal- isering av medhjälp till, anstiftan av eller försök till gärningarna enligt artikel 1.1 i rambeslutet, bedömde regeringen att det var uppfyllt dels genom att försök straffbelades enligt 4 § lagen om straff för terroristbrott, dels genom bestämmelserna om anstiftan och medhjälp enligt 23 kap. 4 § BrB (prop. 2002/03:38 s. 63 och 92). Regeringen (2009/10:78 s. 32) gjorde samma bedömning i fråga om anstiftan och medhjälp beträffande gärningarna enligt artikel 3 i rambeslutet. I fråga om försök synes redan straff- bestämmelsernas konstruktion –  
 3–5 
  §§ lagen om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terrorist- brott och annan särskilt allvarlig brottslighet – vara sådan att kravet på kriminalisering av försök enligt rambeslutet är uppfyllt (jfr 2009/10:78 s. 33,  
 42–48 
  och  
 59–61). 
  
 Penningtvätt och finansiering av terrorism 
 I artikel 57.1 första stycket e i  
 LOU-direktivet 
  hänvisas till artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella 
 208 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism (tredje penningtvättsdirektivet). I artikel 1 i det tredje penning- tvättsdirektivet anges följande. 
  
 1. 
  
 Medlemsstaterna skall säkerställa att penningtvätt och finansiering av terrorism förbjuds. 
  
 2. 
  
 Följande handlingar skall vid tillämpningen av detta direktiv anses som penningtvätt när de begås uppsåtligen: 
  
 a) 
  
 Omvandling eller överföring av egendom i vetskap om att egendomen härrör från brottsliga handlingar eller från medverkan till brottsliga handlingar och i syfte att hemlighålla eller dölja egendomens olagliga ursprung, eller för att hjälpa någon som är delaktig i sådan verksamhet att undandra sig de rättsliga följderna av sitt handlande. 
  
 b) 
  
 Hemlighållande eller döljande av en viss egendoms rätta beskaffenhet eller ursprung, av dess belägenhet, av förfogandet över den, av dess förflyttning, av de rättigheter som är knutna till den, eller av äganderätten till den, i vetskap om att egendomen härrör från brottsliga handlingar eller från medverkan tillbrottsliga handlingar. 
  
 c) 
  
 Förvärv, innehav eller brukande av egendom i vetskap om, vid tiden för mottagandet, att egendomen härrörde från brottsliga handlingar eller från medverkan till brottsliga handlingar. 
  
 d) 
  
 Deltagande, sammanslutning för att utföra försök att utföra och medhjälp, underlättande och rådgivning vid utförandet av någon av de handlingar som nämnts i de tidigare leden. 
  
 3. 
  
 Penningtvätt skall anses som sådan även om de handlingar som frambringat den egendom som skall tvättas begåtts inom en annan medlemsstats territorium eller i tredje land. 
  
 4. 
  
 I detta direktiv avses med finansiering av terrorism tillhandahållande eller insamling av medel, oavsett tillvägagångssätt, direkt eller indirekt, i uppsåt att dessa skall användas eller med vetskap om att dessa helt eller delvis kommer att användas för att genomföra något av de brott som anges i artiklarna  
  
 1–4 
  i rådets rambeslut 2002/475/RIF av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism. 
  
 5. 
  
 Vetskap, uppsåt och syfte som utgör rekvisit för de handlingar som avses i punkt 2 och punkt 4 får härledas ur objektiva, faktiska omstän- digheter. 
  
 Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv var det direktiv som nu har ersatts av det tredje penningtvättsdirektivet aktuellt, nämligen rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt (andra penningtvättsdirektivet). Definitionen av penningtvätt är densamma i det andra och tredje penningtvätts- direktivet. Nytt i förhållande till det andra penningtvättsdirektivet 
 209 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 är att det i det tredje finns en bestämmelse om finansiering av terrorism. 
 När 2004 års upphandlingsdirektiv genomfördes redovisade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 235) hur definitionen av penning- tvätt i den lag som genomförde det andra penningtvättsdirektivet, den numera upphävda lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt, hade utvecklats. Det tredje penningtvättsdirektivet genomfördes senare genom den nu gällande lagen på området, lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (prop. 2008/09:70, bet. 2008/09:JuU13, rskr. 2008/09:163). Definitionen av penningtvätt är densamma i de båda lagarna. Nytt i förhållande till den gamla lagen är att finansiering av terrorism definieras i den nya. Värt att notera är att lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansi- ering av terrorism är en förvaltningsrättslig reglering som saknar bestämmelser om kriminalisering av sådana gärningar som avses i artikel 1 i det tredje penningtvättsdirektivet. 
 I fråga om vilka brott i svensk rätt som motsvarar definitionen av penningtvätt enligt det tredje penningtvättsdirektivet, gäller att den typiskt sett motsvaras av penninghäleri och penninghäleri- förseelse enligt 9 kap. 6 a och 7 a §§ BrB. Lagstiftningstekniken är dock sådan att det inte är uteslutet att penningtvätt enligt defini- tionen i penningtvättsdirektivet i vissa fall kan uppfylla rekvisiten för både häleri, 9 kap. 6 § BrB, och penninghäleri. I sådan fall bör gärningsmannen dömas för häleri. (Se prop. 1998/99:19 s. 25 och 37.) 
 Den straffrättsliga ordning som tillämpas i svensk rätt innebär vidare att den brottsliga handling som den tvättade egendomen härrör från inte alltid leder till straff för häleri, penninghäleri m.m. enligt 9 kap.  
 6–7 
  a §§ BrB. Detta följer av nämnda straff- bestämmelsers konstruktion och innebär att den som har begått det s.k. förbrottet inte också separat döms för de penningtvätt- åtgärder han eller hon vidtagit för att dölja förbrottet. Sådana penningtvättåtgärder omfattas i stället av straffet för förbrottet. Detta innebär att en dom med annan brottsrubricering än de som följer av 9 kap.  
 6–7 
  a §§ BrB kan omfattas av det tredje penning- tvättsdirektivets definition av penningtvätt, t.ex. domar för stöld, bedrägeri, narkotikabrott, skattebrott och tullbrott. (Jfr prop. 2006/07:128 s. 236.) 
 När uteslutning på grund av penningtvätt aktualiseras handlar det således ytterst om att den upphandlande myndigheten får ta ställning till om brottet omfattas av det tredje penningtvätts- 
 210 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 direktivets definition av penningtvätt. Det kan därvid noteras att den definition som finns i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism är en i hög grad komprimerad version av motsvarigheten i det tredje penningtvättsdirektivet och som dessutom synes vara vidare än penningtvättsdirektivets (jfr prop. 1992/93:207 s. 12 och 27, prop. 2008/09:70 s. 183, SOU 2012:12 s.  
 148–149 
  och 1 kap. 5 § 6 b lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism). 
 När det gäller kravet på kriminalisering av finansiering av terrorism enligt artikel 1 i det tredje penningtvättsdirektivet, bedömde regeringen (prop. 2008/09:70 s. 56) att det uppfylldes genom lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall. Kriminaliseringen enligt den lagen är dock vidare än det som erfordras enligt det tredje penningtvätts- direktivet. Regeringen (prop. 2008/09:70 s. 56) uttalade därvid att de brott som nämnda direktiv (artikel 1.4) hänvisade till hade genomförts genom definitionen av terroristbrott enligt lagen (2003:148) om straff för terroristbrott. Det sagda innebär således att förutsättningar för uteslutning finns när en leverantör har dömts för brott enligt lagen om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall och den brottsliga gärningen samtidigt motsvarar det som avses med terroristbrott enligt 2 och 3 §§ lagen om straff för terroristbrott. 
 Det straffrättsliga regelverket som rör penningtvätt har reformerats och den 1 juli 2014 träder lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott i kraft (prop. 2013/14:121, bet. 2013/14:JuU25, rskr. 2013/14:253). I vilken utsträckning reformen påverkar den ovan gjorda analysen får bedömas i det fortsatta arbetet med att ta fram de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. 
 Människohandel 
 I artikel 57.1 första stycket f i  
 LOU-direktivet 
  hänvisas till artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om 
  
 skydd av dess offer 
  
 och om 
  
 ersättande av rådets ram- 
  
 beslut 2002/629/RIF (människohandelsdirektivet). I 
  
 artikel 2 i 
  
 människohandelsdirektivet 
  
 anges 
  
 följande 
  
 under 
  
 rubriken 
  
 Människohandelsbrott. 
  
 211 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 1. 
  
 Medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att följande uppsåtliga gärningar är straffbelagda: 
  
 Rekrytering, transport, överföring, hysande eller mottagande av personer, inbegripet utbyte eller överföring av kontroll över dessa personer, genom hot om eller användning av våld eller andra former av tvång, bortförande, bedrägeri, vilseledande, maktmissbruk eller miss- bruk av en persons utsatta situation eller givande eller mottagande av betalning eller förmåner för att erhålla samtycke från en person som har kontroll över en annan person i syfte att utnyttja denna person. 
  
 2. 
  
 Med en utsatt situation avses en situation där den berörda personen inte har något verkligt eller godtagbart alternativ till att underkasta sig utnyttjandet. 
  
 3. 
  
 Utnyttjande ska omfatta åtminstone utnyttjande av andras prostitu- tion eller andra former av sexuell exploatering, tvångsarbete eller tvångstjänster, inklusive tiggeri, slaveri eller slaveriliknande förhåll- anden, träldom, utnyttjande av brottslig verksamhet eller avlägsnande av organ. 
  
 4. 
  
 Samtycke från den som är offer för människohandel till utnyttj- andet, oavsett om det är avsett eller faktiskt, ska sakna betydelse, om något av de medel som anges i punkt 1 har använts. 
  
 5. 
  
 När en handling som avses i punkt 1 involverar ett barn ska det vara ett straffbelagt människohandelsbrott, även om inget av de medel som anges i punkt 1 har använts. 
  
 6. 
  
 I detta direktiv avses med barn varje person som är under 18 år. 
  
 Vid beredningen av frågan om vilka genomförandeåtgärder människo- handelsdirektivet borde föranleda fann man inom Regeringskansliet att det inte fanns anledning att vidta några särskilda lagstiftnings- åtgärder. Detta framgår av den promemoria av den 15 mars 2011 som upprättades inom Regeringskansliet i samband med direktivets antagande. Det bedömdes därvid bl.a. att samtliga de brottsliga gärningar som beskrevs i ovanstående artikel täcktes av straff- bestämmelsen människohandel enligt 4 kap. 1 a § BrB i dess lydelse enligt SFS 2010:371. 
 Som framgår av förarbetena till ovan nämnda bestämmelse, 4 kap. 1 a § BrB, hänvisade regeringen (prop. 2009/10:152 s. 14) till de internationella överenskommelser som regeringen då hade åtagit sig att följa. Mot denna bakgrund konstaterade regeringen att brottet människohandel i grunden bestod av tre olika moment, nämligen när någon med användande av  
 otillbörligt medel  
 vidtar någon  
 handelsåtgärd  
 med offret i syfte att han eller hon ska  
 utnyttjas för visst ändamål 
 . 
 212 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 När det gällde det tredje momentet – utnyttjas för visst ändamål 
 – utvecklade regeringen sin syn på detta moment under rubriken Syfte att exploatera offret (prop. 2009/10:152 s.  
 19–21). 
  I den ovan nämnda promemorian framhölls beträffande detta moment att den svenska straffbestämmelsen människohandel hade fått en vid utformning, då den åsyftade exploateringen enligt 4 kap. 1 a § BrB uttrycktes med bl.a. annan verksamhet i en situation som innebär nödläge för den utsatte. I författningskommentaren till paragrafen anförde regeringen följande beträffande formuleringen (prop. 2009/10:152 s.  
 60–61). 
  
 Med verksamhet avses någon form av åtgärd som offret ska utföra eller underkasta sig. Med nödläge avses situationer där offret är förhindrat att fritt bestämma över sina göranden och låtanden. Gemensamt för dessa situationer som innebär nödläge är att offret befinner sig i en verkligt svår situation som inte är helt tillfällig eller övergående. Ett exempel på en verksamhet i en situation som innebär nödläge för den utsatte är när en person – utan att det är fråga om tvångsarbete – förmås arbeta under synnerligen svåra  
 för-hållanden 
  till en mycket låg lön. Andra exempel är när en person förmås att tigga eller stjäla. Ytterligare ett exempel är när en person förmås att avlägsna annat biologiskt material än organ, t.ex. vävnad såsom hud och brosk. 
 En jämförelse mellan den svenska straffbestämmelsen i denna del och artikel 2.3 i människohandelsdirektivet ger vid handen att den svenska bestämmelsen är något vidare på denna punkt. Det kan alltså inte helt uteslutas att brottet människohandel, då det rör sig om annan verksamhet i en situation som innebär nödläge för den utsatte, i något fall inte ska utgöra grund för uteslutning. 
 När det gäller anstiftan, medhjälp och försök, kan det noteras att artikel 57.1 första stycket f i  
 LOU-direktivet 
  inte hänvisar till de särskilda bestämmelserna på området, artikel 3 i människo- handelsdirektivet. Det får enligt utredningen antas innebära att anstiftan av, medhjälp till eller försök till människohandel inte är grund för uteslutning. 
 I likhet med det utredningen konstaterat ovan beträffande artikel 57.1 första stycket b i  
 LOU-direktivet, 
  bör den omständig- heten, att den aktuella svenska straffbestämmelsen kan identifieras, inte leda till att aktuella svenska straffbestämmelser också ska räknas upp i paragrafen om uteslutning på grund av brott i den nya lagen om offentlig upphandling. Hänvisningen gäller ju även andra medlemsstaters nationella straffbestämmelser om människohandel. Situationen blir därför snarlik den som har motiverat metoden att i 
 213 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 den nya lagens bestämmelser enbart hänvisa till aktuella EU- rättsakter och i förarbetena beskriva betydelsen av hänvisningarna. Om man väljer att enbart på denna punkt och avseende artikel 57.1 första stycket b i  
 LOU-direktivet 
  avvika från den tillämpade metoden och uttryckligen referera till aktuella paragrafer brotts- balken, så finns det dessutom en risk att detta går ut över den tydlighet och tillgänglighet som nyss beskrivna metod trots att allt bidrar till. Utredningen bedömer mot denna bakgrund att 4 kap. 1 a § BrB inte uttryckligen bör åberopas i den aktuella paragrafen i den nya lagen om offentlig upphandling. 
 Otydligheter av ovan beskrivet slag kan också antas följa av ett ordagrant genomförande i fråga om hänvisningen till barnarbete. Vad som särskilt gäller för exploatering av barn följer redan av artikel 2.5 i människohandelsdirektivet. Detta gäller sålunda redan genom hänvisningen till artikel 2 i människohandelsdirektivet och behöver inte särskilt omnämnas. Enligt utredningen behöver barnarbete därför inte särskilt anges i den aktuella paragrafen i den nya lagen om offentlig upphandling. 
 Skatter och socialförsäkringsavgifter 
 I artikel 57.2 i  
 LOU-direktivet 
  finns bestämmelser om uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter. Grunden som sådan – obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter – är ingen nyhet i förhållande till 2004 års upphandlingsdirektiv (artikel 45.2 första stycket e och f i 2004 års  
 LOU-direktiv). 
  Regleringen i LOU- direktivet skiljer sig dock från dess tidigare motsvarighet i 2004 års direktiv på så sätt att uteslutning kan bli aktuell i två olika situationer. Den första grunden (artikel 57.2 första stycket i LOU- direktivet) innebär att betalningsskyldigheten ska ha fastställts genom ett domstolsavgörande eller genom ett administrativt beslut med slutlig och bindande verkan. Den andra grunden (artikel 57.2 andra stycket i  
 LOU-direktivet) 
  saknar koppling till hur frågan om hur nämnda skyldighet har bestämts. 
 De ovan beskrivna två grunderna skiljer sig också åt på en avgörande punkt när det gäller genomförandet av direktivet. Enligt bestämmelserna i artikel 57.2 första stycket i  
 LOU-direktivet 
 ska  
 en leverantör uteslutas om förutsättningarna för uteslutning är för handen. Enligt andra stycket i samma artikel  
 får  
 en leverantör uteslutas om skäl för uteslutning finns. Medlemsstaterna har dock 
 214 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 en möjlighet att välja att genomföra andra stycket som en obliga- torisk uteslutningsregel. 
 Till det sagda beträffande skillnaderna mellan första och andra styckena i artikel 57.2 i  
 LOU-direktivet, 
  ska även läggas att formuleringen som avslutar första stycket – i enlighet med rätts- liga bestämmelser i det land där aktören är etablerad eller i den medlemsstat där den upphandlande myndigheten finns – inte åter- finns i andra stycket. 
 När det gäller de ovan beskrivna skillnaderna mellan första och andra styckena i artikel 57.2 i  
 LOU-direktivet 
  konstaterar utred- ningen att regleringen inte hindrar att artikeln genomförs delvis med en  
 ska-regel 
  och delvis med en  
 får-regel. 
  Det framstår dock enligt utredningen som eftersträvansvärt, inte minst av tydlighets- skäl, med en enhetlig lösning. Som artikeln är formulerad finns det inga valmöjligheter i fråga om första stycket. Som framgår ska den genomföras som en  
 ska-regel. 
  Frågan blir då närmast om första och andra styckena kan genomföras gemensamt som en  
 ska-regel. 
  
 Vad den valda tekniken i artikel 57.2 i  
 LOU-direktivet 
  syftar till är oklart. Möjligen har ett sådant drastiskt ingripande som obligatorisk uteslutning ansetts behöva omgärdas med bl.a. krav på att uteslutningsgrunden har manifesterats i ett avgörande som står fast. Även om det inte uttrycks på det sättet i artikel 57.2 i LOU- direktivet, synes artikel 57.1 i  
 LOU-direktivet 
  ha tjänat som förebild med sitt krav på lagakraftvunnen dom. 
 Betydelsen av valet mellan ska (obligatorisk) och får (fakultativ), bör inte heller överdrivas. De verkliga rättssäkerhetsgarantierna uppnås nämligen enligt utredningens mening framförallt genom att en leverantör bereds tillfälle att motbevisa de omständigheter som läggs honom eller henne till last och genom att varje beslut om uteslutning är ett resultat av en proportionalitetsavvägning. Dessa garantier gäller oavsett om det rör sig om en obligatorisk eller fakultativ regel. 
 Sammanfattningsvis anser utredningen att i det i och för sig kan anföras skäl för att artikel 57.2 första och andra styckena i LOU- direktivet ska genomföras genom en och samma regel om obliga- torisk uteslutning. Metoden att genomföra artiklarna så direktiv- nära som möjligt talar dock för att bestämmelserna i nämnda punkter genomförs med två olika regler, en  
 ska-regel 
  och en får- regel. Utredningen bedömer sammantaget att skillnaden mellan punkternas bestämmelser trots allt bör återspeglas i den svenska regleringen. Av detta följer att artikel 57.2 första och andra 
 215 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 styckena i  
 LOU-direktivet 
  bör genomföras genom en  
 ska-regel 
  och en  
 får-regel. 
  
 Allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs 
 De ovan behandlade reglerna om uteslutning på grund av brott och obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter kompletteras med bestämmelser i artikel 57.4 i  
 LOU-direktivet. 
  Bestämmelserna i fjärde punkten reglerar uteslutning på grund av brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs. I artikeln beskrivs nio olika situationer på detta tema. Tre av dem, leden b, c och h, regleras i allt väsentligt redan i dag i 2004 års upphandlingsdirektiv, nämligen i artikel 45.2 första stycket a och b i 2004 års LOU- direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket b i LOU- direktivet, i artikel 45.2 första stycket c i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  som motsvarar artikel 57.4 första stycket c i  
 LOU-direktivet 
  och i artikel 45.2 första stycket g i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  som motsvarar artikel 57.4 första stycket h i  
 LOU-direktivet. 
  Leden a, d, e, f, g och i i artikel 57.4 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  saknar direkta motsvarigheter i 2004 års upphandlingsdirektiv. 
 Uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 första stycket i LOU- direktivet är fakultativa. Som framgår av artikeln kan dock medlems- staterna genomföra även denna reglering som obligatoriska grunder för uteslutning. Även om betydelsen av regleringens karaktär som fakultativ eller obligatorisk inte bör överdrivas, så ger en fakultativ reglering trots allt ett handlingsutrymme för en upphandlande myndighet som den annars inte ges om regleringen är obligatorisk. 
 Det avgörande för frågan om en upphandlande myndighet bör ges det handlingsutrymme som följer av en fakultativ reglering, är uteslutningsgrundernas karaktär. Att grundernas karaktär skiljer sig åt visar sig om punkterna jämförs med varandra. En jämförelse mellan grunderna i artikel 57.4 och i artikel 57.1 och 57.2 i LOU- direktivet, visar enligt utredningen att det finns framförallt två grundläggande skillnader. För det första kan punkterna 1 och 2 sägas förutsätta att det finns någon typ av avgörande av domstol eller förvaltningsmyndighet beträffande de förhållanden som utgör grunden för uteslutningen. Visserligen innehåller grunderna enligt punkt 4 i några av leden sådana moment, men kan sammantaget inte anses bygga på den nyss nämnda förutsättningen. För det 
 216 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 andra framstår de situationer som behandlas i dels punkt 1, dels punkt 2 som likartade. Situationerna som punkt 4 tar sikte på kan dock inte beskrivas som ensartade. Det rör sig i stället om en i hög grad heterogen grupp av uteslutningsgrunder. 
 Mot denna bakgrund menar utredningen att uteslutnings- grunderna i artikel 57.4 i  
 LOU-direktivet 
  inte låter sig beskrivas på samma sätt som grunderna i artikel 57.1 och 57.2 i samma direktiv. De senare kan beskrivas som grunder som typiskt sett ska resultera i uteslutning. Ett genomgående och dominerande tema när fråga är om uteslutning enligt grunderna i punkterna 1 och 2 torde vara hur lång tid som förflutit sedan förseelsen. Såvitt avser grunderna i punkt 4 går det enligt utredningen inte att urskilja något sådant genomgående och dominerande tema vid en prövning av dessa. Det torde i stället röra sig om en mängd olika omständigheter som kan påverka bedömningen. Utmärkande för grunderna i punkt 4 är därför i stället att det vid tillämpningen av dem följer ett större krav på den proportionalitetsbedömning som en upphandlande myndig- het måste göra. Att bedömningen måste göras med omsorg följer av att ett beslut om uteslutning i själva verket är ett ingrepp i bl.a. den fria rörligheten för varor och friheten att tillhandahålla tjänster. 
 Med hänsyn till det anförda ter sig det handlingsutrymme som följer av en fakultativ reglering som lämpligt för grunderna enligt punkt 4. Även om regelverket är fakultativt, så åligger det den upphandlande myndigheten att bedöma den faktiska betydelsen i den enskilda upphandlingen av eventuella brister i fråga om en leverantörs yrkeskvalifikationer och därefter ta ställning till om uteslutning bör ske. Utredningen bedömer alltså sammanfatt- ningsvis att uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 i  
 LOU-direktivet 
  bör genomföras genom fakultativa bestämmelser. 
 Såvitt gäller uppräkningen i de nio olika leden i artikel 57.4 första stycket i  
 LOU-direktivet, 
  används skiftande tekniker för att beskriva det som tycks uttrycka vad som krävs för att skälen för uteslutning ska anses vara tillräckliga. 
 Leden b och  
 g–i 
  i artikel 57.4 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  inleds med Om en ekonomisk aktör. Dessa led innehåller sålunda inte heller någon inledande formulering av det slag som finns i artikel 57.1 och 57.2 i  
 LOU-direktivet. 
  I punkterna 1 och 2 anges att den upphandlande myndigheten får/har kännedom om de i punkterna uppräknade situationerna. 
 I leden a, c, och d i artikel 57.4 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  används skiftande begrepp för det som synes uttrycka vilken grad 
 217 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 av osäkerhet som kan accepteras för att grund för uteslutning ska anses föreligga. I leden används följande formuleringar: på något lämpligt sätt kan påvisa (led a), på lämpligt sätt kan visa (led c) och har tillräckligt sannolika indikationer för att dra slutsatsen (led d). Dessa tre led är till skillnad från övriga sex led kon- struerade som handlingsregler direkt riktade till den upphandlande myndigheten. Leden inleds med Om den upphandlande myndig- heten. 
 Av leden e och f i artikel 57.4 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  framgår att uteslutning kan tillgripas som en sista åtgärd för att avhjälpa brister i två närmare beskrivna situationer. Om ej önsk- värda effekter av en intressekonflikt enligt artikel 24 i LOU- direktivet eller av en snedvridning av konkurrensen genom en leverantörs tidigare deltagande i förberedelserna av upphandling enligt artikel 41 i  
 LOU-direktivet 
  inte kan avhjälpas, får den upphandlande myndigheten besluta om uteslutning. 
 Vad skillnaderna leden emellan syftar till är oklart. Utredningen ställer sig tveksam till att variationerna skulle vara ett uttryck för att kravet på vad som är tillräckliga skäl för uteslutning växlar beroende på vilket av leden som tillämpas. Skillnaderna är troligen enligt utredningen i stället att hänföra till hur situationerna beskrivs i de olika leden och till situationernas olika karaktär. Det skillnaderna uttrycker är snarare en omsorg om att ett så ingripande beslut som uteslutning inte ska tillåtas fattas på oprecisa eller vaga indikationer. För att försäkra sig om detta har det sannolikt bedömts nödvändigt att genom särskilda formuleringar betona vikten av att vaga eller oprecisa indikationer inte är till- räckliga skäl för uteslutning. Enligt utredningens mening innebär dock redan en tillämpning av proportionalitetsprincipen att sådana indikationer inte är tillräckliga för uteslutning. Den växlande begreppsbildningen saknar alltså enligt utredningens mening betydelse. En konsekvens av ett sådant synsätt är att den beskrivna begreppsbildningen skulle kunna ensas i de uteslutningsgrunder som föreslås i den nya lagen om offentlig upphandling. Det får emellertid anses ligga i linje med den av utredningen valda arbets- metoden att inte utföra ett sådant försök till förenhetligande. 
 Som angetts ovan regleras tre av de situationer som räknas upp i artikel 57.4 första stycket i allt väsentligt redan i dag i 2004 års upphandlingsdirektiv. Det finns således inte någon anledning för utredningen att kommentera dessa särskilt. Leden a, d, e, f, g och i 
 218 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 saknar dock direkta motsvarigheter i 2004 års upphandlings- direktiv. Dessa ska därför kommenteras i det följande. 
 Bestämmelserna i led a medger genom hänvisningen till artikel 18.2 i  
 LOU-direktivet 
  att en leverantörs bristande efter- levnad av  
 miljö-, 
  social- eller arbetsrättsliga krav kan leda till ute- slutning. För en närmare beskrivning av vad som avses med dessa krav se avsnitt 3.2. 
 Led d tar sikte på situationer där en leverantör har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att sned- vrida konkurrensen. Att överenskommelsen också faktiskt har fått det åsyftade resultatet är dock enligt utredningens mening inte nödvändigt. Detta följer av att bestämmelsen enbart tar upp syftet med överenskommelsen och inte något om effekten. 
 När det gäller tillämpningen av bestämmelserna i led d, har Konkurrensverket i en skrivelse den 10 december 2013 till utred- ningen redogjort för sin uppfattning om hur det konkurrens- rättsliga regelverket om eftergift av konkurrenskadeavgift förhåller sig till grunden för uteslutning i nämnda led. Verket anger därvid att det bör införas en uttrycklig regel i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrens- skadeavgift från att på grund av den anmälda överträdelsen ute- slutas från att delta i en upphandling. Om detta bedöms inte vara möjligt, bör det enligt Konkurrensverket i vart fall i förarbetena till de nya lagarna förklaras att eftergift av nämnt slag bör medföra att företaget i fråga inte utesluts på grund av överträdelsen. 
 Med utgångspunkt från bestämmelsens ordalydelse i led d, anser utredningen att  
 LOU-direktivet 
  inte ger stöd för att begränsa dess tillämpningsområde genom en uttrycklig begränsningsregel som rör leverantörer som har beviljats sådan eftergift som avses i stycket närmast ovan. Huruvida en sådan eftergift bör beaktas inom ramen för den proportionalitetsavvägning som ska göras inför varje beslut om uteslutning behandlas nedan i avsnittet Möjligheter att åberopa motbevisning, när uteslutningsbeslut kan fattas och motivering av uteslutningsbeslut. 
 I leden e och f finns bestämmelser som inriktar sig på två olika situationer under ett upphandlingsförfarande. Gemensamt för dessa situationer är att de reser frågor om principen om  
 icke-diskrimi- 
  nering har iakttagits under förfarandet. Regleringen i leden medger att uteslutning kan tillgripas som en sista åtgärd, om en tillämpning av bestämmelserna om intressekonflikter enligt artikel 24 i LOU- 
 219 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 direktivet eller om anbudssökandes och anbudsgivare tidigare deltagande enligt artikel 41 i  
 LOU-direktivet 
  inte får avsedda effekter. Det framgår sålunda av leden e och f att en upphandlande myndighet får besluta om uteslutning av en leverantör, om det inte genom någon annan åtgärd går att hindra att upphandlingen påverkas av sådana otillbörliga hänsyn som avses i artiklarna 24 och 
  
 41 
  
 i  
  
 LOU-direktivet. 
  
 I led e anges att bristerna inte kan avhjälpas effektivt genom 
 andra, mindre ingripande åtgärder medan det i led f föreskrivs att bristerna inte kan avhjälpas genom andra, mindre ingripande åtgärder. Det finns dock enligt utredningens mening ingen anled- ning att fästa något avseende vid skillnaden leden emellan ifråga om tillägget effektivt i det förra ledet. Att en så pass ingripande åtgärd som uteslutning inte kan tillgripas som en förstahandsåtgärd följer redan av en tillämpning av proportionalitetsprincipen. Med en sådan utgångspunkt blir betydelsen av tillägget effektivt i enbart ett av leden oklar. Enligt utredningens mening bör tillägget effektivt kunna lämnas åt sidan i de svenska bestämmelser som genomför de båda leden. En tillämpning av proportionalitets- principen leder enligt utredningen inte till något annat resultat. Utredningen har inte heller funnit något stöd för att EU- lagstiftaren med tillägget effektivt har velat uppnå någon skillnad i tillämpningen leden emellan. 
 Regleringen i led g rör brister i hur en leverantör har fullgjort ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt med en upp- handlande enhet eller ett tidigare koncessionskontrakt. En nöd- vändig förutsättning för uteslutning är enligt bestämmelsen att bristerna i fullgörandet har lett till uppsägning, skadestånd eller jämförbar påföljd. 
 I led i finns bestämmelser om uteslutning av en leverantör som otillbörligt har försökt att påverka utgången av en upphandling. Huruvida ledet tar sikte på otillbörlig påverkan i den aktuella upphandlingen eller också i tidigare gjorda upphandlingar är enligt utredningen öppet för tolkning. Det ligger dock närmast till hands med hänsyn till ordvalen att det ska röra sig om påverkan i den aktuella upphandlingen. Av ledet följer nämligen att det är påverkan på den upphandlande myndighetens beslutsprocess som avses och att det handlar om otillbörliga fördelar i upphandlings- förfarandet. I begreppet har försökt ligger vidare ett moment av avsikt. Leverantören ska således enligt utredningens tolkning ha haft en avsikt att otillbörligt påverka eller i övrigt skaffa sig 
 220 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 otillbörliga fördelar. Som framgår av hur ledet avslutas kan även ett oaktsamt vilseledande resultera i uteslutning. 
 Personer med anknytning till leverantören 
 Regelverket beträffande uteslutning av leverantörer har i LOU- direktivet kompletterats med en uttrycklig bestämmelse om vilken anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att missförhållanden hänförliga till den fysiska personen ska kunna beaktas. Detta är en skillnad mot de vaga anvisningar i frågan som finns i 2004 års direktiv (artikel 45.1 fjärde stycket i 2004 års  
 LOU-direktiv). 
  Den aktuella bestämmelsen i 2014 års direktiv, artikel 57.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet, 
  gäller dock enbart när det handlar om uteslutning på grund av brott. 
 Som framgått genomfördes artikel 45 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  genom bl.a. uttryckliga bestämmelser i nuvarande LOU och LUF. Enligt dessa kan ett agerande av en person som företräder en leverantör medföra att leverantören utesluts (nuvarande 10 kap. 1 § andra stycket och 2 § andra stycket LOU/LUF). Reglerna om företrädare gäller vid uteslutning på grund av dels brott enligt nuvarande 10 kap. 1 § första stycket och 2 § första stycket 3 LOU/LUF, dels allvarligt fel i yrkesutövningen enligt nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU/LUF. 
 Med hänsyn till att artikel 45 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  har genomförts i svensk rätt genom uttryckliga bestämmelser om före- trädare, aktualiseras framförallt två frågeställningar vid genom- förandet av artikel 57 i  
 LOU-direktivet. 
  Den första frågeställ- ningen avser hur företrädarbegreppet i nämnda lagrum i nuvarande LOU och LUF förhåller sig till det som följer av artikel 57.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet. 
  Den andra frågeställningen gäller i vilken utsträckning uttryckliga regler i ämnet kan föreskrivas i svensk rätt beträffande uteslutning på grunder som inte omfattas av artikel 57.1 i  
 LOU-direktivet. 
  
 När det gäller den första frågeställningen konstaterar utred- ningen att artikel 57.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  inte tycks ha fått sin utformning på grundval av en ambition att förändra regelverket. Likväl får formuleringen i fråga enligt utredningens bedömning anses ge uttryck för ett något snävare synsätt än det som tycks ligga till grund för domstolarnas argumentation i RÅ 2010 ref. 79. I rättsfallet refererades till förarbetena till nuvarande LOU och 
 221 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 att ledning beträffande företrädarbegreppet därvid kunde sökas i rättspraxis avseende företrädare enligt skattebetalningslagen och lagen om näringsförbud. 
 Begreppet företrädare enligt skattebetalningslagen (numera 59 kap.  
 12–15 
  §§ skatteförfarandelagen [2011:1244]) är tänkt att omfatta de personer som har den faktiska maktpositionen och möjligheten att påverka förvaltningen i den juridiska personen (se prop. 2002/03:128 s. 24). I lagen om näringsförbud talas däremot inte uttryckligen om företrädare. I 4 § första stycket lagen om näringsförbud (1986:436) räknas i stället upp de personer i olika associationsformer som kan åläggas näringsförbud. I paragrafens andra stycke finns dock en bestämmelse som utvidgar person- kretsen enligt första stycket. Enligt andra stycket gäller första stycket också för den som i annan egenskap än de i första stycket uppräknade, faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet eller utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverk- samhet. (Jfr SOU 2012:84 s.  
 83–88.) 
  
 Även om det går att diskutera om personkretsbestämningarna i skatteförfarandelagen och i lagen om näringsförbud är identiska, så kan det konstateras att det åtminstone finns ett gemensamt drag som här är av intresse. Enligt utredningens uppfattning är det enligt båda regelverken ingen nödvändig förutsättning att personen i fråga har en formell anknytning till den juridiska personen. Ytterst handlar det i stället om att personkretsbestämningen ska omfatta de som med hänsyn till de faktiska omständigheterna är att anse som företrädare. 
 I artikel 57.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  fokuseras inte på samma sätt som i skatteförfarandelagen och lagen om närings- förbud på de faktiska omständigheterna. Enligt utredningens mening är det i stället indikationer av mer formell karaktär som sätts i förgrunden i artikeln. Personen ska enligt artikeln såvitt utredningen kan bedöma antingen ingå i leverantörens förvalt-  
 nings-, 
  lednings- eller kontrollorgan eller om han eller hon inte ingår i dessa organ ha motsvarande behörighet. 
 Det ovan anförda ger sammanfattningsvis vid handen att person- kretsbestämningen i skatteförfarandelagen och lagen om närings- förbud är något vidare än den som följer av artikel 57.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet. 
  Om en leverantör är ett aktiebolag, så torde en person som ingår i styrelsen, är firmatecknare eller är vd ingå i personkretsen enligt artikeln. Även om en person som ingår i personkretsen har begått något av de brott som räknas upp 
 222 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 artikel 57.1 i  
 LOU-direktivet, 
  så innebär det dock inte nödvändigtvis att leverantören ska uteslutas. Åtgärden att utesluta en leverantör måste ju också vara proportionerlig. 
 Såvitt gäller den andra frågeställningen finns det enligt utred- ningen inget stöd för att låta personkretsbestämningen enligt artikel 57.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  gälla även andra grunder för uteslutning än de som räknas upp i artikel 57.1 i  
 LOU-direktivet. 
  Att en person har en sådan anknytning till en leverantör som avses i artikel 57.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  är dock en indikation på att oegentligheter som ska tillskrivas den personen också bör beaktas vid en uteslutningsbedömning enligt de övriga två grupperna av uteslutningsskäl. Det kan också tänkas att en person med hänsyn till de faktiska omständigheterna bör anses som faktisk företrädare och därmed tillhöra den personkrets som kan påverka bedömningen av om uteslutning ska beslutas eller ej. Ytterst handlar det dock om att åtgärden alltid måste stå i över- ensstämmelse med proportionalitetsprincipen. 
 Mot bakgrund av det ovan anförda anser utredningen att det bör införas en regel i den nya lagen om offentlig upphandling som motsvarar artikel 57.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och som bör gälla enbart för de uteslutningsgrunder som motsvarar de i artikel 57.1 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  uppräknade. För övriga uteslutningsgrunder får en eventuell personkretsbedömning i stället göras med tillämpning av proportionalitetsprincipen. 
 När det gäller lagen om näringsförbud bör noteras att reger- ingen har föreslagit att den nuvarande lagen, 1986 års lag, ska upphävas och ersättas med en ny som ska träda i kraft den 2 augusti 2014 (se prop. 2013/14:215 och bet. 2013/14:CU35 ). I vilken utsträckning reformen påverkar den ovan gjorda analysen beträf- fande personkretsbestämningen får bedömas i det fortsatta arbetet med att ta fram de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. 
 Uteslutningsgrundernas betydelse i tiden 
 Att en leverantör eller en person med anknytning till leverantören någon gång har uppfyllt förutsättningarna för uteslutning innebär inte att leverantören för all framtid ska vara exkluderad från att delta i offentliga upphandlingar. Åtgärdens ingripande karaktär innebär i stället att stora krav ställs på att den är proportionerlig. 
 223 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 Därvid erfordras att de missförhållanden som åberopas som grund för en uteslutning inte är helt inaktuella. Om en förseelse ligger alltför långt tillbaka i tiden, är den sålunda inte längre uteslutnings- grundande. 
 Varken i 2004 års eller 2014 års  
 LOU-direktiv 
  har den ovan berörda tidsaspekten lett till några uttryckligt bestämda tidsgränser i direktiven. Tidsaspekten får i stället beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen (jfr RÅ 2010 ref. 79). 
 När det gäller uteslutningsgrundernas betydelse i tiden finns det också anledning att kommentera bestämmelserna i artikel 57.6 fjärde stycket och 57.7 i  
 LOU-direktivet. 
  Nämnda reglering tar sikte på de medlemsstater som har ett system som innebär att ett beslut om uteslutning inte bara gäller för den aktuella upphand- lingen utan även för kommande upphandlingar. Genom regleringen uppställs bl.a. ett krav på att verkningarna av ett sådant uteslut- ningsbeslut måste begränsas i tiden. Bestämmelserna i LOU- direktivet innebär dock såvitt utredningen kan bedöma inte något krav på medlemsstaterna att införa ett dylikt system. Då Sverige inte tillämpar ett sådant system kan regleringen i den delen lämnas åt sidan. En annan sak är dock att viss ledning beträffande tids- aspekten troligen kan fås av de bestämda tidsgränserna i artikel 57.7 i  
 LOU-direktivet. 
  I artikeln begränsas den tidsperiod under vilken ett tidigare beslut om uteslutning hindrar en leverantör att delta i efterkommande upphandlingar. Av artikeln framgår att perioden inte får vara längre än fem år räknat från den dag då domen meddelades när det gäller uteslutning på grund av brott enligt artikel 57.1 i  
 LOU-direktivet 
  och tre år räknat från dagen för relevant händelse när det gäller uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs enligt artikel 57.4 i  
 LOU-direktivet. 
  
 Möjligheter att åberopa motbevisning, när uteslutningsbeslut kan fattas och motivering av uteslutningsbeslut 
 Vilka åtgärder en leverantör som har påståtts befinna sig i någon av de uteslutningsgrundande situationer som räknas upp i artikel  
 57.1–2 
  och 57.4 i  
 LOU-direktivet 
  kan vidta för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, beror på vilken av grunderna som är aktuell. Vilka åtgärderna är framgår av artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra 
 224 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 stycket och 57.6 i  
 LOU-direktivet. 
  När en fråga om uteslutning kan väckas framgår av artikel 57.5 i  
 LOU-direktivet. 
  
 Samtliga nyss nämnda bestämmelser bygger, som utredningen tolkar det, på ett antal grundläggande förutsättningar.  
 För det första  
 ska leverantören i fråga underrättas om att det uppkommit en fråga om uteslutning och beredas möjlighet att innan beslut i frågan fattas förklara varför det inte finns skäl för uteslutning.  
 För det andra  
 ska ett eventuellt beslut om uteslutning motiveras.  
 För det tredje  
 kan en upphandlande myndighet väcka en fråga om uteslut- ning när som helst under ett upphandlingsförfarande. 
 De i stycket ovan berörda grundläggande förutsättningarna bör enligt utredningen komma till tydligt uttryck i den reglering som genomför artiklarna. Ett sådant förtydligande ligger inom det handlingsutrymme som medlemsstaterna har enligt artikel 57.7 i  
 LOU-direktivet 
  vid genomförandet av artikeln. 
 Det bör i detta sammanhang klargöras att de medel som anvisas i artiklarna  
 59–61 
  i  
 LOU-direktivet 
  kan indikera såväl förekomst som frånvaro av uteslutningsgrunder. Detta gäller för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder. Betydelsen av nämnda artiklar begränsar sig således inte enbart till hur artikel 57.1 i  
 LOU-direktivet 
  bör tillämpas. Hänvisningen i artikeln till artiklarna  
 59–61 
  i samma direktiv kan sålunda felaktigt ge intryck av att de sistnämnda artiklarna enbart har betydelse för tillämpningen av artikel 57.1 i direktivet. Vilken betydelse artiklarna  
 59–61 
  i  
 LOU-direktivet 
  har i fråga om grunderna för uteslutning framgår av de paragrafer som genomför artiklarna (se avsnitten  
 7.4–7.6). 
  
 Enligt artikel 57.2 i  
 LOU-direktivet 
  innebär ett fullgörande av betalningsskyldigheten eller en bindande överenskommelse om ett sådant fullgörande att grunden obetalda skatter och socialförsäkrings- avgifter inte längre ska tillämpas. Enligt utredningens mening måste dock en sådan åtgärd vidtas av leverantören innan ett beslut om uteslutning meddelas. Regleringen medger således inte att en redan utesluten leverantör så att säga återinträder som deltagare i samma upphandling av det skälet att betalningsskyldigheten har fullgjorts. 
 Ytterligare en möjlighet att undvika uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter följer av artikel 57.3 andra stycket i  
 LOU-direktivet. 
  I stycket anges att medlems- staterna får föreskriva att obligatorisk uteslutning enligt artikel 57.2 i direktivet inte ska tillämpas när en uteslutning med stöd av artikeln skulle vara klart oproportionerlig. Därefter framhålls särskilt två omständigheter som kan motivera att undantag görs från bestäm- 
 225 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 melserna om obligatorisk uteslutning i artikel 57.2 i direktivet. Den första är att en betalningsskyldighet endast avser små belopp. Den andra är att beloppet som betalningsskyldigheten gäller har kommit till leverantörens kännedom i ett sådant sent skede att leverantören inte har haft några möjligheter att fullgöra sina skyldigheter. Det preciseras därvid att detta gäller om skyldigheterna inte har kunnat fullgöras innan tiden har löpt ut för att ansöka om deltagande eller för att lämna in ett anbud i en upphandling. 
 Hur regleringen förhåller sig till den i princip fakultativa uteslutningsgrunden i artikel 57.2 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  framgår inte. 
 Ett utnyttjande av möjligheten att enligt artikel 57.3 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  föreskriva undantag från reglerna om obligatorisk uteslutning enligt artikel 57.2 i direktivet, förutsätter att det klargörs hur undantagsregleringen förhåller sig till propor- tionalitetsprincipen. Utan en sådan precisering kan regleringens funktion ifrågasättas. Enligt utredningen ter sig nämligen undan- tagsbestämmelsen som en dubbelreglering av vad som redan följer av proportionalitetsprincipen. 
 Det kan vidare enligt utredningen ifrågasättas varför ett särskilt intresse riktas mot beloppets storlek i fråga om återbetalnings- skyldigheten. Det klandervärda i detta sammanhang är enligt utred- ningen det faktum att leverantören över huvud taget har en utestående skuld bestående av obetalda skatter eller socialförsäk- ringsavgifter. 
 De garantier mot orimliga konsekvenser av hur grunderna för uteslutning i artikel 57.2 i  
 LOU-direktivet 
  tillämpas framstår sammantaget med proportionalitetsprincipen som tillräckliga även utan bestämmelserna i artikel 57.3 andra stycket i direktivet. Som framgått ovan är ju uteslutningsgrunden inte längre tillämplig efter att betalningsskyldigheten har fullgjorts eller en bindande överens- kommelse om ett sådant fullgörande har ingåtts. Det står inte heller i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen att ute- sluta en leverantör som inte haft någon möjlighet att fullgöra en betalningsskyldighet som denne helt nyligen fått kännedom om. 
 Sammanfattningsvis bedömer utredningen att artikel 57.3 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  inte bör genomföras genom särskilda regler på området. Proportionalitetsprincipen och övriga garantier mot orimliga uteslutningar är sammantaget tillräckliga för att skydda en leverantör mot ett obilligt resultat av en tillämpning av 
 226 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 bestämmelserna om uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter. 
 Utredningen gör samma bedömning som i stycket närmast ovan beträffande bestämmelserna i artikel 57.4 andra stycket i LOU- direktivet. Det finns vidare inte någon anledning att utnyttja möjlig- heten att genomföra en regel som innebär att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas med stöd av sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket b i direktivet. 
 De åtgärder som kan vidtas för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, när grunderna uteslutning på grund av brott och uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs aktualiseras, regleras gemensamt i artikel 57.6 i  
 LOU-direktivet. 
  Som framgått ovan saknar dock artikelns fjärde stycke betydelse för svenskt vidkommande. 
 Bestämmelserna i artikel 57.6 i  
 LOU-direktivet 
  ger tydligt uttryck för att en proportionalitetsprincip ska tillämpas vid en uteslutningsbedömning. I artikeln räknas upp sådana omständig- heter som ska vägas in vid uteslutningsbedömningen. 
 Som framgått anser Konkurrensverket att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift bör beaktas när ställning tas till om en leverantör bör uteslutas på den grund som avses i artikel 57.4 första stycket d i  
 LOU-direktivet. 
  Om hänsyn inte tas till att en leverantör har beviljats eftergift, så kan det vara en omständighet som bidrar till att företag inte uppmärksammar verket på otillåtna samarbeten och därmed minskar verkets möjligheter att på ett effektivt sätt fullgöra de uppgifter de är ålagda och som följer av konkurrenslagen (2008:579). 
 Enligt utredningens mening ger varken artikeltexten eller skälen till  
 LOU-direktivet 
  något stöd för att särskilt framhålla funktionen av det konkurrensrättsliga regelverket som en anledning att under- låta att besluta om uteslutning på sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket d i  
 LOU-direktivet. 
  Bestämmelserna i nämnda led och skälen i direktivet, särskilt skäl 101 första stycket, ger snarare stöd för att överträdelser av konkurrensregler är så pass allvarliga att de typiskt sett bör leda till uteslutning. Det betonas dock i skäl 101 tredje stycket i direktivet att vid en tillämpning av de fakultativa uteslutningsgrunderna bör de upphandlande myndigheterna ägna särskild uppmärksamhet åt proportionalitets- principen. 
 Utredningen anser mot denna bakgrund att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift är en omständighet bland flera som ska 
 227 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 beaktas när ställning tas till om en leverantör ska uteslutas. Eftergiftsbeslutet i sig själv torde därvid inte ha någon större tyngd. Frågan får i stället bedömas enligt de allmänna bestämmelser som genomför artikel 57.6 i  
 LOU-direktivet. 
  Det ankommer därvid på leverantören att visa att de åtgärder denne har vidtagit är tillräckliga för att anse leverantören som tillförlitlig. Det krävs därvid att leverantören har vidtagit sådana åtgärder som avses i artikel 57.6 andra stycket i  
 LOU-direktivet. 
  Enligt utredningen kan det sättas i fråga i vilken utsträckning ett beslut om eftergift säger något om huruvida en leverantör har ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador. Hur ett eftergiftsbeslut och de omständigheter som har legat till grund för beslutet bör påverka tillämpningen av grunderna för uteslutning, får dock ytterst avgöras i rättstill- lämpningen. 
 Avslutningsvis i detta avsnitt bör även artikel 57.3 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  nämnas. Regleringen medger att medlemsstaterna föreskriver att obligatorisk uteslutning enligt punkterna 1 och 2 i artikeln inte ska tillämpas när det finns tvingande hänsyn till allmänintresset såsom folkhälsa eller miljöskydd. I artikel 45.1 tredje stycket i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  finns en motsvarande formulering – motiverat av tvingande allmänna intressen – som genomfördes genom begreppet särskilda skäl (jfr nuvarande 10 kap. 1 § fjärde stycket LOU, 11 kap. 1 § fjärde stycket lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, prop. 2006/07:128 s.  
 236–237 
  och prop. 2010/11:150 s. 234). 
 Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv valde man att använda ett och samma begrepp – särskilda skäl – för att täcka in de situationer då uteslutning inte skulle beslutas med hänsyn till proportionalitetsprincipen eller till tvingande allmänna intressen. En ordning som förutsätter att proportionalitetsprincipen är ett särskilt skäl återspeglar dock enligt utredningens mening inte den betydelse principen har vid handläggningen av ett ärende om uteslutning. Principen är inte något särskilt skäl utan en generell anvisning om att en sammanvägning av skälen för och emot en uteslutning aldrig får leda till att en uteslutning i det enskilda fallet framstår som orimlig. Som utredningen har beskrivit ovan rör det sig alltså om en princip som är allmänt tillämplig vid handlägg- ningen. Att principen är tillämplig följer dessutom redan av artikel 18 i  
 LOU-direktivet 
  och den paragraf som genomför den artikeln (se avsnitt 3.2). Tillämpningen av proportionalitetsprin- 
 228 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 cipen kräver alltså inte en regel som den som gäller i dag, nuvarande 10 kap. 1 § fjärde stycket LOU, och som föreskriver särskilda skäl. 
 Då proportionalitetsprincipen inte kräver någon särskild reglering i nu aktuellt hänseende, finns det inte heller anledning att genomföra artikel 57.3 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  på något annat sätt än genom ett direktivnära genomförande. Av detta följer att tvingande hänsyn till allmänintresset bör användas i den para- graf som genomför artikeln. Enligt utredningens mening finns det ingen anledning att tolka detta begrepp på något annat sätt än det motsvarande begreppet tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt nuvarande 16 kap. 14 § LOU (se även artikel 2d.3 första stycket i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten i dess lydelse). Det bör vidare noteras att  
 EU-lagstiftaren 
  i skäl 100 i  
 LOU-direktivet 
  anger två exempel när undantaget bör kunna tillämpas, nämligen när det snabbt behövs vaccin eller nöd- utrustning och detta endast kan köpas från en ekonomisk aktör för vilken ett av de obligatoriska skälen för uteslutning föreligger. 
 Undantagsregleringen får i enlighet med det ovan sagda en betydligt restriktivare innebörd än den som följer av ordalagen särskilda skäl enligt nuvarande 10 kap. 1 § fjärde stycket LOU. 
 Sammanfattningsvis bedömer utredningen att det i den nya lagen om offentlig upphandling bör genomföras bestämmelser som motsvarar de ovan behandlade i artikel 57.2 tredje stycket, 57.3 första stycket, 57.4 andra stycket, 57.5 och 57.6  
 första–tredje 
  styckena i  
 LOU-direktivet 
  i enlighet med det anförda. Det bör dock i den nya lagen inte särskilt föreskrivas undantag från grunden uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkrings- avgifter med hänvisning till att en uteslutning skulle vara opropor- tionerlig enligt artikel 57.3 andra stycket i  
 LOU-direktivet. 
  Möjlig- heten i artikel 57.4 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  att föreskriva att en leverantör inte får uteslutas på grunden som avses i artikel 57.4 första stycket b i  
 LOU-direktivet 
  bör inte heller utnyttjas. 
 Sammanfattande slutsatser 
 Grunderna för uteslutning av leverantörer i artikel 57.1 och 57.2 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  på grund av brott och på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter bör genomföras 
 229 
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  SOU 2014:51 
 genom obligatoriska regler om uteslutning i den nya lagen om offentlig upphandling. Grunderna för uteslutning av leverantörer i artikel 57.2 andra stycket och 57.4 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter och på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs ska däremot genomföras genom fakultativa bestämmelser om uteslutning. När det gäller regelverket avseende uteslutning på grund av brott, ska det kompletteras med en regel om vilken anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att missförhållanden hänförliga till den fysiska personen ska kunna beaktas. 
 I den nya lagen bör bestämmelserna om vilka åtgärder som kan vidtas för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, om vilka omständigheter som ska vägas in vid uteslutningsbedömningen och om beslut om uteslutning genomföras med två undantag. Sverige bör nämligen inte utnyttja möjligheten att särskilt föreskriva dels undantag från grunden uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter med hänvisning till att en uteslutning skulle vara oproportionerlig, dels att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas på grunden som avses i artikel 57.4 första stycket b i  
 LOU-direktivet. 
  
 De bestämmelser som tar sikte på en ordning där ett beslut om uteslutning inte bara gäller för den aktuella upphandlingen utan även för kommande upphandlingar bör inte genomföras i svensk rätt. 
 Regleringen bör vidare i placeras i kapitlet Uteslutning av leverantörer i den nya lagen. 
  
 7.3 
  
 Urvalskriterier 
  
 7.3.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 I skäl 39 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  betonas vikten av att kontrollen av leverantörernas lämplighet genomförs på öppna villkor. Det bör därför enligt skälet anges vilka  
 icke-diskriminerande 
  kriterier den upphandlande myndigheten får använda. I syfte att åstadkomma öppenhet bör vidare den upphandlande myndigheten åläggas, att redan vid inbjudan att lämna anbud, ange vilka urvalskriterier den kommer att tillämpa samt vilka särskilda krav på kapacitet den 
 230 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 kommer att kräva av leverantörerna för att de ska kunna delta i upphandlingsförfarandet. 
 Bestämmelser som återspeglar skäl 39 finns i artikel 44.1 och 44.2 samt i artiklarna  
 46–48 
  i 2004 års direktiv. 
 I artikel 44.1 och 44.2 i 2004 års direktiv finns allmänna bestämmelser om bl.a. vilka krav för val av leverantörer som en upphandlande myndighet får tillämpa och hur kontrollen av om de är uppfyllda bör te sig. Av punkten 1 framgår att en leverantör inte ska tilldelas kontrakt innan leverantörens lämplighet har kontroll- erats med avseende på skäl för uteslutning och krav för val av leverantörer. I den andra punkten anges att myndigheten får kräva miniminivåer för leverantörernas kapacitet enligt artiklarna 47 och 48 i direktivet. Den andra punkten avslutas med att den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt ska ha samband med kontrakts- föremålet och stå i proportion till detta. 
 I artikel 46 i direktivet finns bestämmelser om behörighet att utöva yrkesverksamhet. 
 Artiklarna 47 och 48 i direktivet innehåller bestämmelser om ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet. Artiklarna är relativt omfattande och innehåller bestäm- melser om bevismedel och offentliggörande. Indirekt genom artiklarnas beskrivningar av bevismedlen ges också en bild av vilka mer specifika krav en upphandlande myndighet får ställa i fråga om leverantörernas kapacitet avseende ekonomisk och finansiell ställ- ning och teknisk och yrkesmässig kapacitet. 
 I svensk rätt har de allmänna bestämmelserna i artikel 44.1 och 44.2 i 2004 års direktiv genomförts genom nuvarande 11 kap. 1 och 2 §§ LOU. Överväganden beträffande genomförandet i dessa delar finns i prop. 2006/07:128 s.  
 391–392. 
  Därutöver är även bestäm- melserna i nuvarande 11 kap. 6, 7, 10, och 11 §§ LOU av intresse. 
  
 7.3.2 
  
 LOU-direktivet 
  
 I  
 LOU-direktivets 
  skäl behandlas inte bestämmelserna om urvals- kriterier särskilt. 
 Bestämmelserna om urvalskriterier, eller med den av utred- ningen valda terminologin val av leverantörer (se avsnitt 6.3.3), finns i artikel 58 i  
 LOU-direktivet. 
  Artikeln är indelad i fem punkter. 
 231 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 I artikel 58.1 första stycket i direktivet anges vad urvals- kriterierna kan avse, nämligen behörighet att utöva yrkesverksam- heten i fråga, ekonomisk och finansiell ställning, och teknisk och yrkesmässig kapacitet. 
 I samma punkts andra stycke anges att de upphandlande myndigheterna endast får tillämpa kriterierna i punkterna  
 2–4 
  i artikeln på ekonomiska aktörer som krav för deltagande. Det är oklart huruvida detta innebär att det är kriterierna i punkterna som inte får tillämpas som något annat än urvalskriterier i artikelns mening eller om formuleringen uttrycker att som urvalskriterier får endast tillämpas de kriterier som anges i punkterna. Av stycket följer vidare att kraven ska vara lämpliga för att se till att leverantörerna har den kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. 
 Efter denna inledande punkt räknas urvalskriterierna upp i punkterna  
 2–4. 
  Av bestämmelserna i punkterna framgår direkt vilka krav som får tillämpas. Detta är en skillnad mot utformningen av motsvarande bestämmelser i 2004 års direktiv som i stället sätter bevismedlen i förgrunden. 
 I den avslutande punkten, artikel 58.5 i direktivet, finns bestäm- melser om offentliggörande. 
  
 7.3.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om urvalskriterier i artikel 58 i  
 LOU-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i lag. 
 Skälen för utredningens förslag 
 En uttömmande reglering av krav som får tillämpas för val av leverantörer? 
 Som konstaterats ovan är det i viss mån oklart om följden av bestämmelserna i artikel 58.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  är att artikeln ska anses uttömmande reglera de krav som får tillämpas för val av leverantörer. För att kunna ge ett besked om hur artikeln bör tolkas på denna punkt bör frågeställningen delas upp. Den första delen avser frågan om en upphandlande myndighet kan ställa krav 
 232 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 för val av leverantörer som inte är att definiera som något av de i artikel 58.1 första stycket i direktivet uppräknade urvalskriterierna. Den andra delen avser frågan om de tre kategorier av krav som får tillämpas för val av leverantörer regleras uttömmande i respektive punkt i artikeln (artikel  
 58.2–4 
  i direktivet). 
 Vad avser den första delen anser utredningen att formuleringen i artikel 58.1 andra stycket i direktivet ger stöd för att de enda typer av krav som får ställas upp för val av leverantörer är de som räknas upp i artikel 58.1 första stycket i direktivet. Några andra kategorier av krav får alltså inte ställas för val av leverantörer. 
 När det gäller den andra delen ger formuleringen i artikel 58.1 andra stycket i direktivet knappast någon ledning. För att bedöma frågeställningen i denna del är man i stället hänvisad till att analysera hur punkterna i artikeln för respektive kategori för val av leverantörer är utformade. Utredningen anser därvid att punkterna inte ger något stöd för att de krav som anges däri skulle vara uttömmande uppräknade. Som punkterna har utformats tycks det snarare röra sig om exempel. Exemplen är dock viktiga då de beskriver sådana krav som typiskt sett står i överensstämmelse med de allmänna principerna. 
 I fråga om krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet kan det i detta sammanhang finnas anledning att nämna betydelsen av bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i  
 LOU-direktivet. 
  Även om artikeln reglerar bevismedel, får den betydelse för vilka krav som faktiskt ställs. Som framgår av avsnitt 7.5.3 är en upphandlande myndighet förhindrad att kräva att leverantörer ska lämna in annan utredning än den som särskilt räknas upp i artiklarna 60 och 62 i direktivet. Detta torde i någon mån begränsa myndigheten när den bestämmer vilka krav som ska tillämpas för val av leverantörer i en upphandling. Om direktivets bestämmelser om bevismedel inte tillåter att för det uppställda kravet relevant utredning begärs in, torde kravet inte heller vara tillåtet att ställa upp. Med tanke på de relativt öppet formulerade bestämmelserna om bevismedel får det antas att situationen sällan uppstår i praktiken. 
 Mot bakgrund av det anförda anser utredningen att artikel 58 i  
 LOU-direktivet 
  bör genomföras enligt de ovan tecknade rikt- linjerna. 
 233 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 Sammanfattande slutsatser 
 Bestämmelserna i artikel 58 i  
 LOU-direktivet 
  ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om offentlig upphandling. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Val av leverantörer. 
  
 7.4 
  
 Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument 
  
 7.4.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 I 2004 års  
 LOU-direktiv 
  finns inga bestämmelser om egen för- säkran och europeiskt enhetligt upphandlingsdokument. Inte heller nuvarande lag om offentlig upphandling innehåller några sådana bestämmelser. 
  
 7.4.2 
  
 LOU-direktivet 
  
 Av  
 EU-kommissionens 
  förslag till direktiv om offentlig upp- handling (se KOM(2011) 896 slutlig, motiveringen till förslaget, avsnitt 3, s. 11) som har legat till grund för  
 LOU-direktivet 
  fram- går att kommissionen genom ett nytt direktiv om offentlig upp- handling önskade få till stånd bl.a. en förenkling av hur leverantörer ska lämna information till upphandlande myndigheter. En sådan förenkling var enligt kommissionen en viktig komponent i skap- andet av ett bättre marknadstillträde för små och medelstora företag. Kommissionen anförde därvid följande. Enligt förslaget ska det bli obligatoriskt att godta egen försäkran som  
 prima facie 
 - bevis för urvalsändamål. Det faktiska uppvisandet av skriftliga bevis kommer att underlättas av ett standardiserat dokument, det europeiska upphandlingspasset, som är ett giltigt bevis för att det inte föreligger någon grund för uteslutning. (Se även artiklarna 57 och 59 i kommissionens förslag till direktiv om offentlig upphandling.) 
 I skäl 84 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  uttalar  
 EU-lagstiftaren 
  att ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument bestående av en uppdaterad egen försäkran kan leda till en betydande förenkling som både upphandlande myndigheter och ekonomiska aktörer vinner på.  
 EU-lagstiftaren 
  anför vidare följande i skäl 84 andra stycket i direktivet. 
 234 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 Den anbudsgivare som myndigheten har beslutat att tilldela kontraktet bör dock vara skyldig att tillhandahålla relevanta bevis, och de upphandlande myndigheterna bör inte ingå kontrakt med anbudsgivare som inte kan göra detta. De upphandlande myndigheterna bör också ha rätt att begära alla eller delar av de kompletterande handlingarna närhelst de anser detta vara nödvändigt för ett korrekt genomförande av förfarandet. Detta kan särskilt vara fallet när det gäller tvåstegsförfaranden – selektiva förfaranden, förhandlade förfaranden under konkurrens, konkurrenspräglade dialoger och innovations- partnerskap – där de upphandlande myndigheterna utnyttjar möjlig- heten att begränsa antalet anbudssökande som ombeds lämna ett anbud. Det kan vara berättigat att kräva att kompletterande handlingar lämnas in när de anbudssökande som ska inbjudas väljs ut så att man undviker att de upphandlande myndigheterna bjuder in anbuds- sökande som senare visar sig inte kunna lämna in kompletterande dokument i tilldelningsskedet, och därmed hindrar annars kvalificerade anbudssökande från att delta. 
 Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet bör också enligt skäl 84 tredje stycket i  
 LOU-direktivet 
  innehålla relevant informa- tion om sådana företag vars kapacitet leverantören avser att utnyttja. 
 Bestämmelserna om egen försäkran och europeiskt enhetligt upphandlingsdokument finns i artikel 59 i  
 LOU-direktivet. 
  Rubriken till artikeln är Europeiskt enhetligt upphandlings- dokument. Artikeln är indelad i sex punkter. 
 Av artikel 59.1 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  framgår att en upphandlande myndighet ska godta det europeiska enhetliga upp- handlingsdokumentet som består av en uppdaterad egen försäkran som preliminärt bevis. Dokumentet ska godtas som bevis på att leverantören uppfyller någon av förutsättningarna i leden  
 a–c 
  i samma stycke i stället för sådana intyg som utfärdas av myndig- heter eller tredje parter. I leden hänvisas till skäl för uteslutning, tillämpliga krav för val av leverantörer, och tillämpliga krav för minskning av antalet anbudssökande. I andra stycket anges vidare att punkten också ska tillämpas beträffande sådana företag vars kapacitet en leverantör åberopar. 
 I artikel 59.1 tredje stycket i direktivet föreskrivs att det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska bestå av en formell förklaring. I stycket beskrivs vad en sådan formell för- klaring ska innehålla. 
 Om det går att få tillgång till de kompletterande dokumenten som avses i punkterna 4 och 5 via en databas, ska enligt artikel 59.1 fjärde stycket i direktivet erforderlig information om detta lämnas i 
 235 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. En leverantör kan vidare enligt femte stycket i samma punkt återanvända ett tidigare använt europeiskt enhetligt upphandlingsdokument. 
 Av artikel 59.2 i direktivet framgår att det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska upprättas på grundval av ett standardformulär. Dokumentet ska endast utfärdas i elektronisk form. 
 I artikel 59.3 i direktivet finns bestämmelser som riktar sig till  
 EU-kommissionen. 
  
 I artikel 59.4 och 59.5 i direktivet finns bestämmelser om kompletterande dokument. Av bestämmelserna framgår att en upphandlande myndighet när som helst under en upphandling kan begära att en leverantör ska komplettera med de dokument som omfattas av den formella förklaringen. Det framgår vidare att myn- digheten ska begära in sådana dokument från den leverantör som ska tilldelas ett kontrakt innan kontraktet tilldelas. Om doku- menten redan finns tillgängliga hos myndigheten behöver leveran- tören inte lämna in dem igen. 
 I den avslutande punkten, artikel 59.6 i direktivet, finns bestäm- melser om att viss information i det s.k.  
 e-Certis 
  ska hållas upp- daterad. 
 Tillämpningen av artikel 59.2 och 59.5 i  
 LOU-direktivet 
  kan enligt artikel 90.3 och 90.4 i samma direktiv skjutas upp till och med den 18 april respektive den 18 oktober 2018. 
  
 7.4.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om europeiskt enhetligt upphandlingsdokument i artikel 59.2 och 59.3 i  
 LOU-direktivet 
  bör inte föranleda några föreskrifter i författning. Bestäm- melserna i 59.5 tredje stycket och 59.6 i  
 LOU-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i förordning. Övriga bestäm- melser i artikel 59 i  
 LOU-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i lag. 
 236 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 Skälen för utredningens förslag 
 Syftet med och utformningen av artikeln 
 Vad syftet är med bestämmelserna i artikel 59 i  
 LOU-direktivet 
  står enligt utredningens uppfattning klart. Regleringen syftar till att underlätta för både upphandlande myndigheter och leverantörer när det gäller utredning som åberopas vid en upphandling. En grundläggande tanke är att så långt möjligt ska endast den leverantör som ska tilldelas ett kontrakt avkrävas de dokument som enligt myndigheten ska lämnas in för att visa att det inte finns skäl för uteslutning och att de tillämpliga kraven för val av leverantörer är uppfyllda. Detta uppnås genom att leverantörerna kan lämna en försäkran om att skäl för uteslutning inte föreligger och att tillämpliga krav för val av leverantörer är uppfyllda. Ytterligare en bärande idé med regleringen får vidare antas vara att ett förenhetligande av de dokument leverantörerna använder för att lämna en försäkran minskar hindren för gränsöverskridande deltagande i upphand- lingar. 
 När det gäller hur syftet med bestämmelserna i artikel 59 i  
 LOU-direktivet 
  har realiserats genom utformningen av artikeln, finns det vissa oklarheter. Enligt utredningen är utformningen av artikeln från lagtekniska utgångpunkter inte helt invändningsfri. Med detta avser utredningen att det inte otvetydigt går att fastslå hur centrala begrepp i artikeln förhåller sig till varandra. Fram- för allt framstår beskeden om vad ett europeiskt enhetligt upp- handlingsdokument innefattar som inkonsekventa men även kopp- lingen till uppdaterad egen försäkran och formell förklaring och eventuellt samband mellan de båda senare begreppen leder till viss osäkerhet om artikelns närmare innebörd. Vidare väcker bestäm- melserna frågan om huruvida ett europeiskt enhetligt upphand- lingsdokument enbart kan existera i elektronisk form. 
 Riktlinjer för genomförandet av artikeln 
 Ovanstående invändningar emot begreppsbildningen i artikeln, är enligt utredningen sådana att bestämmelserna i artikeln inte kan genomföras helt direktivnära i alla delar. Vid genomförandet handlar det därför om att i stället identifiera de centrala momenten i artikeln och genomföra bestämmelserna på ett sätt som åter- speglar dessa moment. En analys av artikeln ger vid handen att 
 237 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 bestämmelserna är uppbyggda runt tre moment, nämligen egen försäkran, kompletterande dokument och europeisk enhetligt upphandlingsdokument. 
 Det  
 första momentet  
 avser egen försäkran. Artikelns bestäm- melser i denna del bygger på förutsättningen att en leverantör ska kunna lämna en försäkran om att grunder för uteslutning inte föreligger eller att tillämpliga krav för val av leverantörer eller för begränsning av antalet anbudssökande är uppfyllda. Vad försäkran ska innehålla framgår av artikel 59.1 tredje stycket i direktivet. Försäkran ska med andra ord innehålla det som en formell förklaring enligt artikeln ska innehålla. För en upphandlande myndighets del innebär en försäkran att den kan avvakta med att begära att leverantören ska lämna in de dokument som försäkran avser. 
 Det  
 andra momentet 
 , kompletterande dokument, tar sikte på när de dokument som försäkran avser får eller ska begäras in. Momentet kan delas in i två delmoment. 
 Det första delmomentet rör kompletterande dokument som får begäras in när som helst under en upphandling. Huruvida doku- ment ska begäras in avgörs av den upphandlande myndigheten. Så länge myndighetens agerande inte strider mot de allmänna prin- ciperna, ligger det i myndighetens händer att avgöra när och från vilken leverantör dokumenten ska begäras in. 
 Det andra delmomentet rör den grundläggande bestämmelsen att en leverantör inte ska tilldelas kontrakt innan den har kon- trollerats med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga krav för val av leverantörer. Innan leverantören i fråga tilldelas kontrakt ska den sålunda lämna in erforderliga dokument. Dessa dokument ska vara uppdaterade eller med andra ord aktuella. 
 Vad avser det  
 tredje momentet 
 , europeiskt enhetligt upphand- lingsdokument, kan det visserligen diskuteras vad det är tänkt att tillföra i materiell mening. Begreppet skulle möjligen kunna ses enbart som en beskrivning av en försäkran som lämnas i ett specifikt format, nämligen på det standardformulär som ska fast- ställas av  
 EU-kommissionen 
  (se artikel 59.2 i  
 LOU-direktivet). 
  En sådan syn på begreppet skulle sannolikt även förenkla den lag- tekniska utformningen av de bestämmelser som genomför artikeln. Såvitt utredningen kan bedöma synes dock  
 EU-lagstiftaren 
  önskat tillföra något annat än enbart en formatbeskrivning. 
 Enligt utredningens uppfattning ligger det nära till hands att ge begreppet en betydelse för tillämpningen av det andra momentet, 
 238 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 kompletterande dokument. Om en egen försäkran lämnas på det av  
 EU-kommissionen 
  fastställda standardformuläret, bör myndig- hetens möjligheter att avgöra när kompletterande dokument ska begäras in enligt det första delmomentet begränsas något. Resone- manget ovan beträffande det första delmomentet bör sålunda kompletteras med en regel om att en försäkran som har lämnats in på standardformuläret hindrar i viss utsträckning att myndigheten begär in kompletterande dokument. Detta görs lämpligen genom tillägget att myndigheten i sådana fall får begära in kompletterande dokument enbart om det är nödvändigt för att genomföra upp- handlingen på ett korrekt sätt (jfr artikel 59.4 första stycket i direktivet). Myndighetens handlingsutrymme begränsas därmed något mer än om det enbart skulle ha krävts att agerandet inte står i strid med de allmänna principerna. 
 Mot denna bakgrund anser utredningen att artikel 59 i  
 LOU-direktivet 
  bör genomföras enligt ovan beskrivna riktlinjer. 
 När det gäller artikel 59.2 och 59.3 i  
 LOU-direktivet, 
  erfordrar bestämmelserna i de punkterna inte några särskilda nationella genomförandeåtgärder. Båda punkterna riktar sig nämligen till EU- kommissionen. 
 Bestämmelserna i artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 bör genomföras genom föreskrifter i förordning. Enligt utredningens mening bör Konkurrensverket utföra de uppgifter som följer av punkternas bestämmelser (jfr avsnitt 7.6.3). 
 Sammanfattande slutsatser 
 Bestämmelserna i artikel 59.2 och 59.3 i  
 LOU-direktivet 
  bör inte föranleda några åtgärder genom föreskrifter i författning. Bestäm- melserna i artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 i  
 LOU-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i förordning. Övriga bestämmelser i artikel 59 i  
 LOU-direktivet 
  ska genomföras med endast redak- tionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om offentlig upphandling. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer. 
 Föreskrifterna som genomför artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 i  
 LOU-direktivet 
  och som ska meddelas genom förordning bör utformas enligt följande. 
 239 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 X §  
 Konkurrensverket ska föra en förteckning över de databaser som innehåller de uppgifter som avses enligt 61 § 2 lagen (2016:0000) om offentlig upphandling och som myndigheter från andra medlemsstater än Sverige ska kunna ta del av. 
  
 7.5 
  
 Bevismedel 
  
 7.5.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 I skäl 39 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  betonas vikten av att kontrollen av leverantörers lämplighet genomförs på öppna villkor. I skälet anges vidare bl.a. att det därför i direktivet bör föreskrivas på vilket sätt leverantörerna kan bevisa att de uppfyller kriterierna för urval i en upphandling. Sådana bestämmelser finns bl.a. i artiklarna 45.3, 47.1, 47.4, 47.5, 48.2 och 48.6 i 2004 års direktiv. 
 Som framgår av uppräkningen ovan har bestämmelserna om bevismedel i 2004 års direktiv inte samlats i en och samma artikel. Bestämmelserna har i stället placerats i de artiklar som rör leveran- törernas lämplighet i olika avseenden. Dessa artiklar reglerar ute- slutning från att delta i en upphandling (artikel 45) samt hur en leverantör uppfyller och bevisar att denne uppfyller krav som avser ekonomisk och finansiell ställning (artikel 47) och teknisk eller yrkesmässig kapacitet (artikel 48). 
 Bestämmelserna i de olika artiklarna tar sikte på tre aspekter på förfarandet som leder fram till om en leverantör befinns lämplig eller ej utifrån bestämmelserna om uteslutning och urval. För det första finns det bestämmelser som anger att en upphandlande myndighet ska eller bör godta viss typ utredning som tillräcklig bevisning. För det andra finns det regler som syftar till en icke- diskriminerande behandling av leverantörer och som föreskriver att leverantörerna kan åberopa annan likvärdig utredning. För det tredje finns det föreskrifter om krav på att myndigheten ska offentliggöra vilken utredning leverantörerna ska lämna in. 
 Bestämmelserna i ovan nämnda punkter i artiklarna 45, 47 och 48 i 2004 års direktiv har genomförts genom nuvarande 10 kap. 3 § samt 11 kap.  
 7–9 
  och 11 §§ LOU. Placeringen av bestämmelserna i lagen motsvarar den i direktivet. Bestämmelserna om bevismedel är sålunda inte heller placerade samlat i lagen. 
 Övervägandena beträffande genomförandet finns i prop. 2006/07:128 s. 390 f.,  
 395–397 
  och  
 398–400. 
  
 240 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 När det gäller bestämmelserna om ekonomisk och finansiell ställning i artikel 47 i 2004 års direktiv, kan noteras att det i den svenska nationella regleringen har ansetts tillräckligt att enbart använda begreppet ekonomisk ställning. Begreppet bedömdes näm- ligen inrymma även finansiell ställning. Regeringen erinrade vidare om att uppräkningen i nuvarande 11 kap. 9 § LOU inte var uttömmande och att en upphandlande myndighet därför kunde begära att leverantörer skulle ge in andra bevis avseende ekonomisk ställning. Det hänvisades därvid till  
 EU-domstolens 
  avgörande i de förenade målen  
 C-27–29/86, 
 CEI v Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes.  
 (Se prop. 2006/07:128 s. 396.) 
 I fråga om teknisk kapacitet uttalade regeringen att ordlydelsen i artikel 48.2 i 2004 års direktiv var sådan att uppräkningen däri var att anse som uttömmande. Följden av detta blev enligt regeringen att en upphandlande myndighet enligt nuvarande 11 kap. 11 § LOU inte kunde begära in andra handlingar än de som angavs i paragrafen. (Se prop. 2006/07:128 s. 399 f.) 
  
 EU-domstolen 
  har i mål  
 C-218/11, 
  
 Észak-dunántúli 
  
  Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Martin) och Sutton Allen mot Közbeszerzések Brady Dönt 
  
 ő 
  
 bizottság 
 , behandlat tillämpningen av artikel 47 och skillnaderna mellan den artikeln och artikel 48 i 2004 års direktiv. I domen uttalade domstolen (punkt 28) att artikel 47 i 2004 års direktiv gav de upphandlande myndigheterna en ganska stor frihet. Myndigheternas frihet att uppställa krav av sådant slag som avsågs i artikel 48 i 2004 års direktiv var däremot enligt domstolen begränsade. Domstolen uttryckte att  
 EU-lagstiftaren 
  enligt den senare artikeln hade upprättat ett slutet system som begränsade myndigheternas metoder för bedömning och kontroll. Domstolen erinrade vidare (punkt 29) att valfriheten som artikel 47 i 2004 års direktiv medgav inte var helt obegränsad. Av de allmänna bestämmelserna om kontroll av lämplighet och val av deltagare samt tilldelning av kontrakt, artikel 44 i 2004 års direktiv, följde nämligen enligt domstolen krav på samband mellan det uppställda kravet och kontraktföremålet och på att det uppställda kravet skulle vara proportionerligt. 
 241 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 7.5.2 
  
 LOU-direktivet 
  
 I flera av skälen i  
 LOU-direktivet 
  behandlas vilken typ av utred- ning en upphandlande myndighet kan kräva att leverantörer ska lämna in och ska eller bör acceptera som tillräcklig bevisning. Det anges därvid att leverantörer ska kontrolleras i enlighet med bestämmelserna om bevismedel (skäl 40) eller att kom- pletterande handlingar ska lämnas in enligt de allmänna bestäm- melserna om bevismedel (skäl 65). Av skälen framgår sålunda att det i  
 LOU-direktivet 
  finns allmänna bestämmelser om bevismedel och att dessa bestämmelser har betydelse för bedömningen av flera av de krav som får ställas upp i en upphandling. 
 I skälen som berör krav som kan ställas för val av leverantörer och utredning beträffande sådana krav och skäl för uteslutning betonas behoven av förenkling och minskad administrativ börda för små och medelstora företag (skälen  
 83–86). 
  I dessa skäl fram- hålls framförallt bestämmelserna om egen försäkran och europeiskt enhetligt upphandlingsdokument. 
 Som framgått behandlas alltså frågan om bevismedel i flera av skälen i  
 LOU-direktivet. 
  Det finns dock inte något skäl som samlat uttrycker  
 EU-lagstiftarens 
  motiv till att samla bestämmelserna om bevismedel i en och samma artikel. Sådana bestämmelser finns i artikel 60 i  
 LOU-direktivet. 
  Artikelns rubrik är Bevismedel och är indelad i fem punkter. 
 Av artikel 60.1 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  framgår att en upphandlande myndighet får kräva intyg, försäkringar och andra bevismedel enligt punkterna  
 2–4 
  i artikeln som bevis för att skäl för uteslutning inte föreligger, artikel 57 i direktivet, och för att tillämpliga krav för val av leverantörer är uppfyllda, artikel 58 i direktivet. 
 I det andra stycket i artikel 60.1 i  
 LOU-direktivet 
  anges att myndigheten inte får kräva några andra bevismedel än de som anges i artikeln och i artikel 62 i direktivet (kvalitetssäkrings- och miljö- ledningsstandarder). När det gäller leverantörer anges endast att de kan använda alla lämpliga medel för att bevisa att de kommer att förfoga över nödvändiga resurser, om de avser att utnyttja andra enheters kapacitet enligt artikel 63 i direktivet. 
 Av reglerna i artikel 60.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  får således anses följa att upphandlande myndigheter inte har några val- möjligheter när de ska bestämma vilka bevismedel som ska användas. Denna begränsning gäller enligt  
 LOU-direktivet 
  även för för- 
 242 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 hållanden som rör ekonomisk och finansiell ställning. Hur regler- ingen ska tolkas vad gäller leverantörers möjligheter att åberopa annan utredning än den som uttryckligen nämns i artiklarna 60 och 62 är oklart. 
 Utredning som rör uteslutning behandlas i artikel 60.2 i LOU- direktivet. Regleringen i punkten motsvarar i princip bestäm- melserna i artikel 45.3 i 2004 års direktiv. Någon direkt motsvarig- het till bestämmelserna i artikel 60.2 tredje stycket i LOU- direktivet finns dock inte i 2004 års direktiv. I stycket anges att en medlemsstat i relevanta fall ska lämna en officiell förklaring med avseende på bl.a. sådana dokument som avses artikeln. 
 Bestämmelserna om utredning beträffande ekonomisk och finansiell ställning finns i artikel 60.3 i  
 LOU-direktivet. 
  I punkten hänvisas också till del I i bilaga XII till direktivet. Bestämmelser som motsvarar punktens finns i artikel 47.1 och 47.5 i 2004 års direktiv. 
 I artikel 60.4 i  
 LOU-direktivet 
  finns regler om utredning avseende teknisk kapacitet. Även i denna punkt hänvisas till bilaga XII, men då i stället till den bilagans del II. Bestämmelser som motsvarar punktens finns i artikel 48.2 i 2004 års direktiv. 
 I den avslutande punkten, artikel 60.5 i  
 LOU-direktivet, 
  finns bestämmelser om administrativt bistånd. 
  
 7.5.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om administrativt bistånd i artikel 60.5 i  
 LOU-direktivet 
  bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om bevismedel. Bestämmelserna i artikel 60.2 tredje stycket i  
 LOU-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i förordning.. Övriga bestämmelser om bevismedel i artikel 60 i  
 LOU-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i lag. 
 Skälen för utredningens förslag 
 Bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i  
 LOU-direktivet 
  bör genomföras genom föreskrifter som samlas i ett avsnitt i lagen. Det innebär att systematiken blir en annan i den nya lagen om offentlig upphandling än i den nuvarande. 
 243 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 Bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i  
 LOU-direktivet 
  reglerar två av de ovan berörda aspekterna beträffande motsvarande bestämmelser i 2004 års direktiv i fråga om förfarandet som leder fram till om en leverantör befinns lämplig eller ej utifrån bestäm- melserna om uteslutning och val av leverantör. Dessa två är vilken utredning en upphandlande myndighet ska eller bör godta som tillräcklig bevisning och möjligheterna för leverantörer att åberopa annan likvärdig utredning. Artikeln innehåller dock inte några regler om offentliggörande av vilken utredning leverantörer ska lämna in. Sådana regler finns i stället i artikel 58.5 i LOU- direktivet. Utöver dessa aspekter tillkommer i  
 LOU-direktivet 
  frågan om utredningen som räknas upp i artikel 60 i direktivet är uttömmande. 
 Som framgått innebär bestämmelserna i artikel 60 i LOU- direktivet att en upphandlande myndighet inte får kräva att leveran- törerna ska lämna in annan utredning än den som regleras i artikeln eller i artikel 62 i direktivet. Med hänsyn till att bestämmelserna i artikel  
 60.2–4 
  i direktivet är relativt öppet formulerade, framstår det möjligen som en något hårdragen tolkning att myndigheten inte får ställa krav på andra bevismedel än de som följer av dessa punkter. Det antyder ju att man med en viss grad av precision kan avgöra vilken utredning som myndigheten inte får begära att leverantörerna ska lämna in. Som punkterna är formulerade kan de i stället ses mer som anvisningar om vad som typiskt sett är acceptabelt utifrån principen om  
 icke-diskriminering. 
  
 Det kan sålunda anföras skäl emot att uttrycka det på det sättet att en upphandlande myndighet inte får kräva annan utredning än den som särskilt räknas upp. Ordalydelsen i artikel 60.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  är å andra sidan tydlig på just denna punkt; myndigheten får inte kräva att leverantörerna ska lämna in annan utredning än den som anges i artikeln eller i artikel 62. De anförda skälen är enligt utredningens bedömning inte sådana att direktivtexten inte bör genomföras så direktivnära som möjligt. Det innebär att föreskrifterna som genomför artikel 60 i direktivet ska ge uttryck för att uppräkningen av olika typer av utredningar är uttömmande för en upphandlande myndighet. Myndigheten är således förhindrad att kräva in någon annan utredning än den som särskilt räknas upp. 
 Beträffande leverantörers möjligheter att lämna in annan utredning än den som särskilt anges i  
 LOU-direktivet, 
  ger artikel 60 i direktivet inte något entydigt svar. Beträffande kvalitetssäkrings- 
 244 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 och miljöledningsstandarder kan noteras att det finns särskilda bestämmelser som anger att likvärdiga intyg m.m. ska godtas som tillräcklig bevisning under vissa förutsättningar. Enligt utredningen finns det i artikel 60 i  
 LOU-direktivet 
  inte något stöd för att en leverantör skulle vara förhindrad att åberopa annan utredning än den i artikeln och bilaga XII till direktivet särskilt angivna. Frågan lär dock sällan ställas på sin spets med hänsyn till den omfattande uppräkningen och den i flera fall relativt öppna beskrivningen av olika typer av utredning. 
 Vad gäller bestämmelserna om officiell förklaring i 60.2 tredje stycket i  
 LOU-direktivet, 
  är de sådana att de bör genomföras genom föreskrifter som meddelas i förordning. Som framgår av bestämmelserna ska förklaringarna göras tillgängliga i det s.k. e- Certis (se avsnitt 7.6). Med hänsyn till kopplingen till  
 e-Certis 
  framstår det som lämpligt att samma myndighet som ska se till att erforderliga uppgifter registreras och uppdateras kontinuerligt i e- Certis också utför de uppgifter som följer av artikel 60.2 tredje stycket i direktivet. Som framgår av avsnitt 7.6.3 anser utredningen att Konkurrensverket är lämplig myndighet att se till att registreringen i  
 e-Certis 
  är korrekt. Konkurrensverket bör sålunda åläggas att utföra även de uppgifter som följer av artikel 60.2 tredje stycket i direktivet. 
 I fråga om artikel 60.5 i  
 LOU-direktivet 
  är det något oklart vad den artikeln erfordrar i genomförandehänseende. Som den är utformad riktar den sig till medlemsstaterna och rör hur samarbetet mellan medlemsstaterna bör te sig. Huruvida informationen som avses i artikeln ska lämnas för beslut i enskilda fall, framgår inte heller entydigt. Enligt utredningen får det antas att syftet med punkten uppnås med en tillämpning av de föreskrifter som genom- för artikel 86 i direktivet. De föreskrifter som genomför artikel 60 i direktivet behöver alltså inte innefatta några föreskrifter som särskilt genomför artikel 60.5 i direktivet. 
 Sammanfattningsvis bedömer utredningen att bestämmelserna om administrativt bistånd i artikel 60.5 i  
 LOU-direktivet 
  inte bör genomföras genom särskilda föreskrifter om bevismedel. Bestäm- melserna i artikel 60.2 tredje stycket i  
 LOU-direktivet 
  ska genom- föras genom föreskrifter i förordning. Övriga bestämmelser i artikel 60 i  
 LOU-direktivet 
  ska genomföras med endast redak- tionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om offentlig upphandling. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer. 
 245 
  
 Kvalitativa urvalskriterier enligt  
 LOU-direktivet 
  
 SOU 2014:51 
  
 Föreskrifterna som genomför artikel 60.2 tredje stycket i LOU- direktivet (X §) som ska meddelas genom förordning bör utformas enligt följande. 
  
 X §  
 När ett dokument inte har kunnat utfärdas av en behörig myndig- het enligt 64 eller 65 §§ lagen (2016:0000) om offentlig upphandling eller inte omfattar alla relevanta situationer enligt 13 §, 14 § och 15 § 2 den lagen, ska Konkurrensverket lämna en officiell förklaring till detta. 
 Tillväxtverket ska göra de förklaringar som har lämnats enligt första stycket tillgängliga i Europeiska kommissionens  
 online-verktyg 
  för tillhandahållande av intyg och certifikat  
 (e-Certis).) 
  
 Om artikel 60.5 i  
 LOU-direktivet 
  (Y §) genomförs, trots utred- ningens bedömning ovan, kan det göras genom föreskrifter som meddelas genom förordning och som utformas enligt följande. 
  
 Y §  
 Konkurrensverket ska på begäran göra alla upplysningar som rör dels skäl för uteslutning samt leverantörers behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomiska och finansiella ställning och tekniska och yrkesmässiga kapacitet, dels utredning enligt  
 13–19, 
 52–56, 
 63–70 
  §§ lagen (2016:0000) om offentlig upphandling tillgängliga för behöriga myndigheter i andra medlemsstater i Europeiska unionen än Sverige. 
  
 7.6 
  
 Online-verktyg 
  
  för tillhandhållande av intyg och certifikat  
 (e-Certis) 
  
 7.6.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 EU-kommissionen 
  tillhandahåller och förvaltar redan i dag ett webbaserat verktyg som är tänkt att underlätta för såväl upphand- lande myndigheter som leverantörer att bilda sig en uppfattning om vilken typ av dokumentation som förekommer, krävs och accep- teras vid upphandlingar i medlemsstaterna. 
 Beteckningen på verktyget skiftar något. Kommissionen använder  
 e-Certis, 
  eCertis och eCertIS. På Upphandlingsstödet.se används beteckningen eCERTIS (se webbadresserna  
 ,  
 I Rosén Andersson m.fl. Lagen om offentlig upphandling – En kommentar, 2013 anges kammarrättspraxis och  
 EU-domstolspraxis 
  i de nu nämnda hänseendena (s. 485 f.). Se också Nord, lag (2007:1091) om offentlig upphandling 12 kap. 3 § Lexino  
 2012-07-01. 
  
 9.4.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 Bestämmelserna om onormalt låga anbud finns i artikel 69 i LOU- direktivet och i artikel 84 i  
 LUF-direktivet. 
  De motsvarar de tidigare artikelbestämmelserna, men nya punkter har införts. 
 En av dessa nyheter finns i artikel 69.2 e och innebär att upp- handlande myndighet kan begära en förklaring beträffande 
 301 
  
 Kontraktstilldelning 
  
 SOU 2014:51 
  
 efterlevnaden av de skyldigheter som anges i artikel 71. Den artikeln avser bl.a. möjligheter att säkerställa att underleverantörer iakttar skyldigheterna enligt artikel 18.2, som avser iakttagandet av tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställs i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i inter- nationella  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i [direktivets] bilaga X. Artikeln följs upp av artikel 69.3 andra stycket, där det sägs att myndigheten ska förkasta anbudet när den har fastställt att anbudet är onormalt lågt på grund av att det inte uppfyller nämnda skyldigheter. 
 En annan nyhet finns i artikel 69.5, enligt vilken medlems- staterna på begäran från andra medlemsstater och inom ramen för administrativt samarbete ska lämna all information som de förfogar över, såsom lagar, förordningar, allmänt tillämpliga kollektivavtal eller nationella tekniska standarder, om de bevis och dokument som uppvisats med avseende på de uppgifter som anges i artikel 69.2. 
 Motsvarande ändringar finns i artikel 84 i  
 LUF-direktivet. 
  
 9.4.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om onormalt låga anbud i artikel 69 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 84 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i lag. 
 Skälen för utredningens förslag 
 Det kan först konstateras att förteckningen av omständigheter som kan undersökas fortfarande är exemplifierande och alltså inte uttömmande. Men det kan också konstateras att den fakultativa möjligheten att underlåta att förkasta ett anbud som man fastställt vara onormalt lågt är kvar, men har skärpts i ett avseende. Denna möjlighet har ersatts av en skyldighet när det gäller bristande uppfyllelse av sociala hänsyn m.m. enligt artikel 18.2 i LOU- direktivet och artikel 36.2 i  
 LUF-direktivet. 
  Om nämligen myndigheten kan fastställa att anbudet inte uppfyller de skyldig- heter som följer av nämnda artiklar ska anbudet förkastas. I skäl 103 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 108 i  
 LUF-direktivet 
  anges endast att den upphandlande möjligheten bör  
 [---] 
  ha rätt att förkasta 
 302 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kontraktstilldelning 
  
 anbudet. Detta agerande bör vara obligatoriskt i de fall då den upphandlande myndigheten har konstaterat vad som är ett åsidosättande av de skyldigheter som följer av artikel 18.2 i LOU- direktivet och artikel 36.2 i  
 LUF-direktivet. 
  
 Enligt utredningens mening innebär dessa nya regler att möjligheten att förkasta ett onormalt lågt anbud visserligen finns kvar, men att de nya reglerna sammantaget innebär en mera restriktiv syn på möjligheten att godta såda anbud. Det ligger ju också i det allmänna språkbruket att vad som kan konstateras vara onormalt lågt inte motsvarar vad som kan sägas vara allmänt vedertagna affärsmässiga hänsyn. Den upphandlande myndigheten har ju en skyldighet att se till att upphandlingen är effektiv bl.a. i den meningen att den ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet. Om ett onormalt lågt anbud i och för sig kan förklaras, men likväl inger farhågor beträffande leveranssäkerhet m.m., kan det hävdas att det allmänna kravet på att en upphandlande myndighet ska iaktta skälig omsorg vid förberedandet av en upphandling medför att det i själva verket finns ett mycket litet utrymme för myndigheten att godta ett sådant anbud. 
 Det förtjänar att här anmärkas att det i direktivens skäl anges att onormalt låga anbud kan vara baserade på antaganden eller praxis som är tekniskt, ekonomiskt eller rättsligt osunda. Också detta ordval ger en antydan om att både den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren har att bedöma respektive avväga förklaringarna till det låga anbudet i förhållande till vad som kan antas motsvara sedvanlig affärsmässighet i det ekonomiska livet. 
 Däremot kan de nya reglerna inte anses innefatta en ändring av hittillsvarande praxis av var bevisbördan ska placeras för de skilda omständigheter som ska förklaras respektive vars bristande förklar- ingar kan läggas anbudsgivaren till last. 
 Det kan vidare anmärkas att det tidigare kravet på samråd med anbudsgivaren nu ersatts av ett krav på att den upphandlande myndigheten ska bedöma de uppgifter som lämnats efter att ha hört anbudsgivaren. Detta tolkar utredningen på så sätt att sam- rådet kan anses ersatt av sedvanlig skriftväxling till den nivå då upphandlande myndighet finner att utredningen är tillräcklig, var- efter den fattar beslut i den ena eller andra riktningen. 
 Innebörden av bestämmelserna om överlämnande av infor- mation (artikel 69.5 i  
 LOU-direktivet 
  och 84.5 i  
 LUF-direktivet) 
  är något dunkel genom att det finns risk för sammanblandning med 
 303 
  
 Kontraktstilldelning 
  
 SOU 2014:51 
  
 artiklarna om administrativt samarbete (artikel 86.1 i  
 LOU-direk- 
  tivet och artikel 102.1 i  
 LUF-direktivet). 
  Syftet med bestäm- melserna får dock enligt utredningens mening antas bli tillgodosett redan genom en tillämpning av de allmänna bestämmelserna om administrativt bistånd i utredningens lagförslag (se 88 § och avsnitt 12.5.3). Dessa allmänna bestämmelser innebär bl.a. att den kontaktpunkt som har utsetts med stöd av 88 § ska bistå en svensk upphandlande myndighet att inhämta information om förhållanden i andra länder av betydelse för bedömningen av sådana uppgifter som en leverantör kan lämna i en förklaring till anbudets pris. 
 Sammanfattningsvis ska alltså bestämmelserna om onormalt låga anbud genomföras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Tilldelning av kontrakt. Bestämmelserna bör genomföras med redaktionella ändringar av bestämmelserna i nuvarande 12 kap. 3 och 4 §§ i både LOU och LUF men med den materiella skillnaden i förhållande till nuvarande lydelse att möjligheten att förkasta ett onormalt lågt anbud blir en skyldighet när anbudets pris inte kunnat förklaras tillfredsställande. 
 304 
 10 Fullgörande av kontrakt 
  
 10.1 
  
 Inledning 
  
 I kapitlet om fullgörande av kontrakt i 2014 års upphandlings- direktiv finns tre av de artiklar som omfattas av utredningens upp- drag. Dessa tre artiklar reglerar följande områden: 
  
 anlitande av underleverantörer (artikel 71 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88 i  
 LUF-direktivet), 
  
 ändring av kontrakt under löptiden (artikel 72 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 89 i  
 LUF-direktivet) 
  och 
  
 uppsägning av kontrakt (artikel 73 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 90 i  
 LUF-direktivet). 
  
 10.2 
  
 Anlitande av underleverantör 
  
 10.2.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 I artikel 25 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 37 i 2004 års LUF- direktiv finns bestämmelser om underentreprenad. Av artiklarna framgår att en upphandlande myndighet eller enhet  
 får  
 begära att en leverantör i sitt anbud ska ange hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka underleverantörer som föreslås. Vad leverantören anger i detta hänseende påverkar inte dennes ansvar som huvudman. Av artiklarna framgår vidare att medlemsstaterna kan genomföra artiklarna på det sättet att en upphandlande myndighet eller enhet  
 ska  
 begära att en leverantör i sitt anbud lämnar ovan nämnda uppgifter. 
 Överväganden beträffande genomförandet av artiklarna finns i Upphandlingsutredningen 2004:s delbetänkande (SOU 2005:22 s. 298 och 493) och i prop. 2006/07:128 (s. 350 f. och 499). 
 305 
  
 Fullgörande av kontrakt 
  
 SOU 2014:51 
  
 Som framgår av övervägandena i delbetänkandet och proposi- tionen bedömdes det inte finnas något behov av att i lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna ta in artiklarnas bestämmelser om att regleringen inte skulle påverka en leverantörs ansvar som huvudman. Såväl utred- ningen som regeringen bedömde att detta redan följde av svensk rätt. Innebörden av svensk rätt var bl.a. att en upphandlande myndighet eller enhet skulle rikta sina krav på hur ett kontrakt fullgjordes mot entreprenören och inte mot de underentreprenörer som entreprenören hade anlitat. 
 Det bedömdes vidare inte finnas någon anledning att utnyttja möjligheterna enligt artiklarna att införa regelverket som en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att kräva uppgifter om underentreprenörer enligt artiklarna. 
 I propositionen (s. 350) erinrades dessutom om en leverantörs allmänna rätt att använda sig av annat företag för att fullgöra ett kontrakt. Regeringen hänvisade därvid till  
 EU-domstolens 
  avgör- ande i mål  
 C-314/01, 
 Siemens och ARGE Telekom 
 . 
 Ovanstående överväganden ledde till att artikel 25 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 37 i 2004 års  
 LUF-direktiv 
  genomfördes genom nuvarande 6 kap. 11 § LOU och 6 kap. 12 § LUF. 
 Utöver ovan nämnda avgörande från  
 EU-domstolen 
  bör även nämnas avgörandet från samma domstol i mål  
 C-94/12, 
 Swm Miller och Morales. Tolkningsfrågan i målet rörde en fråga om huruvida krav i fråga om val av leverantör kunde uppfyllas genom att leverantören åberopade att flera andra företags kapacitet skulle utnyttjas. Då frågan är intimt sammankopplad med möjligheten att faktiskt fullgöra ett kontrakt med hjälp av underleverantörer är avgörandet av intresse även för nu aktuella frågor. I avgörandet (punkt 34) anförde domstolen att en leverantörs möjlighet att åberopa inte bara en utan flera andra leverantörers kapacitet bidrar till att öppna upp offentliga kontrakt för så bred konkurrens som möjligt. Detta gagnar enligt domstolen inte bara leverantörerna utan även de upphandlande myndig- heterna. Domstolen fann vidare att tolkningen dessutom bidrar till att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar vilket enligt skäl 32 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  är ett av det direktivets mål. 
 306 
  
 SOU 2014:51 
  
 Fullgörande av kontrakt 
  
 10.2.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 Skälen 
 Frågor om leverantörers möjligheter att anlita underleverantörer för fullgörande av kontrakt behandlas i skäl 105 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 110 i  
 LUF-direktivet. 
  
 I skälen framhålls vikten av att även underleverantörer iakttar tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter när de fullgör kontrakt. Att så sker säkerställs enligt skälen genom lämp- liga åtgärder från behöriga nationella myndigheter inom ramen för deras ansvar och befogenheter. Som exempel på sådana myndigheter nämns i skälen yrkesinspektioner och miljövårdsmyndigheter. 
 Det är vidare enligt skälen nödvändigt att säkerställa viss öppen- het i underleverantörskedjan. En sådan öppenhet ger nämligen upphandlande myndigheter och enheter information om vem som närvarar på de platser där kontrakten fullgörs. 
 Avslutningsvis anges i skälen att direktbetalning till under- leverantörer bör kunna användas och att det bör kunna kontrolleras om underleverantörer befinner sig i uteslutningsgrundande situa- tioner. 
 Även om ovan berörda skäl inte uttryckligen behandlar frågan om vilken betydelse bestämmelserna om underleverantörer har för små och medelstora företag, får det antas att små och medelstora företags behov har varit ett tydligt tema även för utformningen av dessa bestämmelser. 
 Artiklarna 
 Bestämmelserna om anlitande av underleverantörer finns i artikel 71 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88 i  
 LUF-direktivet. 
  Artiklarna finns i kapitlet fullgörande av kontrakt i båda direktiven. Båda artiklarna består av åtta punkter. 
 I artikel 71.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.1 i  
 LUF-direktivet 
  anges att det ska säkerställas att även underleverantörer iakttar de skyldigheter som avses i artikel 18.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.2 i  
 LUF-direktivet. 
  Med tanke på artiklarnas placering får det antas att det som ska säkerställas är att det tilldelade kontraktet fullgörs i enlighet med nyss nämnda skyldigheter. Det föreskrivs vidare att skyldigheternas iakttagande ska säkerställas genom lämpliga åtgärder som vidtas av behöriga nationella myndigheter. 
 307 
  
 Fullgörande av kontrakt 
  
 SOU 2014:51 
  
 Artikel 71.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.2 i  
 LUF-direktivet 
  innehåller bestämmelser om att en upphandlande myndighet eller enhet får begära att vissa uppgifter om underleverantörer ska lämnas i ett anbud. Som artiklarna är formulerade kan medlems- staterna välja att genomföra dem genom obligatoriska regler, dvs. att myndigheten eller enhet ska begära att uppgifterna ska lämnas i anbudet. Regleringen tycks ta sikte på hur en leverantör planerar att fullgöra det kontrakt som upphandlingen avser. Detta följer av ordvalet som kan komma att läggas ut på tredje part samt vilka underleverantörer som föreslås. De uppgifter som lämnas tycks sålunda inte binda leverantören att fullgöra kontraktet i enlighet med dessa. 
 I artikel 71.3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.3 i  
 LUF-direktivet 
  finns bestämmelser om betalning från en upphandlande myndighet eller leverantör direkt till en underleverantör. Bestämmelserna i dessa punkter är inte obligatoriska för medlemsstaterna att genom- föra. 
 I likhet med motsvarande artiklar i 2004 års upphandlings- direktiv innehåller artiklarna, artikel 71.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.4 i  
 LUF-direktivet, 
  bestämmelser om att huvud- entreprenörens ansvar inte påverkas av punkterna  
 1–3 
  i artiklarna. 
 Artikel 71.5 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.5 i  
 LUF-direktivet 
  innehåller bestämmelser om att vissa uppgifter ska lämnas innan fullgörandet av vissa typer av kontrakt påbörjas. En sådan uppgifts- skyldighet gäller också för ändringar av uppgifterna under kon- traktets löptid. 
 När det gäller vilka typer av underleverantörer som en leverantör ska lämna uppgifter om är bestämmelsen i artikel 71.5 fjärde stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.5 fjärde stycket i  
 LUF-direktivet 
  av intresse. I dessa stycken anges att första styckena i båda punkterna inte ska gälla för varuleverantörer. Med regleringen får antas avses varuleverantörer som underleverantörer. Det innebär att skyldigheten att lämna uppgifter inte avser uppgifter om underleverantörer som är varuleverantörer. 
 Av punkten framgår vidare att en upphandlande myndighet eller enhet får utvidga uppgiftskyldigheten. Det kan därvid noteras att det i den exemplifierande uppräkningen i artikel 71.5 femte stycket b i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.5 femte stycket b i LUF- direktivet anges att uppgiftsskyldigheten kan utvidgas till att avse uppgifter om underleverantörer till huvudentreprenörens under- leverantörer, eller ännu längre ned i underleverantörskedjan. 
 308 
  
 SOU 2014:51 
  
 Fullgörande av kontrakt 
  
 Artikel 71.6 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.6 i  
 LUF-direktivet 
  innehåller en exemplifierande uppräkning av vilka lämpliga åtgärder som får vidtas i syfte att undvika att skyldigheterna som avses i artikel 18.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.2 i  
 LUF-direktivet 
  åsidosätts. 
 I artikel 71.7 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.7 i  
 LUF-direktivet 
  anges att medlemsstaterna får införa strängare ansvarsregler eller gå längre i fråga om direktbetalning till underleverantörer. 
 De sista punkterna, artikel 71.8 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.8 i  
 LUF-direktivet, 
  innehåller vissa närmare bestämmelser om hur punkterna 3, 5 och 6 bör genomföras 
  
 10.2.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om en huvudleverantörs ansvar i artikel 71.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.4 i LUF- direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om anlitande av underleverantör. Övriga bestämmelser om anlitande av underleverantör i artikel 71 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i lag. Bestämmelserna i artikel 71.5 andra och femte styckena och artikel 71.7 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.5 andra och femte styckena och artikel 88.7 i  
 LUF-direktivet 
  som medger att ytterligare föreskrifter om anlitande av underleverantörer med- delas bör dock inte utnyttjas. 
 Skälen för utredningens förslag 
 Allmänt om rätten att anlita underleverantörer för fullgörande av kontrakt 
 Bestämmelserna om anlitande av underleverantörer i 2014 års upphandlingsdirektiv innebär lika lite som motsvarande bestäm- melser i 2004 års upphandlingsdirektiv att en leverantörs rätt att ta hjälp av underleverantörer för ett kontrakts fullgörande begränsas. Vad de upphandlingsrättsliga reglerna om anlitande av under- leverantörer framförallt syftar till är i stället att upphandlande myndigheter och enheter ska ges möjligheter att kontrollera om 
 309 
  
 Fullgörande av kontrakt 
  
 SOU 2014:51 
  
 fullgörandet av ett kontrakt kommer att ske eller sker i enlighet med de villkor som har fastställts för fullgörandet. 
 När det gäller frågan om vilka villkor som kan ställas från upphandlingsrättsliga utgångspunkter för ett kontrakts fullgör- ande, är det ytterst de allmänna bestämmelserna om fullgörande av kontrakt som styr (se artiklarna 70, 72 och 73 i  
 LOU-direktivet 
  och artiklarna 87, 89 och 90 i  
 LUF-direktivet). 
  Det innebär att villkor för fullgörandet av ett kontrakt som inte är tillåtna när en leverantör fullgör kontraktet själv inte heller är tillåtna när kontraktet fullgörs med hjälp av en eller flera underleverantörer. Detsamma gäller för ändring av kontrakt under löptiden och upp- sägning av kontrakt. 
 Det som sagts i stycket närmast ovan beträffande villkor för ett kontrakts fullgörande gäller även för villkor som hänför sig till sådana skyldigheter som avses i artikel 18.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.2 i  
 LUF-direktivet 
  (se även avsnitt 3.2.4). Detta förtjänar att påpekas i detta sammanhang, då bestämmelserna i artikel 71.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.1 i  
 LUF-direktivet 
  kan ge sken av att skapa en självständig ordning för sådana villkor när ett kontrakt fullgörs med hjälp av en eller flera underleverantörer. Vad som är tillåtet i detta hänseende följer alltså av de allmänna bestämmel- serna om fullgörande av kontrakt. Hänvisningarna till artikel 18.2. i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.2 i  
 LUF-direktivet 
  får därmed närmast ses som en erinran om att det som sägs i dessa artiklar även omfattar hur underleverantörer fullgör kontrakt. 
 Flera av punkterna i artikel 71 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88 i  
 LUF-direktivet 
  ger uttryck för de allmänna utgångspunkter som har beskrivits ovan. Bestämmelserna i dessa punkter genomförs lämpligen genom en allmän bestämmelse om rätten att anlita underleverantörer och som erinrar om skyldigheterna som avses i artikel 18.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 36.2 i  
 LUF-direktivet. 
  Med en sådan bestämmelse i respektive ny lag behövs inga ytterligare bestämmelser för att genomföra artikel 71.1, 71.5 tredje stycket, 71.6 och 71.8 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.1, 88.5 tredje stycket, 88.6 och 88.8 i  
 LUF-direktivet. 
  
 Bestämmelserna om en huvudleverantörs ansvar i artikel 71.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 87.4 i  
 LUF-direktivet 
  motsvarar artikel 25 andra stycket i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 37 andra meningen i 2004 års  
 LUF-direktiv. 
  Som anfördes redan i förarbetena vid genomförandet av 2004 års artiklar, finns det inte något behov av att i lagarna om offentlig upphandling och om 
 310 
  
 SOU 2014:51 
  
 Fullgörande av kontrakt 
  
 upphandling inom försörjningssektorerna ta in bestämmelser om att regleringen om underleverantörer inte ska påverka en leveran- törs ansvar som huvudman. Artikel 71.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 87.4 i  
 LUF-direktivet 
  bör sålunda inte genomföras genom särskilda föreskrifter om anlitande av underleverantör i de nya författningarna om upphandling och upphandling inom försörj- ningssektorerna. 
 Uppgifter som ska lämnas om underleverantörer 
 Artikel 71 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88 i  
 LUF-direktivet 
  kan sägas innehålla två olika bestämmelser som tar sikte på uppgifter om underleverantörer som ska lämnas. Den första rör uppgifter om hur en leverantör planerar att ett kontrakt ska fullgöras beträffande anlitande av underleverantör. Den andra siktar in sig på uppgifter om underleverantörer som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas. 
 Den  
 första  
 bestämmelsen finns i artikel 71.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.2 i  
 LUF-direktivet. 
  Av ordvalen i punkterna följer att det rör sig om att en leverantör på begäran från en upphandlande myndighet eller enhet ska lämna uppgifter om hur den planerar att fullgöra ett kontrakt med avseende på frågan om huruvida under- leverantörer kommer att användas. I detta ligger också att upp- gifterna i fråga inte är förpliktigande för leverantören i förhållande till den upphandlande myndigheten eller enheten. Det finns således inget som hindrar att ändrade förhållanden i ett eller annat avseende medför att leverantören ändrar sin planering angående hur kontraktet ska fullgöras. 
 Som framgår av punkterna i artiklarna får den upphandlande myndigheten eller enheten välja om den ska begära in uppgifterna eller ej. Det finns enligt utredningens bedömning ingen anledning att utnyttja möjligheterna att genomföra punkterna som obliga- toriska bestämmelser. Om en myndighet eller enhet dock väljer att begära in uppgifterna, ska begäran framställas i något av upphand- lingsdokumenten. 
 Bestämmelserna utgör inte grund för att ifrågasätta lämnade uppgifter om planering såvitt gäller ett kontrakts fullgörande med avseende på anlitande av underleverantörer. Den bedömning en leverantör gör i frågan om huruvida underleverantörer måste anlitas för ett kontrakts fullgörande kan således inte ifrågasättas med stöd 
 311 
  
 Fullgörande av kontrakt 
  
 SOU 2014:51 
  
 av nu aktuella bestämmelser. Bestämmelserna kan enbart användas för att ifrågasätta en leverantörs anbud om uppgifter i frågan saknas helt. Det kan i sådana fall finnas grund för att lämna anbudet utan avseende. 
 Den  
 andra  
 bestämmelsen finns i artikel 71.5 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.5 i  
 LUF-direktivet. 
  Dessa punkter tar sikte på uppgifter som ska lämnas av den leverantör som har tilldelats kon- traktet. Uppgifterna som avses ska lämnas innan kontraktets fullgörande påbörjas. Till skillnad från den första bestämmelsen  
 ska  
 den upphandlande myndigheten begära att uppgifterna lämnas. Skyldigheten att begära in uppgifterna begränsar sig dock till vissa närmare angivna kontrakt. Bestämmelsen begränsar sig dessutom till vissa närmare angivna uppgifter om underleverantörerna. 
 Punkterna, artikel 71.5 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.5 i LUF- direktivet, ställer inte något krav på att uppgifter ska lämnas om underleverantörer som är varuleverantörer. Hur det ska fastställas att en underleverantör är en varuleverantör i artiklarnas mening är oklart. Då gränsdragningen är av betydelse för ett upphandlings- rättsligt krav ligger det enligt utredningens mening nära till hands att tillämpa definitionen av varukontrakt. Om anskaffningen från underleverantören är att karaktärisera som anskaffning av sådana varor som avses enligt definitionen av varukontrakt, bör under- leverantören i så fall anses vara en varuleverantör. Detta får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen. 
 Vad som gäller i fråga om varuleverantörer och den första bestämmelsen är oklart. Regleringen i artikel 71.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.2 i  
 LUF-direktivet 
  tycks inte innehålla motsvarande begränsning såvitt avser varuleverantörer. Det framstår som inkonsekvent att begränsningen inte skulle gälla även för dessa artiklar. Det finns dock enligt utredningen inte tillräckligt vägande skäl för att avvika från utredningens huvudmetod att genomföra artiklarna så direktivnära som möjligt. Detta innebär att det i de bestämmelser som genomför artikel 71.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.2 i  
 LUF-direktivet 
  inte bör finnas några begränsningar avseende varuleverantörer. 
 Avslutningsvis ska frågan om uppgifter om underleverantörer i en underleverantörskedja beröras. Artiklarna synes nämligen inte begränsa uppgiftskyldigheten till uppgifter om underleverantörer i det första ledet utan tycks omfatta hela underleverantörskedjor. Att det skulle förhålla sig på det sättet framstår dock som orimligt. Som framgått måste artiklarna ses i ljuset av de allmänna bestäm- 
 312 
  
 SOU 2014:51 
  
 Fullgörande av kontrakt 
  
 melserna om fullgörande av kontrakt. Det innebär att även tillämp- ningen av bestämmelserna i artikel 71 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88 i  
 LUF-direktivet 
  ska stå i överenstämmelse med proportionalitets- principen som den tillämpas på detta specifika område. Ytterligare stöd för att bestämmelserna siktar in sig enbart på det första ledet i en underleverantörskedja finns i artikel 71.5 femte stycke b i LOU- direktivet och artikel 88.5 femte stycket b i  
 LUF-direktivet. 
  Sammantaget bedömer utredningen att begreppet underleverantör i artiklarnas mening får anses omfatta enbart underleverantörer till den leverantör som har tilldelats kontraktet. Att begreppet ges denna betydelse i upphandlingslagarna påverkar inte en leverantörs möjligheter att anordna fullgörandet av kontraktet genom mer eller mindre långa underleverantörskedjor. 
 Betalning direkt till en underleverantör 
 Artikel 71.3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.3 i  
 LUF-direktivet 
  innehåller bestämmelser om att en underleverantör ska kunna begära att en upphandlande myndighet ska betala för ett kontrakts full- görande direkt till underleverantören. Bestämmelserna i punkterna är inte obligatoriska att genomföra för medlemsstaterna. 
 Enligt utredningen kan det ifrågasättas om man i upphandlings- regelverket bör meddela föreskrifter om betalningsmottagare för ersättning som gäller ett kontrakts fullgörande. Det är en fråga som enligt utredningen lämpligen bör lämnas till involverade parter (upphandlande myndighet/enhet, leverantör och underleverantör) att hantera inom ramen för avtalsfriheten. Denna bedömning vinner enligt utredningens uppfattning också stöd i att EU- lagstiftaren enligt artikeln sett det som nödvändigt att myndig- heten eller enheten bör konstruera en ordning som möjliggör för leverantören att invända mot betalningen till underleverantören. 
 Artiklarnas bestämmelser om direktbetalning får antas vara motiverade av ett av de mer tongivande syftena med de nya upp- handlingsdirektiven. Såvitt utredningen kan bedöma är bestäm- melserna framförallt förestavade av strävan att anpassa upphand- lingar till de små och medelstora företagens förutsättningar. 
 Det ovan anförda skälen emot ett genomförande är dock enbart rena lämplighetsskäl, låt vara att utredningen anser att dessa skäl väger tungt som skäl emot att införa sådana regler i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- 
 313 
  
 Fullgörande av kontrakt 
  
 SOU 2014:51 
  
 sektorerna. Enligt utredningen finns det dock inga invändningar av lagteknisk karaktär att rikta mot bestämmelserna. Sammantaget bedömer utredningen sålunda att artiklarnas bestämmelser om direktbetalning bör genomföras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Däremot anser utredningen att det saknas anledning att utnyttja möjligheten i artikel 71.7 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.7 i LUF- direktivet att införa ytterligare regler på området. 
 Sammanfattande slutsatser 
 Bestämmelserna om en huvudleverantörs ansvar i artikel 71.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88.4 i  
 LUF-direktivet 
  bör inte genom- föras genom särskilda föreskrifter om anlitande av underleverantör i de nya författningarna om upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Övriga bestämmelser om anlitande av underleverantör i artikel 71 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88 i LUF- direktivet ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna i artikel 71.5 andra och femte styckena och artikel 71.7 i LOU- direktivet och artikel 88.5 andra och femte styckena och artikel 88.7 i  
 LUF-direktivet 
  som medger att ytterligare föreskrifter om anlitande av underleverantörer meddelas bör dock inte utnyttjas. Före- skrifterna som genomför artikel 71 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 88 i  
 LUF-direktivet 
  bör placeras i kapitlet Fullgörande av kontrakt. 
  
 10.3 
  
 Ändring av kontrakt under löptiden 
  
 10.3.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 Varken i nuvarande lag om offentlig upphandling eller i nuvarande lag om upphandling inom försörjningssektorerna anges några regler som uttryckligen tar sikte på ändringar i kontrakt under löptiden. Däremot kan man av möjligheterna till förhandlat förfarande utan annonsering sluta sig till att vissa ändringar av förhållandena under löptiden kan kvalificera för att en ny upphandling kan göras utan ett sådant uppsökande av konkurrens som ett ordinärt upphandlings- förfarande är avsett att säkerställa. 
 314 
  
 SOU 2014:51 
  
 Fullgörande av kontrakt 
  
 Således anges i nuvarande 4 kap. 7 § LOU att förhandlat för- farande utan föregående annonsering får användas när det är fråga om kompletterande leveranser av varor avsedda som delvis utbyte av eller tillägg till tidigare leveranser och ett byte av leverantör skulle med- föra att den upphandlande myndigheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de första anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. 
 Bestämmelsen kan enligt sin ordalydelse avse både leveranser efter det att kontraktet löpt ut och kompletterande leveranser under löptiden. Ett sådant kompletterande avtal får inte avse längre tid än tre år om det inte finns särskilda skäl. 
 Ungefär motsvarande bestämmelser finns i nuvarande 4 kap. 8 § LOU beträffande kompletterande byggentreprenader eller tjänster. 
 Motsvarande bestämmelser inom försörjningsområdet finns i nuvarande 4 kap. 2 § LUF. 
 I praxis från  
 EU-domstolen 
  har ytterligare förutsättningar för ändring av kontrakt utvecklats. Det är denna praxis som man försökt att överföra och kodifiera i 2014 års upphandlingsdirektiv, se följande avsnitt. 
  
 10.3.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 Den närmare innebörden av bestämmelserna om ändring av kontrakt under löptiden i artikel 72 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 89 i  
 LUF-direktivet 
  är enligt utredningens mening något oklar. Med ledning av det som  
 EU-lagstiftaren 
  anför i skälen i direktiven (skälen  
 107–112 
  i  
 LOU-direktivet 
  och skälen  
 113–118 
  i LUF- direktiven) kan det dock antas att  
 EU-lagstiftaren 
  genom bestäm- melserna har önskat få till stånd en kodifiering av rättspraxis. Praxisen rör frågan om huruvida ett kontrakt kan ändras utan att ändringen för den skull erfordrar att en ny upphandling genomförs. Det centrala avgörandet på området är  
 EU-domstolens 
  dom i mål C- 454/06,  
 Pressetext Nachrichtenagentur  
 (jfr även sammanfattningen av praxis i  
 EU-domstolens 
  dom i mål  
 C-91/08, 
 Hammond,  
 punkten 37). 
 Mot bakgrund av utformningen av bestämmelserna om ändring av kontrakt i upphandlingsdirektiven, uttalandena i skälen i samma direktiv och ovan nämnda praxis anser utredningen att det i bestämmelserna kan urskiljas fyra huvudmoment. Dessa moment består av en huvudregel och tre grupper av undantagsbestämmelser. 
 315 
  
 Fullgörande av kontrakt 
  
 SOU 2014:51 
  
 Huvudregeln innebär att ett kontrakt eller ett ramavtal inte får ändras utan att det genomförs en ny upphandling (artikel 72.5 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 89.5 i  
 LUF-direktivet). 
  
 Den första gruppen av undantagsbestämmelser finns i artikel 72.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 89.2 i  
 LUF-direktivet. 
  Bestämmelserna tar sikte på ändringar av mindre värde. 
 Den andra gruppen av undantagsbestämmelser finns i artikel 72.1 första stycket  
 a–d 
  i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 89.1 första stycket  
 a–d 
  i  
 LUF-direktivet. 
  Bestämmelserna tar sikte på de specifika situationer som räknas upp i leden  
 a–d. 
  Det rör sig om ändrings- klausuler (led a), kompletterande inköp (led b), oförutsebara omständigheter (led c) och byte av leverantör (led d). 
 Den tredje och sista gruppen av undantagsbestämmelser finns i artikel 72.1 första stycket e och 72.4 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 89.1 första stycket e och 89.4 i  
 LUF-direktivet. 
  Bestämmelserna medger att undantag får göras från huvudregeln trots att förhållandena är sådana att de mer specifika undantagssituationerna enligt undan- tagsbestämmelserna i de första och andra grupperna inte föreligger. Den tredje gruppen av undantagsbestämmelser siktar sålunda in sig på övriga situationer. En förutsättning för att kunna gör undantag med stöd av dessa bestämmelser är att ändringarna inte är att anse som väsentliga. 
 Ovan beskrivna huvudmoment i regleringen kompletteras med särskilda bestämmelser om offentliggörande (artikel 72.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 89.1 andra stycket i LUF- direktivet) och en särskild beräkningsregel (artikel 72.3 i LOU- direktivet och artikel 89.3 i  
 LUF-direktivet). 
  
 10.3.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna i artikel 72.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 89.1 andra stycket i LUF- direktivet om vad ett meddelande om ändring ska innehålla och om hur en upphandlande myndighet ska gå till väga för att offentliggöra ett sådant meddelande ska genomföras genom föreskrifter i förordning. Övriga bestämmelser om ändring av kontrakt under löptiden i artikel 72 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 89 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i lag. 
 316 
  
 SOU 2014:51 
  
 Fullgörande av kontrakt 
  
 Skälen för utredningens förslag 
 Bestämmelserna i artikel 72.1 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 89.1 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  om vad ett meddelande om ändring ska innehålla och om hur en upphandlande myndighet ska gå till väga för att offentliggöra ett sådant meddelande är föreskrifter av närmast administrativ karaktär som kan genomföras genom föreskrifter i förordning. 
 Övriga bestämmelser i artikel 72 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 89 i  
 LUF-direktivet 
  har en materiell innebörd av avgörande betydelse för upphandlande myndighet/enhet och ska genomföras med endast redaktionella avvikelser från artiklarnas ordalydelse genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Dessa föreskrifter bör placeras i kapitlet Fullgörande av kontrakt. 
 Föreskrifterna om tillvägagångssättet vid offentliggörande av meddelande om ändring av kontrakt under löptiden och som ska meddelas i förordning bör ingå i de paragrafer som genomför artikel 51 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 71 i  
 LUF-direktivet. 
  Före- skrifterna om vad ett meddelande om ändring ska innehålla och som också ska meddelas genom förordning bör utformas på samma sätt som de föreskrifter som genomför övriga bestämmelser i bilaga V till  
 LOU-direktivet 
  och bilaga XVI till  
 LUF-direktivet. 
  Utred- ningen lämnar dock inte något förslag på hur dessa föreskrifter närmare bör utformas. 
  
 10.4 
  
 Uppsägning av kontrakt 
  
 10.4.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 Frågor om uppsägning av kontrakt gäller noga taget skedet efter det att kontrakt skrivits och alltså upphandlingen avslutats. Varken i nuvarande lag om offentlig upphandling eller i nuvarande lag om upphandling inom försörjningssektorerna finns därför uttryckliga regler om förutsättningarna för uppsägning. Inte heller i 2004 års upphandlingsdirektiv har sådana regler funnits. 
 317 
  
 Fullgörande av kontrakt 
  
 SOU 2014:51 
  
 10.4.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 Reglerna om uppsägning av kontrakt finns i artikel 73 i LOU- direktivet och artikel 90 i  
 LUF-direktivet. 
  Motiven för dessa artiklar framgår delvis av skäl 112 i  
 LOU-direktivet 
  respektive skäl 118 i  
 LUF-direktivet. 
  
 10.4.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om uppsägning av kontrakt i artikel 73 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 90 i LUF- direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag. 
 Skälen för utredningens förslag 
 En anledning till att särskilda regler för uppsägning av kontrakt har saknats kan vara att en upphandling ju syftar till att ett kontrakt ska komma till stånd. Därav följer att kontraktets avtalsrättsliga verkningar lyder under respektive medlemsstats avtalsrätt i vilket fall det kan sägas saknas skäl att särskilt reglera förhållandet i förfarandedirektiv. 
 Det är dock uppenbart att det kan finnas behov av också uttryckliga upphandlingsregler som ger besked om några fall där EU- lagstiftaren anser att giltig uppsägningsgrund föreligger. Artiklarna 73 i  
 LOU-direktivet 
  respektive 90 i  
 LUF-direktivet 
  innehåller några sådana regler. 
 Enligt dessa artiklar ska medlemsstaterna se till att de upp- handlande myndigheterna åtminstone under de omständigheter som anges och enligt regler som fastställs i nationell rätt har möjlighet att säga upp kontrakt under dess löptid. Av det citerade ordet följer att den uppräkning som anges i artikeln inte är uttömmande. 
 Enligt utredningens mening kan uppsägningsgrunderna till sin karaktär beskrivas så att den första grunden avser situationen att en ändring har tillåtits som egentligen i stället borde ha lett till en ny upphandling (jfr vad som tidigare sagts om ändring av kontrakt under löptiden). 
 De övriga två uppsägningsgrunderna avser att komma till rätta med missbedömningar som gjorts under upphandlingsförfarandet och som medfört att ett kontrakt tilldelats någon som egentligen inte 
 318 
  
 SOU 2014:51 
  
 Fullgörande av kontrakt 
  
 borde ha fått kontraktet. Det ska alltså röra sig om att leverantören befunnit sig i en sådan situation som utlöser en skyldighet för upphandlande myndighet att utesluta vederbörande. Det kan också vara fråga om att kontraktet inte borde ha tilldelats leverantören på grund av att denne allvarligt åsidosatt sina skyldigheter enligt fördragen eller direktiven och detta har fastställts av  
 EU-domstolen 
  enligt artikel 258 i  
 EUF-fördraget. 
  
 Sammanfattningsvis ska bestämmelserna om uppsägning av kontrakt i artikel 73 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 90 i LUF- direktivet genomföras med endast redaktionella avvikelser från artiklarnas ordalydelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Dessa föreskrifter bör placeras i kapitlet Fullgörande av kontrakt. 
 319 
  
 11 
  
 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 11.1 
  
 Inledning 
  
 I kapitlet om sociala tjänster och andra särskilda tjänster i 2014 års upphandlingsdirektiv finns fyra av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag. Dessa fyra artiklar reglerar följande områden: 
  
 tilldelning av kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster (artikel 74 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 91 i LUF- direktivet), 
  
 offentliggörande av meddelanden (artikel 75 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 92 i  
 LUF-direktivet), 
  
 principer för tilldelning av kontrakt (artikel 76  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 93 i  
 LUF-direktivet) 
  och 
  
 reserverade kontrakt för vissa tjänster (artikel 77  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 94 i  
 LUF-direktivet). 
  
 11.2 
  
 Kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 11.2.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 För vissa typer av tjänster är endast några få av bestämmelserna i 2004 års upphandlingsdirektiv tillämpliga. Vilka typer av tjänster det rör sig om anges i del B i bilaga II till 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och i del B i bilaga XVII till 2004 års  
 LUF-direktiv. 
  Kontrakt avseende sådana s.k.  
 B-tjänster 
  omfattas enligt artikel 21 i 2004 års  
 LOU-direktivet 
  och artikel 32 i 2004 års  
 LUF-direktivet 
  endast av 
 321 
  
 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 SOU 2014:51 
  
 respektive direktivs bestämmelser om tekniska specifikationer och meddelanden om kontraktstilldelning. 
  
 EU-lagstiftarens 
  motiv till att förfarandena vid upphandling av sådana tjänster som avses i ovan nämnda bilagor ansågs inte böra samordnas i samma utsträckning som förfarandena vid upphandling av andra tjänster, varor och byggentreprenader kommer till uttryck i skäl 19 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och skäl 18 i 2004 års LUF- direktiv. Enligt skälen bör den fulla tillämpningen av direktiven vid upphandling av tjänster begränsas under en övergångsperiod. Det anges därvid att direktiven bör tillämpas fullt ut enbart på sådana tjänstekontrakt där direktivens bestämmelser kommer att göra det möjligt att utnyttja alla möjligheter till ökad handel över gränserna. Uttryckt på ett annat sätt innebär det att direktiven anses inte böra tillämpas fullt ut på tjänster som inte har ett sådant gränsöver- skridande intresse att det motiverar att tilldelning av kontrakt sker efter en konkurrensutsättning i enlighet med upphandlings- direktivens regelverk (se Roman, Offentlig upphandling: primärrättens reglering av offentliga kontrakt, Stockholm, 2012, s. 104). 
 Ovanstående beskrivna begränsade tillämpning av upphandlings- direktivens bestämmelser har i nu gällande lagar om offentlig upp- handling och upphandling inom försörjningssektorerna genomförts med hjälp av nuvarande 15 kap. i både LOU och LUF. Ordningen innebär att tjänster som avser  
 B-tjänster 
  som utgångspunkt ska upphandlas enligt bestämmelserna i nämnda 15 kap. Kapitlet gäller också för upphandlingar som avser kontrakt vars värden under- stiger tillämpliga tröskelvärden (se nuvarande 1 kap. 2 § andra stycket i och bilaga 3 till både LOU och LUF). 
  
 11.2.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 Skälen 
 I skälen 113 och 114 i  
 LOU-direktivet 
  och skälen 119 och 120 i LUF- direktivet hänvisar  
 EU-lagstiftaren 
  till en av  
 EU-kommissionen 
  genomförd utvärdering av 2004 års upphandlingsdirektiv. Med stöd av denna utvärdering uttalas i skälen att tillämpningen av 2014 års upphandlingsdirektiv bör utsträckas till att gälla fullt ut för en rad tjänster. Samtidigt framhålls att vissa tjänster på grund av sin natur fortfarande har en begränsad gränsöverskridande dimension. 
 322 
  
 SOU 2014:51 
  
 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 På sådana tjänster, s.k. personliga tjänster, bör ett tröskelvärde tillämpas som är högre än det som tillämpas på övriga tjänster. Även om värdet på sådana personliga tjänster överstiger tillämpligt tröskelvärde, ska upphandlingsdirektiven inte tillämpas fullt ut. Det anges därvid att med hänsyn till betydelsen av det kulturella sammanhanget och tjänsternas känslighet bör medlemsstaterna vid upphandling av sådana tjänster ges stor frihet att organisera valet av tjänsteleverantör på det sätt som staterna finner lämpligast. 
 Medlemsstaternas ovan beskrivna behov av handlingsfrihet har enligt skälen beaktats i 2014 års upphandlingsdirektiv. I direktiven föreskrivs därför endast att vissa grundprinciper om öppenhet och likabehandling ska iakttas och att vissa särskilda krav för val av leverantörer ska kunna användas. I skälen framhålls att medlems- staterna när de bestämmer hur regleringen av aktuella tjänster ska te sig, bör sträva efter att fullfölja målen om att förenkla och lätta den administrativa bördan för upphandlande myndigheter och enheter och för leverantörer. I det sammanhanget klargörs också i skälen att man beträffande nu aktuella tjänster kan behöva åberopa direktivens övriga regler som är tillämpliga på tjänstekontrakt i allmänhet. 
 I skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv motiveras därefter varför vissa närmare angivna tjänster bör tillhöra den grupp av tjänster för vilka direktiven inte bör gälla fullt ut (skälen  
 115–117 
  i  
 LOU-direktivet 
  och skälen  
 121–123 
  i  
 LUF-direktivet). 
  
 Avslutningsvis bör noteras det som anförs i skäl 119 i LOU- direktivet och skäl 125 i  
 LUF-direktivet. 
  I dessa skäl anges att tjänsterna i fråga lämpligen bör identifieras genom hänvisningar till specifika poster i den gemensamma terminologin vid offentlig upphandling som har antagits genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV). För att undvika rättsosäkerhet bör det enligt skälen klargöras att en hän- visning enligt nämnda förordning till en huvudgrupp inte implicit innebär en hänvisning till underavdelningar. En heltäckande hän- visning bör i stället göras explicit genom att alla relevanta poster nämns och, där så är lämpligt, genom ett intervall av koder. 
 323 
  
 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 SOU 2014:51 
  
 Artiklarna 
 Av artikel 74 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 91 i  
 LUF-direktivet 
  framgår att kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilagorna XIV och XVII till respektive direktiv ska tilldelas enligt 1 kap. i direktivens avdelning III, när värdet på kontrakten uppgår till eller överstiger tillämpliga tröskelvärden enligt artikel 4 d i  
 LOU-direktivet, 
  750 000 EUR, och artikel 15 c i  
 LUF-direktivet, 
  1 000 000 EUR. 
 För tilldelning av kontrakt som rör sådana tjänster som avses i ovan nämnda bilagor gäller alltså artiklarna 75 och 76 i LOU- direktivet och artiklarna 92 och 93 i  
 LUF-direktivet. 
  Dessa artiklar innehåller dels bestämmelser om offentliggörande av meddelanden, dels bestämmelser om principer för tilldelning av kontrakt. Behovet av handlingsfrihet för medlemsstaterna som nämns i skälen tillgodoses genom de allmänt hållna bestämmelserna om principer för tilldelning av kontrakt. Dessa allmänt hållna bestämmelser bildar ramarna för medlemsstaternas genomförande av regelverket för tilldelning av kontrakt som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster. 
  
 11.2.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om sociala tjänster och andra särskilda tjänster i artiklarna  
 74–76 
  i  
 LOU-direktivet 
  och artiklarna  
 91–93 
  i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i lag. Föreskrifterna ska motsvara den ordning som gäller för  
 B-tjänster 
  enligt nuvarande 1 kap. 2 § andra stycket 1 i både LOU och LUF. 
 Skälen för utredningens förslag 
 Lagteknisk metod för genomförandet 
 Bestämmelserna som genomför artiklarna  
 74–76 
  i  
 LOU-direktivet 
  och artiklarna  
 91–93 
  i  
 LUF-direktivet 
  bör samlas i ett och samma kapitel i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upp- handling inom försörjningssektorerna. Det är dock inte givet hur detta bör genomföras rent lagtekniskt. Med tanke på att båda de nya lagarna kommer att ha ett kapitel som motsvarar nuvarande 
 324 
  
 SOU 2014:51 
  
 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 15 kap. LOU och 15 kap. LUF, finns det stöd för att lösa genom- förandet av artiklarna på ett sätt som motsvarar dagens lösning när det gäller  
 B-tjänster. 
  
 Ett skäl emot en sådan lösning skulle kunna vara att upp- handling av sociala och andra särskilda tjänster under de för dessa tjänster tillämpliga tröskelvärdena över huvud taget inte bör omfattas av ett regelverk som motsvarar det som i dag gäller för B- tjänster. Ordningen i 2014 års upphandlingsdirektiv kan sägas innebära att vissa  
 B-tjänster 
  har förts från en grupp av tjänster som styrs av ett fåtal bestämmelser i 2004 års direktiv till en annan som styrs av 2014 års direktiv i dess helhet. Denna precisering i 2014 års direktiv av vilka tjänster som typiskt sett inte bör omfattas av upphandlingsdirektivens regelverk i dess helhet kan givetvis användas som argument för att regleringsnivån beträffande dessa tjänster bör vara lägre än den som i dag gäller för  
 B-tjänster. 
  
 Det ska i detta sammanhang noteras att Upphandlingsutredningen 2010 i sitt slutbetänkande (SOU 201312 s. 283) bedömde att det borde övervägas att ta tillvara det nationella handlingsutrymme som följde av  
 EU-kommissionens 
  förslag till upphandlingsdirektiv i fråga om den särskilda regleringen av sociala tjänster. Ett fåtal remiss- instanser synes ha uttalat sig angående Upphandlingsutredningen 2010:s bedömning i den delen. En av remissinstanserna, SKL, var dock tydliga med att de instämde i utredningens bedömning (dnr S/2013/1826/RU). 
 Som framgått (se avsnitt 1.3) ingår det inte i utredningens uppdrag att överväga att införa en ordning som avviker från dagens när det gäller sådana upphandlingar som inte omfattas av upp- handlingsdirektiven. Det kommer sålunda i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna finnas ett kapitel som motsvarar nuvarande 15 kap. LOU och 15 kap. LUF. Detta gäller oavsett hur utredningen väljer att föreslå hur nu aktuella artiklar ska genomföras. 
 För genomförandet av artiklarna är det mot denna bakgrund i huvudsak tre alternativ som aktualiseras. Det  
 första  
 alternativet inne- bär att det kapitel i de nya lagarna som motsvarar nuvarande 15 kap. i både LOU och LUF ska gälla för sociala tjänster och andra särskilda tjänster oavsett värdet på upphandlingen i förhållande till tillämpligt tröskelvärde. Det  
 andra  
 alternativet innebär att upphandlingar av aktuella tjänster vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde inte ska regleras alls i de nya lagarna. Det  
 tredje  
 alternativet innebär att tjänsterna i fråga visserligen regleras i den nya lagarna men med 
 325 
  
 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 SOU 2014:51 
  
 sådana skillnader i förhållande till det ej direktivstyrda området att det blir ogörligt att göra detta i det kapitel i de nya lagarna som kommer att motsvara nuvarande 15 kap. i både LOU och LUF. Beroende på skillnaderna mellan regleringen för tjänsterna över respektive under tröskelvärdena, kan det till och med bli svårt att samla regleringen för dessa tjänster i ett och samma kapitel 
 Det andra alternativet är inte en gångbar lösning. Det är enligt utredningen uteslutet att i de nya lagarna inte ha några regler alls som rör sociala tjänster och andra särskilda tjänster under tröskel- värdena. Hur upphandlingar av sådana tjänster över tröskelvärdena bör te sig enligt detta alternativ saknar betydelse. 
 Det tredje alternativet innebär med nödvändighet att det inom de nya lagarna skapas åtminstone ytterligare ett regelsystem där endast ett fåtal av lagarnas bestämmelser är tillämpliga. Som kon- staterats ovan kommer ju de nya lagarna innehålla ett kapitel som motsvarar nuvarande 15 kap. i både LOU och LUF, oavsett hur utredningen föreslår att artiklarna om sociala tjänster och andra särskilda tjänster i 2014 års upphandlingsdirektiv ska genomföras. 
 Det kan möjligen hävdas att det tredje alternativet bidrar till önskvärd flexibilitet. Enligt utredningen rör det sig emellertid om skenbara vinster för tillämparen. Det framstår nämligen som uppen- bart att tillskapandet av ytterligare regleringssystem inom ramen för de nya lagarna skulle ske på bekostnad av lagarnas överskådlighet och därmed försvåra tillämpningen. De positiva effekter som eventuellt kan bli en följd av flexibiliteten överväger inte de risker som följer med ett mer komplicerat regelverk. Mot denna bakgrund ter sig inte heller detta alternativ som lämpligt för att genomföra de aktuella artiklarna. 
 Enligt utredningens mening bör artiklarna därmed genomföras enligt det första alternativet. Det innebär att sociala tjänster och andra särskilda tjänster kommer att få upphandlas enligt regler i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna som är snarlika dem som gäller för B- tjänster enligt nuvarande regelverk. Detta uppnås om tjänsterna i fråga upphandlas enligt bestämmelserna i kapitlet Offentlig upphandling/Upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling/upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i de nya lagarna. 
 326 
  
 SOU 2014:51 
  
 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 Bestämmelser om annonsering 
 För upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster vars värden överstiger tillämpliga tröskelvärden bör särskilda regler om offentliggörande gälla. Detta löses lagtekniskt lämpligen genom att bestämmelserna i artikel 75 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 92 i  
 LUF-direktivet 
  genomförs genom föreskrifter som placeras i kapitlet Annonsering av upphandling i de nya lagarna. I kapitlet Offentlig upphandling/Upphandling som inte omfattas av direk- tivet samt offentlig upphandling/upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i samma lagar kan därmed hänvisas till dessa föreskrifter. 
 Reglerna som genomför artikel 75.1 i  
 LOU-direktivet 
  bör placeras i paragraferna med bestämmelser om anbudsinfordran, annons om upphandling och förhandsannons som anbudsinfordran i kapitlet Annonsering av upphandling i den nya lagen om offentlig upphandling. Möjligheten att anlita en förhandsannons som anbudsinfordran ska dock inte reserveras till enbart upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter. Som framgår av artikel 75.1 första stycket b i  
 LOU-direktivet 
  kan denna möjlighet utnyttjas av en upphandlande myndighet oavsett dess status i nyss nämnda hänseende. 
 Bestämmelserna som genomför artikel 75.2 i  
 LOU-direktivet 
  bör placeras i paragrafen med bestämmelser om efterannons om resul- tatet av en upphandling i kapitlet Annonsering av upphandling i den nya lagen om offentlig upphandling. Bestämmelserna bör motsvara de som gäller för efterannons om tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem. 
 Reglerna som genomför artikel 92.1 i  
 LUF-direktivet 
  bör placeras i paragraferna med bestämmelser om anbudsinfordran, annons om upphandling och förhandsannons som anbudsinfordran i kapitlet Annonsering av upphandling i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. 
 I artikel 92.1 första stycket b och c i  
 LUF-direktivet 
  anges att offentliggörandet ska ske kontinuerligt. Huruvida detta begrepp måste återfinnas i bestämmelserna i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna är avhängigt den valda lagstiftnings- tekniken i den nya lagen när det gäller annonsering. Som framgått är utgångspunkten att annonseringsreglerna så långt möjligt ska samlas i ett och samma kapitel. Med en sådan teknik är det enligt utredningen av avgörande betydelse att det går att förklara vad ett 
 327 
  
 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 SOU 2014:51 
  
 begrepp som kontinuerligt tillför när det gäller annonsering av upphandlingar som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Enligt utredningens mening är detta dock högst oklart. Då det knappast kan resas några invändningar emot att 92.1 första stycket a och b i  
 LUF-direktivet 
  genomförs på ett sätt som motsvarar hur direktivets bestämmelser om förhandsannons som anbudsinfordran och annons om kvalificeringssystem genomförs i allmänhet, kan begreppet utelämnas i aktuella paragrafer i kapitlet Annonsering av upphandling i den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna. 
 Bestämmelserna som genomför artikel 92.2 i  
 LUF-direktivet 
  bör placeras i paragrafen med bestämmelser om efterannons om resultatet av en upphandling i kapitlet Annonsering av upphandling i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna bör motsvara de som gäller för efterannons om tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem. 
 I artikel 92.2 första meningen i  
 LUF-direktivet 
  finns inte någon tidsfrist angiven för när en efterannons senast ska skickas in. Precis som när det gäller begreppet kontinuerligt ovan begränsar dock den valda lagstiftningstekniken beträffande annonseringsreglerna möjligheterna till ett fullständigt direktivnära genomförande. Det ter sig vidare som naturligt att det bör gälla en tidsfrist för efter- annonsering av nu aktuellt slag. Bestämmelsen i 92.2 andra meningen i  
 LUF-direktivet 
  framstår annars som tämligen meningslös. Sammantaget bedömer utredningen att det bör gälla en tidsfrist för sådan efterannonsering som avses i artikel 92.2 första meningen i  
 LUF-direktivet 
  som motsvarar den i artikel 70.1 första stycket i samma direktiv. 
 Den ovan nämnda hänvisningen i kapitlet Offentlig upp- handling/Upphandling som inte omfattas direktivet samt offentlig upphandling/upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i de båda lagarna utformas lämpligen med nuvarande 15 kap. 2 § tredje stycket LOU och nuvarande 15 kap. 2 § andra stycket LUF som förebild. 
 När det gäller den nya lagen om offentlig upphandling bör det i paragrafen som motsvarar nuvarande 15 kap. 2 § tredje stycket LOU hänvisas till bestämmelserna om anbudsinfordran, annons om upphandling, förhandsannons som anbudsinfordran och efter- annons om resultatet av en upphandling i den nya lagens kapitel om Annonsering av upphandling. 
 328 
  
 SOU 2014:51 
  
 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 Vad gäller den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna bör det i paragrafen som motsvarar nuvarande 15 kap. 2 § andra stycket LUF hänvisas till bestämmelserna om anbuds- infordran, annons om upphandling, förhandsannons som anbuds- infordran, annons om kvalificeringssystem och efterannons om resultatet av en upphandling i den nya lagens kapitel om Annonsering av upphandling. 
 Sammanfattande slutsatser 
 Bestämmelserna i artiklarna  
 74–76 
  i  
 LOU-direktivet 
  och artiklarna  
 91–93 
  i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Föreskrifterna ska motsvara den ordning som gäller för  
 B-tjänster 
  enligt nuvarande 1 kap. 2 § andra stycket 1 i både LOU och LUF. Det innebär sålunda att sociala tjänster och andra särskilda tjänster får upphandlas enligt bestämmelserna i kapitlen Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster respektive Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i de nya lagarna. Bestämmelserna om sociala tjänster och andra särskilda tjänster i utredningens lagförslag (87 § i avsnitt 14.1 och 80 § i avsnitt 14.2) bör placeras som ett stycke i de paragrafer som i de nya lagarna motsvarar nuvarande 1 kap. 2 § andra stycket i både LOU och LUF. Vidare bör föreskrifterna som genomför bestämmelserna om offentliggörande i artikel 75 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 92 i LUF- direktivet placeras i kapitlet Annonsering av upphandling i de båda nya lagarna. I kapitlet Offentlig upphandling/Upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling/upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör det hänvisas till dessa föreskrifter om annonsering. Vad som är sociala tjänster och andra särskilda tjänster framgår av bilagorna till utredningens lagförslag. 
 329 
  
 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 SOU 2014:51 
  
 11.3 
  
 Reserverade kontrakt för vissa tjänster 
  
 11.3.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 I 2004 års upphandlingsdirektiv finns i och för sig bestämmelser om reserverade kontrakt (se avsnitt 3.3.1). Tillämpningen av dessa bestämmelser är dock inte begränsad till vissa närmare specificerade tjänster. Det finns därför inte heller några sådana bestämmelser i nu gällande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. 
  
 11.3.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 Som framgått ovan i avsnitt 11.2.2 ska bestämmelserna i 2014 års upphandlingsdirektiv inte tillämpas fullt ut på alla typer av tjänster. Vid tilldelning av kontrakt avseende tjänster som anges i bilagorna XIV och XVII till respektive direktiv ska ett system med ett begränsat antal bestämmelser tillämpas. Inom ramen för detta system erbjuder upphandlingsdirektiven dessutom en möjlighet att reservera deltagandet i en upphandling till vissa organisationer (se skäl 118 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 124 i  
 LUF-direktivet). 
  Bestäm- melserna finns i direktivens artiklar om reserverade kontrakt för vissa tjänster (artikel 77 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 94 i LUF- direktivet). Som framgår av artikel 77.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 94.1 i  
 LUF-direktivet 
  är det inte obligatoriskt att genomföra artiklarnas bestämmelser. 
 I artiklarna räknas de typer av tjänster upp som kan tilldelas med stöd av artiklarnas bestämmelser. I artikel 77.1 i  
 LOU-direktivet 
  anges att bestämmelserna gäller för tjänster som avses i artikel 74  
 och  
 som omfattas av de  
 CPV-koder 
  som räknas upp avslutningsvis i punkten. Samma teknik används i artikel 94.1 i  
 LUF-direktivet. 
  Bestämmelserna i artikel 77.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 94.1 i  
 LUF-direktivet 
  får sålunda anses ge uttryck för en grundläggande systematik som ska gälla för kapitlet i fråga. Denna systematik är sådan att artikel 74 i och bilaga XIV till  
 LOU-direktivet 
  och artikel 91 i och bilaga XVII till  
 LUF-direktivet 
  bestämmer vilka tjänster som över huvud taget kan bli aktuella att upphandla enligt kapitlets bestämmelser. Om en upphandling gäller en tjänst som inte anges i nämnda bilagor får kontraktet inte heller tilldelas enligt kapitlet i fråga. 
 330 
  
 SOU 2014:51 
  
 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 Den uppräkning av  
 CPV-koder 
  som avslutar artikel 77.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 94.1 i  
 LUF-direktivet 
  innehåller således  
 CPV-koder 
  som omfattas av bilagorna XIV och XVII till respektive direktiv. Intervallet  
 85000000-9–85323000-9 
  anges i artiklarna som ett intervall fr.o.m. och t.o.m. Det avviker från hur motsvarande intervall beskrivs i bilagorna, nämligen som från och till. Det senare tycks vara den vedertagna metoden och synes hittills inte ha skapat några problem i praktiken (jfr bilagorna II och XVII till 2004 års upphandlingsdirektiv, nuvarande bilagorna 2 och 3 till LOU och LUF i lydelserna enligt SFS 2007:1091 och SFS 2007:1092). I de engelska språkversionerna av 2014 års upp- handlingsdirektiv används from och to i såväl de aktuella artiklarna som bilagorna för att beskriva samma intervall. 
 I artikel 77.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 94.2 i  
 LUF-direktivet 
  finns bestämmelser som tar sikte på de organisationer för vilka deltagandet i en upphandling enligt artikeln kan reserveras. I led b i båda punkterna finns bestämmelser om krav på återinvestering. Av led d i samma punkter följer vidare att ett kontrakt inte kan reserveras för en organisation som har tilldelats kontrakt för berörd tjänst av berörd upphandlande myndighet under de senaste tre åren. Det framgår vidare av artikel 77.3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 94.3 i  
 LUF-direktivet 
  att den maximala löptiden för ett reserverat kontrakt är tre år. 
 Till skillnad från bestämmelserna om reserverade kontrakt i artikel 20 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 38 i  
 LUF-direktivet 
  synes nu aktuella artiklar medge att kontrakt tilldelas utan konkurrens- utsättning. En upphandlande myndighet kan således med stöd av bestämmelserna om reserverade kontrakt för vissa tjänster vända sig direkt till en organisation som uppfyller kraven i artikel 77.2 i  
 LOU-direktivet 
  eller artikel 94.2 i  
 LUF-direktivet. 
  Det bör vidare noteras att möjligheten att reservera kontrakt med stöd av artikel 94 i  
 LUF-direktivet 
  enbart kan utnyttjas av en upp- handlande enhet som är en upphandlande myndighet. 
 331 
  
 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 SOU 2014:51 
  
 11.3.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens bedömning:  
 Bestämmelserna om reserverade kontrakt för vissa tjänster i artikel 77 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 94 i  
 LUF-direktivet 
  bör inte genomföras i svensk rätt. 
 Skälen för utredningens bedömning 
 Som framgått är ordningen med reserverade kontrakt för vissa tjänster omgärdade av diverse villkor som ska vara uppfyllda för att kontrakt ska kunna tilldelas enligt regleringen i fråga. Villkoren tar sikte på tjänstetypen, organisationen som ska tilldelas kontraktet och kontraktets löptid. Sammantaget är dessa villkor sådana att regleringen får antas ha ett begränsat praktiskt intresse. 
 Det är dock inte uteslutet att regleringen trots allt har en funktion att fylla. Enligt utredningens mening synes organisationer som verkar inom den idéburna sektorn kunna vara aktuella för tilldelning av reserverade kontrakt enligt regelverket om reserverade kontrakt för vissa tjänster. Exempelvis anför Riksorganisationen för Idéburen vård och social omsorg (Famna) att även om möjligheterna för Famnas medlemmar att dra nytta av bestämmelserna är begränsade, kan bestämmelserna bidra till att stärka civilsamhällets entreprenörskap och till att nya innovativa idéer prövas (se Famnas bedömning av artikel 77 i  
 LOU-direktivet 
  i EU:s nya upphandlingsdirektiv Famnas bedömning av möjligheterna att, utifrån det nya  
 EU-direktivet, 
  utveckla upphandlingsregelverket med fokus på tillväxt av idéburen vård och omsorg  
  
 upphandlingsdirektiv-Famnas-syn.pdf>). 
  
 Sammantaget bedömer utredningen att den praktiska betydelsen av bestämmelserna om reserverade kontrakt för vissa tjänster är sådan att det inte är motiverat att i svensk rätt genomföra artikel 77 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 94 i  
 LUF-direktivet. 
  
 332 
  
 SOU 2014:51 
  
 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 Reserverade kontrakt för vissa tjänster – ett alternativt förslag till lagtext 
 Om bestämmelserna om reserverade kontrakt för vissa tjänster i artikel 77 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 94 i  
 LUF-direktivet 
  genom- förs i svensk rätt, trots utredningens bedömning ovan, så kan föreskrifterna utformas enligt följande. 
  
 X §  
 En upphandlande myndighet/enhet som är en upphandlande myndighet får reservera deltagandet i en upphandling för en organisa- tion som uppfyller villkoren enligt Z §, om upphandlingen avser sådana sociala tjänster eller andra särskilda tjänster som anges i bilagan 
  
 1 
  
 . 
 Löptiden för ett kontrakt som tilldelas en organisation genom en upphandling med stöd av första stycket får inte överstiga tre år. 
 Om myndigheten/enheten har tilldelat en organisation ett kontrakt för att tillhandahålla en tjänst genom en upphandling med stöd av första stycket, får myndigheten/enheten inte på nytt med stöd av första stycket tilldela samma organisation ett kontrakt för att tillhandahålla samma tjänst. 
  
 Y §  
 När en upphandlande myndighet/enhet ska reservera ett kontrakt enligt X §, ska den i anbudsinfordran ange att upphandlingen ska genomföras enligt bestämmelserna om reserverade kontrakt för vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster. 
  
 Z §  
 En organisation enligt X § ska 
  
 1. 
  
 ha syftet att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster som anges i bilagan 
  
 2 
  
 , 
  
 2. 
  
 återinvestera sina vinster för att uppnå syftet enligt 1, och 
  
 3. 
  
 ha en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. 
  
 1 
  
 En bilaga med en förteckning över vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster. 
  
 2 
  
 Se not 1. 
  
 333 
 12 Styrning 
  
 12.1 
  
 Inledning 
  
 I avdelningen om styrning i 2014 års upphandlingsdirektiv finns fyra av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag. Dessa fyra artiklar reglerar följande områden: 
  
 genomförande (artikel 83 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99 i  
 LUF-direktivet), 
  
 individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt (artikel 84 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 100 i  
 LUF-direktivet), 
  
 nationella rapportering och statistiska uppgifter (artikel 85 i  
  
 LOU-direktivet 
  och artikel 101 i  
 LUF-direktivet), 
  och 
  
 administrativt samarbete (artikel 86 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 102 i  
 LUF-direktivet). 
  
 12.2 
  
 Genomförande 
  
 12.2.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 Bestämmelser som kan sägas syfta till ett enhetligt genomförande av 2004 års upphandlingsdirektiv finns i artikel 81 i 2004 års LOU- direktiv och artikel 72 i 2004 års  
 LUF-direktiv. 
  I artiklarna hänvisas till de övervakningsmekanismer som skulle genomföras redan genom 1989 års  
 LOU-direktiv 
  och 1992 års  
 LUF-direktiv. 
  Enligt artiklarna ska medlemsstaterna se till att 2004 års upphandlings- direktiv genomförs genom effektiva, tillgängliga och klara och tydliga mekanismer. 
 Sedan 2010 års rättsmedelsreform på upphandlingsområdet finns bestämmelserna om tillsyn samlade i ett kapitel i de nu gällande lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom 
 335 
 Styrning SOU 2014:51 
 försörjningssektorerna (prop. 2009/10:180, bet. 2009/10:FiU22, rskr. 2009/10:311). Bestämmelserna finns i nuvarande 18 kap.  
 1–5 
  §§ i både LOU och LUF. Motiven till bestämmelserna utvecklas i prop. 2009/10:180 (avsnitt 10 och s.  
 372–374, 
  397 och 398). 
 När det gäller verksamhet som syftar till att stödja upphand- lande myndigheter och enheter kan det noteras att tidigare sådan verksamhet hos Kammarkollegiet, Vinnova och Svenska Miljöstyrningsrådet i stället ska vara samlat hos Konkurrensverket från den 1 juli 2014. Konkurrensverket är för övrigt sedan tidigare den myndighet som regeringen har beslutat ska utföra den tillsyn som avses i nuvarande 18 kap. 1 § i både LOU och LUF (se 3 § första stycket 2 förordningen [2007:1117] med instruktion för Konkurrensverket). 
  
 12.2.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 I skäl 121 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 127 i  
 LUF-direktivet 
  hänvisas till att utvärderingar av EU:s regler om upphandling har visat att det finns ett avsevärt utrymme för förbättringar i tillämpningen av regelverket. För att uppnå en mer effektiv och konsekvent tillämpning är det enligt skälen bra att få en översikt över tillämpningen. Översikten ska enligt skälen åstadkommas genom att medlems- staterna tillser att tillämpningen följs på lämpligt sett. Vilka åtgärder medlemsstaterna lämpligen bör vidta för att åstadkomma detta får staterna själva besluta om. I skälen framhålls vidare att bättre vägledning, information och stöd till upphandlande myndig- heter och enheter samt leverantörer kan bidra till att öka effektiviteten i upphandlingarna. 
 Grunden för ordningen som berörs i skälen finns i bestämmelserna om genomförande i artikel 83 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99 i LUF- direktivet. 
 Av artikel 83.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99.1 i  
 LUF-direktivet 
  framgår att medlemsstaterna för att säkerställa ett korrekt och ändamålsenligt genomförande av direktiven ska se till att de uppgifter som anges i artiklarna utförs av en eller flera myndigheter eller strukturer eller av ett eller flera organ. 
 I punkterna  
 2–6 
  i båda artiklarna räknas de i första punkten omnämnda uppgifterna upp. I korthet följer det av punkterna att medlemsstaterna ska se till att tillämpningen av upphandlings- regelverket följs och att överträdelser och problem uppmärk- 
 336 
  
 SOU 2014:51 
  
 Styrning 
  
 sammas. Resultatet av denna verksamhet ska offentliggöras och även meddelas till  
 EU-kommissionen. 
  Rapporteringen till kom- missionen ska i sin tur utgöra underlag för rapporter om genom- förandet av upphandlingsdirektiven och om goda nationella upp- handlingspolicyer. Kommissionen ska upprätta sådana rapporter regelbundet. Medlemsstaterna ska vidare säkerställa att det finns information och vägledning om regelverkets tillämpning och stöd för upphandlande myndigheter när det gäller planering och genom- förande av upphandlingar. Medlemsstaterna ska dessutom utse en s.k. kontaktpunkt för samarbete med kommissionen när det gäller frågor om de nationella upphandlingsbestämmelserna. Uppräk- ningen avslutas med krav på att upphandlande myndigheter ska spara kopior på kontrakt som överstiger vissa närmare angivna värden. 
  
 12.2.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om tillgång till kontrakt i artikel 83.6 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99.6 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  bör inte genomföras genom föreskrifter i de nya författningarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna om att en övervakningsrapport ska sändas till Europeiska kommissionen vart tredje år i artikel 83.3 andra stycket i LOU- direktivet och artikel 99.3 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i förordning. Regeringen bör uppdra åt den myndighet som i enlighet med dessa föreskrifter ska sända in övervakningsrapporter att ta fram underlaget för och lämna den rapport som enligt upphandlingsdirektiven ska lämnas till kommissionen senast den 18 april 2017. Övriga bestämmelser i artikel 83 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i lag. 
 Skälen för utredningens förslag 
 För att avgöra hur artikel 83 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99 i  
 LUF-direktivet 
  bör genomföras bör artiklarnas bestämmelser jämföras med den ordning som gäller enligt nuvarande 18 kap i både LOU och LUF. Enligt utredningens bedömning är den 
 337 
  
 Styrning 
  
 SOU 2014:51 
  
 verksamhet som bedrivs och de åtgärder som kan vidtas med stöd av nämnda nuvarande bestämmelser i LOU och LUF sådana, att de genomför bestämmelserna i artikel 83 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99 i  
 LUF-direktivet. 
  De nu aktuella bestämmelserna i 2014 års upphandlingsdirektiv kan således genomföras genom före- skrifter som utformas med föreskrifterna i nuvarande 18 kap. i både LOU och LUF som förebild. 
 Bestämmelserna i artikel 83 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99 i  
 LUF-direktivet 
  kan sålunda genomföras med föreskrifter som motsvarar föreskrifterna i nuvarande 18 kap. i både LOU och LUF. Bestämmelserna om kontaktpunkt i artikel 83.5 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99.5 i  
 LUF-direktivet 
  kräver dock ett tillägg i regleringen i förhållande till den nuvarande. Regleringen i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna bör därför tillföras en upplysningsbestämmelse av inne- börden att regeringen kan meddela föreskrifter om vilken myndighet som ska utföra uppgifterna som kontaktpunkt i artiklarnas mening. 
 När det gäller frågan om vilken myndighet som bör utföra uppgifterna som kontaktpunkt enligt nu aktuella artiklar ligger de nära till hands att föreslå Konkurrensverket. Som framgått är Konkurrensverket numera både tillsynsmyndighet och stöd- myndighet på upphandlingsområdet. Utredningen har därför i nedanstående förslag till föreskrifter i förordning angett att Konkurrensverket ska utföra uppgifterna i fråga. 
 Den första rapport som kontaktpunkten ska lämna till EU- kommissionen ska lämnas den 18 april 2017. Därefter ska rapportering ske vart tredje år. Huruvida kontaktpunkten förbereder den första rapporteringen och också lämnar den första rapporten med stöd av ett uppdrag från regeringen eller bestämmelser i förordningen är i och för sig likgiltigt. För enkelhetens skull förordar utredningen att den första rapporten ska lämnas till kommissionen med stöd av ett uppdrag som lämnas till den myndighet som ska vara kontakt- punkt. Det innebär i så fall att den första rapporten enligt nedanstående förordningsbestämmelse lämnas till kommissionen i april 2020. 
 Som framgått ovan anser utredningen att artikel 83 i LOU- direktivet och artikel 99 i  
 LUF-direktivet 
  bör genomföras genom föreskrifter som motsvarar föreskrifterna i nuvarande 18 kap i både LOU och LUF. Denna reglering bör dock inte innehålla någon motsvarighet till artikel 83.6 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99.6 i  
 LUF-direktivet. 
  
 338 
  
 SOU 2014:51 
  
 Styrning 
  
 Bestämmelserna i artikel 83.6 första stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99.6 första stycket  
 LUF-direktivet 
  får enligt utred- ningen i stället bedömas bli genomförda genom de lagbestämmelser som genomför artikel 84 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 100 i LUF- direktivet (se avsnitt 12.3.3). 
 Vad gäller bestämmelserna i artikel 83.6 andra stycket LOU- direktivet och artikel 99.6 andra stycket  
 LUF-direktivet 
  bedömer utredningen att dessa inte behöver genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Det som åsyftas med bestämmelserna uppnås med en tillämpning av det gällande svenska regelverket om offentlighet och sekretess (se även avsnitt 3.4). 
 Det är dock något oklart vem som enligt ovan nämnda artiklar ska beviljas tillgång till kontrakten. Som bestämmelsen är formulerad i upphandlingsdirektiven skulle det kunna röra sig om såväl en konkurrerande leverantör som  
 EU-kommissionen. 
  
 När det gäller en konkurrerande leverantör får en tillämpning av det svenska regelverket om offentlighet och sekretess ett rimligt resultat (se även avsnitt 3.4.3). 
 Såvitt gäller kommissionens möjligheter att få tillgång till kontrakten, bör noteras att även de bestäms av regelverket om offentlighet och sekretess. Det kan således uppkomma en situation där uppgifterna som kommissionen önskar få tillgång till är sekretessreglerade enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL). I så fall får det ankomma på myndigheten att göra en prövning av om sekretess hindrar att uppgifterna röjs. Som andra stycket i de aktuella artiklarna är formulerade hindrar emellertid inte upphandlingsdirektiven att tillämpningen av nationella bestämmelser om offentlighet och sekretess hindrar att tillgång ges till uppgifterna. 
 I detta sammanhang bör det noteras att det finns en sekretess- brytande bestämmelse till förmån för kommissionen i 8 kap. 3 § OSL. Bestämmelsen har av regeringen vid upprepade tillfällen bedömts kunna åberopas för att på finansmarknadsområdet lämna uppgifter till utländska myndigheter när uppgiftslämnandet följer av bestämmelser i  
 EU-direktiv 
  (se bl.a. prop. 2005/06:140 s. 50). Det finns enligt utredningens mening ingen anledning att göra någon annan bedömning beträffande möjligheterna att tillämpa de sekretessbrytande reglerna i 8 kap. 3 § OSL på upphandlings- området. 
 339 
  
 Styrning 
  
 SOU 2014:51 
  
 Avslutningsvis bör noteras att begreppen offentlig upphandling och upphandlande myndighet används genomgående i artikel 99 i  
 LUF-direktivet. 
  Det är oklart om användningen av begreppen i detta sammanhang ska tolkas i enlighet med den strikta betydelse de har enligt upphandlingsdirektiven. De regler som utredningen föreslår för att genomföra artikeln bör dock inte utformas på något annat sätt än motsvarande föreskrifter i 18 kap. LUF. Reglerna i det kapitel i den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna som ska motsvara nuvarande 18 kap LUF gäller alltså för upphandlande enheter och för upphandlingar enligt den nya lagen. 
 Enligt utredningens mening får dock användandet av upp- handlande myndighet i artikel 99 i  
 LUF-direktivet 
  betydelse om  
 EU-kommissionen 
  vill få ut uppgifter med stöd av artikel 99.6 i  
 LUF-direktivet 
  från en upphandlande enhet som inte är en upphandlande myndighet. Om en sådan enhet anser att de efter- frågade uppgifterna in bör lämnas till kommissionen, kan kom- missionen inte med hänvisning till artikel 99.6 i  
 LUF-direktivet 
  göra anspråk på att uppgifterna trots enhetens bedömning ska lämnas ut. 
 Sammanfattningsvis bör bestämmelserna om tillgång till kon- trakt i artikel 83.6 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99.6 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  inte genomföras genom föreskrifter i de nya författningarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna om att en övervakningsrapport ska sändas till Europeiska kommissionen vart tredje år i artikel 83.3 andra stycket i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99.3 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i förordning. Regeringen bör uppdra åt den myndighet som i enlighet med dessa föreskrifter ska sända in övervaknings- rapporter att ta fram underlaget för och lämna den rapport som enligt upphandlingsdirektiven ska lämnas till kommissionen senast den 18 april 2017. Övriga bestämmelser i artikel 83 i LOU- direktivet och artikel 99 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Tillsyn och vägledning i de nya lagarna. 
 Föreskrifterna som genomför artikel 83.3 andra stycket i LOU- direktivet och artikel 99.3 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  och som ska meddelas genom förordning bör utformas enligt följande. 
 340 
  
 SOU 2014:51 
  
 Styrning 
  
 Övervakningsrapport 
  
 X §  
 Konkurrensverket ska vart tredje år skicka en övervaknings- rapport till Europeiska kommissionen som omfattar information om de vanligaste skälen till felaktig tillämpning eller osäkerhet i fråga om tillämpningen av lagen (2016:0000) om offentlig upphandling och lagen (2016:0000) om upphandling inom försörjningssektorerna, inbegripet möjliga strukturella eller återkommande problem vid tillämpningen av lagarna. 
  
 12.3 
  
 Individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt 
  
 12.3.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 I artikel 43 i 2004 års  
 LOU-direktivet 
  och artikel 50 i 2004 års LUF- direktiv finns bestämmelser om att en upphandlande myndighet eller enhet ska spara viss information om de upphandlingar som den genomför. Bestämmelserna i  
 LOU-direktivet 
  anger att vissa närmare angivna uppgifter ska samlas i ett protokoll och att protokollet ska tillställas  
 EU-kommissionen 
  om den begär det. Regleringen i LUF- direktivet är mindre detaljerad och överlåter till de upphandlande enheterna att i större utsträckning själva bestämma hur syftet med artikeln ska uppnås. På en punkt är dock  
 LUF-direktivets 
  nu aktuella bestämmelser mer detaljerade än motsvarande bestämmelser i LOU- direktivet. Bestämmelserna i fråga finns i artikel 50.2 i  
 LUF-direktivet 
  och innehåller krav på att informationen ska bevaras under minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades. 
 Artiklarna ovan har genomförts genom bestämmelserna i nuvarande 9 kap. 12 och 13 §§ LOU och 9 kap. 14 § LUF (se prop. 2006/07:128 s.  
 Mathis 
  och  
 524–526). 
  Ytterligare föreskrifter om vad ett protokoll enligt nuvarande 9 kap. 12 § LOU ska innehålla finns i 14 § upphandlingsförordningen (2011:1040). 
  
 12.3.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 I skäl 126 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 132 i  
 LUF-direktivet 
  fram- hålls att viktiga delar av och beslut som fattas inom varje enskilt upphandlingsförfarande ska dokumenteras i en s.k. upphandlings- rapport. Som framgår av skälen är dokumentationsplikten ett led i 
 341 
  
 Styrning 
  
 SOU 2014:51 
  
 att öka spårbarheten och öppenheten i upphandlingsförfarandena. Detta är i sin tur av avgörande betydelse för att säkerställa att sunda förfaranden används, vilka även inbegriper effektiv bekämp- ning av korruption och bedrägeri. 
 Den i skälen omnämnda dokumentationsplikten regleras i artikel 84 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 100 i  
 LUF-direktivet. 
  Reglerna har i båda direktiven samlats i en artikel med rubriken Individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt. Bestämmelserna i artikel 84 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 100 i  
 LUF-direktivet 
  har alltså samlats under samma rubrik, men ställer inte samma krav på den som upphandlar i fråga om vad som ska dokumenteras och i vilka former. 
 I artikel 84.1 i  
 LOU-direktivet 
  anges att en rapport ska upp- rättas och att rapporten ska innehålla åtminstone de uppgifter som räknas upp i leden  
 a–i 
  i samma punkt. I artikel 100.1 i LUF- direktivet anges i stället att lämplig information ska bevaras och att den bevarade informationen ska vara tillräcklig för att det vid ett senare tillfälle ska gå att motivera sådana beslut som räknas upp i leden  
 a–d 
  i samma punkt. 
 Till skillnad från motsvarande bestämmelser i 2004 års upp- handlingsdirektiv innehåller båda artiklarna i 2014 års upphandlings- direktiv samma krav på att dokumentationen ska bevaras under en bestämd tid. I artikel 84.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 100.2 i LUF- direktivet anges att dokumentationen ska bevaras minst tre år från den dag då kontraktet tilldelades. 
 Båda artiklarna avslutas med en bestämmelse om att dokumenta- tionen enligt artikeln på begäran också ska tillställas EU- kommissionen eller vissa närmare angivna intressenter. Uppräkningen av dessa intressenter är inte identisk i de båda artiklarna. I artikel 84.3 i  
 LOU-direktivet 
  beskrivs intressenterna som de behöriga myndigheter, strukturer eller organ som avses i artikel 83 medan de i artikel 100.3 i  
 LUF-direktivet 
  beskrivs som de nationella myndigheter, organ eller strukturer som avses i artikel 99. Direktiven skiljer sig också åt i fråga om vilken dokumentation som en upphandlande myndighet eller enhet ska ge tillgång till. Enligt artikel 84.3 i  
 LOU-direktivet 
  rör det sig enbart om sådana rapporter som avses i artikel 84.1 i  
 LOU-direktivet 
  (Rapporten eller huvuddragen i denna). Utformningen av artikel 100.3 i LUF- direktivet är sådan att den avser såväl information enligt artikel 100.1 och dokumentation enligt artikel 100.2 i samma direktiv (Informationen eller dokumentationen). 
 342 
  
 SOU 2014:51 
  
 Styrning 
  
 12.3.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om hänvisning till meddelande om tilldelning i artikel 100.1 andra stycket i LUF- direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om hänvisning. Bestämmelserna om vad en individuell rapport ska innehålla i artikel 84.1 första stycket leden  
 a–i 
  och tredje stycket i  
 LOU-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i förordning. Övriga bestämmelser i artikel 84 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 100 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i lag. 
 Skälen för utredningens förslag 
 Som konstaterats i avsnittet närmast ovan finns det vissa skillnader mellan artikel 84 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 100 i LUF- direktivet. Olikheterna får antas vara ett uttryck för den grund- läggande skillnad som finns mellan  
 LOU-direktivet 
  och LUF- direktivet när det gäller handlingsutrymmet för den som upp- handlar.  
 LUF-direktivets 
  regler kan sägas vara mer flexibla än de i  
 LOU-direktivet. 
  Även om medlemsstaterna vid genomförandet av  
 LUF-direktivets 
  regler skulle kunna utforma de nationella bestämmelserna för försörjningsområdet i nära anslutning till de bestämmelser som genomför  
 LOU-direktivet, 
  anser utredningen att skillnaderna mellan artikel 84.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 100.1 i  
 LUF-direktivet 
  bör återspeglas i de föreskrifter som genomför artiklarna. Denna teknik tycks också ha använts för att genomföra motsvarande bestämmelser i artikel 43 i 2004 års  
 LOU-direktiv 
  och artikel 50 i 2004 års  
 LUF-direktiv 
  genom nuvarande 9 kap. 12 och 13 §§ LOU och nuvarande 9 kap. 14 § LUF. 
 Resonemanget ovan leder till att de paragrafer som genomför artikel 84.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 100.1 i  
 LUF-direktivet 
  inte bör rubriceras på samma sätt. Medan de paragrafer som genomför den förra artikeln kan rubriceras med en direktivnära lydelse, bör rubriken till de paragrafer som genomför den senare artikeln återspegla de begrepp som används i denna och i paragraferna. Vid genomförandet av artikeln i  
 LUF-direktivet 
  finns det inte heller något behov av att i förordning precisera vilka uppgifter som dokumentationen ska innehålla. 
 343 
  
 Styrning 
  
 SOU 2014:51 
  
 När det gäller frågan hur artikel 100.1 i  
 LUF-direktivet 
  bör genomföras, ska det erinras om att en upphandlande enhet redan enligt punktens första stycke har ett betydande handlingsutrymme att själv avgöra hur syftet med artikelns bestämmelser ska uppnås. Detta följer av formuleringen i artikel 100.1 första stycket i LUF- direktivet att informationen ska vara tillräcklig för att det vid ett senare tillfälle ska gå att motivera besluten. Mot denna bakgrund framstår bestämmelsen i artikel 100.1 andra stycket i LUF- direktivet som överflödig. Enligt utredningens mening råder det ingen tvekan om att den åtgärd som anvisas i andra stycket ligger inom det utrymme som en upphandlande enhet har när det gäller att avgöra hur dokumentationen ska utföras. Åtgärden i fråga kan sålunda vidtas av en enhet utan att detta särskilt anges på det sätt som följer av punktens andra stycket. Utredningen har därför valt att inte genomföra artikel 100.1 andra stycket i  
 LUF-direktivet 
  genom en ordagrann motsvarighet i de svenska föreskrifterna. 
 Avslutningsvis ska två aspekter på bestämmelserna i artikel 84.3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 100.3 i  
 LUF-direktivet 
  beröras. 
 För det  
 första  
 är det inte klart vem som kan begära att få tillgång till dokumentationen som avses i artiklarna. Som framgått hänvisar båda artiklarna till närmast föregående artiklar, nämligen till de om genomförande. Som hänvisningarna är formulerade utgår utred- ningen från att de syftar på de myndigheter m.m. som anges i artikel 83.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99.1 i  
 LUF-direktivet. 
  Detta reser den grundläggande frågan om huruvida hänvisningen avser enbart den eller de nationella myndigheter som är behöriga att i medlemsstaten utföra uppgifterna som avses i de nyss nämnda artiklarna. Det är dock inte entydigt att hänvisningarna ska tolkas på det sättet. Det skulle lika väl gå att läsa dem som omfattande myndigheter m.m. som är behöriga i respektive medlemsstat. Det skulle i så fall innebära att en behörig myndighet i en medlemsstat kan begära att med stöd av artikel 84.3 i  
 LOU-direktivet 
  eller artikel 100.3 i  
 LUF-direktivet 
  få tillgång till dokumentationen som avses i artikeln hos en upphandlande myndighet eller enhet i en annan medlemsstat. Detta skulle dock gå utöver syftet med artiklarna 83 och 84 i  
 LOU-direktivet 
  och artiklarna 99 och 100 i  
 LUF-direktivet. 
  Det grundläggande syftet är att  
 EU-kommissionen 
  ska få erforderlig information antingen direkt eller via respektive behörig myndighet om hur regelverket fungerar i praktiken. Mot denna bakgrund anser utredningen att hänvisningen i artikel 84.3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 100.3 i  
 LUF-direktivet 
  avser enbart den 
 344 
  
 SOU 2014:51 
  
 Styrning 
  
 eller de nationella myndigheter som är behöriga att i den upp- handlande myndighetens eller enhetens medlemsstat utföra upp- gifterna som avses i artikel 83.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99.1 i  
 LUF-direktivet. 
  
 För det  
 andra  
 finns det olikheter artiklarna emellan när det gäller vilken dokumentation som en upphandlande myndighet eller enhet ska ge tillgång till. Som framgått ovan anges det i artikel 84.3 i  
 LOU-direktivet 
  att dokumentationen som avses är rapporten eller huvuddragen i denna medan det i artikel 100.3 i  
 LUF-direktivet 
  anges att dokumentationen som avses är informationen eller dokumentationen. Det synes sålunda förhålla sig på det sättet att artikeln i  
 LOU-direktivet 
  enbart hänvisar till artikelns första punkt och att artikeln i  
 LUF-direktivet 
  hänvisar till artikelns första och andra punkter. Vad dessa skillnader syftar till är oklart. 
 Enligt utredningens mening finns det vägande skäl att i fråga om vilken dokumentation som avses genomföra artiklarna på samma sätt. Bestämmelserna bör därvid utformas med artikel 84.3 i LOU- direktivet som förebild. Dokumentationen som avses i artiklarnas andra punkt kommer således inte att omfattas av de bestämmelser som genomför artikel 84.3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 100.3 i  
 LUF-direktivet. 
  Det bör dock noteras att utredningens förslag hur artikel 83 i  
 LOU-direktivet 
  och 99 i  
 LUF-direktivet 
  bör genom- föras inrymmer bestämmelser som ger tillsynsmyndigheten allmänna befogenheter att infordra material från en upphandlande myndighet eller enhet (se avsnitt 12.2.3). 
 Sammanfattningsvis bör bestämmelserna om hänvisning till meddelande om tilldelning i artikel 100.1 andra stycket i LUF- direktivet inte genomföras genom särskilda föreskrifter om hänvisning. Bestämmelserna om vad en individuell rapport ska innehålla i artikel 84.1 första stycket leden  
 a–i 
  och tredje stycket i  
 LOU-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i förordning. Övriga bestämmelser i artikel 84 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 100 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation. 
 Föreskrifterna som genomför artikel 84.1 första stycket leden a– i i  
 LOU-direktivet 
  som ska meddelas genom förordning bör utformas enligt följande. 
 345 
  
 Styrning 
  
 SOU 2014:51 
  
 Uppgifter i en individuell rapport 
  
 X §  
 En individuell rapport enligt X § 
  
 1  
  
 lagen (2016:0000) om offentlig upphandling ska innehålla uppgifter om 
  
 1. 
  
 myndighetens namn och adress, föremålet för och värdet av kontraktet, ramavtalet eller det dynamiska inköpssystemet, 
  
 2. 
  
 namnen på de leverantörer som har valts ut och de leverantörer som inte har godtagits enligt Y § 
  
 2  
  
 lagen om offentlig upphandling och skälen för detta, 
  
 3. 
  
 skälen till att anbud som har befunnits onormalt låga har för- kastats, 
  
 4. 
  
 namnet på den leverantör som har tilldelats kontraktet och skälen till att den leverantörens anbud har valts, 
  
 5. 
  
 hur stor del av det kontrakt som har tilldelats eller av det ramavtal som har ingåtts med en leverantör som leverantören avser att lägga ut på tredje part samt namnen på huvudentreprenör och under- leverantörer, 
  
 6. 
  
 de omständigheter som anges i Z § 
  
 3  
  
 lagen om offentlig upp- handling och som har motiverat att myndigheten har valt att tillämpa något av upphandlingsförfarandena förhandlat förfarande under konkurrens och konkurrenspräglad dialog, 
  
 7. 
  
 vilka omständigheter enligt XX § 
  
 4  
  
 lagen om offentlig upphandling som har motiverat att myndigheten har valt att tillämpa förfarandet förhandlat förfarande utan föregående annonsering, 
  
 8. 
  
 skälen till att myndigheten har avslutat en upphandling genom att inte tilldela något kontrakt, ingå något ramavtal eller genomföra ett dynamiskt inköpssystem, 
  
 9. 
  
 skälen till att myndigheten inte har anvisat elektroniska medel för kommunikation enligt XY §  
  
 5 
  
 lagen om offentlig upphandling, och 
  
 10. 
  
 upptäckta jävssituationer och åtgärder som har vidtagits till följd av dessa. 
  
 Om ett meddelande om tilldelning av kontrakt som har utformats enligt XZ eller YX §§ 
  
 6  
  
 lagen om offentlig upphandling innehåller sådana uppgifter som avses i första stycket, kan myndigheten i den individuella rapporten hänvisa till det meddelandet. 
  
 1 
  
 94 § i avsnitt 14.1. 
  
 2 
  
 Bestämmelserna som genomför artiklarna 65 och 66 i  
  
 LOU-direktivet. 
  
 3 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel 26 i  
  
 LOU-direktivet. 
  
 4 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel 32 i  
  
 LOU-direktivet. 
  
 5 
  
 4 § första stycket i avsnitt 14.1. 
  
 6 
  
 Bestämmelserna som genomför artiklarna 50 och 75.2 i  
  
 LOU-direktivet. 
  
 346 
  
 SOU 2014:51 
  
 Styrning 
  
 12.4 
  
 Nationell rapportering och statistiska uppgifter 
  
 12.4.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 I 2004 års upphandlingsdirektiv finns inga bestämmelser som ålägger medlemsstaterna att tillhandhålla statistiska uppgifter och att upprätta en statistikrapport som ska lämnas till  
 EU-kommissionen 
  med viss regelbundenhet. Det finns inte heller några sådana bestämmelser i nu gällande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. 
  
 12.4.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 I skäl 127 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 133 i  
 LUF-direktivet 
  betonas vikten av att den information som lämnas i de meddelanden som ska användas vid offentliggörande enligt 2014 års upphandlings- direktiv är av tillräckligt hög kvalitet och komplett. Om informa- tionen är av tillräckligt hög kvalitet och komplett, kan medlems- staternas administration förenklas och minskas eftersom EU- kommissionen kan utnyttja informationen direkt utan att belasta medlemsstaterna med förfrågningar om att överlämna statistisk information. 
 Artikel 85 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 101 i  
 LUF-direktivet 
  innehåller bestämmelser om nationell rapportering och statistiska uppgifter. Av första punkten i båda artiklarna följer att kom- missionen ska se över i vilken utsträckning informationen som lämnas i meddelanden enligt upphandlingsdirektiven kan utnyttjas till statistiska ändamål. Av andra punkten följer vidare att medlems- staterna ska sända statistikrapporter till kommissionen. 
 Bestämmelserna i artikel 85.3 i  
 LOU-direktivet 
  saknar mot- svarighet i artikel 101 i  
 LUF-direktivet. 
  
 347 
  
 Styrning 
  
 SOU 2014:51 
  
 12.4.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Regeringen bör uppdra åt den myndig- het som är kontaktpunkt att ta fram underlaget för och lämna in den statistikrapport som enligt bestämmelserna om nationell rapportering och statistiska uppgifter i artikel 85.2 i LOU- direktivet och artikel 101.2 i  
 LUF-direktivet 
  ska lämnas till kommissionen senast den 18 april 2017. Övriga bestämmelser i artikel 85 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 101 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i förordning. 
 Skälen för utredningens förslag 
 Som framgått ovan finns det i artikel 101 i  
 LUF-direktivet 
  inte någon bestämmelse som motsvarar den i artikel 85.3 i  
 LOU-direk- 
  tivet. Enligt utredningens mening finns det dock ingen anledning att tillämpa en annan ordning på försörjningsområdet än den som ska tillämpas enligt  
 LOU-direktivet. 
  Det bör sålunda finnas en bestämmelse om bistånd till  
 EU-kommissionen 
  som motsvarar artikel 85.3 i  
 LOU-direktivet 
  i båda de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Artikel 85 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 101 i  
 LUF-direktiv 
  bör således kunna genomföras genom bestämmelser med samma utformning. 
 De uppgifter som ska utföras enligt ovanstående artiklar bör lämpligen utföras av den kontaktpunkt som avses i artikel 83.5 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 99.5 i  
 LUF-direktivet 
  (se avsnitt 12.2.3). 
 Regeringen bör uppdra åt den myndighet som är kontaktpunkt att ta fram underlaget för och lämna in den statistikrapport som enligt bestämmelserna om nationell rapportering och statistiska uppgifter i artikel 85.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 101.2 i LUF- direktivet ska lämnas till kommissionen senast den 18 april 2017 (se avsnitt 12.2.3). Övriga bestämmelser om nationell rapportering och statistiska uppgifter i artikel 85 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 101 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i förordning. Föreskrifterna som genomför dessa artiklar och som ska meddelas genom förordning bör utformas enligt följande. 
 348 
  
 SOU 2014:51 
  
 Styrning 
  
 Statistikrapport 
  
 X §  
 Den myndighet som är kontaktpunkt enligt X § 
  
 7  
  
 lagen (2016:0000) om offentlig upphandling och Y § 
  
 8  
  
 lagen (2016:0000) om upphandling inom försörjningssektorerna ska bistå Europeiska kommissionen att inhämta statistiska uppgifter. 
  
 Y §  
 Kontaktpunkten ska vart tredje år till Europeiska kommissionen översända en statistikrapport för upphandlingar som skulle ha omfattats av 
  
 1. 
  
 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG om dess värde hade överstigit tillämpligt tröskelvärde enligt artikel 4 i samma direktiv, och 
  
 2. 
  
 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG om dess värde hade överstigit tillämpligt tröskelvärde enligt artikel 15 i samma direktiv. 
  
 I statistikrapporten enligt första stycket ska myndigheten göra en uppskattning av det samlade totala värdet för upphandlingarna under den tidsperiod som avses enligt första stycket. En sådan uppskattning kan särskilt baseras på uppgifter som är tillgängliga enligt nationella krav på offentliggörande eller på stickprovsbaserade uppskattningar. 
 Statistikrapporten enligt första stycket får ingå som en del i övervakningsrapporten enligt Z § 
  
 9 
  
 . 
  
 12.5 
  
 Administrativt samarbete 
  
 12.5.1 
  
 Nuvarande ordning 
  
 I 2004 års upphandlingsdirektiv finns inga bestämmelser om administrativt samarbete medlemsstaternas emellan. Det finns inte heller några sådana bestämmelser i nu gällande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. 
  
 12.5.2 
  
 2014 års upphandlingsdirektiv 
  
 Upphandlingar i gränsöverskridande situationer erfordrar enligt skäl 128 i  
 LOU-direktivet 
  och skäl 134 i  
 LUF-direktivet 
  ett informationsutbyte mellan medlemsstaterna. För ett sådant utbyte är ett effektivt administrativt samarbete en nödvändighet. 
  
 7 
  
 88 § i avsnitt 14.1. 
  
 8 
  
 81 § i avsnitt 14.2. 
  
 9 
  
 Se X § i förslaget till förordningsbestämmelser i avsnitt 12.2.3. 
  
 349 
  
 Styrning 
  
 SOU 2014:51 
  
 I artikel 86 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 102 i  
 LUF-direktivet 
  finns bestämmelser om administrativt samarbete. Av artiklarna framgår att medlemsstaterna ska ge varandra ömsesidigt bistånd och vidta åtgärder för ett effektivt samarbete för att säkerställa informa- tionsutbytena enligt vissa närmare angivna artiklar i direktiven. I artiklarna erinras vidare om att utbytet av information ska ske i enlighet med tillämpliga  
 EU-rättsliga 
  bestämmelser om skydd av personuppgifter. Avslutningsvis anges att ett pilotprojekt ska inledas för att testa om det för utbytena av information enligt direktiven är lämpligt att använda informationssystemet för den inre marknaden (IM). 
  
 12.5.3 
  
 Överväganden 
  
 Utredningens förslag:  
 Bestämmelserna om informationsutbyte i artikel 86.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 102.2 i LUF- direktivet bör inte genomföras genom föreskrifter i de nya författningarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna om pilotprojekt beträffande visst informationssystem i artikel 86.3 i LOU- direktivet och artikel 102.3 i  
 LUF-direktivet 
  bör inte föranleda några föreskrifter i författning. Bestämmelserna i artikel 86.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 102.1 i  
 LUF-direktivet 
  ska genom- föras genom föreskrifter i förordning. 
 Skälen för utredningens förslag 
 Bestämmelserna i artikel 86.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 102.2 i  
 LUF-direktivet 
  erinrar om att bestämmelser i en  
 EU-förordning 
  ska iakttas när medlemsstaterna utbyter information. Denna erinran behöver inte genomföras genom föreskrifter i de nya författningarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna. 
 Det är oklart till vem eller vilka artikel 86.3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 102.3 i  
 LUF-direktivet 
  riktar sig till. Enligt utred- ningens bedömning rör det sig dock om bestämmelser som inte kräver något genomförande genom föreskrifter i de nya författ- ningarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. 
 350 
  
 SOU 2014:51 
  
 Styrning 
  
 Ansvaret för det ömsesidiga bistånd som avses i artiklarna bör lämpligen anförtros den myndighet som enligt ovan föreslagna för- ordningsbestämmelser ska utföra uppgifter som följer av upp- handlingsdirektivens bestämmelser om europeiskt enhetligt upphand- lingsdokument, bevismedel och  
 online-verktyg 
  för tillhandahållande av intyg och certifikat  
 (e-Certis) 
  (se avsnitten 7.4.3, 7.5.3 och 7.6.3). Konkurrensverket bör således ansvara även för det ömsesidiga biståndet. 
 Sammanfattningsvis bör bestämmelserna om informations- utbyte i artikel 86.2 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 102.2 i LUF- direktivet inte genomföras genom föreskrifter i de nya författningarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna om pilotprojekt beträffande visst informationssystem i artikel 86.3 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 102.3 i  
 LUF-direktivet 
  bör inte föranleda några föreskrifter i författning. Bestämmelserna i artikel 86.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 102.1 i  
 LUF-direktivet 
  ska genomföras genom föreskrifter i förordning. 
 Föreskrifterna som genomför bestämmelserna i artikel 86.1 i  
 LOU-direktivet 
  och artikel 102.1 i  
 LUF-direktivet 
  och som ska meddelas genom förordning bör utformas enligt följande. 
 Ömsesidigt bistånd 
  
 X §  
 Konkurrensverket ska bistå upphandlande myndigheter och enheter från andra länder och vidta åtgärder för ett effektivt samarbete med dessa. Detta gäller särskilt i fråga om informationsutbyte i frågor som avses enligt Y § 
  
 10  
  
 lagen (2016:0000) om offentlig upphandling och Z  
  
 11  
  
 lagen (2016:0000) om upphandling inom försörjningssektorerna. 
  
 10 
  
 Bestämmelserna som genomför artiklarna 42, 43, 44, 57, 60, 62, 64 och 69 i LOU- direktivet. 
  
 11 
  
 Bestämmelserna som genomför artiklarna 62, 81 och 84 i  
  
 LUF-direktivet. 
  
 351 
 13 Konsekvenser 
  
 Utredningens bedömning:  
 Utredningens bedömningar beträff- ande hur de artiklar i  
 LOU-direktivet 
  och  
 LUF-direktivet 
  som omfattas av utredningens uppdrag bör genomföras påverkar upphandlande myndigheter, upphandlande enheter, leverantörer, Konkurrensverket och domstolarna, framförallt de allmänna för- valtningsdomstolarna. Bedömningarna och de förslag dessa har lett fram till kommer dock inte att leda till några ökade kostnader för de berörda. 
 Förslagen och bedömningarna bör inte leda till några mer- kostnader för staten och innebär inte heller att den kommunala självstyrelsen begränsas. 
 Bedömningarna och de förslag de har lett fram till bör sammantaget inte leda till ökade kostnader för företagen. 
 Skälen för utredningens bedömning 
 Inledning 
 Bestämmelserna i  
 LOU-direktivet 
  och  
 LUF-direktivet 
  syftar enligt  
 EU-lagstiftaren 
  till att ge upphandlande myndigheter och enheter tillgång till ett mer flexibelt och förtydligat regelverk jämfört med dagens, vilket skapar möjligheter att göra upphandlingarna mer effektiva. Dessutom betonar  
 EU-lagstiftaren 
  upphandling som ett medel för att nå olika samhällspolitiska mål. Direktiven är i flera delar också ett uttryck för att  
 EU-lagstiftaren 
  har önskat kodifiera  
 EU-domstolens 
  praxis på upphandlingsområdet. Detta gäller inte minst för de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag. 
 353 
  
 Konsekvenser 
  
 SOU 2014:51 
  
 Enligt utredningens mening kommer de genomförandeåtgärder som utredningen föreslår bidra till att ovan åsyftade resultat uppnås. De föreskrifter som utredningen föreslår kommer således att bidra till att de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna blir tydligare och mer flexibla. 
 Ekonomiska konsekvenser och konsekvenser för staten 
 Med hänsyn till att de föreskrifter som utredningen har föreslagit och att de bedömningar som utredningen har gjort får bedömas leda till att upphandlingsregelverket blir tydligare och mer flexibelt får det också antas att de föreslagna genomförandeåtgärderna inte kommer leda till några ökade kostnader hos upphandlande myndig- heter, upphandlande enheter och leverantörer. Avsikten är snarare att den nya regleringen ska ge upphov till minskade kostnader. Enligt utredningen har dock  
 EU-lagstiftarens 
  åtgärder för att öka flexibiliteten och förtydliga regelverket i viss mån gått ut över regelverkets överskådlighet. Att i regelverket erbjuda fler för- faranden och metoder för upphandling ökar givetvis flexibiliteten men innebär samtidigt att regleringen i viss utsträckning blir mer komplex. Utredningens metod att genomföra  
 LOU-direktivet 
  och  
 LUF-direktivet 
  så direktivnära som möjligt innebär att även den svenska regleringen får sådana effekter. Resultatet av en samman- vägning av berörda konsekvenser leder dock enligt utredningen till slutsatsen att utredningens förslag får tämligen begränsade ekonomiska konsekvenser. 
 När det gäller de uppgifter som utredningen föreslår ska åläggas Konkurrensverket att utföra, bedömer utredningen att dessa redan i dag i huvudsak faller inom verkets ansvarsområde som myndighet med ansvar för upphandlingsstödet. Enligt utredningen kan möjligen vissa merkostnader för verket förutses för ansvaret att registrera och uppdatera uppgifterna i  
 e-Certis. 
  Det ska dock noteras att verket tillsammans med Kammarkollegiet har deltagit i arbetet med att registrera uppgifter i  
 e-Certis 
  i dess nuvarande form. Samman- fattningsvis anser utredningen att eventuella merkostnader för verket inte kan bedömas bli sådana att de inte kan hanteras inom verkets befintliga budgetramar. 
 354 
  
 SOU 2014:51 
  
 Konsekvenser 
  
 De föreskrifter som utredningen föreslår kan inte antas leda till en ökad måltillströmning till de allmänna domstolarna eller de all- männa förvaltningsdomstolarna. 
 Den kommunala självstyrelsen 
 Av de föreskrifter som utredningen föreslår bör i fråga om den kommunala självstyrelsen nämnas de som genomför LOU- direktivets och  
 LUF-direktivets 
  bestämmelser om interna kontrakt och kontrakt mellan upphandlande myndigheter. Då även dessa bestämmelser är ett resultat av att  
 EU-domstolens 
  praxis har kodifierats får den kommunala självstyrelsen inte anses begränsas av att bestämmelserna nu meddelas i form av lag. Inte heller i övrigt begränsas den kommunala självstyrelsen av de genomförandeåtgärder som utredningen föreslår. 
 Konsekvenser för företagen 
 Flera av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag är moti- verade av att underlätta för små och medelstora företag att delta i upp- handlingar. Utredningen bedömer att dessa sammantaget kommer att minska de administrativa kostnaderna för att delta i upphandlingar för alla leverantörer. Relativt sett kan dock minskningen antas få störst effekt hos små och medelstora företag. De enskilt viktigaste bestämmelserna i detta sammanhang är enligt utredning de som medger att endast den leverantör som ska tilldelas kontrakt kon- trolleras med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga krav för val av leverantörer. Detta innebär nämligen i sin tur att det endast är den leverantör som ska tilldelas kontrakt som behöver lämna in erforderlig utredning. 
 Övriga konsekvenser 
 När det gäller effekterna på sysselsättningen av utredningens före- slagna åtgärder bör bestämmelserna om reserverade kontrakt nämnas. Enligt utredningen får det antas att dessa bestämmelser kommer att bidra till en ökad sysselsättning. 
 355 
  
 Konsekvenser 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslagen bedöms inte ha några konsekvenser för den offentliga servicen i olika delar av landet, jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. 
 I vilken utsträckning utredningens förslag kommer få några konsekvenser för miljön är oklart. Flera av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag är dock motiverade av miljöhänsyn. Som framgått rör det sig framförallt om förtydliganden av vad som redan gäller i dag. Vad  
 EU-lagstiftaren 
  dock har uppnått genom  
 LOU-direktivet 
  och  
 LUF-direktivet 
  är att miljöhänsyn har satts mer i förgrunden i förhållande till 2004 års direktiv. Effekterna av detta är svårbedömt. Enligt utredningen får det likväl antas att bl.a. bestämmelserna om livcykelkostnader kommer leda till att miljö- hänsyn tas i större utsträckning i upphandlingar. 
 356 
  
 14 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 14.1 
  
 Bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling 
  
 Reserverade kontrakt 
  
 1 §  
 En upphandlande myndighet får 
  
 1. 
  
 reservera deltagandet i en upphandling för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av miss- gynnade personer, eller 
  
 2. 
  
 föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning, 
  
 om minst 30 procent av arbetstagarna i sådana verkstäder, hos sådana leverantörer eller i sådana program är personer med funktions- nedsättning eller missgynnade personer. 
 När en upphandlande myndighet avser att reservera ett kontrakt enligt första stycket, ska den i annonsen enligt X kap. 
  
 1  
  
 ange att upp- handlingen ska genomföras enligt bestämmelserna om reserverade kontrakt. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om reserverade kontrakt och genomför artikel 20 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.3.4. 
 I  
 första stycket  
 används begreppen skyddade verkstäder, leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integra- tion av personer med funktionsnedsättning och av missgynnade personer och program för skyddad anställning. Begreppen får tolkas i ljuset av skälen i direktivet. I avsnitt 3.3.4 finns en analys av vilka leverantörer i Sverige som kan antas vara aktuella för reserver- ade kontrakt. 
  
 1  
 Kapitlet Annonsering av upphandling. 
 357 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Bestämmelserna i  
 första stycket 1  
 tar sikte på stadiet när leveran- törer som kan tilldelas kontrakt väljs ut medan de i  
 första stycket 2  
 rör stadiet när ett kontrakt ska fullgöras. I båda fallen gäller den grundläggande förutsättningen att minst 30 procent av arbets- tagarna i någon av de tre olika verksamheterna som är aktuella, är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. Om just dessa personer är involverade i att fullgöra det aktuella kontraktet eller ej, saknar betydelse för bestämmelsernas tillämp- ning. Begreppet arbetstagare har i sammanhanget inte en strikt formell betydelse. För att vara arbetstagare i paragrafens mening är det tillräckligt att denne faktiskt är sysselsatt hos leverantören. 
 Av  
 andra stycket  
 framgår att det i annonsen ska anges att upphandlingen genomförs enligt bestämmelserna om reserverade kontrakt. Denna upplysning ska tas in i den annons genom vilken anbud infordras. 
 Kommunikation med hjälp av elektroniska medel 
 Kommunikation mellan en upphandlande myndighet och leverantörer 
  
 2 §  
 En upphandlande myndighet ska se till att elektroniska medel används så långt det är möjligt vid kommunikation under en upphand- ling enligt denna lag. 
  
 3 §  
 Användningen av elektroniska medel vid kommunikation ska vara  
 icke-diskriminerande 
  och inte begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling. 
 De elektroniska medlen ska vara allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som används i allmänhet. 
 Paragraferna innehåller bestämmelser om kommunikation till och från en upphandlande myndighet med hjälp av elektroniska medel och genomför tillsammans med 4 § artikel 22.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 Av  
 2 §  
 framgår att all kommunikation mellan en upphandlande myndighet och leverantörer bör genomföras med hjälp av elektron- iska medel. Regeln begränsar sig inte till någon viss typ av uppgift eller viljeyttring utan gäller för alla typer av överföring av intellektuellt innehåll till och från en upphandlande myndighet under en upp- 
 358 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 handling. Av formuleringen att myndigheten ska se till att överföringen sker med hjälp av elektroniska medel så långt det är möjligt följer att det inte rör sig om någon skyldighet. 
 Även om det inte rör sig om någon skyldighet, ställer regleringen ändå krav på att myndigheten med rimliga insatser ser till att kommunikationen genomförs med hjälp av elektroniska medel. Vad som är rimligt får avgöras av myndigheten från fall till fall. Oavsett om en insats är rimlig eller ej, ska kraven i fråga om de elektroniska medlen enligt 3 § vara uppfyllda. 
 I lagförslaget i övrigt finns särskilda regler som begränsar det handlingsutrymme som en myndighet har enligt det ovan sagda vid valet av andra medel än elektroniska för kommunikation. Sådana bestämmelser finns bl.a. i 4 §. 
 Reglerna i  
 3 §  
 uttrycker några olika aspekter på att använd- ningen av elektroniska medel inte ska få leda till att en eller flera leverantörers tillträde till en upphandling på grund av det elektroniska medlet begränsas på ett orimligt sätt. Paragrafens ordalydelse är inte densamma som den enligt nuvarande 9 kap. 2 § LOU. Innebörden av de båda paragrafernas bestämmelser är dock densamma. 
 Leverantörers kommunikation med en upphandlande myndighet 
  
 4 §  
 En upphandlande myndighet ska anvisa elektroniska medel som leverantörer ska använda när de kommunicerar med myndigheten. Leverantörerna ska vid kommunikationen använda de elektroniska medel som myndigheten har anvisat. 
 De anvisade elektroniska medlen enligt första stycket ska uppfylla kraven enligt 3 §, om inte annat följer av 8 §. 
 Bestämmelser om undantag från första stycket finns i  
 5–7 
  §§. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kommunicering av uppgifter och viljeyttringar från leverantörer till en upphandlande myndighet och genomför tillsammans med 2 och 3 §§ artikel 22.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 Regleringen i  
 första stycket  
 innebär att en upphandlande myndig- het under vissa förutsättningar är skyldig att anvisa elektroniska medel för leverantörers kommunikation med myndigheten. Kravet är ensidigt i så måtto att det endast gäller för överföringar från leverantörerna till myndigheten. Myndigheten är vidare skyldig att 
 359 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 ta emot kommunikation som överförs med sådana elektroniska medel som har anvisats. Om en leverantör använder ett annat medel för kommunikation än det elektroniska medel som har anvisats enligt första stycket, riskerar leverantören att myndigheten bortser från innehållet. Detta gäller, som framgår nedan, under förut- sättning att det anvisade elektroniska medlet enligt första stycket uppfyller kraven enligt 3 §. 
 Av  
 andra stycket  
 framgår att de anvisade elektroniska medlen ska uppfylla kraven enligt 3 §. Går det inte att få till stånd en ordning som uppfyller dessa krav, är myndigheten sålunda inte heller skyldig att anvisa något elektroniskt medel enligt första stycket. Som framgår av 8 § kan myndigheten under vissa förutsättningar likväl anvisa ett elektroniskt medel som inte uppfyller kraven enligt 3 §. 
 I  
 tredje stycket  
 hänvisas till att det finns bestämmelser om undantag från första stycket i  
 5–7 
  §§. 
  
 5 §  
 En upphandlande myndighet är inte skyldig att anvisa elektroniska medel för kommunikation enligt 4 § om 
  
 1. 
  
 en användning av sådana medel på grund av en upphandlings specialiserade beskaffenhet kräver särskilda utrustningar eller filformat som inte är allmänt tillgängliga eller som inte stöds av allmänt tillgängliga applikationer, 
  
 2. 
  
 de filformat som är lämpliga för beskrivningen av ett anbud inte kan användas med någon annan applikation än en som 
  
 a) 
  
 inte är öppen eller allmänt tillgänglig, eller 
  
 b) 
  
 omfattas av en licensordning och inte kan göras tillgänglig genom nedladdning eller direktanslutning för myndigheten, 
  
 3. 
  
 en användning av sådana medel kräver specialiserad kontors- utrustning som inte är allmänt tillgänglig för myndigheten, eller 
  
 4. 
  
 det enligt upphandlingsdokumenten krävs att leverantörerna lämnar in fysiska modeller till myndigheten. 
  
 Om myndigheten inte anvisar något elektroniskt medel för kom- munikation i en upphandling för delar av eller hela kommunikationen enligt första stycket, ska motsvarande delar av eller hela kom- munikationen genomföras med andra medel än elektroniska. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel enligt 4 § och genomför artikel 22.1 andra och tredje styckena i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 360 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Bestämmelserna i  
 första stycket  
 utgör en precisering av de allmänt hållna reglerna i 3 § och reglerar vissa särskilda aspekter på överföring från leverantörer till en upphandlande myndighet. Till skillnad från regleringen i 3 § tar bestämmelserna i denna paragraf sikte på framförallt förhållanden hos myndigheten. Reglerna är dess- utom relativt väl avgränsade regler om undantag från en skyldighet – skyldigheten att enligt 4 § anvisa och använda elektroniska medel vid kommunikation. Bestämmelserna bör därför tolkas restriktivt. 
 Syftet med reglerna i  
 första stycket  
  
 1–3 
  
 får bedömas bli tillgodo- sett i det stora flertalet situationer redan genom en tillämpning av 3 §. Regleringen kommer således att bli aktuell först när ett elektroniskt medel uppfyller kraven enligt 3 § och den upphandlande myndigheten trots detta anser att medlet inte kan begagnas. Sådana situationer får antas bli sällan förekommande. Den närmare innebörden av punkterna  
 1–3 
  får bedömas av rättstillämparen. 
 Regleringen i  
 första stycket 4  
 tar sikte på sådana situationer när något annat än ett fysiskt inlämnande är uteslutet. Som framgår av artikel 22.1 andra stycket d i direktivet rör det sig om inlämning av arkitektmodeller eller andra modeller. En förutsättning för att punktens undantag ska kunna tillämpas är att det av upphandlings- dokumenten för upphandlingen i fråga framgår att leverantörerna ska lämna in fysiska arkitektmodeller eller andra fysiska modeller. 
 Av  
 andra stycket  
 följer att en undantagssituation enligt första stycket inte med nödvändighet innebär att all kommunikation under upphandlingen kan genomföras med andra medel än elektroniska. Undantagen gäller enbart för de delar av kommunikationen som enligt första stycket inte behöver genomföras med hjälp av elektroniska medel. 
  
 6 §  
 En upphandlande myndighet får göra undantag från 4 § och anvisa andra medel än elektroniska för kommunikation på grund av informationssäkerhetsbrister hos myndigheten eller om kommunikationen rör uppgifter av särskilt känslig natur. 
 Undantag enligt första stycket får göras endast i den utsträckning det är nödvändigt för att uppnå tillräckligt skydd mot att uppgifterna röjs obehörigen och detta inte kan uppnås genom användning av elektroniska medel som 
  
 1. 
  
 är allmänt tillgängliga för leverantörer eller 
  
 2. 
  
 kan göras tillgängliga för leverantörer genom alternativa medel för kommunikation enligt 8 §. 
  
 361 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel enligt 4 § och genomför artikel 22.1 fjärde stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 Av  
 första stycket  
 framgår att en upphandlande myndighet kan överväga att anvisa andra medel än elektroniska för kommunika- tionen i två olika närmare angivna situationer, nämligen för det första på grund av informationssäkerhetsbrister hos myndigheten och för det andra om uppgifterna som kommunikationen rör är av särskilt känslig natur. 
 Utgångspunkten är att en upphandlande myndighets system för hantering av elektronisk kommunikation uppfyller vederbörliga krav på informationssäkerhet. Det kan dock inte uteslutas att den informationssäkerhet som erfordras inte kan upprätthållas av myndigheten under kortare perioder på grund av obehörigt intrång eller annan obehörig påverkan. I sådana undantagssituationer kan det för myndigheten finnas behov av att kunna anvisa andra medel än elektroniska för kommunikationen. 
 När det gäller uppgifternas natur, framgår det av regleringen att det ska röra sig om uppgifter som är av särskilt känslig natur. Ordvalet särskilt känslig natur i paragrafen motsvarar särskilt känsliga karaktären i artikeln. Vad  
 EU-lagstiftaren 
  har åsyftat med markeringen särskilt känsliga karaktären låter sig inte närmare beskrivas. Det synes dock i ett svenskt perspektiv vara rimligt att utgå från att uppgifter av särskilt känslig natur är dels uppgifter som är sekretessreglerade och inte får röjas enligt tillämpliga bestämmelser i OSL, dels information som kan skyddas med stöd av lagen om företagshemligheter (se avsnitt 3.4.1). 
 En upphandlande myndighet kan dock inte enbart hänvisa till första stycket och besluta sig för att göra undantag från 4 § på grund av informationssäkerhetsbrister eller på grund av upp- gifternas särskilt känsliga natur. Av  
 andra stycket  
 följer nämligen att ett avsteg från 4 § erfordrar att två ytterligare förutsättningar ska vara för handen. För det första ska avsteget vara nödvändigt för att uppnå tillräckligt skydd mot att uppgifterna röjs obehörigen. För det andra ska tillräckligt skydd inte kunna uppnås på vissa närmare angivna sätt enligt andra stycket 1 och 2. 
 Att åtgärden ska vara nödvändig för att uppnå tillräckligt skydd innebär bl.a. att undantag från 4 § enbart får göras i delar av kommunikationen där det är nödvändigt för att uppnå tillräckligt skydd (jfr 5 § andra stycket). 
 362 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 7 §  
 Utan hinder av skyldigheten att anvisa elektroniska medel får myndigheten kommunicera muntligt, om det är lämpligt och kom- munikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen samt myndigheten dokumenterar uppgifterna från den muntliga kom- munikationen, om de har betydelse för handläggningen av upp- handlingen. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel enligt 4 § och genomför artikel 22.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 En upphandlande myndighet och en leverantör får kom- municera muntligt, om det är lämpligt och kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen. Vad som är väsentliga delar av en upphandling får tolkas i ljuset av artikel 22.2 i direktivet. I punkten anges att väsentliga delar är upphandlingsdokument, anbudsansökningar, intresseförklaringar och anbud. 
 En ytterligare förutsättning för att muntlighet ska tillåtas är i och för sig självklar, nämligen att det som kommer fram vid den muntliga kommunikationen dokumenteras. Men eftersom denna förutsättning har uttryckts i artikeltexten som ett självständigt rekvisit har utredningen också genomfört artikeln på det sättet. 
  
 8 §  
 En upphandlande myndighet får vid behov anvisa ett elektroniskt medel trots att det kräver användning av sådan utrustning att medlet inte är att anse som allmänt tillgängligt. Om myndigheten anvisar ett sådant medel, ska den erbjuda lämpliga alternativa elektroniska medel för kommunikation. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från kravet att det anvisade elektroniska medlet ska vara allmänt tillgängligt och genomför artikel 22.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 Bestämmelsen i  
 första meningen  
 medger att en upphandlande myndighet anvisar elektroniska medel för kommunikation som erfordrar en användning av sådan utrustning att medlen inte är att anse som allmänt tillgängliga. Detta undantag från 3 § kan utnyttjas vid behov. Vad som avses med detta begrepp går dock inte att tydligt konkretisera utan får avgöras i rättstillämpningen. 
 Begreppet och dess funktion som ett undantag från vad som kan sägas vara huvudregel ger dock vid handen att det inte är tillräckligt att en upphandlande myndighet med tillämpning av paragrafen gör 
 363 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 undantag från 3 § med hänvisning till allmänna lämplighets- överväganden. Det får i stället anses åvila myndigheten att den visar att det med rimliga åtgärder från myndighetens sida inte går att anvisa ett elektroniskt medel som är allmänt tillgängligt i den mening som avses i 3 §. 
 En annan aspekt på regleringen i denna paragraf, 8 §, är hur 3 § ska tillämpas. Med hänsyn till syftet med bestämmelserna i 3 §, bör de bestämmelserna tolkas branschspecifikt. Detta innebär att en myndighet vid en upphandling av exempelvis en anläggning av omfattande natur, lär kunna anvisa elektroniska medel som medger en  
 BIM-baserad 
  hantering hos myndigheten utan att det strider mot 3 § (angående begreppet BIM se avsnittet Möjligheter att avvika från målsättningen och skyldigheten i avsnitt 3.5.3). I ett sådant fall blir det alltså inte ens aktuellt att tillämpa undantags- bestämmelserna i 8 §. 
 Av  
 andra meningen  
 framgår att en upphandlande myndighet ska erbjuda lämpliga elektroniska medel som alternativ till det anvisade, om den väljer att enligt första meningen göra undantag från 3 §. Vad som är lämpligt får tolkas i ljuset av artikel 22.5 i direktivet där det finns en beskrivning av tre olika åtgärder som innebär att en myndighet ska anses ha erbjudit lämpliga alternativ för kom- munikation med hjälp av elektroniska medel. Uppräkningen är inte uttömmande varför även andra åtgärder kan komma att anses som lämpliga – eller med artikelns ordval passande. 
 Information om användning av elektroniska medel 
  
 9 §  
 En upphandlande myndighet ska se till att information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering och tids- stämpling, ska finnas tillgänglig för alla berörda parter. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandlande myn- dighet ska lämna vissa för användningen av elektroniska medel nödvändiga uppgifter och genomför artikel 22.6 första stycket a i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 9 kap. 3 § första stycket LOU. I paragrafen beskrivs vilka som ska informeras om nödvändiga uppgifter för den elektroniska inlämningen. Denna grupp begränsas av två rekvisit. För det första ska det röra sig om en person som är 
 364 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 berörd av informationen om inlämning. För det andra ska denna person vara att betrakta som en berörd part. Även om begreppet part i detta sammanhang inte tycks böra tolkas i någon mer bestämd juridisk mening, tyder valet i direktivet att använda parter i stället för leverantörer på att regleringen tar sikte på sådana leverantörer som har gett uttryck för att de avser att lämna in en anbudsansökan eller ett anbud i den aktuella upphandlingen. 
 Regleringen kan mot denna bakgrund knappast bedömas ställa krav på att informationen i fråga ska lämnas i en annons. Det torde i stället vara tillfyllest att informationen i tillräckligt god tid når de leverantörer som avser att lämna in en anbudsansökan eller ett anbud. Om en upphandlande myndighet av ett eller annat skäl anser att spridningen av informationen behöver begränsas till de leverantörer som har sådana avsikter, så hindrar bestämmelserna inte att myndigheten ordnar informationsöverföringen med sådana begränsningar. Om något sådant behov inte finns, framstår dock annonsen och givetvis även upphandlingsdokumenten i övrigt som lämpliga kanaler för informationsöverföringen. 
 Krav på den utrustning som används vid elektronisk överföring och mottagning 
  
 10 §  
 En upphandlande myndighet får kräva att en anbudsansökan eller ett anbud ska vara försedd med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer, om det behövs. 
 Myndigheten ska ha sådan utrustning att den på ett säkert sätt elektroniskt kan ta emot och fastställa tid och dag för mottagande av anbudsansökningar och anbud samt ritningar och planer i projekt- tävlingar. Utrustningen ska vara försedd med sådana säkerhets- anordningar att vissa uppgifter går att få fram, att bara behöriga personer ska få tillgång till uppgifterna och att det ska gå att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna. 
 De åtgärder som en myndighet vidtar i olika faser av kom- munikationen för att tillse att hanteringen blir tillräckligt säker, ska stå i proportion till de risker som har identifierats i respektive fas. 
 Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om säkerhetsanordningar i fråga om mottagandet av anbuds- ansökningar och anbud samt ritningar och planer i projekttävlingar. 
 365 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om åtgärder för att trygga en säker hantering av vissa uppgifter i en upphandling och genomför artikel 22.6 första stycket b och c i direktivet och, tillsammans med 12 §, bilaga IV till direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 Bestämmelserna i  
 första stycket  
 har sina motsvarigheter i nuvarande 9 kap. 3 § andra stycket LOU. I förhållande till dessa nuvarande bestämmelser finns det dock en skillnad. Regleringen tar numera sikte på både anbudsansökningar och anbud. 
 Reglerna i  
 andra stycket  
 har sina motsvarigheter i nuvarande 9 kap. 3 § tredje stycket LOU. Till skillnad från nuvarande reglering i LOU nämns dock uttryckligen i andra stycket inte bara mottagningen av materialet utan också fastställandet av tid och dag. 
 Av  
 tredje stycket  
 framgår att de åtgärder som vidtas i säkerhets- hänseende beträffande hur den elektroniska kommunikationen ska anordnas, ska stå i proportion till säkerhetsriskerna. 
 I  
 fjärde stycket  
 upplyses liksom i nuvarande 9 kap. 3 § fjärde stycket LOU om att regeringen kan meddela närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna (jfr prop. 2006/07:128 s. 372). 
 Uppgifter från leverantörer ska bevaras säkert 
  
 11 §  
 Uppgifter som har lämnats vid kommunikation under en upp- handling ska bevaras säkert. 
 Paragrafen innehåller en bestämmelse om säker bevaring av upp- gifter och genomför, tillsammans med 12 §, artikel 22.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 9 kap. 6 § LOU. 
 Paragrafen syftar till att hanteringen och lagringen av uppgifter från leverantörer ska var säker och förhindra manipulering. Begreppet kommunikation är tillräckligt för att täcka in nämnda hantering och lagring. Att begreppen informationsutbyte och lagrade upp- gifter som rör ett upphandlingsärende har utgått i förhållande till nuvarande 9 kap. 6 § LOU innebär ingen ändring i sak. 
 366 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Öppnande av anbud 
  
 12 §  
 En upphandlande myndighet får inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för att komma in med anbudsansökan respektive anbud har gått ut. 
 Försändelser med anbud ska, samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en av en handelskammare utsedd person närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandlande myn- dighet inte får ta del av anbudsansökningar och anbud före en viss tidpunkt och om förrättningen när myndigheten tar del av anbud. Paragrafen genomför, tillsammans med 11 §, artikel 22.3 i direktivet och, tillsammans med 10 §, bilaga IV till direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 9 kap. 7 § LOU. 
 Brott 
  
 13 §  
 En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar 
  
 1. 
  
 sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet, 
  
 2. 
  
 bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt natio- nella bestämmelser, 
  
 367 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 3. 
  
 bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, 
  
 4. 
  
 penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism, 
  
 5. 
  
 terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artikel 1 respektive 3 i rådets rambeslut 2002/475/RIF av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 4 i nämnda rambeslut, eller 
  
 6. 
  
 människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF. 
  
 Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens  
 förvaltnings-, 
  lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om personen är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning av leverantörer från att delta i upphandlingar på grund av brott och genomför artikel 57.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 10 kap. 1 § första och andra styckena LOU (jfr även 11 kap. 1 § första och andra styckena lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet). Punkten 6 i första stycket saknar dock motsvarighet i nuvarande LOU. 
 I  
 första stycket  
 finns en uppräkning av uteslutningsgrunder hän- förliga till brott. Grunderna är s.k. obligatoriska uteslutningsgrunder vilket följer av att det anges att en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör om förutsättningarna för uteslutning är uppfyllda. Den närmare innebörden av hänvisningarna till olika EU- rättsakter behandlas i övervägandena. 
 Bestämmelserna om uteslutning i första stycket kompletteras i  
 andra stycket  
 med regler om vilken anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att miss- förhållanden hänförliga till den fysiska personen ska kunna beaktas. Personkretsbestämningen enligt andra stycket tycks vara något snävare än den som följer av nuvarande 10 kap. 1 § andra stycket 
 368 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 LOU. Till skillnad mot regleringen i nuvarande 10 kap. 1 § andra stycket LOU bestäms personkretsen enligt andra stycket i första hand med hänvisning till kriterier av formell karaktär. Personen ska antingen ingå i leverantörens  
 förvaltnings-, 
  lednings- eller kontroll- organ eller om han eller hon inte ingår i dessa organ ha mot- svarande behörighet. Om en leverantör är ett aktiebolag, får en person som ingår i styrelsen, är firmatecknare eller är vd antas ingå i personkretsen enligt andra stycket. Den närmare innebörden av bestämmelserna om hur personkretsen ska bestämmas får dock komma att anges genom rättstillämpningen. 
 Obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter 
  
 14 §  
 En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina åligganden avseende skatter eller socialförsäkringsavgifter i det egna landet eller i det land där upp- handlingen sker och detta har fastställts genom ett lagakraftvunnet och bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut. 
 En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har fullgjorts. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning av leverantörer från att delta i upphandlingar på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och genomför artikel 57.2 första och andra styckena i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU med den skillnaden att uteslutning enligt  
 första stycket  
 ska beslutas i stället för får. Grunderna är alltså s.k. obligatoriska ute- slutningsgrunder vilket följer av att det anges att en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör om förutsättningarna för uteslutning är uppfyllda. Det är dock inte tillräckligt att myndig- heten känner till detta förhållande. Dessutom måste bristerna ha fastställts genom ett lagakraftvunnet bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut. 
 I  
 andra stycket  
 anges att myndigheten får utesluta på angivna grunder om myndigheten på annat lämpligt sätt kan visa miss- förhållandena i fråga. Det anges dock inte vilka sätt som kan anses lämpliga för att visa denna uteslutningsgrund. Den frågan får i 
 369 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 stället besvaras i rättstillämpningen. Ordet annat finns inte i direktivtexten. Utredningen anser det dock givet att vad som avses är något annat sätt än som anges i första stycket och har funnit det lämpligt att införa det ordet. 
 Allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs 
  
 15 §  
 En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om 
  
 1. 
  
 myndigheten på något lämpligt sätt kan påvisa att leverantören har åsidosatt tillämpliga skyldigheter som avses i 103 §, 
  
 2. 
  
 leverantören är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden, är föremål för tvångsförvaltning, har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, har avbrutit sin näringsverksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar, 
  
 3. 
  
 myndigheten på lämpligt sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 
  
 4. 
  
 myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 
  
 5. 
  
 leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet eller en tidigare koncession, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, 
  
 6. 
  
 myndigheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av att det föreligger jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören, 
  
 7. 
  
 myndigheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i X § 
  
 2 
  
 , 
  
 8. 
  
 leverantören i allvarlig omfattning har lämnat oriktiga uppgifter beträffande den information som kan begäras för kontroll av att det 
  
 inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upp- 
  
 2  
 Bestämmelserna som genomför artikel 41 i direktivet. 
 370 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 handlingen enligt  
 13–19 
  §§ eller av att leverantören uppfyller tillämp- liga krav för val av leverantörer enligt  
 52–56 
  §§, har undanhållit sådan information eller inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som myndigheten har begärt in enligt  
 60–62 
  §§, och 
 9. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess, tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om uteslutning av leverantörer, val av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och tilldelning av kontrakt. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning av leverantörer från att delta i upphandlingar på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur leverantörernas verksamhet bedrivs och genomför artikel 57.4 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.3. 
 Grunderna som räknas upp i paragrafen är s.k. fakultativa ute- slutningsgrunder vilket följer av att det anges att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör om förutsättningarna för uteslutning är uppfyllda. 
  
 Punkterna 2, 3, och 8  
 motsvarar i allt väsentligt nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 1, 2, 4 och 6 LOU och innebär inga förändringar av rättsläget i förhållande till nuvarande LOU. 
  
 Punkt 1  
 ger en möjlighet att utesluta en leverantör som inte iakttar sina skyldigheter enligt 103 §, dvs. avseende miljöhänsyn m.m. 
 Bestämmelserna i  
 punkt 4  
 tar sikte på situationer där en leverantör har ingått en överenskommelse med en eller flera andra leverantörer i syfte att snedvrida konkurrensen. För punktens tillämpning är det tillräckligt att syftet med överenskommelsen är att snedvrida kon- kurrensen. Regleringen förutsätter alltså inte att syftet faktiskt också har uppnåtts. 
  
 Punkt 5  
 rör en leverantörs brister i fullgörandet av tidigare kontrakt med den upphandlande myndigheten eller med andra upp- handlande myndigheter eller enheter. Med upphandlande enheter avses upphandlande enheter enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Bristerna ska enligt punkten ha lett till uppsägning av kontraktet eller till skadestånd eller jämförbar påföljd. Bestämmelsen gäller enbart kontrakt enligt de nya lagarna 
 371 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 om offentlig upphandling och upphandling inom försörjnings- sektorerna och de bestämmelser som genomför  
 LUK-direktivet. 
  
 Punkterna 6 och 7  
 inriktar sig på konsekvenser av kontakter mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Om de regler som finns i ämnet, dvs. tillämpliga jävsbestämmelser och bestäm- melserna som genomför artikel 41 i direktivet, inte kan motverka de för upphandlingen negativa konsekvenserna av kontakterna, kan myndigheten som en sista utväg utesluta leverantören med stöd av dessa punkter. 
 Enligt  
 punkt 9  
 kan en leverantörs otillbörliga påverkan under en offentlig upphandling medföra att leverantören ska uteslutas från upphandlingen. Bestämmelsen är inte tillämplig vid eventuell otill- börlig påverkan på andra offentliga upphandlingar. En otillbörlig påverkan under en upphandling kan sålunda inte medföra uteslut- ning från en annan upphandling. Punkten kan vidare sägas ta sikte på två olika situationer. Den första förutsätter en avsikt från leverantörens sida att påverka beslutsprocessen eller att tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar. Den andra gäller om leverantören av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på beslut om uteslutning, val av leverantörer och tilldelning av kon- trakt. Sekretessbelagda uppgifter i punkten motsvarar konfidentiell information enligt artikel 57.4 första stycket i i direktivet. 
 Utredning 
  
 16 §  
 En upphandlande myndighet ska innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som myndigheten anser utgöra skäl för uteslutning. 
 Om leverantören anser att skäl inte finns för uteslutning, ska det anges i yttrandet. Leverantören ska tillsammans med yttrandet ge in den utredning enligt  
 63–66 
  § som myndigheten har begärt. Leverantören bör även tillsammans med yttrandet ge in sådan utredning i övrigt som visar att denne är tillförlitlig. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om utredning när uteslutning av en leverantör från att delta i en upphandling aktualiseras och genomför artikel 57.6 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.3. 
 372 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen reglerar momenten vid beredningen inför ett ställnings- tagande beträffande uteslutning. Momenten är centrala för att propor- tionalitetsprincipen ska kunna iakttas när ett eventuellt beslut om uteslutning fattas. Genom paragrafen fastställs villkoren för tillämp- ningen av artikel 57 i direktivet i enlighet med punkt 7 i samma artikel. 
  
 Första stycket  
 anvisar den åtgärd som den upphandlande myndig- heten ska vidta när den bedömer att det finns tillräckliga skäl för uteslutning. Myndigheten ska ge leverantören i fråga tillfälle att bemöta och kommentera myndighetens påståenden och de omständigheter myndigheten anser utgöra skäl för uteslutning. 
 Av  
 andra stycket  
 framgår vilka åtgärder leverantören ska eller bör vidta. Om leverantören inte iakttar detta löper den en risk att uteslutas. 
 Det bör här anmärkas att utredningens förslag i denna del inte har någon ordagrann motsvarighet i artikel 57.6 i direktivet. Enligt utredningens mening måste dock lagtexten tillföras nu aktuell bestämmelse som är av närmast administrativ karaktär. Vidare talar också nämnda proportionalitetsskäl för en sådan komplettering. Särskilt bör här också anmärkas att uteslutningsförfarandet ligger nära myndighetsutövning. 
 Undantag från uteslutning i vissa fall 
  
 17 §  
 En leverantör ska inte uteslutas enligt 13 eller 15 §, om leverantören visar att denne har 
  
 1. 
  
 ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som har orsakats av brottet eller det allvarliga felet, 
  
 2. 
  
 klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och aktivt samarbetar med de utredande myndigheterna, och 
  
 3. 
  
 vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och personal- mässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel. 
  
 När en upphandlande myndighet bedömer om leverantörens åtgärder enligt första stycket är tillräckliga, ska myndigheten beakta allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet. 
 En leverantör ska inte uteslutas enligt 14 §, när denne har fullgjort sina åligganden avseende skatter och socialförsäkringsavgifter inklusive eventuell ränta eller sanktionsavgift eller ingått en bindande överens- kommelse om betalning eller motsvarande. 
 373 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om särskilda undantag från  
 12–14 
  §§ och genomför artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra stycket, 57.6 andra stycket och, tillsammans med 19 §, artikel 57.6 tredje stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.3. 
 Paragrafen reglerar de situationer som innebär att uteslutning inte ska ske trots att det finns förutsättningar för uteslutning enligt någon av grunderna enligt  
 13–15 
  §§. Den får sägas vara ett uttryck för proportionalitetsprincipen i så måtto att missförhållanden enligt nämnda paragrafer inte alltid kan sägas påverka den aktuella upphandlingen på ett sådant sätt att uteslutning måste beslutas. 
 Förutsättningarna enligt paragrafen ska vara uppfyllda innan beslut om uteslutning fattas. Det innebär att en utesluten leverantör inte kan återinträda och fortsätta att delta i upphandlingen av det skälet att förutsättningarna enligt paragrafen har uppfyllts efter att beslutet om uteslutning har fattats. 
 Ordvalet när leverantören har fullgjort sina skyldigheter i artikel 57.2 tredje stycket i direktivet ger möjligen ett intryck av leverantören kan återinträda när skyldigheterna som avses i 14 § har fullgjorts. Ett återinträde bör som utredningen har anfört i över- vägandena i avsnitt 7.2.3 dock inte tillåtas. Av inte minst effektivitets- skäl bör ordet när i artikeltexten tolkas så att det har ett tidsmässigt samband med upphandlingsförfarandets skeden på så vis att möjlig- heten att visa att ett påstått missförhållande inte föreligger är avhängigt ett slutligt beslut, t.ex. att uteslutningsbeslutet inte fattats. 
  
 Första stycket  
 rör grunderna enligt 13 eller 15 §. För att bestämmel- sen ska leda till att en upphandlande myndighet underlåter att besluta om uteslutning, krävs att förutsättningarna i styckets samtliga tre punkter är uppfyllda. Kompletterande bestämmelser finns i tredje stycket. 
 I  
 andra stycket  
 finns bestämmelser som gäller bedömningen av förutsättningarna enligt första stycket. Som framgår av stycket ska allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet i fråga beaktas vid nämnda bedömning. 
  
 Tredje stycket  
 gäller grunderna enligt 14 §. Sanktionsavgift enligt stycket motsvarar böter i artikel 57.2 tredje stycket i direktivet. Ordet sanktionsavgift har valts för att bringa bestämmelsen i bättre överens- stämmelse med svensk rätt utan att för den skull ändra innebörden av artikeln. Med formuleringen blir det tydligare att skattetillägg omfattas av regeln. Några andra särskilda avgifter enligt skatte- förarandelagen (2011:1244) torde inte falla in under begreppet böter enligt artikeln. 
 374 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 18 §  
 En upphandlande myndighet får underlåta att följa en skyldighet att utesluta en leverantör, om det finns tvingande hänsyn till allmän- intresset. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från  
 13–15 
  §§ på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset och genomför artikel 57.3 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.3. 
 Paragrafens bestämmelser medger att en upphandlande myndig- het underlåter att iaktta en skyldighet att utesluta en leverantör. Att bestämmelserna tar sikte på sådana situationer då myndigheten har en skyldighet att utesluta leverantören, innebär att den i formell mening enbart omfattar de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Denna begränsning innebär dock inte att hänsyn hänförliga till sådana allmänintressen som avses i paragrafen inte kan tas när fråga är om tillämpning av en fakultativ uteslutningsgrund. Om omständigheterna är sådana att de är att betrakta som tvingande hänsyn till allmänintresset enligt paragrafen, så medger redan en upphandlande myndighets handlingsutrymme enligt paragrafen med de fakultativa uteslutningsgrunderna, 15 §, att myndigheten underlåter att besluta om uteslutning. 
 Den närmare innebörden av begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset får bedömas av rättstillämparen, ytterst EU- domstolen. Viss anvisning ges genom den exemplifierande uppräk- ningen i artikeln (såsom folkhälsa eller miljöskydd). Vägledning kan också hämtas från den rättspraxis som gäller tillämpningen av motsvarande begrepp tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 § LOU. 
 Beslut om uteslutning 
  
 19 §  
 En upphandlande myndighet kan när som helst under en upp- handling utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen enligt  
 13–18 
  §§, om grund för uteslutning enligt dessa paragrafer visar sig föreligga med hänsyn till leverantörens handlande eller underlåtenhet att handla antingen före eller under upphandlingen. 
 En upphandlande myndighet ska snarast underrätta en leverantör skriftligen om beslutet och dess skäl. 
 375 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om beslut om uteslutning och genomför artikel 57.5 och, tillsammans med 17 §, 57.6 tredje stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.3. 
 Paragrafen är generellt utformad och gäller för beslut om uteslutning oavsett vilken uteslutningsgrund som tillämpas. Denna avvikelse från artikel 57.5 och 57.6 tredje stycket i direktivet ligger dock inom det handlingsutrymme för nationella bestämmelser som följer av artikel 57.7 i direktivet. 
 Innan en upphandlande myndighet beslutar att en leverantör ska uteslutas från att delta i en upphandling måste myndigheten försäkra sig om att åtgärden inte strider mot proportionalitetsprincipen. Principen ska för övrigt vara ett tema under hela tiden då en fråga om uteslutning är aktuell. Om myndigheten redan när grunden för uteslutning aktualiseras kan konstatera att en uteslutning strider mot proportionalitetsprincipen, finns det ingen anledning för myndigheten att utreda frågan vidare. 
 Att proportionalitetsprincipen är ett tydligt anvisat tema i hanteringen innebär dock inte att upphandlande myndigheter in absurdum i alla situationer ska väga åtgärden uteslutning mot varje tänkbart motstående enskilt intresse. För att det enskilda intresset ska beaktas bör det vara klart identifierbart och av verklig substans. Vidare medger tillämpningen av principen ett visst handlingsutrymme för myndigheterna. (Jfr SOU 2010:29 s. 182.) 
 Den proportionalitetsbedömning som ska beaktas vid besluts- fattandet kan te sig något olika beroende på om det rör sig om obligatoriska eller fakultativa uteslutningsgrunder. Handlings- utrymmet för en upphandlande myndighet beträffande de obliga- toriska grunderna är mer begränsat än det beträffande de fakulta- tiva grunderna. För grunden obetalda skatter och socialförsäkrings- avgifter enligt 14 § torde handlingsutrymmet vara högst begränsat. När det gäller grunden brott enligt 13 § tycks handlingsutrymmet vara något större, vilket följer redan av bestämmelserna i 17 § första och andra styckena. Vidare torde tiden som har gått sedan brottet begicks och domen meddelades vara vanligt förekommande omständigheter som aktualiseras vid bedömningen av om en leveran- tör ska uteslutas på grund av brott. Förutom att 17 § första och andra styckena synes ge stöd för ett visst handlingsutrymme i fråga om grunden allvarliga brister i fråga om hur verksamheten bedrivs i övrigt enligt 15 §, följer det av formuleringen att myndigheten får besluta om uteslutning att handlingsutrymmet är större än vid uteslutning enligt övriga grunder enligt 13 och 14 §§. 
 376 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Av  
 första stycket  
 framgår att ett beslut om uteslutning får fattas när helst det blir aktuellt. Om en leverantör har tillåtits delta i ett förfarandet under viss tid trots att det förelåg grund för uteslutning redan när förfarandet inleddes, hindrar det inte att leverantören utesluts när detta senare visar sig under förfarandet. 
 När en upphandlande myndighet efter vederbörlig utredning enligt 16 § har konstaterat att den ska besluta om uteslutning, ska den enligt  
 andra stycket  
 snarast underrätta leverantören om det beslut som sedan fattas. Av underrättelsen ska framgå skälen för beslutet. 
 Innovationspartnerskap 
 Förfarandets grundläggande struktur 
  
 20 §  
 Ett innovationspartnerskap är ett förfarande i två steg. I det första steget ansöker intresserade leverantörer om att få delta i för- farandet. I det andra steget bjuds kvalificerade anbudssökande in att delta som partner och att lämna anbud. 
 I innovationspartnerskapet ingår den upphandlande myndigheten avtal, partnerskapsavtal, med en eller flera deltagande partner om att utveckla en innovativ lösning i form av en vara, tjänst eller bygg- entreprenad. Partnerskapsavtalet syftar till att myndigheten ska anskaffa den utvecklade lösningen. Produkten i fråga anskaffas genom att en partner tilldelas kontrakt. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om ett innovationspartnerskaps grundläggande struktur och genomför, tillsammans med 30 §, artikel 31.1 tredje stycket och, tillsammans med 27 §, artikel 31.2 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 Av  
 första stycket  
 framgår att förfarandet innovationspartnerskap 
 – liksom selektivt förfarande, förhandlat förfarande och kon- kurrenspräglad dialog – är ett tvåstegsförfarande. 
 Av  
 andra stycket  
 följer att utförandet av tjänsten – utvecklingen av den innovativa lösningen – binds samman med den efterföljande anskaffningen av själva produkten. Förfarandet möjliggör sålunda att upphandlingen av utvecklingstjänsten och upphandlingen av den utvecklade lösningen kan göras genom ett och samma för- farande. Det framgår vidare att ett kontrakt tilldelas avseende anskaffning av den utvecklade lösningen/produkten. Därav följer att kontraktstilldelning blir aktuellt först när produkten är utvecklad. 
 377 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 21 §  
 En upphandlande myndighet som har valt att upphandla genom ett innovationspartnerskap ska se till att förfarandet, särskilt varaktig- heten av och värdet på de olika etapperna enligt 24 §, avspeglar graden av innovation hos lösningen och de forsknings- och innovations- verksamheter som krävs för att utveckla en innovativ lösning som ännu inte finns tillgänglig på marknaden. Det uppskattade värdet av anskaffningen av den utvecklade produkten i form av varor, tjänster eller byggentreprenader får inte vara oproportionerligt i förhållande till investeringarna i deras framtagande. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om proportionalitet avseende strukturen på ett partnerskap och resultatet av ett innovations- partnerskap och genomför artikel 31.7 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 Strukturen på partnerskapet ska enligt  
 första meningen  
 vara motiverat av dels den grad av innovation som eftersträvas genom den efterfrågade lösningen, dels vilka insatser som krävs i fråga om forskning och utveckling för att utveckla en lösning som är av det efterfrågade slaget och som inte finns tillgänglig på marknaden. 
 Av  
 andra meningen  
 framgår att värdet avseende det kontrakt som tilldelas och som avser anskaffning av den utvecklade produkten inte får vara oproportionerligt i förhållande till de investeringar som har gjorts i forskning och utveckling för att utveckla produkten. 
 När förfarandet får användas 
  
 22 §  
 En upphandlande myndighet får använda ett innovations- partnerskap, om den har behov av en innovativ vara, tjänst eller bygg- entreprenad och om kravet enligt andra stycket är uppfyllt. 
 Det behov som avses i första stycket ska inte kunna tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om krav på upphandlings- föremålet som ska vara uppfyllda för att förfarandet ska få tillämpas. Paragrafen genomför bestämmelserna om krav på upphandlings- föremålet i artikel 31.1 andra stycket första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 Av  
 första stycket  
 framgår att en första förutsättning för att förfarandet ska få användas, är att den upphandlande myndigheten 
 378 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 har identifierat ett behov av en innovativ lösning. Behovet identi- fieras i detta skede ur myndighetens synvinkel. 
 Den andra förutsättningen som ska vara uppfylld för att för- farandet ska få tillämpas regleras i  
 andra stycket 
 . Av detta stycke framgår att det enligt det första stycket identifierade behovet ska som ett andra steg bedömas i ljuset av utbudet på marknaden. Denna bedömning förutsätter att myndigheten genomför en marknadsanalys. 
 Partnerskapet 
  
 23 §  
 De anbudssökande som har bjudits in att delta i partnerskapet ska till den upphandlande myndigheten lämna in en beskrivning av det forsknings- och innovationsprojekt som syftar till att tillgodose de behov som enligt myndigheten inte kan tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden. 
 En beskrivning enligt första stycket får lämnas in endast av de anbudssökande som har bjudits in att delta i partnerskapet. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om beskrivningar av forsknings- och innovationsprojekt och genomför artikel 31.6 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 Av  
 första stycket  
 framgår att den leverantör som bjuds in att delta i förfarandet ska lämna in en beskrivning av projektet, dvs. en beskrivning av hur forsknings- och utvecklingstjänsten ska utföras. Under partnerskapets fortlevnad kan beskrivningen bli föremål för ändringar. Som framgår av övervägandena har den upphandlande myndigheten och partnern som ska utföra forsknings- och utvecklingsverksamheten ett relativt stort handlingsutrymme i fråga om ändringar när det gäller utförandet. 
 Även om bestämmelsen inte tar sikte på upphandlingsföremålet, dvs. det som ska utvecklas, så kan beskrivningen mycket väl inne- hålla viljeyttringar som är att anse som anbud som inriktar sig mot upphandlingsföremålet. Eventuella behov av förändringar i sådana delar styrs av bestämmelserna om förhandling. 
 I det  
 andra stycket  
 slås det självklara fast, att det endast är inbjudna anbudssökande som kan delta i partnerskapet. 
  
 24 §  
 Utvecklingen av den innovativa lösningen enligt partnerskaps- avtalet ska delas upp i successiva etapper som följer stegen i forsknings- och innovationsprocessen. De successiva etapperna får inkludera tillverk- 
 379 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 ningen av varorna, tillhandahållandet av tjänsterna eller slutförandet av byggentreprenaderna. 
 Partnerskapsavtalet ska innehålla regler om delmål som partnern eller partnerna ska uppfylla och om utbetalning av ersättning genom lämpliga delbetalningar. 
  
 25 §  
 Myndigheten får efter varje avslutad etapp enligt 24 § besluta att avsluta partnerskapet eller minska antalet partner i detta, om den i upphandlingsdokumenten har angett att och på vilka villkor den kan komma att utnyttja denna möjlighet. 
 Myndigheten ska fatta ett beslut enligt första stycket mot bakgrund av i vilken utsträckning delmålen enligt 24 § andra stycket har uppfyllts. 
 Paragraferna innehåller bestämmelser om successiva etapper och delmål i ett partnerskap inom ramen för förfarandet innovations- partnerskap och genomför artikel 31.2 andra och tredje styckena i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 I  
 24 §  
 finns bestämmelser om successiva etapper och delmål. Av första stycket framgår att etapperna ska motsvara stegen i forsknings- och innovationsprocessen i fråga. Enligt andra stycket ska partnerskapet innehålla regler om delmål och om utbetalning av delbetalningar. 
 Av  
 25 §  
 framgår att den upphandlande myndigheten efter varje avslutad etapp ska utvärdera projekts framskridande. Eventuella brister kan enligt paragrafen leda till att partnerskapet avslutas eller, om flera partner ingår, att antalet partner minskas. Besluten i fråga fattas efter att förfarandet har inletts och får därför antas vara sådana åtgärder som kan bli föremål för överprövning (jfr  
 EU-domstolens 
  dom i mål  
 C-26/03, 
 Stadt Halle och RPL Lochau 
 ). 
 Förhandlingar 
  
 26 §  
 Myndigheten ska i syfte att förbättra anbuden förhandla med den eller de anbudssökande som har bjudits in att delta som partner och att lämna anbud i innovationspartnerskapet. 
 Förhandlingarna får inte föras angående minimikrav, tilldelnings- kriterier eller det slutliga anbudet. 
 För förhandlingar i ett innovationspartnerskap gäller bestämmelserna i X § 
  
 3 
  
 . 
  
 3  
 Bestämmelserna som genomför artikel 29.5 och 29.6 i direktivet. 
 380 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om förhandling beträffande de anbud som lämnas i ett innovationspartnerskap och genomför artikel 31.3, 31.4 första stycket och 31.5 i direktivet. Övervägan- dena finns i avsnitt 4.2.3. 
 Enligt paragrafen ska den upphandlande myndigheten förhandla med inbjudna anbudssökande. Förhandlingarna ska ta sikte på anbuden och syfta till att dessa ska förbättras. Vissa moment får dock inte bli föremål för förhandling, nämligen minimikraven, dvs. de krav som samtliga anbud ska uppfylla, tilldelningskriterierna och det slutliga anbudet. För en förhandling enligt denna paragraf gäller i vissa delar samma bestämmelser som för förfarandet förhandlat förfarandet med föregående annonsering. Detta följer av hän- visningen i tredje stycket till de paragrafer som genomför artikel 29.5 och 29.6 i direktivet. 
  
 27 §  
 Myndigheten får avstå från att anskaffa den genom innovations- partnerskapet utvecklade varan, tjänsten eller byggentreprenaden, när den inte motsvarar överenskomna prestandanivåer eller maxkostnader. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om en upphandlande myndig- hets rätt att avstå från att anskaffa den produkt som har utvecklats genom partnerskapet. Paragrafen genomför tillsammans med 20 § artikel 31.2 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 Av paragrafen följer att en upphandlande myndighet genom att ingå partnerskap inte ovillkorligen åtar sig att också anskaffa det som utvecklas. Om den färdigutvecklade produkten inte uppfyller de genom förhandlingarna överenskomna prestandanivåerna eller maxkostnaderna, får myndigheten avstå från att anskaffa pro- dukten av leverantören i fråga. Huruvida denna möjlighet för myndigheten kan övergå till att bli en skyldighet att avstå från att anskaffa produkten, får bedömas från fall till fall beroende av bl.a. hur avtalet skrivits och det kommersiella regelverket i övrigt ser ut. 
 381 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Anbudsansökningar och val av anbudssökande 
  
 28 §  
 När en upphandlande myndighet avser att upprätta ett inno- vationspartnerskap, ska myndigheten ge leverantörerna möjlighet att delta genom att annonsera enligt X kap. 
  
 4  
  
 och i annonsen ange en bestämd ansökningstid. 
 Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten 
  
 1. 
  
 ange behovet av en innovativ produkt som inte kan tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden, 
  
 2. 
  
 ange vilka delar i beskrivningen av det som ska upphandlas som är minimikrav som ska uppfyllas av alla anbud, och 
  
 3. 
  
 ange vilken ordning som ska tillämpas för den immateriella äganderätten. 
  
 I 25 § och X § 
  
 5  
  
 finns ytterligare bestämmelser om vilka uppgifter som ska lämnas i upphandlingsdokumenten. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om anbudsansökningar. Para- grafen genomför dels artikel 31.1 första stycket i direktivet, dels bestämmelserna om vilken information som ska lämnas i upphand- lingsdokumenten enligt artikel 31.1 andra stycket, 31.2 tredje stycket, 31.5 och 31.6 tredje stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 Av  
 första stycket  
 framgår att förfarandet är ett tvåstegsför- farande. I ansökan ska de efterfrågade uppgifterna med betydelse för valet av leverantör anges. Detta följer av att det rör sig om ett tvåstegsförfarande och behöver inte särskilt föreskrivas i paragrafen. 
 I  
 andra stycket  
 räknas upp de uppgifter som specifikt ska lämnas i upphandlingsdokumenten när fråga är om ett innovations- partnerskap. 
 Av upplysningarna i  
 tredje stycket  
 följer att det finns ytterligare bestämmelser om vilka uppgifter som ska lämnas i upphandlings- dokumenten när fråga är om ett innovationspartnerskap. 
  
 29 §  
 Uppgifterna enligt 28 § andra stycket 1 ska vara tillräckligt precisa för att leverantörerna ska kunna bedöma den efterfrågade lös- ningens art och räckvidd och kunna ta ställning till om de ska ansöka om att få delta i förfarandet. 
  
 4 
  
 Kapitlet Annonsering av upphandling. 
  
 5 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel 29.5 och 29.6 i direktivet. 
  
 382 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kvaliteten på de uppgifter som ska lämnas i upphandlingsdokumenten och genomför artikel 31.1 andra stycket tredje meningen i direktivet. Övervägan- dena finns i avsnitt 4.2.3. 
 Av paragrafen följer att ett särskilt krav gäller för de uppgifter som ska lämnas i upphandlingsdokumenten och som rör identi- fieringen av behovet av en innovativ produkt som inte kan tillgodo- ses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden. Dessa uppgifter ska vara så precisa att en leverantör ska kunna ta ett grundat ställningstagande till om den ska ansöka om att få delta i förfarandet. 
  
 30 §  
 En leverantör som deltar som partner i ett innovationspartnerskap ska bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. 
 Vid valet av anbudssökande ska myndigheten särskilt tillämpa krav som avser leverantörers kapacitet i fråga om forskning och utveckling och att utveckla och genomföra innovativa lösningar. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om val av anbudssökande och genomför, tillsammans med 20 §, artikel 31.1 tredje stycket och 31.6 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 I  
 första stycket  
 finns regler om vilka krav som ska ställas på en leverantör för att denne ska få delta i ett innovationspartnerskap. Enligt stycket ska leverantören bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. 
 I  
 andra stycket  
 erinras om vilka krav för val av leverantörer som särskilt bör användas i ett innovationspartnerskap. 
  
 31 §  
 Reyes för att komma in med en anbudsansökan ska vara minst 30 dagar från den dag då annonsen enligt X kap. 
  
 6  
  
 skickades för publicering. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och genomför artikel 31.1 fjärde stycket första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
  
 6  
 Kapitlet Annonsering av upphandling. 
 383 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Enligt paragrafen får tidsfristen att komma in med en anbuds- ansökan aldrig vara kortare än 30 dagar. Ytterst är det dock förhållandena vid varje enskild upphandling som styr om tidsfristen kan bestämmas till den kortaste tiden enligt paragrafen. I många fall torde det vara påkallat med längre frister. 
 Inbjudan att delta i partnerskapet och lämna anbud 
  
 32 §  
 Bestämmelser om begränsning av antalet anbudssökande som ska bjudas in att lämna anbud finns i X § 
  
 7 
  
 . 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandlande myndighet kan begränsa antalet anbudssökande som ska bjudas in att lämna anbud och genomför artikel 31.1 fjärde stycket tredje meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 Paragrafen hänvisar till bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande som gäller för tvåstegsförfaranden. Som framgår av de bestämmelserna kan antalet anbudssökande när fråga är om innovationspartnerskap aldrig minskas till ett lägre antal än tre. 
  
 33 §  
 Endast de anbudssökande som myndigheten bjuder in får delta i partnerskapet och lämna anbud. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att endast inbjudna anbuds- sökande får delta i partnerskapet och lämna anbud och genomför artikel 31.1 fjärde stycket andra meningen i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 I paragrafen erinras om att endast de anbudssökande som bjuds in att delta i partnerskapet och lämna anbud kan lämna anbud som myndigheten ska beakta. 
 Utvärdering av anbud 
  
 34 §  
 Vid innovationspartnerskap får ett anbud inte utvärderas på grundval av pris enligt 78 § andra stycket 1. 
  
 7  
 Bestämmelserna som genomför artikel 65 i direktivet. 
 384 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att grunden pris för utvärdering enligt 78 § andra stycket 1 inte kan användas vid ett innovationspartnerskap. Paragrafen genomför artikel 31.1 fjärde stycket fjärde meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 Paragrafen begränsar en upphandlande myndighets valmöjlig- heter när det gäller grunderna för utvärdering av anbud. Vid innovationspartnerskap får grunden pris enligt 78 § andra stycket 1 inte användas för att utvärdera anbuden. Det är sålunda enbart grunden kostnad enligt punkten 2 i samma stycke som får användas vid utvärderingen. Detta utesluter dock inte att priset kan vara en av flera faktorer som kan beaktas när anbuden utvärderas. Som framgår av 79 § kan bl.a. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet vara en grund vid utvärderingen. 
 Gränsöverskridande gemensam upphandling 
  
 35 §  
 En upphandlande myndighet får vid gränsöverskridande gemensam upphandling använda metoderna enligt  
 36–44 
  §§. 
 Valet av metod får inte göras i syfte att kringgå med  
 EU-rätten 
  förenliga tvingande nationella föreskrifter. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om gränsöverskridande gemen- sam upphandling och genomför artikel 39.1 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 Av  
 första stycket  
 följer att en upphandlande myndighet får gemensamt med upphandlande myndigheter i andra medlemsstater än Sverige vidta upphandlingsåtgärder genom s.k. gränsöver- skridande gemensam upphandling. Detta kan göras enligt någon av de tre metoderna enligt 36, 38 och 42 §§ och enligt de villkor som följer av bestämmelserna i  
 36–44 
  §§. Bestämmelserna om gräns- överskridande gemensam upphandling påverkar dock inte möjlig- heterna för en myndighet att i övrigt i enlighet med upphandlings- regelverket samarbeta med myndigheter i andra medlemsstater. 
 Regleringen i  
 andra stycket  
 innebär att gränsöverskridande gem- ensam upphandling inte får användas i syfte att kringgå annars tillämpliga tvingande nationella bestämmelser. 
 385 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Metod 1: inköpscentraler i andra medlemsstater 
  
 36 §  
 En upphandlande myndighet får använda centraliserad inköps- verksamhet som erbjuds av en inköpscentral som är belägen i en annan medlemsstat än den där myndigheten har sin hemvist. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om gränsöverskridande gemen- sam upphandling med hjälp av inköpscentraler och genomför artikel 39.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 Av paragrafen följer att en upphandlande myndighet får anlita en inköpscentral i en annan medlemsstat än den där myndigheten har sin hemvist. 
  
 37 §  
 Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 36 §, ska bestämmelserna i den medlemsstat som inköpscentralen är belägen i tillämpas. 
 Den medlemsstats bestämmelser som är tillämpliga enligt första stycket ska också tillämpas om en upphandlande myndighet 
  
 1. 
  
 tilldelar ett kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral enligt första stycket, 
  
 2. 
  
 genomför en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som har ingåtts av en inköpscentral enligt första stycket, eller 
  
 3. 
  
 i fråga om ett ramavtal som har ingåtts av en inköpscentral enligt första stycket fastställer enligt X § 
  
 8  
  
 vilken leverantör av ramavtalsparterna som ska utföra en viss uppgift. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tillämpliga bestämmelser vid gränsöverskridande gemensam upphandling med hjälp av inköps- centraler och genomför artikel 39.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 I  
 första stycket  
 regleras vilken medlemsstats bestämmelser som ska tillämpas när en upphandlande myndighet använder sig av en inköpscentral i en annan medlemsstat. Det följer därvid av regleringen att det är bestämmelserna som gäller i den medlemsstat där inköps- centralen är belägen. 
 Bestämmelserna i  
 andra stycket  
 förtydligar att även om en upp- handlande myndighet själv ansvarar för de uppräknade upphandlings- åtgärderna, så ska bestämmelserna i den medlemsstat där inköps- centralen är belägen tillämpas på åtgärderna. Bestämmelser om en myndighets självständiga ansvar finns i de paragrafer som genom- för artikel 37.2 tredje stycket i direktivet. 
  
 8  
 Bestämmelserna som genomför artikel 33.4 a och b i direktivet. 
 386 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Metod 2: gemensamma upphandlingsåtgärder 
  
 38 §  
 En upphandlande myndighet får tillsammans med upphand- lande myndigheter i andra medlemsstater än Sverige vidta upphand- lingsåtgärder genom att gemensamt 
  
 1. 
  
 tilldela ett kontrakt, 
  
 2. 
  
 ingå ett ramavtal, eller 
  
 3. 
  
 driva ett dynamiskt inköpssystem. 
  
 En upphandlande myndighet som gemensamt har ingått ett ramavtal eller driver ett dynamiskt inköpssystem enligt första stycket 2 eller 3, får tilldela kontrakt på grundval av ramavtalet eller inköpssystemet. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om gränsöverskridande gemen- sam upphandling genom gemensamt vidtagna upphandlings- åtgärder och genomför artikel 39.4 första stycket första och andra meningarna i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 I  
 första stycket  
 föreskrivs att en upphandlande myndighet får vidta upphandlingsåtgärder gemensamt med upphandlande myndigheter från andra medlemsstater än Sverige. De åtgärder som räknas upp i paragrafen är att gemensamt tilldela kontrakt, gemensamt ingå ramavtal eller gemensamt driva ett dynamiskt inköpssystem. 
 Av  
 andra stycket  
 framgår att en tilldelning av kontrakt kan göras på grundval av ett ramavtal eller dynamiskt inköpssystem enligt första stycket 2 eller 3. Regeln i sig innebär inte att tilldelningen kan göras i strid med de svenska bestämmelserna om ramavtal eller om dynamiskt inköpssystem. Det behövs ingen erinran om detta i paragrafen. Om tilldelningen dessutom är en gemensam tilldelning enligt första stycket 1, följer dock tillämpliga bestämmelser av en sådan överenskommelse som avses i 39 §. 
  
 39 §  
 Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 38 § ska nödvändiga delar för samarbetet fastställas genom en överenskommelse mellan berörda medlemsstater. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att nödvändiga delar för ett samarbete vid gränsöverskridande gemensam upphandling genom gemensamma upphandlingsåtgärder ska fastställas genom en överenskommelse mellan berörda medlemsstater. Paragrafen genom- för artikel 39.4 första stycket tredje meningen i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 387 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Av paragrafen följer att det ska träffas en överenskommelse som fastställer nödvändiga delar av samarbetet. En sådan överens- kommelse förutsätts i regel träffas mellan berörda medlemsstater. Med berörda medlemsstater avses de stater där de samarbetande upphandlande myndigheterna har sina hemvister. Om det inte har träffats någon överenskommelse mellan de berörda medlems- staterna, kan samarbetande upphandlande myndigheter träffa en överenskommelse enligt 40 §. 
  
 40  
  
 §  
 Om det inte har träffats en överenskommelse enligt 39 §, får de deltagande myndigheterna själva träffa en sådan som fastställer 
  
 1. 
  
 myndigheternas ansvarsområden och relevanta nationella bestäm- melser som ska vara tillämpliga, och 
  
 2. 
  
 den interna organisationen av upphandlingsförfarandet, innefattande ledning, fördelning av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas och ingående av kontrakt. 
  
 När myndigheterna fastställer ansvarsområden och relevanta natio- nella bestämmelser som ska vara tillämpliga enligt första stycket 1, kan 
  
 1. 
  
 ansvarsområdena fördelas till en eller mellan flera av dem, eller 
  
 2. 
  
 som tillämpliga bestämmelser fastställas den medlemsstats bestämmelser i vilken minst en av myndigheterna har sin hemvist. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att deltagande myndigheter får träffa en sådan överenskommelse som avses i 39 § och genom- för artikel 39.4 första stycket a och b och andra stycket andra meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 Av  
 första stycket  
 framgår att de myndigheter som ska delta i ett sådant samarbete som avses i 38 § får träffa en sådan överens- kommelse som avses i 39 §, om det inte har träffats någon överens- kommelse mellan berörda medlemsstater. 
 Enligt  
 första stycket 1  
 ska det av överenskommelsen framgå vilka ansvarsområden de deltagande myndigheterna ska ha. De skyldig- heter som en myndighet ska fullgöra vid en upphandling kan alltså fördelas mellan de deltagande myndigheterna. 
 Av punkten framgår vidare att det i överenskommelsen ska fastställas vilken medlemsstats bestämmelser som ska vara tillämp- liga. Det är dock endast en medlemsstats regelverk i dess helhet som kan göras tillämpligt. Det innebär sålunda att de skyldigheter som kan fördelas enligt stycket ovan är de skyldigheter som följer av denna medlemsstats regelverk i dess helhet. 
 388 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Av  
 första stycket 2  
 följer att det i överenskommelsen ska fastställas hur upphandlingen internt ska organiseras mellan de del- tagande myndigheterna. Vilka delar av den interna organisationen som ska fastställas exemplifieras i punkten som gällande ledning, fördelning av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas och ingående av kontrakt. 
 Av  
 andra stycket  
 framgår att ansvarsområdena enligt första stycket 1 kan fördelas. I stycket preciseras dessutom att en förut- sättning för att bestämmelserna ska kunna göras tillämpliga på sam- arbetet är att det rör sig om nationella bestämmelser i någon av de medlemsstater i vilka de deltagande upphandlande myndigheterna har sin hemvist. 
  
 40 a §  
 Fördelningen av ansvarsområden mellan upphandlande myn- digheter och tillämpliga nationella bestämmelser enligt 39 och 40 §§ ska anges i något av upphandlingsdokumenten. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om information i upphandlings- dokument och genomför artikel 39.4 andra stycket tredje meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 Bestämmelserna gäller överenskommelser mellan såväl med- lemsstater som upphandlande myndigheter. 
  
 41 §  
 En deltagande myndighet i en gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 38 § som anskaffar varor, tjänster eller bygg- entreprenader från en annan deltagande myndighet ska anses uppfylla sina skyldigheter enligt denna lag, om dessa i enlighet med överens- kommelsen enligt 39 eller 40 § uppfylls av någon av de deltagande myndigheterna. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om anskaffning för myndig- heter som deltar i gränsöverskridande gemensamma upphandlings- åtgärder enligt 38 §. Paragrafen genomför artikel 39.4 andra stycket första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 Av paragrafen följer att en fördelning av ansvarsområdena vid gemensamma upphandlingsåtgärder enligt 38 § får konsekvenser för hur en lagenlig anskaffning kan te sig. Det är sålunda tillräckligt att en av de deltagande upphandlande myndigheterna fullgör de skyldig- heter som följer av den medlemsstats bestämmelser som är tillämpliga på upphandlingen. Den omständigheten att en anskaffande myndighet enligt paragrafen inte själv har vidtagit åtgärder som den 
 389 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 i och för sig skulle ha varit skyldig att vidta vid en upphandling genomförd på egen hand, innebär således inte att upphandlingen strider mot upphandlingsreglerna. Upphandlingens lagenlighet får i stället bedömas utifrån hur skyldigheterna har iakttagits av respektive deltagande upphandlande myndigheter och i förhållande till överenskommelsen enligt 39 eller 40 §. 
 Metod 3: upphandling med en gemensam enhet 
  
 42 §  
 En upphandlande myndighet får tillsammans med upphand- lande myndigheter från andra medlemsstater än Sverige bilda en gemensam enhet som genomför upphandlingar. 
 En europeisk gruppering för territoriellt samarbete enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1082/2006 av den 5 juli 2006 om en europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS) eller någon annan enhet som har bildats enligt unionsrätten ska räknas som en gemensam enhet enligt första stycket. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om upphandling med en gemensam enhet och genomför tillsammans med 43 § artikel 39.5 första stycket första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 Av  
 första stycket  
 framgår att upphandlande myndigheter från olika medlemsstater kan bilda en gemensam enhet som genomför upphandlingar. 
  
 Andra stycket  
 exemplifierar vilka enheter som omfattas av begreppet gemensam enhet. Enligt bestämmelsen i andra stycket kan enheter som har bildats enligt unionsrättsliga regler agera som gemensamma enheter enligt paragrafen. 
  
 43 §  
 Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 42 §, ska den gemensamma enhetens behöriga organ besluta om tillämpliga nationella bestämmelser enligt andra och tredje styckena. 
 Tillämpliga nationella bestämmelser ska vara bestämmelserna i den medlemsstat där den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. 
 Ett beslut enligt första stycket ska antingen gälla tills vidare, om det fattas genom beslutet att bilda den gemensamma enheten, eller begränsas till en viss tidsperiod, till vissa typer av kontrakt eller till en eller flera enskilda tilldelningar av kontrakt. 
 390 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tillämpliga nationella bestämmelser vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 42 §. Paragrafen genomför, tillsammans med 42 §, artikel 39.5 första stycket första meningen och artikel 39.5 första stycket a och b och andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 Av  
 första stycket  
 framgår att den gemensamma enhetens behöriga organ bestämmer tillämpliga nationella bestämmelser med iakttagande av bestämmelserna i andra och tredje styckena. 
 I  
 andra stycket  
 anges de två alternativ som kan väljas när tillämpliga nationella bestämmelser bestäms enligt första stycket. Tillämpliga bestämmelser ska vara de som gäller i den medlemsstat där enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. 
 I  
 tredje stycket  
 finns bestämmelser om att ett beslut enligt första stycket kan begränsas till viss tid eller till gällande vissa typer av kontrakt eller en eller flera tilldelningar av kontrakt. Ett beslut enligt första stycket innefattar alltså ett ställningstagande till om det ska begränsas på nyss nämnda sätt. Vilket alternativ som väljs ska anges i beslutet. 
 Den enda möjligheten att få till stånd ett beslut enligt första stycket som ska gälla tills vidare, är att det fattas redan vid bildandet av den gemensamma enheten. Om detta alternativ väljs ska det anges i beslutet att bilda enheten. 
 Domsrätt och behörig domstol vid överprövning av en gränsöverskridande gemensam upphandling 
  
 44 §  
 Om tillämpliga nationella bestämmelser enligt 39, 40 eller 43 § är bestämmelserna i denna lag, ska en ansökan om överprövning av en gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 38 eller 42 § göras vid allmän förvaltningsdomstol. 
 En ansökan om överprövning av en gränsöverskridande gemensam upphandling enligt första stycket ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets 
  
 1. 
  
 den upphandlande myndigheten har sin hemvist, om ansökan gäller en upphandling enligt 38 §, eller 
  
 2. 
  
 den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet, om ansökan gäller en upphandling enligt 42 §. 
  
 Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. 
 391 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om domsrätt och behörig domstol vid överprövning i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 I  
 första stycket  
 finns bestämmelser som hanterar konflikter i fråga om svensk domsrätt när det gäller överprövning av gränsöver- skridande gemensam upphandling genom gemensamma upphand- lingsåtgärder, 38 §, eller en gemensam enhet, 42 §. Av bestäm- melserna följer att det inte föreligger svensk domsrätt om de svenska upphandlingsreglerna inte har gjorts tillämpliga, dvs. den nya lagen om offentlig upphandling. 
 Av  
 andra stycket  
 följer vilken förvaltningsrätt som är behörig att pröva en ansökan om överprövning om svensk domsrätt befinns föreligga enligt första stycket. 
 Enligt  
 tredje stycket  
 krävs prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten. 
 Tilldelning av ett kontrakt i separata delar 
  
 45 §  
 En upphandlande myndighet får besluta att ett kontrakt ska tilldelas i form av separata delar och får då också fastställa storleken på och föremålet för dessa delar. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelning av ett kontrakt i separata delar och genomför tillsammans med 46 § artikel 46.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.3. 
 Av  
 paragrafen  
 framgår att en upphandlande myndighet får tilldela ett kontrakt i separata delar. Bestämmelsen begränsar inte den handlingsfrihet en myndighet har när den ska bestämma om ett kontrakt ska delas upp eller ej. Att det i paragrafen anges att myndigheten får fastställa storleken på och föremålet för kon- traktets delar, är ett uttryck för denna handlingsfrihet. 
 En upphandlande myndighets skyldighet att motivera varför ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar 
  
 46 §  
 En upphandlande myndighet ska ange skälen för att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Skälen ska lämnas i något av upp- handlingsdokumenten eller i en sådan individuell rapport som avses i 94 §. 
 392 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om en upphandlande myndig- hets skyldighet att motivera beslut att kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Paragrafen genomför tillsammans med 45 § artikel 46.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.3. 
 Bestämmelserna i paragrafen rör en myndighets skyldighet att motivera ett ställningstagande att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Regleringen, som visserligen riktar in sig på över- väganden som leder till att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar, innefattar givetvis ett ställningstagande från myndighetens sida till om ett kontrakt ska tilldelas såväl utan att delas upp i delar som i delar. Motiveringsskyldigheten – innefattande paragrafens regler om offentliggörande i ett upphandlingsdokument eller i en individuell rapport – omfattar dock enbart sådana överväganden som leder till att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Motiveringsskyldigheten inträder alltså när myndigheten väljer att inte begränsa sitt handlingsutrymme genom att tilldela kontrakt enligt systemet för tilldelning av kontrakt i separata delar. 
 När det gäller offentliggörande i en individuell rapport, förut- sätter bestämmelserna att en sådan rapport också ska upprättas enligt 93 §. Om skyldigheten att upprätta en individuell rapport inte gäller på grund av bestämmelserna om en upphandlings värde enligt andra eller tredje stycket i samma paragraf, kan motiverings- skyldigheten inte heller fullgöras genom offentliggörande i en individuell rapport. I sådana situationer är myndigheten hänvisad till att fullgöra motiveringsskyldigheten genom offentliggörande i ett upphandlingsdokument. 
 Anbud på ett kontrakt som ska tilldelas i delar 
  
 47 §  
 En upphandlande myndighet som ska tilldela ett kontrakt i delar enligt 45 §, ska bestämma om leverantörerna får lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet. 
 Om anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett kontrakt enligt första stycket, får myndigheten begränsa antalet delar av kontraktet som får tilldelas en och samma leverantör. När myndigheten beslutar om en sådan begränsning, ska den också fastställa vilken ordning som ska tillämpas när en leverantör enligt tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen tillåter. 
 393 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om anbud på ett kontrakt som ska tilldelas i delar enligt 45 § och genomför tillsammans med 48 § artikel 46.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.3. 
 Av  
 första stycket  
 framgår att när en upphandlande myndighet beslutar sig för att ett kontrakt ska tilldelas i delar, ska den också bestämma om leverantörerna som lämnar anbud ska få lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet. 
 När en myndighet har bestämt att anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett uppdelat kontrakt enligt första stycket, kan den också enligt  
 andra stycket  
 välja att begränsa antalet delar som får tilldelas en och samma leverantör. 
 Om möjligheten till begränsning enligt andra stycket utnyttjas i en upphandling, kan det uppstå en konflikt mellan tillämpningen av tilldelningskriterierna och den valda begränsningen. En tillämpning av tilldelningskriterierna i en upphandling kan ju leda till att en och samma leverantör ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad den valda begränsningen medger. Myndigheten måste därvid fastställa en ordning för hur en sådan konflikt ska hanteras. Denna ordning ska bestå av kriterier som leder till att den valda begränsningen inte överskrids. Dessa kriterier omfattas av de grundläggande prin- ciperna i den nya lagen om offentlig upphandling. Kriterierna ska sålunda vara bl.a. objektiva och  
 icke-diskriminerande. 
  
 Annonsering och offentliggörande i övrigt 
  
 48 §  
 En upphandlande myndighet som ska tilldela ett kontrakt i delar enligt 45 §, ska i annonsen enligt X kap. 
  
 9  
  
 eller i en inbjudan att bekräfta intresse enligt X § 
  
 10  
  
 ange om anbud får lämnas för en, flera eller alla delar av kontraktet enligt 47 § första stycket. 
 Om myndigheten ska begränsa antalet delar av ett kontrakt som får tilldelas en leverantör enligt 47 § andra stycket, ska myndigheten 
  
 1. 
  
 i annonsen eller inbjudan enligt första stycket ange det antalet delar av kontraktet som högst får tilldelas en och samma leverantör, och 
  
 2. 
  
 i något av upphandlingsdokumenten ange den ordning som ska tillämpas när en leverantör enligt tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen tillåter. 
  
 9 
  
 Kapitlet Annonsering av upphandling. 
  
 10 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel 54.1 andra stycket i direktivet. 
  
 394 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande och genom- för tillsammans med 47 § artikel 46.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.3. 
 Paragrafen reglerar hur en upphandlings utformning i de hänse- enden som avses i 47 § ska offentliggöras. Det framgår därvid att offentliggörande av vissa uppgifter ska ske i vissa närmare angivna upphandlingsdokument –  
 första stycket och andra stycket 1  
 – och vissa andra uppgifter i upphandlingsdokumenten vilka som helst –  
 andra stycket 2 
 . 
 Bedömning av villkor som rör anbud, uteslutning av och val av leverantörer samt tilldelning av kontrakt 
  
 49 §  
 En upphandlande myndighet ska innan den tilldelar ett kontrakt enligt 50 § kontrollera att leverantören och det anbud denne har lämnat uppfyller samtliga villkor enligt andra stycket. 
 Myndigheten ska med tillämpning av X kap 
  
 11  
  
 kontrollera att 
  
 1. 
  
 anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten, 
  
 2. 
  
 leverantören inte ska uteslutas med stöd av  
  
 13–19 
  §§, och 
  
 3. 
  
 leverantören uppfyller de krav som myndigheten har ställt enligt X § 
  
 12  
  
 och Y kap. 
  
 13 
  
 När leverantören ska utnyttja andra företags kapacitet för att uppfylla tillämpliga krav enligt 52 § första stycket 2 och 3, ska dessa företag kontrolleras enligt andra stycket 2 och 3. 
 Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om de villkor en leverantör ska uppfylla och som en upphandlande myndighet ska pröva innan den tilldelar ett kontrakt. Första och andra styckena i paragrafen genomför tillsammans med 50 § artikel 56.1 första stycket i direktivet. Övervägandena i den delen finns i avsnitt 6.3.3. Tredje stycket i paragrafen genomför tillsammans med 75 § artikel 63.1 andra stycket i direktivet. Övervägandena i den delen finns i avsnitt 7.8.3. 
 I  
 första stycket  
 finns den grundläggande bestämmelsen att innan en upphandlande myndighet tilldelar en leverantör ett kontrakt ska 
  
 11 
  
 Kapitlet Egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer. 
  
 12 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel 65 i direktivet. 
  
 13 
  
 Kapitlet Val av leverantörer. 
  
 395 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 leverantörens anbud och lämplighet ha kontrollerats med avseende på sådana förhållanden som avses i andra stycket. 
 Enligt  
 andra stycket 1  
 ska anbudet uppfylla de förutsättningar som anges i upphandlingsdokumenten. Formuleringen i före- kommande fall med hänsyn till artikel 45 i artikel 56.1 första stycket a saknar motsvarighet i denna punkt. Hänvisningen till att anbudet ska uppfylla de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten får anses innefatta sådana uppgifter om alternativa anbud som ska offentliggöras enligt artikel 45.1 i direktivet (alternativa anbud). 
 Av  
 andra stycket 2  
 följer att en leverantör ska vara lämplig med avseende på bestämmelserna om uteslutning av leverantörer. 
 I  
 andra stycket 3  
 finns bestämmelser om de krav som myndigheten har ställt på leverantörerna. Det rör sig om krav för val av leverantörer, artikel 58 i direktivet, och sådana krav som bestäms med stöd av artikel 65 i direktivet. När det gäller de senare förfaller formuleringen i förekommande fall de  
 icke-diskriminerande 
  regler och kriterier som avses i artikel 65 som överflödig. Vidare kan det ifrågasättas om bestämmelserna i artikel 65 i direktivet, bestämmelser om minskning av antalet i övrigt kvalificerade anbudssökands som inbjuds att delta är en allmän bestämmelse – eller med artikelns begreppsbildning, en allmän princip. Artikel 65 rör ju endast tvåstegsförfaranden. Det finns dock inget vägande skäl att på denna punkt avvika från metoden att genomföra direktivtexten så direktivnära som möjligt. 
 Av  
 tredje stycket  
 framgår att de företag vars kapacitet en leverantör åberopar ska kontrolleras enligt bestämmelserna i kapitlet om egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer. 
  
 50 §  
 En upphandlande myndighet ska tilldela ett kontrakt enligt bestämmelserna i X kap. 
  
 14 
  
 När myndigheten använder ett öppet förfarande vid upphandlingen, får myndigheten bedöma om kontraktet ska tilldelas enligt första stycket innan den kontrollerar om leverantören uppfyller villkoren enligt 49 § andra stycket 2 och 3. 
 Om myndigheten bedömer leverantörens anbud enligt andra stycket och finner att leverantören ska tilldelas kontraktet, ska kontrollen av villkoren enligt 49 § andra stycket 2 och 3 göras på ett opartiskt och öppet sätt innan kontraktet tilldelas. 
  
 14  
 Kapitlet Tilldelning av kontrakt. 
 396 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om tilldelning av kontrakt och genomför, tillsammans med 49 §, artikel 56.1 första stycket och artikel 56.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.3. 
 I  
 första stycket  
 anges att kontrakt ska tilldelas enligt bestämmelser i lagens kapitel om tilldelning av kontrakt. Med systematiken att placera de allmänna bestämmelserna om tilldelning av kontrakt i en enskild paragraf och dessutom efter bestämmelserna som återfinns i 49 § uppnås en överensstämmelse med hur prövningen i en upp- handling bör te sig steg för steg. Detta är en skillnad i förhållande till artikeln som nämner tilldelningen först (artikel 56.1 första stycket första meningen i direktivet). 
 Av  
 andra stycket  
 framgår att vid öppet förfarande kan en upp- handlande myndigheten välja att först utvärdera anbuden och därefter kontrollera den leverantör som myndigheten avser att till- dela kontraktet. Lagstiftningstekniken att hänvisa till 49 § andra stycket 2 och 3 får följden att paragraferna som genomför artikel 65 i direktivet omfattas av hänvisningen (se 49 § andra stycket 3). Det torde dock inte leda till några praktiska problem då de paragraferna endast gäller tvåstegsförfaranden. Nu aktuell bestämmelse, 50 § andra stycket, tar endast sikte på öppet för- farande som ju inte är ett sådant tvåstegsförfarande som artikel 65 i direktivet tar sikte på. 
 Bestämmelserna i  
 tredje stycket  
 ger uttryck för den grund- läggande förutsättningen, att innan en upphandlande myndighet tilldelar en leverantör ett kontrakt, ska leverantörens anbud och lämplighet ha kontrollerats med avseende på sådana förhållanden som avses i 49 § andra stycket 2 och 3. Mot bakgrund av bestäm- melserna i 49 § framstår detta styckes bestämmelser möjligen som överflödiga i nyss berörda delar. Detta kan också sägas beträffande styckets erinran om att kontrollen ska göras på ett opartiskt och öppet sätt eftersom det följer av de allmänna principerna för upp- handling.  
 EU-lagstiftaren 
  har möjligen befarat att ordningen att först konstatera att en leverantör ska tilldelas kontraktet och sedan pröva om villkoren i 49 § är uppfyllda inbjuder till att myndigheten bortser från nämnda villkor. Sammanfattningsvis finns det inte något vägande skäl emot att också på denna punkt genomföra direktiv- texten så direktivnära som möjligt. 
 397 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Komplettering, förtydligande och färdigställande av information och dokumentation som ska lämnas av leverantörer i en upphandling 
  
 51 §  
 Om den information eller dokumentation som ska lämnas av leverantörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om dokument saknas, får den upphandlande myndigheten begära att en eller flera leverantörer kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation. 
 Åtgärderna enligt första stycket ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om komplettering och förtyd- ligande samt färdigställande av information och dokumentation och genomför artikel 56.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.3. 
 Formuleringen såvida inte annat föreskrivs i nationell rätt som genomför detta direktiv i artikel 56.3 i direktivet är svårtolkad. Enligt utredningens mening får den antas innebära att en medlems- stat kan välja att antingen inte genomföra artikeln över huvud taget eller att ha striktare regler för kompletteringar m.m. än artikelns. 
 Det framstår enligt utredningen som uppenbart att en regel av det föreslagna slaget behövs. Bestämmelsen kan i och för sig sägas motsvara nuvarande 9 kap. 8 § LOU, men har likväl formulerats så direktivnära som möjligt. Detta har att göra med att möjligheterna att rätta m.m. under ett förfarande tillhör de frågor som ofta skapar svårigheter och klagomål. Det kan inte förutsättas att föreslagen lydelse underlättar, men det får anses ligga ett egenvärde i så direktivnära text som möjligt. 
 Utredningen avviker dock från ett direktivnära genomförande när det gäller kravet på lämplig tidsfrist i artikeln. Enligt direktivet ska leverantören ges en lämplig tidsfrist att komplettera, förtydliga eller färdigställa relevant information eller dokumentation. Detta ligger dock i sakens natur och behöver enligt utredningens mening inte tynga författningstexten i denna paragraf. 
 Bestämmelserna i  
 första stycket  
 förutsätter inte att de åtgärder som vidtas med stöd av styckets bestämmelser riktar sig till samtliga leverantörer som har lämnat in ifrågavarande information eller dokumentation. Bestämmelserna medger i stället att åtgärden inriktas mot en eller flera av de leverantörer som enligt den upp- handlande myndigheten behöver komplettera, förtydliga eller 
 398 
 SOU 2014:51 Förslag till lagtext med kommentarer 
 färdigställa relevant information eller dokumentation (se nedan angående eventuell kommunicering). 
 Utformningen av  
 andra stycket  
 motsvarar formuleringen förut- satt att en sådan begäran görs i full överensstämmelse med prin- ciperna om likabehandling och öppenhet i artikeln. 
 Sammantaget innebär en tillämpning av de båda styckena att det är möjligt att begära rättelse eller motsvarande men att nya upp- gifter som kommer in ska kommuniceras till övriga i fall en sådan åtgärd behövs för att säkerställa öppenheten i förfarandet. 
 Krav för val av leverantörer 
  
 52 §  
 En upphandlande myndighet får för valet av de leverantörer som ska kunna tilldelas ett kontrakt endast tillämpa krav som avser 
  
 1. 
  
 behörighet att utöva yrkesverksamhet enligt 53 §, 
  
 2. 
  
 ekonomisk och finansiell ställning enligt 54 och 55 §§, eller 
  
 3. 
  
 teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 56 §. 
  
 De krav som myndigheten väljer att tillämpa enligt första stycket ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantörerna har den rättsliga och finansiella förmåga samt att de besitter den tekniska och yrkes- mässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. Kraven kan uttryckas som minimikrav på förmåga. 
 Myndigheten ska i annonsen enligt X kap.  
  
 15  
  
 eller i en inbjudan att bekräfta intresse enligt X § 
  
 16  
  
 ange vilka krav för valet enligt första stycket som ska tillämpas i upphandlingen och vilken utredning leveran- törerna bör lämna in. 
 Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om val av leverantörer som ska kunna tilldelas ett kontrakt och genomför artikel 58.1 och 58.5. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.3. 
 De tre kategorier av krav som får tillämpas för val av leverantörer som kan tilldelas kontrakt räknas upp i  
 första stycket.  
 Av ordvalet endast följer att krav som inte kan anses tillhöra någon av de tre uppräknade kategorierna inte får tillämpas som krav vid val av leverantörer. Den närmare innebörden av varje kategori framgår av de paragrafer till vilka första stycket hänvisar, dvs.  
 53–56 
  §§. Uppräkningarna i dessa paragrafer är visserligen exemplifierande 
  
 15 
  
 Kapitlet Annonsering av upphandling. 
  
 16 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel 54.1 andra stycket i direktivet. 
  
 399 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 men ger likväl en god bild av den närmare innebörden av respektive kategori. 
 I  
 andra stycket  
 anges att kraven ska vara lämpliga för att säker- ställa att leverantörerna har den rättsliga och finansiella förmåga samt besitter den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för fullgörandet av kontraktet i fråga. Regeln kan sägas ge uttryck för att kraven ska vara proportionerliga. Begreppet säkerställa i paragrafen motsvarar hur begreppet se till i artikel 58.3 första stycket och 58.4 första stycket i direktivet genomförs genom 54 och 56 §§. 
 Vad  
 EU-lagstiftaren 
  har avsett med hänvisningen till rättslig förmåga är inte helt klart. Möjligen är uttrycket den rättsliga och finansiella förmåga samt att de besitter den tekniska och yrkes- mässiga kapacitet ett sätt att hänvisa till samtliga tre kategorier av krav för val av leverantörer. Rättslig förmåga skulle i så fall syfta på behörighet att utöva viss verksamhet. Hur begreppet rättslig förmåga bör tolkas får dock bestämmas i rättstillämpningen. 
 Att kraven kan uttryckas som minimikrav på förmåga framstår i och för sig som givet. Då det särskilt anges i artikeln att kraven kan uttryckas som minimikrav, bör detta även anges i denna paragraf. 
 Andra stycket ger även uttryck för den grundläggande förut- sättningen att alla krav ska ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till kontraktsföremålet. 
 I  
 tredje stycket  
 finns bestämmelser om offentliggörande. 
 Behörighet att utöva yrkesverksamhet 
  
 53 §  
 En upphandlande myndighet får besluta att tillämpa krav för val avseende leverantörers behörighet att utöva yrkesverksamhet enligt andra och tredje styckena. 
 Myndigheten får besluta att leverantörerna ska vara registrerade i ett aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register, som förs i den stat där respektive leverantörs verksamhet är etablerad och att respektive leverantör ska visa detta. 
 Om en tilldelning av ett kontrakt görs med tillämpning av denna lags bestämmelser om upphandling av tjänster och om leverantörerna måste ha särskilda tillstånd eller vara medlemmar i en särskild organisation för att kunna tillhandahålla tjänsten i den stat där respektive leverantör är etablerad, så får myndigheten kräva att leverantörerna visar att de innehar sådana tillstånd eller är medlemmar i sådana organisationer. 
 400 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om krav för val av leverantörer som avser behörighet att utöva yrkesverksamhet och genomför artikel 58.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.3. 
 Paragrafen har utformats med nuvarande 11 kap. 6 § LOU som förebild. 
 Av  
 första stycket  
 framgår ett en upphandlande myndighet får besluta att tillämpa krav för val av leverantörer som tar sikte på leverantörernas behörighet att utöva yrkesverksamhet. 
 I  
 andra stycket  
 anges vilken typ av register som myndigheten kan kräva att leverantörerna ska vara registrerade i. Beskrivningen motsvarar den som finns i nuvarande 11 kap. 6 § första stycket LOU. Den beskrivningen ansågs lämplig för att genomföra artikel 46 första stycket i 2004 års direktiv. I det direktivet används beskrivningen yrkes- eller handelsregistret. I bilaga IX till 2004 års direktiv där anges för Sveriges del  
 aktiebolags-, 
  handels- och föreningsregistret. Att nu aktuell artikel, artikel 58.2 i direktivet, använder sig av delvis en annan beskrivning, yrkes- eller bransch- register, bör inte leda till artikeln inte kan genomföras med det för svenskt vidkommande etablerade aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register. I bilaga XI till direktivet beskrivs registren på samma sätt som i motsvarande bilaga till 2004 års direktiv. 
 I  
 tredje stycket  
 används begreppet där i den stat där respektive leverantör är etablerad. Det avviker visserligen från det begrepp som används i artikel 58.2 andra stycket i direktivet men motsvarar begreppsbildningen i artikel 58.2 första stycket i direktivet. I punktens andra stycke talas i stället om hemmedlemsstat. Det är oklart om det är någon skillnad på medlemsstat där de är etablerade och medlemsstat. Utredningen har dock valt att använda enbart ett av begreppen, nämligen det som knyter an till etableringen. Utredningen har för övrigt valt att använda begreppet stat i både andra och tredje styckena, vilket är en skillnad i för- hållande till nuvarande 11 kap. 6 § LOU där begreppet land används i stället. Oavsett vilken benämning som används står det klart att regleringen även gäller register i stater som inte är med- lemmar i unionen. 
 401 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Ekonomisk och finansiell ställning 
  
 54 §  
 En upphandlande myndighet får besluta att tillämpa krav för val avseende leverantörers ekonomiska och finansiella ställning enligt andra stycket och 55 §. Kraven ska utformas så att det säkerställs att leverantörerna har nödvändig ekonomisk och finansiell kapacitet för att fullgöra kontraktet. 
 Myndigheten får besluta att leverantörerna ska ha en viss 
  
 1. 
  
 minsta årsomsättning enligt 55 §, inklusive en minsta omsättning inom det område som omfattas av kontraktet, 
  
 2. 
  
 kvot mellan tillgångar och skulder, eller 
  
 3. 
  
 lämplig nivå på ansvarsförsäkringen för verksamheten. 
  
 55 §  
 Omsättningen enligt 54 § andra stycket 1 får inte bestämmas till ett belopp som är mer än två gånger så högt som det uppskattade kontraktsvärdet. Om det med hänsyn till kontraktsföremålets art finns särskilda skäl, får omsättningen bestämmas till ett högre belopp. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten eller i en individuell rapport enligt X kap. 
  
 17  
  
 ange vilka omständigheter som utgör sådana särskilda skäl. 
 När ett kontrakt ska tilldelas i delar, gäller första stycket för varje enskild del. Om en leverantör kan tilldelas flera delar av ett uppdelat kontrakt som ska utföras samtidigt, får omsättningen enligt första stycket bestämmas till ett belopp som motsvarar det sammanlagda beloppet avseende omsättningarna för respektive del. 
 Om ett kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas efter en förnyad konkurrensutsättning, ska det uppskattade kontraktsvärdet enligt första stycket beräknas på grundval av den förväntade största storleken på de specifika kontrakt som ska fullgöras samtidigt eller, om den uppgiften inte är känd, på grundval av ramavtalets uppskattade värde. 
 Om ett kontrakt ska tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköps- system, ska det uppskattade kontraktsvärdet enligt första stycket beräknas på grundval av den förväntade största storleken på de specifika kontrakt som kommer tilldelas inom ramen för systemet. 
 Paragraferna innehåller bestämmelser om krav för val av leverantörer som avser ekonomisk och finansiell ställning och genomför artikel 58.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.3. 
  
 17  
 Kapitlet Tillsyn och vägledning. 
 402 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Av  
 54 § första stycket  
 framgår ett en upphandlande myndighet får besluta att tillämpa krav för val av leverantörer som tar sikte på leverantörernas ekonomiska och finansiella ställning. Begreppet säkerställs motsvarar artikelns ordval se till. 
 Uppräkningen i  
 54 § andra stycket  
 är nedkortad i förhållande till motsvarigheten i artikel 58.3 i direktivet. Då uppräkningen likväl endast är exemplifierande får de i stycket angiva förhållandena anses tillräckliga. 
 I  
 55 § första stycket  
 finns närmare bestämmelser om hur omsätt- ningen enligt 54 § andra stycket 1 kan bestämmas. I artikel 58.3 andra stycket i direktivet talas om årliga omsättning. Detta har utredningen tolkat som gällande sådan omsättning som avses i 54 § andra stycket 1. 
 Undantaget utom vid vederbörligen motiverade fall såsom avseende speciella risker som är förknippade med byggentreprenadens, tjänsternas eller varornas art enligt artikel 58.3 andra stycket i direktivet har formulerats om i 55 § första stycket. Uttrycket särskilda skäl kopplat till kontraktsförmålets art motsvarar undantaget enligt artikeln. 
 Bestämmelsen i 58.3 andra stycket i direktivet att den upp- handlande myndigheten ska ange huvudskälen för ett sådant krav i upphandlingsdokumenten eller den individuella rapport som avses i artikel 84 får tolkas som ett särskilt motiveringskrav när myndigheten använder ett högre omsättningskrav än det som följer av huvudregeln, dvs. två gånger kontraktsvärdet. 
 Bestämmelserna i  
 55 § andra stycket  
 motsvarar de i artikel 58.3 fjärde stycket i direktivet. 
  
 I  
 55 § tredje och fjärde styckena  
 finns bestämmelser om ramavtal och dynamiska inköpssystem. Bestämmelserna motsvarar de i artikel 58.3 femte stycket i direktivet. 
  
 Teknisk och yrkesmässig kapacitet 
  
 56 §  
 En upphandlande myndighet får besluta att tillämpa krav för val avseende leverantörers tekniska och yrkesmässiga kapacitet enligt andra stycket. Kraven ska utformas så att det säkerställs att leverantörerna förfogar över nödvändiga personalresurser, tekniska resurser och sådan erfarenhet som krävs för att fullgöra kontraktet enligt en lämplig kvalitetsstandard. 
 403 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Myndigheten får ställa krav på att leverantörerna visar att de har tillräcklig erfarenhet genom att ge in lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontrakt. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om krav för val av leverantörer som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet och genomför artikel 58.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.3. 
 Av  
 första stycket  
 framgår ett en upphandlande myndighet får besluta att tillämpa krav för val av leverantörer som tar sikte på leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Begreppet säkerställs motsvarar artikelns ordval se till. 
 Av  
 andra stycket  
 framgår att myndigheten kan ställa krav på att leverantörerna ger in uppgifter om lämpliga referenser. 
 Artikel 58.4 andra stycket andra meningen i direktivet saknar motsvarighet i paragrafen. Varken innebörden av eller motivet till artikeln är särskilt klar. Vad bestämmelserna troligen syftar till är att klargöra att tidiga kontakter under ett projekt, exempelvis i samband med testning av en produkt, kan leda till att fullgörandet av ett kontrakt som avser granskning av projektet kan påverkas av det tidigare engagemanget. I sådana situationer skulle det alltså enligt artikeln finnas anledning att ifrågasätta leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet med hänsyn till att det föreligger en intresse- konflikt. Det framstår dock enligt utredningen som tveksamt att ta sådana hänsyn vid bedömningen av om tillämpliga krav för val av leverantörer är uppfyllda. En sådan omständighet får i stället beaktas in ramen för bestämmelserna om uteslutning av leveran- törer. Enligt utredningen uppnås dessutom det som åsyftas med nu aktuell bestämmelse i direktivet genom bestämmelserna i 15 § 7 om uteslutning av leverantörer. Bestämmelsen i artikeln får därför anses genomförd genom nämnda paragraf. 
 Paragrafen får anses genomföra även bestämmelserna i artikel 58.4 tredje stycket i direktivet. Det som anges i den delen av artikeln kan enligt utredningen uppnås med en tillämpning av paragrafen utan att detta särskilt anges. 
 404 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Egen försäkran genom ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument 
 Egen försäkran 
  
 57 §  
 En leverantör får när den lämnar in ett anbud eller en anbuds- ansökan också lämna in en egen försäkran om att 
  
 1. 
  
 det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt  
  
 13–15 
  §§, eller 
  
 2. 
  
 leverantören uppfyller de krav som myndigheten har ställt enligt 52 och X 
  
 18  
  
 §§. 
 Om leverantören avser att utnyttja andra företags kapacitet enligt 73 §, får den också lämna in en försäkran enligt första stycket för motsvarande förhållanden hos dessa företag. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om vilka förhållanden som kan visas preliminärt genom en egen försäkran och genomför artikel 59.1 andra stycket och, tillsammans med 58 §, artikel 59.1 tredje stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.3. 
 Av  
 första stycket  
 framgår att en leverantör kan lämna in en egen försäkran om att leverantören uppfyller kraven i punkterna. Vad en försäkran ska innehålla framgår av 58 §. 
 Enligt  
 andra stycket  
 kan första stycket även tillämpas beträffande förhållanden hos andra företag, om leverantören avser att utnyttja dessa företags kapacitet. 
  
 58 §  
 En försäkran enligt 57 § ska innehålla information om 
  
 1. 
  
 vem som ansvarar för att utfärda kompletterande dokument enligt 60 §, 
  
 2. 
  
 en formell förklaring om att leverantören på begäran och utan dröjsmål kan göra dokumenten tillgängliga, och 
  
 3. 
  
 nödvändiga uppgifter för att myndigheten i förekommande fall själv ska kunna inhämta dokumenten med hjälp av elektroniska medel. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om vilken information en egen försäkran ska innehålla. Punkterna 1 och 2 i paragrafen genomför tillsammans med 57 § artikel 59.1 tredje stycket i direktivet. Punkten 3 i paragrafen genomför artikel 59.1 fjärde stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.3. 
 I paragrafen anges vad en försäkran enligt 57 § ska innehålla. 
  
 18  
 Bestämmelserna som genomför artikel 65 i direktivet. 
 405 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 59 §  
 När en leverantör lämnar in en försäkran enligt 57 § i form av ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument, ska den upphandlande myndigheten, i stället för de kompletterande dokumenten enligt 60 §, godta dokumentet som preliminärt bevis på att förutsättningarna enligt 57 § är uppfyllda. 
 En försäkran genom ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument som har använts i en tidigare upphandling ska godtas enligt första stycket, om leverantören bekräftar att uppgifterna i dokumentet fortfarande är korrekta. 
 Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om egen försäkran genom ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument och genomför artikel 59.1 första och femte styckena i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.3. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om egen försäkran som lämnas i ett specifikt format, nämligen genom det europeiska enhetliga upp- handlingsdokumentet. 
 Genom formuleringen preliminärt bevis i  
 första stycket  
 markeras att en egen försäkran i detta format får konsekvenser för under vilka förutsättningar kompletterande dokument kan begäras in från en leverantör (se 60 §). 
 Av  
 andra stycket  
 följer att en egen försäkran i detta format kan användas i flera upphandlingar. Detta förutsätter att leverantören bekräftar att uppgifterna i försäkran alltjämt är korrekta. 
 En upplysning om att närmare föreskrifter kommer att med- delas i förordning finns i  
 tredje stycket 
 . Den närmare utformningen av dessa får avvakta EU:s kommissionens genomförandeakter enligt artikel 59.2 i direktivet. 
 Kompletterande dokument 
  
 60 §  
 En upphandlande myndighet får när som helst under en upp- handling begära att en leverantör som har lämnat in en försäkran enligt 57 § ska komplettera denna och lämna in alla eller en del av de intyg som omfattas av den. Om försäkran har lämnats i form av ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument får komplettering dock endast begäras om myndigheten anser detta vara nödvändigt för att genomföra upphandlingen på ett korrekt sätt. 
 406 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att kompletterande doku- ment får begäras in när som helst under en upphandling och genomför artikel 59.4 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.3. 
 I paragrafen anges att en upphandlande myndighet när som helst under en upphandling kan begära att en leverantör ska lämna in de dokument som dennes egen försäkran omfattar. Om försäkran har lämnats i form av ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument får sådana kompletterande dokument enbart begäras in från leverantören om det är nödvändigt för att upphandlingen ska kunna genomföras på ett korrekt sätt. 
  
 61 §  
 Innan en upphandlande myndighet meddelar ett beslut om att tilldela ett kontrakt, ska den begära att en leverantör som har lämnat en försäkran enligt 57 § och som myndigheten har funnit ska tilldelas kontraktet ska lämna in uppdaterade kompletterande dokument enligt  
 63–70 
  §§ och i förekommande fall enligt 71 och 72 §§. 
 Första stycket gäller inte för kontrakt som grundar sig på ramavtal som har ingåtts enligt X 
  
 19  
  
 §. 
 Myndigheten får begära att leverantören ska komplettera eller förtydliga de intyg som den har begärt enligt första stycket. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att kompletterande dokument ska begäras in innan ett kontrakt tilldelas och genomför artikel 59.4 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.3. 
 Av  
 första stycket  
 framgår att en upphandlande myndighet vid något tillfälle innan den fattar beslut om tilldelning, ska från den leverantör som myndigheten avser att tilldela ett kontrakt begära in de dokument som försäkran omfattar. Detta gäller oavsett om försäkran har lämnats i ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument eller i någon annan form. Att en leverantör inte kan tilldelas ett kontrakt innan denne har kontrollerats med avseende på skäl för uteslutning och tillämp- liga krav för val av leverantörer följer vidare av 49 §. 
 De dokument som lämnas in ska vara uppdaterade. Med det avses att de ska avse aktuella förhållanden. 
 Av  
 andra stycket  
 framgår att första stycket inte gäller för kontrakt som grundar sig på ramavtal. 
  
 19  
 Bestämmelserna som genomför artikel 33.3 och 33.4 a i direktivet. 
 407 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Enligt  
 tredje stycket  
 kan myndigheten begära att leverantören ska komplettera eller förtydliga de dokument som myndigheten har begärt in enligt första stycket. 
  
 62 §  
 En leverantör är inte skyldig att enligt 60 och 61 §§ lämna in kompletterande dokument eller andra skriftliga bevis, om myndigheten 
  
 1. 
  
 redan har tillgång till materialet, eller 
  
 2. 
  
 själv har möjlighet att kostnadsfritt få tillgång till intyg eller relevant information direkt med hjälp av elektroniska medel. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om begränsningar i en leveran- törs skyldighet att lämna in kompletterande dokument och genomför artikel 59.5 första och andra styckena i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.3. 
 Paragrafen ger uttryck för att åtgärden att vända sig till leverantören för att begära in dokument ska vara motiverad. Av exemplifieringen i artikel 59.5 i direktivet framgår när en sådan begäran kan vara omotiverad. 
 Utredning som får begäras in från leverantörer 
  
 63 §  
 En upphandlande myndighet får begära att leverantörer ska lämna in sådan utredning som avses i  
 64–72 
  §§ till myndigheten som ger stöd för att 
  
 1. 
  
 det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt  
  
 13–19 
  §§, 
  
 2. 
  
 leverantören uppfyller tillämpliga krav för val av leverantörer enligt 52 §, och 
  
 3. 
  
 de enheter vars kapacitet leverantören avser att utnyttja enligt 73– 76 §§ uppfyller tillämpliga krav för val av leverantörer enligt 52 § första stycket 2 och 3. 
  
 Myndigheten får inte begära att leverantörer ska lämna in annan utredning än sådan som avses i  
 64–72 
  §§. 
 Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om vilken utredning en upphandlande myndighet får begära att leverantörer ska lämna in. Paragrafen genomför artikel 60.1 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 7.5.3. 
 Av  
 första stycket  
 följer att myndigheten får begära att leverantörer ska lämna in sådan utredning som avses i  
 64–72 
  §§. Ordvalet begära 
 408 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 syftar till att markera att bestämmelsen är tillämplig såväl när myndig- heten enligt 52 § andra stycket anger vilken utredning leverantörerna bör lämna in som när den enligt  
 60–62 
  §§ begär in kompletterande dokument. Begreppet utredning motsvarar artikelns begrepp bevismedel 
 Enligt  
 andra stycket  
 är frågan om vilken utredning som myndig- heten får begära in uttömmande reglerad i  
 64–72 
  §. Myndigheten får således inte begära att leverantörerna ska lämna in någon annan utredning än den som särskilt anges i nämnda paragrafer. En leverantör, däremot, är oförhindrad att åberopa den utredning den finner lämplig. Om en leverantör trots myndighetens anvisningar i exempelvis en annons lämnar in och åberopar annan utredning, får myndigheten bedöma om den utredningen med tillräcklig styrka talar för att kravet i fråga är uppfyllt. Av detta följer att det inte särskilt behöver anges att en leverantör kan använda alla lämpliga medel för att visa att sådana förutsättningar som avses i första stycket 3 är uppfyllda (se artikel 60.1 andra stycket i direktivet). Bestämmelserna i  
 64–70 
  §§ är vidare utformade på det sättet att de anger vilken utredning leverantörer  
 kan  
 åberopa. 
 Utredning avseende skäl för uteslutning av en leverantör från att delta i en upphandling 
  
 64 §  
 En leverantör kan till stöd för att det inte finns skäl för att utesluta denne från att delta i upphandlingen enligt 13 §, lämna in ett utdrag ur ett officiellt register eller en annan likvärdig handling. 
 Om det av utredningen enligt första stycket inte framgår att leverantören enligt en lagkraftvunnen dom har dömts för sådana brott som avses i 13 §, ska det anses att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen såvida utredningen i övrigt inte tyder på något annat. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om utredning avseende skäl för uteslutning på grund av brott och genomför artikel 60.2 första stycket a i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.5.3. 
 Bestämmelserna i  
 första stycket  
 har utformats med nuvarande 10 kap 3 § första stycket LOU som förebild. 
 409 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Av  
 andra stycket  
 framgår att frånvaron av uppgifter om brott i sådana handlingar som avses i första stycket innebär att det ska anses inte finnas grund för uteslutning. Det kan dock finnas utredningen som tyder på annat och som ska beaktas. 
  
 65  
  
 §  
 En leverantör kan till stöd för att det inte finns skäl för att utesluta denne från att delta i upphandlingen enligt 14 § eller 15 § 2 lämna in ett intyg som har utfärdats av en behörig myndighet i det berörda landet. 
 Om det av utredningen enligt första stycket inte framgår att leverantören inte har fullgjort sina åligganden avseende skatter eller socialförsäkringsavgifter enligt 14 § eller befinner sig i någon av de situationer som avses i 15 § 2, ska det anses inte finnas grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen såvida utredningen i övrigt inte tyder på något annat. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om utredning avseende skäl för uteslutning på grund av brott och genomför artikel 60.2 första stycket b i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.5.3. 
 Ordvalet berörda i  
 första stycket  
 härrör från artikeltexten. Innebörden av berörda är något oklar. Detta torde dock i prak- tiken sällan leda till tillämpningsproblem. Den närmare innebörden av begreppet får bestämmas i rättstillämpningen. I fråga om den neutrala benämningen landet som används i anslutning till berörda följer att det kan röra sig om en medlemsstat, en  
 EES-stat 
  eller ett tredjeland. Utredningen har alltså här valt att i enlighet med sin metod för genomförande hålla sig till artikelns ordval. I andra sammanhang, se t.ex. 53 §, ger artikeln inte utrymme för annat begrepp än stat. 
 Av  
 andra stycket  
 framgår att frånvaron av uppgifter om obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter eller om sådana brister som avses i 15 § 2 i sådana handlingar som avses i första stycket innebär att det ska anses inte finnas grund för uteslutning. Det kan dock finnas utredningen som tyder på annat och som ska beaktas. 
  
 66  
  
 §  
 Om sådana dokument som avses i 64 och 65 §§ inte utfärdas i landet i fråga eller om de inte omfattar alla relevanta situationer enligt 13 §, 14 § och 15 § 2, får de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en liknande försäkran. 
 410 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om försäkran om att skäl för uteslutning inte föreligger och genomför artikel 60.2 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.5.3. 
 Av paragrafen följer att sådan utredning som avses i 64 och 65 §§ under vissa förutsättningar kan ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller en liknande försäkran. En motsvarande bestämmelse finns i nuvarande 10 kap. 3 § andra stycket LOU. 
 Utredning avseende en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning 
  
 67 §  
 En leverantör kan till stöd för att tillämpliga krav i fråga om ekonomisk och finansiell ställning enligt 52 § är uppfyllda lämna 
  
 1. 
  
 lämpliga intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvarsförsäkring för verksamheten, 
  
 2. 
  
 årsredovisningar eller utdrag ur dem, om offentliggörande av årsredovisningar krävs enligt lagstiftningen i det land där leverantören är etablerad, eller 
  
 3. 
  
 uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller, för högst de tre senaste verksamhetsåren beroende på datum för bildandet av företaget eller då leverantören inledde sin verksamhet, om uppgifter om denna omsättning är tillgängliga. 
  
 Om en leverantör har godtagbara skäl för att inte lämna in sådan utredning som avses i första stycket och som den upphandlande myn- digheten begärt, får leverantören i stället lämna in annan utredning som myndigheten finner lämplig. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om utredning avseende en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning och genomför artikel 60.3 i direktivet och bilaga XII del I till direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 7.5.3. 
 I  
 första stycket  
 anges vilken utredning en leverantör kan åberopa. Bestämmelsen i  
 andra stycket  
 har en motsvarighet i nuvarande 
 11 kap 9 § LOU. 
 411 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Utredning avseende en leverantörs tekniska kapacitet 
  
 68 §  
 En leverantör kan till stöd för att tillämpliga krav i fråga om teknisk kapacitet enligt 52 § är uppfyllda lämna 
  
 1. 
  
 en förteckning över genomförda byggentreprenader under högst de fem senaste åren, åtföljd av intyg om att de viktigaste bygg- entreprenaderna har utförts på ett tillfredsställande sätt, 
  
 2. 
  
 en förteckning över de viktigaste leveranser eller tjänster som har utförts under högst de tre senaste åren, med angivande av värde, tidpunkt och privata eller offentliga mottagare, 
  
 3. 
  
 uppgifter om teknisk personal och tekniska organ, vare sig de tillhör leverantören eller inte, i synnerhet om dem som ansvarar för kvalitetskontrollen och, i fråga om offentliga byggentreprenader, upp- gifter om teknisk personal och tekniska organ som entreprenören kan förfoga över för att genomföra entreprenaden, 
  
 4. 
  
 en beskrivning av leverantörens tekniska utrustning och av de metoder som leverantören använder för att säkra kvaliteten samt av leverantörens undersöknings- och forskningsresurser, 
  
 5. 
  
 information om de system för hantering av leveranskedjan och spårningssystem som leverantören kan komma att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet, 
  
 6. 
  
 om de aktuella varorna eller tjänsterna är komplexa eller i undan- tagsfall är avsedda för ett särskilt ändamål, uppgifter om en kontroll som den upphandlande myndigheten själv ska utföra eller som på myndighetens vägnar ska utföras av ett behörigt organ i varu- leverantörens eller tjänsteleverantörens etableringsland, förutsatt att detta organ ger sitt samtycke, 
  
 7. 
  
 information om tjänsteleverantörens eller byggentreprenörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer i företaget, förutsatt att de inte ska utvärderas som tilldelningskriterium, 
  
 8. 
  
 information om de miljöskyddsåtgärder leverantören kan komma att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet, 
  
 9. 
  
 uppgifter om antal anställda i medeltal per år hos tjänste- leverantören eller byggentreprenören och antal anställda med lednings- funktion under de tre senaste åren, 
  
 10. 
  
 uppgifter om vilka verktyg, maskiner och teknisk utrustning som tjänsteleverantören eller entreprenören förfogar över för att fullgöra kontraktet, 
  
 11. 
  
 information om hur stor del av kontraktet som leverantören eventuellt kommer att lägga ut på underleverantörer, eller 
  
 412 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 12. när det gäller de varor som ska levereras, dels prover, beskrivningar eller fotografier, vars äkthet ska styrkas om den upphandlande myndig- heten begär det, dels intyg som har upprättas av officiella institutioner för kvalitetskontroll eller enheter för sådan kontroll av erkänd kompetens och av vilka det ska framgå att varor som är klart identifierade genom referenser överensstämmer med vissa tekniska specifikationer eller standarder. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om utredning avseende en leverantörs tekniska kapacitet och genomför artikel 60.4 i direktivet och bilaga XII del II till direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.5.3. 
 I paragrafen anges vilken utredning en leverantör kan åberopa. Artikeltexten beroende på de aktuella byggentreprenadernas, 
 varornas eller tjänsternas art, kvantitet eller betydelse och ändamål saknar motsvarighet i paragrafen. Det som formuleringen i artikel- texten får antas uttrycka framstår som självklart och alltså överflödigt att särskilt ange. Kraven ska vara motiverade av upphandlings- föremålet och bl.a. vara  
 icke-diskriminerande. 
  Detta gäller för alla krav som ställs upp för val av leverantörer. 
  
 69  
  
 §  
 En upphandlande myndighet får om det är nödvändigt för att garantera en tillfredsställande konkurrens, begära att leverantörer ska lämna en utredning till myndigheten avseende relevanta varuleveranser, tjänster eller byggentreprenader som har utförts tidigare än vad som anges i 68 § 1 och 2. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om utredning av förhållanden som kan ha betydelse för konkurrensen och genomför andra meningen i bilaga XII del II a i och ii till direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.5.3. 
 Paragrafen innebär att undantag kan göras från tidsgränserna i 68 § 1 och 2. En tillämpning av undantaget erfordrar att det är nöd- vändigt för att garantera en tillfredsställande konkurrens. Undan- taget kan sålunda inte tillämpas regelmässigt. Den närmare omfatt- ningen av undantaget får bestämmas i rättstillämpningen. Ordvalet om det är nödvändigt anger att undantaget ska tillämpas restriktivt. 
 413 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 70  
  
 §  
 En sådan kontroll som avses i 68 § 6 ska visa varuleverantörens tillverkningskapacitet eller tjänsteleverantörens tekniska kapacitet och om nödvändigt dennes undersöknings- och forskningsresurser samt resurser för kvalitetskontroll. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om vad en sådan kontroll som avses i 68 § 6 ska utvisa och genomför andra meningen i bilaga XII del II e till direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.5.3. 
 Av paragrafen följer vad en sådan kontroll som avses i 68 § 6 typiskt sett ska visa. Paragrafen anger vidare vad kontrollen ska visa om det är nödvändigt. Den närmare innebörden av vad som är nödvändigt får bestämmas i rättstillämpningen. Ordvalet om det är nödvändigt anger att sådana krav på vad kontrollen ska utvisa endast ska ställas upp i undantagsfall. 
 Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder 
 Kvalitetssäkringsstandarder 
  
 71 §  
 Om en upphandlande myndighet kräver att leverantörerna visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören följer vissa kvalitetssäkringsstandarder, inklusive tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning, ska myndigheten hänvisa till kvalitets- säkringssystem som bygger på relevanta europeiska standardserier och är certifierade av ackrediterade organ. 
 Myndigheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis om likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder, om leverantören 
  
 1. 
  
 inte har möjlighet att erhålla intygen inom gällande tidsfrister och detta inte beror på leverantören, och 
  
 2. 
  
 visar att åtgärderna stämmer överens med de kvalitetssäkrings- standarder som myndigheten har krävt. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kvalitetssäkringsstandarder och genomför artikel 62.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.7.3. 
 I  
 första stycket  
 finns bestämmelser om att en upphandlande myndighet som kräver att leverantörerna ska iaktta vissa kvalitets- säkringsstandarder också ska hänvisa till vilka kvalitetssäkrings- system som leverantören kan åberopa. Sådana system ska bygga på 
 414 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 relevanta europeiska standardserier och vara certifierade av ackrediterade organ. Bestämmelserna motsvarar nuvarande 11 kap. 14 § första stycket LOU. 
 Av  
 andra stycket  
 följer att myndigheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Kravet att organen ska vara etablerade inom EES motsvarar kravet i nuvarande 11 kap. 14 § andra stycket LOU. Möjligheterna att åberopa andra bevis om likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder förutsätter bl.a. enligt punkten 1 att leverantören har varit aktsam. Att en tidsfrist inte har kunnat följas får som framgår inte bero på leverantören. 
 Miljöledningsstandarder 
  
 72 §  
 Om en upphandlande myndighet kräver att leverantörerna visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören följer vissa miljöledningssystem eller miljöledningsstandarder, ska myndig- heten hänvisa till 
  
 1. 
  
 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1221/2009 av den 25 november 2009 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsordning (Emas), 
  
 2. 
  
 andra miljöledningssystem som erkänns i enlighet med artikel 45 i samma förordning, eller 
  
 3. 
  
 andra miljöledningsstandarder som grundas på berörda europeiska eller internationella standarder från ackrediterade organ. 
  
 Myndigheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis om likvärdiga miljöledningsåtgärder, om leverantören kan visa 
  
 1. 
  
 att denne inte har möjlighet att få intygen utfärdade eller att erhålla dem inom gällande tidsfrister och detta inte beror på leverantören, och 
  
 2. 
  
 att åtgärderna är likvärdiga med dem som erfordras i det miljöledningssystem eller den miljöledningsstandard som myndigheten har krävt. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om miljöledningsstandarder och genomför artikel 62.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.7.3. 
 I  
 första stycket  
 finns bestämmelser om att en upphandlande myndighet som kräver att leverantörerna ska följa vissa miljö- ledningssystem eller miljöledningsstandarder också ska hänvisa till vilka system eller standarder som leverantören kan åberopa. Som 
 415 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 framgår av punkterna 1 och 2 styr bestämmelserna i förordning 1221/2009 vad leverantören kan åberopa. Av punkten 3 följer vidare att även andra miljöledningsstandarder kan åberopas. Bestämmel- serna i första stycket motsvarar i beskrivna delar nuvarande 11 kap. 15 § första stycket LOU. Bestämmelsen i punkten 2 får i förhållande till den nämnda paragrafen ses enbart som ett förtydligande. 
 När det gäller första stycket bör noteras att det inte formellt begränsas till kontrakt som gäller tjänster eller byggentreprenader. 
 Av  
 andra stycket  
 följer att myndigheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Kravet att organen ska vara etablerade inom EES motsvarar kravet i nuvarande 11 kap. 15 § andra stycket LOU. Möjligheterna att åberopa andra bevis om likvärdiga miljöledningsåtgärder förutsätter bl.a. enligt punkten 1 att leverantören har varit aktsam. Att en tidsfrist inte har kunnat följas får som framgår inte bero på leverantören. 
 Av övervägandena i avsnitt 7.7.3 framgår att en jämförelse mellan artikel 62.1 sista meningen och artikel 62.2 andra stycket i direktivet visar vissa skillnader mellan vilka begrepp som före- kommer och hur de används. När det gäller bevisligen i artikel 62.2 andra stycket i direktivet, anser utredningen att det knappast tillför bestämmelsen något. I den delen får det i stället anses angelägnare att andra stycket i denna paragraf överensstämmer med 71 § andra stycket. 
 Det anförda kan även göras gällande beträffande nyss berörda skillnader mellan direktivets punkter såvitt avser hur orden likvärdiga och överensstämmer används samt att det i artikelns andra punkt anges att leverantören inte ska kunna få intygen utfärdade eller erhålla dem. Som framgått anges i artikel 62.1 sista meningen i direktivet enbart att leverantören inte har kunnat erhålla intygen. Utredningen sätter starkt i fråga att dessa skillnader är tänkta att medföra några skillnader i tillämpningen. Det kan dock inte uteslutas att så har varit fallet. Utredningen har därför valt att genomföra artikeltexten på ett sådant sätt att skill- naderna kvarstår. Enligt utredningen får frågan avgöras i rättstillämpningen. 
 416 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet 
  
 73 §  
 En leverantör får vid behov och för fullgörandet av ett visst kontrakt utnyttja andra företags kapacitet för att uppfylla tillämpliga krav för val av leverantörer som avser ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 52 § första stycket 2 och 3. När kapaciteten gäller sådan teknisk kapacitet som avses i 68 § 7, får leverantören dock endast åberopa ett annat företags kapacitet om det företaget också kommer att utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten krävs. 
 Andra företags kapacitet får utnyttjas enligt första stycket oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen. Förbindelserna ska dock visa att leverantören kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet och genomför tillsammans med 74 § artikel 63.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.8.3. 
 Av  
 första stycket  
 följer att en leverantör vid behov får utnyttja andra företags kapacitet för fullgörande av ett visst kontrakt. De krav för val av leverantörer som en leverantör kan uppfylla genom att åberopa annans kapacitet är sådana som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. För viss kapacitet kan leverantören åberopa ett annat företags kapacitet endast om det företaget också kommer att utföra tjänsten eller byggentreprenaden i fråga. 
 Det  
 andra stycket  
 uttrycker den grundläggande bestämmelsen att leverantören styr över hur den organiserar sin verksamhet. Den sista meningen i stycket har utformats med nuvarande 11 kap. 12 § andra meningen LOU som förebild. 
 Utredning avseende en leverantörs utnyttjande av andra företags kapacitet 
  
 74 §  
 En leverantör kan till stöd för att denne uppfyller tillämpliga krav enligt 52 § 2 och 3 genom utnyttjande av andra företags kapacitet lämna ett dokument av vilket det framgår att företagen åtar sig att ställa nödvändiga resurser för kontraktets fullgörande till leveran- törens förfogande. 
 417 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om utredning avseende andra företags kapacitet som en leverantör kan lämna in och genomför tillsammans med 73 § artikel 63.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.8.3. 
 Paragrafen klargör att en upphandlande myndighet kan kräva att en leverantör lämnar in ett dokument, åtagande enligt artikeln, som visar att nödvändiga resurser står till leverantörens förfogande. 
  
 75 §  
 En upphandlande myndighet som vid en kontroll enligt 49 § tredje stycket finner att ett företag inte uppfyller villkoren enligt 49 § andra stycket 2 eller 3, får begära att leverantören ska utnyttja ett annat företags kapacitet enligt 73 §. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandlande myn- dighet får begära att en leverantör ska utnyttja andra företags kapacitet och genomför tillsammans med 49 § tredje stycket artikel 63.1 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.8.3. 
 Enligt paragrafen får myndigheten begära att leverantören ska byta ut det företag vars kapacitet som åberopas. Denna möjlighet kan utnyttjas om det ursprungliga företaget befinner sig i en sådan situation att någon av grunderna för uteslutning är uppfyllda. Den kan också utnyttjas om företaget inte uppfyller tillämpliga krav för val av leverantörer. För att bestämmelsen inte ska bli helt innehålls- lös måste leverantören ges en rimlig tidsfrist att komma in med uppgifter om ett nytt företag. Vad som är en rimlig tidsfrist får bedömas från fall till fall. 
  
 76 §  
 En upphandlande myndighet får besluta att tillämpa krav för hur ett kontrakt ska fullgöras enligt andra och tredje styckena, om leverantörerna utnyttjar andra företags kapacitet enligt 73 §. 
 Myndigheten får besluta att leverantörerna och de företag vars kapacitet leverantören avser att utnyttja ska vara solidariskt ansvariga för fullgörandet av kontraktet, om kapaciteten som ska utnyttjas avser ekonomisk och finansiell ställning enligt 52 § första stycket 2. 
 Myndigheten får besluta att vissa för kontraktet avgörande uppgifter ska utföras direkt av leverantörerna, om kontraktet avser tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt eller monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varukontrakt. 
 418 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om krav för hur ett kontrakt ska fullgöras om andra företags kapacitet utnyttjas och genomför artikel 63.1 tredje stycket och artikel 63.2, i den del som inte rör grupper av leverantörer, i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.8.3. 
 Av  
 första stycket  
 följer att vissa särskilda krav kan tillämpas för fullgörandet av ett kontrakt om en leverantör utnyttjar andra företags kapacitet. 
 Enligt det  
 andra stycket  
 får myndigheten kräva att leverantören och företaget ska vara solidariskt ansvariga för fullgörandet av kontraktet. Kravet kan användas om kapaciteten som utnyttjas avser ekonomisk eller finansiell ställning. 
 Av  
 tredje stycket  
 följer att myndigheten kan kräva att leverantören själv ska utföra vissa uppgifter när ett kontrakt fullgörs. Möjligheten att ställa sådana krav förutsätter att det rör sig om sådana kontrakt eller uppgifter som räknas upp i stycket. Vidare ska uppgifterna som ska utföras direkt av leverantören vara sådana att de är att betrakta som för kontraktet avgörande. Formuleringen motsvarar artikelns ordval kritiska. Vad som är för kontraktet avgörande är inte preci- serat men får antas förutsätta att vad som är avgörande uppgifter, eller kritiska uppgifter enligt artikeln, för kontraktets fullgörande ska vara skäl av tyngd. Kravet innebär ju att myndigheten ingriper i leverantörens allmänna rätt att använda sig av andra företags kapacitet (jfr bl.a. de i avsnitt 10.2.1 två nämnda domarna från EU- domstolen, Siemens och Castro samt Swm Miller och Hughes). 
 Officiella förteckningar och certifieringar genom certifieringsorgan 
  
 77 §  
 När en leverantör är registrerad i en officiell förteckning över godkända leverantörer i ett land inom EES eller är certifierad av ett certifieringsorgan som uppfyller europeiska certifieringsstandarder, får det antas att leverantören i fråga om de förhållanden som omfattas av förteckningen eller certifieringen uppfyller de förutsättningar och krav som anges i  
 13–15 
  och 52 §§. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om officiella förteckningar och certifieringar genom certifieringsorgan och genomför artikel 64.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.9.3. 
 Paragrafen har utformats med nuvarande 11 kap. 16 § LOU som förebild. 
 419 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Grunder för utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 
 Tilldelning av kontrakt 
  
 78 §  
 En upphandlande myndighet ska tilldela ett kontrakt den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. 
 Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska utvärderas på grundval av antingen 
  
 1. 
  
 pris eller 
  
 2. 
  
 kostnad. 
  
 Vid en utvärdering enligt andra stycket 2, ska myndigheten ta hänsyn till tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. 
 Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om tilldelning av kontrakt och genomför artikel 67.1 och, tillsammans med 79 §, artikel 67.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3. 
 Av  
 första stycket  
 följer att ett kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det anbud som den upphandlande myndigheten anser vara det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Begreppet det ekonomiskt mest fördelaktiga är överordnat de två grunder för utvärdering som räknas upp i andra stycket. Begreppet det eko- nomiskt mest fördelaktiga är sålunda inte en tilldelningsgrund utan en allmän erinran om att det är myndigheten som inom upphandlingsregelverkets ramar avgör vilka kriterier som ska användas för att bedöma vilka lösningar som är de bästa för att tillgodose myndighetens anskaffningsbehov. 
 Av  
 andra stycket  
 följer att anbud ska utvärderas på grundval av någon av det två angivna grunderna pris eller kostnad. Grunden pris motsvarar grunden lägsta pris enligt nuvarande 12 kap. 1 § första stycket 2 LOU. Grunden kostnad motsvarar grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt nuvarande 12 kap. 1 § första stycket 1 LOU. Praxis avseende tilldelningsgrunderna i 2004 års upphandlingsdirektiv och enligt nämnda bestämmelser i nuvarande lag om offentlig upphandling är således relevant även för tillämpningen av denna paragraf. 
 Att uppgifter om tillämpliga grunder ska offentliggöras enligt de allmänna bestämmelserna om annonsering framgår av bilaga V till direktivet (se del B avsnitt II punkt 6 och del C punkt 18). Den närmare utformningen av en sådan annons kommer att utformas i 
 420 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 enlighet med de standardformulär som  
 EU-kommissionen 
  fastställer genom genomförandeakter (se artikel 51.1 i direktivet). 
 Det  
 tredje stycket  
 erinrar om att vid utvärdering på grundval av kostnad ska myndigheten ta hänsyn till tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. Är ett kriterium inte kopplat till kontraktsföremålet, är der inte heller tillåtet som utvärderings- kriterium. En motsvarande bestämmelse finns i nuvarande 12 kap. 1 § andra stycket LOU. I 80 § finns ytterligare bestämmelser om kopplingen mellan tilldelningskriterierna och föremålet för kontraktet. 
  
 78 a §  
 Om leverantörens anbud inte överensstämmer med tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter enligt 103 §, får myndigheten besluta att leverantören inte ska tilldelas kontraktet enligt 78 § första stycket. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om  
 miljö-, 
  social- och arbets- rättsliga skyldigheter och genomför artikel 56.1 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.3. 
 Tilldelningskriterier för utvärdering av anbud 
  
 79 §  
 När en myndighet utvärderar ett anbud på grundval av kostnad enligt 78 § andra stycket 2, ska myndigheten bedöma anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet såsom en analys av kostnaderna under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad eller en bedömning av det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. 
 Kostnadseffektiviteten ska bedömas på grundval av tilldelnings- kriterier såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelningskriterier för utvärdering av anbud och genomför tillsammans med 78 § artikel 67.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3. 
 Bestämmelserna motsvarar den exemplifierande uppräkning av tänkbara tilldelningskriterier som finns i nuvarande 12 kap. 1 § andra stycket LOU. 
 421 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Tilldelningskriteriernas utformning 
  
 80 §  
 Tilldelningskriterierna ska anses vara kopplade till föremålet för kontraktet, om de i alla avseenden avser den vara, tjänst eller bygg- entreprenad som ska levereras, tillhandahållas eller utföras genom kontraktet och berör kontraktsföremålet under dess livscykel. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelningskriteriernas koppling till föremålet för ett kontrakt och genomför artikel 67.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3. 
 Uppräkningen i artikel 67.3 leden a och b i direktivet saknar mot- svarighet i paragrafen. Uppräkningen i direktivet är dock endast en exemplifierande uppräkning av faktorer som berör föremålet för kontraktet på ett sådant sätt att de ska anses vara kopplade till kontraktsföremålet enligt det allmänna ramverk som punkten i övrigt ger uttryck för. 
 Paragrafen beskriver i allmänna ordalag hur tilldelnings- kriterierna ska beröra föremålet för kontraktet för att de ska anses vara kopplade till kontraktsföremålet. Den närmare betydelsen av bestämmelserna får bedömas i rättstillämpningen. Hur frågan om kopplingen mellan tilldelningskriterierna och föremålet för kon- traktet ska bedömas framgår av bl.a.  
 EU-domstolens 
  dom i mål  
 C-368/10, 
  Europeiska kommissionen mot Konungariket Nederländerna ( 
 EKO och Miles) 
 (se punkterna 86 och  
 89–92). 
  Målet rörde bl.a. tillåtligheten av att som tilldelnings- kriterium ange att ingredienserna i de varor som skulle levereras skulle vara märkta med EKO eller Miles, vilka var märken som avsåg miljöegenskaper och sociala egenskaper. Det framgår av domen att  
 EU-domstolen 
  inte synes ställa rigorösa krav på en adekvat koppling till kontraktsföremålet. 
 Paragrafen avslutas med att kriterierna ska beröra kontrakts- föremålet under dess livscykel. Formuleringen innebär inte något krav på att kriterierna måste beröra kontraktsföremålet under hela dess livscykel. 
  
 81 §  
 Tilldelningskriterierna 
  
 1. 
  
 ska garantera en effektiv och rättvis konkurrens, 
  
 2. 
  
 får inte ha en sådan utformning, att en bedömning på grundval av dem får den effekten, att de ger myndigheten en obegränsad valfrihet vid utvärderingen av anbuden, och 
  
 422 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 3. ska kompletteras med specifikationer som gör det möjligt att effektivt kontrollera de uppgifter som lämnas av leverantörerna såvitt avser frågan om hur väl anbuden uppfyller tilldelningskriterierna. 
 Om det finns anledning till det, ska myndigheten kontrollera om de uppgifter som leverantören har lämnat in är korrekta. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelningskriteriernas utformning och genomför artikel 67.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3. 
  
 Första stycket  
 ger uttryck för  
 EU-domstolens 
  praxis i fråga om hur tilldelningskriterier kan utformas (se bl.a. målet  
 EKO och Miles  
 som berörs i kommentaren till 80 §, punkterna 85, 87 och 88). 
 Begreppen tveksamma fall och effektivt kontrollera i artikel 67.4 sista meningen i direktivet saknar ordagranna mot- svarigheter i paragrafen. I paragrafens  
 andra stycke  
 motsvaras det förra av finns anledning och det senare av kontrollera. 
 Livscykelkostnader 
  
 82 §  
 Kostnader under livscykeln för en vara, tjänst eller bygg- entreprenad får beaktas av myndigheten när den utvärderar ett anbud enligt 79 §. 
 Kostnader enligt första stycket är sådana som myndigheten eller någon annan användare ska betala och som helt eller delvis avser kostnader 
  
 1. 
  
 för förvärv, 
  
 2. 
  
 för användning, 
  
 3. 
  
 för underhåll, 
  
 4. 
  
 vid livslängdens slut, eller 
  
 5. 
  
 för externa miljöeffekter. 
  
 Kostnader för externa miljöeffekter får beaktas under förutsättning att miljöeffekterna kan fastställas till ett belopp i pengar och kontrolleras. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om livscykelkostnader och genomför artikel 68.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.3. 
 Av  
 första stycket  
 följer att livscykelkostnader kan användas som tilldelningskriterier när anbud utvärderas på grundval av kostnad enligt 78 § andra stycket 2. 
 423 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 I  
 andra stycket  
 finns en exemplifierande uppräkning av kost- nader som typiskt sett är sådana kostnader som kan beaktas som livscykelkostnader. Uppräkningen utesluter dock inte att det finns andra kostnader än de uppräknade som kan beaktas som livscykel- kostnader. Kostnaderna i punkterna  
 1–4 
  är interna kostnader. Kostnaderna i punkten 5 är en form av externa kostnader. Exempel på vad som kan utgöra kostnader enligt punkterna 2, 4 och 5 finns i artikel 68.1 a ii och iv och artikel 68.1 b i direktivet. 
 Formuleringen som kan tillskrivas i art. 68.1 b i direktivet motsvarar för i punkten 5. 
 En förutsättning för att kostnaderna enligt punkten 5 ska kunna beaktas är att miljöeffekterna i fråga kan fastställas till ett belopp i pengar. Med formuleringen fastställas till ett belopp i pengar uppnås det som anges i artikel 68.1 b i direktivet, att regleringen förutsätter att miljöeffekternas penningvärde kan fastställas och kontrolleras. 
  
 83 §  
 Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange vilka uppgifter om livscykelkostnader leverantörerna ska lämna in till myndigheten och vilken metod myndigheten kommer att använda för att på grundval av dessa uppgifter fastställa livscykelkostnaderna. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om krav på offentliggörande av uppgifter med betydelse för livscykelkostnaderna och genomför tillsammans med 84 § artikel 68.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.3. 
 Bestämmelserna erinrar om vad som följer av bl.a. principen om öppenhet. 
  
 84 §  
 Myndighetens metod för att bedöma kostnader för externa miljö- effekter enligt 82 § andra stycket 5 ska 
  
 1. 
  
 grundas på objektivt verifierbara och  
  
 icke-diskriminerande 
  kriterier, 
  
 2. 
  
 inte på ett otillbörligt sätt gynna eller missgynna vissa av leverantörerna, och 
  
 3. 
  
 vara tillgänglig för leverantörerna. 
  
 Metoden för att bedöma kostnaderna enligt första stycket ska utformas så att de uppgifter som ska lämnas in till myndigheten kan tillhandahållas av leverantörerna med rimliga ansträngningar. 
 424 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om metoder för att bedöma kostnader för externa miljöeffekter och genomför, tillsammans med 83 §, artikel 68.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.3. 
 Bestämmelserna i paragrafen äger visserligen allmän giltighet och har alltså inte bara betydelse för hur kostnader för externa miljöeffekter enligt 82 § andra stycket 5 ska hanteras. Att bestämmelserna likväl enbart tar sikte på kostnader av nyss nämnt slag torde hänga samman med att de i paragrafen berörda aspekterna behöver särskilt framhållas när sådana kostnader ska bedömas. 
 Bestämmelserna i  
 första stycket  
 erinrar om det som följer av bl.a. principerna om likabehandling,  
 icke-diskriminering 
  och öppenhet. I fråga om punkten två kan noteras att den inte innehåller någon ordagrann motsvarighet till särskilt om den inte har utvecklats för upprepad eller löpande användning. Att det typiskt sett finns en risk för att en eller flera leverantörer diskrimineras när en sådan metod anlitas är självklart och behöver inte särskilt anges i punkten. Vad gäller punkten 3, så motsvarar leverantörer i punkten alla berörda parter i artikel 68.2 andra stycket b i direktivet. 
 Bestämmelsen i  
 andra stycket  
 har kortats ned i förhållande till den bestämmelse i direktivet som den genomför, artikel 68.2 andra stycket c i direktivet. Att måttstocken för vad som är rimliga ansträngningar utgår från normalt omdömesgilla leverantörer – oavsett ursprungsland – kan lämnas utanför lagtexten. Detta får anses självklart. 
 Viktning av tilldelningskriterier 
  
 85 §  
 När ett anbud ska utvärderas på grundval av kostnad enligt 78 § andra stycket 2, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. 
 Kriterier får viktas av myndigheten enligt första stycket inom inter- vall med en lämplig största tillåtna spridning. Om kriterierna inte är möjliga att vikta, ska myndigheten i stället ta hänsyn till dem genom en fallande prioritetsordning. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om viktning av tilldelnings- kriterier och genomför tillsammans med 86 § artikel 67.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 12 kap. 2 § första och andra styckena LOU. 
 425 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 86 §  
 Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur tilldelningskriterierna ska viktas inbördes enligt 85 §. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om krav på offentliggörande av hur tilldelningskriterierna ska viktas och genomför tillsammans med 85 § artikel 67.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 12 kap. 2 § tredje stycket LOU. 
  
 87 §  
 Bestämmelserna i X kap. 
  
 20  
  
 gäller för 
  
 1. 
  
 offentliga upphandlingar som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt bilagan, och 
  
 2. 
  
 offentliga upphandlingar eller projekttävlingar vars värden beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt bestämmelserna 
  
 i 
  
 X kap 
  
 21 
  
 . 
 Paragrafens första punkt innehåller bestämmelser om offentlig upphandling som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Bestämmelserna genomför tillsammans med bestämmelser i kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet i den nya lagen om offentlig upphandling artiklarna  
 74–76 
  i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.3. 
 För kommentar till paragrafens andra punkt se förslaget till ny lag om offentlig upphandling i departementspromemorian, Ds 2014:25. 
 Allmänna bestämmelser om tillsyn och samarbete med 
 Europeiska kommissionen 
  
 88 §  
 Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om vilken myndighet som ska utöva tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt denna lag och om vilken myndighet som ska vara kontaktpunkt för samarbete med Europeiska kommissionen när det gäller tillämpningen av denna lag. 
 Paragrafen upplyser om att regeringen kan meddela föreskrifter om vilka myndigheter som ska utföra vissa uppgifter. Paragrafen genomför, tillsammans med  
 89–92 
  §§ och bestämmelser i förord- ning, artikel 83 och, tillsammans med bestämmelser i förordning, 
  
 20 
  
 Kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. 
  
 21 
  
 Kapitlet Tröskelvärden. 
  
 426 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 artikel 86 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitten 12.2.3 och 12.5.3. 
 Bestämmelserna i  
 88–92 
  §§ motsvarar nuvarande 18 kap.  
 1–5 
  §§ LOU. Till bestämmelsen i 88 § har dock förts en upplysning om att regeringen även kan meddela föreskrifter om vilken myndighet som ska vara kontaktpunkt och därmed bistå  
 EU-kommissionen 
  och upphandlande myndigheter från andra länder samt vidta åtgärder för ett effektiv sammarbete med dessa myndigheter. 
  
 89 §  
 Tillsynsmyndigheten får vid sin tillsyn inhämta alla nödvändiga upplysningar för sin tillsynsverksamhet från upphandlande myndig- heter eller den som kan antas vara en upphandlande myndighet. Upp- lysningarna ska i första hand inhämtas genom skriftligt förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande myndigheten. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tillsmyndighetens hand- läggning och genomför, tillsammans med 88 och  
 90–92 
  §§ och bestämmelser i förordning, artikel 83 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 18 kap. 2 § LOU. 
  
 90 §  
 En upphandlande myndighet och den som kan antas vara en upphandlande myndighet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om skyldighet att tillhandahålla de uppgifter som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn och genomför, tillsammans med 88, 89, 91 och 92 §§ och bestämmelser i förordning, artikel 83 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 18 kap. 3 § LOU. 
 Föreläggande 
  
 91 §  
 Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet eller den som kan antas vara en upphandlande myndighet 
 427 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 att lämna uppgift, att visa upp en handling eller att lämna över en kopia av handlingen. 
 Ett föreläggande enligt första stycket får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. 
 När ett föreläggande överklagas, är tillsynsmyndigheten motpart hos allmän förvaltningsdomstol. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens möj- ligheter att förelägga de som enligt 90 § är skyldiga att tillhandahålla uppgifter att inkomma med visst material. Paragrafen genomför, tillsammans med  
 88–90 
  och 92 §§, artikel 83 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 12.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 18 kap. 4 § LOU. 
 Behörig domstol 
  
 92 §  
 Tillsynsmyndighetens föreläggande enligt 91 § får överklagas hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den som föreläggandet riktar sig till har sin hemvist. 
 Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om behörig domstol vid över- klagande av beslut om föreläggande enligt 91 § och genomför, tillsammans med  
 88–91 
  §§, artikel 83 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 18 kap. 5 § LOU. 
 Dokumentation av förfaranden 
  
 93 §  
 En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandlande myn- dighet ska dokumentera upphandlingsförfarandet och genomför till- sammans med 94 c § artikel 84.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.3. 
 Av bestämmelsen följer att en upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Den är framförallt 
 428 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 motiverad av att leverantörer och tillsynsmyndigheten ska kunna kontrollera att den upphandlande myndighetens åtgärder under en upphandling är i enlighet med upphandlingsregelverket. 
 Individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt 
  
 94 §  
 En upphandlande myndighet ska för varje 
  
 1. 
  
 kontrakt som tilldelas, 
  
 2. 
  
 ramavtal som ingås, och 
  
 3. 
  
 dynamiskt inköpssystem som upprättas enligt denna lag skriva en individuell rapport. 
  
 Första stycket 1 gäller inte om upphandlingens värde beräknas 
 understiga det tröskelvärde som gäller enligt bestämmelserna i X kap. 
  
 22  
  
 eller om kontraktet har tilldelats på grundval av ett ramavtal enligt X §§ 
  
 23 
  
 . 
 Första stycket 2 gäller inte om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt bestämmelserna i X kap. 
  
 24 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om individuella rapporter som ska upprättas av upphandlande myndigheter och genomför artikel 84.1 första stycket fram till led a och artikel 84.1 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.3. 
  
 Andra och tredje styckena  
 förestavas av att artikel 84.1 i direktivet anger att varje kontrakt eller ramavtal som omfattas av detta direktiv. Detta tolkar utredningen som att kontrakt och ramavtal som understiger eller beräknas understiga tillämpliga tröskelvärden inte regleras i artikeln. De ska därför inte heller regleras i aktuell paragraf. I tydlighetens intresse har detta dock angetts i andra och tredje styckena. 
 Skyldigheten enligt paragrafen bör sålunda inte omfatta sådana upphandlingar för vilka gäller kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet i den nya lagen om offentlig upp- handling. Detta bör dock gälla med ett undantag, nämligen för de sociala tjänster och andra särskilda tjänster som överstiger tillämp- ligt tröskelvärde. För sådana tjänster bör en hänvisning till 
  
 22 
  
 Kapitlet Tröskelvärden. 
  
 23 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel 33.3 och 33.4 a i direktivet. 
  
 24 
  
 Kapitlet Tröskelvärden. 
  
 429 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 paragrafen föras in i nämnda kapitel i den nya lagen om offentlig upphandling. 
 Rapporteringsskyldigheten enligt paragrafen omfattar inte kontrakt som ingås med stöd av bestämmelserna om interna kontrakt och kontrakt mellan upphandlande myndigheter (se  
 104–113 
  §§). 
  
 94 a §  
 Regeringen får meddela föreskrifter om vilka uppgifter en individuell rapport enligt 94 § ska innehålla. 
 Paragrafen innehåller ett bemyndigande för regeringen att meddela föreskrifter med bestämmelser om vilka uppgifter en individuell rapport ska innehålla och genomför, tillsammans med föreskrifterna som meddelas med stöd av bemyndigandet, artikel 84.1 första stycket leden  
 a–i 
  och artikel 84.1 tredje stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.3. 
 I avsnitt 12.3.3 föreslås hur de föreskrifter som ska meddelas med stöd av paragrafens bemyndigande bör utformas. 
  
 94 b §  
 Den individuella rapporten enligt 94 § eller huvuddragen i denna ska på begäran tillställas Europeiska kommissionen eller den tillsynsmyndighet som avses i 88 §. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att en individuell rapport eller huvuddragen av den ska tillställas bl.a.  
 EU-kommissionen 
  och genomför artikel 84.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.3. 
 De som kan begära att få tillgång till rapporten med stöd av paragrafen är kommissionen och den svenska tillsynsmyndighet som avses i 88 §. 
 Bevarande av handlingar 
  
 94 c §  
 När en upphandling har avslutats ska en upphandlande myn- dighet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, den individuella rapporten enligt 94 §, sådana dokument som avses i 93 § och liknande dokument. 
 Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades. 
 430 
 SOU 2014:51 Förslag till lagtext med kommentarer 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om bevarande av handlingar och genomför tillsammans med 93 § artikel 84.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 9 kap. 13 § LOU. Uppräk- ningen av de handlingar som ska bevaras har dock anpassats till hur handlingarna omnämns i 93 och 94 §§. Kravet på att handlingarna ska bevaras minst fyra år har inte ändrats i förhållande till mot- svarande bestämmelser i nuvarande 9 kap. 13 § LOU. Enligt artikel 84.2 i direktivet ska handlingarna bevaras minst tre år. Direktivet hindrar således inte att tiden bestäms till minst fyra år. 
 När en leverantör anlitar underleverantörer för att fullgöra ett kontrakt 
  
 95 §  
 En leverantör får för fullgörandet av ett kontrakt som denne har tilldelats anlita underleverantörer som ska fullgöra kontraktet i enlighet med de skyldigheter som avses i 103 §. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om anlitande av underleverantörer och genomför artikel 71.1, 71.5 tredje stycket, 71.6 och 71.8 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.3. 
 Av paragrafen följer att en leverantör kan anlita en eller flera underleverantörer för att fullgöra ett kontrakt som har tecknats med en upphandlande myndighet. Med underleverantör avses i detta sammanhang enbart underleverantörer till leverantören. Reglerna är således inte tillämpliga på eventuella förhållanden längre ned i en underleverantörskedja. Detta innebär dock inte att en leverantörs rätt att på civilrättsliga grunder anlita såväl en eller flera under- leverantörer som flera underleverantörer i en kedja påverkas. 
 I paragrafen erinras om att de  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter som avses i 103 § gäller även om en leverantör anlitar underleverantörer för att fullgöra ett kontrakt. Uttryckt på ett annat sätt innebär ett anlitande av underleverantörer inte att leverantörens ansvar för fullgörandet helt upphör. Som framgår av bestämmelserna i 103 § ska leverantören vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att fullgörandet är i enlighet med tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter (se även avsnitt 3.2.4). 
 431 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Uppgifter om hur leverantören planerar att kontraktet ska fullgöras 
  
 96 §  
 En upphandlande myndighet får begära att leverantörer ska lämna in uppgifter om hur stor del av kontraktet som leverantören kan komma att fullgöra genom att anlita underleverantörer enligt 95 §, och de underleverantörer som leverantören avser att anlita för att fullgöra kontraktet i den delen. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om uppgifter beträffande under- leverantörer som en upphandlande myndighet får begära in och genomför artikel 71.2 i direktivet med undantag för punktens bestäm- melserna om offentliggörande. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.3. 
 Paragrafens bestämmelser motsvarar bestämmelserna om att uppgifter får begäras in i nuvarande 6 kap. 11 § LOU. Som framgår av 98 § 1 ska myndigheten i något av upphandlingsdokumenten ange de uppgifter som leverantören ska lämna in. 
 De uppgifter som en leverantör lämnar enligt paragrafen är inte förpliktigande för leverantören. Bestämmelsen medför endast att en myndighet får begära att en leverantör ska ange sin bedömning i fråga om hur kontraktet ska fullgöras. Bestämmelsen innebär inte att leverantören genom sitt besked binder sig för att fullgöra kontraktet på visst sätt i aktuellt avseende. 
 Betalning direkt till en underleverantör 
  
 97 §  
 Myndigheten får betala för kontraktets fullgörande direkt till en sådan underleverantör som avses i 95 §, om denne begär det och kontraktets art så tillåter. 
 Om myndigheten ska betala ut ersättningen direkt till en under- leverantör enligt första stycket, ska den fastställa ordningen för detta. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om betalning direkt till en underleverantör och genomför artikel 71.3 i direktivet med undan- tag för punktens bestämmelser om offentliggörande. Övervägan- dena finns i avsnitt 10.2.3. 
 Av  
 första stycket  
 framgår att en underleverantör kan begära att en upphandlande myndighet ska betala för ett kontrakts full- görande direkt till underleverantören. Detta förutsätter att kon- traktets art medger en sådan direktbetalning. Vad som närmare innefattas i begreppet kontraktets art är oklart. Med hänsyn till att 
 432 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 den upphandlande myndigheten får men inte ska betala direkt till en underleverantör, torde en myndighet vid eventuella tvek- samheter i fråga om lämpligheten av att tillämpa ordningen på ett enskilt kontrakts fullgörande kunna avstå från att tillämpa den- samma. 
 Betalning direkt till en underleverantör förutsätter enligt  
 andra stycket  
 att det finns en fastställd ordning för hur betalningen ska gå till. Som framgår av 98 § 2 ska denna ordning offentliggöras i något av upphandlingsdokumenten. 
 Offentliggörande 
  
 98 §  
 Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange 
  
 1. 
  
 de uppgifter leverantörerna ska lämna in till myndigheten enligt 96 §, och 
  
 2. 
  
 om myndigheten avser att tillämpa sådan direktbetalning till underleverantörer som avses i 97 § och i så fall enligt vilken ordning den ska genomföra direktbetalningarna. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande av upp- gifter som rör anlitande av underleverantörer och genomför bestämmelserna om offentliggörande i artikel 71.2 och 71.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.3. 
 Begreppet enligt vilken ordning i  
 andra punkten  
 motsvarar begreppet arrangemang i artikel 71.3 i direktivet. Ordningen som bestäms för direktbetalning kan innefatta en lämplig ordning för leverantören att invända mot direktbetalningen (se näst sista meningen i artikel 71.3 i direktivet). 
 Uppgifter som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas 
  
 99 §  
 En upphandlande myndighet ska ställa krav på att den leverantör som har tilldelats ett kontrakt ska lämna in sådana upp- gifter som avses i 100 § innan leverantören påbörjar fullgörandet av kontraktet, om kontraktet avser 
  
 1. 
  
 färdigställande av en byggentreprenad eller 
  
 2. 
  
 en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten. 
  
 433 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om vid vilka typer av kontrakt en upphandlande myndighet ska ställa krav på att vissa uppgifter om underleverantörer ska lämnas innan fullgörandet av kontraktet påbörjas. Paragrafen genomför tillsammans med 100 § artikel 71.5 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.3. 
 Enligt paragrafen är en upphandlande myndighet skyldig att kräva att en leverantör som har tilldelats ett kontrakt lämnar in sådana uppgifter som avses i 100 §. Som framgår av den nu aktuella paragrafen gäller denna skyldighet enbart om kontraktets full- görande avser färdigställande av en byggentreprenad (första punkten) eller en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten (andra punkten). 
 Den närmare betydelsen av den  
 andra punkten  
 är något oklar. Viss ledning ges dock genom uttalandena i skäl 105 andra stycket i direktivet. Med ledning av skälen synes det handla om att en myn- dighet ska ha kontroll på vilka som vistas i eller vid byggnader, infrastrukturanläggningar eller  
 -områden. 
  I skälet lämnas som exempel stadshus, kommunala skolor, idrottsanläggningar, hamnar eller motorvägar. 
  
 100  
  
 §  
 Myndigheten ska enligt 99 § ställa krav på att leverantören anger namn på och kontaktuppgifter för sådana underleverantörer som anlitas enligt 95 §. Samma uppgifter ska lämnas för legala ställföreträdare för dessa underleverantörer. 
 Myndigheten ska också ställa krav på att leverantören ska underrätta myndigheten om varje ändring av sådana uppgifter som avses i första stycket som görs under kontraktets löptid. 
 Bestämmelserna i första och andra styckena gäller inte om under- leverantören är en varuleverantör. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om vilka uppgifter om under- leverantörer som en upphandlande myndighet ska kräva att den leverantör som har tilldelats kontraktet ska lämna in. Paragrafen genomför, tillsammans med 99 §, artikel 71.5 första stycket och artikel 71.5 fjärde stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.3. 
 De underleverantörer som omfattas av paragrafens bestäm- melser är underleverantör till leverantören. Bestämmelserna ställer således inte krav på att en leverantör ska lämna uppgifter i enlighet med paragrafen om underleverantörer längre ned i en under- leverantörskedja. Av tredje stycket följer vidare att kravet på att 
 434 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 lämna uppgifter inte gäller beträffande underleverantörer som är varuleverantörer. 
 I paragrafen finns det inte någon formulering som motsvarar i den mån de är kända vid den tidpunkten i artikel 71.5 första stycket i direktivet. Skyldigheten att lämna uppgifter gäller för för- hållanden som är kända för leverantören. Detta behöver inte särskilt anges i paragrafen. 
 Principer för offentlig upphandling 
  
 101 §  
 Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och  
 icke-diskriminerande 
  sätt samt genomföra upphand- lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om de allmänna principerna för offentlig upphandling och genomför artikel 18.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.2.4. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 2 kap. 9 § LOU. 
  
 102 §  
 En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från denna lags tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde eller att begränsa konkurrensen och genomför artikel 18.1 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.2.4. 
 Av paragrafen följer att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta en upphandling från lagens tillämpningsområde. Det följer vidare att upphandlingen inte heller får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. 
 Ordvalet konstgjort i artikeln saknar motsvarighet i para- grafen. Redan att syftet med upphandlingens utformning är att begränsa konkurrensen medför att utformningen får anses syfta till att påverka konkurrensen på ett konstgjort sätt. Ordet får därför anses överflödigt i paragrafen. 
 435 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 103 §  
 För att säkerställa att leverantörer som har tilldelats kontrakt enligt denna lag fullgör kontrakten i enlighet med tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter, ska upphandlande myndigheter vidta de särskilda åtgärder och övriga lämpliga åtgärder som är förenliga med bestämmelserna i denna lag. 
 Bestämmelser om särskilda åtgärder som myndigheterna kan vidta enligt första stycket finns i 15 § 1, 78 a §, 95 § och 125 §. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att upphandla myndigheter ska tillse att de leverantörer som har tilldelats kontrakt fullgör dessa i enlighet med tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldig- heter. Paragrafen genomför artikel 18.2 direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.2.4. 
  
 104 §  
 Med kontrakt avses dock inte ett avtal som sluts med en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om förhållandena mellan de berörda parterna är sådana att avtalet är att anse som ett internt kontrakt enligt  
 106–111 
  §§. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att definitionen av kontrakt i förslaget till ny lag om offentlig upphandling inte ska omfatta avtal med juridiska personer, om avtalen är att anse som interna kontrakt enligt  
 106–111 
  §§. Paragrafen genomför tillsammans med  
 106–111 
  §§ artikel 12 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 Bestämmelsen undantar vissa typer av kontrakt från lagens tillämpning. I likhet med motsvarigheten i nuvarande 2 kap. 10 a § LOU är den formulerad som ett undantag från kontraktsbegreppet som begreppet är formulerat enligt definitionen i den nya lagen om offentlig upphandling. 
 I fråga om vilka subjekt en upphandlande myndighet kan sluta sådana avtal med som bestämmelsen tar sikte på, motsvarar den 2 kap. 10 a § LOU. I bestämmelsen anges sålunda att den gäller avtal som sluts med juridiska personer eller gemensamma nämnder enligt kommunallagen (1991:900). 
 För att ett avtal ska undantas från kontraktsbegreppet enligt bestämmelsen krävs att avtalet är att anse som ett internt kontrakt enligt bestämmelserna i  
 106–111 
  §§. Bestämmelserna om interna kontrakt finns i kapitlet Lagens tillämpningsområde i den nya lagen om offentlig upphandling (se kommentarerna till  
 105–111 
  §§). 
 436 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Interna kontrakt 
  
 105 §  
 Denna lag gäller inte för ett avtal som sluts mellan en upp- handlande myndighet och en avtalspart som är en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om avtalet är att anse som ett internt kontrakt enligt  
 106–111 
  §. 
 Paragrafen upplyser om att den nya lagen om offentlig upphandling inte ska tillämpas om ett avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen är att anse som ett internt kontrakt enligt 106– 111 §§. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 Regleringen av interna kontrakt förutsätter från lagtekniska utgångspunkter att ställning först ska tas till om förbindelsen med anledning av anskaffningen i fråga är ett kontrakt enligt defini- tionen i den nya lagen om offentlig upphandling. Först efter att förbindelsen ha bedömts vara ett kontrakt enligt definitionen, kan det bli aktuellt att bedöma om den trots det inte ska upphandlas med hänsyn till reglerna om interna kontrakt. 
 I bestämmelsen anges den grundläggande förutsättningen för att ett avtal ska anses vara ett internt kontrakt. Av bestämmelsen framgår att regelverket om interna kontrakt förutsätter att avtalet i fråga har slutits med en part som bedriver sin verksamhet i sådana former att den är att betrakta som en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen. 
  
 106 §  
 Ett avtal enligt 105 § ska anses vara ett internt kontrakt, om 
  
 1. 
  
 den upphandlande myndigheten utövar kontroll över avtalsparten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, 
  
 2. 
  
 avtalsparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för myndighetens räkning eller för andra sådana personer som avses i 
  
 105 
  
 § och som myndigheten utövar kontroll över, och 
  
 3. 
  
 det inte finns något sådant direkt privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som myndigheten kontrollerar. Paragrafen genomför artikel 12.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 437 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 107 §  
 Ett avtal enligt 105 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om 
  
 1. 
  
 den upphandlande myndigheten gemensamt med andra upp- handlande myndigheter utövar kontroll över avtalsparten motsvarande den som myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar, 
  
 2. 
  
 avtalsparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för myndigheternas räkning eller för andra sådana personer som avses i 
  
 105 
  
 § och som myndigheterna utövar kontroll över, och 
  
 3. 
  
 det inte finns något sådant direkt privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som myndig- heten tillsammans med andra upphandlande myndigheter kon- trollerar. Paragrafen genomför artikel 12.3 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
  
 108 §  
 Ett avtal enligt 105 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om den upphandlande myndigheten står under sådan kontroll av avtalsparten som avses i 106 § 1 och om 
 1. myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den kon- trollerande avtalspartens räkning eller andra sådana personer som avses i 105 § som den kontrollerande avtalsparten utöver kontroll över, och 
 2. det inte finns något sådant direkt privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som kontrollerar myndigheten. Paragrafen genomför tillsammans med 109 och 110 §§ artikel 12.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
  
 109 §  
 Ett avtal enligt 105 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om den upphandlande myndigheten står under sådan kontroll som avses i 106 § 1 och den kontrollerande personen dessutom utövar sådan kontroll som avses i 106 § 1 över avtalsparten och om 
  
 1. 
  
 myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande personens räkning eller för sådana personer som avses i 
  
 105 
  
 § som den kontrollerande personen utöver kontroll över, och 
  
 2. 
  
 det inte finns något sådant direkt privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. 
  
 438 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som båda kontrolleras av en och samma person. Paragrafen genomför tillsammans med 108 och 110 §§ artikel 12.2 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 Bedömning av förhållanden avseende kontroll och verksamhet 
  
 110 §  
 En upphandlande myndighetska anses utöva sådan kontroll som avses i 106 § 1, om den har ett avgörande inflytande över avtals- partens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan person som själv kontrolleras på samma sätt av myndig- heten. 
 Upphandlande myndigheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i 107 § 1, om 
  
 1. 
  
 avtalspartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter, 
  
 2. 
  
 myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut, och 
  
 3. 
  
 avtalsparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas intressen. 
  
 En avtalspart ska anses utöva sådan kontroll som avses i 108 § 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndig- hetens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan person som själv kontrolleras på samma sätt av avtals- parten. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kontrollen som aves i 106 § 1, 107 § 1 och 108 § 1 och genomför artikel 12.1 andra stycket och, tillsammans med 108 och 109 §§, artikel 12.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
  
 111 §  
 En avtalsparts verksamhetsandel enligt 106 § 2 och 107 § 2 ska bestämmas på grundval av avtalspartens genomsnittliga totala omsätt- ning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under tre föregående år eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod. 
 Om uppgifterna som avses i första stycket inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grund- val av något annat lämpligt verksamhetsmått. 
 439 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om verksamhetsandelen som avses i 106 § 2 och 107 § 2 och genomför tillsammans med 113 § artikel 12.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 Kontrakt mellan upphandlande myndigheter 
  
 112 §  
 Denna lag gäller inte för ett kontrakt som ingås mellan två eller flera upphandlande myndigheter om 
  
 1. 
  
 kontraktet upprättar eller reglerar formerna för ett samarbete mellan myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndig- heternas gemensamma mål, 
  
 2. 
  
 genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och 
  
 3. 
  
 myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 procent av de verksamheter som berörs av samarbetet. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kontrakt mellan två eller flera upphandlande myndigheter och genomför artikel 12.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
  
 113  
  
 §  
 Verksamhetsandelen enligt 112 § 3 ska bestämmas på grundval av den upphandlande myndighetens genomsnittliga totala omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under tre föregående år eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod. 
 Om uppgifterna som avses i första stycket inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grund- val av något annat lämpligt verksamhetsmått. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om verksamhetsandelen som avses i 112 § 3 och genomför tillsammans med 111 § artikel 12.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 440 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Ändringar av kontrakt och ramavtal under löptiden 
 Ändring av kontrakt utan att en ny upphandling genomförs 
  
 114 §  
 Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras under dess löptid utan att den upphandlande myndigheten genomför en ny upphandling, endast om ändringarna är sådana som avses i  
 115–120 
  §§. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om när ett kontrakt eller ett ramavtal kan ändras utan den upphandlande myndigheten genom- för en ny upphandling och genomför artikel 72.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 Mindre ändringar av kontraktsvärdet 
  
 115 §  
 En ändring av kontraktsvärdet medför inte att upphandlingen ska göra om i fall den är lägre än de värden som följer av andra stycket och den inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Värdet av ändringen ska bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av flera ändringar, om ändringarna har genomförts som successiva ändringar. 
 Värdet av ändringen enligt första stycket ska vara lägre än 
  
 1. 
  
 tillämpligt tröskelvärde enligt X kap. 
  
 25  
  
 och 
  
 2. 
  
 10 procent av det ursprungliga kontraktets värde, om det är ett varu- eller tjänstekontrakt, eller 15 procent av det ursprungliga kontraktets värde, om det är ett byggentreprenadkontrakt. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om mindre ändringar av kon- traktsvärdet som är att anse som tillåtna ändringar och genomför artikel 72.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 Ändringar i särskilda fall 
  
 116 §  
 En ändring är tillåten om den görs enligt en sådan ändrings- klausul som avses i andra stycket och den inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. 
 En ändringsklausul ska klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas. Den ska också ange omfatt- ningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. 
  
 25  
 Kapitlet Tröskelvärden. 
 441 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om ändringsklausuler och genom- för tillsammans med 122 § artikel 72.1 a i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 I artikel 72.1 a i direktivet exemplifieras vad en ändringsklausul kan omfatta. Enligt artikeln kan en sådan klausul omfatta pris- ändringsklausuler eller optioner. 
  
 117 §  
 En ändring är tillåten om den är en sådan kompletterande beställning som avses i andra stycket och den inte innebär att priset ökar med mer än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet. Om flera ändringar genomförs successivt, ska begränsningen i fråga om ökningen av priset tillämpas på varje enskild ändring. 
 En beställning får göras som en kompletterande beställning av varor, tjänster eller byggentreprenader som inte ingick i den ursprungliga upphandlingen från den leverantör som har tilldelats kontraktet, om 
  
 1. 
  
 beställningen har blivit nödvändig att göra, 
  
 2. 
  
 ett byte av leverantör inte kan göras av ekonomiska eller tekniska skäl, och 
  
 3. 
  
 ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kompletterande beställ- ningar och genomför artikel 72.1 b i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 Av paragrafen framgår att den endast tar sikte på ändringar av kontrakt. Begränsningsregeln vad gäller ökning av priset i första stycket gäller endast i förhållande till ett kontrakt. En kom- pletterande beställning enligt andra stycket kan vidare göras endast från den leverantör som har tilldelats det kontrakt som ska ändras (jfr contractor enligt den engelska versionen av artikel 72.1 b i direktivet). Ändring genom kompletterande beställningar kan sålunda endast göras av kontrakt och inte av ramavtal. 
 Successiva ändringar enligt  
 första stycket  
 får inte göras i syfte att kringgå lagen. Detta följer redan av bestämmelsen i 102 § och behöver inte särskilt anges i paragrafen. 
 I artikel 72.1 b i direktivet finns exempel på vad som kan utgöra ekonomiska eller tekniska skäl enligt  
 andra stycket 2.  
 Som framgår av artikeln kan det röra sig om att ett byte av leverantör inte kan göras på grund av krav på utbytbarhet eller driftskompabilitet med redan befintlig utrustning, tjänster eller installationer som upp- handlats vid den ursprungliga upphandlingen. 
 442 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 118 §  
 En ändring är tillåten om behovet av den har uppstått till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse och om den 
  
 1. 
  
 inte innebär att priset ökar med mer än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet, och 
  
 2. 
  
 inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. 
  
 Om flera ändringar genomförs successivt, ska begränsningen i fråga om ökningen av priset enligt första stycket 1 tillämpas på varje enskild ändring. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om oförutsebara omständig- heter och genomför artikel 72.1 c i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 Bedömningen av vad en upphandlande myndighet har kunnat förutse förutsätter att myndigheten håller sig informerad som en normalt aktsam ekonomisk aktör – eller som det uttrycks i artikel 72.1 c i i direktivet, som en omdömesgill upphandlande myndighet. Denna förutsättning behöver dock inte anges särskilt i paragrafen. 
 Då paragrafen siktar in sig på ändringar av såväl kontrakt som ramavtal bör också dessa anges i  
 första stycket 2.  
 Att endast kon- trakt nämns i artikel 72.1 c iii i direktivet får antas vara ett förbiseende. 
 Successiva ändringar enligt  
 andra stycket  
 får inte göras i syfte att kringgå lagen. Detta följer redan av bestämmelsen i 102 § och behöver inte särskilt anges i paragrafen. 
  
 119 §  
 Byte av den leverantör som ursprungligen har tilldelats kon- traktet till en annan leverantör är en tillåten ändring om 
  
 1. 
  
 det inte finns skäl att utesluta den nya leverantören med stöd av  
  
 13–19 
  §§ och denne uppfyller tillämpliga krav för val av leverantörer i den ursprungliga upphandlingen enligt  
 52–56 
  §§, 
  
 2. 
  
 den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, och 
  
 3. 
  
 omstruktureringarna inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet. 
  
 Om den upphandlande myndigheten övertar den ursprungliga leverantörens skyldigheter gentemot leverantörens underleverantörer, ska det också anses vara ett byte av leverantör och en tillåten ändring. 
 443 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om byte av leverantörer och genomför artikel 72.1 d i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 Att en leverantör som har tilldelats ett kontrakt kan bytas ut mot en annan leverantör med stöd av en ändringsklausul framgår av 116 §. Detta behöver inte särskilt anges i paragrafen. 
 Av paragrafen framgår att den endast tar sikte på utbyte av den leverantör som har tilldelats kontrakt. Den gäller sålunda inte för byte av leverantörer som den upphandlande myndigheten har slutit ramavtal med. 
 En företagsomstrukturering enligt första stycket 2 och 3 får inte göras i syfte att kringgå lagen. Detta följer redan av bestämmelsen i 102 § och behöver inte särskilt anges i paragrafen. I artikel 72.1 d ii i direktivet finns exempel på vad som avses med företags- omstruktureringar. I artikeln anges uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens. 
 Övriga ändringar som inte är att anse som väsentliga 
  
 120 §  
 En ändring som inte omfattas av bestämmelserna i  
 115–119 
  §§ ska ändå anses vara en tillåten ändring om den inte är väsentlig enligt andra stycket. 
 En ändring ska anses vara väsentlig om 
  
 1. 
  
 den inför nya villkor i kontraktet som om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen hade medfört att andra anbudssökande bjöds in att delta, att andra anbud blev aktuella att utvärdera eller att ytterligare leverantörer deltog i upphandlingen än de som bjöds in, utvärderades eller deltog i den ursprungliga upphandlingen, 
  
 2. 
  
 den innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet, 
  
 3. 
  
 den medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller 
  
 4. 
  
 den innebär att den leverantör som ursprungligen har tilldelats kontraktet byts ut mot en annan leverantör utan att förutsättningarna enligt 119 § är uppfyllda för ett sådant byte. 
  
 444 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om ändringar som är tillåtna om de inte är väsentliga och genomför artikel 72.1 e och 72.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 Beräkning av prisökningar 
  
 121 §  
 Vid beräkningen av priset enligt 115 § andra stycket 2, 117 § första stycket och 118 § första stycket 1 ska det uppdaterade priset vara referensvärdet, om kontraktet omfattar en indexeringsklausul. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om beräkning av prisökningar och genomför artikel 72.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 Offentliggörande 
  
 122 §  
 En upphandlande myndighet ska i något av upphandlings- dokumenten i den ursprungliga upphandlingen beskriva de ändrings- klausuler som avses i 116 §. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande av ändringsklausuler genomför tillsammans med 116 § artikel 72.1 a i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
  
 123 §  
 En upphandlande myndighet som ändrar ett kontrakt med stöd av 117 eller 118 § ska offentliggöra detta i ett meddelande i Europeiska unionens officiella tidning. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande av ändringar som en upphandlande myndighet genomför med stöd av 117 och 118 §§ och genomför artikel 72.1 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 Paragrafen bör kompletteras med bestämmelser i förordning om vilka uppgifter ett meddelande ska innehålla (jfr bilaga V del G till direktivet) och om hur den upphandlande myndigheten ska gå till väga för att få till stånd ett offentliggörande av meddelandet i Europeiska unionens officiella tidning. 
 När det gäller tillvägagångssättet för offentliggörande skiljer sig det inte från det som gäller i allmänhet vid offentliggöranden av 
 445 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 meddelanden. Detta följer av hänvisningen i artikel 72.1 andra stycket i direktivet till artikel 51 i samma direktiv. Ett meddelande ska således sändas till Europeiska unionens publikationsbyrå med hjälp av elektroniska medel. 
 Avslutande av kontrakt 
  
 124 §  
 En upphandlande myndighet får avsluta ett kontrakt, om 
 1 det har varit föremål för en ändring som inte är tillåten enligt 114 § och varan, tjänsten eller byggentreprenaden därför ska upp- handlas, 
  
 2. 
  
 den leverantör som tilldelades kontraktet borde ha uteslutits enligt 13 §, eller 
  
 3. 
  
 kontraktet inte borde ha tilldelats en leverantör på grund av att denne allvarligt åsidosatt sådana skyldigheter enligt fördraget avseende Europeiska unionen, fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2014/18/EG och detta har fastställts av Europeiska unionens domstol i ett förfarande i enlighet med artikel 258 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om avslutande av kontrakt och genomför artikel 73 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.4.3. 
 Formuleringen leverantör som tilldelades kontraktet i  
 punkten 2  
 motsvarar entreprenören enligt artikel 73 b i direktivet (jfr the contractor i artikeln i den engelska versionen av direktivet). 
 Det öppnas här en möjlighet att avsluta ett kontrakt i de fall det visar sig att en leverantör kunde ha uteslutits på grund av sådan brottslighet som avses i 13 §, dvs. sådan som föranleder obliga- toriska uteslutande. 
 Allmänt sett beträffande möjligheten att ändra kontrakt respektive att avsluta kontrakt bör antecknas att det just är fråga om kontrakt som tecknats. Upphandlingsförfarandet är alltså avslutat och således har de förfarandereglerna i upphandlingslagen ingen betydelse. Vad bestämmelserna däremot medför är att den upp- handlande myndigheten får besked om vilka ändringar myndig- heten kan göra utan att behöva inleda en ny upphandling. Myndigheten får vidare besked om i vilka fall ett avtal borde kunna avslutas i förtid. Det senare har dock inte någon omedelbar upp- 
 446 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 handlingskonsekvens. För den avtalspart som berörs av uppsäg- ningen ger denna inte heller upphov till en upphandlingstvist utan snarare en avtalsrättslig tvist angående i fall det verkligen funnits fog för uppsägningen. Däremot kan det tänkas att ett avslutande av kontrakt i förtid orsakar att ersättningsleverans måste upphandlas och således ett ordinärt upphandlingsförfarande inledas. 
 Onormalt låga anbud 
  
 125 §  
 En upphandlande myndighet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat lämna en förklaring till det låga priset. 
 En upphandlande myndighet ska vidare förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter enligt 103 §. 
  
 126  
  
 §  
 Ett anbud får förkastas med stöd av 125 § först sedan myndig- heten skriftligen har begärt att leverantören lämnar en förklaring till det låga anbudet och inte har fått ett tillfredsställande svar. En sådan begäran om förklaring kan innehålla uppgifter om 
  
 1. 
  
 leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder att fullgöra kontraktet, 
  
 2. 
  
 leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynn- samma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 
  
 3. 
  
 egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 
  
 4. 
  
 hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på sådana tillämpliga skyldigheter som avses i 103 §, 
  
 5. 
  
 leverantören har fått möjlighet att erhålla statligt stöd, och 
  
 6. 
  
 skyldigheterna som avses i  
  
 95–100 
  §§. 
 Paragraferna innehåller bestämmelser om onormalt låga anbud och genomför artikel  
 69.1–3 
  i Direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.3. 
 Såvitt artikel  
 69.1–3 
  kan förstås har den upphandlande myndig- heten en skyldighet att förkasta anbud som den finner vara onormalt låga. Men myndigheten är då skyldig att dessförinnan skriftligen ha begärt en förklaring till det låga anbudet. I 126 § anges några omständigheter som kan undersökas på detta sätt, men det är 
 447 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 fråga om endast exempel. Det står myndigheten fritt att undersöka även omständigheter som inte anges i denna uppräkning. Såvitt artikeltexten kan tolkas får ett anbud inte förkastas på angiven grund i fall leverantören på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det låga priset. Det står klart att det är den upphandlande myndigheten som disponerar över handlandet i dessa paragrafer. Det är alltså myndighetens uppfattning om vad som kan vara onormalt lågt som utlöser skyldigheten i fråga. Det är också myndighetens uppfattning om och värdering av förklaringen som avgör huruvida anbudet ska förkastas eller inte. 
 En skyldighet att förkasta ett onormalt lågt anbud uppstår sålunda inte förrän skyldigheten att utreda har fullgjorts. Initialt är det alltså i stället en fråga om en skyldighet att utreda anledningen till det låga anbudet. Först när anledningen inte är tillfredsställande inträder skyldigheten att förkasta anbudet. 
 Men artikeln innehåller också en annan skyldighet, vilken kommer till uttryck i 125 §  
 andra stycket 
 . Artikeltexten synes böra tolkas så att leverantören i och för sig kan lämna en godtagbar förklaring till det låga anbudet. Men om denna förklaring vilar på att leverantören inte uppfyller tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2 i direktivet, dvs. 103 § i lagförslaget, inträder skyldig- heten att förkasta anbudet. Man kan möjligen uttrycka det så att en förklaring som går ut på att leverantören avviker från vad som följer av artikel 18.2 i direktivet aldrig kan rättfärdiga ett onormalt lågt anbud, som alltså ska förkastas. 
 Det bör här också anmärkas att det åligger en upphandlande myndighet att visa att ett anbud är onormalt lågt. I de mer uppen- bara fallen torde det vara en enkel åtgärd för myndigheten att initialt hänvisa till vad som är onormalt i branschen i fråga. Där- efter får det ankomma på leverantören att som motbevisning åberopa utredning som förklarar varför just det aktuella anbudet inte ska anses vara onormalt lågt. 
 I övrigt motsvarar paragrafen med tillägg för de bestämmelser som genomför artikel 69.2 e och 69.3 andra stycket i direktivet nuvarande 12 kap. 3 § LOU. 
  
 127 §  
 Om en upphandlande myndighet fastställer att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd ska myndigheten ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt  
 (EUF-fördraget). 
  
 448 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte kunnat ge in en förklaring som visar att stödet i fråga är förenligt med  
 EUF-fördraget 
  ska anbudet förkastas. 
 En upphandlande myndighet som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om onormalt låga anbud på grund av att statligt stöd och genomför artikel 69.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.3. 
 Artikel 69.4 i direktivet innehåller särregler för hur ett onormalt lågt anbud ska hanteras ifall den upphandlande myndigheten fast- ställer att det låga anbudet beror på ett statligt stöd som leveran- tören erhållit. Det är inte fråga om någon skillnad i förhållande till skyldigheten enligt de övriga punkterna i artikeln, att förkasta ett onormalt lågt anbud. Däremot måste artikel 69.4 uppfattas så att myndigheten inte får förkasta ett anbud enbart på grund av att ett statligt stöd erhållits, utan att dessförinnan ha utrett det statliga stödets förenlighet med  
 EUF-fördraget. 
  Detta ska enligt artikeln göras i samråd med leverantören, vilket utredningen uppfattar som ett krav på myndigheten att t.ex. genom skriftväxling begära att leverantören ger in en utredning som innehåller en beskrivning av stödet och dess förenlighet med  
 EUF-fördraget. 
  Om myndig- heten övertygas av denna förklaring ska anbudet givetvis inte för- kastas med anledning av det statliga stödet eftersom förklaringen godtagits. Om myndigheten däremot inte låtit sig övertygas inträder samma skyldighet som enligt övriga punkter i artikeln, dvs. att anbudet ska förkastas. 
 När ett anbud förkastats på enbart denna grund ska enligt artikeltexten kommissionen underrättas om detta förhållande. Enligt utredningens mening förefaller det inte rimligt att detta krav ska anses gälla bara om förkastandet sker enbart på denna grund. Det bör rimligen finnas behov för kommissionen att få vetskap om fastställt oförenliga stöd även om den omständigheten varit en av flera grunder för myndigheten att bedöma anbudet onormalt lågt. 
 I  
 första stycket  
 anges att myndigheten ska utreda ett statligt stöds förenlighet med fördraget efter det att den fastställt att ett stöd uppburits. Det anges inte i artikeln närmare vad som menas med att denna omständighet ska fastställas. Eftersom det är fråga om en information som utlöser en utredningsskyldighet anser utredningen att det är rimligt att antaga att avsikten inte är att det ska krävas något mer omfattande eller exakt underlag för denna 
 449 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 fastställelse. Tvärtom verkar det rimligare att tänka sig att det kan räcka med att det i anbudet kan finnas någon anteckning om att ett stöd erhållits eller att detta har framkommit på annat sätt. Det är därför utredningen uppfattning att det i detta inledande skede är tillräckligt att det finns någon form av grundad anledning för myndigheten att fastställa förekomsten av ett statligt stöd. Med anledning av att denna fastställelse utlöser en utredningsskyldig- het ligger det alltså närmare till hands att tänka sig att utrednings- skyldigheten skulle utlösas av att myndigheten har en rimligt grundad anledning att misstänka förekomsten av ett sådant stöd, men utredningen har likväl valt att använda artikelns begrepp vid genomförandet. 
 Av  
 andra stycket  
 framgår att det är leverantören som har att besvara de frågor som myndigheten ställt enligt första stycket och som alltså har att förklara karaktären av stödet och dess förenlighet med  
 EUF-fördraget. 
  Även om det inte anges särskilt i artikeln är det tänkbart att myndigheten vill ha kompletterande information. Det uppställs inga hinder för att utredningen då fortsätter och alltså kan bestå av ytterligare skriftväxling. Det finns i och för sig inte heller några hinder mot att information inhämtas muntligen, men eftersom det är fråga om att inhämta utredning av en fråga som kan sluta med att myndigheten är skyldig att förkasta anbudet kan den slutsatsen dras att det är lämpligt att utredningen sker skriftligt. Andra stycket innefattar således det samråd som nämns i artikeln i den meningen att stödet och dess karaktär utreds myndigheten och leverantören emellan genom skriftväxlingen. Andra stycket innehåller också den skyldighet som gäller i övrigt för onormalt låga anbud, nämligen skyldigheten för myndigheten att förkasta anbudet om leverantören inte kunnat visa att det ifrågasatta stödet kunnat förklaras på i artikeln avsett sätt. 
 I  
 tredje stycket  
 anges att myndigheten ska underrätta kommissionen om sin åtgärd att förkasta på angiven grund. Som inledningsvis sagts gäller denna skyldighet enligt artikeln när förkastandet grundas enbart på det statliga stödets oförenlighet med  
 EUF-fördraget. 
  Men som inledningsvis angetts i denna kommentar ser utredningen inget hinder mot att en sådan underrättelse skickas oavsett om för- kastandet skett enbart på den grunden eller på också andra grunder. Men som artikeln och utredningens genomförande av den är formu- lerade gäller denna underrättelseskyldighet endast om förkastandet vilar på enbart den grunden att statsstödet inte kunnat förklaras på angivet sätt. 
 450 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 128 §  
 För det fall att myndigheten behöver information från annan medlemsstat om uppgifter som lämnas i en förklaring enligt 126 §, ska myndigheten vända sig till den kontaktpunkt som avses i 88 § för sådant administrativt bistånd. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om administrativt bistånd och genomför artikel 69.5 i Direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.3. 
 Paragrafen hänvisar till bestämmelserna om administrativt bistånd från den myndighet som har utsetts till kontaktpunkt med stöd av 88 §. Kontaktpunkten ska bistå dels svenska upphandlande myndigheter, dels upphandlande myndigheter från andra länder. 
 Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
 Som framgått har det bedömts ingå i utredningens uppdrag att överväga innehållet i flera av de paragrafer som ska ingå i kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Utgångspunkterna och metoden för utredningens uppdrag i denna del framgår av avsnittet Överföring av texter som inte styrs av direktiven i avsnitt 1.3.2. Nedanstående paragrafer,  
 129–140 
  §§, har utformats i enlighet med denna metod. 
 När det gäller de inledande allmänna hänvisningarna i det ovan nämnda kapitlet har utredningen i enlighet med den valda metoden bedömt att bestämmelserna i  
 35–43 
  och  
 45–50 
  §§ inte bör tillämpas vid upphandlingar enligt kapitlet i fråga. 
 Kommunikationsmedel vid offentlig upphandling 
  
 129 §  
 Bestämmelserna i  
 2–11 
  §§ och 12 § första stycket gäller för anbudsansökningar och anbud vid offentlig upphandling som avses i detta kapitel. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kommunikationsmedel vid offentlig upphandling enligt kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upp- handling. Genom paragrafen görs  
 2–11 
  §§ och 12 § första stycket tillämpliga. 
 451 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Mottagande och öppnande av anbud 
  
 130 §  
 Försändelser med anbud ska, så snart som möjligt efter anbuds- tidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i för- rättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som utsetts av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran. 
 Anbuden ska öppnas samtidigt. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om mottagande och öppnande av anbud vid offentlig upphandling enligt kapitlet Offentlig upphand- ling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragrafen motsvarar nuvarande 15 kap. 11 § LOU. 
 Komplettering, förtydligande och färdigställande av information och dokumentation som ska lämnas av leverantörer i en upphandling 
  
 131 §  
 Om den information eller dokumentation som ska lämnas av leverantörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om dokument saknas, får den upphandlande myndigheten begära att en eller flera leverantörer kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation. 
 Åtgärderna enligt första stycket ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om komplettering, förtydligande och färdigställande av information och dokumentation som ska lämnas av leverantörer i en upphandling enligt kapitlet Offentlig upp- handling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragrafen motsvarar 51 §. 
 452 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Kontroll och uteslutning av leverantörer 
  
 132 §  
 En leverantör ska uteslutas från deltagande i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13§. 
 En leverantör får uteslutas enligt 14 och 15 §§. 
 När en fråga om uteslutning utreds ska  
 64–66 
  §§ tillämpas. 
 En upphandlande myndighet som av leverantören begär upp- lysningar om förhållanden som avses i  
 första–tredje 
  styckena ska i något av upphandlingsdokumenten eller skrivelsen ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna. 
  
 133 §  
 Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina åligganden avseende skatter eller socialförsäkringsavgifter i Sverige enligt 14 § ska den upphandlande myndigheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet. 
 Paragraferna innehåller bestämmelser om kontroll och uteslutning av leverantörer vid upphandling enligt kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragraferna motsvarar nuvarande 15 kap. 13 och 13 a §§ LOU. 
 Begränsad kontroll 
  
 134 §  
 En upphandlande myndighet får begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet till de anbudssökande och anbudsgivare som anges i andra och tredje styckena. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna. 
 I ett förenklat förfarande ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen för- handling sker, den eller de anbudsgivare som myndigheten avser tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till förhandling respektive underrättas om tilldelningsbeslutet enligt X § 
  
 26 
  
 . 
  
 26  
 Bestämmelserna som motsvarar nuvarande 15 kap. 19 § LOU. 
 453 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 I ett urvalsförfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som myndigheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om begränsad kontroll vid upphandling enligt kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragrafen motsvarar nuvarande 15 kap. 13 b § LOU. 
 Tillgång till andra företags kapacitet 
  
 135 §  
 En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tillgång till andra företags kapacitet vid upphandling enligt kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragrafen motsvarar nuvarande 15 kap. 15 a § LOU. 
 Tilldelning av kontrakt 
  
 136 §  
 En upphandlande myndighet ska tilldela ett kontrakt den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. 
 Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska utvärderas på grundval av antingen 
  
 1. 
  
 pris eller 
  
 2. 
  
 kostnad. 
  
 Vid en utvärdering enligt andra stycket 2, ska myndigheten ta hänsyn till tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. 
 454 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 137 §  
 När ett anbud ska utvärderas på grundval av kostnad enligt 136 § andra stycket 2, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. 
 Kriterier får viktas av myndigheten enligt första stycket inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om kriterierna inte är möjliga att vikta, ska myndigheten i stället ta hänsyn till dem genom en fallande prioritetsordning. 
 Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur tilldelningskriterierna ska viktas inbördes. 
 Paragraferna innehåller bestämmelser om tilldelning av kontrakt vid upphandling enligt kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragraferna motsvarar 78, 85 och 86 §§. 
 Onormalt låga anbud 
  
 138 §  
 En upphandlande myndighet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat lämna en förklaring till det låga priset. 
 En upphandlande myndighet ska vidare förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter enligt 103 §. 
 Ett anbud får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om onormalt låga anbud vid upphandling enligt kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragrafen motsvarar 125 § och 126 § första meningen. 
 Dokumentation, underrättelse och förvaring av handlingar 
  
 139  
  
 §  
 En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. 
 Första stycket gäller inte om upphandlingens värde överstiger 100 000 kr. 
 455 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 140 §  
 När en upphandling har avslutats ska en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, upprättad individuell rapport, sådana dokument som avses i 139 § och liknande dokument. 
 Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades. 
 Paragraferna innehåller bestämmelser om dokumentation, under- rättelse och förvaring av handlingar vid upphandling enligt kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet samt offentlig upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om offentlig upphandling. Bestäm- melserna i 139 § motsvarar de i 93 §. Beloppsgränsen i 139 § motsvarar den i nuvarande 15 kap. 18 § LOU. Bestämmelserna i 140 § motsvarar de i 94 c §. Paragraferna motsvarar 78, 85 och 86 §§. 
 456 
 SOU 2014:51 Förslag till lagtext med kommentarer 
 Bilaga 
 Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 CPV-kod 
  
 Beskrivning 
  
 75200000-8, 
 75231200-6, 
 75231240-8, 
 79611000-0, 
 79.62.2000-0 
  
 Hälsovård, socialtjänst och 
  
 [Tillhandahållande av hemtjänstpersonal].  
 79624000-4 
  [Förmedling 
  
 närbesläktade tjänster 
  
 av vårdpersonal] och  
 79625000-1 
  [Förmedling av läkare]. Från 
  
 85000000-9 
  till  
 85323000-9, 
 98133100-5, 
 98133000-4, 
  98200000- 
  
 5,  
 98500000-8 
  [Privata hushåll med anställd personal] och 
  
 98513000-2 
  till  
 98514000-9 
  [Arbetskrafttjänster för hushåll, 
  
 Bemanningstjänster för enskilda, Tjänster utförda av 
  
 kontorspersonal för enskilda, kontorspersonal för enskilda, Tillfällig 
  
 personal för hushåll och Hemtjänst]. 
  
 85321000-5 
  and  
 85.32.2000-2, 
 75000000-6 
  [Offentlig förvaltning, 
  
 Administration inom 
  
 försvar och socialförsäkringstjänster].  
 75121000-0, 
 75122000-7, 
  
 socialtjänsten, 
  
 75124000-1, 
  från  
 79995000-5 
  till  
 79995200-7, 
  från  
 80000000-4 
  
 utbildningsadministration, 
  
 Undervisning och utbildning till  
 80660000-8, 
  från  
 92000000-1 
  till 
  
 hälsovårdsförvaltning och 
  
 92700000-8. 
 79950000-8 
  [Tjänster för organisering av 
  
 administration avseende kultur 
  
 utställningar, mässor och kongresser],  
 79951000-5 
  [Organisering 
  
 av seminarier],  
 79952000-2 
  [Evenemang],  
 79952100-3 
  
 [Anordnande av kulturevenemang],  
 79953000-9 
  
 [Festivalarrangemang],  
 79954000-6 
  [Festarrangemang], 
  
 Ramsey 
  [Anordnande av modevisningar],  
 79956000-0 
  
 [Anordnande av mässor och utställningar]. 
  
 75300000-9 
  
 Obligatorisk socialförsäkring 
  
 75310000-2, 
 75311000-9, 
 75.31.200-6, 
 75313000-3, 
 75313100-4, 
  
 Bidragstjänster 
  
 75314000-0, 
 75320000-5, 
 75330000-8, 
 75340000-1 
  
 98000000-3, 
 98120000-0, 
 98132000-7, 
 98133110-8 
  och 
  
 Andra samhälleliga och 
  
 98130000-3 
  
 personliga tjänster, inklusive 
  
 fackföreningstjänster, tjänster 
  
 utförda av politiska 
  
 organisationer, tjänster 
  
 tillhandahållna av ungdoms- 
  
 organisationer och andra 
  
 medlemsorganisationstjänster 
  
 98131000-0 
  
 Tjänster i samband med 
  
 religionsutövande 
  
 457 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 55100000-1 
  till  
 55410000-7, 
 55521000-8 
  till  
 55521200-0 
  
 Hotell- och restaurangtjänster 
  
 [55521000-8 
  Catering för privata hushåll,  
 55521100-9 
  Hemkörning 
  
 av mat,  
 55521200-0 
  Måltidsleveranser].  
 55520000-1 
  Catering, 
  
 55522000-5 
  Catering för transportföretag,  
 55523000–2 
  Catering 
  
 för övriga företag eller övriga institutioner,  
 55524000-9 
  
 Skolbespisning,  
 55510000-8 
  Matsalstjänster,  
 55511000-5 
  
 Matsalstjänster och övrig kafeteriaverksamhet för särskild 
  
 kundgrupp,  
 55512000-2 
  Drift av matsal,  
 55523100-3 
  Servering av 
  
 skolmåltider. 
  
 79100000-5 
  till  
 79140000-7, 
 75231100-5 
  
 Juridiska tjänster 
  
 75100000-7 
  till  
 75120000-3, 
 75123000-4, 
 75125000-8 
  till 
  
 Övrig statsförvaltning och 
  
 75131000-3 
  
 statliga tjänster 
  
 75200000-8 
  till  
 75231000-4 
  
 Samhällstjänster 
  
 75231210-9 
  till  
 75231230-5, 
 75240000-0 
  till  
 75252000-7, 
  
 Fängelserelaterade tjänster, 
  
 794300000-7, 
 98113100-9 
  
 tjänster för allmän säkerhet och 
  
 räddningstjänster 
  
 79700000-1 
  till  
 79721000-4 
  [Undersöknings- och 
  
 Undersöknings- och 
  
 säkerhetstjänster, Säkerhetstjänster, Larmövervakningstjänster, 
  
 säkerhetstjänster 
  
 Vakttjänster, Övervakningstjänster, Eftersökning, Uppspårning av 
  
 försvunna, Patrullering, Utfärdande av  
 id-kort, 
  Utredning och 
  
 Detektivtjänster]  
 79722000-1[Grafologi], 
 79723000-8 
  
 [Avfallsanalys]. 
  
 98900000-2 
  [Tjänster tillhandahållna av exterritoriala 
  
 Internationella tjänster 
  
 organisationer och organ] och  
 98910000-5 
  [Särskilda tjänster för 
  
 internationella organisationer och organ]. 
  
 64000000-6 
  [Post- och telekommunikationstjänster],  
 64100000-7 
  
 Posttjänster 
  
 [Post- och budtjänster],  
 64110000-0 
  [Postgång],  
 64111000-7 
  
 [Posttjänster för tidningar och tidskrifter],  
 64112000-4 
  
 [Posttjänster för brev],  
 64113000-1 
  [Posttjänster för paket], 
  
 64114000-8 
  [Postkassörstjänster],  
 64115000-5 
  [Förhyrning av 
  
 postbox],  
 64116000-2 
  [Poste  
 restante-tjänster], 
 64122000-7 
  
 [Internpost]. 
  
 50116510-9 
  [Regummering av däck],  
 71550000-8 
  [Smedtjänster]. 
  
 Diverse tjänster 
  
 458 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Kommentar till bilagan 
 Bilagan innehåller en uppräkning av de sociala tjänster och andra särskilda tjänster som enligt 87 § 1 får upphandlas enligt bestäm- melserna i kapitlet Offentlig upphandling som inte omfattas av direktivet. Bilagan genomför bilaga XIV till direktivet. Övervägan- dena finns i avsnitt 11.2.3. 
 När den nuvarande lagen om offentlig upphandling trädde i kraft den 1 januari 2008 (prop. 2007/08:128, bet. 2007/08:FiU7, rskr. 2007/08:31) innehöll bilagorna till lagen avseende A- och  
 B-tjänster 
  hänvisningar till fullständiga  
 CPV-referensnummer. 
  Hän- visningstekniken i bilagorna till lagen ändrades genom en reform år 2011 (prop. 2010/11:150, bet. 2011/12:FiU8, rskr. 2011/12:4). Sedan den 1 november 2011 finns det sålunda inte några hänvisningar till fullständiga  
 CPV-referensnummer 
  i bilagorna. I de aktuella bilagorna, bilagorna 2 och 3 till nuvarande LOU, identifieras tjänsterna i fråga i stället genom en beskrivning av tjänsten och en angivelse av tjänstens kategori. Dessa beskrivningar och kategorier får sitt närmare innehåll genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV). Som framgår av upplysningsbestämmelsen i nuvarande 1 kap. 2 § femte stycket LOU tillkännager regeringen  
 CPV-referensnummer 
  för A- och B- tjänster i Svensk författningssamling. (Motiven till ändringarna framgår av prop. 2010/11:150 s. 329.) 
 Mot bakgrund av utredningens förslag på hur artiklarna  
 74–76 
  i direktivet ska genomföras skulle den i nuvarande lag använda hänvisningstekniken även kunna användas i den nya lagen om offentlig upphandling. Ett sådant genomförande av bilaga XIV till direktivet skulle dock avvika från den av utredningen i övrigt anlitade metoden att så långt möjligt genomföra direktivets bestämmelser genom direktivnära föreskrifter. Enligt utredningens mening finns det på denna punkt inte något vägande skäl för ett sådant avsteg från genomförandemetoden. Bilagan bör således innehålla hänvis- ningar till fullständiga  
 CPV-referensnummer. 
  Det kan därvid noteras att en sådan ordning synes ligga väl i linje med rekommendationen i skäl 119 i  
 LOU-direktivet 
  att samtliga relevanta poster inom CPV- nomenklaturen bör anges. 
 Hänvisningarna i bilaga XIV till direktivet till artikel 10 d och 10 h i direktivet framstår dock som överflödiga. Detsamma gäller noten i bilagan. Bilagan till lagförslaget bör således inte innehålla någon 
 459 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 hänvisning till de bestämmelser som genomför nämnda artikel eller någon not som motsvarar den i bilagan till direktivet. 
 Avslutningsvis bör här antecknas att det i och för sig förefaller inte vara nödvändigt att fullständiga  
 CPV-referensnummer 
  anges i bilagan. Vilken metod som slutligen kommer att användas är beroende av vilket ställningstagande som görs när motsvarande fråga uppkommer på andra håll i de kommande lagarna och av hur uttalandena i skäl 
  
 119 
  
 i  
  
 LOU-direktivet 
  bör tolkas. 
  
 14.2 
  
 Bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna 
  
 Reserverade kontrakt 
  
 1 §  
 En upphandlande enhet får 
  
 1. 
  
 reservera deltagandet i en upphandling för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integra- tion av personer med funktionsnedsättning eller av missgynnade personer, eller 
  
 2. 
  
 föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning, 
  
 om minst 30 procent av arbetstagarna i sådana verkstäder, hos sådana leverantörer eller i sådana program är personer med funktions- nedsättning eller missgynnade personer. 
 När en upphandlande enhet avser att reservera ett kontrakt enligt första stycket, ska den i annonsen enligt X kap 
  
 27  
  
 ange att upphand- lingen ska genomföras enligt bestämmelserna om reserverade kontrakt. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om reserverade kontrakt och genomför artikel 38 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.3.4. 
 För kommentar i övrigt se 1 § i avsnitt 14.1. 
  
 27  
 Kapitlet Annonsering av upphandling. 
 460 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Kommunikation med hjälp av elektroniska medel 
 Kommunikation mellan en upphandlande enhet och leverantörer 
  
 2 §  
 En upphandlande enhet ska se till att elektroniska medel används så långt det är möjligt vid kommunikation under en upphandling enligt denna lag. 
  
 3 §  
 Användningen av elektroniska medel vid kommunikation ska vara  
 icke-diskriminerande 
  och inte begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling. 
 De elektroniska medlen ska vara allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som används i allmänhet. 
 Paragraferna innehåller bestämmelser om kommunikation till och från en upphandlande enhet med hjälp av elektroniska medel och genomför tillsammans med 4 § artikel 40.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 För kommentar i övrigt se 2 och 3 §§ i avsnitt 14.1 
 Leverantörers kommunikation med en upphandlande enhet 
  
 4 §  
 En upphandlande enhet ska anvisa elektroniska medel som leverantörer ska använda när de kommunicerar med enheten. Leverantörerna ska vid kommunikationen använda de elektroniska medel som enheten har anvisat. 
 De anvisade elektroniska medlen enligt första stycket ska uppfylla kraven enligt 3 §, om inte annat följer av 8 §. 
 Bestämmelser om undantag från första stycket finns i  
 5–7 
  §§. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kommunicering av upp- gifter och viljeyttringar från leverantörer till en upphandlande enhet och genomför tillsammans med 2 och 3 §§ artikel 40.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 För kommentar i övrigt se 4 § i avsnitt 14.1. 
  
 5 §  
 En upphandlande enhet är inte skyldig att anvisa elektroniska medel för kommunikation enligt 4 § om 
 1. en användning av sådana medel på grund av en upphandlings specialiserade beskaffenhet kräver särskilda utrustningar eller filformat 
 461 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 som inte är allmänt tillgängliga eller som inte stödjs av allmänt till- gängliga applikationer, 
  
 2. 
  
 de filformat som är lämpliga för beskrivningen av ett anbud inte kan användas med någon annan applikation än en som 
  
 a) inte är öppen eller allmänt tillgänglig, eller 
 b) omfattas av en licensordning och inte kan göras tillgänglig genom nedladdning eller direktanslutning för enheten, 
  
 3. 
  
 en användning av sådana medel kräver specialiserad kontors- utrustning som inte är allmänt tillgänglig för enheten, eller 
  
 4. 
  
 det enligt upphandlingsdokumenten krävs att leverantörerna lämnar in fysiska modeller till enheten. 
  
 Om enheten inte anvisar något elektroniskt medel för kom- munikation i en upphandling för delar av eller hela kommunikationen enligt första stycket, ska motsvarande delar av eller hela kommunika- tionen genomföras med andra medel än elektroniska. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel enligt 4 § och genomför artikel 40.1 andra och tredje styckena i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 För kommentar i övrigt se 5 § i avsnitt 14.1. 
  
 6 §  
 En upphandlande enhet får göra undantag från 4 § och anvisa andra medel än elektroniska för kommunikation på grund av informa- tionssäkerhetsbrister hos enheten eller om kommunikationen rör uppgifter av särskilt känslig natur. 
 Undantag enligt första stycket får göras endast i den utsträckning det är nödvändigt för att uppnå tillräckligt skydd mot att uppgifterna röjs obehörigen och detta inte kan uppnås genom användning av elektroniska medel som 
  
 1. 
  
 är allmänt tillgängliga för leverantörer eller 
  
 2. 
  
 kan göras tillgängliga för leverantörer genom alternativa medel för kommunikation enligt 8 §. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel enligt 4 § och genomför artikel 40.1 fjärde stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 För kommentar i övrigt se 6 § i avsnitt 14.1. 
 462 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 7 §  
 Utan hinder av skyldigheten att anvisa elektroniska medel får enheten kommunicera muntligt, om det är lämpligt och kommunika- tionen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen samt enheten dokumenterar uppgifterna från den muntliga kommunikationen, om de har betydelse för handläggningen av upphandlingen. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel enligt 4 § och genomför artikel 40.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 För kommentar i övrigt se 7 § i avsnitt 14.1. 
  
 8 §  
 En upphandlande enhet får vid behov anvisa ett elektroniskt medel trots att det kräver användning av sådan utrustning att medlet inte är att anse som allmänt tillgängligt. Om enheten anvisar ett sådant medel, ska den erbjuda lämpliga alternativa elektroniska medel för kommunikation. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från kravet att det anvisade elektroniska medlet ska vara allmänt tillgängligt och genomför artikel 40.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 För kommentar i övrigt se 8 § i avsnitt 14.1. 
 Information om användning av elektroniska medel 
  
 9 §  
 En upphandlande enhet ska se till att information om de specifi- kationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbuds- ansökningar och anbud, inbegripet kryptering och tidsstämpling, ska finnas tillgänglig för alla berörda parter. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandlande enhet ska lämna vissa för användningen av elektronisk medel nödvändiga uppgifter och genomför artikel 40.6 första stycket a i direktivet. Paragrafen motsvarar nuvarande 9 kap. 3 § första stycket LUF. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 För kommentar i övrigt se 9 § i avsnitt 14.1. 
 463 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Krav på den utrustning som används vid elektronisk överföring och mottagning 
  
 10 §  
 En upphandlande enhet får kräva att en anbudsansökan eller ett anbud ska vara försedd med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer, om det behövs. 
 Enheten ska ha sådan utrustning att den på ett säkert sätt elektroniskt kan ta emot och fastställa tid och dag för mottagande av anbuds- ansökningar och anbud samt ritningar och planer i projekttävlingar. Utrustningen ska vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att vissa uppgifter går att få fram, att bara behöriga personer ska få tillgång till uppgifterna och att det ska gå att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna. 
 De åtgärder som en enhet vidtar i olika faser av kommunikationen för att tillse att hanteringen blir tillräckligt säker, ska stå i proportion till de risker som har identifierats i respektive fas. 
 Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om säkerhetsanordningar i fråga om mottagandet av anbuds- ansökningar och anbud samt ritningar och planer i projekttävlingar. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om åtgärder för att trygga en säker hantering av vissa uppgifter i en upphandling och genomför artikel 40.6 första stycket b och c i direktivet och, tillsammans med 12 §, bilaga V till direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 För kommentar i övrigt se 10 § i avsnitt 14.1. 
 Uppgifter från leverantörer ska bevaras säkert 
  
 11 §  
 Uppgifter som har lämnats vid kommunikation under en upp- handling ska bevaras säkert. 
 Paragrafen innehåller en bestämmelse om säker bevaring av upp- gifter vid kommunikation och genomför, tillsammans med 12 §, artikel 40.3 i direktivet. Paragrafen motsvarar nuvarande 9 kap. 6 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 För kommentar i övrigt se 11 § i avsnitt 14.1. 
 464 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Öppnande av anbud 
  
 12 §  
 En upphandlande enhet får inte ta del av innehållet i anbuds- ansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för att komma in med anbudsansökan respektive anbud har gått ut. 
 Försändelser med anbud ska, samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande enheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrätt- ningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en av en handels- kammare utsedd person närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandlande enhet inte får ta del av anbudsansökningar och anbud före en viss tidpunkt och om förrättningen när enheten tar del av anbud. Paragrafen genomför, tillsammans med 11 §, artikel 40.3 i direktivet och, till- sammans med 10 §, bilaga V till direktivet. Paragrafen motsvarar nuvarande 9 kap. 7 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 3.5.3. 
 För kommentar i övrigt se 12 § i avsnitt 14.1. 
 Innovationspartnerskap 
 Förfarandets grundläggande struktur 
  
 13 §  
 Ett innovationspartnerskap är ett förfarande i två steg. I det första steget ansöker intresserade leverantörer om att få delta i för- farandet. I det andra steget bjuds kvalificerade anbudssökande in att delta som partner och att lämna anbud. 
 I innovationspartnerskapet ingår den upphandlande enheten avtal, partnerskapsavtal, med en eller flera deltagande partner om att utveckla en innovativ lösning i form av en vara, tjänst eller byggentreprenad. Partnerskapsavtalet syftar till att enheten ska anskaffa den utvecklade lösningen. Produkten i fråga anskaffas genom att en partner tilldelas kontrakt. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om ett innovationspartnerskaps grundläggande struktur och genomför, tillsammans med 23 §, artikel 49.1 tredje stycket och, tillsammans med 20 §, artikel 49.2 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 20 § i avsnitt 14.1. 
 465 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 14 §  
 En upphandlande enhet som har valt att upphandla genom ett innovationspartnerskap ska se till att förfarandet, särskilt varaktig- heten av och värdet på de olika etapperna enligt 17 §, avspeglar graden av innovation hos lösningen och de forsknings- och innovations- verksamheter som krävs för att utveckla en innovativ lösning som ännu inte finns tillgänglig på marknaden. Det uppskattade värdet av anskaffningen av den utvecklade produkten i form av varor, tjänster eller byggentreprenader får inte vara oproportionerligt i förhållande till investeringarna i deras framtagande. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om proportionalitet avseende strukturen på ett partnerskap och resultatet av ett innovations- partnerskap och genomför artikel 49.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 21 § i avsnitt 14.1. 
 När förfarandet får användas 
  
 15 §  
 En upphandlande enhet får använda ett innovationspartnerskap, om den har behov av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad och om kravet enligt andra stycket är uppfyllt. 
 Det behov som avses i första stycket ska inte kunna tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om krav på upphandlings- föremålet som ska vara uppfyllda för att förfarandet ska få tillämpas. Paragrafen genomför bestämmelserna om krav på upp- handlingsföremålet i artikel 49.1 andra stycket första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 22 § i avsnitt 14.1. 
 Partnerskapet 
  
 16 §  
 De anbudssökande som har bjudits in att delta i partnerskapet ska till den upphandlande enheten lämna in en beskrivning av det forsknings- och innovationsprojekt som syftar till att tillgodose de behov som enligt enheten inte kan tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden. 
 En beskrivning enligt första stycket får lämnas in endast av de anbudssökande som har bjudits in att delta i partnerskapet. 
 466 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om beskrivningar av forsknings- och innovationsprojekt och genomför artikel 49.6 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 23 § i avsnitt 14.1. 
  
 17 §  
 Utvecklingen av den innovativa lösningen enligt partnerskaps- avtalet ska delas upp i successiva etapper som följer stegen i forsknings- och innovationsprocessen. De successiva etapperna får inkludera tillverkningen av varorna, tillhandahållandet av tjänsterna eller slut- förandet av byggentreprenaderna. 
 Partnerskapsavtalet ska innehålla regler om delmål som partnern eller partnerna ska uppfylla och om utbetalning av ersättning genom lämpliga delbetalningar. 
  
 18 §  
 Enheten får efter varje avslutad etapp enligt 17 § besluta att avsluta partnerskapet eller minska antalet partner i detta, om den i upphandlingsdokumenten har angett att och på vilka villkor den kan komma att utnyttja denna möjlighet. 
 Enheten ska fatta ett beslut enligt första stycket mot bakgrund av i vilken utsträckning delmålen enligt 17 § andra stycket har uppfyllts. 
 Paragraferna innehåller bestämmelser om successiva etapper och delmål i ett partnerskap inom ramen för förfarandet innovations- partnerskap och genomför artikel 49.2 andra och tredje styckena i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 24 och 25 §§ i avsnitt 14.1. 
 Förhandlingar 
  
 19 §  
 Enheten ska i syfte att förbättra anbuden förhandla med den eller de anbudssökande som har bjudits in att delta som partner och att lämna anbud i innovationspartnerskapet. 
 Förhandlingarna får inte föras angående minimikrav, tilldelnings- kriterier eller det slutliga anbudet. 
 För förhandlingar i ett innovationspartnerskap gäller bestämmel- serna enligt X § 
  
 28 
  
 . 
  
 28  
 Bestämmelserna som genomför artikel 47 i direktivet. 
 467 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om förhandling beträffande de anbud som lämnas i ett innovationspartnerskap och genomför artikel 49.3, 49.4 första stycket och 49.5 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 I likhet med motsvarande bestämmelse i den nya lagen om offentlig upphandling (se 26 § i avsnitt 14.1), ska förhandlingar i ett innovationspartnerskap genomföras enligt vissa av bestämmelserna för förhandlat förfarande. Detta framgår av paragrafens tredje stycke. 
 För kommentar i övrigt se 26 § i avsnitt 14.1. 
  
 20 §  
 Enheten får avstå från att anskaffa den genom innovations- partnerskapet utvecklade varan, tjänsten eller byggentreprenaden, när den inte motsvarar överenskomna prestandanivåer eller max- kostnader. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om en upphandlande enhets rätt att avstå från att anskaffa den produkt som har utvecklats genom partnerskapet. Paragrafen genomför tillsammans med 13 § artikel 49.2 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 27 § i avsnitt 14.1. 
 Anbudsansökningar och val av anbudssökande 
  
 21 §  
 När en upphandlande enhet avser att upprätta ett innovations- partnerskap, ska enheten ge leverantörerna möjlighet att delta genom att annonsera enligt X kap. 
  
 29  
  
 och i annonsen ange en bestämd ansökningstid. 
 Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange 
  
 1. 
  
 behovet av en innovativ produkt som inte kan tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden, 
  
 2. 
  
 vilka delar i beskrivningen av det som ska upphandlas som är minimikrav som ska uppfyllas av alla anbud, och 
  
 3. 
  
 vilken ordning som ska tillämpas för den immateriella ägande- rätten. 
  
 I 18 § finns ytterligare bestämmelser om vilka uppgifter som ska lämnas i upphandlingsdokumenten. 
  
 29  
 Kapitlet Annonsering av upphandling. 
 468 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om anbudsansökningar. Para- grafen genomför dels artikel 49.1 första stycket i direktivet, dels bestämmelserna om vilken information som ska lämnas i upp- handlingsdokumenten enligt artikel 49.1 andra stycket, 49.2 tredje stycket, 49.5 och 49.6 tredje stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 I  
 tredje stycket  
 finns en upplysning om att 18 § innehåller ytter- ligare bestämmelser om vilka uppgifter som ska lämnas i upphandlingsdokumenten. I artikel 47 i direktivet, som innehåller bestämmelser om förhandlat förfarande med föregående anbuds- infordran, finns inte några regler om vilka uppgifter som ska lämnas i upphandlingsdokumenten. I tredje stycket hänvisas därför inte till bestämmelserna i artikel 47 i direktivet (jfr 28 § tredje stycket i avsnitt 14.1 som hänvisar till vissa av bestämmelserna avseende förhandlat förfarande under konkurrens). 
 För kommentar i övrigt se 28 § i avsnitt 14.1. 
  
 22 §  
 Uppgifterna enligt 21 § andra stycket 1 ska vara tillräckligt precisa för att leverantörerna ska kunna bedöma den efterfrågade lösningens art och räckvidd och kunna ta ställning till om de ska ansöka om att få delta i förfarandet. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kvaliteten på de uppgifter som ska lämnas i upphandlingsdokumenten och genomför artikel 49.1 andra stycket tredje meningen i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 29 § i avsnitt 14.1. 
  
 23 §  
 En leverantör som deltar som partner i ett innovationspartner- skap ska bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. 
 Vid valet av anbudssökande ska enheten särskilt tillämpa krav som avser leverantörers kapacitet i fråga om forskning och utveckling och att utveckla och genomföra innovativa lösningar. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om val av anbudssökande och genomför, tillsammans med 13 §, artikel 49.1 tredje stycket och 49.6 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 30 § i avsnitt 14.1. 
 469 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 24 §  
 Reyes för att komma in med en anbudsansökan bör vara minst 30 dagar, dock aldrig kortare än 15 dagar, från den dag då annonsen enligt X kap. 
  
 30  
  
 skickades för publicering. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och genomför artikel 49.1 fjärde stycket första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 Enligt paragrafen bör tidsfristen för att komma in med en anbudsansökan inte vara kortare än 30 dagar. Det finns dock en möjlighet att bestämma en så kort tidsfrist som 15 dagar. Att 30 dagar är huvudregel följer av att tidsfristen enligt artikel 49.1 fjärde stycket i direktivet ska i regel vara minst 30 dagar. Ytterst är det dock förhållandena vid varje enskild upphandling som styr om tidsfristen kan bestämmas till de kortaste tiderna enligt paragrafen. I många fall torde det vara påkallat med längre frister. 
 Inbjudan att delta i partnerskapet och lämna anbud 
  
 25 §  
 Bestämmelser om begränsning av antalet anbudssökande som ska bjudas in att lämna anbud finns i 48 §. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandlande enhet kan begränsa antalet anbudssökande som ska bjudas in att lämna anbud och genomför artikel 49.1 fjärde stycket tredje meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 Paragrafen hänvisar till bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande som gäller för tvåstegsförfarandena. Som framgår av 48 § får antalet anbudssökande inte minskas så att konkurrensen inte blir tillräcklig. 
 För kommentar i övrigt se 32 § i avsnitt 14.1. 
  
 26 §  
 Endast de anbudssökande som enheten bjuder in får delta i partnerskapet och lämna anbud. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att endast inbjudna anbuds- sökande får delta i partnerskapet och lämna anbud och genomför artikel 49.1 fjärde stycket andra meningen i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 33 § i avsnitt 14.1. 
  
 30  
 Kapitlet Annonsering av upphandling. 
 470 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Utvärdering av anbud 
  
 27 §  
 Vid innovationspartnerskap får ett anbud inte utvärderas på grundval av pris enligt 71 § andra stycket 1. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att grunden pris för utvärdering enligt 71 § andra stycket 1 inte kan användas vid ett innovationspartnerskap. Paragrafen genomför artikel 49.1 fjärde stycket fjärde meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 4.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 34 § i avsnitt 14.1. 
 Gränsöverskridande gemensam upphandling 
  
 28 §  
 En upphandlande enhet får vid gränsöverskridande gemensam upphandling använda metoderna enligt  
 29–37 
  §§. 
 Valet av metod får inte göras i syfte att kringgå med  
 EU-rätten 
  förenliga tvingande nationella föreskrifter. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om gränsöverskridande gemen- sam upphandling och genomför artikel 57.1 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 För kommentar i övrigt se 35 § i avsnitt 14.1. 
 Metod:1: inköpscentraler i andra medlemsstater 
  
 29 §  
 En upphandlande enhet får använda centraliserad inköps- verksamhet som erbjuds av en inköpscentral som är belägen i en annan medlemsstat än den där enheten har sin hemvist. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om gränsöverskridande gemen- sam upphandling med hjälp av inköpscentraler och genomför artikel 57.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 För kommentar i övrigt se 36 § i avsnitt 14.1. 
  
 30 §  
 Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 29 §, ska bestämmelserna i den medlemsstat som inköpscentralen är belägen i tillämpas. 
 Den medlemsstats bestämmelser som är tillämpliga enligt första stycket ska också tillämpas om en upphandlande enhet 
 471 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 1. 
  
 tilldelar ett kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral enligt första stycket, eller 
  
 2. 
  
 genomför en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som har ingåtts av en inköpscentral enligt första stycket. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tillämpliga bestämmelser vid gränsöverskridande gemensam upphandling med hjälp av inköpscentraler och genomför artikel 57.3 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 För kommentar i övrigt se 37 § i avsnitt 14.1. 
 Metod 2: gemensamma upphandlingsåtgärder 
  
 31 §  
 En upphandlande enhet får tillsammans med upphandlande enheter i andra medlemsstater än Sverige vidta upphandlingsåtgärder genom att gemensamt 
  
 1. 
  
 tilldela ett kontrakt, 
  
 2. 
  
 ingå ett ramavtal, eller 
  
 3. 
  
 driva ett dynamiskt inköpssystem. 
  
 En upphandlande enhet som gemensamt har ingått ett ramavtal eller driver ett dynamiskt inköpssystem enligt första stycket 2 eller 3, får tilldela kontrakt på grundval av ramavtalet eller inköpssystemet. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om gränsöverskridande gemen- sam upphandling genom gemensamt vidtagna upphandlings- åtgärder och genomför artikel 57.4 första stycket första och andra meningarna i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 För kommentar i övrigt se 38 § i avsnitt 14.1. 
  
 32 §  
 Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 31 § ska nödvändiga delar för samarbetet fastställas genom en överens- kommelse mellan berörda medlemsstater. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att nödvändiga delar för ett samarbete vid gränsöverskridande gemensam upphandling genom gemensamma upphandlingsåtgärder ska fastställas genom en överens- kommelse mellan berörda medlemsstater. Paragrafen genomför artikel 57.4 första stycket tredje meningen och första stycket a och b i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 För kommentar i övrigt se 39 § i avsnitt 14.1. 
 472 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 33 §  
 Om det inte har träffats en överenskommelse enligt 32 §, får de deltagande enheterna själva träffa en sådan som fastställer 
  
 1. 
  
 enheternas ansvarsområden och relevanta nationella bestäm- melser som ska vara tillämpliga, och 
  
 2. 
  
 den interna organisationen av upphandlingsförfarandet, inne- fattande ledning, fördelning av de varor, tjänster eller bygg- entreprenader som ska upphandlas och ingående av kontrakt. 
  
 När enheterna fastställer ansvarsområden och relevanta nationella bestämmelser som ska vara tillämpliga enligt första stycket 1, kan 
  
 1. 
  
 ansvarsområdena fördelas till en eller mellan flera av dem, eller 
  
 2. 
  
 som tillämpliga bestämmelser fastställas den medlemsstats bestäm- melser i vilken minst en av enheterna har sin hemvist. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att deltagande enheter får träffa en sådan överenskommelse som avses i 32 § och genomför artikel 57.4 första stycket a och b och andra stycket andra meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3 
 För kommentar i övrigt se 40 § i avsnitt 14.1. 
  
 33 a  
  
 §  
 Fördelningen av ansvarsområden mellan upphandlande enheter och tillämpliga nationella bestämmelser enligt 32 och 33 § ska anges i något av upphandlingsdokumenten. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om information i upphandlings- dokument och genomför artikel 57.4 andra stycket tredje meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 För kommentar i övrigt se 40 a § i avsnitt 14.1. 
  
 34 §  
 En deltagande enhet i en gränsöverskridande gemensam upp- handling enligt 31 § som anskaffar varor, tjänster eller bygg- entreprenader från en annan deltagande enhet ska anses uppfylla sina skyldigheter enligt denna lag, om dessa i enlighet med överens- kommelsen enligt 32 eller 33 § uppfylls av någon av de deltagande enheterna. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om anskaffning för enheter som deltar i gränsöverskridande gemensamma upphandlings- åtgärder enligt 31 §. Paragrafen genomför artikel 57.4 andra stycket första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 För kommentar i övrigt se 41 § i avsnitt 14.1. 
 473 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Metod 3: upphandling med en gemensam enhet 
  
 35 §  
 En upphandlande enhet får tillsammans med upphandlande enheter från andra medlemsstater än Sverige bilda en gemensam enhet som genomför upphandlingar. 
 En europeisk gruppering för territoriellt samarbete enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1082/2006 av den 5 juli 2006 om en europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS) eller någon annan enhet som har bildats enligt unionsrätten ska räknas som en gemensam enhet enligt första stycket. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om upphandling med en gemen- sam enhet och genomför tillsammans med 36 § artikel 57.5 första stycket första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 För kommentar i övrigt se 42 § i avsnitt 14.1. 
  
 36 §  
 Vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 35 §, ska den gemensamma enhetens behöriga organ besluta om tillämpliga nationella bestämmelser enligt andra och tredje styckena. 
 Tillämpliga nationella bestämmelser ska vara bestämmelserna i den medlemsstat där den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. 
 Ett beslut enligt första stycket ska antingen gälla tills vidare, om det fattas genom beslutet att bilda den gemensamma enheten, eller begränsas till en viss tidsperiod, till vissa typer av kontrakt eller till en eller flera enskilda tilldelningar av kontrakt. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tillämpliga nationella bestämmelser vid gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 35 §. Paragrafen genomför, tillsammans med 35 §, artikel 57.5 första stycket första meningen och artikel 57.5 första stycket a och b och andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 För kommentar i övrigt se 43 § i avsnitt 14.1. 
 474 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Domsrätt och behörig domstol vid överprövning av en gränsöverskridande gemensam upphandling 
  
 37 §  
 Om tillämpliga nationella bestämmelser enligt 32, 33 eller 36 § är bestämmelserna i denna lag, ska en ansökan om överprövning av en gränsöverskridande gemensam upphandling enligt 31 eller 35 § göras vid allmän förvaltningsdomstol. 
 En ansökan om överprövning av en gränsöverskridande gemensam upphandling enligt första stycket ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets 
  
 1. 
  
 den upphandlande enheten har sin hemvist, om ansökan gäller en upphandling enligt 31 §, eller 
  
 2. 
  
 den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet, om ansökan gäller en upphandling enligt 35 §. 
  
 Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om domsrätt och behörig domstol vid överprövning i vissa fall. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.3. 
 För kommentar i övrigt se 44 § i avsnitt 14.1. 
 Tilldelning av ett kontrakt i separata delar 
  
 38 §  
 En upphandlande enhet får besluta att ett kontrakt ska tilldelas i form av separata delar och får då också fastställa storleken på och föremålet för dessa delar. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelning av ett kontrakt i separata delar och genomför artikel 65.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 45 § i avsnitt 14.1. 
 En upphandlande enhets skyldighet att motivera varför ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar 
  
 39 §  
 En upphandlande enhet ska ange skälen för att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Skälen ska lämnas i något av upp- handlingsdokumenten eller genom sådan information som avses i 87 §. 
 475 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om en upphandlande enhets skyldighet att motivera beslut att kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.3. 
 En enhet har enligt paragrafen en skyldighet att motivera sitt ställningstagande att inte tilldela ett kontrakt i separata delar. Bestämmelsen går utöver det som erfordras enligt artikeln och motsvarar det som gäller för upphandlande myndigheter enligt den nya lagen om offentlig upphandling (se 46 § i avsnitt 14.1). 
 För kommentar i övrigt se 46 § i avsnitt 14.1. 
 Anbud på ett kontrakt som ska tilldelas i delar 
  
 40 §  
 En upphandlande enhet som ska tilldela ett kontrakt i delar enligt 38 §, ska bestämma om leverantörerna får lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet. 
 Om anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett kontrakt enligt första stycket, får enheten begränsa antalet delar av kontraktet som får tilldelas en och samma leverantör. När enheten beslutar om en sådan begränsning, ska den också fastställa vilken ordning som ska tillämpas när en leverantör enligt tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen tillåter. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om anbud på ett kontrakt som ska tilldelas i delar enligt 38 § och genomför tillsammans med 41 § artikel 65.1 andra stycket och 65.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 47 § i avsnitt 14.1. 
 Annonsering och offentliggörande i övrigt 
  
 41 §  
 En upphandlande enhet som ska tilldela ett kontrakt i delar enligt 38 §, ska i annonsen enligt X § 
  
 31  
  
 eller i en inbjudan att bekräfta intresse enligt Y § 
  
 32  
  
 ange om anbud får lämnas för en, flera eller alla delar av kontraktet enligt 40 § första stycket. 
 Om enheten ska begränsa antalet delar av ett kontrakt som får tilldelas en leverantör enligt 40 § andra stycket, ska enheten 
  
 31 
  
 Kapitlet Annonsering av upphandling. 
  
 32 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel 74.1 andra stycket i direktivet. 
  
 476 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 1. 
  
 i annonsen eller inbjudan enligt första stycket ange det antalet delar av kontraktet som högst får tilldelas en och samma leverantör, och 
  
 2. 
  
 i något av upphandlingsdokumenten ange den ordning som ska tillämpas när en leverantör enligt tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen tillåter. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande och genomför tillsammans med 40 § artikel 65.1 andra stycket och 65.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 48 § i avsnitt 14.1. 
 Kvalificeringssystem 
 Upprättande av ett kvalificeringssystem 
  
 42 §  
 En upphandlande enhet får ha ett särskilt kvalificeringssystem för val på förhand av leverantörer som får delta i selektiva för- faranden, förhandlade förfaranden, konkurrenspräglade dialoger eller innovationspartnerskap. En kvalificering får begränsas till deltagande i upphandlingar av en eller flera kategorier av varor, tjänster och byggentreprenader. 
 Ett kvalificeringssystem kan omfatta flera kvalificeringsfaser. 
 När ett kvalificeringssystem upprättas och tillämpas ska 47 a,  
 49–53, 
  57 a, 67, 68, X 
  
 33  
  
 och Y 
  
 34  
  
 §§ samt X kap. 
  
 35  
  
 tillämpas. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om upprättande av ett kvalifi- ceringssystem och genomför artikel 77.1 första stycket, 77.2 första stycket och, tillsammans med 45 §, 77.4 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 8.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 11 kap. 2 § LUF. 
 Nuvarande lag innehåller bestämmelser om två olika tvåstegs- förfaranden, nämligen selektivt förfarande och förhandlat för- farande. Då den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna har tillförts bestämmelser om ytterligare två tvåstegs- förfaranden, konkurrenspräglad dialog och innovationspartnerskap, består den avslutande uppräkningen av förfaranden i  
 första stycket första meningen  
 av fyra förfaranden. Som framgår av artikel 44.4 
  
 33 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel 68 i direktivet. 
  
 34 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel  
  
 75.4–6 
  i direktivet. 
  
 35 
  
 Kapitlet Tilldelning av kontrakt. 
  
 477 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 första stycket b i direktivet får ett kvalificeringssystem användas vid tilldelning genom selektivt förfarande, förhandlat förfarande, konkurrenspräglad dialog och innovationspartnerskap. 
 Uppräkningen i  
 tredje stycket  
 av vilka bestämmelser som ska tillämpas motsvarar lagstiftningstekniken i nuvarande 11 kap. 2 § tredje stycket LUF. 
 Fastställande av krav för kvalificering till och regler för driften av ett kvalificeringssystem 
  
 43 §  
 Den upphandlande enheten ska ange dels vilka krav en leverantör ska uppfylla för att denne ska kvalificera sig enligt ett sådant kvali- ficeringssystem som avses i 42 § och, i den utsträckning som framgår av X kap. 
  
 36 
  
 , grunder för uteslutning av en leverantör från kvalificerings- systemet, dels regler för driften av kvalificeringssystemet. En enhet kan upplysa om kraven och reglerna genom en hänvisning till andra företags kvalificeringssystem. 
 Kraven och reglerna som avses i första stycket ska tillhandahållas den leverantör som begär det. 
 En leverantör kan när som helst ansöka om att bli kvalificerad. Kraven för kvalificering enligt första stycket får vid behov upp- 
 dateras. Berörda leverantörer ska underrättas om de ändringar som gjorts. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om krav för kvalificering till och regler för driften av kvalificeringssystem och genomför artikel 77.1 andra stycket, 77.2 andra stycket, 77.2 tredje stycket andra meningen och 77.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 11 kap. 3 § LUF. 
  
 Första stycket första meningen  
 motsvarar nuvarande 11 kap. 3 § första stycket första meningen LUF. I paragrafen har dock förtydligats att även reglerna för driften av kvalificeringssystemet ska anges. I artikel 77.2 andra stycket i direktivet exemplifieras vad regler om driften kan omfatta. Enligt artikeln kan sådana regler omfatta registrering i systemet, regelbunden uppdatering av kvalificeringar och systemets varaktighet. 
 Regleringen hindrar inte att en leverantör åberopar andra leveran- törers kapacitet för att uppfylla tillämpliga krav för kvalificering som 
  
 36  
 Kapitlet Uteslutning av leverantörer. 
 478 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 avser ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet. Andra leverantörers kapacitet kan sålunda åberopas för kvalificering till ett kvalificeringssystem trots att detta inte uttryckligen regleras i bestämmelserna om kvalificeringssystem i direktivet eller i den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna (jfr artikel  
 53.4–5 
  i 2004 års  
 LUF-direktiv 
  och nuvarande 11 kap. 5 § LUF). 
 Tekniska specifikationer 
  
 44 §  
 Om de krav för kvalificering som avses i 43 § omfattar tekniska specifikationer, ska bestämmelserna i X § 
  
 37  
  
 tillämpas i fråga om sådana specifikationer. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om krav för kvalificering i form av tekniska specifikationer och genomför artikel 77.2 tredje stycket första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 11 kap. 4 § LUF. 
 Förteckning över leverantörer 
  
 45 §  
 De leverantörer som av den upphandlande enheten har ansetts kvalificerade att delta i kvalificeringssystemet ska föras upp i en för- teckning. Av förteckningen ska det framgå om en leverantörs kvalifi- cering är begränsad till deltagande i upphandlingar av en eller flera kategorier av varor, tjänster och byggentreprenader. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om förteckningar av kvalifi- cerade leverantörer och genomför tillsammans med 42 § artikel 77.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 11 kap. 6 § LUF. 
 Till skillnad från den motsvarande bestämmelsen i 11 kap. 6 § LUF finns det i paragrafen inte någon uttrycklig hänvisning till att förteckningen ska bevaras enligt en viss bestämmelse. Att för- teckningen ska bevaras följer dock av bestämmelserna om dokumenta- tion av förfaranden och om individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (se  
 86–88 
  §§). 
  
 37  
 Bestämmelserna som genomför artiklarna  
 60–62 
  i direktivet. 
 479 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kvalificerad leverantör ska väljas 
  
 46 §  
 Om en upphandling sker med hjälp av ett kvalificeringssystem, ska valet av de leverantörer som ska kunna tilldelas kontrakt göras från den grupp av leverantörer som har kvalificerat sig enligt systemet. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att leverantörer som ska kunna tilldelas kontrakt ska väljas från den grupp av leverantörer som har kvalificerats enligt kvalificeringssystemet. Paragrafen genomför artikel 77.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 11 kap. 7 § LUF. 
 I förhållande till motsvarigheten i nuvarande 11 kap. 7 § LUF saknar dock paragrafen en uppräkning av tvåstegsförfarandena enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Att en upphandling som genomförs enligt något av tvåstegsförfarandena selektivt förfarande, förhandlat förfarande, konkurrenspräglad dialog eller innovationspartnerskap också kan ske med hjälp av ett kvalificeringssystem följer redan av 42 §. Nuvarande lag och den nya lagen skiljer sig därvidlag inte åt, då båda medger att en upphandling sker med hjälp av kvalificeringssystem om något av lagarnas tvåstegsförfarande används i upphandlingen. 
 Fastställande av villkor för uteslutning och val av leverantörer 
  
 47 §  
 En upphandlande enhet ska se till att villkoren för uteslutning och val av leverantörer är tillgängliga för de presumtiva leverantörerna. 
 Om villkoren innefattar krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet, får leverantören utnyttja andra företags kapacitet enligt  
 49–57 
  §§. 
 Villkoren som ska anges enligt första stycket ska, 
  
 1. 
  
 i den utsträckning som framgår av X kap. 
  
 38 
  
 , innefatta grunder för uteslutning av leverantörer, och 
  
 2. 
  
 innefatta tillämpliga krav för val av leverantörer. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om fastställande av villkor för uteslutning och val av leverantörer och genomför artikel 78.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.3.3. 
 Paragrafen ger uttryck för den grundläggande bestämmelsen att en upphandlande enhet inte är begränsad till att använda enbart 
  
 38  
 Kapitlet Uteslutning av leverantörer. 
 480 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 vissa i lagen uppräknade specifika krav för val av leverantörer. Upphandling inom försörjningsområdet skiljer sig alltså från offentlig upphandling i detta hänseende.. 
 Bestämmelserna i  
 första stycket  
 motsvarar nuvarande 11 kap. 8 § första stycket LUF. 
 Bestämmelserna i  
 andra och tredje styckena  
 upplyser om regel- verket i övrigt i den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna som styr vilka krav en leverantör ska uppfylla för att denne ska kunna tilldelas ett kontrakt. 
  
 47 a §  
 En upphandlande enhet får för kvalificering av leverantörer till ett kvalificeringssystem och för val av leverantörer som ska kunna tilldelas kontrakt tillämpa sådana krav för val av leverantörer som avses i X § 
  
 39  
  
 lagen (2016:0000) om offentlig upphandling. Enheten ska i sådana fall tillämpa  
 X–Y 
  §§ 
  
 40  
  
 i den lagen. 
 När enheten kontrollerar om leverantören uppfyller de krav som avses i första stycket, ska den tillämpa  
 X–Y 
  §§ 
  
 41  
  
 lagen om offentlig upphandling på samma sätt som en upphandlande myndighet enligt den lagen. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tillämpligheten av vissa bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling när det gäller krav för val av leverantörer och för kontroll av dessa. Para- grafen genomför artikel 80.2 och bestämmelserna om kontroll av om huruvida leverantörer uppfyller kraven för val av leverantörer i artikel 80.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.5.3. 
 Som framgår av kommentaren till 47 § är en upphandlande enhet inte begränsad till att använda enbart vissa i lagen uppräknade specifika krav för val av leverantörer. Detta handlingsutrymme motiveras enligt  
 EU-lagstiftaren 
  av ett behov av att säkerställa god affärssed och samtidigt medge största möjliga flexibilitet (se skäl 92 i direktivet). 
 Om enheten enligt  
 första stycket  
 väljer att tillämpa sådana krav för val av leverantörer som avser behörighet att utöva yrkesverk- samhet, ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkes- mässig kapacitet och som regleras i den nya lagen om offentlig upphandling (se 52 § första stycket i avsnitt 14.1), ska enheten 
  
 39 
  
 52 § första stycket i avsnitt 14.1. 
  
 40 
  
 52 § första och andra styckena och  
  
 53–56 
  §§ i avsnitt 14.1. 
  
 41 
  
 57–70 
  
  §§ i avsnitt 14.1. 
 481 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 dock tillämpa den lagens regler i ämnet (se 52 § första och andra styckena och  
 53–56 
  §§ i avsnitt 14.1). 
 När enheten kontrollera om leverantören uppfyller sådana krav som avses i första stycket, ska den enligt  
 andra stycket  
 tillämpa bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling (se  
 57–70 
  §§ i avsnitt 14.1). 
 Begränsning av antalet leverantörer som får delta i en upphandling 
  
 48 §  
 När en upphandling genomförs med selektivt förfarande, förhandlat förfarande, konkurrenspräglad dialog eller innovations- partnerskap, får den upphandlande enheten använda villkor för val av leverantörer som grundar sig på ett objektivt behov av att minska antalet leverantörer som tillåts delta i upphandlingen till en nivå som kan anses rimlig med hänsyn till särskilda förhållanden i samband med upphandlingen och på de resurser som behövs för dess genom- förande. 
 De leverantörer som enheten har valt ut att delta i upphandlingen med stöd av första stycket ska vara så många att effektiv konkurrens kan uppnås. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om begränsning av antalet leverantörer som får delta i en upphandling som genomförs med hjälp av ett tvåstegsförfarande. Paragrafen genomför artikel 78.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.3.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 11 kap. 10 § LUF. 
 Leverantörer och andra företags kapacitet 
 Leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet 
  
 49 §  
 En leverantör får vid behov eller för fullgörandet av ett visst kontrakt utnyttja andra företags kapacitet enligt  
 50–57 
  c §§ oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet. Bestämmelserna i paragrafen om att den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen saknar betydelse genomför motsvarande bestämmelser i 
 482 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 artikel 79.1 första stycket och 79.2 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.4.3. 
 Paragrafen upplyser om att andra företags kapacitet kan åberopas enligt bestämmelserna i  
 50–57 
  c §§. Regleringen innebär att en leverantör kan åberopa andra företags kapacitet om det rör sig om sådana förhållanden som avses i nämnda paragrafer. Om frågan gäller uppfyllande av andra krav än sådana som avses i paragraferna kan andra företags kapacitet inte åberopas. (Jfr för- fattningskommentaren till 11 kap. 8 § i prop. 2006/07:128 s. 536; det får antas att regeringen uttrycker samma sak genom meningen Det är emellertid enbart dessa kriterier som kan tillämpas om leverantörerna åberopar andra företags kapacitet.) 
 Det framgår vidare av paragrafen att en leverantör kan åberopa andra företags kapacitet oavsett arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen. 
 Andra företags kapacitet vid kvalificering enligt ett kvalificeringssystem 
  
 50 §  
 En leverantör som ansöker om att bli kvalificerad enligt ett kvalificeringssystem kan åberopa andra företags kapacitet för att upp- fylla kvalificeringssystemets krav avseende ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. 
 När kvalificeringssystemets krav avser 
  
 1. 
  
 relevant yrkeserfarenhet eller 
  
 2. 
  
 en tjänsteleverantörs eller byggentreprenörs utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer hos företaget, 
  
 får leverantören åberopa andra företags kapacitet enligt första stycket, endast om samma företag kommer att utföra de tjänster eller bygg- entreprenader för vilka kapaciteten åberopas. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet vid kvalificering enligt ett kvalificerings- system och genomför tillsammans med 51 § artikel 79.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.4.3. 
 483 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 51 §  
 Om en leverantör åberopar andra företags kapacitet och kapa- citeten är sådan som avses i 50 § andra stycket, ska leverantören visa att den förfogar över företagens resurser under hela den period då kvalificeringssystemet är giltigt. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att leverantören ska visa att den förfogar över åberopade företags kapacitet och genomför tillsammans med 50 § artikel 79.1 första stycket i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 8.4.3. 
 Som framgår av artikel 79.1 första stycket sista meningen i direktivet kan detta visas genom att leverantören lämnar in ett dokument av vilket det framgår att företagen åtar sig att tillhanda- hålla resurserna under systemets giltighet (jfr 74 § i avsnitt 14.1). 
  
 52 §  
 En upphandlande enhet får besluta att leverantörerna och de företag vars kapacitet leverantören åberopar för att kvalificera sig enligt ett kvalificeringssystem ska vara solidariskt ansvariga för full- görandet av kontraktet, om kapaciteten som åberopas avser ekonomisk och finansiell ställning. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om solidariskt ansvar för full- görandet av ett kontrakt och genomför artikel 79.1 tredje stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.4.3. 
 En motsvarande bestämmelse finns i den nya lagen om offentlig upphandling (se 76 § andra stycket i avsnitt 14.1). 
  
 53 §  
 Under de villkor som följer av  
 50–52 
  §§ kan också en grupp av leverantörer enligt X § 
  
 42  
  
 vid kvalificering enligt ett kvalificerings- system åberopa kapaciteten hos deltagarna i gruppen eller andra företag. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om åberopande av kapacitet av en grupp av leverantörer och genomför artikel 79.1 fjärde stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.4.3. 
  
 42  
 Bestämmelserna som genomför artikel 37.2 i direktivet. 
 484 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Andra företags kapacitet och val av leverantör som ska kunna tilldelas kontrakt 
  
 54 §  
 En leverantör får vid behov och för fullgörandet av ett visst kontrakt utnyttja andra företags kapacitet för att uppfylla tillämpliga krav för val av leverantörer som avser ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet. 
 När kraven avser 
  
 1. 
  
 relevant yrkeserfarenhet eller 
  
 2. 
  
 en tjänsteleverantörs eller byggentreprenörs utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer hos företaget, 
  
 får leverantören åberopa andra företags kapacitet enligt första stycket, endast om samma företag kommer att utföra de tjänster eller bygg- entreprenader för vilka kapaciteten åberopas. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet och genomför tillsammans med 55 § artikel 79.2 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.4.3. 
  
 55 §  
 Om en leverantör åberopar andra företags kapacitet och kapa- citeten är sådan som avses i 54 § andra stycket, ska leverantören visa att den förfogar över de nödvändiga resurserna. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att leverantören ska visa att den förfogar över åberopade företags kapacitet och genomför tillsammans med 54 § artikel 79.2 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.4.3. 
 Som framgår av artikel 79.2 första stycket sista meningen i direktivet kan detta visas genom att leverantören lämnar in ett dokument av vilket det framgår att företagen åtar sig att tillhanda- hålla nödvändiga resurser (se 74 § i avsnitt 14.1). 
  
 56 §  
 En upphandlande enhet får besluta att leverantörerna och de företag vars kapacitet leverantören avser att utnyttja ska vara solidariskt ansvariga för fullgörandet av kontraktet, om kapaciteten som ska utnyttjas avser ekonomisk och finansiell ställning. 
 485 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om solidariskt ansvar för full- görandet av ett kontrakt och genomför artikel 79.2 tredje stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.4.3. 
 En motsvarande bestämmelse finns i den nya lagen om offentlig upphandling (se 76 § andra stycket i avsnitt 14.1). 
  
 57 §  
 Under de villkor som följer av  
 54–56 
  §§ kan också en grupp av leverantörer enligt X § 
  
 43  
  
 åberopa kapaciteten hos deltagarna i gruppen eller andra företag. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om åberopande av kapacitet av en grupp av leverantörer och genomför artikel 79.2 fjärde stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.4.3. 
 Kontroll av om de företag vars kapacitet en leverantör åberopar uppfyller tillämpliga krav 
  
 57 a §  
 Om villkoren för att kunna tilldelas ett kontrakt är sådana som avses i 47 a och  
 58–61 
  §§, ska en upphandlande enhet tillämpa X– Y §§ 
  
 44  
  
 lagen (2016:0000) om offentlig upphandling när den kon- trollerar om de andra företag vars kapacitet en leverantör åberopar enligt  
 50–57 
  §§ uppfyller kraven för kvalificeringssystemet eller för val av leverantörer och om förhållandena hos dessa företag är sådana att det finns skäl för uteslutning 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kontroll av om de företag vars kapacitet en leverantör åberopar uppfyller tillämpliga krav och genomför artikel 79.1 andra stycket och 79.2 andra stycket i direktivet med undantag för artikelns bestämmelser om byte av företag. Övervägandena finns i avsnitt 8.4.3. 
  
 57 b §  
 En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska begära att en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet, om det vid en kontroll enligt 57 a § framkommer att det åberopade före- taget inte uppfyller kraven enligt 58 och 59 §§. 
  
 43 
  
 Bestämmelserna som genomför artikel 37.2 i direktivet. 
  
 44 
  
 57–70 
  
  §§ i avsnitt 14.1. 
 486 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om byte av företag vars kapacitet åberopas och genomför bestämmelserna om byte av företag i artikel 79.1 andra stycket och artikel 79.2 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.4.3. 
 När kontrollen enligt 57 a § visar att förhållandena hos ett företag vars kapacitet åberopas är sådana att det föreligger skäl för obliga- torisk uteslutning, 58 och 59 §§, ska den upphandlande enheten begära att leverantören åberopar ett annat företags kapacitet. Leverantören ska således i sådana fall beredas tid att inkomma med uppgifter om vilket annat företags kapacitet denne önskar åberopa. 
 Bestämmelserna i paragrafen gäller endast för sådana upp- handlande enheter som också är upphandlande myndigheter. Regler- ingen i övrigt i den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna hindrar dock inte att upphandlande enheter tillämpar samma ordning. Det finns inte heller något hinder emot att tillämpa ordningen om det befinns föreligga skäl för uteslutning enligt de fakultativa grunderna, 61 §. Är inte förutsättningarna i 57 b § uppfyllda kan en upphandlande enhet sålunda välja att tillämpa ordningen. Enheten är dock inte förpliktigad till detta. 
  
 57 c §  
 En upphandlande enhet får besluta att vissa för ett kontrakt avgörande uppgifter ska utföras direkt av leverantören eller av en av deltagarna i en sådan grupp av leverantörer som avses i X § 
  
 45 
  
 , trots att leverantören eller gruppen åberopar andra företags kapacitet, om kon- traktet avser tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt eller monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varukontrakt. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om krav på att andra företags kapacitet under vissa omständigheter inte kan utnyttjas för att full- göra ett kontrakt och genomför artikel 79.3 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 8.4.3. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser som utgör villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. I den nya lagen om offentlig upphandling finns en motsvarighet till bestämmelsen (se 76 § tredje stycket i avsnitt 14.1). 
  
 45  
 Bestämmelserna som genomför artikel 37.2 i direktivet. 
 487 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Omständigheter som ska medföra uteslutning av leverantörer 
 Brott 
  
 58 §  
 En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar 
  
 1. 
  
 sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet, 
  
 2. 
  
 bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt natio- nella bestämmelser, 
  
 3. 
  
 bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, 
  
 4. 
  
 penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism, 
  
 5. 
  
 terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artikel 1 respektive 3 i rådets rambeslut 2002/475/RIF av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 4 i nämnda rambeslut, eller 
  
 6. 
  
 människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF. 
  
 Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens  
 förvaltnings-, 
  lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om personen är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören. 
 488 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att leverantörer ska ute- slutas från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling på grund av brott och genomför tillsammans med 59 § bestämmel- serna om grunder för uteslutning i artikel 80.1 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.5.3. 
 Paragrafen gäller för upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter och kan leda till uteslutning av en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller i en upphandling. Som framgår av paragrafen rör det sig om grunder som  
 ska  
 leda till uteslutning. 
 För kommentar i övrigt se 13 § i avsnitt 14.1. 
 Obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter 
  
 59 §  
 En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina åligganden avseende skatter eller socialförsäkringsavgifter i det egna landet eller i det land där kvalificeringssystemet förvaltas eller där upphandlingen sker och detta har fastställts genom ett laga- kraftvunnet och bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut. 
 En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har fullgjorts. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att leverantörer i vissa fall ska och i andra fall får uteslutas från att delta i ett kvalificerings- system eller en upphandling på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och genomför tillsammans med 58 § bestämmelserna om grunder för uteslutning i artikel 80.1 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.5.3. 
 Paragrafen gäller för upphandlande enheter som är upphand- lande myndigheter och kan leda till uteslutning av en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling. Den tar vidare sikte på ej fullgjorda betalningar av skatter och avgifter i det egna landet eller i det land där kvalificeringssystemet förvaltas eller där upphandlingen sker. 
  
 Första stycket  
 innehåller grunder som  
 ska  
 leda till uteslutning medan  
 andra stycket  
 innehåller sådana som  
 får  
 leda till uteslutning. 
 För kommentar i övrigt se 14 § i avsnitt 14.1. 
 489 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer 
  
 60 §  
 En upphandlande enhet som inte är en upphandlande myndighet får på de grunder som anges i 58 och 59 §§ utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att leverantörer får ute- slutas från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling på grunder som avses i 58 och 59 §§ och genomför tillsammans med 61 § bestämmelserna om grunder för uteslutning i artikel 80.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.5.3. 
 Paragrafen gäller för upphandlande enheter oavsett om de är upphandlande myndigheter eller ej och kan leda till uteslutning av en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling. Som framgår av paragrafen rör det sig om grunder som  
 får  
 leda till uteslutning. 
  
 61 §  
 En upphandlande enhet får, utöver vad som följer av 58 och 
 59 §§, utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller i en upphandling, om 
  
 1. 
  
 enheten på något lämpligt sätt kan påvisa att leverantören har åsidosatt tillämpliga skyldigheter som avses i 98 §, 
  
 2. 
  
 leverantören är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden, är föremål för tvångsförvaltning, har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, har avbrutit sin näringsverksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar, 
  
 3. 
  
 enheten på lämpligt sätt kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas, 
  
 4. 
  
 enheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, 
  
 5. 
  
 leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något materiellt krav enligt ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet eller en tidigare koncession, och detta har medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder, 
  
 6. 
  
 enheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av 
  
 490 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 att det föreligger jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören, 
  
 7. 
  
 enheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i X § 
  
 46 
  
 , 
  
 8. 
  
 leverantören i allvarlig omfattning har lämnat oriktiga uppgifter beträffande den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i kvalificeringssystemet eller upphandlingen enligt  
  
 58–66 
  §§ eller av att leverantören uppfyller tillämpliga krav för val av leverantörer enligt 47 och 47 a §§, har undanhållit sådan information eller inte har kunnat lämna de kompletterande dokument som enheten har begärt in med stöd av 47 a § andra stycket, och 
  
 9. 
  
 leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upphand- lande enhetens beslutsprocess, tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i kvalificeringssystemet eller upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande upp- gifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under förfarandet i fråga om uteslutning av leverantörer från deltagande i kvalificeringssystemet eller upphandlingen, val av leverantörer som ska kvalificeras i kvalificeringssystemet och tilldelning av kontrakt. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att leverantörer får ute- slutas från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur leverantörernas verksamhet bedrivs. Paragrafen genomför tillsammans med 60 § bestämmelserna om grunder för uteslutning i artikel 80.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.5.3. 
 Paragrafen gäller för upphandlande enheter oavsett om de är upphandlande myndigheter eller ej och kan leda till uteslutning av en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling. Som framgår av paragrafen rör det sig om grunder som  
 får  
 leda till uteslutning. 
 För kommentar i övrigt se 15 § i avsnitt 14.1. 
  
 46  
 Bestämmelserna som genomför artikel 59 i direktivet. 
 491 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Utredning 
  
 62 §  
 En upphandlande enhet ska innan den beslutar att utesluta en leverantör på de grunder som anges i  
 58–61 
  §§, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enheten anser utgöra skäl för uteslutning. 
 Om leverantören anser att skäl inte finns för uteslutning, ska det anges i yttrandet. Leverantören ska tillsammans med yttrandet ge in de kompletterande dokument som myndigheten har begärt in med stöd av 47 a § andra stycket. Leverantören bör även tillsammans med yttrandet ge in sådan utredning i övrigt som visar att denne är tillförlitlig. 
 Undantag från uteslutning i vissa fall 
  
 63 §  
 En leverantör ska inte uteslutas enligt 58 eller 61 §, om leverantören visar att denne har 
  
 1. 
  
 ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador som har orsakats av brottet eller det allvarliga felet, 
  
 2. 
  
 klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt och aktivt samarbetar med de utredande myndigheterna, och 
  
 3. 
  
 vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och personal- mässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel. 
  
 När en upphandlande enhet bedömer om leverantörens åtgärder enligt första stycket är tillräckliga, ska enheten beakta allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet. 
 En leverantör ska inte uteslutas enligt 59 §, när denne har fullgjort sina åligganden avseende skatter och socialförsäkringsavgifter inklu- sive eventuell ränta eller sanktionsavgift eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande. 
  
 64 §  
 En upphandlande enhet får underlåta att följa en skyldighet att ute- sluta en leverantör, om det finns tvingande hänsyn till allmänintresset. 
 Beslut om uteslutning 
  
 65 §  
 En upphandlande enhet kan när som helst under ett förfarande utesluta en leverantör från att delta i förfarandet enligt  
 58–64 
  §§, om grund för uteslutning enligt dessa paragrafer visar sig föreligga med hänsyn till leverantörens handlande eller underlåtenhet att handla antingen före eller under förfarandet. 
 En upphandlande enhet ska snarast underrätta en leverantör skriftligen om beslutet och dess skäl. 
 492 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragraferna innehåller bestämmelser om utredning vid ute- slutning, om undantag från uteslutning i vissa fall och om beslut om uteslutning. Paragraferna genomför artikel 80.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.5.3. 
 Paragrafernas bestämmelser är tillämpliga om uteslutning aktualiseras på någon av de grunder som avses i  
 58–61 
  §§. 
 I artikel 80.1 i direktivet anges att grunderna för uteslutning ska tillämpas enligt de villkor som anges i artikel 57 i  
 LOU-direktivet. 
  Av detta följer att även bestämmelserna om utredning vid uteslutning, om undantag från uteslutning i vissa fall och om beslut om uteslutning i artikel 57 i  
 LOU-direktivet 
  ska tillämpas. I dessa delar genomförs den artikeln genom bestämmelserna i  
 16–19 
  §§ i avsnitt 14.1. 
 För kommentar i övrigt se  
 16–19 
  §§ i avsnitt 14.1. 
 Kontroll av om leverantörer ska uteslutas 
  
 66 §  
 En upphandlande enhet ska när den kontrollerar om en leverantör ska uteslutas med stöd av  
 58–61 
  §§ tillämpa  
 X–Y 
  §§ 
  
 47  
  
 lagen (2016:0000) om offentlig upphandling på samma sätt som en upphandlande myndig- het enligt den lagen. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kontroll av om huruvida leverantörer ska uteslutas med stöd av  
 58–61 
  §§ och genomför bestämmelserna om uteslutning i artikel 80.3 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 8.5.3. 
 En upphandlande enhet som tillämpar de uteslutningsgrunder i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,  
 58–71 
  §§, som motsvarar grunderna i den nya lagen om offentlig upphandling (se  
 13–15 
  §§ i avsnitt 14.1) ska också tillämpa reglerna om utredning i den lagen (se  
 57–70 
  §§ i avsnitt 14.1). 
 Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder 
 Kvalitetssäkringsstandarder 
  
 67 §  
 Om en upphandlande enhet kräver att leverantörerna visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören följer vissa kvalitetssäkringsstandarder, inklusive tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning, ska enheten hänvisa till kvalitetssäkrings- 
  
 47  
  
 57–70 
  §§ i avsnitt 14.1. 
 493 
 Förslag till lagtext med kommentarer SOU 2014:51 
 system som bygger på relevanta europeiska standardserier och är certifierade av ackrediterade organ. 
 Enheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis om likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder, om leverantören 
  
 1. 
  
 inte har möjlighet att erhålla intygen inom gällande tidsfrister och detta inte beror på leverantören, och 
  
 2. 
  
 visar att åtgärderna stämmer överens med de kvalitetssäkrings- standarder som enheten har krävt. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kvalitetssäkringsstandarder och genomför artikel 81.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.6.3. 
 För kommentar i övrigt se 71 § i avsnitt 14.1. 
 Miljöledningsstandarder 
  
 68 §  
 Om en upphandlande enhet kräver att leverantörerna visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören följer vissa miljöledningssystem eller miljöledningsstandarder, ska enheten hänvisa till 
  
 1. 
  
 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1221/2009 av den 25 november 2009 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsordning (Emas), 
  
 2. 
  
 andra miljöledningssystem som erkänns i enlighet med artikel 45 i samma förordning, eller 
  
 3. 
  
 andra miljöledningsstandarder som grundas på berörda europeiska eller internationella standarder från ackrediterade organ. 
  
 Enheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis om likvärdiga miljöledningsåtgärder, om leverantören kan visa 
  
 1. 
  
 att denne inte har möjlighet att få intygen utfärdade eller att erhålla dem inom gällande tidsfrister och detta inte beror på leverantören, och 
  
 2. 
  
 att åtgärderna är likvärdiga med dem som erfordras i det miljö- ledningssystem eller den miljöledningsstandard som enheten har krävt. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om miljöledningsstandarder och genomför artikel 81.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.6.3. 
 För kommentar i övrigt se 72 § i avsnitt 14.1. 
 494 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 69 §  
 En upphandlande enhet ska innan den tilldelar ett kontrakt enligt X kap. 
  
 48  
  
 kontrollera att leverantören 
  
 1. 
  
 inte ska uteslutas med stöd av  
  
 58–66 
  §§ och 
  
 2. 
  
 uppfyller de krav som enheten har ställt enligt detta kapitel. 
  
 De villkor som avses i första stycket ska tillämpas objektivt vid bedömningen av vilka leverantörer som ska kunna tilldelas kontrakt. 
 Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om de villkor en leverantör ska uppfylla och som enheten ska pröva innan den tilldelar ett kontrakt och genomför artikel 76.1 och 76.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.3. 
 Bestämmelserna i  
 första stycket  
 ger uttryck för den grund- läggande bestämmelsen att innan en upphandlande enhet tilldelar en leverantör ett kontrakt ska leverantörens lämplighet ha kontrollerats med avseende på sådana förhållanden som avses punkterna 1 och 2. I så måtto motsvarar första styckets bestämmelser de i 49 § första stycket i avsnitt 14.1. 
 I  
 första stycket 1 och 2  
 räknas de förutsättningar upp som ska vara uppfyllda innan ett kontrakt tilldelas. Som framgår rör punkterna inte i vilken utsträckning ett anbud står i överensstämmelse med de krav, villkor eller kriterier beträffande anbuden som har angetts i upphandlingsdokumenten. Det som anges i artikel 76.5 i direktivet, att anbuden ska stå i överensstämmelse med de regler och krav som ska tillämpas, får dock anses genomfört genom den inledande hänvisningen till kapitlet om tilldelning av kontrakt. Reglerna i det kapitlet får nämligen anses förutsätta att enheten endast utvärderar anbud som står i överensstämmelse med det som har krävts enligt upphandlingsdokumenten. 
 Tillämpningen av de villkor som avses i första stycket ska enligt  
 andra stycket  
 vara objektiv. Sådana krav på tillämpningen följer redan av de allmänna principerna för upphandling. Vad  
 EU-lagstiftaren 
  har avsett med att i artikel 76.1 b i  
 LUF-direktivet 
  markera att reglerna som utgör grunden för val av leverantörer är objektiva är oklart. Det finns dock inga vägande skäl emot att även på denna punkt genomföra direktivtexten så direktivnära som möjligt. 
  
 69 a §  
 När enheten använder ett öppet förfarande vid upphandlingen, får enheten bedöma om kontraktet ska tilldelas enligt X kap. 
  
 49  
  
 innan den kontrollerar om leverantören uppfyller villkoren enligt 69 § 1 och 2. 
  
 48 
  
 Kapitlet Tilldelning av kontrakt. 
  
 49 
  
 Kapitlet Tilldelning av kontrakt. 
  
 495 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att ett anbud kan prövas innan leverantören som har lämnat anbudet kontrolleras enligt 69 § och genomför artikel 76.7 första stycket i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 6.3.3. 
 Artikel 76.7 första stycket i direktivet motsvarar artikel 56.2 första stycket i  
 LOU-direktivet. 
  I den senare anges att kontrollen av leverantören ska göras på ett opartiskt och öppet sätt. Någon sådan motsvarande formulering finns inte i den förra. Paragrafen innehåller därför inte någon bestämmelse som motsvarar 50 § tredje stycket i avsnitt 14.1. Som framgår av kommentaren till den paragrafen torde dylika krav på kontrollen följa redan av en tillämp- ning av principerna för upphandling. Att denna skillnad mellan direktiven skulle ha någon materiell betydelse framstår sålunda inte som troligt. 
 För kommentar i övrigt se 50 § i avsnitt 14.1. 
 Komplettering, förtydligande och färdigställande av information och dokumentation som ska lämnas av leverantörer i en upphandling 
  
 70 §  
 Om den information eller dokumentation som ska lämnas av leverantörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om dokument saknas, får den upphandlande enheten begära att en eller flera leverantörer kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation. 
 Åtgärderna enligt första stycket ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om komplettering och förtyd- ligande samt färdigställande av information och dokumentation och genomför artikel 76.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.3. 
 För kommentar i övrigt se 51 § i avsnitt 14.1. 
 496 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Grunder för utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 
 Tilldelning av kontrakt 
  
 71 §  
 En upphandlande enhet ska tilldela ett kontrakt den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för enheten. 
 Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska utvärderas på grundval av antingen 
  
 1. 
  
 pris eller 
  
 2. 
  
 kostnad. 
  
 Vid en utvärdering enligt andra stycket 2, ska enheten ta hänsyn till tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. 
 Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om tilldelning av kontrakt och genomför artikel 82.1 och, tillsammans med 72 §, artikel 82.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 78 § i avsnitt 14.1. 
  
 71 a §  
 Om leverantörens anbud inte överensstämmer med tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter enligt 98 §, får enheten besluta att leverantören inte ska tilldelas kontraktet enligt 71 § första stycket. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om  
 miljö-, 
  social- och arbets- rättsliga skyldigheter och genomför artikel 76.6 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 6.3.3. 
 För kommentar i övrigt se 78 a § i avsnitt 14.1. 
 Tilldelningskriterier för utvärdering av anbud 
  
 72 §  
 När en enhet utvärderar ett anbud på grundval av kostnad enligt 71 § andra stycket 2, ska enheten bedöma anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet såsom en analys av kostnaderna under livscykeln för en vara, tjänst eller byggentreprenad eller en bedömning av det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. 
 Kostnadseffektiviteten ska bedömas på grundval av tilldelnings- kriterier såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelningskriterier för utvärdering av anbud och genomför tillsammans med 71 § artikel 82.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3. 
 497 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Bestämmelserna motsvarar den exemplifierande uppräkning av tänkbara tilldelningskriterier som finns i nuvarande 12 kap. 1 § andra stycket LUF. 
 Tilldelningskriteriernas utformning 
  
 73 §  
 Tilldelningskriterierna ska anses vara kopplade till föremålet för kontraktet, om de i alla avseenden avser den vara, tjänst eller bygg- entreprenad som ska levereras, tillhandahållas eller utföras genom kontraktet och berör kontraktsföremålet under dess livscykel. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelningskriteriernas koppling till föremålet för ett kontrakt och genomför artikel 82.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 80 § i avsnitt 14.1. 
  
 74 §  
 Tilldelningskriterierna 
  
 1. 
  
 ska garantera en effektiv och rättvis konkurrens, 
  
 2. 
  
 får inte ha en sådan utformning, att en bedömning på grundval av dem får den effekten, att de ger enheten en obegränsad valfrihet vid utvärderingen av anbuden, och 
  
 3. 
  
 ska kompletteras med specifikationer som gör det möjligt att effektivt kontrollera de uppgifter som lämnas av leverantörerna såvitt avser frågan om hur väl anbuden uppfyller tilldelningskriterierna. 
  
 Om det finns anledning till det, ska enheten kontrollera om de uppgifter som leverantören har lämnat in är korrekta. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelningskriteriernas utformning och genomför artikel 82.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 81 § i avsnitt 14.1. 
 Livscykelkostnader 
  
 75 §  
 Kostnader under livscykeln för en vara, tjänst eller bygg- entreprenad får beaktas av enheten när den utvärderar ett anbud enligt 72 §. 
 Kostnader enligt första stycket är sådana som enheten eller någon annan användare ska betala och som helt eller delvis avser kostnader 
 498 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 1. 
  
 för förvärv, 
  
 2. 
  
 för användning, 
  
 3. 
  
 för underhåll, 
  
 4. 
  
 vid livslängdens slut, eller 
  
 5. 
  
 för externa miljöeffekter. 
  
 Kostnader för externa miljöeffekter får beaktas under förutsättning att miljöeffekterna kan fastställas till ett belopp i pengar och kontrolleras. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om livscykelkostnader och genomför artikel 83.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.3. 
 För kommentar i övrigt se 82 § i avsnitt 14.1. 
  
 76 §  
 Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange vilka uppgifter om livscykelkostnader leverantörerna ska lämna in till enheten och vilken metod enheten kommer att använda för att på grundval av dessa uppgifter fastställa livscykelkostnaderna. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om krav på offentliggörande av uppgifter med betydelse för livscykelkostnaderna och genomför tillsammans med 77 § artikel 83.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.3. 
 Bestämmelserna erinrar om vad som följer av bl.a. principen om öppenhet. 
  
 77 §  
 Enhetens metod för att bedöma kostnader för externa miljö- effekter enligt 75 § andra stycket 5 ska 
  
 1. 
  
 grundas på objektivt verifierbara och  
  
 icke-diskriminerande 
  kriterier, 
  
 2. 
  
 inte på ett otillbörligt sätt gynna eller missgynna vissa av leverantörerna, och 
  
 3. 
  
 vara tillgänglig för leverantörerna. 
  
 Metoden för att bedöma kostnaderna enligt första stycket ska utformas så att de uppgifter som ska lämnas in till enheten kan tillhandahållas av leverantörerna med rimliga ansträngningar. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om metoder för att bedöma kostnader för externa miljöeffekter och genomför, tillsammans med 76 §, artikel 83.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.3. 
 För kommentar i övrigt se 84 § i avsnitt 14.1. 
 499 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Viktning av tilldelningskriterier 
  
 78 §  
 När ett anbud ska utvärderas på grundval av kostnad enligt 71 § andra stycket 2, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. 
 Kriterier får viktas av enheten enligt första stycket inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om kriterierna inte är möjliga att vikta, ska enheten i stället ta hänsyn till dem genom en fallande prioritetsordning. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om viktning av tilldelnings- kriterier och genomför tillsammans med 79 § artikel 82.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 12 kap. 2 § första och andra styckena LUF. 
  
 79 §  
 Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur tilldelningskriterierna ska viktas inbördes enligt 78 §. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om krav på offentliggörande av hur tilldelningskriterierna ska viktas och genomför tillsammans med 78 § artikel 82.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 12 kap. 2 § tredje stycket LUF. 
  
 80 §  
 Bestämmelserna i X kap. 
  
 50  
  
 gäller för 
  
 1. 
  
 upphandlingar som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt bilagan, och 
  
 2. 
  
 upphandlingar eller projekttävlingar vars värden beräknas under- stiga det tröskelvärde som gäller enligt bestämmelserna i X kap 
  
 51 
  
 . 
 Paragrafens första punkt innehåller bestämmelser om upphandling som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Bestäm- melserna genomför tillsammans med bestämmelser i kapitlet Upp- handling som inte omfattas av direktivet i den nya lagen om upp- handling inom försörjningssektorn artiklarna  
 91–94 
  i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 87 § i avsnitt 14.1. 
  
 50 
  
 Kapitlet Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. 
  
 51 
  
 Kapitlet Tröskelvärden. 
  
 500 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Allmänna bestämmelser om tillsyn och samarbete med 
 Europeiska kommissionen 
  
 81 §  
 Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om vilken myndighet som ska utöva tillsyn över upp- handlingen enligt denna lag och om vilken myndighet som ska vara kontaktpunkt för samarbete med Europeiska kommissionen när det gäller tillämpningen av denna lag. 
 Paragrafen upplyser om att regeringen kan meddela föreskrifter om vilka myndigheter som ska utföra vissa uppgifter. Paragrafen genom- för, tillsammans med  
 82–85 
  §§ och bestämmelser i förordning, artikel 99 och, tillsammans med bestämmelser i förordning, artikel 102 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitten 12.2.3 och 12.5.3. 
 Bestämmelserna i  
 81–85 
  §§ motsvarar nuvarande 18 kap.  
 1–5 
  §§ LUF. Till bestämmelsen i 81 § har dock förts en upplysning om att regeringen även kan meddela föreskrifter om vilken myndighet som ska vara kontaktpunkt och därmed bistå  
 EU-kommissionen 
  och upphandlande enheter från andra länder samt vidta åtgärder för ett effektiv sammarbete med dessa enheter. 
  
 82 §  
 Tillsynsmyndigheten får vid sin tillsyn inhämta alla nödvändiga upplysningar för sin tillsynsverksamhet från upphandlande enheter eller den som kan antas vara en upphandlande enhet. Upplysningarna ska i första hand inhämtas genom skriftligt förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämp- ligare, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande enheten. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tillsmyndighetens hand- läggning och genomför, tillsammans med 81 och  
 83–85 
  §§ och bestämmelser i förordning, artikel 99 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 18 kap. 2 § LUF. 
  
 83 §  
 En upphandlande enhet och den som kan antas vara en upp- handlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om skyldighet att tillhandahålla de uppgifter som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn och 
 501 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 genomför, tillsammans med 81, 82, 84 och 85 §§ och bestämmelser i förordning, artikel 99 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 18 kap. 3 § LUF. 
 Föreläggande 
  
 84 §  
 Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande enhet eller den som kan antas vara en upphandlande enhet att lämna uppgift, att visa upp en handling eller att lämna över en kopia av handlingen. 
 Ett föreläggande enligt första stycket får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. 
 När ett föreläggande överklagas, är tillsynsmyndigheten motpart hos allmän förvaltningsdomstol. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tillsynsmyndighetens möjlig- heter att förelägga de som enligt 83 § är skyldiga att tillhandahålla uppgifter att inkomma med visst material. Paragrafen genomför, tillsammans med  
 81–83 
  och 85 §§, artikel 99 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 12.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 18 kap. 4 § LUF. 
 Behörig domstol 
  
 85 §  
 Tillsynsmyndighetens föreläggande enligt 84 § får överklagas hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den som föreläggandet riktar sig till har sin hemvist. 
 Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om behörig domstol vid över- klagande av beslut om föreläggande enligt 84 § och genomför, tillsammans med  
 81–84 
  §§, artikel 99 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 18 kap. 5 § LUF. 
 502 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Dokumentation av förfaranden 
  
 86 §  
 En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandlande enhet ska dokumentera upphandlingsförfarandet och genomför till- sammans med 88 § artikel 100.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.3. 
 För kommentar i övrigt se 93 § i avsnitt 14.1. 
 Information om förfaranden för tilldelning av kontrakt 
  
 87 §  
 En upphandlande enhet ska bevara lämplig information om varje 
  
 1. 
  
 kontrakt som tilldelas, 
  
 2. 
  
 ramavtal som ingås, och 
  
 3. 
  
 dynamiskt inköpssystem som upprättas. 
  
 Informationen som bevaras ska vara tillräcklig för att vid ett senare tillfälle kunna motivera beslut om 
  
 1. 
  
 kvalificering, uteslutning och val av leverantörer samt tilldelning av kontrakt, 
  
 2. 
  
 användning av förhandlade förfaranden utan föregående annonsering enligt X § 
  
 52 
  
 , 
  
 3. 
  
 tillämpning av bestämmelserna om att viss upphandling ska undantas från lagens tillämpningsområde, och 
  
 4. 
  
 att inte anvisa elektroniska medel för kommunikation enligt 4 §. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om information som en upp- handlande enhet ska bevara och genomför artikel 100.1 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.3. 
 Paragrafen har utformats med nuvarande 9 kap. 14 § första stycket LUF som förebild. 
 Ordvalet uteslutning och val av leverantörer i  
 andra stycket 1  
 motsvarar urval av ekonomiska aktörer i artikel 100.1 första stycket a i direktivet. 
 Att en upphandlande enhet kan välja att hänvisa till ett med- delande om tilldelning, om informationen i fråga finns i med- delandet, ligger inom ramen för den handlingsfrihet som följer av paragrafens bestämmelser. Det finns därför inte någon anledning 
  
 52  
 Bestämmelserna som genomför artikel 50 i direktivet. 
 503 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 att särskilt föreskriva att en enhet får hänvisa till ett sådant meddelande. Det behövs alltså inte någon särskild föreskrift som genomför artikel 100.1 andra stycket i direktivet (jfr hur artikel 84.1 tredje stycket i  
 LOU-direktivet 
  genomförs genom föreskrifter i förordning, se övervägandena i avsnitt 12.3.3). 
  
 88 §  
 När en upphandling har avslutats ska en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, den information som avses i 87 §, sådana dokument som avses i 86 § och liknande dokument. 
 Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om bevarande av handlingar och genomför tillsammans med 86 § artikel 100.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.3. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 9 kap. 14 § andra och tredje styckena LUF. Uppräkningen av de handlingar som ska bevaras har anpassats till hur handlingarna omnämns i 86 och 87 §§. Kravet på att handlingarna ska bevaras minst fyra år har inte ändrats i förhållande till motsvarande bestämmelser i nuvarande 9 kap. 14 § tredje stycket LUF. Enligt artikel 100.2 i direktivet ska handlingarna bevaras minst tre år. Direktivet hindrar således inte att tiden bestäms till minst fyra år. 
  
 89 §  
 Informationen enligt 87 § eller huvuddragen i denna ska på begäran tillställas Europeiska kommissionen eller den tillsynsmyndig- het som avses i 81 §. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att den information som avses i 87 § eller huvuddragen i den ska tillställas bl.a. EU- kommissionen och genomför artikel 100.3 i direktivet. Övervägan- dena finns i avsnitt 12.3.3. 
 För kommentar i övrigt se 94 b § i avsnitt 14.1. 
 504 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 När en leverantör anlitar underleverantörer för att fullgöra ett kontrakt 
  
 90 §  
 En leverantör får för fullgörandet av ett kontrakt som denne har tilldelats anlita underleverantörer som ska fullgöra kontraktet i enlighet med de skyldigheter som avses i 98 §. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om anlitande av underleverantörer och genomför artikel 88.1, 88.5 tredje stycket, 88.6 och 88.8 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 95 § i avsnitt 14.1. 
 Uppgifter om hur leverantören planerar att kontraktet ska fullgöras 
  
 91 §  
 En upphandlande enhet får begära att leverantörer ska lämna in uppgifter om hur stor del av kontraktet som leverantören kan komma att fullgöra genom att anlita underleverantörer enligt 90 §, och de underleverantörer som leverantören avser att anlita för att fullgöra kontraktet i den delen. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om uppgifter beträffande under- leverantörer som en upphandlande enhet får begära in och genomför i artikel 88.2 i direktivet med undantag för punktens bestämmelser om offentliggörande. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.3. 
 Paragrafens bestämmelser motsvarar bestämmelserna om att uppgifter får begäras in i nuvarande 6 kap. 12 § LUF. För kom- mentar i övrigt se 96 § i avsnitt 14.1. 
 Betalning direkt till en underleverantör 
  
 92 §  
 Enheten får betala för kontraktets fullgörande direkt till en sådan underleverantör som avses i 90 §, om denne begär det och kontraktets art så tillåter. 
 Om enheten ska betala ut ersättningen direkt till en underleverantör enligt första stycket, ska den fastställa ordningen för detta. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om betalning direkt till en underleverantör och genomför artikel 88.3 i direktivet med undantag för punktens bestämmelser om offentliggörande. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 97 § i avsnitt 14.1. 
 505 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Offentliggörande 
  
 93 §  
 Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange 
  
 1. 
  
 de uppgifter leverantörerna ska lämna in till enheten enligt 91 §, 
  
 och 
  
 2. 
  
 om myndigheten avser att tillämpa sådan direktbetalning till underleverantörer som avses i 92 § och i så fall enligt vilken ordning den ska genomföra direktbetalningarna. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande av upp- gifter som rör anlitande av underleverantörer och genomför bestämmelserna om offentliggörande i artikel 88.2 och 88.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 98 § i avsnitt 14.1. 
 Uppgifter som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas 
  
 94 §  
 En upphandlande enhet ska ställa krav på att den leverantör som har tilldelats ett kontrakt ska lämna in sådana uppgifter som avses i 95 § innan leverantören påbörjar fullgörandet av kontraktet, om kontraktet avser 
  
 1. 
  
 färdigställande av en byggentreprenad eller 
  
 2. 
  
 en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om vid vilka typer av kontrakt en upphandlande enhet ska ställa krav på att vissa uppgifter om underleverantörer ska lämnas innan fullgörandet av kontraktet påbörjas. Paragrafen genomför tillsammans med 95 § artikel 88.5 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 99 § i avsnitt 14.1 
  
 95 §  
 Enheten ska enligt 94 § ställa krav på att leverantören anger namn på och kontaktuppgifter för sådana underleverantörer som anlitas enligt 90 §. Samma uppgifter ska lämnas för legala ställföre- trädare för dessa underleverantörer. 
 Enheten ska också ställa krav på att leverantören ska underrätta enheten om varje ändring av sådana uppgifter som avses i första stycket som görs under kontraktets löptid. 
 Bestämmelserna i första och andra styckena gäller inte om under- leverantören är en varuleverantör. 
 506 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om vilka uppgifter om under- leverantörer som en upphandlande enhet ska kräva att den leveran- tör som har tilldelats kontraktet ska lämna in. Paragrafen genom- för, tillsammans med 94 §, artikel 88.5 första stycket och artikel 88.5 fjärde stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 100 § i avsnitt 14.1. 
 Principer för upphandling 
  
 96 §  
 Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett lik- värdigt och  
 icke-diskriminerande 
  sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om de allmänna principerna för upphandling och genomför artikel 36.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.2.4. 
 Paragrafen motsvarar nuvarande 1 kap. 24 § LUF. 
  
 97 §  
 En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från denna lags tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller miss- gynnas på ett otillbörligt sätt. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde eller att begränsa konkurrensen och genomför artikel 36.1 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.2.4. 
 För kommentar i övrigt se 102 § i avsnitt 14.1. 
  
 98 §  
 För att säkerställa att leverantörer som har tilldelats kontrakt enligt denna lag fullgör kontrakten i enlighet med tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter, ska upphandlande enheter vidta de särskilda åtgärder och övriga lämpliga åtgärder som är förenliga med bestämmelserna i denna lag. 
 Bestämmelser om särskilda åtgärder som myndigheterna kan vidta enligt första stycket finns i 61 § 1, 71 a §, 90 § och 120 §. 
 507 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att upphandla enheter ska tillse att de leverantörer som har tilldelats kontrakt fullgör dessa i enlighet med tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldig- heter. Paragrafen genomför artikel 36.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 3.2.4. 
 För kommentar i övrigt se 103 § i avsnitt 14.1. 
  
 99 §  
 Med kontrakt avses dock inte ett avtal som en upphandlande myndighet sluter med en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om förhållandena mellan de berörda parterna är sådana att avtalet är att anse som ett internt kontrakt enligt  
 101–106 
  §§. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om att definitionen av kontrakt i förslaget till ny lag om upphandling inom försörjningssektorerna inte ska omfatta avtal med juridiska personer, om avtalen är att anse som interna kontrakt enligt  
 101–106 
  §§. Paragrafen genomför tillsammans med  
 101–106 
  §§ artikel 28 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 I artikel 28 i direktivet används begreppet upphandlande myndighet. Att använda begreppet upphandlande myndighet utan koppling till upphandlande enhet är inkonsekvent i förhållande till hur begreppet används i övrigt i direktivet. I artikel 80.1 andra stycket i direktivet anges t.ex. Om den upphandlande enheten är en upphandlande myndighet Motsvarande distinktion görs inte i artikel 28 i direktivet, varför utredningen valt att genomföra artikeln så att också denna skillnad genomförs i nationell rätt. Regleringen innebär att upphandlande enheter som inte är upp- handlande myndigheter inte omfattas av bestämmelserna i 99 och  
 101–106 
  §§. 
 För kommentar i övrigt se 104 § i avsnitt 14.1. 
 Interna kontrakt 
  
 100 §  
 Denna lag gäller inte för ett avtal som sluts mellan en upp- handlande myndighet och en avtalspart som är en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om avtalet är att anse som ett internt kontrakt enligt  
 101–106 
  §. 
 508 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen upplyser om att den nya lagen om offentlig upphandling inte ska tillämpas om ett avtal som sluts mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen är att anse som ett internt kontrakt enligt  
 101–106 
  §§. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 105 § i avsnitt 14.1. 
  
 101 §  
 Ett avtal enligt 100 § ska anses vara ett internt kontrakt, om 
  
 1. 
  
 den upphandlande myndigheten utövar kontroll över avtalsparten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, 
  
 2. 
  
 avtalsparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för myndighetens räkning eller för andra sådana personer som avses i 
  
 100 
  
 § och som myndigheten utövar kontroll över, och 
  
 3. 
  
 det inte finns något sådant direkt privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som myndigheten kontrollerar. Paragrafen genomför artikel 28.1 första stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 106 § i avsnitt 14.1. 
  
 102 §  
 Ett avtal enligt 100 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om 
 1. den upphandlande myndigheten gemensamt med andra upp- handlande myndigheter utövar kontroll över avtalsparten motsvarande den som myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar, 
  
 2. 
  
 avtalsparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för myndigheternas räkning eller för andra sådana personer som avses i 
  
 100 
  
 § och som myndigheterna utövar kontroll över, och 
  
 3. 
  
 det inte finns något sådant direkt privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som myndigheten tillsammans med andra upphandlande myndigheter kontrollerar. Paragrafen genomför artikel 28.3 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 107 § i avsnitt 14.1. 
 509 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 103 §  
 Ett avtal enligt 100 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om den upphandlande myndigheten står under sådan kontroll av avtalsparten som avses i 101 § 1 och om 
  
 1. 
  
 myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande avtalspartens räkning eller andra sådana personer som avses i 100 § som den kontrollerande avtalsparten utöver kontroll över, och 
  
 2. 
  
 det inte finns något sådant direkt privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som kontrollerar myndigheten. Paragrafen genomför tillsammans med 104 och 105 §§ artikel 28.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 108 § i avsnitt 14.1. 
  
 104 §  
 Ett avtal enligt 100 § ska också anses vara ett internt kontrakt, om den upphandlande myndigheten står under sådan kontroll som avses i 101 § 1 och den kontrollerande personen dessutom utövar sådan kontroll som avses i 101 § 1 över avtalsparten och om 
  
 1. 
  
 myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den kontrollerande personens räkning eller för sådana personer som avses i 
  
 100 
  
 § som den kontrollerande personen utöver kontroll över, och 
  
 2. 
  
 det inte finns något sådant direkt privat ägarintresse som medför ett avgörande inflytande över avtalsparten. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om interna kontrakt som tecknas mellan en upphandlande myndighet och en avtalspart som båda kontrolleras av en och samma person. Paragrafen genomför tillsammans med 103 och 105 §§ artikel 28.2 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 109 § i avsnitt 14.1. 
 Bedömning av förhållanden avseende kontroll och verksamhet 
  
 105 §  
 En upphandlande myndighetska anses utöva sådan kontroll som avses i 101 § 1, om den har ett avgörande inflytande över avtals- partens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas 
 510 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 av en annan person som själv kontrolleras på samma sätt av myndigheten. 
 Upphandlande myndigheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i 102 § 1, om 
  
 1. 
  
 avtalspartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter, 
  
 2. 
  
 myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över avtalspartens strategiska mål och viktiga beslut, och 
  
 3. 
  
 avtalsparten inte har något eget intresse som strider mot myndig- heternas intressen. 
  
 En avtalspart ska anses utöva sådan kontroll som avses i 103 § 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan person som själv kontrolleras på samma sätt av avtalsparten. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kontrollen som aves i 101 § 1, 102 § 1 och 103 § 1 och genomför artikel 28.1 andra stycket och, tillsammans med 103 och 104 §§, artikel 28.2 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 110 § i avsnitt 14.1. 
  
 106 §  
 En avtalsparts verksamhetsandel enligt 101 § 2 och 102 § 2 ska bestämmas på grundval av avtalspartens genomsnittliga totala omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under tre föregående år eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod. 
 Om uppgifterna som avses i första stycket inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grund- val av något annat lämpligt verksamhetsmått. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om verksamhetsandelen som avses i 101 § 2 och 102 § 2 och genomför tillsammans med 108 § artikel 28.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 111 § i avsnitt 14.1. 
 511 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Kontrakt mellan upphandlande myndigheter 
  
 107 §  
 Denna lag gäller inte för ett kontrakt som ingås mellan två eller flera upphandlande myndigheter om 
  
 1. 
  
 kontraktet upprättar eller reglerar formerna för ett samarbete mellan myndigheterna för att säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls med målet att uppnå myndig- heternas gemensamma mål, 
  
 2. 
  
 genomförandet av samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och 
  
 3. 
  
 myndigheterna utövar verksamhet på den öppna marknaden i en omfattning som understiger 20 procent av de verksamheter som berörs av samarbetet. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kontrakt mellan två eller flera upphandlande myndigheter och genomför artikel 28.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 112 § i avsnitt 14.1. 
  
 108  
  
 §  
 Verksamhetsandelen enligt 107 § 3 ska bestämmas på grundval av den upphandlande myndighetens genomsnittliga totala omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under tre föregående år eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod. 
 Om uppgifterna som avses i första stycket inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grund- val av något annat lämpligt verksamhetsmått. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om verksamhetsandelen som avses i 107 § 3 och genomför tillsammans med 106 § artikel 28.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 2.2.3. 
 För kommentar i övrigt se 113 § i avsnitt 14.1. 
 Ändringar av kontrakt och ramavtal under löptiden 
 Ändring av kontrakt utan att en ny upphandling genomförs 
  
 109 §  
 Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras under dess löptid utan att den upphandlande enheten genomför en ny upphandling, endast om ändringarna är sådana som avses i  
 110–115 
  §§. 
 512 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om när ett kontrakt eller ett ramavtal kan ändras utan den upphandlande enheten genomför en ny upphandling och genomför artikel 89.5 i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 För kommentar i övrigt se 114 § i avsnitt 14.1. 
 Mindre ändringar av kontraktsvärdet 
  
 110 §  
 En ändring av kontraktsvärdet medför inte att upphandlingen ska göra om i fall den är lägre än de värden som följer av andra stycket och den inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Värdet av ändringen ska bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av flera ändringar, om ändringarna har genomförts som successiva ändringar. 
 Värdet av ändringen enligt första stycket ska vara lägre än 
  
 1. 
  
 tillämpligt tröskelvärde enligt X kap. 
  
 53  
  
 och 
  
 2. 
  
 10 procent av det ursprungliga kontraktets värde, om det är ett varu- eller tjänstekontrakt, eller 15 procent av det ursprungliga kon- traktets värde, om det är ett byggentreprenadkontrakt. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om mindre ändringar av kon- traktsvärdet som är att anse som tillåtna ändringar och genomför artikel 89.2 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 För kommentar i övrigt se 115 § i avsnitt 14.1. 
 Ändringar i särskilda fall 
  
 111 §  
 En ändring är tillåten om den görs enligt en sådan ändrings- klausul som avses i andra stycket och den inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. 
 En ändringsklausul ska klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas. Den ska också ange omfatt- ningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om ändringsklausuler och genomför tillsammans med 117 § artikel 89.1 a i direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 För kommentar i övrigt se 116 § i avsnitt 14.1. 
  
 53  
 Kapitlet Tröskelvärden. 
 513 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 112 §  
 En ändring genom en sådan kompletterande beställning som avses i andra stycket är tillåten oberoende av beställningens värde. 
 En beställning får göras som en kompletterande beställning av varor, tjänster eller byggentreprenader som inte ingick i den ursprungliga upphandlingen från den leverantör som har tilldelats kontraktet, om 
  
 1. 
  
 beställningen har blivit nödvändig att göra, 
  
 2. 
  
 ett byte av leverantör inte kan göras av ekonomiska eller tekniska skäl, och 
  
 3. 
  
 ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kompletterande beställ- ningar och genomför artikel 89.1 b i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 Möjligheten att genomföra en kompletterande beställning är enligt  
 första stycket  
 inte avhängigt beställningens värde. I artikeln uttrycks det att beställningar är tillåtna oberoende av deras värde. Det finns därmed inte heller något behov av en regel som begränsar vad som ska anses vara en tillåten högsta prisökning till följd av ändringen. Det ovan sagda är en skillnad i förhållande till motsvarande bestämmelse i den nya lagen om offentlig upphandling (se 117 § i avsnitt 14.1 och artikel 72.1 b i  
 LOU-direktivet). 
  
 För kommentar i övrigt se 117 § i avsnitt 14.1. 
  
 113 §  
 En ändring är tillåten om behovet av den har uppstått till följd av omständigheter som den upphandlande enheten inte har kunnat förutse och om den inte medför att kontraktets eller ramavtalets över- gripande karaktär ändras. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om oförutsebara omständig- heter och genomför artikel 89.1 c i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 Möjligheten att ändra ett kontrakt på grund av omständigheter som inte har kunnat förutses är enligt paragrafen inte avhängigt ändringens värde. Artikeln saknar helt hänvisningar till ändringens värde. Detta är en skillnad i förhållande till motsvarande bestämmelse i den nya lagen om offentlig upphandling (se 118 § i avsnitt 14.1 och artikel 72.1 c i  
 LOU-direktivet). 
  
 För kommentar i övrigt se 118 § i avsnitt 14.1. 
 514 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 114 §  
 Byte av den leverantör som ursprungligen har tilldelats kon- traktet till en annan leverantör är en tillåten ändring om 
  
 1. 
  
 det inte finns skäl att utesluta den nya leverantören med stöd av  
  
 58–65 
  §§ och denne uppfyller tillämpliga krav för val av leverantörer i den ursprungliga upphandlingen enligt 47 och 47 a §§, 
  
 2. 
  
 den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, och 
  
 3. 
  
 omstruktureringarna inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet. 
  
 Om den upphandlande enheten övertar den ursprungliga leveran- törens skyldigheter gentemot leverantörens underleverantörer, ska det också anses vara ett byte av leverantör och en tillåten ändring. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om byte av leverantörer och genomför artikel 89.1 d i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 Begreppet den ursprungliga entreprenörens i artikel 89.1 d ii har genomförts i paragrafen genom en hänvisning till den leverantör som ursprungligen. Med begreppet entreprenör får antas avses leverantör. 
 För kommentar i övrigt se 119 § i avsnitt 14.1. 
 Övriga ändringar som inte är att anse som väsentliga 
  
 115 §  
 En ändring som inte omfattas av bestämmelserna i  
 110–114 
  §§ ska ändå anses vara en tillåten ändring om den inte är väsentlig enligt andra stycket. 
 En ändring ska anses vara väsentlig om 
  
 1. 
  
 den inför nya villkor i kontraktet som om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen hade medfört att andra anbudssökande bjöds in att delta, att andra anbud blev aktuella att utvärdera eller att ytterligare leverantörer deltog i upphandlingen än de som bjöds in, utvärderades eller deltog i den ursprungliga upphandlingen, 
  
 2. 
  
 den innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ram- avtalet, 
  
 3. 
  
 den medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller 
  
 515 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 4. den innebär att den leverantör som ursprungligen har tilldelats kontraktet byts ut mot en annan leverantör utan att förutsättningarna enligt 114 § är uppfyllda för ett sådant byte. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om ändringar som är tillåtna om de inte är väsentliga och genomför artikel 89.1 e och 89.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 För kommentar i övrigt se 120 § i avsnitt 14.1. 
 Beräkning av prisökningar 
  
 116 §  
 Vid beräkningen av priset enligt 110 § andra stycket 2 ska det uppdaterade priset vara referensvärdet, om kontraktet omfattar en indexeringsklausul. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om beräkning av prisökningar och genomför artikel 89.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 För kommentar i övrigt se 121 § i avsnitt 14.1. 
 Offentliggörande 
  
 117 §  
 En upphandlande enhet ska i något av upphandlings- dokumenten i den ursprungliga upphandlingen beskriva de ändrings- klausuler som avses i 111 §. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande av ändrings- klausuler genomför tillsammans med 111 § artikel 89.1 a i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 För kommentar i övrigt se 122 § i avsnitt 14.1. 
  
 118 §  
 En upphandlande enhet som ändrar ett kontrakt med stöd av 112 eller 113 § ska offentliggöra detta i ett meddelande i Europeiska unionens officiella tidning. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande av ändringar som en upphandlande enhet genomför med stöd av 112 och 113 §§ och genomför artikel 89.1 andra stycket i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.3. 
 För kommentar i övrigt se 123 § i avsnitt 14.1. 
 516 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Avslutande av kontrakt 
  
 119 §  
 En upphandlande enhet får avsluta ett kontrakt, om 
  
 1. 
  
 det har varit föremål för en ändring som inte är tillåten enligt 
  
 109 
  
 § och varan, tjänsten eller byggentreprenaden därför ska upp- handlas, 
  
 2. 
  
 den leverantör som tilldelades kontraktet borde ha uteslutits enligt 58 §, eller 
  
 3. 
  
 kontraktet inte borde ha tilldelats en leverantör på grund av att denne allvarligt åsidosatt sådana skyldigheter enligt fördraget avseende Europeiska unionen, fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2014/17/EG och detta har fastställts av Europeiska unionens domstol i ett förfarande i enlighet med artikel 258 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om avslutande av kontrakt och genomför artikel 90 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.4.3. 
 För kommentar i övrigt se 124 § i avsnitt 14.1. 
 Onormalt låga anbud 
  
 120 §  
 En upphandlande enhet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat lämna en förklaring till det låga priset. 
 En upphandlande enhet ska vidare förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter enligt 98 §. 
  
 121  
  
 §  
 Ett anbud får förkastas med stöd av 120 § först sedan enheten skriftligen har begärt att leverantören lämnar en förklaring till det låga anbudet och inte har fått ett tillfredsställande svar. En sådan begäran om förklaring kan innehålla uppgifter om 
  
 1. 
  
 leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder att fullgöra kontraktet, 
  
 2. 
  
 leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynn- samma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 
  
 517 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 3. 
  
 egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som före- slås av leverantören, 
  
 4. 
  
 hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på sådana tillämpliga skyldigheter som avses i 98 §, 
  
 5. 
  
 leverantören har fått möjlighet att erhålla statligt stöd, och 
  
 6. 
  
 skyldigheterna som avses i  
  
 90–95 
  §§. 
 Paragraferna innehåller bestämmelser om onormalt låga anbud och genomför artikel  
 84.1–3 
  i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.3. 
 För kommentar i övrigt se 125 och 126 §§ i avsnitt 14.1. 
  
 122 §  
 Om en upphandlande enhet fastställer att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd ska enheten ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt  
 (EUF-fördraget). 
  
 Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte kunnat ge in en förklaring som visar att stödet i fråga är förenligt med  
 EUF-fördraget 
  ska anbudet förkastas. 
 En upphandlande enhet som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om onormalt låga anbud på grund av att statligt stöd och genomför artikel 84.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.3. 
 För kommentar i övrigt se 127 § i avsnitt 14.1. 
  
 123 §  
 För det fall att enheten behöver information från annan medlemsstat om uppgifter som lämnas i en förklaring enligt 121 §, ska enheten vända sig till den kontaktpunkt som avses i 81 § för sådant administrativt bistånd. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om administrativt bistånd och genomför artikel 84.5 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.3. 
 För kommentar i övrigt se 128 § i avsnitt 14.1. 
 518 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
 Som framgått har det bedömts ingå i utredningens uppdrag att överväga innehållet i flera av de paragrafer som ska ingå i kapitlet Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Utgångspunkterna och metoden för utredningens uppdrag i denna del framgår av avsnittet Överföring av texter som inte styrs av direktiven i avsnitt 1.3.2. Nedanstående paragrafer,  
 124–135 
  §§, har utformats i enlighet med denna metod. 
 När det gäller de inledande allmänna hänvisningarna i det ovan nämnda kapitlet har utredningen i enlighet med den valda metoden bedömt att bestämmelserna i  
 28–36 
  och  
 38–41 
  §§ inte bör tillämpas vid upphandlingar enligt kapitlet i fråga. 
 Kommunikationsmedel vid upphandling 
  
 124 §  
 Bestämmelserna i  
 2–11 
  §§ och 12 § första stycket gäller för anbudsansökningar och anbud vid upphandling som avses i detta kapitel. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om kommunikationsmedel vid upphandling enligt kapitlet Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra sär- skilda tjänster i den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Genom paragrafen görs  
 2–11 
  §§ och 12 § första stycket tillämpliga. 
 Mottagande och öppnande av anbud 
  
 125 §  
 Försändelser med anbud ska, så snart som möjligt efter anbuds- tidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande enheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som utsetts av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran. 
 Anbuden ska öppnas samtidigt. 
 519 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om mottagande och öppnande av anbud vid upphandling enligt kapitlet Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om upphandling inom försörj- ningssektorerna. Paragrafen motsvarar nuvarande 15 kap. 11 LUF. 
 Komplettering, förtydligande och färdigställande av information och dokumentation som ska lämnas av leverantörer i en upphandling 
  
 126 §  
 Om den information eller dokumentation som ska lämnas av leverantörerna är eller verkar vara ofullständig eller felaktig eller om dokument saknas, får den upphandlande enheten begära att en eller flera leverantörer kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumentation. 
 Åtgärderna enligt första stycket ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om komplettering, förtydligande och färdigställande av information och dokumentation som ska lämnas av leverantörer i en upphandling enligt kapitlet Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om upp- handling inom försörjningssektorerna. Paragrafen motsvarar 70 §. 
 Kontroll och uteslutning av leverantörer 
  
 127 §  
 En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från deltagande i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 58 §. 
 En leverantör får uteslutas i enlighet med  
 59–61 
  §§. 
 En upphandlande enhet som av leverantören begär upplysningar om förhållanden som avses i första och andra styckena ska i något av upp- handlingsdokumenten eller skrivelsen ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna. 
 520 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 128 §  
 Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina åligganden avseende skatter eller socialförsäkringsavgifter i Sverige enligt 59 § ska den upphandlande myndigheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet. 
 Paragraferna innehåller bestämmelser om kontroll och uteslutning av leverantörer vid upphandling enligt kapitlet Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Paragraferna motsvarar nuvarande 15 kap. 13 och 13 a § LUF. 
 Begränsad kontroll 
  
 129 §  
 En upphandlande enhet får begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet till de anbudssökande och anbudsgivare som anges i andra och tredje styckena. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna. 
 I ett förenklat förfarande ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som enheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen förhandling sker, den eller de anbudsgivare som enheten avser tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till förhandling respektive underrättas om tilldelningsbeslutet enligt X § 
  
 54 
  
 . 
 I ett urvalsförfarande ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som enheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om begränsad kontroll vid en upphandling enligt kapitlet Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra sär- skilda tjänster i den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Paragrafen motsvarar nuvarande 15 kap. 13 b § LUF. 
  
 54  
 Bestämmelserna som motsvarar nuvarande 15 kap. 19 § LUF. 
 521 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 Tillgång till andra företags kapacitet 
  
 130 §  
 En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhanda- hålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om tillgång till andra företags kapacitet vid en upphandling enligt kapitlet Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen motsvarar nuvarande 15 kap. 15 a § LUF. 
 Tilldelning av kontrakt 
  
 131 §  
 En upphandlande enhet ska tilldela ett kontrakt den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för enheten. 
 Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska utvärderas på grundval av antingen 
  
 1. 
  
 pris eller 
  
 2. 
  
 kostnad. 
  
 Vid en utvärdering enligt andra stycket 2, ska enheten ta hänsyn till tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet. 
  
 132 §  
 När ett anbud ska utvärderas på grundval av kostnad enligt 131 § andra stycket 2, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. 
 Kriterier får viktas av enheten enligt första stycket inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om kriterierna inte är möjliga att vikta, ska enheten i stället ta hänsyn till dem genom en fallande prioritetsordning. 
 Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur till- delningskriterierna ska viktas inbördes. 
 Paragraferna innehåller bestämmelser om tilldelning av kontrakt vid upphandling enligt kapitlet Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Paragraferna motsvarar 71, 78 och 79 §§. 
 522 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Onormalt låga anbud 
  
 133 §  
 En upphandlande enhet ska förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat lämna en förklaring till det låga priset. 
 En upphandlande enhet ska vidare förkasta en leverantörs anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga  
 miljö-, 
  social- och arbetsrättsliga skyldigheter enligt 98 §. 
 Ett anbud får dock förkastas först sedan enheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om onormalt låga anbud vid upphandling enligt kapitlet Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra sär- skilda tjänster i den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Paragrafen motsvarar 120 § och 121 § första meningen. 
 Dokumentation, underrättelse och förvaring av handlingar 
  
 134 §  
 En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. 
 Första stycket gäller inte om upphandlingens värde överstiger 100 000 kr. 
  
 135 §  
 När en upphandling har avslutats ska en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, information som avses i 87 §, sådana dokument som avses i 134 § och liknande dokument. 
 Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades. 
 Paragraferna innehåller bestämmelser om dokumentation, under- rättelse och förvaring av handlingar vid upphandling enligt kapitlet Upphandling som inte omfattas av direktivet samt upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna i 
 523 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 134 § motsvarar de i 86 §. Beloppsgränsen i 134 § motsvarar den i nuvarande 15 kap. 18 § LUF. Bestämmelserna i 135 § motsvarar de i 88 §. 
 524 
 SOU 2014:51 Förslag till lagtext med kommentarer 
 Bilaga 
 Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster 
  
 CPV-kod 
  
 Beskrivning 
  
 75200000-8; 
 75231200-6; 
 75231240-8; 
 79611000-0; 
 79622000-0 
  
 Hälsovård, socialtjänst och 
  
 [Tillhandahållande av hemtjänstpersonal];  
 79624000-4 
  [Förmedling av 
  
 närbesläktade tjänster 
  
 vårdpersonal] och  
 79625000-1 
  [Förmedling av läkare] från  
 85000000-9 
  
 till  
 85323000-9; 
 98133100-5, 
 98133000-4, 
 98200000-5 
  och 98500000- 
  
 8 [Privata hushåll med anställd personal] och  
 98513000-2 
  till 
  
 98514000-9 
  [Arbetskrafttjänster för hushåll, Bemanningstjänster för 
  
 enskilda, Tjänster utförda av kontorspersonal för enskilda, Tillfällig 
  
 personal för hushåll och Hemtjänst] 
  
 85321000-5 
  och  
 85322000-2, 
 75000000-6 
  [Offentlig förvaltning, 
  
 Administration inom 
  
 försvar och socialförsäkringstjänster],  
 75121000-0, 
 75122000-7, 
  
 socialtjänsten, utbildnings- 
  
 75124000-1; 
  från  
 79995000-5 
  till  
 79995200-7; 
  från  
 80000000-4 
  
 administration, hälsovårds- 
  
 Undervisning och utbildning till  
 80660000-8; 
  från  
 92000000-1 
  till 
  
 förvaltning och 
  
 92700000-8 
 79950000-8 
  [Tjänster för organisering av utställningar, 
  
 administration avseende 
  
 mässor och kongresser],  
 79951000-5 
  [Organisering av seminarier], 
  
 kultur 
  
 79952000-2 
  [Evenemang],  
 79952100-3 
  [Anordnande av 
  
 kulturevenemang],  
 79953000-9 
  [Festivalarrangemang],  
 79954000-6 
  
 [Festarrangemang],  
 Ramsey 
  [Anordnande av modevisningar], 
  
 79956000-0 
  [Anordnande av mässor och utställningar] 
  
 75300000-9 
  
 Obligatorisk socialförsäkring 
  
 75310000-2, 
 75311000-9, 
 75312000-6, 
 75313000-3, 
 75313100-4, 
  
 Bidragstjänster 
  
 75314000-0, 
 75320000-5, 
 75330000-8, 
 75340000-1 
  
 98000000-3, 
 98120000-0; 
 98132000-7, 
 98133110-8 
  och  
 98130000-3 
  
 Andra samhälleliga och 
  
 personliga tjänster, inklusive 
  
 fackföreningstjänster, 
  
 tjänster utförda av politiska 
  
 organisationer, tjänster 
  
 tillhandahållna av ungdoms- 
  
 organisationer och andra 
  
 medlemsorganisations- 
  
 tjänster 
  
 98131000-0 
  
 Tjänster i samband med 
  
 religionsutövande 
  
 525 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 SOU 2014:51 
  
 55100000-1 
  till  
 55410000-7; 
 55521000-8 
  till  
 55521200-0 
 [55521000-8 
  
 Hotell- och 
  
 Catering för privata hushåll,  
 55521100-9 
  Hemkörning av mat, 
  
 restaurangtjänster 
  
 55521200- 0 Måltidsleveranser]  
 55510000-8 
  [Matsalstjänster], 
  
 55511000-5 
  [Matsalstjänster och övrig kafeteriaverksamhet för särskild 
  
 kundgrupp], 55512000- 2 [Drift av matsal],  
 55523100-3 
  [Servering av 
  
 skolmåltider],  
 55520000-1 
  [Catering],  
 55522000-5 
  [Catering för 
  
 transportföretag],  
 55523000-2 
  [Catering för övriga företag eller övriga 
  
 institutioner],  
 55524000-9 
  [Skolbespisning] 
  
 79100000-5 
  till  
 79140000-7; 
 75231100-5; 
  
 Juridiska tjänster 
  
 75100000-7 
  till  
 75120000-3; 
 75123000-4; 
 75125000-8 
  till  
 75131000-3 
  
 Övrig statsförvaltning och 
  
 statliga tjänster 
  
 75200000-8 
  till  
 75231000-4 
  
 Samhällstjänster 
  
 75231210-9 
  till  
 75231230-5; 
 75240000-0 
  till  
 75252000-7; 
  794300000- 
  
 Fängelserelaterade tjänster, 
  
 7;  
 98113100-9 
  
 tjänster för allmän säkerhet 
  
 och räddningstjänster 
  
 79700000-1 
  till  
 79721000-4 
  [Undersöknings- och säkerhetstjänster, 
  
 Undersöknings- och 
  
 Säkerhetstjänster, Larmövervakningstjänster, Vakttjänster, 
  
 säkerhetstjänster 
  
 Övervakningstjänster, Eftersökning, Uppspårning av försvunna, 
  
 Patrullering, Utfärdande av  
 ID-kort, 
  Utredning och Detektivtjänster] 
  
 79722000-1[Grafologi], 
 79723000-8 
  [Avfallsanalys] 
  
 98900000-2 
  [Tjänster tillhandahållna av exterritoriala organisationer 
  
 Internationella tjänster 
  
 och organ] och  
 98910000-5 
  [Särskilda tjänster för internationella 
  
 organisationer och organ] 
  
 64000000-6 
  [Post- och telekommunikationstjänster],  
 64100000-7 
  
 Posttjänster 
  
 [Post- och budtjänster],  
 64110000-0 
  [Postgång],  
 64111000-7 
  
 [Posttjänster för tidningar och tidskrifter],  
 64112000-4 
  [Posttjänster för 
  
 brev], 64113000- 1 [Posttjänster för paket],  
 64114000-8 
  
 [Postkassörstjänster],  
 64115000-5 
  [Förhyrning av postbox],  
 64116000-2 
  
 [Poste  
 restante-tjänster], 
  64122000- 7 [Internpost] 
  
 50116510-9 
  [Regummering av däck],  
 71550000-8 
  [Smedtjänster] 
  
 Diverse tjänster 
  
 526 
  
 SOU 2014:51 
  
 Förslag till lagtext med kommentarer 
  
 Kommentar till bilagan 
 Bilagan innehåller en uppräkning av de sociala tjänster och andra särskilda tjänster som enligt 80 § 1 får upphandlas enligt bestäm- melserna i kapitlet Upphandling som inte omfattas av direktivet. Bilagan genomför bilaga XVII till direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.3. 
 För kommentar i övrigt se kommentaren till bilagan i avsnitt 14.1. 
 527 
 Bilaga 1 
 Kommittédirektiv 2012:96 
 Genomförande av EU:s direktiv om offentlig upphandling, upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt tilldelning av koncessioner 
 Beslut vid regeringssammanträde den 27 september 2012 
 Sammanfattning av uppdraget 
 En särskild utredare ska ge förslag till hur vissa (nedan angivna) bestämmelser i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011) 896) och förslaget till Europarlamentets och rådets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011) 895) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktiven får när de antagits. Förslagen ska ingå i två nya separata lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, vilka ska ersätta lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) respektive lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). De två lagarna ska i likhet med LOU och LUF följa upphandlingsprocessens kronologi. De ska bygga på den struktur som LOU och LUF har. 
 Vidare ska utredaren analysera och ge förslag till hur samtliga bestämmelser i Europaparlamentets och rådets direktiv om till- delning av koncessioner (KOM(2011) 897) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktivet får när det antagits. 
 Utredaren ska följa de förhandlingar om förslagen till direktiv som pågår inom EU och i sitt förslag utgå från det innehåll direktiven får när de antagits av Europaparlamentet och rådet. 
 529 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2014:51 
  
 Utredaren ska analysera vilka delar av direktiven som kan vara lämpliga att genomföra på lägre normnivå än lag och i före- kommande fall ge förslag till förordningstext. Vidare ska utredaren analysera och utarbeta författningsförslag avseende upphandlingar och koncessioner som inte eller endast delvis omfattas av direk- tiven, dvs. främst sådana som understiger direktivens tröskelvärden och som enligt nuvarande regler omfattas av 15 kap. LOU och LUF. 
 Uppdraget ska redovisas senast den 1 april 2013. Utrednings- uppdraget och tidpunkten för redovisning av uppdraget kan komma att behöva ändras beroende på de pågående förhandlingarna inom EU. 
 Bakgrund 
 Arbete inom Europeiska unionen 
 Den 20 december 2011 presenterade Europeiska kommissionen förslag till tre nya direktiv på upphandlingsområdet: 
  
 - 
  
 Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upp- handling (KOM(2011) 896) som är avsett att ersätta direktiv 2004/18/EG 
  
 - 
  
 Europarlamentets och rådets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, trans- porter och posttjänster (KOM(2011) 895) som är avsett att ersätta direktiv 2004/17/EG 
  
 - 
  
 Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av konces- sioner (KOM(2011) 897) som dels ersätter en avdelning i direktiv 2004/18/EG om byggkoncessioner, dels är ny reglering. 
  
 Förslagen är för närvarande föremål för behandling i Europa- parlamentet och förhandlingar i rådet vilka beräknas vara slutförda under början av 2013. Enligt förslagen ska samtliga direktiv vara genomförda senast den 30 juni 2014. Genomförandefristen har i kommissionens förslag beräknats till 18 månader. Dock ska enligt förslaget vissa delar avseende elektronisk kommunikation vara genomförda först två år efter genomförandefristens utgång. 
 530 
  
 SOU 2014:51 
  
 Bilaga 1 
  
 Gällande  
 EU-direktiv 
  
 I  
 EU-rätten 
  regleras offentlig upphandling främst av direktiv 2004/18/EG (klassiska direktivet) och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster av direktiv 2004/17/EG (försörjningsdirektivet). Upphandlande myndigheter inom den klassiska sektorn är i huvudsak statliga myndigheter och kom- munala myndigheter. Till upphandlande myndigheter räknas även vissa bolag och andra organ som står under myndigheters inflyt- ande och som har till syfte att tillgodose behov i det allmännas intresse under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Det klassiska direktivet innehåller vissa bestämmelser om byggkoncessioner. Upphandlande myndigheter som verkar inom någon av sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster omfattas av direktivet för försörjningssektorerna. Även vissa privata företag omfattas av försörjningsdirektivet om de verkar inom dessa sektorer med stöd av ensamrätt eller särskild rätt. 
 Vidare finns det till det klassiska direktivet och försörjnings- direktivet två direktiv om rättsmedel vid överträdelser av reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjnings- sektorerna, 89/665/EEG respektive 92/13/EEG, vilka båda har varit föremål för ändring genom direktiv 2007/66/EG. 
 Utöver det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet samt rättsmedelsdirektiven finns direktiv 2009/81/EG om tilldelning av byggentreprenader, varu- och tjänstekontrakt på försvars- och säkerhetsområdet. Detta direktiv innehåller även regler om rätts- medel med samma sakliga innehåll som rättsmedelsdirektiven. 
 Härutöver finns rättsakter som gäller viss produktspecifik upp- handling som inte regleras i upphandlingsdirektiven, såsom direktiv 2009/33/EG om främjande av rena och energieffektiva vägtransport- fordon. 
 Gällande svensk reglering 
 I Sverige regleras offentlig upphandling i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och upphandling inom försörjnings- sektorerna i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF), vilka trädde i kraft den 1 januari 2008, samt i lagen (2011:1029) om upphandling 
 531 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2014:51 
  
 på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS), som trädde i kraft den 1 november 2011. Lagarna innehåller utöver bestämmelser om upp- handling på direktivstyrda områden också bestämmelser som inte styrs eller endast delvis styrs av  
 EG-direktiven 
  (15 kap. i de tre lagarna). Dessa bestämmelser reglerar upphandlingar vilkas värde understiger de tröskelvärden som anges i direktiven och upp- handling av  
 B-tjänster 
  som huvudsakligen faller utanför direktivens tillämpningsområde. 
 Härutöver gäller upphandlingsförordningen (2011:1040), till- kännagivandet (2007:1108) av de försvarsprodukter som avses i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, tillkännagivandet (2011:1038) av  
 CPV-referensnummer 
  för byggentreprenad- kontrakt vid offentlig upphandling, tillkännagivandet (2011:1039) av CPV- och  
 CPC-referensnummer 
  för tjänstekontrakt vid offent- lig upphandling samt tillkännagivandet (2011:1575) av tröskelvärden vid offentlig upphandling. Vidare gäller för vissa statliga myndig- heter förordningen (2006:260) om antidiskrimineringsvillkor i upphandlingskontrakt. 
 Lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster och förordningen (2011:847) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster gäller vid upphandling enligt LOU eller LUF om upphandlingen avser köp eller leasing av bilar eller köp av vissa persontransport- tjänster. 
 Tidigare utredningsarbete 
 Den 7 april 2004 gavs en särskild utredare i uppdrag att lämna förslag till hur direktiv 2004/18/EG om offentlig upphandling och 2004/17/EG om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster skulle genomföras i svensk rätt (dir. 2004:47). Uppdraget begränsades till att i huvudsak avse de delar av direktiven som var obligatoriska att genomföra inom den i direk- tiven angivna fristen. Utredningen, som antog namnet Upphandlings- utredningen 2004, överlämnade i mars 2005 delbetänkandet Nya upphandlingsregler (SOU 2005:22) med förslag på en ny lag om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt en ny lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. I tilläggsdirektiv (dir. 2005:39) av den 7 april 2005 gavs utredaren i uppdrag att bl.a. ge förslag på 
 532 
  
 SOU 2014:51 
  
 Bilaga 1 
  
 genomförande av de icke obligatoriska delarna av direktiven, dvs. bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog, dynamiska inköps- system och elektroniska auktioner. Vidare fick utredaren i uppdrag att göra en översyn av de bestämmelser i lagen som inte omfattas eller endast delvis omfattas av direktiven, dvs. de regler som gäller upphandlingar som inte överstiger tröskelvärdena,  
 B-tjänster 
  och försvars- och säkerhetsupphandlingar. I mars 2006 överlämnades utredningens slutbetänkande Nya upphandlingsregler 2 (SOU 2006:28). 
 Den 7 maj 2009 gavs en särskild utredare i uppdrag att lämna förslag till hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG om samordning av förfarandena vid tilldelning av byggentreprenader, varu- och tjänstekontrakt på försvars- och säkerhetsområdet skulle genomföras i svensk rätt (dir. 2009:37). Utredningen, som antog namnet Försvars- och säkerhetsupphandlingsutredningen, över- lämnade i februari 2010 sitt betänkande Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (SOU 2010:13). 
 Regeringen beslutade den 3 september 2009 att ge en särskild utredare i uppdrag att bl.a. analysera om det fanns behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från upphandlingsskyldighet när stat, kommuner och landsting anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i (dir. 2009:81). För det fall utredaren bedömde att ett undantag borde införas skulle det motsvara den  
 EU-rättsliga 
  praxis i form av de s.k.  
 Teckal-kriterierna 
  som utvecklats av  
 EU-domstolen. 
  Utredaren skulle i så fall även lämna författningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder. Utredningen, som antog namnet Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (OFUKI- utredningen) (Fi 2009:08), fick genom tilläggsdirektiv den 28 oktober 2010 (dir. 2010:115) även i uppdrag att bl.a. analysera om det finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. I uppdraget ingick att lämna förslag till en sådan delegations- bestämmelse och att utarbeta nödvändiga författningsförslag. Utredningen överlämnade i april 2011 betänkandet Offentlig upphandling från eget företag?! – och vissa andra frågor (SOU 2011:43). 
 Den 8 september 2011 beslutade regeringen att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att utreda hur upphandlingsstödet borde samordnas i syfte att öka kompetens, tillgänglighet, enhet- lighet och synlighet gentemot upphandlingsmarknadens aktörer 
 533 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2014:51 
  
 (dir. 2011:78). I april 2012 överlämnade utredningen, som antagit namnet Upphandlingsstödsutredningen, sitt betänkande Upphandlingsstödets framtid (SOU 2012:32). 
 Pågående utredningsarbete 
 Den 9 september 2010 beslutade regeringen att ge en särskild utredare i uppdrag att utvärdera upphandlingsregelverket ur ett ekonomiskt och samhällspolitiskt perspektiv (dir. 2010:86). Syftet var att utreda om upphandlingsreglerna i tillräcklig utsträckning möjliggör för upphandlande myndigheter och enheter att göra goda ekonomiska affärer genom att tillvarata konkurrensen på mark- naden och samtidigt använda sin köpkraft till att förbättra miljön, ta sociala och etiska hänsyn samt verka för ökade affärsmöjligheter för små och medelstora företag. Utredaren ska ta fram underlag för eventuella författningsändringar och föreslå andra nödvändiga åtgärder inom det aktuella området. Vidare ska utredaren se över systemet för insamling av upphandlingsstatistik och vilka uppgifter som ska samlas in. Syftet med statistikuppdraget var framför allt att förbättra möjligheterna till att prognostisera effekterna av reformer samt förbättra möjligheterna att följa upp och utvärdera den upphandlingspolitik som förs i EU och Sverige. Utredningen, som antog namnet Upphandlingsutredningen 2010, överlämnade i november 2011 delbetänkandet På jakt efter den goda affären – analys och erfarenheter av den offentliga upphandlingen (SOU 2011:73). I samband med en viss ändring av utredningsuppdraget beslutade regeringen den 2 februari 2012 att i tilläggsdirektiv (dir. 2012:10) förlänga uppdraget till den 1 december 2012. 
 Förslagen till upphandlingsdirektiv 
 Förslagen till direktiv som avses ersätta direktiven 2004/18/EG och 2004/17/EG innehåller fem huvudområden: förenkling av och ökad flexibilitet för upphandlingsreglerna, strategisk användning för att möta nya utmaningar, bättre tillgång till marknaden för små, medelstora och nystartade företag, sunda förfarandensamt tillsyn. 
 534 
  
 SOU 2014:51 
  
 Bilaga 1 
  
 Förenklade och mer flexibla upphandlingsregler 
 Kommissionen föreslår att tillämpningsområdet förtydligas, bl.a. genom att delar av  
 EU-domstolens 
  rättspraxis som avgränsar tillämpningsområdet, främst den s.k. in  
 house-praxisen 
  om  
 offentligt-offentligt 
  samarbete, förs in i direktiven samt genom att uppdelningen mellan A- och  
 B-tjänster 
  avskaffas. Kommissionen föreslår även vissa ändringar av de upphandlande myndigheternas verktygslåda för att underlätta  
 e-upphandling. 
  För myndigheter under central nivå, som regionala och lokala myndigheter, föreslår kommissionen förenklade regler.  
 E-upphandling 
  föreslås också främjas genom att annonser och upphandlingsdokument ska göras tillgängliga elektroniskt. Under denna punkt föreslår kommis- sionen också en rad moderniseringar av upphandlingsförfarandet som bl.a. att åtskillnaden mellan kvalificering och utvärdering, dvs. granskning av anbudsgivarna respektive av anbuden, har tonats ned för att möjliggöra prövning av anbuden före prövning av anbuds- givarna. Det föreslås bli möjligt att utesluta leverantörer på grundval av egen erfarenhet från utförandet av tidigare kontrakt. Det föreslås också bli möjligt att justera kontrakt under löpande kontraktsperiod. 
 Strategisk användning för att möta nya utmaningar 
 Förslaget syftar till att möjliggöra för upphandlande myndigheter och enheter att använda sin köpkraft för att upphandla varor och tjänster som främjar innovation, skyddar miljön och bekämpar klimatförändringarna och samtidigt förbättra sysselsättning, hälsa och sociala villkor. Utvärderingskriterierna ändras så att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller lägsta kostnaden ska tillämpas. Förslagen möjliggör därigenom tilldelning baserad på livscykelkostnader för produkterna. Livscykeln rymmer alla steg under en produkts livstid från råvara till avfall. I kostnaden får även externa kostnader för miljön beaktas. Alla faktorer som är direkt kopplade till produktionsprocessen får ingå i de tekniska specifikationerna och i tilldelningskriterierna. Detta utesluter enligt kommissionens förslag krav som inte är relaterade till produktions- processen som företagens allmänna sociala ansvar. Upphandlande myndigheter får däremot kräva att leverantören uppfyller vissa nationella eller multinationella miljökrav och sociala krav som miljömärkning eller som utvisar att produkten inte tillverkats genom t.ex. barnarbete. Det föreslås vara möjligt att utesluta 
 535 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2014:51 
  
 leverantörer som bryter mot  
 EU-rättsliga 
  krav på det sociala området och inom arbets- och miljörätten. Kommissionen har efter en utvärdering funnit att sociala tjänster och utbildningstjänster och tjänster inom hälso- och sjukvården är av ett särskilt slag, att utförandet av dem skiljer sig mellan medlemsstaterna och att de har begränsat gränsöverskridande intresse. Medlemsstaterna bör ha stor frihet att organisera valet av utförare. Förslagen innehåller därför särskilda och enklare regler samt ett högre tröskelvärde för sociala och andra personliga tjänster. Ett nytt upphandlings- förfarande (innovationspartnerskap) introduceras i syfte att främja innovativ upphandling. 
 Bättre tillgång till marknaden för små, medelstora och nystartade företag 
 Kommissionen konstaterar att små, medelstora och nystartade företag (SME) har en stor potential att skapa arbetstillfällen, till- växt och innovation. Att underlätta dessa företags tillgång till upp- handlingsmarknaderna kan hjälpa dem att frigöra denna potential samtidigt som upphandlande myndigheter får tillgång till fler leverantörer. Kommissionen föreslår därför bl.a. att självdeklarationer ska kunna användas som bevis vid kvalificeringen och att upp- handlande myndigheter ska tvingas överväga om kontrakten kan delas upp. 
 Sunda förfaranden 
 Enligt kommissionen utgör upphandling ett riskområde för osunda affärsbeteenden som jäv, favorisering och korruption. Förslagen innehåller därför ett antal skydd mot dessa risker i form av jävs- bestämmelser och bestämmelser om oseriöst beteende. Det föreslås att leverantörer som försöker påverka beslutsprocessen på ett otillbörligt sätt ska uteslutas. Detta gäller även leverantörer som inte har skött betalning av skatter och sociala avgifter. Möjligheterna till att göra marknadsanalyser före upphandlingar föreslås regleras för att säkerställa att de leverantörer som deltar i analyserna inte ges fördelar. 
 Tillsyn m.m. 
 Enligt kommissionens förslag ska varje medlemsstat inrätta dels ett nationellt tillsynsorgan, dels ett kunskapscentrum som ska till- handahålla professionellt stöd vid upphandlingar. Tillsynsorganet 
 536 
  
 SOU 2014:51 
  
 Bilaga 1 
  
 ska ha ett antal specifika uppgifter och ska årligen till kommis- sionen sammanställa det aktuella läget på upphandlingsområdet i medlemsstaten. Organet ska även på begäran av kommissionen utföra särskilda uppgifter som att granska pågående enskilda ärenden. Tillsynsorganet ska också granska alla slutna varu- och tjänsteavtal som uppgår till minst 1 000 000 euro och alla bygg- entreprenader som uppgår till minst 10 000 000 euro. Kunskaps- centrumet ska tillhandahålla rättsliga och ekonomiska råd, stöd, vägledning och utbildning till leverantörer och till upphandlande myndigheter och enheter samt hjälp med att förbereda och utföra upphandlingar. Förslagen innehåller också regler om utbyte av information mellan medlemsstater enligt Internal Market Information System (IMI). 
 Förslaget till koncessionsdirektiv 
 Förslaget till direktiv för koncessioner syftar till att skapa rättslig klarhet på ett område som hittills reglerats delvis genom fördraget om Europeiska unionens funktionssätt  
 (EUF-fördraget) 
  och till att skapa bättre tillgång till marknaden för koncessioner. Förslaget till koncessionsdirektiv är inte lika omfattande som förslagen till de två andra direktiven. Regleringen avses också vara mer flexibel. För- slaget ger bl.a. större frihet att utforma kvalificerings- och utvärderingskriterierna och slår inte fast några absoluta tilldel- ningskriterier. Direktivets regler ska tillämpas vid koncessioner som uppgår till minst 5 000 000 euro. För tjänstekoncessioner inträder dock en skyldighet att annonsera kontrakt vid 2 500 000 euro. I likhet med förslagen till de övriga direktiven innehåller detta förslag regler som klargör när  
 offentligt–offentligt 
  samarbete utesluter tillämpningen av direktivets regler samt särskilda och enklare regler för sociala och andra personliga tjänster. I förslaget har det förtydligats att en koncession innebär att leverantören har tagit över en betydande del av den ekonomiska risken i avtalet. Rättsmedlen föreslås vara tillämpliga på koncessioner men däremot föreslås inte några regler om tillsyn och styrning. 
 537 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2014:51 
  
 Uppdraget 
 En särskild utredare ska ge förslag till hur vissa (nedan angivna) bestämmelser i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011) 896), benämnt OU, och förslaget till Europarlamentets och rådets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, trans- porter och posttjänster (KOM(2011) 895), benämnt FÖRS, bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktiven får när de antagits. Vissa bestämmelser i direktiven är utformade så att de ger medlemsstaten en frihet att genomföra vissa delar av direktiven. När det gäller sådana fakultativa bestämmelser som i sak är nya i förhållande till gällande direktiv ska utredaren analysera behovet av genomförande och ge eventuella förslag till författningstext. Förslagen ska ingå i två nya separata lagar om offentlig upp- handling och om upphandling inom försörjningssektorerna, vilka ska ersätta LOU respektive LUF. De två lagarna ska i likhet med LOU och LUF följa upphandlingsprocessens kronologi. De ska bygga på den struktur som LOU och LUF har. 
 Eftersom de två upphandlingsdirektiven är omarbetningar av gällande direktiv och vissa delar av dem är oförändrade eller endast ändrade i mindre omfattning kräver inte direktivförslagen i deras helhet särskild utredning. För de delar som inte överlämnas till utredaren avser Regeringskansliet att ta fram förslag till genom- förande i en departementspromemoria. Avsikten är att utredarens förslag ska sammanfogas med förslagen till lagtext i promemorian för gemensam remissbehandling. Utredningsuppdraget ska därför genomföras med återkommande kontakter med Regeringskansliet. 
 Vidare ska utredaren analysera och ge förslag till hur samtliga bestämmelser i Europaparlamentets och rådets direktiv om till- delning av koncessioner (KOM(2011) 897) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktivet får när det antagits. 
 Utredaren ska följa de förhandlingar om förslagen till direktiv som pågår inom EU och i sitt förslag utgå från det innehåll direk- tiven får när de antagits av Europaparlamentet och rådet. 
 Utredaren ska beakta vad riksdagen tillkännagett om sådan ändring i lagen om offentlig upphandling att arbetsmiljöhänsyn kan tas och krav på villkor enligt svenska kollektivavtal ställas vid upphandling (bet. 2010/11:AU3). 
 Utredaren ska analysera vilka delar av direktiven som kan vara lämpliga att genomföra på lägre normnivå än lag och i före- 
 538 
  
 SOU 2014:51 
  
 Bilaga 1 
  
 kommande fall ge förslag till förordningstext. Vidare ska utredaren analysera och utarbeta författningsförslag avseende upphandlingar och koncessioner som inte eller endast delvis omfattas av direk- tiven, dvs. främst sådana som understiger direktivens tröskelvärden och som enligt nuvarande regelverk omfattas av 15 kap. LOU och LUF. 
 Utredaren är i övrigt fri att lämna de förslag som utrednings- arbetet kan föranleda. 
 Närmare om uppdraget i fråga om upphandlingsdirektiven 
 Förbindelser mellan offentliga myndigheter 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestäm- melserna om förbindelser mellan offentliga myndigheter (art. 11 i OU och art. 21 i FÖRS). 
 Reserverade kontrakt 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestämmelserna om reserverade kontrakt (art. 17 i OU och art. 31 i FÖRS). Härvid ska förslag från Upphandlingsutredningen 2004 (SOU 2005:22) beaktas (se förslag till 1 kap. 8 § LOU och 1 kap. 11 § LUF). 
 Sekretess 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestäm- melserna om sekretess (art. 18 i OU och art. 32 i FÖRS). 
 Regler för kommunikation 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestämmelserna om kommunikation (art. 19 i OU och art. 33 och 34 i FÖRS). Av betydelse i sammanhanget kan vara att kommis- sionen har presenterat ett förslag till förordning om elektronisk identifiering och betrodda tjänster för elektroniska transaktioner på den inre marknaden (KOM (2012) 238). 
 539 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2014:51 
  
 Intressekonflikter och otillåtet förfarande 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestäm- melserna om intressekonflikter (art. 21 och 22 i OU och art. 36 och 37 i FÖRS). 
 Innovationspartnerskap 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestäm- melserna om innovationspartnerskap (art. 29 i OU och art. 43 i FÖRS). 
 Elektroniska kataloger 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestäm- melserna om elektroniska kataloger (art. 34 i OU och art. 48 i FÖRS). 
 Gemensam upphandling 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestämmelserna om tillfällig gemensam upphandling och gemen- sam upphandling mellan upphandlande myndigheter/enheter från olika medlemsstater (art. 37 och 38 i OU och 51och 52 i FÖRS). 
 Uppdelning av kontrakt i delar 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestäm- melserna om uppdelning av kontrakt i delar (art. 44 i OU och art. 59 i FÖRS). 
 Val av deltagare samt tilldelning av kontrakt 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestäm- melserna om val av deltagare samt tilldelning av kontrakt i OU och kvalificerings- och urvalsbedömning i FÖRS (art.  
 54–63 
  och art. 66 och 67 i OU och art.  
 71–77 
  i FÖRS). 
 540 
  
 SOU 2014:51 
  
 Bilaga 1 
  
 Onormalt låga anbud 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestämmelserna om onormalt låga anbud (art. 69 i OU och art. 79 i FÖRS). 
 Ändring och avslutande av kontrakt 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestäm- melserna om ändring och avslutande av kontrakt (art. 72 och 73 i OU och art. 82 och 83 i FÖRS). 
 Sociala tjänster och andra specifika tjänster 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestäm- melserna om sociala tjänster och andra specifika tjänster (art.  
 74–76 
  i OU och art.  
 84–86 
  i FÖRS). 
 Styrning 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestäm- melserna om styrning (art.  
 Gibson 
  i OU och  
 92–97 
  i FÖRS). 
 Konsekvensbeskrivningar 
 Utredaren ska för de regler som föreslås lämna en redovisning av de förväntade konsekvenser och kostnader som uppkommer för upphandlande myndigheter och enheter och för företag samt för domstolar och staten i övrigt. De administrativa kostnaderna för leverantörerna ska särskilt beaktas och förslagen ska utformas med ambitionen att företagens administrativa kostnader hålls så låga som möjligt. Därvid ska  
 14–15 
  a §§ kommittéförordningen (1998:1474) tillämpas. Enligt 14 kap. 3 § regeringsformen bör en inskränkning av den kommunala självstyrelsen inte gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som föranlett den, dvs. en propor- tionalitetsprövning ska göras under lagstiftningsprocessen. Om något av förslagen i betänkandet påverkar den kommunala själv- styrelsen, ska dess konsekvenser och de särskilda avvägningar som föranlett förslagen särskilt redovisas. 
 541 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2014:51 
  
 Samråd och redovisning av uppdraget 
 Utredaren ska i sitt arbete samråda med Upphandlingsutredningen 2010 och beakta dess förslag och låta dem bilda en utgångspunkt för sina överväganden i den utsträckning det är relevant för utredningsuppdraget. Upphandlingsutredningen 2010 ska redovisa sitt uppdrag den 1 december 2012. 
 Utredaren ska redovisa sitt uppdrag den 1 april 2013. Utred- ningsuppdraget och tidpunkten för redovisning av uppdraget kan komma att behöva ändras beroende på de pågående förhandling- arna inom EU. 
 (Socialdepartementet) 
 542 
 Bilaga 2 
 Kommittédirektiv 2013:21 
 Tilläggsdirektiv till 
 utredningen om genomförandeav EU:s direktiv om offentlig upphandling, upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt tilldelning av koncessioner (S 2012:09) 
 Beslut vid regeringssammanträde den 21 februari i 2013 
 Precisering av och förlängd tid för uppdraget 
 Regeringen beslutade den 27 september 2012 kommittédirektiv om genomförande av vissa bestämmelser i förslaget till Europa- parlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011) 896) och förslaget till Europarlamentets och rådets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011) 895) samt om genomförande av samtliga bestämmelser i Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner (KOM(2011) 897) (dir. 2012:96). Uppdraget skulle enligt utredningens direktiv redovisas senast den 1 april 2013. 
 Utredningstiden förlängs. Uppdraget ska i stället delredovisas avseende bestämmelserna om offentlig upphandling och upphand- ling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster senast den 1 oktober 2013 och slutredovisas avseende tilldelning av koncessioner senast den 1 januari 2014. 
 Utredningsuppdraget och tidpunkten för redovisning av upp- draget kan komma att behöva ändras beroende på de pågående för- handlingarna inom EU. 
 (Socialdepartementet) 
 543 
 Bilaga 3 
 Kommittédirektiv 2013:92 
 Tilläggsdirektiv till 
 utredningen om genomförande av EU:s direktiv om offentlig upphandling, upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt tilldelning av koncessioner (S 2012:09) 
 Beslut vid regeringssammanträde den 26 september 2013 
 Precisering av och förlängd tid för uppdraget 
 Bakgrund 
 Regeringen beslutade den 27 september 2012 kommittédirektiv om genomförande av vissa bestämmelser i förslaget till Europa- parlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011) 896) och förslaget till Europarlamentets och rådets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011) 895) samt om genomförande av samtliga bestämmelser i Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner (KOM(2011) 897) (dir. 2012:96). Uppdraget skulle enligt utredningens direktiv redovisas senast den 1 april 2013. Enligt utredningens direktiv kunde dock utredningsuppdraget och tidpunkten för redovisningen av uppdraget behöva komma att ändras beroende på hur förhandlingarna inom EU med anledning av förslagen skulle fortskrida. 
 Regeringen beslutade den 21 februari 2013 i tilläggsdirektiv att utredningstiden skulle förlängas och att uppdraget i stället skulle delredovisas avseende bestämmelserna om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster senast den 1 oktober 2013 och slutredovisas avseende tilldelning av koncessioner senast den 1 januari 2014 (dir. 2013:21). 
 545 
  
 Bilaga 3 
  
 SOU 2014:51 
  
 Precisering av uppdraget 
 Nya  
 EU-bestämmelser 
  
 Under förhandlingarna inom EU med anledning av förslagen har några nya bestämmelser tillkommit, som inte omfattas av utred- ningens tidigare uppdrag. Utredningsuppdraget utvidgas därför såtillvida att utredaren ska ge förslag även till hur vissa (nedan angivna) bestämmelser som rör förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011) 896) och förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011) 895) bör genom- föras i svensk rätt enligt den lydelse direktiven får när de antagits av Europaparlamentet och rådet. 
 I förhandlingarna om den nya bestämmelsen om principer för upphandling tog regeringens förhandlingsarbete sin utgångspunkt i riksdagens tillkännagivanden om ratifikation av  
 ILO-konvention 
  94 och om att LOU bör ändras så att arbetsmiljöhänsyn kan tas och så att krav på villkor i enlighet med svenska kollektivavtal kan ställas vid all offentlig upphandling. 
 Principer för upphandling 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestämmelserna om principer för upphandling under rubriken Allmänna bestämmelser. 
 Underentreprenad 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestämmelserna om underentreprenad under rubriken Fullgörande av kontrakt. 
 546 
  
 SOU 2014:51 
  
 Bilaga 3 
  
 Reserverade kontrakt 
 Utredaren ska analysera och ge förslag till genomförande av bestämmelserna om reserverade kontrakt för vissa tjänster under rubriken Sociala tjänster och vissa andra specifika tjänster. 
 Förlängd tid för uppdraget 
 Utredningstiden förlängs. Uppdraget i dess helhet ska redovisas senast den 1 maj 2014. 
 (Socialdepartementet) 
 547 
 Bilaga 4 
 Kommittédirektiv 2014:38 
 Tilläggsdirektiv till 
 utredningen om genomförande av EU:s direktiv om offentlig upphandling, upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt tilldelning av koncessioner (S 2012:09) 
 Beslut vid regeringssammanträde den 13 mars 2014 
 Precisering av och förlängd tid för uppdraget 
 Regeringen beslutade den 27 september 2012 kommittédirektiv (dir. 2012:96) om genomförande av vissa bestämmelser i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upp- handling (KOM(2011) 896) och förslaget till Europarlamentets och rådets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011) 895) samt om genomförande av samtliga bestämmelser i Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av kon- cessioner (KOM(2011) 897). Uppdraget skulle enligt utredningens direktiv redovisas senast den 1 april 2013. 
 Regeringen beslutade den 21 februari 2013 i tilläggsdirektiv att utredningstiden skulle förlängas och att uppdraget i stället skulle delredovisas avseende bestämmelserna om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster senast den 1 oktober 2013 och slutredovisas avseende tilldelning av koncessioner senast den 1 januari 2014 (dir. 2013:21). 
 Regeringen beslutade den 26 september 2013 viss precisering av uppdraget och att uppdraget i sin helhet skulle redovisas senast den 1 maj 2014 (dir. 2013:92). 
 549 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2014:51 
  
 Utredningstiden förlängs nu ytterligare. Uppdraget ska i stället delredovisas avseende bestämmelserna om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster senast den 1 juli 2014 och slutredovisas avseende tilldelning av koncessioner senast den 1 oktober 2014. 
 (Socialdepartementet) 
 550 
 Statens offentliga utredningar 2014 
 Kronologisk förteckning 
  
 1. 
  
 Vissa bostadsbeskattningsfrågor. Fi. 
  
 2. 
  
 Framtidens valfrihetssystem 
  
 – 
  
 inom socialtjänsten. S. 
  
 3. 
  
 Boende utanför det egna hemmet 
  
 – 
  
 placeringsformer för barn och unga. S. 
  
 4. 
  
 Det måste gå att lita på konsument- skyddet. Ju. 
  
 5. 
  
 Staten får inte abdikera 
  
 – 
  
 om kommunaliseringen av den svenska skolan. U. 
  
 6. 
  
 Män och jämställdhet. U. 
  
 7. 
  
 Skärpta straff för vapenbrott. Ju. 
  
 8. 
  
 Översyn av statsskuldspolitiken. Fi. 
  
 9. 
  
 Förändrad assistansersättning 
  
 – 
  
 en översyn av ersättningssystemet. S. 
  
 10. 
  
 Ett steg vidare – nya regler och åtgärder för att främja vidareutnyttjande av handlingar. S. 
  
 11. 
  
 Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2014. Forskningsdebatt, alternativ och beslutsfattande. M. 
  
 12. 
  
 Utvärdera för utveckling – om utvärde- ring av skolpolitiska reformer. U. 
  
 13. 
  
 En digital agenda i människans tjänst 
  
 – 
  
 en ljusnande framtid kan bli vår. N. 
  
 14. 
  
 Effektiv och rättssäker  
  
 PBL-över­ 
  prövning. S. 
  
 15. 
  
 Investeringsplanering för försvars­ materiel 
  
 En ny  
 planerings-, 
  besluts- och uppföljningsprocess. Fö. 
  
 16. 
  
 Det ska vara lätt att göra rätt Åtgärder mot felaktiga utbetalningar inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. A. 
  
 17. 
  
 Genomförande av Seveso III- direktivet. Fö. 
  
 18. 
  
 Straffskalorna för allvarliga våldsbrott. Ju. 
  
 19. 
  
 Yrkeskvalifikationsdirektivet – ett samlat genomförande. U. 
  
 20. 
  
 Läkemedel för särskilda behov. S. 
  
 21. Bredband för Sverige in i framtiden. N. 
 22. Genomförande av EU:s nya redovis- ningsdirektiv. Ju. 
  
 23. 
  
 Rätt information på rätt plats i rätt tid. Del 1, 2 och 3. S. 
  
 24. 
  
 Olycksregister och djupstudier på transportområdet. N. 
  
 25. 
  
 Internationella rättsförhållanden rörande arv. Ju. 
  
 26. 
  
 Tillträde till COTIF 1999. Ju. 
  
 27. 
  
 Svensk veteranpolitik. Ett ansvar för hela samhället. + Bilagor. Fö. 
  
 28. 
  
 Lönsamt arbete – familjeansvarets fördelning och konsekvenser. A. 
  
 29. 
  
 Assisterad befruktning för ensam­ stående kvinnor. Ju. 
  
 30. 
  
 Jämställt arbete? Organisatoriska ramar och villkor i arbetslivet. A. 
  
 31. 
  
 Visselblåsare 
  
 Stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden. A. 
  
 32. 
  
 Jordbruks- och bostadsarrende 
  
 – 
  
 några frågor om arrendeavgift och besittningsskydd. Ju. 
  
 33. 
  
 Från hyresrätt till äganderätt. Ju. 
  
 34. 
  
 Inte bara jämställdhet Intersektionella perspektiv på hinder och möjligheter i arbetslivet. A. 
  
 35. 
  
 I vått och torrt – förslag till ändrade vattenrättsliga regler. M. 
  
 36. 
  
 Frågor om följerätt och om museernas kopiering. Ju. 
  
 37. 
  
 De svenska energimarknaderna 
  
 – 
  
 en samhällsekonomisk analys. Fi. 
  
 38. 
  
 Tillväxt och värdeskapande Konkurrenskraft i svenskt jordbruk och trädgårdsnäring. L. 
  
 39. 
  
 Så enkelt som möjligt för så många som möjligt 
  
 Bättre juridiska förutsättningar för samverkan och service. N. 
  
 40. 
  
 Neutral bolagsskatt – för ökad effektivitet och stabilitet. Fi. 
  
 41. 
  
 Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering. A. 
  
 42. 
  
 Kärnavfallsrådets yttrande över SKB:s  
  
 Fud-program 
  2013. M. 
  
 43. 
  
 Synnerligen grova narkotikabrott. Ju. 
  
 44. 
  
 F-skuldsanering 
  
  – en möjlighet till nystart för seriösa företagare. Ju. 
  
 45. 
  
 Unik kunskap genom registerforskning. U. 
  
 46. Marknadsmissbruk II. Fi. 
  
 47. 
  
 Förbättrad tvistlösning på konsument- området – ny  
  
 EU-lagstiftning 
  och en översyn av det svenska systemet. Ju. 
  
 48. 
  
 Registerutdrag i arbetslivet. A. 
  
 49. 
  
 Våld i nära relationer – en folkhälsofråga. Förslag för ett effektivare arbete. + Bilaga. Ju. 
  
 50. 
  
 Med miljömålen i fokus – hållbar användning av mark och vatten. M. 
  
 51. 
  
 Nya regler om upphandling. S. 
  
 Statens offentliga utredningar 2014 
 Systematisk förteckning 
 Arbetsmarknadsdepartementet 
 Det ska vara lätt att göra rätt 
 Åtgärder mot felaktiga utbetalningar inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten. [16] 
 Lönsamt arbete 
 – familjeansvarets fördelning och konsekvenser. [28] 
 Jämställt arbete? Organisatoriska ramar och villkor i arbetslivet. [30] 
 Visselblåsare 
 Stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden. [31] 
 Inte bara jämställdhet 
 Intersektionella perspektiv på hinder och möjligheter i arbetslivet. [34] 
 Nya regler om aktiva åtgärder mot diskriminering. [41] 
 Registerutdrag i arbetslivet. [48] 
 Finansdepartementet 
 Vissa bostadsbeskattningsfrågor. [1] Översyn av statsskuldspolitiken. [8] 
 De svenska energimarknaderna 
 – en samhällsekonomisk analys. [37] 
 Neutral bolagsskatt – för ökad effektivitet och stabilitet. [40] 
 Marknadsmissbruk II. [46] 
 Försvarsdepartementet 
 Investeringsplanering för försvarsmateriel En ny  
 planerings-, 
  besluts- och uppföljningsprocess. [15] 
 Genomförande av Seveso  
 III-direktivet. 
  [17] 
 Svensk veteranpolitik. Ett ansvar för hela samhället. + Bilagor. [27] 
 Justitiedepartementet 
 Det måste gå att lita på konsumentskyddet­. [4] 
 Skärpta straff för vapenbrott. [7] 
 Straffskalorna för allvarliga våldsbrott. [18] 
 Genomförande av EU:s nya redovisnings- direktiv. [22] 
 Internationella rättsförhållanden rörande arv. [25] 
 Tillträde till COTIF 1999. [26] 
 Assisterad befruktning för ensamstående kvinnor. [29] 
 Jordbruks- och bostadsarrende 
 – några frågor om arrendeavgift och besittningsskydd. [32] 
 Från hyresrätt till äganderätt. [33] 
 Frågor om följerätt och om museernas kopiering. [36] 
 Synnerligen grova narkotikabrott. [43] 
  
 F-skuldsanering 
  – en möjlighet till nystart för seriösa företagare. [44] 
 Förbättrad tvistlösning på konsument- området – ny  
 EU-lagstiftning 
  och en översyn av det svenska systemet. [47]. 
 Våld i nära relationer – en folkhälsofråga. Förslag för ett effektivare arbete. 
 + Bilaga. [49]. 
 Landsbygdsdepartementet 
 Tillväxt och värdeskapande Konkurrenskraft i svenskt jordbruk och trädgårdsnäring. [38] 
 Miljödepartementet 
 Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2014. Forskningsdebatt, alternativ och beslutsfattande. [11] 
 I vått och torrt – förslag till ändrade vattenrättsliga regler. [35] 
 Kärnavfallsrådets yttrande över SKB:s  
 Fud-program 
  2013. [42] 
 Med miljömålen i fokus – hållbar användning av mark och vatten. [50] 
 Näringsdepartementet 
 En digital agenda i människans tjänst 
 – en ljusnande framtid kan bli vår. [13] Bredband för Sverige in i framtiden. [21] 
 Olycksregister och djupstudier på trans- portområdet. [24] 
 Så enkelt som möjligt för så många som möjligt 
 Bättre juridiska förutsättningar för samverkan och service. [39] 
 Socialdepartementet 
 Framtidens valfrihetssystem 
 – inom socialtjänsten. [2] 
 Boende utanför det egna hemmet 
 – placeringsformer för barn och unga. [3] 
 Förändrad assistansersättning 
 – en översyn av ersättningssystemet. [9] 
 Ett steg vidare – nya regler och åtgärder för att främja vidareutnyttjande av hand- lingar. [10] 
 Effektiv och rättssäker  
 PBL-överprövning. 
  [14] 
 Läkemedel för särskilda behov. [20] 
 Rätt information på rätt plats i rätt tid. Del 1, 2 och 3. [23] 
 Nya regler om upphandling. [51] 
 Utbildningsdepartementet 
 Staten får inte abdikera 
 – om kommunaliseringen av den svenska skolan. [5] 
 Män och jämställdhet. [6] 
 Utvärdera för utveckling – om utvärdering av skolpolitiska reformer. [12] 
 Yrkeskvalifikationsdirektivet – ett samlat genomförande. [19] 
 Unik kunskap genom registerforskning. [45]