Offentlig upphandling från eget företag?! - och vissa andra frågor, del 1 
 Offentlig upphandling från eget företag?! 
 – och vissa andra frågor 
 Betänkande av Utredningen om offentliga företag - upphandling, kontroll, insyn  
 (OFUKI-utredningen) 
  
 Stockholm 2011 
 SOU 2011:43 
 SOU och Ds kan köpas från Rivera kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Rivera Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning. 
 Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm 
 Orderfax:  
 08-598 
  191 91 Ordertel:  
 08-598 
  191 90  
 E-post: 
  order.fritzes@nj.se Internet: www.fritzes.se 
 Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen (SB PM 2003:2, reviderad  
 2009-05-02) 
  
 – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som ska svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på http://www.regeringen.se/remiss 
 Textbearbetning och layout har utförts av Regeringskansliet, FA/kommittéservice. 
 Tryckt av Howard. 
 Stockholm 2011 
 ISBN  
 978-91-38-23582-9 
  
 ISSN  
 0375-250X 
  
 Till Statsrådet Peter Norman 
 Regeringen beslutade den 3 september 2009 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att analysera om det finns ett behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från upphandlingsskyldighet när stat, kommuner och landsting anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. Enligt uppdraget ska författningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder lämnas, om utredaren finner att undantag bör införas. Ett eventuellt undantag ska enligt uppdraget motsvara den  
 EU-rättsliga 
  praxis i form av de s.k.  
 Teckal-kriterierna 
  som utvecklats av EU- domstolen. 
 I uppdraget ingick också att analysera behovet av att de kom- munalrättsliga principerna får större genomslag i de kommunala företagen och vid behov lägga fram författningsförslag. Vidare omfattade uppdraget att utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken. 
 Genom tilläggsdirektiv som beslutades av regeringen den 28 oktober 2010 gavs utredaren även i uppdrag att bl.a. analysera om det finns behov av bestämmelser som gör det kommunal- rättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. I uppdraget ingick att lämna förslag till en sådan delegationsbestämmelse, om utredaren finner det lämpligt, och att utarbeta nödvändiga författningsförslag. 
 Den 3 september 2009 förordnades f.d. lagmannen Reid som särskild utredare. 
 Som experter förordnades fr.o.m. den 29 oktober 2009 departe- mentssekreteraren Sanchez, departementssekreteraren Johnson, förbundsjuristen Bray, departements- 
  
 sekreteraren Gonzalez 
  
 Nelson, avdelningschefen 
  
 Andrews, departementsrådet 
  
 Gonzales 
  
 Hancock, 
  
 ämnesrådet 
  
 Lopez, rättssakkunniga 
  
 Thomas 
  
 Morrison, 
  
 jur. kand. 
  
 Davis och kanslirådet Duncan. Kanslirådet Buck förordnades som expert i utredningen från den 1 november 2010. Vidare förordnades utredaren Murray och avdelningschefen Sandoval som experter i utredningen från den 17 december 2010. 
 Sanchez entledigades från sitt uppdrag fr.o.m. den 10 maj 2010, Hicks från sitt uppdrag fr.o.m. den 22 november 2010 och Duncan från sitt uppdrag fr.o.m. den 29 mars 2011. 
 Som sekreterare anställdes kammarrättsassessorn Marshall från den 5 oktober 2009 och civilekonomen Johnson från den 16 november 2009. Johnson entledigades från sitt uppdrag från och med den 30 november 2010. 
 Utredningen har antagit namnet Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn  
 (OFUKI-utredningen). 
  
 Härmed överlämnas betänkandet  
 Offentlig upphandling från eget företag?! – och vissa andra frågor  
 (SOU 2011:43). Till betänkandet fogas ett särskilt yttrande av experten Bray. 
 Uppdraget är härmed slutfört. Göteborg i april 2011 
  
 Reid 
  
 Clarke 
  
 Innehåll 
  
 Sammanfattning ................................................................ 
  
 21 
  
 Förkortningar..................................................................... 
  
 41 
  
 Författningsförslag ............................................................. 
  
 43 
  
 1 
  
 Förslag till lag om ändring i kommunallagen (1991:900)...... 
  
 43 
  
 2 
  
 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om 
  
 offentlig upphandling .............................................................. 
  
 46 
  
 3 
  
 Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa 
  
 kommunala befogenheter........................................................ 
  
 48 
  
 4 
  
 Förslag till lag om ändring i lagen (2010:570) om 
  
 ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ......... 
  
 50 
  
 1 
  
 Om utredningen och betänkandet ................................ 
  
 51 
  
 1.1 
  
 Utredningens direktiv.............................................................. 
  
 51 
  
 1.2 
  
 Utredningens arbete ................................................................ 
  
 52 
  
 1.3 
  
 Betänkandets innehåll.............................................................. 
  
 54 
  
 DEL A 
  
 Undantag från upphandlingsskyldighet i in  
 house-situationer 
  
 2 
  
 Regleringen om upphandling....................................... 
  
 59 
  
 2.1 
  
 En överblick ............................................................................. 
  
 59 
  
 2.1.1 
  
 Svensk rätt..................................................................... 
  
 59 
  
 2.1.2 
  
 Unionsrätten................................................................. 
  
 60 
  
 5 
  
 Innehåll SOU 2011:43 
  
 2.2 
  
 Tillämpningsområdet för LOU och LUF .............................. 
  
 62 
  
 2.2.1 
  
 Allmänt .......................................................................... 
  
 62 
  
 2.2.2 Särskilt om vissa definitioner ....................................... 
  
 64 
  
 2.3 
  
 Upphandlingsförfaranden enligt LOU och LUF .................. 
  
 66 
  
 2.3.1 Förfaranden vid direktivstyrd upphandling ................ 
  
 67 
  
 2.3.2 Förfaranden vid upphandling som inte är 
  
 direktivstyrd .................................................................. 
  
 68 
  
 3 
  
 Avtal mellan två parter som förutsättning för 
  
 upphandlingsskyldighet............................................... 
  
 69 
  
 3.1 
  
 Allmänt om verksamhet i egen regi......................................... 
  
 69 
  
 3.1.1 
  
 Svensk rätt ..................................................................... 
  
 69 
  
 3.1.2 
  
 Unionsrätten ................................................................. 
  
 70 
  
 3.2 
  
 Gränser för verksamhet i egen regi ......................................... 
  
 71 
  
 3.2.1 Transaktioner inom samma juridiska person .............. 
  
 71 
  
 3.2.2 Transaktioner mellan olika juridiska personer............ 
  
 73 
  
 4 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m...... 
  
 75 
  
 4.1 
  
 Inledning................................................................................... 
  
 75 
  
 4.2 
  
 Mål  
 C-107/98, 
  Teckal .............................................................. 
  
 78 
  
 4.3 
  
 En närmare formulering av in  
 house-undantaget................... 
  
 79 
  
 4.3.1 Fristående juridisk person eller fristående enhet? ...... 
  
 80 
  
 4.3.2 Är innehav ett krav?...................................................... 
  
 81 
  
 4.3.3 Lokala och andra myndigheter som 
  
 upphandlande myndigheter.......................................... 
  
 82 
  
 4.3.4 Formulering enligt hittillsvarande praxis .................... 
  
 82 
  
 4.4 
  
 In  
  
 house-undantaget 
  gäller för all unionsrätt om 
  
 upphandling .............................................................................. 
  
 83 
  
 4.5 
  
 Vissa generella aspekter på  
 Teckal-kriterierna........................ 
  
 84 
  
 4.6 
  
 Kontrollkriteriet....................................................................... 
  
 84 
  
 4.6.1 En helhetsbedömning av möjligheterna att 
  
 påverka strategiska mål och viktiga beslut................... 
  
 84 
  
 4.6.2 Olika former av fristående enheter.............................. 
  
 85 
  
 4.6.3 Olika innehavare av den fristående enheten................ 
  
 86 
  
 6 
  
 SOU 2011:43 
  
 Innehåll 
  
 4.6.4 Relationen mellan den upphandlande 
  
 myndigheten och den fristående enheten ................... 
  
 96 
  
 4.6.5 Marknadsmässig inriktning hos den fristående 
  
 enheten ........................................................................ 
  
 103 
  
 4.7 Verksamhetskriteriet ............................................................. 
  
 105 
  
 4.7.1 
  
 Mål  
 C-340/04, 
  Johnson ....................................... 
  
 106 
  
 4.7.2 
  
 Andra avgöranden m.m. ............................................. 
  
 107 
  
 4.7.3 Vissa slutsatser om verksamhetskriteriet .................. 
  
 109 
  
 4.8 
  
 Särskilt om in  
  
 house-undantaget 
  i förhållande till 
  
 försörjningsdirektivet ............................................................ 
  
 111 
  
 4.9 
  
 Undantag gäller för viss samverkan oberoende av 
  
 Teckal-kriterierna................................................................... 
  
 112 
  
 4.9.1 
  
 Mål  
 C-480/06, 
  kommissionen mot Tyskland........... 
  
 113 
  
 4.9.2 
  
 Slutsatser om rättsläget .............................................. 
  
 115 
  
 5 
  
 Vissa frågor om in  
 house-undantagets 
  räckvidd............ 
  
 119 
  
 5.1 
  
 Måste den upphandlande myndigheten vara en offentlig 
  
 myndighet?............................................................................. 
  
 120 
  
 5.2 
  
 Kan in  
  
 house-undantaget 
  tillämpas i omvända 
  
 situationer?............................................................................. 
  
 124 
  
 5.3 
  
 Kan in  
  
 house-undantaget 
  tillämpas i 
  
 koncernförhållanden? ............................................................ 
  
 129 
  
 6 
  
 Statens interna organisation ...................................... 
  
 133 
  
 6.1 
  
 Inledning................................................................................. 
  
 133 
  
 6.2 
  
 Närmare om regeringens styrning av statsförvaltningen .... 
  
 135 
  
 7 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation ... 
  
 139 
  
 7.1 
  
 Fullmäktige............................................................................. 
  
 141 
  
 7.2 
  
 Nämnderna............................................................................. 
  
 143 
  
 7.2.1 Generellt om alla nämnder......................................... 
  
 143 
  
 7.2.2 
  
 Särskilt om styrelsen................................................... 
  
 145 
  
 7.2.3 
  
 Ledamöter ................................................................... 
  
 147 
  
 7 
 Innehåll SOU 2011:43 
  
 7.3 
  
 Delegation............................................................................... 
  
 150 
  
 7.3.1 Delegation från fullmäktige till styrelsen och 
  
 andra nämnder............................................................. 
  
 150 
  
 7.3.2 Delegation inom en nämnd ........................................ 
  
 153 
  
 7.4 
  
 Beredning................................................................................ 
  
 154 
  
 7.4.1 
  
 Fullmäktige.................................................................. 
  
 154 
  
 7.4.2 Styrelsen och andra nämnder ..................................... 
  
 154 
  
 7.5 
  
 Revision................................................................................... 
  
 155 
  
 8 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan..157 
  
 8.1 
  
 Kommunalförbund................................................................. 
  
 158 
  
 8.1.1 
  
 Organisation och ledamöter....................................... 
  
 159 
  
 8.1.2 Relationen mellan ett kommunalförbund och 
  
 dess medlemmar.......................................................... 
  
 160 
  
 8.2 
  
 Gemensamma nämnder.......................................................... 
  
 166 
  
 8.2.1 
  
 Gemensamma nämnders ställning ............................. 
  
 167 
  
 8.2.2 
  
 Överenskommelse och reglemente............................ 
  
 168 
  
 8.2.3 Vissa frågor angående relationen mellan 
  
 samverkande kommuner eller landsting .................... 
  
 169 
  
 9 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig 
  
 verksamhet .............................................................. 
  
 175 
  
 9.1 
  
 Aktiebolag enligt ABL ........................................................... 
  
 175 
  
 9.1.1 
  
 En översikt................................................................... 
  
 175 
  
 9.1.2 
  
 Aktiebolagets organisation......................................... 
  
 178 
  
 9.1.3 Styrning av aktiebolag och bolagsorgan .................... 
  
 189 
  
 9.2 
  
 Andra privaträttsliga organisationsformer............................ 
  
 193 
  
 9.2.1 
  
 Ekonomiska föreningar .............................................. 
  
 193 
  
 9.2.2 
  
 Ideella föreningar ........................................................ 
  
 200 
  
 9.2.3 
  
 Handelsbolag............................................................... 
  
 203 
  
 9.2.4 
  
 Stiftelser....................................................................... 
  
 205 
  
 9.2.5 
  
 Försäkringsföretag...................................................... 
  
 209 
  
 9.3 
  
 Statliga företag i privaträttslig form ...................................... 
  
 219 
  
 9.3.1 
  
 Särskilda bestämmelser ............................................... 
  
 219 
  
 9.3.2 Utövande av statens ägarroll ...................................... 
  
 219 
  
 9.3.3 
  
 Statens styrning........................................................... 
  
 220 
  
 8 
  
 SOU 2011:43 Innehåll 
  
 9.4 
  
 Kommunala företag i privaträttslig form.............................. 
  
 221 
  
 9.4.1 
  
 Förutsättningar för verksamhet i kommunala 
  
 företag ......................................................................... 
  
 222 
  
 9.4.2 
  
 Fullmäktige ska säkerställa det kommunala 
  
 inflytandet ................................................................... 
  
 222 
  
 9.4.3 
  
 Uppsiktsplikt för kommun- och 
  
 landstingsstyrelser ...................................................... 
  
 230 
  
 9.4.4 
  
 Den kommunala revisionen omfattar kommunala 
  
 företag ......................................................................... 
  
 231 
  
 9.4.5 
  
 Principer för styrning av kommun- och 
  
 landstingsägda bolag................................................... 
  
 231 
  
 10 
  
 Statens företag......................................................... 
  
 233 
  
 10.1 
  
 Företag under Regeringskansliets förvaltning ..................... 
  
 233 
  
 10.1.1 Översikt....................................................................... 
  
 233 
  
 10.1.2 Om Regeringskansliets förvaltning av företag ......... 
  
 241 
  
 10.1.3 Statliga företag och offentlig upphandling................ 
  
 242 
  
 10.2 
  
 Företag som förvaltas av universitet och högskolor............ 
  
 244 
  
 10.2.1 Bakgrund ..................................................................... 
  
 244 
  
 10.2.2 Bolagens verksamhet .................................................. 
  
 245 
  
 10.2.3 Universitetens och högskolornas upphandling ........ 
  
 250 
  
 10.2.4 Lärosätena och Akademiska Hus AB........................ 
  
 251 
  
 10.3 
  
 Företag vars aktier förvaltas av andra myndigheter än 
  
 Regeringskansliet ................................................................... 
  
 252 
  
 10.4 
  
 Programföretagen .................................................................. 
  
 253 
  
 11 
  
 Landstingens företag ................................................ 
  
 255 
  
 11.1 
  
 Landstingens verksamhet ...................................................... 
  
 255 
  
 11.2 
  
 Landstingsägda bolag i Stockholms län ................................ 
  
 257 
  
 11.3 
  
 Landstingsägda bolag i övriga län.......................................... 
  
 260 
  
 11.4 
  
 Kollektivtrafiken.................................................................... 
  
 263 
  
 11.4.1 Kollektivtrafikens organisation och bolag ................ 
  
 263 
  
 11.4.2 Ny kollektivtrafiklag träder i kraft år 2012............... 
  
 267 
  
 9 
 Innehåll SOU 2011:43 
  
 12 
  
 Kommunernas företag ............................................... 
  
 271 
  
 12.1 
  
 Översikt .................................................................................. 
  
 271 
  
 12.2 
  
 Renhållning och avfallshantering .......................................... 
  
 276 
  
 12.2.1 Om avfallshantering.................................................... 
  
 276 
  
 12.2.2 Om avfallsmarknaden och dess infrastruktur ........... 
  
 277 
  
 12.3 
  
 Energiverksamhet................................................................... 
  
 280 
  
 12.4 
  
 Fastighetsverksamhet............................................................. 
  
 281 
  
 12.5 
  
 Kommunala tjänsteföretag – exemplet 
  
 försäkringsverksamhet ........................................................... 
  
 282 
  
 13 
  
 Verksamhet i kommunalförbund och gemensamma 
  
 nämnder.................................................................. 
  
 287 
  
 13.1 
  
 Kommunalförbund................................................................. 
  
 287 
  
 13.2 
  
 Gemensamma nämnder.......................................................... 
  
 293 
  
 14 
  
 Handel mellan det offentliga och dess företag ............. 
  
 295 
  
 14.1 
  
 Inledning................................................................................. 
  
 295 
  
 14.2 
  
 Statliga företags försäljning till sin ägare .............................. 
  
 297 
  
 14.3 
  
 Landstingsägda företags försäljning till sina ägare ............... 
  
 299 
  
 14.4 
  
 Kommunalt ägda företags försäljning till sina ägare ............ 
  
 301 
  
 14.5 
  
 Offentligägda företags köp från sina ägare........................... 
  
 308 
  
 15 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer............................ 
  
 311 
  
 15.1 
  
 Statens företag ........................................................................ 
  
 311 
  
 15.1.1 Bolag förvaltade av universitet och högskolor .......... 
  
 311 
  
 15.1.2 SOS Alarm Sverige AB ............................................... 
  
 312 
  
 15.1.3 Programföretagen ....................................................... 
  
 313 
  
 15.1.4 Luftfartsverket ............................................................ 
  
 315 
  
 15.2 
  
 Landstingens företag.............................................................. 
  
 317 
  
 15.2.1 Stockholms läns landsting .......................................... 
  
 317 
  
 15.3 
  
 Kommunernas företag ........................................................... 
  
 320 
  
 10 
  
 SOU 2011:43 
  
 Innehåll 
  
 15.3.1 Avfallssektorn............................................................. 
  
 320 
  
 15.3.2 Stockholms kommun ................................................. 
  
 323 
  
 15.4 
  
 Referensgruppen .................................................................... 
  
 326 
  
 16 
  
 Internationell utblick ................................................ 
  
 329 
  
 16.1 
  
 En undersökning av rättsläget i andra EU- 
  
 medlemsstater ........................................................................ 
  
 329 
  
 16.2 
  
 Särskilt om danska selvejende institutioner ......................... 
  
 335 
  
 16.3 
  
 Särskilt om ett norskt fall där in  
 house-undantaget 
  
 aktualiserats............................................................................ 
  
 337 
  
 17 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i 
  
 svensk rätt............................................................... 
  
 343 
  
 17.1 
  
 RÅ 2008 ref. 26 ...................................................................... 
  
 343 
  
 17.1.1 Rättsfallet .................................................................... 
  
 343 
  
 17.1.2 Rättsfallets räckvidd ................................................... 
  
 345 
  
 17.2 
  
 Skapar unionsrätten möjlighet eller skyldighet för 
  
 Sverige att införa in  
 house-undantaget? ............................... 
  
 351 
  
 17.2.1 Frågeställningar........................................................... 
  
 351 
  
 17.2.2 Direktivformen........................................................... 
  
 352 
  
 17.2.3 Direktivkonform tolkning ......................................... 
  
 354 
  
 17.2.4 Direktiven skiljer sig åt .............................................. 
  
 356 
  
 17.2.5 Överskjutande implementering  
 (gold-plating) ........ 
  
 356 
  
 17.2.6 Gränsen mellan  
 EU-rätt 
  och nationell rätt ............... 
  
 357 
  
 17.2.7 Unionsrätten ger valfrihet för Sverige att införa 
  
 ett in  
 house-undantag................................................. 
  
 360 
  
 17.2.8 Unionsrättens krav vid nationell kodifiering av 
  
 in  
 house-undantaget ................................................... 
  
 362 
  
 18 
  
 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt.......... 
  
 365 
  
 18.1 
  
 Intresset av att det offentligas anskaffning 
  
 konkurrensutsätts genom upphandling................................ 
  
 366 
  
 18.2 
  
 Möjligheterna för det offentliga att välja olika 
  
 organisationsformer............................................................... 
  
 369 
  
 11 
  
 Innehåll 
  
 SOU 2011:43 
  
 18.2.1 Att verksamhet bedrivs i företagsform i stället för 
  
 i förvaltningsform kan ge upphov till vissa 
  
 fördelar......................................................................... 
  
 370 
  
 18.2.2 Den kommunala självstyrelsen................................... 
  
 372 
  
 18.3 
  
 Om behovet av ett generellt eller sektoriellt undantag 
  
 utifrån statistik, enkät och företagskontakter ...................... 
  
 376 
  
 18.4 
  
 Ett undantags betydelse för små och medelstora företag.... 
  
 381 
  
 18.5 
  
 Värdet av en enhetlig reglering.............................................. 
  
 388 
  
 18.6 
  
 Särskilt om säkerställandet av att ett undantag efterlevs ..... 
  
 391 
  
 18.7 
  
 Ett generellt in  
 house-undantag 
  bör införas i LOU men 
  
 inte i LUF eller LOV ............................................................. 
  
 392 
  
 18.7.1 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i LOU............... 
  
 392 
  
 18.7.2 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i LUF................ 
  
 395 
  
 18.7.3 Införande av ett in  
 house-undantag 
  i LOV ............... 
  
 395 
  
 19 
  
 Kontroll över svenska privaträttsliga associationer ........ 
  
 399 
  
 19.1 
  
 Vissa allmänna utgångspunkter enligt  
 EU-domstolens 
  
 praxis ....................................................................................... 
  
 401 
  
 19.1.1 Jämförelse med kontrollen över den egna 
  
 förvaltningen ............................................................... 
  
 401 
  
 19.1.2 Helhetsbedömning...................................................... 
  
 401 
  
 19.1.3 Möjlighet till avgörande påverkan på strategiska 
  
 mål och viktiga beslut ................................................. 
  
 401 
  
 19.2 
  
 Konkreta förhållanden som beaktats av  
 EU-domstolen...... 
  
 402 
  
 19.3 
  
 Särdrag i nationell rätt............................................................ 
  
 404 
  
 19.4 
  
 Avsaknad av särskilda regler för associationer som har 
  
 offentliga ägare eller medlemmar .......................................... 
  
 408 
  
 19.5 
  
 Ledamöter i styrelse och andra företagsledande organ........ 
  
 410 
  
 19.5.1  
 EU-domstolens 
  praxis ................................................ 
  
 410 
  
 19.5.2 Aktiebolag enligt ABL................................................ 
  
 412 
  
 19.5.3 Andra svenska privaträttsliga associationer............... 
  
 414 
  
 19.6 
  
 Styrelsens befogenheter m.m................................................. 
  
 415 
  
 19.6.1  
 EU-domstolens 
  praxis ................................................ 
  
 415 
  
 12 
 SOU 2011:43 Innehåll 
  
 19.6.2 Självständighet för styrelsen i ett aktiebolag 
  
 enligt ABL................................................................... 
  
 423 
  
 19.6.3 Självständighet för styrelser i andra svenska 
  
 privaträttsliga associationer........................................ 
  
 431 
  
 19.6.4 Fullmäktiges ställningstagande i svenska 
  
 kommunala företag..................................................... 
  
 432 
  
 19.7 Syfte och verksamhetsföremål m.m...................................... 
  
 434 
  
 19.7.1  
 EU-domstolens 
  praxis................................................ 
  
 434 
  
 19.7.2 Svenska privaträttsliga associationer ......................... 
  
 439 
  
 19.8 
  
 Verksamhetsstyrning och granskning .................................. 
  
 446 
  
 19.8.1  
 EU-domstolens 
  praxis................................................ 
  
 446 
  
 19.8.2 Lekmannarevisorer i svenska bolag ........................... 
  
 447 
  
 19.8.3 Uppsiktsplikt över svenska kommunala företag ...... 
  
 448 
  
 19.9 Sammanvägning av relevanta förhållanden........................... 
  
 449 
  
 19.9.1 Vad krävs för tillräcklig kontroll enligt EU- 
  
 domstolens praxis? ..................................................... 
  
 449 
  
 19.9.2 
  
 Kan tillräcklig kontroll uppnås över ett svenskt 
  
 aktiebolag enligt ABL?............................................... 
  
 453 
  
 19.9.3 
  
 Kan tillräcklig kontroll uppnås över andra 
  
 svenska privaträttsliga associationer? ........................ 
  
 457 
  
 19.10 Jämförelse med kontrollmöjligheter över den egna 
  
 förvaltningen .......................................................................... 
  
 459 
  
 19.10.1 Statligt ägda aktiebolag enligt ABL ........................ 
  
 460 
  
 19.10.2 Kommunalt ägda aktiebolag enligt ABL ................ 
  
 461 
  
 19.10.3 Andra svenska privaträttsliga associationer............ 
  
 463 
  
 19.11 
  
 Särskilt om gemensam kontroll och kontroll över 
  
 associationer som innehas indirekt....................................... 
  
 464 
  
 19.11.1 Gemensamt utövad kontroll ................................... 
  
 464 
  
 19.11.2 Kontroll över associationer som innehas 
  
 indirekt ........................................................................ 
  
 466 
  
 19.12 
  
 Införande av en särskild offentlig företagsform för att 
  
 säkerställa kontroll enligt kontrollkriteriet.......................... 
  
 468 
  
 13 
  
 Innehåll 
  
 SOU 2011:43 
  
 20 
  
 Kontroll över svenska kommunalförbund och 
  
 gemensamma nämnder ............................................. 
  
 471 
  
 20.1 
  
 EU-domstolens 
  praxis ........................................................... 
  
 471 
  
 20.2 
  
 Kontroll över kommunalförbund.......................................... 
  
 473 
  
 20.3 
  
 Kontroll över gemensamma nämnder................................... 
  
 475 
  
 21 
  
 Utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU ............. 
  
 477 
  
 21.1 
  
 Ett preciserat undantag bör införas....................................... 
  
 477 
  
 21.2 
  
 Vilka slags upphandlande myndigheter ska kunna 
  
 tillämpa undantaget? .............................................................. 
  
 480 
  
 21.3 
  
 Gentemot vilka slags fristående enheter ska undantaget 
  
 kunna tillämpas?..................................................................... 
  
 480 
  
 21.4 
  
 Bör undantaget gälla omvända situationer?.......................... 
  
 482 
  
 21.5 
  
 Bör undantaget gälla koncernsituationer? ............................ 
  
 484 
  
 21.6 
  
 Utredningens förslag.............................................................. 
  
 486 
  
 22 
  
 Alternativa åtgärder samt frågor om statligt stöd .......... 
  
 489 
  
 22.1 
  
 Alternativ till införande av ett in  
 house-undantag 
  i LOU... 
  
 489 
  
 22.1.1 Beviljande av särskilda eller exklusiva rättigheter ..... 
  
 491 
  
 22.1.2 Anförtroende att tillhandahålla tjänster av 
  
 allmänt ekonomiskt intresse....................................... 
  
 497 
  
 22.2 
  
 Särskilt om statsstödsreglernas inverkan på ersättning 
  
 för ekonomisk verksamhet som inte upphandlats ............... 
  
 503 
  
 22.2.1 Betydelsen av in  
 house-undantaget 
  enligt EU- 
  
 domstolens praxis för statsstödsreglerna .................. 
  
 504 
  
 22.2.2  
 Altmark-kriterierna 
  i förhållande till avtal som 
  
 ingåtts i enlighet med in  
 house-undantaget............... 
  
 506 
  
 22.2.3 Särskild redovisning i vissa fall................................... 
  
 509 
  
 14 
  
 SOU 2011:43 
  
 Innehåll 
  
 DEL B 
 Kommunalrättsliga principer och de kommunala företagen 
  
 23 
  
 Kommunalrättsliga principer och undantag från 
  
 principerna.............................................................. 
  
 515 
  
 23.1 
  
 De kommunalrättsliga principerna ....................................... 
  
 516 
  
 23.1.1 Lokaliseringsprincipen ............................................... 
  
 517 
  
 23.1.2 Förbudet mot att ta sig an uppgifter som enbart 
  
 ankommer på någon annan ........................................ 
  
 517 
  
 23.1.3 Förbuden mot att understödja enskilda personer 
  
 och företag .................................................................. 
  
 518 
  
 23.1.4 Förbudet mot att driva spekulativa företag .............. 
  
 520 
  
 23.1.5 Självkostnadsprincipen............................................... 
  
 521 
  
 23.1.6 Likställighetsprincipen ............................................... 
  
 522 
  
 23.1.7 Förbudet mot retroaktiva beslut ............................... 
  
 522 
  
 23.2 
  
 Vissa undantag från de kommunalrättsliga principerna ...... 
  
 523 
  
 23.2.1 Energiförsörjning och allmänna vattentjänster ........ 
  
 523 
  
 23.2.2 Kollektivtrafik och sjuktransporter........................... 
  
 525 
  
 23.3 
  
 Bundenhet för kommunala företag....................................... 
  
 525 
  
 23.3.1 Särskilda åtgärder krävs.............................................. 
  
 525 
  
 23.3.2 Särskilt om bundenhet för aktiebolag ....................... 
  
 526 
  
 24 
  
 Rättslig prövning av de kommunalrättsliga 
  
 principernas efterlevnad............................................ 
  
 529 
  
 24.1 
  
 Laglighetsprövning ................................................................ 
  
 530 
  
 24.1.1 En översikt .................................................................. 
  
 530 
  
 24.1.2 Laglighetsprövning av beslut angående 
  
 kommunala företag..................................................... 
  
 532 
  
 24.1.3 Laglighetsprövning i de fall det temporära 
  
 in  
 house-undantaget 
  är tillämpligt............................. 
  
 534 
  
 24.2 
  
 Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på 
  
 marknaden .............................................................................. 
  
 535 
  
 25 
  
 Behov av åtgärder..................................................... 
  
 537 
  
 25.1 
  
 De kommunalrättsliga principerna är inte direkt 
  
 bindande ................................................................................. 
  
 537 
  
 15 
  
 Innehåll SOU 2011:43 
  
 25.1.1 Kommunalrättsliga principer i bolagsordningarna 
  
 för kommunala aktiebolag.......................................... 
  
 538 
  
 25.1.2 Problem med att de kommunalrättsliga 
  
 principerna inte är direkt bindande............................ 
  
 539 
  
 25.2 
  
 Möjligheterna till rättslig prövning ....................................... 
  
 542 
  
 25.3 
  
 Säkerställande av att de kommunala företagen binds av 
  
 och tillämpar de kommunalrättsliga principerna.................. 
  
 544 
  
 25.3.1 Sättet för de kommunala företagens bundenhet 
  
 av de kommunalrättsliga principerna......................... 
  
 544 
  
 25.3.2 De kommunalrättsliga befogenheterna bör 
  
 komma till uttryck i bolagsordningarna för 
  
 kommunala aktiebolag................................................ 
  
 546 
  
 25.3.3 Kommun- och landstingsstyrelsernas ansvar för 
  
 de kommunala aktiebolagens verksamhet ................. 
  
 552 
  
 25.3.4 Återkommande skyldighet för fullmäktige att 
  
 fastställa det kommunala ändamålet för 
  
 kommunala aktiebolag................................................ 
  
 556 
  
 25.4 
  
 Stärkta möjligheter till rättslig prövning av kommunala 
  
 företags verksamhet ............................................................... 
  
 557 
  
 25.4.1 Laglighetsprövning av kommunala företags beslut... 
  
 557 
  
 25.4.2 Andra åtgärder............................................................. 
  
 558 
  
 DEL C 
  
 Insyn i kommunala bolag och entreprenader 
  
 26 
  
 Regelverket om insyn i kommunala företag och 
  
 entreprenader........................................................... 
  
 563 
  
 26.1 
  
 Regler om insyn i kommunala företag.................................. 
  
 563 
  
 26.2 
  
 Regler om insyn i kommunala entreprenader....................... 
  
 566 
  
 27 
  
 Tillämpningen av regelverket om insyn........................ 
  
 571 
  
 27.1 
  
 Om insyn i kommunala företag............................................. 
  
 571 
  
 27.1.1 Tidigare undersökningar............................................. 
  
 571 
  
 27.1.2 Utredningens undersökningar ................................... 
  
 574 
  
 27.2 
  
 Om insyn i kommunala entreprenader ................................. 
  
 580 
  
 27.2.1 Tidigare undersökningar............................................. 
  
 580 
  
 16 
  
 SOU 2011:43 
  
 Innehåll 
  
 27.2.2 Utredningens undersökning ...................................... 
  
 581 
  
 27.3 Utredningens utvärdering ..................................................... 
  
 585 
  
 27.3.1 Kommunala företag.................................................... 
  
 585 
  
 27.3.2 Kommunala entreprenader......................................... 
  
 587 
  
 DEL D 
 Överföring av rätten att fatta upphandlingsbeslut från kommuner och landsting 
  
 28 
  
 Inköpscentraler m.m................................................. 
  
 591 
  
 28.1 
  
 Anskaffning med hjälp av inköpscentraler........................... 
  
 591 
  
 28.1.1 Regelverket.................................................................. 
  
 592 
  
 28.1.2 Olika roller för en inköpscentral ............................... 
  
 594 
  
 28.1.3 Ansvaret för att bestämmelserna följs....................... 
  
 596 
  
 28.1.4 Närmare om inköpscentralens roll i en 
  
 samordnad upphandling av ramavtal 
  
 (ramavtalsfallet) .......................................................... 
  
 597 
  
 28.1.5 Närmare om inköpscentralens roll som ombud i 
  
 en upphandling (ombudsfallet) ................................. 
  
 601 
  
 28.1.6 Vissa frågor om processen vid överprövning............ 
  
 604 
  
 28.2 
  
 Alternativ till anskaffning med hjälp av inköpscentraler..... 
  
 606 
  
 29 
  
 Kommunal delegation och användning av fullmakt ...... 
  
 609 
  
 29.1 
  
 Intern delegation.................................................................... 
  
 609 
  
 29.1.1 Regelverket.................................................................. 
  
 609 
  
 29.1.2 Delegationsbestämmelserna gäller endast beslut i 
  
 KL:s mening................................................................ 
  
 610 
  
 29.1.3 Delegationens innebörd ............................................. 
  
 611 
  
 29.2 
  
 Extern delegation ................................................................... 
  
 612 
  
 29.2.1 Fullmäktige ................................................................. 
  
 612 
  
 29.2.2 Nämnder ..................................................................... 
  
 614 
  
 29.3 
  
 Användning av fullmakt ........................................................ 
  
 615 
  
 29.3.1 Fullmaktsinstitutet ..................................................... 
  
 615 
  
 29.3.2 Kommuner och landsting har begränsade 
  
 möjligheter att använda fullmakt............................... 
  
 615 
  
 29.4 
  
 Särskilt om upphandlingsärenden......................................... 
  
 619 
  
 17 
  
 Innehåll SOU 2011:43 
  
 29.4.1 Intern kommunal fördelning av beslutanderätt ........ 
  
 620 
  
 29.4.2 Formella möjligheter för en kommun eller ett 
  
 landsting att ta hjälp av någon annan i 
  
 upphandlingsärenden.................................................. 
  
 621 
  
 30 
  
 Upphandling på uppdrag av kommuner och landsting... 
  
 625 
  
 30.1 
  
 Samordnad upphandling ........................................................ 
  
 625 
  
 30.2 
  
 Upphandlingsuppdrag från enskilda kommuner eller 
  
 landsting.................................................................................. 
  
 640 
  
 31 
  
 Behov av reglering .................................................... 
  
 643 
  
 31.1 
  
 Avgränsning ur ett kommunalrättsligt perspektiv ............... 
  
 643 
  
 31.1.1 Överlämnande åt annan att ombesörja 
  
 upphandling................................................................. 
  
 644 
  
 31.1.2 Anlitande av annan för enskilda upphandlingar........ 
  
 645 
  
 31.2 
  
 Överföring av beslutanderätt till inköpscentraler som är 
  
 ombud ..................................................................................... 
  
 647 
  
 31.2.1 Administrativt merarbete ........................................... 
  
 647 
  
 31.2.2 Vissa följder av ofullständig administrativ 
  
 samordning.................................................................. 
  
 650 
  
 31.2.3 Olika regler för likartade fall...................................... 
  
 650 
  
 31.2.4 Vissa kommunalrättsliga aspekter.............................. 
  
 651 
  
 31.2.5 Konsekvenser för konkurrensen................................ 
  
 653 
  
 31.2.6 Kommuner och landsting bör ges möjlighet att 
  
 överföra beslutanderätt till inköpscentraler som 
  
 är ombud...................................................................... 
  
 662 
  
 31.3 
  
 Överföring av beslutanderätt till andra än 
  
 inköpscentraler ....................................................................... 
  
 664 
  
 31.3.1 Överföring av beslutanderätt till fristående 
  
 enheter som omfattas av in  
 house-undantaget.......... 
  
 664 
  
 31.3.2 Överföring av beslutanderätt till andra som inte 
  
 är inköpscentraler........................................................ 
  
 666 
  
 32 
  
 Utformning av regleringen ......................................... 
  
 669 
  
 32.1 
  
 Rättslig metod för överföring av beslutanderätt .................. 
  
 669 
  
 32.1.1 Överföring bör ske genom delegation....................... 
  
 669 
  
 18 
  
 SOU 2011:43 
  
 Innehåll 
  
 32.1.2 Betydelse för ansvarsfördelningen............................. 
  
 672 
  
 32.1.3 Betydelse för anbudsgivare ........................................ 
  
 673 
  
 32.2 
  
 Regleringens innehåll............................................................. 
  
 674 
  
 32.2.1 Vissa utgångspunkter ................................................. 
  
 674 
  
 32.2.2 Nämnders beslutanderätt bör kunna delegeras till 
  
 anställda i inköpscentraler.......................................... 
  
 679 
  
 32.2.3 Nämnder bör kunna uppdra åt anställda m.fl. att 
  
 besluta om delegation på nämndens vägnar.............. 
  
 681 
  
 32.2.4 Undantag för vissa slags ärenden............................... 
  
 684 
  
 32.2.5 Bestämmelser om jäv och om anmälan till 
  
 delegerande nämnd m.m............................................. 
  
 685 
  
 DEL E 
  
 Ikraftträdande, konsekvenser och författningskommentar 
  
 33 
  
 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser................ 
  
 689 
  
 33.1 
  
 Ikraftträdande ........................................................................ 
  
 689 
  
 33.2 
  
 Övergångsbestämmelser........................................................ 
  
 690 
  
 33.2.1 Förslaget om ett permanent in  
 house-undantag 
  i 
  
 LOU ............................................................................ 
  
 690 
  
 33.2.2 Förslaget till ändringar i KL....................................... 
  
 698 
  
 33.2.3 Förslaget till ändring i lagen (2009:47) om vissa 
  
 kommunala befogenheter........................................... 
  
 699 
  
 34 
  
 Konsekvenser av förslagen......................................... 
  
 701 
  
 34.1 
  
 Undantag från upphandlingsskyldighet i in house- 
  
 situationer............................................................................... 
  
 701 
  
 34.2 
  
 Kommunalrättsliga principer och de kommunala 
  
 företagen................................................................................. 
  
 710 
  
 34.3 
  
 Överföring av rätten att fatta upphandlingsbeslut från 
  
 kommuner och landsting....................................................... 
  
 715 
  
 19 
 Innehåll SOU 2011:43 
  
 35 
  
 Författningskommentar ............................................. 
  
 719 
  
 35.1 
  
 Förslaget till lag om ändring i kommunallagen 
  
 (1991:900)............................................................................... 
  
 719 
  
 35.2 
  
 Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om 
  
 offentlig upphandling............................................................. 
  
 724 
  
 35.3 
  
 Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa 
  
 kommunala befogenheter ...................................................... 
  
 726 
  
 35.4 
  
 Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:570) om 
  
 ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ....... 
  
 729 
  
 Särskilt yttrande............................................................... 
  
 731 
  
 Bilagor ............................................................................ 
  
 741 
  
 Bilaga 1 
  
 Kommittédirektiv 2009:81............................................... 
  
 741 
  
 Bilaga 2 
  
 Tilläggsdirektiv 2010:115 
 ................................................. 
  
 749 
  
 Bilaga 3 
  
 Rättsutlåtande, Stark  
 ......................................... 
  
 753 
  
 Bilaga 4 
  
 Rättsutlåtande, Lara  
 ........................................ 
  
 765 
  
 Bilaga 5 
  
 Rättsutlåtande, Hall och 
  
 Avila 
 .......................................................... 
  
 795 
  
 20 
 Sammanfattning 
  
 OFUKI-utredningen 
  föreslår att permanenta bestämmelser ska in- föras i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, om undantag från upphandlingsskyldighet i enlighet med  
 EU-dom- 
  stolens praxis om de s.k.  
 Teckal-kriterierna. 
  Bestämmelserna inne- bär bl.a. att staten, kommuner och landsting kan anskaffa varor och tjänster m.m. från egna företag utan skyldighet att först genomföra en offentlig upphandling. En förutsättning är att vissa villkor avseende kontroll och verksamhet är uppfyllda, i enlighet med EU- domstolens praxis. 
 Utredningen föreslår också att bestämmelserna om kommunala företag i kommunallagen (1991:900), KL, ska kompletteras i vissa avseenden. Fullmäktige får enligt förslaget bl.a. skyldighet att se till att vissa frågor regleras i bolagsordningen för kommunala aktie- bolag, däribland det kommunala ändamål som fastställts för verk- samheten liksom de kommunala befogenheter som gäller för denna. Styrelsens uppsiktsplikt över kommunala aktiebolag föreslås också kompletteras med bl.a. en skyldighet att i årliga beslut för varje bolag ta ställning till om verksamheten varit förenlig med fastställt kommunalt ändamål och de kommunala befogenheterna. 
 Vidare föreslår utredningen att kommuner och landsting ska ges möjlighet att delegera beslutanderätt i upphandlingar vid anlitande av s.k. inköpscentraler såsom ombud. Nya bestämmelser föreslås i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter. 
 Bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2013. Vissa övergångsbestämmelser föreslås. 
 21 
  
 Sammanfattning 
  
 SOU 2011:43 
  
 Undantag från upphandlingsskyldighet i in  
 house-situationer 
  
 Utredningens förslag 
  
 OFUKI-utredningen 
  föreslår att permanenta bestämmelser om undantag från upphandlingsskyldighet införs i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Bestämmelserna innebär att en upphandlande myndighet inte behöver genomföra en offentlig upp- handling när den anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en juridisk person som myndigheten helt eller delvis innehar eller är medlem i. Det kan till exempel avse anskaffning från ett aktiebolag eller ett kommunalförbund. Även anskaffning från en gemensam nämnd kan omfattas av undantaget. 
 Det föreslagna undantaget gäller också anskaffning i omvänd riktning, dvs. anskaffning som görs av den juridiska personen eller den gemensamma nämnden från den upphandlande myndigheten. Däremot omfattar undantaget inte anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led. 
 En förutsättning för att undantaget ska vara tillämpligt är att två villkor är uppfyllda. Dessa har sin direkta motsvarighet i  
 EU-dom- 
  stolens praxis om det s.k. in  
 house-undantaget 
  och villkoren för detta, de s.k.  
 Teckal-kriterierna 
  (kontroll- och verksamhets- kriterierna). Villkoren innebär att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över leverantören som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Vidare får verksamhet som leverantören utför tillsammans med någon annan än den upphand- lande myndigheten endast vara av marginell karaktär. 
 Utredningen föreslår att bestämmelserna ska träda i kraft den 1 januari 2013 och att de ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. 
 Bakgrund 
 I  
 OFUKI-utredningens 
  uppdrag ingår att analysera om det gene- rellt eller för vissa sektorer finns ett behov av undantag från upp- handlingsskyldighet i enlighet med  
 EU-domstolens 
  praxis om  
 Teckal-kriterierna 
  (det s.k. in  
 house-undantaget). 
  Om utredningen bedömer att det finns behov av undantag ska bl.a. författnings- förslag lämnas. 
 22 
  
 SOU 2011:43 
  
 Sammanfattning 
  
 Huvudregeln enligt  
 EU-rätten 
  är att en offentlig myndighet som är upphandlande myndighet måste genomföra en upphandling när t.ex. varor eller tjänster anskaffas från någon annan. Enligt EU- domstolens praxis gäller dock undantag från upphandlingsskyldig- het när anskaffning sker från en fristående enhet som har ett visst samband med den upphandlande myndigheten. Detta in house- undantag förutsätter dels att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den fristående enheten som motsvarar myndighetens kontroll över sin egen förvaltning (kontroll- kriteriet), dels att den fristående enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar enheten (verksamhetskriteriet). När kriterierna är uppfyllda uppkommer inte något kontrakt i  
 EU-rättens 
  mening mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten. 
 Huvudregeln om upphandlingsskyldighet gäller även enligt den svenska upphandlingslagstiftningen. I de s.k.  
 SYSAV-domarna, 
  RÅ 2008 ref. 26, ställdes Regeringsrätten (numera Högsta förvalt- ningsdomstolen) inför frågan om ett undantag i enlighet med EU- domstolens praxis gällde på motsvarande sätt vid tillämpning av den numera upphävda lagen (1992:1528) om offentlig upphandling som vid tillämpning av unionsrätten. Regeringsrätten fann att så inte var fallet eftersom lagen inte innehöll ett sådant undantag. 
 Regeringsrättens avgörande har i avvaktan på resultatet av  
 OFUKI-utredningens 
  arbete föranlett införandet av en temporär bestämmelse i 2 kap. 10 a § LOU. Bestämmelsen, som trädde i kraft den 15 juli 2010 och upphör att gälla den 1 januari 2013, innehåller villkor som motsvarar  
 Teckal-kriterierna 
  och innebär att upphandling inte krävs när dessa är uppfyllda. 
 Offentligt ägda företag m.m. i Sverige 
 Kommuner och landsting kan samverka i de kommunalrättsliga organisationsformerna kommunalförbund och gemensam nämnd. Staten, kommuner och landsting kan även använda sig av samtliga slags privaträttsliga organisationsformer för att bedriva verksamhet utanför den egna juridiska personen. I särklass vanligast är att sådan verksamhet bedrivs i aktiebolag enligt aktiebolagslagen (2005:551), ABL. De associationsrättsliga reglerna, bl.a. om möjligheterna till ägarstyrning, är desamma för ett offentligt ägt företag som för ett privat ägt företag. 
 23 
  
 Sammanfattning 
  
 SOU 2011:43 
  
 Det finns knappt 400 aktiva företag som har staten som huvud- ägare. De flesta finns i koncerner där moderbolaget förvaltas av Regeringskansliet. De till omsättningen största koncernerna har Vattenfall AB respektive Systembolaget AB som moderbolag. Det finns även företag med inriktning mot forskning, utveckling och utbildning vilka förvaltas av universitet och högskolor samt ett fåtal företag som förvaltas av andra statliga myndigheter. 
 Landstingens företag bedriver i huvudsak verksamhet inom transportsektorn eller hälso- och sjukvårdssektorn. Det finns ett åttiotal aktiva landstingsägda företag, varav ett trettiotal inom transportsektorn. I fråga om landstingsägda bolag inom hälso- och sjukvården är Stockholms läns landsting helt dominerande. 
 Knappt 1 600 företag ägs av kommuner. Nästan samtliga kom- muner äger ett eller flera företag. Den verksamhet som kom- munerna bedriver i företagsform avser i huvudsak områdena transporter, fastigheter, energi, vatten och avlopp samt avfalls- hantering. Därutöver bedrivs också verksamhet inom bl.a. om- rådena näringslivsutveckling och turism, kultur och fritid samt försäkring. 
 Utredningen har genomfört en enkätundersökning avseende de offentligt ägda företagens handel med ägare och företag i samma koncern. Av den sammanlagda nettoomsättningen för de företag som besvarade enkäten avsåg nästan en fjärdedel försäljning till deras ägare (staten, kommuner eller landsting) eller till bolag i samma koncern. Knappt en femtedel av denna försäljning baserades på upphandlingskontrakt. Andelen försäljning till ägare och koncernföretag är högst för de kommunala företagen. 
 Ett permanent in  
 house-undantag 
  bör införas i LOU men inte i LUF eller LOV 
  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer att  
 EU-rätten 
  inte hindrar att upp- handlingsskyldighet enligt svensk lagstiftning gäller även om EU- domstolens praxis om in  
 house-undantaget 
  innebär att det EU- rättsligt saknas sådan skyldighet. Sverige har alltså möjlighet att välja om ett undantag i enlighet med domstolens praxis alls ska gälla eller endast gälla för vissa sektorer. Om  
 Teckal-kriterierna 
  inte skulle tillämpas i Sverige kan situationen liknas vid s.k. över- skjutande implementering av EU:s upphandlingsdirektiv. 
 24 
  
 SOU 2011:43 
  
 Sammanfattning 
  
 Såvitt gäller LOU anser  
 OFUKI-utredningen 
  att det bör införas ett permanent undantag från kravet på upphandling, i enlighet med  
 EU-domstolens 
  praxis om  
 Teckal-kriterierna. 
  Argument som talar för detta är bl.a. de faktiska förhållandena i fråga om hur den offentliga verksamheten organiserats och förekomsten av upphand- lande myndigheters anskaffning från fristående enheter. Redan gjorda infrastrukturella investeringar i offentliga företag kan även- tyras om deras varor och tjänster måste upphandlas. Upphand- lingskrav kan även försvåra framtida sådana satsningar, t.ex. som del i kommunal samverkan. Dessutom kan ett krav på upphandling bli verkningslöst om verksamhet som i dag bedrivs i t.ex. aktiebolag överförs till statlig eller kommunal förvaltningsform. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att företag som ägs av kom- muner och landsting i stor utsträckning bedriver handel i form av försäljning till sina ägare. Omkring en tredjedel av netto- omsättningen för de kommunägda företag som besvarat utredningens enkät avser försäljning till den ägande kommunen eller till företag i samma koncern. Flertalet verksamhetsområden är i olika utsträckning berörda. De landstingsägda företagen domineras i detta avseende av Stockholms läns landstings bolag inom hälso- och sjukvården, vilka säljer nästan all verksamhet till landstinget eller till koncernbolag. Jämförelsevis har de statligt ägda företagen minst handel med ägaren. Vissa statliga företag är dock berörda av in  
 house-frågan. 
  
 Inom nästan alla verksamhetsområden förekommer såväl för- säljning från offentligt ägda företag till ägare som försäljning från ägare till företagen. Det är vidare inte ovanligt med handel mellan systerföretag i samma koncern. Omkring två tredjedelar av alla kommuner äger minst två aktiebolag som är organiserade på annat sätt än i rakt nedåtstigande led. Även för staten och landstingen – särskilt Stockholms läns landsting – förekommer att verksamheten organiserats i koncernstrukturer. 
 Att staten, kommuner och landsting har möjlighet att välja olika organisationsformer för sin verksamhet talar också för att ett in  
 house-undantag 
  bör införas i LOU. Valet av organisationsform bör kunna göras utifrån överväganden om hur verksamheten kan be- drivas på lämpligaste och effektivaste sätt. Om ett undantag inte in- förs kan dock valet påverkas av upphandlingsregleringen, med risk att den effektivaste organisationen väljs bort. Den kommunala självstyrelsen i fråga om val av organisationsformer bör inte begränsas utan tungt vägande skäl. 
 25 
  
 Sammanfattning 
  
 SOU 2011:43 
  
 Ett annat argument som talar för att ett in  
 house-undantag 
  bör införas i LOU är att lagen därigenom kommer i överensstämmelse med  
 EU-rätten 
  och att regleringen blir enhetlig. 
 Argument som talar mot ett in  
 house-undantag 
  i LOU är främst att upphandlingsskyldighet i viss utsträckning kan ge ökade möjlig- heter för den privata sektorn att konkurrera med offentliga företags säljverksamhet till sina ägare. Dock har redan genom EU- domstolens formulering av  
 Teckal-kriterierna 
  tagits hänsyn till vikten av goda konkurrensförhållanden. Argumenten mot ett undantag framstår enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening inte som tillräckliga för att tillmätas en avgörande betydelse. 
 Någon begränsning av undantaget till endast vissa sektorer eller viss nivå, t.ex. kommunal upphandling, bedömer  
 OFUKI-utred- 
  ningen inte lämplig. Undantaget bör alltså gälla generellt. 
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening bör det inte införas något in  
 house-undantag 
  i lagen (2007:1092) om upphandling inom om- rådena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Även om likartade hänsynstaganden kan göras som vid bedömningen i fråga om LOU, finns vissa särförhållanden för LUF. Särskilt med hänsyn till de regler som redan finns i LUF om undantag för bl.a. s.k. an- knutna företag framstår behovet av ett undantag i den lagen som väsentligt mindre än behovet av ett undantag i LOU. 
 Något undantag bör enligt utredningens mening inte heller in- föras i lagen (2008:962) om valfrihetssystem, LOV.  
 OFUKI-utred- 
  ningen bedömer att syftet med valfrihetssystem enligt LOV inte är förenligt med att det införs ett in  
 house-undantag 
  i lagen. 
  
 Teckal-kriterierna 
  i förhållande till svenska organisationsformer 
 Bedömningen av hur ett in  
 house-undantag 
  i LOU rättsligt bör ut- formas är bl.a. beroende av gentemot vilka slags fristående enheter det ska kunna tillämpas. Av särskilt intresse för den frågeställ- ningen är om  
 Teckal-kriterierna 
  alls kan vara uppfyllda i förhål- lande till de olika privaträttsliga och offentligrättsliga organisa- tionsformer som regleras i svensk rätt. 
 Vad gäller verksamhetskriteriet bedömer  
 OFUKI-utredningen 
  att det generellt sett inte finns något problem i detta avseende. Frågan om kriteriet är uppfyllt måste visserligen bedömas för varje enskilt fall. Den fristående enhetens rättsliga form torde emellertid inte ha någon betydelse. 
 26 
  
 SOU 2011:43 
  
 Sammanfattning 
  
 Frågan om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till svenska organisationsformer, t.ex. aktiebolag enligt ABL, är bl.a. beroende av innehållet i den svenska associationsrätten och andra regelverk men också av den ägarstyrning som finns i det enskilda fallet. En prövning av om kriteriet är uppfyllt måste alltså göras för varje enskilt fall. Generellt bedömer dock  
 OFUKI-utredningen 
  att svenska rättsförhållanden inte hindrar att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till ett aktiebolag enligt ABL. Utredningen bedömer att en upphandlande myndighet som är ägare till ett svenskt aktiebolag enligt ABL kan skapa möjlighet till avgörande påverkan på bolagets strategiska mål och viktiga beslut genom åtgärder som är förenliga med aktiebolagsrätten. Vidare bedömer utredningen att staten, en kommun eller ett landsting som ägare till ett aktiebolag enligt ABL kan utöva en kontroll över bolaget mot- svarande den kontroll som staten, kommunen eller landstinget utövar över den egna förvaltningen. I det enskilda fallet kan flera olika slags åtgärder vara av betydelse, bl.a. bolagsordningens inne- håll beträffande bolagets syfte och verksamhetsföremål samt i vad mån bolagsstämman beslutat om anvisningar. För kommunala bolag kan det vara av betydelse huruvida åtgärder vidtagits i enlig- het med bestämmelserna i kommunallagen (1991:900) om kom- munala företag. En kontrollskapande åtgärd torde t.ex. kunna vara att fullmäktige har sett till att få ta ställning innan beslut som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas i bolagets verksamhet. 
  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer på motsvarande sätt att svenska rättsförhållanden inte hindrar att kontrollkriteriet kan vara uppfyllt när staten, en kommun eller ett landsting är medlem i en ekono- misk eller ideell förening eller är andelsinnehavare i ett försäkrings- företag eller ett handelsbolag. 
 Som följd av bedömningarna anser  
 OFUKI-utredningen 
  att det inte behöver införas någon särskild offentlig företagsform för att säkerställa att kontrollkriteriet kan tillämpas. 
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening kan inte uteslutas att det i relationen mellan t.ex. en kommun och ett kommunalförbund som kommunen är medlem i kan uppkomma situationer som ger upp- hov till upphandlingsskyldighet. Detsamma gäller i relationen mellan t.ex. en kommun och en gemensam nämnd som kommunen deltar i. I ett sådant fall uppkommer frågan om situationen kan vara in house enligt  
 EU-domstolens 
  praxis om  
 Teckal-kriterierna. 
  Även om frågan måste prövas för varje enskilt fall, bedömer OFUKI- 
 27 
  
 Sammanfattning 
  
 SOU 2011:43 
  
 utredningen att svensk rätt generellt sett inte hindrar att kontroll- kriteriet kan vara uppfyllt i förhållande till ett kommunalförbund eller en gemensam nämnd. 
 Modell för utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU 
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening bör en svensk regel i så hög grad som möjligt stämma överens med in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-domstolens 
  praxis och inte begränsa möjligheterna att tillämpa denna praxis i Sverige. Med bl.a. denna utgångspunkt har OFUKI- utredningen övervägt två skilda slags utformningar av ett in house- undantag i enlighet med  
 EU-rätten 
  i LOU. Båda utgår från den definition av kontrakt som finns i LOU och skulle innebära att ett undantag från definitionen formuleras. Skillnaden mellan utform- ningarna är att den ena snarast är inriktad på att begreppet kontrakt i LOU ges en innebörd som överensstämmer med motsvarande begrepp i EU:s upphandlingsdirektiv medan den andra i högre grad är inriktad på att konkretisera förutsättningarna för då ett kontrakt inte uppkommer i enlighet med  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget. 
  
 Genom den förstnämnda utformningen skulle en fullständig överensstämmelse mellan det svenska begreppet kontrakt och mot- svarande begrepp i EU:s direktiv kunna åstadkommas för in house- situationer. Detta skulle särskilt kunna ha betydelse för vissa situa- tioner som ännu inte prövats av  
 EU-domstolen. 
  Utformningen skulle nämligen innebära att den svenska lagstiftaren varken tar – eller behöver ta – ställning till om sådana fall kan omfattas av in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-rätten 
  och därför bör inbegripas eller uteslutas från tillämpningsområdet för en svensk regel. En nackdel är att lagregeln skulle leda till en betydande osäkerhet om vad som är gällande rätt eftersom oklarheterna kring  
 EU-rätten 
  överförs till LOU i princip helt utan att tolkas eller tydliggöras, inte ens genom ett klart angivande av  
 Teckal-kriterierna. 
  
 Mot bl.a. denna bakgrund bedömer  
 OFUKI-utredningen 
  att in  
 house-undantaget 
  i LOU bör utformas enligt en annan modell, i likhet med den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU. Denna utformning innebär att  
 EU-domstolens 
  praxis görs tillämp- lig i Sverige genom en kodifiering av  
 Teckal-kriterierna 
  med den preciseringen att dessa endast kan tillämpas av vissa upphandlande myndigheter gentemot vissa slags leverantörer. En viss nackdel i 
 28 
  
 SOU 2011:43 
  
 Sammanfattning 
  
 jämförelse med den alternativa utformningen är att försiktighet måste iakttas i bedömningen av om sådana situationer som ännu inte prövats av  
 EU-domstolen 
  bör omfattas av lagregeln. 
 Den närmare utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU 
 Ett in  
 house-undantag 
  i LOU bör enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening gälla för upphandlande myndigheter av alla slag, inklusive s.k. offentligt styrda organ.  
 EU-domstolen 
  har visserligen hittills inte prövat något fall angående  
 Teckal-kriterierna 
  där den upp- handlande myndigheten varit av annat slag än en offentlig myndig- het. Trots detta bedömer  
 OFUKI-utredningen 
  att övervägande skäl talar för att in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-rätten 
  kan tilläm- pas inte bara av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av upphandlande myndig- heter som är av annat slag. 
  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer att ett in  
 house-undantag 
  i LOU bör avse fristående enheter i form av juridiska personer som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i och gemensamma nämnder enligt KL. Detta innebär att undantaget kan tillämpas gentemot t.ex. aktiebolag eller kommunalförbund, förutsatt att kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. 
 Ett in  
 house-undantag 
  i LOU bör enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening inte endast omfatta anskaffning som görs av en upphand- lande myndighet från en fristående enhet, när denna står under den upphandlande myndighetens kontroll och bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med myndigheten. Undantaget bör också omfatta anskaffning som – omvänt – görs av den fristående enheten från den upphandlande myndigheten. Även om  
 EU-dom- 
  stolen hittills inte har ställts inför frågan anser  
 OFUKI-utred- 
  ningen att övervägande skäl talar för att det gäller undantag från upphandlingsskyldighet enligt  
 EU-rätten 
  också i sådana omvända situationer då en fristående enhet, som är en upphandlande myndighet, anskaffar t.ex. varor eller tjänster från en annan upp- handlande myndighet, om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser att ett in  
 house-undantag 
  i LOU inte bör omfatta anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaff- ningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led.  
 EU-domstolen 
  
 29 
  
 Sammanfattning 
  
 SOU 2011:43 
  
 har inte prövat om det kan gälla undantag från upphandlings- skyldighet för anskaffningar i sådana fall och dess hittillsvarande praxis om  
 Teckal-kriterierna 
  kan inte anses direkt överförbar till dessa situationer. Även om det finns vissa argument som talar för att in  
 house-undantaget 
  skulle kunna vara tillämpligt bedömer  
 OFUKI-utredningen 
  att det inte är möjligt att ta ställning till om det enligt  
 EU-rätten 
  kan gälla undantag från upphandlingsskyldig- het då anskaffning sker inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation. Rättsläget är alltför oklart för att en sådan bedömning ska kunna göras. 
 Alternativa åtgärder och frågor om statligt stöd 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser att det saknas rättsliga förutsättningar för förslag om alternativa åtgärder till ett in  
 house-undantag. 
  Utredningen har dock undersökt om tillämpningen av vissa befint- liga regelverk skulle kunna ge ett resultat som motsvarar in house- undantaget. Denna analys avser reglerna om undantag från upp- handlingsskyldighet för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten (1 kap. 7 § LOU). Vidare avser analysen  
 EU-rätten 
  beträf- fande s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Enligt OFUKI- utredningens mening kan inget av dessa regelverk bedömas med- föra att det saknas behov av ett in  
 house-undantag 
  enligt utred- ningens förslag. 
  
 EU-rättens 
  upphandlingsregler och regler om statligt stöd har samband på så sätt att ett korrekt genomfört upphandlingsför- farande medför en viss presumtion för att ersättningen för det som upphandlats är marknadsmässig och därför inte utgör ett sådant statligt stöd som måste anmälas till kommissionen. När ett avtal om t.ex. tillhandahållande av tjänster inte ingås efter ett öppet anbudsförfarande – som blir fallet vid tillämpning av ett in house- undantag enligt  
 OFUKI-utredningens 
  förslag – aktualiseras där- emot frågan om ersättningen för tjänsterna utgör ett anmälnings- pliktigt statligt stöd. Utredningen bedömer att det inte är uteslutet att ersättning från en upphandlande myndighet till en fristående enhet för varor eller tjänster m.m. kan innefatta otillåtet statsstöd, även om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda. 
 30 
  
 SOU 2011:43 
  
 Sammanfattning 
  
 Kommunalrättsliga principer och de kommunala företagen 
 Utredningens förslag 
  
 OFUKI-utredningen 
  föreslår att bestämmelserna om kommunala företag i kommunallagen (1991:900), KL, ska kompletteras i vissa avseenden beträffande fullmäktiges och styrelsens skyldigheter. 
 Fullmäktige i en kommun eller ett landsting som lämnar över vården av en kommunal angelägenhet till ett aktiebolag där kom- munen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier ska enligt dagens regler bl.a. fastställa det kommunala ändamålet med bolagets verksamhet och se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas.  
 OFUKI-utredningen 
  föreslår att full- mäktige också ska se till att det fastställda kommunala ändamålet med bolagets verksamhet anges i bolagsordningen liksom de kom- munala befogenheter som utgör ram för verksamheten i fråga. Vidare föreslår utredningen att fullmäktige ska se till att skyldig- heten för bolaget att inhämta ställningstagande åstadkoms genom bestämmelser i bolagsordningen. Motsvarande föreslås även för stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden när en kommun ensam eller ett landsting ensamt bildar en stiftelse för en kommunal angelägenhet. 
 Styrelsen i kommuner och landsting är skyldig att hålla uppsikt över bl.a. den verksamhet som bedrivs i kommunala företag.  
 OFUKI-utredningen 
  föreslår nya bestämmelser beträffande upp- siktsplikten för kommunala aktiebolag. 
 Förslaget innebär att kommun- respektive landstingsstyrelsen i årliga beslut för varje kommunalt aktiebolag ska ta ställning till om företagets verksamhet har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. När fullmäktige har fastställt ett kommunalt ända- mål med verksamheten ska styrelsen, enligt förslaget, även ta ställ- ning till om verksamheten har varit förenlig med detta ändamål. Styrelsens beslut ska enligt utredningens förslag lämnas över till fullmäktige samtidigt med årsredovisningen för samma kalenderår. 
 Utredningen föreslår att styrelsen, om det saknas förenlighet i något avseende som nu angetts, ska lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder. Styrelsen ska även lämna sådana förslag till fullmäktige om det framkommit att det kommunala ändamål med aktiebolagets verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna.  
 OFUKI-utred- 
  
 31 
  
 Sammanfattning 
  
 SOU 2011:43 
  
 ningen föreslår också att styrelsen vid behov även ska vidta nöd- vändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i KL beträffande kommunala aktiebolag är uppfyllda. 
 Utredningen föreslår att bestämmelserna ska träda i kraft den 1 januari 2013. Vad gäller fullmäktiges skyldigheter i fråga om inne- hållet i stiftelseförordnanden eller stiftelseurkunder föreslås dock att äldre regler ska fortsätta att gälla för stiftelser som bildats före ikraftträdandet. 
 Bakgrund 
  
 OFUKI-utredningens 
  uppdrag omfattar att analysera om det för- hållandet att de kommunala bolagen inte direkt binds av de kom- munalrättsliga principerna medför principiella eller andra problem i förhållande till regleringen av annan kommunal verksamhet. Vid behov ska utredningen lämna författningsförslag. 
 Kommunernas och landstingens kompetens att bedriva olika slags verksamhet följer av bestämmelser i bl.a. regeringsformen, KL, och författningar för speciella verksamheter. Av särskild betydelse för avgränsningen av den kommunala kompetensen är vissa grundprinciper som utvecklats i rättspraxis och som på 1990- talet togs in i kommunallagstiftningen. Några principer, t.ex. lokaliseringsprincipen och förbudet mot att driva spekulativa före- tag, är kompetensbegränsande. Andra aktualiseras när en kommun eller ett landsting agerar inom ramen för sin kompetens. Detta gäller för t.ex. likabehandlingsprincipen och självkostnads- principen. 
 På flera områden finns undantag från de kommunalrättsliga principerna men i övrigt är de generellt tillämpliga för all verk- samhet som bedrivs av kommuner, landsting och kommunal- förbund. Däremot krävs särskilda åtgärder i varje enskilt fall för att principerna ska gälla för de kommunala företagen. Kommuner och landsting är skyldiga att vidta åtgärder så att bundenhet uppkom- mer. 
 Enligt 3 kap. 17 § KL gäller skyldighet för fullmäktige att vidta vissa åtgärder avseende helägda aktiebolag och stiftelser som bildats av en ensam kommun eller ett ensamt landsting. Bl.a. ska full- mäktige fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten. Vidare ska fullmäktige se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av 
 32 
  
 SOU 2011:43 
  
 Sammanfattning 
  
 större vikt fattas. För sådana bolag och föreningar där kommunen eller landstinget bestämmer tillsammans med någon annan ska fullmäktige, enligt 3 kap. 18 § KL, se till att den juridiska personen blir bunden av de villkor som avses i 3 kap. 17 § KL i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt. Detsamma gäller om kommunen eller landstinget bildar en stiftelse tillsammans med någon annan. 
 Lagstiftningen ger vissa instrument för kontroll av de kom- munala kompetensreglernas tillämpning. Bl.a. finns bestämmelser om kommunal revision och om laglighetsprövning av kommunala beslut. Vissa kontrollmöjligheter finns också genom ett nyligen infört system för konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden. Vad gäller bestämmelserna om laglighetsprövning ger de kommunmedlemmar möjlighet att överklaga beslut som fattats av interna kommunala organ. Beslut av kommunala företag kan däremot inte överklagas. 
 Problem med att de kommunalrättsliga principerna inte är direkt bindande 
  
 OFUKI-utredningen 
  har genomfört en begränsad undersökning av i vilken utsträckning bolagsordningar för kommunalt ägda aktie- bolag innehåller ändamålsbestämmelser och ger uttryck för lokali-  
 serings-, 
  självkostnads- och likställighetsprinciperna. Ungefär en femtedel av de bolagsordningar som undersökts saknar ändamåls- bestämmelse, trots att förbudet mot spekulativa företag kan antas gälla för hela eller delar av den verksamhet som bedrivs. I fler än hälften av de undersökta bolagsordningarna kommer vidare inte en eller flera av de övriga principerna till uttryck, trots att dessa kan antas gälla för hela eller delar av den verksamhet som bedrivs. 
  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer mot bakgrund av bl.a. under- sökningen att det generellt sett finns en konkret risk för att de kommunalrättsliga principerna inte görs bindande för kommunala företag. Det finns därmed också reella problem i fråga om begräns- ningen av de kommunala företagens formella kompetens. Detta gäller enligt utredningens mening oavsett i vad mån de kommunala företag för vilka principerna inte gjorts bindande ändå agerar efter dessa. 
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening skulle ett regelverk som leder till att de kommunala företagen alltid är bundna av de kom- 
 33 
  
 Sammanfattning 
  
 SOU 2011:43 
  
 munalrättsliga principerna, när dessa är tillämpliga, kunna vara av värde. Sådana bestämmelser skulle emellertid kunna ifrågasättas ur ett associationsrättsligt perspektiv. Utredningen anser därför att det i stället bör vidtas åtgärder för att det genom den interna kom- munala uppföljningen av företagen säkerställs att de kommunal- rättsliga principerna såväl är bindande för företagen som att dessa följs. 
 De kommunala befogenheterna bör komma till uttryck i bolags- ordningarna för kommunala aktiebolag 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser att det är en brist att det inte finns något krav på att bolagsordningen för kommunala aktiebolag inne- håller samtliga kommunalrättsliga principer i den mån de är tillämpliga för den aktuella verksamheten. Principerna utgör grund- läggande förutsättningar för verksamheten i ett kommunalt aktie- bolag och bör därför enligt utredningens mening också göras bindande genom att komma till uttryck i det centrala styrande dokumentet för bolaget. Motsvarande gäller i fråga om det kom- munala ändamål som fullmäktige ska fastställa enligt 3 kap. 17 § KL. Även skyldigheten för helägda kommunala bolag att inhämta fullmäktiges ställningstagande innan beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas, bör enligt utredningens mening säkerställas av fullmäktige genom att bestämmelser tas in i bolagsordningen. 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser därför att fullmäktiges ansvar att fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten i helägda aktiebolag ska kompletteras med en skyldighet att se till att detta ändamål och de kommunala befogenheter som utgör ram för verk- samheten kommer till uttryck i bolagsordningen. Vidare anser utredningen att fullmäktiges ansvar att se till att få ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaf- fenhet eller annars av större vikt ska kompletteras med ett krav på att skyldigheten för bolaget att inhämta ställningstagande ska anges i bolagsordningen. Motsvarande bedömning görs av utredningen beträffande sådana stiftelser som bildas av en ensam kommun eller ett ensamt landsting. Det som i fråga om aktiebolag ska tas in i bolagsordningen får för stiftelser tas in i stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden. 
 34 
  
 SOU 2011:43 
  
 Sammanfattning 
  
 Någon ändring av i vilken grad de kommunalrättsliga prin- ciperna ska göras bindande för kommunala aktiebolag är inte av- sedd. Ändringen avser endast det sätt på vilket bundenheten ska åstadkommas. 
 Genom att fullmäktiges skyldigheter avseende helägda aktie- bolag ändras, påverkas även fullmäktiges skyldigheter avseende sådana bolag och föreningar där kommunen eller landstinget bestämmer tillsammans med någon annan, t.ex. delägda aktiebolag. Att bl.a. det kommunala ändamål som fullmäktige fastställt för verksamheten ska anges i bolagsordningen liksom de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten, påverkar också lekmannarevisorernas granskning i kommunala aktiebolag. 
 Kommun- och landstingsstyrelsernas ansvar för de kommunala aktie- bolagens verksamhet 
 Styrelsen i en kommun eller ett landsting är enligt KL skyldig att ha uppsikt över kommunal verksamhet som bedrivs i kommunala företag. Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  bedömning har styrelsen där- för ett visst ansvar att följa att verksamheten hos kommunens eller landstingets företag är förenlig med bl.a. de kommunalrättsliga principerna. Dagens reglering ställer emellertid inget krav på redo- visning av resultatet av styrelsens uppsikt.  
 OFUKI-utredningen 
  anser att detta är en brist, särskilt i fråga om kommunala aktiebolag eftersom kommunal verksamhet i företagsform i huvudsak bedrivs i sådana bolag. 
 Enligt utredningens mening bör en redovisning av styrelsens uppsiktsplikt ske i årliga beslut för varje kommunalt aktiebolag, med ställningstagande till om den verksamhet som bedrivits under viss tid har varit kompetensenlig och, i förekommande fall, legat inom ramen för det kommunala ändamål som fastställts av full- mäktige. Uppsiktsplikten kommer då, förutom att redovisas, att leda fram till beslut som kan överklagas enligt reglerna om laglig- hetsprövning i KL. Besluten bör överlämnas till fullmäktige. 
 I samband med styrelsens prövning eller i annat sammanhang kan framkomma att det kommunala ändamål med ett aktiebolags verksamhet som fastställts av fullmäktige inte är förenligt med de kommunala befogenheterna. Visserligen kan redan i dag finnas anledning för styrelsen att agera i sådana fall, men enligt OFUKI- utredningens mening bör styrelsens ansvar anges i lagen. Utred- 
 35 
  
 Sammanfattning 
  
 SOU 2011:43 
  
 ningen anser att det därför bör gälla skyldighet för styrelsen att lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åtgärder för det fall det framkommit att det ändamål som fastställts av fullmäktige eller den verksamhet som faktiskt bedrivs inte stämmer överens med de kommunala befogenheterna. Det bör även tydliggöras i lagen att styrelsen har skyldighet att vid behov vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som gäller beträffande kommunala aktie- bolag är uppfyllda. 
 Insyn i kommunala bolag och entreprenader 
 Bakgrund 
 I  
 OFUKI-utredningens 
  uppdrag ingår att utvärdera hur det regel- verk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tillämpats i praktiken. 
 I 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) finns en bestämmelse som innebär att offentlighetsprincipen gäller i aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommuner utövar det rättsligt bestämmande inflytandet. I delägda bolag eller föreningar som inte omfattas av offentlighetsprincipen gäller i stället enligt 3 kap. 18 § tredje stycket kommunallagen (1991:900), KL, att kommunen ska verka för att allmänheten ska få insyn på samma grunder som gäller för myndigheter. Enligt 3 kap. 19 a § KL ska kommuner och landsting vidare, när verksamheter överlämnas på entreprenad, i avtalet beakta allmänhetens intresse av att få information om verksamheten. 
 Utredningens undersökning och utvärdering 
  
 OFUKI-utredningen 
  har bl.a. undersökt avgöranden från Kammar- rätterna i Göteborg respektive Stockholm i mål om utlämnande av handlingar, beslut av Justitieombudsmannen samt kommunala bolags hantering av en konkret begäran om utfående av handling. Utredningen har vidare genomfört en enkätundersökning angående bl.a. förekomsten av avtalsvillkor som ger allmänheten möjlighet till insyn i kommunala entreprenader 
 Mot bakgrund av dessa undersökningar bedömer utredningen att beslut av kommunala bolag om utlämnande av handlingar endast i låg utsträckning synes ändras av högre instans efter över- 
 36 
  
 SOU 2011:43 
  
 Sammanfattning 
  
 klagande. Utredningen bedömer däremot att kommunala bolag inte i tillräcklig grad synes efterleva det krav på skyndsamhet som gäller då någon begär att få del av en allmän handling. Vad gäller över- lämnande av kommunal verksamhet på entreprenad finns indika- tioner på att detta sker utan att allmänhetens intresse av att få in- formation om verksamheten beaktas i tillräckligt hög utsträckning. 
 Överföring av rätten att fatta upphandlingsbeslut från kommuner och landsting 
 Utredningens förslag 
  
 OFUKI-utredningen 
  föreslår att nämnder i kommuner, landsting och kommunalförbund ska ges möjlighet att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till personer utanför den egna organisa- tionen. Delegationsmöjligheten avser sådana fall då en nämnd anlitar en s.k. inköpscentral för att medverka i en upphandling såsom ombud. Nämnden får då enligt förslaget delegera beslutanderätt till anställda i centralen. Enligt förslaget får beslutanderätten inte delegeras i vissa ärenden, bl.a. sådana som avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet. 
 Förslaget innefattar att nämnden kan uppdra åt ett utskott, en ledamot eller ersättare eller åt anställda i kommunen, landstinget eller kommunalförbundet att delegera beslutanderätt på nämndens vägnar. Om delegation lämnas med stöd av ett sådant uppdrag, ska detta anmälas till nämnden. 
 Beslut som anställda i inköpscentraler fattar på delegation ska, enligt utredningens förslag, anmälas till den som har lämnat upp- draget att fatta beslut. Bestämmelserna om jäv i 6 kap.  
 24–27 
  §§ kommunallagen (1991:900), KL, ska tillämpas på anställda i inköps- centraler som fattar beslut på delegation. 
 Utredningens förslag innebär att nya regler tas in i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter och träder i kraft den 1 januari 2013. 
 Bakgrund 
  
 OFUKI-utredningen 
  har i uppdrag att analysera om det bl.a. mot bakgrund av reglerna om inköpscentraler i upphandlingslagstift- ningen finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrätts- 
 37 
  
 Sammanfattning 
  
 SOU 2011:43 
  
 ligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. Vid behov ska förslag till en delegationsbestämmelse lämnas. Utredningen ska även bl.a. översiktligt beskriva hur kom- muner och landsting genomför samordnade upphandlingar och undersöka i vilken utsträckning de, utöver samordnade upphand- lingar, överlåter till någon annan att upphandla för deras räkning. 
 Vid anskaffning av tjänster är en upphandlande myndighet eller enhet som huvudregel skyldig att genomföra en upphandling. Särskilda bestämmelser om inköpscentraler har dock införts i både lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Reglerna innebär att det under vissa förutsättningar är möjligt för upphandlande myndigheter och enheter att ta hjälp av en annan upphandlande myndighet – en inköpscentral – vid sin anskaffning utan att denna hjälp först behöver konkurrensutsättas genom upphandling. 
 En inköpscentral kan bl.a. ha rollen av ombud åt flera andra upphandlande myndigheter eller enheter. I dessa fall vidtar inköps- centralen åtgärder i sina huvudmäns namn. 
 Ett uppdrag till en inköpscentral som har ombudsrollen kan enligt upphandlingslagstiftningen omfatta vissa eller samtliga åt- gärder i en upphandling. Kommuner och landsting som anlitar inköpscentraler måste emellertid följa kommunalrätten, som endast ger ett begränsat utrymme för att överlåta åt andra att fatta beslut eller att vidta andra åtgärder i ett ärende. Någon möjlighet att över- låta åt en inköpscentral att fatta beslut i KL:s mening finns inte. Som följd härav måste bl.a. beslut om tilldelning av kontrakt fattas av varje kommun eller landsting som samarbetar om upphandling, även om övriga åtgärder genomförs av en inköpscentral. Detta får bl.a. konsekvenser i form av administrativt merarbete för in- blandade parter samt risk för bl.a. sekretessproblem om tilldel- ningsbeslut fattas vid olika tidpunkter. 
 Samordnad upphandling förekommer i olika grupperingar 
 I hela landet finns tämligen fast etablerade grupperingar av geo- grafiskt näraliggande kommuner eller landsting som ofta sam- arbetar om att genomföra upphandlingar. Samarbetet kan ha lösa former eller en mera fast struktur. Mera strukturerat samarbete kan baseras på avtal eller i vissa fall utövas genom ett kommunalför- 
 38 
  
 SOU 2011:43 
  
 Sammanfattning 
  
 bund, en gemensam nämnd eller ett aktiebolag. På ett nationellt plan förekommer samordnad upphandling bl.a. genom möjlighet för kommuner och landsting att ansluta sig till Kammarkollegiets ramavtalsupphandlingar på  
 IT-området. 
  De närmare formerna för hur samordnade upphandlingar genomförs varierar. 
 För många kommuner och för landstingen torde det över huvud taget inte förekomma att de överlåter till någon annan att upp- handla för deras räkning, annat än i samband med upphandlingar som genomförs samordnat tillsammans med andra kommuner eller landsting. För de kommuner som helt eller delvis överlämnat upp- handlingsverksamheten till en fristående enhet kan däremot sådana upphandlingsuppdrag förekomma i olika omfattning. 
 Kommuner och landsting bör kunna överföra beslutanderätt vid anlitande av inköpscentraler som ombud 
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening bör det införas en möjlighet för kommuner och landsting som anlitar en inköpscentral för att medverka i en upphandling såsom ombud att också överföra beslutanderätten i upphandlingsärendet. Mot bakgrund av hur bl.a. andra regler om extern delegation av beslutanderätt utformats, bedömer utredningen att överföringen bör ske såsom delegation av beslutanderätt till anställda i inköpscentralen. I ärenden där full- mäktige har rätt att fatta beslut bör delegation inte vara möjlig. Nämnder bör däremot kunna besluta om delegation. Dessutom bör en nämnd kunna uppdra åt bl.a. kommunalt anställda att fatta delegationsbeslut på nämndens vägnar. En huvudanledning till detta är att det i praktiken ofta torde förekomma att anställda kan vidta samtliga andra åtgärder i en upphandling vid anlitande av en inköpscentral såsom ombud. 
  
 OFUKI-utredningens 
  förslag innefattar bl.a. bestämmelser om att beslut som fattats av anställda i inköpscentraler på delegation från en kommunal nämnd ska anmälas till nämnden. 
 39 
 Förkortningar 
  
 AB 
  
 aktiebolag 
  
 ABL 
  
 aktiebolagslagen (2005:551) 
  
 bet. 
  
 betänkande 
  
 BNP 
  
 bruttonationalprodukt 
  
 CML Rev. 
  
 Common Market Law Review 
  
 dir. 
  
 direktiv 
  
 dnr 
  
 diarienummer 
  
 Ds 
  
 departementsserien 
  
 EEG 
  
 Europeiska ekonomiska gemenskapen 
  
 EES 
  
 Europeiska ekonomiska samarbetsområdet 
  
 EFTA 
  
 European Free Trade Association 
  
 EG 
  
 Europeiska gemenskapen 
  
 EGT 
  
 Europeiska gemenskapernas officiella tidning 
  
 (numera EUT) 
  
 ERT 
  
 Europarättslig Tidskrift 
  
 EU 
  
 Europeiska unionen 
  
 EUF-fördraget 
  
 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt 
  
 EU-fördraget 
  
 Fördraget om Europeiska unionen 
  
 Fi 
  
 Finansdepartementet 
  
 FL 
  
 lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar 
  
 FRL 
  
 försäkringsrörelselagen (2010:2043) 
  
 FT 
  
 Förvaltningsrättslig Tidskrift 
  
 HBL 
  
 lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla 
  
 bolag 
  
 JO 
  
 Justitieombudsmannen 
  
 41 
  
 Förkortningar SOU 2011:43 
  
 JT 
  
 Juridisk Tidskrift 
  
 KL 
  
 kommunallagen (1991:900) 
  
 KOM 
  
 Europeiska kommissionen 
  
 KU 
  
 Konstitutionsutskottet 
  
 LOU 
  
 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling 
  
 LOV 
  
 lagen (2008:962) om valfrihetssystem 
  
 LUF 
  
 lagen (2007:1092) om upphandling inom 
  
 områdena vatten, energi, transporter och post- 
  
 tjänster 
  
 NJA 
  
 Nytt juridiskt arkiv 
  
 NOU 
  
 Nämnden för offentlig upphandling 
  
 OFUKI- 
  
 Utredningen om offentliga företag – upphandling, 
  
 utredningen 
  
 kontroll, insyn 
  
 OSL 
  
 offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) 
  
 prop. 
  
 proposition 
  
 ref. 
  
 referat 
  
 REG 
  
 Rättsfallssamling från Europeiska unionens 
  
 domstol och tribunal (tidigare Rättsfallssamling 
  
 från Europeiska gemenskapernas domstol och 
  
 förstainstansrätt) 
  
 RF 
  
 regeringsformen (1974:152) 
  
 RiR 
  
 Riksrevisionens rapport 
  
 rskr. 
  
 riksdagsskrivelse 
  
 RÅ 
  
 Regeringsrättens årsbok 
  
 SCB 
  
 Statistiska centralbyrån 
  
 SFS 
  
 Svensk författningssamling 
  
 SKL 
  
 Sveriges Kommuner och Landsting 
  
 SL 
  
 stiftelselagen (1994:1220) 
  
 SOU 
  
 Statens offentliga utredningar 
  
 SYSAV 
  
 Sydskånes avfallsaktiebolag 
  
 TF 
  
 tryckfrihetsförordningen (1949:105) 
  
 ÄLOU 
  
 lagen (1992:1528) om offentlig upphandling 
  
 42 
 Författningsförslag 
  
 OFUKI-utredningen 
  har följande förslag till lagtext. 
  
 1 
  
 Förslag till 
  
 lag om ändring i kommunallagen (1991:900) 
 Härigenom föreskrivs i fråga om kommunallagen (1991:900) 
  
 1  
  
 dels  
 att 3 kap. 17 § ska ha följande lydelse, 
  
 dels  
 att det i lagen ska införas en ny paragraf, 6 kap. 1 a §, av följande lydelse. 
  
 Nuvarande lydelse 
  
 Föreslagen lydelse 
  
 3 kap. 
  
 17 § 
 2 
  
 Om en kommun eller ett 
  
 Om en kommun eller ett 
  
 landsting 
  
 med 
  
 stöd 
  
 av 
  
 16 § 
  
 landsting med 
  
 stöd 
  
 av 
  
 16 § 
  
 lämnar över vården av en 
  
 lämnar över vården av en 
  
 kommunal angelägenhet till ett 
  
 kommunal angelägenhet till ett 
  
 aktiebolag där kommunen eller 
  
 aktiebolag där kommunen eller 
  
 landstinget direkt 
  
 eller 
  
 indirekt 
  
 landstinget 
  
 direkt 
  
 eller 
  
 indirekt 
  
 innehar 
  
 samtliga 
  
 aktier, 
  
 skall 
  
 innehar 
  
 samtliga 
  
 aktier, 
  
 ska 
  
 fullmäktige 
  
 fullmäktige 
  
 1. fastställa 
  
 det 
  
 kommunala 
  
 1. fastställa det 
  
 kommunala 
  
 ändamålet med verksamheten, 
  
 ändamålet med verksamheten, 
  
 2.  
 utse 
  
 samtliga 
  
 styrelseleda- 
  
 2. se 
  
 till 
  
 att 
  
 det fastställda 
  
 möter 
  
 kommunala 
  
 ändamålet 
  
 anges i 
  
 bolagsordningen liksom de kom- 
  
 munala 
  
 befogenheter som 
  
 utgör 
  
 1 
  
 Lagen omtryckt 2004:93. 
  
 2 
  
 Senaste lydelse 2006:369. 
  
 43 
  
 Författningsförslag 
  
 SOU 2011:43 
  
 3.  
 se till att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av prin- cipiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. 
 Fullmäktige  
 skall  
 också utse minst en lekmannarevisor i aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier. 
 Vad som anges i första stycket gäller, när kommunen ensam eller landstinget ensamt bildar en stiftelse för en kommunal angelägenhet. Full- mäktige  
 skall  
 även utse minst en revisor i en sådan stiftelse. 
 Till lekmannarevisor i aktie- bolaget eller revisor i stiftelsen  
 skall  
 fullmäktige utse någon av de revisorer som enligt 9 kap. 1 § valts för granskning av styrelsen och övriga nämnders verksamhet. 
 ram för verksamheten i fråga 
 , 
  
 3. 
  
 utse samtliga styrelseleda- möter, 
  
 4. 
  
 se till att fullmäktige enligt föreskrift i bolagsordningen får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av prin- cipiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. 
  
 Fullmäktige  
 ska  
 också utse minst en lekmannarevisor i aktiebolag där kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier. 
 Vad som anges i första stycket gäller, när kommunen ensam eller landstinget ensamt bildar en stiftelse för en kom- munal angelägenhet.  
 Vad som i första stycket 2 och 4 anges om bolagsordningen ska därvid i stället avse stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden.  
 Full- mäktige  
 ska  
 även utse minst en revisor i en sådan stiftelse. 
 Till lekmannarevisor i aktie- bolaget eller revisor i stiftelsen  
 ska  
 fullmäktige utse någon av de revisorer som enligt 9 kap. 1 § valts för granskning av styrelsen och övriga nämnders verksam- het. 
  
 6 
  
 kap. 
  
 1 a § 
 Styrelsen ska i årliga beslut för varje sådant aktiebolag som avses i 3 kap. 17 och 18 §§ ta ställning 
 44 
  
 SOU 2011:43 
  
 Författningsförslag 
  
 till om den verksamhet som bedrivits av företaget under föregående kalenderår har utförts inom ramen för de kommunala befogenheterna. När fullmäktige har fastställt ett kommunalt ändamål med verksamheten ska styrelsen även ta ställning till om verksamheten har varit förenlig med detta. Styrelsens beslut ska lämnas över till fullmäktige sam- tidigt med årsredovisningen för samma kalenderår. 
 Om sådan förenlighet som av- ses i första stycket saknas i någon del ska styrelsen lämna förslag till fullmäktige om nödvändiga åt- gärder. Styrelsen ska även lämna förslag till fullmäktige om nöd- vändiga åtgärder om det fram- kommit att det kommunala ändamål med aktiebolagets verk- samhet som fastställts av fullmäk- tige inte är förenligt med de kom- munala befogenheterna. 
 Vid behov ska styrelsen vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de krav som anges i 3 kap. 17 och 18 §§ är uppfyllda i fråga om sådana aktiebolag som avses i dessa bestämmelser. 
 1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013. 
 2. För stiftelser som bildats före ikraftträdandet gäller 3 kap. 17 § i sin äldre lydelse. 
 45 
  
 Författningsförslag 
  
 SOU 2011:43 
  
 2 
  
 Förslag till 
  
 lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling 
 Härigenom föreskrivs att 2 kap. 10 a § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska ha följande lydelse. 
 Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse 
 2 kap. 
 10 a § 
  
 3 
  
 Med kontrakt enligt 2 kap. 10 § avses dock inte avtal som sluts 
  
 mellan 
  
 1. en upphandlande myndig- 
  
 1. en upphandlande myndig- 
  
 het  
 som är 
  
 het 
 ,  
 och 
  
 a) 
  
 en statlig eller kommunal myndighet, 
  
 b) 
  
 en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, eller 
  
 c) 
  
 en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter 
  
 eller församlingar,  
 och 
  
 2. en leverantör som är 
  
 2. en leverantör som är 
  
 a) en 
  
 juridisk person som 
  
 a) en 
  
 juridisk person som 
  
 den upphandlande myndigheten 
  
 den upphandlande myndigheten 
  
 helt eller delvis äger eller är 
  
 helt eller delvis äger eller är 
  
 medlem i, eller 
  
 medlem i, eller 
  
 b) en 
  
 gemensam nämnd 
  
 b) en 
  
 gemensam nämnd 
  
 enligt 
  
 kommunallagen 
  
 enligt 
  
 kommunallagen 
  
 (1991:900). 
  
 (1991:900). 
  
 Första stycket gäller endast 
  
 1. 
  
 om den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning, och 
  
 2. 
  
 i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än 
  
 3  
 Senaste lydelse 2010:569. 
 46 
  
 SOU 2011:43 
  
 Författningsförslag 
  
 den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast är av marginell karaktär. 
 Med kontrakt avses inte heller, om ett avtal kan slutas utan att vara ett kontrakt enligt första och andra styckena, ett avtal som om- vänt sluts mellan den part som avses i första stycket 2 såsom upp- handlande myndighet och den part som avses i första stycket 1 såsom leverantör. 
 Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013 och ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet. 
 47 
  
 Författningsförslag 
  
 SOU 2011:43 
  
 3 
  
 Förslag till 
  
 lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter 
 Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter 
  
 dels  
 att det närmast före 6 kap. 3 § ska införas en ny rubrik som ska lyda Arbetsgivarfrågor, 
  
 dels  
 att det ska införas fyra nya paragrafer, 6 kap.  
 4–7 
  §§, samt närmast före 6 kap. 4 § en ny rubrik av följande lydelse. 
  
 Nuvarande lydelse 
  
 Föreslagen lydelse 
  
 6 kap. 
  
 Upphandling 
  
 4 § 
  
 En nämnd i en kommun, ett 
  
 landsting eller ett kommunal- 
  
 förbund som anlitar en inköps- 
  
 central för att medverka i en upp- 
  
 handling i egenskap av ombud, 
  
 antingen enligt 
  
 a) 4 kap. 
  
 22 § 
  
 lagen 
  
 (2007:1091) 
  
 om 
  
 offentlig 
  
 upphandling, eller 
  
 b) 4 kap. 
  
 4 § 
  
 lagen 
  
 (2007:1092) 
  
 om 
  
 upphandling 
  
 inom områdena 
  
 vatten, 
  
 energi, 
  
 transporter och posttjänster, 
  
 får efter överenskommelse med 
  
 inköpscentralen uppdra åt an- 
  
 ställda i centralen att besluta i 
  
 upphandlingen på nämndens väg- 
  
 nar. 
  
 Uppdrag 
  
 enligt 
  
 första stycket 
  
 får inte lämnas i de fall som avses 
  
 i 6 kap. 34 § 
  
 kommunallagen 
  
 (1991:900). 
  
 48 
  
 SOU 2011:43 
  
 Författningsförslag 
  
 5 § 
 Föreskrifterna i 6 kap. 33 § kommunallagen (1991:900) om uppdrag att besluta på nämndens vägnar är tillämpliga på ärenden enligt 4 § första stycket. 
 Föreskrifterna i 6 kap. 35 § kommunallagen om anmälan av beslut till nämnd ska tillämpas på beslut som fattas med stöd av uppdrag enligt första stycket. 
 6 § 
 Beslut som anställda i en inköpscentral fattar på en nämnds vägnar ska anmälas till den som har lämnat uppdraget. 
 7 § 
 Föreskrifterna i 6 kap. 24– 27 §§ kommunallagen om jäv ska tillämpas på anställda i inköps- centraler som fattar beslut på en nämnds vägnar. 
 Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013. 
 49 
  
 Författningsförslag 
  
 SOU 2011:43 
  
 4 
  
 Förslag till 
  
 lag om ändring i lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling 
 Härigenom föreskrivs att lagen (2010:570) om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ska utgå. 
 Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013. 
 50 
  
 1 
  
 Om utredningen och betänkandet 
  
 1.1 
  
 Utredningens direktiv 
  
 OFUKI-utredningens 
  uppdrag enligt det ursprungliga direktivet (dir. 2009:81) kan delas upp i tre olika delar. 
  
 För det första  
 ska utredningen analysera om det finns ett behov av ett generellt eller sektoriellt undantag från kravet på att stat, kommuner och landsting ska vara skyldiga att upphandla när de anskaffar varor eller tjänster från företag som de helt eller delvis innehar eller är medlemmar i. För det fall utredningen finner att ett undantag bör införas ska det enligt direktivet motsvara den EU- rättsliga praxis i form av de s.k.  
 Teckal-kriterierna 
  som utvecklats av  
 EU-domstolen. 
  Utredningen ska vidare analysera om det finns behov av ett sådant undantag i fråga om kommunal samverkan i offentligrättslig form. I uppdraget ingår att göra en analys av vilka ekonomiska och organisatoriska konsekvenser ett krav på upp- handling skulle medföra på kort och lång sikt samt vilka effekter ett eventuellt undantag skulle ha på konkurrensen och för små och medelstora företag. Utredningen ska även beakta sannolikheten för att kommuner och landsting avbolagiserar och återför verksamhet till den kommunala förvaltningen om ett undantag inte införs. 
 Om utredningen finner att undantag bör införas ska författ- ningsförslag och förslag till andra eventuella åtgärder lämnas. I de förslag som lämnas ska särskilt beaktas behovet av en väl fungerade konkurrens och den kommunala nivåns behov av organisatorisk fri- het. Vidare ska särskilt belysas om det bl.a. av konkurrenshänsyn finns behov av sektoriellt begränsade undantag eller inte. För det fall utredningen anser att det bör införas ett undantag från kravet på upphandling ska förslag lämnas på alternativa åtgärder för att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt och att de  
 EU-rättsliga 
  principerna om fri rörlighet av varor och 
 51 
  
 Om utredningen och betänkandet 
  
 SOU 2011:43 
  
 tjänster på den inre marknaden beaktas. I detta sammanhang ska även statsstödsreglernas inverkan på ersättningen för ekonomisk verksamhet som inte upphandlats och bedrivs i enlighet med undantaget eller inom ramen för den egna förvaltningen belysas. 
  
 För det andra  
 ska utredningen analysera om det förhållandet att de kommunala bolagen inte direkt binds av de kommunalrättsliga principerna medför principiella eller andra problem i förhållande till regleringen av annan kommunal verksamhet. Vid behov ska utred- ningen lägga fram författningsförslag. 
  
 För det tredje  
 ska utredningen utvärdera hur det regelverk som finns kring insyn i kommunala bolag och entreprenader har tilläm- pats i praktiken. 
 Genom  
 OFUKI-utredningens 
  tilläggsdirektiv (dir. 2010:115) vidgades uppdraget till att också omfatta ett  
 fjärde delområde 
 . 
 Enligt tilläggsdirektivet ska utredningen översiktligt beskriva hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar och undersöka i vilken utsträckning de, utöver samordnade upp- handlingar, överlåter till någon annan att upphandla för deras räk- ning. Utredningen ska också analysera om det bl.a. mot bakgrund av reglerna om inköpscentraler i upphandlingslagstiftningen finns behov av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt att delegera rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. Vidare ska utredningen belysa vilka konsekvenser en eventuell möj- lighet till delegation skulle få för de företag som avser att överklaga ett beslut och för konkurrensen, framför allt avseende små och medelstora företag. Om utredningen finner det lämpligt ska en sådan delegationsbestämmelse föreslås. Nödvändiga författnings- förslag ska också utarbetas. 
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  ursprungliga direktiv skulle upp- draget redovisas senast den 30 november 2010. Genom tilläggs- direktivet senarelades slutdatumet till den 29 april 2011. 
 Det ursprungliga direktivet återges i sin helhet i  
 bilaga 1  
 och tilläggsdirektivet likaledes i  
 bilaga 2 
 . 
  
 1.2 
  
 Utredningens arbete 
  
 OFUKI-utredningen 
  har hållit 17 interna sammanträden, varav ett i internatform. Arbetet har bedrivits i nära samarbete med utred- ningens experter, både vid de sammanträden som hållits och genom kontakter däremellan. 
 52 
  
 SOU 2011:43 
  
 Om utredningen och betänkandet 
  
 Synpunkter från intresseorganisationer har inhämtats i samband med två referensgruppsmöten. De organisationer som deltagit med representanter är Almega, Avfall Sverige, Företagarna, Kommunala Företagens Samorganisation (KFS), Sveriges advokatsamfund, Sveriges Allmännyttiga Bostadsföretag (SABO), Sveriges Försäk- ringsförbund, Sveriges universitets- och högskoleförbund (SUHF) samt Återvinningsindustrierna. Fastighetsägarna Sverige har gett in skriftliga synpunkter. 
  
 OFUKI-utredningen 
  har även träffat företrädare för kom- muner, landsting, bolag och intresseorganisationer inom olika verk- samhetsområden för att inhämta underlag och för att ge dessa till- fälle att ge sin syn på utredningens frågeställningar. Särskilt med avseende på förekomsten av behov av undantag från upphandlings- skyldighet har utredningen träffat företrädare för bl.a. Stockholms läns landsting, Stockholms kommun, Sundsvalls kommun, kom- munalförbundet Gästrike Återvinnare, Luftfartsverket, bolag för- valtade av universiteten i Linköping, Uppsala respektive Karolinska Institutet, de s.k. programföretagen, SOS Alarm AB, Sundsvalls Energi AB, Sydskånes avfallsaktiebolag (SYSAV), Avfall Sverige samt Återvinningsindustrierna. Med avseende på frågan om hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar samt i vad mån de i övrigt överlåter åt annan att genomföra upp- handlingar för deras räkning har  
 OFUKI-utredningen 
  träffat före- trädare för Kammarkollegiet, SKL Kommentus Inköpscentral AB, Göteborgs Stads Upphandlings AB, Kommunupphandling Syd AB, Telge Inköp AB samt Halmstads, Lunds och Sollentuna kom- muner. 
  
 OFUKI-utredningen 
  har låtit genomföra två enkäter. Den ena enkäten riktades till offentligt ägda företag för att kartlägga deras handel med sina ägare och med bolag i samma koncern. Den andra enkäten var ställd till kommunerna i syfte att utvärdera hur de hanterar frågor om insyn.  
 OFUKI-utredningen 
  har också gjort en mindre undersökning riktade till kommunala bolag i syfte att utvärdera hur frågor om insyn hanteras i bolagen. Vidare har  
 OFUKI-utredningen 
  ställt frågor till de andra  
 EU-medlems- 
  staterna, bl.a. om huruvida  
 EU-domstolens 
  praxis om de s.k.  
 Teckal-kriterierna 
  är tillämplig i deras nationella rättsordningar. 
 Internationella kontakter har också förevarit genom närvaro vid ett möte i Rådgivande kommittén för offentlig upphandling (Euro- peiska kommissionen) och vid en nordisk konferens mellan 
 53 
  
 Om utredningen och betänkandet 
  
 SOU 2011:43 
  
 departements- och myndighetstjänstemän verksamma på upphand- lingsområdet. 
 Som del i utredningsarbetet har  
 OFUKI-utredningen 
  även in- hämtat tre rättsutlåtanden. Ett av utlåtandena, som avgetts av jur. docenten Stark, behandlar tillämpningen av det s.k. kontrollkriteriet på svenska aktiebolag och ekonomiska föreningar. Kontrollkriteriet i förhållande till svenska aktiebolag behandlas också i ett utlåtande som har inhämtats från professorn Hall, som i sin tur anlitat doktoranden och advokaten Avila som medförfattare. Det tredje utlåtandet, som in- hämtats från jur. doktorn Lara avser bl.a.  
 EU-rättsliga 
  förutsättningar för införlivning av de s.k.  
 Teckal-kriterierna 
  i svensk upphandlingsrätt. Rättsutlåtandena återges i sin helhet i  
 bilaga  
  
 3–5 
 . 
  
 1.3 
  
 Betänkandets innehåll 
  
 På motsvarande sätt som  
 OFUKI-utredningens 
  uppdrag kan upp- delas i fyra delområden, består också betänkandet av i huvudsak fyra delar (jfr avsnitt 1.1) Den första delen avser frågan om införande av ett undantag från upphandlingsskyldighet för s.k. in  
 house-situationer 
  i de svenska upphandlingslagarna. Den andra delen gäller frågor om de kommunalrättsliga principerna i förhål- lande till de kommunala företagen. I den tredje delen behandlas tillämpningen av insynsregler i kommunala bolag och entre- prenader. Slutligen avser den fjärde delen frågan om införande av bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt för kom- muner och landsting att överlämna rätten att fatta upphandlings- beslut till någon annan. 
  
 Den första delen  
 av betänkandet omfattar kapitel  
 2–22. 
  Inled- ningsvis beskrivs upphandlingsregelverket, kapitel 2, och före- komsten av ett avtal mellan två parter som förutsättning för upp- handlingsskyldighet, kapitel 3.  
 EU-domstolens 
  praxis om det s.k. in  
 house-undantaget 
  m.m. och undantagets räckvidd behandlas där- efter i kapitel  
 4–5. 
  
 En beskrivning av regelverket för den interna statliga respektive kommunala organisationen återfinns i kapitel  
 6–7. 
  Vidare beskrivs kommunalrättsliga organisationer för samverkan, organisatoriskt och upphandlingsrättsligt, i kapitel 8. Även privaträttsliga organisa- tionsformer i offentlig verksamhet behandlas, i kapitel 9. 
 54 
  
 SOU 2011:43 
  
 Om utredningen och betänkandet 
  
 Avsnitt av mera faktamässigt slag finns i kapitel  
 10–16. 
  I kapitel  
 10–12 
  redovisas i vilken utsträckning som staten, landstingen och kommunerna äger företag samt omfattningen av och inriktningen på deras verksamheter. I kapitel 13 finns en motsvarande beskriv- ning avseende kommunalförbund och gemensamma nämnder samt en redovisning av hur kommunalförbunden finansieras. Kapitel 14 behandlar frågan om i vilken utsträckning handel förekommer mellan det offentliga och dess företag. Uppgifter som berörda aktörer lämnat till  
 OFUKI-utredningen 
  angående frågan om ett in  
 house-undantag 
  redovisas i kapitel 15. En internationell utblick i ämnet återfinns i kapitel 16. 
 I kapitel 17 behandlas grundläggande rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt, utifrån  
 EU-rätten 
  och svensk upphandlingslagstiftning.  
 OFUKI-utredningens 
  analys i frågan om ett in  
 house-undantag 
  bör införas i de svenska upp- handlingslagarna återfinns i kapitel 18. I de därpå följande kapitlen  
 19–20 
  behandlas frågan om det s.k. kontrollkriteriet kan vara upp- fyllt beträffande svenska privaträttsliga associationer, särskilt aktie- bolag, samt kommunalförbund och gemensamma nämnder. Den närmare utformningen av ett in  
 house-undantag 
  i LOU behandlas i kapitel 21. 
 I kapitel 22 diskuteras alternativ till införande av ett in house- undantag samt frågor om statligt stöd. 
  
 Den andra delen  
 av betänkandet omfattar kapitel  
 23–25. 
  I det inledande kapitlet 23 redogörs för regelverket om de kommunal- rättsliga principerna och om undantag från dessa. Dagens möjlig- heter till rättslig prövning av principernas efterlevnad behandlas därefter i kapitel 24.  
 OFUKI-utredningens 
  bedömning av vilka problem som kan finnas på området samt förslag till åtgärder redo- visas i kapitel 25. 
 I  
 den tredje delen  
 av betänkandet beskrivs regelverket om insyn i kommunala företag och entreprenader, kapitel 26, samt redovisas  
 OFUKI-utredningens 
  utvärdering av tillämpningen av dessa regler, kapitel 27. 
  
 Den fjärde delen  
 av betänkandet omfattar kapitel  
 28–32. 
  I de första av dessa beskrivs regleringen av inköpscentraler m.m., kapitel 28, samt regelverket om kommunal delegation och användning av fullmakt, kapitel 29. I kapitel 30 återfinns en beskrivning av hur kommuner och landsting genomför samordnade upphandlingar samt  
 OFUKI-utredningens 
  bedömning av i vad mån det förekom- mer att de annars överlåter åt någon annan att upphandla för deras 
 55 
  
 Om utredningen och betänkandet 
  
 SOU 2011:43 
  
 räkning. Kapitel 31 innehåller utredningens bedömning i frågan om det bör införas bestämmelser som gör det kommunalrättsligt möjligt för kommuner och landsting att överlämna rätten att fatta upphandlingsbeslut till någon annan. Utformningen av sådana bestämmelser behandlas i kapitel 32. 
 De därpå följande kapitlen  
 33–35 
  innehåller avsnitt av gemen- sam karaktär för betänkandets olika delområden. I kapitel 33 behandlas frågor om ikraftträdande- och övergångsbestämmelser. Konsekvenser av  
 OFUKI-utredningens 
  förslag tas upp i kapitel 34. Slutligen finns författningskommentarer till utredningens före- slagna bestämmelser i kapitel 35. 
 56 
 Del A 
 Undantag från upphandlingsskyldighet i in  
 house-situationer 
  
 2 Regleringen om upphandling 
  
 2.1 
  
 En överblick 
  
 2.1.1 
  
 Svensk rätt 
  
 Regler om upphandling återfinns i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Dessa lagar trädde i kraft den 1 januari 2008 och ersatte då lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. 
 LOU reglerar förfaranden m.m. för offentlig upphandling som görs av – förenklat uttryckt – myndigheter och offentligt styrda organ. Genom LOU genomfördes Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av för- faranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det s.k. klassiska direktivet). 
 LUF reglerar förfaranden m.m. för upphandling inom för- sörjningssektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. Liksom LOU gäller LUF för upphandling som görs av – förenklat uttryckt – myndigheter och offentligt styrda organ. Därutöver gäller LUF för upphandling som görs av dels företag vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande över (offentliga före- tag), dels privata företag som bedriver verksamhet inom försörj- ningssektorerna. Upphandling inom de områden som omfattas av LUF har undantagits från tillämpningsområdet för LOU. Genom LUF genomfördes Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfaranden vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet). 
 Utöver bestämmelser om upphandling på direktivstyrda om- råden innehåller LOU och LUF också regler som inte styrs eller endast delvis styrs av  
 EU-direktiven 
  (15 kap. i båda lagarna). Dessa bestämmelser reglerar bl.a. upphandlingar vilkas värde understiger 
 59 
  
 Regleringen om upphandling 
  
 SOU 2011:43 
  
 de s.k. tröskelvärden som avgränsar tillämpningsområdet för direk- tiven samt upphandling av s.k.  
 B-tjänster 
  som huvudsakligen faller utanför direktivens tillämpningsområde. 
 Lagbestämmelser på upphandlingsområdet finns även i lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) som trädde i kraft den 1 januari 2009. I denna lag finns regler om vad som gäller för de kommuner och landsting som vill konkurrenspröva kommunala verksamheter genom att överlåta valet av utförare av stöd, vård- och omsorgstjänster till brukaren eller patienten. Kontrakt inom ett valfrihetssystem har i lagstiftningsarbetet bedömts vara tjänste- koncessioner (prop. 2008/09:29, s. 52). 
 Valfrihetssystem enligt LOV är ett alternativ till upphandling enligt LOU och kan tillämpas på bl.a. omsorgs- och stödverksam- het för äldre och för personer med funktionsnedsättning samt på hälso- och sjukvårdstjänster. Enligt 5 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) finns en skyldighet för landstingen att organisera primärvården med tillämpning av LOV så att invånarna fritt kan välja utförare av primärvårdens tjänster. Det ska alltså finnas vårdvalssystem för primärvården i alla landsting. Vidare finns exempelvis bestämmelser i lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare om att Arbetsförmedlingen i vissa fall är skyldig att tillämpa LOV. 
 LOV har inte tillkommit i syfte att genomföra något direktiv. 
  
 2.1.2 
  
 Unionsrätten 
  
 Regler i fördrag 
 I  
 EU-fördragen 
  finns ingen artikel som uttryckligen gäller offentlig upphandling men flera bestämmelser och de principer de ger uttryck för har utgjort grund för direktiven på upphandlings- området. Fördragsbestämmelserna kan även ha direkt betydelse för vissa upphandlingar som inte omfattas av direktiven, t.ex. upp- handlingar vars värde understiger tröskelvärdena eller som avser tjänstekoncessioner (se bl.a. domarna i mål  
 C-324/98, 
  Telaustria och Telefonadress, punkt 60,  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, punkt 46, respektive  
 C-203/08, 
  Sporting Exchange, punkt 39). 
 Av särskilt intresse på upphandlingsområdet är bestämmelserna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt  
 (EUF-för- 
  draget) om  
 icke-diskriminering 
  i artikel 18, om förbudet mot 
 60 
  
 SOU 2011:43 
  
 Regleringen om upphandling 
  
 kvantitativa restriktioner i artiklarna 34 och 35, om etableringsrätt i artikel 49 och om fri rörlighet av tjänster i artikel 56 (tidigare artiklarna 12, 28, 29, 43 och 49 i  
 EG-fördraget) 
  Bestämmelserna ger uttryck för flera grundläggande unionsrättsliga principer som EU- domstolen ofta åberopat i upphandlingsmål. Principerna avser krav på  
 icke-diskriminering, 
  likabehandling, transparens och öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (se kommissionens tolkningsmeddelande [2006/C 179/2] om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling). 
 Regler i direktiv m.m. 
 Unionsrätten har sedan länge innehållit direktivregler om offentlig upphandling för den s.k. klassiska sektorn och om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation, de s.k. försörjningssektorerna. 
 Förutom bl.a. materiella ändringar och tillägg innebar an- tagandet av det klassiska direktivet (direktiv 2004/18/EG) den 31 mars 2004 att regler i tre äldre direktiv sammanfördes i en rättsakt. De tidigare direktiven var rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (tjänstedirektivet), 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upp- handling av varor (varudirektivet) och 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader (byggentreprenadsdirektivet). 
 Försörjningsdirektivet (direktiv 2004/17/EG) av den 31 mars 2004 ersatte rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verk- samhet inom  
 vatten-, 
 energi-, 
  transport- och telekommunikations- sektorerna. 
 Centrala bestämmelser på upphandlingsområdet finns i övrigt i två direktiv om rättsmedel vid överträdelse av reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Dessa är rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om sam- ordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten samt 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om unionsregler om upphandlingsförfaranden 
 61 
  
 Regleringen om upphandling 
  
 SOU 2011:43 
  
 tillämpade av företag och verk inom  
 vatten-, 
 energi-, 
  transport- och telekommunikationssektorerna. Direktiven har ändrats i flera avseenden genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direk- tiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. Rättsmedelsdirektivens be- stämmelser har genomförts genom det regelverk som numera finns i LOU respektive LUF (nämnda ändringsdirektiv har genomförts genom lagändringar som trädde i kraft den 15 juli 2010). 
 Den 13 juli 2009 utfärdades Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG om samordning av förfarandena vid tilldel- ning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säker- hetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG. I lagrådsremissen  
 Upphandling på försvars- och säker- hetsområdet 
 , beslutad den 3 februari 2011, har regeringen lämnat förslag till genomförande av direktivet i svensk rätt. Lagrådet har yttrat sig över förslaget och ärendet bereds för närvarande av Regeringskansliet. 
 Bestämmelser om tilldelning av avtal om allmän trafik finns i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70. 
  
 2.2 
  
 Tillämpningsområdet för LOU och LUF 
  
 2.2.1 
  
 Allmänt 
  
 LOU gäller vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Dessutom gäller lagen när upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. Även LUF reglerar förfarandena m.m. för upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader samt för anordnande av projekttävlingar. Av- görande för om en upphandling ska göras enligt LUF är, som tidigare berörts, vilken typ av verksamhet som en upphandlande enhet bedriver. Båda lagarna innehåller dels bestämmelser som omfattas av direktiven, dels bestämmelser som inte omfattas av direktiven. 
 62 
  
 SOU 2011:43 
  
 Regleringen om upphandling 
  
 I respektive lag anges ett antal olika undantag från lagens tillämpningsområde. Exempelvis gäller lagarna inte sådana kontrakt som avser förvärv, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet. LOU och LUF är inte heller tillämpliga på t.ex. tjänstekontrakt som tilldelas en upphandlande myndighet som har en särskild ensamrätt att ut- föra tjänsten. Tjänstekoncessioner är endast i begränsad utsträck- ning reglerade i LOU och omfattas inte av tillämpningsområdet för LUF (se även avsnitt 17.1.2). Tilldelning av byggkoncessioner om- fattas inte heller av regleringen i LUF. 
 Från LUF:s tillämpningsområde finns särskilda undantag i fråga om anknutna företag och samriskföretag (1 kap.  
 15–17 
  §§ LUF). Motsvarande regler saknas i LOU. Reglerna i LUF innebär att lagen inte gäller för kontrakt som en upphandlande enhet tilldelar ett s.k. anknutet företag och inte heller för kontrakt som ett sam- riskföretag, bildat uteslutande av flera upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde, tilldelar ett företag som är anknutet till någon av dem. En förut- sättning är att leverans med anledning av tilldelningen motsvarar minst 80 procent av det anknutna företagets genomsnittliga om- sättning av byggentreprenader, varor eller tjänster under de före- gående tre åren. Vidare är LUF inte tillämplig på kontrakt som ett samriskföretag tilldelar en av de upphandlande enheter som bildat det. Detsamma gäller för kontrakt som en upphandlande enhet tilldelar ett sådant samriskföretag som enheten ingår i. Samrisk- företaget ska dock i sådant fall ha bildats för att utföra den aktuella verksamheten under en tid av minst tre år. Vidare ska det i den handling som upprättats för bildandet av företaget anges att de upphandlande enheter som det består av kommer att ingå i det under minst samma tid. 
 Lagarnas tillämpningsområden och undantag från dessa regleras i 1 kap. LOU och 1 kap. LUF. I 2 kap. LOU och 2 kap. LUF åter- finns definitioner av de begrepp som används i lagarna. Av särskilt intresse för tillämpligheten av LOU och LUF är definitionerna av begreppen kontrakt, upphandlande myndighet och enhet, offent- ligt styrda organ och leverantör (se följande avsnitt). 
  
 EU-rättens 
  och den svenska lagstiftningens betydelse för sådana bestående kontrakt som tilldelats före Sveriges anslutning till EES- avtalet den 1 januari 1994 behandlas i avsnitt 33.2.1. 
 63 
  
 Regleringen om upphandling 
  
 SOU 2011:43 
  
 2.2.2 
  
 Särskilt om vissa definitioner 
  
 Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling 
 En grundläggande förutsättning för att LOU ska vara tillämplig, utom för anordnande av projekttävlingar, är att det är fråga om  
 offentlig upphandling  
 (1 kap. 2 § första stycket LOU). Med detta begrepp avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndig- het i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader (2 kap. 13 § LOU). 
 Definitionen av offentlig upphandling innehåller i sig flera begrepp som har betydelse för lagens tillämpningsområde och som också definieras i denna. Med  
 upphandlande myndighet  
 avses stat- liga och kommunala myndigheter men begreppet omfattar också vissa andra organ (2 kap 19 § första stycket LOU). Med myndighet jämställs nämligen beslutande församlingar i kommuner och lands- ting, offentligt styrda organ samt sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller församlingar eller av ett eller flera offentligt styrda organ (2 kap. 19 § andra stycket LOU). 
 Med  
 offentligt styrda organ  
 avses bl.a. bolag och föreningar som tillgodoser behov i det allmännas intresse – annat än av industriell eller kommersiell karaktär – och som har en viss koppling till staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet till följd av finansiering, verksamhetskontroll eller utseende av ledamöter i styrelse eller motsvarande ledningsorgan (2 kap. 12 § LOU). 
  
 Kontrakt  
 definieras som ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som dels sluts mellan en eller flera upphandlande myndig- heter och en eller flera leverantörer, dels avser utförande av bygg- entreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, dels undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur (2 kap. 10 § LOU). Särskilda definitioner finns av byggentreprenadkontrakt, tjänstekontrakt och varukontrakt (2 kap. 3, 18 och 21 §§ LOU). Dessa baseras på definitionen av kontrakt. 
 Ett temporärt undantag från definitionen av kontrakt infördes den 15 juli 2010 och upphör att gälla den 1 januari 2013 (2 kap. 10 a § LOU). Undantaget avser avtal som sluts mellan vissa upp- handlande myndigheter och vissa leverantörer i fall då det finns ett visst samband mellan parterna. För att undantaget ska vara tillämp- ligt ska den upphandlande myndigheten vara antingen en statlig 
 64 
  
 SOU 2011:43 
  
 Regleringen om upphandling 
  
 eller kommunal myndighet, en beslutande församling i en kommun eller ett landsting eller en sammanslutning av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar. Den upphandlande myndigheten kan alltså inte vara ett offentligt styrt organ. Leverantören ska vara antingen en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900). Som förutsättning för undan- taget gäller också att leverantören ska ha en viss ytterligare anknyt- ning till den upphandlande myndigheten. Den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. Vidare ska, i fall då den juridiska personen eller den gemensamma nämnden även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast vara av marginell karaktär. Undantags- bestämmelsen är tillämplig även i fall då avtal har slutits före ikraft- trädandet och fortsätter efter den 1 januari 2013 att gälla för avtal som har slutits dessförinnan. Bakgrunden till det temporära undan- taget behandlas i avsnitt 3.2.2. 
 Med  
 leverantör  
 avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader (2 kap. 11 § LOU). Begreppet innefattar också grupper av leverantörer. 
 Begreppet  
 tjänstekoncession  
 definieras som ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersätt- ningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten (2 kap. 17 § LOU). På likartat sätt definieras  
 bygg- koncession  
 som ett kontrakt av samma slag som ett byggentre- prenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja anläggningen (2 kap. 4 § LOU). 
 Lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster 
 På likartat sätt som för LOU måste det, utom för anordnande av projekttävlingar, vara fråga om  
 upphandling  
 för att LUF ska vara tillämplig (1 kap. 2 § första stycket LUF). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande enhet i syfte att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader (2 kap. 23 § LUF). 
 65 
  
 Regleringen om upphandling 
  
 SOU 2011:43 
  
 Begreppet  
 upphandlande enhet  
 inbegriper upphandlande myndigheter, definierat på samma sätt som i LOU, men också sådana företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över eller som bedriver viss verksamhet med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt (2 kap. 20 § LUF). Definitionen innebär att privata företag kan vara upphandlande enheter. 
 I LUF finns en definition av  
 kontrakt  
 som överensstämmer med definitionen i LOU, dock med den skillnaden att begreppet upp- handlande enheter används i stället för upphandlande myndig- heter (2 kap. 10 § LUF). Något undantag från definitionen mot- svarande det temporära undantaget i LOU finns inte i LUF. Lik- som i LOU finns däremot särskilda definitioner av byggentre- prenadkontrakt, tjänstekontrakt och varukontrakt (2 kap. 3, 19 och 24 §§ LUF). Begreppet  
 leverantör  
 definieras på samma sätt som i LOU (2 kap. 11 § LUF). 
 Med  
 anknutet företag  
 avses bl.a. företag över vilket en upp- handlande enhet har ett bestämmande inflytande och företag som kan utöva ett bestämmande inflytande över en upphandlande enhet (2 kap. 2 § LUF). 
  
 Begreppet tjänstekoncession  
 definieras på samma sätt som i LOU (2 kap. 18 § LUF). Även begreppet  
 byggkoncession  
 har samma innebörd som i LOU (2 kap. 4 § LUF). 
  
 2.3 
  
 Upphandlingsförfaranden enligt LOU och LUF 
  
 Regleringen i LOU respektive LUF om bl.a. förfaranden för upp- handling skiljer sig åt beroende på om föremålet för upphandlingen faller inom eller utanför  
 EU-direktivens 
  tillämpningsområden. Avgörande för detta är bl.a. värdet av upphandlingen. Såvitt avser tjänster är också en klassificering av dessa som A- eller  
 B-tjänster 
  av betydelse. 
 LOU:s och LUF:s bestämmelser som genomför direktiven är tillämpliga när värdet av upphandlingen uppgår till ett visst belopp (tröskelvärde), dock endast i begränsad utsträckning för s.k. B- tjänster. Bestämmelser om tröskelvärden och hur värdet av ett upp- handlingskontrakt ska beräknas återfinns i 3 kap. LOU respektive LUF. Det finns olika tröskelvärden beroende på vad som ska upp- handlas och om upphandlingen görs av en upphandlande myndig- het inom den klassiska sektorn eller av en upphandlande enhet 
 66 
  
 SOU 2011:43 
  
 Regleringen om upphandling 
  
 inom någon av försörjningssektorerna. Tröskelvärdena fastställs på unionsnivå med beaktande av det gränsöverskridande intresset. Aktuella tröskelvärden i svensk valuta framgår av tillkännagivande (2010:53) av tröskelvärden vid offentlig upphandling. 
 Tjänster är kategoriserade som antingen A- eller  
 B-tjänster. 
  Till  
 A-tjänster 
  räknas sådana tjänster som traditionellt sett ansetts lämpa sig väl för gränsöverskridande handel, exempelvis land- transporter, datatjänster, revision och fastighetsförvaltning (se bilaga 2 till LOU respektive LUF).  
 B-tjänster 
  är sådana tjänster som normalt sett är mindre väl lämpade för gränsöverskridande handel. Vilka tjänster som är  
 B-tjänster 
  framgår av bilaga 3 till LOU respektive LUF. Uppräkningen i bilagan omfattar exempelvis hotell- och restaurangtjänster, järnvägs- och sjötransport samt juri- diska tjänster. Upphandling av  
 B-tjänster 
  faller i huvudsak utanför direktivens tillämpningsområden, oavsett värdet på dessa. 
 Bestämmelserna i 15 kap. LOU respektive LUF reglerar upp- handling som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämp- ningsområden. Bestämmelserna tillämpas bl.a. vid upphandling som avser  
 B-tjänster 
  eller andra kontrakt vars värde inte överstiger tröskelvärdena (1 kap. 2 § andra stycket LOU respektive LUF). 
  
 2.3.1 
  
 Förfaranden vid direktivstyrd upphandling 
  
 Regler om upphandlingsförfaranden finns i 4 kap. LOU respektive LUF. Vidare finns bestämmelser om ramavtal och om elektronisk auktion i 5 kap. och 5 a kap. respektive lag. 
 Vid offentlig upphandling enligt LOU ska som huvudregel tillämpas ett öppet eller ett selektivt förfarande. Under vissa omständigheter får dock ett förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering användas. Dessutom får en konkurrens- präglad dialog användas som förfarande under vissa förutsättningar. Även upphandling enligt LUF kan ske med användning av ett öppet eller selektivt förfarande. Vid upphandling enligt LUF får även, till skillnad från vad som gäller enligt LOU, användas ett förhandlat förfarande med föregående annonsering utan att några särskilda förutsättningar måste vara uppfyllda. Såväl enligt LOU som enligt LUF gäller att anskaffning får ske med hjälp av en inköpscentral (se kapitel 28). 
 Med öppet förfarande avses ett annonserat förfarande där alla leverantörer som vill får lämna anbud. Ett selektivt förfarande ska 
 67 
  
 Regleringen om upphandling 
  
 SOU 2011:43 
  
 annonseras och alla intresserade leverantörer får ansöka om att få lämna anbud men endast de som bjudits in av den upphandlande myndigheten eller enheten får göra det. I ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får den upphandlande myndigheten eller enheten bjuda in utvalda leverantörer och förhandla om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Ett förhandlat för- farande utan föregående annonsering får endast ske under vissa omständigheter, såväl enligt LOU som enligt LUF. Förfarandet innebär att en direktupphandling kan göras på så sätt att den upp- handlande myndigheten eller enheten kan vända sig direkt till en leverantör. 
  
 2.3.2 
  
 Förfaranden vid upphandling som inte är direktivstyrd 
  
 Enligt reglerna i 15 kap. LOU respektive LUF ska upphandling göras genom ett förenklat förfarande eller ett urvalsförfarande. Vidare får upphandling ske genom direktupphandling om kontrak- tets värde uppgår till högst 15 procent av tillämpligt tröskelvärde eller om det finns synnerliga skäl. Vid offentlig upphandling enligt LOU får även en konkurrenspräglad dialog användas om inte ett förenklat förfarande eller ett urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt. 
 Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens. Vid tillämpning av urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. 
 Regleringen i 15 kap. LOU respektive LUF möjliggör anskaff- ning med hjälp av inköpscentraler liksom användning av ramavtal (se kapitel 28). 
 68 
  
 3 
  
 Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlings- skyldighet 
  
 3.1 
  
 Allmänt om verksamhet i egen regi 
  
 3.1.1 
  
 Svensk rätt 
  
 Den svenska lagstiftningen om upphandling är tillämplig när en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet vidtar åtgärder för att anskaffa t.ex. varor eller tjänster utanför den egna organisa- tionen. Regleringen ställer däremot inga krav på att en extern anskaffning ska göras. Det står i stället myndigheten eller enheten fritt att utföra sina uppgifter med egna resurser, dvs. i egen regi. 
 Valfriheten för upphandlande myndigheter och enheter framgår inte uttryckligen av upphandlingslagarnas bestämmelser men följer av att deras tillämpning förutsätter ett avtal mellan dels minst en upphandlande myndighet eller enhet, dels minst en leverantör (2 kap. 10 § LOU respektive LUF). 
 Bestämmelserna i LOU och LUF innebär i detta avseende inte någon skillnad i jämförelse med den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, ÄLOU. I Upphandlingskommitténs del- betänkande  
 Effektivare offentlig upphandling – för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt  
 (SOU 1999:139, s. 72) beskrivs i fråga om ÄLOU att det inte finns något juridiskt hinder i denna mot att en upphandlande enhet med egen personal producerar alla de tjänster som behövs i den egna verksamheten. Vidare anges att det är när enheten bestämt sig för att pröva om marknaden (externa offent- liga och privata producenter) kan erbjuda ett bättre och billigare alternativ till produktion i egen regi, som lagen blir tillämplig. 
 I rättsfallet RÅ 2009 ref. 43, som gällde huruvida en upphand- lande enhet hade fog för sitt beslut att avbryta en offentlig upp- 
 69 
  
 Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet 
  
 SOU 2011:43 
  
 handling enligt ÄLOU, anförde Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) bl.a. att en upphandlande enhet har skyl- dighet att upphandla när den avser att anskaffa en vara, en tjänst eller en byggentreprenad och att den upphandlande enheten först då måste öppna sig mot marknaden och söka upp den konkurrens som finns. 
  
 3.1.2 
  
 Unionsrätten 
  
 På motsvarande sätt som i den svenska regleringen saknas krav i unionsrätten på att en upphandlande myndighet ska vända sig utan- för sin organisation för att utföra sina uppgifter. 
 Det klassiska direktivet (2004/18/EG) är enligt artikel 7 tillämp- ligt på offentliga kontrakt om de inte omfattas av särskilt angivna undantag i artiklarna  
 10–18 
  och om deras värde exklusive mer- värdesskatt beräknas uppgå till minst vissa tröskelvärden. Begreppet offentliga kontrakt, som definieras i artikel 1.2 a, utgör därmed grund för en avgränsning av direktivets tillämpnings- område. Enligt definitionen avses skriftliga kontrakt med ekono- miska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser ut- förande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhanda- hållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv. 
 Även i de äldre direktiven på det klassiska området fanns defini- tioner av kontrakt (artikel 1 a i respektive direktiv). Definitionen i det nya direktivet motsvarar dessa och någon ändring har inte varit avsedd. I försörjningsdirektivet (2004/17/EG) finns en definition av kontrakt i artikel 1.2 a som även den motsvarar definitionen i det klassiska direktivet. 
 I domen i mål  
 C-26/03, 
  Mooney, gav  
 EU-domstolen 
  uttryck för synen på verksamhet i egen regi genom följande uttalande (punkt 48). 
 En offentlig myndighet som är en upphandlande myndighet har möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger denna med egna medel – administrativa, tekniska och andra – utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. I ett sådant fall kan det inte vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person. De gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling ska då inte tillämpas. 
 70 
  
 SOU 2011:43 
  
 Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet 
  
 Resonemanget i domen avsåg tillämpning av det äldre tjänste- direktivet (92/50/EEG) och dess definition av kontrakt i artikel 1 a men har på likartat sätt framförts av  
 EU-domstolen 
  beträffande övriga äldre förfarandedirektiv på det klassiska området (93/36/EEG och 93/37/EEG) liksom direktiv 2004/18/EG och fördragets grundläggande bestämmelser (bl.a.  
 EU-domstolens 
  domar i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, punkt  
 60–61, 
  mål C- 537/07, Sea, punkt 57, och mål  
 C-324/07, 
  Coditel, punkt 48). 
  
 3.2 
  
 Gränser för verksamhet i egen regi 
  
 3.2.1 
  
 Transaktioner inom samma juridiska person 
  
 Svensk rätt 
 Trots att uppkomsten av ett avtal är en förutsättning för upp- handlingsskyldighet har transaktioner mellan enheter inom samma juridiska person, dvs. inom ramen för ett och samma rättssubjekt, i vissa fall ansetts kunna ge upphov till krav på upphandling. 
 Rättsfallet NJA 2001 s. 3 gällde en fråga om skadeståndsskyldig- het enligt ÄLOU i ett fall då ett landsting avbrutit ett upphand- lingsförfarande för att utföra verksamheten i egen regi. Högsta domstolen konstaterade att lagen måste antas vila på principen att det inte är fråga om upphandling när en enhet väljer att själv utföra en tjänst, s.k. egenregiverksamhet. Vidare tillade Högsta domstolen följande. 
 I skilda sammanhang efter lagens tillkomst har antagits att det med hänsyn härtill inte innebär upphandling i lagens mening, om en enhet beställer varor eller tjänster från en annan enhet som ingår i samma juridiska person (se t.ex. SOU 1999:139, s. 71). Huruvida ett sådant antagande i alla lägen är hållbart kan vara föremål för diskussion. När det gäller offentlig verksamhet kan stundom även avtal träffade inom samma juridiska person tänkas ha viss civilrättslig betydelse. Det kan i andra fall tänkas att enheterna är så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karaktäriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet utan bör falla in under upphandlingsbegreppet. 
 I ett senare yttrande till Högsta domstolen anförde den dåvarande Nämnden för offentlig upphandling (NOU) att domstolens syn- sätt i NJA 2001 s. 3 skulle kunna tänkas vara tillämpligt då det är fråga om tilldelning av upphandlingskontrakt mellan enheter, som 
 71 
  
 Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet 
  
 SOU 2011:43 
  
 är att betrakta som olika upphandlande enheter inom samma juridiska person (NOU:s dnr  
 2003/0229-29). 
  Avgörande för om en transaktion är att betrakta som offentlig upphandling torde, enligt NOU, vara huruvida tjänstens tillhandahållande eller varu- leveransen förutsätter en civilrättslig avtalsreglering. NOU angav vidare att något behov av att sluta ett kontrakt med en utom- stående inte uppkommer om leveranserna kan tillförsäkras genom överenskommelse med egenregiverksamhet eller sådant organ som på grund av sin anknytning till beställaren de facto kan jämställas med egen regi. 
 I en dom den 24 mars 2004 (mål nr  
 139-04) 
  tog Kammarrätten i Stockholm bl.a. ställning till om Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (Sida), som är en statlig myndighet, haft fog för att avbryta en påbörjad upphandling av ett utbildningsprogram enligt ÄLOU. Bakgrunden var att Sida, vid utvärderingen av in- komna anbud, fann att Institutet för fortbildning av journalister (Fojo) hade lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Beslutet att avbryta upphandlingen motiverades med att Fojo är en statlig inrättning och därför tillhör samma juridiska person som Sida. Beslutet innefattade att Sida skulle ingå en överenskommelse med Fojo om genomförande av utbildningsprogrammet. 
 Kammarrätten gjorde bedömningen att Fojo inom den juridiska personen staten intar en från Sida väsensskild roll och därmed såsom leverantör har en gentemot den upphandlande enheten själv- ständig funktion. Fojos utförande av uppdrag som institutet till- delats från Sida skulle därmed inte, enligt kammarrätten, kunna anses som verksamhet i Sidas egen regi. Mot denna bakgrund ansåg kammarrätten att det inte fanns skäl att avbryta den aktuella upp- handlingen endast på den grunden att Sida och Fojo utgör delar av samma juridiska person. Kammarrättens dom har vunnit laga kraft. 
  
 I rapporten  
 Utredning om konkurrensneutralitet i Sidas upp- handlingar  
 (den 4 mars 2008), som tagits fram av AffärsConcept i Stockholm AB på uppdrag av Sida, görs bedömningen att LOU är tillämplig när en statlig myndighet köper varor eller tjänster av en annan statlig myndighet, oaktat det förhärskande synsättet att myndigheterna ingår i den juridiska personen staten (s. 24 f.). 
  
 Ett motsatt synsätt finns i Förvaltningskommitténs slut- betänkande  
 Förslag till en effektivare statsförvaltning  
 (SOU 2008:118, s. 116 och s. 134). I detta betänkande konstateras bl.a., med hänvisning till SOU 1999:139, s. 74, att eftersom upphand- lingslagstiftningen inte är tillämplig vid intern upphandling 
 72 
  
 SOU 2011:43 
  
 Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet 
  
 mellan statliga förvaltningsmyndigheter behöver en statlig förvalt- ningsmyndighet i dag inte tillämpa denna lagstiftning, när den anskaffar en vara eller tjänst av en annan statlig myndighet. I betänkandet föreslås att den upphandlande enheten staten ska anta riktlinjer för intern upphandling som bygger på upphandlingslag- stiftningens principer. Betänkandet har remissbehandlats och för- slagen bereds inom Regeringskansliet (se prop. 2008/09:231, s. 21). 
  
 I propositionen  
 Upphandling från statliga och kommunala företag 
 (prop. 2009/10:134, s. 45) konstaterar regeringen att rättsläget är något oklart men anger också som sin uppfattning att rättspraxis inte ger stöd för att upphandlingsrättsliga avtal normalt sett upp- kommer mellan enheter inom en och samma juridiska person. 
 Unionsrätten 
 Av  
 EU-domstolens 
  praxis framgår inte klart om – och i så fall under vilka förutsättningar – upphandlingsskyldighet finns enligt unionsrätten vid transaktioner mellan enheter inom samma juri- diska person. 
 Domstolens dom i mål  
 C-107/98, 
  Teckal, antyder i och för sig att det finns en skyldighet att genomföra upphandling om en- heterna är formellt fristående. I domslutet anförde  
 EU-domstolen 
  att det nu upphävda varudirektivet (93/36/EEG) är tillämpligt när en upphandlande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att skriftligen ingå ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av varor med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oavsett huruvida denna enhet själv är en upphandlande myndighet (se även bl.a. domarna i mål  
 C-94/99, 
  Sanders, punkt 40, och mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, punkt 57). Frågan om under vilka förhållanden två enheter är fristående på detta sätt – när de tillhör samma juridiska person – har dock inte närmare belysts av domstolen. 
  
 3.2.2 
  
 Transaktioner mellan olika juridiska personer 
  
 Utifrån definitionerna av kontrakt i 2 kap. 10 § LOU respektive LUF är lagarna tillämpliga på upphandlande myndigheters eller en- heters anskaffning från andra juridiska personer (se avsnitt 2.2.2). Detsamma gäller enligt upphandlingsdirektiven. Genom en tolk- 
 73 
  
 Avtal mellan två parter som förutsättning för upphandlingsskyldighet 
  
 SOU 2011:43 
  
 ning av det unionsrättsliga kontraktsbegreppet har dock  
 EU-dom- 
  stolen klargjort att upphandling inte krävs enligt  
 EU-rätten 
  om det finns ett visst samband mellan den offentliga myndighet som är upphandlande myndighet och den fristående enhet som anskaff- ningen sker från. Detta undantag från upphandlingsskyldighet slogs fast för första gången i domen i mål  
 C-107/98, 
  Teckal, och har bekräftats genom ett flertal senare domar (se bl.a. kapitel 4). Om undantaget är tillämpligt ses relationen mellan den upphand- lande myndigheten och leverantören som intern. 
 I de s.k.  
 SYSAV-målen 
  (RÅ 2008 ref. 26) ställdes Regerings- rätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) inför frågan om ett undantag i enlighet med  
 EU-domstolens 
  praxis gällde på mot- svarande sätt vid tillämpning av ÄLOU som vid tillämpning av unionsrätten (se avsnitt 17.1.1). Regeringsrätten fann att så inte var fallet eftersom lagen inte innehöll ett sådant undantag. 
 Regeringsrättens avgörande har föranlett införandet av den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU (se avsnitt 2.2.2). Härigenom har i avvaktan på resultatet av  
 OFUKI-utredningens 
  arbete möjliggjorts att statliga och kommunala myndigheter kan anskaffa varor och tjänster m.m. från bl.a. juridiska personer som de äger eller är medlemmar i utan att någon upphandling behöver göras (se prop. 2009/10:134). Som förutsättning gäller att villkor motsvarande de kriterier som följer av  
 EU-domstolens 
  praxis är uppfyllda. Dessa villkor är också avsedda att tolkas i enlighet med denna praxis (samma prop., s. 58). 
 74 
  
 4 
  
 EU-domstolens 
  
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 4.1 
  
 Inledning 
  
 Genom  
 EU-domstolens 
  dom i mål  
 C-107/98, 
  Teckal, och flera efterföljande domar står det klart att  
 EU-rätten 
  inte kräver att upp- handling genomförs när anskaffning sker från en fristående enhet som har ett visst samband med den offentliga myndighet som är upphandlande myndighet. Redan i domen i  
 Teckal-målet 
  slogs de övergripande förutsättningarna för detta undantag fast, nämligen det s.k.  
 kontrollkriteriet  
 och det s.k.  
 verksamhetskriteriet 
 . I det följande används begreppet  
  
 Teckal-kriterierna 
  
 då båda kriterierna åsyftas och benämningen  
 in  
  
 house-undantaget 
  
 för undantaget i sig. 
 I avsnitten nedan beskrivs  
 EU-domstolens 
  praxis om in house- undantaget (närmare analyser finns även i kapitel 5, 19 och 20). De avgöranden som hittills finns på området är särskilt EU- domstolens 
  
 - 
  
 dom av den 18 november 1999 i mål  
  
 C-107/98, 
  Teckal Srl mot Comune di Viano och Chang 
  Consorziale di Reggio Garrett ( 
 Teckal 
 ), REG 1999 s.  
 I-8121, 
  
 - 
  
 dom av den 7 december 2000 i mål  
  
 C-94/99, 
  Sanders Gewässer- schutz mot Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft ( 
 ARGE 
 ), REG 2000 s.  
 I-11037, 
  
 - 
  
 dom av den 8 maj 2003 i mål  
  
 C-349/97, 
  Konungariket Spanien mot Europeiska gemenskapernas kommission ( 
 Tragsa 
 ), REG 2003 s.  
 I-3851, 
  
 - 
  
 dom av den 11 januari 2005 i mål  
  
 C-26/03, 
  Mooney och RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemeinschaft Ther- mische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna ( 
 Stadt Halle 
 ), REG 2005 s.  
 I-1, 
  
 75 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 - 
  
 dom av den 13 januari 2005 i mål  
  
 C-84/03, 
  Europeiska gemen- skapernas kommission mot Konungariket Spanien, REG 2005 
  
 s. 
  
 I–139, 
  
 - 
  
 dom av den 21 juli 2005 i mål  
  
 C-231/03, 
  Consorzio Aziende Metano mot Sanders Cingia de Terrell ( 
 Coname 
 ), REG 2005 
  
 s. 
  
 I-7287, 
  
 - 
  
 dom av den 13 oktober 2005 i mål  
  
 C-458/03, 
  Parking Brixen GmbH mot Paul Brixen och Jackson Brixen AG ( 
 Parking Brixen 
 ), REG 2005 s.  
 Allen, 
  
 - 
  
 dom av den 10 november 2005 i mål  
  
 C-29/04, 
  Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Österrike ( 
 Mödling 
 ), REG 2005 s.  
 I-9705, 
  
 - 
  
 dom av den 6 april 2006 i mål  
  
 C-410/04, 
  Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori mot Comune di Bari och AMTAB Servizio SpA ( 
 ANAV 
 ), REG 2006 s.  
 I-3303, 
  
 - 
  
 dom av den 11 maj 2006 i mål  
  
 C-340/04, 
  Carbotermo SpA och Consorzio Alisei mot Garcia och AGESP SpA ( 
 Carbotermo 
 ), REG 2006 s.  
 I-4137, 
  
 - 
  
 dom av den 18 januari 2007 i mål  
  
 C-220/05, 
  Anderson m.fl. mot Commune de Roanne ( 
 Auroux 
 ), REG 2007 s.  
 I-385, 
  
 - 
  
 dom av den 19 april 2007 i mål  
  
 C-295/05, 
  Asociación Nacional de Empresas Forestales mot Transformación Agraria SA och Administración del Estado ( 
 Asemfo 
 ), REG 2007 s.  
 I-2999, 
  
 - 
  
 dom av den 18 december 2007 i mål  
  
 C-220/06, 
  Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia mot Administración General del Estado, REG 2007 s.  
 I-12175, 
  
 - 
  
 dom av den 17 juli 2008 i mål  
  
 C-371/05, 
  Europeiska gemen- skapernas kommission mot Italienska republiken ( 
 Mantova 
 ), REG 2008 s.  
 I-110, 
  
 - 
  
 dom av den 13 november 2008 i mål  
  
 C-324/07, 
  Coditel Brabant SA mot Commune dUccle och Région de  
 Miller 
  ( 
 Coditel 
 ), REG 2008 s.  
 I-8457, 
  
 - 
  
 dom av den 8 april 2008 i mål  
  
 C-337/05, 
  Europeiska gemen- skapernas kommission mot Italienska republiken, REG 2008 
  
 s. 
  
 I-2173, 
  
 76 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 - 
  
 dom av den 9 juni 2009 i mål  
  
 C-480/06, 
  Europeiska gemen- skapernas kommission mot Förbundsrepubliken Tyskland ( 
 Hamburg 
 ), REG 2009 s.  
 I-4747, 
  
 - 
  
 dom av den 10 september 2009 i mål  
  
 C-573/07, 
  Sea Srl mot Sanders Ponte Nossa ( 
 Sea 
 ), REG 2009 s.  
 I-8127, 
  och 
  
 - 
  
 dom av den 15 oktober 2009 i mål  
  
 C-196/08, 
  Acoset SpA mot Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO Duran m.fl. ( 
 Acoset 
 ), REG 2009 s.  
 I-9913. 
  
 - 
  
 dom av den 22 december 2010 i mål  
  
 C-215/09, 
  Mehiläinen Oy och Terveystalo Healthcare Oy mot Uleåborgs stad, REG 2010 s.  
 I-0000. 
  
 Domen i mål  
 C-480/06, 
  kommissionen mot Tyskland (Hamburg) gällde en situation då flera offentliga aktörer samverkade utan att samarbetet skedde inom ramen för en fristående enhet. Det var alltså inte fråga om huruvida en fristående enhet kunde betraktas som intern eller in house i förhållande till en eller flera upphand- lande myndigheter. Domen behandlas i avsnitt 4.9. 
  
 I kommissionens  
 Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upp- handlingsmarknad 
 , den 27 januari 2011 (KOM[2011] 15 slutlig), har kommissionen efterfrågat synpunkter på huruvida lagstiftning som motsvarar  
  
 EU-domstolens 
  
  ovannämnda praxis bör införas på  
  
 EU-nivå. 
  
  Grönboken är ett första steg i ett samrådsförfarande med berörda parter inför framtida förslag om ändringar av EU:s upp- handlingsdirektiv. I grönboken behandlas bl.a. samarbete mellan offentliga myndigheter  
  
 (offentligt–offentligt 
  
  samarbete) utifrån  
  
 EU-domstolens 
  
  avgöranden. Kommissionen anger bl.a. att dom- stolens framväxande rättspraxis har gett upphov till en tämligen komplicerad bild av möjliga undantag för samarbete mellan offent- liga myndigheter. Enligt kommissionen har erfarenheten visat att upphandlande myndigheter inte alltid är på det klara med huruvida och under vilka omständigheter deras förbindelser faller inom tillämpningsområdet för EU:s lagstiftning på området för offentlig upphandling. För att möta detta behov av klargörande i det korta perspektivet anger kommissionen att den kommer att ge vägled- ning om tolkningen av rättspraxis i ett arbetsdokument från kom- missionens avdelningar. Detta dokument, som ännu inte publi- cerats, kommer enligt grönboken att offentliggöras under 2011. 
  
 77 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 I grönboken anges att huvudfrågan emellertid gäller om och hur problemställningen bör hanteras av lagregler som särskilt skulle kunna ange en tydlig definition av de former av samarbete som ligger utanför tillämpningsområdet för EU:s upphandlingsdirektiv. 
  
 4.2 
  
 Mål  
  
 C-107/98, 
  Teckal 
 I domen i mål  
 C-107/98, 
  Teckal, tolkade  
 EU-domstolen 
  defini- tionen av varuupphandlingskontrakt som fanns i artikel 1 a i det nu upphävda varudirektivet (93/36/EEG). Bakgrunden i målet var att kommunstyrelsen i den italienska kommunen Viano hade beslutat att anförtro handhavandet av uppvärmningen av vissa kommunala byggnader åt AGAC. Beslutet föregicks inte av något anbudsför- farande. 
 AGAC var en sammanslutning som bildats av flera kommuner, däribland Vianos kommun, i enlighet med italienska lagbestäm- melser om särskilda företag. I lagstiftningen definierades företags- typen som en inrättning inom en lokal enhet som är en juridisk person och ett självständigt företag med sina egna, av kommun- styrelsen eller provinsstyrelsen godkända stadgar. 
  
 EU-domstolen 
  anförde att Vianos kommun var en upphand- lande myndighet i den mening som avsågs i varudirektivet. Det ankom således på den nationella domstol som hade begärt för- handsavgörande att kontrollera om förhållandet mellan kommunen och AGAC även uppfyllde de andra villkoren i direktivet för att utgöra ett offentligt varuupphandlingskontrakt.  
 EU-domstolen 
  konstaterade att definitionen av sådana kontrakt innefattar att det ska vara fråga om ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor och angav att det för frågan huruvida ett avtal föreligger skulle kontrolleras om det fanns en överenskommelse mellan två skilda personer (punkt 47 och 49).  
 EU-domstolen 
  anförde därefter följande (punkt 50). 
 I detta avseende är det enligt artikel 1 a i direktiv 93/36 i princip till- räckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndighet, och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndighet fristående juridisk person. Endast i det fallet att den lokala myndigheten, sam- tidigt utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla. 
 78 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 I domslutet angav  
 EU-domstolen 
  följande. 
 Rådets direktiv 93/36/EEG av den 4 juni 1993 om samordning av för- farandet vid offentlig upphandling av varor är tillämpligt när en upp- handlande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av produkter med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oberoende av om denna enhet själv är en upphandlande myndighet. 
  
 4.3 
  
 En närmare formulering av in  
  
 house-undantaget 
  
 Av domen i mål  
 C-107/98, 
  Teckal, framgår att två kriterier måste vara uppfyllda för att avtal mellan en lokal myndighet som är upp- handlande myndighet och en fristående juridisk person ska kunna vara undantagna upphandlingsskyldighet enligt in  
 house-undan- 
  taget (punkt 50). Kriterierna tar sikte på dels den upphandlande myndighetens kontroll över den fristående juridiska personen, dels omfattningen av den verksamhet som den juridiska personen bedriver tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. 
 In  
 house-undantaget 
  och  
 Teckal-kriterierna 
  har bekräftats och utvecklats av  
 EU-domstolen 
  i en rad avgöranden. I mål  
 C-295/05, 
  Asemfo, har domstolen återgett sin rättspraxis enligt följande (punkt 55). 
 Enligt domstolens fasta rättspraxis krävs det enligt direktiven om offentlig upphandling inte någon anbudsinfordran, även om avtals- partnern är en i förhållande till den upphandlande myndigheten fri- stående juridisk person, om två villkor är uppfyllda. Den myndighet som är upphandlande myndighet ska utöva en kontroll över den fri- stående enheten motsvarande den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning, och denna enhet ska bedriva huvuddelen av sin verk- samhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. 
 Likartade beskrivningar av in  
 house-undantaget 
  finns i bl.a. domarna i mål  
 C-480/06, 
  kommissionen mot Tyskland (Hamburg), punkt 34, och  
 C-537/07, 
  Sea, punkt 36. 
 Även om det således finns en fast praxis från  
 EU-domstolen 
  är domstolens formulering av  
 Teckal-kriterierna 
  och in  
 house-undan- 
  taget delvis oklar, bl.a. på grund av att de olika språkversionerna av 
 79 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 domarna innehåller uttryck som i vissa avseenden inte är helt för- enliga med varandra. 
  
 4.3.1 
  
 Fristående juridisk person eller fristående enhet? 
  
 I flera av  
 EU-domstolens 
  domar formuleras att in  
 house-undan- 
  taget gäller för avtal med en  
 fristående juridisk person 
 . Begreppet återfinns t.ex. i domarna i mål  
 C-107/98, 
  Teckal, punkt 50, mål C- 26/03, Mooney, punkt 49,  
 C-29/04, 
  kommissionen mot Österrike (Mödling), punkt 34,  
 C-295/05, 
  Asemfo, punkt 55 och mål  
 C-537/07, 
  Sea, punkt 36. 
 I stället för eller vid sidan av begreppet fristående juridisk person har även uttrycket  
 fristående enhet  
 använts i flera domar, exempelvis i målen Teckal, punkt 51, Mooney, punkt 49, C- 458/03, Parking Brixen, punkt 57, Mödling, punkt 34, Asemfo, punkt 55 och  
 C-480/06, 
  kommissionen mot Tyskland (Hamburg), punkt 34. 
 På rättegångsspråken har domstolen uttryckt sig på ett liknande sätt. I den italienska versionen av  
 Teckal-domen 
  förekommer således både begreppet  
 una persona giuridicamente distinta  
 och begreppet  
 un ente distinto 
 . I spanska versioner förekommer uttrycken  
 una persona jurídicamente distinta  
 och  
 la persona distinta  
  
 (Asemfo-domen) 
  samt uttrycken  
 una entidad jurídicamente distinta  
 och  
 la entidad distinta  
  
 (Sea-domen). 
  De tyska versionerna av domarna i Stadt  
 Halle-målet 
  och  
 Mödling-målet 
  innehåller uttrycket  
 Einrichtung [] rechtlich unterscheidet 
 . I domen i mål C- 324/07, Coditel förekommer uttrycket  
 lentité  
 i den franska versionen och begreppet  
 enhet  
 i den svenska översättningen. I engelska översättningar förekommer uttrycken  
 a person legally distinct 
 ,  
 an entity legally distinct 
 ,  
 a body distinct  
 och  
 a body legally distinct 
 . 
 Mot bakgrund av de olika uttrycken i  
 EU-domstolens 
  domar synes enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening in  
 house-undantaget 
  inte begränsa sig till anskaffning från juridiska personer utan också vara tillämpligt på anskaffning från andra formellt fristående enheter. Samma bedömning har gjorts i förarbetena (prop. 2009/10:134, s. 13) till den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU. 
 80 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 4.3.2 
  
 Är innehav ett krav? 
  
 I de svenska språkversionerna av  
 EU-domstolens 
  avgöranden anges att den fristående enheten ska bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som  
 innehar  
 den (bl.a. domarna i mål  
 C-107/98, 
  Teckal, punkt 50, mål C- 340/04, Johnson, punkt 33, mål  
 C-295/05, 
  Asemfo, punkt 55 och mål  
 C-573/07, 
  Sea, punkt 36). Detta uttryck antyder att in  
 house-undantaget 
  förutsätter exempelvis ägande eller medlem- skap. I den svenska versionen av domen i mål  
 C-29/04, 
  kommis- sionen mot Österrike (Mödling), punkt 34, används uttrycket den eller de upphandlande myndigheter som  
 äger  
 enheten. 
 På rättegångsspråken har domstolen i vissa fall däremot uttryckt sig på ett sätt som innebär att huvuddelen av verksamheten ska bedrivas tillsammans med den eller de myndigheter som  
 kontrol- lerar  
 den. I den italienska versionen av  
 Teckal-domen, 
  punkt 50, anges  
 con l'ente o con gli Burgess che la controllano  
 och samma uttryck finns i  
 Sea-domen, 
  punkt 36. 
 I den tyska versionen av  
 Mödling-domen, 
  punkt 34, finns emellertid uttrycket  
 diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen mit der oder den öffentlichen Stellen verrichtet, die ihre Anteile inne- haben 
 . Ett likartat ordval finns i den tyska versionen av domen i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, punkt 58. 
 I den spanska versionen av  
 Asemfo-domen, 
  punkt 55, används uttrycket  
 dicha persona debe realizar la parte esencial de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan 
 . 
 Engelska versioner av  
 EU-domstolens 
  avgöranden innehåller uttryck som  
 that entity must carry out the essential part of its activities with the local authority or authorities which control it  
  
 (Asemfo-domen, 
  punkt 55) eller  
 that body carries out the essential part of its activities with the controlling local authority or authorities 
  
 (Sea-domen, 
  punkt 36). I domen i mål  
 C-349/97, 
  Spanien mot kommissionen (Tragsa), punkt 204, används dock uttrycket  
 where the person carries out most of its activity with the authority or authorities which own it 
 . 
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening ger de olika språk- versionerna av  
 EU-domstolens 
  avgöranden ett sammantaget intryck av att in  
 house-undantaget 
  inte förutsätter att den eller de upphandlande myndigheter som kontrollerar den fristående enheten äger eller på annat sätt innehar den (se även Hendricks och Lopez,  
 EUs udbudsdirektiver 
 , 2 uppl., 2008, s. 176). En 
 81 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 annan fråga är om tillräcklig kontroll kan vara svårare att uppnå om det saknas t.ex. ägarskap i relationen mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten. 
  
 4.3.3 
  
 Lokala och andra myndigheter som upphandlande myndigheter 
  
 Av  
 EU-domstolens 
  praxis följer att in  
 house-undantaget 
  kan vara tillämpligt såväl då den upphandlande myndigheten är en lokal myndighet, t.ex. en kommun (bl.a. domen i mål  
 C-107/97, 
  Walker) som då den upphandlande myndigheten är en statlig myndighet (bl.a. domen i mål  
 C-295/05, 
  Asemfo). Däremot har  
 EU-dom- 
  stolen hittills inte på ett klart sätt behandlat frågan om också upp- handlande myndigheter som inte är offentliga myndigheter kan tillämpa in  
 house-undantaget. 
  I vad mån undantaget skulle kunna åberopas av sådana upphandlande myndigheter behandlas i avsnitt 5.1. 
  
 4.3.4 
  
 Formulering enligt hittillsvarande praxis 
  
 Mot bakgrund av det som anförts ovan anser  
 OFUKI-utredningen 
  att in  
 house-undantaget 
  och  
 Teckal-kriterierna 
  enligt hittills- varande praxis kan formuleras på följande sätt. Ett anbudsför- farande krävs inte vid ett oneröst avtal som ingås med en – i för- hållande till den offentliga myndighet som är upphandlande myndighet – fristående enhet, om 
  
 a) 
  
 den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den fristående enheten som motsvarar myndighetens kontroll över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet), och 
  
 b) 
  
 den fristående enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar enheten (verksamhetskriteriet). 
  
 Huvudregeln om upphandlingsskyldighet när det finns ett avtal gäller oberoende av om den fristående enhet med vilken avtalet ingås själv är en upphandlande myndighet (bl.a. domarna i mål C- 107/98, Teckal, punkt 51, mål  
 C-26/03, 
  Mooney, punkt 47, och mål  
 C-220/05, 
  Auroux, punkt 66). I vad mån en sådan fristående 
 82 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 enhet kan tillämpa in  
 house-undantaget 
  vid anskaffning från en offentlig myndighet som kontrollerar den, behandlas i avsnitt 5.2. 
  
 4.4 
  
 In  
  
 house-undantaget 
  gäller för all unionsrätt om upphandling 
  
 EU-domstolens 
  dom i mål  
 C-107/98, 
  Walker, avsåg det nu upp- hävda varudirektivet (93/36/EEG) och den definition av varuupp- handlingskontrakt som fanns i artikel 1 a. Likartade definitioner av olika kontrakt fanns i de andra äldre direktiven på det klassiska om- rådet (artikel 1 a i respektive direktiv) och finns även i direktiv 2004/18/EG (artikel 1.2 a) liksom i direktiv 2004/17/EG (artikel 1.2 a). 
 Att domstolens bedömning i  
 Teckal-domen 
  har relevans också för de andra äldre upphandlingsdirektiven på det klassiska området har bekräftats i flera avgöranden (bl.a. domen i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, punkt 59).  
 EU-domstolen 
  har även uttalat att denna rättspraxis är relevant för tolkningen av direktiv 2004/18/EG (domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea, punkt 37 och domen i mål  
 C-196/08, 
  Acoset, punkt 52). I  
 Acoset-domen 
  anförde  
 EU-domstolen 
  dess- utom att dess rättspraxis är relevant för tolkningen av direktiv 2004/17/EG (punkt 52). Bland de hittillsvarande avgörandena om in  
 house-undantaget 
  finns dock inget som direkt gällt tillämplig- heten av detta direktiv (jfr avsnitt 4.8).  
 Acoset-domen, 
  som rörde en tjänstekoncession, gällde tillämpligheten av fördragsbestäm- melser (jfr nedan). 
 Det är inte bara tillämpningsområdet för upphandlingsdirek- tiven som har avgränsats i enlighet med resonemanget i Teckal- domen. Ett flertal av rättsfallen på området har gällt avtal om tjänstekoncessioner. Sådana omfattades inte av de äldre direktiven på det klassiska området och omfattas i princip inte heller av direktiv 2004/18/EG. Vidare omfattas tjänstekoncessioner varken av det äldre direktivet på försörjningsområdet eller av direktiv 2004/17/EG. Däremot kan  
 EUF-fördragets 
  grundläggande bestäm- melser och principer aktualiseras vid tilldelning av tjänstekonces- sioner (se avsnitt 2.1.2). Av  
 EU-domstolens 
  praxis följer emellertid att dessa inte gäller om  
 Teckal-kriterierna 
  är uppfyllda. I bl.a. Sea- domen, punkt 37, har domstolen angett att artiklarna 12, 43 och 49 i  
 EG-fördraget 
  (numera artiklarna 18, 49 och 56 i  
 EUF-fördraget) 
  och de allmänna principer som artiklarna ger uttryck för inte är 
 83 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 tillämpliga i ett sådant fall. Flera av  
 EU-domstolens 
  avgöranden angående  
 Teckal-kriterierna 
  har gällt tjänstekoncessioner (se domarna i mål  
 C-231/03, 
  Coname,  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, C- 410/04, ANAV,  
 C-324/07, 
  Coditel och  
 C-196/08, 
  Acoset, se även domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea, punkt  
 35–40). 
  
 4.5 
  
 Vissa generella aspekter på  
  
 Teckal-kriterierna 
  
 Enligt  
 EU-domstolen 
  har  
 Teckal-kriterierna 
  särskilt till syfte att undvika att konkurrensen snedvrids (domen i mål  
 C-340/04, 
  Johnson, punkt 59). 
 I flera domar har  
 EU-domstolen 
  anfört att kriterierna, såsom undantag från de allmänna unionsrättsliga bestämmelserna, ska tolkas strikt. Vidare har domstolen anfört att det är den som avser att åberopa in  
 house-undantaget 
  som har bevisbördan för att det verkligen finns sådana omständigheter som motiverar att undantag görs (domarna i mål  
 C-26/03, 
  Mooney, punkt 46 och mål C- 458/03, Parking Brixen, punkt 63). 
  
 4.6 
  
 Kontrollkriteriet 
  
 4.6.1 
  
 En helhetsbedömning av möjligheterna att påverka strategiska mål och viktiga beslut 
  
 Kontrollkriteriet innebär att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över den fristående enheten som motsvarar den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning. 
 Vid bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt ska enligt  
 EU-domstolen 
  göras en helhetsbedömning. Samtliga relevanta lagbestämmelser och omständigheter ska beaktas (domarna i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, punkt 65,  
 C-340/04, 
  Johnson, punkt 36,  
 C-324/07, 
  Coditel, punkt 28 och  
 C-537/07, 
  Sea, punkt 65). 
 Kontrollen över den fristående enheten ska motsvara den kontroll som myndigheten utövar över sin egen förvaltning, men detta innebär inte ett krav på att kontrollmöjligheterna i alla aspekter ska vara identiska. Kontrollen ska emellertid vara effektiv  
 (Coditel-domen, 
  punkt 46). 
 84 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 För att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt ska kontrollen göra det möjligt för myndigheten att påverka de beslut som fattas av den fristående enheten. Det ska vara fråga om en möjlighet till  
 av- görande påverkan  
 på såväl strategiska mål som viktiga beslut (bl.a. Parking  
 Brixen-domen, 
  punkt 65). I de svenska språkversionerna av  
 EU-domstolens 
  avgöranden förekommer även ordvalet  
 bestäm- mande inflytande  
 på såväl strategiska mål som viktiga beslut  
 (Coditel-domen, 
  punkt 28 och  
 Sea-domen, 
  punkt 65). I jämförelse med andra språkversioner framstår begreppen som synonyma. 
 De omständigheter som kommit under prövning i  
 EU-dom- 
  stolens praxis om kontrollkriteriet kan sammanföras i huvud- grupper efter olika frågeställningar. Dessa är i viss mån över- lappande men kan på ett övergripande plan sägas ta sikte på 
  
 a) 
  
 den fristående enhetens form, 
  
 b) 
  
 olika innehavare av den fristående enheten, 
  
 c) 
  
 relationen mellan den upphandlande myndigheten och den fri- stående enheten, samt 
  
 d) 
  
 eventuell marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten. 
  
 4.6.2 
  
 Olika former av fristående enheter 
  
 I  
 EU-domstolens 
  avgöranden har förekommit olika typer av juridiska personer såsom fristående enheter. Att den fristående enheten varit av ett visst slag har i sig inte i något fall medfört att  
 EU-domstolen 
  ansett att den upphandlande myndigheten haft otillräcklig kontroll. I fråga om aktiebolag har  
 EU-domstolen 
  anfört att tillämpning av in  
 house-undantaget 
  på intet sätt utesluts av att den fristående enheten har en sådan form (domen i mål C- 573/07, Sea, punkt 41). 
 I mål  
 C-107/98, 
  Teckal, var den fristående enheten ett  
 italienskt särskilt företag  
 (eller snarare en sammanslutning i enlighet med lagbestämmelser om sådana företag). 
 Mål  
 C-324/07, 
  Coditel, gällde en  
 belgisk kooperativ mellan- kommunal sammanslutning 
 . 
 Flertalet av  
 EU-domstolens 
  mål angående in  
 house-undantaget 
  har gällt aktiebolag.  
 Spanska aktiebolag  
 (SA) förekom i mål C- 349/97, Spanien mot kommissionen (Tragsa), mål  
 C-295/05, 
  
 85 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 Asemfo, och mål  
 C-220/06, 
  Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia mot Administración General del Estado.  
 Italienska aktiebolag  
 (SpA) var aktuella i mål  
 C-231/03, 
  Coname, mål  
 C-410/04, 
  ANAV, mål  
 C-340/04, 
  Carbo- termo, mål  
 C-337/05, 
  kommissionen mot Italien, mål  
 C-371/05, 
  kommissionen mot Italien (Mantova), och mål  
 C-573/07, 
  Sea. Även mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, rörde ett italienskt aktiebolag (AG). Vidare var det fråga om ett italienskt bolag i mål  
 C-196/08, 
  Acoset. 
 I mål  
 C-220/05, 
  Auroux, var den fristående enheten ett  
 franskt bolag 
 . Vidare gällde mål  
 C-26/03, 
  Mooney, ett  
 tyskt aktiebolag  
 (GmbH), mål  
 C-29/04, 
  kommissionen mot Österrike (Mödling), ett  
 österrikiskt aktiebolag  
 (GmbH) och mål  
 C-215/09, 
  Mehiläinen och Terveystalo Healthcare, ett  
 finskt aktiebolag  
 (Oy). 
  
 4.6.3 
  
 Olika innehavare av den fristående enheten 
  
 EU-domstolen 
  har i flera avgöranden behandlat frågan om en upphandlande myndighet kan utöva tillräcklig kontroll över en fristående enhet när denna innehas (kontrolleras) tillsammans med andra upphandlande myndigheter. En annan fråga som återkommit flera gånger i domstolens praxis är om kontrollkriteriet kan vara uppfyllt då privata företag innehar andelar i den fristående enheten. Vidare har domstolen i några fall berört i vad mån tillräcklig kontroll kan utövas då den upphandlande myndighetens innehav av en fristående enhet är indirekt, dvs. kontrollen utövas via ytter- ligare en fristående enhet, exempelvis ett holdingbolag. 
 Flera upphandlande myndigheter är innehavare av den fristående enheten 
 Om den upphandlande myndigheten ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter äger hela aktiekapitalet i det bolag som tilldelats det aktuella kontraktet tyder detta enligt EU- domstolen som regel på, utan att vara av avgörande betydelse för bedömningen, att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över bolaget som motsvarar den kontroll som myndig- heten utövar över sin egen förvaltning (domarna i mål  
 C-340/04, 
  
 86 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 Johnson, punkt 37, mål  
 C-295/05, 
  Asemfo, punkt 57, och mål  
 C-324/07, 
  Coditel, punkt 31). 
 Den fristående enhet, Brutélé, som kom under  
 EU-domstolens 
  bedömning i  
 Coditel-målet 
  var en belgisk kooperativ mellan- kommunal sammanslutning till vilken ett antal kommuner och ett kommunalförbund var anslutna. Kommunalförbundet bestod i sin tur av kommuner. Den nationella tvist, som föranledde EU- domstolens förhandsavgörande, hade uppkommit till följd av att Uccle kommun hade beslutat att teckna andelar i Brutélé och att direkttilldela Brutélé en tjänstekoncession i form av driften av kommunens nät för  
 kabel-tv. 
  
 Enligt  
 EU-domstolen 
  var kontrollkriteriet uppfyllt för de offentliga myndigheter som var anslutna till en sådan samman- slutning som Brutélé. Domstolen anförde att det inte är nöd- vändigt att den kontroll som en offentlig myndighet utövar över en fristående enhet är individuell. En offentlig myndighet som innehar andelar i enheten tillsammans med andra myndigheter kan i stället utöva erforderlig kontroll gemensamt med dessa myndigheter (punkt  
 45–46). 
  Som förklaring anförde domstolen bl.a. att den möjlighet som offentliga myndigheter har att använda sig av egna medel för att tillhandahålla offentliga tjänster kan utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter (punkt 47). EU- domstolen anförde vidare att det saknar betydelse vilket besluts- förfarande, bl.a. majoritetsbeslut, som används i fråga om ett kollegialt organ (punkt 51). 
 Även när den fristående enheten är ett aktiebolag som ägs av flera offentliga myndigheter kan kontrollkriteriet vara uppfyllt genom gemensamt utövad kontroll. Så var fallet i mål  
 C-573/07, 
  Sea, som gällde ett italienskt aktiebolag som ägdes av ett antal kommuner. I domen upprepade  
 EU-domstolen 
  ovan angivna uttalanden i  
 Coditel-domen 
  (punkt  
 54–60 
  i  
 Sea-domen). 
  
 Gemensamt utövad kontroll om den upphandlande myndigheten är minoritetsinnehavare av den fristående enheten 
 Betydelsen av att den upphandlande myndigheten är innehavare av endast en minoritet av andelarna i den fristående enheten har behandlats av  
 EU-domstolen 
  i några domar. 
 I mål  
 C-231/03, 
  Coname, var bakgrunden att den italienska kommunen Barnes de Terrell hade direkttilldelat en tjänste- 
 87 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 koncession avseende bl.a. distribution av gas till aktiebolaget Padania. Bolaget var till största delen offentligägt men Ortega kommun ägde endast 0,97 procent av kapitalet. Enligt EU- domstolen var denna andel så obetydlig att den inte möjliggjorde en sådan kontroll som den hänskjutande domstolen hade angett (punkt 24). Tolkningsfrågan som ställts gällde om det fanns hinder mot direkttilldelning när kommunens andel var så liten att den inte gjorde det möjligt att utöva en direkt kontroll över företagets verksamhet (punkt 8). Utöver detta konstaterade  
 EU-domstolen 
  att Padania åtminstone till viss del var privatägt (se nedan om uttrycket var privatägt). Bolaget kunde därför inte anses utgöra en organisation för intern administration av en offentlig tjänst för de kommuner som innehade andelar däri (punkt 26 i Coname- domen). Vad gäller betydelsen av privat delägande, se nedan. 
 Trots bedömningen i  
 Coname-målet 
  med avseende på Cinga de Terrell kommuns andelsinnehav kan avgörandet inte läggas till grund för att det skulle vara uteslutet att kontrollkriteriet är uppfyllt vid ett lågt – eller till och med obetydligt – andelsinnehav. I de senare domarna i mål  
 C-324/07, 
  Coditel, och mål  
 C-573/07, 
  Sea, förtyd- ligade nämligen  
 EU-domstolen 
  att den i  
 Coname-domen 
  inte uttalade sig i frågan huruvida tillräcklig kontroll kunde utövas gemensamt (punkt 52 i  
 Coditel-domen 
  och punkt 61 i  
 Sea-domen). 
  I dessa avgöranden hänvisade  
 EU-domstolen 
  också till domen i mål  
 C-295/05, 
  Asemfo, och angav att det där framhållits att kontroll- kriteriet, under vissa omständigheter, kan vara uppfyllt i det fall en offentlig myndighet endast innehar 0,25 procent av kapitalet i ett offentligt företag (punkt 53 i  
 Coditel-domen 
  och punkt 62 i Sea- domen). 
 I  
 Sea-domen 
  anförde  
 EU-domstolen 
  som slutsats utifrån bl.a. bedömningarna i Coname- och  
 Asemfo-domarna, 
  att om en offentlig myndighet blir minoritetsägare i ett helt offentligägt aktiebolag i avsikt att anförtro det att utföra en offentlig tjänst, kan den kontroll som de offentliga myndigheter som äger bolaget utövar över detta anses motsvara den kontroll som de utövar över sina egna förvaltningar när denna utövas gemensamt av dessa myndigheter (punkt 63). 
 88 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 Delvis privat innehav av den fristående enheten 
 Om ett privatägt företag är delägare i en fristående enhet, om än i minoritetsställning, är det enligt  
 EU-domstolen 
  uteslutet att den upphandlande myndigheten kan utöva en kontroll över enheten som motsvarar dess kontroll över den egna förvaltningen (bl.a. domarna i mål  
 C-26/03, 
  Mooney, punkt 49,  
 C-29/04, 
  kommis- sionen mot Österrike (Mödling), punkt 46,  
 C-220/05, 
  Auroux, punkt 64,  
 C-324/07, 
  Coditel, punkt 30 och  
 C-537/07, 
  Sea, punkt 46, se även domen i mål  
 C-231/03, 
  Coname, punkt 26). 
 Att ett företag som lyder under privaträttsliga regler, t.ex. ett aktiebolag, är delägare i en fristående enhet behöver däremot i sig inte innebära att det finns ett privat ägande som utgör hinder för kontroll. I mål  
 C-371/05, 
  kommissionen mot Italien (Mödling), invände kommissionen bl.a. mot att aktier i den aktuella fristående enheten ägdes av två aktiebolag.  
 EU-domstolen, 
  som ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt, bemötte invändningen med hänvis- ning till att Italien obestritt anfört att dessa företag var kommunala företag (punkt  
 27–28). 
  
 I domen i mål  
 C-26/03, 
  Mooney, förklarade  
 EU-domstolen 
  grunden för sin uppfattning om privat delägande som hinder för kontroll (punkt  
 50–51). 
  Domstolen anförde att sambandet mellan en offentlig myndighet, som är en upphandlande myndighet, och dess egen verksamhet styrs av överväganden och krav som är specifika för ett sammanhang där mål av allmänintresse efter- strävas. Privata investeringar i företag styrs däremot alltid av över- väganden som är specifika för privata intressen och som har andra syften. Enligt  
 EU-domstolen 
  skulle vidare tilldelningen av ett kontrakt till ett halvoffentligt företag utan anbudsinfordran under- gräva målsättningen om fri, icke snedvriden konkurrens och principen om likabehandling, särskilt som ett privat företag som är delägare skulle få en fördel gentemot sina konkurrenter. 
 Trots den strikta inställningen till privat delägarskap godtog  
 EU-domstolen 
  i mål  
 C-196/08, 
  Acoset, att kontrollkriteriet kunde vara uppfyllt för en fristående enhet med privata delägare om dessa valts ut efter ett anbudsförfarande. Bakgrunden i målet var att en regional italiensk provins och kommuner inom denna hade ingått ett samarbetsavtal som innebar bildandet av en lokal myndighet (ATO) med ansvar för den integrerade vattenförsörjningen i provinsen. ATO:s styrande organ beslutade att tjänsten att till- handahålla den integrerade vattenförsörjningen skulle tillhanda- 
 89 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 hållas av ett bolag som hade både privata och offentliga ägare och i vilket det allmänna var majoritetsägare. Beslutet baserades på en möjlighet i den italienska lagstiftningen om att lokala offentliga tjänster fick utföras av bolag med blandat offentligt och privat ägande, där de privata aktörerna valts ut genom ett offentligt anbudsförfarande. En anbudsinfordran avseende val av närings- idkare som privat minoritetsägare vidtogs därefter. 
 I anbudsförfarandet var det slutligen endast ett bolag, Acoset SpA, som var intresserat. Beslut fattades emellertid då av ATO:s styrande organ om att inte avsluta upphandlingen och att inte bilda det halvoffentliga bolaget samt om att ogiltigförklara anbudsför- farandet. Anledningen var att man befarade att förfarandet stred mot unionsrätten. 
 Efter att Acoset väckt talan mot beslutet vände sig den nationella domstolen till  
 EU-domstolen 
  med en begäran om för- handsbesked.  
 EU-domstolen, 
  som utgick från att förfarandet avsåg en koncession, bedömde att artiklarna 43, 49 och 86 i  
 EG-fördraget 
  (numera artiklarna 49, 56 och 106 i  
 EUF-fördraget) 
  inte utgjorde hinder för en direkt tilldelning (punkt 63). Bedömningen avsåg att uppdraget att tillhandahålla en offentlig tjänst tilldelas ett bolag 
  
 a) 
  
 som har både privata och offentliga ägare och 
  
 b) 
  
 som har bildats specifikt för att tillhandahålla en offentlig tjänst, vilket utgör bolagets enda verksamhetsföremål och 
  
 c) 
  
 vars privata delägare väljs ut genom ett offentligt anbuds- förfarande, efter att det kontrollerats att denne uppfyller de finansiella, tekniska, operativa och administrativa kraven med avseende på den tjänst som ska utföras och efter att innehållet i anbudet avseende de specifika prestationer som ska utföras har beaktats. 
  
 Som förutsättning angav  
 EU-domstolen 
  att det aktuella upphand- lingsförfarandet måste överensstämma med principerna om fri konkurrens, insyn och likabehandling som enligt  
 EG-fördraget 
  (numera  
 EUF-fördraget) 
  gäller för koncessioner. 
 Även mål  
 C-215/09, 
  Mehiläinen och Terveystalo Healthcare, avsåg tilldelning av ett kontrakt till ett företag med delvis privat ägande. Bakgrunden i målet var att staden Uleåborg hade bildat ett gemensamt företag (aktiebolag) tillsammans med ett från staden fristående privat företag. Det gemensamma företagets verksamhet 
 90 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 skulle bestå i att tillhandahålla företagshälsovårdstjänster. Parternas avsikt var att verksamheten huvudsakligen och i ökande mån skulle riktas mot privata kunder. Staden och dess kontrahent hade emel- lertid för en övergångsperiod åtagit sig att från det gemensamma företaget köpa de hälsovårdstjänster som de i egenskap av arbets- givare var skyldiga att ordna för sina anställda i enlighet med nationell lagstiftning. En huvudfråga var om avtalet i denna del medförde upphandlingsskyldighet för Uleåborgs stad. Transak- tionen hade inte föregåtts av något anbudsförfarande. 
  
 EU-domstolen 
  erinrade om sin tidigare praxis om in house- undantaget och om betydelsen av att ett privat företag ingår som delägare i ett bolag som även till viss del ägs av en upphandlande myndighet (punkt 32). Med hänvisning till tidigare praxis redo- gjorde domstolen också för prövningen i fall där det är fråga om ett blandat avtal, vars olika delar är sammanbundna så att de inte kan separeras och sålunda bildar en odelbar enhet. I sådana fall ska transaktionen prövas i sin helhet, för att fastställa den rättsliga kvalificeringen enligt bestämmelserna om offentlig upphandling, och bedömas på grundval av de bestämmelser som styr den del som utgör avtalets huvudsakliga föremål eller dominerande beståndsdel (punkt 36). 
  
 EU-domstolen 
  påpekade att själva bildandet av ett gemensamt företag, som genomförs av en upphandlande myndighet och en privat näringsidkare, inte omfattas av direktiv 2004/18 (punkt 33). Däremot konstaterade domstolen att företagshälsovårdstjänster för Uleåborgs stads anställda i princip omfattades av direktivets tillämpningsområde (punkt 37). Denna del av det blandade avtalet mellan staden och det privata företaget ansåg domstolen också vara avskiljbar från avtalet (punkt  
 37–46). 
  Ett av argumenten till grund för bedömningen var att Uleåborgs stad hade uttryckt sin avsikt att efter övergångsperiodens slut genomföra ett anbudsförfarande av- seende köpet av hälsovårdstjänster för sina anställda. Ytterligare ett argument var att det gemensamma företaget sedan viss tid var i drift utan den aktuella delen av avtalet, vilket enligt domstolen visade att de båda samarbetsparterna tycktes kunna komma till rätta med den eventuella inverkan som avsaknaden av denna del hade på företagets finansiella situation. 
 Direktivets bestämmelser var således tillämpliga på den del av avtalet som innebar att Uleåborgs stad tilldelade ett kontrakt avseende tjänster till förmån för sina egna anställda. 
 91 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 Tidpunkt för bedömningen 
 I några domar har  
 EU-domstolen 
  behandlat frågan om vilken tidpunkt som är den relevanta för bedömningen av om privata intressen hindrar kontroll (domarna i mål  
 C-29/04, 
  kommissionen mot Österrike [Mödling],  
 C-371/05, 
  kommissionen mot Italien [Mantova] och  
 C-537/07, 
  Sea). Av rättssäkerhetsskäl är det enligt  
 EU-domstolen 
  i allmänhet lämpligt att bedömningen görs utifrån de förutsättningar som råder när det offentliga kontraktet tilldelas. Särskilda omständigheter kan dock motivera att också senare förhållanden beaktas (bl.a.  
 Mödling-domen, 
  punkt 38). 
 Bakgrunden i  
 Mödling-målet 
  var att Mclaughlin kommun beslutat att bilda en fristående juridisk person, aktiebolaget Abfall, och att exklusivt och utan anbudsförfarande uppdra åt detta bolag att sköta bortskaffandet av avfall inom kommunen. En kort tid efter att kontrakt ingåtts överlät kommunen 49 procent av aktierna till ett privat aktiebolag. Verksamheten i Abfall inleddes först därefter. 
 I domen konstaterade  
 EU-domstolen 
  att tilldelningen skett genom en artificiell konstruktion som bestod av flera separata moment, nämligen bildandet av Abfall, ingåendet av kontraktet och aktieöverlåtelsen. Tilldelningen skulle därför bedömas med beak- tande av samtliga dessa moment jämte deras syfte och inte utifrån deras strikt kronologiska förlopp (punkt  
 40–41). 
  Enligt EU- domstolen skulle det äventyra förverkligandet av det tillämpliga direktivets syfte, dvs. fri rörlighet för tjänster och icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater, om det var tillåtet för de upphandlande myndigheterna att tillgripa kringgående åtgärder för att dölja att offentliga kontrakt tilldelades halvoffentliga bolag (punkt 42). 
 Endast en möjlighet för privata investerare att bli delägare utesluter inte kontroll 
 I domen i mål  
 C-231/03, 
  Coname, punkt 26, uttalade  
 EU-dom- 
  stolen att en organisation som det aktuella aktiebolaget inte kunde likställas med en organisation genom vilken en kommun eller en stad internt tillhandahåller en offentlig tjänst eftersom bolaget åtminstone till viss del var privatägt. Vid en jämförelse med andra språkversioner av domen framstår uttrycket var privatägt inte som en korrekt översättning. Uttrycken öppet för privat kapital 
 92 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 eller öppet för privat ägande ligger enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening mer i linje med andra språkversioner (jfr aperta, almeno in parte, Richards privato, open, at least in part, to private capital och i hvert Reese er åbent for privat kapital, se även domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea, punkt 52).  
 Coname-domen 
  i denna del ger alltså uttryck för att ett bolag som är öppet för privat ägande inte kan anses utgöra en organisation för intern administration av en offentlig tjänst för de kommuner som innehar andelar i denna. Av domen framgår emellertid också att bolaget de facto bara var offentligägt till större delen, dvs. bolaget var till viss del privatägt (punkt 5 och 28). Att så var fallet har också tydliggjorts av EU- domstolen i domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea, punkt 52. 
 Uttalandet i  
 Coname-domen 
  har förlorat sin betydelse genom ett förtydligande av  
 EU-domstolen 
  i  
 Sea-målet. 
  I detta mål behandlade  
 EU-domstolen 
  uttryckligen frågan om redan möjlig- heten för privata investerare att bli delägare i ett aktiebolag ute- sluter att den upphandlande myndigheten, som äger aktierna i detta, utövar en kontroll över bolaget i enlighet med kontroll- kriteriet. 
  
 EU-domstolen 
  anförde att förekomsten av privata delägare i ett bolag generellt sett ska prövas när det offentliga kontraktet till- delas. Enligt domstolen kan det också vara relevant att ta hänsyn till om det, vid denna tidpunkt, enligt nationell lagstiftning inom kort kommer att bli möjligt för utomstående att förvärva aktier i bolaget (punkt 47). Bland annat förekomsten av en sådan möjlighet låg till grund för att  
 EU-domstolen 
  i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, ansåg att den aktuella fristående enheten hade fått en marknadsmässig inriktning (punkt 67 i Parking  
 Brixen-domen, 
  se avsnitt 4.6.5). 
 I  
 Sea-domen 
  förklarade  
 EU-domstolen 
  att särskilda omständig- heter i undantagsfall kan leda till att också senare inträffade händelser måste beaktas. Med hänvisning till domen i mål  
 C-29/04, 
  kommissionen mot Österrike (Mödling), anförde domstolen att så bl.a. är fallet när andelar i det bolag som tilldelats kontraktet över- låts till ett privat företag en kort tid efter tilldelningen och detta sker inom ramen för ett konstlat upplägg som är avsett att kringgå unionsbestämmelserna på området (punkt 48). 
  
 EU-domstolen 
  angav vidare att det inte kan uteslutas att andelar i ett bolag vid vilket tillfälle som helst kan komma att säljas till tredje man, men att det inte vore förenligt med rättssäkerhets- principen om redan den möjligheten skulle göra det omöjligt att 
 93 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 någonsin definitivt avgöra om ett bolag som tilldelas ett offentligt kontrakt ska anses vara offentligägt (punkt 49). Om den upp- handlande myndigheten äger samtliga andelar i ett bolag, ensam eller tillsammans med andra offentliga myndigheter, vid den tidpunkt då kontraktet i fråga tilldelas bolaget, kan en möjlighet för privata investerare att köpa in sig i bolaget bara beaktas om det vid den tidpunkten konkret framgår att en sådan möjlighet kommer att erbjudas på kort sikt (punkt 50).  
 EU-domstolen 
  angav att denna slutsats inte motsades av det ovannämnda uttalandet i Coname- domen, punkt 26, eftersom det bolag som var aktuellt i det målet inte var helt utan bara till större delen offentligägt, dvs. blandat, vid den tidpunkt då kontraktet tilldelades  
 (Sea-domen, 
  punkt 52). 
 Om emellertid ett kontrakt tilldelas ett offentligägt bolag utan anbudsförfarande då privata intressen inte förekommer, och privata aktieägare i ett senare skede – inom kontraktets giltighetstid – tillåts bli delägare i bolaget, så utgör det en ändring av ett grundläggande villkor för kontraktet vilket då kräver inbjudan till anbudsgivning  
 (Sea-domen, 
  punkt 53, se även avsnitt 33.2.1). 
 Indirekt innehav av den fristående enheten 
 I mål  
 C-340/04, 
  Johnson, ställdes  
 EU-domstolen 
  inför frågan om kontrollkriteriet kunde vara uppfyllt när en kommun (Busto Arsizio) tilldelat kontrakt till ett aktiebolag (AGESP) som inte ägdes direkt av kommunen, utan av ett annat aktiebolag (holding- bolag) i vilket kommunen ägde 99,98 procent av aktiekapitalet. Övriga aktier i holdingbolaget ägdes av andra kommuner. 
  
 EU-domstolen, 
  som fann att kontrollkriteriet inte var uppfyllt, synes främst ha motiverat sin bedömning med bl.a. att styrelserna för bolagen hade långtgående befogenheter och att kommunens kontroll i princip motsvarade den som bolagsrätten gav majoriteten av aktieägarna (se avsnitt 4.6.4). Domstolen anförde emellertid också följande (punkt 39). 
 Vidare utövas det inflytande som kommunen Busto Arsizio eventuellt har över AGESP:s beslut genom ett holdingbolag. Förekomsten av detta mellanled kan under omständigheterna i målet försvaga den kontroll som den upphandlande myndigheten eventuellt utövar till följd av att den äger en del av aktiekapitalet. 
 94 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 I jämförelse med andra språkversioner av domen framstår den svenska texten som i viss mån otydlig. I den engelska versionen av domen anges följande. 
 Moreover, any influence which the Comune di Busto Arsizio might have on AGESPs decisions is through a holding company. The inter- vention of such an intermediary may, depending on the circumstances of the case, weaken any control possibly exercised by the contracting authority over a joint stock company merely because it holds shares in that company. 
 I den svenska språkversionen anges alltså att den kontroll som den upphandlande myndigheten eventuellt utövar  
 till följd av  
 att den äger en del av aktiekapitalet kan försvagas av mellanledet, medan det av bl.a. den engelska versionen följer att den kontroll som den upphandlande myndigheten eventuellt utövar  
 endast till följd av  
 att den äger en del av aktiekapitalet kan försvagas av mellanledet. Mot denna bakgrund bör domstolens uttalande uppfattas på så sätt att den kontroll som en upphandlande myndighet eventuellt utövar över ett aktiebolag  
 endast  
 genom att äga aktiekapital i bolaget kan, beroende på omständigheterna, försvagas genom förekomsten av ett holdingbolag som mellanled. Av uttalandet följer därmed inte klart att förekomsten av ett holdingbolag som mellanled försvagar den upphandlande myndighetens kontroll om denna kontroll grundas på såväl ägande som andra förhållanden. Likafullt framstår det enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening som sannolikt att en sådan försvagning kan finnas, beroende på omständigheterna (se även avsnitt 19.11.2). 
 Indirekt innehav av fristående enheter har förekommit också i andra av  
 EU-domstolens 
  mål. I mål  
 C-295/05, 
  Asemfo, fanns en holdingbolagssituation på så sätt att den spanska statens aktiekapital i den aktuella fristående enheten delvis ägdes genom holdingbolag. Denna omständighet föranledde inte några uttalanden av  
 EU-domstolen, 
  som ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt (jfr avsnitt 4.6.4). 
 Även i mål  
 C-26/03, 
  Mooney, fanns indirekt ägande av den fristående enheten utan att  
 EU-domstolen 
  uttalade sig om i vad mån detta kunde ha betydelse för kontrollkriteriet. Den fristående enheten i målet var ett tyskt aktiebolag som till 24,9 procent ägdes av ett privat företag. Resterande del av bolaget ägdes av ett aktie- bolag som i sin helhet ägdes av staden Phillips. 
 95 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 Ett indirekt aktieinnehav synes vidare ha varit aktuellt i mål C- 371/05, kommissionen mot Italien (Mantova). Kommissionen hade invänt att den aktuella fristående enheten ägdes av bl.a. två privat- rättsliga organ (aktiebolag).  
 EU-domstolen, 
  som ansåg att kontrollkriteriet var uppfyllt, bemötte invändningen med hänvis- ning till att Italien obestritt anfört att dessa företag var kommunala företag (punkt  
 27–28). 
  
 4.6.4 
  
 Relationen mellan den upphandlande myndigheten och den fristående enheten 
  
 Den fristående enhetens möjligheter att agera självständigt i förhål- lande till den eller de upphandlande myndigheter som innehar enheten har i  
 EU-domstolens 
  praxis tillmätts stor betydelse i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt.  
 EU-domstolen 
  har bl.a. beaktat vilka befogenheter som den fristående enhetens styrande organ har enligt enhetens stadgar eller enligt andra regel- verk. I några domar har sådana omständigheter lagts till grund för en prövning av om enheten har en marknadsmässig inriktning (mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, punkt 67, och mål  
 C-324/07, 
  Coditel, punkt  
 35–36). 
  I den senare meddelade domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea, indelade emellertid domstolen omständigheterna genom att skilja på dels frågan om den aktuella fristående enheten (ett aktiebolag) hade en marknadsmässig inriktning, dels frågan om vilka kontroll- mekanismer som föreskrevs i dess bolagsordning. 
 I följande avsnitt beskrivs de fall där  
 EU-domstolen 
  särskilt behandlat omständigheter som gällt relationen mellan den upp- handlande myndigheten och den fristående enheten. 
 Begränsad självständighet till följd av särskild ställning i nationell rätt 
 Mål  
 C-349/97, 
  Spanien mot kommissionen 
 För den fristående enhet som var aktuell i mål  
 C-349/97, 
  Spanien mot kommissionen (Tragsa), gällde särskilda lagregler som bl.a. påverkade enhetens självständighet. Målet handlade bl.a. om huru- vida spanska myndigheter hade haft rätt att anförtro arbeten med att upprätta register över olivodlingar åt ett aktiebolag (Tragsa) utan att tillämpa anbudsförfarande. Tragsa hade bildats enligt 
 96 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 privaträttsliga regler men getts en särskild ställning i spansk rätt. Bolaget beskrevs av  
 EU-domstolen 
  som ett statligt bolag vars aktiekapital de autonoma regionerna kunde bidra till genom att förvärva aktier. I den spanska lagstiftningen föreskrevs bl.a. att bolaget var en resurs och en teknisk enhet inom förvaltningen och att bolaget självt eller genom sina dotterbolag var skyldigt, med exklusiv karaktär, att utföra de arbeten som det tilldelades av den allmänna statliga förvaltningen, de autonoma regionerna och de offentliga organ som är beroende av dessa. Med hänsyn till denna skyldighet ansåg  
 EU-domstolen 
  att  
 Teckal-kriterierna 
  var upp- fyllda (punkt 206). 
 Mål  
 C-295/05, 
  Asemfo 
 Aktiebolaget Tragsa var aktuellt som fristående enhet även i mål C- 295/05, Asemfo. Bakgrunden i detta mål var en nationell tvist där invändningar riktats mot att Kelly missbrukat sin dominerande ställning på den spanska marknaden på skogsbruksområdet och att det enligt Tragsas bolagsordning var tillåtet för bolaget att utföra en rad olika arbeten på direkt beställning av förvaltningen. 
 Tragsa tillhandahöll tjänster som var viktiga för landsbygdens utveckling och för miljöskydd. I lagstiftningen angavs att Kelly var den allmänna statsförvaltningens och de berörda autonoma gemenskapernas eget genomförandeorgan och tekniska enhet. Vidare var Tragsa skyldigt att utföra de beställningar som bolaget tilldelades av den allmänna statsförvaltningen, de autonoma gemen- skaperna och dem underställda offentliga organ på de områden som omfattades av bolagets verksamhetsföremål. Priset för uppdragen kunde inte fastställas av Kelly själv. 
 Tragsa ägdes till 99 procent av den spanska staten och i övrigt av fyra (av 17) autonoma gemenskaper till vardera lika andelar. 
 I prövningen av om kontrollkriteriet kunde vara uppfyllt tog  
 EU-domstolen 
  ställning till ett argument som innebar att kriteriet endast skulle vara uppfyllt för de uppdrag som utfördes för spanska staten och inte för de uppdrag som utfördes för de autonoma gemenskaperna. Det gjordes gällande att Kelly kunde ses som tredje man i förhållande till de autonoma gemenskaperna. EU- domstolen godtog dock inte argumentet utan ansåg, med hänvis- ning till den spanska lagstiftningens bestämmelser om Tragsas relation till myndigheterna, att bolaget inte kunde ses som tredje 
 97 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 man i förhållande till de autonoma regioner som innehade en del av dess aktiekapital (punkt  
 59–61). 
  
 Av domen framgår inte klart huruvida  
 EU-domstolen 
  ansåg att kontrollkriteriet endast var uppfyllt för de autonoma regioner som ägde andelar i Kelly och inte för de andra 13 autonoma regioner som synbarligen också tilldelade bolaget uppdrag (Hendricks och Lopez,  
 EUs udbudsdirektiver 
 , 2 uppl., 2008, s. 178). 
 Den fristående enhetens styrande organ – befogenheter och sammansättning 
 Mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen 
 Bakgrunden i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, var att den italienska kommunen Brixen hade direkttilldelat driften av två avgifts- finansierade offentliga parkeringsplatser till ett helägt aktiebolag. Bolaget hade bildats kort före tilldelningen genom omvandling av ett särskilt företag. 
 Av bolagsordningen för aktiebolaget framgick bl.a. att bolagets styrelse hade full behörighet att i vidsträckt mening sköta bolagets löpande förvaltning, med befogenhet att företa alla handlingar som den fann lämpliga eller nödvändiga för att bolaget skulle kunna uppnå sitt ändamål. Om bolagsstämman inte gett sitt tillstånd fick styrelsen dock inte ställa säkerhet avseende mer än fem miljoner euro och inte heller underteckna eller acceptera växlar avseende ett högre belopp. I den löpande förvaltningen ingick enligt bolags- ordningen att köpa eller sälja andelar i andra bolag, att köpa, sälja eller utarrendera företag eller företagsdelar och att sälja eller köpa fordon upp till ett värde på fem miljoner euro per affärstillfälle. 
 Aktiebolaget hade enligt  
 EU-domstolen 
  fått en marknadsmässig inriktning som gjorde det osäkert om kommunen kunde utöva kontroll (punkt 67). Som grund för detta tog domstolen bl.a. fasta på att väsentliga befogenheter hade tilldelats styrelsen utan att kommunen i princip utövade någon förvaltningskontroll (i fråga om övriga beaktade omständigheter, se avsnitt 4.6.5).  
 EU-dom- 
  stolen ansåg att bolagsordningen gav styrelsen mycket långtgående befogenheter avseende förvaltningen av bolaget eftersom styrelsen hade rätt att företa alla handlingar som den ansåg nödvändiga för att företagets ändamål skulle kunna uppnås. Vidare menade dom- stolen att styrelsens befogenhet att ställa säkerhet på upp till fem 
 98 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 miljoner euro eller att genomföra andra transaktioner utan att dessförinnan få ett godkännande av bolagsstämman visade att bolaget var mycket självständigt i förhållande till sina aktieägare (punkt 68). 
 Brixens kommun hade rätt att utnämna majoriteten av leda- möterna i styrelsen för aktiebolaget. Den nationella domstolen hade emellertid understrukit att den kontroll som kommunen ut- övade huvudsakligen begränsade sig till den kontroll som majori- teten av aktieägarna gavs enligt bolagsrätten.  
 EU-domstolen 
  anförde att detta väsentligt minskade det tidigare beroende- förhållande som funnits mellan kommunen och det särskilda före- taget, särskilt med hänsyn till de vidsträckta befogenheterna för bolagets styrelse (punkt 69). 
 Sammantaget ansåg  
 EU-domstolen 
  att kontrollkriteriet inte kunde vara uppfyllt. 
 Mål  
 C-340/04, 
  ConwayDen fristående enheten i mål  
 C-340/04, 
  Johnson, var det italienska aktiebolaget AGESP, vars aktier ägdes av ett holding- bolag. Aktiekapitalet i holdingbolaget ägdes i sin tur till 99,98 procent av Busto Arsizio kommun och i övrigt av sex andra kommuner. Bakgrunden i målet var att Busto Arsizio kommun beslutat att direkttilldela AGESP ett kontrakt avseende leverans av bränsle samt underhåll och anpassning av värmesystemen i kom- munens byggnader. 
 Av stadgarna för holdingbolaget framgick att styrelsen hade vidsträckta befogenheter vad beträffade den löpande och den icke- löpande driften av bolaget. Befogenheterna innefattade möjlighet att vidta alla handlingar som styrelsen ansåg nödvändiga för att genomföra och förverkliga verksamhetsföremålet, med undantag endast av handlingar som enligt lag eller stadgarna var förbehållna bolagsstämman. Även i stadgarna för AGESP angavs att styrelsen hade vidsträckta och obegränsade befogenheter vad avser den löpande och den  
 icke-löpande 
  förvaltningen av bolaget. 
  
 EU-domstolen 
  konstaterade att stadgarna för bolagen gav styrelsen för vart och ett av dem långtgående befogenheter avseende den löpande och den  
 icke-löpande 
  förvaltningen och att Busto Arsizio kommun inte förbehölls någon särskild kontroll- befogenhet eller rösträtt för att begränsa styrelsernas handlings- 
 99 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 frihet. Enligt  
 EU-domstolen 
  motsvarade den kontroll som kom- munen utövade över de två bolagen i princip den som majoriteten av aktieägarna hade enligt bolagsrätten, vilket i betydande mån begränsade kommunens möjlighet att påverka bolagens beslut (punkt 38). 
 Med beaktande även av att det inflytande som kommunen eventuellt hade över AGESP:s beslut utövades genom ett holding- bolag (se avsnitt 4.6.3) fann  
 EU-domstolen 
  att kontrollkriteriet inte kunde anses uppfyllt. 
 Mål  
 C-371/05, 
  kommissionen mot Italien (Mantova) 
 I mål  
 C-371/05, 
  kommissionen mot Italien (Mantova), var bak- grunden att den italienska kommunen Harris hade direkttilldelat ett kontrakt avseende kommunens datatjänster till ett aktiebolag. Aktierna i bolaget ägdes till största delen av Harris kommun. Övriga aktieägare var, såvitt framgår av domen, två aktiebolag samt grannkommuner. 
 Kommissionen hävdade att tilldelningen hade bort ske efter ett upphandlingsförfarande.  
 EU-domstolen 
  fann emellertid att Teckal- kriterierna var uppfyllda. 
 Såvitt gäller kontrollkriteriet hade Italien obestritt anfört att Harris kommun, i egenskap av majoritetsdelägare, hade rätt att utse ledamöter i bolagets styrande organ och att styra över bolagets verksamhet. Vidare hade Italien anfört att kommunstyrelsen enligt kontraktet bestämde driftskostnaderna för bolaget och att kom- munen förbehållit sig möjligheten att göra vissa kontroller genom att utse en kommuntjänsteman för att delta i bolagets verksamhet och bl.a. övervaka denna samt genom granskning av bl.a. räken- skaperna. Genom tillsättning av styrelseledamöter och en kom- munal tjänsteman för verksamhetsstyrning och övervakning ansåg  
 EU-domstolen 
  att kommunen hade möjlighet att utöva ett bestäm- mande inflytande över både strategiska mål och viktiga beslut i bolaget. Möjligheten till inflytande var tillräcklig för att utgöra en strukturell och funktionell kontroll över bolaget, motsvarande kommunens inflytande över dess egna förvaltningar (punkt 26). 
 100 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 Mål  
 C-324/07, 
  Coditel 
 Kontrollkriteriet ansågs uppfyllt i mål  
 C-324/07, 
  Coditel. Bak- grunden i målet var att den belgiska kommunen Uccle hade beslutat att teckna andelar i Brutélé, som var en kooperativ mellan- kommunal sammanslutning. Uccle kommun hade vidare beslutat att tilldela Brutélé en tjänstekoncession i form av driften av kom- munens nät för  
 kabel-tv. 
  Medlemmarna i Brutélé var olika kom- muner och ett kommunalförbund, som i sin tur endast bestod av kommuner. Brutélé var inte öppet för privata rättssubjekt. 
 Brutélés stämma bestod av företrädare för kommunerna och även styrelsen bestod av kommunföreträdare vilka utsågs av stäm- man. Medlemskommunerna var indelade i två områden som i sin tur indelades i underområden. Varje område hade en områdes- styrelse vars ledamöter utsågs av stämman på förslag av kom- munerna. 
 Att Brutélés beslutande organ bestod av representanter från myndigheter som var anslutna till sammanslutningen tydde enligt  
 EU-domstolen 
  på att myndigheterna styrde de beslutande organen och på så sätt utövade ett bestämmande inflytande över såväl sam- manslutningens strategiska mål som dess viktiga beslut (punkt 34). 
 I målet framgick att Brutélés styrelse hade mycket vidsträckta befogenheter och bl.a. fastställde taxor. Styrelsen hade dessutom möjlighet att delegera befogenheter att fatta beslut till områdes- styrelserna eller till underområdesstyrelserna i vissa frågor som endast berörde dessa områden och underområden. På grund av detta förelåg enligt  
 EU-domstolen 
  frågan om Fox hade fått en marknadsmässig inriktning och ett utrymme för självbestämmande som gjorde det svårt för de anslutna offentliga myndigheterna att utöva kontroll (punkt 36). Domstolen framhöll i det samman- hanget att Brutélé inte var ett aktiebolag som kan besluta om sitt verksamhetsföremål utan aktieägarnas inblandning. I stället var Brutélé en kooperativ mellankommunal sammanslutning som reglerades enligt en nationell lag om sådana sammanslutningar (punkt 37). Enligt denna lag skulle en mellankommunal samman- slutning inte anses vara näringsidkare. 
  
 EU-domstolen 
  anförde att det föreföll framgå av den belgiska lagen och Brutélés stadgar att verksamhetsföremålet var att utföra den uppgift i kommunalt intresse för vilken sammanslutningen bildats och att sammanslutningen inte hade något särskilt eget intresse i förhållande till de offentliga myndigheter som var 
 101 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 anslutna till den (punkt 38). Av detta följde enligt  
 EU-domstolen, 
  trots att Brutélés styrelse hade långtgående befogenheter, att sam- manslutningen inte hade ett utrymme för självbestämmande som gjorde det omöjligt för de anslutna kommunerna att utöva en kontroll över sammanslutningen som motsvarade den kontroll som myndigheterna utövade över sin egen förvaltning (punkt 39). 
 Mål  
 C-573/07, 
  Sea 
 Bakgrunden i mål  
 C-573/07, 
  Sea, var att den italienska kommunen Bates hade direkttilldelat ett kontrakt för insamling, transport och bortskaffande av hushållsavfall till aktiebolaget Setco. Bolaget ägdes av ett antal kommuner och Barnett Nossa var minoritetsägare. 
 I  
 EU-domstolens 
  dom belyses bl.a. betydelsen av privata intressen och möjligheterna till gemensamt utövad kontroll (se avsnitt 4.6.3). Det saknades hinder i dessa avseenden för att kontrollkriteriet skulle vara uppfyllt. 
 Efter att  
 EU-domstolen 
  också undersökt den tillämpliga lag- stiftningen och huruvida det aktuella bolaget hade en marknads- mässig inriktning (se avsnitt 4.6.5) tog domstolen ställning till vilka kontrollmekanismer som föreskrevs i Setcos bolagsordning. 
 Genom ändringar som gjorts i bolagsordningen avsåg delägarna i Setco att ge bolagsstämman och styrelsen, organ som föreskrevs i italiensk bolagsrätt, överbyggande beslutsstrukturer som inte uttryckligen föreskrevs där. Anledningen var att säkerställa en kontroll över Setco motsvarande den som utövades över delägarnas egna förvaltningar. Det rörde sig bl.a. om en förstärkt kontroll genom dels en gemensam kommitté, dels tekniska kommittéer för respektive avdelning som svarade för Setcos olika verksamheter. Kommittéerna bestod av representanter för delägarna och varje delägare hade en röst, oavsett myndighetens storlek och antalet innehavda aktier. Den gemensamma kommittén och de tekniska kommittéerna hade omfattande kontroll- och beslutsbefogenheter som också begränsade bolagsstämmans och styrelsens befogen- heter (punkt  
 81–85). 
  
 Med hänsyn till omfattningen av kontroll- och beslutsbefogen- heterna för kommittéerna och till att kommittéerna var samman- satta av företrädare för ägarkommunerna ansåg  
 EU-domstolen 
  att sådana bestämmelser i bolagsordningen gav ägarna möjlighet att, 
 102 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 genom kommittéerna, utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut (punkt 86). 
  
 4.6.5 
  
 Marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten 
  
 Enligt  
 EU-domstolens 
  praxis kan en marknadsmässig inriktning hos den fristående enheten hota den upphandlande myndighetens kontroll över denna. Domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea, är den senaste där frågan om en sådan inriktning belysts av  
 EU-domstolen. 
  Esparza stolen angav där att prövningen avsåg omfattningen av verksam- heten för det aktuella aktiebolaget – geografiskt och avseende inriktning – samt vilka möjligheter bolaget hade att skapa relationer till företag inom den privata sektorn (punkt 73). Likartade omständigheter beaktades av  
 EU-domstolen 
  i domen i mål C- 458/03, Parking Brixen. 
 Mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen 
 Domen i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, gällde en fristående enhet i form av ett italienskt aktiebolag som ägdes av Tucker kommun och som bildats genom omvandling av ett särskilt företag. Det särskilda företaget hade enligt dess stadgar varit en juridisk person med eget ekonomiskt ansvar. Vidare hade det enligt stadgarna varit ett kommunalt organ som bildats särskilt för att kunna tillhandahålla lokala offentliga tjänster på ett enhetligt och integrerat sätt. Av generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande framgår bl.a. att det särskilda företaget endast fick utöva verksamhet inom kommunen och att det endast i samarbete med andra företag kunde utöva verksamhet inom områden utanför kommunens gränser (punkt 22). Vid omvandlingen övertog aktiebolaget det särskilda företagets samtliga åtaganden avseende tillgångar och skulder. 
 I sin bedömning av om kontrollkriteriet var uppfyllt gjorde EU- domstolen en jämförelse mellan det tidigare särskilda företaget och aktiebolaget. Domstolen anförde att enligt det särskilda företagets stadgar var det ett kommunalt organ vars särskilda funktion var att tillhandahålla de lokala allmännyttiga tjänsterna på ett enhetligt och integrerat sätt. Kommunstyrelsen fastställde de allmänna rikt- linjerna, tillsköt det ursprungliga egna kapitalet, täckte eventuella sociala kostnader, prövade företagets resultat och utövade strate- 
 103 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 gisk tillsyn. Företaget var härvid tillförsäkrat erforderlig själv- ständighet. 
 Enligt  
 EU-domstolen 
  hade däremot aktiebolaget fått en mark- nadsmässig inriktning som gjorde det osäkert om kommunen kunde utöva kontroll. Som grund för detta pekade domstolen på ett antal omständigheter (punkt 67). En av dessa var att väsentliga befogenheter hade tilldelats bolagets styrelse (se avsnitt 4.6.4) och en annan att det inom kort skulle bli möjligt för utomstående att köpa aktier i bolaget (jfr avsnitt 4.6.3). De övriga omständigheterna var omvandlingen i sig av det särskilda företaget till ett aktiebolag och karaktären av denna bolagstyp, att verksamhetsföremålet hade utvidgats samt att verksamhetsområdet hade utvidgats till hela Italien och till utlandet. 
 I fråga om verksamhetsföremålet anförde  
 EU-domstolen 
  att bolaget hade inlett verksamhet på nya viktiga områden, bl.a. på områdena persontransporter och transport av varor samt informa- tions- och telekommunikationsområdet. Bolaget hade behållit de många olika verksamheter som tidigare utövades av det särskilda företaget, däribland vattentillförsel och rening av avloppsvatten, värme- och energiförsörjning samt bortskaffande av avfall och väg- byggen. 
 Mål  
 C-573/07, 
  Sea 
 Den fristående enheten i mål  
 C-573/07, 
  Sea, var det italienska aktiebolaget Setco, som ägdes av ett antal kommuner. Bolaget bedrev verksamhet inom flera sektorer (avfall, vatten, gas, turism, energi och allmännyttiga tjänster). I bolagsordningen angavs att Setco tillhandahöll lokala offentliga tjänster som uteslutande rörde de lokala offentliga myndigheter som tilldelade kontrakt för dessa tjänster. Vidare angavs i bolagsordningen att Setco tillhandahöll tjänsterna enbart till förmån för bolagets upphandlande delägare och inom deras respektive geografiska område.  
 EU-domstolen 
  konstaterade att dessa bestämmelser tydde på dels att den geo- grafiska räckvidden för bolagets verksamhet inte sträckte sig utan- för de kommuner som ägde bolaget, dels att bolaget hade till syfte att tillhandahålla tjänster endast för dessa kommuner (punkt 76). 
 I bolagsordningen angavs dock att Setco även kunde utföra tjänster till förmån för privatpersoner när detta inte stred mot de sociala målen eller när det bidrog till att dessa kunde genomföras på 
 104 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 ett bättre sätt (punkt 77).  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att uttrycket de sociala målen i den svenska språkversionen av domen inte är helt förenligt med ordvalet i vissa andra versioner. I den engelska språkversionen används uttrycket the companys objects och i den danska selskabets formål. I den italienska språkversionen finns dock uttrycket obiettivi sociali och i den franska objectifs sociaux. 
 I domstolens förhandling hade Setco anfört att befogenheten att interagera med företag i den privata sektorn var en nödvändig sidoeffekt av bolagets uppgifter inom offentlig sektor. Som exem- pel nämndes sorteringen av avfall, som kunde göra det nödvändigt att sälja vidare vissa typer av insamlat material till specialiserade enheter för återvinning. 
  
 EU-domstolen 
  ansåg att om de befogenheter som gavs Setco att tillhandahålla tjänster till privata ekonomiska aktörer bara var ett komplement till företagets huvudverksamhet, så hindrade inte dessa befogenheter att bolagets huvudsyfte fortfarande var att till- handahålla offentliga tjänster. Att bolaget hade sådana befogen- heter räckte således inte för att kunna konstatera att det hade en marknadsmässig inriktning som hotade ägarnas kontroll över bolaget (punkt 79). Denna slutsats bekräftades enligt  
 EU-dom- 
  stolen av att verksamhetskriteriet ger utrymme för bolaget att bedriva verksamhet med andra aktörer än de myndigheter som innehar bolaget, förutsatt att denna endast är av marginell karaktär. Domstolen konstaterade att verksamhetskriteriet skulle vara meningslöst om kontrollkriteriet tolkades som ett förbud mot all kompletterande verksamhet, inbegripet verksamhet med den privata sektorn (punkt 80, jfr avsnitt 4.7.2). 
  
 4.7 
  
 Verksamhetskriteriet 
  
 Verksamhetskriteriet innebär att den fristående enheten ska utföra huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myn- digheter som innehar (kontrollerar) den. Innebörden av kriteriet har utvecklats av  
 EU-domstolen 
  främst i domen i mål  
 C-340/04, 
  Johnson, men viss vägledning ges också i några andra domar. 
 105 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 4.7.1 
  
 Mål  
  
 C-340/04, 
  Stephens  
 C-340/04, 
  Johnson, avsåg tillämpning av direktiv 93/36/EEG (det äldre varudirektivet). Den fristående enhet som var aktuell i målet – ett italienskt aktiebolag som ägdes av flera offentliga myndigheter via ett holdingbolag – bedömdes av EU- domstolen inte stå under tillräcklig kontroll för att kontroll- kriteriet skulle vara uppfyllt (se avsnitt 4.6.3 och 4.6.4). Domstolen behandlade emellertid även vissa frågor om verksamhetskriteriet. 
 En fråga i målet var om artikel 13 i direktiv 93/38/EEG (det äldre försörjningsdirektivet) skulle tillämpas analogt i bedöm- ningen av verksamhetskriteriet. I denna artikel fanns ett undantag från direktivets tillämpningsområde för bl.a. tjänstekontrakt som en upphandlande enhet tilldelade ett anknutet företag förutsatt att minst 80 procent av den genomsnittliga omsättningen för företaget vad avser tjänster inom gemenskapen under de senaste tre åren här- rör från tillhandahållandet av sådana tjänster till företag som de är anknutna till. Motsvarande undantag finns i artikel 23 i det nu gällande försörjningsdirektivet (2004/17/EG) som genomförts i bl.a. 1 kap.  
 15–16 
  §§ LUF (se avsnitt 2.2.1).  
 EU-domstolen 
  fann emellertid att en analog tillämpning inte skulle ske (punkt 57). 
 I  
 Carbotermo-domen 
  förklarade  
 EU-domstolen 
  i övrigt att verksamhetskriteriet särskilt har till syfte att säkerställa att direk- tivet är tillämpligt i det fall då ett företag som kontrolleras av en eller flera myndigheter är aktivt på marknaden och således kan konkurrera med andra företag (punkt 60). Enligt  
 EU-domstolen 
  berövas nämligen inte ett företag nödvändigtvis sin handlingsfrihet endast på grund av att de beslut som berör företaget kontrolleras av den myndighet som innehar det, om företaget fortfarande kan utöva en betydande del av sin ekonomiska verksamhet tillsammans med andra aktörer. Det krävs också att företagets tjänster huvud- sakligen är avsedda enbart för denna myndighet (punkt  
 61–62). 
  
 Att den fristående enheten ska bedriva huvuddelen av sin verk- samhet tillsammans med den myndighet som innehar (kontrol- lerar) enheten medför enligt  
 EU-domstolen 
  att enheten huvud- sakligen måste utöva verksamhet åt denna myndighet. All annan verksamhet får endast vara av marginell karaktär (punkt 63). I bedömningen av om så är fallet ska alla omständigheter beaktas, dvs. såväl kvalitativa som kvantitativa (punkt 64). 
 Med anledning av den nationella domstolens frågeställningar behandlade  
 EU-domstolen 
  frågan huruvida det i sammanhanget 
 106 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 endast skulle tas hänsyn till den omsättning som härrörde från verksamhet som bedrivits tillsammans med den övervakande myndigheten eller till den omsättning som härrör från verksamhet som bedrivits på denna myndighets territorium. Den omsättning som skulle anses avgörande var enligt domstolen den som härrörde från verksamhet som det ifrågavarande företaget bedrivit enligt tilldelningsbeslut som antagits av den övervakande myndigheten, däribland den omsättning som härrörde från verksamhet som det bedrivit tillsammans med användare vid genomförandet av sådana beslut (punkt 65).  
 EU-domstolen 
  angav att all den verksamhet som det företag som tilldelats kontraktet bedriver inom ramen för en tilldelning som gjorts av den upphandlande myndigheten ska beaktas, oavsett om mottagaren är den upphandlande myndigheten själv eller tjänsteanvändaren (punkt 66). Enligt  
 EU-domstolen 
  saknar det betydelse vem som betalar det ifrågavarande företaget, dvs. den myndighet som innehar det eller tredje parter som använder tjänster som tillhandahålls enligt koncessioner eller andra rättsförhållanden som upprättas av nämnda myndighet. Likaså saknar det enligt  
 EU-domstolen 
  betydelse på vilket territorium nämnda tjänster tillhandahålls (punkt 67). 
 För ett företag som innehas av flera olika myndigheter kan den verksamhet som företaget bedriver tillsammans med samtliga dessa myndigheter beaktas i bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt (punkt  
 68–71). 
  
 EU-domstolen 
  summerade sitt resonemang enligt följande (punkt 72 och domslutet). Vid bedömningen av om ett företag bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den myndighet som innehar det, i syfte att fastställa huruvida direktiv 93/36 är tillämpligt, ska all den verksamhet som detta företag bedriver inom ramen för en tilldelning som gjorts av den upp- handlande myndigheten beaktas, oberoende av vem som betalar denna verksamhet – den upphandlande myndigheten själv eller de som använder de tillhandahållna tjänsterna. Det saknar härvid betydelse på vilket territorium verksamheten bedrivs. 
  
 4.7.2 
  
 Andra avgöranden m.m. 
  
 EU-domstolens 
  allmänna uttalanden om verksamhetskriteriet i domen i mål  
 C-340/04, 
  Johnson, har i flera avseenden bekräftats i senare domar (se domarna i mål  
 C-295/05, 
  Asemfo, 
 107 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 punkt 62,  
 C-371/05, 
  kommissionen mot Italien [Mantova], punkt  
 31-32, 
 C-220/06, 
  Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia mot Administración General del Estado, punkt 62, och  
 C-324/07, 
  Coditel, punkt 44). 
 Domen i mål  
 C-295/05, 
  Asemfo, ger även viss ytterligare väg- ledning om vad som krävs enligt verksamhetskriteriet. I denna dom ansåg  
 EU-domstolen 
  att kriteriet var uppfyllt. Den aktuella fri- stående enheten var ett spanskt aktiebolag (Tragsa) vars aktie- kapital ägdes till 99 procent av den spanska staten, antingen direkt eller genom holdingbolag och garantifonder. Aktiekapitalet i övrigt ägdes av fyra (av 17) autonoma gemenskaper till vardera lika andelar. Enligt  
 EU-domstolen 
  framgick det av handlingarna att Kelly bedrev i genomsnitt mer än 55 procent av sin verksamhet tillsammans med de autonoma gemenskaperna och närmare 35 procent tillsammans med staten.  
 EU-domstolen 
  ansåg därför att Kelly bedrev huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de offentliga sammanslutningar och organ som innehade bolaget (punkt 63). 
 Såvitt gäller Tragsas verksamhet i förhållande till de autonoma regionerna synes  
 EU-domstolen 
  ha beaktat omsättningen gent- emot alla 17 autonoma regioner, dvs. inte endast gentemot de fyra som innehade andelar i bolaget (Hendricks och Lopez,  
 EUs udbudsdirektiver 
 , 2 uppl., 2008, s. 178 och 183). 
 Domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea, antyder att det finns ett visst sam- band mellan kontrollkriteriet och verksamhetskriteriet på så sätt att möjligheterna för en fristående enhet att skapa relationer till före- tag inom den privata sektorn synes kunna vara relevant för båda kriterierna (se beskrivningen av domen i avsnitt 4.6.5). Domen ger dock inte uttryck för annat än att verksamhetskriteriet har en själv- ständig betydelse (punkt  
 49–50). 
  
 I ett motiverat yttrande till Sverige, Cameron) 7343, har kommis- sionen bedömt att vissa svenska kommunala myndigheter tilldelat kontrakt om avfallshanteringstjänster i strid med direktiv 2004/18/EG. I yttrandet pekar kommissionen bl.a. på att kom- munerna Ängelholm och Helsingborg har direkttilldelat kontrakt om hantering av hushållsavfall till Nordvästra Skånes Renhållning AB (NSR), ett bolag som ägs gemensamt av dessa och andra kom- muner. Vidare anger kommissionen att kommunerna Tomelilla och Simrishamn på liknande sätt har tilldelat kontrakt om hantering av hushållsavfall till Sydvästra Skånes Renhållning AB (SYSAV), ett 
 108 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 bolag som ägs av dessa kommuner tillsammans med andra kom- muner. 
 I det motiverade yttrandet har kommissionen gjort bedöm- ningen att verksamhetskriteriet enligt  
 EU-domstolens 
  praxis inte är uppfyllt för varken NSR eller SYSAV, med utgångspunkt i hur bolagens omsättning fördelas på tjänsteavtal med ägarna respektive på verksamhet på den privata marknaden. Kommissionen redovisar inte någon bedömning om gränsvärde för denna fördelning. Mot bakgrund av de faktiska omständigheterna för bolagen anger kom- missionen däremot som sin uppfattning att verksamhetskriteriet inte är uppfyllt om 20 procent av omsättningen härrör från verk- samhet på den privata marknaden. En sådan andel är enligt kom- missionen inte obetydlig. 
 Som följd av inställningen att verksamhetskriteriet inte är upp- fyllt, har kommissionen inte ansett det meningsfullt att bedöma om bolagen står under tillräcklig kontroll enligt kontrollkriteriet. 
  
 4.7.3 
  
 Vissa slutsatser om verksamhetskriteriet 
  
 Verksamhetskriteriet har inte kommit under  
 EU-domstolens 
  pröv- ning i lika hög grad som kontrollkriteriet. Som angetts ovan är det hittills främst genom domen i mål  
 C-340/04, 
  Johnson, och i viss mån genom domen i mål  
 C-295/05, 
  Asemfo, som  
 EU-dom- 
  stolen gett vägledning om kriteriet. Domstolens uttalanden ger dock inte förutsättningar för någon närmare precisering av vad kriteriet innebär. 
 Främst utifrån uttalandena i  
 Carbotermo-domen 
  kan pekas på att följande allmänna utgångspunkter gäller vid tillämpning av verk- samhetskriteriet. En jämförelse ska synbarligen göras mellan sådan verksamhet som den fristående enheten bedriver tillsammans med den upphandlande myndighet eller de upphandlande myndigheter som innehar enheten och eventuell annan verksamhet som den fri- stående enheten bedriver. Huvuddelen av den fristående enhetens verksamhet ska nämligen utföras tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den och all annan verksamhet får endast vara av marginell karaktär. 
 En helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet ska göras. Såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter ska beaktas. 
 109 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 Att omsättningen är en relevant kvantitativ omständighet står klart. Vad som kan utgöra relevanta kvalitativa omständigheter är däremot oklart. Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening får detta av- göras med ledning av domstolens uttalande om syftet med kriteriet, dvs. att säkerställa att in  
 house-undantaget 
  inte är tillämpligt i förhållande till ett företag som är aktivt på marknaden och således kan konkurrera med andra företag (jfr  
 Carbotermo-domen, 
  punkt 60). Mot bakgrund av detta syfte anser  
 OFUKI-utredningen 
  att det är möjligt att förekomsten av en omfattande extern verk- samhet skulle kunna vara en omständighet som utesluter att kriteriet är uppfyllt, oavsett hur verksamheten ter sig i en jäm- förelse med sådan verksamhet som bedrivs tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar den fristående enheten. Några närmare hållpunkter för när så skulle kunna vara fallet går dock inte att uppställa. Vidare måste framhållas att EU- domstolen inte har uttalat sig härom. 
 Sådan verksamhet som den fristående enheten bedriver tillsam- mans med den upphandlande myndigheten inbegriper all den verk- samhet som bedrivs inom ramen för tilldelning som gjorts av den upphandlande myndigheten, oavsett om mottagaren är den upp- handlande myndigheten själv eller andra användare av enhetens tjänster. Det saknar betydelse vem som betalar den fristående enheten för verksamheten. Ersättningen kan alltså härröra från den upphandlande myndigheten eller från tredje parter som använder den fristående enhetens tjänster, tillhandhållna enligt koncessioner eller andra rättsförhållanden som upprättats av den upphandlande myndigheten. Vilket territorium tjänsterna tillhandahålls på saknar betydelse. 
 Domen i  
 Asemfo-målet 
  antyder att verksamhetskriteriet kan vara uppfyllt om 90 procent av den fristående enhetens verksamhet kan sägas vara bedriven tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som innehar enheten.  
 OFUKI-utredningen 
  konsta- terar dock att det av domen inte går att utläsa att en sådan procen- tuell fördelning skulle vara ett generellt gränsvärde för när verk- samhetskriteriet är uppfyllt. Tvärtom utesluter inte denna dom eller  
 EU-domstolens 
  praxis i övrigt att en annan fördelning – såväl högre som lägre – skulle kunna vara aktuell som gräns beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Inte minst vinner denna slutsats stöd i att såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter ska beaktas i bedömningen av om kriteriet är uppfyllt. 
 110 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 4.8 
  
 Särskilt om in  
  
 house-undantaget 
  i förhållande till försörjningsdirektivet 
 I domen i mål  
 C-196/08, 
  Acoset, anförde  
 EU-domstolen 
  att dess rättspraxis om  
 Teckal-kriterierna 
  är relevant för tolkningen av direktiv 2004/17/EG, dvs. försörjningsdirektivet (punkt 52). Ut- talandet förtydligades dock inte av domstolen. Domen, som rörde en tjänstekoncession, gällde vidare inte tillämpningen av detta direktiv utan tillämpningen av vissa fördragsbestämmelser (se av- snitt 4.4). Några avgöranden som direkt gällt frågan om in house- undantagets betydelse för försörjningsdirektivet finns inte. 
 Som närmare beskrivits ovan (se bl.a. avsnitt 3.1.2, 3.2.2 och 4.2) tar  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget 
  sikte på vad som unionsrättsligt utgör ett kontrakt i upphandlingshän- seende. Om  
 Teckal-kriterierna 
  är uppfyllda uppkommer inte ett kontrakt även om ett avtal med ekonomiska villkor ingåtts mellan en upphandlande myndighet och en fristående enhet. En definition av kontraktsbegreppet finns i artikel 1.2 a i direktiv 2004/18/EG, dvs. det klassiska direktivet. En motsvarande definition finns också i artikel 1.2 a i försörjningsdirektivet (jfr avsnitt 3.1.2). EU- domstolens uttalande om att dess rättspraxis om  
 Teckal-kriterierna 
  är relevant för tolkningen av försörjningsdirektivet får enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening ses i ljuset av detta (jfr George, 
 The Law of Public and Utilities Procurement 
 , 2 uppl., 2005, s. 948, samt Hendricks och Lopez,  
 Munoz 
 , 2 uppl., 2008, s. 189). 
  
 Även om  
 EU-domstolens 
  avgöranden alltså är av betydelse för försörjningsdirektivet ger vissa bestämmelser i direktivet upphov till särskilda frågor om in  
 house-undantagets 
  tillämpning. Redan genom bestämmelserna i artikel 23 undantas uttryckligen vissa kontrakt från direktivets tillämpningsområde om de tilldelats ett anknutet företag, ett samföretag eller en upphandlande enhet som ingår i ett samföretag. Reglerna ger bl.a. möjlighet för en upp- handlande enhet att under vissa förutsättningar tilldela kontrakt till fristående enheter utan upphandling (jfr beskrivningen i avsnitt 2.2.1 av 1 kap.  
 15–17 
  §§ LUF varigenom direktivets regler genom- förts i svensk rätt). I vart fall vissa sådana situationer som skulle kunna vara undantagna enligt  
 EU-domstolens 
  praxis om in house- undantaget är därför undantagna från försörjningsdirektivet oberoende av denna praxis. Även vissa situationer som inte om- fattas av in  
 house-undantaget 
  enligt domstolens hittillsvarande 
 111 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 praxis är enligt artikel 23 undantagna från försörjningsdirektivets tillämpningsområde (jfr Hendricks och Lopez, samma arbete, s. 189). Exempelvis gäller inte direktivet för kontrakt som ett sam- företag, bildat uteslutande av ett antal upphandlande enheter för att bedriva sådan verksamhet som omfattas av direktivet, tilldelar ett företag som är anknutet till någon av dessa upphandlande enheter (artikel 23.2 b). Ett företag är anknutet till en upphandlande enhet bl.a. om den upphandlande enheten äger större delen av det teck- nade kapitalet i företaget (artikel 23.1 jämförd med artikel 2.1 b). 
 Sammantaget konstaterar  
 OFUKI-utredningen 
  att det i avsak- nad av avgöranden från  
 EU-domstolen 
  finns oklarheter beträffande in  
 house-undantagets 
  närmare betydelse för försörjningsdirektivet. 
  
 4.9 
  
 Undantag gäller för viss samverkan oberoende av  
  
 Teckal-kriterierna 
  
 Den praxis av  
 EU-domstolen 
  som behandlats i de föregående avsnitten i detta kapitel innebär att undantag från upphandlings- skyldighet gäller då  
 Teckal-kriterierna 
  är uppfyllda i relationen till en fristående enhet. Samverkansförhållandet mellan den upphand- lande myndigheten och den fristående enheten i dessa fall skulle kunna beskrivas som  
 vertikalt 
 , bl.a. med hänsyn till att enheten ska stå under den upphandlande myndighetens kontroll. 
 I domen i mål  
 C-480/06, 
  kommissionen mot Tyskland (Ham- burg), prövade  
 EU-domstolen 
  om ett avtal mellan flera offentliga myndigheter om visst samarbete, som inte skedde genom en fri- stående enhet, borde ha föregåtts av ett upphandlingsförfarande. Trots att ingen av myndigheterna utövade kontroll i enlighet med kontrollkriteriet över någon av de andra myndigheterna, bedömde  
 EU-domstolen 
  att det saknades upphandlingsskyldighet i den aktuella situationen. 
 Det samverkansförhållande som var aktuellt i  
 Hamburg-domen 
  skulle kunna beskrivas som  
 horisontellt  
 (jfr punkt 19 i domen), bl.a. eftersom ingendera av parterna utövade kontroll över den andra parten. Även om domen i vissa avseenden har samband med EU- domstolens praxis om  
 Teckal-kriterierna 
  gav den alltså uttryck för ett undantag från upphandlingsskyldighet som i grunden skiljer sig från in  
 house-undantaget. 
  Förutsättningarna för när upphandling inte krävs klargjordes dock inte tydligt i domen och för närvarande saknas andra vägledande avgöranden. 
 112 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 I följande avsnitt behandlas  
 Hamburg-domen 
  närmare. 
  
 4.9.1 
  
 Mål  
  
 C-480/06, 
  kommissionen mot Tyskland 
 Bakgrunden i mål  
 C-480/06, 
  kommissionen mot Tyskland (Ham- burg), var att fyra förvaltningsdistrikt (Landskreise) i Nieder- sachsen hade ingått ett avtal med Hamburgs stads renhållnings- tjänst (Hamburgs stad) om bortskaffande av avfall i en ny anlägg- ning för avfallsbehandling. Anläggningen skulle vara färdigbyggd först drygt tre år efter att avtalet ingicks. 
 Genom avtalet, som gällde i 20 år, förband sig Hamburgs stad att ställa kapacitet till förfogande för de fyra Landskreise. Betalning skulle dock ske till den som drev anläggningen, genom förmedling av Hamburgs stad. Den som drev anläggningen var avtalspart med Hamburgs stad. 
 Avtalet mellan de fyra Landskreise och Hamburgs stad ingicks utan att ha föregåtts av ett anbudsförfarande. Kommissionen hävdade att Tyskland därigenom hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt det nu upphävda tjänstedirektivet (92/50/EEG). Avtalet mellan Hamburgs stad och den som drev avfallsanlägg- ningen omfattades däremot inte av kommissionens talan. 
 Efter att ha redogjort för tidigare praxis om in  
 house-undan- 
  taget anförde  
 EU-domstolen 
  att det var utrett att de fyra Land- kreise inte utövade någon kontroll, som kunde anses motsvara den kontroll som de utövar över de egna förvaltningarna, vare sig över deras motpart, dvs. Hamburgs stad, eller över det bolag som drev avfallsanläggningen och vars kapital delvis bestod av privata medel (punkt 36). 
 Kontrollkriteriet enligt in  
 house-undantaget 
  var alltså inte upp- fyllt, men trots detta kom  
 EU-domstolen 
  fram till att det inte funnits någon upphandlingsskyldighet. 
  
 EU-domstolen 
  framhöll att det genom det omtvistade avtalet hade inrättats ett samarbete mellan lokala myndigheter som syftade till att säkerställa fullgörandet av ett allmännyttigt uppdrag, dvs. återvinning av avfall, som var gemensamt för dessa myndigheter. Vidare erinrade domstolen om att uppdraget hade samband med genomförandet av ett direktiv på avfallsområdet (punkt 37). Av- talet skulle enligt  
 EU-domstolen 
  anses utgöra det avslutande ledet i ett mellankommunalt samarbete mellan avtalsparterna. Syftet med avtalet var att möjliggöra för Hamburgs stad att inrätta och låta 
 113 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 driva en avfallsanläggning på gynnsammast möjliga ekonomiska villkor tack vare avfallet från de närliggande Landkreise. Detta medförde att en kapacitet av viss omfattning kunde uppnås. Av det skälet fattades det inte något beslut om att inrätta anläggningen, och den genomfördes inte heller, förrän de fyra Davis hade samtyckt till att använda anläggningen och hade gjort de därmed sammanhängande åtagandena (punkt 38). 
 I den fortsatta motiveringen redogjorde  
 EU-domstolen 
  för innehållet i avtalet (punkt  
 39–43). 
  Domstolen anförde bl.a. att Hamburgs stad inte hade något ansvar för driften av anläggningen och inte heller lämnade några garantier i detta avseende. Det fanns visserligen en skyldighet för Hamburgs stad att erbjuda ersätt- ningskapacitet om det uppstod problem med anläggningen. Denna skyldighet var dock villkorad med dels att bortskaffandet av Ham- burgs stads avfall skulle säkerställas i första hand, dels att kapacitet skulle finnas tillgänglig i andra anläggningar som Hamburgs stad hade tillgång till. Avtalet innebar vidare att det fanns vissa åtagan- den för de fyra Landkreise. Även om Hamburgs stad ansvarade för huvuddelen av de tjänster som avsågs i avtalet, ställde de fyra Landkreise bl.a. kapacitet för avfallsupplag till förfogande för Ham- burgs stad i den mån de inte själva använde den. Slutligen pekade  
 EU-domstolen 
  på att betalning för tjänsten för bortskaffande av avfall endast skulle erläggas till den som drev anläggningen. Sam- arbetet mellan Hamburgs stad och de fyra Davis gav inte upp- hov till andra ekonomiska transaktioner dem emellan än dem som avsåg ersättningen för den andel av avgifterna som belöpte på de fyra Landkreise, men som Hamburgs stad betalade till den som drev anläggningen. 
 Enligt  
 EU-domstolen 
  utgjorde avtalet såväl grunden som den rättsliga ramen för ett framtida inrättande och drift av en anlägg- ning genom vilken en allmännyttig tjänst var avsedd att fullgöras. Avtalet hade enligt domstolen ingåtts uteslutande av offentliga myndigheter, utan inblandning av någon privat avtalspart, och i avtalet angavs eller föregreps inte i något avseende den offentliga upphandling som eventuellt skulle vara nödvändig för inrättandet och driften av avfallsanläggningen (punkt 44). 
 Med hänvisning till domen i mål  
 C-324/07, 
  Coditel, anförde  
 EU-domstolen 
  att en offentlig myndighet har möjlighet att med egna medel utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger den, utan att behöva vända sig till enheter utanför sin organisation och 
 114 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 att denna möjlighet även kan utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter (punkt 45). 
 Under domstolens förhandling hade kommissionen preciserat att om det ifrågavarande samarbetet hade tagit sig uttryck i bildandet av ett organ som lyder under offentlig rätt, som av de olika berörda myndigheterna hade getts i uppgift att bortskaffa avfall, skulle ett sådant samarbete ha inneburit att de fyra Land- kreises användning av anläggningen inte omfattades av bestäm- melserna om offentlig upphandling. I avsaknad av en sådan kooperativ mellankommunal sammanslutning borde emellertid, enligt kommissionen, tjänsteavtalet ha föregåtts av en anbuds- infordran (punkt 46). 
 Till bemötande av denna inställning anförde  
 EU-domstolen 
  att det i unionsbestämmelserna inte föreskrivs någon skyldighet för offentliga myndigheter att använda sig av en särskild rättslig form för att gemensamt kunna säkerställa att en allmännyttig uppgift fullgörs. Vidare innebär enligt domstolen ett sådant samarbete mellan offentliga myndigheter inte att det huvudsakliga syftet med unionsbestämmelserna på området för offentlig upphandling (fri rörlighet för tjänster och  
 icke-snedvriden 
  konkurrens i samtliga medlemsstater) ifrågasätts, om genomförandet av samarbetet ute- slutande styrs av överväganden och krav som är ägnade att uppnå mål av allmänintresse och om likabehandlingsprincipen säkerställs, så att inget privat företag ges någon fördel i förhållande till sina konkurrenter (punkt 47). 
  
 EU-domstolen 
  konstaterade slutligen att det inte framkommit att myndigheterna i fråga skulle ha gjort ett konstlat upplägg i syfte att kringgå bestämmelserna om offentlig upphandling (punkt 48). 
  
 4.9.2 
  
 Slutsatser om rättsläget 
  
 En första slutsats som kan dras av domen i mål  
 C-480/06, 
  kommis- sionen mot Tyskland (Hamburg), är att unionsrätten under vissa förutsättningar inte kräver upphandling vid samarbete mellan offentliga organ – även om samarbetet inte sker med användning av en gemensamt kontrollerad fristående enhet. 
 I motiveringen anförde  
 EU-domstolen 
  bl.a. att möjligheten för en offentlig myndighet att utföra verksamhet i egen regi kan utövas i samarbete med andra offentliga myndigheter och att det i unions- rätten inte föreskrivs någon skyldighet för offentliga myndigheter 
 115 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 SOU 2011:43 
  
 att använda sig av en särskild rättslig form i ett gemensamt sam- arbete avseende en allmännyttig uppgift. Sedda för sig antyder dessa uttalanden att det finns ett inte oväsentligt utrymme för undantag från upphandlingsskyldighet då offentliga myndigheter samverkar med andra offentliga myndigheter. 
 I Europaparlamentets resolution den 18 maj 2010 om nya ut- vecklingstendenser inom offentlig upphandling (2009/2175[INI]) uppmärksammas bl.a.  
 Hamburg-domen. 
  Parlamentet konstaterar att det i domen fastställdes att det i unionslagstiftningen inte före- skrivs någon skyldighet för offentliga myndigheter att använda sig av en särskild rättslig form för att gemensamt kunna säkerställa att en allmännyttig uppgift fullgörs. Vidare anger Europaparlamentet att  
 offentlig-offentliga 
  partnerskap, t.ex. samarbetsavtal mellan lokala myndigheter och nationella samarbetsformer, inte omfattas av lagstiftningen om offentlig upphandling när alla följande kriterier är uppfyllda: 
  
 - 
  
 En allmännyttig uppgift som åligger alla berörda lokala myndig- heter fullgörs. 
  
 - 
  
 Verksamheten ombesörjs endast av de berörda offentliga myndigheterna, dvs. utan deltagande av privata aktörer eller företag. 
  
 - 
  
 Verksamheten utförs huvudsakligen åt de berörda offentliga myndigheterna. 
  
 I resolutionen påpekar Europaparlamentet också att  
 EU-dom- 
  stolens slutsatser i  
 Hamburg-domen 
  inte bara ska tillämpas direkt på samarbeten mellan lokala myndigheter utan att slutsatserna är allmängiltiga, vilket innebär att de även kan tillämpas på sam- arbeten mellan andra upphandlande myndigheter. 
 Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening är det vanskligt att dra några långtgående slutsatser av  
 Hamburg-domen 
  eftersom EU- domstolens bedömning starkt baseras på de speciella omständlig- heterna i målet (jfr Flores och Haynes,  
 Commission v Germany 
 : 
 A New Approach on  
 In-house 
  Providing? 
 , Public Procurement Law Review, Issue 1, 2010, s. 42). Förutom den bakomliggande unions- rätten på avfallsområdet kan bl.a. pekas på avsaknaden av privata intressen och att samarbetet mellan Hamburgs stad och de fyra Landkreise inte gav upphov till några andra ekonomiska transak- tioner dem emellan än att de fyra Landkreise ersatte Hamburgs 
  
 116 
  
 SOU 2011:43 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  m.m. 
  
 stad för de avgifter som belöpte på dem. I avvaktan på ytterligare klargörande avgöranden från  
 EU-domstolen 
  måste följderna av  
 Hamburg-domen 
  därför bedömas som oklara. 
 117 
  
 5 
  
 Vissa frågor om in house- undantagets räckvidd 
  
 Av  
 EU-domstolens 
  hittillsvarande praxis om in  
 house-undantaget 
  följer att en offentlig myndighet som är upphandlande myndighet kan anskaffa t.ex. varor eller tjänster från en fristående enhet utan upphandling om  
 Teckal-kriterierna 
  är uppfyllda. Det finns emeller- tid flera näraliggande situationer som ännu inte har prövats av domstolen. En sådan situation är då anskaffningen görs av en upphandlande myndighet som inte är en offentlig myndighet utan ett offentligt styrt organ. Ett exempel på detta är att ett aktiebolag som är en upphandlande myndighet anskaffar tjänster från ett dotterbolag. 
 Domstolen har inte heller prövat huruvida upphandling är nöd- vändig då en fristående enhet som kontrolleras av en upphandlande myndighet anskaffar t.ex. varor eller tjänster från denna myndighet. Situationen kan beskrivas som omvänd i förhållande till de fall som prövats av  
 EU-domstolen. 
  Ett exempel är att ett aktiebolag, som ägs och kontrolleras av en kommun, anskaffar tjänster från kommunen. 
 En ytterligare situation som inte prövats av  
 EU-domstolen 
  är om in  
 house-undantaget 
  kan tillämpas på anskaffningar inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation. Exempelvis kan frågan ställas om upphandling måste ske då ett aktiebolag som är en upphandlande myndighet och som ägs och kontrolleras av en kommun anskaffar tjänster från ett annat aktie- bolag som även det ägs och kontrolleras av kommunen. 
 I de följande avsnitten redovisar  
 OFUKI-utredningen 
  sin bedömning av in  
 house-undantagets 
  tillämplighet i dessa och likartade situationer. 
 119 
  
 Vissa frågor om in  
 house-undantagets 
  räckvidd 
  
 SOU 2011:43 
  
 5.1 
  
 Måste den upphandlande myndigheten vara en offentlig myndighet? 
  
 Utredningens bedömning:  
 Övervägande skäl talar för att in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-rätten 
  kan tillämpas inte bara av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av andra upphandlande myndigheter. Det är däremot oklart om undantaget även kan tillämpas av alla sådana upphandlande enheter som inte är upphandlande myndigheter. 
 Den temporära lagstiftning varigenom  
 Teckal-kriterierna 
  förts in i 2 kap. 10 a § LOU är begränsad bl.a. på så sätt att den endast omfattar avtal som sluts av upphandlande myndigheter i form av statliga eller kommunala myndigheter, beslutande församlingar i kommuner eller landsting eller sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller församlingar. Avtal som sluts av offentligt styrda organ eller av sammanslutningar av ett eller flera sådana organ omfattas alltså inte, trots att dessa enligt 2 kap. 19 § andra stycket LOU i övrigt behandlas som upphandlande myndigheter vid tillämpning av lagen. 
 I propositionen (prop. 2009/10:134, s. 45 f.) till grund för den temporära lagstiftningen konstaterades att frågan om in house- undantaget kan vara tillämpligt på avtal som sluts mellan exempel- vis två eller flera offentligt ägda eller styrda bolag som är upphand- lande myndigheter inte har blivit föremål för  
 EU-domstolens 
  pröv- ning. Vidare anfördes följande. 
 I domstolens praxis förekommer dock formuleringar som antyder att den som utövar kontrollen, enligt kontrollkriteriet, inte kan vara exempelvis ett bolag utan måste vara en myndighet (se t.ex. punkt 50 i domen i mål  
 C-107/98, 
  Teckal, där domstolen använder sig av uttrycket lokal myndighet och punkt 34 i domen i mål  
 C-480/06, 
  Europeiska gemenskapernas kommission mot Förbundsrepubliken Tyskland, där domstolen använder sig av uttrycket den offentliga myndigheten). Det är mot denna bakgrund tveksamt om EU- domstolens praxis är tillämplig även då exempelvis ett bolag, som är en upphandlande myndighet, anskaffar varor eller tjänster m.m. från en juridisk person som bolaget äger. Den föreslagna regleringen bör därför enligt regeringens mening vara tillämplig endast när den upp- handlande myndigheten är en statlig eller kommunal myndighet eller en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, men inte när den upphandlande myndigheten är t.ex. ett bolag eller förening. 
 120 
  
 SOU 2011:43 
  
 Vissa frågor om in  
 house-undantagets 
  räckvidd 
  
 I likhet med vad som anförts i propositionen konstaterar OFUKI- utredningen att  
 EU-domstolen 
  använt sig av begreppen lokal myndighet (bl.a. i  
 Teckal-domen, 
  punkt 50) och den offentliga myndigheten (bl.a. i  
 Hamburg-domen, 
  punkt 34) i formuleringen av kontrollkriteriet. Det måste dock framhållas att  
 EU-domstolens 
  avgöranden om in  
 house-undantaget 
  har gällt anskaffning som gjorts av just lokala eller andra offentliga myndigheter. För att av- göra målen har domstolen alltså inte behövt uttala sig om in house- undantagets tillämplighet då anskaffning görs av upphandlande myndigheter av annat slag. Såvitt gäller  
 Teckal-domen 
  bör också framhållas särskilt att  
 EU-domstolen 
  anförde följande i domslutet. 
 Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av för- farandet vid offentlig upphandling av varor är tillämpligt när en upp- handlande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av produkter med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oberoende av om denna enhet själv är en upphandlande myndighet. 
 Den tolkning av det aktuella direktivet som formuleras i domslutet är alltså inte begränsad till att gälla lokala eller andra myndigheter. I stället används uttrycket lokal myndighet som ett exempel på vad som är en upphandlande myndighet. Att detta är fallet också för domstolens formulering av  
 Teckal-kriterierna, 
  som anges i domskälen, framgår visserligen inte uttryckligen av domslutet. Lokutionen en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet i domslutet kan emellertid enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening närmast förstås som en sammanfattande beskrivning av omständigheterna för en sådan fristående enhet för vilken  
 Teckal-kriterierna 
  inte är upp- fyllda.  
 OFUKI-utredningen 
  anser därför att domslutet antyder att  
 Teckal-kriteriernas 
  tillämpning inte är begränsad till situationer då den upphandlande myndigheten är en lokal eller en annan offentlig myndighet. 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser att  
 EU-domstolens 
  avgöranden i mål där gemensam kontroll delvis utövats indirekt också ger visst stöd för att  
 Teckal-kriterierna 
  kan vara uppfyllda i relationen mellan en upphandlande myndighet som inte är en offentlig myndighet och en fristående enhet (jfr avsnitt 4.6.3). I mål C- 295/05, Asemfo, ansåg  
 EU-domstolen 
  att kontrollkriteriet var upp- fyllt i fråga om en fristående enhet som ägdes gemensamt av flera 
 121 
 Vissa frågor om in  
 house-undantagets 
  räckvidd SOU 2011:43 
 offentliga myndigheter varvid delvis via bl.a. holdingbolag. En liknande situation där kontrollkriteriet bedömdes uppfyllt var aktuell i mål  
 C-371/05, 
  Harris. Den fristående enheten i detta mål ägdes av flera kommuner varvid delvis via kommunala företag. I båda målen utövade alltså offentliga myndigheter en gemensam kontroll över den fristående enheten, till viss del via juridiska personer som inte synes ha varit offentliga myndigheter. Visser- ligen finns det inte någon bedömning i domarna av huruvida dessa juridiska personer var upphandlande myndigheter och skulle ha kunnat anskaffa t.ex. varor eller tjänster från de aktuella fristående enheterna utan upphandling i enlighet med  
 Teckal-kriterierna. 
  Ett synsätt som innebär att sådan anskaffning inte skulle ha varit möjlig vore emellertid enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening svår- förenligt med utgången i målen beträffande deras ägare. Att en upphandlande myndighet (A) som är en offentlig myndighet kan anskaffa t.ex. tjänster utan upphandling från en fristående enhet (C) som ägs och kontrolleras indirekt via en upphandlande myndighet (B) som inte är en offentlig myndighet, talar alltså för att även den direkt kontrollerande upphandlande myndigheten (B) kan göra motsvarande anskaffning från den fristående enheten (C). 
 Även en undersökning av grunden för in  
 house-undantaget 
  ger enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening stöd för att in  
 house-undan- 
  taget inte bör anses begränsat till att gälla anskaffning som görs av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter. I formellt hänseende har  
 EU-domstolen 
  motiverat undantaget från upphandlingsskyldighet enligt  
 Teckal-kriterierna 
  utifrån en tolkning av begreppet avtal i upphandlingsdirektiven. I direktivens mening finns enligt domstolen inget avtal, dvs. en överenskommelse mellan två skilda personer, om kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda (bl.a.  
 Teckal-domen, 
  punkt  
 46–50). 
  Resonemanget har sedan överförts till att gälla för bestämmelserna i fördraget (bl.a. domen i mål  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, punkt  
 60–62). 
  I flera domar har  
 EU-domstolen 
  gett en förklaring till varför avtalsbegreppet ska tolkas på detta sätt. Esparza stolen har då tagit fasta på vad som gäller enligt unionsrätten för en offentlig myndighet som är en upphandlande myndighet och som utför sina uppgifter inom ramen för den egna organisationen (bl.a. domen i mål  
 C-26/03, 
  Mooney, punkt  
 48–49 
  och domen i Parking  
 Brixen-målet, 
  punkt  
 61–62). 
  I punkt 48 i Stadt Halle- domen anförde  
 EU-domstolen 
  följande. 
 122 
  
 SOU 2011:43 
  
 Vissa frågor om in  
 house-undantagets 
  räckvidd 
  
 En offentlig myndighet som är en upphandlande myndighet har möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger denna med egna medel – administrativa, tekniska och andra – utan att behöva vända sig till externa enheter utanför sin organisation. I ett sådant fall kan det inte vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor som ingåtts med en i förhållande till den upphandlande myndigheten fristående juridisk person. De gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling ska då inte tillämpas. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att detta resonemang om förut- sättningarna för att det ska finnas ett avtal är allmängiltigt på så sätt att det kan anföras också för upphandlande myndigheter som inte är offentliga myndigheter. Definitionen av vad som är ett avtal är nämligen densamma för samtliga upphandlande myndigheter, dvs. oavsett om de är offentliga myndigheter eller av annat slag. 
 Domen i mål  
 C-26/03, 
  Mooney, gällde en relation mellan en offentlig myndighet som upphandlande myndighet och en fri- stående enhet. I domen behandlade  
 EU-domstolen 
  bl.a. vilken betydelse det har för kontrollkriteriet att privata företag är delägare i den fristående enheten. Domstolen anförde i det sammanhanget bl.a. följande (punkt 50). 
 I detta avseende ska för det första anmärkas att sambandet mellan en offentlig myndighet, som är en upphandlande myndighet, och dess egen verksamhet styrs av överväganden och krav som är specifika för ett sammanhang där mål av allmänintresse eftersträvas. Privata investeringar i företag styrs däremot alltid av överväganden som är specifika för privata intressen och som har andra syften. 
 Som framgår av uttalandet innefattar det en jämförelse mellan bak- grunden till verksamhet i en offentlig myndighet och i ett privat företag. Den första meningen i uttalandet skulle emellertid även kunna uppfattas som att den talar mot att in  
 house-undantaget 
  kan tillämpas av en upphandlande myndighet som inte är en offentlig myndighet i den mån det kan anses att denna inte styrs av överväganden och krav utifrån mål av allmänintresse. Såvitt gäller det klassiska direktivet kan dock pekas på att en sådan betydelse av domstolens uttalande synes ha en begränsad praktisk betydelse. Som upphandlande myndigheter enligt direktivet räknas, förutom offentliga myndigheter, offentligrättsliga organ samt samman- slutningar av en eller flera myndigheter eller organ (artikel 1.9). Vad då gäller offentligrättsliga organ, som t.ex. kan vara aktiebolag, innefattar definitionen av detta begrepp just att organet särskilt har 
 123 
  
 Vissa frågor om in  
 house-undantagets 
  räckvidd 
  
 SOU 2011:43 
  
 inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär (jfr definitionen av offentligt styrda organ i 2 kap. 12 § LOU, se avsnitt 2.2.2). Det som  
 EU-domstolen 
  uttalade om offentliga myndigheter synes därför kunna anföras också för andra upphandlande myndig- heter. Såvitt gäller försörjningsdirektivet kan däremot konstateras att begreppet upphandlande enhet inbegriper inte endast upphand- lande myndigheter, inklusive offentligrättsliga organ, utan också vissa privata företag (artikel 2.1 och 2.2, jfr definitionen av upp- handlande enheter i 2 kap. 20 § LUF, se avsnitt 2.2.2). Sådana före- tag kan vara styrda av privata intressen i stället för allmänintressen och det är därmed, mot bakgrund av uttalandet i Stadt Halle- domen, inte säkert att de kan tillämpa in  
 house-undantaget. 
  
 Sammantaget anser  
 OFUKI-utredningen 
  med hänsyn till det anförda att övervägande skäl talar för att in  
 house-undantaget 
  kan tillämpas inte bara av upphandlande myndigheter som är lokala eller andra offentliga myndigheter utan också av andra upphand- lande myndigheter. Det är däremot oklart om undantaget även kan tillämpas av alla sådana upphandlande enheter enligt försörjnings- direktivet som inte är upphandlande myndigheter. 
  
 5.2 
  
 Kan in  
  
 house-undantaget 
  tillämpas i omvända situationer? 
  
 Utredningens bedömning:  
 Övervägande skäl talar för att det gäller undantag från upphandlingsskyldighet enligt  
 EU-rätten 
  såväl då anskaffning görs av en upphandlande myndighet från en fristående enhet, när denna står under den upphandlande myndighetens kontroll och bedriver huvuddelen av sin verk- samhet tillsammans med myndigheten, som då anskaffningen i stället görs av den fristående enheten från den upphandlande myndigheten. 
 Genom den temporära lagstiftning varigenom  
 Teckal-kriterierna 
  förts in i 2 kap. 10 a § LOU har införts en möjlighet för vissa upphandlande myndigheter att utan upphandling anskaffa t.ex. varor eller tjänster från bl.a. juridiska personer som den upp- handlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i. Ett krav är att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över 
 124 
  
 SOU 2011:43 
  
 Vissa frågor om in  
 house-undantagets 
  räckvidd 
  
 den juridiska personen som motsvarar den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning. Den temporära lagstiftningen omfattar däremot inte omvända situationer, t.ex. fall då ett aktiebolag som ägs och kontrolleras av en kommun i enlighet med kontrollkriteriet och vars verksamhet utförs tillsammans med kommunen i enlighet med verksamhetskriteriet anskaffar tjänster från kommunen. 
 I propositionen (prop. 2009/10:134, s. 45) till grund för den temporära lagstiftningen redovisas att några remissinstanser till departementspromemorian Ds 2009:36, som föregick proposi- tionen, påpekade att promemorian var otydlig vad gäller den om- vända situationen när t.ex. ett kommunalt företag sluter avtal om köp av varor och tjänster från sin ägare. Vidare anges att Sveriges Kommuner och Landsting, SKL, menade att  
 EU-domstolens 
  dom i  
 Teckal-målet 
  inte gör någon skillnad mellan de två situationerna. Regeringen konstaterade emellertid i propositionen att  
 EU-dom- 
  stolen hittills inte har prövat denna fråga och att rättsläget får anses oklart. Enligt regeringen borde därför den föreslagna regleringen, som ett led i en temporär lösning, inte utvidgas i detta avseende. Vidare angav regeringen att frågan torde komma att behandlas av  
 OFUKI-utredningen. 
  
 I likhet med regeringen konstaterar  
 OFUKI-utredningen 
  att  
 EU-domstolen 
  hittills inte har prövat något fall där frågan avsett huruvida undantag från upphandlingsskyldighet kan gälla i en omvänd situation (se även kommissionens  
 Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad 
 , den 27 januari 2011 (KOM[2011] 15 slutlig, s. 22). 
  
 OFUKI-utredningen 
  har inhämtat ett rättsutlåtande från jur. docenten Stark angående kontrollkriteriet. Beträffande omvända situationer anför han följande i utlåtandet (för utlåtandet i sin helhet, se bilaga 3). 
 Den praxis som finns från  
 EU-domstolen 
  gäller anskaffning av varor och tjänster från helägda juridiska personer. Det finns emellertid ur ändamålssynpunkt inget som hindrar att detsamma skulle gälla också i det omvända fallet, det vill säga om ett bolag eller en förening anskaffar varor eller tjänster från den upphandlande myndighet som äger eller är medlem i bolaget eller föreningen. Skälet till att anskaff- ning av varor eller tjänster i så fall skulle tillåtas utan att upphandling sker torde vara att det i praktiken rör sig om samma verksamhets- organisation, även om den juridiska organisationen består av olika delar. Ur ett ekonomiskt perspektiv är det nämligen ointressant åt vilket håll avtalsrelationer är riktade, så länge det rör sig om samma 
 125 
  
 Vissa frågor om in  
 house-undantagets 
  räckvidd 
  
 SOU 2011:43 
  
 ekonomiska verksamhet. Detta argument gör sig därför gällande oav- sett åt vilket håll anskaffningen av varor och tjänster sker. 
 I rättsutlåtandet gör Horton bl.a. bedömningen att en upphandlande myndighet torde kunna anses utöva kontroll över ett svenskt aktie- bolag eller en svensk ekonomisk förening som den upphandlande myndigheten äger eller är medlem i tillsammans med andra upp- handlande myndigheter (se avsnitt 19.9.2 och 19.9.3). Vad gäller den omvända situationen anför han att kontrollkriteriet torde få motsvarande betydelse vid aktiebolagets eller den ekonomiska före- ningens anskaffning av varor eller tjänster från den upphandlande myndigheten, även om rättsläget i detta fall torde vara mer osäkert. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att det följer av EU- domstolens avgörande i  
 Teckal-målet 
  att det saknas upphandlings- skyldighet då en upphandlande myndighet, som kontrollerar en fri- stående enhet, anskaffar t.ex. varor eller tjänster från denna enhet, givet att också verksamhetskriteriet är uppfyllt. Huruvida domen, såsom angetts av SKL i lagstiftningsärendet om det temporära in  
 house-undantaget, 
  också ger uttryck för att upphandling inte måste ske i en omvänd situation är däremot inte lika klart enligt OFUKI- utredningens mening. 
 I domen angav  
 EU-domstolen 
  att Viano kommun, i egenskap av lokal myndighet, var en upphandlande myndighet i den mening som avses i det aktuella direktivet. Enligt domstolen ankom det därför på den nationella domstolen att kontrollera om förhållandet mellan kommunen och dess motpart AGAC även uppfyllde de andra villkor som föreskrivs i direktivet för att utgöra ett offentligt varuupphandlingskontrakt (punkt 46).  
 EU-domstolen 
  anförde att så var fallet enligt direktivet om det var fråga om ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor om bl.a. köp av produkter (punkt 47). Domstolen konstaterade att det var ostridigt att AGAC levererade produkter till kommunen till ett visst pris (punkt 48). Därefter anförde  
 EU-domstolen 
  följande (punkt  
 49–50). 
  
 När det gäller frågan huruvida ett avtal föreligger, ska den nationella domstolen kontrollera om det finns en överenskommelse mellan två skilda personer. 
 I detta avseende är det enligt artikel 1 a i direktiv 93/36 i princip till- räckligt att avtalet har slutits mellan, å ena sidan, en lokal myndighet, och, å andra sidan, en i förhållande till denna myndighet fristående juridisk person. Endast i det fallet att den lokala myndigheten, sam- tidigt, utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna 
 126 
  
 SOU 2011:43 
  
 Vissa frågor om in  
 house-undantagets 
  räckvidd 
  
 juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att det som  
 EU-domstolen 
  an- förde om prövningen av huruvida en överenskommelse förelåg i direktivets mening har en generell lydelse. Det finns alltså inte något uttryckligt utpekande av att domstolens angivande av kontroll- och verksamhetskriterierna endast gällde fall då anskaff- ning görs av en lokal myndighet från en fristående juridisk person och inte anskaffning som görs av en fristående enhet från en lokal myndighet. I och för sig uttalade domstolen också i sammanhanget att AGAC levererade produkter till Vianos kommun (punkt 48). Att kommunen anskaffade produkter från AGAC kan alltså ha varit en del av de förutsättningar som låg till grund för domstolens bedömning. Det kan emellertid också vara så att omständigheten anfördes närmast som en ren beskrivning av fakta i det aktuella målet, dvs. utan att ha någon rättslig betydelse för de generella uttalanden som domstolen gjorde om prövningen av huruvida en överenskommelse förelåg. För detta talar enligt  
 OFUKI-utred- 
  ningens mening inte minst att  
 EU-domstolen 
  i andra avgöranden har återgett slutsatserna i  
 Teckal-domen 
  på ett sådant generellt sätt att de också skulle kunna omfatta omvända situationer (bl.a. domarna i mål  
 C-26/03, 
  Mooney, punkt 49,  
 C-458/03, 
  Parking Brixen, punkt 58 och  
 C-340/04, 
  Johnson, punkt  
 32–33). 
  Sammantaget anser  
 OFUKI-utredningen 
  därför att  
 Teckal-domen, 
  om än denna inte är helt tydlig i nu aktuellt avseende, snarare kan anses tala för att in  
 house-undantaget 
  kan vara tillämpligt i en omvänd situation än att detta skulle vara uteslutet. 
 I några av  
 EU-domstolens 
  domar finns i högre grad stöd för att undantag från upphandlingsskyldighet kan gälla i en omvänd situation. Som angetts i avsnitt 5.1, har  
 EU-domstolen 
  förklarat varför avtalsbegreppet ska tolkas som att det inte finns en överens- kommelse mellan två skilda personer om kontroll- och verksam- hetskriterierna är uppfyllda genom att hänvisa till vad som gäller då en upphandlande myndighet utför sina uppgifter inom ramen för den egna organisationen (bl.a. Stadt  
 Halle-domen, 
  punkt  
 48–49, 
  och Parking  
 Brixen-domen, 
  punkt  
 61–62). 
  In  
 house-undantagets 
  anknytning till vad som gäller för verksamhet i egen regi framträder också i några sammanhang där  
 EU-domstolen 
  uttalat sig om betydelsen av att den fristående enheten delvis är privatägd. I 
 127 
  
 Vissa frågor om in  
 house-undantagets 
  räckvidd 
  
 SOU 2011:43 
  
 domen i mål  
 C-410/04, 
  ANAV, punkt 32, anförde  
 EU-domstolen 
  att om ett bolag är privatägt, och till och med bara till viss del privatägt, så innebär detta att bolaget inte kan anses utgöra en organisation för  
 intern administration  
 av en offentlig nyttighet till den lokala myndighet som innehar andelar i enheten. Domstolen uttalade sig på ett likartat sätt i domen i mål  
 C-231/03, 
  Coname, punkt 26 (se även domen i mål  
 C-337/05, 
  kommissionen mot Italien, punkt 41). I  
 Coname-domen 
  anförde domstolen också att den aktuella organisationen inte kunde likställas med en organisa- tion genom vilken en kommun eller en stad  
 internt  
 tillhandahåller en offentlig tjänst. 
 Mot bakgrund av dessa uttalanden av  
 EU-domstolen 
  ligger det enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening nära till hands – i likhet med vad Horton angett – att uppfatta den funktionella innebörden av  
 Teckal-kriterierna 
  på så sätt att när de är uppfyllda, så är den fri- stående enheten att se som jämställd med enheter som ingår i den upphandlande myndighetens egna organisation. Grunden för eller själva kärnan i in  
 house-undantaget 
  bör då kunna beskrivas som att när en fristående enhet är att se som jämställd med enheter som ingår i en upphandlande myndighets egna organisation, så finns det förutsättningar för undantag från upphandlingsskyldighet. Av- görande torde alltså vara relationen mellan parterna, inte vem av dem som är säljare respektive köpare. 
 Annorlunda uttryckt framstår det enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening som betydelselöst utifrån grunderna för in house- undantaget huruvida den aktuella anskaffningen görs av en upphandlande myndighet (A) från en formellt fristående enhet (B), som kan anses ingå i den upphandlande myndighetens organisation, eller av denna fristående enhet (B) från den upphandlande myndig- heten (A). Utslagsgivande är att den fristående enheten (B) står under kontroll av den upphandlande myndigheten (A) och att huvuddelen av dess (B:s) verksamhet bedrivs tillsammans med den upphandlande myndigheten (A). 
 Mot det nu anförda kan invändas att även om en fristående enhet kan betraktas som intern i förhållande till en upphandlande myndighet som kontrollerar enheten och anskaffar t.ex. tjänster från denna, så måste inte nödvändigtvis det omvända gälla när i stället den fristående enheten anskaffar tjänster från den upp- handlande myndigheten. Att den fristående enheten kan ses som intern i förhållande till den upphandlande myndigheten måste alltså 
 128 
  
 SOU 2011:43 
  
 Vissa frågor om in  
 house-undantagets 
  räckvidd 
  
 inte omvänt innebära att också den upphandlande myndigheten kan ses som intern i förhållande till den fristående enheten. 
 Sammantaget bedömer emellertid  
 OFUKI-utredningen 
  att övervägande skäl talar för att undantag från upphandlingsskyldig- het gäller i omvända situationer, om än rättsläget inte är helt klart. En förutsättning för att undantag ska gälla måste bedömas vara att den fristående enhet som är upphandlande myndighet står under kontroll av den andra upphandlande myndighet som är leverantör och att enhetens verksamhet utförs tillsammans med denna upp- handlande myndighet, i enlighet med kontroll- och verksamhets- kriterierna. 
  
 5.3 
  
 Kan in  
  
 house-undantaget 
  tillämpas i koncernförhållanden? 
  
 Utredningens bedömning:  
 Det är utifrån  
 EU-domstolens 
  praxis oklart om undantag från upphandlingsskyldighet kan gälla enligt  
 EU-rätten 
  för anskaffning som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation i andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led. 
 Som angetts ovan har  
 EU-domstolen 
  inte prövat om det kan gälla undantag från upphandlingsskyldighet för anskaffningar som görs inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation (se kommissionens  
 Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upp- handlingsmarknad 
 , den 27 januari 2011 (KOM[2011] 15 slutlig, s. 22). Att ett moderbolag torde kunna åberopa in  
 house-undan- 
  taget vid anskaffning från ett dotterbolag följer av den bedömning  
 OFUKI-utredningen 
  gjort i avsnitt 5.1. Vidare följer det av bedöm- ningen i avsnitt 5.2 att också den omvända situationen, dvs. dotter- bolagets anskaffning från moderbolaget, torde kunna vara undan- tagen från upphandlingsskyldighet. Frågan uppkommer då om in  
 house-undantaget 
  även kan omfatta andra fall än då anskaffningen görs i rakt nedåt- eller uppåtstigande led, t.ex. anskaffning som görs av ett bolag från ett systerbolag i samma koncern eller an- skaffning som görs av ett bolag som ägs av en offentlig myndighet från ett annat bolag som ägs av samma myndighet. 
 129 
  
 Vissa frågor om in  
 house-undantagets 
  räckvidd 
  
 SOU 2011:43 
  
 Det finns vissa argument som talar för att in  
 house-undantaget 
  skulle kunna vara tillämpligt (jfr avsnitt 16.3). Det som OFUKI- utredningen angett i avsnitt 5.2 om  
 Teckal-kriteriernas 
  funktionella innebörd har relevans även för nu aktuella frågor. Grunden för att det enligt  
 EU-domstolens 
  praxis inte uppkommer ett avtal när kriterierna är uppfyllda är att den fristående enheten i ett sådant fall är att se som jämställd med enheter som ingår i den upphandlande myndighetens egna organisation. Detta förhållande kan uppnås i relation till flera enheter som formellt är fristående från den upphandlande myndigheten. För t.ex. en offentlig myndighet som äger två aktiebolag kan alltså  
 Teckal-kriterierna 
  vara uppfyllda i för- hållande till båda bolagen, dvs. båda två kan stå under myndig- hetens kontroll och bedriva huvuddelen av sin verksamhet tillsam- mans med myndigheten. Båda bolagen kan därmed också ses som en del av myndighetens egna organisation. 
 Frågan kan då ställas om det finns någon skillnad som skulle kunna motivera att undantag från upphandlingsskyldighet gäller för anskaffning som den offentliga myndigheten gör från endera av bolagen men inte för anskaffning som ett av dessa gör från det andra bolaget. Materiellt sett, utifrån den funktionella innebörden av in  
 house-undantaget, 
  synes det inte göra det. I båda fallen skulle anskaffningen kunna anses utförd inom ramen för den offentliga myndighetens egna organisation under förutsättning att Teckal- kriterierna är uppfyllda i relationen mellan den offentliga myndig- heten och vart och ett av bolagen. Mot detta kan dock invändas att även om vart och ett av bolagen kan anses interna i relation till den offentliga myndigheten, så måste detta inte nödvändigtvis innebära att bolagen kan anses interna i förhållande till varandra (jfr avsnitt 5.2). 
 Det måste också framhållas att  
 EU-domstolens 
  praxis, särskilt i fråga om kontrollkriteriet, inte kan anses direkt överförbar till en situation då t.ex. ett bolag som ägs av en offentlig myndighet anskaffar tjänster från ett annat bolag som ägs av samma myndig- het. Båda bolagen kan visserligen, var för sig, stå under den offent- liga myndighetens kontroll och utföra huvuddelen av sin verk- samhet tillsammans med myndigheten. Ingetdera av bolagen torde emellertid kunna anses utöva kontroll över det andra bolaget, i vart fall inte direkt kontroll. Visserligen har  
 EU-domstolen 
  ansett att en upphandlande myndighet kan utöva kontroll över en fristående enhet genom ett holdingbolag (se avsnitt 4.6.3). I ett sådant fall torde emellertid den upphandlande myndigheten behöva utöva 
 130 
  
 SOU 2011:43 
  
 Vissa frågor om in  
 house-undantagets 
  räckvidd 
  
 kontroll över såväl holdingbolaget som den fristående enheten (se avsnitt 19.11.2). I den nu behandlade situationen kan emellertid inget av bolagen anses utöva kontroll över den offentliga myndig- heten. Inte heller verksamhetskriteriet synes vara direkt tillämpligt i denna situation. Bolagen torde nämligen inte kunna anses bedriva huvuddelen av sina respektive verksamheter tillsammans med både den offentliga myndigheten och det andra bolaget. 
 Sammantaget bedömer  
 OFUKI-utredningen 
  att det utifrån EU- domstolens hittillsvarande praxis inte är möjligt att ta ställning till huruvida det enligt  
 EU-rätten 
  kan gälla undantag från upp- handlingsskyldighet då anskaffning sker inom ramen för en koncern eller en koncernliknande organisation. Rättsläget är alltför oklart för att en sådan bedömning ska kunna göras. 
 131 
 6 Statens interna organisation 
  
 6.1 
  
 Inledning 
  
 Vissa grundläggande regler om den statliga organisationen finns i regeringsformen, RF. Av dessa framgår bl.a. att riksdagen stiftar lag, beslutar om skatt till staten och bestämmer hur statens medel ska användas. Vidare granskar riksdagen rikets styrelse och för- valtning (1 kap. 4 § andra stycket RF). Regeringen styr riket och är ansvarig inför riksdagen (1 kap. 6 § RF). För rättskipningen finns domstolar och för den offentliga förvaltningen statliga och kom- munala förvaltningsmyndigheter (1 kap. 8 § RF). 
 Under regeringen lyder Justitiekanslern och andra statliga för- valtningsmyndigheter som inte enligt RF eller annan lag är myndig- heter under riksdagen (12 kap. 1 § RF). Förvaltningsuppgifter kan överlämnas åt kommuner. Sådana uppgifter kan även överlämnas åt andra juridiska personer och enskilda individer, dock endast med stöd av lag om uppgiften innefattar myndighetsutövning (12 kap. 4 § RF). 
 De statliga förvaltningsmyndigheter som lyder under regeringen har ansvar för att förverkliga regeringens politik. Dessa myndig- heter har i princip att följa de föreskrifter av allmän natur eller direktiv för särskilda fall som regeringen meddelar (prop. 1973:90, s. 397 och bl.a. prop. 2009/10:175, s. 35). Lydnadsplikten gäller gentemot regeringen, men inte gentemot riksdagen, medborgarna eller ett enskilt statsråd. En annan sak är att riksdagen kan använda regeringen för att indirekt ge direktiv till förvaltningen (SOU 2007:75, s. 40). 
 Regeringens rätt att meddela direktiv till förvaltningsmyndig- heterna är inte obegränsad. Den främsta begränsningen ligger i en bestämmelse om att den offentliga makten utövas under lagarna (1 kap. 1 § tredje stycket RF). Regeringen får alltså inte utfärda direktiv som strider mot gällande rätt. Däremot föreligger inget 
 133 
  
 Statens interna organisation 
  
 SOU 2011:43 
  
 hinder för regeringen att inom ramen för sin normgivnings- kompetens utfärda nya bestämmelser som kanske tar sikte just på en aktuell situation (prop. 1973:90, s. 397). Ytterligare en begräns- ning finns genom att ingen myndighet, inte heller riksdagen eller en kommuns beslutande organ, får bestämma hur en förvaltnings- myndighet i enskilda fall ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller mot en kommun eller som rör tillämpningen av lag (12 kap. 2 § RF). 
 Regeringens normgivningskompetens regleras i 8 kap. RF (bl.a.  
 3–8 
  §§). Av bestämmelserna framgår att regeringen under vissa förutsättningar får meddela föreskrifter genom förordning, bl.a. då föreskrifter inte enligt grundlag ska meddelas av riksdagen. Med stöd i lag eller grundlag kan regeringen även ge förvaltnings- myndigheterna befogenhet att utfärda egna föreskrifter. 
 Riksdagen beslutar om skatter och avgifter till staten samt om statens budget (9 kap. 1 § RF). Det ankommer dock på regeringen att lämna en budgetproposition till riksdagen (9 kap. 2 § RF). Anslag och inkomster får inte användas på annat sätt än vad riksdagen har bestämt (9 kap. 7 § RF). Regeringen förvaltar och förfogar över statens tillgångar, om de inte avser riksdagens myndigheter eller i lag har avsatts till särskild förvaltning (9 kap. 8 § första stycket RF). Regeringen får dock inte utan att riksdagen har medgett det ta upp lån eller göra andra ekonomiska åtaganden för staten (samma paragraf, andra stycket). Regler om hur statens medel får användas utfärdas av regeringen i regleringsbrev till myndigheterna. 
 Riksdagen beslutar om grunder för förvaltningen av och förfogandet över statens tillgångar. Riksdagen kan också besluta att en åtgärd av ett visst slag inte får vidtas utan att riksdagen har medgett det (9 kap. 9 § RF). 
 Regler om förvärv och överlåtelse av statens egendom finns i 8 kap. budgetlagen (2011:203). Av bestämmelserna framgår bl.a. att riksdagens bemyndigande är en förutsättning för att regeringen, genom försäljning eller på annat sätt, ska få minska statens ägarandel i företag där staten har hälften eller mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar (8 kap. 4 § andra stycket budgetlagen). Bestämmelser om den statliga upplåningen och skuldförvaltningen finns i 5 kap. budgetlagen. 
 Arbetstagare vid förvaltningsmyndigheter som lyder under regeringen anställs av regeringen eller av den myndighet som regeringen bestämmer (12 kap. 5 § första stycket RF). Förutom för 
 134 
  
 SOU 2011:43 
  
 Statens interna organisation 
  
 ordinarie domare, som utnämns av regeringen, gäller detsamma för anställda vid domstolarna (11 kap. 6 § första stycket och 12 § RF). Den delegationsrätt som tillkommer regeringen har utnyttjats så att regeringen har förbehållit sig utnämningsrätt enbart till de högsta befattningarna. De flesta tjänstemännen inom statsförvaltningen anställs av myndigheterna själva (prop. 2009/10:175, s. 124). 
 Den statliga kontrollmakten utövas genom granskning, tillsyn och rättslig prövning. Konstitutionsutskottet ska granska stats- rådens tjänsteutövning och regeringsärendenas handläggning (13 kap. 1 § RF). Vidare utövar riksdagens ombudsmän (justitie- ombudsmän) tillsyn över tillämpningen i offentlig verksamhet av lagar och andra författningar (13 kap. 6 § RF). Riksrevisionen är också en myndighet under riksdagen med uppgift att granska den verksamhet som bedrivs av staten (13 kap. 7 § RF). Denna gransk- ning ska främst ta sikte på förhållanden med anknytning till statens budget, genomförandet och resultatet av statlig verksamhet och åtaganden i övrigt (4 § lagen [2002:1022] om revision av statlig verksamhet m.m.). 
 Även vissa myndigheter under regeringen har till uppgift att utöva granskning av den statliga förvaltningen. Justitiekanslern har uppdrag liknande justitieombudsmännens men å regeringens vägnar. Statskontoret har till uppgift att på regeringens uppdrag bl.a. bistå med utvärderingar och uppföljning av statlig och statligt finansierad verksamhet. Kontroll av den statliga förvaltningens ekonomiadministration utövas vidare på regeringens uppdrag av Ekonomistyrningsverket. 
  
 6.2 
  
 Närmare om regeringens styrning av statsförvaltningen 
  
 Som angetts i föregående avsnitt sker styrning av de statliga myndigheterna på flera sätt, bl.a. i form av regler i lagar och andra författningar, beslut om hur statens medel ska användas och beslut om utnämningar av högre befattningshavare. Det förekommer också informella kontakter mellan Regeringskansliet och myndig- heterna. Härigenom kan dels regeringen hållas informerad om den aktuella situationen på olika områden, dels myndigheterna få regeringens intentioner och krav klarlagda eller förtydligade (prop. 2009/10:175, s. 103 f.). En årlig myndighetsdialog med myndig- 
 135 
  
 Statens interna organisation 
  
 SOU 2011:43 
  
 hetscheferna, och i styrelsemyndigheter med styrelseordföranden och myndighetschefen tillsammans, är en viktig del i regeringens uppföljning av myndigheterna. Dialogen syftar till att följa upp myndighetens verksamhet, ge en återkoppling och bedömning av resultatet och diskutera verksamheten i ett framåtriktat perspektiv (samma prop., s. 113). 
 Organiseringen av den statliga förvaltningen är ett viktigt styr- instrument för regeringen. Strukturförändringar kan genomföras på olika sätt, genom att inrätta myndigheter, föra över verksamhet till annan huvudman eller avveckla delar av eller hela myndigheter (samma prop., s. 116). 
 Myndigheternas instruktioner är också ett grundläggande instrument i regeringens styrning. Till skillnad från myndighets- förordningen (2007:515) och andra författningar som gäller flera myndigheter, ska en myndighets instruktion tydliggöra den en- skilda myndighetens uppdrag. Den ska formuleras i termer som svarar mot myndighetens befogenheter. I varje instruktion ska som regel myndighetens ansvarsområde, uppgifter, ledningsform och andra för myndigheten specifika förhållanden regleras. Detaljeringsgraden i instruktionen kan variera från myndighet till myndighet. Vissa krav kan uttryckas tämligen detaljerat. Uppgifter som är tidsbegränsade eller som kan förväntas att ändras inom en närmare framtid, mål för verksamheten, liksom uppgifter eller upp- drag där regeringen ser behov av att vara utförlig i beskrivningen, är exempel på sådant som vanligtvis inte regleras i instruktionen utan i annat beslut (prop. 2009/10:175, s. 111). 
 Regleringsbrev är årliga regeringsbeslut för att styra varje myndighets verksamhet. Innehållet i regleringsbreven utgår från riksdagens beslut om statsbudgeten och regeringens ambitioner. De anger mål- och resultatkrav på myndigheterna och deras finansiella förutsättningar, bl.a. hur stora anslag myndigheterna får använda. 
 Inom ramen för den årliga budgetprocessen sker en dialog mellan Regeringskansliet och myndigheterna avseende både ekono- miska resurser och verksamhetens inriktning. Dessutom följs myndigheternas redovisning av kostnader och prestationer i olika grad upp årligen (samma prop., s. 98). Myndigheten ska i enlighet med förordningen (2000:605) om årsredovisning och budgetunder- lag i sin årsredovisning redovisa och kommentera verksamhetens resultat i förhållande till de uppgifter som framgår av myndighetens 
 136 
  
 SOU 2011:43 
  
 Statens interna organisation 
  
 instruktion och till vad regeringen, i förekommande fall, har angett i regleringsbrev eller i något annat beslut. 
 Regeringen har alltså ett antal styrmedel till sitt förfogande för att påverka en myndighet att handla på ett visst sätt. Utöver tvingande krav i form av påbud eller förbud kan det också vara fråga om att ekonomiska resurser tilldelas på grundval av vissa prestationer. Styrningen kan riktas mot processer, prestation och samhälleliga effekter (prop. 2009/10:134, s. 28). Regeringens styr- ning kan vara detaljerad för vissa myndigheter och t.ex. omfatta mål, prestationer eller kvalitet och för andra vara mer övergripande (prop. 2009/10:175, s. 98). 
 137 
  
 7 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 I regeringsformen, RF, finns vissa grundläggande bestämmelser om kommuners och landstings interna organisation. Av dessa framgår att det i riket finns kommuner på lokal och regional nivå och att det finns bl.a. kommunala förvaltningsmyndigheter för den offent- liga förvaltningen (1 kap.  
 7–8 
  §§ RF). Vidare framgår att kom- munal beslutanderätt utövas av valda församlingar (14 kap. 1 § RF). Närmare bestämmelser om kommunernas och landstingens organisation och deras interna kompetensfördelning finns framför allt i kommunallagen (1991:900), KL. 
 I varje kommun och i varje landsting finns en beslutande för- samling – kommunfullmäktige respektive landstingsfullmäktige – som består av valda ledamöter (3 kap. 1 § KL, jfr 4 kap.  
 1–6 
  §§ KL). Fullmäktige ska tillsätta en kommunstyrelse respektive landstings- styrelse. Därutöver ger kommunallagen frihet åt fullmäktige att tillsätta de övriga nämnder som behövs för att fullgöra kommunens eller landstingets uppgifter (3 kap.  
 2–3 
  §§ KL). Enligt bestäm- melser i annan lagstiftning krävs dock tillsättning av vissa nämnder. I varje kommun ska finnas en valnämnd (3 kap. 3 § vallagen [2005:837]) och, om det inte utses en överförmyndare, en överför- myndarnämnd (19 kap. 2 § föräldrabalken). Förutom fullmäktige och nämnder finns vissa andra interna organ i kommuner och landsting, bl.a. revisorer. 
 Fullmäktige är det högst beslutande organet inom en kommun och är i vissa avseenden överordnat styrelsen och de övriga nämnderna. Detta tar sig bl.a. uttryck i fullmäktiges kompetens att bestämma över nämndorganisationen men också genom möjlig- heter för fullmäktige att i viss utsträckning delegera beslutanderätt till nämnderna. Det råder dock inte ett renodlat hierarkiskt förhållande mellan organen. I stället kan KL sägas bygga på en dualism mellan fullmäktige och nämnderna på så sätt att organen 
 139 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 SOU 2011:43 
  
 har kompetens i olika frågor. Fullmäktiges kompetens och ansvar avser övergripande frågor av mera grundläggande betydelse medan bl.a. frågor om förvaltning och verkställighet ankommer på nämnderna. När nämnderna handlägger konkreta förvaltnings- ärenden agerar de i princip självständigt och på eget ansvar (Patterson, 
  
 Kommunalrättens grunder 
 , 5 uppl., 2007, s. 36). 
 Även i frågor som ankommer på fullmäktige att besluta om har nämnderna en särskild och självständig funktion. En utgångspunkt är att fullmäktige inte får avgöra ärenden innan dessa beretts inom nämndorganisationen. 
 Före 1991 års kommunallag var den interna kommunala organisationen styrd bl.a. genom att det i speciallagstiftning uppställdes krav på vissa obligatoriska nämnder med särskilt angivna uppgifter, exempelvis byggnadsnämnd och socialnämnd. I förarbetena till KL gjordes emellertid bedömningen att kommuner och landsting borde ges möjlighet att organisera sin verksamhet på ett friare sätt. I propositionen  
 Ny kommunallag  
 (prop. 1990/91:117, s. 40) anfördes bl.a. följande. 
 Utvecklingen under senare år på det kommunala verksamhetsfältet har kännetecknats av att gränserna mellan olika sektorer blivit mindre skarpa. Behovet av sektorssamverkan har således ökat. Det har också bedrivits ett förändringsarbete som har varit inriktat på att decentra- lisera den kommunala verksamheten. För att kunna möta de nya kraven är det väsentligt att kommunerna och landstingen har en så ändamålsenlig organisation som möjligt. Formerna för detta kan skifta alltefter de varierande lokala förutsättningarna. Det är mot denna bak- grund som en ökad organisationsfrihet har erbjudits genom lokal- organslagen, lagen om särskilda organ i landstingskommunerna och frikommunlagen. Enligt regeringens mening har utvecklingen nu nått det stadiet att alla kommuner och landsting bör ges möjlighet att organisera sin verksamhet på ett friare sätt. De bör således själva kunna bestämma hur de vill fördela sina uppgifter på olika kommunala nämnder. Vi bygger detta synsätt på en stark tilltro till kommunernas och landstingens förmåga att ta ansvar för de samhällsuppgifter som statsmakterna har tilldelat dem. 
 I följande avsnitt beskrivs regleringen av kommunernas och lands- tingens interna organisation och kompetensfördelning närmare. 
 140 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 7.1 
  
 Fullmäktige 
  
 I 3 kap. KL finns bl.a. bestämmelser om kompetensfördelning mellan fullmäktige och nämnderna. En övergripande regel är att fullmäktige beslutar i sådana frågor där det uttryckligen i KL eller andra författningar anges att beslut ska fattas av fullmäktige (3 kap. 9 § andra stycket KL). I övrigt gäller fullmäktiges kompetens i huvudsak beslut av mera grundläggande natur eller av mera generell räckvidd. Det ska vara fråga om avgöranden där det politiska momentet, allmänt sett, är dominerande (prop. 1990/91:117, s. 157, jfr prop. 1973:90, s. 231). Detta uttrycks i lagtexten på så sätt att fullmäktige beslutar i ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt för kommunen eller landstinget (3 kap. 9 § första stycket KL). Vad som avses exemplifieras till främst 
  
 1. 
  
 mål och riktlinjer för verksamheten, 
  
 2. 
  
 budget, skatt och andra viktiga ekonomiska frågor, 
  
 3. 
  
 nämndernas organisation och verksamhetsformer, 
  
 4. 
  
 val av ledamöter och ersättare i nämnder och beredningar, 
  
 5. 
  
 val av revisorer, 
  
 6. 
  
 grunderna för ekonomiska förmåner till förtroendevalda, 
  
 7. 
  
 årsredovisning och ansvarsfrihet, samt 
  
 8. 
  
 folkomröstning i kommunen eller landstinget. 
  
 Med mål och riktlinjer för verksamheten avses sådana övergripande frågor som har betydelse för den kommunala verksamheten i stort, t.ex. finanspolitiska riktlinjer och verksamhetsinriktningen på olika områden (prop. 1990/91:117, s. 48 och s. 157 f.). 
 Att fullmäktige ska besluta om viktiga ekonomiska frågor innebär att fullmäktige ska ta ställning till alla förmögenhetsför- foganden som har en direkt kommunalekonomisk betydelse (samma prop., s. 48 och s. 158 f., se även avsnitt 7.3.1). Det kan handla om graden av avgiftsfinansiering eller viktiga beslut om för- mögenhetstillgångarna. Det kan också gälla vissa frågor om upp- låning (samma prop., s. 159, jfr bet. 1990/91:KU38, s. 39, och Sveriges Kommuner och Landsting,  
 Kommunallagen – Kommen- tarer och praxis 
 , 4 uppl., 2006, s. 151). Vidare ska fullmäktige med- dela närmare föreskrifter om medelsförvaltningen (8 kap. 3 § KL). 
 141 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 SOU 2011:43 
  
 Den typ av föreskrifter som avses är sådana som syftar till und- vikande av att medlen riskeras genom placeringar som är tvek- samma eller svårbedömda från rättslig synpunkt eller som fordrar sådana specialkunskaper som kommunerna och landstingen kanske kan ha svårt att leva upp till. Det kan också vara föreskrifter om bl.a. upplåning av medel (prop. 1990/91:117, s. 110 f. och bet. 1990/91:KU38, s. 75). Att fullmäktige ska besluta om budget och godkänna årsredovisning preciseras i 8 kap. 8 och 18 §§ KL. 
 De frågor om den kommunala nämndorganisationen som är för- behållna fullmäktige avser bl.a. vilka nämnder som ska finnas, deras uppgiftsområden och fördelningen av uppgifter på lokal och central nivå. Det handlar också om nämndernas storlek och sammansätt- ning. Enligt förarbetena bör det dock inte krävas att fullmäktige närmare bestämmer om hur förvaltningen organiseras (prop. 1990/91:117, s. 49). 
 Det finns flera bestämmelser i KL som preciserar fullmäktiges kompetens att bestämma nämndernas organisation och verk- samhetsformer. Lagtexten ger uttryck för en i princip fullständig frihet att organisera nämndarbetet (prop. 1990/91:117, s. 154 f.) Som angetts ovan ankommer det på fullmäktige att tillsätta styrel- sen och de övriga nämnder som behövs (3 kap.  
 2–3 
  §§ KL). I den mån det inte finns särskilda bestämmelser gäller att fullmäktige ska bestämma nämndernas verksamhetsområden och inbördes för- hållanden (3 kap. 4 § KL). Fullmäktige får besluta att en nämnd ska ha hand om en eller flera verksamheter i hela kommunen eller landstinget eller för en del därav. Fullmäktige får även besluta att en nämnd ska ha hand om verksamheten vid en eller flera anlägg- ningar. Det är också möjligt för fullmäktige att bestämma att en nämnd ska vara underställd en annan nämnd. Beslut kan vidare tas om att en nämnd ska vara gemensam med en annan kommun eller ett annat landsting (gemensamma nämnder beskrivs närmare i avsnitt 8.2). Dessutom får fullmäktige bestämma att en nämnd ska ha ett eller flera utskott och vilka uppgifter sådana utskott ska ha (6 kap.  
 20–21 
  §§ KL, prop. 1990/91:117, s. 200). Om inte full- mäktige har beslutat något om utskott, får varje nämnd själv bestämma om utskott ska finnas (6 kap. 20 § andra stycket KL). 
 Fullmäktiges frihet i fråga om nämndorganisationen begränsas genom att vissa svårförenliga uppgifter inte får hanteras inom en och samma nämnd (3 kap. 5 § KL). En nämnd får inte bestämma om rättigheter eller skyldigheter för kommunen eller landstinget i ärenden där nämnden företräder kommunen eller landstinget som 
 142 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 part. Härigenom hindras t.ex. att en nämnd först beslutar om att ansöka om bygglov för en viss åtgärd och därefter också beslutar i frågan huruvida bygglov ska beviljas (prop. 1990/91:117, s. 156). Tillsyn enligt lag eller annan författning får vidare inte utövas av en nämnd över sådan verksamhet som nämnden själv bedriver. 
 Fullmäktige ska utfärda reglementen med närmare föreskrifter om nämndernas verksamhet och arbetsformer (6 kap. 32 § KL). Reglementen behövs bl.a. för att klargöra uppgiftsfördelningen mellan nämnderna (prop. 1990/91:117, s. 202). I reglementen kan också närmare preciseras kompetensfördelningen mellan full- mäktige och nämnderna (Hancock,  
 Intern kommunal kompetens- fördelning 
 , 2000, s. 104). 
 I 9 kap. KL finns bestämmelser om revision av kommuners och landstings verksamhet. Till utfyllnad av dessa får fullmäktige utfärda revisionsreglemente med närmare föreskrifter (9 kap. 18 § KL, jfr avsnitt 7.5). 
 För egen del ska fullmäktige anta en arbetsordning med de föreskrifter som behövs bl.a. för handläggningen av ärenden (5 kap.  
 63–64 
  §§ KL). 
 Utöver vad som följer av 3 kap. 9 § KL ankommer det på fullmäktige att besluta om bl.a. sådana åtgärder som ska vidtas i förhållande till kommunala företag enligt 3 kap.  
 16–18 
  §§ KL (se avsnitt 9.4). 
  
 7.2 
  
 Nämnderna 
  
 7.2.1 
  
 Generellt om alla nämnder 
  
 I den mån det inte ankommer på fullmäktige att besluta i frågor om nämndernas organisation och verksamhetsområden har de enskilda nämnderna kompetens i dessa frågor. Som angetts ovan får nämnderna inrätta utskott om inte fullmäktige beslutat om detta. 
 En huvuduppgift för styrelsen och andra nämnder är att besluta i frågor som rör förvaltningen och i frågor som de enligt lag eller annan författning ska handha (3 kap. 13 § första stycket KL). Nämnderna beslutar även i frågor som fullmäktige har delegerat till dem (samma paragraf, andra stycket, se även avsnitt 7.3.1). En annan huvuduppgift för nämnderna är att bereda fullmäktiges ärenden och att ansvara för att fullmäktiges beslut verkställs (3 kap. 14 § KL). Beredningen beskrivs i avsnitt 7.4. 
 143 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 SOU 2011:43 
  
 I speciallagstiftningen ges nämnderna ofta en uttrycklig och exklusiv kompetens att fullgöra uppgifter. Exempelvis anges i 2 kap. 4 § socialtjänstlagen (2001:453) att kommunens uppgifter inom socialtjänsten fullgörs av den eller de nämnder som kommun- fullmäktige bestämmer. Av 12 kap. 2 § regeringsformen framgår också att fullmäktige inte får bestämma hur nämnderna ska besluta i särskilda fall i ärenden som rör myndighetsutövning mot enskild eller mot kommun eller som rör tillämpning av lag. 
 Att nämnderna ansvarar för förvaltningen och för verkställig- heten av fullmäktiges beslut inom sitt respektive verksamhets- område innebär att det finns ett motsvarande förbud för full- mäktige att besluta i sådana frågor. Om en uppgift bedöms vara en förvaltningsuppgift kan fullmäktige alltså inte ta över uppgiften från nämnden – inte ens om nämnden frivilligt vill överlämna den till fullmäktige (RÅ 1950 ref. 26). Vidare krävs inget delegations- beslut från fullmäktige för att nämnden ska kunna besluta i en fråga som utgör förvaltning (Hancock,  
 Intern kommunal kompetens- fördelning 
 , 2000, s. 106). 
 Begreppet förvaltning omfattar bl.a. vardagliga beslut om den löpande verksamheten, t.ex. att anställa personal eller att besluta om vissa inköp (Sveriges Kommuner och Landsting,  
 Kommunal- lagen – Kommentarer och praxis 
 , 4 uppl., 2006, s. 151 f.). Såvitt gäller anställningar finns i och för sig en möjlighet för fullmäktige att fatta beslut men i normalfallet är detta inte fullmäktiges uppgift (prop. 1990/91:117, s. 189, jfr 5 kap. 42 § KL). I förarbetena har uttalats att det inte kan anses finnas något hinder mot att personal- frågor centraliseras till en nämnd (samma prop., s. 196). 
 Även vissa andra ekonomiska frågor omfattas av förvaltnings- begreppet, om än gränsdragningen i flera avseenden är oklar (jfr avsnitt 7.3.1). Till förvaltningen hör således viss egendoms- och medelsförvaltning samt normal fastighetsförvaltning (prop. 1990/91:117, s. 160 och Hancock,  
 Intern kommunal kompetens- fördelning 
 , 2000, s. 114 f. och s. 222). 
 Beslut som fattas av fullmäktige kan innehålla noggranna instruktioner eller detaljer om verkställigheten. Trots detta har nämnderna ett visst mått av självständighet i verkställighetsfrågor, bl.a. på så sätt att fullmäktige inte kan lägga sig i eller upphäva nämndernas verkställighet (Hancock,  
 Intern kommunal kompetens- fördelning 
 , 2000, s. 118 ff.). 
 Av 3 kap. 9 § KL framgår att fullmäktige beslutar om mål och riktlinjer för verksamheten. I 6 kap. 7 § första stycket KL har 
 144 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 markerats att nämnderna har skyldighet, var och en inom sitt område, att se till att verksamheten bedrivs i enlighet med full- mäktiges mål och riktlinjer och också i enlighet med de föreskrifter som gäller för verksamheten. I paragrafen anges även att nämnderna ska se till att den interna kontrollen är tillräcklig samt att verksamheten bedrivs på ett i övrigt tillfredsställande sätt. 
 Med intern kontroll avses i administrativa sammanhang dels nämndens bestämmelser om bl.a. fördelning av ansvar och befogen- heter, dels systematiskt ordnade interna kontroller av organisation, redovisningssystem och administrativa rutiner (prop. 1998/99:66, s. 56). Det är nämnderna själva som har ett ansvar för att det finns en tillfredsställande intern kontroll. Däremot är det revisorernas uppgift att pröva bl.a. om den kontroll som görs inom nämnderna är tillräcklig och att den utformas på ett tillfredsställande sätt (prop. 1998/99:66, s. 58). Hur nämnderna konkret ska se till att få den information de behöver för att kunna kontrollera verksamheten får de bestämma själva (prop. 1990/91:117, s. 197). 
 Nämndernas skyldigheter enligt 6 kap. 7 § KL gäller inte endast den egna verksamheten utan också när vården av en kommunal angelägenhet har lämnats över till någon annan med stöd av 3 kap. 16 § KL, t.ex. till ett kommunalt företag (6 kap. 7 § tredje stycket KL, jfr avsnitt 9.4.3). 
  
 7.2.2 
  
 Särskilt om styrelsen 
  
 De regler som gäller för nämnder i allmänhet gäller också för styrelsen. Därutöver finns särskilda bestämmelser om styrelsens uppgifter och befogenheter i bl.a. 6 kap.  
 1–6 
  §§ KL och 8 kap.  
 6–7 
  och  
 15–16 
  §§ KL. Sammantagna ger dessa regler styrelsen en sär- ställning som kommunens eller landstingets ledande förvaltnings- organ. 
 Styrelsen ska leda och samordna förvaltningen av kommunens eller landstingets angelägenheter och ha uppsikt över övriga nämnders verksamhet (6 kap. 1 § KL). Uppsiktskravet gäller även eventuella gemensamma nämnders verksamhet. Dessutom ska styrelsen ha uppsikt över kommunal verksamhet som bedrivs i kommunala företag och sådana kommunalförbund som kommunen eller landstinget är medlem i (se avsnitt 8.1.2 och 9.4.3). 
 Samordningsansvaret innefattar en skyldighet för styrelsen att uppmärksamt följa de frågor som kan inverka på kommunens eller 
 145 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 SOU 2011:43 
  
 landstingets utveckling och ekonomiska ställning. Styrelsen är också skyldig att hos fullmäktige, övriga nämnder och andra myndigheter göra de framställningar som behövs (6 kap. 2 § KL). För att kunna fullgöra sina uppgifter får styrelsen begära in de yttranden och upplysningar som behövs från övriga nämnder, beredningar och anställda i kommunen eller landstinget (6 kap. 3 § KL). 
 Styrelsens uppsiktsplikt är inte förenad med några egentliga maktmedel. I princip är överinseendet över de andra nämnderna begränsat till rätten att göra påpekanden, lämna råd och anvisningar samt, om dessa inte följs, påkalla ingripande av fullmäktige, om fullmäktige har befogenhet till detta. Styrelsen kan däremot inte besluta i en annan nämnds ställe, stoppa verkställigheten av åtgärder som annan nämnd har beslutat eller ingripa i den särskilda myndighetsutövning som kan ankomma på de andra nämnderna (prop. 1975/76:187, s. 432). 
 I lagtexten återfinns en uppräkning av uppgifter som särskilt åligger styrelsen (6 kap. 4 § KL). Dessa innefattar att bereda eller yttra sig i ärenden som ska handläggas av fullmäktige, utom i vissa särskilt undantagna fall (se avsnitt 7.4.1). Vidare åligger det styrelsen särskilt att ha hand om den ekonomiska förvaltningen, att verkställa fullmäktiges beslut och att i övrigt fullgöra de uppdrag som fullmäktige har lämnat över till styrelsen. 
 Begreppet ekonomisk förvaltning omfattar också egendoms- och medelsförvaltning. Dessa uppgifter åvilar därför primärt styrelsen (prop. 1990/91:117, s. 196). Fullmäktige får dock besluta att en annan nämnd än styrelsen helt eller delvis ska sköta om för- valtningen och verkställigheten i fråga om egendom samt verkställa fullmäktiges beslut (6 kap. 5 § KL). Detta innebär att egendoms- förvaltningen kan centraliseras till en annan nämnd än styrelsen (samma prop., s. 196). Fullmäktige får också besluta att en annan nämnd helt eller delvis ska ha hand om sin medelsförvaltning (6 kap. 5 § KL). Styrelsen och övriga nämnder ska fortlöpande föra räkenskaper över de medel som de förvaltar (8 kap. 14 § första stycket KL). 
 I 8 kap. KL finns bestämmelser som ger styrelsen särskilda upp- gifter i fråga om bl.a. budget och årsredovisning för kommunen eller landstinget. Styrelsen har en samordnande roll bl.a. genom att övriga nämnder ska lämna in sina särskilda budgetförslag till styrelsen och genom att det ankommer på styrelsen att upprätta förslag till kommunens eller landstingets budget (8 kap.  
 6–7 
  §§ 
 146 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 KL). Övriga nämnder ska också redovisa sin medelsförvaltning till styrelsen, som därefter har att upprätta årsredovisning (8 kap. 15– 16 §§ KL). 
 Enligt 6 kap. 6 § KL är det i första hand styrelsen som är processbehörigt organ för kommunen eller landstinget. Styrelsen får själv eller genom ombud föra talan i alla mål och ärenden utom då någon annan ska göra det på grund av lag eller annan författning eller beslut av fullmäktige. Styrelsens behörighet gäller även i sådana mål där någon har begärt laglighetsprövning av fullmäktiges beslut, dock inte om fullmäktige beslutar att själv föra talan i målet. 
 I speciallagstiftningen finns flera undantag från huvudregeln om styrelsens behörighet att företräda kommunen eller landstinget. Exempelvis ankommer det på byggnadsnämnden, dvs. den nämnd som utsetts att fullgöra kommunens uppgifter inom plan- och byggnadsväsendet, att ansöka om handräckning hos Kronofogde- myndigheten då någon har vidtagit en byggnadsåtgärd utan erforderligt bygglov (1 kap. 7 § och 10 kap. 13 § plan- och bygg- lagen [1987:10]). Vidare gäller enligt 7 a § förvaltningsprocesslagen (1971:291) att om en enskild överklagar en förvaltningsmyndighets beslut, så ska den myndighet som först beslutade i saken vara den enskildes motpart sedan handlingarna överlämnats till domstolen. Vid s.k. förvaltningsbesvär är det alltså den verksamhetsansvariga nämnd som har fattat beslutet som är behörig att uppträda i domstol. 
 Bestämmelserna i 6 kap. 6 § KL innebär bl.a. att fullmäktige kan inskränka styrelsens processbehörighet, antingen generellt eller genom beslut för särskilda fall. Fullmäktige kan också återkalla en talan som styrelsen har inlett (prop. 1990/91:117, s. 196). 
  
 7.2.3 
  
 Ledamöter 
  
 Valbarhet m.m. 
 Ledamöter och ersättare i nämnder, liksom bl.a. fullmäktiges motsvarande funktionärer, omfattas av begreppet förtroendevalda (4 kap. 1 § KL). I 4 kap. KL finns bestämmelser om de förtroende- valda, bl.a. om vilka personer som är valbara. 
 En förutsättning för valbarhet som förtroendevald är att personen i fråga har rösträtt vid val av kommunfullmäktige eller landstingfullmäktige. Detta förutsätter i sin tur bl.a. att personen är 
 147 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 SOU 2011:43 
  
 folkbokförd i kommunen eller landstinget (4 kap.  
 2–5 
  §§ KL). Vissa personer är inte valbara, exempelvis kan den person som är anställd hos en kommun eller ett landsting för att ha den ledande ställningen bland personalen inte väljas (4 kap. 6 § KL). 
 Fullmäktiges ledamöter och ersättare väljs av de personer som har rösträtt i kommunen eller landstinget. Ledamöter och ersättare i nämnderna väljs i sin tur av fullmäktige (6 kap. 9 § KL). Full- mäktige ska även välja en ordförande och en eller två vice ordförande bland nämndens ledamöter (6 kap. 15 § KL). Av lagen (1992:339) om proportionellt valsätt följer bl.a. att en minoritet i fullmäktige kan påverka fullmäktiges val. Om det har inrättats utskott i en nämnd ankommer det på nämnden att välja de personer som ska ingå i dessa. Valet ska ske bland ledamöterna och ersättarna i nämnden (6 kap. 22 § KL). Lagen om proportionellt valsätt är tillämplig även vid val till utskott. 
 I styrelsen ska finnas minst fem ledamöter och antalet ersättare bör vara lika stort som antalet ledamöter. I övrigt bestämmer fullmäktige antalet förtroendevalda i såväl styrelsen som övriga nämnder (6 kap. 9 § KL). 
 Mandattider och förtida avgång 
 Ledamöterna och ersättarna i styrelsen väljs för fyra år (6 kap. 12 § KL). För andra nämnder än styrelsen bestäms mandattiderna av fullmäktige (6 kap. 13 § KL). Upphör en förtroendevald att vara valbar är huvudregeln att uppdraget då också genast upphör. Gäller det en förtroendevald som valts av fullmäktige, t.ex. en ledamot i en nämnd, får dock fullmäktige besluta att personen får ha kvar sina uppdrag under återstoden av mandattiden (4 kap. 8 § KL). Uppdraget för samtliga förtroendevalda som valts av fullmäktige upphör i förtid bl.a. om valet till fullmäktige har upphävts och omval till fullmäktige har skett (4 kap. 7 § KL). 
 Om det inte finns särskilda skäl mot det, ska fullmäktige befria en förtroendevald från uppdraget när denne önskar avgå. I övrigt finns däremot begränsade möjligheter att i förtid skilja en förtroendevald från uppdraget. För en enskild ledamot som valts av fullmäktige får uppdraget återkallas av fullmäktige endast om den förtroendevalde har vägrats ansvarsfrihet eller genom lagakraft- vunnen dom har dömts för ett brott som det är föreskrivet fängelse 
 148 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 i minst två år (4 kap. 10 § KL). Frågan om ansvarsfrihet beskrivs närmare nedan. 
 Fullmäktige får återkalla uppdragen för samtliga förtroendevalda i en nämnd antingen när den politiska majoriteten i nämnden inte längre är densamma som i fullmäktige eller vid förändringar i nämndorganisationen (4 kap. 10 a § KL). 
 Ansvarsfrihet och skadeståndsansvar 
 Revisorerna i en kommun eller ett landsting ska varje år avge en revisionsberättelse till fullmäktige (se avsnitt 7.5). I denna kan anmärkningar riktas mot nämnder och fullmäktigeberedningar samt mot de enskilda förtroendevalda i sådana organ. Revisions- berättelsen ska även innehålla ett särskilt uttalande huruvida ansvarsfrihet tillstyrks eller avstyrks (9 kap. 17 § KL). Detta uttalande ligger sedan till grund för en årlig prövning av fullmäktige (5 kap. 25 a § KL, jfr 5 kap. 31 § KL). Fullmäktige kan besluta i enlighet med revisorernas förslag, men också göra en annan bedömning. 
 I den juridiska litteraturen ses prövningen som ett blandat politiskt och juridiskt ansvar. Kommunallagen anger inga kriterier för ansvarsprövningen. I princip har fullmäktige fria händer att bevilja ansvarsfrihet på vilka grunder som helst, även för olaglig- heter i verksamheten. I fråga om att vägra ansvarsfrihet råder däremot inte full frihet. Enligt rättspraxis, bl.a. RÅ 1999 ref. 5, krävs för vägrad ansvarsfrihet att den förtroendevalde agerat på ett sätt som stört en kommunal förvaltningsuppgift eller åstadkommit ekonomisk skada för kommunen eller landstinget. 
  
 I skriften  
 God Revisionssed i kommunal verksamhet 
 , Sveriges Kommuner och Landsting, 2006, s. 49 ff., anges bl.a. att avstyrkt ansvarsfrihet föreslås av revisorerna vid väsentliga och uppenbara brister i nämndens ansvarstagande. Vidare anges där att det kan vara aktuellt att avstyrka ansvarsfrihet om tidigare påtalade brister inte förbättrats eller vid flera anmärkningar mot samma nämnd. Ett antal grunder beskrivs som var för sig eller tillsammans kan utgöra skäl för att avstyrka ansvarsfrihet. Dessa omfattar bristande måluppfyllelse eller ohörsamhet till mål och riktlinjer fastlagda av fullmäktige eller i föreskrifter, bristande styrning, ledning, upp- följning och kontroll, förtroendeskada eller annan immateriell skada, ekonomisk skada, obehörigt beslutsfattande, icke lagenlig 
  
 149 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 SOU 2011:43 
  
 verksamhet eller brottslig gärning, otillräcklig beredning av ärenden samt ej rättvisande redovisning. 
 Om fullmäktige har vägrat ansvarsfrihet får fullmäktige även besluta att talan om skadestånd ska väckas. En skadeståndstalan som inte grundas på brott måste väckas inom ett år från det att beslutet om vägrad ansvarsfrihet fattades (5 kap. 25 b § KL). Det finns inget hinder mot att fullmäktige vägrar ansvarsfrihet och samtidigt avstår från att väcka talan. Fullmäktiges beslut får i så fall karaktären av en prickning (prop. 1990/91:117, s. 222 f.). 
 Något särskilt lagreglerat skadeståndsansvar för de förtroende- valda finns inte i KL. Av bestämmelserna i skadeståndslagen (1972:207) följer däremot ett begränsat sådant ansvar (prop. 1990/91:117, s. 222 f., jfr prop. 1972:5, s. 555). 
  
 7.3 
  
 Delegation 
  
 7.3.1 
  
 Delegation från fullmäktige till styrelsen och andra nämnder 
  
 Övergripande gränser för delegation 
 Inom vissa ramar har fullmäktige möjlighet att uppdra åt styrelsen eller andra nämnder att fatta beslut i fullmäktiges ställe. Sådan delegation av beslutskompetens kan avse enstaka ärenden eller ärendegrupper. Vissa frågor är dock helt förbehållna fullmäktige. Enligt 3 kap. 10 § KL får delegation inte ske av ärenden som anges i 3 kap. 9 § första stycket KL eller som annars enligt lag eller annan författning ska avgöras av fullmäktige. I övrigt får fullmäktige efter egen bedömning avgöra i vilken omfattning delegering bör ske. Bemyndiganden kan tas in i reglementen för nämnderna eller ges i form av särskilda beslut (Patterson,  
 Kommunalrättens grunder 
 , 5 uppl., 2007, s. 45). 
 När fullmäktige delegerat beslutsfunktioner till nämnderna har fullmäktige avhänt sig sin egen möjlighet att besluta i frågan, såvida delegationen inte återtas av fullmäktige (Hancock,  
 Intern kommunal kompetensfördelning 
 , 2000, s. 178). Återtagande kan ske när som helst. Fullmäktige är dock förhindrad att i efterhand ändra eller ompröva ett beslut som nämnden fattat med stöd av delegation och som har bindande verkan för kommunen eller landstinget (Patterson,  
 Kommunalrättens grunder 
 , 5 uppl., 2007, s. 42 f. och RÅ 1984 Ab 34). 
 150 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 Hänvisningen i 3 kap. 10 § KL till 3 kap. 9 § första stycket KL innebär ett särskilt utpekande av att ärenden av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt, däribland sådana frågor som exemplifieras i paragrafen, inte får delegeras till nämnderna (jfr avsnitt 7.1). Gränsdragningsproblem finns bl.a. genom att det inte är helt klart vad som utgör viktiga ekonomiska frågor och som därför är förbehållna fullmäktige. När det gäller taxor för avgifter finns det i speciallagstiftningen flera exempel på att fullmäktige har exklusiv kompetens att fatta beslut (bl.a. 27 kap. 6 § miljöbalken). Även i övrigt faller beslut om avgifter generellt sett inom ramen för fullmäktiges exklusiva kompetens, vilket hänger samman med att avgiftsnivån kan påverka skatteuttaget. Det innebär dock inte att fullmäktige måste avgöra avgiftssättningen i varje enskilt fall. Om riktlinjer för avgiftsuttagen har antagits av fullmäktige bör det enligt förarbetena till KL vara möjligt att delegera till en nämnd, som t.ex. svarar för en viss anläggning, att bestämma avgifter för utnyttjande av anläggningen. Också andra avgiftsuttag som inte har någon direkt betydelse för kommunalekonomin i stort kan falla utanför gruppen viktiga ekonomiska frågor (prop. 1990/91:117, s. 49 och 158 f.). 
 Ett omvänt gränsdragningsproblem vid delegation, bl.a. när det gäller avgifter, är att det inte heller är helt klart vad som utgör förvaltning och som därför redan av denna anledning ankommer på nämnderna. I 8 kap. 3 b § KL ges lagstöd för kommuners och landstings rätt att ta ut avgifter för tjänster och nyttigheter som de tillhandahåller. I förarbetena till den bestämmelsen beskrivs bl.a. att nämnderna har en viss avgiftsrätt inom ramen för sin förvaltning. Det kan gälla beslut om hyror och arrenden inom fastighets- förvaltningen eller prissättning på t.ex. kommunala ungdomscaféer, kiosker eller tvätteriinrättningar (prop. 1993/94:188, s. 79). 
 Vissa frågor om upplåning kan delegeras av fullmäktige. I för- arbetena till kommunallagen anförde Konstitutionsutskottet (bet. 1990/91:KU:38, s 39, jfr prop. 1990/91:117, s. 159) att praxis i frågor om lånefinansiering torde vara att dessa i regel omhänderhas av styrelsen och att det knappast finns anledning att begränsa denna praxis. Enligt Konstitutionsutskottet får dock förutsättas att fullmäktige vid delegering fattar beslut om graden av lånefinan- siering i budgeten och anger riktlinjer avseende den treårsperiod för vilken budgeten ska innehålla en plan (jfr 8 kap. 3 och 5 §§ KL). 
 Även en del andra uppgifter som gäller förmögenhets- förfoganden kan delegeras av fullmäktige om de inte har en direkt 
 151 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 SOU 2011:43 
  
 kommunalekonomisk betydelse (prop. 1990/91:117, s. 48). Exempelvis bör mera rutinmässiga förvärv eller försäljningar av fastigheter kunna delegeras om uppdraget är begränsat till sitt omfång och förenat med lämpliga direktiv (Patterson,  
 Kommunal- rättens grunder 
 , 5 uppl., 2007, s. 40, Sveriges Kommuner och Lands- ting,  
 Kommunallagen – Kommentarer och praxis 
 , 4 uppl., 2006, s. 149, jfr RÅ 1991 ref. 60). 
 Finansbemyndiganden 
 Det är vanligt förekommande att fullmäktige ger s.k. finans- bemyndiganden till nämnderna med stöd av 3 kap. 12 § KL. Enligt bestämmelsen får fullmäktige i samband med att budgeten fastställs eller anslag annars beviljas uppdra åt en nämnd att genomföra en viss verksamhet inom ramen för de riktlinjer eller andra generella beslut om verksamheten som fullmäktige har bestämt. Ett finans- bemyndigande får dock inte ges om annat följer av lag. Inom vissa områden, t.ex. socialtjänsten, finns obligatoriska uppgifter där målen har satts av riksdagen genom lag, varför fullmäktiges handlingsutrymme är begränsat (prop. 1990/91:117, s. 160). Vidare är det inte möjligt för fullmäktige att genom finansbemyndiganden delegera sin beslutskompetens i sådana frågor som enligt andra bestämmelser i KL, t.ex. 3 kap. 9 §, ska hanteras av fullmäktige. 
 Med stöd av 3 kap. 12 § KL kan fullmäktige bevilja nämnderna ett ramanslag för en hel verksamhet eller för en hel nämnd. En förutsättning är dock att fullmäktige har tagit ställning till verk- samhetens omfattning och inriktning samt till kostnaderna och intäkterna i stort. Riktlinjer för hur anslagen får användas kan läggas fast genom en hänvisning till olika måldokument, t.ex. en barnomsorgsplan eller äldreomsorgsplan. Det krävs att fullmäktige har fastställt sådana riktlinjer eller andra generella beslut för verk- samheten i fråga att dess prioriteringar blir respekterade (prop. 1990/91:117, s. 159). 
 Rapporteringsskyldighet för nämnderna 
 Fullmäktiges överlämnande av uppgifter till nämnderna enligt 3 kap. 10 eller 12 § KL är förenad med en skyldighet för nämnderna att redovisa till fullmäktige hur uppdragen har fullgjorts (3 kap. 
 152 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 15 § KL). Fullmäktige ska besluta om omfattningen av redovis- ningen och formerna för denna. 
 Redovisningsskyldigheten ger fullmäktige såväl möjligheter till kontroll som ett underlag för framtida överväganden om dele- gering. Innebörden är dock inte att nämnderna måste återredovisa hur enskilda ärenden har handlagts. Det handlar snarare om en redovisning av hur fullmäktiges beslut om verksamheten som sådan har efterlevts. Återrapporteringen får särskild betydelse vid mera omfattande delegation (prop. 1990/91:117, s. 160). 
  
 7.3.2 
  
 Delegation inom en nämnd 
  
 Med stöd av 6 kap.  
 33–38 
  §§ KL kan ärenden delegeras inom en nämnd. En nämnd får således uppdra åt ett utskott, åt en ledamot eller ersättare eller åt en anställd hos kommunen eller landstinget att besluta på nämndens vägnar (6 kap. 33 § KL). Ett sådant uppdrag kan avse ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden. 
 I lagtexten uppräknas vissa ärenden för vilka beslutanderätten inte får delegeras (6 kap. 34 § KL). Det gäller bl.a. för ärenden som avser verksamhetens mål, inriktning, omfattning eller kvalitet, ärenden som rör myndighetsutövning mot enskilda och som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt samt framställningar eller yttranden till fullmäktige. Dessutom finns det delegeringsförbud för vissa slags ärenden i speciallagstiftningen. Ett beslut som fattats med stöd av delegation ska anmälas till nämnden i den ordning som nämnden har bestämt (6 kap. 35 § KL). 
 För ärenden som är så brådskande att nämndens avgörande inte kan avvaktas får nämnden uppdra åt ordföranden eller en annan ledamot som nämnden har utsett att besluta på nämndens vägnar, oavsett ärendets art (6 kap. 36 § KL, jfr prop. 1990/91:117, s. 205). Även sådana beslut ska anmälas till nämnden – i dessa fall vid nämndens nästa sammanträde. 
 Om fullmäktige har beslutat att inrätta ett utskott för en nämnd ska nämnden följa vad fullmäktige också kan ha bestämt om vad utskottet ska ha för uppgifter. Är det fråga om överförande av del av nämndens beslutanderätt till utskottet måste det formella beslutet om delegering till utskottet tas av nämnden (prop. 1990/91:117, s. 200). 
 I viss utsträckning är det möjligt för nämnder att delegera beslutskompetens till s.k. självförvaltningsorgan under nämnden 
 153 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 SOU 2011:43 
  
 (7 kap.  
 18–22 
  § KL). Delegation kan också under vissa förutsätt- ningar ske till anställda i andra kommuner (bl.a. enligt 3 kap. 12 § lagen [2003:778] om skydd mot olyckor, se avsnitt 29.2.2 och 32.2.1). 
  
 7.4 
  
 Beredning 
  
 7.4.1 
  
 Fullmäktige 
  
 Som huvudregel gäller ett beredningskrav för fullmäktiges ärenden. Ett ärende ska innan det avgörs ha beretts antingen av en nämnd vars verksamhetsområde ärendet berör eller av en fullmäktige- beredning (5 kap. 26 § KL). Fullmäktigeberedningar får inrättas av fullmäktige för att bereda ett visst ärende eller en viss grupp av ärenden som ska avgöras av fullmäktige (3 kap. 7 § KL). 
 Har ärendet beretts bara av en fullmäktigeberedning ska en nämnd vars verksamhetsområde ärendet berör alltid ges tillfälle att yttra sig (5 kap. 27 § KL). Även styrelsen ska alltid ges tillfälle att yttra sig i ett ärende som har beretts av en annan nämnd eller av en fullmäktigeberedning. Vidare ska styrelsen lägga fram förslag till beslut om inte någon annan nämnd eller en fullmäktigeberedning har gjort det (5 kap. 28 § KL). 
 Vissa ärenden får avgöras av fullmäktige utan föregående bered- ning, bl.a. förrättande av val (5 kap. 29 § KL). Det är också möjligt för fullmäktige att avgöra brådskande ärenden utan föregående beredning. I sådana fall krävs dock att samtliga närvarande leda- möter är ense om beslutet (5 kap. 32 § KL). 
  
 7.4.2 
  
 Styrelsen och andra nämnder 
  
 En nämnds utskott kan ha till uppgift att bereda nämndens ärenden. En nämnd får också i övrigt tillsätta de nämndberedningar som behövs (6 kap. 21 § KL) Det finns däremot inte något generellt krav på att nämndernas ärenden ska beredas på något sär- skilt sätt. Bortsett från vad fullmäktige kan ha bestämt beträffande ett av fullmäktige inrättat utskotts uppgifter i det avseendet har nämnden full frihet att avgöra om och i så fall under vilka former ärenden ska beredas (prop. 1990/91:117, s. 200). 
 154 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunernas och landstingens interna organisation 
  
 7.5 
  
 Revision 
  
 All verksamhet som bedrivs inom nämndernas verksamhets- områden och som inte avser myndighetsutövning mot någon enskild ska granskas av revisorer. I vissa avseenden ska granskning- en även omfatta ärenden som avser myndighetsutövning mot någon enskild, bl.a. när handläggningen av sådana ärenden har vållat kommunen eller landstinget ekonomisk förlust (9 kap. 9 och 10 §§ KL). Även fullmäktigeberedningars verksamhet ska granskas av revisorerna (9 kap. 11 § KL). 
 Revisorerna i kommuner och landsting väljs av fullmäktige och omfattas av begreppet förtroendevalda (4 kap. 1 § och 9 kap. 1 § KL, se avsnitt 7.2.3). 
 Några särskilda kunskapskrav finns inte för revisorerna. Där- emot ska de biträdas av sakkunniga som ska ha den insikt och erfarenhet av kommunal verksamhet som krävs för att kunna full- göra sakkunniguppdraget (9 kap. 8 § KL). Revisorerna själva väljer de sakkunniga och anlitar dem i den omfattning som behövs för att fullgöra granskningen enligt god revisionssed. 
 Revisorernas uppdrag omfattar bl.a. att pröva om verksamheten sköts på ett ändamålsenligt och från ekonomisk synpunkt tillfreds- ställande sätt, om räkenskaperna är rättvisande och om den interna kontrollen som görs inom nämnderna är tillräcklig (9 kap. 9 § andra stycket KL). Revisorerna ska vidare bedöma om resultatet i bl.a. årsbokslutet är förenligt med de mål som fullmäktige har beslutat (9 kap. 9 a § KL). 
 Revisorerna ska varje år avge en revisionsberättelse till full- mäktige med en redogörelse för resultatet av den revision som avser verksamheten under det föregående budgetåret (9 kap. 16 § KL). Till revisionsberättelsen ska också fogas vissa handlingar, bl.a. de sakkunnigas rapporter, granskningsrapporter från lekmanna- revisorer i kommunala företag (jfr avsnitt 9.4.2) och revisions- berättelser för sådana företag. Som angetts ovan får anmärkningar framställas i revisionsberättelsen mot nämnder och fullmäktige- beredningar samt mot de enskilda förtroendevalda i sådana organ (9 kap. 17 § KL). Vidare ska det anges om ansvarsfrihet tillstyrks eller avstyrks. 
 155 
  
 8 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 Kommuner och landsting kan samverka i de offentligrättsliga organisationsformerna kommunalförbund och gemensam nämnd. Den kommunalrättsliga regleringen för dessa beskrivs i följande avsnitt. Vidare behandlas frågan om det i rättslig mening förekom- mer upphandlingssituationer i relationen mellan medlemmarna i ett kommunalförbund och förbundet respektive mellan de kommuner eller landsting som inrättat en gemensam nämnd och denna nämnd. 
 En annan offentligrättslig organisationsform som liknar kom- munalförbunden är samordningsförbund för finansiell samordning av rehabiliteringsinsatser. I sådana förbund är de samverkande parterna normalt ett landsting och minst en kommun samt de stat- liga myndigheterna Försäkringskassan och Arbetsförmedlingen. Dessa förbund behandlas inte närmare i det följande. 
 Kommittén om förstärkning av den kommunala demokratins funktionssätt (Fi 2010:04) har bl.a. i uppdrag att utreda nuvarande former för kommunal samverkan och ska vid behov föreslå nya samverkansformer (dir. 2010:53). Kommittén ska särskilt analysera ett förslag om gemensam styrelse som lämnades av Kommunala kompetensutredningen i betänkandet  
 Kommunal kompetens i ut- veckling  
 (SOU 2007:72), jfr prop. 2008/09:21, s. 72 ff. Förslaget innebar bl.a. att en eller flera angränsande kommuner ska få tillsätta en gemensam styrelse för att fullgöra uppgifter som är gemen- samma för minst två av de samverkande kommunerna. Kommittén ska redovisa sitt uppdrag senast den 1 maj 2012. 
 157 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 SOU 2011:43 
  
 8.1 
  
 Kommunalförbund 
  
 Kommuner och landsting som önskar samverka med varandra kan bilda kommunalförbund och lämna över vården av kommunala angelägenheter till sådana förbund (3 kap. 20 § KL). Kommunal- förbundet är en offentligrättslig juridisk person och därmed fri- stående i förhållande till sina medlemmar, dvs. de kommuner eller landsting som bildat eller senare inträtt i förbundet. 
 Vissa särskilda regler om kommunalförbund finns i bl.a. 3 kap. KL. I övrigt gäller kommunallagens bestämmelser om kommuner och landsting också för kommunalförbund om inte annat sägs eller följer av dessa bestämmelser (3 kap. 21 § KL). Regelverket för kommunalförbund, bl.a. i fråga om organisation och intern kompe- tensfördelning, överensstämmer därför i stor utsträckning med vad som gäller för kommuner och landsting. 
 Samverkan i kommunalförbund är möjlig för i princip alla kom- munala angelägenheter, såväl obligatoriska som frivilliga. För- bundets uppgifter behöver vidare inte vara gemensamma för samt- liga medlemmar. Formellt är det alltså möjligt att bilda s.k. flersaks- förbund. Det enda kravet på den verksamhet man vill samverka om i kommunalförbund är i stället att uppgiften faller inom den över- lämnande kommunens eller det överlämnande landstingets kompe- tens (prop. 1996/97:105, s. 67). Ett kommunalförbund får ha hand om hela verksamheter eller geografiskt, funktionellt eller på annat sätt avgränsade uppgifter (samma prop., s. 66, 68 och 99). Avgräns- ningen kan vara sådan att ett kommunalförbund t.ex. har i uppgift att sköta vissa löpande funktioner för medlemmarna, exempelvis löneadministration, upphandling eller drift- och underhåll av IT- infrastruktur (Sveriges Kommuner och Landstings skrift  
 Kom- munala Samverkansformer 
 , 2 uppl., 2009, s. 106, jfr dess rapport 
 Kommunalförbund och gemensamma nämnder 
 , den 22 mars 2007, s. 28). 
  
 Den närmare regleringen av kommunalförbundets förhållanden ges i en förbundsordning som ska fastställas av medlemmarnas fullmäktige (3 kap. 27 § KL). Vissa saker ska tas in i förbunds- ordningen och vissa ska regleras om medlemmarna inte vill att den huvudregel som framgår av kommunallagen ska tillämpas. I 3 kap. 28 § KL finns en uppräkning av vad som måste anges i förbunds- ordningen. Uppräkningen, som inte hindrar att också andra frågor tas in i förbundsordningen, omfattar bl.a. kommunalförbundets ändamål, organisation, förbundsmedlemmarnas styrning och insyn 
 158 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 i förbundets ekonomi och verksamhet, föreskrifter om budget- process samt förfarandet vid en förbundsmedlems utträde ur för- bundet. 
  
 8.1.1 
  
 Organisation och ledamöter 
  
 I 3 kap. 23 och 25 §§ KL finns bl.a. vissa bestämmelser om kommunalförbundens organisation. Av dessa följer att förbunds- medlemmarna har stor frihet att bestämma över organisationen. Krav ställs på att det i ett kommunalförbund ska finnas en beslutande församling som antingen kan vara förbundsfullmäktige eller en förbundsdirektion. I kommunalförbund som organiserats med förbundsfullmäktige ska en förbundsstyrelse tillsättas av full- mäktige. Om ett förbund i stället är organiserat med direktion är denna såväl beslutande församling som förbundsstyrelse. I övrigt ska den beslutande församlingen tillsätta de organ, t.ex. nämnder, som utöver förbundsstyrelsen behövs för att fullgöra kommunal- förbundets uppgifter. 
 I förbundsordningen ska bl.a. anges förbundets organisation, organens befogenheter och inbördes förhållanden och om för- bundsstyrelsen ska få vara ställföreträdare för förbundsfullmäktige (3 kap. 28 § 2 KL). Medlemmarna kan antingen bestämma i för- bundsordningen vilka organ som ska tillsättas utöver styrelsen eller ge den beslutande församlingen befogenheten att själv avgöra vilka övriga organ som ska få finnas (prop. 1996/97:105, s. 71 och 102). 
 Som huvudregel gäller att kompetensfördelningen mellan beslutande församling, styrelse och eventuella andra organ i ett kommunalförbund är densamma som för motsvarande organ i kommuner och landsting (jfr 3 kap. 21 § KL). För kommunalför- bund som organiserats med fullmäktige kan emellertid förbunds- styrelsen ges ställning av ställföreträdare för fullmäktige genom att bestämmelser om detta tas in i förbundsordningen. Ett sådant ställföreträdarskap innebär att styrelsen får fatta beslut som i kommuner och landsting annars ankommer på fullmäktige (prop. 1996/97:105, s. 71 och 105). 
 Ledamöter och ersättare i den beslutande församlingen väljs av förbundsmedlemmarnas fullmäktige enligt vad som anges i för- bundsordningen (3 kap. 23 § andra stycket KL). Varje förbunds- medlem ska vara representerad i den beslutande församlingen med minst en ledamot och en ersättare (samma paragraf, tredje stycket). 
 159 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 SOU 2011:43 
  
 Enligt huvudregeln väljs den beslutande församlingen för fyra år men en kortare mandattid kan anges i förbundsordningen (3 kap. 24 § första stycket KL). 
 Ledamöter och ersättare i den beslutande församlingen, för- bundsstyrelsen eller annan nämnd, de beslutande församlingarnas beredningar samt revisorer anses som förtroendevalda i kom- munallagens mening (4 kap. 1 § andra stycket KL). Detta innebär att de allmänna bestämmelserna i kommunallagen om förtroende- valda är tillämpliga (jfr avsnitt 7.2.3). En särskild bestämmelse finns dock om valbarhet till organ i kommunalförbund. Till ledamot eller ersättare i ett kommunalförbunds beslutande församling får en för- bundsmedlem välja endast den som är ledamot eller ersättare i för- bundsmedlemmens fullmäktige (4 kap. 23 a § första stycket KL). Vidare ska ledamöter och ersättare i ett kommunalförbunds för- bundsstyrelse och andra nämnder samt revisorer i ett kommunal- förbund väljas bland dem som har rösträtt vid val till någon av för- bundsmedlemmarnas fullmäktige (samma paragraf, andra stycket). 
  
 8.1.2 
  
 Relationen mellan ett kommunalförbund och dess medlemmar 
  
 Kommunalförbundet har exklusiv kompetens 
 Medlemmarna i ett kommunalförbund har som angetts ovan stor frihet att bestämma över vad för slags kommunala angelägenheter som ska överlämnas till förbundet. När överlämnande skett har emellertid kommunalförbundet exklusiv kommunalrättslig kompe- tens att sköta den eller de uppgifter som överlämnats dit. De frågor som medlemmarna överlämnat till förbundet faller alltså utanför deras egen kompetens. Att det görs en tydlig avgränsning av förbundets uppgifter är därför av stor betydelse (jfr Sveriges Kommuner och Landsting,  
 Kommunala samverkansformer 
 , 2 uppl., 2009, s. 157 f.). Detta gäller även med hänsyn till att förbundet inte själv får ta på sig uppgifter som inte överlämnats till detta. 
 Kommunalförbundets ändamål ska anges i förbundsordningen (3 kap. 28 § 1 KL). 
 160 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 Ekonomiskt ansvar för medlemmarna 
 Ett kommunalförbund har ingen beskattningsrätt. Förbundets kostnader måste i stället täckas genom bidrag från medlemmarna eller genom avgifter från dem som utnyttjar dess tjänster. För- bundsmedlemmarnas andelar i förbundets tillgångar och skulder och fördelningen av förbundets kostnader mellan medlemmarna ska anges i förbundsordningen (3 kap. 28 § 11 KL). 
 Även om kommunalförbundet är en egen juridisk person har förbundsmedlemmarna ett yttersta ekonomiskt ansvar för verk- samheten. Om ett kommunalförbund saknar tillgångar för att betala en skuld, är förbundsmedlemmarna skyldiga att fylla bristen (8 kap. 23 § KL). Varje medlem ska skjuta till så stor del av bristen som svarar mot medlemmens andel i skulden efter de grunder som anges i förbundsordningen (samma paragraf). Något solidariskt ansvar finns alltså inte för medlemmarna. 
 Styrningsmöjligheter för medlemmarna 
 Ett kommunalförbund är i princip självständigt men det finns stora möjligheter för medlemmarna att begränsa förbundets möjligheter att agera. Förbundsmedlemmarna kan inte ge förbundet formellt bindande direktiv liknande bolagsstämmoanvisningar för aktie- bolag. Däremot kan i förbundsordningen tas in bestämmelser som påverkar förbundets frihet. Att förbundsordningen ska ange för- bundsmedlemmarnas styrning av och insyn i förbundets ekonomi och verksamhet framgår av 3 kap. 28 § 12 KL. I förarbetena (prop. 1996/97:105, s. 80) till dagens reglering anges följande. 
 Regeringen anser att det är viktigt att förbundsordningen innehåller bestämmelser om hur medlemmarna ska styra och ha insyn bl.a. i ett kommunalförbunds ekonomi och verksamhet. Förbundsmedlemmarna kan till exempel i förbundsordningen ge föreskrifter om att förbundet ska upprätta sin budget inom de ekonomiska ramar och i övrigt enligt de riktlinjer som medlemmarna enats om. Man kan vidare ålägga förbundet att följa upp verksamheten och rapportera till medlemmarna på olika sätt. Ett kommunalförbunds självständighet och möjlighet att agera kan således inskränkas kraftigt om medlemmarna önskar det. Å andra sidan kan man ge ett kommunalförbund stor frihet att agera inom vissa ramar. Det finns sannolikt en gräns för hur långt styr- ningen av ett kommunalförbund kan drivas. Förbundet utgör ju en självständig juridisk person med ansvar för sin verksamhet. Om handlingsutrymmet beskärs allt för mycket hotas förbundets själv- 
 161 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 SOU 2011:43 
  
 ständighet och det blir svårare att utkräva ansvar av de förtroende- valda. 
 Med den lagstiftningsteknik regeringen valt kommer kommunal- förbund, liksom i dag, att kunna bilda bolag och stiftelser osv. Medlemmarna kan dock genom föreskrifter i förbundsordningen inskränka denna rätt. En sådan inskränkning faller inom medlem- marnas vida befogenhet att styra förbundets ekonomi och verksamhet. Medlemmarna kan även inskränka förbundets möjligheter att ingå olika förpliktelser som att ta upp lån, ingå borgensförbindelser, för- värva fastigheter osv. Styrningen kan med andra ord anpassas helt till förutsättningarna och medlemmarnas önskemål. 
 I förarbetena (samma prop., s. 81) anges vidare att det bör vara möjligt för förbundsmedlemmarna att tillförsäkra sig en rätt att yttra sig innan beslut fattas i frågor av principiell betydelse eller av större vikt, på motsvarande sätt som gäller för kommunala företag enligt 3 kap. 17 § KL. Det anges också att man kan tänka sig att förbundet i förbundsordningen åläggs att underställa medlemmarna vissa frågor, om än en sådan reglering kan leda till praktiska svårig- heter, särskilt om medlemmarna kommer att inta olika stånd- punkter i det ärende som underställs. 
 Ytterligare ett sätt för styrning kan vara att föreskriva kvalifi- cerad majoritet för beslut av den beslutande församlingen. I så fall ska förbundsordningen innehålla bestämmelser om detta och ange för vilka ärenden det ska gälla (3 kap. 28 § 7 KL). 
 Förbundsmedlemmarna kan även komma överens om att de ska ha rätt att väcka ärenden i kommunalförbundets beslutande församling. I så fall ska detta anges i förbundsordningen (3 kap. 28 § 6 KL). 
 Ett direkt samband mellan kommunalförbundet och dess med- lemmar finns genom att varje förbundsmedlem ska vara represen- terad i den beslutande församlingen med minst en ledamot och en ersättare (3 kap. 23 § tredje stycket KL, jfr prop. 1996/97:105, s. 75). Denna representation kan underlätta inflytande för med- lemmarna men ledamöternas uppdrag är förtroendeuppdrag i förbundet – inte i medlemskommunerna. De förtroendevalda ska alltså med beaktande av förbundets ändamål och uppgifter i första hand verka för förbundets intressen (Sveriges Kommuner och Landsting,  
 Kommunala samverkansformer 
 , 2 uppl., 2009, s. 94). Representation för samtliga medlemmar kan åstadkommas även i kommunalförbundets andra organ än den beslutande församlingen. Det finns dock inget krav på detta (prop. 1996/97:105, s. 75). 
 162 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 I förbundsordningen kan föreskrivas att sådana förtroendevalda hos en förbundsmedlem som inte är ledamöter i kommunalför- bundets beslutande församling ska ha yttranderätt vid över- läggningar i denna församling (3 kap. 28 § 8 KL). Det är också möjligt att föreskriva att förtroendevalda hos en förbundsmedlem som inte är ledamöter eller ersättare i förbundsstyrelsen eller någon annan nämnd i kommunalförbundet ska ha närvarorätt i dessa organ med möjlighet att delta i överläggningarna och med rätt att få sin mening antecknad i protokollet (3 kap. 28 § 9 KL). 
 Uppsikt 
 Enligt 6 kap. 1 § andra stycket KL har styrelserna i kommuner och landsting skyldighet att ha uppsikt över sådana kommunalförbund som de är medlemmar i. Skyldigheten gäller för styrelserna i samtliga medlemskommuner eller medlemslandsting. 
 Utträde och upplösning 
 En medlem i ett kommunalförbund har en ovillkorlig rätt att utträda ur förbundet (3 kap. 26 § första stycket KL). Som huvud- regel gäller en uppsägningstid om tre år, men en kortare tid kan föreskrivas i förbundsordningen (samma paragraf, andra stycket). I förbundsordningen ska anges förfarandet vid en förbundsmedlems utträde (3 kap. 28 § 14 KL). Vidare ska i förbundsordningen anges förutsättningarna för och förfarandet vid förbundets likvidation och upplösning samt grunderna för skifte av förbundets behållna tillgångar när förbundet upplöses (3 kap. 28 § 15 KL). 
 Upphandlingsskyldighet 
 Bildandet av ett kommunalförbund innebär att kompetens hos de kommuner eller landsting som är medlemmar överförs till för- bundet. Efter överlämnandet har kommunalförbundet exklusiv kompetens att sköta den eller de uppgifter som överlämnats dit (se ovan). Ett kommunalförbund får ha hand om hela kommunala verksamheter eller geografiskt, funktionellt eller på annat sätt av- gränsade uppgifter. Som angetts ovan kan avgränsningen vara sådan att ett kommunalförbund exempelvis har i uppgift att sköta vissa 
 163 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 SOU 2011:43 
  
 löpande funktioner för medlemmarna, exempelvis löneadministra- tion, upphandling eller drift- och underhåll av  
 IT-infrastruktur. 
  Bildandet av ett kommunalförbund torde i sig inte innebära en upphandling eftersom detta endast innebär en kompetensöver- föring, inte att någon anskaffning görs av varor eller tjänster m.m. I ett pressmeddelande den 21 mars 2007 (IP/07/357) har kommis- sionen angett som sin inställning att en fullständig överföring av en offentlig uppgift från en offentlig enhet till en annan, så att den enhet som har att utföra uppgiften gör detta helt självständigt och under eget ansvar, inte innefattar något tillhandahållande av tjänster mot ersättning i den mening som avses i artikel 49 i  
 EG-fördraget 
  (numera artikel 56 i  
 EUF-fördraget). 
  Enligt kommissionen utgör en sådan kompetensöverföring en åtgärd som avser den interna offentliga organisationen i en medlemsstat och som i sig inte om- fattas av  
 EU-rätten 
  och dess grundläggande friheter. 
 I förarbetena (prop. 2009/10:134, s. 49) till det temporära in  
 house-undantaget 
  enligt 2 kap. 10 a § LOU gjordes bedömningen att kommuners och landstings överlåtelse av uppgifter till kom- munalförbund, när överlåtelsen innebär att uppgiften helt över- lämnas, inte utgör ett kontrakt i den mening som avses i LOU och att någon upphandlingsskyldighet därmed inte föreligger i dessa fall. Vid kommuners och landstings anskaffning av varor eller tjänster m.m. från kommunalförbund bedömdes däremot att en prövning enligt den föreslagna och nu gällande regleringen kunde behöva göras. Vidare anfördes följande (samma prop., s. 50). 
 Vad gäller kommunalförbund övertar förbundet i vissa fall uppgifter från sina medlemskommuner eller medlemslandsting. Kommunal- förbundet övertar i dessa fall helt uppgiften, inklusive huvudmanna- skapet, från sina medlemmar och frågorna faller därmed utanför med- lemmarnas kompetens. I dessa fall sker inte någon anskaffning av varor eller tjänster och därmed föreligger inte heller något kontrakt i LOU:s mening. Det kan således konstateras att någon upphandlingsskyldighet enligt LOU inte föreligger i sådana situationer. När medlemmarna däremot anskaffar varor eller tjänster m.m. från kommunalförbundet, vilket som ovan nämnts är en i förhållande till medlemmarna fristående juridisk person, torde ett kontrakt normalt sett föreligga och därmed också upphandlingsskyldighet. 
 Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) har i publikationen  
 Kommunala samverkansformer 
 , 2 uppl., 2009, behandlat frågor om kommunalförbund och upphandling. Författarna redovisar en annan uppfattning än den som anges i ovannämnda förarbeten, 
 164 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 nämligen att samverkan i form av kommunalförbund bör kunna ske utan upphandling (s. 107). De anför bl.a. att det aldrig är fråga om avtal mellan parterna, att det endast är offentliga myndigheter som kan ingå i kommunalförbundet och att det enbart är kompetens- enliga uppgifter som kan utföras. Till stöd för synsättet anför de också bl.a. följande (s. 106). 
 Om det förhåller sig så att exempelvis några kommuner bestämmer sig för att bilda ett kommunalförbund för en verksamhet där kommunal- förbundet självt blir huvudman, exempelvis för gymnasieskolan, så har inte kommunerna alls någon gymnasieskola kvar att ta ansvar för. Denna har ju brutits ut till specialkommunen. Det kan då inte bli fråga om köp av tjänster eftersom kommunalförbundet sköter sina egna angelägenheter. 
 Om det å andra sidan förhåller sig så att kommunalförbundets upp- gift är att sköta vissa löpande funktioner, exempelvis löneadministra- tionen för medlemmarna, så skulle man kunna påstå att det finns en mer tydlig koppling mellan medlemmarnas egen verksamhet och kommunalförbundets verksamhet. Löneadministration blir ofrånkom- ligen i hög grad integrerad del i verksamheten. Man ska dock ha klart för sig dels att kommunalförbundet är skyldigt att utföra de i för- bundsordningen angivna verksamheterna (jfr domen i mål  
 C-295/05, 
  Spanien mot kommissionen, punkt 50), dels att finansieringen av kom- munalförbundet helt och hållet bygger på att ett offentligrättsligt för- bundsbidrag utges av medlemmarna. Det är inga avtal som reglerar verksamheten utan kommunalförbundet vilar på offentligrättslig grund. Därmed brister en avgörande förutsättning för LOU:s tillämplighet – kontraktet (1 kap. 2 § samt 2 kap. 10 och 18 §§ LOU). 
 Författarna till SKL:s publikation anger i övrigt att om en kommun eller ett landsting skulle vilja ta kommunalförbundet i anspråk för något som går utöver vad som anges i förbundsordningen så blir LOU tillämplig. De påpekar dock att ett kommunalförbund inte får bedriva verksamhet som ligger utanför förbundsordningens ram. 
 I likhet med det som angetts i såväl prop. 2009/10:134 som i SKL:s publikation bedömer  
 OFUKI-utredningen 
  att det inte kan anses ske någon anskaffning av varor eller tjänster m.m. i sådana fall då ett kommunalförbund helt övertagit uppgifter, inklusive huvudmannaskapet, från sina medlemmar. Så kan t.ex. vara fallet då kommunalförbundet övertagit uppgiften att bedriva gymnasieskola. 
 Vad däremot gäller situationen då endast utförandet av en upp- gift överlåtits till ett kommunalförbund, t.ex. avseende löne- administration, anser  
 OFUKI-utredningen 
  att det är mera oklart hur relationen mellan förbundet och medlemmarna ska bedömas 
 165 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 SOU 2011:43 
  
 rättsligt. Visserligen baseras utförandet av uppgiften, t.ex. att administrera löner, på en överföring av medlemmarnas kompetens till kommunalförbundet och finansiering ska ske genom medlem- marnas bidrag till förbundet, enligt kommunalrättens regler. Trots dessa förhållanden är det emellertid ytterst fråga om att förbundet utför en tjänst för medlemmarna, mot ersättning på visst sätt. Det kan därför inte uteslutas att situationen ger upphov till ett upp- handlingsrättsligt kontrakt och upphandlingsskyldighet. I ett sådant fall uppkommer frågan om situationen kan vara in house enligt  
 EU-domstolens 
  praxis om  
 Teckal-kriterierna 
  (för närvarande kodifierad genom den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU). Huruvida kontroll enligt kontrollkriteriet kan utövas över ett kommunalförbund behandlas i avsnitt 20.2. 
  
 8.2 
  
 Gemensamma nämnder 
  
 Samverkan mellan kommuner och landsting kan ske genom bildande av en gemensam nämnd med stöd av reglerna i 3 kap. 3 a– 3 c §§ KL. En sådan nämnd får fullgöra uppgifter både enligt särskilda föreskrifter och inom ramen för verksamheten i övrigt (3 kap. 3 a § första stycket KL). Det innebär att en gemensam nämnd kan få uppgifter i samma utsträckning som andra nämnder inom kommuner eller landsting. Sådana uppgifter som kommun- eller landstingsstyrelsen har vid höjd beredskap enligt lagen (2006:544) om kommuners och landstings åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap, får dock inte fullgöras av en gemensam nämnd. 
 Som huvudregel gäller de allmänna bestämmelserna om nämnder i KL också för gemensamma nämnder (3 kap. 3 b § KL). Särskilda bestämmelser finns bl.a. om hur ledamöter utses i gemen- samma nämnder (6 kap. 9 § tredje stycket KL). 
 Regleringen om gemensamma nämnder tillåter inte bara att kommuner samverkar med andra kommuner och landsting med andra landsting. Kommuner får också samverka med landsting under förutsättning att den verksamhet man vill att den gemen- samma nämnden ska sköta är gemensam (prop. 1996/97:105, s. 97). Uppgiften som lämnas till den gemensamma nämnden ska vara en kommunal angelägenhet för var och en av de samverkande (samma prop., s. 41). 
 166 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 Det är endast inom avgränsade områden som kommuners och landstings kompetens sammanfaller. Genom specialreglering i lagen (2003:192) om gemensam nämnd inom vård- och omsorgsområdet har dock möjligheterna till samverkan inom detta område utökats. Lagen möjliggör att ett landsting och en eller flera kommuner som ingår i landstinget samverkar i en gemensam nämnd för att gemen- samt fullgöra vissa uppgifter som annars endast ankommer endast på landstinget respektive kommunerna. Samverkan får endast ske om uppgifter från såväl landstinget som kommunen eller kom- munerna ingår i den gemensamma nämndens ansvarsområde. I övrigt gäller bestämmelserna i KL om gemensam nämnd. 
 I 19 kap. 16 § andra stycket föräldrabalken har särskilt angetts att kommuner får besluta att de ska ha en gemensam överför- myndarnämnd. Kommunallagens bestämmelser gäller också för en sådan gemensam nämnd. 
  
 8.2.1 
  
 Gemensamma nämnders ställning 
  
 En gemensam nämnd tillsätts i någon av de samverkande kom- munerna eller landstingen och ingår i denna kommuns eller detta landstings organisation (3 kap. 3 a § tredje stycket KL). Den gemensamma nämnden är, liksom övriga nämnder i en kommun eller ett landsting, en egen myndighet men inte en egen juridisk person. I förarbetena (prop. 1996/97:105, s. 38) till regleringen beskrivs den gemensamma nämndens relation till huvudmännen. Det anges att den gemensamma nämnden blir att se som en före- trädare för alla de samverkande huvudmännen. Det anförs också att en gemensam nämnd inte kan fatta beslut, ingå avtal eller anställa personal i eget namn. I stället fattas beslut formellt av den kommun eller det landsting som tillsatt nämnden. Enligt förarbetena träffas dock avtal på samtliga huvudmäns vägnar och personalen måste formellt vara anställd av någon av huvudmännen. Vidare anges att avtal i vissa fall måste godkännas av respektive fullmäktige samt att nämnden ansvarar gentemot respektive huvudman för den verk- samhet och de uppgifter som denne lägger på nämnden. 
 Eftersom en gemensam nämnd inte är en egen juridisk person kan den inte äga eller anskaffa tillgångar i eget namn. Varje tillgång måste formellt ägas av någon huvudman eller av huvudmännen gemensamt (samma prop., s. 54). 
 167 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 SOU 2011:43 
  
 Även den gemensamma nämndens relation till utomstående beskrivs i förarbetena till lagstiftningen (samma prop., s. 38 f.). Det anges bl.a. att en gemensam nämnd företräder samtliga huvudmän och ingår avtal för deras räkning. Enligt förarbetena är det alltså de samverkande kommunerna och landstingen – inte den gemen- samma nämnden – som gentemot externa avtalsparter är ansvariga för att avtal följs m.m. Vidare anförs att om någon utomstående vill rikta civilrättsliga krav på grund av ett avtal som ingåtts mellan honom och de samverkande kommunerna eller landstingen är det dessa, och inte den gemensamma nämnden, som är motparter. 
 Det anges i 3 kap. 3 b § KL att det som gäller för en nämnd enligt kommunallagen även ska gälla en gemensam nämnd, om inget annat sägs i lagen. Mot bakgrund av denna bestämmelse har författarna till Sveriges Kommuner och Landstings skrift  
 Kom- munala samverkansformer 
 , 2 uppl., 2009, framfört uppfattningen att förarbetsuttalandena om relationen mellan en gemensam nämnd och huvudmannen respektive utomstående bygger på en felsyn (s. 69). Författarna anför att den gemensamma nämnden har samma möjlighet att ingå avtal eller anställa personal m.m. som vilken annan kommunal nämnd som helst i värdkommunen och att det varken införts eller behöver införas några särregler på denna punkt. Vidare anger de att om en utomstående vill rikta civil- rättsliga krav på grund av avtal som den gemensamma nämnden ingått, så har denne att hålla sig till enbart värdkommunen. En annan sak är enligt dem att värdkommunen i vissa lägen kan tänkas ha regressrätt mot övriga samverkande kommuner och att dessa på denna grund möjligen skulle kunna inta ställning som mellan- kommande part (intervenient) i en civilprocess. 
  
 8.2.2 
  
 Överenskommelse och reglemente 
  
 En gemensam nämnds behörighet och befogenhet ska närmare preciseras i en överenskommelse mellan de berörda kommunerna och landstingen (3 kap. 3 c § KL). Exempel på sådant som bör reg- leras är syftet med och omfattningen av samverkan, verksamhetens finansiering, prestationskrav på verksamheten samt administrativa frågor (prop. 1996/97:105, s. 98 och bet. 1995/96:Allison, s. 5 f.). De samverkande parterna måste också enas om antalet ledamöter och ersättare i nämnden (samma prop., s. 45). 
 168 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 Liksom för andra nämnder ska det för en gemensam nämnd finnas ett reglemente med närmare föreskrifter om nämndens verk- samhet och arbetsformer. Reglementet ska antas av fullmäktige i var och en av de samverkande kommunerna eller landstingen (6 kap. 32 § KL). 
 Även om överenskommelsen och reglementet i stort har olika funktioner kan det vara nödvändigt eller lämpligt med en lika- lydande reglering i vissa frågor, t.ex. måste uppgiftsområdet anges på samma sätt i båda dokumenten (Sveriges Kommuner och Landsting,  
 Kommunala samverkansformer 
 , 2 uppl., 2009, s. 70 ff.). 
  
 8.2.3 
  
 Vissa frågor angående relationen mellan samverkande kommuner eller landsting 
  
 Utöver den styrning och den insyn som kan följa av överens- kommelsen mellan de samverkande kommunerna eller landstingen ger lagstiftningen vissa instrument för påverkan och inblick i verk- samheten. Den kommun eller det landsting som formellt tillsatt den gemensamma nämnden ska behandla den på samma sätt som övriga egna nämnder. Kommunallagens regler ska tillämpas i och på förhållandet med den gemensamma nämnden (prop. 1996/97:105, s. 43). 
 Tillsättande av ledamöter 
 Trots att en gemensam nämnd formellt tillsätts av en av de sam- verkande kommunerna eller landstingen ankommer det på full- mäktige i samtliga kommuner eller landsting att vardera tillsätta en eller flera av nämndens ledamöter (6 kap. 9 § tredje stycket KL). Var och en av de samverkande kommunerna eller landstingen ska vara representerade i den gemensamma nämnden med minst en ledamot och en ersättare. Antalet ersättare ska vara lika många som antalet ledamöter. 
 Den fullmäktige som valt en ledamot i den gemensamma nämnden har också att besluta i fråga om eventuell återkallelse av uppdraget (4 kap. 10 § KL, jfr prop. 1996/97:105, s. 49 f.). 
 Genom att ledamöter utses säkras de samverkande parterna ett politiskt inflytande över den verksamhet som den gemensamma nämnden bedriver (samma prop., s. 45). 
 169 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 SOU 2011:43 
  
 Valet av ordförande och vice ordförande i den gemensamma nämnden ankommer på den kommun eller det landsting som till- satt nämnden (6 kap. 15 § och prop. 1996/97:105, s. 46). I viss utsträckning kan roterande ordförandeskap och liknande regleras i överenskommelsen mellan de samverkande parterna men inte med bindande verkan (samma prop., s. 46 f.). 
 Rätt till upplysningar, interpellationer och frågor 
 Fullmäktige i en kommun eller ett landsting som bildat en gemen- sam nämnd har rätt att begära upplysningar från nämnden. Vidare är ordföranden och vice ordföranden i nämnden samt de anställda i de samverkande kommunerna och landstingen skyldiga att lämna upplysningar vid fullmäktiges sammanträden, om det inte finns något hinder mot att upplysningar lämnas på grund av sekretess enligt lag (5 kap. 22 § andra stycket KL). 
 Interpellationer om en gemensam nämnds handläggning får ställas av ledamöter i fullmäktige i de kommuner eller landsting som bildat nämnden och ska då riktas till nämndens ordförande (5 kap. 52 § tredje stycket KL). För att inhämta upplysningar får ledamöterna ställa frågor (5 kap. 54 § KL). 
 Budget, revision, uppsikt m.m. 
 Budgeten för en gemensam nämnd ska upprättas av den kommun eller det landsting som har tillsatt nämnden och i vars organisation den ingår. Upprättandet ska dock föregås av samråd med de övriga samverkande kommunerna och landstingen (8 kap. 4 § andra stycket KL). 
 I förarbetena (prop. 1996/97:105, s. 53 f.) anges att det är en mycket viktig uppgift för de samverkande kommunerna och lands- tingen att komma överens om hur mycket medel och övriga resurser de olika huvudmännen ska bidra med till den gemensamma nämnden. Detta kan ske genom att man i överenskommelsen om samverkan anger procentsatser för de olika huvudmännen och att denna fördelning beaktas när budgeten fastställs. En annan möjlig- het är att man i samband med budgetarbetet mer exakt bestämmer hur fördelningen ska vara i reda tal. 
 170 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 De samverkande huvudmännen för en gemensam nämnd ska var och en revidera nämndens verksamhet (9 kap. 2 § tredje stycket KL). Varje huvudman ska också pröva frågan om ansvarsfrihet för hela den gemensamma nämnden (5 kap. 25 a § fjärde stycket KL). Det är emellertid enbart fullmäktige i den kommun eller det landsting som har valt en ledamot som vid vägrad ansvarsfrihet kan besluta om återkallande av uppdraget (bet. 1996/97:KU20, s. 11). 
 Den uppsiktsplikt över nämnder som gäller för styrelsen i en kommun eller ett landsting omfattar även gemensamma nämnder (6 kap. 1 § första stycket KL). Uppsiktsplikten gäller för styrel- serna i samtliga samverkande kommuner eller landsting. 
 Upphandlingsskyldighet 
 Liksom för kommunalförbund torde bildandet av en gemensam nämnd i sig inte behöva innebära att de deltagande kommunerna eller landstingen genomför en upphandling (se avsnitt 8.1.2). Bildandet innebär att den gemensamma nämnden tilldelas vissa uppgifter, inte att någon anskaffning görs av varor eller tjänster m.m. Den gemensamma nämndens verksamhet skulle emellertid kunna innefatta att t.ex. tjänster utförs för de deltagande kom- munerna eller landstingen. Rättsläget i fråga om upphandlings- skyldighet i sådana fall är inte helt klart. 
 I förarbetena (prop. 2009/10:134, s. 49) till det temporära in  
 house-undantaget 
  enligt 2 kap. 10 a § LOU gjordes bedömningen att värdkommuners eller värdlandstings anskaffning av varor och tjänster m.m. från gemensamma nämnder inte utgör ett kontrakt i den mening som avses i LOU och att någon upphandlings- skyldighet därmed inte föreligger i dessa fall. I fråga om kom- muners och landstings anskaffning av varor eller tjänster m.m. från gemensamma nämnder för vilka kommunerna eller landstingen inte är värd, bedömdes däremot att en prövning enligt den föreslagna och nu gällande regleringen kunde behöva göras. I jämförelse med kommunalförbund angavs att det är svårare att göra en bedömning av om kommuners och landstings anskaffning från gemensamma nämnder ska anses falla inom LOU:s tillämpningsområde eller inte (samma prop., s. 50). Vidare anfördes följande. 
 Det bör dock stå klart att någon upphandlingsskyldighet inte före- ligger när värdkommunen anskaffar varor eller tjänster m.m. från den gemensamma nämnden. I och med att dessa formellt sett utgör en och 
 171 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 SOU 2011:43 
  
 samma juridiska person (verksamheten bedrivs då i egen regi) uppstår inte något kontrakt i upphandlingsrättslig mening och därmed inte heller någon upphandlingsskyldighet. När däremot en kommun som har tillsatt den gemensamma nämnden, men som inte är värdkommun, anskaffar varor eller tjänster m.m. från nämnden görs anskaffningen i förhållande till denna kommun från en annan juridisk person. 
 I publikationen  
 Kommunala samverkansformer 
 , Sveriges Kom- muner och Landsting, 2 uppl., 2009, behandlas frågor om gemen- samma nämnder och upphandling (s. 75 ff.). Författarna redovisar delvis en annan uppfattning än den som anges i ovannämnda för- arbeten. De anger att det helt klart kan sägas att värdkommunens mellanhavanden med den gemensamma nämnden inte kan anses utgöra en upphandlingssituation men att det däremot, i sedan länge förda diskussioner, har rått större tveksamhet om hur de övriga in- gående kommunernas eller landstingens mellanhavanden ska be- handlas. Författarna beskriver att den gemensamma nämnden är en del av var och en av de samverkande kommunernas eller lands- tingens egen organisation, om än den ingår i värdkommunens organisation. De anger bl.a. att varje kommun och landsting har antagit reglemente och avtal, där bl.a. frågor om finansiering av nämnden regleras, samt att budget visserligen upprättas av värd- kommunen men efter obligatoriskt samråd med alla deltagande kommuner eller landsting. Enligt författarna kan hela rättsfiguren karaktäriseras som en hybrid, invävd i alla ingående kommuner och landsting, och med en stark karaktär av egenregiverksamhet. Vad gäller samverkansavtal för bildandet av en gemensam nämnd pekar författarna vidare på att ett sådant oftast sluts mellan fler kom- muner än två och att avtalet dessutom är ett obligatoriskt led i själva bildandet av den gemensamma nämnden. Detta, tillsammans med att parterna inte har motstående intressen utan samverkar, talar enligt deras mening för att LOU inte alls bör vara tillämplig eftersom det inte rör sig om ett kontrakt mellan två juridiska personer i LOU:s mening. 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att den svenska rättsfiguren gemensam nämnd har speciella drag som i vissa avseenden komplicerar frågan om upphandlingsskyldighet. Den gemensamma nämnden är ingen juridisk person utan ingår formellt i en av de samverkande kommunerna eller landstingen (värden). Samtidigt innebär KL:s regler att frågor om den gemensamma nämnden inte kan avgöras ensidigt av värden (se närmare beskrivning ovan). Nämndens behörighet och befogenhet ska preciseras i en överens- 
 172 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 kommelse mellan de berörda kommunerna och landstingen. Vidare ska fullmäktige i var och en av de samverkande kommunerna eller landstingen anta nämndens reglemente. Budgeten för den gemen- samma nämnden upprättas av värden, men detta ska föregås av samråd med de övriga samverkande parterna. Var och en av de sam- verkande kommunerna eller landstingen ska vara representerade i nämnden med minst en ledamot och en ersättare. Valet av ord- förande och vice ordförande ankommer dock formellt alltid på den kommun eller det landsting som tillsatt nämnden. 
 Att den gemensamma nämnden formellt tillhör samma juridiska person som värden och ingår i värdens organisation talar enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening starkt för att nämndens verksamhet bör ses som egenregiverksamhet för värden. Nämnden bör med detta synsätt kunna tillhandahålla varor eller tjänster m.m. till värden utan att detta föregåtts av upphandling. Rättsläget är dock inte klart. Som angetts i avsnitt 3.2.1 har Högsta domstolen i NJA 2001 s. 3 anfört att det kan tänkas att två enheter inom samma juri- diska person under vissa förutsättningar kan vara så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transak- tion dem emellan inte rimligen kan karaktäriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet. Även  
 EU-rätten 
  kan innebära, om än rättsläget är oklart, att upphandlingsskyldighet under vissa förut- sättningar finns vid transaktioner mellan enheter inom samma juri- diska person.  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att det förhållandet att värden för en gemensam nämnd inte ensam avgör förutsätt- ningarna för denna skulle kunna innebära, trots den formella till- hörigheten, att nämndens verksamhet inte kan ses som egenregi- verksamhet för värden. 
 Hur förhållandet mellan en gemensam nämnd och de kom- muner eller landsting som inte är värd för denna ska bedömas upp- handlingsrättsligt är än mera oklart. Formellt är den gemensamma nämnden del av en annan juridisk person, vilket enligt OFUKI- utredningens mening starkt talar för att nämndens verksamhet inte kan ses som egenregiverksamhet för de kommuner eller landsting som inte är värd. Att dessa kommuner eller landsting bestämmer förutsättningarna för den gemensamma nämnden tillsammans med värden skulle emellertid kunna tala för att nämndens verksamhet ändå bör ses som egenregiverksamhet för samtliga samverkande parter. 
 Sammantaget konstaterar  
 OFUKI-utredningen 
  att det inte kan uteslutas att kommuners och landstings anskaffning av varor eller 
 173 
  
 Kommunalrättsliga organisationsformer för samverkan 
  
 SOU 2011:43 
  
 tjänster m.m. från gemensamma nämnder kan ge upphov till upp- handlingsrättsliga kontrakt och upphandlingsskyldighet. I ett sådant fall uppkommer frågan om situationen kan vara in house enligt  
 EU-domstolens 
  praxis om  
 Teckal-kriterierna 
  (för närvarande kodifierad genom den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU). Huruvida kontroll enligt kontrollkriteriet kan utövas över en gemensam nämnd behandlas i avsnitt 20.3. 
 174 
  
 9 
  
 Privaträttsliga organisations- former i offentlig verksamhet 
  
 Staten, kommuner och landsting kan i princip använda sig av samt- liga förekommande privaträttsliga associationsformer då verk- samhet bedrivs utanför den egna juridiska personen. Vanligast är att sådan verksamhet bedrivs i aktiebolag enligt aktiebolagslagen (2005:551), ABL. 
 I följande avsnitt beskrivs vissa organisationsformer och särskilt de rättsliga ramarna för deras interna organisation och för ägares eller medlemmars möjligheter att styra organisationerna. Särskilda bestämmelser m.m. om statliga företag i privaträttslig form beskrivs i avsnitt 9.3. Vidare behandlas särskilda regler m.m. om kommunala företag i privaträttslig form i avsnitt 9.4. 
 I likhet med det som angetts i avsnitt 8.1.2 och 8.2.3 om bildande av kommunalförbund och gemensamma nämnder torde bildandet av och tilldelningen av viss kompetens till ett statligt eller kommunalt företag i privaträttslig form i sig inte innebära en upp- handling. 
  
 9.1 
  
 Aktiebolag enligt ABL 
  
 9.1.1 
  
 En översikt 
  
 Aktiebolagsformen 
 Bestämmelser om aktiebolag finns i aktiebolagslagen (2005:551), ABL, som trädde i kraft den 1 januari 2006 och då ersatte aktie- bolagslagen (1975:1385). I ABL finns ingen definition av vad som är ett aktiebolag men det har ansetts ligga i sakens natur att termen, då den används i ABL och därtill anknytande lagstiftning, syftar på ett bolag som har bildats i enlighet med lagens regler (prop. 
 175 
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet SOU 2011:43 
 2004/05:85, s. 51). Utanför begreppet aktiebolag faller därmed exempelvis svenska försäkringsaktiebolag, eftersom dessa är bildade enligt bestämmelserna i försäkringsrörelselagen (1982:713). Detsamma gäller för europabolag enligt rådets förordning (EG) nr 2157/2001 av den 8 oktober 2001 om stadga för europabolag och lagen (2004:575) om europabolag. Utanför begreppet aktiebolag faller också bolag som har bildats enligt utländsk rätt. 
 Ett aktiebolag kännetecknas av att de som deltar i bolaget, aktie- ägarna, inte ansvarar personligen för bolagets förpliktelser (1 kap. 3 § ABL, jfr 2 kap. 25 § ABL). Denna frihet från personligt ansvar balanseras av ett flertal regler som syftar till att ge bolagets borge- närer ett visst skydd, framför allt regler om att det i bolaget ska finnas en viss marginal mellan tillgångar och skulder, ett aktie- kapital. I ABL finns också särskilda regler som syftar till att skydda minoritetsdelägare. 
 Aktiebolagsformen ger aktieägarna möjlighet att driva verksam- het utan att riskera mer än det ursprungligen satsade och tillskjutna kapitalet. Karakteristiskt för aktiebolaget är också att andelarna i bolaget, aktierna, normalt är fritt överlåtbara och kan spridas på ett stort antal händer. Det bidrar till att underlätta bolagets finansie- ring. Betydande kapital kan ackumuleras genom små bidrag från ett stort antal investerare som vet att de kan dra sig ur aktiebolaget när de vill använda sina resurser för andra ändamål. 
 Nämnda karakteristika har ansetts göra aktiebolagsformen särskilt väl ägnad att användas i samband med satsningar på ny och mera omfattande ekonomisk verksamhet (prop. 2004/05:85, s. 196). Aktiebolagsformen är dock användbar för i princip vilken verksamhet som helst och för såväl multinationella storföretag som småföretagare. Bolagsformen är inte förbehållen privata ägare utan kan användas också för kommunal och statlig verksamhet. 
 Olika kategorier av aktiebolag 
 I ABL delas aktiebolag in i två olika kategorier – privata och pub- lika aktiebolag (1 kap. 2 § ABL). Gränsen mellan de båda kate- gorierna har dragits på ett sådant sätt att reglerna för de publika bolagen i allmänhet gäller för större företag med stor ägar- spridning, medan reglerna för privata bolag gäller för övriga bolag (prop. 1993/94:196, s. 75). 
 176 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 Bland de privata aktiebolagen finns en ytterligare kategori bolag, benämnd aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning (1 kap. 2 § andra stycket och 32 kap. ABL). För dessa bolag gäller vissa särskilda bestämmelser om bl.a. värdeöverföringar. Grund- läggande för bolagsformen är att verksamheten drivs i ett annat syfte än att ge aktieägarna vinst. 
 Det stora flertalet bestämmelser i ABL gäller för såväl privata som publika aktiebolag. Den viktigaste skillnaden mellan kate- gorierna är att privata bolag inte får vända sig till allmänheten för kapitalanskaffning (1 kap. 7 § ABL). Detta förbud gäller dock inte för privata bolag som är aktiebolag med särskild vinstutdelnings- begränsning. En annan viktig skillnad mellan privata och publika bolag avser kraven på aktiekapital. För privata bolag ska aktie- kapitalet uppgå till minst 50 000 kronor och för publika till minst 500 000 kronor (1 kap. 5 och 14 §§ ABL). Även i övrigt innehåller lagen en rad särskilda regler för publika aktiebolag. Typiskt sett innebär dessa att det ställs högre krav på de publika aktiebolagen än på de privata. 
 Bolagsordning 
 För varje aktiebolag finns ett regelverk i form av grundläggande bestämmelser som tagits in i bolagets bolagsordning. Av denna ska bl.a. framgå bolagets firma, föremålet för verksamheten angett till sin art och aktiekapitalets storlek (3 kap. 1 § ABL). I bolags- ordningen kan också finnas bestämmelser som innebär avsteg från vissa av reglerna i ABL. Ett exempel är att reglerna i ABL utgår från att ett aktiebolag drivs i syfte att ge vinst till fördelning bland aktieägarna. Om syftet helt eller delvis är något annat ska detta anges i bolagsordningen (3 kap. 3 § ABL). Ett annat exempel gäller de rättigheter som en aktie representerar. Utgångspunkten är att alla aktier i ett aktiebolag har lika rätt i bolaget men avsteg från huvudregeln kan göras genom bestämmelser i bolagsordningen (4 kap.  
 1–5 
  §§ ABL). Exempelvis kan föreskrivas skillnader i röst- värde mellan olika aktier. 
 177 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 En flexibel reglering 
 Som del i en strävan att göra det enklare att starta och driva företag har lagstiftaren sökt åstadkomma flexibilitet i regleringen av aktie- bolag (prop. 2004/05:85, s. 200 ff.). En viktig princip i aktiebolags- rätten har då lyfts fram, nämligen att aktieägarna kan avvika från regler som är uppställda enbart i aktieägarnas intressen, om alla aktieägare är överens om det. Som komplement till detta har genom ABL införts en i förhållande till tidigare reglering utökad möjlighet för aktieägarna att i bolagsordningen avvika från regler som enbart syftar till att reglera deras mellanhavanden. För de privata aktiebolagen finns större utrymme för aktieägarna att komma överens om särskilda former för förvaltningen av bolaget än för de publika aktiebolagen. 
  
 9.1.2 
  
 Aktiebolagets organisation 
  
 Obligatoriska och frivilliga bolagsorgan 
 Aktiebolagets interna organisation består av bolagsorgan som står i ett hierarkiskt förhållande till varandra. Detta innebär bl.a. att överordnande bolagsorgan inom vissa ramar kan ge direktiv till eller ta över beslutanderätt för underordnade organ. Reglerna om aktiebolagets organisation är inriktade på att främja en aktiv ägarfunktion i företagen (prop. 2004/05:85, s. 289 ff. och prop. 1997/98:99, s. 75 f.). 
 Bolagsstämman är det högsta bolagsorganet och det forum där aktieägarna formellt utövar sin rätt att besluta i bolagets angelägen- heter (7 kap. 1 § ABL). I alla aktiebolag finns också en styrelse som svarar för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets ange- lägenheter (8 kap. 1 och 4 §§ ABL). En verkställande direktör är obligatorisk i publika bolag och får utses i privata bolag (8 kap. 27 och 50 §§ ABL). Den verkställande direktören är underordnad styrelsen och har i uppgift att sköta den löpande förvaltningen (8 kap. 29 § ABL). 
 Som huvudregel ska det finnas minst en revisor i ett aktiebolag (9 kap. 1 § första stycket ABL). I bolagsordningen för ett privat aktiebolag får dock under vissa förutsättningar anges att bolaget inte ska ha någon revisor (samma paragraf, andra stycket). Detta undantag, som införts den 1 november 2010, är tillämpligt för små bolag utifrån vissa villkor om antal anställda, balansomslutning och 
 178 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 nettoomsättning (samma paragraf, tredje och fjärde styckena). Undantaget är dock inte tillämpligt för aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning (32 kap. 3 § första stycket ABL). 
 Även om det i bolagsordningen för ett privat aktiebolag angetts att bolaget inte ska ha någon revisor, får bolagsstämman besluta att utse en revisor (9 kap. 1 a § ABL). Om ett privat aktiebolag vid utgången av ett räkenskapsår har en revisor registrerad i aktie- bolagsregistret, gäller vidare att bolaget alltid ska ha en revisor som lämnar en revisionsberättelse för det räkenskapsåret (9 kap. 1 § femte stycket ABL). Undantaget från revisorskravet tillämpas enligt övergångsbestämmelserna till lagändringen första gången för det räkenskapsår som inleds närmast efter den 31 oktober 2010 (punkt 2 i övergångsbestämmelserna till ändringsförfattningen 2010:834). 
 Om inte bolagsordningen anger något annat, får även en eller flera personer utses att vara lekmannarevisorer (10 kap. 1 § ABL). Revisorer och lekmannarevisorer har i uppgift att granska bolaget och dess åtgärder i olika avseenden. 
 Bolagsstämman 
 Bolagsstämman har enligt ABL en exklusiv beslutanderätt i en rad viktiga frågor, t.ex. sådana som gäller ändringar i bolagsordningen (3 kap. 4 § ABL), fastställelse av resultat- och balansräkning samt ansvarsfrihet för styrelseledamöter och verkställande direktör (7 kap. 11 § ABL). Vissa andra beslut ska fattas av bolagsstämman om det inte föreskrivits något annat i bolagsordningen. Detta gäller exempelvis för beslut att utse styrelseledamöter och revisorer (se nedan). 
 I egenskap av det högsta organet har bolagsstämman därutöver i princip rätt att fatta beslut i alla andra angelägenheter som inte faller under ett annat organs exklusiva kompetens enligt ABL (bl.a. Skog,  
 Bates, 21 uppl. 2006, s. 163). Bolagsstäm- mans kompetens innefattar också möjlighet att inom vissa ramar utfärda riktlinjer och direktiv till underordnade organ (se avsnitt 9.1.3). 
 I den juridiska litteraturen synes en vanlig åsikt vara att det finns en oskriven exklusiv kompetens för bolagsstämman i frågor av särskilt stor betydelse för bolaget (bl.a. Horton,  
 Företagsstyrning 
 , 2 uppl., 2008, s. 144 ff., Welch,  
 Nials Svensk associationsrätt i 
  
 179 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 huvuddrag 
 , 9 uppl., 2007, s. 123 f. och Nguyen,  
 Svensk aktie- bolagsrätt 
 , 3 uppl., 2010, s. 175, jfr dock Hanna,  
 Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten 
 , 1997, s. 519 ff. och s. 559). Det har bl.a. hävdats att bolagsstämman ska fatta beslut i de frågor där beslutets faktiska verkningar motsvarar de som uppkommer av beslut som enligt lagen måste fattas av bolagsstämman (Freeman, Welch, Skog,  
 Aktiebolagslagen – En kommentar, med supple- ment 4 
 , 2009, 7:5). Ett exempel skulle kunna vara beslut om avytt- ring av bolagets hela inkråm (Nguyen, samma arbete, s. 175). Det finns dock olika uppfattningar i frågan och rättsläget måste anses oklart. 
 I två situationer har styrelsen vetorätt i förhållande till bolags- stämman. Den ena av dessa gäller vinstutdelning. Bolagsstämman är visserligen ensam behörig att besluta om vinstutdelning (18 kap. 1 § ABL, jfr prop. 2004/05:85, s. 759 f.). Stämmans beslutanderätt är dock begränsad på så sätt att den normalt inte får besluta om högre utdelning än vad styrelsen föreslår eller godkänner. Undan- tag gäller endast om bolagsordningen innebär skyldighet att dela ut ett visst belopp eller om utdelningen beslutas på yrkande av en aktieägarminoritet. 
 Den andra situationen då styrelsen har vetorätt gäller minskning av aktiekapitalet för avsättning till s.k. fri fond eller för återbetalning till aktieägarna (20 kap. 3 § ABL). Beslutanderätten ligger primärt på bolagsstämman men stämman får normalt inte besluta om större minskning än vad styrelsen föreslagit eller godkänt. Sådan minskning som är föreskriven i bolagsordningen får dock stämman alltid besluta om. 
 ABL utgår från att bolagsstämma hålls som ett sammanträde där aktieägarna deltar. Detta uttrycks bl.a. genom regler om kallelse av aktieägarna till stämman och om hur stämman ska genomföras. Bestämmelserna kan dock åsidosättas med samtycke från samtliga aktieägare. I praktiken är det mycket vanligt att stämma hålls genom att alla aktieägarna skriver under ett protokoll från en tänkt stämma. Genom sina underskrifter på ett sådant per  
 capsulam-protokoll 
  får aktieägarna anses ha samtyckt till att kallelsereglerna inte följs (prop. 2004/05:85, s. 603 och prop. 1975:103, s. 401). 
 En aktieägare ska ersätta skada som han eller hon uppsåtligen eller av grov oaktsamhet tillfogar bolaget, en aktieägare eller någon annan genom att medverka till överträdelse av ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen (29 kap. 3 § ABL). 
 180 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 Styrelsen 
 Styrelsens uppgifter 
 En huvuduppgift för styrelsen i ett aktiebolag är att svara för bolagets organisation och förvaltningen av bolagets angelägenheter (8 kap. 4 § första stycket ABL). Rent allmänt innebär detta att styrelsen ska se till att organisationen är ändamålsenlig och att den inrymmer rutiner och funktioner som verkar kvalitetssäkrande. Denna planerande roll är en av styrelsens viktigaste uppgifter. Det handlar bl.a. om att få till stånd kloka handläggningsrutiner, riktlinjer för förvaltningen och placeringen av bolagets medel, ett gott urval av medarbetare och en fortlöpande kommunikation mellan befattningshavarna (prop. 1997/98:99, s. 205). 
 Styrelsens ansvar i fråga om bolagets organisation innefattar att se till att denna är utformad så att bokföringen, medelsförvalt- ningen och bolagets ekonomiska förhållanden i övrigt kontrolleras på ett tillfredsställande sätt (8 kap. 4 § tredje stycket ABL). Bero- ende på organisationens utformning kan behovet av kontroller variera mellan olika bolag. Det åligger styrelsen att se till att bolagets kontrollfunktioner har en utformning som svarar mot behovet i det enskilda fallet (prop. 1997/98:99, s. 205). 
 Vidare ska styrelsen fortlöpande bedöma bolagets ekonomiska situation. Är bolaget moderbolag i en koncern, ska också koncer- nens ekonomiska situation fortlöpande bedömas (8 kap. 4 § andra stycket ABL). För att denna skyldighet ska kunna fullgöras krävs att styrelsen hela tiden håller sig underrättad om relevanta för- hållanden. I ABL har också tagits in en huvudregel om skyldighet för styrelsen att meddela skriftliga instruktioner för när och hur uppgifter som behövs för bedömningen ska samlas in och rappor- teras (8 kap. 5 § ABL). Ett sådant rapporteringssystem måste innehålla lämpliga kvalitetssäkringsfunktioner varför det, i synner- het i större bolag, kan vara nödvändigt att inrätta särskilda funktioner för internrevision (prop. 2004/05:85, s. 311, jfr prop. 1997/98:99, s. 206 f.). 
 Om styrelsen består av fler än en ledamot ska den fastställa en skriftlig arbetsordning för sitt arbete. I denna ska bl.a. anges hur arbetet i förekommande fall ska fördelas mellan ledamöterna och hur ofta styrelsen ska sammanträda (8 kap. 6 § ABL). 
 I de bolag som har en verkställande direktör är det en av styrelsens viktigaste uppgifter att utse denne (8 kap. 27 § ABL). 
 181 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 Styrelsen ska i skriftliga instruktioner ange arbetsfördelningen mellan å ena sidan styrelsen och å andra sidan den verkställande direktören och de andra organ som styrelsen inrättar (8 kap. 7 § ABL). Sådana instruktioner kan bli aktuella om styrelsen har inrättat exempelvis en revisionskommitté, dvs. ett kontrollorgan för övervakning av bolagets redovisning och kontrollsystem oberoende av företagsledningen (prop. 1997/98:99, s. 80, 136 f. och s. 205). För bl.a. börsnoterade aktiebolag gäller huvudregeln att styrelsen ska ha ett revisionsutskott med uppgift att bereda vissa redovisnings- och revisionsfrågor (8 kap. 49 a § ABL). 
 Om omfattningen och beskaffenheten av bolagets verksamhet påkallar det, bör styrelsen utfärda instruktioner också för enskilda befattningshavare, t.ex. den vice verkställande direktören och de högre tjänstemännen i bolaget (samma prop., s. 80). Genom in- struktioner av detta slag kan styrelsen mejsla fram en organisation där ingen kan tveka om arbetsfördelningen mellan styrelsen, styrelsens arbetsutskott, den verkställande direktören, direktionen, divisionsstyrelserna och de övriga organ som kan ingå i organisa- tionen. 
 Styrelsens instruktioner kan användas för att tydliggöra vilka slag av åtgärder den verkställande direktören kan företa på egen hand, t.ex. vad gäller rättshandlingar med utomstående eller place- ringen av bolagets medel. Instruktionerna kan däremot inte leda till att styrelsen lämnar ifrån sig ansvaret för någon av de uppgifter som enligt lagen vilar på den (samma prop., s. 205). 
 Lagstiftningen innebär inget hinder för styrelsen att delegera vissa uppgifter till en eller flera av styrelsens ledamöter eller till andra. Ett krav är dock att styrelsen i sådana fall handlar med omsorg och fortlöpande kontrollerar om delegationen kan upprätt- hållas (8 kap. 4 § fjärde stycket ABL). Om det finns brister i dessa avseenden kvarstår ett visst ansvar för styrelsen (prop. 2004/05:85, s. 617 f.). 
 Vilka uppgifter som kan delegeras av styrelsen med giltig verkan anges inte närmare i lagtexten. I förarbetena (samma prop., s. 618) anges att frågan huruvida delegation kan ske måste avgöras i varje särskilt fall utifrån uppgiftens karaktär och betydelse. Vissa upp- gifter som lagen lägger på styrelsen, t.ex. utseende av verkställande direktör, är inte delegerbara. 
 Förutom den interna funktionen har styrelsen en viktig roll som ställföreträdare för bolaget i dess externa relationer. Styrelsen företräder bolaget och tecknar dess firma (8 kap. 35 § ABL). Om 
 182 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 inte bolagsordningen anger annat har styrelsen också möjlighet att bemyndiga enskilda personer att företräda bolaget och teckna dess firma (8 kap. 37 § ABL). Bemyndigandet kan t.ex. gälla för en styrelseledamot eller den verkställande direktören. Såvitt gäller den verkställande direktören får denne emellertid alltid företräda bolaget och teckna dess firma beträffande uppgifter som bl.a. rör den löpande förvaltningen (8 kap. 36 § ABL). 
 En styrelseledamot som när han eller hon fullgör sitt uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet skadar bolaget är skadestånds- skyldig. Detsamma gäller om skadan tillfogas en aktieägare eller någon annan genom överträdelse av ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen (29 kap. 1 § första stycket ABL). 
 Styrelseledamöter 
 Styrelsen i privata aktiebolag ska ha minst en ledamot och styrelsen i publika bolag minst tre (8 kap. 1 och 46 §§ ABL). Minst en suppleant ska utses om styrelsen har färre än tre ledamöter (8 kap. 3 § ABL). Om styrelsen har fler än en ledamot ska en av dem vara ordförande (8 kap. 17 § ABL). Ordförandens roll är att leda styrelsens arbete och att bevaka att styrelsen fullgör sina uppgifter. 
 Normalt är det bolagsstämmans uppgift att utse styrelsen för bolaget men i bolagsordningen får föreskrivas att en eller flera ledamöter ska utses på annat sätt (8 kap. 8 § ABL). Styrelsen eller en styrelseledamot får dock inte ges rätt att utse styrelseledamöter. I ett publikt aktiebolag ska fler än hälften av styrelseledamöterna utses av bolagsstämman (8 kap. 47 § ABL). Styrelsens ordförande väljs av styrelsen om inte annat föreskrivs i bolagsordningen eller har beslutats av bolagsstämman (8 kap. 17 § ABL). 
 Lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för de privat- anställda innebär bl.a. att de anställda i aktiebolag som har minst 25 arbetstagare normalt har rätt till två ledamöter i styrelsen (4 §). Denna rätt, som inte behöver utnyttjas, får dock inte leda till att antalet arbetstagarledamöter överstiger antalet övriga styrelseleda- möter. I vissa fall kan nämnden för styrelserepresentationsfrågor medge undantag från lagen (18 §). Detta gäller bl.a. om styrelse- representation för de anställda skulle medföra väsentlig olägenhet för ett företag på grund av att styrelsens sammansättning beror på politiska styrkeförhållanden som framgår av bolagsordningen, avtal 
 183 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 eller annan omständighet (17 §). En förutsättning för undantag är att olägenheten inte kan undanröjas på annat sätt. I den mån regle- ringen i lagen om styrelserepresentation för de privatanställda inte innebär annat, gäller samma regler för arbetstagarledamöter som för andra styrelseledamöter (11 §, jfr 8 kap. 2 § ABL). 
 Mandattid och förtida avgång 
 Ett uppdrag som styrelseledamot enligt ABL gäller för en be- gränsad tid. Utgångspunkten är en ettårig mandattid men i bolags- ordningen kan föreskrivas att uppdraget ska gälla för en längre tid, som längst under en fyraårig mandattid (8 kap. 13 § ABL). 
 Uppdrag som styrelseledamot är ett förtroendeuppdrag. Om den som utsett en styrelseledamot, dvs. bolagsstämman eller annan, anser att denne ska skiljas från uppdraget i förtid, kan ledamoten eller styrelsen som helhet inte motsätta sig detta. I stället upphör uppdraget redan genom att den som utsett ledamoten anmäler detta till styrelsen (8 kap. 14 § ABL). Styrelseledamotens avgång får verkan från den tidpunkt då anmälan om ändringen kom in till Bolagsverket eller från den senare tidpunkt som anges i det beslut som anmälan grundar sig på. 
 Den verkställande direktören 
 I de bolag som har en verkställande direktör utses denne av styrelsen (se ovan). Styrelsen får även utse en eller flera vice verk- ställande direktörer som kan träda i den verkställande direktörens ställe (8 kap. 28 § ABL). 
 Den verkställande direktören har till uppgift att sköta den löpande förvaltningen enligt styrelsens riktlinjer och anvisningar (8 kap. 29 § första stycket ABL). Till den löpande förvaltningen hör alla åtgärder som inte med hänsyn till omfattningen och arten av bolagets verksamhet är av ovanligt slag eller stor betydelse (prop. 2004/05:85, s. 627, prop. 1997/98:99, s. 221 f. och prop. 1975:103, s. 374). Det innebär kort sagt att den verkställande direk- tören ska svara för driften av rörelsen och utöva tillsyn över per- sonalen (prop. 1997/98:99, s. 91). Närmare preciserat innefattar den löpande förvaltningen bl. a. ingående av avtal med leverantörer och kunder och avtal om anställning av befattningshavare i bolagets 
 184 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 tjänst såvida avtalet inte med hänsyn till sitt innehåll, den tidrymd det avser och bolagets förhållanden framstår som osedvanligt eller av stor betydelse för bolaget (prop. 1975:103, s. 375). 
 I brådskande situationer har den verkställande direktören möjlighet att vidta åtgärder som faller utanför den löpande för- valtningen. Som förutsättning gäller då att styrelsens beslut inte kan avvaktas utan väsentlig olägenhet för bolagets verksamhet (8 kap. 29 § andra stycket ABL). I sådana fall ska styrelsen så snart som möjligt underrättas om åtgärden. 
 Styrelsen kan i viss utsträckning bemyndiga den verkställande direktören att vidta förvaltningsåtgärder som faller utanför den löpande förvaltningen (prop. 1997/98:99, s. 79, 92 och 222). I dessa fall finns ingen begränsning till brådskande situationer. Däremot får inte möjligheten användas i sådan utsträckning att styrelsen inte längre fullgör sin uppgift som överordnat ledningsorgan. Det innebär bl.a. att styrelsen inte kan delegera ansvaret för frågor som enligt lagen hör till styrelsens ansvarsområde. Styrelsen kan dock överföra viss bestämmanderätt på exempelvis den verkställande direktören. Vid genomförande av en stor affär kan detta innebära att den verkställande direktören ges i uppdrag att förhandla för bolagets räkning och inom vissa gränser avgöra pris och andra villkor (prop. 1997/98:99, s. 79 och Welch,  
 Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag 
 , 9 uppl., 2007, s. 126). 
 Den verkställande direktören ska i övrigt vidta de åtgärder som är nödvändiga för att bolagets bokföring ska fullgöras i överens- stämmelse med lag och för att medelsförvaltningen ska skötas på ett betryggande sätt (8 kap. 29 § tredje stycket ABL). Det åligger den verkställande direktören att bl.a. genomföra och följa upp bokföringens organisation och medelsförvaltningens uppläggning (prop. 1997/98:99, s. 222). 
 En verkställande direktör som när han eller hon fullgör sitt upp- drag uppsåtligen eller av oaktsamhet skadar bolaget är skadestånds- skyldig. Detsamma gäller om skadan tillfogas en aktieägare eller någon annan genom överträdelse av ABL, tillämplig lag om års- redovisning eller bolagsordningen (29 kap. 1 § första stycket ABL). 
 185 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 Revisorer 
 Närmare bestämmelser om revisorn och dennes uppgifter finns främst i 9 kap. ABL. Dessa och andra bestämmelser i ABL om bolagets revisor gäller endast om bolaget enligt lag ska ha revisor eller ändå har en revisor (1 kap. 12 b § ABL). Detsamma gäller för bestämmelser i ABL om den revisionsberättelse som bolagets revisor lämnar. Som angetts ovan ska alla aktiebolag utom vissa mindre privata bolag ha minst en revisor (9 kap. 1 § ABL). 
 Revisorn ska granska bolagets årsredovisning och bokföring samt styrelsens och den verkställande direktörens förvaltning (9 kap. 3 § ABL). Granskningen ska vara så ingående och omfat- tande som god revisionssed kräver. Om bolaget är ett moderbolag ska revisorn även granska bl.a. koncernredovisningen om en sådan har upprättats. I samband med revisionen ska revisorn till styrelsen och den verkställande direktören göra de påpekanden som följer av god revisionssed (9 kap 6 § ABL). Revisionen ska leda fram till en årlig granskningsrapport, en revisionsberättelse, som ska lämnas till bolagets styrelse senast tre veckor före den bolagsstämma där redovisningen ska behandlas (9 kap. 5 och 28 §§ ABL). 
 Syftet med revisionen är att tillgodose dels aktieägarnas intresse av att företagsledningen kontrolleras, dels att skydda andra intres- senter, t.ex. de anställda, borgenärerna och kapitalmarknadens aktörer (prop. 2004/05:85, s. 319). 
 Revisorer ska vara auktoriserade eller godkända (9 kap. 12 § ABL). För större bolag gäller dessutom att minst en revisor ska vara auktoriserad revisor eller godkänd revisor som har avlagt en revisorsexamen (9 kap. 13 § ABL). Även registrerade revisions- bolag får utses till revisor (9 kap. 19 § ABL). 
 Som utgångspunkt väljs revisorer av bolagsstämman (9 kap. 8 § ABL). Det finns dock vissa undantag – bl.a. gäller att om bolaget ska ha flera revisorer, så får det föreskrivas i bolagsordningen att en eller flera av dem, men inte alla, ska utses på annat sätt. 
 Före den 1 november 2010 gällde en mandattid för revisorn om fyra år eller i vissa fall tre år. Samtidigt som det obligatoriska revisorskravet slopades för vissa små bolag ändrades också bestäm- melserna om revisorns mandattid. Numera gäller en ettårig mandattid som huvudregel, men i bolagsordningen får anges en längre tid. Uppdraget ska dock upphöra senast vid slutet av den årsstämma som hålls efter det fjärde räkenskapsåret efter det då revisorn utsågs (9 kap. 21 § första och andra styckena ABL). Enligt 
 186 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 övergångsbestämmelserna till de nya reglerna gäller som huvud- regel att ett revisorsuppdrag som har getts före ikraftträdandet den 1 november 2010 består till utgången av mandattiden (punkt 5 i övergångsbestämmelserna till ändringsförfattningen 2010:834). 
 Ett uppdrag som revisor kan upphöra i förtid bl.a. om den som har utsett revisorn anmäler hos styrelsen att uppdraget ska upphöra och saklig grund finns för entledigandet (9 kap. 22 § ABL). Revisorn ska då anmäla det förtida upphörandet för registrering i aktiebolagsregistret samt i anmälan lämna en redogörelse för vad han eller hon har funnit vid den granskning som utförts under den del av löpande räkenskapsår som uppdraget har omfattat. (9 kap. 
  
 23 
  
 § ABL). 
  
 En revisor kan bli ersättningsskyldig för skada som denne till- 
 fogar bolaget eller någon annan (29 kap. 2 § ABL). 
 Lekmannarevisorer 
 I ABL finns regler som gör det möjligt att utse en eller flera personer – lekmannarevisorer – med uppgift att göra en s.k. allmän granskning av bolagets verksamhet utöver den lagstadgade revi- sionen. Den allmänna granskningen sker fortlöpande och har i väsentliga avseenden samma karaktär som revisionen (prop. 2004/05:85, s. 328). En lekmannarevisor behöver dock inte ha den formella kompetens som en revisor måste ha. Utgångspunkten är att bolagsstämman väljer lekmannarevisorer men i bolagsordningen kan föreskrivas att de ska utses på annat sätt (10 kap. 8 § ABL). 
 Huvuduppgifterna för en lekmannarevisor anges i 10 kap. 3 § ABL. Av bestämmelsen framgår att en lekmannarevisor ska granska om bolagets verksamhet sköts på ett ändamålsenligt och från ekonomisk synpunkt tillfredsställande sätt och om bolagets interna kontroll är tillräcklig. Granskningen ska vara så ingående och om- fattande som god sed vid detta slag av granskning kräver. 
 Lekmannarevisorernas granskning har bedömts fylla en särskilt viktig funktion i offentligägda bolag, främst kommunala bolag, där den ansetts utgöra ett väsentligt inslag i det svenska systemet för insyn och kontroll av den offentligt bedrivna verksamheten (prop. 2004/05:85, s. 328, jfr prop. 1997/98:99, s. 170 f.). I helägda kom- munala aktiebolag ska lekmannarevisor utses (se avsnitt 9.4.2). 
 Uppgiften att granska att verksamheten sköts på ett ändamåls- enligt sätt innebär att lekmannarevisorn ska kontrollera att verk- 
 187 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 samheten håller sig inom de ramar som bolagsordningen anger och att den står i överensstämmelse med de syften för verksamheten som kan ha angetts i bolagsordningen. Lekmannarevisorn bör därvid också beakta huruvida verksamheten på ett rationellt och effektivt sätt fullföljer de givna syftena. I ett kommunägt bolag, avsett att bedriva sådan verksamhet som kommunen svarar för, ska lekmannarevisorn granska att de kommunala ändamålen, sådana de har kommit till uttryck i bolagsordningen, tillgodoses på ett effektivt och bra sätt (prop. 1997/98:99, s. 276). 
 Även om en lekmannarevisor har i uppgift att granska att bolagets verksamhet sköts på ett från ekonomisk synpunkt till- fredsställande sätt, är inte avsikten att denne ska uttala sig om den ekonomiska redovisningen. Lekmannarevisorn får inte heller underteckna den revisionsberättelse som, i de fall bolaget har en revisor, ska upprättas av denne (10 kap. 6 § ABL). Någon gransk- ning av räkenskapsmaterial behövs därför normalt inte, såvida inte bolagsstämman särskilt ålägger lekmannarevisorn detta. Lekmanna- revisorn måste dock alltid hålla sig underrättad om bolagets ekono- miska förhållanden och bör i sådana frågor ha återkommande kon- takter med företagsledningen och med bolagets revisorer, när sådana finns. Granskningen måste vara så ingående att lekmanna- revisorn kan göra en allmän bedömning av om företagets resurser används på ett rimligt sätt (samma prop., s. 276). 
 Att en lekmannarevisor ska granska bolagets interna kontroll tar sikte på såväl verksamhetens bedrivande som ekonomiska rutiner. Denna granskning måste framför allt vara inriktad på att det finns fungerande kontrollrutiner av grundläggande slag (samma prop., s. 276). 
 Lekmannarevisorns arbete ska utmynna i att en gransknings- rapport lämnas till bolagsstämman efter varje räkenskapsår (10 kap. 5 § ABL). Rapporten ska lämnas till bolagets styrelse för vidare- befordran till aktieägarna och ska läggas fram på årsstämman (10 kap.  
 13–14 
  §§ ABL). 
 En lekmannarevisor kan bli ersättningsskyldig för skada som denne tillfogar bolaget eller någon annan (29 kap. 2 § ABL). 
 188 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 9.1.3 
  
 Styrning av aktiebolag och bolagsorgan 
  
 Anvisningar till styrelsen och den verkställande direktören 
 Ställningen som det högsta bolagsorganet ger bolagsstämman stora möjligheter att fatta beslut i bolagets angelägenheter också i andra avseenden än de som uttryckligen enligt ABL ankommer på stämman att besluta om. Bolagsstämman kan dock inte ta över beslutanderätten från styrelsen eller den verkställande direktören i de frågor där det enligt ABL ankommer på dessa organ att fatta beslut. Exempelvis är det endast styrelsen som kan utse och avsätta den verkställande direktören. 
 En annan sak är att bolagsstämman genom anvisningar kan skapa skyldighet för styrelsen och den verkställande direktören att besluta på visst sätt eller att underställa bolagsstämman vissa frågor innan beslut tas. Anvisningsrätten följer indirekt av 8 kap. 41 § andra stycket ABL och gäller på motsvarande sätt för styrelsen i förhållande till den verkställande direktören. Möjligheterna att ge anvisningar är långtgående men inte obegränsade. I bestämmelsen anges att en ställföreträdare för bolaget inte får följa en anvisning av bolagsstämman eller något annat bolagsorgan, om anvisningen inte gäller därför att den strider mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. Om en anvisning däremot är förenlig med dessa regelverk är alltså styrelse och verkställande direktör i princip skyldiga att följa den. 
 I den juridiska litteraturen har diskuterats om det utöver vad som följer av förbudet i 8 kap. 41 § andra stycket ABL också gäller hinder för ställföreträdare att följa en anvisning om denna uppen- bart strider mot bolagets intresse (se bl.a. Horton,  
 Företagsstyrning 
 , 2 uppl., 2008, s. 212 ff., Welch,  
 Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag 
 , 9 uppl. 2007, s. 121 f., och Hanna,  
 Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten 
 , 1997, s. 745 ff.). Det finns dock olika uppfattningar i frågan och rättsläget måste bedömas som oklart. Bakgrunden till diskussionen är att det i äldre aktiebolagslagstift- ning fanns en regel om hinder mot att följa bolagsstämmans före- skrifter om de skulle innebära uppenbart åsidosättande av bolagets intressen. Denna togs dock bort med motiveringen att den var överflödig då sådana anvisningar praktiskt tagit alltid torde stå i strid med den s.k. generalklausulen (nuvarande 7 kap. 47 § ABL) och alltså även strida mot lagen (prop. 1975:103, s. 382). Bestäm- melsen i 7 kap. 47 § ABL innebär att bolagsstämman inte får fatta 
 189 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 ett beslut som är ägnat att ge en otillbörlig fördel åt en aktieägare eller någon annan till nackdel för bolaget eller någon annan aktie- ägare. En motsvarande regel för bl.a. styrelsen i förhållande till den verkställande direktören finns i 8 kap. 41 § första stycket. 
 Kompetensfördelningen i ABL mellan bolagsstämman, styrelsen och den verkställande direktören är tvingande och utgör i sig en gräns för möjliga anvisningar till underordnade organ. Bolagsstäm- mans anvisningsrätt får inte användas i sådan utsträckning att styrelsen förlorar sin ställning som ansvarig handhavare av förvalt- ningen (prop. 1975:103, s. 236). På motsvarande sätt får inte heller styrelsen göra så väsentliga ingrepp i den verkställande direktörens rätt att sköta den löpande förvaltningen att denne i realiteten inte längre fyller en verkställande direktörs funktion. Sådana anvis- ningar skulle strida mot lagstiftningens grunder (prop. 1975:103, s. 374 och prop. 1997/98:99, s. 79, 92 och 222). 
 Den närmare gränsdragningen för vilka anvisningar bolagsstäm- man kan ge styrelsen utan att reglerna om kompetensfördelning i ABL träds för när är inte helt klar. Anvisningar i enstaka frågor, t.ex. att styrelsen inte ska ta upp ett visst lån eller att styrelsen ska avbryta ett visst projekt innebär knappast att styrelsen förlorar sin funktion (bl.a. Horton,  
 Företagsstyrning 
 , 2 uppl., 2008, s. 220 f. och Hanna,  
 Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten 
 , 1997, s. 602 f.). Om ett stort antal anvisningar i detaljfrågor ges av bolagsstämman kan de däremot sammantagna få en sådan konsekvens (Horton, samma arbete, s. 221). Risken för att anvis- ningar utgör ingrepp i funktionsfördelningen är vidare större för anvisningar av generell eller principiell art än för anvisningar i en- skilda fall (Horton, samma arbete, s. 221). 
 Som allmän riktlinje i fråga om omfånget av styrelsens lydnads- plikt har i den juridiska litteraturen angetts att följande kanske kan gälla (Nial,  
 Till frågan om kompetensfördelningen mellan stämma och styrelse i aktiebolag 
 ,  
 Festskrift till Johnson: Studier i krediträtt och associationsrätt 
 , 1976, s. 338). 
 Styrelsen måste rätta sig efter stämmans anvisning beträffande viss en- staka åtgärd, t.ex. ett avtal med tredje man, och beträffande åtgärder av viss typ, som inte ingår i den normala förvaltningsverksamheten, t.ex. försäljning av bolagets fasta egendom, upptagande av obligationslån. Däremot bör inte styrelsens kompetens kunna begränsas så att den måste ha stämmans samtycke till ofta förekommande åtgärder av van- lig typ, t.ex. köp och försäljning inom bolagets verksamhetsområde, anställning av arbetare och lägre tjänstemän. 
 190 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 Såvitt gäller exemplet ovan om att endast styrelsen kan fatta beslut om att utse och avsätta den verkställande direktören är det i den juridiska litteraturen tvistigt om bolagsstämman kan ge styrelsen tvingande anvisningar i detta avseende (bl.a. Ayala och Nelson,  
 Aktiebolagets grundproblem 
 , 2 uppl., 2000, s. 96, Horton,  
 Företagsstyrning 
 , 2 uppl., 2008, s. 231, Hanna,  
 Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten 
 , 1997, s. 605 f.). Stämman kan naturligtvis i sista hand alltid avsätta styrelsen om den skulle mot- sätta sig en anvisning om den verkställande direktören (Hanna, samma arbete, s. 605). 
 Anvisningar till revisor och lekmannarevisor 
 I ett aktiebolag som har en revisor kan bolagsstämman ge anvis- ningar till denne. Revisorn är skyldig att följa anvisningarna om de inte strider mot lag, bolagsordningen eller god revisionssed (9 kap. 3 § ABL). Anvisningarna kan t.ex. gälla att vissa förhållanden bör granskas särskilt (Skog,  
 Bates, 21 uppl., 2006, s. 209). Möjligheterna att ge bindande anvisningar som inskränker granskningsområdet torde däremot vara små (Horton,  
 Företagsstyr- ning 
 , 2 uppl., 2008, s. 284). 
 Även för lekmannarevisorer gäller skyldighet att följa bolags- stämmans anvisningar, i dessa fall under förutsättning att de inte strider mot lag, bolagsordningen eller god sed (10 kap. 4 § ABL). Genom anvisningar från bolagsstämman kan lekmannarevisorn ges i uppdrag att granska huruvida verksamheten uppfyller ändamål och syften som ligger vid sidan av ABL och bolagsordningen. Stämman kan också på olika punkter begära en fördjupad gransk- ning eller att lekmannarevisorn uppmärksammar något särskilt förhållande. I fråga om kommunala bolag kan lekmannarevisorns granskning komma att omfatta även en kontroll av om verk- samheten håller sig inom ramen för den kommunala kompetensen och en kontroll av om åtgärder har vidtagits för att säkerställa att offentlighetsprincipen efterföljs (prop. 1997/98:99, s. 277). 
 191 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 Föreskrifter i bolagsordningen 
 Ett alternativ till att bolagsstämman ger anvisningar till styrelsen kan vara att bestämmelser tas in i bolagsordningen. Exempelvis kan en föreskrift om att företagsledningen inte får vidta vissa åtgärder utan stämmans samtycke i princip meddelas antingen i form av en anvisning eller som en regel i bolagsordningen. För föreskrifter som är avsedda att gälla för lång tid eller är av mera generellt slag kan anvisningsformen dessutom vara otillräcklig och införande i bolagsordningen nödvändigt för att de ska vara giltiga (Horton, 
  
 Företagsstyrning 
 , 2 uppl., 2008, s. 210 f. och Hanna,  
 Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten 
 , 1997, s. 602 f.). 
 På likartat sätt som för anvisningar gäller i fråga om bolags- ordningen att den inte får innehålla föreskrifter som i praktiken berövar styrelsen eller den verkställande direktören deras ställning enligt kompetensfördelningen i ABL (Johansson,  
 Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag 
 , 9 uppl., 2007, s. 123 och Horton,  
 Företagsstyrning 
 , 2 uppl., 2008, s. 205 ff.). 
 Av 3 kap. 1 § första stycket 3 ABL framgår att en viss regel av kompetensbegränsande natur alltid ska finnas i bolagsordningen, nämligen bestämmelsen om bolagets verksamhetsföremål, angivet till sin art. Likaledes ska det anges i bolagsordningen om bolagets verksamhet helt eller delvis ska ha ett annat syfte än att ge vinst till fördelning mellan aktieägarna (3 kap. 3 § ABL). 
 Inrättande av särskilda organ 
 I viss utsträckning kan särskilda organ inrättas för att bistå t.ex. bolagsstämman eller styrelsen. Ett exempel på detta är valbered- ningar eller nomineringskommittéer för beredning inför val av styrelseledamöter (prop. 1997/98:99, s. 85 f., SOU 2004:130, s. 16 ff. och Horton,  
 Företagsstyrning 
 , 2 uppl., 2008, s. 286 ff.). Ett annat exempel är revisionskommittéer (se ovan). 
 Eftersom funktionsfördelningen mellan bolagsstämman, styrelsen och den verkställande direktören är tvingande får dock dessa organ inte fråntas kompetens till förmån för andra särskilt inrättade organ (Horton, samma arbete, s. 82 f. och s. 287). Det går inte heller att ändra ansvarsfördelningen enligt ABL på detta sätt (jfr prop. 1997/98:99, s. 205 f.). 
 192 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 Aktieägaravtal 
 Genom aktieägaravtal kan alla eller några av aktieägarna till ett bolag komma överens om att agera samfällt i frågor som gäller bolaget, t.ex. genom att rösta på ett visst sätt på bolagsstämman. Sådana avtal kan reglera bl.a. kapitaltillskott, hur ägarförändringar ska ske och vem som ska utse styrelseledamöter (Horton,  
 Om aktie- ägaravtal 
 , JT  
 2004–05, 
  s. 99). 
 Ett avtal mellan aktieägarna är inte bindande för bolaget. Aktie- ägarna kan alltså inte med bindande verkan för bolaget avtala om att t.ex. bolagsorganen ska besluta på ett visst sätt (Horton,  
 Företagsstyrning 
 , 2 uppl. 2008, s. 259 ff., Welch,  
 Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag 
 , 9 uppl., 2007, s. 309, jfr Hanna, 
 Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten 
 , 1997, s. 741). Inte heller om bolaget är part i avtalet anses avtalet alltid ha bindande verkan, bl.a. gäller detta om funktionsfördelningsreglerna för bolagsorganen träds för när (Horton, samma arbete, s. 266 ff. och Welch, samma arbete, s. 311). 
  
 9.2 
  
 Andra privaträttsliga organisationsformer 
  
 9.2.1 
  
 Ekonomiska föreningar 
  
 En översikt 
 Bestämmelser om ekonomiska föreningar finns i lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar, FL, vilken är uppbyggd med ABL som förebild. Särskild reglering för vissa slags ekonomiska föreningar finns i bl.a. bostadsrättslagen (1991:614), lagen (1975:417) om sambruksföreningar samt 12 kap. lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. 
 En ekonomisk förening är en sammanslutning av fysiska eller juridiska personer vilka är medlemmar i föreningen. Medlemmarna är både ägare av föreningen och deltagare i föreningens verksamhet. De har inte något personligt ansvar för föreningens skulder (1 kap. 3 § FL). 
 En ekonomisk förening har till ändamål att främja medlem- marnas ekonomiska intressen genom ekonomisk verksamhet i vilken medlemmarna deltar (1 kap. 1 § FL). En ekonomisk förening har alltså inget eget vinstsyfte. Den ekonomiska nyttan för med- lemmarna ligger främst i deras rätt att i vid mening utnyttja 
 193 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 föreningens tjänster (Mallmén,  
 Lagen om ekonomiska föreningar 
 , 3 uppl., 2002, s. 37). Detta hindrar dock inte att föreningens verk- samhet bedrivs så att vinst uppstår och att vinstutdelning kan vara ett mycket viktigt led i beredandet av medlemsnytta. Medlemmarna ska delta i den ekonomiska föreningen som konsumenter eller andra förbrukare, som leverantörer, med egen arbetsinsats, genom att begagna föreningens tjänster eller på annat liknande sätt (1 kap. 1 § FL). 
 En ekonomisk förening är en öppen association, vilket innebär att antalet medlemmar inte är fastställt på förhand och att det kan variera med tiden. Föreningen måste dock alltid ha minst tre med- lemmar (2 kap. 1 § första stycket FL). Medlemskapet är fritt och som huvudregel också öppet (3 kap. 1 § första stycket FL). Det är vidare personligt och kan inte överlåtas. Däremot kan de ekono- miska rättigheter som är knutna till själva andelen i föreningen, den s.k. andelsrätten, överlåtas. 
 En ekonomisk förening ska ha antagit stadgar, som reglerar vissa viktiga frågor. Föreningens stadgar ska bl.a. innehålla bestäm- melser om föreningens namn (firma), ändamålet med föreningens verksamhet och verksamhetens art samt medlemmarnas insats- skyldighet (2 kap. 2 § FL). 
 Föreningslagsutredningen har haft till uppgift att se över FL i syfte att förenkla för ekonomiska föreningar att driva sin verksamhet och att underlätta etablering av nya föreningar (dir. 2008:70). I uppdraget ingick också att göra en genomgripande språklig och redaktionell översyn av lagen. Utredningen har i ett delbetänkande i april 2009 redovisat den del av uppdraget som gäller stadgeändring, beslutsfattande på föreningsstämma och andra förenklingsåtgärder som avser administrativa bördor (SOU 2009:37,  
 Enklare beslutsfattande i ekonomiska föreningar 
 ). Övriga delar av uppdraget har redovisats av utredningen i dess slut- betänkande i december 2010 (SOU 2010:90,  
 En ny lag om ekono- miska föreningar 
 ). Utredningens förslag innebär bl.a. att en ny lag om ekonomiska föreningar införs den 1 januari 2013. Förslaget bereds inom Regeringskansliet. 
 194 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 Den ekonomiska föreningens organisation 
 De ekonomiska föreningarnas interna organisation är hierarkisk på likartat sätt som för aktiebolag enligt ABL. Föreningsstämman är det forum där medlemmarna formellt utövar sin rätt att besluta i föreningens angelägenheter (7 kap. 1 första stycket FL). Stämman är i princip föreningens högsta beslutande organ (prop. 1986/87:7, s. 117). I stadgarna får dock bestämmas att föreningsstämmans befogenheter helt eller delvis ska utövas av särskilt valda full- mäktige (7 kap. 1 § tredje stycket och 7 kap. 12 § FL). 
 I en ekonomisk förening ska finnas en styrelse som svarar för föreningens organisation och förvaltningen av föreningens ange- lägenheter (6 kap. 1 och 6 §§ FL). Vidare ska styrelsen utse en verkställande direktör om antalet anställda i föreningen har över- stigit 200 i medeltal under vart och ett av de två senaste räken- skapsåren. I stadgarna kan föreskrivas att styrelsen även i andra fall ska utse en verkställande direktör (6 kap. 3 § FL). Den verk- ställande direktören, som är underordnad styrelsen, ska ta hand om den löpande förvaltningen (6 kap. 6 § FL). 
 En ekonomisk förening ska ha minst en revisor (8 kap. 1 § FL). Revisorn ska bl.a. granska räkenskaperna samt styrelsens och den verkställande direktörens förvaltning. Regler motsvarande 10 kap. ABL om lekmannarevisorer i aktiebolag finns inte i FL. 
 Föreningsstämman och fullmäktige 
 På likartat sätt som för bolagsstämman i ett aktiebolag enligt ABL har föreningsstämman i en ekonomisk förening exklusiv be- slutanderätt i flera frågor. Det gäller bl.a. ändring av stadgarna (7 kap. 14 § FL), fastställelse av resultat- och balansräkning samt ansvarsfrihet åt styrelseledamöter och verkställande direktör (7 kap. 4 § FL). Vissa andra beslut ska fattas av föreningsstämman om det inte föreskrivits något annat i stadgarna. Det gäller t.ex. för beslut att utse styrelseledamöter och revisorer (6 kap. 1 § och 8 kap. 1 § FL, se även nedan). Stämman har därutöver i princip rätt att fatta beslut i alla andra angelägenheter som inte faller under ett annat organs exklusiva kompetens enligt FL. I stämmans kompe- tens ingår också möjlighet att inom vissa ramar utfärda riktlinjer och direktiv till underordnade organ. 
 195 
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet SOU 2011:43 
 I stadgarna får det bestämmas att föreningsstämmans befogen- heter helt eller delvis ska utövas av särskilda fullmäktige (7 kap. 12 § FL). Av stadgarna ska i så fall framgå fullmäktiges befogen- heter, hur de ska utses och tiden för deras uppdrag (2 kap. 2 § första stycket 7 FL). Ett fullmäktigesammanträde anses som en föreningsstämma (7 kap. 12 § tredje stycket FL). 
 Det s.k. representativa systemet med fullmäktige kan användas för att lösa praktiska problem m.m. i ekonomiska föreningar med ett stort antal medlemmar (jfr prop. 1986/87:7, s. 134). Några närmare lagregler om hur det representativa systemet ska utformas eller när det får användas finns inte. Förutom bestämmelserna om vad som ska anges i stadgarna gäller dock att en fullmäktige inte får väljas för längre tid än tre år. Vidare gäller som huvudregel att endast medlemmar i föreningen får utses som fullmäktige (7 kap. 12 § andra stycket FL). Fullmäktigesystemet innebär i regel att medlemmarna väljer ett antal personer som har intresse av och kvalifikationer för att företräda medlemmarna vid bedömningen av styrelsens förvaltning, beslut härom och fullgörande av stämmans övriga uppgifter (Mallmén,  
 Lagen om ekonomiska föreningar 
 , 3 uppl., 2002, s. 278). 
 Om fullmäktige ges generell behörighet betyder detta att de enskilda föreningsmedlemmarnas enda uppgift blir att utse full- mäktige. Ges inte sådan behörighet får föreningen två sidoordnade beslutande organ – dels de fullmäktige som beslutar i vissa frågor, dels stämman som beslutar i övriga frågor. Systemet får däremot inte tillämpas på det sättet att en församling utses som består av både fullmäktige och föreningsmedlemmar såsom sådana med uppgift att fatta beslut på föreningens vägnar (prop. 1986/87:7, s. 134). Även om fullmäktige inrättats och helt utövar stämmans befogenheter kvarstår vissa rättigheter för föreningsmedlemmarna, bl.a. en rätt att få ärenden behandlande vid fullmäktiges samman- träde (7 kap. 12 § femte stycket FL). 
 Styrelsen och den verkställande direktören 
 Reglerna i FL om uppgifterna m.m. för styrelsen och den verk- ställande direktören i en ekonomisk förening är likartade bestäm- melserna i ABL för styrelsen och den verkställande direktören i ett aktiebolag (se avsnitt 9.1.2, jfr prop. 1986/87:7, s. 107). Styrelsen svarar således för föreningens organisation och förvaltningen av 
 196 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 föreningens angelägenheter. Vidare ska den verkställande direk- tören, om en sådan finns, ha hand om den löpande förvaltningen enligt de riktlinjer och anvisningar som styrelsen meddelar (6 kap. 6 § första stycket FL). 
 Allmänt gäller att styrelsen och den verkställande direktören är skyldiga att i sitt handlande ta ansvar för och främja föreningens verksamhet i överensstämmelse med stadgarnas och stämmans uttalade målsättning (prop. 1986/87:7, s. 107). 
 Styrelsen ska se till att organisationen beträffande bokföringen och medelsförvaltningen även innefattar en tillfredsställande kontroll (6 kap. 6 § andra stycket FL). I en förening vars överlåt- bara värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad ska styrelsen ha ett revisionsutskott (6 kap. 7 § FL). 
 Om den ekonomiska föreningen ska ha en verkställande direk- tör ankommer det på styrelsen att utse denna (6 kap. 3 § FL). En annan viktig uppgift för styrelsen är att företräda föreningen och teckna dess firma (6 kap. 11 § FL). Den verkställande direktören har alltid rätt att företräda föreningen och teckna dess firma beträffande sådana åtgärder som ankommer på honom (6 kap. 12 § FL). 
 Styrelsen i en ekonomisk förening ska ha minst tre ledamöter. Om det inte föreskrivs i stadgarna att en eller flera styrelse- ledamöter ska utses på visst sätt, så väljs ledamöterna av förenings- stämman (6 kap. 1 § FL). En av ledamöterna ska vara ordförande (6 kap. 8 § FL). Styrelseledamöterna ska vara medlemmar i före- ningen, om inte stadgarna i särskilt angivna fall tillåter annat (6 kap. 4 § andra stycket FL). Den som enligt lag är ställföreträdare för en medlem eller, om en juridisk person är medlem, den som är leda- mot av styrelsen för den juridiska personen eller delägare i denna får dock vara styrelseledamot utan att vara medlem i föreningen, även om stadgarna saknar föreskrift om det. Att arbetstagarleda- möter kan utses följer av bestämmelserna i lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för de privatanställda (6 kap. 1 § femte stycket FL, se även avsnitt 9.1.2). 
 Mandattiden för en styrelseledamot ska anges i stadgarna (2 kap. 2 § första stycket 6 FL). Uppdragstiden får inte omfatta mer än fyra räkenskapsår (6 kap. 1 § tredje stycket FL). Ett uppdrag som styrelseledamot upphör i förtid om ledamoten eller den som har utsett honom begär det (6 kap. 2 § första stycket FL). En styrelse- ledamot kan alltså när som helst skiljas från uppdraget genom beslut av den som har utsett honom (prop. 1986/87:7, s. 103). Den 
 197 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 som begär att en av honom tillsatt styrelseledamot ska avgå i förtid ska anmäla detta till styrelsen. 
 Revisorer 
 En ekonomisk förening ska ha minst en revisor (8 kap. 1 § FL). Revisorerna väljs av föreningsstämman om det inte föreskrivs i stadgarna att en eller flera revisorer ska utses på annat sätt. För större föreningar gäller som huvudregel krav på att minst en revisor ska vara auktoriserad revisor eller godkänd revisor som har avlagt revisorsexamen (8 kap. 5 § FL). 
 Revisorsuppdraget gäller för den tid som anges i stadgarna. Uppdraget kan gälla för viss tid eller tills vidare. För en förening vars överlåtbara värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad får dock uppdraget som revisor gälla högst sju år i följd (8 kap. 8 a § FL). Förtida upphörande av uppdraget kan ske bl.a. om den som har utsett revisorn anmäler till styrelsen att uppdraget ska upphöra och det finns saklig grund för entledigandet (8 kap. 8 § FL). 
 Revisorerna har till uppgift att i den omfattning som följer av god revisionssed granska föreningens årsredovisning jämte räken- skaperna samt styrelsens och den verkställande direktörens förvalt- ning (8 kap. 10 § första stycket FL). Om föreningen är en moder- förening ska revisorerna även granska koncernredovisningen och koncernföretagens inbördes förhållanden i övrigt. För varje räken- skapsår ska revisorerna avge en revisionsberättelse till förenings- stämman (8 kap. 13 § FL). Denna ska bl.a. innehålla ett uttalande i frågan om ansvarsfrihet för styrelseledamöterna och den verkstäl- lande direktören. 
 Styrning av ekonomiska föreningar och föreningsorgan 
 Anvisningar till styrelsen och den verkställande direktören 
 På motsvarande sätt som för aktiebolag enligt ABL gäller att föreningsorganen i en ekonomisk förening har viss exklusiv kompetens. Det innebär bl.a. att föreningsstämman, eller i före- kommande fall fullmäktige, inte kan ta över beslutanderätten i sådana frågor som enligt FL ankommer på andra organ att besluta 
 198 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 om. Ett exempel är att det endast är styrelsen som kan utse och avsätta den verkställande direktören. 
 Liksom enligt aktiebolagsrätten gäller dock för ekonomiska föreningar att föreningsstämman eller fullmäktige kan meddela föreskrifter som de underordnade organen är skyldiga att följa. Denna anvisningsrätt följer indirekt av 6 kap. 13 § andra stycket FL, som motsvarar 8 kap. 41 § andra stycket ABL. I bestämmelsen anges att en ställföreträdare inte får följa sådana föreskrifter av föreningsstämman eller annat föreningsorgan som inte är gällande därför att de står i strid med FL eller stadgarna. Om en föreskrift däremot är förenlig med dessa regelverk är alltså styrelse och verkställande direktör i princip skyldiga att följa dem. Även om förvaltningen hör till företagsledningens kompetensområde kan alltså stämman ge föreningsledningen direktiv i förvaltningsfrågor (jfr prop. 1986/87:7, s. 117). 
 Liksom för bolagsorganen i aktiebolag enligt ABL gäller att kompetensfördelningen mellan föreningsstämman, styrelsen och den verkställande direktören i ekonomiska föreningar är tvingande. Denna fördelning utgör därmed i sig en gräns för i vilken utsträck- ning stämman kan meddela föreskrifter som underordnade organ måste följa (Johansson,  
 Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag 
 , 9 uppl., 2007, s. 122 f., samt Rojas,  
 Lagen om ekonomiska före- ningar 
 , 3 uppl., 2002, s. 201, 226 och 240, jfr prop. 1986/87:7, s. 108). Stämman får inte ge föreskrifter i sådan utsträckning eller av sådant slag att styrelsen eller den verkställande direktören för- lorar sin ställning. 
 Den närmare gränsdragningen för vilka föreskrifter förenings- stämman kan ge styrelsen utan att kompetensfördelningen mellan organen rubbas är inte helt klar. Avgränsningen torde dock mot- svara vad som gäller enligt aktiebolagsrätten för bolagsstämmans möjlighet att ge anvisningar till bolagsstyrelsen (se avsnitt 9.1.3, jfr Johansson, samma arbete, s. 122 f., Mallmén, samma arbete, s. 226 och prop. 1986/87:7, s. 60 f. och 114). 
 Eftersom det av stadgarna framgår föreningens syfte, utgör dessa ett hinder för styrelsen och andra ställföreträdare att vidta åt- gärder för ändamål som uppenbarligen är främmande för syftet med föreningens verksamhet (prop. 1986/87:7, s. 114). Någon sär- skild bestämmelse om detta har inte tagits in i FL. 
 199 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 Anvisningar till revisorer 
 På motsvarande sätt som för aktiebolag enligt ABL gäller att före- ningsstämman kan ge anvisningar till föreningens revisor med skyldighet för denne att följa dem, om de inte strider mot lag, stadgarna eller god revisionssed (8 kap. 10 § FL, jfr avsnitt 9.1.3). 
 Föreskrifter i stadgarna 
 En möjlighet för föreningsmedlemmarna att styra föreningen på annat sätt än genom föreskrifter meddelade av stämman är att be- stämmelser tas in i stadgarna (jfr avsnitt 9.1.3 om aktiebolag enligt ABL). Sådana regler kan t.ex. gälla att styrelsen inte får fatta beslut i vissa frågor utan stämmans godkännande. Även för detta slags föreskrifter gäller dock att de inte får beröva föreningsorganens ställning enligt den kompetensfördelning som följer av FL (Johansson,  
 Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag 
 , 9 uppl., 2007, s. 122 f.). 
 Att ändamålet med föreningens verksamhet och verksamhetens art ska anges i stadgarna innebär i sig att stadgarna ger uttryck för en viss kompetensbegränsning, som är bindande för samtliga före- ningsorgan (2 kap. 2 § första stycket 3 FL). 
  
 9.2.2 
  
 Ideella föreningar 
  
 En överblick 
 Någon generell lagstiftning om ideella föreningar finns inte. Vad som associationsrättsligt gäller för sådana föreningar följer i stället av bl.a. rättsfall, grundläggande principer, god föreningssed och paralleller från andra regelområden. De stadgar som antagits för en förening är också av central betydelse (Hemström,  
 Organisa- tionernas rättsliga ställning 
 , 7 uppl., 2007, s. 34 ff.). Bestämmelser i FL kan i vissa fall utgöra grund för en analogisk tillämpning. Med hänsyn bl.a. till att ideella föreningar kan vara av mycket skiftande art har det emellertid i rättspraxis ansetts att stor försiktighet bör iakttas i fråga om att tillämpa de grundsatser som gäller för ekonomiska föreningar på ideella föreningar (bl.a. NJA 2008 s. 255). 
 200 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 För att en ideell förening ska anses som en juridisk person krävs enligt rättspraxis bl.a. att föreningen har antagit stadgar av viss fullständighet. Dessa ska innehålla föreningens namn och ändamål samt bestämmelser om hur beslut i föreningens angelägenheter åstadkoms (NJA 1987 s. 394). För att det ska vara fråga om en förening i juridisk mening krävs vidare att denna har ett visst antal medlemmar. Om det krävs minst två eller tre medlemmar är oklart (Hemström, samma arbete, s. 94, och Moore,  
 Enmannaföre- ningars rättsliga möjligheter i synnerhet, och ideella föreningars rätts- kapacitet i allmänhet 
 , FT 2009, s. 314). 
 Den vanligaste uppfattningen synes vara att en ideell förening ska ha någon form av ledningsorgan som kan företräda föreningen, t.ex. en styrelse, för att ses som juridisk person (bl.a. Welch, 
 Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag 
 , 9 uppl., 2007, s. 37, Sanchez, samma arbete, s. 23 och 63, prop. 1986/87:7, s. 78 och SOU 2009:29, s. 283, jfr Moore, samma arbete, s. 317 f.). 
  
 Till skillnad från en ekonomisk förening kan en ideell förening inte både bedriva ekonomisk verksamhet och med denna verk- samhet främja sina medlemmars ekonomiska intressen. En förening som gör detta är att se som en oregistrerad ekonomisk förening och är därmed inte en juridisk person (RÅ 1999 ref. 7). En ideell förening kan i stället antingen bedriva ekonomisk verksamhet i ideellt syfte eller bedriva ideell verksamhet i syfte att främja med- lemmarnas ekonomiska eller ideella intressen. En ideell förening kan också bedriva ideell verksamhet i ideellt syfte (Hemström, samma arbete, 7 uppl., 2007, s. 20 f.). 
 Organen i en ideell förening 
 Som följd av att det i huvudsak saknas särskilda lagregler kan ideella föreningar organiseras på flera olika sätt. De flesta ideella före- ningarna torde dock vara organiserade efter mönster av de ekono- miska föreningarna, dvs. med en stämma som beslutande organ och en styrelse som förvaltande organ (bl.a. Welch,  
 Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag 
 , 9 uppl., 2007, s. 141). Vid sidan av stämman kan finnas ett representativt organ, t.ex. fullmäktige, som sköter uppgifter i stämmans ställe (Johansson, samma arbete, s. 141). 
 I den juridiska litteraturen har angetts att det hör till organisa- tionsstrukturen för en demokratisk förening att förekommande 
 201 
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet SOU 2011:43 
 föreningsorgan inom samma beslutskedja står i ett hierarkiskt förhållande till varandra (Hemström,  
 Organisationernas rättsliga ställning 
 , 7 uppl., 2002, s. 22 f., s. 47 f. och s. 54). Detta skulle då innebära att förekommande föreningsorgan i princip ska följa in- struktioner som lämnats av organ som befinner sig på en högre nivå i beslutskedjan. Det är dock inte nödvändigt att en ideell förening är demokratiskt organiserad (Hemström, samma arbete, s. 39, och Moore,  
 Enmannaföreningars rättsliga möjligheter i synnerhet, och ideella föreningars rättskapacitet i allmänhet 
 , FT 2009, s. 318). 
 I första hand är stadgarna avgörande för vilka uppgifter som tillkommer de olika föreningsorganen. Stadgarna kan såväl utvidga som inskränka den kompetens som annars normalt skulle till- komma de olika organen (jfr Hemström, samma arbete, 7 uppl., 2002, s. 54). 
 Om inget annat anges i stadgarna torde gälla att stämman, som är medlemmarnas forum, beslutar om bl.a. ändring av stadgarna och val av styrelseledamöter (Hemström, samma arbete, s. 53 och 63 samt Welch, samma arbete, s. 141). I den mån det åligger styrelsen att redovisa sin förvaltning torde även åligga stämman att ta ställning till om denna ska godkännas, besluta om vinstanvänd- ning eller förlusttäckning samt att ta ställning till om ansvarsfrihet ska beviljas styrelseledamöterna (Hemström, samma arbete, s. 53 f.). 
 Ledamöterna i styrelsen kan närmast ses som ett slags sysslo- män som fått i uppdrag av medlemmarna att ta tillvara föreningens intressen (Hemström, samma arbete, s. 64, och Welch, samma arbete, s. 142). Detta torde medföra en skyldighet för styrelsen att arbeta för att uppfylla föreningens ändamål inom ramen för vad stadgarna eventuellt anger om verksamhetsföremål samt – om föreningen är hierarkiskt organiserad – att följa instruktioner som beslutats av överordnade organ (Hemström, samma arbete, s. 64 f.). I övrigt torde styrelsen, om inte stadgarna anger annat, bl.a. ha till uppgift att företräda föreningen i relation till tredje man, kalla till stämma och att redovisa sin förvaltning (Hemström, samma arbete s. 53, 63 och 65, och Welch, samma arbete, s. 254 f.). Beroende på föreningens verksamhet kan styrelsen också ha skyldighet enligt lag att vidta vissa åtgärder, t.ex. att upprätta skattedeklaration, anmäla uppgifter till handelsregistret, svara för bokföring och upprätta årsbokslut eller årsredovisning (Hemström, samma arbete, s. 65, och Welch, samma arbete, 9 uppl., 2007, s. 141 f. och SOU 2009:29, s. 290). 
 202 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 Styrelsen torde kunna bestå av en enda person. Vidare bör kunna antas att den som utsett en styrelseledamot har rätt att entlediga ledamoten innan den tid för vilken denne valts gått till ända (Hemström, samma arbete, 7 uppl., 2002, s. 63). 
 En verkställande direktör eller en liknande funktionär med upp- gift att sköta den löpande förvaltningen kan finnas som följd av bestämmelser i stadgarna eller beslut av stämman (Johansson, samma arbete, 9 uppl., 2007, s. 142). 
 En eller flera särskilt utsedda revisorer torde i regel finnas i ideella föreningar, (Hemström, samma arbete, s. 54 och 74, och Welch, samma arbete, s. 141). Om inte stadgarna anger annat utses revisorn av stämman (Hemström, samma arbete, s. 54). Revisorns uppgifter torde bl.a. vara att granska räkenskaperna och att kontrollera hur förvaltningen skötts samt att redovisa resultatet av granskningen i en revisionsberättelse (Sanchez, samma arbete, s. 75). För vissa större ideella föreningar, beroende på bl.a. antal anställda, balansomslutning och nettoomsättning, gäller krav på att revisor ska finnas och att minst en revisor ska vara auktoriserad revisor eller godkänd revisor som avlagt revisorsexamen (2 §, 3 § och 12 § tredje stycket revisionslagen [1999:1079] samt 6 kap. 1 § första stycket  
 6–7 
  bokföringslagen [1999:1078]). 
  
 9.2.3 
  
 Handelsbolag 
  
 En översikt 
 Handelsbolag regleras associationsrättsligt i lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag, HBL. Ett handelsbolag föreligger om två eller flera har avtalat att gemensamt utöva närings- verksamhet i bolag och bolaget har förts in i handelsregistret (1 kap. 1 § första stycket HBL). Ett handelsbolag är en självständig juridisk person (1 kap. 4 § HBL). Till skillnad från vad som gäller för bl.a. aktieägarna i ett aktiebolag, svarar dock bolagsmännen solidariskt för bolagets förpliktelser (2 kap. 20 § HBL). En annan skillnad jämfört med aktiebolag, är att HBL anger att det, i den mån annat inte avtalats, krävs samtycke av samtliga bolagsmän för att en ny bolagsman ska få träda in i bolaget (2 kap. 2 § HBL). 
 Kännetecknande för handelsbolag är att det i relationen mellan bolagsmännen i hög utsträckning råder frihet att avtala om rättig- heter och skyldigheter (2 kap. 1 § första stycket HBL). I den mån 
 203 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 annat inte avtalats innehåller dock bestämmelserna i 2 kap. HBL ett regelverk för bolagsmännens inbördes förhållanden (2 kap. 1 § andra stycket HBL). Ett undantag från avtalsfriheten gäller för 2 kap. 5 § HBL (jfr dock nedan). Enligt denna bestämmelse har även en bolagsman som är utesluten från förvaltningen rätt att granska bolagets räkenskaper och att få kännedom om bolagets angelägenheter. 
 Ett kommanditbolag är en variant av handelsbolaget. I ett sådant bolag har en eller flera bolagsmän förbehållit sig att inte svara för bolagets förbindelser med mera än han har satt in eller åtagit sig att sätta in i bolaget (1 kap. 2 § HBL). Sådana bolagsmän kallas kom- manditdelägare och andra bolagsmän komplementärer. Samtliga bolagsmän får inte vara kommanditdelägare. Vidare får inte stiftelser eller ideella föreningar vara komplementärer (3 kap. 2 § HBL). 
 För ett kommanditbolag gäller samma regler som för andra handelsbolag i den mån annat inte särskilt föreskrivits (3 kap. 1 § HBL). Ett exempel på särreglering är att bolagsmännen får avtala att kommanditdelägare inte ska ha sådan kontrollrätt som avses i 2 kap. 5 § HBL. 
 Förvaltning och organisation m.m. 
 HBL utgår från att varje bolagsman har rätt att vidta åtgärder i förvaltningen av bolagets angelägenheter, om inte dessa åtgärder förbjuds av någon annan bolagsman som inte är utesluten från förvaltningen (2 kap. 3 § första stycket HBL). För att en kom- manditdelägare ska ha rätt att ta del i förvaltningen av bolagets angelägenheter, utom under likvidation, krävs dock att detta av- talats mellan bolagsmännen (3 kap. 4 § HBL). Huvudregeln enligt HBL är vidare att var och en av bolagsmännen företräder bolaget i förhållande till tredje man, om inte något annat har avtalats (2 kap. 17 § HBL). Kommanditdelägare är emellertid inte behöriga att företräda bolaget (3 kap. 7 § HBL). 
 Avtalsfriheten i fråga om handelsbolag gör det möjligt för bolagsmännen att t.ex. avtala om att förvaltningen eller en viss del av denna ska skötas av flera bolagsmän gemensamt (jfr 2 kap. 3 § tredje stycket HBL). Alternativt kan bolagsavtalet exempelvis ange att förvaltningen eller en viss del av denna ska skötas av endast en bolagsman, dvs. så att övriga bolagsmän i motsvarande mån inte har 
 204 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 befogenheter avseende förvaltningen (jfr 2 kap. 4 § HBL). Det finns vidare inget hinder för bolagsmännen att avtala om att för- valtningen ska skötas av särskilda organ, t.ex. en styrelse och en verkställande direktör. I den mån organisationen därigenom liknar ett aktiebolags, kan aktiebolagsrätten ge viss ledning, t.ex. beträf- fande omfattningen av den förvaltningsbefogenhet som tillkommer den verkställande direktören (se Welch,  
 Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag 
 , 9 uppl., 2007, s. 113). 
 Åtgärder som är främmande för bolagets ändamål får som huvudregel endast vidtas om samtliga bolagsmän samtycker till dem, i den mån annat inte avtalats (2 kap. 3 § andra stycket HBL). Som undantag gäller att en tillgång som med hänsyn till bolagets ställning är av ringa betydelse får användas av en bolagsman som är förvaltningsberättigad till ett allmännyttigt eller därmed jämförligt ändamål. Med bolagets ändamål torde inbegripas såväl bolagets syfte som föremålet för bolagets verksamhet (se Nial och Sanchez,  
 Om handelsbolag och enkla bolag 
 , 4 uppl., 2008, s. 109 ff., och Lindskog,  
 Lagen om handelsbolag och enkla bolag 
 , 2001, s. 276 ff.). Om annat inte avtalats får bolagets syfte anses vara att bereda vinst åt delägarna (se Nial och Sanchez, samma arbete, s. 111). 
 För vissa handelsbolag gäller krav på att minst en revisor ska finnas. Det gäller bl.a. handelsbolag i vilka en eller flera juridiska personer är delägare, om bolaget också är av en viss storlek utifrån antalet anställda, balansomslutning och nettoomsättning (6 kap. 1 § bokföringslagen [1999:1078] samt 2 och 3 §§ revisionslagen [1999:1079]). I ett handelsbolag som en eller flera juridiska per- soner är delägare i, kan endast den som är auktoriserad eller god- känd revisor vara revisor (2 kap. 12 § andra stycket 1 revisions- lagen). 
  
 9.2.4 
  
 Stiftelser 
  
 En översikt 
 Utmärkande för en stiftelse i jämförelse med andra privaträttsliga organisationsformer är bl.a. att stiftelsen inte har några ägare eller medlemmar. Stiftelser faller därför utanför det civilrättsliga associa- tionsbegreppet (Johansson,  
 Nials Svensk asssociationsrätt i huvud- drag 
 , 9 uppl., 2007, s. 30). Sedan en stiftelse bildats är vidare dess 
 205 
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet SOU 2011:43 
 ändamål låst vid stiftelsens egendom, dvs. varken stiftare, eventuell styrelse eller annan har någon allmän rätt att ändra eller på annat sätt förfoga över ändamålet (Olsson,  
 Näringsdrivande stiftelser 
 , 1996, s. 415). 
 I huvudsak finns två typer av stiftelser (prop. 1993/94;9, s. 40 f.). Karaktäristiskt för den ena typen är att den tillgodoser sitt syfte genom att ur den löpande avkastningen på förmögenheten ge kontanta bidrag, ofta till enskilda (avkastningsstiftelse). Den andra typen av stiftelse tillgodoser som regel sitt syfte genom att utöva näringsverksamhet (verksamhetsstiftelse). 
 I stiftelselagen (1994:1220), SL, finns associationsrättsliga be- stämmelser om stiftelser och regler om tillsyn över stiftelser. Lagen trädde i kraft den 1 januari 1996 och ersatte då den tidigare gällande lagen (1929:116) om tillsyn över stiftelser, som främst innehöll regler om tillsyn. I lagen (1994:1221) om införande av stiftelselagen (1994:1220) finns regler om hur SL ska tillämpas beträffande stiftelser som har tillkommit före ikraftträdandet. 
 I SL finns en allmän definition av begreppet stiftelse. Den inne- bär att en stiftelse bildas genom att egendom enligt förordnande av en eller flera stiftare avskiljs för att varaktigt förvaltas som en självständig förmögenhet för ett bestämt ändamål (1 kap. 2 § första stycket SL). Stiftelsen är en juridisk person, dvs. den kan förvärva rättigheter och ikläda sig skyldigheter samt föra talan vid domstol, och för dess förpliktelser svarar bara stiftelsens tillgångar (1 kap. 4 § SL). 
 SL reglerar också två former av stiftelser som inte faller in under den allmänna definitionen av stiftelsebegreppet, nämligen insam- lingsstiftelser och kollektivavtalsstiftelser (1 kap. 1 § första stycket 2 och 3 samt andra stycket SL). Två ytterligare slag av stiftelser, pensions- och personalstiftelser, regleras däremot i lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m. (jfr 1 kap. 1 § andra stycket SL). 
 Förvaltning och organisation 
 I 2 kap. SL finns bestämmelser om två olika förvaltningsformer för stiftelser. Förvaltningen kan vara antingen egen eller anknuten. (2 kap. 2 § SL). Egen förvaltning innebär att en eller flera fysiska personer – styrelsen – förvaltar stiftelsen. Vid anknuten förvaltning är en juridisk person förvaltare för stiftelsen. Om staten har gjort 
 206 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 ett åtagande att förvalta stiftelsens egendom, är det den myndighet som har gjort åtagandet för statens räkning som är förvaltare. 
 Föreskrifterna i ett stiftelseförordnande ska följas vid förvalt- ningen av stiftelsens angelägenheter, om inte föreskrifterna strider mot tvingande bestämmelser i stiftelselagen (2 kap. 1 § SL). Det är styrelsen eller förvaltaren som svarar för att föreskrifterna i stiftelseförordnandet följs (2 kap. 3 § första stycket SL). 
 Styrelsens eller förvaltarens uppgifter innefattar bl.a. att svara för att stiftelsens förmögenhet är placerad på ett godtagbart sätt, i den mån det inte följer av stiftelseförordnandet hur stiftelsens för- mögenhet ska vara placerad (2 kap. 4 § SL). Styrelsen eller för- valtaren svarar även för att stiftelsen fullgör sin bokförings- skyldighet m.m. enligt bokföringslagen (1999:1078). Stiftelser som inte är bokföringsskyldiga är i stället skyldiga att föra räkenskaper enligt 3 kap. 2 § SL. Även i dessa fall har styrelsen eller förvaltaren ansvar för att skyldigheten fullgörs (2 kap. 8 § SL). 
 Vid egen förvaltning ska styrelsen utse och entlediga ledamöter om inte annat följer av stiftelseförordnandet (2 kap. 9 § SL). Vidare ankommer det vid egen förvaltning på styrelsen att företräda stiftelsen och teckna dess namn och firma (2 kap. 16 § första stycket SL). Vid anknuten förvaltning är det i stället förvaltaren som företräder stiftelsen och är dess firmatecknare (2 kap. 23 § SL). 
 En stiftelse ska ha minst en revisor (4 kap. 1 § första stycket SL). I en stiftelse som har egen förvaltning utses revisorn av styrelsen om inte annat föreskrivs i stiftelseförordnandet (samma paragraf, andra stycket). Även för stiftelser som har anknuten för- valtning gäller i första hand att revisorn ska utses i enlighet med föreskrifter i stiftelseförordnandet (samma paragraf, tredje stycket). Om dessa inte anger annat ska revisorn utses av för- valtarens högsta organ. För en stiftelse vars förvaltare är en statlig myndighet gäller dock att revisorn utses av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. Vidare gäller, för stiftelser vars förvaltare är ett handelsbolag, att revisorn utses av samtliga bolagsmän i förening. 
 Om stiftelsen är skyldig enligt bokföringslagen att upprätta årsredovisning, ska minst en revisor vara auktoriserad eller godkänd revisor (4 kap. 4 § första stycket SL). För vissa större stiftelser, utifrån antal anställda, nettoomsättning och balansomslutning, gäller dock som huvudregel krav på att minst en revisor ska vara 
 207 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 auktoriserad revisor eller godkänd revisor som avlagt revisors- examen (samma paragraf,  
 andra–femte 
  styckena). 
 Ändring m.m. av föreskrifter i stiftelseförordnandet 
 I 6 kap. SL finns bestämmelser om under vilka förutsättningar ändringar får göras av föreskrifterna i ett stiftelseförordnande. Föreskrifter om bl.a. stiftelsens ändamål, huruvida dess förvaltning ska vara egen eller anknuten och av vem styrelseledamöter ska utses och entledigas får styrelsen eller förvaltaren inte ändra utan till- stånd av Kammarkollegiet (6 kap. 1 § första stycket SL). Detsamma gäller i fråga om att upphäva eller i ett särskilt fall åsidosätta sådana föreskrifter. 
 En förutsättning för ändring m.m. av föreskrifter är att de på grund av ändrade förhållanden inte längre kan följas eller har blivit uppenbart onyttiga eller uppenbart stridande mot stiftarens av- sikter (samma paragraf, andra stycket). Vissa föreskrifter, bl.a. om förvaltningens form såsom egen eller anknuten och om av vem som utser och entledigar styrelseledamöter, får dessutom ändras m.m. om det finns särskilda skäl. Föreskrifter om stiftelsens ändamål får dock ändras m.m. endast om det finns synnerliga skäl. Vid ändring av föreskrifter om stiftelsens ändamål ska vad som kan antas ha varit stiftarens avsikt beaktas så långt möjligt (samma paragraf, tredje stycket). 
 En särskild bestämmelse om ändringar m.m. finns för stiftelser som har bildats av staten. För en sådan stiftelse får regeringen, utan Kammarkollegiets tillstånd och även utan styrelsens eller för- valtarens samtycke, ändra eller upphäva sådana föreskrifter i stiftelseförordnandet som annars skulle förutsätta Kammar- kollegiets tillstånd, dock inte föreskrifter om stiftelsens ändamål (6 kap. 4 a § SL) 
 I fråga om ändring m.m. av andra föreskrifter än sådana för vilka tillstånd krävs av Kammarkollegiet, gäller i stället krav på tillstånd av tillsynsmyndigheten (6 kap. 3 § SL). Av 9 kap. 1 § och 4 a § stiftelseförordningen (1995:1280) följer att vissa länsstyrelser är tillsynsmyndigheter. 
 Tillstånd av myndighet krävs inte för styrelsens eller för- valtarens ändringar m.m. av föreskrifter om stiftaren uttryckligen har föreskrivit detta i stiftelseförordnandet (6 kap. 4 § SL). Ett 
 208 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 undantag från bestämmelsen gäller dock för ändringar m.m. av stiftelsens ändamål. 
 Tillsyn 
 Enligt bestämmelserna i 9 kap. SL står stiftelser under tillsyn. Som angetts ovan är vissa länsstyrelser tillsynsmyndigheter. Tillsyns- myndigheternas uppgifter innefattar bl.a. att ingripa om det kan antas att en stiftelses förvaltning eller revisionen av stiftelsen inte utövas i enlighet med stiftelseförordnandet eller bestämmelserna i SL eller att en styrelseledamot eller förvaltaren annars missköter sitt uppdrag (9 kap. 3 § SL). 
 I viss utsträckning gäller undantag från bestämmelserna om tillsyn om det i stiftelseförordnandet för en stiftelse angetts att den ska vara undantagen från tillsyn (9 kap. 10 § SL). Ytterligare en förutsättning är att stiftelsen varken under innevarande eller de tre närmast föregående räkenskapsåren har utövat näringsverksamhet eller varit moderstiftelse. 
 Kammarkollegiet får besluta att en stiftelse i viss begränsat hänseende ska vara undantagen från tillsyn (9 kap. 10 a § SL). En förutsättning är att stiftelseförordnandet ger stöd för det och att det finns särskilda skäl. 
  
 9.2.5 
  
 Försäkringsföretag 
  
 En överblick 
 De svenska försäkringsföretagens verksamhet regleras sedan den 1 april 2011 i försäkringsrörelselagen (2010:2043), FRL. Tidigare fanns bestämmelser i försäkringsrörelselagen (1982:713) och lagen (1972:262) om understödsföreningar. 
 Liksom den äldre lagstiftningen innehåller FRL både närings- rättsliga regler och associationsrättsliga bestämmelser. Genom den nya lagen har dock associationsrätten för försäkringsföretag i högre grad anpassats till allmänna associationsrättsliga regelverk. En utgångspunkt har varit att särskilda regler ska förekomma endast om de motiveras av verksamhetens inriktning (försäkringsrörelse), skyddet för försäkringstagarna och andra ersättningsberättigade på grund av försäkringsavtal, företagsformens särart eller EU:s rätts- regler (prop. 2009/10:246, Del 1, s. 221). 
 209 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 Svenska försäkringsföretag kan vara antingen försäkringsaktie- bolag, ömsesidiga försäkringsbolag eller försäkringsföreningar.  
 Försäkringsaktiebolagen  
 omfattas som huvudregel av de regler som gäller för aktiebolag i allmänhet. Det innebär att bl.a. ABL är tillämplig som utgångspunkt. FRL innehåller dock vissa särskilda bestämmelser som gäller i stället för eller utöver den allmänna regleringen för aktiebolag. För  
 ömsesidiga försäkringsbolag  
 inne- håller FRL dels särskilda associationsrättsliga regler, dels hänvis- ningar till lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar, FL. Be- stämmelserna i FL är som huvudregel tillämpliga för  
 försäkrings- föreningar 
 , men vissa särskilda föreskrifter finns i FRL. 
 Försäkringsrörelse enligt FRL får drivas endast efter tillstånd (2 kap. 1 § FRL). Som huvudregel prövas ansökningar av Finans- inspektionen, men ärenden som är av principiell betydelse eller av särskild vikt prövas av regeringen (2 kap. 15 § FRL). Finansinspek- tionen eller i vissa fall regeringen kan besluta om undantag från bestämmelserna i FRL för enskilda försäkringsföretag (1 kap. 19– 22 §§ FRL). Finansinspektionen har vidare tillsyn över försäkrings- företag (14 kap. 2 § FRL). 
 FRL gäller inte för försäkringsrörelse som drivs enligt andra författningar (1 kap. 1 § FRL). Detta inbegriper bl.a. försäkrings- rörelse som utövas av statligt inrättade försäkringsanstalter, t.ex. Pensionsmyndigheten (prop. 2009/10:246, Del 1, s. 428). 
 I följande avsnitt behandlas regleringen för försäkringsföre- tagen, särskilt vad gäller intern organisation och styrningsmöjlig- heter. 
 Särskilt om försäkringsaktiebolag 
 Ett försäkringsaktiebolag ägs av sina aktieägare. Bolaget kan drivas antingen som vinstutdelande bolag eller enligt ömsesidiga prin- ciper. Om försäkringsaktiebolaget drivs enligt ömsesidiga principer ska allt överskott i rörelsen tillfalla försäkringstagarna. Det innebär bl.a. att bolaget inte får dela ut vinst till aktieägarna. 
 Som utgångspunkt är den allmänna regleringen för aktiebolag, dvs. ABL, tillämplig också på försäkringsaktiebolag (11 kap. 1 § FRL). En viktig avvikelse från allmän aktiebolagsrätt är att aktier i ett försäkringsaktiebolag inte är helt fritt överlåtbara. Det krävs nämligen Finansinspektionens tillstånd för sådana större förvärv som skulle innebära att förvärvaren får ett s.k. kvalificerat innehav i 
 210 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 försäkringsaktiebolaget (15 kap. 1 § FRL). Även möjligheterna att låna upp medel är mer begränsade för ett försäkringsaktiebolag än för ett allmänt aktiebolag (4 kap. 5 § FRL). För försäkringsaktie- bolagen gäller vidare särskilda bestämmelser om bl.a. minskning av aktiekapitalet, fusion och likvidation. 
 De mera betydande särregler som uppställts i FRL gäller liv- försäkringsaktiebolagen. I ett sådant bolag får vinstutdelning ske bara om det följer av bolagsordningen (11 kap. 16 § FRL). Aktie- ägarna har därför endast begränsade ekonomiska rättigheter. Det finns också bestämmelser som syftar till att begränsa aktieägarnas inflytande i livförsäkringsaktiebolag. Bl.a. ska en majoritet av styrelseledamöterna i ett försäkringsaktiebolag som inte får dela ut vinst vara oberoende från aktieägarna (11 kap. 7 § FRL). Vidare får inte bolagsstämman fatta beslut som är ägnade att ge en otillbörlig fördel åt en aktieägare eller någon annan till nackdel för bl.a. för- säkringstagarna (11 kap. 5 § FRL). Motsvarande gäller för styrel- sens rättshandlingar och andra åtgärder (11 kap. 11 § första stycket FRL). 
 Försäkringstagarna i ett bolag som inte får dela ut vinst har endast ett begränsat inflytande över hur verksamheten drivs. Detta inflytande vilar på en bestämmelse i FRL om att minst en av styrelseledamöterna ska utses av försäkringstagarna eller av någon intressegrupp som har anknytning till dem (11 kap. 7 § andra stycket FRL). 
 Särskilt om ömsesidiga försäkringsbolag 
 I ömsesidiga försäkringsbolag är försäkringstagarna både delägare och kunder. Ett sådant bolag ska följaktligen drivas helt i enlighet med försäkringstagarnas intressen. Grunden för den ömsesidiga företagsformen är ett gemensamt intresse av att verksamheten drivs på ett sätt som är fördelaktigt för dem som försäkringstagare. Att försäkringstagarna är delägare innebär att antalet delägare ökar när nya försäkringstagare tillkommer och minskar när försäkringar upphör. Genom bestämmelser i bolagsordningen kan i vissa fall även försäkrade bli delägare. 
 Utmärkande för ett ömsesidigt försäkringsbolag har tidigare varit att det drivs med delägarnas personliga ansvar som grund. Numera är dock utgångspunkten att delägarna inte är personligt ansvariga för bolagets förpliktelser (12 kap. 2 § första stycket 
 211 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 FRL). I skadeförsäkringsbolag kan dock andra delägare än konsu- menter och dödsbon fortfarande göras ansvariga för försäkrings- bolagets förbindelser om det framgår av bolagsordningen (12 kap. 2 § andra och tredje styckena FRL). Delägarnas personliga ansvar, i de fall det finns, motsvaras av en rätt att kräva att bolaget ut- taxerar för att täcka förluster. Det personliga ansvaret är subsidiärt och kan utkrävas endast om andra tillgångar inte räcker för att täcka förluster. 
 Ett ömsesidigt försäkringsbolag får inte bildas utan garanti- kapital, om det inte finns särskilda skäl (12 kap. 9 § FRL). Garanti- kapitalet fungerar som start- och rörelsekapital och ska betalas till- baka när det inte längre behövs för att driva rörelsen och kapital- kraven inte hindrar det (12 kap. 10 § FRL). I övrigt bygger den ömsesidiga verksamheten på självfinansiering. Bolagets kapital byggs upp framför allt med inbetalade försäkringspremier och upp- komna överskott. 
 Stiftarna av ett ömsesidigt försäkringsbolag ska bestämma att ett visst antal försäkringar till minst ett visst sammanlagt belopp ska vara tecknade, innan bolaget får anses bildat (12 kap. 8 § FRL). På så sätt kan åstadkommas att ett tillräckligt stort antal försäkrings- tagare initialt kommer att finnas i bolaget. 
 Möjligheterna till ytterligare finansiering av verksamheten är be- gränsade. Visserligen kan garantikapitalet ökas under rörelsens gång, men även det kapitalet måste betalas tillbaka när det inte längre behövs. Annan upplåning får ske endast under samma förut- sättningar som för försäkringsaktiebolag (4 kap. 5 § FRL). 
 Den ekonomiska nytta en delägare kan få av verksamheten kom- mer inte honom eller henne till del som vinstutdelning. I stället kan överskott som inte är nödvändigt att behålla för konsolidering delas ut till delägarna i form av återbäring eller sänkta premier. Även garanter, dvs. de personer som skjutit till garantikapital, kan få del av överskott, men i så fall ska det anges i bolagsordningen att vinst kan delas ut till dessa och i vilken ordning det ska ske (12 kap. 11 § första stycket 11 FRL). 
 Att försäkringstagarna också är delägare medför att de har möjlighet till inflytande över bolaget genom att de som ägare kan utöva rösträtt på stämman. I många fall kan dock denna delägarrätt utövas endast indirekt eftersom det är vanligt förekommande att rösträtten på bolagsstämman tillkommer representanter för del- ägarna, s.k. fullmäktige. Detta ska i så fall anges i bolagsordningen, liksom hur fullmäktige ska utses (12 kap 11 § första stycket 8 
 212 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 FRL). Även garanter kan ha rösträtt enligt bestämmelser i bolags- ordningen. 
 Som utgångspunkt är regleringen i lagen (1987:667) om ekono- miska föreningar, FL, tillämplig för stämman och styrelsen i ett ömsesidigt försäkringsbolag (12 kap. 24 och 32 §§ FRL). Det gäller dock vissa särbestämmelser. 
 Bolagsstämman utser i regel styrelsen men det kan finnas andra regler i bolagsordningen (jfr 6 kap. 1 § andra stycket FL). Stämman har inte fullt förfogande över vilka som ska utses till styrelse- ledamöter. Mer än hälften av ledamöterna ska vara personer som varken är anställda i bolaget eller anställda eller styrelseledamöter i företag som ingår i samma koncern som bolaget eller i en företags- grupp av motsvarande slag (12 kap. 25 § andra stycket FRL). 
 Särskilt om försäkringsföreningar 
 En försäkringsförening är en särskild form av förening som har till ändamål att främja medlemmarnas ekonomiska intressen genom att driva försäkringsrörelse. Medlemmarna deltar i försäkringsrörelsen genom att använda föreningens tjänster som försäkringstagare eller som försäkrade. Försäkringsföreningar delas in i antingen pensionskassor, sjukkassor, begravningskassor eller sjuk- och begravningskassor . 
 Den näringsrättsliga regleringen för försäkringsföreningar har i tidigare lagstiftning skiljt sig i stor omfattning från vad som gällt för försäkringsbolagen. En utgångspunkt för FRL har dock varit att anpassa regleringen till den som gäller för försäkringsbolagen. Som del i detta har bl.a. införts krav på att en försäkringsförening ska ha tillstånd att driva försäkringsrörelse (2 kap. 1 § FRL). Enligt den äldre lagen (1972:262) om understödsföreningar gällde i stället ett krav på registrering hos Finansinspektionen. Sådana föreningar som registrerats enligt den äldre lagen omfattas därför av en över- gångsreglering (7 § lagen [2010:2044] om införande av försäkrings- rörelselagen [2010:2043]). Före utgången av år 2014 måste dessa föreningar ansöka om tillstånd att driva försäkringsrörelse. I annat fall, eller om ansökningen avslås, ska föreningen träda i likvidation. 
 Som angetts ovan gäller bestämmelserna i FL för försäkrings- föreningar om inte annat angetts i FRL (13 kap. 2 § första stycket FRL). Flera särregler finns, t.ex. gäller särskilda bestämmelser om föreningens ändamål (13 kap. 1 och 3 §§ FRL). En annan särregel 
 213 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 är att en försäkringsförening måste ha ett verksamhetskapital för att få bildas (13 kap. 5 § FRL). 
 Försäkringsföretagens organisation 
 Redan innan FRL:s ikraftträdande den 1 april 2011 fanns stora lik- heter mellan regelverket för försäkringsföretagens interna organi- sation och regleringen för aktiebolag respektive ekonomiska före- ningar. Den anpassning som gjorts i FRL till den allmänna associa- tionsrätten har ytterligare tydliggjort att försäkringsföretagen lyder under i huvudsak samma övergripande associationsrättsliga prin- ciper som aktiebolagen eller de ekonomiska föreningarna. 
 Den interna organisationen i försäkringsföretag är hierarkisk i likhet med organisationen i aktiebolag och ekonomiska föreningar. Bolagsstämman är det högsta organet i ett försäkringsaktiebolag och ett ömsesidigt försäkringsbolag. I en försäkringsförening är föreningsstämman högsta organ. Liksom för ekonomiska före- ningar får dock anges i stadgarna att stämmans befogenheter i en försäkringsförening helt eller delvis ska utövas av fullmäktige. 
 I alla försäkringsföretag ska finnas en styrelse som svarar för företagets organisation och förvaltningen av företagets angelägen- heter. Det ska även finnas en verkställande direktör med uppgift att sköta den löpande förvaltningen. 
 Ett försäkringsföretag ska ha minst en revisor. I försäkrings- aktiebolag och ömsesidiga försäkringsbolag får vidare utses en eller flera lekmannarevisorer. 
 Bolagsstämman, föreningsstämman och fullmäktige 
 Frånsett vissa särregler i FRL, är ABL:s bestämmelser om bolags- stämman tillämpliga på försäkringsaktiebolag (11 kap. 1 § första stycket FRL, jfr 11 kap.  
 4–6 
  §§ FRL). På likartat sätt är FL:s regler om föreningsstämman tillämpliga för bolagsstämman i ett ömse- sidigt försäkringsbolag (12 kap. 32 § FRL, jfr 12 kap.  
 22–41 
  §§ FRL). Likaledes är FL:s bestämmelser om föreningsstämman och fullmäktige tillämpliga på försäkringsföreningar (13 kap. 2 § FRL, jfr 13 kap.  
 14–17 
  §§ FRL). 
 Uppgifterna för ett försäkringsföretags bolagsstämma eller före- ningsstämma (fullmäktige) överensstämmer således väsentligen 
 214 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 med vad som gäller för stämman i ett aktiebolag respektive en ekonomisk förening. Det är stämman som t.ex. beslutar om ändring av bolagsordningen eller stadgarna. I just detta avseende tillkommer dock, i jämförelse med vad som gäller enligt ABL och FL, att ändringar av bolagsordningen eller stadgarna måste godkän- nas av Finansinspektionen innan de får registreras (2 kap. 9 § FRL). Prövningen tar sikte på att bolagsordningen eller stadgarna överensstämmer med FRL och andra författningar om sådana instrument samt i övrigt innehåller de särskilda bestämmelser som behövs med hänsyn till omfattningen och arten av företagets verk- samhet. 
 I likhet med vad som gäller för aktiebolag och ekonomiska föreningar, kan stämman i ett försäkringsföretag inom vissa ramar utfärda föreskrifter till underordnade organ (se nedan). 
 Styrelsen och den verkställande direktören 
 Bestämmelserna om försäkringsföretagens ledning utgår från regle- ringen i ABL eller FL. För försäkringsaktiebolag gäller ABL:s be- stämmelser om styrelsen, kompletterade med några regler i FRL om bl.a. styrelsens sammansättning (11 kap. 1 § första stycket och  
 7–8 
  §§ FRL). Styrelsen ska ha minst tre ledamöter. Om bolaget inte får dela ut vinst ska mer än hälften av ledamöterna vara personer som är oberoende genom att inte vara anställda i bl.a. bolaget eller i företag i samma koncern. I ett bolag som inte får dela ut vinst ska vidare minst en av styrelseledamöterna utses av försäk- ringstagarna eller av någon intressegrupp som har anknytning till dem. Krav på oberoende avseende bl.a. anställning uppställs även för sådana styrelseledamöter. 
 För ett försäkringsaktiebolag krävs at styrelsen utser en verk- ställande direktör (11 kap. 9 § FRL). I övrigt är ABL:s regler om den verkställande direktören huvudsakligen tillämpliga på försäk- ringsaktiebolag (11 kap. 1 § första stycket FRL). 
 För ömsesidiga försäkringsbolag är FL:s regler om företagets ledning tillämpliga (12 kap. 24 § FRL). Det gäller dock vissa sär- regler om bl.a. styrelsens sammansättning (12 kap. 25 § FRL). Oberoende av företagets storlek gäller vidare att styrelsen i ett ömsesidigt försäkringsbolag ska utse en verkställande direktör (12 kap. 27 § FRL). 
 215 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 En verkställande direktör ska också utses av styrelsen i en för- säkringsförening (13 kap. 10 § FRL). I övrigt gäller i huvudsak FL:s bestämmelser om företagets ledning för försäkringsföreningar (13 kap. 2 § FRL). 
 Revisorer och lekmannarevisorer 
 För försäkringsaktiebolagen har inte uppställts några uttryckliga undantag från ABL:s regler om att små privata aktiebolag kan välja om de ska ha revisor eller inte (se avsnitt 9.1.2). Utformningen av de gränsvärden som begränsar denna valfrihet tillsammans med de krav som ställs i FRL på försäkringsföretag gör dock att det i prak- tiken är ABL:s huvudregel som gäller för försäkringsaktiebolagen. Dessa ska alltså ha minst en revisor (11 kap. 1 § första stycket FRL och prop. 2009/10:246, Del 1, s. 472). I jämförelse med regleringen i ABL innehåller FRL vissa skärpta kompetenskrav för en av revisorerna (11 kap. 12 § FRL). 
 ABL:s reglering om lekmannarevisorer är tillämplig på försäk- ringsaktiebolag (11 kap. 1 § första stycket FRL). 
 Bestämmelserna om revision och särskild granskning i 8 kap. FL är tillämpliga på ömsesidiga försäkringsbolag (12 kap. 42 § FRL), kompletterade med bestämmelser om bl.a. vissa kompetenskrav i FRL (12 kap. 43 § FRL). Lekmannarevisorer får utses även i ömse- sidiga försäkringsbolag. Bestämmelserna härom överensstämmer till stora delar med vad som gäller enligt ABL (12 kap.  
 44–62 
  §§ FRL). 
 För försäkringsföreningar gäller FL:s regler om revisorer, kompletterade med bl.a. vissa kompetenskrav i FRL (13 kap. 2 § och 18 § FRL). 
 För alla slags försäkringsföretag gäller att Finansinspektionen får förordna en eller flera revisorer att delta i revisionen tillsam- mans med övriga revisorer (14 kap. 11 § FRL). En generellt tillämplig bestämmelse finns också om rapporteringsskyldighet för bl.a. revisorer. Om en revisor vid fullgörandet av sitt uppdrag får kännedom om vissa förhållanden, bl.a. sådana som kan utgöra en väsentlig överträdelse av de författningar som reglerar företagets verksamhet, ska revisorn genast rapportera detta till Finansinspek- tionen (14 kap. 12 § FRL). 
 216 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 Styrning av försäkringsföretag 
 Anvisningar till styrelsen och den verkställande direktören 
 På motsvarande sätt som för aktiebolag och ekonomiska föreningar gäller att bolags- eller föreningsorganen i ett försäkringsföretag har viss exklusiv kompetens. Det innebär bl.a. att t.ex. bolagsstämman i ett försäkringsaktiebolag inte kan ta över beslutanderätten i sådana frågor som enligt FRL ankommer på andra organ att besluta om. Ett exempel är att det endast är styrelsen som kan utse och avsätta den verkställande direktören. 
 På samma sätt som enligt den allmänna associationsrätten enligt ABL och FL gäller dock att bolagsstämman eller föreningsstämman (fullmäktige) i ett försäkringsföretag kan ge anvisningar till de underordnade organen. 
 För försäkringsaktiebolagen begränsas anvisningsrätten på samma sätt som för aktiebolag enligt ABL, nämligen enligt 8 kap. 41 § andra stycket ABL (jfr 11 kap. 1 § första stycket FRL). Enligt bestämmelsen får en ställföreträdare för bolaget inte följa en anvis- ning av bolagsstämman eller något annat bolagsorgan, om anvis- ningen inte gäller därför att den strider mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. Därtill gäller enligt FRL att en ställföreträdare för bolaget inte heller får följa en anvisning av bolagsstämman eller något annat bolagsorgan, om anvisningen inte gäller därför att den strider mot FRL (11 kap. 11 § andra stycket FRL). Motsvarande gäller för ömsesidiga försäkringsbolag och för- säkringsföreningar (6 kap. 13 § andra stycket FL, jfr 12 kap. 3, 24 och 30 §§ samt 13 kap. 2 och 12 §§ FRL). 
 Anvisningar till revisorer och lekmannarevisorer 
 Stämman i ett försäkringsföretag, liksom i ett aktiebolag enligt ABL eller en ekonomisk förening, kan besluta om anvisningar eller föreskrifter för revisorerna. Dessa är skyldiga att följa anvis- ningarna eller föreskrifterna om de inte strider mot lag, bolagsord- ningen eller stadgarna eller god revisionssed (9 kap. 4 § ABL, 8 kap. 10 § tredje stycket FL, jfr 11 kap. 1 § första stycket, 12 kap. 42 § och 13 kap. 2 § FRL). 
 För en revisor som har förordnats av Finansinspektionen ska inspektionen utfärda en instruktion. Revisorn är skyldig att följa 
 217 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 instruktionen oavsett stämmans anvisningar (14 kap. 11 § tredje stycket FRL). 
 Lekmannarevisorer i försäkringsaktiebolag och ömsesidiga för- säkringsbolag är skyldiga att följa de anvisningar som meddelas av bolagsstämman, om de inte strider mot lag, bolagsordningen eller god sed (10 kap. 4 § ABL samt 11 kap. 1 § första stycket och 12 kap. 47 § FRL). 
 Föreskrifter i bolagsordningen och stadgarna 
 På samma sätt som för aktiebolag och ekonomiska föreningar kan styrning av ett försäkringsföretag ske genom bestämmelser i bolagsordningen eller stadgarna. Sådana regler kan t.ex. gälla att styrelsen inte får fatta beslut i vissa frågor utan stämmans godkän- nande. Begränsningar för vad som kan regleras gäller bl.a. utifrån att bolags- eller föreningsorganens ställning inte får rubbas (jfr avsnitt 9.1.3 och 9.2.1). 
 Bestämmelser om innehållet i ett försäkringsföretags bolagsord- ning eller stadgar finns i bl.a. 11 kap. 3 §, 12 kap. 11 § och 13 kap. 6 § FRL. 
 Finansinspektionens roll 
 Försäkringsföretagens verksamhet står under tillsyn av Finans- inspektionen (14 kap. FRL). Vidare har inspektionen en roll i flera sådana frågor som i t.ex. aktiebolag enligt ABL normalt ankommer helt på bolagsorganen att besluta om. Ett viktigt exempel är att ändringar av bolagsordningen eller stadgarna i ett försäkringsföre- tag ska godkännas av Finansinspektionen (2 kap. 9 § FRL). Ett annat exempel är att Finansinspektionen får utse en eller flera revisorer (14 kap. 11 § FRL). Finansinspektionen har vidare bl.a. möjlighet att sammankalla försäkringsbolagets styrelse. Företrädare för inspektionen får då närvara vid sammanträdet med rätt att delta i överläggningarna (14 kap. 13 § FRL). 
 I övrigt kan Finansinspektionen bl.a. besluta om undantag för ett visst försäkringsföretag från vad som annars gäller enligt FRL (1 kap.  
 19–22 
  §§ FRL). 
 218 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 9.3 
  
 Statliga företag i privaträttslig form 
  
 9.3.1 
  
 Särskilda bestämmelser 
  
 För privaträttsliga juridiska personer som staten är ägare till eller medlem i gäller samma associationsrättsliga regler som för sådana juridiska personer som har privata ägare eller medlemmar. Bestäm- melserna i t.ex. ABL är alltså tillämpliga såväl för statligt ägda aktie- bolag som för privatägda bolag. Det finns dock ett fåtal bestäm- melser som endast aktualiseras då staten är ägare. Exempelvis gäller för vissa aktiebolag att Riksrevisionen får utse en eller flera revi- sorer att delta i revisionen tillsammans med övriga revisorer (9 kap. 8 § tredje stycket ABL jämförd med 2 § 4 lagen [2002:1022] om revision av statlig verksamhet m.m.). Möjligheten avser bl.a. aktie- bolag där staten har ett bestämmande inflytande över verksamheten såsom ägare eller genom tillskott av statliga anslagsmedel eller genom avtal eller på något annat sätt. Revisorn i ett aktiebolag i vilket staten äger samtliga aktier är vidare skyldig att på begäran lämna upplysningar om bolagets angelägenheter till Riksrevisionen (9 kap. 46 § fjärde stycket ABL). En motsvarande skyldighet gäller för revisorer i vissa stiftelser, bl.a. sådana som bildats av eller tillsammans med staten (4 kap. 15 § femte stycket stiftelselagen [1994:1220]). 
 I kommunallagen (1991:900), KL, finns vissa särskilda bestäm- melser om kommunala företag (se avsnitt 9.4). Motsvarande regel- verk saknas för statliga företag. Associationsrättsligt finns emeller- tid inget hinder för att staten, t.ex. som ägare i ett aktiebolag, vidtar åtgärder som motsvarar vad som åligger fullmäktige i kommuner och landsting enligt 3 kap.  
 17–18 
  §§ KL. Det är alltså möjligt att t.ex. skapa skyldighet för ett statligt ägt aktiebolag att inhämta ställningstagande från staten, t.ex. genom viss myndighet, innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell eller av större vikt fattas. 
  
 9.3.2 
  
 Utövande av statens ägarroll 
  
 Som beskrivits i avsnitt 6.1 gäller som huvudregel att regeringen förvaltar och förfogar över statens tillgångar (9 kap. 8 § första stycket regeringsformen). Detta innebär att ägarrollen i statligt ägda företag, t.ex. aktiebolag, ytterst utövas av regeringen. Något hinder för regeringen att överlåta åt underordnade myndigheter att 
 219 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 utöva ägarrollen i statligt ägda aktiebolag finns inte (jfr prop. 1973:90, s. 346). Exempelvis har universitet och högskolor ansvar för att utse styrelser och att representera staten på bolagsstämman i vissa holdingbolag (prop. 2008/09:50, s. 125, se även avsnitt 10.2). 
 Vissa begränsningar i regeringens dispositionsrätt följer av vad riksdagen bestämt. Regeringen får exempelvis inte utan riksdagens bemyndigande genom försäljning eller på annat sätt minska statens ägarandel i företag där staten har hälften eller mer än hälften av rösterna för samtliga aktier eller andelar (8 kap. 4 § andra stycket budgetlagen [2011:203], se avsnitt 6.1). Det förekommer också att riksdagen tar ställning till andra frågor om statliga företag, exempelvis har uppdraget för Vattenfall AB nyligen varit föremål för beslut av riksdagen (prop. 2009/10:179, bet. 2009/10:NU23, rskr. 2009/10:325). 
  
 9.3.3 
  
 Statens styrning 
  
 De verktyg som staten kan använda för att styra statliga privat- rättsliga företag är desamma som står till buds för privata ägare till sådana företag. För exempelvis aktiebolag kan styrning alltså ske genom bl.a. bestämmelser i bolagsordningen och anvisningar av bolagsstämman. 
 I statens ägarpolicy redogör regeringen för sin syn på princip- frågor kring förvaltningen av statligt ägda aktiebolag, bl.a. vad gäller synen på bolagsstämman och styrelsen. Regeringen har därtill antagit riktlinjer för de statligt ägda företagen, dels för extern rapportering, dels för anställningsvillkor för ledande befattnings- havare. Gällande ägarpolicy och riktlinjer återfinns i regeringens skrivelse 2009/10:140,  
 2010 års redogörelse för företag med statligt ägande 
 , s. 13 ff. 
 I statens ägarpolicy anges bl.a. att Svensk kod för bolagsstyrning (Koden) ska tillämpas i statligt majoritetsägda bolag. I övriga bolag verkar staten i dialog med övriga delägare för att Koden ska tillämpas. Vissa avvikelser från Koden framgår av ägarpolicyn. 
 Koden är ett regelverk som förvaltas av Kollegiet för svensk bolagsstyrning. Den innehåller regler för bolagsstyrning avsedda att bl.a. utgöra ett komplement till lagstiftning och andra regler. Koden ska bl.a. skapa goda förutsättningar för utövandet av en aktiv och ansvarstagande ägarroll samt en tydlig och väl avvägd roll- och ansvarsfördelning mellan ägare, styrelse och ledning. 
 220 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 Koden bygger på principen följ eller förklara. Normen är alltså inte tvingande utan kan frångås på enskilda punkter förutsatt att bolaget för varje avvikelse redovisar hur man gjort i stället och motiverar varför avvikelse gjorts. Ursprungligen utarbetades Koden av den s.k. Kodgruppen, en gemensam arbetsgrupp för den statliga Förtroendekommissionen och ett antal organisationer i det privata näringslivet (SOU 2004:46 och SOU 2004:130). Den nu gällande Koden trädde i kraft den 1 februari 2010 och gäller för alla svenska bolag, vars aktier är upptagna till handel på en svensk reglerad marknad. 
  
 9.4 
  
 Kommunala företag i privaträttslig form 
  
 Privaträttsliga juridiska personer som ägs av kommuner, landsting eller kommunalförbund eller som dessa offentliga organ är med- lemmar i omfattas av samma associationsrättsliga regler som andra juridiska personer av samma slag. Exempelvis gäller reglerna i ABL i lika hög grad för kommunägda aktiebolag som för aktiebolag som ägs av privata intressenter. Ett fåtal associationsrättsliga särregler för kommunala företag finns dock, bl.a. ett undantag från det s.k. låneförbudet (21 kap. 2 § ABL). 
 I kommunallagen (1991:900), KL, finns ytterligare bestäm- melser om kommunala företag. Där regleras bl.a. förutsättningarna för kommuner och landsting att alls bedriva verksamhet i företags- form samt anges vissa åtgärder som måste vidtas av fullmäktige i fråga om sådana företag. I KL finns vidare vissa särskilda regler om insyn i kommunala företag. Insynsbestämmelserna och deras tillämpning behandlas i avsnitt kapitel 26 och 27. 
 Bestämmelserna om de kommunala företagen i KL ger uttryck för ett kommunalt koncerntänkande där kommunens och lands- tingets överordnade roll i förhållande till de kommunala företagen markerats (prop. 1990/91:117, s. 123 och prop. 1998/99:66, s. 73 f.). 
 Specialregler för kommunala företag som bedriver viss verk- samhet finns i bl.a. 7 kap. ellagen (1997:857) samt lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsföretag. Den senare lagen trädde i kraft den 1 januari 2011 och ersatte då lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag. Vissa specialregler för kommunala företag beskrivs i avsnitt 23.2. 
 221 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 I följande avsnitt behandlas de särskilda reglerna i KL. Med  
 kommuner och landsting  
 avses i det följande även  
 kommunalför- bund 
 , om annat inte anges (jfr 3 kap. 21 § KL). 
  
 9.4.1 
  
 Förutsättningar för verksamhet i kommunala företag 
  
 I 3 kap. 16 § KL finns en bestämmelse om kommuners och lands- tings möjligheter att lämna över vården av kommunala angelägen- heter till privaträttsliga organ. Efter beslut av fullmäktige får över- lämnande ske till aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar, ideella föreningar, stiftelser eller enskilda individer. 
 En grundförutsättning för att överlämnande ska få ske är att den verksamhet som överlämnas faller inom ramen för den kommunala kompetensen (bl.a. bet. 1990/91:KU38, s. 43 f.). Detta följer av kommunallagens grundläggande bestämmelser men också av att det som överlämnas ska vara en kommunal angelägenhet. Om inte kommunen eller landstinget för egen del får bedriva den aktuella verksamheten, får inte heller ett kommunalt företag göra detta. De kommunalrättsliga principerna i förhållande till kommunala företag behandlas närmare i kapitel  
 23–25. 
  
 I 3 kap. 16 § KL tas upp ytterligare en förutsättning för över- lämnande, nämligen att det i specialreglering inte föreskrivits någon särskild ordning för den aktuella angelägenheten, t.ex. att verk- samheten ska drivas i kommunens egen regi. Särskilda regler finns i bl.a. socialtjänstlagen (2001:453) och hälso- och sjukvårdslagen (1982:763). 
 Bestämmelsen erinrar vidare om att det enligt 12 kap. 4 § regeringsformen krävs lagstöd för att vården av en angelägenhet som innefattar myndighetsutövning ska få lämnas över. Sådant lagstöd finns i bl.a. lagen (1987:24) om kommunal parkeringsöver- vakning och lagen (1993:802) om entreprenadförhållanden inom skolan. 
  
 9.4.2 
  
 Fullmäktige ska säkerställa det kommunala inflytandet 
  
 En kommunal angelägenhet kan bl.a. överlämnas till en privat- rättslig juridisk person som kommunen bestämmer över till följd av ägande eller medlemskap. I dessa fall krävs enligt 3 kap.  
 17–18 
  §§ 
 222 
  
 SOU 2011:43 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 KL att fullmäktige säkerställer inflytande i och kontroll över det särskilda rättssubjektet. 
 Obligatoriska krav i vissa fall 
 Om en kommunal angelägenhet överlämnats till ett aktiebolag som kommunen eller landstinget direkt eller indirekt innehar samtliga aktier i gäller vissa obligatoriska krav på kommunala åtgärder. I dessa  
 helägda aktiebolag  
 ska fullmäktige enligt 3 kap. 17 § KL fast- ställa det kommunala ändamålet med verksamheten och utse samt- liga styrelseledamöter. Vidare ska fullmäktige se till att fullmäktige får ta ställning innan det fattas sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Fullmäktige ska även utse minst en lekmannarevisor. 
 Kraven på åtgärder av fullmäktige gäller under hela den tid en kommunal angelägenhet handhas av ett helägt aktiebolag (prop. 1998/99:66, s. 92). Uppräkningen av obligatoriska åtgärder i 3 kap. 17 § KL utesluter vidare inte att det kan finnas behov av att ytter- ligare åtgärder vidtas, beroende på förhållandena i det enskilda fallet (prop. 1990/91:117, s. 54). 
 Motsvarande krav enligt 3 kap. 17 § KL i fråga om helägda aktie- bolag gäller om en ensam kommun eller ett ensamt landsting bildar en stiftelse för en kommunal angelägenhet. 
 Det kommunala ändamålet 
 Ändamålsbestämningen av verksamheten i ett helägt aktiebolag ska vara kommunalrättsligt godtagbar (prop. 1990/91:117, s. 54). Det kommunala ändamålet kan t.ex. preciseras så att det blir klart att de olika grundsatser som gäller för kommunal verksamhet enligt kommunallagen, exempelvis likställighetsprincipen, ska gälla för bolagets verksamhet (samma prop., s. 162). I förarbetena har vidare angetts att kravet på precisering är särskilt starkt om verksamheten ligger nära gränsområdena för vad som ligger inom den kommunala kompetensen (samma prop., s. 162). 
 Att kommunen eller landstinget ska fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten innebär inte att kommunalrättsliga principer automatiskt blir gällande för bolaget. I stället kan t.ex. be- stämmelser i bolagsordningen vara nödvändiga för att åstadkomma 
 223 
  
 Privaträttsliga organisationsformer i offentlig verksamhet 
  
 SOU 2011:43 
  
 detta (se avsnitt 23.3.2). Om den i bolagsordningen angivna verk- samheten inte begränsats till vad som typiskt sett kan godtas som kommunal verksamhet, kommer fullmäktiges beslut att upphävas om det överklagas (Patterson,  
 Kommunalrättens grunder 
 , 5 uppl., 2007, s. 65, se även avsnitt 24.1.2). 
 Ett exempel på att föreskrift i bolagsordningen kan krävas gäller den kommunalrättsliga huvudregeln om förbud mot att driva näringsverksamhet med det huvudsakliga syftet att ge vinst (2 kap. 7 § KL). Om detta förbud ska upprätthållas och verksamheten i ett aktiebolag alltså helt eller delvis ska drivas i annat syfte än att ge vinst till aktieägarna, krävs enligt 3 kap. 3 § ABL att detta anges i bolagsordningen. Bolaget anses i annat fall ha rent vinstsyfte (Horton,  
 Kommunal aktiebolagsrätt 
 , 2 uppl., 2007, s. 26, Sveriges Kommuner och Landsting 
 , Kommunallagen – Kommentarer och praxis 
 , 4 uppl., 2006, s. 162, jfr prop. 1990/91:117, s. 162). 
 Ett annat exempel gäller den kommunalrättsliga självkostnads- principen (huvudregel enligt 8 kap. 3 c § KL). Om kommunen eller landstinget utför en uppgift genom egna företag behöver tillämpningen av denna princip i det enskilda fallet regleras i avtal, bolagsordningar eller andra liknande rättsliga dokument (prop. 1993/94:188, s. 82, jfr NJA 2008 s. 120). Utan sådan reglering gäller inte självkostnadsprincipen för kommunala företag. 
 Styrelseledamöter 
 För att fullmäktige ska kunna utse styrelseledamöter med bolags- rättslig verkan måste en föreskrift om att ledamöterna ska utses av fullmäktige tas in i bolagsordningen (prop. 1990/91:117, s. 162). Utan en sådan föreskrift gäller huvudregeln om att bolagsstämman utser styrelsen (8 kap. 8 § ABL). 
 Vid fullmäktiges val av styrelseledamöter är KL:s bestämmelser om proportionella val tillämpliga (5 kap. 46 § KL). Detta innebär att inställningen hos en minoritet i fullmäktige kan ha betydelse för valet av styrelseledamöter (Meyer,  
 Att hantera kommunala bolag – ägarroll &height:644px"  id="img1"/DIVP class="p477 ft18">SOU 2011:43 Statens företag 
 Tabell 10.1 Statligt helägda företag som verkar under marknadsmässiga villkor 
  
 4 
  
 Omsättning, 
  
 Dotterbolag, 
  
 miljoner kr, år 2009 
  
 antal 
  
 Fastigheter 
  
 Akademiska Hus AB 
  
 4 927 
  
 9 
  
 Specialfastigheter Sverige AB 
  
 1 342 
  
 6 
  
 Vasallen AB 
  
 217 
  
 36 
  
 Jernhusen AB 
  
 868 
  
 15 
  
 Transporter 
  
 Green Cargo AB 
  
 5 889 
  
 6 
  
 SJ AB 
  
 8 741 
  
 8 
  
 Swedavia AB 
  
 (nytt) 
  
 Gruvnäring, skogsbruk, energi 
  
 LKAB 
  
 11 558 
  
 11 
  
 Sveaskog AB 
  
 6 034 
  
 13 
  
 Vattenfall AB 
  
 205 407 
  
 46 
  
 Bygg- och konsultverksamhet 
  
 inom transport och infrastruktur 
  
 Svevia AB 
  
 7 941 
  
 - 
  
 Infranord AB 
  
 (nytt) 
  
 - 
  
 Vectura Consulting AB 
  
 1 083 
  
 - 
  
 Verksamhet inom juridik, 
  
 ekonomi, vetenskap och teknik 
  
 Owens 
  
 1 591 
  
 6 
  
 Arbetslivsresurs AR AB 
  
 246 
  
 - 
  
 Swedesurvey AB 
  
 54 
  
 Teracom AB 
  
 3 402 
  
 2 
  
 Svenska rymdaktiebolaget 
  
 994 
  
 3 
  
 Sveriges Bostads- 
  
 finansieringsaktiebolag, SBAB 
  
 1 519 
  
 2 
  
 ESS AB 
  
 Fouriertransform AB 
  
 21 
  
 Handel 
  
 Apoteket AB 
  
 43 073 
  
 3 
  
 4  
 Källa till tabeller i detta avsnitt är Verksamhetsberättelse för företag med statligt ägande 2009, PAR AB samt respektive företags webbsida. 
 235 
 Statens företag SOU 2011:43 
  
 Omsättning, 
  
 Dotterbolag, 
  
 miljoner kr, år 2009 
  
 antal 
  
 Apotek Produktion & reparation av motorfordon 
 Tillverkning 
 Utbildning 
  
 0 
  
 10 
  
 20 
  
 30 
  
 40 
  
 50 
  
 60 
  
 70 
  
 Antalet anställda i kommunalt ägda företag är ca 45 000 vilket mot- svarar en procent av det totala antalet sysselsatta i Sverige och ca fem procent av de sysselsatta i kommunal sektor. 
 Figur 12.3 Antal anställda i kommunalt ägda företag fördelade efter bransch, år 2008 
 Fastighetsverksamhet 
 Försörjning av el, gas, värme och kyla 
 Transporter 
 Vatten, avloppsrening och avfall 
 Kultur, nöje och fritid 
 Byggverksamhet 
 Uthyrning, fastighetsservice, resetjänster 
 Hotell och restaurang 
 Verksamhet inom juridik, ekonomi och teknik 
 Informations och kommunikation 
 Utbildning 
 Annan serviceverksamhet 
 Finans och försäkring 
 Handel; reparation av motorfordon 
 Tillverkning 
  
 0 
  
 2 000 
  
 4 000 
  
 6 000 
  
 8 000 
  
 10 000 
  
 12 000 
  
 14 000 
  
 16 000 
  
 273 
  
 Kommunernas företag 
  
 SOU 2011:43 
  
 Den vanligaste företagsformen bland kommunalt ägda företag är aktiebolag, kring 95 procent. Övriga är stiftelser, handels- och kommanditbolag samt ideella och ekonomiska föreningar. 
 Övriga företagsformer kan innehålla verksamheter av mycket skiftande karaktär. Ett exempel är Sveriges Kommuner och Lands- ting (SKL) som är en ideell förening där Sveriges samtliga kom- muner och landsting är medlemmar. SKL är i sin tur hel- eller del- ägare i tio bolag. 
  
 4 
  
 De kommunalt ägda bolagen är omkring 1 600 till antalet. Av dessa har ett knappt hundratal också en privat ägare, i de flesta fall gäller detta energi- och fastighetsbolag. 
 En sammanfattande tabell över de kommunalt ägda företagen ger följande information. 
 Tabell 12.1 Kommunalt ägda företag, år 2008 
  
 5 
  
 Antal 
  
 Antal 
  
 Nettoomsättning, 
  
 företag 
  
 anställda 
  
 miljoner kr 
  
 Fastighetsverksamhet 
  
 692 
  
 14 878 
  
 67 229 
  
 Försörjning av el, gas, värme 
  
 302 
  
 9 807 
  
 59 258 
  
 Vattenförsörjning och avfallshantering 
  
 88 
  
 4 797 
  
 11 420 
  
 Transport 
  
 94 
  
 7 988 
  
 9 411 
  
 Tjänster inom kommunikation, finans, 
  
 försäkring, juridik, ekonomi, teknik 
  
 158 
  
 1 087 
  
 3 330 
  
 Byggverksamhet 
  
 41 
  
 1 334 
  
 2 539 
  
 Uthyrning, fastighetsservice, resetjänster 
  
 47 
  
 1 204 
  
 2 146 
  
 Kultur, nöje, fritid 
  
 52 
  
 2 400 
  
 1 470 
  
 Handel 
  
 9 
  
 73 
  
 783 
  
 Hotell- och restaurangverksamhet 
  
 27 
  
 727 
  
 672 
  
 Tillverkning 
  
 9 
  
 63 
  
 478 
  
 Annan serviceverksamhet 
  
 21 
  
 261 
  
 376 
  
 Utbildning 
  
 16 
  
 351 
  
 338 
  
 Övrigt 
  
 19 
  
 13 
  
 99 
  
 Summa 
  
 1 575 
  
 44 983 
  
 159 550 
  
 Det bör framhållas att indelningen i olika kategorier inte är själv- klar. Det finns ett stort antal företag som bedriver verksamhet inom flera olika områden. Det finns kommunala företag som be- 
  
 4 
  
 Källa: SKL:s årsredovisning 2008. 
  
 5 
  
 Källa: SCB, Offentligt ägda företag. 
  
 274 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunernas företag 
  
 driver verksamhet inom t.ex. områdena energi, avfall, vatten och telekommunikation. Varje företag har dock i SCB:s redovisning – och därför i tabellen – hänförts till en enda verksamhetskategori. De kommunägda företagen har en jämn geografisk spridning över riket om man delar in dem per län och jämför med befolkningen. I viss mån avviker Stockholms län som har en förhållandevis låg andel bolag i förhållande till sin befolkningsandel. Västra Götaland har också ett förhållandevis stort antal sysselsatta i sina företag, det är framför allt företag i Göteborgs kommun som står för det höga antalet. 
 Tabell 12.2 Antal kommunägda företag fördelade per län, år 2008 
  
 År 2008 
  
 Andel av 
  
 Andel av 
  
 Antal 
  
 befolkning 
  
 kommunägda 
  
 företag 
  
 1 nov 2008 
  
 företag 
  
 Stockholms län 
  
 21% 
  
 11% 
  
 178 
  
 Uppsala län 
  
 4% 
  
 3% 
  
 42 
  
 Södermanlands län 
  
 3% 
  
 3% 
  
 40 
  
 Östergötlands län 
  
 5% 
  
 5% 
  
 78 
  
 Jönköpings län 
  
 4% 
  
 5% 
  
 85 
  
 Kronobergs län 
  
 2% 
  
 3% 
  
 41 
  
 Kalmar län 
  
 3% 
  
 4% 
  
 70 
  
 Gotlands län 
  
 1% 
  
 0% 
  
 4 
  
 Blekinge län 
  
 2% 
  
 2% 
  
 35 
  
 Skåne län 
  
 13% 
  
 11% 
  
 166 
  
 Hallands län 
  
 3% 
  
 2% 
  
 35 
  
 Västra Götalands län 
  
 17% 
  
 17% 
  
 266 
  
 Värmlands län 
  
 3% 
  
 4% 
  
 65 
  
 Örebro län 
  
 3% 
  
 4% 
  
 59 
  
 Västmanlands län 
  
 3% 
  
 3% 
  
 46 
  
 Dalarnas län 
  
 3% 
  
 5% 
  
 72 
  
 Long 
  
 3% 
  
 4% 
  
 65 
  
 Västernorrlands län 
  
 3% 
  
 4% 
  
 59 
  
 Jämtlands län 
  
 1% 
  
 2% 
  
 33 
  
 Västerbottens län 
  
 3% 
  
 5% 
  
 71 
  
 Norrbottens län 
  
 3% 
  
 4% 
  
 65 
  
 Summa 
  
 100% 
  
 100% 
  
 1 575 
  
 275 
  
 Kommunernas företag 
  
 SOU 2011:43 
  
 Tabellen ovan ger inte en helt rättvisande bild för enskilda kom- muner. Benägenheten att bilda företag varierar starkt mellan olika kommuner. 
 I följande avsnitt görs en genomgång av de större områdena för kommunala bolag med fördjupning på vissa områden som i särskild stor utsträckning kan vara berörda av frågan huruvida ett in house- undantag bör införas eller ej. De områden som följer är renhållning och avfallshantering, energi, fastigheter samt kommunala tjänste- företag – exemplet försäkringsverksamhet. 
  
 12.2 
  
 Renhållning och avfallshantering 
  
 12.2.1 
  
 Om avfallshantering 
  
 Ett av de områden som i hög utsträckning berörs av utredningens uppdrag är renhållning och avfallshantering. Avfallshanteringen i Sverige styrs i huvudsak av regler från  
 EU-rätten 
  om avfall, bl.a. det sk. avfallsdirektivet (2008/98/EG). I Sverige finns regler i huvudsak i miljöbalken (1998:808) och avfallsförordningen (2001:1063). I avfallsförordningen anges också att varje kommun ska besluta om en renhållningsordning som ska antas av fullmäktige med före- skrifter om vad som ska gälla för avfallshanteringen samt en avfalls- plan för avfall inom kommunen. 
 Kortfattat innebär dessa regler att avfall ska hanteras på sådant sätt att största möjliga miljö- och samhällsnytta uppnås. I detta arbete ingår flera olika aktörer. Producenterna är skyldiga att se till att avfall som är hänförligt till deras verksamhet samlas in, transporteras bort, återvinns och återanvänds eller bortskaffas, det s.k. producentansvaret. Kommunerna ansvarar för att hushållsavfall inom kommunen, genom kommunens försorg eller av den som kommunen anlitar, transporteras till en behandlingsanläggning, återvinns eller bortskaffas. Ansvaret motsvaras av en odelad rätt till transport, återvinning och bortskaffande av hushållsavfall inklusive därmed jämförligt avfall från verksamheter. Verksamhetsutövare ansvarar själva för omhändertagandet av det avfall som inte är hushållsavfall. Hushållen och verksamhetsutövare (avseende hus- hållsavfall) har skyldighet att sortera ut returpapper, förpackningar, elavfall, batterier och grovsopor och lämna detta avfall till de in- samlingssystem som finns. Hushållen har också skyldighet att följa reglerna för avfallshanteringen i kommunen. 
 276 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunernas företag 
  
 Omkring hälften av landets kommuner hanterar hela eller delar av sitt ansvar för avfallshanteringen via bolag och omkring hälften av kommunerna via egen förvaltning eller kommunalförbund. 
  
 6 
  
 Avfall ska enligt avfallsdirektivet hanteras utifrån sina egen- skaper. Det avfall som uppkommer ska i första hand återanvändas om det är möjligt, i andra hand återvinnas. Återvinning kan ske genom att materialet eller energin återvinns eller att näringsämnena går in i ett kretslopp. Bland återvinningsmetoderna finns exempel- vis olika biologiska behandlingsmetoder som kompostering eller rötning, materialåtervinning för olika sorterade avfall samt för- bränning med energiutvinning i särskilt anpassade förbrännings- anläggningar. I sista hand kan deponering vara den enda lämpliga behandlingsmetoden. 
 För kommunens kostnader för insamling, transport, återvinning och bortskaffande av avfall får kommunen ta ut en avgift som fast- ställs av kommunfullmäktige och som ytterst betalas av hushållen. Renhållningsavgiften täcker oftast kommunens hela kostnad för avfallshanteringen, men underskott får skattefinansieras. I miljö- balken (27 kap. 5 § andra stycket) anförs att avgiften ska bestäm- mas till högst det belopp som behövs för att täcka nödvändiga  
 planerings-, 
  kapital- och driftskostnader för renhållningen. Från dessa kostnader ska räknas av kostnaderna för användning av an- läggningar eller utrustning för andra ändamål än renhållning. Avgiften får tas ut på ett sådant sätt att återanvändning, återvinning eller annan miljöanpassad avfallshantering främjas. 
  
 12.2.2 
  
 Om avfallsmarknaden och dess infrastruktur 
  
 Avfallsmarknaden består av en mängd delmarknader med olika förutsättningar. Detta följer av att avfallshanteringen består av flera olika hanteringssteg och att olika delmarknader är mer eller mindre reglerade. På dessa delmarknader har både privata företag och kommuner verkat sedan lång tid och agerat som köpare och säljare av avfallstjänster. 
 De företag som i SCB:s företagsregister har angett att verk- samheten helt eller delvis består av insamling, behandling och bort- skaffande av farligt och  
 icke-farligt 
  avfall uppgår till ca 450 
  
 7 
  
 , samt- liga ägarformer inkluderade. Av dessa har ca 330 företag angett att 
  
 6 
  
 Källa: Avfall Sverige. 
  
 7 
  
 Avser  
  
 SNI-koder 
  som börjar med 381 och 382. 
 277 
 Kommunernas företag SOU 2011:43 
 avfallshanteringen är företagets huvudbransch, i övriga fall har företagen angett avfallshantering som ett komplement till annan verksamhet (dessa övriga företag kan vara kommunala bolag som bedriver verksamhet inom områdena energi, vatten och avlopp men även t.ex. transportföretag). Av det totala antalet företag är ca 60 kommunalt ägda aktiebolag varav de flesta har avfallshanteringen som sin huvudverksamhet och en omsättning som överstiger 20 miljoner kronor. 
 Ca 80 procent av de totalt 450 företagen har en omsättning som är mindre än 50 miljoner kronor och av dessa ligger flertalet även under 10 miljoner kronor i omsättning och har ett fåtal anställda eller är enmansföretag. De kommunala företagens omsättning överstiger i de allra flesta fall 20 miljoner kronor. 
 Utöver ovanstående företag som hanterar insamling, bort- skaffning och behandling av avfall finns också företag som helt eller delvis ägnar sig åt materialåtervinning 
  
 8 
  
 . Dessa är ca 340 till antalet varav endast fyra är kommunala (samt under gränsen för 100 miljoner kronor i omsättning). Här är andelen småföretag ännu mer utpräglad, mindre än en tiondel av företagen har fler än tjugo anställda. Ca 200 företag har högst fyra anställda. Här finns olika sorters företag avseende verksamhet och storlek. Verksamheten avser allt från förhållandevis avancerad miljö- och återvinnings- teknik till exempelvis mera traditionella s.k. bilskrotar. Den senare kategorin dominerar till antalet. 
 Hela sektorn för avfall och återvinning omsätter cirka 32 miljarder kronor. Kommunernas ansvar för omhändertagandet av hushållsavfall omsätter i storleksordningen cirka 6 miljarder kronor. 
  
 9  
  
 Nästan två tredjedelar av insamlingen sköts av privata entreprenörer. Här dominerar  
 Taylor 
  AB och SITA AB men även mindre entreprenörer med lokal förankring är vanliga. När det gäller behandlingen (dvs. kompostering, rötning, förbränning eller deponering) av hushållsavfallet tas större delen om hand av kom- munerna eller deras bolag, vilket bl.a. beror på att behandlingskapa- citeten är en del av infrastrukturen som sedan länge varit en del av kommunernas samhällsbyggnad. 
  
 10 
  
 För det avfall som kommer från verksamhetsutövare råder en likartad bild, de privata entreprenörerna har en större del av mark- naden för insamling och transport medan kommunala avfallsbolag 
  
 8 
  
 Källa SCB:s företagsregister. Dessa företag innehåller  
  
 SNI-koder 
  som börjar på 383. 
  
 9 
  
 Källa: Avfall Sverige. 
  
 10 
  
 Källa: Naturvårdsverkets rapport  
  
 Marknaden för avfallshantering 
 , 2004. 
 278 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunernas företag 
  
 har ett betydande inflytande på behandlingsledet. Införandet av producentansvaret samt inskränkningar i kommunernas ansvar för farligt avfall och verksamhetsavfall förefaller ha medfört att privata företag ökat sin marknadsandel. 
  
 11 
  
 I avfallsförbränningsanläggningar som producerar fjärrvärme hanteras nästan hälften av hushållsavfallet i Sverige 
  
 12 
  
 . Det finns ett trettiotal förbränningsanläggningar varav de allra flesta ägs av kommunala bolag. Ett fåtal anläggningar ägs av Vattenfall AB, EON AB eller Fortum AB. Dessa anläggningar kräver stora inves- teringar på i storleksordningen flera hundra miljoner kronor och uppåt. Under de senaste tio åren har investeringar gjorts för ca 27 miljarder kronor i förbränningsanläggningar, varav huvud- delen gjorts av kommunala bolag. 
  
 13 
  
 Det finns ca 130 avfallsanläggningar där hanteringen sker genom deponering, dvs. en mera traditionell soptipp. Deponeringsanlägg- ningen är sällan en renodlad deponi utan också plats för sorterings- och återvinningsanläggningar där endast en mindre del av avfallet faktiskt deponeras utan i stället återvinns. Kommunernas beman- nade återvinningscentraler för mottagning av avfall, grovavfall, trädgårdsavfall, elavfall, farligt avfall m.m. som hushållen själva transporterar för avlämning (i mindre omfattning även företag) finns det drygt 600 av runt om i landet. Ca 30 procent av hushålls- avfallet lämnas in på dessa anläggningar, framförallt i form av grov- avfall, farligt avfall och elektronik. 
  
 14  
  
 Riksdagens långsiktiga mål är att deponianläggningarna helt ska försvinna och allt avfall åter- vinnas. 
 Återvinning genom biologisk återvinning sker vid anläggningar för kompostering och rötning. Det finns 24 komposteringsanlägg- ningar och 17 anläggningar för biogashantering, i huvudsak kom- munala. Investeringskostnaden i anläggningar för biologisk återvin- ning är i storleksordningen  
 60–100 
  miljoner kronor. 
 Behandling av avfall görs i hög utsträckning av kommunerna eller kommunala bolag vilka äger de flesta förbrännings- och be- handlingsanläggningarna. Avfallet omvandlas, enkelt uttryck, till energi som förs vidare till konsumenterna via el- och fjärrvärmenät. I genomförandet av sådana sammanbyggda systemlösningar är Sverige bland de mest framstående länderna i världen när det gäller 
  
 11 
  
 Källa: Naturvårdsverkets rapport:  
  
 Marknaden för avfallshantering 
 , 2004. 
  
 12 
  
 Källa om anläggningar: Avfall Sveriges skrift  
  
 Svensk avfallshantering 2009  
 samt hemsida. 
  
 13 
  
 Källa: Avfall Sverige. 
  
 14 
  
 Avfall Sverige,  
 Utveckling av en bättre avfallsterminologi på återvinningscentraler – kartlägg- ning och empiriska försök 
 , rapport U2009:22. 
  
 279 
  
 Kommunernas företag 
  
 SOU 2011:43 
  
 effektiva lösningar inom fjärrvärme, vattenrening och avfalls- hantering. Till viss del har detta sin grund i en god kommunal planering där avfall, fjärrvärme och även vattenförsörjning hanterats samlat och ofta i kommunala bolag där omfattande värden avseende infrastrukturen inom dessa områden har byggts upp och samordnats i syfte att nå högt ställda miljömål. 
  
 12.3 
  
 Energiverksamhet 
  
 Enligt SCB finns det ca 300 kommunalt ägda företag som bedriver verksamhet inom försörjning av el, gas, värme och kyla, fort- sättningsvis energiföretag. Antalet har varit ganska konstant sedan mitten på  
 1990-talet. 
  Deras sammanlagda omsättning uppgick år 2008 till ca 59 miljarder kronor. Samtliga företag i Sverige i denna näringsgren uppgår till ett antal om ca 1 500. 
 Som redovisats tidigare är det inte ovanligt att verksamhet avseende energi, avfall och även vattenförsörjning finns i samma bolag. 
 Användarna av energi kan delas in i tre sektorer, nämligen bostäder och service, industri samt transporter. Sektorernas energi- användning inom landet var 395 TWh år 2008 och konsumtionen av el var detta år drygt 129 TWh el. 
 Produktionen av el domineras av Vattenfall, E.ON Sverige och Fortum som tillsammans svarar för ca 85 procent av elproduk- tionen, vilken baseras till tre fjärdedelar på vattenkraft och kärn- kraft. El (råkraft) handlas därefter på den nordiska elbörsen, Nord- pool. Elen distribueras via elnäten som ägs av ca 170 nätföretag. Det finns kommunala företag som äger lokala nät. 
 En viktig marknad för kommunala företag är fjärrvärmemark- naden. Fjärrvärme är den vanligaste uppvärmningsformen för fler- bostadshus och lokaler och den dominerande uppvärmningsformen i 245 av Sveriges 290 kommuner. Fjärrvärme svarar för cirka hälften av det totala uppvärmningsbehovet i Sverige. Under år 2008 levere- rades drygt 48 TWh fjärrvärme. Av de totala leveranserna gick ungefär 60 procent till flerbostadshus och småhus, omkring 30 procent till uppvärmning av servicesektorns lokaler och 10 procent till industrin. Fram till i början av  
 1980-talet 
  bedrevs de flesta fjärrvärmeverksamheter i kommunal förvaltningsform. Där- efter har merparten av dessa fjärrvärmeverksamheter omvandlats till kommunala aktiebolag. Under 1996 skedde en omreglering av 
 280 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunernas företag 
  
 el- och fjärrvärmemarknaden. Ändringar av marknadsstrukturen har fått till följd att det kommunala ägandet av fjärrvärmeverk- samhet har minskat betydligt. Numera står kommunala fjärrvärme- företag för drygt 60 procent av mängden distribuerad fjärrvärme i landet medan de privat ägda fjärrvärmeföretagen svarar för drygt 20 procent. Resterande del står de statligt ägda fjärrvärmeföretagen för. För närvarande finns omkring 220 fjärrvärmeföretag i landet 
 . 
  
 15 
  
 På fjärrvärmemarknaden finns, som redovisats i avsnitt 12.2, ofta en mycket nära koppling med kommunala bolag som hanterar avfall eftersom avfallet som levereras till de kommunala fjärrvärme- verket omvandlas till energi. Att en del av infrastrukturen på detta område i hög utsträckning varit kommunalt ägd har underlättat för kommunerna att bygga ihop avfallshantering och energiproduk- tion. 
  
 12.4 
  
 Fastighetsverksamhet 
  
 Det finns enligt SCB ca 700 kommunalt ägda företag som bedriver fastighetsverksamhet med en sammanlagd omsättning om ca 67 miljarder kronor. 
 Av dessa är ca 300 kommunala bostadsföretag som tillsammans äger och förvaltar drygt 800 000 bostäder. De har en sammanlagd nettoomsättning om ca 55 miljarder kronor. 
  
 16 17 
  
 Det övergripande allmännyttiga syftet för ett kommunalt bostadsföretag är att främja bostadsförsörjningen i kommunen. I detta ingår exempelvis att tillgodose olika bostadsbehov, såsom för grupper med särskilda behov eller som av olika skäl har en svag ställning på bostadsmarknaden, samt att även tillhandahålla ett varierat bostadsutbud av god kvalitet som kan attrahera olika hyresgäster. Detta är också orsaken till att företagen en gång bilda- des. Sedan länge har kommunala bostadsföretag varit ett viktigt verktyg för kommunerna att främja en väl fungerande bostads- försörjning. Det är dock inte det enda medel som kommunerna har till sitt förfogande och det har heller aldrig varit obligatoriskt för kommunerna att bilda ett kommunalt bostadsföretag. 
  
 18 
  
 15 
  
 Prop. 2007/08:60,  
  
 Fjärrvärmelag m.m. 
  
 16 
  
 Källa: SABO. 
  
 17 
  
 Årsredovisning för Stockholms Stadshus AB. 
  
 18 
  
 Ds 2009:60,  
  
 Allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag – övervägande och förslag 
  
 . 
  
 281 
  
 Kommunernas företag 
  
 SOU 2011:43 
  
 De allmännyttiga bostadsföretagen 
  
 19  
  
 står för närmare hälften av utbudet av hyreslägenheter i Sverige. De villkor som styr dessa företags agerande på marknaden får därför ett mycket stort genom- slag på hela marknadens funktionssätt. Regelverket kring de allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen har ändrats över åren. Uppbyggnaden av företagen skedde med förmånliga finansi- eringsvillkor. Sedan lång tid är dock alla sådana villkor desamma för alla bostadsföretag, liksom skattereglerna. Det som i dag återstår av särskilda regler är bl.a. en begränsning av utdelningar till ägarna och en normerande roll för kollektivt förhandlade hyror. 
 Beträffande kommunala bostadsbolag har regeringen i proposi- tionen  
 Allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag och reformerade hyressättningsregler  
 (prop. 2009/10:185, s. 29 ff.) gjort bedöm- ningen att i de fall en kommun väljer att inte utföra en bostadsför- sörjningsåtgärd i egen regi ska uppdraget att utföra åtgärden lämnas med iakttagande av bestämmelserna i LOU. Någon särskild regle- ring om detta har inte bedömts behövas. 
 Utöver bostadsföretag äger kommunerna också bolag som han- terar andra former av fastighetsverksamhet. Det kan t.ex. vara bolag som äger eller förvaltar lokaler för den egna kommunala verksamheten såsom skollokaler eller lokaler för olika former av omsorg (t.ex. sjukhem, servicehus, behandlingshem och grupp- bostäder). Det finns också kommunala bolag som hyr ut lokaler för kontor, butik, lager, industri samt evenemang och idrott. Ytter- ligare andra kommunala fastighetsbolag har till uppgift att förvalta kulturbyggnader eller att exploatera och utveckla olika projekt som är knuten till en viss fastighet. 
  
 12.5 
  
 Kommunala tjänsteföretag – exemplet försäkringsverksamhet 
  
 Utöver ovanstående traditionellt betydande områden beträffande kommunala företag är också kommunalt ägda företag inom tjänste- sektorn vanliga. Inom områdena information och kommunikation, finans och försäkring, juridik, ekonomi, vetenskap, teknik, uthyr- ning, fastighetsservice, resetjänster och andra stödtjänster finns ett par hundra företag enligt SCB. Det är företag med mycket skif- tande inriktning och storlek. Oftast är det verksamheter som ger 
  
 19  
 I lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsföretag finns bestämmelser om sådana företag. 
 282 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunernas företag 
  
 stöd och service till de mer typiska kommunala kärnverksam- heterna. I det följande behandlas ett sådant område som berör många kommuner, nämligen försäkringar. 
 I Sverige kan försäkringsverksamhet drivas i försäkringsaktie- bolag, ömsesidiga försäkringsbolag och understödsföreningar, även kallade försäkringsföreningar. Den svenska försäkringsmarknaden består av ca 140 försäkringsaktiebolag, drygt 200 ömsesidiga för- säkringsbolag och ett  
 70-tal 
  understödsföreningar. 
 En del av försäkringsverksamheten består av s.k. återförsäkring. Återförsäkring innebär att försäkringsbolaget försäkrar sina egna åtaganden hos andra försäkringsbolag, s.k. återförsäkringsbolag. Genom att riskerna sprids till flera olika bolag blir det enklare att t.ex. hantera en stor skada för ett försäkringsbolag som säljer direkt mot försäkringskunder. Återförsäkring ger direktförsäkrings- företagen en möjlighet att öka sin teckningskapacitet och även till- fälle att minska kapitalkostnaderna. Dessutom spelar försäkrings- formen en avgörande roll för att säkra den finansiella stabiliteten i företagen. Återförsäkring underlättar således en större risksprid- ning på internationell nivå och fyller därmed en viktig funktion för direktförsäkringsföretagen. 
  
 20 
  
 Kommuner försäkrar i vissa fall sin verksamhet i försäkrings- bolag som de själva äger. Ett viktigt skäl för svenska kommuner att äga försäkringsbolag är att kunna köpa återförsäkring på ett kost- nadseffektivt sätt. Det finns i dag ett begränsat antal internationella företag som kan teckna återförsäkring i en omfattning som krävs för kommunernas verksamhet. Endast andra försäkringsbolag får köpa återförsäkringar i dessa företag. Därigenom, i kombination med skadeförebyggande insatser, kan kostnaderna för skador och försäkringar hållas nere. Även flertalet större industrikoncerner har en sådan verksamhet, så kallade captivebolag, vars enda uppgift är att försäkra eller återförsäkra valda delar av moderbolagets och övriga koncernbolags risker. 
 Drygt 100 kommuner är ägare till eller delägare i kommunala försäkringsbolag (därmed inte sagt att dessa kommuner har all verksamhet försäkrad i sina bolag). Dessa är: 
  
 - 
  
 Svenska Kommun Försäkrings AB (SKFAB) som ägs av kom- muner från i huvudsak mellersta och norra Sverige, 
  
 20  
 Prop. 2007/08:40  
 Återförsäkring 
 , s. 51. 
 283 
  
 Kommunernas företag 
  
 SOU 2011:43 
  
 - 
  
 S:t Erik Försäkrings AB och S:t Erik Liv Försäkrings AB som ägs av Stockholms kommun, 
  
 - 
  
 Försäkrings AB Göta Lejon som ägs av Göteborgs kommun, 
  
 - 
  
 KommunassuransSyd Försäkrings AB (KSFAB) som ägs av kommuner i södra Sverige, 
  
 - 
  
 Förenade Småkommuners Försäkrings AB som ägs av mindre kommuner, samt 
  
 - 
  
 Stockholmsregionens Försäkrings AB som ägs av krans- kommuner kring Stockholm. 
  
 De större kommunerna har således helt egna försäkringsbolag. Stockholms kommun äger S:t Erik Försäkring AB som bildades 1986 och ingår i kommunens bolagskoncern (Stockholms Stadshus AB är moderbolag). S:t Erik Försäkring försäkrar anläggningar som ägs av Stockholms kommun eller dess bolag. 
  
 21  
  
 Drygt hälften av verksamheten avser försäkringar för andra bolag i koncernen, övriga delar avser försäkringar för stadens förvaltningar 
 .  
 S:t Erik Försäkring administrerar även inköp av försäkringar åt kommunens förvaltningar och bolag för sådana syften där man inte själv erbjuder försäkringar. Det gäller till exempel olycksfallsförsäk- ringar för stadens skolelever. Bolaget har sex anställda. Syftet med verksamheten är att antalet skador ska minska och att konsekven- serna av dessa begränsas för att minimera försäkringspremierna och därigenom bidra till att sänka den totala riskkostnaden inom Stock- holms kommuns koncern, bl.a. genom att nå en så bred marknad som möjligt beträffande köp av återförsäkring. 
 Stockholms kommun äger även S:t Erik Livförsäkring AB som tar över och försäkrar skulder från dotterbolag i koncernen avseende deras tjänstepensioner. 
  
 22  
  
 Genom bildandet av dessa bolag har kommunen kunnat effektivisera sin försäkringsverksamhet och därmed också minska risker och kostnader. Tidigare var dessa verk- samheter i huvudsak oförsäkrade och eventuella skador betalades när de uppstod. 
 Även Göteborgs kommun har ett eget försäkringsbolag, För- säkrings AB Göta Lejon. Det är ett helägt dotterbolag till Göte- borgs Kommunala Förvaltnings AB som i sin tur ägs av Göteborgs 
  
 21 
  
 Årsredovisning 2009, S:t Erik Försäkring AB samt hemsida. 
  
 22 
  
 Årsredovisning 2008, Stockholms Stadshus AB. 
  
 284 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunernas företag 
  
 kommun. Bolagets huvudsakliga tjänster är försäkring, säkerhet och rådgivning till kommunens förvaltningar och bolag. 
  
 23 
  
 Många kommuner har gått samman i gemensamt ägda för- säkringsbolag. Kommunassurans Syd Försäkrings AB (KSFAB) startades år 2005 av kommuner i södra Sverige som ville få bättre offerter för sitt försäkringsskydd samt skärpa konkurrensen på marknaden och stimulera delägarna i deras skadeförebyggande arbete. Bolaget erbjuder sina ägare sak- och ansvarsförsäkringar. Offert lämnas endast till delägare och till delägarnas hel- eller del- ägda bolag. Bolaget har 46 delägare vilka är kommuner och kom- munägda företag från Skåne, Småland, Blekinge, Halland och delar av Västra Götaland. Kommunerna anger att de handlar upp sitt för- säkringsbehov i konkurrens enligt LOU varför KSFAB är fullt konkurrensutsatt. 
  
 24 
  
 Ett annat interkommunalt bolag är Svenska Kommun För- säkrings AB  
 ( 
 SKFAB) som erbjuder försäkringar och försäkrings- kunnande till sina ägarkommuner och deras bolag. Bolaget ägs av kommunerna i Gävle, Sundsvall, Kiruna, Piteå, Uppsala, Troll- hättan, Helsingborg, Örnsköldsvik och Umeå. Dessutom är Trondheims kommun delägare i bolaget. Att bli aktieägare i SKFAB är endast öppet för kommuner, SKFAB är enligt sin bolagsordning förhindrad att verka på en marknad utanför aktie- ägarkretsen. Bolaget har bildats för att aktieägarna, och de associa- tioner som aktieägarna helt eller delvis äger, i kommunal samverkan långsiktigt och till så förmånliga villkor som möjligt ska få ett väl- anpassat försäkringsskydd. Dessutom koordinerar och leder bolaget det risk- och skadeförebyggande arbetet för delägarkom- munerna, främst för att förhindra anlagda bränder. SKFAB är en stor köpare av återförsäkring med ett samlat försäkringsvärde på 157 miljarder kronor. 
  
 25 
  
 Förenade Småkommuners Försäkrings Aktiebolag (FSF AB) bildades år 2008 av kommuner i Askersund, Bengtsfors, Saunders, Bräcke, Eda, Essunga, Grästorp, Jokkmokk, Lekeberg, Ockelbo, Ovanåker, Skinnskatteberg, Smedjebacken, Vadstena, Valdemars- vik, Vansbro, Vingåker, Älvdalen, Älvkarleby, Älvsbyn och Ödes- hög. Motivet var att de mindre kommunerna under en längre tid mött växande problem på en försäkringsmarknad med allt högre premier och sämre övriga villkor. Genom en låg skadefrekvens och 
  
 23 
  
 Årsredovisning 2009. 
  
 24 
  
 Årsredovisning 2009 samt hemsida. 
  
 25 
  
 Årsredovisning 2009 SKFAB. 
  
 285 
  
 Kommunernas företag 
  
 SOU 2011:43 
  
 ett aktivt skadeförebyggande arbete är målsättningen att på åter- försäkringsmarknaden uppnå långsiktigt fördelaktiga försäkrings- lösningar för deltagande kommuner. Bolaget är öppet för nya små- kommuner med högst 20 000 invånare att ansluta sig. 
 Stockholmsregionens Försäkring AB är ett aktiebolag (bildat år 2008) vars ägare är 20 av 26 kommuner inom Stockholms län (dock ej Stockholms kommun). 
  
 26 
  
 Sammanfattningsvis har dessa företag bildats i syfte att effekti- visera försäkringsverksamheten och i många fall också bredda marknaden och därigenom kunna erhålla bättre anbud vid köp av försäkringar. Även om det finns förhållandevis många privata för- säkringsbolag är hela försäkringsmarknaden starkt koncentrerad till några större bolag där de fyra största försäkringsbolagens samman- lagda marknadsandel uppgår till 83 procent på skadeförsäkrings- marknaden. 
  
 27  
  
 Försäkringsmarknaden för kommuner domineras av  
 Trygg-Hansa 
  och Singh, vilka tillsammans har ca tre fjärdedelar av hela marknaden för kommunförsäkringar. 
  
 28  
  
 De kom- munala försäkringsbolagen har tillsammans ca en tiondel av mark- naden och bildandet av dessa bolag har därmed bidragit till fler aktörer på marknaden med en breddad konkurrens. 
  
 26 
  
 Årsredovisning 2009 samt bolagets hemsida. 
  
 27 
  
 Konkurrensverket,  
 Åtgärder för bättre konkurrens – konkurrensen i Sverige 
 , 2009, s. 206. 
  
 28 
  
 Marsh: Försäkringsmarknaden 2010. 
  
 286 
  
 13 
  
 Verksamhet i kommunalförbund och gemensamma nämnder 
  
 Samverkan mellan kommuner och landsting kan ske i flera former t.ex. genom avtal, kommunalförbund, gemensamma nämnder och kommunala företag. I följande avsnitt beskrivs omfattning, inrikt- ning och finansiering för verksamhet i kommunalförbund samt i viss mån för verksamhet i gemensamma nämnder. 
 Kommunalförbundet är en offentligrättslig juridisk person som har egen rättskapacitet och är fristående i förhållande till sina med- lemskommuner. Kommuner och landsting får bilda kommunal- förbund och lämna över vården av kommunala angelägenheter till sådana förbund enligt bestämmelser i kommunallagen (1991:900). En beskrivning av regelverket för kommunalförbund återfinns i avsnitt 8.1, där också frågor om upphandlingsskyldighet behandlas. 
 Även gemensamma nämnder regleras i kommunallagen. Sådana är inte egna juridiska personer utan ingår formellt i en av de sam- verkande kommunernas eller landstingens organisation. Regel- verket beskrivs i avsnitt 8.2. Där behandlas också frågor om upp- handlingsskyldighet beträffande gemensamma nämnder. 
  
 13.1 
  
 Kommunalförbund 
  
 Nästan alla kommuner och landsting samverkar i någon form av kommunalförbund. Ett stort antal kommuner och landsting ingår också i flera förbund. År 2008 var det 246 kommuner eller 86 procent som ingick i något kommunalförbund. Av dessa 246 ingick 108 kommuner i ett kommunalförbund och resterande 136 i två eller flera förbund. Andelen kommuner som ingick i kom- 
 287 
  
 Verksamhet i kommunalförbund och gemensamma nämnder 
  
 SOU 2011:43 
  
 munalförbund har ökat över tiden. År 2002 var andelen 79 procent och år 1999 var andelen 63 procent av kommunerna. 
  
 1 
  
 Kommunalförbunden finns registrerade hos SCB. År 2008 fanns 104 förbund registrerade som redovisat resultat- och balansräkning. Kommunalförbunden är verksamma inom följande områden. 
  
 - 
  
 Kommunalförbunden med störst omfattning finns inom  
  
 utbild- ningsverksamheten  
 och de utgör i huvudsak samarbeten inom gymnasie- och vuxenutbildningen. En stor andel av den köpta verksamheten inom gymnasiesamarbetena anskaffas från andra kommuner (15 förbund). 
  
 - 
  
 Därefter kommer  
  
 räddningstjänsten  
 som verksamhetsområde (34 förbund). 
  
 - 
  
 Det finns ett flertal förbund som hanterar flera olika verksam- hetsområden av skiftande karaktär (ofta, men inte alltid regio- nala samverkansorgan) med huvudsaklig inriktning inom näringslivsfrämjande åtgärder, fysisk planering, trafik, miljö- och hälsoskydd, inköp, IT och regional samordning (30 för- bund). 
  
 - 
  
 Vattenförsörjning, avloppshantering och avfallshantering  
  
 finns som verksamhetsområde för kommunalförbund, även om ett vanligare samverkansalternativ inom dessa områden är kom- munala bolag eller entreprenader (11 förbund). 
  
 - 
  
 Vård och omsorg samt individ- och familjeomsorg (IFO)  
  
 avser framför allt insatser enligt lagstiftning inom hälso- och sjukvård, stöd till funktionshindrade och socialtjänsten. Även en del köp av platser för missbruksvård och barn- och ungdomsvård ingår (10 förbund). 
  
 - 
  
 Kultur och fritid  
 avser gemensamt driven teater och musikverk- samheter i olika former (4 förbund). 
 Finansiell samordning av rehabiliteringsinsatser  
 är ett system för samverkan inom rehabiliteringsområdet (Finsam). Syftet är att samordna och prioritera rehabiliteringsinsatser så att den enskilde individen uppnår eller förbättrar sin förmåga att utföra förvärvs- arbete. I den ekonomiska statistiken hos SCB redovisas dessa sk. samordningsförbund med övriga kommunalförbund då deras verk- samhetsformer har vissa likheter. Men eftersom deras verksamhet 
  
 1  
 Källa: SCB:s demokratidatabas. 
 288 
  
 SOU 2011:43 
  
 Verksamhet i kommunalförbund och gemensamma nämnder 
  
 skiljer sig åt från det traditionella kommunalförbundet och är reg- lerad i en särskild lagstiftning ingår de inte i utredningens redo- visning (jfr det inledande avsnittet i kapitel 8). 
 Största delen av samverkan i kommunalförbund och gemen- samma nämnder sker inom det skattefinansierade området och endast en mindre del inom de avgiftsfinansierade verksamheterna som renhållning, vatten och avlopp. Ekonomiskt stora områden inom kommunal verksamhet som förskola och grundskola om- fattas inte alls av kommunalförbundens verksamhet. 
 Kommunalförbundens intäkter 
 För att ge en uppfattning om hur kommunalförbundet finansierar sin verksamhet och om intäkterna kommer från uppdragsgivarna eller genom försäljning till externa kunder kan en redovisning av förbundens intäkter vara av intresse. 
 En fördelning av kommunalförbundens intäkter ger följande bild. 
 Tabell 13.1 Kommunalförbundens intäkter, miljoner kronor, år 2008 
  
 2 
  
 Intäkter 
  
 varav från 
  
 andel 
  
 varav från 
  
 medlemmar 
  
 intäkter 
  
 övriga 
  
 från 
  
 medlem 
  
 Utbildning 
  
 3 283 
  
 2 541 
  
 77 % 
  
 743 
  
 Räddningstjänst 
  
 2 935 
  
 2 610 
  
 89 % 
  
 325 
  
 VA Avfall 
  
 1 716 
  
 396 
  
 23 % 
  
 1 299 
  
 Fys.plan, infrastr. m.m. 
  
 1 369 
  
 785 
  
 57 % 
  
 584 
  
 Inköp, gem. verksamh. 
  
 562 
  
 408 
  
 73 % 
  
 155 
  
 Trafik 
  
 520 
  
 176 
  
 34 % 
  
 344 
  
 Vård och omsorg, IFO 
  
 433 
  
 371 
  
 86 % 
  
 60 
  
 Kultur och fritid 
  
 223 
  
 123 
  
 55 % 
  
 101 
  
 Färdtjänst 
  
 170 
  
 160 
  
 94 % 
  
 12 
  
 Summa 
  
 11 211 
  
 7 570 
  
 68 % 
  
 3 622 
  
 2  
 Källa: SCB. 
 289 
  
 Verksamhet i kommunalförbund och gemensamma nämnder 
  
 SOU 2011:43 
  
 Kommunalförbunden hade år 2008 intäkter om 11,2 miljarder kronor. Av dessa avsåg nästan 7,6 miljarder kronor intäkter från medlemmarna. Frågan kan ställas om dessa intäkter avsåg med- lemsbidrag som ersättning för verksamhet som annars skulle vara intern i de kommuner eller landsting som är medlemmar. 
 En översiktlig genomgång av kommunalförbundens årsredovis- ningar visar att den delen av intäkterna som kommer från med- lemmarna i huvudsak redovisas som just medlemsavgifter för verk- samhetens genomförande, inte som köp- och säljverksamhet. 
 Den övriga delen av intäkterna (se den högra kolumnen i tabell 13.1), som inte kommer från medlemmarna, ger en kompletterande bild. Intäkter från övriga än medlemmarna uppgick som nämnts till drygt 3,6 miljarder kronor. De fördelar sig enligt följande (se tabell 13.2). 
 Tabell 13.2 Intäkter från andra än förbundens medlemmar, miljoner kronor, år 2008 
  
 Kommun och 
  
 Stats- 
  
 Taxor och 
  
 Övrigt 
  
 Summa 
  
 landsting 
 3 
  
 bidrag 
  
 avgifter 
  
 Utbildning 
  
 400 
  
 159 
  
 28 
  
 154 
  
 743 
  
 Räddningstjänst 
  
 41 
  
 18 
  
 108 
  
 158 
  
 325 
  
 VA Avfall 
  
 8 
  
 0 
  
 1 077 
  
 214 
  
 1 299 
  
 Fys.plan, infrastr. m.m. 
  
 19 
  
 120 
  
 62 
  
 383 
  
 584 
  
 Inköp, gem. verksamh. 
  
 32 
  
 34 
  
 0 
  
 89 
  
 155 
  
 Trafik 
  
 0 
  
 0 
  
 344 
  
 0 
  
 344 
  
 Vård och omsorg, IFO 
  
 20 
  
 8 
  
 8 
  
 24 
  
 60 
  
 Kultur och fritid 
  
 4 
  
 61 
  
 2 
  
 33 
  
 101 
  
 Färdtjänst 
  
 5 
  
 0 
  
 1 
  
 6 
  
 12 
  
 Summa 
  
 531 
  
 401 
  
 1 630 
  
 1 061 
  
 3 622 
  
 Intäkter från andra än medlemmarna kommer bl.a. från  
 kommuner och lan 
 d 
 sting som ej är medlemmar 
 . En stor del av dessa intäkter avser  
 i huvudsak  
 köp av platser och samarbeten inom gymnasie- skolan (knappt 400 miljoner kronor). Detta har sin grund i gymnasieskolans särskilda förutsättningar. En kommun har ansvar för att erbjuda behöriga elever i kommunen en gymnasieutbildning 
  
 3  
 Landstingen står för en mindre del, totalt 52 miljoner kronor. 
 290 
  
 SOU 2011:43 
  
 Verksamhet i kommunalförbund och gemensamma nämnder 
  
 i en kommunal skola i den egna kommunen eller i en annan kom- mun eller i en fristående skola. En fristående skola och en kom- munal skola som tar emot elever från en annan kommun får bidrag från elevens hemkommun. Cirka 37 procent av gymnasieeleverna går i andra skolor än i kommunala skolor i hemkommunen, dvs. privat drivna eller som drivs av andra kommuner. 
  
 4  
  
 Denna ordning är en följd av att man flyttat över kommunens gymnasieverksamhet till kommunalförbund för att bl.a. skapa stordriftsfördelar och ett större utbud för eleverna. Det torde således vara att betrakta som en överföring av kommunens verksamhet till kommunalförbundet. 
 Ca 400 miljoner kronor erhåller förbunden i  
 statsbidrag 
 . Detta är intäkter som kommunerna annars skulle ha fått. Statsbidragen fördelar sig på ett flertal områden, mest får utbildningsområdet med 159 miljoner kronor. Beloppet avser sådana riktade statsbidrag som riksdagen beslutat om i syfte att prioritera en viss verksamhet, t.ex. öka antalet lärare per elev i skolan. 
 Därefter redovisas i tabellen  
 taxor och avgifter  
 från andra än kommuner och landsting. Här avses taxor och avgifter för exempelvis barnomsorg, hemtjänst, kollektivtrafik, vatten, el, värme, renhållning från andra än kommuner och landsting, dvs. intäkter från brukare och konsumenter. En genomgång av kom- munalförbundens årsredovisningar bekräftar att så är fallet. Dessa avgifter finns, som framgår av tabellen, huvudsakligen i verksam- heterna vatten och avlopp och avfallshantering samt trafik. När det gäller den avgiftsfinansierade verksamheten finns det en tydlig svårighet med att generellt bedöma hur stark kopplingen är mellan kommunalförbundet och dess medlemmar. En bedömning behöver sannolikt göras i varje enskilt fall med både förbundens styr- dokument, den ekonomiska redovisningen och en beskrivning av verksamheten som grund. 
 Under  
 Övrigt  
 redovisas de intäkter som inte hör hemma i någon av de andra intäktsposterna och som inte kommer från med- lemmar. Exempel på intäkter som redovisas här är  
 EU-bidrag 
  samt projektbidrag, anslag m.m. som är bidrag från andra kommuner, landsting och länsstyrelser m.fl. Sådana intäkter utgör huvuddelen av intäkterna inom denna kategori med undantag för vatten och avlopp samt avfallshantering. Under Övriga intäkter finns också en viss försäljning till externa intressenter, t.ex. av olika utbildningar, konsulttjänster osv., men i en liten omfattning. Denna försäljning 
  
 4  
 Källa: SKL, Öppna jämförelser. 
 291 
  
 Verksamhet i kommunalförbund och gemensamma nämnder 
  
 SOU 2011:43 
  
 motsvarar några få procent av de totala intäkterna inom områdena utbildning, räddningstjänst, vård och omsorg, kultur och färdtjänst. En del av dessa intäkter kan dessutom också komma från kom- muner och landsting, det är inte alltid möjligt att utskilja från års- redovisningarna. Inom VA Avfall är andelen Övriga intäkter som kommer från någon form av försäljning högre även om det exakta talet är svårt att fastställa utifrån årsredovisningarna. Huvuddelen av Övriga intäkter inom VA Avfall kan dock härledas till olika former av försäljning. 
 Det sammantagna intrycket är att kommunalförbundens in- täkter huvudsakligen utgörs av medlemsavgifter eller är brukar- eller konsumtionsavgifter eller olika former av bidrag/stöd från EU, staten eller regionala myndigheter. Den lägsta andelen intäkter från medlemmarna finns inom VA Avfall samt trafik som i stället i huvudsak finansieras av brukaravgifter. Inom VA Avfall finns också den största andelen intäkter från försäljning. Ovanstående tabeller och beskrivning sammanfattas också i nedanstående diagram. 
 Figur 13.1 Kommunalförbundens intäkter per verksamhet, miljoner kronor, år 2008 
  
 Räddningstjänst 
  
 Utbildning 
  
 Fys.plan, infrastr. m.m. 
  
 Inköp, gem.verkssamh. 
  
 VA Avfall 
  
 Vård och omsorg, IoF 
  
 Från medlemmar 
  
 Från kommuner ej medlemmar 
  
 Trafik 
  
 Statsbidrag 
  
 Färdtjänst 
  
 Taxor och avgifter 
  
 Kultur och fritid 
  
 Övrigt 
  
 0 
  
 500 
  
 1000 
  
 1500 
  
 2000 
  
 2500 
  
 3000 
  
 3500 
  
 I diagrammet framgår med kanske ännu större tydlighet att kom- munalförbundens intäkter domineras av medlemsavgifter samt, för några verksamhetsgrenar, av taxor och avgifter. I hög utsträckning 
 292 
  
 SOU 2011:43 
  
 Verksamhet i kommunalförbund och gemensamma nämnder 
  
 förfaller kommunalförbunden således bedriva verksamhet som annars skulle kunna vara intern för medlemmarna, men det går inte att säga att så uteslutande är fallet för samtliga verksamhets- grenar. 
  
 13.2 
  
 Gemensamma nämnder 
  
 År 2008 uppgav 45 procent av kommunerna att de samverkade i en gemensam nämnd med annan kommun eller landsting. Mot- svarande andel uppgick till 25 procent 2003. 
  
 5  
  
 Enligt Sveriges Kom- muner och Landsting uppgick antalet gemensamma nämnder år 2008 till ca 65 stycken, vilket är en ökning sedan 2004 då de var ca 50 till antalet. 
 Samverkan i gemensamma nämnder kan omfatta alla kommunala verksamheter utom åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap. Gemensamma nämnder bedriver i huvudsak verksamhet inom följande områden. 
  
 Verksamhetsområde 
  
 Antal 
  
 Miljö/bygg/hälsoskydd m.m. 
  
 13 
  
 Löner och inköp 
  
 10 
  
 Utbildning 
  
 8 
  
 Hjälpmedel 
  
 8 
  
 Sjukvård och socialtjänst 
  
 6 
  
 Hemtjänst 
  
 5 
  
 Räddningstjänst 
  
 5 
  
 VA avfall 
  
 3 
  
 Trafik 
  
 3 
  
 Övrigt 
  
 4 
  
 Eftersom en gemensam nämnd inte är en egen juridisk person finns ingen befintlig statistik för dessa när det gäller t.ex. intäkter och kostnader utan de ingår i den statistik som avser kommuner. 
  
 5  
 Källa: SCB:s demokratidatabas. 
 293 
  
 14 
  
 Handel mellan det offentliga och dess företag 
  
 14.1 
  
 Inledning 
  
 I tidigare avsnitt har redogjorts för omfattningen av offentligt ägda företag avseende bl.a. antal och total nettoomsättning. Hur stor andel av dessa offentligt ägda företags handel som avser försäljning till dess ägare (staten, kommuner och landsting) finns det inte lika mycket samlad statistik kring. Viss statistik finns hos SCB men den är inte i alla delar tillräcklig för utredningens behov. OFUKI- utredningen har därför valt att komplettera befintlig statistik med en enkätundersökning. 
  
 OFUKI-utredningen 
  sände således under mars och april år 2010 en enkät till offentligt ägda företag för att kartlägga deras handel med sina ägare och också med bolag i samma koncern. Utredningen biträddes av ett undersökningsföretag. Enkäten gick till företag i både kommunal och statlig sektor. Enkäten sändes via  
 e-post 
  och besvarades via en webbfunktion. Den ställdes till före- tagens ekonomichef eller verkställande direktör och föregicks av en kontakt med företagen för säkerställa rätt  
 e-postadress. 
  Vart fjärde företag svarade. De företag som svarade var relativt väl fördelade på olika storlek på företagen samt på olika verksamhetsgrenar, räknat till både antal och nettoomsättning. Något underrepresenterade var landstingsägda företag. Just i denna del är dock SCB:s statistik som mest fullödig. 
 Av resultaten för de företag som besvarat enkäten framgår att av deras sammanlagda nettoomsättning om 115 miljarder kronor avser 27,2 miljarder kronor (24 procent) försäljning till deras ägare (staten, kommuner eller landsting) eller till bolag i samma koncern, varav flertalet verksamhetsområden är berörda. För kommunalt ägda företag är motsvarande andel högre och uppgår till ca 31 procent. 
 295 
  
 Handel mellan det offentliga och dess företag 
  
 SOU 2011:43 
  
 Den försäljning som baseras på upphandlingskontrakt enligt LOU och LUF efterfrågades särskilt i enkäten. Sådan försäljning indikerar nämligen att behov av ett in  
 house-undantag 
  saknas. Om- vänt ger den försäljning som inte baseras på upphandlingskontrakt en antydan om att det kan finnas ett behov av in  
 house-undantag. 
  Försäljning som inte baseras på upphandlingskontrakt kan dock omfatta såväl försäljning som skulle kunna omfattas av ett in  
 house-undantag 
  som försäljning som av annan anledning redan är undantagen tillämpningsområdet för LOU och LUF, t.ex. hyra av fast egendom. I den mån försäljningen redan är undantagen krav på upphandling saknas behov av in  
 house-undantag. 
  
 I tabellen nedan sammanfattas resultaten. 
 Tabell 14.1 Resultat för företag i enkäten, miljarder kronor, år 2008 
  
 Företag som 
  
 Netto- 
  
 Varav försäljning 
  
 Varav upp- 
  
 Övrig för- 
  
 ägs av 
  
 omsättning 
  
 till ägare eller 
  
 handlings- 
  
 säljning till 
  
 bolag i samma 
  
 kontrakt enl. 
  
 ägare eller 
  
 koncern 
  
 LOU eller LUF 
  
 bolag i sam- 
  
 ma koncern 
  
 Staten 
  
 57 
  
 3,3 
  
 1,3 
  
 2,0 
  
 Landsting 
  
 13 
  
 6,2 
  
 0 
  
 6,2 
  
 Kommun 
  
 35 
  
 11,1 
  
 3,3 
  
 7,8 
  
 Företag med 
  
 delvis privat 
  
 ägande 
  
 10 
  
 6,6 
  
 1,3 
  
 5,3 
  
 Summa 
  
 115 
  
 27,2 
  
 5,9 
  
 21,3 
  
 Företag med ett delvis privat ägande kan som huvudregel inte omfattas av ett in  
 house-undantag 
  eftersom de endast under vissa villkor kan uppfylla kontrollkriteriets krav (se avsnitt 4.6.3). 
 Några kommentarer kan göras om redovisningen. Bolag som uppgett att de ägs av kommunalförbund redovisas som kommunalt ägda, eftersom de är för få för att redovisas för sig. De företag som ägs av t.ex. både en kommun och ett landsting har förts till den kategori som har det största ägandet. Enkäten ställdes endast till aktiebolag eftersom de utgör den absoluta merparten av de offentligt ägda företagen. 
 Sammantaget är det till största delen inom kommuner och landsting som försäljning från offentligt ägda bolag till ägare eller bolag i samma koncern sker. I följande avsnitt redovisas bl.a. 
 296 
  
 SOU 2011:43 
  
 Handel mellan det offentliga och dess företag 
  
 resultaten från enkäten mera utförligt, fördelat på statlig och kom- munal sektor. 
  
 14.2 
  
 Statliga företags försäljning till sin ägare 
  
 De statligt ägda företagen har totalt en omsättning på ca 200 miljarder kronor och är ca 400 till antalet. 
  
 1  
  
 De statliga före- tag som  
 besvarat enkäten  
 och som i sin helhet är statligt ägda har en samlad nettoomsättning om 57 miljarder kronor. En liten andel därav, totalt sex procent eller 3,2 miljarder kronor, uppges avse för- säljning till den myndighet som förvaltar bolaget (ägaren) eller till andra statliga bolag i samma koncern. 
 Tabell 14.2 Resultat för statliga företag i enkäten, miljarder kronor, år 2008 
  
 Netto- 
  
 Andel av total 
  
 omsättning 
  
 nettoomsättning 
  
 Försäljning till ägare 
  
 2,1 
  
 4 % 
  
 Försäljning till andra bolag i samma koncern 
  
 1,1 
  
 2 % 
  
 Övrig försäljning 
  
 53,6 
  
 94 % 
  
 Total nettoomsättning 
  
 56,7 
  
 100 % 
  
 Den låga andelen försäljning till ägare eller till bolag i koncernen i enkäten är inte förvånande. Statligt ägda företag är mest före- kommande inom  
 transport-, 
 handel-, 
 tjänste-, 
  energi- och fastig- hetsverksamheter. De största statliga företagen sett till omsättning är TeliaSonera, Apoteket, Vattenfall, Posten, Svenska spel, System- bolaget och LKAB. Dessa bolag köper och säljer i huvudsak inte verksamhet till sina ägare utan till en extern marknad mot privata kunder. Ett undantag är bl.a. SOS Alarm Sverige AB vars verksam- het närmare redovisats i avsnitt 10.1 (se även avsnitt 15.1). De stat- liga företagen har under de senaste decennierna varit föremål för omfattande översyner, konkurrensutsättningar och utförsäljningar vilket gjort den statliga bolagssektorn mindre och effektivare med en tydligare styrning och samtidigt i ökad utsträckning utsatt för konkurrens. 
  
 1  
 Källa: Par AB. I SCB:s statistik om offentligt ägda företag är antalet företag högre, ca 600 st. Det lägre antalet här beror på att ett stort antal vilande företag som inte bedriver verksamhet inte har räknats med. 
 297 
  
 Handel mellan det offentliga och dess företag 
  
 SOU 2011:43 
  
 Den försäljning som skett från de statliga bolag som besvarat utredningens enkät till bolag i samma koncern eller till den myndighet som förvaltar bolaget (ägande myndighet) uppgår som nämnts till ca 3,2 miljarder kronor. De fördelar sig på olika verksamheter enligt följande. 
  
 2 
  
 Figur 14.1 Resultat för statliga företag i enkäten – försäljning till ägare samt till bolag i samma koncern, miljoner kronor, år 2008 
 Fastigheter 
 Teknik, FoU och övr. tjänster 
 Finans och försäkring 
 Kultur, nöje, fritid 
 Transporter 
  
  Försäljning till ägande 
 myndighet  
  
  Försäljning till bolag i 
 samma koncern 
 Energi 
  
 0 
  
 200 
  
 400 
  
 600 
  
 800 
  
 1 000 
  
 Försäljning inom  
 Fastigheter  
 avser bl.a. verksamhet inom Akade- miska hus. Kategorin  
 Teknik, FoU och övriga tjänster  
 avser forsk-  
 nings-, 
  provnings och konsultverksamhet i bolag vilka förvaltas av Regeringskansliet (tex. Gross och SOS Alarm Sverige AB) men även av lärosäten även om de senare bolagen till volym är små. Kategorin  
 Kultur, nöje, fritid  
 avser teater och spelverksamhet. För- säljning mellan bolag avser bl.a. bolag med anknytning  
 till för- säk 
 ringar och forskning (bl.a. inom Vattenfallkoncernen). 
 Den del av ovanstående försäljning som av de svarande uppges ha baserats på upphandlingskontrakt enligt LOU avser i huvudsak 
  
 2  
 Kategorier av verksamheter motsvarar följande i SCB:s  
 SNI-koder: 
  Tillv/bygg/mineral (16, 26, 30, 41, 42), Information och kommunikation (58,  
 61–63), 
  Energi (35), VA Avfall  
 (36–38), 
  Transporter (49, 52), Hotel, resturang och handel (55, 56), Finans och försäkring  
 (64–66) 
  Teknik, FoU och övr. tjänster (70 exklusive 70100,  
 71–84), 
  Huvudkontor (70100), Fastigheter (68), Utbildning (85), Kultur, nöje, fritid  
 (90-94). 
  
 298 
  
 SOU 2011:43 
  
 Handel mellan det offentliga och dess företag 
  
 verksamhet inom fastigheter och i viss omfattning konsultverk- samhet inom teknik, FoU och övriga tjänster. Inget av företagen uppgav sig ha upphandlingskontrakt enligt LUF. Ungefär en femtedel av de som angett att de har försäljning till ägare eller koncernbolag är osäkra på om denna försäljning skett med upp- handlingskontrakt enligt LOU som grund (frågan har besvarats med  
 Vet ej  
 i enkäten). Svaret  
 Vet ej  
 bör naturligtvis tolkas med för- siktighet men indikerar en viss osäkerhet om i vilken mån försälj- ningen baseras på upphandlingskontrakt. 
 Tabell 14.3 Resultat för statliga företag i enkäten, försäljning enligt LOU, miljarder kronor, år 2008 
  
 Försäljning 
  
 varav 
  
 varav 
  
 varav 
  
 upphandlings- 
  
 vet ej om det finns 
  
 övrig 
  
 kontrakt 
  
 upphandlings- 
  
 försäljning 
  
 enligt LOU 
  
 kontrakt 
  
 enligt LOU 
  
 Försäljning till ägare 
  
 2,1 
  
 1,3 
  
 0,4 
  
 0,4 
  
 100 % 
  
 62 % 
  
 19 % 
  
 19 % 
  
 Försäljning till andra 
  
 bolag i samma 
  
 koncern 
  
 1,1 
  
 0 
  
 0,3 
  
 0,8 
  
 100 % 
  
 27 % 
  
 73 % 
  
 Andelen försäljning baserad på upphandlingskontrakt enligt LOU av den försäljning som faktiskt sker till ägaren är förhållandevis hög jämfört med motsvarande andel för landsting och kommuner, se följande avsnitt. 
  
 14.3 
  
 Landstingsägda företags försäljning till sina ägare 
  
 De företag som ägs av landsting har tidigare redovisats i kapitel 11. Företagen utgörs i huvudsak av vårdföretag som bedriver hälso- och sjukvård eller olika former av stödverksamhet till vård samt av de kollektivtrafikbolag som i huvudsak ägs av landstingen och kommunerna gemensamt, de s.k. trafikhuvudmännen. För den senare kategorin görs bedömningen med den nya kollektivtrafiklag 
 299 
  
 Handel mellan det offentliga och dess företag 
  
 SOU 2011:43 
  
 som träder i kraft år 2012 att det inte sker några avgörande föränd- ringar jämfört med dagens läge beträffande var ett köp- och säljför- farande faktiskt äger rum, dvs. mellan det offentligt ägda trafik- bolaget och privata aktörer. Mellan myndigheten och de offentligt ägda bolagen (trafikhuvudmännen) finns däremot generellt sett inget uttalat sälj- och köpförhållande. 
 Landstingsägda företag inom sjukvården, vilka nästan ute- slutande finns i Stockholms läns landsting (SLL), har i liten om- fattning svarat på utredningens enkät om köp- och säljverksamhet med sina ägare, men här finns andra statistikkällor. SCB har statistik som sammanställs från landstingens räkenskapssamman- drag och som innehåller god information om landstingens köp av verksamhet. 
 Tabell 14.4 Landstingens köp av verksamhet från företag i egen koncern, miljoner kronor, år 2008 
  
 Hälso- och sjukvård 
  
 5 127 
  
 Tandvård 
  
 651 
  
 Trafik och infrastruktur 
  
 32 
  
 Övrig verksamhet 
  
 18 
  
 Totalt 
  
 5 828 
  
 Källa 
 : SCB. 
 Av tabellen framgår att de landstingsägda företagens försäljning till sina ägare, landstingen, uppgick till 5,8 miljarder kronor 2008. Därav avser 5,1 miljarder kronor hälso- och sjukvård i SLL och ca 0,6 miljarder kronor tandvård m.m. i SLL. Det är således i princip uteslutande SLL som anskaffar varor eller tjänster m.m. från egna företag. Det finns ett omfattande köp- och säljförhållande mellan SLL och dess bolag. 
 De större sjukhus samt folktandvården som år 2008 var organi- serade i bolag av SLL hade följande försäljning inom landstinget. 
 300 
 SOU 2011:43 Handel mellan det offentliga och dess företag 
 Tabell 14.5 Intäkter och försäljning från de större bolagen till ägare inom hälso- och sjukvård i SLL, miljoner kronor, år 2008 
  
 Bolag 
  
 Verksamhetens 
  
 Försäljning av hälso- 
  
 intäkter 
  
 och sjukvård till SLL 
  
 Södersjukhuset AB 
  
 3 140 
  
 2 686 
  
 Danderyds sjukhus AB 
  
 2 484 
  
 2 181 
  
 S:t Eriks Ögonsjukhus AB 
  
 363 
  
 277 
  
 Folktandvården i Stockholms län AB 
  
 1 288 
  
 538 
  
 Källor:  
 Årsredovisning för SLL samt respektive bolag för år 2008. 
 Huvuddelen av försäljningen sker således till det egna landstinget, för sjukvården är det ca 90 procent av verksamheten. Efter år 2008 har även Södertälje sjukhus ombildats till aktiebolag. Totalt har de bolagiserade sjukhusen för närvarande en omsättning som uppgår till ca 7 miljarder kronor. 
 Av det som nu redovisats framgår att det främst är för SLL och dess hälso- och sjukvård som frågan om in  
 house-undantag 
  är av betydelse beträffande landstingssektorn. Där är den å andra sidan av mycket stor betydelse. 
  
 14.4 
  
 Kommunalt ägda företags försäljning till sina ägare 
  
 Sveriges 290 kommuner bedrev år 2008 verksamhet för ca 454 miljarder kronor. Nästan hälften var verksamhet i skola och barnomsorg och ungefär en tredjedel utgjordes av omsorg om äldre och funktionshindrade. 
  
 3 
  
 Härav köpte kommunerna enligt SCB:s statistik över kom- munernas räkenskapssammandrag verksamhet för ca 87 miljarder kronor, eller en femtedel av de totala kostnaderna, från en annan utförare än den egna kommunen, varav de offentliga leveran- törernas andel uppgick till ca 25 miljarder kronor. Även den köpta verksamheten avsåg i huvudsak pedagogiska verksamheter samt vård och omsorg. Kommunernas köp från de offentliga leveran- törerna fördelade sig enligt följande. 
  
 3  
 Källa: SCB, Kommunernas räkenskapssammandrag. 
 301 
 Handel mellan det offentliga och dess företag SOU 2011:43 
 Tabell 14.6 Kommuners köp av verksamhet av offentliga leverantörer, miljarder kronor, år 2008 
  
 Kommunala företag 
  
 5,8 
  
 Kommun 
  
 10,8 
  
 Kommunalförbund 
  
 4,2 
  
 Landsting 
  
 1,8 
  
 Stat 
  
 2,3 
  
 Summa 
  
 24,9 
  
 För frågan om det finns behov av ett in  
 house-undantag 
  är kom- munernas köp från kommunala företag, som enligt ovanstående tabell totalt uppgår till 5,8 miljarder kronor, av särskilt intresse. Köpen har följande fördelning över de vanligaste kommunala verk- samhetsområdena enligt SCB:s statistik avseende kommunernas räkenskapssammandrag. 
 Tabell 14.7 Kommuners köp av verksamhet från kommunala företag, miljoner kronor, år 2008 
  
 Affärsverksamhet 
  
 1 933 
  
 33 % 
  
 Vård och omsorg 
  
 960 
  
 17 % 
  
 Politisk och gemensam verksamhet inkl lokaler 
  
 799 
  
 14 % 
  
 Infrastruktur, gator, skydd m.m. 
  
 701 
  
 12 % 
  
 Pedagogiska verksamheter 
  
 669 
  
 12 % 
  
 Hälso- och sjukvård 
  
 567 
  
 10 % 
  
 Kultur och fritid 
  
 146 
  
 3 % 
  
 Flyktingmottagning och arbetsmarknadsåtgärder 
  
 30 
  
 1 % 
  
 Totalsumma 
  
 5 806 
  
 100 % 
  
 Begreppet  
 Köp av verksamhet  
 omfattar enligt SCB:s definition entreprenader och köp av huvud- och stödverksamhet där avtal finns med en extern producent och där verksamheten annars skulle ha utförts i egen regi. Hit räknas även avtal grundat på peng- eller checksystem. Inköp av varor, material eller hyreskostnader ingår inte. 
 Affärsverksamhet avser kostnader för verksamhet som huvud- sakligen finansieras med taxor och avgifter inom näringsliv och 
 302 
  
 SOU 2011:43 
  
 Handel mellan det offentliga och dess företag 
  
 bostäder, kommunikationer, energi, vatten, avlopp och avfalls- hantering. Inom detta område står Göteborgs kommun för en stor del (drygt en miljard kronor) av köpt verksamhet från egna företag. Ett större exempel inom vård och omsorg samt hälso- och sjukvård är TioHundra – en gemensam organisation för all landstings- och kommunfinansierad vård och omsorg för invånarna i Norrtälje. Den gemensamma nämnden TioHundra och dess förvaltning be- ställer all vård och omsorg av TioHundra AB och andra privata vårdgivare. TioHundra AB ägs till lika delar av Stockholms läns landsting och Norrtälje kommun via ett kommunalförbund. Inom TioHundra AB:s verksamhetsområden samordnas bl.a. akutsjuk- vård, vårdcentraler, äldreomsorg, psykiatri och habilitering. 
 I övrigt förekommer köp av verksamhet från egna bolag i nästan samtliga kommuner samt inom flertalet av ovanstående områden även om andelen verksamhet som köps varierar stort mellan olika kommuner. 
 Den köpta verksamheten om 5,8 miljarder kronor som redo- visats ovan kan sättas i relation till nettoomsättningen i kommunala bolag som år 2008 uppgick till 160 miljarder kronor, fördelad på följande verksamheter. 
 Tabell 14.8 Nettoomsättning i kommunala företag, miljarder kronor, år 2008 
  
 Fastighetsverksamhet 
  
 67 
  
 Energi 
  
 59 
  
 Transporter 
  
 9 
  
 Vatten, avlopp och avfall 
  
 11 
  
 Övrigt 
  
 14 
  
 Summa 
  
 160 
  
 Källa:  
 SCB, Offentligt ägda företag. 
 Enligt SCB:s statistik och utifrån deras definition är det samman- taget 3,6 procent av de kommunala bolagens nettoomsättning som är verksamhet köpt av kommunerna. Ungefär hälften är tekniska verksamheter och den andra hälften är mjuka områden såsom utbildning, vård, omsorg, fritid m.m. Det är således enligt SCB:s statistik en liten del av de kommunägda företagens verksamhet som köps av kommunerna. 
 303 
  
 Handel mellan det offentliga och dess företag 
  
 SOU 2011:43 
  
 OFUKI-utredningen 
  har utifrån uppgifter från Stockholms kommun en indikation på att de uppgifter som ingår i SCB:s statistik kan vara en underskattning av köp- och säljförhållanden mellan kommunen och dess bolag. Av Stockholms kommuns redo- visning för år 2008 framgår följande. Av kommunens köp av varor och tjänster för ca 600 miljoner kronor från kommunens helägda bolag är det endast omkring  
 en tiondel  
 som bokförts på de konton som ligger till grund för SCB:s statistik. 
  
 4  
  
 Denna markanta skillnad kan ha många förklaringar och är delvis sannolikt berättigad. Den stora skillnaden indikerar ändå att SCB:s statistik underskattar det verkliga förhållandet i köp av varor och tjänster mellan kommuner och dess företag utifrån de frågeställningar som  
 OFUKI-utred- 
  ningen har att besvara. Uppdelningen av SCB:s statistik på olika verksamhetsområden överensstämmer heller inte helt med de frågeställningar som utredningen har att besvara. 
 Av den enkätundersökning som  
 OFUKI-utredningen 
  genom- fört om offentligt ägda företag framgår att 31 procent av de svarande företagens sammanlagda nettoomsättning avser försälj- ning till den ägande kommunen eller till bolag i samma koncern, varav flertalet verksamhetsområden är berörda. 
 Tabell 14. 9 Resultat för kommunala företag i enkäten, miljarder kronor, år 2008 
  
 Försäljning 
  
 Andel av total 
  
 nettoomsättning 
  
 Försäljning till ägarkommuner 
  
 7,1 
  
 20 % 
  
 Försäljning till koncernföretag 
  
 4,0 
  
 11 % 
  
 Övrig försäljning 
  
 23,9 
  
 69 % 
  
 Total nettoomsättning 
  
 35 
  
 100 % 
  
 De kommunala företag som besvarat enkäten har en nettoomsätt- ning på 35 miljarder kronor och en försäljning till sina ägarkom- muner på ca 7,1 miljarder kronor och till bolag i samma koncern på ca 4 miljarder kronor. En tredjedel av nettoomsättningen avser således försäljning till den egna koncernen inklusive ägarkom- munen. 
  
 4  
 Avser konton: 4632 Köp av huvudverksamhet från kommunägda företag, 4642 Köp av stödverksamhet från kommunägda företag. 
 304 
  
 SOU 2011:43 
  
 Handel mellan det offentliga och dess företag 
  
 Det sammanlagda beloppet 11,1 miljarder kronor som avser för- säljning till ägare och andra bolag i den kommunala koncernen för- delar sig på olika verksamheter enligt följande diagram. 
 Figur 14.2 Resultat från enkäten: 
 Försäljning till kommun som är ägare samt till andra bolag i koncernen, miljoner kronor, år 2008 
  
 Energi 
  
 Transporter 
  
 Fastigheter 
  
 Teknik, FoU och övr. tjänster 
  
 Finans och försäkring 
  
 VA avfall 
  
 Kultur, nöje, fritid 
  
 Huvudkontor 
  
 Försäljning till moderkommun 
  
 Info och kommunikation 
  
 Försäljning till bolag i koncern 
  
 Tillv/bygg/mineral 
  
 Hotel, resturang och handel 
  
 Utbildning 
  
 0 
  
 500 
  
 1 000 
  
 1 500 
  
 2 000 
  
 2 500 
  
 3 000 
  
 3 500 
  
 4 000 
  
 De största verksamhetsområdena är fastigheter, energi och transporter. Inom energi- och fastighetsverksamhet sker en stor del av försäljningen till verksamheter i kommunen, det kan vara företag som förvaltar lokaler för skolor, social verksamhet eller kom- munens energibolag som tillhandahåller sina tjänster. Området transporter avser i huvudsak kommunala kollektivtrafikföretag. 
 Även inom VA, finans och försäkring samt teknik, FoU och övriga tjänster sker försäljning till den egna kommunen eller inom koncernen. Här finns en stor variation på olika typer av företag. Här finns även holdingbolag som många kommuner har i sin koncern (i diagrammet klassificerat som Huvudkontor). 
 I enkäten till de offentligt ägda företagen ställdes även frågan om hur stor del av försäljningen till ägarna eller bolag i koncernen som baserades på upphandlingskontrakt enligt LUF eller LOU. Svaren för de kommunala företagen framgår av tabellen. 
 305 
 Handel mellan det offentliga och dess företag SOU 2011:43 
  
 Tabell 14.10 
  
 Resultat för kommunala företag i enkäten, 
  
 miljarder kronor, år 2008 
  
 Försäljning 
  
 varav 
  
 varav 
  
 varav 
  
 varav 
  
 upphand- 
  
 upphandlings 
  
 vet ej 
  
 övrig 
  
 lingskontrakt 
  
 kontrakt 
  
 om det finns 
  
 enligt LOU 
  
 enligt LUF 
  
 upphandlings 
  
 kontrakt 
  
 Försäljning 
  
 till ägar- 
  
 kommuner 
  
 7,1 
  
 2,5 
  
 0,5 
  
 1,5 
  
 2,6 
  
 100 % 
  
 35 % 
  
 7 % 
  
 21 % 
  
 37 % 
  
 Försäljning 
  
 till koncern- 
  
 företag 
  
 4,0 
  
 0,2 
  
 0,1 
  
 0,8 
  
 2,9 
  
 100 % 
  
 5 % 
  
 2 % 
  
 20 % 
  
 73 % 
  
 Av de kommunala företagens försäljning till ägare om 7,1 miljarder kronor baseras 2,5 miljarder kronor på upphandlingskontrakt enligt LOU och 0,5 miljarder kronor på upphandlingskontrakt enligt LUF. Motsvarande belopp avseende försäljning till bolag i den egna koncernen är 0,2 respektive 0,1 miljarder kronor. 
 En förhållandevis stor andel av de företag som uppgett att de haft försäljning till sina ägare eller koncernbolag har också svarat att de inte vet om den baserats på upphandlingskontrakt enligt LOU eller LUF (se även föregående tabell). I flertalet fall har i så fall alternativet  
 Vej ej  
 angetts för både LOU och LUF. Svaret  
 Vet ej  
 bör naturligtvis tolkas med försiktighet men indikerar en viss osäkerhet avseende i vilken mån försäljningen baseras på upphand- lingskontrakt. 
 Sammantaget baseras 42 procent av de svarande företagens försäljning i enkäten till den ägande kommunen på upphandlings- kontrakt enligt LOU eller LUF. Motsvarande andel för försälj- ningen till koncernföretag är 7 procent (i genomsnitt 30 procent avseende både ägare och koncernföretag). Totalt är det 70 procent av försäljningen till ägare och koncernföretag som inte baserats på upphandlingskontrakt enligt LOU eller LUF. Men dessa resultat måste också kompletteras med vilka verksamheter som avses, vilket framgår av följande diagram. 
 306 
  
 SOU 2011:43 
  
 Handel mellan det offentliga och dess företag 
  
 Figur 14.3 Resultat från enkäten: 
 Kommunala företags försäljning till den kommun som är ägare samt till bolag i samma koncern, varav försäljning 
 enligt LOU och LUF, miljoner kronor, år 2008 
  
 Energi 
  
 Transporter 
  
 Fastigheter 
  
 Teknik, FoU och övr. tjänster 
  
 Finans och försäkring 
  
 Kult, nöje, fritid 
  
 Försäljning enligt LUF 
  
 VA avfall 
  
 Försäljning enligt LOU 
  
 Övrig försäljning 
  
 Info och kommunikation 
  
 Tillv/bygg/mineral 
  
 Hotel, resturang och handel 
  
 Huvudkontor 
  
 Utbildning 
  
 0 
  
 500 
  
 1 000 
  
 1 500 
  
 2 000 
  
 2 500 
  
 3 000 
  
 3 500 
  
 4 000 
  
 Försäljning baserad på upphandlingskontrakt enligt LUF finns i huvudsak hos energiföretag. Försäljning baserad på upphandlings- kontrakt enligt LOU sker i huvudsak inom området transporter och finns då i huvudsak hos kollektivtrafikföretag. För dessa delar av försäljningen finns skäl att anta att ett in  
 house-undantag 
  är av mindre betydelse eftersom upphandling redan sker. 
 För bolag som ägs av kommuner och landsting finns i samtliga verksamheter, utöver i området transporter, en övervägande andel försäljning till ägare eller till koncernbolag som inte baseras på upphandlingskontrakt enligt LOU eller LUF. Orsakerna till detta kan vara flera, bl.a. finns undantag för vad som behöver upphandlas inom olika områden (se avsnitt 2.2.1). De företag som uppgett att de har upphandlingskontrakt med sina ägare eller bolag i samma koncern är relativt få men de enskilda köpen är i huvudsak ganska stora. 
 I enkäten ställdes också en fråga om hur stor andel av försälj- ningen baserad på upphandlingskontrakt enligt LOU eller LUF som avsåg s.k.  
 B-tjänster. 
  Av samtliga svarande var det endast några 
 307 
  
 Handel mellan det offentliga och dess företag 
  
 SOU 2011:43 
  
 få som redovisade sådan försäljning och inte till några större belopp. 
 Sammanfattningsvis ger detta följande bild av de kommunala företag som besvarat enkäten. Ca en tredjedel av företagens försälj- ning görs till ägaren eller till bolag i koncernen. I störst utsträck- ning sker det inom de verksamhetsområden som avser fastigheter, energi och transporter men även inom VA och avfall, finans och försäkring samt teknik, FoU och övriga tjänster. Men i mindre ut- sträckning förekommer det inom det flesta verksamhetsområden. Även om det beloppsmässigt inte är stora köp kan det vara betydelsefulla sådana för verksamheten, det gäller t.ex. samordning av olika stödtjänster såsom samordning av administration och finansiella tjänster. Det finns ingen speciell typ av företag som handlar med ägaren eller koncernbolag, det varierar starkt mellan olika företag avseende inriktning, storlek osv. Försäljning baserad på upphandlingskontrakt enligt LOU och LUF finns i huvudsak för försäljning till ägaren och inom flera områden men i störst utsträckning inom transporter. Upphandlingskontrakt enligt LOU finns i större utsträckning än enligt LUF. 
  
 14.5 
  
 Offentligägda företags köp från sina ägare 
  
 I  
 OFUKI-utredningens 
  enkät ställdes en fråga om i vilken utsträckning som bolagen köper varor och tjänster från sin direkta eller indirekta offentliga ägare, dvs. staten, en kommun, eller ett landsting. Totalt uppgår de statliga myndigheternas, kommunernas och landstingens försäljning till de företag som besvarat enkäten till ca 3,5 miljarder kronor varav kommunernas och landstingens för- säljning avser ca 1,5 miljarder kronor och statliga myndigheters försäljning ca 1,9 miljarder kronor. 
 308 
  
 SOU 2011:43 
  
 Handel mellan det offentliga och dess företag 
  
 Figur 14.4 Resultat från enkäten: 
 Statliga myndigheters, landstings och kommuners försäljning till offentliga företag, miljoner kronor, år 2008 
  
 Energi 
  
 Transporter 
  
 Fastigheter 
  
 Info och kommunikation 
  
 Teknik, FoU och övr. tjänster 
  
 Kultur, nöje, fritid 
  
 Huvudkontor 
  
 Hälso- och sjukvård 
  
 VA avfall 
  
 Utbildning 
  
 Hotel, resturang och handel 
  
 Statlig 
  
 Kommun 
  
 Landsting 
  
 Tillv/bygg/mineral 
  
 Finans och försäkring 
  
 0 
  
 200 
  
 400 
  
 600 
  
 800 
  
 1 000 
  
 1 200 
  
 För kommunernas del är det framför allt företag inom energi- fastighets- och transportverksamheter som köper varor och tjänster från sin ägarkommun. Noterbart är att det inom nästan alla verksamhetsområden förekommer försäljning från ägare till de offentligt ägda företagen. 
 Sammanfattningsvis konstaterar  
 OFUKI-utredningen 
  att före- tag som ägs av kommuner och landsting bedriver handel i form av försäljning till sina ägare. För de kommunägda företag som besvarat utredningens enkät avser ca en tredjedel av den samman- lagda nettoomsättningen försäljning till den ägande kommunen eller till bolag i samma koncern. Flertalet verksamhetsområden är i olika utsträckning berörda. De landstingsägda bolagen domineras av Stockholms läns landstings bolag inom vårdsektorn vilka säljer nästan all verksamhet till landstinget. De statligt ägda bolagen är de som generellt sett i minst utsträckning har försäljning till sina ägare. Här är dock vissa företag ändå i hög grad berörda av in  
 house-frågorna. 
  
 Handel mellan offentligt ägda bolag och deras ägare finns i alla riktningar, dvs. såväl t.ex. att en kommun eller ett landsting köper från ett helägt aktiebolag som att aktiebolaget köper från kom- 
 309 
  
 Handel mellan det offentliga och dess företag 
  
 SOU 2011:43 
  
 munen/landstinget eller från ett annat bolag i samma koncern. Det förekommer även inom de flesta verksamhetsområden. 
 Resultatet av enkäten avseende LOU och LUF visar att den verksamhet som kommunala företag säljer till sina ägare eller bolag i samma koncern (området transporter undantaget) i mindre om- fattning bygger på upphandlingskontrakt enligt LOU eller LUF. 
 310 
  
 15 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 OFUKI-utredningen 
  har träffat företrädare för kommuner, lands- ting, bolag och intresseorganisationer inom olika verksamhets- områden för att inhämta underlag och för att ge dessa tillfälle att ge sin syn på de frågeställningar som utredningen ska ta ställning till.  
 OFUKI-utredningen 
  har även tagit del av skrivelser och rapporter från dessa. Sammanfattande resultat av detta arbete redovisas i detta avsnitt. 
 Alla verksamhetsområden har inte behandlats i detta samman- hang och redovisningen av de konsekvenser som kan uppstå inom olika områden, beroende på om ett in  
 house-undantag 
  införs permanent eller ej, är inte uttömmande. Redovisningen ger dock exempel. Branscher och företag har närmare beskrivits i tidigare avsnitt. De uppfattningar avseende konsekvenser m.m. som redo- visas i det följande härrör från de olika aktörerna. OFUKI- utredningens bedömningar redovisas i bl.a. avsnitt 18.7. 
  
 15.1 
  
 Statens företag 
  
 15.1.1 
  
 Bolag förvaltade av universitet och högskolor 
  
 OFUKI-utredningen 
  har träffat representanter för bolag som för- valtas av universiteten. De anser sammantaget att ett långtgående in  
 house-undantag 
  är önskvärt. Bolagen bedriver sin verksamhet i nära samarbete med delar av forsknings- och utvecklingsverksamheten på universiteten och högskolorna. Om ett permanent undantag från upphandlingsreglerna inte skulle införas skulle det kunna medföra negativa konsekvenser för både bolagen och lärosätena, bl.a. eftersom lärosätena inte alltid är beredda att kommersialisera forskning genom konkurrensutsättning. I vilken utsträckning som 
 311 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 SOU 2011:43 
  
 forskningen kommer till skada om ett undantag inte införs råder dock en osäkerhet om enligt bolagens företrädare. Det finns beräk- ningar om att en inkubatorverksamhet liknande den som dessa företag bedriver ger tillbaka mellan 5 och 50 gånger i förhållande till vad som investerats. Samtidigt kan man inte se att ett uteblivet undantag gör särskilt mycket för att stimulera konkurrensen på dessa företags områden, såsom kommersialisering av högspeciali- serad forskning och utvecklingsverksamhet. De tjänster som köps och säljs mellan bolagen och lärosätena avser forskning, utbildning samt stöd- och serviceverksamhet. Ett annat problem är att universiteten har riksdagens uppdrag att via sina bolag kommersia- lisera forskningen och att denna verksamhet ska bedrivas i bolags- form. Alltför långtgående krav på upphandling kan komma i kon- flikt med detta uppdrag enligt bolagens företrädare. 
 Ett annat område för dessa bolag som kan komma att påverkas kraftigt negativt om ett in  
 house-undantag 
  inte införs permanent är uppdragsutbildningen och annan uppdragsverksamhet. Som angetts i avsnitt 10.2.2, är ett exempel att Karolinska institutet avvecklat ett bolag som bedrev sådan verksamhet och återfört denna till myndig- heten. Koncernen som bolaget ingick i har därigenom gått miste om ett vinstgivande företag till nackdel för övriga bolag. 
  
 15.1.2 
  
 SOS Alarm Sverige AB 
  
 OFUKI-utredningen 
  har träffat företrädare för SOS Alarm Sverige AB (SOS Alarm) samt erhållit en skrivelse från bolaget. SOS Alarm bildades 1972 i syfte att samordna samhällets alarmeringsfunk- tioner och möjliggöra snabba och effektiva hjälpinsatser. Bolaget ägs av staten (50 procent) och av SKL Företag AB (50 procent), som i sin tur ägs av Sveriges Kommuner och Landsting (SKL). 
 SOS Alarm ska enligt ett avtal med staten ta emot och vidare- koppla nödsamtal från allmänheten, driva  
 SOS-centraler 
  som upp- rätthåller  
 SOS-tjänsten 
  för nödnumret 112 i hela landet samt er- bjuda samtliga kommuner, landsting och statliga räddningsorgan att träffa avtal för att ansluta sig till denna tjänst. 
 SOS Alarm har också avtal med nästan alla kommuner och landsting om anslutning till  
 112-numret. 
  Dessa måste inte ansluta sig till SOS Alarm, men ska alltså ha möjlighet att göra det. Ut- formningen av de avtal bolaget har med olika kommuner och lands- ting kan variera. Vissa landsting vill t.ex. att SOS Alarm ska ha 
 312 
  
 SOU 2011:43 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 sjuksköterska tillgänglig som gör en bedömning vid utalarmering av ambulans. 
 Av SOS Alarms omsättning år 2008 var enligt dess företrädare ca 66 procent hänförlig till samhällstjänster åt stat, kommuner och landsting samt cirka 25 procent till säkerhetstjänster åt offentlig sektor. Andelen uppdrag åt privata uppdragsgivare motsvarade ca 5 procent av SOS Alarms omsättning. 
 I den skrivelse som bolaget gett in till  
 OFUKI-utredningen 
  anges bl.a. följande. 
  
 1  
  
 SOS Alarm investerar sedan en följd av år stora belopp i ny utveckling och ny teknik vilket helt bygger på förutsättningarna enligt avtalet med staten om  
 112-verksamheten. 
  SOS Alarm erbjuder, också enligt avtalet med staten, även samtliga kommuner och landsting avtal om fullständig larmbehandling när det gäller räddningstjänst och ambulansdirigering. Om ett undan- tag inte skulle införas skulle teknikutveckling och investeringar hämmas på ett sätt som uppenbart skulle äventyra bolagets verk- samhet, utveckling och framtid. Med hänsyn till att SOS Alarms verksamhet utgör en av samhällets viktigaste samhällsfunktioner torde det i så fall bli nödvändigt, för att öka förutsebarheten för SOS Alarm och dess ägare, att från år 2013 införa en särskild lag- stiftning för SOS Alarm om ensamrätt såvitt avser  
 112-tjänster 
  och övriga samhällstjänster. 
 Det är således, enligt företrädarna för bolaget, viktigt att vara uppmärksam på att om ett undantag enligt in  
 house-reglerna 
  inte skulle införas, så krävs det särskilda överväganden avseende SOS Alarms verksamhet. Det bör erinras att bolaget ägs av ett bolag som i sin tur ägs av SKL, och att undantaget i så fall måste omfatta även denna form av koncernförhållanden. 
  
 15.1.3 
  
 Programföretagen 
  
 I avsnitt 10.4 redovisades styrning och organisation inom public service, dvs. de tre programföretagen (SR, SVT och UR) samt deras två gemensamt ägda bolag Sveriges Radios Förvaltnings AB (SRF) och Radiotjänst i Kiruna AB (RIKAB). Utredningen har också träffat företrädare för programföretagen som framfört följande. 
 SRF tillhandahåller mot ersättning gemensamma stöd- och servicefunktioner till programföretagen. SRF har en årlig omsätt- ning om ca 300 miljoner kronor och drygt 200 anställda. SRF:s 
  
 1  
 SOS Alarm – underlag till utredning om kommunala företag enligt dir 2009:81 
 . 
  
 313 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 SOU 2011:43 
  
 verksamhet riktar sig enbart mot ägarna. Sannolikt bör en betydande del (minst hälften) av programföretagens köp från SRF vara föremål för upphandling enligt programföretagens egen bedömning. Om ett undantag från upphandling inte kommer till stånd som omfattar programföretagen och SRF är det program- företagens bedömning att den huvudsakliga delen av verksamheten i SRF, i den del som bedöms vara upphandlingspliktig, kommer att tas tillbaka in i programföretagen igen. Det kommer att medföra kostnader i form av nyinvesteringar och ett ineffektivt användande av resurser, bl.a. eftersom man i vissa fall behöver bygga upp parallella verksamheter i programföretagen. Programföretagens företrädare framhåller att avsikten med att samla t.ex. administrativ verksamhet i ett eget bolag har varit att effektivisera denna verk- samhet, vilket man också gjort. Totalt uppgår besparingarna i SRF till ca 30 miljoner kronor eller motsvarande 72 tjänster årligen från år 2010. Dessutom har investeringar om cirka  
 80–100 
  miljoner kronor gjorts i SRF avseende gemensamma system för administra- tion och arkivverksamhet. Ett uteblivet undantag äventyrar genom- förandet av dessa besparingar och investeringar och kan i stället medföra ökade kostnader för programföretagen enligt dess före- trädare. 
 Programföretagen vill ha möjligheten att själva fatta kunna beslut kring hur man använder administrativa funktioner och nyttjar gemensamma resurser och infrastruktur  
 i syfte att använda dessa så effektivt som möjligt. SRF:s uppdrag är endast att ge stöd och service till programföretagen. Ett upphandlingskrav anser man således stå i konflikt med det uppdrag SRF har i dag, och minskar kraftigt möjligheten att i framtiden vidareutveckla samordningen till nya områden och samtidigt behålla kontroll och inflytande över dessa verksamhetsområden. I en skrivelse till utredningen 
  
 2  
  
 hänvisar SR till regeringens propositioner 
  
 3  
  
 avseende sändningstillstånd och anför att det där uttryckligen anges att samarbetet mellan företagen ska fortsätta och öka. Till utredningen om public service,  
  
 Kontinuitet och förändring  
  
 (SOU 2008:64) redovisade programföre- tagen ett antal planerade eller genomförda förändringar och effektiviseringar, bl.a. avsevärt minskade utgifter för ledning och administration. Regeringen gjorde i propositionen  
  
 Utveckling för 
  
 2 
  
 Till den särskilde utredaren med uppdrag att utreda frågor rörande undantag i vissa fall från kravet på offentlig upphandling, Sveriges Radio  
  
 2010-10-20. 
  
 3 
  
 Utveckling för oberoende och kvalitet, Radio och TV i allmänhetens tjänst  
  
 2010–2013 
 (prop. 2008/09:195, s. 80),  
 Viktigare än någonsin! Radio och TV i allmänhetens tjänst 2007– 2012  
 (prop. 2005/06:112 s. 62). 
  
 314 
  
 SOU 2011:43 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 oberoende och kvalitet – Radio och TV i allmänhetens tjänst 2010– 2013  
 (2008/09:195) bedömningen att programföretagen även fort- sättningsvis kontinuerligt bör vidta åtgärder som syftar till ökad effektivitet och produktivitet. När det gäller SRF bör SR, SVT och UR i egenskap av ägare till SRF besluta om eventuella förändringar som kan öka effektiviteten. 
  
 Bolagens företrädare framhåller att syftet med koncernkon- struktionen har varit att säkra ett oberoende mellan program- bolagen, samtidigt som man önskat möjliggöra ett ökat samarbete för att effektivisera administrativa och stödjande funktioner och resurser. 
 Ett annat skäl till att det finns svårigheter med att upphandla SRF:s verksamhet är att det i vissa fall finns kopplingar mellan den verksamhet som eventuellt borde upphandlas och själva program- verksamheten som är undantagen från LOU. Ett exempel är programföretagens telefonväxel som finns inom SRF. Den är nattetid placerad på nyhetsredaktionen för att växeln och nyhets- redaktionen ska kunna bistå varandra. Växeln behöver då samarbeta nära nyhetsredaktionen och de som då bemannar växeln behöver en särskild kompetens om programverksamheten. Ett annat exempel där det är svårt att dra en tydlig gräns mellan programverksamhet och annan verksamhet är handhavande av arkiv. Det gäller bl.a. äldre arkiv som är en verksamhet som inte kan delas eller upp- handlas. Arkiven används även för research och där är det inte heller enkelt att dra en tydlig gräns mellan programverksamhet och annan verksamhet. Arkivverksamheten finns i dag inom ramen för SRF och kommer, om ett undantag inte kommer till stånd, sanno- likt att tas tillbaka in i något av programföretagen. Den måste dock samtidigt vara tillgänglig för de övriga programföretagen. 
 Verksamheter mellan programföretagen kan också i någon mån komma att beröras av ett uteblivet undantag, såsom t.ex. möjlig- heten för UR att samutnyttja SVT:s produktionsresurser och system för programproduktion och utsändning, i samband med att UR samlokaliseras med SVT. 
  
 15.1.4 
  
 Luftfartsverket 
  
 Luftfartsverket (LFV) har omkring 1 400 medarbetare och om- sätter drygt två miljarder kronor. LFV:s huvuduppgift är att till- handahålla flygtrafiktjänst för civil och militär luftfart. 
 315 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 SOU 2011:43 
  
 LFV:s verksamhet har präglats av flera större förändringar det senaste året. Den 1 april 2010 delades LFV i två delar. Flyg- platsverksamheten fördes in i bolaget Swedavia AB, vars aktier för- valtas av Regeringskansliet. Den kvarvarande delen som i huvudsak avser flygledningstjänster finns kvar i affärsverket. Det finns även ett  
 25-tal 
  kommunalt ägda flygplatser. 
 Den 1 september 2010 trädde en ny luftfartslag (2010:500) i kraft som innebär att LFV inte längre har ensamrätt på flyg- ledningstjänster. Tidigare skötte LFV all flygtrafikledning, även på de kommunala flygplatserna. Efter den 1 september kan ägaren av en flygplats köpa trafikledningstjänster från vem man vill inom ramen för gällande luftfartslagstiftning. 
 LFV äger tre bolag som är samlade under ett holdingbolag,  
 LFV Holding AB 
 . Dessa bolag är följande. 
  
 - 
  
 LFV Aviation Consulting AB  
 säljer konsulttjänster inom civil luftfart på en internationell marknad. 
  
 - 
  
 Entry Point North (EPN)  
 utbildar flygledningspersonal och drivs och ägs gemensamt av LFV i Sverige, Naviair i Danmark och Avinor i Norge. 
  
 - 
  
 NUAC  
 är ett handelsbolag och ägs gemensamt av LFV och danska Naviair. NUAC ska fr.o.m. år 2012 gemensamt driva de tre kontrollcentralerna i Köpenhamn, Malmö och Stockholm. Syftet är att skapa gemensamma luftrum. Centralerna kommer även fortsättningsvis att ägas av sina moderbolag och personalen i huvudsak lånas ut från moderbolagen till NUAC. 
 LFV utesluter inte att verket kan komma att överväga bildandet av ytterligare bolag under LFV Holding AB. 
 LFV:s företrädare anser att ett in  
 house-undantag 
  bör införas och det bör vara generellt och inte sektoriellt. LFV anser vidare att begreppet marginell karaktär i det temporära lagförslaget är diffust och bör utmönstras eller förtydligas. LFV anser också att ett undantag även bör omfatta den omvända upphandlingssitua- tionen, dvs. när offentligt ägda bolag köper tjänster av sina ägare. För LFV:s del är det viktigt att det finns förutsättningar att organisera verksamheten på ett optimalt sätt och att resurserna kan användas så effektivt som möjligt. Det är också i denna del som LFV i störst utsträckning berörs av frågan om ett in  
 house-undan- 
  tag. LFV:s dotterbolag köper och förväntas komma att köpa olika 
 316 
  
 SOU 2011:43 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 typer av stöd- och serviceverksamhet av LFV. Det gäller t.ex. personal- och ekonomiadministration och  
 IT-tjänster. 
  Ett krav på upphandling av sådana funktioner innebär att man inte längre upp- når ett av syftena med tillskapandet av koncernen, dvs. att sam- ordna olika verksamheter på ett effektivt sätt. 
 Sammanfattningsvis menar LFV att ett uteblivet undantag, och även ett sådant som endast motsvarar det nuvarande temporära undantaget, kraftigt skulle påverka LFV:s organisation. Det skulle leda till högre administrativa kostnader för antingen ett mer om- fattande upphandlingsförfarande, som man inte kan se några effektivitetsvinster med, eller ökade kostnader för en omorganisa- tion av stöd- och serviceverksamheter som behöver byggas upp i varje bolag. Vissa av dessa verksamheter är dessutom svåra att upp- handla eftersom den egna administrativa personalen har en specifik kunskap om kärnverksamheten som inte enkelt kan överföras till en extern utförare. 
 LFV framhåller att man vill kunna utnyttja de fördelar som en koncernstruktur innebär och ha samma förutsättningar som en privatägd konkurrent. En privatägd koncern kan använda sig av koncerninterna transaktioner på ett sätt som en offentligt ägd koncern inte kan göra om undantaget inte utökas jämfört med den temporära lagstiftningen. 
  
 15.2 
  
 Landstingens företag 
  
 15.2.1 
  
 Stockholms läns landsting 
  
 Stockholms läns landsting (SLL) har vid flera tillfällen framhållit svårigheterna med att bedriva verksamheten vid framför allt akut- sjukhusen om ett in  
 house-undantag 
  inte införs. Detta har fram- hållits också då  
 OFUKI-utredningen 
  träffat företrädare för lands- tinget. 
 SLL redovisade i juni 2008 i en promemoria till Finans- departementet konsekvenser för landstinget av  
 SYSAV-domarna 
  (RÅ 2008 ref. 26) och vad ett uteblivet undantag från upphand- lingsreglerna kan innebära. I denna promemoria konstaterades att SLL aldrig upphandlat ett uppdrag att bedriva akutsjukvård och att det inte finns någon rimlig jämförelse beträffande kostnaderna för en sådan upphandling. SLL anförde vidare att sådan upphandling kräver att verksamheten kan beskrivas på ett mycket tydligt och 
 317 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 SOU 2011:43 
  
 detaljerat sätt och att det i dag inte finns något underlag för en sådan beskrivning i akutsjukvården. Den främsta svårigheten består i att gränsen mellan högspecialiserad vård och övrig specialiserad vård inte är skarp och inte kan utläsas ifrån dagens system. Därmed blir det svårt att beskriva uppdraget vid en upphandling. Samma problem finns i gränssnittet mot forsknings- och utvecklings- verksamheten. Även mellan sjukhusen sker en ständig anpassning av verksamhet och utbyte av lediga vårdplatser vilket skulle för- svåras av en upphandling och kunna ge upphov till gränsdragnings- problem och dyrare vård. Om en upphandling trots det skulle göras måste flexibilitet ges för bl.a. den snabba medicinska utvecklingen, en risk som sannolikt medför ett högre pris. Vidare kvarstår lands- tingets kostnader för den personal som inte vill lämna landstinget. Om fem procent av personalen väljer att ha kvar landstinget som arbetsgivare skulle kostnaden för dessa uppgå till ca 200 miljoner kronor per år. 
 SLL har genomfört upphandlingar av betydligt mindre om- fattande verksamheter än akutsjukhusen, t.ex. avseende vård- centraler. Tiden för att genomföra dessa upphandlingar angavs av landstinget uppgå till ca 1,5 år. Landstinget har också genomfört en upphandling i form av ett  
 offentligt-privat 
  partnerskap för byggandet av Nya Karolinska Sjukhuset (NKS). I detta fall är det dock uppförandet av själva byggnaden som upphandlats, inte verk- samheten. Denna process har tagit ca två år. Det förefaller därmed inte sannolikt att en eventuell upphandling av ett akutsjukhus kan vara klar vid utgången av år 2012. 
 Om ett undantag i upphandlingsreglerna inte skulle införas permanent skulle, enligt ovannämnda promemoria, ett troligare alternativ än upphandling vara att akutsjukhusen återgår i förvalt- ningsform. Om så skulle bli fallet uppstår kostnader av mera administrativ karaktär. Ett stort antal avtal skulle behöva omför- handlas (ca 700 avseende sjukhusen). Den ekonomiska redovis- ningen skulle behöva förnyas och omkonsolideras för att få jämför- barhet. Även ökade kostnader för dubbla verksamheter skulle kunna uppstå. Skattefrågor avseende uttagsbeskattning, inkomst- skatt och mervärdesskatt skulle också behöva utredas. Det skulle i sin tur kräva en värdering av verksamhetens tillgångar för att kunna fastslå hur stort skatteuttaget skulle bli vilket också medför omfat- tande konsultkostnader. 
 Representanter för SLL har vid kontakter med OFUKI- utredningen åter framhållit de problem som man redovisade år 
 318 
  
 SOU 2011:43 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 2008 med att ett undantag i upphandlingsreglerna inte införs. Man anser att det i princip inte är möjligt att på ett kostnadseffektivt sätt upphandla sjukvård i stor skala, i synnerhet inte akutsjukvård. Ett försök har gjorts med Södertälje sjukhus som fick avbrytas. De avtal som SLL i dag har med sjukhusen utgör inte ett tillräckligt underlag för upphandling. Om det inte införs ett permanent undantag kommer SLL därför sannolikt låta sjukhusvården återgå i förvaltningsform, dvs. genomföra en avbolagisering. Detta skulle, som angetts ovan, leda till betydande kostnader för landstinget, vilket sannolikt skulle leda till att SLL kräver ersättning från staten. Att avbolagisera verksamheten i ett större bolag och återföra den till förvaltningsform är också tidskrävande. SLL bedömer att det tar omkring  
 2–3 
  år per bolag. Även för de verksamheter som bedrivs av MediCarrier AB och Stockholm Care AB skulle verksam- heternas utformning och form behöva övervägas om ett in house- undantag inte införs permanent. MediCarrier AB transporterar och lagerhåller läkemedel och det är oklart i vilken omfattning som lagstiftningen tillåter en privat aktör att göra detta. För Stockholm Care AB skulle hela verksamheten behöva tas under övervägande enligt SLL. 
 Vidare har SLL i en skrivelse till Finansutskottet i maj 2010, utöver ovanstående, anfört följande. 
  
 4  
  
 För att sjukvården ska kunna arbeta effektivt och för att de olika sjukhusens specialiteter ska kunna utnyttjas på ett rationellt sätt köper de bolagsdrivna sjuk- vårdsutförarna, liksom de som drivs i förvaltningsform, tjänster av varandra. Ett exempel är bolagens köp av laboratorietjänster från Karolinska universitetssjukhuset. Om bolagen måste upphandla tjänsterna blir de medicinska underlagen färre och därmed för- sämras forsknings- och utbildningsförutsättningarna. De bolags- drivna sjukhusen köper även andra tjänster m.m. av varandra såsom medicin, tekniska tjänster,  
 anestesi-, 
  steril- och röntgentjänster. Om ett undantag inte införs måste landstinget allvarligt överväga att avbolagisera sina bolagsdrivna sjukhus. Då måste konsekvenser av en uttagsbeskattning och förändrad mervärdesskatteredovisning beaktas. Dessutom måste göras en översyn av de avtal som bolagen ansvarar för liksom av deras pensionsredovisning. Bedömningen i dag är att krav på upphandling inte kommer att innebära en ökad konkurrensutsättning av tjänster på marknaden men däremot ökade kostnader. Vidare anförs i skrivelsen att Locum AB, Medi- 
  
 4  
 Skrivelse till Finansutskottet den 17 maj angående proposition 2009/10:134,  
 Upphandling från statliga och kommunala företag 
 . 
 319 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 SOU 2011:43 
  
 carrier AB samt Internfinans AB kommer att behöva avbolagiseras. Att dessa bolags tjänster upphandlas av de andra bolagen i lands- tinget är inte ett rationellt alternativ eftersom de enbart tillgodoser koncerngemensamma behov. 
 Vid ett möte med  
 OFUKI-utredningen 
  den 16 mars 2011 fram- höll företrädare för SLL, tillsammans med företrädare för Stock- holms kommun samt Sveriges Kommuner och Landsting, bl.a. att den svenska upphandlingslagstiftningen helt bör följa och motsvara  
 EU-rätten. 
  De pekade på att den lagtext som gäller enligt den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU inte omfattar bl.a. an- skaffning mellan koncernföretag och därför kan innebära begräns- ningar i förhållande till  
 EU-domstolens 
  praxis. En preciserad svensk regel på detta sätt är enligt deras mening olämplig. Även om domstolens praxis är oklar i vissa avseenden, t.ex. vad gäller in  
 house-undantagets 
  tillämplighet inom koncerner, anser de att det är av vikt att en svensk reglering inte förbjuder situationer som  
 EU-domstolen 
  ännu inte har tagit ställning till. Enligt deras upp- fattning måste avbolagiseringar ske om in  
 house-undantaget 
  inte kan tillämpas på bl.a. koncernintern anskaffning. Utifrån dagens fungerande verksamhet anser de att avbolagisering vore ett orimligt alternativ, som också skulle medföra höga kostnader och ta lång tid att genomföra. Ett flertal olika frågor skulle enligt deras mening aktualiseras vid en avbolagisering, t.ex. om skatter och pensions- åtaganden samt hanteringen av varumärken, fastigheter och till- stånd. Vidare skulle enligt deras uppfattning behövas en genom- gång av bl.a. samtliga avtal. 
  
 15.3 
  
 Kommunernas företag 
  
 15.3.1 
  
 Avfallssektorn 
  
 Ett område där olika aktörer i särskilt stor utsträckning kontaktat  
 OFUKI-utredningen 
  är avfallssektorn. Utredningen har träffat representanter för kommuner, kommunala bolag och intresse- organisationer. Vid dessa kontakter har bl.a. följande framkommit. 
 Utbyggnaden av fjärrvärme och kraftvärmeverk för att få värme och el har i Sverige skapat en allt mera miljövänlig avfallshantering vilken har bidragit till att uppfylla riksdagens miljömål. I huvudsak drivs verksamheten i kommunal regi. Den planering, förankring, utredning, granskning och de beslut som är nödvändiga för etable- 
 320 
  
 SOU 2011:43 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 ringen av tung infrastruktur i form av anläggningar kräver en lång tidshorisont samt tar stora kostnader i anspråk. Det är en orsak till att dessa anläggningar i huvudsak har initierats av kommuner och deras bolag. En anledning till att bolagsformen har valts för nästan alla större anläggningar för avfallsförbränning är att den bedömts som mest lämplig för denna form av verksamhet av industriell karaktär. 
 Enligt representanter för flera kommunala avfallsbolag finns en risk att investeringar inte görs i tillräcklig omfattning för att hantera avfallet om ett in  
 house-undantag 
  inte införs permanent. Upphandlingskrav kan medföra att en viss mängd avfall inte kan garanteras till en anläggning på samma sätt som vid direktköp och kommunerna kan därför komma att anse att investeringar i större behandlingsanläggningar blir mera osäkra. Anläggningarna kan drivas i egen regi inom kommunen men det är inte säkert att av- fallet från den egna kommunen anses tillräckligt. Dessutom är det långt ifrån möjligt för alla kommuner, t.ex. för mindre kommuner, att ha anläggningar för alla typer av avfall. Avfallsbolagen fram- håller därför att möjligheter till samverkan måste finnas. Det finns också en stor ovana att driva denna form av industriverksamhet i förvaltningsform, styrd av en politiskt tillsatt nämnd. Bolags- formen, med bl.a. möjlighet att utse externa styrelseledamöter med erfarenhet från denna typ av verksamhet, har av nästan alla kom- muner med denna typ av anläggningar ansetts mera lämplig. 
 Ökade krav på upphandling kan också ge ökade transporter. Ett exempel gäller Sundsvalls kommun vars helägda bolag Sundsvalls Energi AB äger en anläggning för avfallsförbränning, vilken i dag hanterar kommunens avfall och distribuerar fjärrvärme. Om kom- munen gör en upphandling för behandling av avfall och Sundsvalls Energi AB förlorar denna så behöver allt kommunens avfall transporteras till en annan förbränningsanläggning (de närmaste anläggningarna finns i Umeå och Uppsala). Enligt bolaget kan Sundsvalls Energi AB då komma att lägga ett anbud på andra kom- muners upphandlingar för att fylla kapaciteten i sin egen anlägg- ning. Det medför ökade transporter, men kommunens kostnader för avfallshantering kan å andra sidan också ha minskat. Det gäller dock under förutsättning att Sundsvalls Energi AB fortsatt kan driva sin behandlingsanläggning för fullt genom att köpa avfall från andra kommuner. Annars uppkommer situationen att Sundsvalls kommun har ett bolag med sannolikt sämre lönsamhet än tidigare. 
 321 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 SOU 2011:43 
  
 Avfall Sverige är en intresseorganisation inom avfall och åter- vinning vars medlemmar är kommuner och kommunala bolag. Ett antal privata företag ingår som associerade medlemmar. Avfall Sveriges ståndpunkt är att kommunerna måste kunna välja hur man organiserar avfallshanteringen, varvid bolagsformen är en av flera möjliga lösningar. Avfall Sverige menar att kommunernas bolag har varit och är viktiga instrument för att skapa system och infra- struktur som omvandlar högt ställda miljöambitioner i verkliga åtgärder. 
 Avfall Sverige har i ett underlag till Finansdepartementet 
  
 5  
  
 fram- fört argument för att de kommunalt ägda avfallsbolagens mer kapitalintensiva infrastruktur kräver ett långsiktigt engagemang och att de är nödvändiga för många mindre kommuners avfalls- hantering och även för en stor del av näringslivets avfall. Avfall Sverige anser vidare att  
 SYSAV-domarna 
  (RÅ 2008 ref. 26) har gjort det svårare med inom- och mellankommunal samverkan inom avfallshanteringen, att det finns en osäkerhet för att göra nya investeringar och för nyttjandet av redan gjorda investeringar. Detta hindrar teknikutvecklingen och kompetensförsörjningen vilket i sin tur kan inverka negativt på miljömålen. Om ett per- manent in  
 house-undantag 
  inte införs menar Erickson att många kommuner kommer att behöva återföra sina avfallsbolag i förvaltningsform med avsevärda praktiska, organisatoriska och ekonomiska svårigheter. En utredning 
  
 6  
  
 som Avfall Sverige låtit ett konsultbolag göra visar översiktligt på konsekvenserna av att de kommunala avfallsbolagen återgår i förvaltningsform. Enligt denna utredning drabbas kommunerna av kostnader som avser bl.a. avtal och tillståndsfrågor, redovisning, personal- och  
 IT-kostnader 
  men framför allt skattekostnader vilka beräknas uppgå till drygt fyra miljarder kronor. 
 Återvinningsindustrierna (ÅI) är en branschorganisation för återvinningsföretag, främst med fokus på materialåtervinning, vars medlemmar är privatägda företag. ÅI anger som en av sina viktigaste frågor att arbeta för att marknadsmässiga lösningar och konkurrensneutralitet införs på avfalls- och återvinningsområdet. ÅI anför i en rapport 
  
 7  
  
 att de kommunala avfallsbolagen i hög 
  
 5 
  
 Om konsekvenser av Regeringsrättens dom i  
  
 Sysav-målet 
 , 
  
  maj 2008 (dnr Fi2008/3328). 
  
 6 
  
 Öhrlings PricewaterhouseCoopers,  
  
 Avbolagisering av avfallsverksamheter 
 , maj 2008 (dnr Fi2008/3328). 
  
 7 
  
 Återvinningsindustrins service AB,  
  
 Avfallsbolagens affärsverksamhet 
 , Stout 2009. 
 322 
  
 SOU 2011:43 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 utsträckning subventionerar konkurrensutsatt verksamhet med skattefinansierad verksamhet. 
 Vid ett möte mellan representanter för utredningen och ÅI framkom att ÅI anser att  
 SYSAV-domarna 
  (RÅ 2008 ref. 26) har medfört att omfattningen otillåtna direktupphandlingar av kom- muner som inte äger egna bolag påtagligt minskat inom avfalls- området och att domarna därmed redan har haft positiva effekter avseende upphandling och konkurrens inom avfallsområdet. Ett kvarstående och dessutom större problem enligt ÅI är dock att upphandlingar inte görs av de kommuner som helt eller delvis är ägare i avfallsbolag. ÅI är nu positiva till att ett in  
 house-undantag 
  i enlighet med den nuvarande svenska  
 Teckal-lagstiftningen 
  införs permanent. Det viktiga är att upphandlingsreglerna följs och att det finns lämpliga kontroll- och uppföljningsåtgärder för detta. 
  
 15.3.2 
  
 Stockholms kommun 
  
 Stockholms kommun har i lagstiftningsarbetet för den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU framhållit betydelsen av att in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-domstolens 
  praxis kan tillämpas (se nedan beträffande försäkrings- och annan stödverksamhet). Vid ett möte med  
 OFUKI-utredningen 
  den 16 mars 2011 underströk före- trädare för kommunen, tillsammans med företrädare för Stock- holms läns landsting samt Sveriges Kommuner och Landsting, också betydelsen av att det införs ett svenskt undantag helt enligt  
 EU-rätten 
  (se avsnitt 15.2.1). Om ett undantag inte möjliggör koncernintern anskaffning får detta enligt kommunen betydelse för bl.a. den samlade finansförvaltningen och andra stödfunktioner. Vid mötet pekade kommunen bl.a. på att ett särskilt kommunägt bolag har ansvar för koncernens datakommunikationsnät och sam- lade nätförvaltning. Ett annat bolag (försäkringsbolag) försäkrar bl.a. kommunens och övriga bolags fasta och lösa egendom. Vidare äger kommunen ett särskilt livförsäkringsbolag som försäkrar bolagens pensionsskulder. Enligt kommunen måste avbolagi- seringar ske om det inte finns möjlighet att köpa tjänster inom kommunkoncernen. 
 323 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 SOU 2011:43 
  
 Försäkringsverksamhet i Stockholms kommun 
 Stockholms kommun har i en skrivelse till Finansutskottet 
  
 8  
  
 anfört att det temporära lagförslaget enligt prop. 2009/10:134, numera infört i 2 kap. 10 a § LOU, innebär att de av kommunen ägda för- säkringsbolagens verksamhet måste förändras radikalt. Konsekven- serna av en sådan förändring är enligt skrivelsen att kommunen drabbas av ökade kostnader för sin försäkringsverksamhet och eventuellt ett mindre effektivt försäkringsskydd. 
 Enligt kommunen finns risk för en högre självrisk och en högre riskpremie än vad som nu är fallet för det fall varje bolag i Stock- holms kommun samt kommunens förvaltningar själva skulle handla upp sina egna försäkringslösningar. Anledningen är att det inte är möjligt att erhålla samma stordriftsfördelar som vid en samlad upp- handling för Stockholms kommun och koncern. Det viktigaste skälet till detta är att man inte skulle kunna upphandla återför- säkring på ett lika effektivt sätt. Återförsäkring kan endast köpas på en internationell marknad av försäkringsbolag. 
 Kommunen och dess bolag skulle också kunna förlora i effekti- vitet. I dag hanteras kommunens samlade försäkringsverksamhet av sex anställda i S:t Erik Försäkring AB. Om försäkringsverksam- heten skulle delas upp skulle varje bolag samt kommunen behöva en viss egen kompetens i dessa frågor. Omfattningen av effektivi- tetsförlusten är svår att bedöma. Enligt representanter för S:t Erik Försäkring AB halverades kostnaderna för försäkringspremier när bolaget bildades år 1986. 
 Ett alternativ vore att Stockholms kommun och hela dess koncern gör en samordnad upphandling. Kommunens egen be- dömning är att det skulle vara en mycket stor upphandling, sanno- likt av en omfattning som sällan genomförts, och att det är osäkert i vilken utsträckning man skulle få relevanta offerter. Skälet till att kommuner startat egna kommunala försäkringsbolag har bl.a. varit att man inte erhållit tillräckligt bra bud vid sina upphandlingar. 
  
 8  
 Skrivelse från Stockholms kommun och Stockholms läns landsting angående regeringens proposition 2009/10:134,  
 Upphandling från statliga och kommunala företag 
 , den 17 maj 2010. 
 324 
  
 SOU 2011:43 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 Andra stöd- och serviceverksamheter i Stockholms kommun 
 I sin skrivelse till Finansutskottet 
  
 9  
  
 framhöll Stockholms kommun, förutom försäkringsverksamheten, även flera andra verksamheter som kunde drabbas negativt om ett undantag från krav på upp- handling inte infördes även för köp mellan bolag och för köp från bolag av kommunen. Det gäller flera verksamheter som är stöd till den grundläggande kommunala kärnverksamheten och som sam- ordnas för att skapa effektiva rutiner och stordriftsfördelar. 
 Mycket av det som i dag hanteras av specialister i dessa verksam- heter måste kommunens bolag bygga upp egna verksamheter för enligt skrivelsen, vilket innebär att hanteringen fördyras och kompetensen urholkas. Stockholms kommun framhåller i skrivel- sen att de förändringar som tvingas fram inte leder till ökad upp- handling på marknaden jämfört med i dag, utan endast ökade kost- nader för skattebetalarna. Ett exempel avser delar av stadens IT- verksamheter. S:t Erik Kommunikation AB är ett helägt dotter- bolag till Stokab AB (som är helägt dotterbolag till moderbolaget Stockholms stadshus AB). Stokab AB tillhandahåller ett nät i Stockholm för elektronisk kommunikation. S:t Erik Kommunika- tion AB sköter kommunens interna data- och kommunikationsnät. Det innebär att bolaget på uppdrag från Stockholms kommun ansvarar för att administrera och utveckla kommunens interna sam- lade kommunikationsnät, samt nätet för styrning av kommunens gatubelysning. Nätet är exklusivt för kommunens förvaltningar och helägda bolag och avsett för såväl administration som mer publik verksamhet som skola, barnomsorg, fritid och kultur. Syftet är att säkerställa att kommunens kommunikationsnät är effektivt och sammanhållet. 
  
 10  
  
 S:t Erik Kommunikation AB säljer verksamhet till kommunen samt till andra av kommunens bolag men inte till andra bolag. 
 För kommunens del påverkas också samordningen av finans- administrationen. Stockholms kommuns centrala förvaltning (stadsledningskontoret) samordnar i dag all finansadministration i form av t.ex. lån och placeringar åt samtliga bolag i koncernen. Syftet med denna samordning för Stockholms kommunkoncern är dels att uppnå stordriftsfördelar i själva hanteringen, dels att få avsevärt bättre villkor för lån och placering som en större aktör. 
  
 9 
  
 Skrivelse från Stockholms stad och Stockholms läns landsting angående regeringens proposition 2009/10:134,  
  
 Upphandling från statliga och kommunala företag 
 , den 17 maj 2010. 
  
 10 
  
 Årsredovisning 2009, Stokab. 
  
 325 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 SOU 2011:43 
  
 Tidigare fanns inte denna samordning och kommunens, inklusive bolagens, samlade kostnader för hanteringen av den finansiella verksamheten var då högre. Genom en samordning av finansiella lån och placeringar kan kommunkoncernen minska sina upp- låningskostnader och uppnå kostnadsbesparingar som kan vara svåra att nå i motsvarande grad med krav på upphandling just i detta fall. En central finansfunktion kan innebära fördelar för kommunkoncernen såsom att t.ex. upplåning kan ske via egna marknadsprogram vilket kan ge lägre finansieringskostnader än om varje bolag lånar var för sig i bank. Systemstöd för riskhantering och handel behöver enbart installeras på en plats och ett koncern- kontosystem kan användas vilket effektiviserar likviditets- hanteringen. Dessutom behövs färre personer totalt för den sam- lade hanteringen av den finansiella verksamheten i kommunen. 
 Om Stockholms kommun och dess bolag inte kan samordna finansverksamheten kan det innebära högre administrativa och finansiella kostnader. Det senare eftersom flera bolag kan behöva låna upp pengar samtidigt som andra inom en kommunkoncern har placeringsbehov. Om varje enskilt bolag ska ta upp sina egna lån kommer varje bolag att behöva genomgå en separat kreditvärdering inför upptagande av lån, vilket innebär en ökad administration, större finansiell risk, högre kostnader och ökade krav på säker- heter. En decentraliserad struktur utan styrning av riskhanteringen kan också leda till större risker eftersom finansiell hantering då sker på ett flertal platser samtidigt som specialiseringen och kompeten- sen minskar. 
  
 15.4 
  
 Referensgruppen 
  
 OFUKI-utredningen 
  har under arbetet inhämtat synpunkter från vissa organisationer i samband med två referensgruppsmöten. De organisationer som deltagit med representanter är följande: Almega, Avfall Sverige, Företagarna, Kommunala Företagens Sam- organisation (KFS), Sveriges advokatsamfund, Sveriges Allmän- nyttiga Bostadsföretag (SABO), Sveriges Försäkringsförbund, Sveriges universitets- och högskoleförbund (SUHF) samt Återvin- ningsindustrierna. Fastighetsägarna Sverige har gett in skriftliga synpunkter. 
 Vid det första mötet, som hölls den 10 november 2009 i inledningen av utredningens arbete, lämnade deltagarna allmänna 
 326 
  
 SOU 2011:43 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 synpunkter utifrån utredningens direktiv på vilka frågor de ansåg att utredningen borde beakta. 
 Vid det andra mötet, den 15 september 2010, diskuterades frågeställningar kring ett eventuellt in  
 house-undantag 
  och de kom- munalrättsliga principerna i förhållande till kommunala bolag. Del- tagarnas synpunkter i frågan om ett eventuellt in  
 house-undantag 
  redovisas i det följande (se i övrigt avsnitt 25.1.2). 
 Organisationernas representanter redovisade sina synpunkter på vad de anser motiverar  
 antingen  
 att ett undantag från krav på upp- handling enligt  
 EU-domstolens 
  praxis om de s.k.  
 Teckal-kriterierna 
  införs permanent, eller att ett sådant undantag inte införs perma- nent. En kompletterande fråga var också hur ett eventuellt perma- nent undantag bör utformas och vad det bör omfatta om det införs. 
 Samtliga organisationer, utom Sveriges Försäkringsförbund, ansåg att det finns skäl att införa ett permanent in  
 house-undantag 
  och att detta inte bör begränsas till vissa sektorer utan gälla generellt.  
 Därutöver  
 fanns följande synpunkter från de olika organisationerna. 
 Sveriges advokatsamfund ansåg att det utifrån  
 EU-domstolens 
  praxis finns skäl att införa ett permanent in  
 house-undantag 
  i svensk lagstiftning. Samfundet framhöll att en prövning av om undantaget är uppfyllt måste ske i varje enskilt fall. Samfundet ansåg vidare att den nuvarande temporära lagstiftningen har en bra utformning. Samfundet skulle dock gärna se att ett permanent undantag även omfattar sådana upphandlande myndigheter som är offentligt styrda organ. Samfundets bedömning är att en sådan utvidgning är förenlig med  
 EU-domstolens 
  praxis. Däremot ansåg samfundet att ett permanent undantag inte bör omfatta andra transaktioner än sådana som sker i rakt nedåtstigande led. Sam- fundet framhöll vidare att utredningen borde behandla frågan om övergångsbestämmelser samt möjligheterna för leverantörer att rättsligt pröva om undantaget tillämpats på rätt sätt. 
 Företagarna anförde att nuvarande temporära lagstiftning ger uttryck för en rimlig nivå beträffande in  
 house-undantagets 
  om- fattning. Företagarna framhöll vidare att det är viktigt att det finns en fullgod kontroll och tillsyn av hur reglerna efterlevs. 
 SABO framhöll vikten av att den kompetens som finns inom det kommunala ägandet kan tillvaratas. SABO var också positiva till den temporära lagstiftningens utformning men ansåg att inne- börden av kontroll- och verksamhetskriterierna borde klargöras tydligare. 
 327 
  
 Uppgifter från vissa berörda aktörer 
  
 SOU 2011:43 
  
 Även Återvinningsindustrierna var positiva till den nuvarande temporära lagstiftningens utformning. Återvinningsindustrierna framhöll vikten av kontroll och tillsyn av befintliga regler inom konkurrensområdet. 
 SUHF ansåg att den formulering som finns i den temporära lagstiftningen är bra. 
 Avfall Sverige ansåg att  
 EU-domstolens 
  praxis om Teckal- kriterierna bör gälla i Sverige. I stället för dagens temporära lag- stiftning skulle Avfall Sverige vilja se en mera generell utformning av ett undantag med innebörden att  
 EU-domstolens 
  praxis ska gälla. Ett viktigt skäl till det är att det kommunala självbestäm- mandet bör väga tungt i utformningen av ett in  
 house-undantag. 
  Avfall Sverige framhöll vidare att man önskade en större tydlighet beträffande verksamhetskriteriet. 
 KFS framhöll kommunernas rätt att själva bestämma hur de ska organisera sig. Ett in  
 house-undantag 
  bör enligt KFS omfatta offentligt styrda organ. 
 Almega framhöll att även om det finns skäl för att införa ett permanent in  
 house-undantag 
  måste en prövning ske i varje enskilt fall. Även Almega efterfrågade en större tydlighet beträffande kontroll- och verksamhetskriterierna. Almega framhöll vidare att en permanent lagstiftning bör utformas så att ett svenskt in house- undantag tar hänsyn till vad  
 EU-domstolen 
  kan komma att besluta i kommande avgöranden, men det är samtidigt viktigt att undantag inte görs för något som ännu inte prövats. 
 Till skillnad från övriga anförde, som tidigare nämnts, Sveriges Försäkringsförbund att man motsätter sig införandet av ett perma- nent in  
 house-undantag. 
  Om ett in  
 house-undantag 
  ändå införs anser förbundet att försäkringsbranschen inte bör omfattas. För- bundet framhöll bl.a. vikten av en väl fungerande konkurrens inom försäkringsområdet som ett skäl till detta. 
 Fastighetsägarna Sverige har skriftligen meddelat OFUKI- utredningen att organisationen anser att det inte får göras undantag från krav på upphandling om detta snedvrider konkurrensen med privata företag. 
 328 
 16 Internationell utblick 
  
 16.1 
  
 En undersökning av rättsläget i andra EU- medlemsstater 
  
 I promemorian Ds 2009:36,  
 Upphandling från statliga och kom- munala företag 
 , konstaterades att vissa länder har infört kontroll- och verksamhetskriterierna i sin nationella lagstiftning (s. 61). Så angavs vara fallet i t.ex. Finland, Frankrike, Italien, Spanien och Österrike. I andra länder, exempelvis Belgien, Danmark, Neder- länderna och Norge, angavs däremot bedömningen ha gjorts att någon särskild lagstiftning inte behövs för att kriterierna ska kunna tillämpas. I promemorian redovisades också innehållet i de finska bestämmelserna och lagförarbetena närmare. 
  
 Vad gäller den finska lagstiftningen har  
 Teckal-kriterierna 
  kommit till uttryck i 10 § i den finska lagen om offentlig upphand- ling (2007/348). Av paragrafen framgår att lagen inte tillämpas på upphandling som den upphandlande enheten företar hos enheter som är formellt fristående från den och självständiga med tanke på beslutsfattandet, om den upphandlande enheten ensam eller till- sammans med andra upphandlande enheter övervakar enheten på samma sätt som den övervakar egna verksamhetsställen och om enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de upphandlande enheter som utövar ett bestämmande inflytande över den. 
 I den proposition som föregick den finska lagstiftningen (RP 50/2006) redogörs för  
 EU-domstolens 
  rättspraxis om in house- undantaget samt i viss mån för dess tillämpning på finska förhål- landen (s. 16, 28 och 62 ff., se även Ds 2009:36, s. 61 ff.). Det anges bl.a. att kommunernas bolag är formellt fristående från sina ägare och att prövningen av deras ställning som anknutna enheter ska göras från fall till fall på basis av de villkor som gäller kontroll- behörigheten och verksamhetens inriktning. 
 329 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 2011:43 
  
 OFUKI-utredningen 
  har i viss utsträckning sökt bredda bilden av rättsläget om in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-domstolens 
  praxis i andra av EU:s medlemsstater. Särskilt har utredningen ställt frågor till de andra medlemsstaterna om huruvida  
 EU-domstolens 
  praxis är tillämplig i deras nationella rättsordningar, antingen direkt eller som följd av särskild lagstiftning. Frågorna har även tagit sikte på om medlemsstaterna i övrigt antagit särskilda lagregler, t.ex. av associationsrättsligt slag, för att möjliggöra eller underlätta tillämp- ningen av domstolens praxis. Utredningens frågor har förmedlats genom samarbetsorganet Public Procurement Network (PPN), i vilket bl.a. EU:s medlemsstater ingår. De svar som inkommit till utredningen, från 11 medlemsstater, refereras nedan. 
 Sammanfattningsvis kan konstateras att svaren ger ungefärligen samma bild som redovisats i ovannämnda promemoria. In house- undantaget enligt  
 EU-domstolens 
  praxis är direkt tillämpligt i flera av de medlemsstater som svarat. Bland de medlemsstater som svarat finns dock flera som har infört särskilda bestämmelser som i olika varianter ger uttryck för  
 Teckal-kriterierna, 
  i några fall med viss konkretisering eller inskränkning. I Litauen har sådana bestäm- melser införts som följd av nationell domstolspraxis med synbar- ligen likartad innebörd som  
 SYSAV-domarna 
  (RÅ 2008 ref. 26.) 
 Belgien 
  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget 
  är direkt tillämplig. Några lagregler för att kodifiera denna praxis har inte införts i den nationella rätten. Det har inte heller införts några lagregler t.ex. av associationsrättsligt slag för att säkerställa att  
 EU-domstolens 
  praxis kan tillämpas eller för att underlätta detta. 
 De belgiska regionerna har publicerat fyra cirkulär som be- handlar frågor om kontrakt mellan upphandlande myndigheter. 
 Danmark 
 Liksom i Belgien saknas i Danmark lagregler som kodifierar EU- domstolens praxis om in  
 house-undantaget. 
  Denna praxis är likväl tillämplig. I Danmark har inte införts några lagregler t.ex. av associationsrättsligt slag för att säkerställa att  
 EU-domstolens 
  praxis kan tillämpas eller för att underlätta detta. 
 330 
  
 SOU 2011:43 
  
 Internationell utblick 
  
 Den danska konkurrensmyndigheten har i februari 2010 publi- cerat en vägledning om tillämpning av in  
 house-undantagets 
  på s.k. selvejende institutioner (se avsnitt 16.2 för en närmare beskriv- ning). Arbete pågår hos myndigheten med att ta fram ytterligare vägledningar om in  
 house-undantaget. 
  
 Frankrike 
 Fransk rättstillämpning i fråga om principer och regler för vad som utgör ett kontrakt överensstämmer med  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget. 
  I nationell rätt har dock tagits in bestäm- melser som anknyter till  
 EU-domstolens 
  praxis. Av dessa framgår att upphandlingslagstiftningen inte gäller för ramavtal och offent- liga kontrakt som sluts av en upphandlande myndighet och en leverantör för vilken kontroll- och verksamhetskriterierna är upp- fyllda. En förutsättning för detta är att leverantören tillämpar upp- handlingsreglerna vid egen anskaffning, även om den inte är en upphandlande myndighet. Såvitt  
 OFUKI-utredningen 
  upplysts innebär de franska lagreglerna inga begränsningar i förhållande till  
 EU-domstolens 
  praxis. I Frankrike har inte införts några lagregler av t.ex. associationsrättsligt slag för att säkerställa att  
 EU-dom- 
  stolens praxis kan tillämpas eller för att underlätta detta. 
 Italien 
 I italiensk rättspraxis har  
 EU-domstolens 
  praxis om in house- undantaget tillämpats. Den italienska lagstiftning som genomför upphandlingsdirektiven (2004/18/EG och 2004/17/EG) innehåller dock inga särskilda bestämmelser om in  
 house-situationer. 
  Där- emot finns sådana regler i ett nyligen infört regelverk för lokala offentliga tjänstekoncessioner (tjänster avseende gas, el och järn- vägstransporter omfattas inte av reglerna). Enligt dessa bestäm- melser är direkttilldelning i undantagsfall tillåten till en in house- enhet.  
 Teckal-kriterierna 
  återges uttryckligen i regelverket. För- utom att dessa måste vara uppfyllda krävs att den lokala myndig- heten genomför en marknadsundersökning för att motivera varför ett konkurrensutsatt förfarande inte är möjligt samt att den italienska antitrustmyndigheten konsulteras. 
 331 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 2011:43 
  
 Litauen 
 I den litauiska upphandlingslagstiftningen har införts bestämmelser för att möjliggöra tillämpning av  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget. 
  Bestämmelserna infördes efter att det i litauisk rättspraxis hade klargjorts att den tidigare nationella upphandlings- lagstiftningen saknade undantagsbestämmelser för in house- situationer och därför skulle tillämpas i sådana fall. Bestämmelserna ger uttryck för  
 Teckal-kriterierna, 
  dock med viss åtstramning och konkretisering för att bl.a. säkerställa konkurrensen och den offentliga upphandlingens effektivitet. 
 Undantag från upphandlingsskyldighet gäller för kontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en fristående juridisk person om två villkor är uppfyllda. Det första villkoret är att den juridiska personen ska kontrolleras av myndigheten såsom dess egna avdel- ningar eller strukturella enheter. Villkoret synes innefatta krav på att den upphandlande myndigheten ska vara ensam ägare av den juridiska personen. Det är dock oklart utifrån de uppgifter som  
 OFUKI-utredningen 
  erhållit om detta krav i stället anger att endast upphandlande myndigheter, dvs. en eller flera, får vara ägare av den juridiska personen. Det andra villkoret är att minst 90 procent av den juridiska personens omsättning måste härröra från verksamhet som är tillägnad den upphandlande myndighetens behov eller funktioner. 
 I Litauen har inte införts några lagregler av t.ex. associations- rättsligt slag för att säkerställa att  
 EU-domstolens 
  praxis kan tillämpas eller för att underlätta detta. 
 Malta 
 Maltas upphandlingslagstiftning saknar bestämmelser som ger uttryck för  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget. 
  Den information som  
 OFUKI-utredningen 
  erhållit klargör inte om EU- domstolens praxis är tillämplig oberoende av detta. 
 Polen 
 Den polska upphandlingslagstiftningen innehåller inget generellt in  
 house-undantag 
  motsvarande  
 EU-domstolens 
  praxis. Detta hindrar dock inte att denna praxis kan tillämpas. 
 332 
  
 SOU 2011:43 
  
 Internationell utblick 
  
 I ett visst avseende har bestämmelser införts i den polska lagen som knyter an till in  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-domstolens 
  avgöranden, nämligen för kontrakt som tilldelas en budgetär enhet av en offentlig myndighet som uppträder som enhetens grundare. En budgetär enhet är en enhet inom den offentliga sektorn som har bildats för att utföra offentliga uppgifter och vars kostnader täcks av intäkterna i dess verksamhet. Nämnda kontrakt undantas från upphandlingslagstiftningen om tre villkor är uppfyllda. För det första ska den huvudsakliga delen av den budgetära enhetens verksamhet bestå i att utföra offentliga uppgifter för den offentliga myndighetens räkning. För det andra ska den offentliga myndig- heten utöva en kontroll över enheten som motsvarar den kontroll som myndigheten utövar över egna enheter som inte är juridiska personer, särskilt i fråga om påverkan på strategiska och individu- ella beslut om enhetens förvaltning. För det tredje ska kontraktets syfte vara förenligt med den budgetära enhetens grundläggande verksamhet, såsom denna bestämts enligt särskild lagstiftning därom. 
 Slovenien 
 I Slovenien har införts bestämmelser om in  
 house-situationer 
  i upphandlingslagstiftningen, såväl för det klassiska området som för försörjningssektorerna. Enligt dessa bestämmelser är lagstiftningen inte tillämplig på kontrakt som ingås mellan en eller flera upphand- lande myndigheter och en eller flera leverantörer vars verksamhet står under uppsikt av dessa myndigheter på motsvarande sätt som de utövar uppsikt över interna enheter. Ett villkor är att leveran- tören eller leverantörerna tilldelar kontrakt i enlighet med upp- handlingslagstiftningen. Detta gäller även om de inte är upp- handlande myndigheter och om kontraktets värde är lika med eller lägre än marknadsvärdet. 
 Några ytterligare villkor för att in  
 house-undantaget 
  ska vara tillämpligt anges inte i den slovenska lagstiftningen. Upphandlande myndigheter är dock skyldiga att följa sådana villkor som följer av  
 EU-domstolens 
  praxis. 
 Planer finns på att komplettera lagstiftningen så att verksam- hetskriteriet enligt  
 EU-domstolens 
  praxis kommer till uttryck och så att bestämmelserna också kan tillämpas i s.k. horisontella situationer (jfr avsnitt 4.9). 
 333 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 2011:43 
  
 Spanien 
 Vid tillämpningen av direkt gällande  
 EU-bestämmelser 
  eller av nationella bestämmelser som genomför  
 EU-direktiv 
  beaktar spanska upphandlande myndigheter och domstolar alltid EU- domstolens rättspraxis. Utöver detta har  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-situationer 
  införlivats i den spanska upphandlings- lagstiftningen genom vissa bestämmelser. Enligt dessa gäller inte lagstiftningen för kontrakt inom ramen för in  
 house-situationer, 
  utifrån villkor i enlighet med  
 Teckal-kriterierna. 
  Kontrakt som här- stammar från sådana in  
 house-kontrakt 
  omfattas dock av lag- stiftningen. 
 En förutsättning för att in  
 house-undantaget 
  ska vara tillämpligt är att den fristående enheten uttryckligen utpekats som in house i en viss handling (the foundation act). Mot bakgrund av EU- domstolens avgörande i mål  
 C-295/05, 
  Asemfo, har i upphand- lingslagstiftningen införts särskilda bestämmelser som pekar ut Kelly som en in  
 house-enhet 
  och som klargör dess rättsliga ställ- ning i fråga om kontrakt (jfr avsnitt 4.6.4). 
 Ett nationellt rådgivande organ för offentliga kontrakt har publicerat flera rapporter med anledning av frågor om in house- kontrakt. 
 Tyskland 
 Några särskilda bestämmelser om in  
 house-situationer 
  finns inte i den tyska lagstiftningen. I samband med en ändring 2009 av den tyska lagstiftningen om konkurrensbegränsningar behandlades visserligen frågan om huruvida sådana bestämmelser skulle införas, men detta gjordes inte. Om en in  
 house-situation 
  föreligger är dock den tyska lagstiftningen inte tillämplig. Några lagregler av t.ex. associationsrättsligt slag för att säkerställa att  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget 
  kan tillämpas eller för att underlätta detta har inte införts. 
 Ungern 
 I den ungerska upphandlingslagstiftningen finns bestämmelser som baseras på  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget. 
  Enligt dessa anses ett avtal inte utgöra ett kontrakt om det sluts mellan en 
 334 
  
 SOU 2011:43 
  
 Internationell utblick 
  
 upphandlande myndighet och en leverantör som uteslutande ägs av denna myndighet eller gemensamt av flera upphandlande myndig- heter. Som villkor gäller att den upphandlande myndigheten har omfattande rättigheter att utöva ledning och kontroll i fråga om strategiska och ledande uppgifter, med hänsyn till det rättsliga ansvar som gäller för att genomföra ett offentligt uppdrag eller en offentlig tjänst eller för att organisera genomförandet härav. Om flera upphandlande myndigheter är ägare till leverantören ska rättigheterna utövas genom en gemensam representant. Om staten är ägare till leverantören gäller villkoret om rättigheter med avseende på det organ som utövar ägarrättigheterna över leveran- tören. 
 Som ytterligare villkor gäller att minst 90 procent av leveran- törens årliga nettoomsättning ska vara hänförlig till kontrakt som slutits med den upphandlande myndigheten. Värdet av offentliga tjänster som tillhandhålls tredje man på grundval av dessa kontrakt ska därvid anses som hänförliga till kontrakten, oavsett om tjänsterna betalas av den offentliga myndigheten eller av dem som utnyttjar tjänsterna. 
 Kontrakt som ingås med stöd av bestämmelserna ska, i den mån annat inte anges i annan lagstiftning, ingås för en begränsad tid om högst tre år. Förlängning är dock möjlig, förutsatt att ovan angivna villkor fortsatt är uppfyllda. 
 Bestämmelserna anger vidare ett krav på att den upphandlande myndigheten minst en gång vart tredje år gör en konsekvensanalys med anlitande av en oberoende expert. I analysen ska granskas erfarenheterna av hur kontraktet har verkställts, kvaliteten och effektiviteten (direkta och indirekta kostnader) av den bedrivna verksamheten och huruvida det bör genomföras ett frivilligt upp- handlingsförfarande. 
 Några lagregler av t.ex. associationsrättsligt slag för att säker- ställa att  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget 
  kan tillämpas eller för att underlätta detta har inte införts. 
  
 16.2 
  
 Särskilt om danska selvejende institutioner 
  
 Den danska konkurrensmyndigheten (Konkurrencestyrelsen, numera Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen) har i februari 2010 publicerat vägledningen  
 In-house 
  begrebets betydning for kom- munal aftaleindgåelse med selvejende institutioner. I vägledningen 
 335 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 2011:43 
  
 behandlas frågor om tillämpning av  
 Teckal-kriterierna, 
  särskilt kontrollkriteriet, i relationen mellan kommuner och s.k. selvejende institutioner. 
 Av vägledningen framgår att danska kommuner utför ett antal uppgifter inom bl.a. det sociala området, t.ex. omsorg om barn och äldre. Sådana uppgifter kan utföras i egen regi men utförs också av t.ex. selvejende institutioner. Relationen mellan en kommun och en selvejende institution regleras då oftast i ett avtal som anger ekono- miska och andra ramar för institutionens drift (driftsavtal). Drifts- avtal omfattas av den danska upphandlingslagstiftningen. I vägled- ningen gör dock den danska konkurrensmyndigheten bedöm- ningen att driftsavtal kan vara undantagna från upphandlings- skyldighet enligt  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget, 
  beroende på omständigheterna i de enskilda fallen. 
 En dansk selvejende institution är en juridisk person som i vissa avseenden synes jämförbar med en svensk stiftelse (jfr avsnitt 9.2.4). I vägledningen beskrivs att selvejende institutioner inte entydigt har definierats i dansk rätt men att de karaktäriseras av att de äger sig själva, dvs. deras tillgångar är oåterkalleligt skilda från stiftarna eller dem som tillskjutit kapital. En selvejende institution kännetecknas vidare av att den har ett eller flera särskilda ändamål, oftast av allmänintresse, som angetts i dess stadgar. En selvejende institution drivs endast i undantagsfall i vinstsyfte. Ändamålet för en institution kan vara knutet till en viss kommun, t.ex. på så sätt att ändamålet att utföra viss omsorg är begränsat till att avse kom- munens medlemmar eller till personer som anvisas av kommunen. 
 En selvejende institution har en styrelse som högsta organ. I relationen till en kommun är institutionen organisatoriskt själv- ständig men det är inte ovanligt att kommunen utser en eller flera av styrelseledamöterna och därigenom har inflytande på institu- tionens beslut. 
 Som angetts ovan bedömer den danska konkurrensmyndigheten att  
 Teckal-kriterierna 
  kan vara uppfyllda i relationen mellan en kommun och en selvejende institution. Vissa omständigheter som kan vara av betydelse för kontrollkriteriet behandlas närmare i vägledningen. Det gäller det principiella förhållandet att selvejende institutioner äger sig själva, karaktären på institutionernas verksam- het samt vissa förhållanden i relationen mellan en kommun och en institution. I det senare avseendet behandlas bl.a. betydelsen av kontroll genom budget och betydelsen av kommunal skyldighet att utöva tillsyn. 
 336 
  
 SOU 2011:43 
  
 Internationell utblick 
  
 I fråga om de selvejende institutionernas karaktär som själv- ägande anger konkurrensmyndigheten som sin bedömning att det följer av  
 EU-domstolens 
  praxis att kontrollkriteriet inte förutsätter att den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger den fri- stående juridiska personen. Av domstolens praxis följer, enligt konkurrensmyndigheten, att ägande är en viktig omständighet men inte en förutsättning för att kontrollkriteriet ska vara uppfyllt. 
 Såvitt gäller budgeten för selvejende institutioner framgår av vägledningen att det kan förekomma en ordning där budgeten bestäms av en kommun eller godkänns av en kommun. Den danska konkurrensmyndigheten bedömer i vägledningen att kommunen i dessa fall har väsentliga möjligheter att utöva ett bestämmande inflytande över institutionens strategiska mål och beslut. 
 I vägledningen anges att kommuner har skyldighet enligt lag att utöva tillsyn över utförandet av kommunala uppgifter, även om dessa uppgifter utförs av selvejende institutioner. Kommunens tillsynsskyldighet är densamma för selvejende institutioner som för kommunens egna interna enheter. Den danska konkurrensmyndig- heten bedömer att det därför inte är uteslutet att tillsynsskyldig- heten kan vara en omständighet som talar för kontroll. 
  
 16.3 
  
 Särskilt om ett norskt fall där in house- undantaget aktualiserats 
  
 Bakgrund 
 Som följd av  
 EES-avtalet 
  har Norge en motsvarande skyldighet som  
 EU-länderna 
  att genomföra EU:s upphandlingsdirektiv i sin nationella lagstiftning. Övervakningen av att  
 EES-länderna 
  efter- lever sina skyldigheter görs av  
 EFTA-organet 
  EFTA Surveillance Authority (ESA). När det är påkallat till följd av fördragsbrott kan ESA väcka talan mot ett  
 EES-land 
  inför  
 EFTA-domstolen. 
  
 Med anledning av klagomål mot Norge om överträdelse mot  
 EES-avtalet, 
  har vissa frågor om in  
 house-undantaget 
  enligt EU- domstolens praxis aktualiserats i ett ärende hos ESA (Case No 64872). Ärendet, som hittills inte har avslutats, gäller närmare preciserat en sådan koncernintern anskaffning för vilken OFUKI- utredningen anser att det är oklart om in  
 house-undantaget 
  kan tillämpas (se avsnitt 5.3). Klagomålet tar sikte på att offentliga 
 337 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 2011:43 
  
 sjukhusföretag anskaffar bl.a. läkemedel och andra apoteksvaror från offentliga apoteksföretag utan upphandling. 
 Med anledning av att ESA begärt viss information i ärendet har det norska  
 Fornyings-, 
  administrasjons- og kirkedepartementet i svarsskrivelser till ESA beskrivit bl.a. organisationen av sjukhus- och apoteksföretagen och redovisat den norska inställningen till frågan om upphandlingsskyldighet. Av dessa handlingar framgår att Norge är indelat i fyra hälsoregioner och att det i varje region finns ett regionalt hälsoföretag (helseforetak). Dessa är i respektive region ansvariga för att genomföra den överordnade statliga hälso- politiken. Den faktiska verksamheten, dvs. vård av patienter, forsk- ning, undervisning m.m., får organiseras som hälsoföretag under de olika regionala hälsoföretagen. 
 I en norsk lag om hälsoföretag regleras bl.a. förhållandena mellan ägare och företag, mellan olika hälsoföretag och mellan de interna organen i ett företag. Associationsformen är avsedd för att organisera och styra offentlig verksamhet. Till skillnad från vad som gäller för aktiebolag, har ägaren till ett hälsoföretag ansvar för dess skulder och ett hälsoföretag kan inte gå i konkurs. Vidare är befogenheterna för styrelsen i ett hälsoföretag begränsade av att en rad viktiga beslut ska fattas av ägaren eller av departementet. 
 Den norska staten är ensam ägare till de regionala hälsoföre- tagen. Dessa äger i sin tur hälsoföretag som bedriver olika slags verksamhet. Viss verksamhet, bl.a. sjukhus, ska organiseras som hälsoföretag. 
 Förutom att de regionala hälsoföretagen äger hälsoföretag som driver sjukhus, äger de vardera ett hälsoföretag som driver sjuk- husapotek. I varje region finns alltså ett offentligt apoteksföretag som organisatoriskt är syskonföretag till de offentliga sjukhus- företagen i regionen. Ändamålet med verksamheten för apoteks- företagen är generellt sett (vissa variationer finns) bl.a. att bidra till säkerställandet av en god läkemedelsförsörjning till de andra hälso- företagen i regionen. Apoteksföretagens huvuduppgifter innefattar bl.a. att leverera de läkemedel och andra apoteksvaror som beställs av hälsoföretag i regionen och att bedriva detaljhandel av läkemedel till sjukhusens besökare och anställda. De tillhandahåller också vissa tjänster avseende läkemedel. 
 All anskaffning av läkemedel till offentliga sjukhus konkurrens- utsätts som följd av ett samarbetsavtal mellan de fyra regionala hälsoföretagen och apoteksföretaget i en av hälsoregionerna. Genom avtalet har inrättats en organisation, administrativt tillhörig 
 338 
  
 SOU 2011:43 
  
 Internationell utblick 
  
 apoteksföretaget, som samordnar inköp och leverans av läkemedel och andra apoteksvaror på uppdrag av de olika hälsoföretagen. Samarbetsorganisationen genomför bl.a. upphandling av grossist- avtal om leverans av läkemedel m.m. till apoteksföretagen och sjuk- husföretagen. Dessa avtal ingås av apoteksföretagen. Mellan en- skilda sjukhusföretag och apoteksföretag finns avtal som bl.a. reglerar apoteksföretagens leverans av läkemedel m.m. 
 En stor del av sjukhusföretagens läkemedelsinköp görs från apoteksföretagen. Omvänt avsåg 60 procent av den sammantagna omsättningen för apoteksföretagen år 2007 försäljning till sjukhus- företagen (sjukhusens avdelningar). Ytterligare drygt 26 procent av omsättningen avsåg försäljning enligt recept utfärdade av sjuk- husens läkare. 
 Norges argument för att in  
 house-undantaget 
  är tillämpligt 
 I klagomålet till ESA har argumenterats för att de norska offentliga sjukhusföretagens anskaffning av läkemedel m.m. från de norska offentliga apoteksföretagen strider mot upphandlingsdirektiven eftersom den inte föregås av upphandling. In  
 house-undantaget 
  enligt  
 EU-domstolens 
  praxis är, enligt klagomålet, inte tillämpligt eftersom  
 Teckal-kriterierna 
  inte är uppfyllda. 
 Som angetts ovan är ESA:s ärende inte avslutat och ESA:s inställning till klagomålet har inte heller redovisats. Norge har emellertid genom  
 Fornyings-, 
  administrasjons- og kirkedeparte- mentet framfört vissa argument till ESA till stöd för att in house- undantaget är tillämpligt. Såvitt gäller kontrollkriteriet tar dessa sikte på att varje regionalt hälsoföretag tillsammans med dess sjuk- husföretag och apoteksföretag ska ses som en enda organisatorisk enhet. 
 Norge anger bl.a. att de underliggande hälsoföretagen ägs i sin helhet av något av de regionala hälsoföretagen och att sistnämnda företag kan ge instruktioner till såväl sjukhusföretagen som till apoteksföretagen. Enligt Norge utövar ett regionalt hälsoföretag därmed lika stor kontroll över ett sjukhusföretag som över ett apoteksföretag. Den norska lagstiftningen innebär att ett sjukhus organiserat som ett hälsoföretag inte kan äga apotek. Att sjukhus- företagen saknar kontroll över apoteksföretagen följer därmed direkt av lagstiftningen. Enligt Norge har sjukhusföretagen dock en indirekt kontrollmöjlighet över apoteksföretagen genom de 
 339 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 2011:43 
  
 regionala hälsoföretagen. Norge anger att ett sjukhusföretag som önskar ändringar i driften av ett apoteksföretag kan uppnå detta genom att vända sig till det regionala hälsoföretaget, som därefter har att bedöma om apoteksföretaget bör ges instruktioner i enlig- het med begäran. 
 I praktiken har ett regionalt hälsoföretag, enligt Norge, full kontroll över all verksamhet som utförs av de offentliga sjukhusen och apoteken i regionen, även om verksamheten uppdelats på flera självständiga rättssubjekt. Som följd av det nära sambandet mellan de regionala hälsoföretagen och dess underliggande sjukhus- och apoteksföretag bör, enligt Norge, leveranserna mellan dessa under- liggande företag ses som verksamhet i egen regi. 
 Till stöd för argumenten pekar Norge på att  
 EU-domstolen 
  i domarna i mål  
 C-340/04, 
  Johnson, och  
 C-295/05, 
  Asemfo, har godtagit att den upphandlande myndigheten kan ses tillsammans med andra ägare i bedömningen av om kontrollkriteriet är uppfyllt. Enligt Norge visar domarna att  
 EU-domstolen 
  öppnat för att självständiga rättssubjekt kan betraktas gemensamt i denna bedöm- ning. 
 Norge anger vidare att som följd av att sjukhusföretagen och apoteksföretagen i en region är ägda och kontrollerade av ett regionalt hälsoföretag, kan det regionala företaget utan upphand- ling anskaffa varor och tjänster från såväl sjukhusföretagen som apoteksföretagen, förutsatt att de kontrollerade företagens verk- samhet också uppfyller verksamhetskriteriet. Norge anser att också det omvända bör gälla, dvs. så att ett sjukhusföretag kan anskaffa varor och tjänster från det regionala hälsoföretag som äger det. Norge konstaterar att detta inte direkt följer av kontrollkriteriet enligt formuleringen i domen i mål  
 C-107/98, 
  Teckal, eftersom ett sjukhusföretag inte har kontroll över det regionala hälsoföretaget. Enligt Norges uppfattning är emellertid kontrollkriteriet ett test på hur nära anknytning det finns mellan enheterna. Norge anger att det därför, när ett regionalt hälsoföretag har en sådan kontroll över verksamheten i ett sjukhusföretag att de två enheterna reellt sett är att se som en enda enhet, inte bör ha någon betydelse vilken av enheterna som tillhandahåller nyttigheterna och vilken av dem som utger vederlaget. 
 En följd av resonemanget är, enligt Norge, att ett regionalt hälsoföretag som äger och kontrollerar dels ett apoteksföretag, dels ett sjukhusföretag, kan anskaffa i egenregi från apoteksföretaget samtidigt som sjukhusföretaget kan anskaffa i egenregi från det 
 340 
  
 SOU 2011:43 
  
 Internationell utblick 
  
 regionala hälsoföretaget. När ett sådant arrangemang är rättsenligt måste man också, anser Norge, kunna genomföra köp och försälj- ning direkt mellan sjukhusapoteket och sjukhusföretaget. 
 Utöver nu återgivna principiella argument, innehåller den norska motiveringen till varför kontrollkriteriet ska anses uppfyllt också ytterligare beskrivningar av att det råder ett nära samband mellan ett regionalt hälsoföretag och dess underliggande hälsoföre- tag. 
 I fråga om verksamhetskriteriet pekar Norge bl.a. på att den del av apoteksföretagens omsättning som avser försäljning till sjuk- husen, inklusive försäljning enligt recept utfärdade av sjukhusens läkare, är så betydande att kriteriet redan av denna anledning är uppfyllt. Norge anger därutöver bl.a. att det är relevant att se till de uppgifter som apoteksföretagen utför vilka endast eller i huvudsak är riktade mot sjukhusföretagen. I detta avseende beskriver Norge bl.a. att apoteksföretagen är nära integrerade i sjukhusens verksam- het och tjänsteproduktion. 
 341 
  
 17 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
 De rättsliga förutsättningarna enligt svensk rätt och unionsrätten är av grundläggande betydelse för frågan om ett in  
 house-undantag 
  bör införas i Sverige. Såvitt gäller svensk rätt finns frågor om bl.a. räckvidden av den bedömning som Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) gjorde i  
 SYSAV-målen, 
  RÅ 2008 ref. 26. Exempelvis kan ställas frågan om rättsfallet är av betydelse för tillämpningen av LOU och LUF trots att det gällde den tidigare upphandlingslagen. 
 Såvitt gäller unionsrätten finns frågor om bl.a. vilka möjligheter eller skyldigheter denna innebär för svenskt vidkommande. En frågeställning är om upphandlingsdirektiven kan anses ha genom- förts fullt ut i svensk rätt även om in  
 house-undantaget 
  enligt EU- domstolens praxis inte gäller i Sverige. 
  
 17.1 
  
 RÅ 2008 ref. 26 
  
 17.1.1 
  
 Rättsfallet 
  
 I  
 SYSAV-målen 
  (RÅ 2008 ref. 26) ställdes Regeringsrätten inför frågan om den äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, ÄLOU, gav utrymme för undantag från upphandlingsskyldighet när kommuner köper tjänster från kommunala bolag. 
 Bakgrunden var att Simrishamns kommun levererade avfall till Sydvästra Skånes Avfallsaktiebolag (SYSAV) mot ersättning utan att något upphandlingsförfarande genomförts. SYSAV ägdes av ett antal kommuner i Skåne län, däribland Simrishamns kommun. Mellan delägarkommunerna gällde ett konsortialavtal enligt vilket kommunerna förbundit sig att samverka inom avfallsområdet genom SYSAV. Bolaget skulle bl.a. svara för den regionala återvin- 
 343 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 ningen och avfallshanteringen för delägarkommunerna och driva regionala behandlingsanläggningar. Verksamheten skulle drivas utifrån affärsmässiga principer och till grund för debiteringen skulle ligga en viss taxa. Varje delägarkommun förband sig att till bolagets anläggningar avlämna allt avfall som kunde tas emot i an- läggningarna och som kommunen hade ansvar för enligt lagstift- ningen. Bestämmelser fanns också om hembud av aktier. SYSAV var inte part i konsortialavtalet och något skriftligt avtal mellan kommunerna och SYSAV rörande avfallshanteringen fanns inte. Innebörden av konsortialavtalet var enligt Regeringsrätten att Simrishamns kommun skulle köpa tjänster av SYSAV. 
 Regeringsrätten konstaterade att ÄLOU:s ordalydelse svårligen gav utrymme för tolkningen att kommunerna skulle vara undan- tagna från lagens regelverk när de köper tjänster från kommunala bolag. Med hänvisning till bl.a. vissa förarbeten anförde Regerings- rätten att det tvärtom allmänt torde anses att ÄLOU inte medgav att kommuner och landsting köper varor och tjänster från sina egna bolag utan formell upphandling. 
 Simrishamns kommun gjorde gällande att det enligt unions- rätten inte var fråga om en upphandling i en situation som den aktuella utan om verksamhet i egen regi. Vidare hänvisade kom- munen till  
 EU-domstolens 
  praxis om  
 Teckal-kriterierna. 
  I detta avseende anförde Regeringsrätten följande. 
  
 EG-domstolen 
  har i ett antal domar, se t.ex.  
 EG-domstolens 
  dom i mål  
 C-295/05 
  Tragsa, uttalat att direktiv 92/50 inte utgör hinder mot nationell lagstiftning som innebär att företag som på visst sätt är knutna till en upphandlande enhet (de s.k.  
 Teckal-kriterierna) 
  utför uppdrag åt enheten utan iakttagande av direktivets bestämmelser. Då den nationella lagstiftningen i Sverige inte innehåller några sådana undantag från upphandlingsskyldigheten aktualiseras enligt Regerings- rättens mening inte frågan om tillämpning av  
 Teckal-kriterierna 
  i de nu aktuella målen. 
 Regeringsrättens bedömning var därmed att kommunen varit skyldig att upphandla den aktuella tjänsten. 
 Samma dag som domen i RÅ 2008 ref. 26 meddelades avgjorde Regeringsrätten ett antal mål avseende Tomelilla kommun där förutsättningarna var likartade och utgången blev densamma (dom den 17 mars 2008 i mål nr  
 176–179-06). 
  
 344 
  
 SOU 2011:43 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 17.1.2 
  
 Rättsfallets räckvidd 
  
 Regeringsrättens avgörande i RÅ 2008 ref. 26 gällde tillämpning av den äldre upphandlingslagen (ÄLOU) men i olika sammanhang har bedömts att rättsfallet har betydelse också för tillämpningen av LOU och LUF (se prop. 2009/10:134, s. 10 och 31, och Flores,  
 Upphandlingskrönika 
 , ERT 2008, s. 546 f.). Det är också bl.a. denna bedömning som har föranlett den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU. 
 Utredningen har inhämtat ett rättsutlåtande från jur. doktorn Lara angående vilka valmöjligheter Sverige har i förhål- lande till unionsrätten i frågan om ett in  
 house-undantag 
  bör in- föras permanent i svensk rätt (se avsnitt 17.2.1 och bilaga 4). I ut- låtandet berör han även räckvidden av Regeringsrättens avgörande. Han anför att rättsfallet formellt bara rör ÄLOU men att det är troligt att Regeringsrätten (numera Högsta förvaltningsdomstolen) skulle komma till samma slutsats vid en prövning med utgångs- punkt i LOU eller LUF. Vidare kan enligt Hettne detsamma bli fallet för lagen (2008:962) om valfrihetssystem eftersom inte heller denna lag ger uttryck för  
 Teckal-kriterierna. 
  Hettne anser emeller- tid att någon form av svensk reglering om upphandlingsskyldighet är en förutsättning för att Regeringsrättens resonemang ska gälla. Anledningen till det är att resonemanget grundas på förekomsten av i Sverige föreskrivna krav på upphandling utan uttryckliga undantag för in  
 house-situationer. 
  Enligt Brady är det däremot svårt att se att RÅ 2008 ref. 26 skulle ha betydelse i sådana situa- tioner som ligger utanför den svenska regleringen i LOU, LUF och LOV. Hettne påtalar att  
 EU-domstolens 
  rättspraxis omfattar ett vidare område än vad som är reglerat i Sverige, närmare bestämt hela  
 EUF-fördragets 
  tillämpningsområde för framför allt tjänster och etablering (se avsnitt 4.4). Utanför den svenska regleringen, där likväl fördragsförpliktelserna gäller, anser Brady att Teckal- kriterierna därför rimligen bör gälla. 
 Rättsfallets betydelse för offentlig upphandling enligt LOU och upphandling enligt LUF 
  
 OFUKI-utredningen 
  konstaterar att ÄLOU var tillämplig på upphandling som gjordes av upphandlande enheter, inbegripet bl.a. statliga, kommunala och andra myndigheter samt vissa privat- 
 345 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 rättsliga organ (1 kap. 2 och  
 5–6 
  §§, jfr 4 kap. 1 § andra stycket). Begreppet upphandling definierades som köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster (1 kap. 5 §). I lagen fanns vidare en definition av upphandlingskontrakt liknande definitionerna i LOU och LUF (1 kap. 5 § ÄLOU). Däremot saknades en omedelbar koppling mellan lagens tillämplighet och begreppet upphandlingskontrakt på det sätt som nu finns i LOU och LUF där definitionerna av offentlig upphandling och upp- handling i sig innefattar kontraktsbegreppet (se avsnitt 2.2.2). Det kan noteras att Regeringsrätten i domskälen i RÅ 2008 ref. 26 återgav definitionen av upphandling men inte definitionen av upp- handlingskontrakt. 
 Oavsett denna formella skillnad i regleringen av lagarnas tillämpningsområde, är lagarna lika i det avseendet att lagtexten inte innehåller några bestämmelser motsvarande in  
 house-undan- 
  taget.  
 OFUKI-utredningen 
  anser därför, i likhet med Hettne (se ovan), att Regeringsrättens uttalande om att  
 EU-domstolens 
  praxis inte aktualiserades vid tillämpningen av ÄLOU måste bedömas vara lika relevant för tillämpningen av LOU och LUF. Något undantag för in  
 house-situationer 
  kan alltså inte anses ha gällt enligt LOU innan införandet av den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU och kan inte heller anses gälla enligt LUF.  
 OFUKI-utredningen 
  bedömer vidare att avgörandet har relevans också för andra företagsformer än aktiebolag enligt ABL, såväl statliga som kommunala, liksom för offentligrättsliga kommunala samverkansformer som kommunalförbund och gemensamma nämnder. Denna bedömning görs även i förarbetena till grund för den temporära lagstiftningen (prop. 2009/10:134, s. 10). 
 Särskilt om rättsfallets betydelse för tjänstekoncessioner och byggkoncessioner 
 Genom LOV har införts en reglering om tjänstekoncessioner i form av valfrihetssystem. Andra tjänstekoncessioner är däremot endast i begränsad utsträckning reglerade i svensk lagstiftning. 
 Som angetts i avsnitt 2.2.2 finns likalydande definitioner av begreppet tjänstekoncession i 2 kap. 17 § LOU och 2 kap. 18 § LUF. Med begreppet avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. 
 346 
  
 SOU 2011:43 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 Av RÅ 2008 ref. 26 följer att begreppet kontrakt enligt 2 kap. 10 § LOU respektive LUF, i avsaknad av ett undantag i svensk lagstiftning, inte kan tolkas i enlighet med  
 EU-domstolens 
  praxis om  
 Teckal-kriterierna. 
  Därmed torde enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening detsamma gälla för definitionen av tjänstekoncession, som alltså baseras på kontraktsbegreppet. Frågan är då om rättsfallet, trots detta, har någon egentlig betydelse för tillämpligheten av EU- domstolens praxis i fråga om tjänstekoncessioner. 
 Slutsatser om tjänstekoncessioner 
  
 OFUKI-utredningen 
  anser att RÅ 2008 ref. 26 inte torde ha någon betydelse alls i sådana fall då en tjänstekoncession enligt LOU tilldelas en  
 upphandlande myndighet 
 . Några svenska regler som är tillämpliga på förfarandet finns nämligen inte i ett sådant fall, vilket är en förutsättning för att rättsfallet ska kunna få betydelse. Där- emot kan  
 EUF-fördragets 
  bestämmelser och principer vara tillämp- liga, såvida inte  
 Teckal-kriterierna 
  enligt  
 EU-domstolens 
  praxis är uppfyllda. Om kriterierna är uppfyllda är tilldelningen undantagen från de skyldigheter som annars skulle ha gällt enligt fördraget. Inte heller i detta avseende har RÅ 2008 ref. 26 någon betydelse. 
 I fall då en tjänstekoncession enligt LOU i stället tilldelas någon som  
 inte  
 är en upphandlande myndighet torde RÅ 2008 ref. 26 ha viss betydelse, men endast för tillämpligheten av 1 kap. 12 § LOU. I praktiken torde betydelsen dessutom vara ytterligare begränsad i de fall då  
 Teckal-kriterierna 
  de facto är uppfyllda. Sådana fristående enheter för vilka kriterierna är uppfyllda torde nämligen i regel vara upphandlande myndigheter eller därmed jämställda organ (för betydelsen härav, se ovan). 
 Vidare saknar rättsfallet, enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening, helt betydelse för tjänstekoncessioner enligt LUF eftersom lagen inte gäller tilldelning av tjänstekoncessioner och de därmed inte är reglerade i svensk rätt. 
 Nu angivna slutsatser om betydelsen av RÅ 2008 ref. 26 för tjänstekoncessioner baseras på följande förhållanden. 
 347 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 Reglering av tjänstekoncessioner i LOU 
 I LOU finns inga regler om att tilldelningen av en tjänstekonces- sion ska föregås av konkurrensutsättning eller något annat visst förfarande. I stället framgår av 1 kap. 2 § femte stycket LOU att endast 1 kap. 12 § LOU gäller i fråga om tjänstekoncessioner. Sist- nämnda bestämmelse tar enligt ordalydelsen sikte på situationer då en upphandlande myndighet beviljar särskilda rättigheter eller ensamrätt att bedriva verksamhet i det allmännas intresse. Om den som beviljas en sådan rätt  
 inte  
 är en upphandlande myndighet gäller ett visst krav på den handling varigenom rättigheten beviljas. Kravet är att handlingen ska innehålla en bestämmelse som innebär att innehavaren av rättigheten eller ensamrätten ska iaktta principen om  
 icke-diskriminering 
  på grund av nationalitet när den tilldelar tredje man varukontrakt. Bestämmelsen innebär dock inte att till- delningen av koncessionen ska föregås av något visst förfarande. 
 Om den som beviljas rättigheten i stället är en  
 upphandlande myndighet  
 gäller däremot inga krav enligt 1 kap. 12 § LOU. En sådan situation omfattas således inte alls av bestämmelsen. I stället är en rättighetshavare som är en upphandlande myndighet skyldig – i likhet med alla andra upphandlande myndigheter – att tillämpa regelverket i LOU när bl.a. varor anskaffas. Men för själva till- delningen av en tjänstekoncession till en upphandlande myndighet saknar LOU alltså helt bestämmelser. Det innebär också att RÅ 2008 ref. 26, som ger uttryck för hur svensk lagstiftning ska tolkas, saknar betydelse i dessa fall. 
 I de fall 1 kap. 12 § LOU är tillämplig, dvs. då en tjänstekonces- sion tilldelas någon som  
 inte  
 är en upphandlande myndighet, torde RÅ 2008 ref. 26 däremot ha en viss betydelse. Tillämpningsområdet för bestämmelsen kan ytterst sägas vara avgränsat av definitionen av begreppet kontrakt, eftersom detta ingår i definitionen av begreppet tjänstekoncession (se ovan). Därmed bör RÅ 2008 ref. 26 ha samma betydelse för skyldigheten enligt 1 kap. 12 § LOU vid tilldelning av en tjänstekoncession som för upphandlingsskyldig- heten vid tilldelning av ett kontrakt avseende t.ex. varor eller tjänster (se ovan) – i båda fallen finns en svensk reglering, om än begränsad för tjänstekoncessioner. Även om tilldelning görs till en fristående enhet för vilken  
 Teckal-kriterierna 
  är uppfyllda, följer alltså av RÅ 2008 ref. 26 att 1 kap. 12 § LOU gäller, såvida det inte finns ett uttryckligt undantag i svensk lagstiftning. På så sätt kan RÅ 2008 ref. 26 sägas ha betydelse för tjänstekoncessioner i den 
 348 
  
 SOU 2011:43 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 mån de regleras i LOU. Dock innebär den temporära bestäm- melsen i 2 kap. 10 a § LOU att ett undantag införts i svensk rätt för situationer då  
 Teckal-kriterierna 
  är uppfyllda. När förutsätt- ningarna enligt 2 kap. 10 a § LOU är uppfyllda kan alltså tjänste- koncessioner tilldelas utan att 1 kap. 12 § LOU behöver tillämpas (se prop. 2009/10:134, s. 41 och 46). 
 Trots det nu anförda om 1 kap. 12 § LOU i förhållande till EU- domstolens praxis och RÅ 2008 ref. 26, konstaterar  
 OFUKI-utred- 
  ningen att bestämmelsen regelmässigt torde sakna betydelse i sådana fall då  
 Teckal-kriterierna 
  de facto är uppfyllda. Som anförts ovan följer direkt av bestämmelsen i 1 kap. 12 § LOU att den inte är tillämplig när en tjänstekoncession tilldelas en upphandlande myndighet. Denna begränsning av tillämpningsområdet har i sig betydelse i sammanhanget. Sådana fristående enheter för vilka  
 Teckal-kriterierna 
  är uppfyllda torde nämligen i regel vara upp- handlande myndigheter eller därmed jämställda organ. Anled- ningen är att  
 EU-domstolens 
  praxis om kriterierna i viss mån sammanfaller med definitionen av offentligt styrda organ i 2 kap. 12 § LOU (enligt 2 kap. 19 § andra stycket 2 LOU jämställs offentligt styrda organ med upphandlande myndigheter vid tillämpningen av LOU). Exempelvis är ett aktiebolag ett offentligt styrt organ om dess verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet eller om mer än halva antalet ledamöter i dess styrelse är utsedda av en sådan offentlig aktör, om också bolaget tillgodoser behov i det allmännas intresse och behovet inte är av industriell eller kommersiell karak- tär. Att kontrollförhållanden, vem som utser styrelseledamöter och vad som är verksamhetens syfte har betydelse för kontrollkriteriet har behandlats i avsnitt 4.6. 
 Mot denna bakgrund konstaterar  
 OFUKI-utredningen 
  att 1 kap. 12 § LOU över huvud taget inte är tillämplig i åtminstone de flesta fall då tilldelning av en tjänstekoncession sker till en fri- stående enhet och  
 Teckal-kriterierna 
  är uppfyllda. Som anförts ovan finns det inte heller i övrigt några regler i LOU som är tillämpliga på en sådan transaktion, frånsett definitionen av begreppet tjänstekoncession. 
 349 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 EUF-fördragets 
  bestämmelser och principer i förhållande till tjänstekoncessioner 
 Det bör i sammanhanget framhållas att den begränsade regleringen om tjänstekoncessioner i LOU inte innebär att det i övrigt gäller fullständig frihet för en upphandlande myndighet som tilldelar en sådan koncession.  
 EUF-fördragets 
  grundläggande bestämmelser och principer som följd av bestämmelserna kan nämligen ge upp- hov till vissa skyldigheter (se avsnitt 2.1.2). Så är fallet även i fråga om tilldelning av tjänstekoncessioner enligt LUF. I den lagen finns ingen motsvarighet till bestämmelserna i 1 kap. 2 § femte stycket och 1 kap. 12 § LOU. I stället anges i 1 kap. 11 § LUF att lagen inte gäller vid tilldelning av tjänstekoncessioner. Detta innebär att endast  
 EUF-fördragets 
  bestämmelser och principer kan aktuali- seras i fråga om tjänstekoncessioner enligt LUF. 
 Kan då RÅ 2008 ref. 26 ha någon betydelse för tillämpligheten av  
 EUF-fördragets 
  bestämmelser och principer vid tilldelning av tjänstekoncessioner enligt LOU eller LUF? 
 Av  
 EU-domstolens 
  praxis framgår klart att fördragets bestäm- melser och principer inte är tillämpliga när en tjänstekoncession tilldelas en fristående enhet för vilken  
 Teckal-kriterierna 
  är upp- fyllda (se avsnitt 4.4). Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening kan RÅ 2008 ref. 26 inte påverka detta förhållande. I likhet med det som Brady anfört i sitt rättsutlåtande (se ovan), konstaterar OFUKI- utredningen att tillämpligheten av fördragets bestämmelser och principer inte är beroende av någon svensk reglering vars innebörd skulle kunna bli föremål för tolkning av svensk domstol. I stället gäller fördraget direkt i Sverige. Enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening medför detta att också  
 EU-domstolens 
  tolkning av för- dragets tillämpningsområde i avgörandena om  
 Teckal-kriterierna 
  måste anses ha ett direkt genomslag i Sverige. 
 Resonemanget leder till att  
 OFUKI-utredningen 
  drar följande slutsats om rättsläget i fråga om  
 EUF-fördragets 
  bestämmelser och principer. Om en upphandlande myndighet tilldelar en tjänste- koncession till en fristående enhet och  
 Teckal-kriterierna 
  är upp- fyllda, så är inte dessa bestämmelser och principer tillämpliga. Annorlunda uttryckt är i dessa fall  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget 
  en del av gällande rätt i Sverige oberoende av RÅ 2008 ref. 26. 
 350 
  
 SOU 2011:43 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 Sammanfattning om tjänstekoncessioner 
 Sammanfattningsvis innebär det anförda att RÅ 2008 ref. 26 inte torde ha någon betydelse alls för tjänstekoncessioner i den mån de inte är reglerade i svensk rätt. Rättsfallet har en viss begränsad betydelse för rättsläget om tjänstekoncessioner enligt LOU, men endast i sådana fall då en koncession tilldelas någon som  
 inte  
 är en upphandlande myndighet. I sådana fall då en tjänstekoncession enligt LOU tilldelas en  
 upphandlande myndighet  
 – vilket i regel bör vara fallet om  
 Teckal-kriterierna 
  de facto är uppfyllda – torde rätts- fallet däremot inte ha någon betydelse alls. För tjänstekoncessioner enligt LUF torde RÅ 2008 ref. 26 helt sakna betydelse. 
 Byggkoncessioner 
 Resonemanget ovan om betydelsen av RÅ 2008 ref. 26 för tillämp- ligheten av  
 EUF-fördragets 
  grundläggande bestämmelser och de principer som följer av bestämmelserna har i viss mån motsvarande relevans också för tilldelning av byggkoncessioner. I LOU regleras visserligen offentlig upphandling av sådana koncessioner, vilket innebär att rättsfallet har samma konsekvenser som för offentlig upphandling enligt LOU i övrigt (se ovan). I LUF anges däremot att lagen inte gäller för tilldelning av byggkoncessioner (1 kap. 11 § LUF), vilket inte hindrar att  
 EUF-fördraget 
  kan vara av betydelse och medföra vissa skyldigheter för den upphandlande enhet som tilldelar en sådan koncession. I den mån  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget 
  innebär att fördragsförpliktelserna ändå inte gäller i en sådan situation, påverkas detta inte av RÅ 2008 ref. 26. 
  
 17.2 
  
 Skapar unionsrätten möjlighet eller skyldighet för Sverige att införa in  
  
 house-undantaget? 
  
 17.2.1 
  
 Frågeställningar 
  
 Innan den temporära lagstiftningen infördes i 2 kap. 10 a § LOU gällde inte något undantag från upphandlingsskyldighet enligt LOU motsvarande  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undan- 
  taget. Svensk rätt medger inte heller efter denna lagändring undan- tag i samma utsträckning som unionsrätten. Exempelvis finns i dagsläget inte något in  
 house-undantag 
  för upphandling som 
 351 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 omfattas av LUF, trots att  
 EU-domstolen 
  bedömt att dess praxis om undantaget är relevant för försörjningsdirektivet. 
 Av grundläggande betydelse för frågan om ett in  
 house-undan- 
  tag bör införas permanent i svensk rätt är vilka valmöjligheter Sverige har i förhållande till unionsrätten. Detsamma gäller för frågan om ett sådant undantag bör begränsas i något avseende i förhållande till  
 EU-domstolens 
  praxis. Står det alltså Sverige fritt att välja om ett undantag motsvarande  
 EU-domstolens 
  praxis ska gälla i landet? Eller har Sverige skyldighet att åstadkomma en fullständig överensstämmelse för att upphandlingsdirektiven ska vara fullt ut genomförda? 
 Som del i bedömningen av bl.a. dessa frågor har utredningen, som nämnts ovan, inhämtat ett rättsutlåtande från jur. doktorn Lara (se bilaga 4). Följande avsnitt, dvs.  
 17.2.2–17.2.8, 
  baseras på hans utlåtande. 
  
 17.2.2 
  
 Direktivformen 
  
 EU-rättsliga 
  direktiv är till skillnad från förordningar inte direkt tillämpliga. De anger ett visst resultat som ska uppnås inom en bestämd tid, men de överlåter åt medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Tanken med direktivformen är att skyldigheter som följer av ett direktiv ska kunna genomföras i det befintliga nationella rättssystemet på det sätt som bäst passar den nationella strukturen, under förutsättning att det resultat som direktivet syftar till uppfylls (jfr  
 EU-dom- 
  stolens dom i mål  
 C-233/00, 
  kommissionen mot Frankrike, punkt 75 ff.). 
 Skyldigheten att införliva direktiv följer av direktivet som sådant men också av artikel 288 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt  
 (EUF-fördraget) 
  och artikel 4.3 i fördraget om Europeiska unionen  
 (EU-fördraget). 
  Medlemsstaterna ska både säkerställa att det inte finns motstridiga bestämmelser i nationell rätt och anta bestämmelser eller vidta åtgärder som är nödvändiga för att förverkliga det resultat som direktivet syftar till. 
 Vid genomförande av direktiv är rättssäkerhet och i synnerhet förutsebarhet viktigt. Enskilda individer måste få full kännedom om sina rättigheter och vid behov kunna göra dessa gällande vid domstolar och andra myndigheter.  
 EU-domstolen 
  har uttalat att bestämmelser i ett direktiv måste ges en bindande verkan samt 
 352 
  
 SOU 2011:43 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 genomföras på ett så tydligt, precist och klart sätt att kravet på rättssäkerhet uppfylls (bl.a. domen i mål  
 C-225/97, 
  kommissionen mot Frankrike, punkt 37). Direktiv kan därför inte genomföras genom administrativ praxis som fritt kan ändras av myndigheten och knappast heller med stöd av domstolspraxis som överensstäm- mer med direktivinnehållet (bl.a. domarna i mål  
 C-315/98, 
  kom- missionen mot Italien, punkt 10, och mål  
 C-144/99, 
  kommissionen mot Nederländerna, punkt 21). Däremot ska såväl administrativ praxis som domstolspraxis vägas in vid bedömningen av om ett direktiv har införlivats på ett riktigt sätt (bl.a. domen i mål C- 382/92, kommissionen mot Förenade kungariket, punkt 36). 
 Medlemsstaterna väljer medel för att genomföra direktiven men det ställs samtidigt krav på att de medel som används tillgodoser direktivets avsedda syfte. I domen i mål 48/75, Vance, uttalade EU- domstolen att även om medlemsstaterna är fria att välja form och tillvägagångssätt för genomförandet av direktiv, påverkar inte detta deras förpliktelse att välja de former och tillvägagångssätt som är bäst lämpade för att säkerställa direktivens ändamålsenliga verkan. 
 Genomförandet av direktiv är ett allmänt europeiskt ansvar baserat på den  
 EU-rättsliga 
  lojalitetsprincipen. Det resultat som direktivet åsyftar kan förfelas om inte direktivet får samma genom- slag i alla länder. Mot denna bakgrund är bristande införlivning ett allvarligt problem som  
 EU-kommissionen 
  i sin övervakande roll ägnar betydande resurser. 
 Det är i detta perspektiv viktigt att medlemsstaterna respekterar de koncept och principer som direktiven innehåller när direktiv- texten omvandlas till nationell rätt. Medlemsstaterna måste se till att länken mellan direktivtexten och den nationella rätten inte suddas ut. Nationella regler som införlivar direktiv är fortfarande europeiska i den meningen att deras innebörd är beroende av hur direktivet tolkas av  
 EU-domstolen 
  i dess framtida rättspraxis. Det är därför av väsentligt intresse att koncept och termer i direktiv inte sammanblandas med koncept och termer som har en bestämd nationell innebörd, eftersom utgångspunkten är att ett direktiv ska tolkas och tillämpas lika i alla medlemsstater (jfr domen i de före- nade målen  
 C-206/88 
  och 207/88, Gaines och Collins, samt prop. 2007/08:25, s. 152). 
 En sammanhängande fråga är i vad mån det är möjligt att införa undantag eller avvikelser i nationell rätt som ett  
 EU-direktiv 
  inte ger stöd för. Huvudregeln är helt klart att ett ofullständigt genom- förande inte är tillåtet, men det är mycket viktigt att beakta syftet 
 353 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 med det aktuella direktivet (domen i mål  
 C-150/88, 
  Kommandit- gesellschaft in Firma Eau de Cologne &  
 Parfümerie-Fabrik 
  och domen i mål  
 C-214/98, 
  kommissionen mot Grekland). Den natio- nella genomförandeåtgärden får vidare inte begränsa sig till att respektera direktivets bestämmelser i snäv mening utan måste vara förenlig med  
 EU-rätten 
  i dess helhet. Av särskild vikt är att säker- ställa direktivets effektiva genomslag, vilket åvilar hela den natio- nella förvaltningen inbegripet landets domstolar och kommuner (när det gäller kommunala myndigheter, bl.a. domen i mål 380/87, Enichem Base m.fl. mot Norris, punkt 17). 
  
 EU-domstolen 
  har således uttalat att skyldigheten för medlemsstaterna att uppnå det resultat som föreskrivs i ett direktiv åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen för deras behörighet. Enligt  
 EU-domstolen 
  följer härav att den nationella domstolen, vid tillämpningen av nationell rätt och i synnerhet de bestämmelser i en nationell lag som har införts särskilt för genomförandet av ett direktiv, är skyldig att tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i nuvarande artikel 288 tredje stycket  
 EUF-fördraget 
  uppnås (domen i mål 14/83, Barrera, punkt 26). 
  
 17.2.3 
  
 Direktivkonform tolkning 
  
 Om  
 EU-rätten 
  ska fylla sitt syfte och få ett likartat genomslag i alla medlemsstater räcker det inte att själva införlivandet i formell mening är likartat. Minst lika viktigt är att tolkningen och tillämp- ningen av de nationella bestämmelser som härrör från direktiven sker på likartat sätt i alla länder. Mot denna bakgrund har EU- domstolen uttalat att medlemsstaternas domstolar är skyldiga att tolka nationell rätt mot bakgrund av  
 EU-rätten. 
  Denna princip gäller även icke i tid införda direktivbestämmelser eller direktiv- bestämmelser som har genomförts felaktigt. Det betyder att befintlig nationell rätt som tillkommit utan direkt samband med ett direktiv kan behöva omtolkas mot bakgrund av direktivets innehåll (bl.a. domarna i mål 14/83, Smith, och mål  
 C-106/89 
  Mar- leasing). Den nationella rätten ska inte bara tolkas mot bakgrund av direktivet som sådant utan också mot bakgrund av  
 EU-rätten 
  i övrigt och därmed även mot bakgrund av  
 EU-domstolens 
  rätts- praxis och EU:s allmänna rättsprinciper (jfr domen i mål  
 C-62/00, 
  
 354 
  
 SOU 2011:43 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 Marks & Spencer, se även Hettne,  
 Rättsprinciper som styrmedel – Allmänna rättsprinciper i EU:s domstol 
 , 2008, s. 204 ff.). 
 I domen i mål  
 C-397/01–C-403/01, 
  Stark m.fl. framhöll EU- domstolen att även om principen om direktivkonform tolkning i första hand rör bestämmelser i nationell rätt som antagits för att införliva direktivet i fråga, är denna princip inte begränsad till tolkningen av dessa bestämmelser, utan det krävs att den nationella domstolen beaktar hela den nationella rätten för att bedöma i vilken mån den kan tillämpas utan att det leder till ett resultat som strider mot det som eftersträvas genom direktivet. Domstolen betonade att medlemsstaternas domstolar ska utnyttja alla de tolk- ningsprinciper som är tillämpliga enligt nationell rätt för att åstadkomma ett direktivkonformt resultat. 
 Direktivkonform tolkning är dock inte utan problem vid tillämpningen i nationella domstolar. Man kan t.ex. mycket väl tänka sig att det saknas nationella bestämmelser som har ett tydligt samband med direktivbestämmelsen i fråga. Det finns då kanske ingen nationell bestämmelse som går att tolka till ett direktivkon- formt resultat. Det är vidare möjligt att en nationell bestämmelse, med hänsyn till sin ordalydelse, är så klar och tydlig att det blir omöjligt för den nationella domstolen att omtolka bestämmelsen till ett  
 EU-konformt 
  resultat. Hänsyn måste också tas till den enskildes berättigade intresse att kunna förutse vilka de rättsliga följderna kan tänkas bli i ett enskilt fall. Alltför vidsträckta tolk- ningar eller tolkningar i strid med ordalydelsen kan strida mot kravet på rättssäkerhet. 
  
 EU-domstolen 
  har därför i sin rättspraxis dragit en gräns för hur långtgående verkningar den direktivkonforma tolkningen får ha. Den har fastställt att denna tolkningsmetod inte får medföra att den nationella domstolen ålägger en enskild en skyldighet som föreskrivs i ett icke införlivat direktiv. Den får inte heller, på grundval av direktivet och i avsaknad av en lag för dess genom- förande, fastställa eller skärpa ett straffrättsligt ansvar för personer som handlar i strid med dess bestämmelser (domarna i mål C- 168/95, Arcaro, punkt 42, och 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, punkt  
 13–14). 
  
 355 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 17.2.4 
  
 Direktiven skiljer sig åt 
  
 Den rättsenhet som eftersträvas med  
 EU-rättsliga 
  direktiv varierar kraftigt. Det är inte heller i första hand rättslikheten som sådan utan snarare de nationella reglernas bristande anpassning till det internationella ekonomiska utbytets behov som lägger hinder i vägen för den inre marknadens funktion och som därför måste av- hjälpas genom harmonisering (SOU 2009:71,  
 EU, Sverige och den inre marknaden 
 , s. 157). 
 Direktivformen har använts på vitt skilda områden. Vissa direk- tiv, s.k. ramdirektiv, lägger fast principer som ger medlemsstaterna ett stort utrymme för såväl genomförandet av direktivbestämmel- serna som att på samma område ha rena nationella bestämmelser. Andra är så detaljerade att de knappast lämnar medlemsstaterna någon valfrihet beträffande reglernas innehåll. De innehåller så klara och entydiga materiella bestämmelser att de i själva verket medför en unifiering av medlemsstaternas nationella rätt. Därut- över finns direktiv som innehåller en blandning av principiella och mer detaljerade bestämmelser. 
 Det eventuella utrymmet för nationella bestämmelser, dvs. nationell regleringskompetens, måste därför bestämmas med hän- syn till direktivets innehåll och syfte. 
  
 17.2.5 
  
 Överskjutande implementering  
  
 (gold-plating) 
  
 Under den senaste tioårsperioden har klagomål rests på många håll i Europa om att den ökande och alltmer komplexa lagstiftningen leder till administrativa bördor för företag.  
 EU-lagstiftningen 
  har här särskilt uppmärksammats, vilket är en förklaring till att flera försök till regelförenkling har lagts fram på  
 EU-nivå 
  (se bl.a. med- delande från kommissionen till rådet, Europaparlamentet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén samt Regionkom- mittén –  
 Åtgärdsprogram för minskning av administrativa bördor i Europeiska unionen 
 , KOM[2007] 23 slutlig). 
  
 EU-direktiven 
  är i detta sammanhang i fokus. Det har hävdats att en stor del av den administrativa bördan orsakas av att med- lemsstaterna gör mer än vad de är skyldiga till enligt  
 EU-direktiven. 
  Kommissionen har uppskattat att 32 procent av de administrativa bördor som har sitt ursprung på  
 EU-nivå 
  är resultatet av att vissa medlemsstater har beslutat sig för att gå längre än vad som krävs 
 356 
  
 SOU 2011:43 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 enligt  
 EU-lagstiftningen 
  och på deras ineffektiva administrativa rutiner (meddelande från kommissionen till rådet och Europaparla- mentet –  
 Åtgärdsprogram för minskade administrativa bördor i Europeiska unionen, Områdesspecifika planer för minskade bördor och åtgärder under 2009 
 , KOM[2009] 544 slutlig). 
 Att det nationella genomförandet av unionsrätten går utöver kraven enligt tillämplig rättsakt, utan att för den skull överskrida gränsen för vad som är rättsligt godtagbart, har kallats  
 gold-plating 
  (bl.a. SOU 2009:71, s. 167). Svenska termer som använts är över- skjutande implementering eller överskjutande införlivande av direktiv (jfr Moore,  
 Överskjutande införlivande av direktiv 
 , ERT 2006, s. 644 ff.). 
 Det kan finnas goda skäl att nationellt genomföra en rättsakt på sådant sätt att genomförandet kan bedömas innebära  
 gold-plating. 
  Kommissionen anser dock inte att det är god genomförandesed, om än rättsenligt, eftersom det kan föranleda kostnader som annars hade kunnat undvikas (SOU 2009:71, s. 168). 
  
 17.2.6 
  
 Gränsen mellan  
  
 EU-rätt 
  och nationell rätt 
 Då överskjutande implementering skett finns frågan om hur den överskjutande delen av nationell rätt ska betraktas. Är det nationell rätt eller  
 EU-rätt? 
  Det principiellt korrekta svaret måste bli att det är fråga om nationell rätt, åtminstone i förhållande till det EU- direktiv som genomförs (jfr nedan). Det en medlemsstat gör som går utöver de skyldigheter den har kan inte betraktas som  
 EU-rätt 
  eftersom den fastslagna kompetensfördelningen mellan EU och medlemsstaterna annars skulle rubbas.  
 EU-domstolen 
  har slagit fast att förhållanden som är helt interna – och som unionsrätten bara är tillämplig på i kraft av den nationella lagstiftningen – faller under nationell rätt och därigenom under de nationella dom- stolarnas exklusiva behörighet (domen i de förenade målen C- 297/88 och  
 C-197/89, 
  Dzodzi, punkt 42). 
 Detta har dock inte hindrat att  
 EU-domstolen 
  i en rad fall har svarat på nationella domstolars tolkningsfrågor rörande tolkningen av nationell rätt som inte varit en direkt följd av  
 EU-rättsliga 
  förpliktelser. De nationella domstolarna har i vissa fall velat under- söka vad en direktivkonform tolkning skulle innebära.  
 EU-dom- 
  stolen har valt att svara på dessa frågor utan att närmare diskutera 
 357 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 nämnda kompetensproblematik (bl.a. Moore,  
 Överskjutande inför- livande av direktiv 
 , ERT 2006, s. 647). 
 I fallet Holt hade tolkningsfrågor angående unionsrätten uppkommit i en belgisk domstol då en togolesisk medborgare och änka till en belgisk medborgare hade gjort gällande rätt till uppehåll i Belgien. Den belgiska lagen hade  
 EU-rätten 
  som förebild och tillämpningen av bestämmelserna angående rätten till fri rörlighet för arbetstagare och deras anhöriga hade, för att undvika s.k. om- vänd diskriminering, utvidgats till att gälla även belgiska med- borgares utländska makar.  
 EU-domstolen 
  fann att unionsrätten inte var direkt tillämplig på förhållanden som var helt interna för en medlemsstat men att den i det aktuella fallet var indirekt tillämplig  
 (Dzodzi-domen, 
  punkt  
 36–38). 
  
 Den principiella frågan om  
 EU-rättens 
  tillämpning i nationella sammanhang ställdes på sin spets i målen  
 C-28/95, 
 Leur-Bloem, 
  och  
 C-130/95, 
  Giloy, i vilka dom meddelades samma dag. Målet  
 Leur-Bloem 
  rörde bestämmelserna i fusionsbeskattningsdirektivet som reglerar vissa frågor vid fusioner m.m. mellan bolag från olika medlemsstater. Fusionen som  
 Leur-Bloem 
  var involverad i berörde endast nationella (holländska) bolag, men den nationella domstolen ansåg att det var den nederländska lagstiftarens avsikt att bestäm- melserna rörande interna aktiefusioner respektive fusioner inom EU skulle tolkas och tillämpas på samma sätt. Målet Giloy rörde tolkningen av en bestämmelse om importavgifter i EU:s tullkodex som i tysk rätt hade gjorts tillämplig också på omsättningsskatt. 
  
 EU-domstolen 
  ansåg att den var behörig att besvara frågorna från de nationella domstolarna. Den menade att när en nationell lagstiftning avseende ett internt problem hade anpassats till den lösning som har valts i  
 EU-rätten, 
  förelåg det ett intresse av att de bestämmelser eller begrepp som har hämtats från  
 EU-rätten 
  blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständlig- heter de ska tillämpas, för att i framtiden undvika att det förekom- mer tolkningar som skiljer sig åt. 
 Domstolen fattade således ett principbeslut om att inte avvisa en begäran om förhandsavgörande, även om denna från strikt juridisk utgångspunkt föll utanför  
 EU-rättens 
  tillämpningsområde, då det fanns en klar önskan från den nationella domstolen att tillämpa en  
 EU-rättslig 
  lösning på ett internt problem.  
 EU-domstolen 
  vidhåller numera enligt fast praxis att det i princip uteslutande ankommer på de nationella domstolarna att mot bakgrund av de särskilda om- ständigheterna i varje enskilt fall bedöma såväl om ett förhands- 
 358 
  
 SOU 2011:43 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 avgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas då det är uppenbart att den begärda tolk- ningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verk- liga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen (bl.a. domarna i mål  
 C-281/98, 
  Hensley, punkt 18,  
 C-170/03, 
  Feron, punkt 11, och  
 C-3/04, 
  Poseidon Chartering, punkt 15). 
  
 EU-domstolens 
  förhandsavgöranden i dessa mål blir dock inte bindande på samma självklara sätt som i andra mål. Förhands- avgörandenas bindande verkan är begränsad till  
 EU-rättens 
  tillämp- ningsområde. Om den nationella domstolen bedömer att  
 EU-dom- 
  stolens tolkningsanvisningar i det enskilda fallet ligger utanför EU- rättens tillämpningsområde är avgörandet således inte bindande utan fakultativt (jfr Moore, samma arbete, s. 654 ff.).  
 EU-rättens 
  tillämpningsområde kan dock i vissa fall vara svårt att avgränsa, vilket kan förklara  
 EU-domstolens 
  beredvillighet att lämna svar på nationella domstolars frågor som ligger i gränslandet. 
 Det hittills anförda har utgått från att  
 EU-rättens 
  tillämpnings- område överensstämmer med det enskilda direktivets tillämpnings- område. Detta är dock långt ifrån alltid fallet. Det har blivit allt vanligare att direktivets bestämmelser är uttryck för och samtidigt konkretiserar förpliktelser som följer direkt av  
 EU-fördragen, 
  i synnerhet  
 EUF-fördraget. 
  I dessa fall har fördragsbestämmelserna normalt ett vidare tillämpningsområde än direktivet. Så är fallet med det s.k. tjänstedirektivet (2006/123/EG) och det s.k. ut- stationeringsdirektivet (96/71/EG). Även upphandlingsdirektiven uttrycker i grunden, trots sin detaljrikedom, vad som i princip följer av fördragsbestämmelserna om varor, tjänster och etablering (jfr Drijber och Stergiou,  
 Public Procurement Law and Internal Market Law 
 , CML Rev. 2009, s. 805). 
  
 EU-rätten 
  kan alltså tillämpas i rent nationella situationer om det nationellt finns ett intresse av eller en önskan om detta. För svensk del aktualiseras här både konkurrens- och upphandlings- området (Bjerke, samma arbete, s. 644). 
 När det gäller konkurrensrätten finns principer i EU:s lag- stiftning om att den nationella rätten måste tolkas  
 EU-konformt. 
  På upphandlingsområdet har Sverige valt att tillämpa delar av EU- rätten även under de s.k. tröskelvärdena. På detta område finns inte motsvarande anvisningar som på konkurrensområdet. Det kan ändå konstateras att en grundförutsättning måste vara att tolkningen 
 359 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 inte får innebära att den  
 EU-rättsliga 
  upphandlingsrätten för- vanskas eller får ett sämre genomslag. Detta följer av  
 EU-rättens 
  företrädesrätt och den  
 EU-rättsliga 
  lojalitetsprincipen. 
 Trots detta har ingen svensk domstol begärt förhandsavgörande i situationer som innefattat överskjutande implementering. Frågan har varit uppe en gång i Regeringsrätten (RÅ 2000 ref. 23) och två gånger i Högsta domstolen (NJA 2003 s. 82 och NJA 2004 s. 804). 
  
 17.2.7 
  
 Unionsrätten ger valfrihet för Sverige att införa ett in  
  
 house-undantag 
  
 Utredningens bedömning:  
  
 EU-rätten 
  hindrar inte att upp- handlingsskyldighet gäller enligt svensk lagstiftning i de fall då någon sådan skyldighet inte finns enligt  
 EU-domstolens 
  praxis om in  
 house-undantaget. 
  
 Av  
 EU-domstolens 
  dom i mål  
 C-107/98, 
  Teckal, och efterföljande praxis om in  
 house-undantaget 
  framgår att de resonemang som  
 EU-domstolen 
  för är allmängiltiga. De har betydelse såväl vid upp- handling enligt direktiven som vid upphandling under direktivens tröskelvärden eller vid tilldelning av tjänstekoncessioner (se avsnitt 4.4).  
 EU-domstolen 
  har alltså preciserat EU:s upphand- lingsrätt generellt, dvs. oavsett om det finns enskilda direktiv eller om skyldigheten följer direkt av bestämmelserna i  
 EUF-fördraget. 
  
 Teckal-kriteriernas 
  allmängiltighet väcker frågan om EU:s upp- handlingsrätt förbjuder att svensk lagstiftning kräver att ett forma- liserat upphandlingsförfarande genomförs trots att dessa kriterier är uppfyllda. Kan man med andra ord hävda att upphandlingsdirek- tiven är genomförda på ett ofullständigt sätt i Sverige om Teckal- kriterierna inte respekteras? 
 Ett ofullständigt genomförande av direktiv är normalt inte tillåtet men i bedömningen av vad som krävs måste syftet med det aktuella direktivet beaktas. Den nationella genomförandeåtgärden får inte begränsa sig till att respektera direktivets bestämmelser i snäv mening utan måste vara förenlig med  
 EU-rätten 
  i dess helhet. Av särskild vikt är att säkerställa direktivets effektiva genomslag och detta ansvar åligger hela den nationella förvaltningen, in- begripet landets domstolar och kommuner. 
 360 
  
 SOU 2011:43 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 Upphandlingsdirektivens syfte sammanfaller med syftet med den inre marknaden och med de grundläggande principerna enligt  
 EUF-fördraget. 
  I skälen till direktiv 2004/18/EG, punkt 2, anges följande. 
 Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räk- ning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentlig- rättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i för- draget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehand- ling, principen om  
 icke-diskriminering, 
  principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upp- rätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovan- nämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget. 
 Den fråga som måste ställas är om frånvaron av  
 Teckal-kriterierna 
  i svensk rätt påverkar den europeiska upphandlingsrättens genom- slag i Sverige. Den viktigaste aspekten är här kravet på rättssäkerhet och i synnerhet förutsebarhet. Får alla enskilda individer som berörs av EU:s upphandlingsrätt full kännedom om sina rättigheter och kan de vid behov göra gällande dessa vid domstolar och andra myndigheter? 
 Bedömningen måste bli att dessa krav är uppfyllda. Att Teckal- kriterierna inte tillämpas innebär att EU:s upphandlingsrätt tilläm- pas även utanför sitt egentliga tillämpningsområde. Situationen påminner om den då upphandlingsreglerna tillämpas även under de angivna tröskelvärdena. Den kan alltså liknas vid s.k. överskjutande implementering med den skillnaden att den svenska lagstiftaren ännu inte gjort ett tydligt val i denna riktning, förutom genom den temporära bestämmelsen i 2 kap. 10 a § LOU. Detta innebär att EU:s upphandlingsrätt snarast blir överimplementerad, vilket varken innebär att några rättigheter bortfaller eller att dess syfte förfelas. 
 Det är dock viktigt att den nationella rätten som bygger på EU- rätten inte tillämpas på annat sätt än vad som sker enligt  
 EU-rätten. 
  I förlängningen skulle en differentierad tillämpning kunna inverka negativt på den rent  
 EU-rättsliga 
  tillämpningen om det i praktiken blir svårt att hålla isär de olika reglerna. 
 361 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 SOU 2011:43 
  
 Från rättslig synpunkt måste alltså bedömas att upphandlings- direktiven och unionsrätten i övrigt tillåter att svensk lagstiftning kräver att upphandlingsförfarande genomförs i de fall då sådant förfarande inte är obligatoriskt enligt  
 EU-domstolens 
  praxis om  
 Teckal-kriterierna. 
  Detta gäller även om undantag införs för vissa sektorer men inte för andra. 
  
 17.2.8 
  
 Unionsrättens krav vid nationell kodifiering av in  
  
 house-undantaget 
  
 Nationell lagstiftning som helt utesluter rättsförhållanden mellan myndigheter och andra offentliga enheter från krav på upp- handling, oavsett rättsförhållandenas art, står enligt  
 EU-domstolen 
  i strid med unionsrätten (domen i mål  
 C-84/03, 
  kommissionen mot Spanien, punkt 40). Av domstolens praxis framgår att lag- stiftning som innebär att undantag från upphandlingsskyldighet villkoras enligt  
 Teckal-kriterierna 
  däremot kan vara godtagbar. 
 I mål  
 C-410/04, 
  ANAV, ställdes  
 EU-domstolen 
  inför situa- tionen att italiensk lagstiftning möjliggjorde tilldelning av tjänster utan upphandlingsförfarande till bolag som helt ägdes av det all- männa. Enligt de italienska reglerna förutsatte sådan tilldelning att den eller de offentliga myndigheter som ägde aktiekapitalet ut- övade en kontroll över bolaget motsvarande den som myndigheten eller myndigheterna utövade över sin egen förvaltning samtidigt som bolaget bedrev huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehade det. 
  
 EU-domstolen 
  konstaterade att den italienska regleringen upp- repade  
 Teckal-kriterierna 
  ordagrant och anförde att en sådan natio- nell lagstiftning i princip överensstämmer med unionsrätten. Som förutsättning angav domstolen att tolkningen av denna lagstiftning också överensstämmer med unionsrättens krav (punkt 25). Ett likartat uttalande mot bakgrund av samma italienska lagstiftning finns i domen i mål  
 C-573/07, 
  Sea (punkt 68). 
  
 EU-domstolen 
  har inte närmare utvecklat vilka krav enligt unionsrätten som tolkningen av en nationell lagstiftning som kodifierar  
 Teckal-kriterierna 
  måste uppfylla för att lagstiftningen ska vara förenlig med unionsrätten. Det ligger emellertid enligt  
 OFUKI-utredningens 
  mening nära till hands att det som EU- domstolen syftar på är att en sådan nationell lagstiftning måste tolkas i enlighet med domstolens befintliga och kommande praxis 
 362 
  
 SOU 2011:43 
  
 Rättsliga förutsättningar för ett in  
 house-undantag 
  i svensk rätt 
  
 om  
 Teckal-kriterierna. 
  Från  
 EU-rättslig 
  synpunkt är det viktigt att dessa kriterier inte tillämpas olika i medlemsstaterna. Nationella regler som återger  
 EU-rätt 
  är fortfarande europeiska i den meningen att deras innebörd är beroende av hur de tolkas av EU- domstolen i dess framtida rättspraxis. 
 Enligt Hettne bör man vid nationell kodifiering i görligaste mån undvika att det kan bli nödvändigt att justera den nationella lag- stiftningen när praxis utvecklas ( 
 bilaga 4 
 ). Han anger att den nationella lagstiftningen bör vara en länk till  
 EU-domstolens 
  rättspraxis och inte en omskrivning av densamma. 
 363